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EN OFTALMOLOGÍA
Realización y producción:
MAC LINE, S.L.
ISBN:
Depósito Legal:
Imprime:
INDUSTRIA GRÁFICA MAE, S.L.
Edita:
Sociedad Española de Oftalmología
Máxima hipocrática
Palmieri (1964)
CO-AUTORES
Introducción ............................................................................................................................ 9
José Antonio Menéndez de Lucas
Capítulo 1
Antecedentes históricos de la responsabilidad profesional en Oftalmología ............................ 11
Juan Antonio Cárceles Cárceles, María Victoria Montoya Alfaro
Capítulo 2
Concepto y tipos de responsabilidad profesional del oftalmólogo. Causas del aumento de
las denuncias ........................................................................................................................... 23
Manuel Ruiz Cervigón
Capítulo 3
La peritación médico legal: metodología, características del perito y regulación legal ............ 37
Ángel Hernández Gil
Capítulo 4
Aspecto formal del informe pericial en las reclamaciones por imprudencias oftalmológicas .. 57
José Antonio Menéndez de Lucas
Capítulo 5
La responsabilidad penal del oftalmólogo ................................................................................ 65
Cristina Pírfano Laguna, José Antonio Menéndez de Lucas
Capítulo 6
La prueba pericial en el ámbito civil y contencioso ................................................................. 79
Asunción Merino Jiménez
Capítulo 7
El consentimiento informado en Oftalmología ........................................................................ 95
José Antonio Menéndez de Lucas
Capítulo 8
La historia clínica en Oftalmología .......................................................................................... 105
Javier Jiménez Benito
Capítulo 9
La intervención del perito oftalmólogo en la jurisdicción penal: principales motivos de
denuncias ................................................................................................................................ 121
José Antonio Menéndez de Lucas
8
Capítulo 10
La intervención del perito oftalmólogo en la jurisdicción civil: demandas por imprudencia
profesional. Los acuerdos extrajudiciales o conciliaciones ...................................................... 133
José María Pérez Pérez
Capítulo 11
Revisión de la doctrina jurisprudencial en relación a la responsabilidad profesional en
Oftalmología ........................................................................................................................... 145
Marta Esteban Benavides
Capítulo 12
Las complicaciones típicas de la cirugía de cataratas y refractiva. Protocolos SEO ................. 153
Miguel Ángel Zato Gómez de Liaño
Capítulo 13
Complicaciones típicas de la cirugía vitreoretiniana ............................................................... 177
Francisco Luque Mialdea
Casos prácticos:
– Caso práctico 1.º ............................................................................................................. 185
Dr. D. José Antonio Menéndez de Lucas
– Caso práctico 2.º ............................................................................................................. 189
Dr. D. Francisco Luque Mialdea
– Casos prácticos 3.º y 4.º ................................................................................................... 193
Dr. D. José María Pérez Pérez
Anexo 1
Protocolos Sociedad Española de Oftalmología ....................................................................... 195
Anexo 2
Legislación relativa a la historia clínica ................................................................................... 235
Anexo 3
Legislación relativa a la prueba pericial ................................................................................... 241
Introducción
al hombre, lo hace culto, estimula su imagina- Talión, por la vida que no habían sabido con-
ción y lo perfila hacia el futuro» (13). servar en su paciente.
Posiblemente la medicina preceda a la reli- Pero no en todas las culturas de la antigüe-
gión, puesto que la necesidad de sobrevivir es dad el ejercicio de la medicina tenía el mismo
más primaria que la necesidad de explicarse el carácter ni la ejercían las mismas clases socia-
mundo y el de donde venimos y a donde vamos. les; así en algunas culturas y sociedades el ejer-
La relación de la medicina con la religión, defi- cicio de la medicina, tenía carácter sacerdotal y
nida como un sistema de creencias, es estrecha precisamente, por este motivo, era impensable,
y solamente la medicina moderna se ha libera- por el mismo carácter del ejercicio, pedir res-
do de esta carga, aunque solo parcialmente. ponsabilidades al médico que ejercía bien,
Precisamente el hombre primitivo sacralizó regular o mal su tarea, a un ministro de la volun-
la enfermedad y la sanación, las relacionó con tad de Dios (4).
algo mágico-religioso, por no poder compren- La enfermedad era considerada en muchas
der el origen de éstas, porque no encontraba culturas de la antigüedad como un castigo divi-
una explicación lógica, precisamente por la no que el paciente debía soportar con paciencia
falta de la historia. y estoicidad, porque así lo había dispuesto su
Por otro lado, las prácticas mágicas se defi- Dios justiciero y cuya voluntad era inapelable.
nen como la tentativa del hombre de influir en Por tanto, la curación también se producía por
la naturaleza, definición esta, que se podría un designio divino realizado por medio de su
aplicar también, en cierto modo a la medicina. sacerdote-médico, y que era entendido como
Para las culturas sumeria, asiria y caldea, la un acto mágico y religioso.
enfermedad giró alrededor del castigo divino, Pero la relación médico enfermo no se desa-
hasta el punto de que la misma palabra shertu rrolló en todas las culturas en este clima de
designaba en su idioma los conceptos de peca- superioridad del médico sobre el paciente pues
do, impureza moral, castigo de dioses y enfer- en otras culturas el médico era un esclavo.
medad. El interrogatorio ritual a que se sometía Tampoco, el nivel de calidad asistencial exigi-
al enfermo contenía más de trescientas pregun- ble, era el mismo y variaba dependiendo del
tas y terminaba con una muy reveladora: ¿Has nivel social del enfermo (4). «El poder del
pecado contra el dios sin saberlo? médico nunca ha sido absoluto, como no lo ha
La adivinación y la hepatoscopia completa- sido su exención de responsabilidades. Siempre
ban ese interrogatorio (5). ha sido investido de autoridad frente a su
El médico podía tener una de dos funciones paciente, fuera este siervo, general o senador.
en ese esquema social: era sacerdote y actuaba Pero obviamente su autoridad se debilitaba y
por delegación de los dioses aplicando las sus problemas crecían de modo especial con
medidas ceremoniales adecuadas a la falta espi- los generales y senadores».
ritual que había merecido el castigo de la enfer- Estas diferencias en la relación médico-
medad o bien era una especie de artesano muy paciente y en el nivel exigible de responsabili-
bien cualificado en la parte empírica de la tera- dad, se han reflejado en los textos jurídicos ela-
péutica. borados por las diferentes culturas a lo largo de
Mientras al primero no se le podían reclamar la historia (4).
responsabilidades por fallar en sus tratamientos, El primer reglamento legal codificado que se
los segundos estaban sujetos a las mismas estric- conoce de ética médica de la historia, forma
tas leyes que regían para todo el resto de la parte del Código de Hammurabi, constituyendo
sociedad, y si causaban daño a su enfermo se un conjunto de leyes que regían la vida cotidia-
les cobraban indemnizaciones (variables según na (5), y que data del siglo XVIII antes de Cristo
el órgano afectado y la calidad de libre o escla- (1750-1692). Fue colocado en el Templo de Sip-
vo del enfermo) e inclusive debían pagar con su par, al igual que se colocaron un total de vein-
vida, en lo que luego se llamaría la Ley del tiuno repartidos a lo largo y ancho del reino. El
1. Antecedentes históricos de la responsabilidad profesional en Oftalmología 13
tos en ciertas prácticas preternaturales o dota- aprenderlo, de forma gratuita y sin contrato o
dos de virtud para hacerlas eficaces (2). compromiso; hacerme cargo de la preceptiva, la
Por aquel entonces, ya los egipcios disponí- instrucción oral y demás enseñanzas de mis
an de un libro sagrado que contenía las normas hijos, de los de mi maestro y de los discípulos
de actuación de los médicos y cuando éstas que hayan suscrito el compromiso y estén some-
eran transgredidas, se aplicaban duras penas tidos por el juramento a la ley médica, pero de
entre las que se incluía la muerte, pues en oca- nadie más.
siones los culpables eran lanzados al Nilo para Haré uso el régimen de vida para ayuda del
que los devorasen los cocodrilos. Pero no solo enfermo, según mi capacidad y recto entender.
se regulaba la actuación del médico, sino la del Del daño y de la injusticia le preservaré.
paciente siendo exonerado el médico de res- No daré a nadie, aunque me lo pida, ningún
ponsabilidad si el enfermo no había actuado fármaco letal, ni haré semejante sugerencia.
correctamente (4). Igualmente, tampoco proporcionaré a mujer
En Persia es diferente, en donde se obligaba alguna un pesario abortivo. En pureza y santi-
al médico a tratar a tres enfermos pobres antes dad mantendré mi vida y mi arte.
de ejercer y en el caso de morir éstos, se le No haré uso del bisturí ni aún con los que
denegaba el título de médico (5). sufren del mal de la piedra. Dejaré esta practica
En Grecia tuvo un carácter sacerdotal, aun- a los que la realizan.
que posteriormente se organizaron en corpora- Al visitar una casa, entraré en ella para el
ciones médicas laicas. La enseñanza médica se bien de los enfermos, absteniéndome de todo
hacía con carácter reservado y secreto obligan- agravio intencionado o corrupción, en especial
do a los alumnos a un juramento formal sobre la de practicas sexuales con las personas, ya sean
manera de ejercer la medicina. Es el famoso hombres ya mujeres, esclavos o libres.
JURAMENTO HIPOCRÁTICO: Lo que en el tratamiento, o incluso fuera de
él, viere u oyere en relación con la vida de los
hombres, aquello que jamás deba divulgarse, lo
callaré teniéndolo por secreto.
Si soy fiel a este juramento y no lo quebran-
to, séame dado el gozar de mi vida y de mi arte,
rodeado e la consideración de todos los hom-
bres.
Pero si lo violo y cometo perjurio, que me
ocurra todo lo contrario.»
tados hipocráticos sobre cirugía, y textos que ra vez expuesta y resuelta en el Derecho Roma-
describen la forma de hacer abortos, y en otros no la responsabilidad profesional del médico.
tratados hipocráticos existen afirmaciones en La profesión médica fue ejercida de forma
cierto modo eutanásicas, que recomiendan abs- empírica en los primeros tiempos de Roma.
tenerse de tratar enfermos dominados por la El Código Justiniano, aparece entre los años
enfermedad. Este dato nos puede indicar dos 529-564 d.C. y coincide con la declinación del
cosas, una tendencia eutanásica, o bien, el Imperio Romano; en él se regulaba la práctica
miedo al castigo si el enfermo fallecía por la no de la medicina, la cirugía y la obstetricia; se
sanación. Asclepio mismo, según la leyenda, imponían penas por malapraxis y se establecía
fue fulminado por un rayo como castigo por el papel de experto médico dentro de la admi-
haber prolongado la vida de un enfermo incura- nistración de justicia y muchos de sus principios
ble (5). persisten en los códigos modernos.
La primera mención del juramento fuera del La Ley Aquillia (572 d.C.) contiene normas
Corpus Hipocráticum, aparece en los escritos contra el médico que hubiera causado la muer-
del médico romano Escribonius Lagus del siglo I te de un esclavo, o le hubiera hecho una ampu-
d.C. y es posiblemente la ética cristiana, más tación sin razón o sin necesidad, o que de pro-
afín al juramento, quien lo adoptó más fácil- pósito le hubiese suministrado un remedio per-
mente cristianizando su invocación e introdu- judicial; así si un esclavo es herido, si después
ciendo nuevas ideas de caridad y fraternidad. El muere por negligencia en su cuidado, no puede
juramento también fue conocido y adoptado en ejecutarse otra acción legal que la proveniente
el mundo islámico (5). de causar heridas y no la muerte (delito prete-
En la época de Galeno, que ejerció en Roma rintencional).
entre los años 150-200 d.C. aparece por prime- El ejercicio de la medicina estaba reservado
en Roma, frecuentemente, a los esclavos, en su
mayoría griegos, lo cual explica el rigor de sus
leyes en materia de responsabilidad médica. Sin
embargo, a los médicos libres, las normas que
se le aplicaban eran diferentes pues a éstos, se
les permitía recibir honorarios por el servicio
realizado y la pena por mal praxis era la depor-
tación. En la Roma imperial se definieron con
claridad los supuestos de responsabilidad, limi-
tándose la aplicación de duras penas a los casos
de actuaciones negligentes o las realizadas con
evidente falta de pericia.
Aquillia.
Pública. La Medicina Forense nace en Francia guna maniobra obstétrica, ni llamado a consul-
con Orfilia y Devergie; en Inglaterra con Duncan ta, condenándolo a pagar una pensión vitalicia
y Percival; en Italia con Celoni y Barcelotti. al menor.
Como consecuencia de las dificultades que El segundo caso ocurrió en 1832, en donde
se generaban al analizar los textos jurídicos en el Dr. Thouret Noroy, había practicado una san-
el caso de negligencias médicas, Carlos I de gría, y una vez detenida la hemorragia colocó
España y V de Alemania creó en este país Tri- un vendaje, formándose después una tumora-
bunales especiales de médicos y sabios para ción dolorosa; al regresar, el médico dispuso la
juzgar a los médicos acusados de cometer faltas aplicación de pomada local, pero el paciente
graves en el ejercicio de su profesión (4). empeoró, negándose el profesional a volver a
examinarlo. Otro médico diagnosticó un aneu-
risma arteriovenoso, con lesión de la arteria bra-
DEL SIGLO XIX AL XXI quial, que a pesar de las ligaduras, la infección
gangrenosa desencadenante fue determinante
Durante el siglo XIX se promulgan los primeros para la posterior amputación del brazo. Entabla-
Códigos Civil y Penal en España, definiéndose, da la acción judicial, el tribunal sentenció que
por primera vez, los supuestos de culpabilidad había existido, «impericia, negligencia grave,
basados en criterios de exigencia de una determi- falta grosera, y olvido de las reglas elementa-
nada conducta profesional: la Lex Artis (4). les…», condenando al médico a una indemni-
En el ámbito penal, dependiendo de que zación vitalicia. Este fallo fue confirmado por el
exista voluntariedad o no, habrá culpabilidad Tribunal de Casación ante el cual pronunció el
dolosa o culposa. Dentro de la responsabilidad fiscal Dupin su famoso dictamen que entre otros
culposa se diferencia la temeraria de la simple, argumentos sostenía: «…queda a cargo del
cualificando la imprudencia profesional y dife- juez, en cada caso, determinar cuando alguien
renciando aquella conducta imprudente en la debe ser considerado responsable de un acto
que se infringen reglamentos de la que no lo cometido en el ejercicio de su profesión… Para
hace. Por otro lado, en el ámbito civil y siguien- que haya responsabilidad civil no es necesario
do la tradición del derecho romano, se exigía la buscar si existió intención; basta que haya habi-
reparación del daño producido, cuando medie do negligencia, imprudencia, impericia grosera
culpa o negligencia (4). y por tanto inexcusable» (7).
En la Francia del siglo XIX, dos procesamien- Para Laccassagne la responsabilidad médica,
tos sentaron las pautas de valoración de activi- es la obligación de los médicos de asumir las
dad profesional, resultando orientadoras en la consecuencias de los hechos originados en el
actualidad, incluso sin ser de causa oftalmológi- ejercicio del arte. Conceptúa la culpa, como la
ca pues por evidentes son ilustrativas: en el pri- no previsión del resultado de un acto no desea-
mer caso, el Dr. Helie, en el año 1825, fue lla- do pero previsible. Por tanto deja señalado que
mado a atender un parto distócico con una existe culpa, cuando el médico por acción u
situación transversa y presentación de hombro, omisión desempeña su arte con imprudencia
al encontrarse con el brazo derecho fuera de la temeraria o negligencia, cometiendo una falta
vulva materna, lo amputó sin intentar ninguna grave por la que se provoca un daño y en el
maniobra correctiva. Al presentarse de inmedia- peor de los casos la muerte.
to el segundo miembro superior, procedió de Aunque ya las autopsias se realizaban siglos
igual forma. Concluido el parto del neonato, el antes, con fines médico legales y de una mane-
padre denunció el hecho ante el Tribunal de ra específica y metodológica y con fines médi-
Domfront, el cual previo dictamen de la Acade- co-legales exclusivos, comienzan en esta época,
mia de Medicina, sentenció que el médico de hecho, en el año 1521 fue solicitada una
había actuado imprudentemente y con una pre- autopsia para saber si el Pontífice León X había
cipitación increíble no habiendo intentado nin- muerto por envenenamiento.
1. Antecedentes históricos de la responsabilidad profesional en Oftalmología 19
CONCLUSIONES
¿Cuál puede ser la última causa del origen de que si al médico se le debiera juzgar por algo,
la medicina defensiva? ¿Acaso no será el miedo, debiera ser por estas cuestiones, pues de lo con-
el pánico a ser juzgado? ¿Será un pánico irra- trario, al final se nos podrán pedir explicaciones
cional ante el legislador que legisla y/o ante el por la muerte de un paciente al cual le llegó su
juez que juzga? El primero porque no legisló hora en ese momento concreto y además nos las
con conocimiento profundo sobre el tema con- pedirá alguien que ni sabe ni entiende. Eviden-
creto, sino según propusieron o aconsejaron sus temente, otra cosa sería si nos pidiese explica-
comités de expertos (pero no conozco ninguna ciones de un suceso concreto alguien que cono-
universidad donde se expida el Título de Exper- ciese y supiese valorar todos los posibles aspec-
to), y el segundo porque juzga con desconoci- tos de la cuestión concreta, es decir, un juez
miento sobre lo juzgado y solo valora lo que se médico que es a lo que en realidad se debiera
le presenta ante él por unos letrados que tam- tender, como sucedió en Alemania con el
bién desconocen lo que presentan y tampoco Emperador Carlos V.
entienden. Imhotep III, que fue divinizado tras la con-
Cuantas noches de insomnio, de desasosie- quista de Egipto por Cambises hacia el año 2750
go, de desesperación ante una actuación que antes de Cristo y se reconoce como el primer
objetivamente se realizó correctamente y evolu- experto médico forense, fue la más alta autori-
cionó mal. dad judicial del rey Zoser y el arquitecto de la
Hoy la relación médico enfermo se desarrolla gran pirámide de Sakkara, identificó enfermeda-
como antaño en un ambiente de confianza des que podían ser tratadas y decía: «puedo tra-
mutua, pero esta confianza es lábil, se deshace tar esto», identificó enfermedades incurables y
muy rápidamente ante cualquier adversidad, por- decía: «no puedo tratar esto», y encontró enfer-
que el que recibe la atención médica desconoce medades que a veces respondían a sus esfuerzos
los riesgos a que se somete conjunta e insepara- y decía: «contra esto lucharé» (2). Es una buena
blemente con el tratamiento y no sirve de mucho filosofía, esto que sé tratar lo trataré y aquello
para aumentar el nivel de confianza el precepti- que no sé tratar no lo trataré.
ble Consentimiento Informado, con el cual se
pretende que lea, sepa, entienda y acepte los ries-
gos que en la inmensa mayoría de las ocasiones
no es capaz de comprender ni de entender aun-
que se le explique pormenorizadamente.
