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Informativo 645-STJ
Márcio André Lopes Cavalcante
ÍNDICE
DIREITO ADMINISTRATIVO
CONCURSO PÚBLICO
A candidata que está amamentando (lactante) na época do curso de formação para o cargo de agente penitenciário
tem direito de fazer o curso em um período posterior.
DIREITO CIVIL
DIREITOS DA PERSONALIDADE
Não se exige que o indivíduo tenha deixado um documento escrito dizendo que desejava ser submetido à criogenia,
podendo essa vontade ser provada por outros meios, como a declaração do familiar mais próximo.
PROPRIEDADE
A estipulação prevista no contrato social de integralização do capital social por meio de imóvel indicado pelo sócio,
por si, não opera a transferência da propriedade do bem para a sociedade empresarial.
DIREITO EMPRESARIAL
RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Os créditos decorrentes do pensionamento fixado em sentença judicial podem ser equiparados àqueles derivados
da legislação trabalhista para fins de inclusão no quadro geral de credores de sociedade em recuperação judicial.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Honorários devem seguir regra objetiva; equidade é critério subsidiário.
AÇÃO RESCISÓRIA
Quando o inciso VII do art. 966 do CPC/2015 fala que é possível o ajuizamento de ação rescisória com base em
“prova nova”, isso abrange também a prova testemunhal.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Cabe agravo de instrumento contra decisão interlocutória que fixa data da separação de fato do casal para efeitos
da partilha dos bens.
É cabível agravo de instrumento contra decisão interlocutória que defere ou indefere a distribuição dinâmica do
ônus da prova ou quaisquer outras atribuições do ônus da prova distinta da regra geral.
PRECATÓRIOS
Incidem juros da mora entre a data da realização dos cálculos e a da requisição ou do precatório.
EXECUÇÃO FISCAL
Juiz pode deferir consulta ao CCS na execução fiscal em busca de bens do devedor.
DIREITO PENAL
FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA
O pagamento do débito oriundo de furto de energia elétrica antes do recebimento da denúncia não é causa de
extinção da punibilidade.
DIREITO TRIBUTÁRIO
ICMS
O aproveitamento, pelo adquirente, do ICMS destacado na nota fiscal de compra de mercadorias de contribuinte
incluído no Regime Especial de Fiscalização sujeita-se à prova da arrecadação.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
É válida a exigência de pagamento de joia para inscrição de beneficiário no plano de previdência complementar
para fazer jus à pensão por morte.
DIREITO ADMINISTRATIVO
CONCURSO PÚBLICO
A candidata que está amamentando (lactante) na época do curso de formação para o cargo de
agente penitenciário tem direito de fazer o curso em um período posterior
Importante!!!
É constitucional a remarcação de curso de formação para o cargo de agente penitenciário
feminino de candidata que esteja lactante à época de sua realização, independentemente da
previsão expressa em edital do concurso público.
STJ. 1ª Turma. RMS 52.622-MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 26/03/2019 (Info 645).
Segundo a jurisprudência do STF, Maria terá direito de fazer a prova de segunda chamada? O(a)
candidato(a) doente no dia do teste físico tem direito de fazer prova de segunda chamada?
NÃO.
Os candidatos em concurso público NÃO têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão
física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo se
houver previsão no edital permitindo essa possibilidade.
STF. Plenário. RE 630733/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/5/2013 (repercussão geral) (Info 706).
E no caso da GESTANTE? E se Maria estivesse GRÁVIDA no momento do teste físico e, por conta disso,
não pudesse fazer a prova. Neste caso ela teria direito à prova de segunda chamada? A candidata
gestante tem direito à remarcação do teste de aptidão física?
SIM. O STF afirmou que a candidata que esteja gestante no dia do teste físico possui o direito de fazer a
prova em uma nova data no futuro.
Mesmo que o edital proíba expressamente isso? Mesmo que o edital diga que não haverá remarcação
do teste físico em nenhuma hipótese?
SIM. Mesmo que o edital proíba expressamente a gestante terá direito à remarcação do teste.
Foi o que decidiu o STF, fixando a seguinte tese:
É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua
realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público.
STF. Plenário. RE 1058333/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/11/2018 (repercussão geral).
E se a candidata já tivesse tido filho, mas ainda estivesse em licença-maternidade, ela também teria
direito à prova de segunda chamada? Imagine a seguinte situação hipotética:
Gisele inscreveu-se no concurso para o cargo de Agente de Segurança Penitenciário Feminino.
A candidata foi aprovada em todas as provas.
Gisele, que estava grávida, deu à luz uma menina em 24 de fevereiro.
Algum tempo depois, a Administração Pública convocou Gisele e os demais aprovados para o curso de
formação, que foi marcado para iniciar no dia 20 de março.
Gisele formulou requerimento administrativo argumentando que estava amamentando e, em razão disso,
pediu que fosse designada nova data para que ela realizasse o curso, considerando que este exigia também
esforço físico.
O pleito foi indeferido pela Administração Pública com base em uma previsão no edital que negava esta
possibilidade.
Informativo 645-STJ (26/04/2019) – Márcio André Lopes Cavalcante | 3
Informativo
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Gisele terá direito à remarcação do curso de formação? A candidata que está amamentando (lactante)
na época do curso de formação para o cargo de agente penitenciário tem direito de fazer o curso em um
período posterior?
SIM.
É constitucional a remarcação de curso de formação para o cargo de agente penitenciário feminino de
candidata que esteja lactante à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em
edital do concurso público.
STJ. 1ª Turma. RMS 52.622-MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 26/03/2019 (Info 645).
Apesar de a hipótese não ser exatamente igual ao que decidiu o STF no RE 1058333/PR, o STJ entendeu
que as premissas estabelecidas naquele julgamento são plenamente aplicáveis ao caso concreto.
Com efeito, a candidata, ao ser convocada para o Curso de Formação, encontrava-se em licença
maternidade, com apenas um mês de nascimento da sua filha, período em que sabidamente todas as
mulheres estão impossibilitadas de praticar atividades físicas, estando totalmente voltadas para
amamentação e cuidados com o recém-nascido.
Também nessa hipótese devem ser observados os direitos destacados pelo STF no RE 1058333/PR e que
são constitucionalmente protegidos (saúde, maternidade, família e planejamento familiar), merecendo a
candidata lactante o mesmo amparo estabelecido pelo Supremo para as gestantes.
DIREITO CIVIL
DIREITOS DA PERSONALIDADE
Não se exige que o indivíduo tenha deixado um documento escrito dizendo que desejava ser
submetido à criogenia, podendo essa vontade ser provada por outros meios, como a declaração
do familiar mais próximo
Importante!!!
Não há exigência de formalidade específica acerca da manifestação de última vontade do
indivíduo sobre a destinação de seu corpo após a morte, sendo possível a submissão do
cadáver ao procedimento de criogenia em atenção à vontade manifestada em vida.
A criogenia (ou criopreservação) é a técnica de congelamento do corpo humano após a morte,
em baixíssima temperatura, a fim de conservá-lo, com o intuito de reanimação futura da
pessoa caso sobrevenha alguma importante descoberta científica que possibilite o seu retorno
à vida. Em outras palavras, a criogenia consiste no congelamento de cadáveres a baixas
temperaturas, com a finalidade de que, com os possíveis avanços da ciência, sejam, um dia,
ressuscitados.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.693.718-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 26/03/2019 (Info 645).
preparativos para a realização da criogenia, por intermédio da empresa Rio Pax, localizada na cidade do
Rio de Janeiro/RJ, para posterior traslado do corpo aos Estados Unidos, onde ficaria congelado.
Carla não concordou e afirmou que essa ideia não fazia sentido. Disse, ainda, que o pai nunca lhe contou
isso e que não deixou nada assinado manifestando esse suposto desejo.
Diante disso, Carla ajuizou ação ordinária contra Larissa com o objetivo de impedir a realização da
criogenia, buscando, em consequência, o sepultamento do corpo de seu pai ao lado de sua ex-esposa no
cemitério.
Larissa contestou afirmando que seu pai era uma pessoa aficionada por tecnologia e sempre acreditou na
criogenia. Argumentou também que a autora não tinha muito contato com o genitor e que ele não deixou
seu desejo por escrito porque nunca acreditou que pudesse haver algum empecilho por parte da outra filha.
A discussão jurídica travada neste caso reside, portanto, no seguinte ponto: para que um morto seja
submetido à criogenia, é necessário que ele tenha deixado uma declaração escrita informando esse seu
desejo? É necessária alguma formalidade específica?
NÃO.
Não há exigência de formalidade específica acerca da manifestação de última vontade do indivíduo
sobre a destinação de seu corpo após a morte, sendo possível a submissão do cadáver ao procedimento
de criogenia em atenção à vontade manifestada em vida.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.693.718-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 26/03/2019 (Info 645).
Vamos entender os argumentos jurídicos, fazendo abaixo um resumo do brilhante voto do Min. Marco
Aurélio Bellize.
b) a destinação gratuita do próprio corpo, após a morte, para fins científicos ou altruísticos, nos termos
do art. 14 do Código Civil:
Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no
todo ou em parte, para depois da morte.
Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.
c) a destinação do cadáver não reclamado às escolas de Medicina, hipótese disciplinada pela Lei nº
8.501/92, cujo art. 2º preconiza:
Art. 2º O cadáver não reclamado junto às autoridades públicas, no prazo de trinta dias, poderá ser
destinado às escolas de medicina, para fins de ensino e de pesquisa de caráter científico.
• os “recifes eternos” (eternal reefs): procedimento em que se misturam os restos mortais de um indivíduo
com cimento ecológico para criar formações de recifes artificiais no fundo do mar;
Criogenia
Outra forma de destinação do corpo humano para depois da morte não prevista em nossa legislação que
vem ganhando muitos adeptos no mundo todo é a criogenia.
A criogenia (ou criopreservação) é a técnica de congelamento do corpo humano após a morte, em
baixíssima temperatura, a fim de conservá-lo, com o intuito de reanimação futura da pessoa caso
sobrevenha alguma importante descoberta científica que possibilite o seu retorno à vida.
