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Índice de contenido
Nota introductoria XI
VII
Índice de contenido
VIII
Índice de contenido
Crímenes de guerra 77
Esquema general del art. 8 del Estatuto de Roma 77
Avances jurisprudenciales de la cpi 77
Agresión 85
Actividades 86
IX
Índice de contenido
Amnistía 142
Derecho de asilo 146
Art. 16 del Estatuto de Roma 147
Actividades 148
Introducción 151
Tribunales internacionales 152
Tribunales ad hoc 152
Corte Penal Internacional 156
Competencia 157
Admisibilidad 159
Tribunales híbridos 163
Tribunales de competencia única 165
Tribunal de Lockerbie 165
Tribunal Especial para Líbano 167
Actividades 181
Bibliografía 183
Índice analítico 195
Nota introductoria
La presente obra tiene varios objetivos que es importante explicar de inicio. Sin
embargo, antes de hacer estas precisiones, cabe mencionar que un libro de
derecho penal internacional es posible porque hay suficiente material para es-
cribirlo. Esta afirmación no es menor cuando hace algunos años todavía se
ponía en duda su existencia como rama del derecho, ya no se diga la posibili-
dad de elaborar un trabajo que explique y describa su contenido. ¿Cómo hacer
ciencia si no hay un corpus que estudiar?
Este tipo de cuestionamientos, sin embargo, ya no son posibles. Quizá
los últimos esfuerzos que ponían en tela de juicio la existencia del derecho
penal internacional terminaron con el éxito del Estatuto de Roma, tratado in-
ternacional que cuenta con 160 firmas y 106 ratificaciones. En el caso particu-
lar de México, se puede afirmar que las dudas se hicieron a un lado con la
reforma al art. 21 constitucional, la cual permitió ratificar este instrumento
internacional.
Ahora bien, aunque el Estatuto de Roma ha eliminado las críticas, no se
puede decir que en este tratado se agote el derecho penal internacional. En
efecto, uno de los objetivos de este libro es sistematizar todo el contenido del
derecho penal internacional, incluido el cuerpo normativo de la Corte Penal
Internacional. En otras palabras, hay normas jurídicas de derecho penal inter-
nacional más allá del Estatuto de Roma, por lo que resulta indispensable tratar
de sistematizarlas todas, distinguiendo entre las diferentes instituciones, figu-
ras y categorías que lo componen. Desde luego, para ello se toma en cuenta el
Estatuto de Roma; pero en concordancia con las demás normas jurídicas que
componen esta rama del derecho.
Conviene hacer esta precisión en cuanto al primer objetivo, pues últi-
mamente han proliferado los estudios en torno de la Corte Penal Internacional
y se ha dejado a un lado el estudio del derecho penal internacional en su con-
junto. Al olvidar las demás normas jurídicas que componen esta rama del de-
recho, el estudio de la materia se torna no sólo incompleto, sino, lo que es peor,
descontextualizado.
Un segundo objetivo que se busca con este libro es concentrar en un
solo texto una gran cantidad de información sobre el derecho penal interna-
cional que se encuentra en diversos artículos, tratados internacionales y docu-
mentos de organizaciones como Naciones Unidas.
XI
Derecho penal internacional
El autor
XIII
1
Elementos básicos tu
lo
í
CAp
del derecho penal
internacional
Objetivos
A nuestro entender puede servir —y de hecho sirve— para designar con propie-
dad aquel conjunto de normas penales que regulan el ámbito espacial de aplica-
ción de la ley penal, precisamente por la presencia en ellas de elementos
extranjeros o supranacionales, a los que se alude con el adjetivo (internacional).
Véase Jordan J. Paust, et al., International Criminal Law: Cases and Materials, 2a. ed., Durham, Carolina
del Norte, Carolina Academia Press, 2000; Alicia Gil Gil, Derecho penal internacional. Especial considera-
ción del delito de genocidio, Madrid, Tecnos, 1999; Kriangsak Kittichaisaree, International Criminal Law,
Oxford, Oxford University Press, 2001.
Juan Bustos Ramírez, Manual de derecho penal – Parte general, 4a. ed., Barcelona, PPU, 1994, pp. 188–
190.
Incluso se llega a dudar de su existencia. Al respecto, véase Georg Schwarzenberger, “The Problem of
International Criminal Law”, en Current Legal Problems, Oxford, núm. 263, 1950; Javier Dondé Matute,
“¿Existe el derecho penal internacional?”, Revista Mexicana de Derecho Público, México, vol. 3, abril 2002,
declaración de México con relación a la Corte Penal Internacional en PCNICC/2000/INF/4, 13 de julio
2000.
En este momento se usa el término campo de estudio, ya que se deja para un momento posterior el estudio
de la sistematización de las normas jurídicas que conforman el derecho penal internacional.
Éste es el sentido en el cual se entiende en la dogmática jurídico-penal; véase Enrique Bacigalupo, Manual
de derecho penal, Bogotá, Temis, 1994, pp y ss.; Juan Bustos Ramírez, op. cit.
Luis Jiménez de Asúa, Lecciones de derecho penal, Buenos Aires, Harla, Biblioteca Clásicos de Derecho,
pp. 47, t. 7, 1997, p. 103.
Elementos básicos del derecho penal internacional
Éste, califica exclusivamente las situaciones jurídicas reguladas por ese hecho,
que no las normas reguladoras en tanto éstas no pueden acogerse, según hemos
visto, a ese carácter o naturaleza.
En este mismo sentido, pero con referencia al poder punitivo estatal, Jescheck
explica:
Juan José Díez Sánchez, El derecho penal internacional, Madrid, Colex, 1999, pp. 18-19; véase Mario Jaime
Palacios, Derecho penal internacional y derecho internacional penal, su diferencia y reformas que se pro-
ponen a: la Constitución Artículo 48, Ley de Vías Generales de Comunicación Artículo 306 y Ley de Bienes
Nacionales Artículo 2.
Eugenio Raúl Zaffaroni et al., Derecho penal – Parte general, México, Porrúa, 2001, p. 200.
Hans-Henrich Jescheck, Tratado de derecho penal – Parte general, 3a. ed., trad. de S. Mir Puig y F. Muñoz
Esta parte del Derecho Penal Internacional encuentra su origen en las prácticas
de los Estados, resultado de sus esfuerzos de cooperación internacional en or-
den al logro de la aplicación efectiva del Derecho Penal interno. Comprende
esencialmente sistemas de colaboración interestatal respecto de las personas
buscadas por la comisión de delitos contra el orden jurídico estatal interno, y
no por delitos contra el orden jurídico internacional. Este aspecto del Derecho
Penal Internacional depende, por tanto, de modo esencial, de la naturaleza de
la cooperación interestatal y es, en consecuencia, más procedimental que sus-
tantivo. La primera de sus manifestaciones fue la práctica de la extradición.10
La potenciación de este aspecto del Derecho Penal Internacional provino,
por tanto, de la internacionalización del Derecho Penal interno, que dio lugar a
la aprobación de normas reguladoras de la cooperación internacional en mate-
ria penal. Su campo de aplicación ha sido invariablemente delitos comunes
contra el orden jurídico interno, cometidos por personas individuales (o pe-
queños grupos de delincuentes) con finalidad lucrativa privada y no política.11
Por otro lado, se entiende como los aspectos penales del derecho internacional:
Este aspecto del Derecho Penal Internacional comprende una serie de disposi-
ciones internacionales establecidas por vía consuetudinaria o acordada, incri-
minatoria de ciertos tipos de conducta, independientemente del hecho de que
su aplicación se lleve a cabo interna o externamente. Su contenido puede ex-
traerse a partir de la regulación internacional de diversas materias: 1) el control
de la guerra; 2) la reglamentación de los conflictos armados; 3) la persecución de
las infracciones de las leyes de guerra (en su iniciación y desarrollo), y 4) delitos
comunes de interés internacional. Es importante destacar que el desarrollo de
las disposiciones integrantes de cada uno de estos bloques ha sido progresivo y,
por lo general, ha seguido este modelo: aparición de un conjunto de obras doc-
trinales que constituyen la base de teorías más específicas, las cuales, a su vez,
impulsan a la asunción de ciertos compromisos internacionales, a los que sigue
la formulación de prohibiciones normativas específicas y la articulación de dis-
positivos sancionatorios.12
10 M. Cheriff Bassiouni, Derecho penal internacional: proyecto de código penal internacional, trad. de José L.
de la Cuesta Arzamendi, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 50-51.