Es necesario restablecer el arte de sanar que nales de Abogados y los Colegios Profesionales
incluye además la atención humana, la evalua- de Médicos, los cuales, emitiesen un informe
ción global de la situaciones, el consejo, la pru- previo y que comprometiese a las partes en liti-
dencia en la toma de decisiones y los cuidados gio y que en caso de desacuerdo, el Magistra-
integrales del paciente (5). do valorase ese informe del Tribunal de Arbi-
Sólo las leyes pueden decretar las penas con- traje.
tra los delitos y no la voluntad del juez (1). Por otro lado, dentro de las Sociedades Cien-
La interpretación de la ley corresponde al tíficas Profesionales, debiera existir un Código
legislador y no al juez (1). de Ética Profesional, en el que quedaran plas-
No se puede llamar precisamente justa la mados los derechos, deberes, normas de actua-
pena de un delito, cuando la ley no ha procura- ción y un largo etc., para evitar y combatir de
do con diligencia el mejor medio posible para esta manera, el charlatanerismo, el curanderis-
evitarlos. La educación es el medio más seguro mo y la industrialización de nuestra muy digna
y el más difícil para evitar los delitos, porque no profesión.
hay duda que la ignorancia y la incertidumbre
ayudan la elocuencia de las pasiones (1).
En la segunda mitad del siglo XVI, la terapia BIBLIOGRAFÍA
era casi la misma que la empleada en los tiem- 1. Beccaria, Cesare. De los Delitos y de las Penas. Alian-
pos de los antiguos griegos, lo cual dio lugar a za Editorial. 2004 (14-15,38).
que en muchos casos el médico, el charlatán y 2. Lain Entralgo, P. Historia de la Medicina. Salvat. 1978
el astrólogo médico conviviesen juntos. (17-18).
3. Liverani, Mario. El Antiguo oriente, Historia, Sociedad
Como consecuencia del continuo cambio y Economía. Crítica. 2008.
que experimenta la medicina casi a diario, las 4. Menéndez de Lucas, JA. Zato Gómez de Liaño, MA.
normas de conducta profesional que hoy damos INCIVI. La responsabilidad Profesional del Oftalmó-
logo. Fundación INCIVI. MAC LINE 2006 (13-16,21).
por buenas, serán poco apropiadas en un futuro 5. Sánchez González, Miguel Ángel. Historia, teoría y
más o menos próximo, por lo que como decía método de medicina: introducción al pensamiento
el Prof. D. Gregorio Marañón: «lo único que al médico. Elsevier Masson. 1998 (115,143-145).
médico se le debiera exigir es buena fe, buena 6. Sterpellone, Luciano. Historias curiosas de la medici-
na. Usos y costumbres de la medicina, desde la anti-
voluntad, honradez y moralidad». güedad hasta nuestros días. Robinbook. 2009 (47,69).
No existe ninguna medicina de resultados 7. Romo Pizarro, Oswaldo. Medicina Legal: Elementos
por mucho que profesionales del derecho (letra- de Ciencias Forenses. Editorial Jurídica de Chile.
2000 (30).
dos, jueces o magistrados y «desafortunados» 8. Solans Barri, Teresa. Repercusión médico legal del
peritos) quieran hacerlo ver así y así lo dicten en ejercicio de la oftalmología. Barcelona: Universidad
algunas (quizá demasiado abundantes) senten- Autónoma de Barcelona; 1992. 335 pp. Thesis Doc-
toralis.
cias; solo existen buenas o correctas actuacio- 9. Badillo Abril, L. La Historia de la Medicina como
nes profesionales y malas o incorrectas actua- estrategia para la formación integral. Acta Médica
ciones profesionales y buenos o predecibles Colombiana. 2003.
resultados y malos o inesperados resultados y 10. Schadewaldt W. Los orígenes de la historiografía entre
los griegos. Antrhopos. 1990; 20: 3-13.
sólo se debieran juzgar las malas o incorrectas 11. Morris K. To know waht our medicine means. Wes-
actuaciones profesionales. tern Medicine an Illustrated History. Lancet 1998; 11-
No cabe la menor duda, que el Derecho, la 16.
12. Biddiss M. Tomorrow’s doctors and the study of the
Justicia, la Medicina y la Sociedad se enrique- past. Lancet 1997; 349: 874-876.
cerían sobremanera si existiesen Tribunales de 13. Laín Entralgo, P. Historia universal de la medicina.
Arbitraje formados por los Colegios Profesio- Introducción. Salvat. 1975.
Capítulo 2
Concepto y tipos de responsabilidad profesional
del oftalmólogo. Causas del aumento de las denuncias
Manuel Ruiz Cervigón
mo, porque el médico no ha cumplido o no ha En esta fase cobra una especial relevancia la
cumplido bien lo prometido, deberá responder, figura del el perito –que normalmente es el
compensando al perjudicado en la forma y médico forense–, y que como médico auxiliar
cuantía que la ley determine. Así pues la res- del Juez debe informar acerca de todos estos
ponsabilidad médica del oftalmólogo nace del extremos y pronunciarse en sus conclusiones si
daño ocasionado en un acto médico culpable y la actuación del médico se ajustó ó no a la lex
sin daño no puede existir responsabilidad. Al Artis. Si bien es verdad que el médico forense
hablar acto médico venimos a incluir todos los reúne conocimientos de todos los campos de la
actos, omisiones y errores voluntarios e incluso medicina, también lo es, que la oftalmología es
involuntarios pero que son previsibles y evita- una especialidad cada vez más compleja, que
bles y que como decimos se cometen en el ejer- suele requerir muy a menudo del concurso de
cicio de su profesión o especialidad, en este un especialista en oftalmología –normalmente
caso en concreto de la oftalmología. de la clínica médico forense–, máxime al tratar-
No es nada fácil establecer la existencia de se de una querella en la que los conocimientos
responsabilidad médica, pues son muchos los del perito deben ser muy precisos y las conse-
factores concurrentes, tanto éticos como jurídi- cuencias que dicho dictamen puede tener para
cos constituyentes de la misma pero de cual- el oftalmólogo.
quier modo se requiere un estudio exhaustivo y
muy minucioso de todos los pormenores de
dicho acto médico para poder afirmar la reali- TIPOS DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL
dad dicha responsabilidad.
Hoy en día (3) existe una cierta consolida- La responsabilidad médica del oftalmólogo
ción en cuanto a la calificación y gradación de según la anatomía del error médico cometido,
la culpa en función del tipo y consecuencias del del ámbito jurisdiccional que intervenga, del
acto médico, tendiéndose a una generalización, tipo de daño ocasionado así como de la natura-
pero no hay que olvidar que cada caso de negli- leza y cuantía de la reparación solicitada al
gencia médica debe ser contemplado como médico, se divide en:
único con sus circunstancias y complejidades
que lo diferencian del resto de actos médicos 1. R. Moral.
culpables, por muy similares que sean y que así 2. R. Deontológica.
lo viene proclamando el Tribunal Supremo que 3. R. Administrativa.
en reiteradas resoluciones afirma la individuali- 4. R. Judicial.
dad de cada caso y la necesidad de huir de erró- – Penal.
neas generalidades. – Civil.
Así nos decía la S.T.S. de 15 de Enero de – Contencioso Administrativa.
1986 que no es «....dable fijar como apotegmas
principios inmutables, debidos de una parte, al
progreso constante en este campo y, de otra, a 1. Responsabilidad moral del oftalmólogo
las necesarias mutaciones que impone el trata-
miento y experimentación clínica, sin olvidar el Moralidad (4) deriva del vocablo latino
carácter preponderante del factor humano sobre mos/moris que venía a significar costumbres y
el que se, opera, con la consiguiente individua- hábitos. La moral (5) es un valor por sí mismo y
lización de cada sujeto o paciente, comportan- afecta de un modo integral a la actividad huma-
do tratamientos distintos y dosificaciones dife- na, de ahí que el comportamiento del ser huma-
rentes en el arte curativo, obligando así a los tri- no no pueda escapar de los límites que impone
bunales a un minucioso y ponderado estudio de la Moral.
las causas concurrentes para no incidir en tesis Podríamos definir la moral (2) como un con-
maximalistas. junto de normas aceptadas libre y consciente-
2. Concepto y tipos de responsabilidad profesional del oftalmólogo. Causas del aumento de las denuncias 25
mente, que regulan las conductas individuales y que es ante las que tiene que responder. Así por
sociales de los hombres. La Iglesia Católica ejemplo, Un oftalmólogo que ha errado en su
durante mucho tiempo ha venido definiendo y diagnóstico y en consecuencia ha causado un
configurando de forma casi exclusiva el sentido perjuicio al enfermo, por no cumplir las más
moral de la persona. Pero hoy en día la sociedad elementales normas de la medicina y ha sido
ha evolucionado de forma vertiginosa en todas absuelto por los tribunales por agotar los plazos
sus facetas: religiosas, políticas, morales, socia- legales, podremos decir que ya no tiene ningu-
les, etc. y cada uno de estos cambios ha gene- na responsabilidad penal pero sí tiene una res-
rado una nueva moral en la que cambian los ponsabilidad moral por dicha acción cometida
atributos de las acciones en lo que respecta si que por azar ha escapado de la justicia humana.
son correctas o no. Incluso para una misma cul-
tura y en una misma época, estas normas se
hacen contradictorias según el sector y grupo 2. Responsabilidad deontológica
social. del oftalmólogo
Estas normas y principios «morales» son
objeto de estudio de la ética que es la ciencia El término deontología (2) procede del grie-
que investiga de forma racional y objetiva los go (deonthos deber, y logos, tratado) y en su sig-
orígenes, fundamentos y evolución de la moral. nificado estricto significa la «ciencia o tratado
De todo esto se puede inferir que no hay una de los deberes». Cuando se refiere a una profe-
sola moral, sino que por el contrario, cada sión concreta, viene a señalar el conocimiento
grupo social y político tiene una moral distinta de lo que es justo y conveniente en el ejercicio
con unos valores que ante determinadas situa- de aquella profesión, que en nuestro caso es el
ciones son diametralmente opuestos. Así por de la Oftalmología. Tradicionalmente se ha
ejemplo temas como el aborto, eutanasia, mani- venido identificando el término deontología
pulación genética, etc. provocan luchas políti- con el término de ética y durante mucho tiem-
cas y sociales que son el trasfondo de las distin- po estas normas deontológicas han venido dic-
tas morales que existen hoy en día en nuestro tadas por las creencias religiosas que en nuestro
País. ambiente se pueden identificar con la moral
De ahí que se use el tipo de moral como un cristiana.
arma arrojadiza con tintes peyorativos como: ... Hoy en día entendemos por deontología
«de moral relajada», ... «de moral muy ancha», aquella ciencia o código que regula todas las
... «eso es una moralina», ... «de una moral muy normas y reglas que deben regir en la relación
estrecha», ... «una inmoralidad» lo cual nos de un oftalmólogo con sus pacientes, con la
viene a decir la gran diversidad de formas e sociedad en general, con sus colegas de la
ideas de conducirse con arreglo a la misma así misma o de otra especialidad así como con
como la lucha de clases de moralidad. todos los profesionales de la Sanidad y de admi-
Así pues la responsabilidad moral (6) es la nistración, etc. Todas estas normas que susten-
imputación o calificación que recibe una perso- tan el código deontológico vienen recogidas en
na por sus acciones desde el punto de vista de distintos cuerpos y tratados.
una teoría ética o de valores morales particula- La responsabilidad deontológica del oftalmó-
res. Es una responsabilidad que se relaciona con logo es la que le obliga a responder de todos los
el valor moral de dichas acciones y que escapa comportamientos que violan esta serie de prin-
de la responsabilidad jurídica por su carácter cipios y normas, tanto si se encuentran inclui-
interno. dos en las leyes, los reglamentos y los Códigos
Pues bien, la responsabilidad moral del (penal o civil) como si no lo están y por ello
oftalmólogo es aquella que escapa del control deben de ser sancionados.
humano y por ende de los tribunales de justicia, En este caso el oftalmólogo no tiene que res-
pero no de la conciencia del autor y/o colectiva ponder ni ante los tribunales ni ante su moral o
26 2. Concepto y tipos de responsabilidad profesional del oftalmólogo. Causas del aumento de las denuncias
conciencia, sino ante esta instancia ético-deon- siguientes: Juramento hipocrático, Código interna-
tólogica, que es la rige y ordena dichas normas. cional de ética médica, Principios europeos de
Si bien es verdad que esta responsabilidad nor- ética médica, Declaración de Helsinki, Declara-
malmente lleva aparejada una responsabilidad ción de Sidney, Declaración de Oslo, Declaración
moral e incluso en algunos casos otra penal, de Tokyo, Declaración de Hawai, Declaración de
existen muchos casos en que la única responsa- Lisboa, Declaración de Venecia, etc.
bilidad que genera una determinada actuación Para finalizar y para ilustrar lo que estaría
médica es la deontológica. Así p. e. el respeto contraviniendo todas esta serie de normas y
del médico por su paciente se especifica en el principios deontológicos, sería la actitud del
reconocimiento de la dignidad especial del conocido médico televisivo «Dr. House» que
hombre enfermo, quienquiera que sea. Este Vds. habrán visto en alguna ocasión. Este doc-
reconocimiento lleva al rechazo de cualquier tor además de saber mucha medicina y por cier-
tipo de discriminación por su raza, religión, to de todas las especialidades, entre ellas la de
estamento social, ideas, recursos económicos, oftalmología, tiene un comportamiento con los
etc., impuesto por el artículo 4.2, cuando dice enfermos totalmente vejatorio, agresivo y grose-
que el médico ha de atender a todos con idén- ro –yo creo que es lo que hace que tenga mucha
tica diligencia y solicitud. audiencia este programa–; pues bien, en este
Todos los códigos de Deontología médica caso no se podría hablar de responsabilidad
tienen grandes similitudes y en todos ellos se penal, ni moral (pues tampoco va en contra de
suele hacer una clasificación primaria de los una moral estructurada) pero sí estaría incum-
cuatro grandes capítulos de deberes que deben pliendo e incurriendo en una responsabilidad
respetar los médicos: 1.º) Deberes generales de deontólogica al no respetar la dignidad de sus
los médicos; 2.º) Deberes hacia los enfermos; enfermos.
3.º) Deberes de los médicos entre sí; 4.º) Debe-
res con la colectividad.
En España la historia de la de deontología 3. Responsabilidad administrativa
médica ha pasado por múltiples etapas y perio-
dos siendo los más recientes y significativos los La responsabilidad administrativa surge por
siguientes: incumplimiento de las normas o requisitos
a) Los sucesivos Reglamentos de la Organi- administrativos. Puede incurrir en ella, el médi-
zación médica colegial. co como funcionario o trabajador de un Centro
b) Los Estatutos de la Organización médica público, que no cumple con la normativa, regla-
colegial. mentos o estatutos que rigen la función pública
c) Las comisiones de Deontología en cada del médico: faltas de asistencia, cobro de hono-
colegio Provincial de médicos nacidas para juz- rarios indebidos, problemas de incompatibili-
gar los comportamientos deontológicos de sus dad en el ejercicio de su función, etc... También
colegiados, jerarquizadas con una comisión Cen- puede incurrir en este tipo de responsabilidad el
tral de Deontología en el Consejo General de la médico que no respete las obligaciones exigidas
OMC. para el ejercicio legal de la medicina, como son
d) Finalmente en marzo de 1990 se publicó la inscripción en el respectivo Colegio Profesio-
el actual Código de Ética y Deontología médica nal, el alta a efectos fiscales, etc...
elaborado por la propia OMC y que está siste- En reclamaciones por responsabilidad por
matizado de forma paralela otros códigos de la mala praxis contra actos realizados por médicos
UE, está dividido en trece capítulos en donde se que trabajan en la Sanidad Pública, hay una fase
vierten las distintas directrices del mismo. previa a la judicial, en la que la reclamación se
Los documentos y códigos sobre la deontolo- realiza ante el Servicio de Atención al Paciente
gía médica a nivel internacional han sido múlti- del Hospital dónde se realizó la actuación
ples y variados, valgan como ejemplos los médica denunciada. En muchos casos se le pide
2. Concepto y tipos de responsabilidad profesional del oftalmólogo. Causas del aumento de las denuncias 27
explicación por escrito al médico y se abre un va, abortos fuera de los supuestos y plazos esta-
expediente administrativo. En caso de que el blecidos, la omisión del deber del socorro, etc.
paciente no esté conforme con la resolución aunque los más frecuentes son todos aquellos
que haya tomado el hospital, puede reclamarlo relacionados con actividades de carácter admi-
en la Vía Judicial ante el Organismo competen- nistrativo como emisión de certificaciones fal-
te de la Jurisdicción Contencioso-Administrati- sas, etc.
va, que veremos más adelante. En cambio la responsabilidad penal culposa
excluye la intencionalidad y se alcanza a través
de la imprudencia (impericia o negligencia)
4. Responsabilidad judicial pudiendo ser constitutiva tanto de delito como
de falta. Así el Código penal contempla los
Finalmente llegamos a la responsabilidad siguientes:
judicial en la que se podrá exigir la responsabi-
lidad de los daños médicos producidos por tres Delito de homicidio
vías diferentes: penal, civil y/o contencioso Art. 142 (CP): «El que por imprudencia grave cau-
administrativo. Las dos primeras vías suelen ser sare la muerte de otro, será castigado, como reo
de homicidio imprudente, con la pena de prisión
las más utilizadas, aunque la nueva Ley del
de 1 a 4 años...
