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Expediente : 00263-2012-11-1826-JR-PE-02
Jueces Superiores : Castañeda Otsu / Meneses Gonzáles / Peña Farfán
Especialista : Ruiz Riquero, José Humberto
Ministerio Público : Primera Fiscalía Superior Anticorrupción.
Sentenciado : César Oswaldo Sifuentes Rodríguez y otros
Delito : Colusión simple
Agraviado : El Estado
Materia : Apelación de sentencia condenatoria
Resolución Nº 04
Lima, veinte de mayo
de dos mil dieciséis.-
Como partes apelantes, los sentenciados Carlos Augusto Matienzo y César Oswaldo
Sifuentes Rodríguez (recurrentes) asesorados por sus abogados Julio Mazuelos Coello
y Ana de Martini Lazo.
El sentenciado Sergio Castro Flower (recurrente) asesorado por su abogada María
Cerrón Chero.
Además, interviene en representación del Ministerio Público, el fiscal superior
Francisco Javier Arista Montoya, titular de la Primera Fiscalía Superior Especializada
en delitos de Corrupción de Funcionarios.
Y CONSIDERANDO:
(…)
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13. Consideramos además que en relación al dispositivo anotado, los señores jueces
de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, en la Casación N°
05-2007- Huaura1, han establecido como criterio jurisprudencial que con arreglo a los
principios de inmediación y oralidad, el Tribunal de Alzada no está autorizado a variar la
conclusión o valoración que de su contenido y atendibilidad realice el órgano
jurisdiccional de primera instancia, lo que reduce el criterio fiscalizador de la Sala
Superior, pero no lo elimina. En este entendido, acepta la existencia de “zonas abiertas”
accesibles al control, referidas a los aspectos relativos a la estructura racional del
propio contenido de la prueba que sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de
la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos. Establece también
que la sentencia de segunda instancia no vulnera la garantía de motivación suficiente si
se remite a la sentencia de primera instancia, siempre y cuando esta resuelva con rigor
y motivadamente la cuestión planteada.
1
De fecha 11 de octubre de 2007.
2
De fecha 5 de mayo de 2015, fundamento 5.16.
3
Sentencia del Exp. N° 4831-2005-PHC/TC.
4
Resulta correcta la afirmación de Pablo Talavera, cuando sostiene que el Código además se decanta por
una valoración racional de la prueba, en la medida que tiene un conjunto de normas generales y
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específicas a partir de su Título Preliminar. Por ejemplo, precisa que el juez en primer
término procederá a examinar individualmente las pruebas y luego lo hará de modo
conjunto; así mismo prescribe que en la valoración de la prueba se respete las reglas
de la sana crítica, especialmente los principios de la lógica, la ciencia o los
conocimientos científicos y las máximas de la experiencia (artículos 393.2, 158.1 y
393.2), entre otras reglas.
especificas que constituye pautas racionales, objetivas y controlables, en aras de garantizar un elevado
estándar de suficiencia probatoria compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Ver: TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal, segunda reimpresión,
AMAG, Lima, 2009, pág. 109.
5
GARCÍA CAVERO, Percy. La Prueba por indicios en el Proceso Penal. Instituto de Ciencia Procesal
Penal, Lima, 2010, pág. 31.
6
R. N. N° 1912-2005-PIURA, de 06 de setiembre de 2005; fundamento que ha sido recogido por el
Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22, de fecha 13 de octubre de 2006.
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Y es que en efecto, los indicios son hechos que permiten extraer una conclusión de un
hecho directamente importante7. Indicios que aceptan diversas clasificaciones, una de
ellas, la del criterio de temporalidad, que los diferencia en indicios antecedentes,
concomitantes y subsecuentes8.
7
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 187.
8
Los indicios antecedentes, se producen con anterioridad al hecho punible; los concomitantes, resultan de
la ejecución del hecho; y, los subsecuentes, aparecen con posterioridad al delito.
9
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. 4ta edición, Grijley, Lima 2007, p.
414.