Vale ressaltar que os familiares do falecido que está em criogenia podem visitar o corpo no instituto onde
ele fica armazenado (Cryonics Institute), havendo, inclusive, um local para depósito de flores, como em
um cemitério.
Há, atualmente, cerca de 250 pessoas congeladas em tubos de nitrogênio, conforme informações da Alcor
Life Extension Foundation, fundação destinada à pesquisa e realização da criogenia, bem como do Cryonics
Institute, instituto que realiza o procedimento de criopreservação, ambos localizados nos Estados Unidos.
Nessas hipóteses, para viabilizar a integração da norma jurídica, o art. 4º da Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro - LINDB (Decreto-lei nº 4.657/42) estabelece a seguinte regra:
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito.
Direito ao cadáver
O ordenamento jurídico confere certa margem de liberdade à pessoa para dispor sobre seu patrimônio
jurídico após a morte, assim como protege essa vontade e assegura que seja observada.
Existe, portanto, uma autonomia para que a pessoa indique, em vida, o que deve ser feito com seu corpo
após a sua morte. Esse direito que a pessoa tem é chamado de “direito ao cadáver”.
O direito ao cadáver é uma vertente do direito ao próprio corpo, sendo considerado, portanto, como um
desdobramento do direito de personalidade. Nesse sentido:
“Como prolongamento do direito ao corpo, e em nosso entender, sob a mesma base, encontra-se
o direito da pessoa de dispor quanto ao destino do próprio cadáver, devendo ser respeitada a sua
vontade pela coletividade, salvo se contrária à ordem pública.” (BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos
da personalidade. 7ª ed. Atualizada por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2004, p. 85-86)
Por força do direito ao cadáver, a pessoa tem a possibilidade de dizer de qual modo deseja que seu corpo
seja sepultado (ex: se cremado, enterrado etc.), bem como pode autorizar a doação do seu corpo morto,
no todo ou em partes.
Direito ao cadáver não é de titularidade dos herdeiros do falecido, mas pode ser por estes defendido
Os familiares ou herdeiros do morto não são os titulares do direito ao cadáver. No entanto, possuem
capacidade jurídica de fato para exercer a sua proteção considerando a impossibilidade do falecido de
defender esse seu direito.
Em casos envolvendo a tutela de direitos da personalidade do indivíduo post mortem (direito ao cadáver),
o ordenamento jurídico legitima os familiares mais próximos a atuarem em favor dos interesses deixados
pelo de cujus. São exemplos dessa legitimação as normas insertas nos arts. 12, parágrafo único, e 20,
parágrafo único, do Código Civil.
Assim, a filha do falecido tem legitimidade para defender a vontade manifestada por seu pai no sentido
de ser submetido à criogenia.
Ok. É possível que o indivíduo declare em vida que deseja que seu corpo seja submetido à criogenia. No
entanto, a pergunta que vem em seguida é a seguinte: é necessário que o indivíduo, em vida, tenha feito
uma manifestação escrita nesse sentido?
NÃO. Embora seja recomendável, a fim de evitar futuros litígios entre os familiares, não se exige que a
pessoa tenha deixado por escrito a vontade de ser cremada após a morte, isto é, não há exigência legal de
que essa manifestação de vontade seja formalizada por meio de escritura pública, testamento ou outro
documento correlato, sobretudo porque na nossa cultura não é de praxe deixar formalizado esse tipo de
última vontade.
Com base em que se conclui que não é necessária manifestação escrita neste caso?
Com base naquilo que a Lei dos Registros Públicos prevê a respeito da cremação:
Art. 77 (...)
§ 2º A cremação de cadáver somente será feita daquele que houver manifestado a vontade de ser
incinerado ou no interesse da saúde pública e se o atestado de óbito houver sido firmado por 2
(dois) médicos ou por 1 (um) médico legista e, no caso de morte violenta, depois de autorizada
pela autoridade judiciária.
A LRP não exige que o indivíduo tenha deixado um documento escrito dizendo que desejava ser cremado.
Dessa maneira, como a Lei não exige uma forma especial, deve-se concluir que é possível aferir a vontade
do indivíduo, após o seu falecimento, por quaisquer outros meios de prova legalmente admitidos (ex:
testemunhas). Esse mesmo raciocínio da cremação deve ser aplicado para a criogenia.
Em caso de ausência de manifestação expressa, deve-se dar prevalência à palavra dos familiares
próximos ao morto
Na falta de manifestação expressa deixada pelo indivíduo em vida acerca da destinação de seu corpo após
a morte, presume-se que sua vontade seja aquela apresentada por seus familiares mais próximos.
Os familiares mais próximos podem traduzir a expressão da vontade da pessoa no sentido de ser
submetida ao procedimento da criogenia após o seu falecimento.
PROPRIEDADE
A estipulação prevista no contrato social de integralização do capital social
por meio de imóvel indicado pelo sócio, por si, não opera a transferência
da propriedade do bem para a sociedade empresarial
Capital social
Capital social é a soma dos recursos que os sócios se comprometem a transferir do seu patrimônio
particular para a formação do patrimônio da sociedade.
Na sociedade empresária, os sócios podem se comprometer a transferir dinheiro ou outros bens (ex:
imóveis, joias etc.) para a formação do capital social.
O contrato social deverá prever o capital da sociedade, a quota de cada sócio no capital social e o modo
de realizá-la (art. 997, III e IV, do CC).
Subscrição x integralização
• Subscrição do capital social: é o ato por meio do qual o indivíduo se compromete a contribuir com
determinado valor (em dinheiro ou bens) para a formação do capital social, recebendo da sociedade, em
contrapartida, uma participação societária.
• Integralização do capital social: é o ato por meio do qual o sócio efetivamente transfere para a sociedade
o valor pelo qual se comprometeu na subscrição. O sócio que não integraliza, parcial ou integralmente, o
capital é chamado de sócio remisso (art. 1.004, parágrafo único, do CC).
incorporação do bem à sociedade empresarial terá que seguir, obrigatoriamente, aquilo que determina o
art. 1.245 do Código Civil:
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no
Registro de Imóveis.
§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono
do imóvel.
(...)
Desse modo, a lei civil exige, como condição imprescindível para que ocorra a transferência da
propriedade do imóvel, que seja feito o registro do título translativo no Registro de Imóveis. Essa
providência não pode ser substituída pelo mero registro do contrato social na Junta Comercial.
A inscrição do contrato social no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comercias,
destina-se à constituição formal da sociedade empresarial, fazendo com que ela adquira personalidade
jurídica própria. Não serve, contudo, como forma de transmissão da propriedade imobiliária.
Contrato social registrado é título translativo que deve ser levado a registro no cartório de RI
O contrato social que estabelece que a integralização do capital social será feita por meio da transferência
de um imóvel pelo sócio, depois de ser devidamente inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis
(da Junta Comercial), torna-se um título translativo, ou seja, um título que serve para transferir a
propriedade imóvel, mas desde que seja levado a registro no cartório de Registro de Imóveis, conforme
determina o caput do art. 1.245 do CC.
É o que prevê também o art. 64 da Lei nº 8.934/94, que dispõe sobre o Registro Público de Empresas
Mercantis:
Art. 64. A certidão dos atos de constituição e de alteração de sociedades mercantis, passada pelas
juntas comerciais em que foram arquivados, será o documento hábil para a transferência, por
transcrição no registro público competente, dos bens com que o subscritor tiver contribuído para
a formação ou aumento do capital social.
Portanto, enquanto não for feito o registro do título translativo (contrato social) no Cartório de Registro
de Imóveis, o bem com o qual se deseja fazer a integralização não compõe ainda o patrimônio da
sociedade empresarial.
Em suma:
O registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis como condição imprescindível à
transferência de propriedade de bem imóvel entre vivos propugnada pela lei civil não se confunde,
tampouco pode ser substituído para esse efeito, pelo registro do contrato social na Junta Comercial.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.743.088-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 12/03/2019 (Info 645).
DIREITO EMPRESARIAL
RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Os créditos decorrentes do pensionamento fixado em sentença judicial podem ser equiparados
àqueles derivados da legislação trabalhista para fins de inclusão no quadro geral de credores de
sociedade em recuperação judicial
A empresa vinha pagando normalmente essa pensão mensal, até que começou a enfrentar inúmeras
dificuldades financeiras e tornou-se inadimplente.
João ficou tentando receber, mas sem sucesso.
Cerca de 1 ano depois, a empresa ingressou com pedido de recuperação judicial.
Recuperação judicial
A recuperação judicial surgiu para substituir a antiga “concordata” e tem por objetivo viabilizar a
superação da situação de crise do devedor, a fim de permitir que a atividade empresária se mantenha e,
com isso, sejam preservados os empregos dos trabalhadores e os interesses dos credores.
A recuperação judicial consiste, portanto, em um processo judicial no qual será construído e executado
um plano com o objetivo de recuperar a empresa que está em vias de efetivamente ir à falência.
Logo, em vez de a empresa ir à falência (o que é nocivo para a economia, para os donos da empresa, para
os funcionários etc.), tenta-se dar um novo fôlego para a sociedade empresária, renegociando as dívidas
com os credores.
Fases da recuperação
De forma resumida, a recuperação judicial possui 3 fases:
Informativo 645-STJ (26/04/2019) – Márcio André Lopes Cavalcante | 12
Informativo
comentado
Esse crédito de João será classificado em qual inciso do art. 83 da Lei nº 11.101/2005?
No inciso I do art. 83 (equiparado a crédito trabalhista).
Crédito trabalhista possui natureza alimentar, devendo haver uma uniformidade de tratamento
Existem várias espécies de verbas de natureza alimentar (exs: salários, aposentadoria, pensão alimentícia
etc.). Para o STJ, essas diversas espécies de verbas de natureza alimentar, por possuírem afinidade
ontológica, devem receber o mesmo tratamento para fins de falência e recuperação judicial.
Assim, mesmo que o inciso I do art. 83 fale apenas em “créditos derivados da legislação do trabalho”,
deve-se interpretar essa expressão de forma ampla, abrangendo os demais créditos de natureza
alimentar, dentre eles a pensão decorrente de indenização por ato ilícito.