11 Ibídem, p. 53.
Elementos básicos del derecho penal internacional
Así, Bassiouni propone una doble definición: una para los aspectos penales del
derecho internacional: “Los aspectos del sistema jurídico internacional que re-
gulan, a través de obligaciones jurídicas internacionalmente asumidas, las con-
ductas cometidas por individuos, personalmente o en calidad de representantes
por colectividades, que violan prohibiciones internacionalmente definidas
para las que se prevé una sanción penal.”13 Otra para los aspectos internacio-
nales del derecho interno e internacional: “Los aspectos del sistema jurídico
internacional e interno que regulan la cooperación internacional en materias
penales en relación con los individuos que cometen infracciones de la legisla-
ción penal de un Estado dado.”14
Sin embargo, al identificar la segunda acepción con los mecanismos de
cooperación entre Estados para hacer valer su derecho penal interno, este autor
parece dejar para el ámbito interno cuestiones procesales, por lo que son aplica-
bles las críticas relativas a la primera postura, como a continuación se explicará.
Estas posiciones distinguen el dpi y el derecho internacional penal. El
primero se refiere a las normas de derecho internacional (es decir, las deriva-
das de la comunidad internacional), cuyo contenido son delitos y penas. Así, si
la fuente de la norma es de carácter internacional, entonces se puede hablar de
derecho penal internacional. Asimismo, en la medida en que las fuentes de la
norma sean de carácter interno, estamos frente al derecho internacional penal,
en el entendido de que el contenido de estas normas jurídicas regula la aplica-
ción del derecho (penal) interno.
Esta postura es demasiado formalista porque desconoce que se puedan
incorporar normas de derecho (penal) internacional en el ámbito interno. Asi-
mismo, desconoce que del ámbito interno puedan surgir normas aplicables en
el derecho internacional.15 Además, no es adecuada la distinción, ya que se cae
en el error de identificar el derecho internacional penal con normas sustanti-
vas y el dpi con normas procesales, lo cual tampoco es del todo exacto.
Sobre esta cuestión, Cerezo Mir ha sostenido lo siguiente:
13 Ibídem, p. 80.
14 Ídem.
Para la creación de estas figuras delictivas no basta, siquiera, con que el Conve-
nio o Tratado se incorpore al Derecho interno.
El nombre de Derecho penal internacional debería reservarse para los pri-
meros intentos de establecer una legislación penal de carácter internacional,
emanada de la comunidad internacional y a la que estuvieran sometidos direc-
tamente los ciudadanos de todas las naciones. Estas leyes penales internaciona-
les que tutelarían los intereses fundamentales de la comunidad internacional
serían aplicadas por tribunales internacionales. Se ha propuesto también la uti-
lización del término Derecho internacional penal para designar este ordena-
miento jurídico en ciernes, porque sería parte integrante del Derecho
internacional y se evitaría, además, la confusión con los preceptos que regulan
la eficacia de la ley penal en el espacio o la entreayuda judicial internacional.16
Otra manera de ver el dpi es con base en el concepto de bien jurídico, como lo
hace Alicia Gil Gil:
Una delimitación exacta del contenido puede alcanzarse con mayor acierto de-
terminando, en primer lugar, la materia que queda excluida de su objeto. Así,
quedan descartados como contenido del Derecho penal internacional en senti-
do material los temas relativos a competencia jurisdiccional, aplicabilidad de la
ley penal en el espacio, entreayuda judicial y reconocimiento de sentencias ex-
tranjeras por tratarse de temas de naturaleza procesal y de Derecho interno.
Para todos ellos sería más apropiado buscar otra denominación, pues la única
razón para seguir comprendiéndolos en el Derecho penal internacional es la de
que el uso parece haber consagrado dicho nombre.
Una definición del Derecho penal internacional sustantivo debe partir de la
idea de que su función es, como la del Derecho penal interno, la protección de
bienes jurídicos. Pero esta afirmación es insuficiente para definir el Derecho
penal, pues la protección de bienes jurídicos es una función que asumen todos
los sectores del ordenamiento. El Derecho penal protege, de los bienes jurídicos
cuya suma constituye el orden social creado y protegido por el Derecho, aque-
llos bienes vitales más importantes frente a las formas más graves de agresión; por
ello el Derecho penal tiene un carácter fragmentario. Del mismo modo, el De-
recho penal internacional protege, de los bienes vitales que constituyen el orden
internacional, aquellos que son más importantes frente a las formas de agresión
más graves.
No puede entenderse el Derecho penal internacional, como hacen algunos
autores, como aquel que sanciona la lesión del Derecho internacional. En pri-
16 José Cerezo Mir, Curso de derecho penal español – Parte general, 2a. ed., Madrid, Tecnos, 1981, pp. 253 y
254.
Elementos básicos del derecho penal internacional
Para Gil Gil, el dpi protege los bienes jurídicos de mayor trascendencia para el de-
recho internacional; por ejemplo, los bienes jurídicos que atentan contra el orden
internacional, así como los bienes jurídicos individuales cuando éstos son co-
metidos de forma masiva o sistemática o no pueden ser protegidos por el or-
den estatal.18 De esta manera, el dpi no representa el sincretismo entre el derecho
penal y el derecho internacional sino que más bien es subsidiario al derecho pe-
nal interno, pues interviene cuando son insuficientes tanto la protección esta-
tal como otros medios para proteger determinados bienes jurídicos.19
La fundamentación del concepto de dpi en el bien jurídico es adecuada,
ya que refleja la misma justificación que se da para el derecho penal interno.20
Sin embargo, el concepto se limita a las conductas delictivas (o en el caso del
dpi, a las criminales), sin tomar en cuenta que otras normas jurídicas que for-
man parte del derecho penal deben formar parte del dpi por su contenido
material.
En síntesis, existen en la actualidad las siguientes maneras de entender
el dpi:
17 Véase Alicia Gil Gil, op. cit., pp. 27–29; María Elena Mansilla y Mejía, “Hacia un derecho internacional
privado internacional”, en Lex, año I, núm. 3, septiembre de 1995.
18 Ibídem, p. 35.
19 Ibídem, p. 39.
20 Sobre la relación entre el derecho penal internacional y los bienes jurídicos, véase Javier Dondé Matute,
bargo, a 50 años de distancia, esta concepción ha quedado superada, nos dicen Edward M. Wise y Ellen S.
Podger, International Criminal Law: Sources and Materials, New York, Lexis Publishing, 2000, pp. 1-6. De
conformidad con esta postura más actual, el dpi consiste en los aspectos internacionales del derecho penal,
los aspectos penales del derecho internacional y un sistema de dpi, el cual se identifica con la cpi.
Derecho penal internacional
Propuesta
1. Responsabilidad penal.
2. Penas y medidas de seguridad.
3. Aplicación de las sanciones.
4. Ejecución de las sanciones.
5. Extinción de la responsabilidad penal y
6. Los crímenes en lo particular y sus respectivas sanciones.22
autor, el concepto de dpi también debería tomar en cuenta cuestiones fundamentales relativas al rol que
desempeñan las cortes nacionales en el derecho penal internacional, en razón de que i) las cortes nacionales
han contribuido en mucho al desarrollo del derecho penal internacional; ii) en la actualidad, las cortes y tri-
bunales internacionales toman debidamente en cuenta la jurisprudencia de las cortes nacionales y la manera
en que éstas aplican el derecho correspondiente cuando se pronuncian sobre crímenes internacionales; iii)
las cortes internacionales deben apoyarse por fuerza en la cooperación de los Estados si desean ejercer su
mandato de manera efectiva.
Elementos básicos del derecho penal internacional
Crimen internacional
Concepto
Los crímenes internacionales son el eje del dpi, pues a partir de ellos ha sido
necesario crear otra clase de normas jurídicas que regulen la forma de aplicar
la responsabilidad penal internacional. Además, los crímenes han sido el pri-
mer aspecto que se ha regulado dentro de esta rama del derecho.
Un criterio para determinar si un crimen es internacional o no puede
surgir de la fuente de derecho donde está contemplado. Es decir, si esta fuente
es de derecho internacional, entonces el crimen también será internacional.