10
Cfr. Ejecutoria Suprema R.N. N° 3611-2002, del 16 de mayo del 2003. En: SALAZAR SÁNCHEZ,
Nelson. Delitos contra la administración pública: jurisprudencia penal. Jurista editores, Lima 2004, p.
176; Ejecutoria Suprema del 14/1/2000, Exp. N° 5201-99 LORETO, en Normas legales, Trujillo, Editora
normas legales, Tomo 288, Mayo 2000, p. A-74.
11
Cfr. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código penal
peruano. 2ª ed., Palestra Editores, Lima, 2003. p. 310. En este sentido R.N.N°740-2003, de 04 de junio de
2004. En: PEREZ ARROYO, Miguel. La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú [2001-
2005].Tomo II. Editorial San Marcos, Lima, 2006. p. 1318.
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21. Sobre este agravio, el Juez Enríquez Sumerinde sustentado en el artículo 19 del
Decreto Legislativo N° 101712, Ley de Contrataciones del Estado y artículo 20 de su
Reglamento13, considera que la citada normativa recoge no solo la tendencia logística
a favor del agrupamiento de los objetos contractuales, sino que además tiene por
finalidad que todo proceso de selección debe abarcar la totalidad del objeto de la
adquisición y contratación, debiendo comprender todos y cada uno de los elementos
que sean necesarios para ello, y que toda individualización artificial que comprometa a
los elementos de un único objeto contractual está sujeto a la prohibición de
fraccionamiento, sin perjuicio de los dispuesto con relación a la contratación por tramos
12
El artículo 19 del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado, establece: “Queda
prohibido fraccionar la contratación de bienes, de servicios y la ejecución de obras con el objeto de
modificar el tipo de proceso de selección que corresponda, según la necesidad anual o de evadir la
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado para dar lugar a contrataciones menores a tres
(3) UIT (…) No se considera fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes
posibles en función a la naturaleza del objeto de la contratación o para propiciar la participación de las
pequeñas y micro empresas en aquellos sectores económicos donde exista oferta competitiva”.
13
El Artículo 20 del Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, establece: “(…) No se considerará fraccionamiento cuando: (…) 2. Con posterioridad a la
aprobación del Plan Anual de Contrataciones, surja una necesidad extraordinaria e imprevisible
adicional a la programada, la cual deberá ser atendida en su integridad a través de una contratación,
salvo que respecto de la contratación programada aun no se haya aprobado el Expediente de
Contratación (…)”.
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22. A su criterio, los sentenciados Matienzo Flores y Sifuentes Rodríguez, al emitir las
Órdenes de Compra N°s. 000595 y 000596, por las sumas de S/. 7,236.40 y S/.
10,754.00 soles, tuvieron como finalidad realizar dos compras directas menores a las
3UIT para adquirir de la empresa Ángulos Ranurados, ángulos esquineros para
estanterías; pernos con tuercas y regatones – detallando cantidades y medidas –
adquisiciones que no podían satisfacer necesidad alguna, toda vez que no se
habían adquirido los paneles, elementos necesarios para la instalación de los estantes
metálicos requeridos por las aéreas usuarias. De este modo, se produjo la división
artificial de una adquisición o contratación unitaria (estantería metálica); y se cambió el
proceso de selección de una ADS (por ser el valor referencial mayor a S/. 40,000.00
soles) a una AMC (para los paneles) y dos compras directas (para los demás
elementos de la estantería metálica, como son parantes, regatones, esquineros,
pernos y tuercas).
14
A través de las modificaciones al Plan Anual de Contrataciones, conforme al artículo 9 del Decreto
Supremo Nº 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
15
MORANTE GUERRERO, Luis Eduardo. “¿Cómo identificar el fraccionamiento en un proceso de
contratación estatal?”. En Revista Actualidad Gubernamental, Instituto Pacífico, Número 58, Setiembre
2013, p. VII-2.