Contencioso Administrativo puesta en vigor el
3.º Cuando el homicidio fuere cometido por
14 de enero de 1999 obliga a las personas que imprudencia profesional se impondrá además la
hayan sufrido una negligencia médica en un pena de inhabilitación especial para el ejercicio
hospital público a recurrir por vía penal o con- de la profesión, oficio o cargo por un periodo de
tencioso - administrativo. 3 a 6 años
Delito de lesiones
Art. 152 (CP): «El que por imprudencia grave cau-
4.1. Responsabilidad penal sare alguna de las lesiones previstas en los artícu-
los anteriores será castigado...
Este tipo de responsabilidad se deriva de 3.º Cuando las lesiones fueren cometidas por
conductas tipificadas en el CP (faltas o delitos). imprudencia profesional se impondrá asimismo
Es personal, cesa con la muerte del individuo, es pena de inhabilitación especial para el ejercicio
más grave y la condena implica: Prisión, Indem- de la profesión, oficio o cargo por un periodo de
nización e Inhabilitación. 1 a 4 años
La responsabilidad penal puede ser dolosa y Faltas
culposa (7) en función de la intencionalidad y Art. 621 (CP):
voluntad de cometer dicha acción, así pues para 1. «Los que por imprudencia grave causaren
que se pueda hablar de responsabilidad penal alguna de las lesiones previstas en el apartado 2
dolosa se necesita que el autor de la acción la del artículo 147, serán castigados con la pena de
realice de forma intencional buscando un deter- multa de 1 a 2 meses.
minado fin. El dolo exige la conjunción de tres 2. Los que por imprudencia leve causaren la
elementos: conciencia, conocimiento y volun- muerte de otra persona, serán castigados con la
pena de multa de 1 a 2 meses
tad de alcanzar dicho resultado. En cambio en
3. Los que por imprudencia leve causaren lesión
la culpa no existe intencionalidad y se produce
constitutiva de delito, serán castigados con pena
por la existencia de impericia o negligencia en de multa de 15 a 30 días.
la acción del agente.
Cuando hablamos de delitos dolosos cometi- Es importante destacar que la Jurisprudencia
dos por los médicos, nos estamos refiriendo a ha venido a distinguir la impericia de la negli-
todas aquellas acciones u omisiones que no tie- gencia (ambos se incluyen en el término de
nen ninguna intencionalidad ni fin curativo, imprudencia aunque son distintos). La impericia
como por ejemplo podría ser la eutanasia acti- es la falta de pericia, es decir; la falta de habili-
28 2. Concepto y tipos de responsabilidad profesional del oftalmólogo. Causas del aumento de las denuncias
dad, sabiduría o experiencia en una ciencia o con otra y de la cual nace para cada una de las
arte, mientras que la negligencia es la falta de partes una serie de derechos y obligaciones.
actividad o del cuidado necesario en un asunto Los elementos de existencia del acto jurídico
por quien no está impedido de tenerlo y deba clínico son dos: el consentimiento y el objeto.
prestarlo. La impericia implica un estado caren- El consentimiento que realizan ambos es total-
cial de conocimientos, técnicas o habilidades. mente libre mientras que el objeto es el trata-
Mientras que en la negligencia, el sujeto sí miento médico-quirúrgico hace sobre el pacien-
posee esos conocimientos o técnicas pero, o no te con los riesgos que pueden ser inherentes.
los ejerce cuando está obligado a ello, o lo hace El consentimiento informado puede manifes-
con descuido. tarse verbalmente pero cuando la gravedad del
Como se puede apreciar en el texto del asunto lo requiera debe manifestarse por escrito.
actual CP de los delitos y faltas imprudentes, Se entiende por responsabilidad civil del médi-
hay tres grados: la imprudencia profesional, la co la necesidad que tiene éste de reparar los
imprudencia grave y la imprudencia leve. De daños o perjuicios personales (tanto en su salud
ellas la que más nos interesa y es objeto de como económicamente) que llegaran a producir-
nuestro estudio es la imprudencia profesional, se durante el diagnóstico o tratamiento médico en
que como se puede observar, lleva aparejada la agravio del paciente derivadas bien de un hecho
misma pena que la imprudencia grave, mas un ilícito (conducta antijurídica, culpable y dañosa),
plus de inhabilitación profesional. bien de de la creación de un riesgo (conducta
Y para acabar –pues este tema será objeto de lícita que usando algún objeto peligroso sin culpa
otra ponencia entera–, sólo quiero hacer un para el causante logra crear un siniestro que de la
breve apunte acerca de los tres requisitos nece- misma manera produce un daño). El hecho ilícito
sarios para que podamos hablar de impruden- debe acreditarse con la culpa y el daño.
cia: una acción u omisión voluntaria y no mali- Pero sí parece necesario hacer un breve
ciosa, un daño objetivo y concreto y una rela- comentario en cuanto a las diferencias entre
ción de causalidad entre dicha acción y dicho culpa civil y culpa penal que a veces no es tan
resultado (8). fácil su distinción.
Como ya se dijo al principio no es bueno Siguiendo el esquema (fig. 1) didáctico que
generalizar los distintos tipos de actos médicos nos plantea Eugenio Llamas (1) podríamos clasi-
de un oftalmólogo que incurren en negligencia, ficar los ilícitos en estos dos grupos, con el obje-
pues cada uno es único con sus circunstancias to de distinguir la culpa penal de la culpa civil.
y elementos propios que lo diferencian de los Cuando la actuación del oftalmólogo es consti-
demás y lo hacen único. Son los jueces los que tutiva de un delito doloso no hay problemas en
una vez asesorados en cuanto a lo que se hizo y cuanto a la catalogación de la responsabilidad
lo que se tuvo que hacer, tendrán que hilvanar como penal; tampoco habrá duda cuando ya
muy fino y pronunciarse al respecto. insertos en el mundo civil el daño se produzca
como consecuencia de un incumplimiento con-
tractual del médico. El problema aparece como
4.2. Responsabilidad civil refleja el esquema cuando estamos en presencia
de un ilícito imprudente, ajeno a la existencia
El médico y el paciente son los dos elemen- de contrato y deriva entre otras razones del con-
tos personales que componen la relación jurídi- cepto civil de culpa (Véase el recuadro con
ca del acto jurídico ó contrato de prestación de línea discontinua). Así pues hay ocasiones en
médica incluido dentro de la categoría de con- que se tendrá que investigar despacio para adi-
tratos de prestación de servicios profesionales. vinar cuál es el tipo de responsabilidad en que
Esta relación jurídica médico paciente debe pudiera haber incurrido el oftalmólogo.
entenderse como el nexo que une una persona Llegados (1) a este punto, creo conveniente
hacer un breve resumen de las características y
2. Concepto y tipos de responsabilidad profesional del oftalmólogo. Causas del aumento de las denuncias 29
ACTOS ILÍCITOS
PENALES CIVILES
Figura 1.
atributos que delimitan cada una de las culpas los contratantes; si uno de ellos las incumple o
que estudiamos. las hace de forma defectuosa o tardíamente,
1) La culpa penal se caracteriza por su tipi- queda obligado a indemnizar a los demás los
cidad, pues queda establecida su prohibición en daños y perjuicios ocasionados que hubiere
la Ley Penal mientras que en la culpa civil no ocasionado dicho incumplimiento.
queda prohibido dicho ilícito. Las obligaciones que se derivan de un con-
2) La culpa penal lleva consigo el castigo de trato son dos.
la conducta culposa con una pena, mientras 1. La obligación de resultados o contrato de
que la culpa civil supone el resarcimiento del obra: El contrato exige que se obtengan unos
daño a la víctima o sus allegados. resultados determinados.
3) La responsabilidad penal es absolutamen- 2. La obligación de medios o contrato de
te personal, cesa con la muerte del inculpado y prestación de servicios aquí el contrato no exige
no tiene posibilidades de transmisión a otros, que se obtenga un resultado determinado sino
mientras que la civil admite la condena por aportar todos los medios necesarios para que el
actos ajenos. resultado sea el mejor posible.
4) En al relación de ambas culpas habría que La responsabilidad civil extracontractual a
decir que toda imprudencia punible es culpa diferencia de la contractual no se deriva de la
civil, pero no toda culpa civil da lugar a culpa obligación de responder de los daños causados
penal; si el tribunal penal condena, esta senten- por el incumplimiento de una obligación pre-
cia penal vincula a la jurisdicción civil pero si viamente contratada. Se trata de la obligación
en el proceso penal se sobresee la causa o hay de reparar, de indemnizar el daño causado a
sentencia absolutoria queda abierta la vía civil otro, por el incumplimiento de las obligaciones
para apreciar o no la existencia e culpa extra- o deberes de carácter general que regulan la
contractual. convivencia humana. El derecho a la vida y a la
En otro orden de cosas es importante reseñar integridad psicofísica son derechos fundamenta-
que la responsabilidad civil contractual se deriva les del hombre tutelado por la Constitución.
del incumplimiento de una obligación que se A efectos prácticos, y en relación a deman-
había contraído previamente en un contrato o das por responsabilidad médica, esta distinción
cuasi contrato tácito o no. Este tipo de responsa- entre responsabilidad contractural y extracon-
bilidad se encuentra regulado por el Código Civil. tractual, tiene transcendencia esencialmente
La obligación de reparar o indemnizar en por el plazo de prescripción del delito, que en
este caso nace del incumplimiento de un pacto el caso de la responsabilidad contractual es de
o contrato que da lugar a un daño. Un contrato quince años, mientras que en la extracontrac-
engendra obligaciones para todos o algunos de tual es solo de un año.
30 2. Concepto y tipos de responsabilidad profesional del oftalmólogo. Causas del aumento de las denuncias
hospitales donde se realizó el tratamiento y, Los servicios con más quejas este año fueron,
dado que éstos se incardinan en el sistema por este orden, Traumatología, Ginecología,
general de la Seguridad Social, también es Urgencias, Cirugía General, Oncología, Ambu-
demandado el ente público del que dependen, lancias y Transporte Sanitario, Historias Clínicas
el cual puede variar según si donde se produce y Documentación Médica, Odontología, Ciru-
el tratamiento, la Comunidad Autónoma ha asu- gía Plástica y Cardiología. La comunidad autó-
mido las competencias en materia sanitaria o no noma que más denuncias tuvo la de Madrid,
(así, a nivel estatal, INSALUD y TGSS; a nivel seguida por Andalucía y Cataluña, estando en
autonómico, en Catalunya, ICS; en la Comuni- último lugar la de La Rioja.
dad Valenciana, SERVASA). Según estas fuentes las listas de espera, la
En lo relativo a la jurisdicción competente, el falta de personal y la saturación de las Urgen-
legislador de 1999 ha querido resolver de forma cias siguen siendo el talón de Aquiles de la sani-
definitiva el problema sobre la determinación dad madrileña.
de la jurisdicción competente en los casos de Los principales factores y causas que inciden
responsabilidad por defectuosa asistencia sani- en este aumento tan alarmante de las demandas
taria oftalmológica y a tal efecto la nueva Dis- judiciales son:
posición Adicional 12 de la Ley 30/1992, intro- I. El enorme avance que ha experimentado
ducida por la Ley 4/1999, reserva el conoci- la Oftalmología. De un tiempo a esta parte la
miento exclusivo de estos casos al orden Oftalmología y en general la Medicina en todas
contencioso-administrativo. sus ramas y especialidades hace que las posibi-
lidades de tratamiento y curación para muchos
procesos que antes no tenían remedio, hoy en
CAUSAS DEL AUMENTO DE LAS día sí lo tienen.
RECLAMACIONES EN LOS JUZGADOS El paciente piensa que si no llega a buen tér-
mino dicho tratamiento es debido a un error
El número de reclamaciones por mala praxis médico pues piensa que estos adelantos llevan
se ha incrementado notablemente en los últi- implícito el hecho de curarlo todo. Igualmente
mos años en España. Entre sus múltiples causas la medicina que se hace hoy en día es mucho
subyace el sentir generalizado de la población más agresiva que la de hace unos años, utili-
de un cierto derecho a un resultado exitoso en zándose p. e. exploraciones y técnicas diagnós-
cualquier tipo de tratamiento, especialmente en ticas más invasivas y cirugías mucho más arries-
el ámbito de la Cirugía. Este sentimiento se gadas que aunque su utilidad y beneficio está
apoya en la falsa creencia de que la Medicina fuera de toda duda, también tienen el lado
hoy día lo puede todo. La cirugía estética es la negativo en todos aquellos casos en que no se
especialidad que se sitúa en la cabeza de las logra el fin deseado ó surge algún tipo de com-
reclamaciones por responsabilidad profesional, plicación y ello como es lógico hace que
sobretodo en el sector privado, mientras que en aumente el número de demandas por dicho
Público es la Obstetricia y Ginecología, Trau- motivo.
matología y Cirugía Ortopédica, Los Servicios II. El aumento tan vertiginoso del número
de Urgencias de los Hospitales y las especiali- de personas que tienen cobertura médica. La
dades quirúrgicas, entre las que no debemos explosión demográfica a la que estamos asis-
olvidar a la Oftalmología, las especialidades tiendo en los últimos años junto al factor de la
con mayor número de demandas. inmigración, ha propiciado un aumento muy
Según los últimos datos (11) publicados por importante del número de actos médicos que se
la Asociación el Defensor del Paciente, las realizan que supone más de un millón al día en
denuncias por negligencias médicas aumenta- todo Occidente.
ron a casi 13.000 en todo el 2009 sobre todo en Esta cantidad de actuaciones médicas supo-
Urgencias. ne un aumento proporcional del número de
32 2. Concepto y tipos de responsabilidad profesional del oftalmólogo. Causas del aumento de las denuncias
ría de los casos en los que el dinero fácil es el informado, historias clínicas extensas y detalla-
protagonista muy por encima de otras conside- das, rigurosidad y prontitud en urgencias, consti-
raciones. tuyen el grueso de la actividad. En esta medicina
las formas adquieren un gran valor, pues aunque
carezcan de utilidad son el salvoconducto que
MEDICINA DEFENSIVA protege al médico ante los Tribunales.
Pero esta medicina también tiene un coste
La consecuencia de toda esta situación ha muy elevado que el médico y la sociedad deben
sido que los oftalmólogos al igual que el resto afrontar. El tiempo como valor supremo es un
de los facultativos, adopten lo que se ha venido precio que el médico tiene que pagar para
en llamar la medicina defensiva que es aquella poder atender toda esta avalancha de formalida-
en la que el oftalmólogo tiene que extremar al des y papeleos, sobrecargando en gran medida
máximo el rigor de su ejercicio profesional su trabajo. Pero no podemos olvidar el coste
dedicando los mejores esfuerzos a la atención económico tan elevado que toda esta medicina
de sus pacientes así como cumpliendo toda una lleva parejo (pruebas diagnósticas, interconsul-
serie de medidas exigidas en la normativa vigen- tas, desplazamientos, seguros, compañías, juz-
te y que en caso de demanda judicial sirvan gados, etc.) que a fin de cuentas tiene que pagar
como prueba y constancia del cuidado y obser- la sociedad a través de la Seguridad Social sin
vancia de las mismas, bien por escrito o por olvidarnos de la relación médico-enfermo que
cualquier otro medio. sale muy perjudicada.
Esta medicina defensiva que hoy en día es En EEUU las pólizas de seguro han alcanza-
una realidad en todos los campos de la medici- do unas cifras astronómicas de forma que hay
na y se practica en todos los centros asistencia- médicos que no pueden ejercer porque no tie-
les tanto de la medicina privada como de la nen póliza para ello. Esta situación ha surgido
pública, protege al médico ante los Tribunales, por la crisis de las compañías dedicadas a Res-
permitiéndole una garantía en todos sus actos ponsabilidad Civil y por la constante subida de
médicos y evitando que cualquier eventualidad las indemnizaciones
por muy remota que sea, pueda ser el motivo de Así pues los médicos (8) pusieron en marcha un
una demanda judicial. El miedo que el médico plan que evitara estos errores humanos, y se creó
siente ante la amenaza de una demanda juega un texto que vio la luz a través de la Confedera-
un papel fundamental en este tipo de medicina. ción Estatal de Sindicatos médicos el 22 de enero
Hoy en día cualquier prueba diagnóstica con de 1987, recogiendo una serie de medidas y pre-
un cierto riesgo potencial –por muy remoto que cauciones a tener en cuenta por todos los médicos
pueda ser– cuenta con una hoja de consenti- y que se resumen en los siguientes puntos:
miento informado rigurosamente redactada en
la que el paciente firma estar informado de A) Medidas Generales.
todos y cada uno de los riesgos y posibles even- B) Medidas Particulares.
tualidades. Determinadas pruebas diagnósticas 1. Sector hospitalario.
que antaño se dejaban para casos complejos o 2. Sector extrahospitalario.
de difícil diagnóstico se han vuelto rutinarias y 3. Sector rural.
se practican ante la más minina duda o presión
por parte del enfermo.
Por ejemplo ante cualquier esguince cervical A) Medidas generales
que se cronifique en el tiempo –suele ser la
norma– el médico pide una RNM como lo más I. Formular cuantas reclamaciones sean pre-
habitual del mundo. Peticiones como el TAC, cisas sobre deficiencias técnico-administrativas
ecografías, estudios de laboratorio, interconsultas que repercutan negativamente sobre la labor
a otro especialista, protocolos de consentimiento asistencias.