SUSPENSÃO DO PROCESSO
A suspensão do processo em razão da paternidade do único patrono da causa se opera tão logo
ocorra o nascimento ou adoção, não sendo necessária a comunicação imediata ao juízo
Importante!!!
Novo CPC
O art. 313, X, do CPC/2015 prevê que o advogado que se tornar pai tem direito à suspensão
dos prazos processuais desde que:
a) seja o único patrono da causa; e
b) tenha notificado seu cliente sobre esse fato.
O período de suspensão será de 8 dias, contado a partir da data do parto ou da concessão da
adoção.
Para que esse prazo de suspensão do processo se inicie, é necessário que o advogado informe
ao juízo que nasceu o seu filho? Somente após a comunicação ao juízo é que o processo será
suspenso?
NÃO. A suspensão do processo em razão da paternidade do único patrono da causa se opera
tão logo ocorra o fato gerador (nascimento ou adoção), independentemente da comunicação
imediata ao juízo.
Obs: a mesma conclusão acima exposta pode ser aplicada para o inciso IX do art. 313 do CPC.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.799.166-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 02/04/2019 (Info 645).
Lei nº 13.363/2016
A Lei nº 13.363/2016 alterou o Estatuto da OAB e o CPC prevendo novos direitos e garantias para:
• a advogada gestante, lactante, que tiver dado à luz ou adotado uma criança; e
• ao advogado que se tornar pai.
Veja abaixo um quadro-resumo dos direitos que foram assegurados:
ADVOGADA(O) DIREITOS DURAÇÃO
1) Pode entrar nos tribunais sem ser Estes direitos perduram durante toda a
submetida a detectores de metais e gravidez.
aparelhos de raios X. Isso poderia
- gestante
prejudicar a saúde do feto.
2) Possui vaga reservada nas garagens
dos fóruns dos tribunais.
Perdura até 120 dias depois do parto
- lactante, Tem acesso a creche, onde houver, ou ou da adoção.
- adotante ou a local adequado ao atendimento das No caso de advogada lactante, o direito
- que der à luz necessidades do bebê. persiste enquanto ela estiver
amamentando.
Perdura durante toda a gravidez e até
- gestante, Tem preferência na ordem:
120 dias depois do parto ou da adoção.
- lactante, - das sustentações orais e
No caso de advogada lactante, o direito
- adotante ou - das audiências a serem realizadas a
persiste enquanto ela estiver
- que der à luz cada dia.
amamentando.
Os incisos IX e X do art. 313 têm por objetivo dar concretude aos princípios constitucionais da proteção
especial à família e da prioridade absoluta assegurada à criança, na medida em que permite aos genitores
ou adotantes prestar toda a assistência necessária – material e imaterial – ao filho recém-nascido ou
adotado, além de possibilitar o apoio recíproco em prol do estabelecimento da nova rotina familiar que
se inaugura com a chegada do descendente.
O período de suspensão será de 8 dias, contado a partir da data do parto ou da concessão da adoção.
Assim, para gozar dessa verdadeira “licença-paternidade”, deverá o advogado responsável pelo processo
notificar o seu cliente e apresentar ao Juízo a respectiva prova do nascimento ou da adoção.
Em 02/02, Dr. João foi intimado da decisão interlocutória que negou o pedido de tutela provisória
formulado pelo autor. Isso significa que Pedro possui 15 dias de prazo para interpor agravo de instrumento
contra a decisão.
Em 14/02, nasceu João Júnior, filho de Dr. João. No mesmo dia, Dr. João notificou Pedro informando sobre
o nascimento do filho. O advogado não informou, contudo, o juízo.
Em 23/02, após o término do prazo do § 7º do art. 313 do CPC, Dr. João apresentou a certidão de
nascimento do filho ao juízo e, em seguida, interpôs o agravo de instrumento contra a decisão
interlocutória, demonstrando, também no recurso, que houve a suspensão do processo durante 8 dias,
razão pela qual o agravo era tempestivo.
Apesar disso, o agravo foi considerado intempestivo porque, na visão do Tribunal de Justiça, a referida
causa suspensiva do processo deveria ter sido noticiada e requerida ao juízo dentro do prazo recursal. Em
outras palavras, o advogado deveria ter pedido a suspensão do processo tão logo a criança nasceu.
Agiu corretamente o TJ? Para que esse prazo de suspensão do processo se inicie, é necessário que o
advogado informe ao juízo que nasceu o seu filho? Somente após a comunicação ao juízo é que o processo
será suspenso?
NÃO.
A suspensão do processo em razão da paternidade do único patrono da causa se opera tão logo ocorra
o fato gerador (nascimento ou adoção), independentemente da comunicação imediata ao juízo.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.799.166-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 02/04/2019 (Info 645).
A lei concede ao pai a faculdade de se afastar do trabalho para, tranquilamente, acompanhar o filho nos
seus primeiros dias de vida ou de convívio familiar. Logo, não é razoável lhe impor o ônus de atuar no
processo durante o gozo desse nobre benefício apenas para comunicar e justificar aquele afastamento.
O intuito do legislador, evidentemente, não é outro senão o de permitir que o genitor, durante aquele
período, possa se dedicar, exclusivamente, às necessidades da criança e, ao fim e ao cabo, da própria
família que se amplia.
Logo, se o advogado tiver condições de comunicar ao juízo assim que o seu filho nascer, isso será
recomendável, como um ato de presteza. No entanto, a lei não impõe essa conduta ao advogado como
sendo um ônus. Por força da lei, a suspensão do processo pela paternidade tem início imediatamente à
data do nascimento ou adoção, ainda que somente depois o advogado comunique o juiz sobre o
nascimento.
Essa é a posição também da doutrina:
“(...) o termo inicial da suspensão não é a decisão do juiz a deferindo ou homologando o pedido
do advogado da parte, mas do nascimento de seu filho, de forma que mesmo sendo depois desse
momento comunicado o juízo tal fato, a suspensão dar-se-á de forma retroativa, ou seja, desde o
fato descrito no § 7° do art. 313 do CPC.” (NEVES, Daniel Assumpção Neves. Manual de Direito
Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 580).
Se o(a) advogado(a) não informou ao juízo o nascimento e no período da “licença” ocorreu algum ato
processual relevante, o(a) causídico(a) irá simplesmente explicar que o processo estava suspenso e pedirá
a repetição do ato, conforme explica Fredie Didier Jr.:
“Assim como nas hipóteses de suspensão por convenção das partes, morte, perda da capacidade
e força maior, a paralisação do processo dar-se-á imediatamente após ocorrência do fato gerador
- o parto com nascimento do filho com vida ou concretização da adoção - e independentemente
da apresentação de qualquer documentação ou de decisão judicial. E não poderia ser diferente.
Basta imaginar o caso do rompimento da barragem da Samarco em 2015, em Minas Gerais (evento
extraordinário): os processos somente ficariam suspensos após a decisão judicial, certamente
proferida muitos dias ou meses depois do evento? Evidentemente que não.
Se no curso da "suspensão por maternidade" correr algum prazo ou for praticado algum ato que
pressupunha sua atuação (ex.: audiência), ao fim do período de suspensão bastará que a advogada
peticione nos autos, pedindo a devolução do prazo ou a repetição do ato, comprovando a
ocorrência do parto (com certidão de nascimento ou documento similar).
Nesse caso, a decisão do juiz que acolha o seu pleito terá eficácia retroativa, pois o processo já
estaria suspenso desde a data em que ocorreu o fato jurídico que deu ensejo à suspensão. A
suspensão deve retroagir à data do evento imprevisto. Deve-se considerar o processo suspenso
desde então.
Ao juiz cabe reconhecer a existência do fato jurídico processual e de seu efeito suspensivo do
processo desde a data da sua ocorrência. Partindo-se dessa premissa, há muito estabelecida pela
doutrina e jurisprudência para as causas de suspensão do processo, nada impede que a advogada
peticione nos autos em momento posterior, informando a suspensão ocorrida quando do
nascimento do seu filho.” (Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1., 20ª ed. Salvador: JusPodivm,
2018, p. 863).
Obs: o caso concreto enfrentado pelo STJ envolvia o inciso X, no entanto, a mesma conclusão acima
exposta pode ser aplicada também para o inciso IX do art. 313 do CPC.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Honorários devem seguir regra objetiva; equidade é critério subsidiário
Os honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária,
ou seja:
• quando não for possível o arbitramento pela regra geral; ou
• quando for inestimável ou irrisório o valor da causa.
Assim, o juízo de equidade na fixação dos honorários advocatícios somente pode ser utilizado
de forma subsidiária, quando não presente qualquer hipótese prevista no § 2º do art. 85 do
CPC.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.746.072-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. Acd. Min. Raul Araújo, julgado em
13/02/2019 (Info 645).
§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o
valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa,
observando o disposto nos incisos do § 2º.
O juiz explicou que, se ele condenasse a empresa ao pagamento dos honorários com base no § 2º do art.
85, essa condenação violaria os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, considerando que a
exequente seria obrigada a pagar 10% de R$ 2 milhões (proveito econômico obtido pelo banco). Logo, a
exequente seria condenada a pagar R$ 200 mil de honorários advocatícios para uma execução de R$ 1
milhão.
Exceção: equidade
O § 8º do art. 85 prevê a fixação dos honorários com base na equidade.
Trata-se, contudo, de regra excepcional, de aplicação subsidiária, que somente incidirá nas causas em que:
• o proveito econômico obtido for inestimável ou irrisório; ou
• quando o valor da causa for muito baixo.
Assim, repetindo: a equidade prevista pelo § 8º do art. 85 somente pode ser utilizada subsidiariamente,
quando não possível o arbitramento pela regra geral ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa.
A incidência, pela ordem, de uma das hipóteses do art. 85, § 2º, impede que o julgador prossiga com sua
análise a fim de investigar eventual enquadramento no § 8º do mesmo dispositivo, porque a subsunção
da norma ao fato já se terá esgotado.
Em suma:
Os honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária, ou seja:
• quando não for possível o arbitramento pela regra geral; ou
• quando for inestimável ou irrisório o valor da causa.
