CAPÍTULO X

LAS LEYES, LOS MANDATOS Y EL ORDEN SOCIAL

Orden no es una presión que desde fuera se ejerce sobre la sociedad, sino un equilibrio que se suscita en su interior. (J. Ortega y Gasset).

“La ley no es un conjunto de mandatos impuestos sobre la sociedad desde afuera, bien por un individuo soberano o superior o por un
cuerpo soberano constituido por representantes de la propia sociedad. Existe en todos los tiempos como uno de los elementos de la
sociedad que surge directamente del hábito y la costumbre. Es, por tanto, una creación inconsciente de la sociedad o, en otras palabras,
un desarrollo” (J. C. Carter. 1890).

1. Determinación del ámbito de actuación individual a través de normas abstractas.

Uno de los mayores juristas del siglo pasado definió así la concepción básica de la ley de la libertad: “Es la
regla en cuya virtud se fija la frontera invisible dentro de la cual el ser y la actividad de cada individuo tiene
una segura y libre esfera”.

La regla que traza esta frontera y define este espacio libre es el derecho. (F. G. Von Savigny, 1840).

Con el discurrir del tiempo, dicho concepto de ley, que constituyó la base de la libertad, se ha perdido en
gran medida. Principal objetivo de este capítulo será recuperar y hacer más preciso el concepto jurídico
sobre el que se constituyó el ideal de libertad bajo el derecho haciendo posible hablar de este último como
“Ciencia de la Libertad”. (178)

La vida de los hombres en sociedad, o incluso la de los animales gregarios, se hace posible porque los
individuos actúan de acuerdo con ciertas normas. Con el despliegue de la inteligencia, las indicadas normas
tienden a desarrollarse y, partiendo de hábitos inconscientes, llegan a ser declaraciones explícitas y
coherentes a la vez que más abstractas y generales. Nuestra familiaridad con las instituciones jurídicas nos
impide ver cuán sutil y compleja es la idea de delimitar las esferas individuales mediante reglas abstractas.
Si esta idea hubiese sido fruto deliberado de la mente humano, merecería alinearse entre las más grandes
invenciones de los hombres. Ahora bien, el proceso en cuestión es, sin duda alguna, resultado tan poco
atribuible a cualquier mente humana como la invención del lenguaje, del dinero o de la mayoría de las
prácticas y convenciones en que descansa la vida social.

Incluso en el mundo animal existe una cierta delimitación de las esferas individuales mediante reglas. El
que tales reglas abstractas sean observadas regularmente en la acción, no significa que los individuos las
conozcan en el sentido de que puedan comunicarlas. Los hombres, generalmente, actúan de acuerdo
con normas abstractas en el sentido expuesto, mucho antes de que puedan formularlas. (179)

2. Diferencias entre el mandato y la ley.

La naturaleza de tales normas abstractas que en el sentido estricto denominamos “leyes” se muestra
mejor al contrastarlas con los mandatos u órdenes específicas y determinadas. Si tomamos la palabra
“mandato” en su más amplio sentido, las normas generales que gobiernan la conducta humana, podrían
ciertamente merecer tal calificativo. Leyes y mandatos difieren en cuanto a las declaraciones de hecho,
pero pertenecen a la misma categoría lógica. Ahora bien, una regla general que todos acatan, a diferencia
del mandato u orden en sentido propio, no presupone necesariamente una persona que la haya
formulado.

También difiere del mandato en razón de su generalidad y abstracción. El grado de tal generalidad o
abstracción varía continuamente desde la orden que dice a un hombre que haga una cosa particular en
determinado lugar y en determinado tiempo, a la instrucción de que en tales y tales condiciones cualquier
cosa que haga tendrá que cumplir determinados requisitos. La ley, en su forma ideal, puede ser descrita
como “mandato u orden dictada de una vez y para todos”, dirigida al pueblo, promulgada prescindiendo
de cualquier circunstancia particular en orden al espacio o al tiempo y considerando tan solo las
condiciones concurrentes en cualquier y momento. Es conveniente, sin embargo, no confundir las leyes
y los mandatos, aunque no hay duda de que aquellas van transformándose gradualmente en mandatos a
medida que su contenido va aumentando en concreción. (180) La forma en que se distribuyen entre la
autoridad y el sujeto actuante los objetivos y el conocimiento que guían una acción determinada es, por lo
tanto, la distinción más importante entre las leyes generales y los mandatos específicos. (181)