34 2. Concepto y tipos de responsabilidad profesional del oftalmólogo. Causas del aumento de las denuncias
Cuando el médico se hace cargo de un enfer- Como una forma de evitar esa amenaza latente
mo, está realizando un contrato con el pacien- buscando protección frente a eventuales y futu-
te, en el que cada parte tiene una serie de dere- ras demandas de responsabilidad.
chos y de obligaciones. Cuando el enfermo se
siente perjudicado al ver que el médico no ha
cumplido su parte de contrato, le interpone una BIBLIOGRAFÍA
demanda con el objeto de que responda ante
1. Llamas Pombo E. La responsabilidad civil del médico.
los tribunales por estos actos. Esta respuesta que Primera edición. Madrid. Trivium S.A. 1988. 3, 93
el médico está obligado a dar es lo que venimos 2. Gisbert Calabuig JA. Medicina legal y toxicológica. 5ª
en llamar responsabilidad médica. edición. Barcelona. Masson S.A. 1998. 87, 103, 102
3. Maza Martín JM. Responsabilidad del médico foren-
Esta responsabilidad que tiene el médico en se. Plan de Formación continuada 2001 para médicos
virtud del Tribunal o instancia ante la que tenga forenses CEJAJ. 2001 Ministerio de Justicia. CEJAJ.
que responder puede ser de varios tipos. Las que 4. http://www.e-mas.co.cl/categorias/marketing/ettica-
más interés despiertan a nivel práctico para el mor.htm
5. http://www.monografias.com/trabajos16/medico-pa-
oftalmólogo son la vía penal y la civil. Cada una ciente/medico-paciente .shtml
de ellas posee una serie de elementos propios 6. http://es.wikipedia.org/wiki/Responsabilidad_moral
que la configuran y caracterizan tanto en su ori- 7. Portero Lazcano G. Responsabilidad penal culposa
del médico: fundamentos para el establecimiento de
gen como en sus consecuencias. la negligencia o impericia. Rev.Latinoam.Der.Medic.
El número de (9) reclamaciones por mala Medic. Leg 6 (2); Dic. 2001 -7(1), Junio 2002: 89-96
praxis se ha incrementado notablemente en los 8. Martinez Pereda Rodriguez JM. La responsabilidad
últimos años en España. Entre sus múltiples cau- penal del médico y del sanitario. Primera edición.
Madrid. Colex 1990. 44, 33, 34
sas subyace el sentir generalizado de la pobla- 9. http://www.peritajedrsuperby.es/responsabilidadme-
ción de un cierto derecho a un resultado exito- dica.htm
so en cualquier tipo de tratamiento, especial- 10. http://www.ernestojinesta.com/ernesto%20jinesta/cu-
rriculum%20y%20art.%20rev/Responsabilidad%20
mente en el ámbito de la Cirugía. Este Adm%20fxto%20SP%20hospitalario.PDF
sentimiento se apoya en la falsa creencia de que 11. http://www.europapress.es/salud/noticia-aumentan-ca-
la Medicina hoy día lo puede todo. si-13000-denuncias-negligencia-medica-2009-todo-
urgencias-20091217142414.html. Asociación el defen-
Los médicos (10) alertados de este aumento sor del paciente. MADRID, 17 Dic. (EUROPA PRESS).
considerable de demandas han venido a defen- 12. Diario médico. Soledad Valle - Miércoles, 14 de octu-
derse con la denominada «medicina defensiva», bre de 2009.
Capítulo 3
La peritación médico legal: metodología, características
del perito y regulación legal
Ángel Hernández Gil
C1. Valorar la adecuación o no a la lex artis daño y sólo se precisa una valoración del
ad hoc. mismo, o bien, existe unanimidad entre las par-
C.2. Evaluar la prestación de cuidados. tes litigantes en la existencia y valoración del
C.3. Valorar la posibilidad de error diagnós- daño pero discrepan en la relación causal del
tico o terapéutico. mismo. Por tanto, para evitar actuaciones peri-
C.4. Evaluar la imprevisibilidad e inevitabili- ciales innecesarias es fundamental conocer con
dad del daño. exactitud el objeto de la pericia y actuar en con-
C.5. Evaluar la existencia o no de riesgo típi- sonancia a ello.
co. Aconsejamos como primer paso en el méto-
5. ESTUDIO DEL DAÑO O PERJUICIO OCA- do pericial proceder al estudio detallado y
SIONADO. minucioso de la denuncia o querella criminal,
A) Descripción del daño, especificando si es que si bien muchas veces está cargada de la
o no desproporcionado. propia subjetividad de la parte denunciante,
B) Valoración del daño: empíricamente o con frecuentes errores científicos propios de
con uso analógico de baremos. personas profanas en medicina, casi siempre
6. VALORACIÓN DE LA RELACIÓN DE CAU- nos alerta sobre el presunto error profesional, lo
SALIDAD. que nos orienta al enfoque en la pericia. De
A) Considerar los criterios clásicos de causa- gran utilidad resulta realizar un resumen de la
lidad: topográficos, cronológicos, fisiopa- denuncia o querella, anotando fechas y horas
togénicos, clínicos, continuidad evoluti- de aparición de la sintomatología y de su asis-
va, verosimilitud, realidad y certeza diag- tencia, procedimientos diagnósticos y terapéuti-
nostica y criterio de exclusión (descartar cos aplicados y demás circunstancias de interés
estado patológico anterior). que rodeen el acto médico, incidiendo en los
B) Descartar la existencia de fuerza mayor. presuntos errores cometidos a juicio del denun-
7. EMISIÓN DE CONCLUSIONES MEDICO- ciante, todo ello con el objeto de cotejarlos con
LEGALES. posterioridad, en otra fase de la pericia, tanto
A) Valoración del acto médico. con las declaraciones de imputados y testigos
B) Valoración del daño o perjuicio ocasio- como con el contenido de la historia clínica.
nado. Conocidos los hechos denunciados el
C) Valoración del nexo de causalidad. siguiente paso a seguir en el método pericial
propuesto es quizás la prueba que más datos
objetivos nos aporta en la resolución final del
Metodología pericial caso. Consiste en la revisión y estudio profundo
de la historia clínica relacionada con el acto
Centrándonos en la METODOLOGIA PERI- médico denunciado. Para ello debemos proce-
CIAL, inicialmente resulta indispensable cono- der a examinar toda la documentación médica
cer cuáles son los objetivos concretos de la peri- existente en el procedimiento judicial, y si falta
cia, y para ello es primordial revisar el conteni- documentación que entendemos necesaria para
do del oficio Judicial o del Ministerio Fiscal. En elaborar la pericia se considera imprescindible
el grueso de las ocasiones se solicita al perito la solicitar a la autoridad judicial que se ordene al
valoración de la presunta imprudencia médica, médico denunciado o al centro hospitalario
la valoración del daño ocasionado y determinar correspondiente la remisión de la historia clíni-
la relación de causalidad entre ambos. Pero no ca íntegra, ordenada y, a ser posible, la original,
siempre se requiere determinar la existencia o ya que las copias son en numerosas ocasiones
no de la totalidad de los requisitos de la respon- ilegibles.
sabilidad profesional sanitaria. Así, existen oca- En el estudio de la historia clínica es necesa-
siones en que se admite la existencia de rela- rio examinar tanto los informes médicos y de
ción de causalidad entre el acto médico y el enfermería como la totalidad de las pruebas
40 3. La peritación médico legal: metodología, características del perito y regulación legal
complementarias (ej., analíticas, ECG, radiogra- riori fundamentales para la resolución de los
fías, ecografías, RMN, TAC, EMG, registros toco- hechos.
cardiográficos, informes de histopatología, etc.) Según un estudio realizado en la Universidad
que sean precisas para interpretar de manera de British Columbia por Burton y Nemetz
correcta la actuación médica. (2000), «la autopsia es un método eficaz para el
La importancia otorgada por los Tribunales a control de errores médicos, y por tanto debería
la historia clínica ha quedado acreditada tanto aumentar su número para prevenir los errores
en numerosas sentencias judiciales como en en sanidad». Los autores del estudio consideran
múltiples reflexiones realizadas por expertos en paradójico que el número de autopsias hospita-
la materia. Entre ellas podemos citar la emitida larias, método tradicionalmente considerado
por el Dr. Donaldson (2000), Presidente del como el patrón oro de control de la calidad de
Comité de Responsabilidad Profesional de la la asistencia médica, haya ido disminuyendo
Academia Americana de ORL, quién refería res- considerablemente, con lo que se desperdicia la
pecto a la Historia Clínica que constituye «el oportunidad de identificar errores médicos. La
mejor aliado o el peor enemigo del médico en autopsia sigue siendo la mejor herramienta dis-
juicio». La historia clínica es una de las mejores ponible para evaluar con exactitud un diagnós-
armas del médico diligente, pero también sirve tico así como para identificar errores sistemáti-
para proteger al paciente cuando la asistencia cos susceptibles de corrección, ya sean errores
prestada no se ha ajustado a la lex artis. metodológicos o errores humanos.
No podemos olvidar que en la actualidad la Si el resultado lesivo de la actuación médica
obligatoriedad de la aplicación por los profesio- denunciada han sido únicamente lesiones con
nales de la medicina de la Ley 41/2002 de auto- secuelas posteriores, será preciso realizar el
nomía del paciente exige a los peritos la consta- examen médico del paciente, generalmente
tación de la existencia del consentimiento denunciante, con el fin de proceder a una
informado, escrito o verbal, reflejado éste últi- correcta valoración del daño ocasionado. Si es
mo en la historia clínica, en los actos médicos necesario recurrir a la realización de pruebas
que así lo requieran. En este sentido cada día complementarias para una correcta valoración
son más numerosas las sentencias condenato- del mismo, se lo haremos saber al Juez instruc-
rias o absolutorias en relación al consentimien- tor quién decidirá como proceder a la realiza-
to informado. ción de las mismas. Y en el mismo acto médico
Cuando la actuación médica denunciada debemos aprovechar la anamnesis la oportuni-
haya tenido como resultado lesivo la muerte del dad de aclarar determinados extremos de la
paciente es será necesario e indispensable la actuación médica que nos aparezcan contradic-
realización de una autopsia médico legal com- torios o extraños tras el estudio de la denuncia y
pleta, siendo aconsejable apoyarse en la reali- la documentación médica existente en el proce-
zación de investigaciones complementarias dimiento judicial.
(estudios histopatológicos, toxicológicos, micro- El estudio de todas las declaraciones judicia-
biológicos, etc.) y acompañado de un completo les, tanto de los facultativos o asistentes sanita-
reportaje fotográfico. Entendemos que estamos rios denunciados o imputados como la de la
ante uno de los casos en que es aceptable pos- víctima de la actuación médica, sin olvidar la de
poner temporalmente (24-48 horas) la práctica aquellos testigos (otros profesionales sanitarios
de la autopsia médico-legal, con el fin de estu- o familiares del asistido) que puedan aportar
diar detenidamente la denuncia, la historia clí- datos esclarecedores en la resolución de los
nica completa, una mínima bibliografía médica hechos, es una prueba pericial que puede resul-
y, con ello, basados en datos científicos y obje- tar trascendental en numerosas ocasiones.
tivos, enfocar de manera correcta y adecuada la No obstante ha sido criticada en numerosos
necropsia, no dejando escapar posibles hallaz- foros de responsabilidad profesional médica la
gos o pruebas que puedan resultarnos a poste- medida adoptada por numerosos jueces de ini-
3. La peritación médico legal: metodología, características del perito y regulación legal 41
ciar la instrucción llamando a declarar a los hecho nos referimos al nivel de asistencia sani-
médicos denunciados con todas las repercusio- taria (Hospital Provincial, Hospital Comarcal,
nes que ello conlleva. Nos parece mucho más Centro de salud, Consulta privada, etc), forma-
lógico realizar inicialmente un estudio de la ción del médico denunciado (médico de aten-
denuncia y de toda la documentación médica y ción primaria, MIR, especialista), procesos pato-
pruebas complementarias existentes, ya que lógicos y tratamientos asociados, edad del
existen ocasiones en que no es necesario para la paciente, tipo de asistencia médica (urgente o
elaboración del informe final el tener que recu- programada), etc.
rrir a este extremo, evitando con ello la mal lla- Un buen estudio bibliográfico resulta tras-
mada pena de banquillo, esto es, el hacer pasar cendental para el Tribunal pues dota de objeti-
por el Juzgado a los profesionales denunciados. vidad y profundidad técnica a la pericia, siendo
No obstante, hay otras ocasiones en la que se éstos requisitos necesarios e indispensables al
solicita informe al perito en casos clínicos com- aportar la necesaria garantía técnica y científica
plejos o en los que faltan datos en la historia clí- en el informe elaborado, características requeri-
nica que resultan fundamentales para la emisión das de manera unánime por los Tribunales en
del dictamen y no existe en el procedimiento copiosa jurisprudencia.
judicial declaración de los médicos denuncia- La bibliografía recomendada para realizar
dos. En esta situación se estima conveniente este tipo de pericias variará en función del acto
informar al juez instructor del hecho médico médico denunciado, si bien, no podemos
que debe ser aclarado o del documento médico obviar, como hemos señalado con anterioridad,
que es necesario para el dictamen final y debe la importancia de la incorporación al informe
ser el juez instructor quien decida determinar si de protocolos o guías de actuación médica, ya
es suficiente la emisión de un informe por parte que facilitarán indudablemente la comproba-
del médico denunciado para responder a las ción de la culpa o diligencia del médico al
cuestiones requeridas o si es más conveniente constituir un parámetro de guía de comporta-
que se tomen declaraciones a los profesionales miento profesional que se encuentra a disposi-
denunciados. Si se considerara conveniente la ción de todos los interesados: reclamantes,
declaración de los imputados, resultan éstas de médicos, acusación, defensa, peritos y magistra-
mayor valor en la resolución de los hechos dos. Constituyen un parámetro ideal para plas-
cuando se colabora con la autoridad judicial en mar las directrices y recomendaciones actuali-
el sentido de señalar previamente a las mismas zadas que un grupo de expertos establecen para
de manera concreta qué extremos de la actua- orientar la labor diaria de los profesionales, con-
ción médica deben ser aclarados. Desde nues- virtiéndose por tanto, en los mejores aliados
tro punto de vista no nos parece lógico estar para peritos y Tribunal, a la hora de valorar la
presentes en las declaraciones y realizar funcio- adecuación de un acto médico a las normas
nes que a nuestro parecer corresponden al habituales de conducta.
Ministerio Fiscal, letrados de las partes litigantes Aconsejamos incorporar como anexo al
o al Juez Instructor, independientemente de que informe pericial copias de los textos bibliográfi-
lo asesoremos de manera correcta. cos revisados o al menos las referencias biblio-
Una prueba pericial que resulta clave para la gráficas estudiadas.
emisión de un informe de mala praxis médica es De igual modo, siempre y cuando existan,
el estudio de bibliografía médica relacionada deberá procederse al estudio de otras pruebas
con la actuación médica motivo de pericia. La periciales aportadas al procedimiento judicial,
bibliografía médica que se estudie debe ser a instancia de alguna de las partes que intervie-
amplia, actualizada, y a ser posible que recoja nen en el procedimiento, Ministerio Fiscal, acu-
protocolos o guías de actuación médica en simi- sación particular o defensa, o bien de la autori-
lares circunstancias al acto médico denunciado. dad judicial. Pueden aportarnos datos que no
En relación a las circunstancias que rodean al nos hayan sido facilitados durante la instrucción
42 3. La peritación médico legal: metodología, características del perito y regulación legal
del procedimiento y determinen un cambio de relación a la praxis médica habitual o lex artis
orientación en la elaboración del informe final, ad hoc, es decir, del diagnóstico y tratamiento
o bien, bibliografía médica o protocolos de aplicado en relación a los procedimientos diag-
actuación que nuestra investigación no haya nósticos y terapéuticos habitual y comúnmente
sido capaz de encontrar. aceptados.