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25. Por otro lado, la Directiva N° 005-2009-OSCE/CD, “Directiva del Plan Anual de
Contrataciones” en su numeral 2), dispone que resulta vital que las contrataciones a
realizarse en un determinado año fiscal sean “programadas” con antelación para poder
beneficiar la compra a través del uso de la competencia y las economías de escala
(ventajas en términos de costos). Por tanto, no toda contratación en un determinado
año es programable.
26. En el caso que nos ocupa, los sentenciados sostienen que la adquisición de bienes
no estaba comprendida dentro del PAC, advirtiéndose que ni en el juicio oral de
primera ni en el de segunda instancia se ha acreditado con prueba objetiva, si tal
adquisición estuvo programada o no, toda vez que el PAC correspondiente al Año
Fiscal 2010 no fue oralizado ni sometido al contradictorio, conforme a lo dispuesto en el
artículo 383 del CPP. Documental que debió ser aportada y admitida como medio de
prueba y valorada por el Juez, lo que hubiese permitido determinar si se produjo o no
el fraccionamiento. En tal sentido, se ha generado una duda razonable, que no permite
acreditar este extremo de la imputación.
16
Opinión N° 107-2014/DTN, de fecha 15 de diciembre de 2014, emitido por el Director Técnico
Normativo del Órgano Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, Sandro Hernández Diez.
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28. Por su parte, la defensa de Castro Flower, sostiene que se han vulnerado los
derechos constitucionales a la presunción de inocencia y el derecho a la buena
reputación de su persona y de su empresa, pues sin tener responsabilidad alguna se le
ha condenado por presuntamente haberse coludido con funcionarios de SUNARP, no
habiéndose tenido en cuenta todas las pruebas aportadas al proceso para sustentar su
absolución.
29. Como hemos indicado, a criterio del Juzgador, el elemento “concertación” del tipo
penal de colusión simple se encuentra acreditado, conclusión a la que arriba después
de haber evaluado diversas documentales que fueron sometidas al contradictorio. Así
consideró probado que las tres cotizaciones que se utilizaron para establecer el valor
referencial, no debieron ser utilizadas en ningún proceso de selección, por cuanto no
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resultaban ser homogéneas y tampoco fueron solicitadas por la totalidad de los bienes
a adquirirse.
Huaral
Archivo- Cercado San Archivo La Totales
DESCRIPCIÓN Almacen Cant.
8° Piso de Lima Miguel GBM Molina S/.
2° Piso
Paneles 0,90x0,30 en
26 96 1008 1600 230 2,960 39,960.00
1/32
Paneles de 51x91 20 20 563.00
Paneles de 110x49.5 4 4 127.60
Ángulos de 1 1/2x1
40 36 304 380 760 10,754.00
1/2x2,40x2mm
Ángulos de 21/4x 1 1/4 110 110 2,035.00
Esquineros 580 300 1120 2,000 1,080.00
Pernos y Tuercas
5000 2000 8000 5000 1000 21,000 3,360.00
5/16x5/8
Regatones 50 304 354 70.80
17
Cotización que no tiene fecha ni firma, solo se consigna que se remite al correo electrónico
cmatienzo_lima@sunarp.gob.pe, habiendo sido recepcionado por la Sub Gerencia de Logística y
Adquisiciones el 09 de agosto de 2011.
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Cuadro que como concluye correctamente el Juez, coincide con la cotización remitida
por la empresa Ángulos Ranurados. Por lo que se esperó la cotización realizada por
esta empresa para recién solicitar la certificación presupuestal, lo que constituye un
indicio que permite inferir razonablemente un direccionamiento, para utilizar en la
elaboración del valor referencial únicamente la cotización de la mencionada empresa.