Sin lugar a dudas, este criterio formal tiene algunas complicaciones. En este
24 Este tema forma parte de las fuentes del dpi, por lo que se tratará con mayor detalle en la siguiente sección.
25 Véase Steven R. Ratner y Jason S. Abrams, Accountability for Human Rights Atrocities in International
Law – Beyond the Nuremberg Legacy, 2a. ed., Oxford, Oxford University Press, 2001, p. 11. El dpi está
compuesto de la solución de tres aspectos: hasta dónde el derecho internacional establece las bases de
la responsabilidad penal internacional, en qué medida los Estados están obligados (individualmente o
como parte de la comunidad internacional) a establecer sanciones penales y en qué medida los Estados
están facultados (individualmente o como parte de la comunidad internacional) a establecer sanciones
penales. En virtud de estos aspectos, una violación al derecho internacional se constituye en un crimen
internacional si la comunidad de Estados establece, a través de las fuentes de derecho internacional, su
intención de fincar responsabilidad penal internacional por la comisión de estas conductas.
Derecho penal internacional
26 Jordan J. Paust et al., International Criminal Law: Cases and Materials, 2a. ed., Durham, Carolina del
Norte, Carolina Academia Press, 2000, pp. 3–4.
27 Antonio Cassese, International Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2003, p. 23. [“International
crimes are breaches of international rules entailing the personal criminal liability of the individuals concerned
(as opposed to the responsability of the State of which the individuals may act as organs)”]. Adicionalmente,
este autor señala que los crímenes internacionales pueden tener cualquiera de las siguientes características
o una combinación de las mismas: son violaciones de derecho consuetudinario internacional; protegen viola-
ciones de los valores (values) considerados importantes por la ci y, en consecuencia, son obligatorias para
los Estados y los individuos; hay un interés universal para reprimir estas conductas; y si la persona acusada
actuó como agente estatal no puede beneficiarse de ningún tipo de inmunidad.
10
Elementos básicos del derecho penal internacional
31 Ibídem, art. 8.
32 Véase Eduard M. Wise y Ellen S. Podger, International Criminal Law: Sources and Materials, New York,
Lexis Publishing, 2000, p. 496. Estos autores hacen a la vez una distinción entre los delitos de interés
internacional (offences of international concern) y los crímenes según el derecho internacional (crimes
under International Law). Los primeros serían los que según el derecho internacional se autoriza u obliga
a los Estados a procesar, y los segundos son aquellos para los que en derecho internacional se establece la
responsabilidad penal directamente.
11
Derecho penal internacional
Estas categorías merecen algunos comentarios. Partir del supuesto de que los de-
litos internacionales tienen su origen en el derecho internacional no causa mayor
dificultad. Como se vio en su momento, los delitos internacionales surgen del
consenso de la ci. Esto no sucede a la inversa, es decir, de los sistemas jurídico-
penales nacionales no nacen los delitos internacionales, a pesar de que en teo-
ría esto pudiera suceder al deducirse los mismos de los principios generales.34
Sin embargo, el desglose que establece origina algunos problemas. En
relación con el primer punto, se puede sostener que no todos los delitos inter-
nacionales surgen, o pueden surgir, de la costumbre internacional. Como afir-
ma Paust, pueden provenir de tratados internacionales. Respecto del segundo
punto, aunque se pudiera afirmar que los delitos internacionales son protecto-
res de valores reconocidos por la ci, no se pueden extraer de los tratados en
materia de derechos humanos, ya que no existe una correlación directa entre
los valores (si se identifican con el bien jurídico) y la mayoría de los delitos
internacionales reconocidos.35 En relación con el tercer punto, los delitos in-
ternacionales no justifican en todos los casos el uso de la jurisdicción univer-
sal, sobre todo, en virtud de que el reconocimiento en derecho internacional
del principio de legalidad es dudoso (en el mejor de los supuestos). Lo anterior
también ignora la posibilidad de que estos delitos puedan identificarse en rela-
ción con el principio de aut dedere aut judicare. El último punto también es
cuestionable, pues parte de una confusión entre la impunidad y el derecho
penal sustantivo.
Para resolver esta situación, tenemos que recurrir de nuevo al bien jurí-
dico. Al respecto, Gil Gil señala que “el Derecho Penal Internacional protege,
de los bienes vitales que constituyen el orden internacional, aquellos que son
más importantes frente a las formas de agresión más graves”.36
Así pues, podemos llegar a la conclusión de que los delitos internacionales
no pueden ser otros que los que protejan estos bienes jurídicos internacionales.
Como vimos en el apartado correspondiente, no está precisado cuál es
el bien jurídico que protegen algunos delitos internacionales; menos aún si
tienen una connotación internacional. Lo anterior afectaría la calidad en la ti-
pificación, pero no su categoría de delito y, en virtud de la aparente aceptación
generalizada en la ci de su prohibición penal, tampoco se vería afectada su
calidad internacional.
Tomar como punto de partida el concepto de bien jurídico soluciona otro
problema. Desde la perspectiva que nos ofrece Cassese, resulta difícil conciliar la
posibilidad de que un delito internacional sea tipificado en el ámbito interno de los
Estados. En otras palabras, la definición que ofrece este autor excluiría aquellos
delitos que estarían sujetos a la fórmula aut dedere aut judicare, ya que la tipifica-
ción propia del delito se verificaría exclusivamente en el ámbito interno de los Es-
tados, pues como se vio en su momento, este principio va dirigido a los Estados.
De adoptar el principio de que los delitos internacionales protegen bie-
nes jurídicos internacionales, entonces resultaría irrelevante que su fuente se
encuentre en los sistemas jurídicos de los Estados. Dicho de otra manera, el
hecho de que un delito internacional sea tipificado en el ámbito interno de los
países no elimina el interés que tenga la ci en proteger el bien jurídico para el
cual fue diseñado.
35 Véase Javier Dondé Matute, Los tipos penales en el ámbito internacional, México, INACIPE, 2006, pp. 8–20.
36 Alicia Gil Gil, Derecho penal internacional, especial consideración del delito de genocidio, Madrid, Tecnos,
1999, p. 28.
13
Derecho penal internacional
Así, podemos señalar que los delitos internacionales son aquellos que
surgen del derecho internacional y protegen bienes jurídicos internacionales.
Fuentes
Fuentes del derecho internacional
En la medida que el dpi deriva del derecho internacional o, dicho de otra ma-
nera, constituye los aspectos penales del derecho internacional, el sistema de
fuentes debe ser el mismo. El tema de las fuentes del derecho internacional
sigue siendo por demás controvertido, no sólo por la identificación de dichas
fuentes sino al determinar su contenido.37 No es el objetivo de este apartado
contribuir a tal debate, sino únicamente establecer la relevancia y las particu-
laridades que aplicarán para el dpi.38
37 Para una reseña de los problemas que representan las fuentes de derecho internacional véase César
Sepúlveda, Derecho internacional, México, Porrúa, 2004, pp. 91 y siguientes.
38 Para una explicación detallada de las fuentes de derecho internacional, véase Max Sorensen (ed.), Manual
de derecho internacional público, México, Fondo de Cultura Económica, 1994, pp. 149 y ss.; Ian Brownlie,
Principles of Public International Law, 6a. ed., Oxford, Oxford University Press, 2003, pp. 3 y siguientes.
14
Elementos básicos del derecho penal internacional
Nota: La tortura, la desaparición forzada de personas y la esclavitud son crímenes internacionales autóno-
mos que también pueden ser crímenes de lesa humanidad, si se cometen como parte de un ataque generali-
zado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque (art. 7. del ER).
Los tratados
El art. 2(1) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados señala
que un tratado es “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Esta-
dos y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único
o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular”.42
Existen varias definiciones de “tratado”; sin embargo, para efectos de
este trabajo se utilizará la que establece la Convención de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados porque “codifica las reglas vigentes del derecho consuetu-
dinario internacional sobre el derecho de los tratados… precisa los principios
del derecho consuetudinario internacional o determina las reglas discutidas
hasta ahora”.43 Además, ha sido ratificada por gran número de Estados y ha
ejercido una fuerte influencia en la práctica estatal de las últimas décadas.
39 Véase Malcolm N. Shaw, International Law, 5a. ed., Reino Unido, Oxford University Press, 2003; Ian
Brownlie, op. cit.; Max Sorensen (ed.), op. cit.; Hermilo López-Bassols, Derecho internacional público con-
temporáneo e instrumentos básicos, México, Porrúa, 2001; Matthias Herdegen, trad. de Marcela Anzola
LL. M, Derecho internacional público, México, UNAM/Fundación Konrad Adenauer, 2005.
40 Malcolm N. Shaw, ibídem, p. 67.
41 Ídem.
16
Elementos básicos del derecho penal internacional
La costumbre49
48 Ibídem, p. 90.
49 Véase los siguientes casos disponibles en la página web de la cij: www.icj-cij.org; Lotus, Libya/Malta, Advi-
sory Opinion on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Asylum, Anglo-Norwegian Fisheries,
North Sea Continental Shelf, Gulf of Maine, Burkina Faso/Mali y Right of Passage over Indian Territory.