Assim, o juízo de equidade na fixação dos honorários advocatícios somente pode ser utilizado de forma
subsidiária, quando não presente qualquer hipótese prevista no § 2º do art. 85 do CPC.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.746.072-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. Acd. Min. Raul Araújo, julgado em
13/02/2019 (Info 645).
Dessa feita, no caso concreto, os honorários sucumbenciais devem ser fixados realmente em 10% sobre o
proveito obtido pela instituição financeira.
AÇÃO RESCISÓRIA
Quando o inciso VII do art. 966 do CPC/2015 fala que é possível o ajuizamento de ação rescisória
com base em “prova nova”, isso abrange também a prova testemunhal
Importante!!!
Novo CPC
O art. 966, VII, do CPC/2015 prevê que cabe rescisória quando o autor obtiver, posteriormente
ao trânsito em julgado, “prova nova” cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso,
capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável.
Quando esse inciso VII fala em prova nova, engloba não apenas a prova documental, mas
qualquer outra espécie de prova, inclusive a prova testemunhal.
Assim, no novo ordenamento jurídico processual, qualquer modalidade de prova, inclusive a
testemunhal, é apta a amparar o pedido de desconstituição do julgado rescindendo na ação
rescisória.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.770.123-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 26/03/2019 (Info 645).
O Tribunal de Justiça não conheceu da ação afirmando que testemunha nova não se amolda no conceito
de “prova nova” de que trata o inciso VII. A “prova nova” mencionada no inciso VII seria apenas o
documento novo.
Logo, de acordo com o novo ordenamento jurídico processual, qualquer modalidade de prova, inclusive a
testemunhal, é apta a amparar o pedido de desconstituição do julgado rescindendo.
Nesse sentido são as lições da doutrina abalizada:
“(...) Prova nova. O atual CPC é mais abrangente do que o CPC/1973, pois admite não só a
apresentação de documento novo, mas também de tudo que possa formar prova nova em relação
ao que constou da instrução no processo original. (...)”. (NERY e NERY. Código de processo civil
comentado. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 2.060).
“(...) A segunda alteração diz com a substituição da expressão documento novo por prova nova.
Doutrina e jurisprudência já vinham admitindo tal amplitude à regra anterior. Assim, não apenas
a prova documental nova autorizará o ajuizamento da ação rescisória, como também a descoberta
de uma nova testemunha - desde que impossível sua oitiva antes do trânsito em julgado da decisão
rescindenda - ou a possibilidade de realização de perícia antes indisponível para a parte".
(AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015, p. 984).
“(...) O CPC/2015 ampliou a abrangência da prova, não apenas para admitir documento ou prova
que, em princípio, poderia fornecer igual ou maior grau de segurança quanto à demonstração do
acerto da afirmação da parte (algo que se poderia obter com a prova pericial, frente a
documental), mas admitiu a rescisória com base em prova nova, sem exceção. É possível,
portanto, o ajuizamento de ação rescisória com base em prova testemunhal nova, desde que
presentes as condições previstas no art. 966, VII, do CPC/2015 (...)” (MEDINA, José Miguel Garcia.
Novo Código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 1.304-1.305)
Em suma:
No novo ordenamento jurídico processual, qualquer modalidade de prova, inclusive a testemunhal, é
apta a amparar o pedido de desconstituição do julgado rescindendo na ação rescisória.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.770.123-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 26/03/2019 (Info 645).
Vale ressaltar, por fim, que o prazo de 2 anos da ação rescisória com base no inciso VII somente se inicia
quando é descoberta a prova nova. Confira o que diz o CPC/2015:
Art. 975. O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da
última decisão proferida no processo.
(...)
§ 2º Se fundada a ação no inciso VII do art. 966, o termo inicial do prazo será a data de descoberta
da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da
última decisão proferida no processo.
Este novo termo inicial para a rescisória em tais casos é uma outra novidade do CPC/2015.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Cabe agravo de instrumento contra decisão interlocutória que fixa
data da separação de fato do casal para efeitos da partilha dos bens
Importante!!!
Novo CPC
Cabe agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, II, do CPC/2015, contra decisão
interlocutória que fixa data da separação de fato do casal para efeitos da partilha dos bens.
Trata-se de decisão parcial de mérito, considerando que é uma decisão que resolve uma
parcela do pedido de partilha de bens.
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
II - mérito do processo;
STJ. 3ª Turma. REsp 1.798.975-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 02/04/2019 (Info 645).
profira decisões parciais de mérito, ou seja, um ou alguns pedidos podem ser decididos antes da sentença
pelo fato de já estarem maduros para decisão. Isso pode ocorrer:
• quando não houver controvérsia sobre a questão (é um ponto incontroverso, ou seja, as partes não
discordam entre si); ou
• em virtude da desnecessidade de dilação probatória para resolução daquela matéria.
Vale ressaltar que essa decisão parcial de mérito tem aptidão para a formação de coisa julgada material.
Decisão parcial pode ocorrer em caso de vários pedidos ou mesmo dentro de um só pedido que é
desmembrado
O art. 356 fala em “um ou mais dos pedidos” ou “parcela deles”. Isso significa que esse dispositivo pode
ser aplicado em caso de:
• cumulação de pedidos que podem ser resolvidos separadamente (ex: danos morais e materiais); ou
• um único pedido que é suscetível de fracionamento para julgamento imediato de parte dele. Ex: pedido
para pagamento de R$ 100 mil; réu já admitiu na contestação que deve R$ 30 mil; esses R$ 30 mil já podem
ser objeto de decisão parcial de mérito.
Em suma:
Cabe agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, II, do CPC/2015, contra decisão interlocutória
que fixa data da separação de fato do casal para efeitos da partilha dos bens.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.798.975-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 02/04/2019 (Info 645).
AGRAVO DE INSTRUMENTO
É cabível agravo de instrumento contra decisão interlocutória que defere ou indefere a
distribuição dinâmica do ônus da prova ou quaisquer outras atribuições do ônus da prova
distinta da regra geral
Importante!!!
O CPC/2015 prevê que:
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º;
Esse inciso XI abrange também as decisões interlocutórias que determinem a inversão da
prova com base no art. 6º, VIII, do CDC?
SIM. O art. 373, §1º, do CPC/2015, contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas
para excepcionar a regra geral do caput do art. 373, sendo que a primeira diz respeito à
atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a
inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a segunda diz respeito à teoria da
distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se
relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus
estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato
contrário.
Em outras palavras, a hipótese do art. 6º, VIII, do CDC está sim tratada no § 1º do art. 373 do
CPC uma vez que esse dispositivo dispõe também a inversão do ônus da prova nos casos
previstos em lei.
Para o STJ, a hipótese do inciso XI do art. 1.015 do CPC deve ser lida em sentido amplo de sorte
que:
É cabível agravo de instrumento contra decisão interlocutória que defere ou indefere a
distribuição dinâmica do ônus da prova ou quaisquer outras atribuições do ônus da prova
distinta da regra geral, desde que se operem ope judicis e mediante autorização legal.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.729.110-CE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 02/04/2019 (Info 645).
Ônus da prova
Ônus da prova é a regra que atribui a uma das partes o ônus de suportar a falta de prova de um
determinado fato.
Ônus x obrigação
Repare que, em nenhum momento eu disse que a parte tem a “obrigação” ou o “dever” de produzir a
prova. Eu falei em “ônus”. Quais as diferenças?
DEVER OBRIGAÇÃO ÔNUS
É a necessidade de observar um É um dever jurídico específico e
É a necessidade de adotar
comportamento imposto, de individualizado de prestação
determinada conduta para
forma geral, pelo ordenamento (dar, fazer, não fazer). defender um interesse próprio.
jurídico. A obrigação é uma atividade que
Se a pessoa não adotar essa
a pessoa faz em benefício de
conduta, não há uma sanção
outrem. contra ela. No entanto, deixará
de ter uma vantagem.
É possível exigir que a parte É possível exigir que a parte Não é possível exigir que a parte
cumpra o dever. cumpra a obrigação. cumpra o ônus.
Ex: dever de expor os fatos em Ex: em um contrato de compra e Ex: o autor tem o ônus de provar
juízo conforme a verdade (art. venda, o vendedor tem a o fato constitutivo de seu direito
77, I, do CPC). obrigação de pagar o preço. (art. 373, I, do CPC).
Ônus imperfeito
Vimos acima que, se a parte tinha um ônus e deixou de adotar a providência necessária, ela terá uma
desvantagem, perderá alguma coisa.
No caso do ônus da prova, contudo, a doutrina afirma que se trata de um ônus imperfeito. Isso porque, se
a parte não se desincumbir do seu ônus (se a parte não conseguir trazer aos autos a prova que deveria),
existe a mera possibilidade (mas não certeza) de que ocorra uma situação de desvantagem para ela.
Dessa forma, mesmo que a parte não consiga ela própria, provar suas alegações, ainda assim esse fato
pode ser provado por outros meios e a parte pode vencer a demanda.
Ex: o autor não faz prova de suas alegações; o réu, no entanto, por descuido, juntou determinado
documento que prova as afirmações do requerente. Nesse caso, mesmo o autor não tendo feito a prova,
ele não sofrerá nenhuma desvantagem e vencerá a demanda.
Essa realidade existe em razão do princípio da comunhão das provas: a prova produzida é prova do
processo, não interessando quem produziu.
b) Aspecto objetivo:
Quando se fala em o ônus da prova sob o aspecto objetivo, o que se está dizendo é que se trata de uma
regra de julgamento, ou seja, o ônus da prova é uma regra que o juiz deverá verificar no momento da
prolação da sentença.
Ao decidir, o magistrado irá analisar se as partes juntaram aos autos provas que sirvam para elucidar os
fatos controvertidos (ex: o autor alega que o réu bateu na traseira de seu veículo; o requerido argumenta
que o autor deu marcha à ré). Caso não tenham sido produzidas provas suficientes e não seja possível
elucidar a controvérsia por outros meios (presunções, máximas de experiências etc.), o juiz deverá aplicar
as regras do ônus da prova e verificar quem tinha o ônus de provar o fato não demonstrado. A parte que
tinha esse ônus sofrerá as consequências negativas e perderá a demanda neste ponto.