32. Otro indicio de la concertación se evidencia con el hecho- base, consistente en que
la empresa Ángulos Ranurados ingresó a tres sedes de la Zona Registral durante los
días 23, 24, 25 y 26 de agosto de 2011, los 2960 paneles sin contar con orden de
compra alguna. Y que el proceso de selección AMC N° 029-2011-ZRLIMA
“Adquisición de paneles para estantería metálcia para las áreas de Archivo de la Zona
Registral IX – Sede Lima”, recién se inició el 4 de octubre de 2011, y fue declarada
nula. Se trató de una adjudicación de menor cuantía que no se llegó a realizar y que
tuvo como propósito regularizar un ingreso de bienes de forma indebida a la
Zona Registral, con transgresión a la Ley de Contrataciones del Estado.
33. Los siguientes cuadros detallan, las fechas de ingreso de los 2960 paneles a las
tres sedes de la Zona Registral; y el cronograma del proceso de selección de la AMC
N° 029, que evidencian la concertación entre los sentenciados con el extraneus Castro
Flower.
ENTREGA DE LOS 2960 PANELES
GUÍA FECHA UBICACIÓN CANTIDAD RECEPCIÓN
001-06830 23.08.2011 Rebagliati 352 Jefe de Almacén
001-06831 23.08.2011 Huáscar 284 Administración Gerencia
Bienes Muebles
001-06834 23.08.2011 Huáscar 360 Administración Gerencia
Bienes Muebles
001-06837 23.08.2011 Huáscar 544 Administración Gerencia
Bienes Muebles
001-06838 23.08.2011 Huáscar 412 Administración Gerencia
Bienes Muebles
001-06840 23.08.2011 La Marina 520 Seguridad Zonal San Miguel
001-06843 23.08.2011 La Marina 488 Seguridad Zonal San Miguel
Total 2,960
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Convocatoria 04/10/2011
Registro de Participantes Del 05/10/2011 al 06/10/2011
DE 08:15 a 16:45 horas
En la Subgerencia de Logística y
Servicios, ubicada en la Av. Rebagliati N°
561, 1er. Piso, Jesús María
Presentación de Propuestas Del 07/10/2011
DE 08:15 a 16:45 horas
En la Oficina de Trámite Documentario,
ubicada en la Av. Rebagliati N° 561, 1er.
Piso, Jesús María
Calificación y Evaluación de Propuestas Del 10/10/2011
Otorgamiento de la Buena Pro: Del 11/10/2011
Y es que quedó debidamente probado en juicio oral que los paneles suministrados ya
habían sido usados, a excepción de una sede, la de San Miguel- La Marina. Lo que se
encuentra probado con las siguientes documentales: Informe N° 203-SUNARP-Z.R.N°
IX-GAF/SLS, de fecha 28 de octubre de 2011; copias del cuaderno de vigilancia, de
fecha 26 de agosto de 2011; y las actas de Verificación Física, entre ellas, la de fecha
17 de octubre de 2011 llevada a cabo en la Gerencia de Bienes Muebles del distrito de
Jesús María – Huáscar – en la que se verificó 1612 paneles y 404 ángulos; y Acta de
Verificación Física de fecha 17 de octubre 2011, llevada a cabo en la Oficina Zonal de
San Miguel, donde se encontró 1008 paneles, 304 ángulos, 1120 esquineros, 8000
pernos y tuercas y 304, regatones.
34. En relación al ingreso de los paneles fluye como un elemento probatorio de que fue
el sentenciado Matienzo Flores, quien autorizó dicho ingreso a las dependencias de la
Zona Regitral. Así, en el Informe 080-2011-SUNARP-ZRNGAF/CLF/, de fecha 04 de
noviembre de 2011, al efectuar la aclaración y comentarios, señala que el ingreso de
los paneles fue efectuado a requerimiento de la Sub Gerencia de Logística y Servicios;
y de la Gerencia de Administración y Finanzas, y que solicitó al proveedor con la
cotización más baja internara este tipo de bienes, a fin de solucionar el grave problema
en el que según ellos, se encontraban los títulos en los diversos archivos de la Zona
Registral.