50 Malcolm N. Shaw, op. cit., p. 71.
51 Ibídem, p. 80.
17
Derecho penal internacional
puntos importantes que se habrán de considerar para establecer que una prác-
tica constituye costumbre internacional. A saber: duración, consistencia, repe-
tición y generalidad.52
Sobre la duración, en derecho internacional no existe un elemento tem-
poral rígido, y dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza del
uso en cuestión.53 Respecto de la repetición y la continuidad, la cij ha declara-
do que una regla de costumbre debe estar de acuerdo con un uso practicado
por los Estados en cuestión, de manera constante y uniforme.54 Por último,
sobre la generalidad, Brownlie opina que “éste es un aspecto que complementa
a la consistencia”55 y que ciertamente una universalidad no es requerida, pero
que el verdadero problema es determinar el valor de la falta de protesta por un
número sustancial de Estados, con respecto a cierta práctica seguida por otros
Estados56.
Se mencionó que la opinio juris es la creencia de que cierta actividad del
Estado es legalmente obligatoria. Este elemento es muy importante, pues “es el fac-
tor que convierte un mero uso en costumbre y la hace parte de las reglas del de-
recho internacional”.57 Esto se encuentra ilustrado en el caso Lotus,58 de la
Corte Permanente de Justicia Internacional, que fue predecesora a la actual cij.
El caso Lotus versó sobre una disputa entre Francia y Turquía, debido a
la colisión de un barco francés y uno turco. Algunas personas que iban en el
barco turco murieron, por lo que el gobierno de Turquía arrestó al oficial fran-
cés encargado de la vigilancia, alegando homicidio involuntario. Sin embargo,
existían dudas acerca de la jurisdicción que el gobierno turco tenía sobre el
oficial. Uno de los argumentos que esgrimió Francia fue que una norma de
derecho consuetudinario señalaba que el Estado al que perteneciera la bandera
del acusado tenía jurisdicción sobre el mismo, dejando al Estado del cual la
víctima era nacional, impedido para juzgarlo.59
En este caso, la Corte indicó que el argumento de Francia sólo mostraba
que los Estados, en la práctica, únicamente se habían abstenido de iniciar un
procedimiento penal, y no que ellos se reconocían a sí mismos como obligados
a no iniciarlo. Si esa abstención se hubiera dado con la conciencia de los pro-
52 Ibídem, p. 72. Por su parte, Brownlie considera que la costumbre internacional tiene cuatro elementos:
duración, uniformidad y consistencia de la práctica, generalidad de la práctica y opinio juris et necessitatis.
Entre estos elementos, no hace ningún tipo de distinción.
53 Ídem. En el mismo sentido, véase Ian Brownlie, op. cit., p. 7.
54 Caso Haya de la Torre de la cij, citado en Malcolm N. Shaw, ídem. Sobre este punto, Brownlie opina que
la uniformidad completa no es necesaria, pero sí una uniformidad sustancial, en Ian Brownlie, ídem.
55 Ian Brownlie, ídem.
56 Ídem.
57 Ídem.
59 Ídem.
18
Elementos básicos del derecho penal internacional
64 Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercadería, art. 7.
19
Derecho penal internacional
65 Malcolm N. Shaw, op. cit., pp. 5-10; Prosecutor v. Dusko Tadic, Núm. IT-94-1 (Appeals Chamber), Deci-
sion on the Defence Motion for Interlocutory Appeal and Jurisdiction, octubre 2, 1995.
66 Malcolm N. Shaw, ibídem. p. 104; Ian Brownlie, op. cit., p. 19; Max Sorensen, op. cit., p. 178.
67 Max Sorensen, ibídem, p. 177 y Matthias Herdegen, op. cit., pp. 164 y 165.
69 Michael Virally, “Fuentes del derecho internacional”, en Max Sorensen, op. cit., p. 178.
70 Ídem.
20
Elementos básicos del derecho penal internacional
72 Ibídem, p. 105.
73 Ibídem, p. 106.
74 Ídem.
76 Sobreel alcance y contenido del principio de legalidad en el ámbito internacional véase Javier Dondé
Matute, El principio de legalidad penal: perspectivas de derecho nacional e internacional, México, México
Universitario/Bosch, 2007.
21
Derecho penal internacional
1. La Corte aplicará:
a) En primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos de los crímenes y sus
Reglas de Procedimiento y Prueba;
b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados y los principios y las nor-
mas de derecho internacional aplicables, incluidos los principios estable-
cidos del derecho internacional de los conflictos armados;
c) En su defecto, los principios generales del derecho que derive la Corte del
derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando
proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían
jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean incom-
patibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las
normas y principios internacionalmente reconocidos.
2. La Corte podrá aplicar principios y normas de derecho respecto de los cua-
les hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores.
3. La aplicación e interpretación del derecho de conformidad con el presente
artículo deberá ser compatible con los derechos humanos internacional-
mente reconocidos, sin distinción alguna basada en motivos como el género,
definido en el párrafo 3 del artículo 7, la edad, la raza, el color, la religión o el
credo, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social,
la posición económica, el nacimiento u otra condición.77
78 Véase Allain Pellet, “Applicable Law” en Antonio Cassese et al. (eds.), The Rome Statute of the Interna-
tional Criminal Court: a Commentary, Oxford, Oxford University Press, vol. II, 2002, p. 1503. Para este
autor, el sistema de fuentes del ER es sumamente complejo, incierto y ambiguo.
79 ER, art. 22 (1).
80 Cfr. William A. Schabas, “Principios generales de derecho penal” en Kai Ambos y Julián Guerrero
(comps.), El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Bogotá, Universidad Externado de Colom-
bia, 1999, p. 277. No existe una regla que prevea un posible conflicto entre los elementos de los crímenes
y las reglas de procedimiento y prueba.
81 Véase Pablo A. Fernández Sánchez, “El derecho aplicable por la Corte Penal Internacional” en Juan An-
tonio Carrillo Saucedo (coord.), La criminalización de la barbarie: la Corte Penal Internacional, Madrid,
Consejo General del Poder Judicial, 2000, p. 249.
23
Derecho penal internacional
82 Véase Pellet, op. cit., pp. 1070–1071. Los principios y normas se refieren a la costumbre internacional y
para evitar confusiones se debió haber señalado así.
83 Ibídem, p. 1072. El término normas es más preciso que el de principios y debió haberse usado preferente-
24
Elementos básicos del derecho penal internacional
Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho inter-
nacional general (jus cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su
85 Ibídem, p. 1079. Según este autor, se trata de una cláusula que expone algo más que una regla de interpre-
tación, pues constituye un verdadero orden “supralegal” superior a todas las normas jurídicas menciona-
das en el art. 21(1).
86 Véase Schabas, op. cit., p. 278. Esta cláusula se incluyó para incorporar al Estatuto dentro del derecho
internacional de los derechos humanos. Véase también Fernández Sánchez, op. cit., nota 78, p. 261.
87 Para un estudio sobre el ius cogens véase Antonio Gómez Robledo, El ius cogens internacional – estudio
26
Elementos básicos del derecho penal internacional
Para complementar esta idea, el art. 64 del mismo tratado internacional señala: “Si
surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado
existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.”
Según esta definición, para que una norma sea considerada como parte del
ius cogens debe reunir dos requisitos: 1) gozar de la aceptación y reconocimiento
de la comunidad internacional en su conjunto y 2) como parte de dicha acepta-
ción y reconocimiento, los miembros de la comunidad internacional deben en-
tender que no existe la posibilidad de establecer pacto en contrario a la misma.
En primer lugar, es importante señalar que no es necesario que haya
unanimidad en la aceptación y reconocimiento de la norma, sino que basta
una amplia mayoría de los Estados. Aun así, para conseguir un consenso tan
amplio es indispensable que las normas imperativas sean postulados generales,
ya que entre más especificidad se alcance, más objeciones habrá y, por ende, se
rompe el consenso necesario (aunque esto no significa que pueda formar parte
de alguna de las otras fuentes de derecho internacional existentes).
En el caso concreto del dpi, es importante determinar la relevancia del
ius cogens. A la fecha, en el dpi solamente se ha identificado tres normas impe-
rativas: prohibición de la tortura,88 prohibición del genocidio89 y prohibición
de la esclavitud.90 Esto no significa que sean las únicas normas de ius cogens en
esta rama del derecho; sin embargo, evidencian que sólo las prohibiciones, que
posteriormente se criminalizan, tienen dicho carácter.