Resulta cada día más frecuente que cuando Antes que nada el perito debe tener claro
se solicita informe pericial de un acto médico que no puede caer en el error de realizar un jui-
sumamente complejo o especializado el médi- cio a posteriori tomando como punto de partida
co forense, al no poseer la suficiente formación de la pericia el desenlace final del cuadro clíni-
científica y/o técnica para la emisión del dicta- co. Es fundamental ponerse en el lugar del
men, solicite a la autoridad judicial la colabo- médico a la hora de atender al enfermo, plante-
ración de peritos especialistas, bien nombrados arnos la totalidad de las posibilidades diagnósti-
por los Colegios de Médicos en la materia médi- cas y terapéuticas y tener presentes todas las cir-
ca objeto de pericia, o bien por las Reales Aca- cunstancias que rodearon la asistencia, esto es,
demias de Medicina, Cátedras de Medicina medios disponibles, nivel de urgencia, masifica-
Legal y Forense u otras especialidades o Depar- ción en la asistencia, enfermedades o tratamien-
tamentos de centros hospitalarios. tos concurrentes. Por ello, resulta estrictamente
necesario para el perito de conductas impru-
dentes médicas tener en mente que debe reali-
Estudio de la imprudencia o de la falta médica zar un juicio a priori, lo que en terminología
jurídica se conoce como juicio ex ante (Her-
Tras la revisión, análisis y cotejo de la denun- nández, 2008)
cia o querella criminal, historial clínico comple- Romero Palanco (2001) de modo brillante
to, declaración de denunciados, denunciantes y expone que «no sería correcto formular evalua-
testigos, y pruebas periciales si las hubiera pro- ción alguna, tomando en consideración datos
cederemos a la relación detallada de los hechos concluyentes sobre la resolución de aquel caso,
ocurridos, del modo más objetivo posible, ano- pero que sobrevinieron con posterioridad y el
tando de modo minucioso fechas y horas de profesional, al tiempo de su actuación, no dis-
asistencia y tratamientos efectuados. Si existie- ponía ni podía haber dispuesto de aquéllos.
ran divergencias notables en los hechos relata- Necesario es analizar las circunstancias en que
dos por los litigantes, aconsejamos reflejar se encontraba el propio profesional, teniendo
ambas y basarnos para la pericia únicamente en en cuenta, no solo los medios a su disposición,
los datos objetivos. justo en el momento de prestar la asistencia,
El segundo paso en el estudio de la presunta sino también la mayor o menor complejidad
imprudencia o falta médica consiste en exponer que pudiera haber ofrecido el cuadro clínico.
del modo más comprensible para el juzgador la Somos conscientes que, sabedores con exacti-
praxis médica habitual o la lex artis ad hoc en el tud de cual fue el resultado final, lo que aconte-
acto médico cuestionado, haciendo referencia a ce siempre a posteriori, es fácil dar respuesta a
un estudio bibliográfico amplio y actualizado, lo que hubiese sido la conducta más acertada».
incorporando en la medida de lo posible guías De sumo interés nos parece el contenido de
de actuación o protocolos que avalen el queha- una sentencia el pasado 31/01/2005 por la Sec-
cer profesional, y que sin duda dotará a la peri- ción Segunda de la Audiencia Provincial de
cia de fundamento científico y objetivo, de tras- Jaén (Rollo 4/05), que tuvo como ponente al
cendente valor para los Tribunales como tantas Ilmo. Magistrado D. Rafael Morales Ortega:
veces han reiterado en copiosa jurisprudencia. «Muy frecuentemente sucede que en los
Posteriormente debe procederse al eje del supuestos de conductas imprudentes se incurre
informe pericial, que es realizar un estudio en el error de enjuiciarlas desde el presente,
comparativo de la praxis médica realizada en esto es, una vez que se sabe lo que ocurrió y por
3. La peritación médico legal: metodología, características del perito y regulación legal 43
daño sufrido por una persona a consecuencia tendría, al menos, dos importantes consecuen-
de alguna lesión. cias: facilitaría la consecución de acuerdos tran-
Cuando tras el análisis pormenorizado del saccionales cuando ambas partes coincidiesen
acto médico peritado nos encontremos con un en los hechos objetivos de la producción de un
grave e irreparable resultado, que afecta de daño indemnizable por culpa o negligencia; e
manera negativa e irremediable a la salud del impediría la discrecionalidad de los órganos
enfermo (S.T.S. 12/12/98) siendo patente éste judiciales en lo que se refiere a la cuantía
por su desproporción con lo que es usual com- indemnizatoria. La aplicación del baremo obli-
parativamente, conocida la trascendental reper- gatorio provocaría un efecto indirecto de nota-
cusión que viene teniendo en las sentencias dic- ble trascendencia: ya que las compañías asegu-
tadas en cualquiera que sea la vía jurispruden- radoras reducirían la incertidumbre de los resul-
cial utilizada por el demandante, entendemos tados económicos: se podrían hacer previsiones
que el perito debe reflejar en su informe que nos sobre máximos indemnizatorios en virtud de
encontramos ante un daño desproporcionado a norma legal y, la aplicación del baremo impedi-
los resultados normales del acto médico. ría que existiesen indemnizaciones despropor-
Ruiz Vadillo (1993) pone el acento en las cionadas o desmedidas, lo que indudablemente
ventajas que conlleva el uso de baremos y que repercutiría favorablemente en sus resultados.
pueden concretarse en la búsqueda de un siste- Todo ello conduciría necesariamente a una dis-
ma lo más perfecto posible, tratando de que en minución de las primas de seguro. Así, la apli-
ellos domine la certeza, el equilibrio y la pro- cación de un baremo objetivo a las indemniza-
porcionalidad. Soto Nieto (2000) ha sido uno de ciones por daño resultante del acto médico
los autores que con más constancia y claridad de daría lugar a un doble efecto: por un lado,
conceptos ha abogado por la oficialización de mayor seguridad jurídica y tranquilidad para los
un baremo vinculante, como instrumento profesionales médicos y, por otro, solucionaría
imprescindible a fin de desjudicializar las recla- la actual escalada del precio de las primas de
maciones por daños corporales producidos las pólizas de responsabilidad médica y el aban-
como consecuencia de la asistencia sanitaria, dono del sector de creciente número de compa-
tanto si se trata de cubrir la responsabilidad civil ñías aseguradoras, con el consiguiente proble-
mediante un sistema de seguro o a través del ma para los profesionales médicos españoles».
procedimiento establecido para la reparación de Sierra (2005), presidente de la Organización
la responsabilidad patrimonial de la Administra- Médica Colegial (OMC), ha referido que «La
ción. Manifiesta el autor que «el profesional aplicación obligatoria del baremo aportaría un
sanitario anda desconcertado ante pronuncia- criterio de racionalidad y seguridad jurídica. Al
mientos judiciales favorables al reconocimiento menos, en teoría, se favorecería la posibilidad
de sumas exorbitantes que, en ocasiones sobre- de resolver extrajudicialmente las reclamacio-
pasa el límite de lo razonable. La existencia de nes de responsabilidad a través del arbitraje, de
un baremo para daños médicos supondría un la mediación o de la conciliación; y para las
elemento de protección frente a muchas deman- aseguradoras, el baremo constituiría el primer
das y requerimientos y una confianza y tranqui- paso para invertir la situación actual, de modo
lidad para médicos y sanitarios en general». que se abriría la competencia del mercado ase-
Ferre (2003), presidente del Colegio de Médi- gurador, se frenarían los incrementos de las pri-
cos de Alicante, entiende que «está justificada mas y se unificaría el valor de la vida o la salud
la necesidad de un baremo obligatorio para la de las personas; además de calcular las reservas
indemnización de los daños médicos, que trae- y el coste del seguro, reducirían la incertidum-
ría consigo un indudable factor de seguridad bre del resultado económico de un ejercicio».
jurídica, en la medida que ambas partes litigan- Más escéptico se muestra De la Torre (2005),
tes se hallarían constreñidas a unos límites eco- director de una correduría de seguros sobre la
nómicos que se conocerían de antemano. Ello reducción de las indemnizaciones tras la
3. La peritación médico legal: metodología, características del perito y regulación legal 45
«imputación objetiva». Según la doctrina de la unido ello al carácter de causa extraña al mar-
citada sentencia hay que establecer que la gen o fuera de la empresa o servicio y de los
causa sea adecuada para producir el daño, y no acontecimientos que deben preverse en el curso
basta con establecer el nexo causal en el senti- normal de la actividad. Siguiendo esta tesis el
do de la «conditio», sino que hay que añadir la Tribunal Supremo, en su sentencia de 5 de junio
relevancia jurídica, pasándose de una causali- de 1991 distingue entre los daños derivados de
dad material a una jurídica. la propia enfermedad, y aquellos que se gene-
Con gran frecuencia, al no haber controlado ran como consecuencia del tratamiento, y den-
el perito las lesiones iniciales y su evolución tro de éstos últimos vuelve a distinguir entre
hasta pasado a veces un largo tiempo, la infor- aquellos que son inherentes al propio trata-
mación que se le transmite puede no ser exacta miento y que se producen de modo necesario,
y debe completarse con el examen e interroga- de aquellos otros que la actividad terapéutica
torio oportuno y por cuantos datos, informes o produce cuando no se ha aplicado el tratamien-
aportaciones puedan serle de utilidad, todo ello to correcto. Gorney (1997) define el «riesgo
indispensable para establecer conclusiones y inherente» como aquel resultado desfavorable
fundamentar el informe final. Debe obviarse la que ambos, médico y paciente, reconocen y
ausencia de los partes de asistencias, de bajas o aceptan de antemano como posibilidad, frente a
altas, o la emisión de certificados librados la «complicación», que es aquel resultado des-
secundariamente, y que son tanto menos fiables favorable que sorprende a ambos, ya que ni el
cuanto mayor haya sido el tiempo transcurrido médico ni el paciente lo esperaba.
desde la fecha del traumatismo.
Además de la actuación médica en sí misma
es necesario tener en cuenta que los daños oca- Conclusiones médico-legales
sionados por la asistencia sanitaria pueden ser
debidos también a la actuación del sistema sani- Deben reunir las características generales de
tario. Así, las peculiaridades del trabajo en equi- las conclusiones de los informes periciales, y
po, la problemática organización de las institu- deben hacer alusión a las cuestiones específica-
ciones sanitarias, la gestión de las listas de espe- mente analizadas:
ra, así como la utilización de alta tecnología 1.º) Adecuación o no de la conducta médi-
unida a la difícil valoración de las adecuadas ca analizada con la lex artis ad hoc y/o con el
dotaciones de medios técnicos, añaden un deber objetivo de cuidado, especificando en su
punto más de dificultad a la hora de la determi- caso el motivo (aconsejando incidir en posible
nación de las posibles responsabilidades en el falta de cuidados, error diagnóstico o terapéuti-
mundo sanitario actual. co, existencia o no de riesgo típico, ausencia de
Especial importancia tiene la valoración del consentimiento informado, pérdida de oportuni-
nexo causal en la vía contencioso-administrati- dad, etc).
va ya que determinará si el daño es debido a la 2.º) Valoración del daño o perjuicio ocasio-
evolución normal de la patología, a una actua- nado, refiriendo el tiempo de curación que pre-
ción negligente del médico o al funcionamiento cisó, diferenciando entre días impeditivos o no,
normal o anormal del servicio sanitario. el tipo de tratamiento que precisó así como las
En el ámbito de la jurisdicción contencioso discapacidades que ocasiona, bien de modo
administrativa es decisivo definirse sobre el empírico o con la utilización analógica de bare-
supuesto de fuerza mayor como causa de exclu- mos, opción última estimada a nuestro juicio. Es
sión de la responsabilidad, especialmente en el aconsejable, desde nuestro punto de vista, refle-
ámbito de la prestación y el tratamiento sanita- jar en su caso la existencia de daño despropor-
rio. El criterio que rige en la actualidad es el de cionado.
que hay fuerza mayor cuando, aunque se hubie- 3.º) Determinar si existe o no relación de
ra previsto el riesgo, éste habría sido inevitable, causalidad entre la conducta médica analizada
3. La peritación médico legal: metodología, características del perito y regulación legal 47
y el daño o perjuicio ocasionado. Considerar de nuestro país, señala que de modo necesario
siempre el estado patológico previo del lesiona- debe reunir una formación básica médica, teó-
do u otras concausas que hayan podido influir rica y práctica, así como de las demás ciencias
en el resultado final valorando, con las dificul- biológicas, cuyo conjunto constituye el vasto
tades que ello conlleva, su grado de influencia. dominio de la Medicina Legal y Forense.
No olvidar descartar la presencia de fuerza Pero tal y como refirió Palmieri (1964), para
mayor cuando la pericial se plantee en el ámbi- ser un buen médico legista no basta con ser un
to jurídico contencioso-administrativo. buen médico sino que es necesario, además,
Finalmente nos parecen interesantísimas las adquirir una sólida mentalidad jurídica y acertar
manifestaciones aportadas por el Dr. Lluis a repensar jurídicamente los hechos biológicos
Borras, psiquiatra forense, en un reciente curso que han sido adquiridos con la investigación
de peritaje médico organizado por la Universi- clínica. No se puede ser un buen perito -agrega-
dad de Barcelona (29/07/03): «El informe peri- , sin ser un buen médico, pero se puede ser un
cial debe ser claro y aportar conclusiones que magnífico clínico y un perito mediocre. Resul-
permitan al juez condenar o absolver. El perito tan básicos para el perito conocimientos jurídi-
se ha de mojar, comprometiéndose en un senti- cos, que le permitan captar exactamente el sen-
do u otro, con la previa utilización de métodos tido de las misiones que le sean encomendadas
científicos claros y determinantes. La función y el alcance de las conclusiones que aporte en
pericial se resume en esto y no es una función sus informes.
investigadora». Además se precisan una serie de condiciones
Entendemos que la labor del perito es auxiliar naturales al perito que le marcan con un impul-
en el mayor grado posible a los Tribunales de so vocacional y le hacen apto para la función
Justicia por lo que debe dejar atrás divagaciones pericial, entre las que, siguiendo a Gisbert Cala-
o explicaciones confusas destinadas a no entrar buig (1998) se destacan:
de lleno en el objeto de la pericia, y correspon-
diendo a los valores de objetividad y neutralidad * OBJETIVIDAD para la interpretación de las
que constantemente deben estar presentes en los pruebas materiales.
peritos, por muy comprometida que sea en oca- * REFLEXIÓN Y SENTIDO COMÚN para
siones esta labor, siempre debe exponer ante reducir cualquier problema, aún el más
ellos conclusiones que realmente sean útiles complicado, a sus términos más simples.
para la resolución final del procedimiento (Her- * JUICIO para jerarquizar los hechos, subor-
nández Gil y Hernández Moreno, 2006). dinar lo secundario a lo principal y corre-
lacionarlos entre sí.
* PRUDENCIA en la elaboración de los dic-
2. CARACTERISTICAS GENERALES támenes y, sobre todo, en la formulación
Y ESPECÍFICAS DEL PERITO EN INFORMES de las conclusiones. El perito debe saber
DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL dudar; desconfiar de los signos patogno-
MÉDICA mónicos, pues tanto valor tienen en Medi-
cina Legal la excepción como la regla; no
Cuando abordamos el estudio de las caracte- aceptar como verdad más que aquello que
rísticas generales que debe reunir un perito es admitido y aprobado por todos los
médico para la emisión de un informe médico magisterios; no creer en la infalibilidad de
legal, independientemente del tipo de pericia la técnica y poseer una dosis moderada de
de que se trate, podemos apreciar que han sido escepticismo que, siendo compatible con
numerosos autores los que han abordado esta la eficacia en la labor, permita un sentido
cuestión de modo muy brillante. crítico de nuestra misión.
El profesor Gisbert Calabuig (1998), referen- * IMPARCIALIDAD derivada de su forma-
cia indiscutible en la Medicina Legal y Forense ción científica que debe traslucirse en el
48 3. La peritación médico legal: metodología, características del perito y regulación legal
contenido de sus informes. El médico peri- alguno para abordar con plena objetividad y
to no es en ningún caso perito de las par- garantía científica la pericia. Sin embargo, en el
tes, sino de la verdad. Expresará su opinión polo opuesto, existen denuncias médicas que
con tacto, prescindiendo de los epítetos y versan sobre casos clínicos sumamente comple-
de los adverbios que den al pensamiento jos, en determinadas especialidades médicas,
un carácter apasionado, poco adecuado sobre todo quirúrgicas, como pueden ser aque-
para este tipo de actuaciones. llos casos en los que se cuestione la indicación
* VERACIDAD que deberá prevalecer siem- y/o corrección de una determinada técnica qui-
pre, cualquiera que sean las consecuen- rúrgica, o la interpretación de determinadas
cias jurídicas y sociales que se deriven de pruebas complementarias, en los que se entien-
ella. de indispensable que el perito posea suficiencia
tanto teórica como práctica en el caso clínico
En sentido opuesto, son clásicas las tres taras en cuestión. En este sentido, recientemente se
psíquicas incompatibles con la misión del peri- han dictado varias sentencias en que se otorga
to médico referidas por Simonin (1973): el orgu- mayor valor a las pericias emitidas por médicos
llo que ciega, la ignorancia, que no hace dudar especialistas respecto a los peritos no especia-
de nada y la deshonestidad, que envilece y listas. Tales hechos han tenido inmediata res-
degrada. Todos los peritos deberían conocer la puesta en diversos foros de Derecho Sanitario
reflexión acertadísima de Brouardel cuando desde los que se viene solicitando el concurso
expresa que «la calidad mayor que debe tener el de peritos médicos especialistas a la hora de
perito no es la extensión de sus conocimientos, emitir el informe pericial en procedimientos de
sino la noción exacta de lo que sabe y de lo que responsabilidad profesional sanitaria.
ignora». Requero (2000), Presidente de la Sección
Si nos ceñimos a las características específi- Cuarta de la Sala Tercera de la Audiencia Nacio-
cas que debe reunir un perito para la emisión de nal, aporta ideas de enorme importancia en el
un informe de presunta responsabilidad profe- tema que nos ocupa: «En lo que se refiere a la
sional médica la fundamental y más controver- actividad probatoria de la Administración el
tida, sin ningún género de dudas, es que posea gran problema de este tipo de pleitos es la prue-
el suficiente grado de conocimientos científicos ba, que en general y en particular en el proceso
para la emisión del dictamen. contencioso-administrativo es desgraciadamen-
Bien es sabido que existen en la actualidad te una materia que está hoy en día abandonada
más de 50 especialidades médicas sobre las que o descuidada. Hay tres características que debe
puede recaer una denuncia médica. De modo reunir una prueba pericial para que sea válida:
habitual en la mayoría de las ocasiones el que sea un perito con la adecuada formación
encargado inicial de la pericia viene siendo el científica; que el perito esté revestido del requi-
médico forense, por iniciarse el procedimiento sito de la necesaria imparcialidad y el acceso a
en vía jurisdiccional penal, quién difícilmente esa prueba desde el punto de vista de la cares-
puede poseer conocimientos teóricos y prácti- tía. Muchas veces las listas de peritos son de
cos en cada una de las especialidades médicas. muy pocos facultativos y siempre se tiene la
No obstante, existe un grueso muy importante duda de que concurran los requisitos de sufi-
de denuncias que versan sobre aspectos de ciencia técnica e imparcialidad. Puede haber
medicina general, sobre el nivel de diligencia especialidades en las que los médicos que han
aplicado en una determinada técnica o sobre si intervenido a la persona que reclama sean supe-
se utilizaron los medios necesarios para la cura- respecialistas y el perito no sabemos si tiene ese
ción del paciente en los que un médico forense nivel de superespecialización, con lo cual se
o un médico sin especialidad en el caso con- puede producir una situación de injusticia, pues
creto, apoyándose en estudio amplio y actuali- la actuación profesional de un facultativo alta-
zado de bibliografía médica, no tiene problema mente cualificado queda a merced de lo que
3. La peritación médico legal: metodología, características del perito y regulación legal 49
diga un perito que no sabemos si tiene ese nivel cialista en la materia por su experiencia y con-
de formación científica. Por eso creo, que desde tacto diario y directo con el asunto enjuiciado.
el Ministerio de Justicia se arbitrasen medios De modo concreto, la sentencia dice «resulta
para disponer de una prueba pericial que cum- esencial para la valoración de actuaciones pro-
pliese ese triple requisito: accesibilidad desde el fesionales la prueba pericial practicada por
punto de vista de su coste, garantía de suficien- especialistas en la materia». La sentencia acep-
cia técnica y científica del que la practica y ta la prueba pericial aportada por la defensa «al
garantía de la objetividad». ser prestados por médicos especialistas en la
Por otro lado, Fernández (2001), Juez Deca- materia con muchos años de ejercicio profesio-
no de Madrid confirma un clamor que ya pare- nal y en contacto diario y directo con los temas
ce ser unánime por parte de jueces y magistra- como el hoy debatido».
dos, que es la demanda de especialistas para La Audiencia Nacional volvió a recordar que
elaborar las pruebas periciales: «En mi expe- el criterio del especialista ofrece mayor rigor
riencia como juez siempre he preferido a un científico después de estudiar una reclamación
especialista para hacer las pruebas periciales, es de responsabilidad patrimonial por los daños
un tema de sentido común». que sufrió un neonato durante el parto. La
Pelayo (2001), entiende que «deben admitirse Audiencia otorgó mayor crédito a la prueba que
los informes periciales de un médico que no sea presentó la Administración –de dos especialis-
especialista, pero, si concurre con un dictamen tas– en detrimento de la aportada por la recla-
de especialista, este último debe prevalecer». mante –de un doctor en Medicina y Cirugía–. La
Cada día son más frecuentes que avalan las sentencia afirmó que en la valoración de los
pericias de especialistas frente a las de los peri- informes tuvo en cuenta «la preparación espe-
tos no especialistas. cializada que presentan los peritos aportados
Así, la Audiencia Provincial de Oviedo por la Administración, de los que objetivamen-
absolvió a un oftalmólogo de un delito de te puede esperarse un mayor rigor científico,
imprudencia. Aunque el forense apuntaba la apreciación objetiva que se ha confirmado al
existencia de negligencia, los magistrados otor- ponderar el contenido de los informes emitidos»
gaban más valor al dictamen del especialista y (López Agúndez, 2004).
lo hacían en los siguientes términos: «La argu- En una sentencia dictada el pasado 30 de
mentación del especialista, con unos conoci- marzo de 2005 por la Sala de lo Contencioso
mientos más específicos, es más fiable que la del Tribunal Supremo (Recurso n.º 3184/2001)
versión del perito médico forense, así admitido se destacaba que la experiencia del especialista
por él». lo hace más apto para peritar, dada la suficien-
Este planteamiento se recoge también por la cia técnica y experiencia propia en ese campo
Sala de lo Contencioso-Administrativo de la que lo caracterizan (Siles, 2005).