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La versión anotada es reiterada en juicio oral. Así en el juicio de apelación refiere que
los paneles ingresaron a la entidad por la emergencia de los registros y a insistencia
del Gerente de Administración y Finanzas, y también con lo expresado en sus
agravios. En el mismo sentido, en el recurso de apelación del sentenciado Sifuentes
Rodríguez, refiere que Jorge García Paz dispuso de forma conminatoria a la Sub
Gerencia de Logística y Servicios, a su cargo, el internamiento inmediato de dichos
paneles, disposición que fue acatada, en atención a que tenía por finalidad la
protección inmediata de los títulos registrales, versión que no es de recibo por este
Colegiado.
Al respecto, el citado García Paz concurrió a juicio oral en primera instancia y negó
haber ordenado que ingresen los paneles y que luego se realizaría la regularización de
la adquisición, testimonial que fue valorada positivamente por el Juez, conforme
aparece de los fundamentos 11.29 y 11.30 de la sentencia impugnada, concluyendo
que no se presenta la causa de justificación de haber obrado por orden de autoridad
competente, ya que no es exigible el cumplimiento de órdenes ilegítimas, como es el
ingresar bienes a una institución pública sin proceso de selección alguno,
contraviniendo la Ley de Contrataciones del Estado. Asimismo, desestimó el
argumento de la defensa de los dos sentenciados, en el sentido que actuaron en
cumplimiento de un deber como causa de inculpabilidad, pues los deberes a cumplirse
deben ser lícitos, pues en el presente caso se vulneró las prohibiciones contenidas en
la mencionada ley.
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36. También se ha acreditado que Castro Flower aceptó proveer 2960 paneles sin
orden de compra alguna, y sin participar en un proceso de selección estando al monto
que cotizó. Él conocía que por una cotización de S/. 39,960.00 soles correspondía un
proceso de selección de adjudicación de menor cuantía, consintiendo que la referida
venta se regularice posteriormente. Su argumento de defensa al rendir su declaración y
autodefensa en este juicio oral, y lo vertido como agravios en su recurso de apelación,
en el sentido que obró de buena fe porque Matienzo Flores le manifestó que había una
urgencia por unos títulos que se estaban deteriorando por la lluvia y que el
requerimiento estaba en trámite a tan solo una firma19, no es conforme a las reglas de
la contratación pública, que él conoce por su experiencia.
18
Requerimientos obrantes de folios 282 a 294 del Tomo I del Expediente Judicial. Sólo en el
requerimiento de la Sede Huaral se solicitó la instalación de angulosa ranurados (andamios de metal en el
área de almacén del segundo piso), con el carácter de urgente (obrante a folios 283 del expediente
judicial).
19
Versión similar brindada en la audiencia de juicio oral de primera instancia, de fecha 31 de julio de
2015.
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38. El Colegiado concluye al igual que el Juez que está probada la existencia de una
concertación de voluntades realizada por los sentenciados Matienzo Flores y Sifuentes
Rodríguez para proveer a la Zona Registral de los paneles que fueron requeridos, los
que ingresaron transgrediendo dolosamente las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado, pues dicho ingreso no tuvo sustento en una AMC, la que si
bien fue iniciada se trató de un proceso de selección simulado, dirigido hacia un postor
determinado, es por ello que fue declarada nula. El accionar de los sentenciados
Matienzo Flores y Sifuentes Rodríguez, transgredió los principios que rigen las
contrataciones, entre ellos, los de libre concurrencia y competencia, imparcialidad, de
eficiencia y de transparencia; y el artículo 18 de la Ley de Contrataciones del Estado,
que regula el proceso de selección de adjudicación de menor cuantía.
40. Al respecto, en la Opinión 073-2011/DTN del OSCE, indica en el punto 2.3: “Cabe
precisar que el monto reconocido no podría ser considerado como pago en términos
contractuales en la medida que el pago es la consecuencia directa de una
obligación válidamente contraída; ni tampoco en términos presupuestal, pues en
materia presupuestal el pago constituye la etapa final de la ejecución de un gasto
que ha sido válidamente devengado. No obstante, ello no afecta que el
20
Obrante a folios 359 del Tomo I del Expediente Judicial.