3. Normas generales o abstractas frente a normas específicas y concretas.

Una transición similar de lo específico y concreto a la creciente generalidad y abstracción se descubre en

la evolución de las reglas de la costumbre a la ley en sentido moderno. La “fuerza de la costumbre”
solamente constituye un obstáculo cuando la forma habitual de hacer las cosas ya no es la única manera
que el individuo conoce de lograr un objeto deseable o cuando este mismo individuo puede pensar en
otras maneras de obtenerlo. Con el crecimiento de la inteligencia individual y la tendencia a romper los
moldes habituales de acción, se hizo necesario establecer explícitamente reglas o reformas, así como
reducir gradualmente las prescripciones positivas o límites esencialmente negativos, fijando campos de
acción que no interfieran con las esferas individuales similarmente reconocidas de los otros. (182)

La transición de la costumbre específica a la ley ilustra todavía más que la transición del mandato a la ley
lo que por falta de un término mejor hemos denominado carácter abstracto de la verdadera ley. Las reglas
abstractas son instrumentales; son medios puestos a disposición del individuo y proveen parte de la
información que, juntamente con el conocimiento personal de las circunstancias particulares de tiempo y
lugar, puede utilizar como base para sus decisiones personales. Cuando decimos que la ley es instrumental
queremos significar que, al obedecerla, el individuo persigue sus propios fines y no los del legislador. (183)

4. Arbitrariedad, privilegio y discriminación.

El concepto de libertad bajo el imperio de la ley, principal preocupación de esta obra, descansa en el
argumento de que, cuando obedecemos leyes en el sentido de normas generales abstractas, establecidas
con independencia de su aplicación a nosotros, no estamos sujetos a la voluntad de otro hombre y, por lo
tanto, somos libres. Puede afirmarse que las leyes y no los hombres imperan, por cuanto el legislador
desconoce los casos particulares a los que sus prescripciones conciernen y también, porque el juez que las
aplica no tiene elección a la hora de formular las conclusiones que se siguen del cuerpo legal en vigor y de
las particulares condiciones del caso que se juzga. La ley no es arbitraria porque se establece con
ignorancia del caso particular y ninguna voluntad decide la coacción utilizada para hacerla cumplir. Esto
último, sin embargo, es verdad tan solo si por ley significamos las normas generales y abstractas que se
aplican igualmente a todos. Dicha generalidad probablemente es el aspecto más importante de ese
atributo de la ley que hemos denominado “abstracción”. Una ley verdadera no debe nombrar ninguna
particularidad ni destacar especialmente ninguna persona determinada o grupo de personas. (184)

“Cuando una persona voluntariamente regula su conducta de acuerdo con una regla o máxima a la que ha dado previamente su
intención de conformarse, se entiende que se priva a sí misma del arbitrium, libre albedrío, discreción o willkühr, en el acto individual.
De aquí que cuando un gobierno actúa en un caso individual en disconformidad con una ley o regla de conducta preexistente,
establecida por el mismo, se dice que su acto es arbitrario”. (G. C. Lewis. 1841)

La significación del sistema en cuya virtud toda la acción coactiva del Estado se limita al cumplimiento de
reglas abstractas generales se explica a menudo mediante las palabras de uno de los más grandes
historiadores del derecho: “El movimiento de las sociedades progresivas ha sido hasta la fecha un
movimiento del status al contractus . El concepto de status como lugar asignado que cada individuo ocupa
en la sociedad, corresponde, ciertamente, a un estado donde las normas no son completamente
generales, sino singularizadas para determinadas personas o grupo a quienes confieren derechos y
deberes especiales. El énfasis en el contrato como opuesto al status es, sin embargo, algo equívoco, pues
singulariza, si bien el más importante, de los instrumentos que la ley suministra al individuo para conformar
su propia posición. El verdadero contraste con el reino del status es el de las leyes generales e iguales, de
las reglas que son idénticas para todos, o , como pudiéramos decir, del imperio de las leges , para utilizar
la palabra latina original, que significa leyes, es decir, leges como oposición a privi – leges o privilegios.