Os dois aspectos estão umbilicalmente ligados e se trata de uma classificação doutrinária, mas que não
tem tanta relevância na prática forense essa distinção.
Aplicação subsidiária
As regras do ônus da prova são regras de aplicação subsidiária. Só podem ser aplicadas se não houver mais
como produzir prova e o juiz ainda estiver em estado de dúvida.
A razão de existir das regras do ônus da prova é “evitar o non liquet, ou seja, a falta de resolução da crise
de direito material”, de modo que “as regras sobre o ônus da prova constituem a ‘última saída para o juiz’,
que não pode deixar de decidir”. Assim, as regras do ônus da prova “são necessárias, mas devem ser
tratadas como exceção, pois o que se pretende com a atividade jurisdicional é que os provimentos dela
emanados retratem a realidade, não meras ficções”. (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes
instrutórios do juiz. 6ª ed. São Paulo: RT, 2011, p. 127-130).
Em outras palavras, o juiz deve sempre tentar decidir com as provas que foram produzidas e com outros
elementos de convicção. Somente se não conseguir mesmo, deverá se valer das regras do art. 373 do CPC
e decidir em sentido contrário a quem não atendeu o ônus da prova.
Prova diabólica
Um tema intimamente ligado ao que estamos estudando diz respeito à prova diabólica.
Prova diabólica é aquela impossível ou excessivamente difícil de ser produzida.
Ex: o autor alega, na petição inicial, que o réu nunca lhe enviou a notificação extrajudicial. O autor não
tem como comprovar isso. Seria exigir uma prova diabólica.
Outro bom exemplo “é a do autor da ação de usucapião especial, que teria de fazer prova do fato de não
ser proprietário de nenhum outro imóvel (pressuposto para essa espécie de usucapião). É prova impossível
de ser feita, pois o autor teria de juntar certidões negativas de todos os cartórios de registro de imóvel do
mundo.” (DIDIER JR. Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol.
2. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 137).
Ainda segundo as lições de Didier, Braga e Oliveira, a prova diabólica pode ser de duas espécies:
Prova unilateralmente diabólica Prova bilateralmente diabólica
Ocorre quando a prova é diabólica para a parte Ocorre quando a prova é diabólica para ambas as
que tinha o ônus de produzi-la (segundo as regras partes, ou seja, é impossível ou muito difícil para
do art. 373 do CPC), no entanto, é uma prova ambas as partes.
possível de ser juntada pela outra parte.
Neste caso, o juiz poderá inverter o ônus, Neste caso, não haverá inversão do ônus por conta
determinando que a prova seja produzida pela da prova diabólica.
outra parte que não tinha inicialmente o ônus de Não se pode simplesmente transferir a prova
juntá-la. Isso está previsto no § 1º do art. 373. diabólica de uma parte para a outra.
§ 1º (...) diante de peculiaridades da causa § 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva pode gerar situação em que a desincumbência do
dificuldade de cumprir o encargo nos termos do encargo pela parte seja impossível ou
caput (...) poderá o juiz atribuir o ônus da prova de excessivamente difícil.
modo diverso (...)
O sistema processual brasileiro adotou, como regra, a teoria da distribuição estática do ônus da prova,
segundo a qual cabe ao autor provar o fato constitutivo do direito e ao réu cabe provar o fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.
Na distribuição estática do ônus da prova a lei atribui a uma determinada parte, de modo apriorístico,
quais são os fatos específicos que deverão ser por ela provados, dando-lhe ciência prévia sobre como se
desenvolverá a atividade instrutória, e o fato de que o ônus da prova, nessa perspectiva – estática – é uma
regra de julgamento, motivo pelo qual não deve o juiz com ela se preocupar no curso da atividade
probatória, mas somente ao final, e somente se porventura da instrução resultar algum fato relevante não
esclarecido.
É o que acontece no art. 12, § 3º, no art. 14, § 3º e no art. 38, todos do CDC:
Art. 12 (...)
§ 3º - O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando
provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Art. 14 (...)
§ 3º - O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe
a quem as patrocina.
Inversão judicial do ônus da prova (distribuição do ônus da prova feita pelo juiz)
Ocorre quando o juiz, diante das peculiaridades do caso concreto, altera a regra geral prevista nos incisos
do art. 373 do CPC.
A redistribuição judicial do ônus da prova pode ser feita a requerimento da parte ou até mesmo de ofício.
2) quando for impossível ou extremamente difícil cumprir o encargo previsto no caput do art. 373.
Trata-se da inversão do ônus da prova para evitar que a parte tenha que produzir uma prova
unilateralmente diabólica.
Em outras palavras, quando a regra geral do caput do art. 373 exigir que a parte faça uma prova diabólica,
o juiz deverá inverter o ônus.
Obs: a decisão de inversão não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja
impossível ou excessivamente difícil. Em outras palavras, a inversão não pode gerar para a parte que
recebeu esse ônus a tarefa de produzir uma prova diabólica. Não se pode simplesmente transferir a prova
diabólica de uma parte para a outra. Não se admite a inversão do ônus em caso de prova duplamente
diabólica (§ 2º do art. 373 do CPC).
A lei exige que essa inversão seja feita por decisão fundamentada do magistrado.
Além disso, a decisão que determina a inversão deve ser proferida antes da sentença, em um momento
processual no qual se permita que a parte possa se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Pela sua importância, vale a pena ler os dispositivos do CPC:
Art. 373 (...)
Obs: este § 1º do art. 373 do CPC/2015 adotou a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Assim,
o caput traz a teoria estática e o § 1º a teoria dinâmica.
Obs2: a doutrina afirma que o § 2º do art. 373 do CPC traz a proibição de a redistribuição implicar prova
diabólica reversa, ou seja, a inversão do ônus da prova “não pode implicar uma situação que torne
impossível ou excessivamente oneroso à parte arcar com o encargo que acabou de receber”. (DIDIER JR.
Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador:
Juspodivm, 2019, p. 148).
Destaca a doutrina, ainda, que a distribuição dinâmica do ônus da prova se diferencia da inversão do ônus
da prova porque, naquela (distribuição), haverá uma mais ampla ingerência do juiz na distribuição do ônus
da prova entre as partes que permitirá, inclusive, o exame e a distribuição de cada fato específico
isoladamente:
“3.4. A possibilidade de redistribuição do ônus da prova não importa na inversão mecânica das
regras estipuladas no art. 373, para, exemplificativamente, repassar ao autor a prova do fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do seu direito ou, mesmo, para atribuir ao réu a prova do
fato constitutivo. Tal se dá, por exemplo, nas situações relativas à inversão do ônus da prova no
Código de Defesa e Proteção do Consumidor (art. 6º, VIII). Diversamente, na dinamização prevista
no preceptivo, a redistribuição do ônus da prova pode recair sobre determinado fato, sem que
isso envolva necessariamente a atribuição para o onerado de toda uma classe de fatos (v.g., fatos
constitutivos). Noutras palavras, o juiz poderá, em demanda indenizatória, atribuir ao réu a
demonstração da ausência de nexo causal, permanecendo com o autor o encargo da comprovação
da ação culposa e dos danos. Logo, o juiz pode modular o ônus das provas de acordo com as
peculiaridades da causa, atribuindo a cada parte a comprovação de determinados fatos, tudo
objetivando a formação de um melhor módulo probatório.” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca;
DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar. Processo de conhecimento e
cumprimento de sentença: comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2016. p. 271)
Segundo a Min. Nancy Andrighi, “embora ontologicamente distintas, a distribuição dinâmica e a inversão
do ônus têm em comum o fato de excepcionarem a regra geral do art. 373, I e II, do CPC/15, de terem sido
criadas para superar dificuldades de natureza econômica ou técnica e para buscar a maior justiça possível
na decisão de mérito e de se tratarem de regras de instrução que devem ser implementadas antes da
sentença, a fim de que não haja surpresa à parte que recebe o ônus no curso do processo e também para
que possa a parte se desincumbir do ônus recebido”.
Vale ressaltar, no entanto, que você encontrará diversos outros doutrinadores (talvez a maioria)
afirmando que a hipótese do § 1º do art. 373 do CPC é inversão do ônus da prova.
O juiz proferiu decisão interlocutória determinando a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º,
VIII, do CDC:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu
favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;
Assim, o magistrado determinou que a Volvo provasse que o vício (“defeito”) não existia e que o carro
estava funcionando perfeitamente.
A Volvo não se conformou com a decisão e interpôs agravo de instrumento afirmando que esse recurso
seria cabível com base no inciso XI do art. 1.015 do CPC/2015:
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
(...)
XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º;
João apresentou contrarrazões afirmando que não cabe agravo de instrumento nesta hipótese. Isso
porque a decisão proferida pelo juiz inverteu o ônus da prova com fundamento no CDC e não com base
no instituto da redistribuição dinâmica do ônus da prova previsto no § 1º do art. 373 do CPC/2015.
Assim, para João, não se pode aplicar o art. 1.015, XI, do CPC, que é específico para impugnar a decisão
que trata sobre a redistribuição dinâmica do ônus prova do art. 373, § 1º do CPC.
PRECATÓRIOS
Incidem juros da mora entre a data da realização dos cálculos e a da requisição ou do precatório
Incidem os juros da mora no período compreendido entre a data da realização dos cálculos e
a da requisição ou do precatório.
STF. Plenário. RE 579431/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/4/2017 (repercussão geral)
(Info 861).
STJ. Corte Especial. QO no REsp 1.665.599-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em
20/03/2019 (recurso repetitivo) (Info 645).
Obs: cuidado para não confundir com a SV 17: Durante o período previsto no parágrafo 1º (obs: atual
§ 5º) do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam
pagos. O período de que trata este RE 579431/RS é anterior à requisição do precatório, ou seja,
anterior ao interregno tratado pela SV 17.
Neste caso, o juízo da execução elabora o precatório e o encaminha ao Presidente do Tribunal. Este, por
sua vez, irá expedir o precatório, ou seja, repassá-lo ao ente devedor para que seja incluído no orçamento.