En otras palabras, sólo los postulados como “está prohibido cometer
tortura/genocidio/esclavitud” forman parte del dpi, aunque es importante pre-
cisar que las prohibiciones no forman parte, de manera necesaria, del dpi, pues
su contravención puede acarrear responsabilidad estatal, la cual, como ya se
explicó, es ajena al ámbito penal. Sin embargo, si una prohibición es lo sufi-
cientemente importante para constituir una norma de ius cogens, el consenso
de la comunidad internacional debe buscar su sanción criminal.
A pesar de ello, para llegar a la sanción criminal se requiere un alto gra-
do de precisión, para lo cual el ius cogens pierde su utilidad. Una vez que se ha
identificado una prohibición, es necesario identificar la conducta mediante
88 Prosecutor v. Furundzija, case No. IT-95-17/1 (Trial Chamber), 10 de diciembre, 1998, párr. 153.
89 Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana, case No. ICTR-95-1-T (Trial Chamber), 21 de mayo, 1999, párr. 88.
90 “Draft Articles on the Law of Treaties”, Year Book of the International Law Commission, 1966, vol. II, p. 248.
27
Derecho penal internacional
Objetivos
El dpi ha sido creado ante una necesidad de recurrir al derecho internacional
para ejercer el poder punitivo o ius puniendi.
El ejercicio del ius puniendi internacional se manifiesta de dos maneras
distintas. De forma indirecta, los mismos Estados lo pueden ejercer cuando se
obligan a tipificar, procesar y, en su caso, sancionar alguna conducta a través de
cláusulas como el aut dedere aut judicare. De forma directa, el poder punitivo
internacional se puede ejercer mediante instancias internacionales como la cpi.
En cualquiera de esas dos formas, al considerar que el dpi es un derecho
penal como cualquier otro, debe tener los mismos objetivos que operan en el
ámbito nacional. Así pues, se llega a la conclusión de que el objetivo del dpi es
proteger bienes jurídicos internacionales.
Asimismo, para algunos autores el derecho penal internacional ha sido
creado para combatir la impunidad.91 En otras palabras, los mecanismos de
aut dedere aut judicare y la propia cpi son instrumentados para complementar
las jurisdicciones nacionales en la persecución de crímenes internacionales.92
91 Véase Kai Ambos, Impunidad y derecho penal internacional, 2a. ed., Buenos Aires, Ad-Hoc/CIEDLA/Max
Plank/Konrad Adenauer Stiftung, 1999. En este estudio se vinculan derechos humanos, derecho penal
internacional y la impunidad en diversos países de Latinoamérica.
92 Al respecto, cabe notar que la fórmula de aut dedere aut judicare también se usa para delitos transfron-
terizos. La mecánica es la misma, aunque su motivación es distinta, pues en estos casos no se trata de
proteger un bien jurídico-penal internacional, sino facilitar el combate a un determinado delito.
93 Este apartado se retoma del libro de Javier Dondé Matute, Los tipos penales en el ámbito internacional,
Se instituye por el presente una Corte Penal Internacional (“la Corte”). La Corte
será una institución permanente, estará facultada para ejercer su jurisdicción
sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia interna-
cional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter complementa-
rio de las jurisdicciones penales nacionales. La competencia y el funcionamiento
de la Corte se regirán por las disposiciones del presente Estatuto.
94 VéaseAntonio Rémiro Brotóns et al., Derecho internacional, Madrid, McGraw-Hill, 1997, pp. 24-25.
95 Esverdad que la CPI no es la única instancia donde se verifican procesos por delitos internacionales
—existen los tribunales ad hoc, creados por el Consejo de Seguridad de la Organización de las Nacio-
nes Unidas y los tribunales híbridos—; pero una vez que se consolide será la instancia más importante,
ya que los demás mecanismos tienden a desaparecer. En ese sentido, el art. 13 del Estatuto indica: “La
Corte podrá ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el artículo 5
de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si: … b) El Consejo de Seguridad, actuando
con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas (Carta), remite al Fiscal
una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes;…”; por lo que el Consejo
de Seguridad podrá actuar a través de la cpi en los casos en los que estime se requiere el ejercicio de la
acción penal, en lugar de crear un tribunal ad hoc. Esto tendrá como consecuencia que éstos tenderán a
desaparecer, de tal forma que la Corte será la única instancia internacional en la que se lleven procesos
por delitos internacionales; es decir, la única que ejerza el poder punitivo.
30
Elementos básicos del derecho penal internacional
siste en una falta de voluntad o de capacidad del Estado parte para ejercer el
poder punitivo, de tal forma que la cpi lo ejerce en sustitución.96
Con lo anterior, se concluye que el poder punitivo de la cpi deriva del
consenso de los Estados parte del er. Sin embargo, aunque no se acepte esta
afirmación, es innegable que se trata de un organismo internacional que san-
ciona penalmente a los individuos.97 Con esto bastaría para sostener que el ius
puniendi que ejerce debe estar limitado en forma similar a como lo está en los
sistemas penales nacionales. Para ello, no es obstáculo que ya no sea un Estado
el que ejerza esta potestad sino un organismo internacional, ya que el bien ju-
rídico-penal es una herramienta que limita dicho poder, sin importar la enti-
dad que lo ejerza.
Entonces, al existir un poder punitivo internacional, el dpi debe tener la
función de proteger bienes jurídico-penales. Como ya se dijo, éstos necesitan
estar identificados con las conductas tipificables de mayor gravedad, que co-
rrespondan a aquellos valores y principios de mayor aceptación y consenso de
la comunidad internacional. En este sentido, Kai Ambos indica que “[…] sin
duda existen bienes jurídicos e intereses que trascienden los límites (penales)
nacionales”.98 El siguiente paso es identificar estos bienes jurídicos o, por lo
menos, las fuentes de donde derivan.
Como una consecuencia de lo anterior es importante notar que, para no
caer en afirmaciones de corte moral y extrajurídico, los bienes jurídicos y sus
fuentes deben encontrarse en el derecho internacional. Así pues, como se ex-
plicará a continuación, las fuentes de bienes jurídico-penales en el ámbito in-
ternacional son: los derechos humanos, la Carta y el ius cogens.99
Al respecto, la tratadista Alicia Gil Gil afirma: “[...] no es misión del
derecho penal internacional la tutela de la totalidad del orden internacional,
sino que sólo cabe acudir a él cuando es absolutamente imprescindible, por
resultar insuficientes otras formas de reacción jurídica, es decir, también en el
ámbito del derecho penal internacional es necesario defender el carácter de
ultima ratio del derecho penal en la defensa del orden social”.100
99 Véase Javier Dondé Matute, Tipos penales en el ámbito internacional, op. cit., pp. 16–20.
100 Alicia Gil Gil, Derecho penal internacional, especial consideración del delito de genocidio, Madrid, Tecnos,
1999, pp. 28–29; véase Rafael Márquez Piñero, Derecho penal y globalización, México, Porrúa, 2001, p.
236, quien sostiene que “el Derecho penal internacional no debe ser entendido —como algunos autores lo
hacen— únicamente como sancionador de las lesiones al derecho internacional. En primer lugar, ya que
la tutela de la totalidad del orden internacional no es la función del derecho penal Internacional, ya que
sólo cabría recurrir a él, cuando resulta completamente imprescindible, dada la ineficacia de otras formas
jurídicas para la debida protección del mencionado orden, o sea, en el derecho penal internacional también
es necesario postular la ultima ratio del derecho penal, al igual que ocurre en el ámbito del orden social”.