El requisito de que los preceptos de la verdadera ley sean generales, no obsta para que a veces se apliquen
reglas especiales a diferentes clases de individuos siempre que se refieran a propiedades que solamente
ciertos hombres poseen. Existen normas que pueden aplicarse sólo a las mujeres o a los ciegos o a
personas de determinada edad.

Por ejemplo, siempre que la distinción sea favorecida por la mayoría tanto dentro como fuera del grupo,
existe una fuerte presunción de que sirve a los fines de ambos. Cuando, sin embargo, sólo aquellos que
están dentro favorecen la distinción, nos encontramos claramente ante el privilegio, y si solamente los que
están fuera la favorecen, nos encontramos ante la discriminación. (185)

5. Libertad y ley.

No puede negarse que incluso las normas generales y abstractas, igualmente aplicables a todos, pueden
constituir, posiblemente, severas restricciones de la libertad. Pero si bien nos fijamos, son escasas las
probabilidades de que así ocurra.

La principal salvaguarda proviene de que tales reglas deben aplicarse tanto a quienes las promulgan como a quienes se ven compelidos
a cumplirlas, es decir, igual a los gobernantes que a los gobernados y que nadie tiene poder para otorgar excepción alguna. (186)

Ahora bien, la afirmación de que la ley nos hace libres, tan solo es cierta si por ley se entiende la norma general abstracta o bien cuando
se habla de la “ley en sentido material”, lo que difiere de la ley en el mero sentido formal por el carácter de las reglas y no por su origen.
Una “ley” que contenga mandatos específicos, una orden denominada “ley” meramente porque emana de la autoridad legislativa, es
el principal instrumento de opresión.

En este momento nos limitaremos a proyectar nuestra atención sobre el contraste que ofrecen ambos
conceptos de la ley dando ejemplos de las actitudes extremas que en esta materia se adoptan. El punto
de vista clásico viene expresado por la famosa declaración del presidente de la Corte Suprema, John
Marshall, que dice así: “El poder judicial como oposición al imperio de las leyes, no existe. Los tribunales
son meros instrumentos de la ley y no pueden imponer su autoridad en nada”. Tal afirmación contrasta
con ese aserto, muchas veces invocado, de un jurista moderno y que ha merecido el entusiasta beneplácito
de los denominados “progresistas”. Aludo al juez Holmes cuando mantiene que “las proposiciones
generales no deciden los casos particulares”. La misma posición ha sido adoptada por un científico político
contemporáneo al afirmar: “La ley no impera. Sólo los hombres pueden ejercitar el poder sobre los
restantes hombres. Decir que la ley impera y no los hombres, significa tan solo que se ha de ocultar el
hecho de que el hombre gobierna al hombre”. (F. Neuman) (187)

6. La división del conocimiento.

La razón de asegurar a cada individuo una esfera conocida dentro de la cual pueda decidir sus acciones es
facilitarle la más completa utilización de su conocimiento, especialmente del conocimiento concreto y a
menudo único de las circunstancias particulares de tiempo y lugar. La ley le dice con qué hechos puede
contar y, por lo tanto, amplía el radio de acción dentro del cual el individuo puede predecir las
consecuencias de sus acciones. Al mismo tiempo le dice qué posibles consecuencias de tales acciones
debe tomar en consideración o hasta qué punto será responsable de sus actos.

De hecho, la colaboración de los individuos bajo normas generales descansa en cierta clase de división del
conocimiento en virtud de la cual el individuo debe tener en cuenta las circunstancias particulares, pero la
ley le asegura que su acción se adaptará a unas ciertas características generales o permanentes de la
sociedad. La experiencia encarnada en la ley, que los hombres utilizan al gobernar sus reglas, es difícil de
discutir, pues ordinariamente, no es conocida por ellos ni por ninguna otra persona. La mayoría de estas
reglas no han sido nunca deliberadamente inventadas, sino que se han desarrollado mediante un proceso
gradual de prueba y de error al que la experiencia de sucesivas generaciones ha ayudado para que las
reglas sean lo que son. (188)