Ex: se a execução era contra a União, o juiz federal responsável pela execução irá elaborar o precatório e
encaminhá-lo ao Presidente do TRF; este irá expedir o precatório determinando que a União inclua no
orçamento para pagamento.
Suponhamos que, em nosso exemplo, a Fazenda Pública concordou com os cálculos do credor. Diante disso, o
juiz encaminhou ao Presidente do Tribunal que expediu, em 30/05/2016, o precatório em favor de João.
Assim, deverá haver a incidência dos juros da mora referente ao período de 10/04/2016 (data da
realização dos cálculos) e a data do precatório.
Em nosso exemplo: o precatório foi apresentado pelo Presidente do Tribunal em 30/05/2016; logo, ele
deverá ser pago pelo Poder Público até o dia 31/12/2017 (último dia do ano seguinte).
Abrindo um parêntese: se o precatório tiver valor muito alto (valor superior a 15% do montante dos
demais precatórios apresentados até o dia 01/07 do respectivo ano), então, neste caso, deverá ser pago
15% do valor deste precatório até o dia 31/12 do ano seguinte e o restante em parcelas iguais nos 5 anos
subsequentes, acrescidas de juros de mora e correção monetária. A CF/88 permite também que o credor
faça um acordo com o Poder Público (§ 20 do art. 100 da CF/88, incluído pela EC 94/2016).
Obs: neste período, não há incidência de juros moratórios, mas deverá ser paga correção monetária,
conforme prevê a parte final do § 5º do art. 100.
E se passar o dia 31/12 e o ente devedor não efetuar o pagamento do precatório, neste caso, voltará a
incidir juros de mora? Em nosso exemplo, se passar o dia 31/12/2017, começa novamente a incidir juros
moratórios?
SIM. Isso porque terá se esgotado o prazo dado pela Constituição para que o ente devedor pague o
precatório. Logo, o ente encontra-se em mora. Assim, por exemplo, se o precatório foi inscrito até o dia
01/07/2016, este precatório deverá ser pago até o dia 31/12/2017. Se o pagamento for realizado neste
período, não haverá incidência de juros de mora porque não houve inadimplemento por parte da Fazenda
Pública. No entanto, se passar o dia 31/12/2017 sem pagamento, haverá a incidência de juros moratórios,
que serão computados a partir de 01/01/2018 até a data em que ocorrer a quitação do precatório.
Confira as palavras do Min. Edson Fachin:
“A não incidência de juros de mora nesse período ocorre justamente porque nele não existe mora,
em decorrência de norma constitucional, e isso se mantém independentemente de quando
ocorrer o pagamento do precatório.
No caso de o pagamento ocorrer após o prazo estabelecido pela Constituição, haverá a incidência
de juros de mora, mas só no período em que houver mora, ou seja, depois do prazo estabelecido
para o pagamento.” (Voto na Rcl 15906 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em
18/08/2015)
Obs: como estes juros moratórios não estavam previstos no precatório, considerando que se presumia
que ele seria pago na data fixada pela CF/88 (até o dia 31/12), para que o credor receba o valor dos juros,
será necessária a expedição de um precatório complementar. Depois que o precatório está expedido, não
se pode acrescentar novos valores a ele.
Em provas de concurso, a SV 17 continua válida, devendo ser assinalada como correta. Somente se
manifeste sobre esta crítica ao enunciado caso você seja expressamente indagado acerca disso, como no
caso de uma prova oral, por exemplo.
EXECUÇÃO FISCAL
Juiz pode deferir consulta ao CCS na execução fiscal em busca de bens do devedor
O que é o CCS?
O Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional (CSS) é um sistema informatizado, mantido pelo
Banco Central, que mostra onde os clientes das instituições financeiras possuem contas correntes,
poupanças, depósitos e outros bens, direitos e valores.
“O Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional (CCS) é um sistema de informações de natureza
cadastral que tem por objeto os relacionamentos mantidos pelas instituições participantes com os seus
correntistas ou clientes.” (Min. Benedito Gonçalves).
O CCS contém as seguintes informações:
• identificação do cliente e de seus representantes legais e procuradores;
• identificação das instituições financeiras nas quais o cliente mantém seus ativos e/ou investimentos;
• datas de início e, se houver, de fim de relacionamento (ex: abriu a conta no dia X e encerrou no dia Y).
O CCS não mostra valores, movimentação financeira nem os saldos das contas ou aplicações.
Esse cadastro foi criado por determinação da Lei nº 10.701/2003, que acrescentou o art. 10-A à Lei nº
9.613/98 (Lei de Lavagem de Dinheiro):
Art. 10-A. O Banco Central manterá registro centralizado formando o cadastro geral de
correntistas e clientes de instituições financeiras, bem como de seus procuradores. (Incluído pela
Lei nº 10.701/2003)
Se a execução fiscal admite o mais (BACENJUD) não tem motivos para impedir o menos (CCS)
A penhora on line por meio do BACENJUD é perfeitamente possível na execução fiscal. Logo, não se mostra
razoável permitir a penhora on line (BACENJUD) e negar uma simples pesquisa exploratória no CCS, que é
um mero cadastro informativo. Isso porque o resultado do acesso ao CCS não será mais gravoso do que o
deferimento de medida constritiva mediante utilização do BACENJUD.
Vale ressaltar que o sistema do BACENJUD tem sido ampliado para acessar e aproveitar as informações
do CCS.
CCS é previsto em lei penal, mas que também possui dispositivos sobre apurações administrativas
O CCS encontra-se previsto no art. 10-A da Lei nº 9.613/98 (Lei de Lavagem de Dinheiro). Apesar de estar
em uma lei que trata principalmente sobre aspectos penais, não se pode dizer que o CCS só se aplique
para investigações de crimes de lavagem de dinheiro.
A Lei nº 9.613/98, além de tipificar o crime de lavagem, também trouxe institutos de caráter
eminentemente administrativo, especialmente a partir do art. 9º.
Portanto, a Lei nº 9.613/98 possui institutos de natureza de direito administrativo, dentre os quais o CCS.
DIREITO PENAL
Importante!!!
Atualize o Info 622-STJ
No caso de furto de energia elétrica mediante fraude, o adimplemento do débito antes do
recebimento da denúncia não extingue a punibilidade.
O furto de energia elétrica não pode receber o mesmo tratamento dado ao inadimplemento
tributário, de modo que o pagamento do débito antes do recebimento da denúncia não
configura causa extintiva de punibilidade, mas causa de redução de pena relativa ao
arrependimento posterior (art. 16 do CP). Isso porque nos crimes contra a ordem tributária,
o legislador (Leis nº 9.249/1995 e nº 10.684/2003), ao consagrar a possibilidade da extinção
da punibilidade pelo pagamento do débito, adota política que visa a garantir a higidez do
patrimônio público, somente. A sanção penal é invocada pela norma tributária como forma de
fortalecer a ideia de cumprimento da obrigação fiscal.
Já nos crimes patrimoniais, como o furto de energia elétrica, existe previsão legal específica
de causa de diminuição da pena para os casos de pagamento da “dívida” antes do recebimento
da denúncia. Em tais hipóteses, o Código Penal, em seu art. 16, prevê o instituto do
arrependimento posterior, que em nada afeta a pretensão punitiva, apenas constitui causa de
diminuição da pena.
Outrossim, a jurisprudência se consolidou no sentido de que a natureza jurídica da
remuneração pela prestação de serviço público, no caso de fornecimento de energia elétrica,
prestado por concessionária, é de tarifa ou preço público, não possuindo caráter tributário.
Não há como se atribuir o efeito pretendido aos diversos institutos legais, considerando que o
disposto no art. 34 da Lei nº 9.249/1995 e no art. 9º da Lei nº 10.684/2003 fazem referência
expressa e, por isso, taxativa, aos tributos e contribuições sociais, não dizendo respeito às
tarifas ou preços públicos.
STJ. 3ª Seção. RHC 101.299-RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. Acd. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em
13/03/2019 (Info 645).
Antes do recebimento da denúncia, João pagou toda a dívida cobrada pela concessionária de energia
elétrica referente aos meses em que houve “gato”. Em razão disso, a defesa pediu a extinção da
punibilidade, com base no art. 9º da Lei nº 10.684/2003. Será que esse pedido de João será acolhido?
Vamos entender com calma.
Lei nº 12.382/2011
Em 2011, foi editada a Lei nº 12.382, que alterou o art. 83 da Lei nº 9.430/96 e passou a dispor sobre os
efeitos do parcelamento e do pagamento dos créditos tributários no processo penal. Veja o que diz a Lei:
Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária
previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a
Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão
final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
(Redação dada pela Lei nº 12.350/2010)
(...)
§ 2º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante
o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos
crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido
formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. (Incluído pela Lei 12.382/2011)
§ 3º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. (Incluído
pela Lei 12.382/2011)
§ 4º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa
jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos,
inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. (Incluído pela Lei
12.382/2011)
Repare, portanto, que o furto de energia elétrica (art. 155, § 3º do CP) não está listado nessas leis.
Mesmo sem o furto de energia elétrica estar previsto, é possível aplicar essas regras por analogia em
favor do réu? O pagamento do débito oriundo de furto de energia elétrica (art. 155, § 3º do CP) antes
do recebimento da denúncia é causa de extinção da punibilidade, nos termos do art. 9º da Lei nº
10.684/2003 (art. 34 da Lei nº 9.249/95)?
NÃO.
No caso de furto de energia elétrica mediante fraude, o adimplemento do débito antes do recebimento
da denúncia não extingue a punibilidade.
STJ. 3ª Seção. RHC 101.299-RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. Acd. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em
13/03/2019 (Info 645).
Não é possível a aplicação do instituto da extinção de punibilidade ao crime de furto de energia elétrica
em razão do adimplemento do débito antes do recebimento da denúncia. Existem três razões para essa
impossibilidade:
1) A diversa política criminal aplicada aos crimes contra o patrimônio e contra a ordem tributária
A política criminal aplicada aos crimes contra o patrimônio é diferente daquela que incide em relação aos
delitos contra a ordem tributária.