31
Derecho penal internacional
Según las apreciaciones de Gil Gil, en el dpi también debe existir una
relación con bienes jurídicos individuales. Así, resultaría erróneo establecer
que el dpi tiene como bien jurídico único un concepto vago;101 también lo es que
haya una identificación entre bienes jurídicos y derechos humanos.102 Para
esta jurista, “son bienes jurídicos del orden internacional la propia existencia
de los Estados, la existencia de determinado tipo de grupos humanos, la paz
internacional..., pero también lo son los bienes jurídicos individuales cuando
son atacados de forma masiva o sistemática por el propio poder político o
cuando simplemente no pueden ser protegidos por el orden estatal”.103
Gil Gil argumenta que en el dpi se protegen asimismo bienes jurídicos
individuales, de funcionamiento del sistema, colectivos, institucionales o de
control;104 pero a diferencia del ámbito interno, los delitos internacionales son
cometidos de manera masiva o sistemática. Así, esta autora señala que:
La mencionada autora indica que hay una doble subsidiaridad del dpi. Por un
lado, debe intervenir cuando otros medios son insuficientes para proteger bie-
nes jurídicos; y por otro lado, cuando el ordenamiento estatal es insuficiente
para alcanzar dicha protección. Además, puede intervenir en la protección di-
recta de bienes jurídicos que son propios del ámbito internacional, como la
existencia e independencia de los Estados, su convivencia pacífica, etcétera.106
De ser correcto lo anterior, no habría una diferencia sustancial y de con-
tenido entre los bienes jurídico-penales protegidos en el interior y los bienes
jurídicos del orden internacional, puesto que la única diferencia es la intensidad
con la que se lesionan esos bienes, la cantidad de violaciones o la ineficacia de
los sistemas jurídicos nacionales. En este sentido, carecería de importancia la
figura de bienes jurídicos internacionales. Estas afirmaciones nos llevan a la con-
clusión de que solamente son delitos internacionales los que se persiguen en
instancias internacionales.
32
Elementos básicos del derecho penal internacional
107 Este apartado y los dos siguientes, relativos a la Carta de las Naciones Unidas y el ius cogens, fueron
obtenidos del libro de Javier Dondé Matute, Los tipos penales en el ámbito internacional, op. cit.
33
Derecho penal internacional
Convención Europea
Convención de Derechos
Americana sobre Humanos, revisada
Derechos humanos
Derechos Humanos de conformidad con
1969 el Protocolo núm. 11
1998
Reconocimiento y obligación de
Arts. 1 y 2 Art. 1
respetarlos.
Art. 5(1)
Libertad personal. Art. 7(1)(2)(3)(7)
Libertad de profesión.
34
Elementos básicos del derecho penal internacional
Carta Africana
Carta Árabe sobre Declaración Pacto Internacional
sobre los Derechos
los Derechos Universal de los de Derechos Civiles
Humanos y de los
Humanos Derechos Humanos y Políticos
Pueblos
1994 1948 1976
1981
Art. 10
Art. 8
35
Derecho penal internacional
Convención Europea
Convención de Derechos
Americana sobre Humanos, revisada
Derechos humanos
Derechos Humanos de conformidad con
1969 el Protocolo núm. 11
1998
Nacionalidad. Art. 20
Seguridad social.
36
Elementos básicos del derecho penal internacional
Carta Africana
Carta Árabe sobre Declaración Pacto Internacional
sobre los Derechos
los Derechos Universal de los de Derechos Civiles
Humanos y de los
Humanos Derechos Humanos y Políticos
Pueblos
1994 1948 1976
1981
Art. 18 Art. 24
Art. 24 Art. 15
Art. 19
Art. 23 Art. 28
Art. 23
37
Derecho penal internacional
108 Cfr. Isabel Lirola Delgado y Magdalena M. Martín Martínez, La Corte Penal Internacional – justicia versus
impunidad, Barcelona, Ariel Derecho, 2001, p. 115. Según estas autoras, todos los crímenes competencia de la
Corte violan la dignidad humana, lo cual de ser cierto haría superfluo el estudio detallado de los tipos crimi-
nales en lo particular, en relación con los bienes jurídicos internacionales que se protegen en el Estatuto.
109 Véase www.un.org/spanish/aboutun/unmember.htm; actualmente, las Naciones Unidas cuentan con 191
Estados miembros.
38
Elementos básicos del derecho penal internacional
El ius cogens
En las normas imperativas de derecho internacional (ius cogens) podemos
identificar bienes jurídicos. El fundamento de esta afirmación necesita ser
abordado con detalle, sobre todo por lo complicado y controvertido del tema.
La definición de ius cogens está dada por la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, la cual establece:
53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho in-
ternacional general (jus cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho interna-
cional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma impera-
tiva de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por
la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
Esta definición se puede dividir en dos partes. La primera nos indica cómo se
crea una de estas normas; es decir, a través de la “aceptación” y el “reconoci-
miento” de la comunidad internacional. La segunda se refiere —implícitamen-
te— al contenido, pues exige que las normas gocen del consenso de la
comunidad internacional en su conjunto.
39
Derecho penal internacional
113 M. Cheriff Bassiouni, “International Crimes: Jus Cogens and Obligations Erga Omnes” en Law & Contem-
porary Problems, Durham, Carolina del Norte, vol. 59, otoño 1996, p. 68.
114 Ibídem, p. 70.
40
Elementos básicos del derecho penal internacional
esto nos lleve por fuerza a una afirmación categórica. El motivo de lo anterior es
que nada más estas conductas reflejan el alto grado de “aceptación” y “reconoci-
miento” de los Estados que exige el derecho de los tratados. Todos los demás
elementos que menciona Bassiouni devienen de la aceptación de otras fuentes,
pero no reflejan el estándar tan elevado que exige la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados para elevar una norma a la categoría de ius cogens.
Como se ha mencionado, la definición de ius cogens depende de la práctica de los
Estados,115 y ésta sólo se puede constatar al evaluar la manera en la que se con-
ducen los Estados frente a la comunidad internacional y en su ámbito interno.
Así pues, como el mismo Bassiouni precisa, por regla general estos deli-
tos no se persiguen en el ámbito interno,116 lo cual haría criticable la afirma-
ción de que dichos delitos forman parte del ius cogens. En realidad, no existen
delitos de naturaleza ius cogens. Como se afirmó, las normas imperativas tie-
nen que ser lo suficientemente amplias y generales para lograr el consenso de
la comunidad internacional. Por ello, los problemas que identifica Bassiouni se
pueden atribuir a la falta del consenso, derivado de la especificidad necesaria
para penalizar una conducta.117
Aquí seguimos las afirmaciones de Antonio Gómez Robledo, quien señala:
Más aún que la casuística, que estará siempre abierta a la discusión, lo impor-
tante es mantener bien firmes los criterios de identificación del ius cogens inter-
nacional, los cuales, hasta el momento, nos parecen dimanar de una dualidad
en apariencia irreductible, a saber: la estructura de la sociedad internacional y
los derechos humanos.118
115 Véase Mark Weisburd, “International Law and the Problem of Evil” en Vanderbilt Journal of International
Law, Nashville, Tenessee, vol. 34, marzo de 2001, p. 240.
116 Cherif Bassiouni, Derecho penal internacional: proyecto de código penal internacional, op. cit., pp. 66–67.
117 Esta falta de concreción pudiera derivar en una violación al principio de legalidad, si en ellas quisiera
41
Derecho penal internacional
Combatir la impunidad
Explicar el funcionamiento del dpi como un instrumento diseñado para com-
batir la impunidad que se presenta en los Estados implica abordar dos temas
que se expondrán más adelante: el principio de aut dedere aut judicare y el
principio de complementariedad.
De momento, basta con señalar que esta rama del derecho internacio-
nal, mediante estos dos mecanismos para el ejercicio de la competencia, sirve
120 Que el ius cogens representa valores jurídicos parece gozar de cierta aceptación en la doctrina. Véase
Antonio Blanc Altemir, La violación de los derechos humanos fundamentales como crímenes internacio-
nales, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1990; José B. Acosta Estévez, “Normas de ius cogens, efecto erga
omnes, crimen internacional y la teoría de los círculos concéntricos” en Anuario de Derecho Internacio-
nal, México, vol. IX, 1995; Alicia Cebada Romero, “Los conceptos de obligación erga omnes, ius cogens
y violación grave a la luz del nuevo proyecto de la CDI sobre responsabilidad de los Estados por hechos
ilícitos”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 2/2002, www.reei.org
121 Estas ideas han sido desarrolladas en el libro de Javier Dondé Matute, Los tipos penales en el ámbito inter-
“The principles of the Charter of the United Nations, which IV fuente, Los recogidos por la Carta
are principles of jus cogens, may serve as an example.” p. 116. de las Naciones Unidas, a
saber:
• Integridad personal.
• Dignidad del valor de la
persona.
• Igualdad de derechos
entre hombres y mujeres.
• Soberanía de los Estados.
• Paz y seguridad
internacional.
• Desarrollo progresivo.
“An excellent example is the Nürnberg principles which IV fuente, Los protegidos ante
in my opinion, have the character of jus cogens. The nor- p. 117. los crímenes de guerra,
ms relating to war crimes are old norms which have ac- contra la paz y contra la
quired the character of jus cogens. Norms concerning humanidad.
crimes against peace are relatively new and yet have had
the jus cogens character from the very beginning. Norms
regarding crimes against humanity have been mainly nor-
ms of international morality which have recently become
norms of international jus cogens.”