Únicamente la experiencia nos mostrará cuál es el orden más conveniente cuando se trata de determinar
lo que ha de ser exactamente incluido en ese conjunto de derechos que denominamos “propiedad”, sobre
todo cuando tales derechos se refieren a la tierra, o qué derechos ha de incluir la esfera protegida, o cuáles
son los contratos cuyo cumplimiento ha de garantizar el Estado...No es nada “natural” una definición
particular de derechos de la clase mencionada pareja a la concepción romana de la propiedad como
derecho de usar o abusar de un objeto según convenga al propietario, definición que aunque se repite a
menudo, de hecho es difícilmente practicable en su forma escrita. Ahora bien, los principales rasgos de
todos los órdenes legales más avanzados tienen suficientemente similitud para parecer meras
elaboraciones de lo que David Hume denominó “las tres leyes fundamentales de la naturaleza”:

La de la estabilidad en la posesión,
La de transferencia mediante consentimiento,
La de cumplimiento de las promesas hechas.” (190)

La idea de que cada conflicto en el campo de la ley o en el de las costumbres debiera decidirse como le
pareciera más conveniente a alguien que comprendiese todas las consecuencias de la decisión, envuelve
la negación de la necesidad de reglas. “Solamente una sociedad integrada por individuos omniscientes
podría dar a cada persona completa libertad para ponderar cada acción particular desde el punto de vista
de la utilidad general”. Tal utilitarismo “extremo” conduce al absurdo, y sólo lo que se ha denominado
utilitarismo “restringido” tiene, por tanto, cierta relevancia para nuestro problema.

Pocas creencias han destruido más el respeto por las normas del derecho y la moral que la idea de que la ley obliga solamente si se
reconocen efectos beneficiosos al observarla en el caso particular de que se trate.

La más vieja forma de tan falsa concepción ha sido asociada con la fórmula usual y errónea citada de Salus
populi suprema lex esto (la felicidad del pueblo debe ser –no es- la suprema ley). Correctamente
entendido, significa que el fin de la ley ha de ser la felicidad del pueblo; que las reglas generales deben
establecerse para servir al pueblo, pero que no cualquier concepto de un determinado fin social suponga
justificación para romper dichas reglas generales. Un fin particular, el logro de un resultado concreto,
nunca puede ser ley. (191)

7. El orden en ausencia de reglamentaciones.

Los enemigos de la libertad han basado siempre sus razonamientos en la tesis de que el orden de los
negocios humanos requiere que alguien mande y otros obedezcan. Mucha de la oposición al sistema de
libertad bajo leyes generales surge de la incapacidad para concebir una coordinación efectiva de las
actividades humanas sin una deliberada organización resultado de una inteligencia que manda.

“Es obvio que en la vida social existe cierta clase de orden permanente y firme. Sin él, ninguno de nosotros
sería capaz de emprender negocios o de satisfacer sus más elementales necesidades”.

Tal orden, que envuelve la adecuación a circunstancias cuyo conocimiento está disperso entre muchos
individuos, no puede establecerse mediante una dirección central. Solamente puede surgir del mutuo
ajuste de los elementos y su respuesta a los sucesos que actúan inmediatamente sobre ellos. Es lo que M.
Polanyi ha denominado la formación espontánea “orden pluricéntrico”. (192)
Análogamente, podemos crear las condiciones para la formación de un orden en la sociedad, pero no
podemos disponer la manera de ordenarse por sí mismos los elementos bajo condiciones apropiadas. En
este sentido, la tarea del legislador no consiste en establecer un orden particular, sino sólo en crear las
condiciones en virtud de las cuales pueda establecerse un orden e incluso renovarse a sí mismo como
ocurre en la naturaleza, el inducir al establecimiento de tal orden no requiere que seamos capaces de
predecir la conducta del sujeto individual, puesto que esta última dependerá de circunstancias especiales
desconocidas en que se encuentren dichos individuos. Todo lo que se requiere es una regularidad limitada
en su conducta, y el propósito de las leyes humanas que hacemos cumplir es asegurar tal regularidad
limitada como lo hace la formación de un orden posible. (193)

La mayoría de estas reglas no han sido nunca deliberadamente inventadas, sino que se han desarrollado
mediante un proceso gradual de prueba y de error al que la experiencia de sucesivas generaciones ha
ayudado para que las reglas sean lo que son. (188)

Un fin particular, el logro de un resultado concreto, nunca puede ser ley. (191)