O crime de furto de energia elétrica mediante fraude praticado contra concessionária de serviço público
situa-se no campo dos delitos patrimoniais. Neste âmbito, o Estado ainda detém tratamento mais
rigoroso. O desejo de aplicar as benesses dos crimes tributários ao caso em apreço esbarra na tutela de
proteção aos diversos bens jurídicos analisados, pois o delito em comento, além de atingir o patrimônio,
ofende outros bens jurídicos, tais como a saúde pública, considerados, principalmente, o desvalor do
resultado e os danos futuros.
O furto de energia elétrica, além de atingir a esfera individual, tem reflexos coletivos e, não obstante seja
tratado na prática como conduta sem tanta repercussão, se for analisado sob o aspecto social, ganha
conotação mais significativa, ainda mais quando considerada a crise hidroelétrica recentemente vivida em
nosso país.
A intenção punitiva do Estado nesse contexto deve estar associada à repreensão da conduta que afeta
bem tão precioso da humanidade.
Desse modo, o papel do Estado, nos casos de furto de energia elétrica, não deve estar adstrito à intenção
arrecadatória da tarifa, deve coibir ou prevenir eventual prejuízo ao próprio abastecimento elétrico do
país, que ora se reflete na ausência ou queda do serviço público, ora no repasse, ainda que parcial, do
prejuízo financeiro ao restante dos cidadãos brasileiros.
Ainda que se pudesse observar a existência de lacuna legal, não nos poderíamos valer desse método
integrativo, uma vez que é nítida a discrepância da ratio legis entre as situações jurídicas apresentadas,
em que uma a satisfação estatal está no pagamento da dívida e a outra no papel preventivo do Estado,
que se vê imbuído da proteção a bem jurídico de maior relevância.
Nos crimes contra a ordem tributária, o legislador (Leis nº 9.249/95 e nº 10.684/2003), ao consagrar a
possibilidade da extinção da punibilidade pelo pagamento do débito, adota política que visa a garantir a
higidez do patrimônio público, somente. A sanção penal é invocada pela norma tributária como forma de
fortalecer a ideia de cumprimento da obrigação fiscal.
hipóteses, o Código Penal, em seu art. 16, prevê o instituto do arrependimento posterior, que em nada
afeta a pretensão punitiva, apenas constitui causa de diminuição da pena.
Outrossim, a jurisprudência se consolidou no sentido de que a natureza jurídica da remuneração pela
prestação de serviço público, no caso de fornecimento de energia elétrica, prestado por concessionária, é
de tarifa ou preço público, não possuindo caráter tributário. Não há como se atribuir o efeito pretendido
aos diversos institutos legais, considerando que o disposto no art. 34 da Lei nº 9.249/1995 e no art. 9º da
Lei nº 10.684/2003 fazem referência expressa e, por isso, taxativa, aos tributos e contribuições sociais,
não dizendo respeito às tarifas ou preços públicos.
STJ. 5ª Turma. HC 412.208-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 20/03/2018 (Info 622).
Importante!!!
O “cliente” pode ser punido sozinho, ou seja, mesmo que não haja um proxeneta. Assim, ainda
que o próprio cliente tenha negociado o programa sem intermediários, haverá o crime
Nos termos do art. 218-B do Código Penal, são punidos tanto aquele que capta a vítima,
inserindo-a na prostituição ou outra forma de exploração sexual (caput), como também o
cliente do menor prostituído ou sexualmente explorado (§ 1º).
STJ. 5ª Turma. HC 371.633/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/03/2019 (Info 645).
O tipo penal não exige habitualidade. Basta um único contato consciente com a adolescente
submetida à prostituição para que se configure o crime
O crime previsto no inciso I do § 2º do art. 218 do Código Penal se consuma independentemente
da manutenção de relacionamento sexual habitual entre o ofendido e o agente. Em outras
palavras, é possível que haja o referido delito ainda que tenha sido um único ato sexual.
Logo, como não se exige a habitualidade para a sua consumação, é possível a incidência da
continuidade delitiva, com a aplicação da causa de aumento prevista no art. 71 do Código Penal.
STJ. 5ª Turma. HC 371.633/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/03/2019 (Info 645).
Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da
mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes,
devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só
dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto
a dois terços.
A defesa argumentou que a conduta praticada por João seria atípica considerando que tipo penal
somente puniria a terceira pessoa que insere o menor na prostituição. Assim, esse crime apenas puniria
o “cafetão” e não o indivíduo que, sem intermediário, combina o sexo com o adolescente. Essa tese da
defesa é acolhida pela jurisprudência?
NÃO.
Nos termos do art. 218-B do Código Penal, são punidos tanto aquele que capta a vítima, inserindo-a na
prostituição ou outra forma de exploração sexual (caput), como também o cliente do menor prostituído
ou sexualmente explorado (§ 1º).
STJ. 5ª Turma. HC 371.633/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/03/2019 (Info 645).
O “cliente” pode ser punido sozinho, ou seja, mesmo que não haja um proxeneta. Assim, ainda que o
próprio cliente tenha negociado o programa sem intermediários, haverá o crime. Nesse sentido:
(...) O inciso I do § 2º do art. 218-B do Código Penal é claro ao estabelecer que também será penalizado
aquele que, ao praticar ato sexual com adolescente, o submeta, induza ou atraia à prostituição ou a outra
forma de exploração sexual. Dito de outra forma, enquadra-se na figura típica quem, por meio de
pagamento, atinge o objetivo de satisfazer sua lascívia pela prática de ato sexual com pessoa maior de 14
e menor de 18 anos.
2. A leitura conjunta do caput e do § 2º, I, do art. 218-B do Código Penal não permite identificar a exigência
de que a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com adolescente de 14 a 18 anos se dê por
intermédio de terceira pessoa. Basta que o agente, mediante pagamento, convença a vítima, dessa faixa
etária, a praticar com ele conjunção carnal ou outro ato libidinoso. (...)
STJ. 6ª Turma. REsp 1490891/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 17/04/2018.
A defesa poderia ter sucesso se conseguisse provar que Pedro (adolescente de 16 anos) já tinha
discernimento para a prática do ato e, portanto, não era vulnerável?
O tema é polêmico, mas o STJ respondeu que sim.
Segundo decidiu o STJ, a vulnerabilidade no caso do art. 218-B do CP é relativa.
Assim, diferentemente do que ocorre nos arts. 217-A, 218 e 218-A do Código Penal, nos quais o legislador
presumiu de forma absoluta a vulnerabilidade dos menores de 14 anos, no art. 218-B não basta aferir a
idade da vítima, devendo-se averiguar se o menor de 18 (dezoito) anos ou a pessoa enferma ou doente
mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou por outra causa não pode oferecer
resistência.
No art. 218-B do Código Penal não basta aferir a idade da vítima, devendo-se averiguar se o menor de
18 (dezoito) anos ou a pessoa enferma ou doente mental, não tem o necessário discernimento para a
prática do ato, ou por outra causa não pode oferecer resistência.
STJ. 5ª Turma. HC 371.633/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/03/2019 (Info 645).
O STJ, apesar de ter fixado essa tese acima em abstrato, considerou que, no caso concreto, Pedro se
entregou à prostituição em razão de sua péssima situação econômica, motivo pelo qual a sua imaturidade
em função da idade associada à sua péssima situação financeira o torna vulnerável. Em outras palavras, a
defesa não conseguiu afastar a presunção relativa e Pedro foi considerado vulnerável, razão pela qual
houve o crime.
Por fim, a defesa alegou que não houve continuidade delitiva. Veja o raciocínio. A defesa argumentou
que esse crime do art. 218-B só se consuma se houver reiteração de atos, ou seja, não haveria o delito
se o ato sexual fosse praticado só uma vez. Logo, se o tipo penal exige obrigatoriamente pluralidade de
atos, não se pode falar em punição maior pela continuidade delitiva já que a continuidade é algo que
sempre deve existir. Essa tese foi acolhida pelo STJ?
NÃO. O crime se consuma mesmo que haja apenas uma relação sexual.
O tipo penal não exige habitualidade. Basta um único contato consciente com a adolescente submetida à
prostituição para que se configure o crime.
No art. 218-B, § 2º, I, pune-se a mera prática de relação sexual com adolescente submetido à prostituição
– e nessa conduta não se exige reiteração, poder de mando, ou introdução da vítima na habitualidade da
prostituição.
O crime previsto no inciso I do § 2º do art. 218 do Código Penal se consuma independentemente da
manutenção de relacionamento sexual habitual entre o ofendido e o agente. Em outras palavras, é
possível que haja o referido delito ainda que tenha sido um único ato sexual.
Logo, como não se exige a habitualidade para a sua consumação, é possível a incidência da continuidade
delitiva, com a aplicação da causa de aumento prevista no art. 71 do Código Penal.
STJ. 5ª Turma. HC 371.633/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/03/2019 (Info 645).
DIREITO TRIBUTÁRIO
ICMS
O aproveitamento, pelo adquirente, do ICMS destacado na nota fiscal de compra de mercadorias
de contribuinte incluído no Regime Especial de Fiscalização sujeita-se à prova da arrecadação
O creditamento pelo adquirente em relação ao ICMS destacado nas notas fiscais de compra de
mercadorias de contribuinte devedor contumaz, incluído no regime especial de fiscalização,
pode ser condicionado à comprovação da arrecadação do imposto.
STJ. 2ª Turma. AREsp 1.241.527-RS, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 19/03/2019 (Info 645).
ICMS
O ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF e na LC 87/96:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II — operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem
no exterior;
Fatos geradores
Eduardo Sabbag afirma que, resumidamente, o ICMS pode ter os seguintes fatos geradores (Manual de
Direito Tributário. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1061):
• circulação de mercadorias;
• prestação de serviços de transporte intermunicipal;
• prestação de serviços de transporte interestadual;
• prestação de serviços de comunicação.
O que o Fisco fez foi exigir que a nota fiscal emitida pela empresa submetida ao regime especial de
fiscalização (devedora contumaz) seja acompanhada pelo comprovante de arrecadação (pagamento) do
ICMS, garantindo, assim, que o tributo destacado seja pago à vista.
Com isso, implementa-se uma vigilância diferenciada a quem reiteradamente cobra o ICMS do adquirente
e não repassa o valor cobrado. Não se trata de uma punição a quem é considerado devedor contumaz,
mas sim de não lhe conferir um prêmio (pagamento diferido do ICMS e compensação de um crédito ficto,
recolhido ou não).