Audiencia Nacional, que para determinar la res- El Juzgado de lo contencioso-administrativo
ponsabilidad patrimonial de la Administración n.º 2 de Pamplona declaró en sentencia judicial
en el caso del fallecimiento de un paciente por que el especialista es más apto para peritar que
septicemia rechazó el informe de un experto en el valorador del daño. El valorador puede cuan-
valoración del daño corporal, precisando que tificar los perjuicios causados por una actuación
«no consta que el experto en valoración del médica pero prefiere al especialista para deter-
daño corporal tenga la suficiencia técnica ni la minar si la negligencia facultativa es el origen
experiencia que da ser un médico especialista y del daño reclamado. Así, antepuso la opinión
especializado en los tratamientos y en el tipo de de un especialista frente a la de un médico que,
intervenciones que se practicaron». «como única titulación, aparte de la licenciatu-
Podemos citar también una sentencia del ra en Medicina, alega un máster en valoración
Juzgado de lo Penal n.º 2 de Gijón, en la que el del daño corporal». Según el magistrado, debe
fallo da validez a los informes del médico espe- prevalecer la opinión del primero, ya que el
50 3. La peritación médico legal: metodología, características del perito y regulación legal
«máster en valoración del daño corporal, a lo seguir los médicos peritos que intervienen en
sumo, puede otorgar al doctor la posibilidad de los procesos legales, destacando como una pre-
valorar el daño que sufra un paciente, pero difí- misa que los peritos deberían estar formados en
cilmente puede prevalecer su opinión sobre el la especialidad o materia relacionada con el
origen de dicho daño –máxime cuando se supo- caso (Siles, 2005).
ne que deriva de cirugía practicada– en contra Pero no son todo alabanzas para intervención
de la opinión de tres especialistas en cirugía» de peritos especialistas, ya que si bien la adecua-
(Esteban, 2004). da formación científica en el caso clínico cuestio-
El Juzgado de Primera Instancia número 7 de nado, tanto teórica como práctica, parecen estar
Córdoba, en fecha 12 de abril de 2004, dictó asegurados con la intervención de un especialista,
una sentencia (Recurso n.º 815/2003-B) en la si que puede quedar en duda la valoración del
que avala la tesis del dictamen del especialista grado de diligencia del profesional y el conoci-
frente al del médico general, pues considera miento de las diversas doctrinas jurídicas que
que las conclusiones del primero son «más cua- operan en estos procedimientos. Y más aún, una
lificadas». Absolvió a tres facultativos y a la cuestión debatida en numerosas ocasiones por
compañía con la que tenían suscrito seguro de juristas expertos en la materia, es si las periciales
responsabilidad profesional de la demanda vertidas por especialistas poseen el requisito nece-
interpuesta por un paciente por las lesiones sario de imparcialidad o están influenciadas, par-
sufridas tras una operación del cúbito y radio. cial o totalmente, de cierto corporativismo profe-
La resolución puso de manifiesto nuevamente el sional. Avalan la teoría del corporativismo en
mayor valor que los jueces otorgan a los infor- estas pericias los resultados obtenidos en un estu-
mes elaborados por especialistas. Frente al dio realizado a nivel nacional en todos los gabi-
informe del médico general aportado por la netes jurídicos de los Colegios profesionales de
defensa del paciente, en el que se imputa a los Médicos y Abogados (Hernández, 2002).
profesionales la «causa y origen de las lesio- López Candela, magistrado de la Sala de lo
nes», existen –afirma el tribunal– «otras pruebas Contencioso-administrativo del Tribunal Supe-
más cualificadas, y sobre todo imparciales, que rior de Justicia (TSJ) de Madrid, en el VIII
lo contrarrestan y anulan». En efecto, el dicta- Encuentro de Responsabilidad Sanitaria, declaró
men del especialista en traumatología y ortope- que «cuando los dictámenes periciales revelen
dia revela que las lesiones «son una complica- opiniones confrontadas entre especialistas y no
ción quirúrgica previsible y, por tanto, no acha- especialistas al enjuiciar la actuación del médi-
cable a negligencia alguna por parte de los co es obvio que deben prevalecer los primeros».
profesionales que intervinieron al paciente, Igualmente comentó «parece claro que el infor-
siendo el tratamiento totalmente correcto». me del perito designado por el juez, cuando
Por otro lado, Fernández de Aguirre (2000), proviene de las clínicas adscritas a los tribuna-
magistrado de lo Contencioso Administrativo de les (médicos forenses), tiene un especial valor
la Audiencia Nacional, entiende que son nece- probatorio por la plena presunción de objetivi-
sarios los especialistas para elaborar las pruebas dad e imparcialidad de la que goza dicho cuer-
periciales. Refiere que «la justicia del orden po al servicio de la Administración Judicial». Sin
contencioso examina el resultado producido, embargo, el jurista matizó que «ello tropieza
no la actuación del médico. Es una justicia del con el lastre de que este cuerpo no puede tener
caso concreto y por ello necesitamos especialis- un pleno y absoluto dominio sobre cada una de
tas. Las pericias son determinantes para resolver las ciencias médicas». En consecuencia, «esta
nuestros asuntos y por ello necesitamos espe- máxima puede entrar en conflicto con la actua-
cialistas que nos desentrañen el caso clínico y la ción de aquellos profesionales que elaboran
actuación médica». dictámenes periciales que gozan de una deter-
Recientemente la Academia Americana de minada especialidad obtenida a través de la
Neurología actualizó las directrices que deben correspondiente titulación» (Carrasco, 2004).
3. La peritación médico legal: metodología, características del perito y regulación legal 51
bles las pericias de los médicos forenses con las modificación de la L.O. del Poder Judicial. No
aportadas por los médicos especialistas. Siem- obstante, la Ley de Enjuiciamiento Criminal
pre hemos defendido en múltiples foros de –L.E.Cri.–, en sus art. 462 faculta al Juez para
Derecho Sanitario que para la elaboración de designar a cualquier personal para un servicio
este tipo de dictámenes lo ideal sería que fueran pericial, eso sí con derecho a indemnización y
realizados de manera conjunta por dos peritos, honorarios, según el art. 465 de la misma Ley.
uno de ellos con conocimientos médico-lega- La designación de peritos y sus plazos en la
les, médico forense o especialista en Medicina vía jurisdiccional civil se encuentra legislada en
Legal, y el otro, con conocimientos teórico- la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamien-
prácticos del caso clínico peritado, es decir, por to Civil –L.E.C.– (arts. 335 a 342) destacando
un especialista. Dicha teoría está avalada con que puede ser a instancia de parte (art. 336) o
los resultados obtenidos en el trabajo de investi- por designación judicial, a costa de quien lo
gación (Hernández, 2002) anteriormente referi- haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere
do realizado a los Colegios Oficiales de Médi- acordarse en materia de costas, existiendo la
cos y Abogados del país, factores principales en posibilidad de asistencia jurídica gratuita
la resolución de estos procedimientos. Al intere- (art. 339), con derecho a provisión de fondos
sarles a sus gabinetes jurídicos sobre el tipo de (art. 342). El procedimiento de designación judi-
médico más idóneo para la realización de la cial de perito debe ser por orden correlativo a
pericia ambos consideraron que la pericia debe través de un listado del Colegio Oficial de Médi-
ser realizada de manera conjunta por el médico cos o de Academias o instituciones científicas
forense y por un facultativo especialista a ins- (art. 341), como sociedades de especialidades
tancia de parte (C.O.M. –65,7%– y C.O.A. médicas.
–83,9%–). La causas de recusación de peritos en el
ámbito penal vienen recogidas en el art. 468 de
la L.E.Cr.: «1.ª ) El parentesco de consanguini-
3. REGULACIÓN LEGAL DE LA PRUEBA dad o de afinidad dentro del cuarto grado con el
PERICIAL querellante o con el reo; 2.ª ) El interés directo
o indirecto en la causa o en otra semejante; 3.ª)
Una exposición exhaustiva y minuciosa de La amistad íntima o la enemistad manifiesta». La
los diferentes textos legales que regulan el infor- L.E.C. legisla minuciosamente la recusación de
me pericial en los diferentes ámbitos jurídicos los peritos (arts. 324 a 328) si bién debemos
excedería los límites en extensión del presente destacar tres causas más de recusación: 1.
artículo por lo que nos limitaremos a exponer Haber dado anteriormente sobre el mismo asun-
aquellos que entendemos más sobresalientes en to dictamen contrario a la parte recusante, ya
lo que se refiere a este tipo de pericias en parti- sea dentro o fuera del proceso; 2. Haber presta-
cular. do servicios como tal perito al litigante contra-
El método de la designación de peritos y sus rio o ser dependiente o socio del mismo;
plazos diferirá en función del ámbito jurisdic- 3.Tener participación en sociedad, estableci-
cional en que se solicite la pericia. miento o empresa que sea parte del proceso.
En el campo del derecho penal, dónde se ini- El contenido del informe viene específica-
cian la mayoría de las denuncias médicas, mente recogido en el art. 478 de la L.E.Cri.: «El
movido por el fácil acceso a la prueba y la informe pericial comprenderá, si fuere posible:
obtención de un informe pericial gratuito, en la 1.º) Descripción de la persona o cosa que sea
práctica totalidad de los casos se designa a los objeto del mismo, en el estado o del modo en
médicos forenses, obligados a actuar por el art. que se halle. El Secretario extenderá esta des-
3 del Reglamento del Cuerpo Nacional de cripción, dictándola los peritos y suscribiéndola
Médicos Forenses (Real Decreto 296/1996) y todos los concurrentes; 2.º) Relación detallada
por el art. 479 de la Ley Orgánica 19/2003, de de todas las operaciones practicadas por los
3. La peritación médico legal: metodología, características del perito y regulación legal 53
6. Formulación de las tachas que pudieren crítica». Así, la Jurisprudencia de la Sala Segun-
afectar al perito. da del T.S., ha reiterado que el principio de libre
Además el tribunal podrá también formular valoración de la prueba en el proceso penal rige
preguntas a los peritos y requerir de ellos expli- también para la prueba pericial, señalando que
caciones sobre lo que sea objeto del dictamen los dictámenes periciales no vinculan en sus
aportado». conclusiones a los Tribunales, salvo que se trate
En la vía contencioso-administrativa son de de pericias que respondan a conocimientos téc-
aplicación los arts. 60 y 61 de la Ley 4/1999, de nicos de carácter especial o sometidos a reglas
13 de Enero de 1999, de Modificación de la Ley científicas inderogables o leyes mecánicas,
30/1992, de Régimen Jurídico de las Adminis- cuyos enunciados no se pueden alterar por el
traciones Públicas y del Procedimiento Admi- arbitrio o discrecionalidad de los Jueces.
nistrativo Común, y en la vía laboral Real Finalizamos con las acertadísimas reflexio-
Decreto 2/1995, de 7 de Abril, por el que se nes que en las I Jornadas Andaluzas sobre Res-
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Proce- ponsabilidad Sanitaria celebradas en Sevilla
dimiento Laboral (arts. 87, 90, 93 y 95). No obs- pronunció Xiol Rios (2008), Presidente de la
tante, se aplicará con carácter supletorio la Ley Sala Primera del Tribunal Supremo: «la fuerza
de Enjuiciamiento Civil, tal y como recoge de probatoria de una pericia recae, fundamental-
manera expresa su art. 4: «en defecto de dispo- mente, en la razón científica que el informe
siciones en las leyes que regulan los procesos aporta, avalada con criterios científicos (autori-
penales, contencioso-administrativos, laborales dades científicas que sostienen su fundamenta-
y militares, serán de aplicación, a todos ellos, ción) y con criterios estadísticos que la refuer-
los preceptos de la presente Ley». zan, siendo por tanto fundamental la bibliogra-
No podemos dejar de mencionar que la falsa fía médica que lo sustenta. Sin olvidar la
pericia está sancionada en el Código Penal (Ley posibilidad de contrastar sus conclusiones con
Orgánica 10/1995) por «faltar maliciosamente a pruebas externas (ej., datos de la historia clíni-
la verdad» (art. 459) o «por alterarla con reti- ca, pruebas documentales) o con otros infor-
cencias, inexactitudes o silenciando hechos o mes, la coherencia del mismo, la mayoría coin-
datos relevantes que le fueran conocidos» (art. cidente, el alejamiento del interés de las partes
460) con penas de prisión, multa y suspensión así como la solvencia del profesional que lo
de empleo o cargo público, profesión u oficio. emite (curriculum y experiencia)». En las mis-
El error profesional o la ligereza en la prueba mas Jornadas, Maza Martín (2008), magistrado
pericial surge, según ARIMANY (2004) «por no de la Sala Segunda del T.S. incidió en que la
tener en cuenta las circunstancias del caso y su pericial se basa en la confianza que muestra el
documentación realizar una valoración que no perito al Tribunal, dándole tanto valor al funda-
se corresponda con un razonamiento lógico y mento científico del informe como a la impar-
científico entre los hechos y las conclusiones». cialidad del perito y a la solvencia profesional
Una reciente S.T.S. de la Sala de lo Penal nos del mismo.
recordó que existe falso testimonio cuando se
rebasa científicamente lo opinable. El fallo acla-
ró que es necesario, bien que la opinión objeto BIBLIOGRAFÍA
de la denuncia carezca de suficiente motivación
o que sea arbitraria, o bien que hayan sido ter- — De la Cruz Rodríguez, JG. «La peritación médico-
forense en casos de responsabilidad médica». Análisis
giversadas las bases fácticas del informe. de Responsabilidad Profesional del Médico. Respon-
Finalizamos la revisión de la regulación legal sabilidad del Médico Forense. Madrid: C.E.J.A.J.;
de la prueba pericial realizando un breve 1999.
— Expósito Rubio, JM. «Demanda y contrademanda: La
comentario a la valoración de la prueba pericial, reacción legal del médico frente al proceso judicial
que según el art. 348 de la L.E.C. «el tribunal por hechos derivados de su actividad profesional».
valorará los dictámenes periciales según la sana Análisis de Responsabilidad Profesional del Médico.
3. La peritación médico legal: metodología, características del perito y regulación legal 55
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31). Sevilla, 2008.
