El presente ensayo versará sobre la problemática de la eficacia probatoria de la prueba

prohibida en el proceso civil, tema de gran interés práctico y teórico debido a los efectos
que acarrea y los derechos implicados en la obtención y postulación de tal prueba en un
proceso. Cumpliendo la estructura inductiva o Sintetizante, se procederá a explorar
los datos y argumentos al principio y señalar la tesis o tema como conclusión final.

La prueba prohibida

No podemos empezar sino definiendo la prueba prohibida, la cual viene a ser aquella que
es obtenida y actuada transgrediendo un derecho fundamental, en nuestra legislación -
conforme ha sido indicado en el numeral anterior-, el Tribunal Constitucional y la Corte
Suprema han coincidido en considerar la prueba prohibida en su acepción limitada o
restringida. Sin embargo, existe una diferencia entre ellos, el Tribunal Constitucional la
ha definido como aquella que se “obtiene” vulnerando los derechos fundamentales, en
tanto que la Corte Suprema la definió como aquella que se “obtiene o actúa”vulnerando
los derechos fundamentales.

Existirían dos momentos en los que la prueba podría adquirir el carácter de prohibida. En
el momento que fue obtenida (fase extra-procesal o previa al proceso) o al actuarse en el
proceso. Por prueba prohibida entenderemos, básicamente, aquella que ha sido obtenida
mediante la vulneración de algún derecho fundamental y no a la practicada vulnerando
algún derecho fundamental por cuanto, en el proceso civil, los medios probatorios deben
actuarse en Audiencia con presencia del Juez, en cuyo supuesto, es muy poco probable
que pueda actuarse una vulnerando algún derecho fundamental.

Observamos, entonces, que el problema radica en el momento de la obtención de prueba,

en el cual las partes van a recabar o se van a apoderar de elementos materiales para su
posterior presentación en el proceso civil, podrían señalarse los siguientes casos en que
la vulneración de los derechos fundamentales se hubieran producido durante la
realización de la diligencias probatorias, por ejemplo, intervenciones telefónicas,
intervenciones corporales, allanamientos de morada, etc., en cada una de las cuales se han
producido vulneraciones a distintos derechos constitucionales.
En caso una de las partes ofreciera una prueba prohibida en el proceso civil. La parte
contraria estará facultada para formular oposición a la admisión de la misma, debiendo
ésta ser resuelta previo traslado a la parte contraria, en la sentencia. De otro lado, si la
parte no objetó la prueba prohibida en su oportunidad y luego conociera que fue obtenida
vulnerando un derecho fundamental, ello no sería impedimento para que pudiera oponerse
a su admisión al proceso, en tanto acredite el conocimiento posterior de la causal de
exclusión.

La eficacia probatoria:

Si la prueba es necesaria para el proceso, debe tener eficacia jurídica en la aprehensión

cognitiva del juez y crearle convicción de certeza sobre los hechos controvertidos que
sirven de presupuesto aplicables al caso concreto. La eficacia probatoria es un principio,
que está vinculado con la finalidad de los medios probatorios, que deben producir
convicción de certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos, y a efecto de
fundamentar su decision final.

En doctrina advertimos que la eficacia probatoria está íntimamente relacionada con el

derecho a probar de las partes, la cual tiene por finalidad producir en el juez el
conocimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por estas en los
actos postulatorios del proceso. Por ello, no solamente constituye un derecho sino también
un deber de quien afirma un hecho, que este sea debidamente sustentado o corroborado
mediante los medios probatorios regulados por la norma procesal, sin afectar los
principios procesales y constitucionales que la garantizan.

Conforme lo señala el artículo 188° del Código Procesal Civil: “Los medios probatorios
tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el
Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.” Se deduce,
entonces, que la eficacia de la prueba judicial, para el ordenamiento peruano, tiene tres
posiciones: a) establecer la verdad, b) lograr la convicción del juez, y c) alcanzar la
fijación formal de los hechos procesales.
Ponderación de derechos

El Tribunal Constitucional en la sentencia comentada del 27 de octubre de 2010

(Expediente No. 00655-2010-PHC/TC) ha señalado, que la prueba prohibida es un
derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio obtenido con vulneración de
algún derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de procedimiento o proceso
para decidir la situación jurídica de una persona.