Desse modo, não há que se falar em violação do princípio da não cumulatividade, muito menos aos
princípios da proporcionalidade ou razoabilidade.
Caso fosse afastada essa exigência do Fisco, o contribuinte submetido ao regime especial de fiscalização,
além de não recolher o tributo, geraria um crédito para o comprador da mercadoria.
A finalidade desse procedimento especial, portanto, é a de evitar que sejam assegurados créditos de ICMS
a empresas identificadas como devedoras reincidentes, alertando ao adquirente de mercadorias,
fornecidas por esses devedores, que tenha cautela em relação ao creditamento de ICMS que seja ou venha
a ser recolhido. Igualmente, por meio desse procedimento, os devedores contumazes autorizam que o
Fisco se acautele contra uma prática que transformava a nota fiscal em um artifício de captação de
dinheiro nas operações com débito de ICMS a ser gerado, lesando interesses da coletividade.
Vale ressaltar, por fim, que essa exigência do Fisco estadual não configura sanção política (Súmulas 70,
323 e 547 do STF), porque se trata apenas de afastar um prêmio ao devedor contumaz, não havendo que
se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
É válida a exigência de pagamento de joia para inscrição de beneficiário
no plano de previdência complementar para fazer jus à pensão por morte
Previdência complementar
Previdência complementar é um plano de benefícios feito pela pessoa que deseja receber, no futuro,
aposentadoria paga por uma entidade privada de previdência.
A pessoa paga todos os meses uma prestação e este valor é aplicado por uma pessoa jurídica, que é a
entidade gestora do plano (ex: Bradesco Previdência).
É chamada de “complementar” porque normalmente é feita por alguém que já trabalha na iniciativa
privada ou como servidor público e, portanto, já teria direito à aposentadoria pelo INSS ou pelo regime
próprio. Apesar disso, ela resolve fazer a previdência privada como forma de “complementar” a renda no
momento da aposentadoria.
O plano de previdência complementar é prestado por uma pessoa jurídica chamada de “entidade de
previdência complementar” (entidade de previdência privada).
Imagine agora a seguinte situação hipotética:
João, ex-funcionário da Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia (COELBA), foi aposentado e passou
a receber a aposentadoria privada complementar oferecida àqueles que trabalham na referida empresa.
Este plano de previdência complementar é administrado pela Fundação Coelba de Previdência
Complementar (FAELBA), entidade fechada de previdência privada patrocinada pela COELBA.
Alguns anos depois, João faleceu e deixou uma única herdeira, Maria, sua esposa.
Maria formulou requerimento administrativo pedindo a concessão da pensão por morte por ser a única
dependente do assistido.
A entidade de previdência respondeu afirmando que ela poderia ter direito ao benefício, mas desde que
fizesse o pagamento da joia, conforme está previsto no regulamento do plano.
O que é joia, no que se refere à previdência complementar?
Joia, também chamada de doação admissional, é uma espécie de “pedágio”, um valor que deve ser pago
pela pessoa que deseja aderir ao plano de previdência complementar.
É comum que os planos de previdência exijam o pagamento de joia para incluir um dependente.
Este valor é calculado a partir de estudos atuariais que levarão em consideração a idade do participante,
o salário de participação, o tempo de serviço prestado pelo beneficiário original ao patrocinador etc.
A joia é necessária para que possa manter as reservas do plano e o equilíbrio atuarial.
Normalmente o regulamento prevê que o pagamento pode ser à vista ou parcelado.
Essa exigência prevista no regulamento é válida? É possível que o regulamento exija o pagamento de
joia para a inscrição de beneficiário no plano de previdência complementar de modo a habilitá-lo a se
tornar elegível ao benefício de previdência complementar post mortem?
SIM.
Assim, o art. 202 da Constituição Federal consagra o regime de financiamento por capitalização ao
estabelecer que a previdência privada tem caráter complementar (rectius, suplementar) - baseado na
prévia constituição de reservas que garantam o benefício contratado -, adesão facultativa e organização
autônoma em relação ao regime geral de previdência social.
No mesmo sentido, veja o que preconiza o art. 18, § 1º da LC 109/2001:
Art. 18. O plano de custeio, com periodicidade mínima anual, estabelecerá o nível de contribuição
necessário à constituição das reservas garantidoras de benefícios, fundos, provisões e à cobertura das
demais despesas, em conformidade com os critérios fixados pelo órgão regulador e fiscalizador.
§ 1º O regime financeiro de capitalização é obrigatório para os benefícios de pagamento em
prestações que sejam programadas e continuadas.
(...)
EXERCÍCIOS
Julgue os itens a seguir:
1) É constitucional a remarcação de curso de formação para o cargo de agente penitenciário feminino de
candidata que esteja lactante à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em
edital do concurso público. ( )
2) (MP/PR 2019) É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à
época de sua realização, desde que haja previsão expressa no edital do concurso público. ( )
3) Não há exigência de formalidade específica acerca da manifestação de última vontade do indivíduo sobre
a destinação de seu corpo após a morte, sendo possível a submissão do cadáver ao procedimento de
criogenia em atenção à vontade manifestada em vida. ( )
4) (TJ/MG 2018) A cremação do cadáver somente poderá ser feita se o falecido houver manifestado a
vontade de ser incinerado ou no interesse da saúde pública e se o atestado de óbito houver sido firmado
por 1 (um) médico ou por 2 (dois) médicos legistas e no caso de morte violenta, depois de autorizada
pela autoridade judiciária. ( )
5) O registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis como condição imprescindível à
transferência de propriedade de bem imóvel entre vivos propugnada pela lei civil não se confunde,
tampouco pode ser substituído para esse efeito, pelo registro do contrato social na Junta Comercial. ( )
6) O pensionamento fixado em sentença judicial, decorrente de ação de indenização por acidente de
trânsito, não pode ser equiparado ao crédito derivado da legislação trabalhista para fins de inclusão no
quadro geral de credores de sociedade em recuperação judicial. ( )
7) (MP/PR 2017) No que toca à classificação dos créditos na falência, assinale a alternativa correta:
a) Os créditos tributários precedem aos créditos derivados da legislação do trabalho limitados a 150
salários mínimos por credor.
b) Os créditos quirografários precedem aos créditos com garantia real até o limite do valor do bem
gravado.
c) Os créditos com privilégio geral precedem aos créditos com privilégio especial.
d) Os créditos tributários precedem aos créditos decorrentes de acidentes de trabalho.
e) Os créditos decorrentes de acidentes de trabalho precedem aos créditos com garantia real.
8) A suspensão do processo em razão da paternidade do único patrono da causa se opera tão logo ocorra
o fato gerador (nascimento ou adoção), independentemente da comunicação imediata ao juízo. ( )
9) O juízo de equidade na fixação dos honorários advocatícios somente pode ser utilizado de forma
subsidiária, quando não presente qualquer hipótese prevista no § 2º do art. 85 do CPC. ( )
10) Qualquer modalidade de prova, inclusive a testemunhal, é apta a amparar o pedido de desconstituição
do julgado rescindendo na ação rescisória. ( )
11) (DPE/MA 2018 FCC) A ação rescisória que tenha por fundamento a existência de prova nova, cuja existência
era ignorada pelo autor da rescisória, somente é admitida quando a prova for documental. ( )
12) Cabe agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, II, do CPC/2015, contra decisão interlocutória que
fixa data da separação de fato do casal para efeitos da partilha dos bens. ( )
13) É cabível agravo de instrumento contra decisão interlocutória que defere ou indefere a distribuição
dinâmica do ônus da prova ou quaisquer outras atribuições do ônus da prova distinta da regra geral,
desde que se operem ope judicis e mediante autorização legal. ( )
14) (DPE/AM 2018 FCC) A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6o, VIII, do CDC, não ocorre ope
judicis, mas ope legis, vale dizer, é o juiz que, de forma prudente e fundamentada, aprecia os aspectos
de verossimilhança das alegações do consumidor ou de sua hipossuficiência. ( )
15) (DPE/RS 2018) A distribuição diversa do ônus da prova pode ocorrer por convenção das partes, antes ou
durante o processo. ( )
16) Incidem os juros da mora no período compreendido entre a data da realização dos cálculos e a da
requisição ou do precatório. ( )
17) (PGE/AM 2018 CESPE) Não incidem juros de mora no período compreendido entre a data da realização
dos cálculos de liquidação e a da expedição do precatório. ( )
18) É legítimo o requerimento do Fisco ao juízo da execução fiscal para acesso ao Cadastro de Clientes do
Sistema Financeiro Nacional (CCS) como forma de encontrar bens que sejam capazes de satisfazer a
execução de crédito público. ( )
19) No caso de furto de energia elétrica mediante fraude, o adimplemento do débito antes do recebimento
da denúncia não extingue a punibilidade. ( )
20) Nos termos do art. 218-B do Código Penal, são punidos tanto aquele que capta a vítima, inserindo-a na
prostituição ou outra forma de exploração sexual (caput), como também o cliente do menor prostituído
ou sexualmente explorado (§ 1º). ( )
21) No art. 218-B do Código Penal não basta aferir a idade da vítima, devendo-se averiguar se o menor de 18
(dezoito) anos ou a pessoa enferma ou doente mental, não tem o necessário discernimento para a prática
do ato, ou por outra causa não pode oferecer resistência. ( )
22) O crime previsto no inciso I do § 2º do art. 218 do Código Penal se consuma independentemente da
manutenção de relacionamento sexual habitual entre o ofendido e o agente. ( )
23) O creditamento pelo adquirente em relação ao ICMS destacado nas notas fiscais de compra de
mercadorias de contribuinte devedor contumaz, incluído no regime especial de fiscalização, não pode
ser condicionado à comprovação da arrecadação do imposto. ( )
Gabarito
1. C 2. E 3. C 4. E 5. C 6. E 7. Letra E 8. C 9. C 10. C
11. E 12. C 13. C 14. E 15. C 16. C 17. E 18. C 19. C 20. C
21. C 22. C 23. E