Capítulo 4
Aspecto formal del informe pericial en las reclamaciones
por imprudencias oftalmológicas
José Antonio Menéndez de Lucas
PVE, RMN,…), cuando están realizadas en un solicitados en reclamaciones por una actuación
centro médico de reconocido prestigio y cuen- profesional presuntamente incorrecta, dentro
tan con unas mínimas garantías de que han sido del aparado de consideraciones médico legales
realizadas correctamente desde el punto de deberán tratar los siguientes puntos (4):
vista técnico. Habitualmente cuando el pacien- • Análisis de la praxis médica realizada, es
te llega al reconocimiento pericial, suele haber decir, cuál fue la actuación del oftalmólogo
pasado por varios oftalmólogos y estar perfecta- denunciado según los datos recogidos. A dife-
mente documentados los hallazgos clínicos y rencia de la descripción de la actuación profe-
no tiene sentido, además de ser cuestionable sional que hemos realizado en el apartado de
desde el punto de vista ético, repetir todas estas «antecedentes patológicos», aquí se trata de
pruebas con los consiguientes gasto y molestias describir la actuación del oftalmólogo denun-
e incluso, a veces riesgos, por una finalidad ciado, pero introduciendo los elementos subje-
exclusivamente pericial. No obstante, si se plan- tivos que consideremos oportunos para poder
tean dudas razonables sobre el resultado de las hacer una adecuada valoración de los hechos.
pruebas complementarias, evidentemente debe- Pongamos, por ejemplo, un informe en el que se
remos repetirlas, para poder aclarar debidamen- solicita nuestra opinión pericial sobre la correc-
te el asunto. Concluiremos este apartado emi- ción o no de una intervención quirúrgica; anali-
tiendo un juicio clínico, desde el punto de vista zaremos si la intervención realizada estaba indi-
pericial que resuma nuestro punto de vista sobre cada o no, si se informó adecuadamente al
las secuelas que sufre el paciente y su probable paciente, si se realizó conforme a los protocolos
etiología. Pongamos unos ejemplos: amaurosis habitualmente empleados, si la complicación
en OD consecutiva a cirugía de cataratas com- surgida esta descrita como «complicación típi-
plicada, o queratitis por exposición en OI, con- ca» de este tipo de intervenciones, si se trató
secutivas a lagoftalmos postquirúrgico. Nos adecuadamente esta complicación, etc.
limitamos a constatar objetivamente las secue- • Describir la praxis correcta en este tipo de
las que presenta el lesionado y su probable etio- situaciones, desde el punto de vista de la Lex
logía, sin hacer valoraciones subjetivas. Artis. Habitualmente se emplearán protocolos o
6. Consideraciones médico legales: Es la guías de actuación avalados por sociedades
parte valorativa del informe (1), y es la funda- oftalmológicas (SOE, SECOIR,…), referencias
mental del mismo, ya que como dijimos ante- bibliográficas, etc. Es posible que el oftalmólo-
riormente, no basta con emitir meras opiniones go denunciado haya actuado correctamente, en
o impresiones sobre los hechos, sino que nues- la práctica es lo más habitual, y entonces en
tras afirmaciones siempre deben estar justifica- este apartado del informe nos limitaremos a
das y apoyadas en consideraciones científicas, y poner de relieve que la actuación del médico
argumentaciones sólidas y racionalmente dedu- imputado fue acorde a la Lex Artis aplicable a
cidas. El perito o experto debe estar en condi- estos casos, y que estaría recogida en los proto-
ciones de poder explicar en el momento del Jui- colos existentes en la actualidad, aplicables a
cio los motivos que le han llevado a concluir en este tipo de intervenciones. Dado que nuestro
determinado sentido y a responder a las pre- informe, debe estar debidamente fundamenta-
guntas a las que eventualmente podrá ser some- do, lo correcto sería hacer referencia a los pro-
tido (5). Es, por lo tanto, la parte esencial del tocolos o citas bibliográficas en los que nos
informe pericial, donde se realizan todas las estamos basando, o tomado como referencia
valoraciones de los hechos enjuiciados, en rela- para considerar lo que sería la Lex Artis.
ción a las normas habituales de actuación o Lex • Comparar la conducta del oftalmólogo
Artis, y que darán lugar a las conclusiones. Los denunciado, con la que en el apartado anterior
razonamientos realizados en este apartado sue- hemos descrito como la conducta correcta. Este
len apoyarse en protocolos de actuación y refe- apartado solo tiene sentido en aquellos casos en
rencias bibliográficas. Los informes periciales los que consideremos que la actuación profe-
60 4. Aspecto formal del informe pericial en las reclamaciones por imprudencias oftalmológicas
sional ha sido incorrecta. Aquí ya estamos parte de un diagnóstico cierto, indicando las
hablando del caso concreto que nos ocupa, por pautas a seguir tanto desde un punto de vista de
lo que nuestra valoración va a hacer referencia confirmación diagnóstica como de actuación
no a la Lex Artis genérica que sirve como refe- terapéutica (2). Se trata, en definitiva de valorar
rencia a este tipo actuaciones (por ejemplo, la conducta de un profesional en la misma situa-
intervenciones de catarata en general, o inter- ción y momento en la que se encontraba cuan-
venciones de cirugía refractiva mediante LASIK, do intervino inicialmente, y no como el perito
etc.) sino lo que Jurídicamente se denomina Lex cree que se podría actuar transcurrido largo
Artis ad hoc, para indicar las normas generales tiempo, tras estudiar detenidamente el caso y
de actuación médica, o Lex Artis en general, conociendo la evolución posterior y muchos
aplicables a este caso concreto. Así, en los más datos de los que poseía el primero. En defi-
ejemplos anteriores, no va a ser lo mismo inter- nitiva, determinar si cumplió con el deber de
venir de cataratas mediante facoemulsificación cuidado en ese caso concreto. Y para ello,
a un paciente con un cristalino subluxado, o debemos tener en cuenta que el criterio aplica-
intervenir mediante LASIK a un paciente hiper- ble habitualmente, al menos en la Jurisdicción
métrope o a uno miope. Además analizaremos Penal, es lo que jurídicamente se denomina
la actuación del oftalmólogo teniendo en cuen- deber de cuidado objetivo, es decir, el exigible
ta cómo se presentó el cuadro desde un primer a un oftalmólogo de cualificación profesional
momento, y cómo fue evolucionando, ya que es media que estuviera en sus mismas circunstan-
muy fácil saber a posteriori cuál habría sido la cias. Este deber de cuidado objetivo, se contra-
conducta correcta del médico que se equivocó, pone al subjetivo (4), que sería aquel grado o
pero para hacer esta valoración debemos de nivel de conocimientos que podríamos esperar
analizar la situación tal y cómo se le presentó, de ese médico teniendo en cuenta su especial
en ese caso concretó y tomar como referencia la cualificación profesional al ser por ejemplo jefe
conducta exigible a un oftalmólogo que estu- de servicio de oftalmología de un hospital, o
viera en su misma situación. Uno de los errores catedrático de oftalmología, o super-especialista
que debe evitar el perito al informar en estos en retina, por ejemplo.
asuntos es emitir un informe pericial que con- • Valorar aspectos de interés médico-legal:
sista en un auténtico tratado de patología médi- Como la existencia de un error diagnóstico; la
co-quirúrgica, haciendo buena la máxima de doctrina jurisprudencial (STS 4-09-1991), que el
que el que más sabe de un tema es el último que error científico o de diagnóstico no se conside-
lo estudia, suministrando unas pautas de con- rará como infracción penal, salvo que por su
ducta profesional y una obligación de medios entidad y dimensiones sean una equivocación
que nada tiene que ver con lo que él mismo inexcusable (7). El error va a ser fácilmente evi-
hubiese hecho si se hubiera encontrado real- denciable en aquellos casos en los que el oftal-
mente en la misma situación que el compañero mólogo denunciado no ha seguido las pautas de
enjuiciado. Coincidimos plenamente con Juan conducta, en cuanto a conocimientos o aplica-
G. de la Cruz Rodríguez, en que el informe peri- ción de medios técnicos, que habrían seguido
cial debe hacerse basándonos en protocolos en este caso la mayoría de sus colegas. También
sindrómicos, en los que partiendo de los signos tendrá esencial interés desde el punto de vista
y síntomas correspondientes a cuadros patológi- médico legal, analizar si el médico denunciado
cos generales se trata de establecer las actua- cumplió con el deber de cuidado, que consisti-
ciones profesionales que deben seguirse. Es la ría en determinar, teniendo en cuenta las cir-
situación real en la que se encuentra el médico cunstancias concurrentes en el momento de
enjuiciado, que muchas veces tiene que dar prestarse la asistencia médica, aplicando o
«palos de ciego» antes de llegar al diagnóstico poniendo al servicio del paciente todos los
correcto. No es correcto basar el informe peri- recursos terapéuticos y asistenciales disponi-
cial en protocolos diagnósticos, en los cuales se bles, para obtener su curación, aunque de
4. Aspecto formal del informe pericial en las reclamaciones por imprudencias oftalmológicas 61
hecho en muchos casos, esta no sea alcanzable. ción deficiente, la jurisprudencia considera la
Una actuación de alto riesgo de denuncias, en obtención del documento de consentimiento
relación al cumplimiento del deber de cuidado, informado (CI) como una obligación legal del
es no realizar una prueba complementaria médico. Se considera como un acto clínico más
cuando las manifestaciones clínicas del caso que puede incluirse en la Lex Artis o dentro de
indican su realización (8). La situación extrema la obligación general de medios (10), por lo que
sería la de aquel médico que con su conducta el perito médico deberá pronunciarse sobre este
pusiese de manifiesto una falta de aplicación de aspecto, aunque el asunto se plantee en un tri-
conocimientos de carácter general o un defecto bunal penal.
del mínimo de habilidad o de destreza en la • Descripción de las lesiones producidas y
aplicación de los médico materiales o instru- sus secuelas, desde el punto de vista anatómico,
mentales (1). Otro aspecto importante, desde el funcional y si generan un defecto estético. Es
punto de vista médico legal, sería el valorar el imprescindible en el informe pericial concretar
grado de previsibilidad de las complicaciones la lesión producida, porque ya vimos que no
surgidas. Muchas veces la denuncia se plantea existe responsabilidad culposa, si no hay lesión.
por complicaciones típicas, que están descritas La valoración del daño, encierra un doble
para esa técnica quirúrgica, y que pueden ocu- aspecto médico y jurídico. El aspecto médico
rrirle al mejor cirujano y en el mejor hospital del consiste en la evaluación de la secuela y el
mundo, por lo que su aparición no tiene porque grado de limitación funcional que supone. Por
implicar automáticamente una mala praxis. Este otro lado se procederá a la valoración económi-
tipo de complicaciones podrían incluirse dentro ca de la secuela, es decir, la reparación patri-
del concepto jurídico de caso fortuito o acci- monial del daño (o la calificación de la lesión),
dente imprevisible, situaciones, en las que la pero ésta es una labor administrativa o judi-
jurisprudencia no admite responsabilidad cial (11). A la hora de valorar el daño es preciso
penal (6). seguir una sistemática, que el Prof. Gisbert Cala-
• Analizar la información dada al paciente, buig (12) divide en cuatro aspectos:
mediante el análisis del documento de consen- 1. Determinar objetivamente la secuela o
timiento informado y las anotaciones existentes secuelas, resultantes de la lesión, tanto en sus
en la historia clínica, ya que es la única forma aspectos anatómicos como funcionales.
objetiva de aclarar las versiones contradictoria 2. Establecer la relación de causalidad entre
que frecuentemente dan el médico y el pacien- el hecho ilícito (en nuestro caso la imprudencia
te en relación a la información recibida . Tiene médica) y la lesión y su secuela valorando el
especial importancia la información dada al papel que puede desempeñar un eventual esta-
paciente en las intervenciones denominadas de do anterior.
cirugía electiva (blefaroplastias, refractiva,…). 3. Concretar el carácter definitivo que, por
La jurisprudencia diferencia las intervenciones definición debe tener la secuela, así como las
quirúrgicas curativas, de las que denomina posibles circunstancias modificativas de tal
voluntarias o satisfactivas, llegando a plantearse secuela en el futuro, tanto en el sentido de agra-
hace unos años la obligación de resultados en vamiento como de mejoría; pongamos como
este tipo de intervenciones. Afortunadamente ejemplo, la posibilidad de desarrollar una uveí-
este criterio está cambiando, y sentencias relati- tis simpática, o una ectasia corneal en el futuro.
vamente recientes aclaran que «Los actos de 4. Evaluación propiamente dicha del estado
medicina voluntaria o satisfactiva no comportan residual.
por sí la garantía del resultado perseguido» La secuelas oculares suelen tener una reper-
salvo que se demuestre que ha existido un ase- cusión estética importante, ya que cualquier
guramiento del resultado por parte del médi- defecto estético ocular afecta de forma impor-
co (9). Debemos tener en cuenta que, aunque tante a nuestra vida de relación, ya que habi-
no genera responsabilidad penal una informa- tualmente, al hablar miramos a los ojos de nues-
62 4. Aspecto formal del informe pericial en las reclamaciones por imprudencias oftalmológicas
tro interlocutor. En este apartado, por lo tanto, dad civil mediante un sistema de seguro o a tra-
debemos reflejar la posibilidad de agravamiento vés del procedimiento establecido para la res-
futuro de la situación que actualmente tiene el ponsabilidad patrimonial de la Administración.
lesionado. Pongamos como ejemplo un pacien- En idéntico sentido se pronuncia Soto
te que ha quedado con un escaso espesor cor- Nieto (13). Al no existir un baremo específico
neal consecutivo a una ablación excesiva en para las reclamaciones por responsabilidad pro-
una intervención de LASIK, y tiene riesgo de fesional médica, los Tribunales y Juzgados,
desarrollar una ectasia corneal en el futuro, están asumiendo frecuentemente la utilización
debemos recoger en nuestro informe dicho ries- del baremo concebido para los daños en acci-
go, explicando las repercusiones funcionales dente de tráfico (Ley 34/2002). Hemos expresa-
que tendría y el grado de probabilidad de que do nuestra disconformidad con este baremo
ocurra dicha eventualidad. para valorar secuelas oculares (14), ya que
• Establecer los términos del parte o informe incluye secuelas que a nuestro juicio carecen de
de sanidad del lesionado, determinar si para su fundamento científico y por el contrario no
curación ha precisado además de una primera están reflejadas secuelas postraumáticas fre-
asistencia tratamiento médico o quirúrgico y los cuentes en la práctica pericial. No aclara defini-
días que ha tardado en curar, especificando tivamente que la determinación de la agudeza
cuántos de ellos ha estado impedido para sus visual que nos interesa a efectos periciales, debe
ocupaciones habituales y cuántos hospitaliza- hacerse con la visión corregida. Sigue expresan-
do. Un aspecto importante que debemos tener do ésta en forma de quebrado, en lugar de
en cuenta es que las lesiones culposas, no van a hacerlo en consonancia con la práctica clínica
generar responsabilidad penal, salvo que en forma decimal. A pesar de no estar confor-
requieran para su sanidad además de la primera mes con algunos aspectos concretos de este
asistencia, tratamiento médico o quirúrgico, por baremo, es el que empleamos habitualmente a
lo tanto, si consecutivamente a una actuación la hora de valorar las secuelas consecutivas a
médica culposa, no se produce lesión, como presuntas negligencias médicas, mientras no
vimos anteriormente, o esta es leve, no se gene- exista un baremo específico para valorar lesio-
ra responsabilidad penal. Sabemos, que se con- nes consecutivas a negligencias médicas. Afor-
sidera leve, desde el punto de vista médico- tunadamente el comité de UNESPA, encargado
legal, a aquella lesión que para su curación solo de la revisión y actualización periódica del
precisa de una primera asistencia y no es nece- Baremo de la Ley 34/2003, ha sido sensible a
sario aplicar tratamiento médico o quirúrgico. las críticas que en su momento realizamos (14)
• Valoración de las secuelas. A la hora de y va a introducir las modificaciones que propu-
valorar una secuela, una circunstancia que simos en la próxima actualización de dicho
compromete seriamente la fiabilidad de esta baremo que va a ser publicada en breve. Cuan-
tarea es el grado de subjetividad que puede con- do el perito emplea este baremo, en la valora-
llevar si no se realiza con un método contrasta- ción de las secuelas de una imprudencia médi-
do y contrastable. Con el fin de paliar esta situa- ca, deberá incluir dicha secuela en la tabla VI, y
ción se vienen realizando desde hace muchos puntuarla según criterio mayoritariamente acep-
años intentos de objetivación del daño a través tado, ya que es cometido médico la fijación
del establecimiento de baremos. Ruiz Vadillo es concreta de las puntuaciones (15), aunque estas
uno de los autores que con más constancia y propuestas no vinculen al juez, quien puede
claridad de conceptos ha abogado por la oficia- asignar una puntuación diversa, con el debido
lización de un baremo vinculante, como instru- razonamiento justificativo y en uso de ciertas
mento imprescindible a fin de desjudicializar facultades de libre apreciación, enmarcadas en
las reclamaciones por daños corporales produ- los fundamentos del sistema. También deberá
cidos como consecuencia de la asistencia sani- concretar si estas secuelas son invalidantes, y en
taria. Tanto si se trata de cubrir la responsabili- su caso, su grado: parcial, total o absoluto, con-
4. Aspecto formal del informe pericial en las reclamaciones por imprudencias oftalmológicas 63
personal, pero la mayoría de los médicos foren- Estudios jurídicos de la Administración de Justicia;
1999; 36.
ses somos partidarios de concretar todo lo posi- 3. Expósito Rubio JM. Demanda y contrademanda: la rela-
ble nuestra opinión sobre el asunto en cuestión. ción legal del médico frente al proceso judicial por
Así, Ángel Hernández Gil, defiende que el peri- hechos derivados de su actividad profesional. En: Análi-
sis de la responsabilidad profesional del médico. Res-
to debe «auxiliar en el mayor grado posible a los ponsabilidad del médico forense. Madrid. Centro de
Tribunales de Justicia por lo que debe dejar atrás Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia; 1999.
divagaciones o explicaciones confusas destina- 4. Menéndez JA, Zato MA. La responsabilidad profesional
das a no entrar de lleno en el objeto de la peri- del oftalmólogo. Madrid: Mac Line SL; 2006; 107-115.
5. Esparza Leibar I. El dictamen de los peritos en la Ley
cia» (10), cita a Lluis Borras, psiquiatra forense, 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Tirant lo Blanch.
que mantiene que en estos casos «el informe Valencia, 2000; 141.
pericial debe ser claro y aportar conclusiones 6. Romero Casabona CM. El médico ante el derecho.
Madrid: Secretaría Técnica del Ministerio de Sanidad
que permitan al juez condenar o absolver. El y Consumo; 1986; 61-76.
perito se ha de mojar, comprometiéndose en un 7. Martínez Pereda JM. La responsabilidad penal del
sentido u en otro, con la previa utilización de médico y del sanitario. 3.ª ed. Madrid: Colex; 1997.
métodos científicos claros y determinantes.» En 8. Medallo-Muñiz J, Pujol-Robinat A, Arimany-Masó J.
Aspectos medico-legales de la responsabilidad profe-
este tipo de intervenciones periciales la polémi- sional médica. Med Clin (Barc) 2006; 126(4): 152-6.
ca está garantizada. Esto supone para el perito 9. Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 22
un aliciente más para mantener su imparciali- de noviembre de 2007. Número de Resolución
1194/2007, en el Recurso de Casación 4358/2007.
dad, dar a sus afirmaciones el grado correcto de Ponente JA Xiol Rius.
certeza («lo cierto como cierto, lo probable 10. Hernández Gil A. Responsabilidad legal del médico.
como probable y lo dudoso como dudoso»), tra- Prevención, diagnóstico y tratamiento. Madrid: Mas-
ter Line & Prodigio; 2005.
tando de informar en conciencia sobre lo suce-
11. Borobia Fernández C. Métodos de valoración del
dido para colaborar con el tribunal en la bús- daño corporal. Madrid: Fundación Universidad
queda de la Verdad y de esta forma cumplirá Empresa; 1986.
con la misión que le ha sido encomendada. 12. Gisbert Calabuig JA. Medicina Legal y Toxicología.