De otro lado tenemos que el artículo 139. 3 de la Constitución consagra el derecho al

debido proceso. Dicho derecho exige que todo proceso deba cumplir y respetar un
mínimo de derechos y de garantías que lo hagan debido.

El Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, en reiteradas oportunidades, han

establecido que el derecho al debido proceso es uno de naturaleza compleja pues está
compuesto por otros derechos, entre ellos, el derecho a probar.

En la medida que el derecho a probar integra el derecho al debido proceso, éste adquiere
el rango o naturaleza también de derecho constitucional.

Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: “Existe un derecho

constitucional a probar, aunque no autónomo, que se encuentra orientado por los fines
propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Constituye un derecho
básico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que
configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero
legitimado en un proceso o procedimiento, tienen derecho a producir la prueba
necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o
defensa (Sentencia del 17 de octubre de 2005, emitida en el Expediente No. 6712-2005-
HC, fundamento jurídico 15). (Lo resaltado es nuestro).

En consecuencia tenemos dos derechos constitucionales, íntimamente vinculados, que en

no pocas veces entraran en conflicto. Para tal efecto, dado que los criterios de jerarquía
de normas, cronología y especialidad de las mismas no son útiles para dirimir el conflicto
entre ellas y determinar cuál prevalece se debe recurrir a un juicio de ponderación, que
consiste en comparar y sopesar mediante un juicio de valor cuál de ellos debe
prevalecer. El resultado de la ponderación no será el equilibrio sino el triunfo de alguno
de los derechos, determinando un orden de preferencia entre ellos, relativo, para el caso
concreto, que no excluye una solución o resultado diferente en otro caso de conflicto.

Para determinar si debe admitirse o no una fuente de prueba en un determinado proceso

debe efectuarse, previamente, un juicio de ponderación entre el derecho a probar y el
derecho fundamental conculcado por la obtención de la referida fuente de prueba. Si
como consecuencia de dicho juicio prevaleciese el derecho a probar la fuente no será una
prueba prohibida y deberá admitirse, actuarse y valorarse en el proceso, con prescindencia
de la responsabilidad penal, administrativa y/o laboral en la que se hubiera incurrido y
por la que deberá responder.

En consecuencia, dado el rango y naturaleza de Derecho Constitucional del derecho a

probar deberá entenderse por prueba prohibida sólo aquella que fuera obtenida con
vulneración de un derecho fundamental de rango igual o superior al derecho a
probar por cuanto, si la fuente de prueba fue obtenida mediante violación de un derecho
fundamental de rango inferior al derecho a probar, la fuente debe ser admitida, actuada y
valorada en el proceso. De ahí que no será prueba prohibida aquella que se obtenga con
vulneración de un derecho fundamental de rango inferior al derecho a probar.

Por último, es importante destacar que al haber adoptado el Tribunal Constitucional un

concepto restringido de la prueba prohibida con ello, en la práctica, limitó de forma
importante su alcance a sólo aquellas que hubieran sido obtenidas con vulneración de un
derecho constitucional de rango igual o superior al derecho a probar. De esa forma le
otorgó también mayor eficacia y virtualidad al derecho a probar al permitirle a los sujetos
del proceso utilizar fuentes prueba para acreditar una pretensión y/o defensa, aun cuando
éstas hubieran sido obtenidas mediante vulneración de un derecho fundamental de rango
inferior, de una norma legal o una infralegal.

Conclusiones:

En nuestra legislación la prueba prohibida tiene fundamento constitucional y procura la

tutela de los derechos constitucionales desincentivando la obtención de fuentes de prueba
mediante la vulneración de derechos constitucionales. En nuestro ordenamiento procesal,
la prueba prohibida carece de eficacia probatoria, pues no está permitida su incorporación
al proceso, y las partes pueden oponerse a tal hecho, por lo cual no podrá cumplir su
finalidad de producir convicción y certeza sobre los hechos en el juzgador.