Referencia 5. “La existencia en el Derecho Internacional I fuente, Los tutelados en los casos:
de normas no derogables por la voluntad de los Estados p. 5. • Oscar Chinn.
viene avalada por la jurisprudencia internacional. Así la • Sobre las reservas a
jurisprudencia internacional se ha referido tanto de forma la Convención para la
directa como indirecta a la noción de la norma imperati- prevención y represión del
va. En el asunto [de] Oscar Chinn, el juez Schucking se- crimen de genocidio.
ñalaba en su opinión individual que no podía ‘imaginar • El Asunto del derecho de
que la Sociedad de Naciones hubiera comenzado los tra- paso por el territorio de la
bajos de codificación del Derecho internacional si… no India.
fuera posible crear en este campo un ius cogens de tal • El Asunto del Sudoeste
modo que… todo acto efectuado en contravención con africano.
dicha obligación es nulo de pleno derecho…’ (cpij, Serie • El Asunto de la plataforma
A/B, núm. 63, pp. 149 y 150); en el Asunto sobre las re- continental del Mar del
servas a la Convención para la prevención y represión Norte.
del crimen de genocidio, el tij admitió que los principios • Los relativos al personal
que sirven de base a la citada Convención son principios diplomático de Estados
reconocidos por todas las naciones civilizadas, incluso Unidos en Teherán.
‘fuera de todo vínculo convencional’, careciendo los Es- • Al de las actividades
tados contratantes de intereses propios en dicho conve- militares y paramilitares
nio, pues ’tienen solamente todos y cada uno interés en y contra Nicaragua.
común, el de preservar los fines superiores que son la
razón de ser del Convenio…’ (cij, Recueil, 1951, p. 23);
en el Asunto del derecho de paso por el territorio de la
43
Derecho penal internacional
“Sirva de ejemplo el caso de Yanssen, para quien la nor- I fuente, Los reconocidos en el caso
ma de ius cogens se presenta como una ‘norma de De- p. 6. Yanssen.
recho internacional general, superior en la jerarquía de
las normas en el orden jurídico internacional, siendo
dada su importancia por la comunidad internacional’.”
44
Elementos básicos del derecho penal internacional
“En relación a la cuestión tratada, si bien la práctica juris- I fuente, A los que ha referido el
prudencial internacional es muy escasa, el Tribunal Inter- p. 10. Tribunal Internacional de
nacional de Justicia ha referido en algunas ocasiones a la Justicia:
materia: • Igualdad entre los
• En el Dictamen de fecha 28 de mayo de 1951 el citado Estados.
Tribunal señalaba que ‘los principios que subyacen a la • Los relativos al Asunto
Convención son principios que son reconocidos por del personal diplomático
las naciones como vinculantes de los Estados… En tal de Estados Unidos en
Convención los Estados parte no tienen intereses pro- Teherán.
pios; simplemente tienen, todos y cada uno, un interés • Los relativos al Asunto
común, es decir el cumplimiento de los elevados fines de las actividades
que son la razón de ser del Convenio...” militares y paramilitares
• La decisión relativa al Asunto del personal diplomáti- en y contra Nicaragua.
co y consular de los Estados Unidos en Teherán se
dispuso que ’en la conducta de las relaciones entre
Estados no hay exigencia más fundamental que la de
la inviolabilidad de los diplomáticos y las embajadas’
y además aludió a las ’obligaciones imperativas que
comportan las relaciones diplomáticas’. Posterior-
mente, la Sentencia sobre el fondo se refirió al ’carác-
ter fundamental del principio de inviolabilidad’.
• En el Asunto de las actividades militares y paramilitares
en y contra Nicaragua se indicó que la Comisión de
Derecho Internacional expresó la opinión de que ‘el
Derecho de la Carta relativo a la prohibición del uso de
la fuerza constituye en sí el ejemplo más claro de una
norma de Derecho internacional que es ius cogens’.”
45
Derecho penal internacional
“La Corte Internacional de Justicia, en su opinión consul- III fuente, Los protegidos por la
tiva sobre ‘Reservas a la Convención para la Prevención p. 15. Convención para la
y Represión del Crimen de Genocidio’ señala que los Prevención y Represión del
principios de dicha convención, al atribuírseles naturale- Crimen de Genocidio.
za de Jus-Cogens, son obligatorias para todos los Esta-
dos aun fuera de todo vínculo convencional.”
“Los Acuerdos de La Haya de 1899 y 1907 ratificados III fuente, Los contenidos en los
por 27 y 44 naciones respectivamente afirman principios p. 23. acuerdos de La Haya de
de derecho de gentes (jus-cogens) sobre la forma en que 1899 y 1907.
deben conducirse las hostilidades.”
“Más allá de lo anecdótico, en virtud del Proceso de Nü- III fuente, Los que yacen en los
remberg se concretizaron principios que se encontraban p. 28. principios de Nüremberg
latentes en una costumbre internacional en franca evolu- ante delitos de gentes:
ción: el ‘crimen contra la humanidad’, es un ‘delito de gen- • El crimen contra la
tes’, del mismo tipo que la trata de blancas, niños, de humanidad.
estupefacientes, lesionando intereses y valores que son • Trata de blancas, niños.
comunes a la humanidad toda… Tal manifestación de vo- • Estupefacientes.
luntad de la comunidad de naciones, constituye un ele-
mento fundamental, para la categorización de los ’delitos
contra la humanidad’ como integrantes del jus-cogens.”
46
Elementos básicos del derecho penal internacional
“11. The Court Stated in the Barcelona Traction Case: II fuente, Los relacionados con el
33... an essential distinction should be drawn between p. 192. Barcelona Traction Case.
the obligations of a State towards the international com-
munity as a whole, and those arising vis-à-vis another
state in the field of diplomatic protection. By their very
nature, the former are the concern to all states.”
Fuentes:
I. José B. Acosta Estévez, “Normas de Ius Cogens, Efecto Erga Omnes, Crimen Internacional y la Teoría de
los Círculos Concéntricos”, en Anuario de Derecho Internacional, vol. XI, 1995, pp. 3-22.
II. A. J. J. Hoogh, “The relationship between Jus Cogens, Obligations Erga Omnes and International Crimes:
Peremptory Norms in Perspective”, en Austrian Journal of Public and International Law, núm. 42, 1991,
pp. 183-214.
III. Óscar A. López Goldaracena, “Introducción: Ius Cogens y Derechos Humanos”, en Derecho Internacio-
nal y Crímenes contra la Humanidad, México-Montevideo, Asociación Americana de Juristas, Rama
Uruguayaza, 1986, pp. 13-34.
IV. Gregory I. Tunkin, Ius Cogens in Contemporary International Law, pp. 108-118.
47
Derecho penal internacional
122 Es el caso de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial, la cual no menciona expresamente la necesidad de tipificar las conductas que describe, por lo que
bastaría con establecer sanciones administrativas.
123 Véase William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, Reino Unido, Cambridge
University Press, 2001; John T. Holmes, “Complementarity: National Courts versus the ICC”, en Antonio
Cassese et al. (eds.), The Rome Statute of the International Criminal Court: a Commentary, Nueva York,
Oxford University Press, vol. I, 2003; Clara Inés Vargas Silva, Colombia y el Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, 2ª edición, Bogotá, Temis, 2004; Óscar Solera, “Complementarity Jurisdiction and In-
ternational Criminal Justice”, International Review of the Red Cross, 2002, núm. 845, pp. 163-166.
48
Elementos básicos del derecho penal internacional
texto de la cpi y obedece a uno de los objetivos de la misma, tal y como se ex-
presa en el preámbulo:
124 Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, art. 9(2).
125 Véase Preámbulo, párr. 10 y arts. 1, 17, 18, 19, 20 y 53 (c) del er.
126 Véase Francisco Pavón Vasconcelos, Diccionario de derecho penal, México, Porrúa, 1997.
49
Derecho penal internacional
sean objeto de procesos ante tribunales nacionales, las condiciones para esta-
blecer dicha responsabilidad dependerán de las normas jurídicas existentes en
cada uno de los sistemas jurídico-penales nacionales.