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41. Pago que debió efectuarse para evitar acciones legales en contra de la Zona
Registral, toda vez que conforme se señala en el Informe N° 103-2012-SUNARP-Z.R.
N° IX/GAF, corresponde a la Entidad decidir si reconocerá el precio de los bienes de
manera directa, o se esperará a que el proveedor interponga la acción por
enriquecimiento sin causa, previsto en el artículo 1954 del Código Civil, en la vía
correspondiente. Precisándose que de acudir a la vía judicial, por los principios que
vedan el enriquecimiento sin causa, no solo se reconocería el íntegro del precio de la
prestación ejecutada y sus respectivos intereses, sino también las costas y costos
derivados de la interposición de la acción.
21
“Si bien el procesado no participó en la fase ejecutiva del delito, ha planificado su realización, como
también aportó los elementos necesarios para su ejecución, fundamentos por los cuales es coautor” (Exp.
N° 3900-97- Lima, Ejecutoria Suprema del 20 de noviembre de 1997, En: ROJAS VARGAS, Fidel.
Jurisprudencia penal. T. I. Lima, 1999, p. 293).
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ii) Codominio del hecho. Se genera cuando existe entre los agentes codominio
funcional del hecho, esto es, que cada interviniente toma en parte la fase de ejecución,
donde cada agente público despliega un dominio parcial del acontecer delictivo22.
43. Sin embargo, existen tipos penales que perse no precisan de ningún dominio del
hecho para su realización, como es el caso de los tipos cuyo núcleo lo conforma la
posición del autor en el mundo de los deberes. Es decir, tipos penales que - dicho en
términos más directos- sólo son imaginables mediante la infracción de un deber
especial del actuante, como ocurre, por ejemplo en los delitos de funcionarios, en los
que solo el intraneus puede ser autor. En estos delitos no es la mera calidad de
funcionario ni el dominio fáctico de la situación típica lo que le convierte al sujeto en
autor del delito, sino el deber infringido por el actuante en el ejercicio de la
administración pública24. En el caso en concreto, la responsabilidad de los citados
sentenciados en cuanto al grado de intervención delictiva debe ser a título de
autores, sin que esta calificación jurídica genere indefensión o signifique una reforma
en peor, ya que la pena fijada en el Código Penal es la misma.
22
“(…) su conducta corresponde a la de coautor, al haberse cumplido los requisitos que configuran la
coautoría: decisión común orientada al logro exitoso del resultado, aporte esencial realizado por cada
agente y el tomar parte en la fase de ejecución desplegado un dominio parcial del acontecer (…)” (Cfr.
R.N.N° 1720- 2004/CALLAO, Sala Penal de la Corte Suprema de la República, fundamento 04).
23
“(…) en la coautoría no se requiere que uno de los coautores realice todas y cada una de las acciones
típicas específicas, esto es, dispare y mate o hiera a la víctima, basta el dominio funcional del hecho, su
aporte personal al resultado típico y estar en el entendimiento común de perpetrar el delito (…)” (Cfr.
R.N.N° 3048-2012/LA LIBERTAD, Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República,
fundamento 04. Ponente: César san Martín Castro).
24
Cfr. CARO JHON, José Antonio. Manual teórico- práctico de teoría del delito. Materiales de aplicación
a la investigación y judicialización de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública. Ara Editores,
Lima, 2014, p.p. 184 -185.
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(…)
Decisión:
Por las consideraciones expuestas, los jueces superiores integrantes de la Primera
Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, por unanimidad,
RESOLVEMOS:
2.- Condenar a Sergio Castro Flower, en calidad de cómplice del delito Contra la
Administración Pública – colusión simple, en agravio del Estado Peruano, previsto y
sancionado en el primer párrafo del artículo 384 del Código Penal; y en consecuencia
se le IMPONE como penas principales:
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II. Condenar al pago de COSTAS a los condenados Carlos Augusto Matienzo Flores,
César Oswaldo Sifuentes Rodríguez y Sergio Castro Flower, en esta instancia.
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