El precedente de Nuremberg
El Tribunal de Nuremberg y la resolución que en consecuencia se emitió127
pueden ser criticados por varios motivos.128 Sin embargo, es incuestionable
que la resolución constituyó el fundamento jurídico en virtud del cual se crea
la responsabilidad penal internacional. Si bien con anterioridad se habían rea-
lizado intentos para procesar internacionalmente a ciertos individuos, sobre
todo presuntos criminales de guerra,129 ninguno de ellos tuvo la inercia nece-
saria para provocar el desarrollo del derecho penal internacional, tal y como la
tuvo el precedente de Nuremberg. Así pues, resulta vital determinar el razona-
miento que condujo a los jueces de dicho tribunal a sostener que existe la res-
ponsabilidad penal internacional.
De inicio, es importante mencionar que la responsabilidad penal inter-
nacional surge de la discusión relativa a la existencia de crímenes contra la paz;
discusión sostenida antes de la elaboración de la Carta del Tribunal de Nurem-
berg.130 La resolución empieza enfatizando que el tribunal tiene competencia
para conocer la posible comisión de crímenes contra la paz, dado que la Carta
del Tribunal así lo especifica, y como el tribunal tiene como mandato cumplir
con la Carta, no está facultado para cuestionar la competencia que la misma le
otorga. Sin embargo, los jueces necesitaban resolver el problema correspon-
diente a la posible aplicación retroactiva de las disposiciones de la Carta. En
este contexto, se resolvió lo relativo a la responsabilidad penal internacional,
ya que para resolver lo relacionado con la aplicación retroactiva de las conduc-
tas había que determinar, en primer lugar, si las conductas eran ilícitos penales
desde antes de la emisión de la Carta.
De esta manera, el tribunal advirtió que, por lo menos desde la firma del
Tratado de París de 1928, mejor conocido como Pacto Kellogg-Briand, se re-
nunció a la guerra como un instrumento de política nacional y como un me-
canismo de resolución de controversias entre Estados. Por tanto, el iniciar una
127 Judgement of the International Military Tribunal, Nuremberg, 1946, 41 Am. J. Int. L. 172 (1947).
128 Entre los argumentos más frecuentes en contra de este tribunal están la violación al principio de le-
galidad penal, así como el hecho de que constituyó un tribunal especial y representó la justicia de los
vencedores en la Segunda Guerra Mundial.
129 Véase Edoardo Greppi, “La evolución de la responsabilidad penal individual bajo el derecho interna-
Tribunal Penal
Tribunal Penal
Internacional Corte Penal
Principios y tribunales Internacional
para la antigua Internacional
para Ruanda
Yugoslavia
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Derecho penal internacional
Tribunal Penal
Tribunal Penal
Internacional Corte Penal
Principios y tribunales Internacional
para la antigua Internacional
para Ruanda
Yugoslavia
VII. La complicidad en la
comisión de un crimen contra la
paz, un crimen de guerra o un
Art. 25, parte 3,
crimen contra la humanidad tal Art. 7, parte 1. Art. 6, parte 1.
apartado c.
y como fueron expuestos en el
Principio VI, es un crimen según
las leyes internacionales.
Aunque esta afirmación sigue siendo cierta, en la actualidad debe ser matiza-
da. Existen dos ámbitos en los cuales esta regla admite excepciones: el derecho
internacional de los derechos humanos y el dpi.131
En el derecho internacional de los derechos humanos, si bien los trata-
dos internacionales (como la Convención Americana de Derechos Humanos y
la Convención Europea de los Derechos Humanos) están dirigidos a los Esta-
dos, cuya obligación consiste en respetar y hacer respetar los derechos y liber-
tades consagrados en estos instrumentos internacionales en su ámbito interno
y jurisdiccional, los individuos pueden accionar las instancias adecuadas para
hacer efectivos sus derechos derivados de los tratados y hacer cumplir las obli-
gaciones estatales. En otras palabras, se les otorga una acción procesal ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Europea de Dere-
chos Humanos, respectivamente.
En dpi sucede algo similar: para afirmar que los individuos tienen una
responsabilidad (penal) internacional por violaciones al derecho internacional
es necesario establecer, como una premisa, el reconocimiento de la personali-
dad jurídica de los individuos. Esto ya es así, pues en la actualidad ya no existe
ninguna controversia sobre el reconocimiento del individuo como sujeto del
derecho internacional.132
Es importante diferenciar con claridad la responsabilidad estatal inter-
nacional y la responsabilidad penal internacional. La primera es la obligación
131 Cfr. Steven R. Ratner y Jason S. Abrams, Accountability for Human Rights Atrocities in International Law
– Beyond the Nuremberg Legacy, 2a. ed., Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 10 y ss. Pudiera in-
cluirse en este grupo el derecho internacional humanitario; sin embargo, no hay un reconocimiento del
individuo como sujeto de alguna acción procesal o como responsable por la violación de alguna obligación
internacional, como en las otras ramas del derecho internacional. En todo caso, una violación al derecho
internacional humanitario puede tomar la forma de una violación de derechos humanos o de un crimen de
guerra, en cuyo caso serán aplicables las mismas reflexiones expresadas en el cuerpo de este apartado.
132 Véase Malcolm N. Shaw, International Law, 5a. ed., Reino Unido, Oxford University Press, 2003, y Ma-
tthias Herdegen, trad. de Marcela Anzola LL. M., Derecho internacional público, México, UNAM/Fun-
dación Konrad Adenauer, 2005.
55
Derecho penal internacional
que tiene un Estado con respecto a otro de responder, mediante una repara-
ción adecuada, por la violación de una regla de derecho internacional. Este
tipo de responsabilidad únicamente se da entre Estados. En cambio, la respon-
sabilidad penal internacional es la obligación que tiene un individuo de res-
ponder, mediante una pena y resarcimiento de los daños causados, por los
crímenes internacionales que haya cometido. En resumen, la responsabilidad
internacional recae en los Estados y la responsabilidad penal internacional en
los individuos.133
La responsabilidad internacional y la responsabilidad penal internacio-
nal no son mutuamente excluyentes. Una misma conducta puede caracterizar-
se como una violación al derecho internacional o como una violación a los
derechos humanos; en ambos casos resultaría en responsabilidad estatal. Adi-
cionalmente, la persona que haya realizado la conducta en concreto puede ser
penalmente responsable en el ámbito internacional, de conformidad con las
normas de autoría y participación (incluido lo relativo a la responsabilidad del
superior jerárquico).
Dicha posibilidad ha sido reconocida por la cij en el caso Bosnia-Herze-
govina versus Serbia-Montenegro,134 en virtud del cual se determinó que aun-
que la Convención para Prevenir y Sancionar el Crimen de Genocidio está
diseñada para establecer responsabilidad penal internacional del individuo
por la comisión de dicho crimen, el Estado también puede ser sujeto de res-
ponsabilidad por el mismo crimen.
Además, es importante señalar que el er admite la misma posibilidad al
señalar, en su art. 25(4), que “[n]ada de lo dispuesto en el presente Estatuto
respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la
responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional”.
133 En la parte dedicada a la sentencia de Nuremberg, en el apartado del Derecho de la Carta, se señaló que
“el derecho internacional impone derechos y obligaciones a los individuos”. Igualmente, se apuntó que “los
crímenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas”.
134 Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
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Elementos básicos del derecho penal internacional
Actividades
* Véase al respecto Derecho penal, 3a. ed., de I. Griselda Amuchategui, o el Diccionario de derecho penal, 2a.
ed., de I. Griselda Amuchategui e Ignacio Villasana, ambas obras de Oxford University Press. (N. del e.)
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Derecho penal internacional
Art. 148
Art. 148 bis, fracc. I
Art. 149 bis
Art. 193
Art. 222 bis
* Véase al respecto Derecho internacional público, 3a. ed., de Loretta Ortiz Ahlf; Derecho internacio-
nal privado. Parte general, 8a. ed., de Leonel Pereznieto; Derecho internacional privado. Parte es-
pecial, 2a. ed., de Leonel Pereznieto y Jorge Silva; Derecho internacional privado. Parte general, 4a.
ed., y Derecho internacional privado. Parte especial, 2a. ed., estas últimas de Francisco José Con-
treras Vaca, en Oxford University Press, México. (N. del e.)
58
Elementos básicos del derecho penal internacional
11. Lea la Carta de la ONU e identifique cinco principios que usted con-
sidere cumplen con los requisitos para ser normas de ius cogens.
Tortura.
Genocidio.
Desaparición forzada de personas.
Esclavitud.
14. Consulte el art. 7 del Estatuto de Roma y mencione qué bienes jurí-
dicos se protegen por cada crimen de lesa humanidad. Mencione si
se trata de un bien jurídico-penal en el ámbito internacional o de
un bien jurídico-penal nacional.
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