4.ª ed. Madrid. Salvat; 1991; 63.
13. Soto Nieto F. Daños derivados de la negligencia
médica. Tendencia progresiva hacia el establecimien-
BIBLIOGRAFÍA to de un sistema de baremos. La ley 1995; 3773: 1-9.
14. Menéndez de Lucas JA. Crítica constructiva a las
1. Romero Polanco JL. La pericia médico-legal en los recientes modificaciones del baremo para la valora-
casos de responsabilidad médica. Cuadernos de ción de las secuelas de los accidentes de tráfico. Stu-
Medicina Forense n.º 27, enero 2002; 11-28. dium Ophthalmologicum 2004; 1: 49-51.
2. De la Cruz Rodríguez JG. La peritación médico foren- 15. Sistema para la valoración de los daños y perjuicios
se en los casos de responsabilidad médica. En: Análi- causados a las personas en accidentes de circulación
sis de la responsabilidad profesional del médico. Res- de vehículos a motor (Ley 30/1995). Madrid: Mapfre
ponsabilidad del médico forense. Madrid. Centro de SA; 2002; 12.
Capítulo 5
La responsabilidad penal del oftalmólogo
Cristina Pírfano Laguna, José Antonio Menéndez de Lucas
Cuando se aborda el tema de la responsabi- que en los últimos tiempos se ha visto incre-
lidad ante los Tribunales, parece que el más mentado el número de denuncias y querellas
temido de los ámbitos de responsabilidad es el contra médicos, no es menos cierto que tan sólo
Penal, ya que nos sitúa ante la realidad del un mínimo porcentaje de las mismas llegan a
mundo del delito y de las penas de prisión, lo juicio, y menos todavía las que acaban en con-
que no parece concebible en el marco del dena (2). Esto supone –imaginamos– sólo un
desempeño de una profesión que tiende funda- leve consuelo para los profesionales que ven
mentalmente a recuperar, velar y garantizar la que precisamente tener pendiente un procedi-
salud del paciente que acude necesitado de miento penal constituye un factor de predisposi-
ayuda y que normalmente confía en el médico. ción para ser nuevamente denunciado (3), y que
Sin embargo, son ya lejanos los tiempos en condiciona su forma de ejercer la profesión,
que la relación médico-paciente se inspiraba virando hacia la llamada Medicina defensiva.
fundamentalmente en la confianza, cuestionán- Teóricamente, la Jurisdicción Penal constitu-
dose incluso la procedencia de las reclamacio- ye la última ratio sancionadora, es decir, inter-
nes contra los médicos, o considerando éstas (1) viene cuando se producen los ataques más gra-
un tributo que había que pagar al estilo de la ves a los bienes jurídicos dignos de protección.
«vida moderna». Por eso las sanciones también son muy impor-
En la actualidad, el paciente en no pocas tantes, incluyendo en algunos casos penas de
ocasiones se presenta más como mero cliente, prisión, e inhabilitación profesional, como vere-
demandante de un servicio al que tiene dere- mos.
cho, y dispuesto a reclamar ante la más mínima
incidencia. Y en este sentido hay que señalar
que la Jurisdicción Penal es la más fácil de ini- TIPOS DE RESPONSABILIDAD PENAL
ciar, como veremos, ya que basta con la inter-
posición de una denuncia en cualquier comisa- La responsabilidad del médico ante la Juris-
ría, sin necesidad de abogado ni procurador, sin dicción Penal puede tener lugar como conse-
coste ninguno para el denunciante, para que se cuencia de una conducta DOLOSA o bien de
ponga en marcha todo el aparato judicial, si la una conducta CULPOSA o IMPRUDENTE, que
denuncia presenta unos mínimos visos de vero- pueda incardinarse en alguno de los preceptos
similitud. que conforman el Código Penal.
No obstante, no hay que alarmarse en exce- En el mundo del ejercicio profesional de la
so, ya que si bien es cierto que la denuncia Medicina, lo habitual es la responsabilidad por
como inicio del Proceso penal es sumamente delitos imprudentes o culposos, dada la actitud,
fácil y se encuentra al alcance de todos, tam- intención y voluntad terapéutica del médico,
bién es cierto que los requisitos para que una junto al consentimiento prestado por parte del
conducta médica pueda incardinarse en el paciente. Esta imprudencia supone, como vere-
ámbito penal son muchos, y de difícil prueba en mos más adelante, que la conducta del médico
ocasiones. Esto determina que si bien es cierto se aparta de la lex artis, actuando con impericia,
66 5. La responsabilidad penal del oftalmólogo
para el ejercicio profesional entre seis meses • Una actuación imprudente es aquella en
y tres años. la que existe un riesgo superior al que se consi-
11. Estafa (art. 248 del CP). Consistiría en la dera razonable. El facultativo asume un riesgo
actuación del médico que cobra a un paciente «no permitido».
un tratamiento que no ha realizado realmente, • Actuar con impericia implica una inepti-
haciéndole ver falsamente que sí lo ha aplicado. tud o falta de capacidad requerida para una
12. Favorecimiento del dopaje (art. 361 bis). determinada actuación médica. Por ejemplo,
Sanciona la prescripción o facilitación, sin justi- un cirujano que realiza una intervención qui-
ficación terapéutica, a deportistas, sustancias o rúrgica en la que no está suficientemente ejer-
grupos farmacológicos prohibidos, destinados a citado.
aumentar sus capacidades físicas o a modificar • Se considera negligente, la actuación del
el resultado de las competiciones, siempre que médico que teniendo los conocimientos y habi-
con ello se ponga en peligro la vida a la salud lidades necesarios para una actuación profesio-
de los mismos, bien por su contenido, o por la nal determinada, no los aplica por falta de dedi-
reiteración de su ingesta o por otras circunstan- cación, por dejadez.
cias.
O bien, supongamos el caso de un cirujano y resultado fatal producido. Hay una acción,
refractivo que interviene a un paciente cuya hay un resultado, pero no hay una relación de
ametropía está fuera del rango de dioptrías que causalidad entre ellas, porque ha intervenido en
se considera que puede corregir la técnica qui- el proceso una causa extraña y ajena a la acción
rúrgica empleada, por ejemplo un LASIK. La del sujeto, que ha sido realmente la causa de la
intervención no estaría indicada en ese caso muerte. Faltaría este tercer elemento, luego no
concreto, por lo que la actuación vulneraría el habría responsabilidad penal del cirujano. O
deber objetivo de cuidado. Pero si el resultado bien, supongamos el caso de un paciente miope
funcional de la intervención es correcto, con- que sufre un desprendimiento de retina, en el
servando el paciente una buena agudeza sin mismo ojo y el mismo día que es intervenido de
corrección y una buena calidad visual, aunque un orzuelo. Podrá existir una coincidencia topo-
la actuación haya sido contraria a la Lex Artis no gráfica y cronológica entre el desprendimiento y
podrá concretarse responsabilidad penal por la extirpación del orzuelo, pero no hay eviden-
delito doloso (7). cia científica alguna que permita asegurar que
El resultado, para que la imprudencia tenga el desprendimiento de retina es consecuencia
repercusión penal, ha de ser la muerte o la pro- directa de la intervención del párpado (7).
ducción de lesiones que requieran tratamiento, 4. Antijuricidad de la conducta, es decir, que
ya que si se produce otro tipo de consecuencias, la acción u omisión que ha causado el resultado
las repercusiones podrían ser civiles, pero no sea contraria a lo debido, a lo que se debió
penales. La asistencia médica que precisen estas hacer. Y es éste el elemento más complicado (a
lesiones no solo consistirá en una primera asis- veces los otros también presentan importantes
tencia, sino que es necesario que además de problemas), por ser un elemento normativo que
esta primera asistencia, requieran un tratamien- no aparece definido previamente por el Código
to médico o quirúrgico (es un concepto médico- Penal ni por ningún otro Código.
legal que excluye aquellos casos en que sólo ha La referencia habitual que maneja el jurista
habido una simple vigilancia o seguimiento del para analizar la conducta del médico y decidir
curso de la lesión). La curación podrá producir- si fue o no correcta y si se ajustó a los criterios
se sin secuelas o dejando un daño definitivo en profesionales, protocolos clínicos y en definitiva
el paciente, es decir, una secuela. La existencia a lo que debe hacerse, es la Lex Artis. Literal-
de secuelas podrá afectar en algunos casos a la mente significa «ley del arte», ley artesanal que
cualificación de la responsabilidad penal, por regula y delimita el ejercicio profesional, y está
ejemplo si se pierde la visión de ese ojo, como conformada por el conjunto de reglas de la téc-
veremos a continuación al analizar los distintos nica de lo que se considera la actuación profe-
tipos penales por imprudencia, y siempre debe- sional. El conjunto de prescripciones que mar-
rán ser valoradas estas secuelas para establecer can las pautas de la profesión, de conformidad
la correspondiente responsabilidad civil (indem- con los saberes y conocimientos científicos
nización). adquiridos, la experiencia del trabajo desplega-
3. Relación de causalidad entre la acción (u do. En definitiva se corresponde con la actua-
omisión) y el resultado. O lo que es lo mismo, ción de «un buen profesional, un buen técnico,
que el resultado lesivo se haya producido como un buen artesano» que son sinónimos, según la
consecuencia de dicha acción u omisión. Para doctrina Jurisprudencial de una actuación pro-
que veamos claro este elemento, podemos fesional correcta, diligente y técnicamente ade-
poner un ejemplo extremo, siguiendo con el cuada.
citado antes: si el cirujano ebrio comienza a La lex artis ad hoc vendría dada, no por los
operar, pero se produce un desplome del quiró- criterios universales de actuación, sino por los
fano durante la intervención, y el paciente falle- particulares. Es decir, lo que puede y debe con-
ce, no podría establecerse una relación de cau- siderarse correcto en un caso concreto. La
salidad entre la acción desplegada por el sujeto Medicina no puede ejercerse del mismo modo
5. La responsabilidad penal del oftalmólogo 69
en todas partes, por lo que los criterios de actua- concreto con el que habría desarrollado otro
ción correcta no son iguales en todos lados. El facultativo medio en similares circunstancias.
factor individual derivado de las circunstancias Y habrá de tenerse en cuenta que hay dos
y condiciones individuales de cada paciente, o maneras de entender el deber de cuidado, ya
del ámbito de actuación, o de la evolución par- sea como deber de cuidado objetivo, consisten-
ticular de la patología que esté tratando, obliga te en analizar la conducta del facultativo en
a veces al médico a actuar en contra de lo que relación a un nivel general, exigible a todo el
determinan los protocolos de actuación clínica que actúa en una determinada actividad médi-
o los criterios médicos generales. En estos casos, ca, independientemente de sus capacidades
el médico con frecuencia toma decisiones que personales: el nivel de exigencia aplicable a un
pueden resultar discutibles, pero que deben ser oftalmólogo medio. O bien puede entenderse
aceptadas y consideradas correctas, siempre como deber de cuidado subjetivo, que se deter-
que sean prudentes. mina comparando la conducta del médico, con
La lex artis evoluciona paralelamente a los la que debería haber observado en función de
conocimientos científicos y al progreso de la su personal capacitación profesional. Pongamos
Medicina. Y el problema que se plantea al juris- el ejemplo de dos oftalmólogos que tienen una
ta en este tipo de asuntos es que normalmente complicación en una intervención de cataratas,
no está escrito qué se entiende por lex artis en como podría ser la rotura de la cápsula poste-
una actuación médica concreta. Aunque desde rior. Uno de ellos es super-especialista en polo
luego no tienen eficacia normativa, cada vez anterior y además es el jefe de esta sección en
con mayor frecuencia sirven de criterio orienta- un prestigioso hospital. El otro es oftalmólogo
tivo los protocolos elaborados por las Socieda- general y trabaja en su consulta privada, reali-
des Científicas, en la medida en que delimitan zando la mayoría de las intervenciones quirúrgi-
una línea correcta de actuación, de forma que cas propias de la especialidad (cataratas, des-
sería difícil demostrar que la conducta que se ha prendimiento de retina, cirugía de estrabismo,
ajustado a un Protocolo resulta imprudente. Sin párpados,…), para lo cual está legítimamente y
embargo, hemos de tener presente también que científicamente capacitado. El grado de exigen-
la actuación descrita en el Protocolo no será la cia en su actuación profesional podría ser
única posible, pudiendo el médico actuar den- mucho más alto en el primer caso, si nos atene-
tro de un margen razonable de libertad a la hora mos al criterio del deber de cuidado subjetivo.
de elegir entre los diferentes métodos y técnicas, Sin embargo, jurisprudencialmente, en materia
y en función de las particulares circunstancias de imprudencia penal por lo menos, está asen-
en que se encuentre. El concepto de lex artis, en tado el criterio del deber objetivo de cuidado.
definitiva, es un concepto «dinámico, evolutivo No se puede castigar más penalmente a alguien
y en constante transformación», según Romeo por el hecho de haber alcanzado mayor cualifi-
Casabona (6). cación. El TS ha señalado en reiteradas ocasio-
En principio, y con carácter general, la actua- nes que no se puede exigir penalmente una
ción imprudente se comparará con la conducta extraordinaria pericia o cualificada especializa-
que suele observar un ciudadano medio con ción (STS 4-9-91).
estas mismas cualidades y en estas mismas cir- Sin embargo, si la abundante Jurisprudencia
cunstancias. Y asimismo, habrán de examinarse ha dejado algo claro a lo largo de toda su evo-
las circunstancias concretas en las que el profe- lución, ha sido que en esta materia no hay nor-
sional se encontraba, la preparación específica mas generales, sino que hay que estar al caso
que le fue exigida para el puesto que desempe- concreto, debiendo huirse de generalizaciones
ñaba, los medios que tenía a su disposición para (STS de 5-7-99).
su trabajo, la clase de intervención de que se En consecuencia, cuando se denuncia a un
trataba, la forma en la que ésta se realizó, etc., médico, se ha de averiguar en cada caso con-
para comparar el comportamiento del médico creto el cuidado objetivamente exigible, y para
70 5. La responsabilidad penal del oftalmólogo
ello el juez instructor contará con el asesora- exigir penalmente responsabilidades al facultati-
miento del médico forense de su Juzgado. Habi- vo qué comete un error diagnóstico. Tradicio-
tualmente se recurre a este facultativo, dada su nalmente, venía excluyéndose en tales casos la
independencia, imparcialidad y formación responsabilidad penal, salvo que el error deno-
especializada en este tipo de asuntos, pero el tara una «ignorancia inexcusable» (STS 21-11-
juez podrá nombrar otros peritos, si lo conside- 96). La Jurisprudencia ha modificado su parecer
ra oportuno. También, cuando la complejidad en este punto, admitiendo la responsabilidad
del caso lo requiera, podrá el médico forense por estos errores en casos extremos, como son:
derivar el asunto a los especialistas de la Clíni- • Establecer el diagnóstico sin examinar al
ca Médico Forense o el Instituto de Medicina paciente.
Legal correspondiente, lo cual es relativamente • Adoptar medidas terapéuticas sin estable-
frecuente cuando la denuncia se plantea por cer el diagnóstico.
actuaciones médicas propias de ciertas especia- • Establecer un diagnóstico sin utilizar, sien-
lidades que requieren la intervención de foren- do posible, los instrumentos habituales de la
ses especialistas (8). Hay que hacer notar que el práctica profesional.
dictamen de estos especialistas va a ser funda- • Habiendo realizado análisis y exploracio-
mental, por razones obvias: los jueces, fiscales y nes, no tenerlos en cuenta.
abogados desconocen la materia, y necesaria- En conclusión, puede decirse que sólo se res-
mente se han de guiar por médicos a la hora de ponderá penalmente por un error en el diagnós-
valorar la corrección o no de una actuación tico, cuando se haya incurrido en un error abso-
médica. Sin embargo, ello no quiere decir que lutamente grosero e inexcusable, o cuando no
se encuentren vinculados por el dictamen del se hayan puesto los medios básicos para alcan-
Forense o del perito designado. Se trata sólo de zar dicho diagnóstico.
una vinculación «relativa», ya que el Juez puede Pueden plantearse también problemas jurídi-
apartarse del criterio pericial, si bien no lo cos cuando se trabaja en equipo. En estos casos,
puede hacer de un modo arbitrario, sino que ha habrá que delimitar responsabilidades concretas
de motivar y explicar cumplidamente las razo- de cada uno de los profesionales que actuaron
nes de dicha decisión, para permitir a la parte en la intervención, que lógicamente estarán en
que se considere afectada, conocer el funda- función de sus competencias. No debemos olvi-
mento de la misma, y recurrirla, en su caso, ante dar que la responsabilidad penal tiene un carác-
un Tribunal superior. ter eminentemente personal; quiere esto decir
El médico implicado en este tipo de quere- que la exigencia de responsabilidad se refiere
llas, no puede alegar como disculpa el desco- siempre por una actuación concreta, a uno o
nocimiento de determinadas técnicas o recursos varios médicos concretos, con nombre y apelli-
terapéuticos. La falta de actualización no es dis- dos, individualizando con claridad y precisión
culpa para el cumplimiento del deber de cuida- la actuación y en consecuencia, la responsabili-
do objetivo. Así, el punto 1 del artículo 21 del dad de cada uno. La llamada culpa in vigilando
Código de Deontología Médica dice textual- o in eligendo, que puede servir de fundamento
mente: «El ejercicio de la Medicina es un servi- en la exigencia de responsabilidad civil, en el
cio basado en el conocimiento científico, en la ámbito penal ha de quedar excluida como fun-
destreza técnica y en las actitudes éticas, cuyo damento de responsabilidad, con carácter gene-
mantenimiento y actualización son un deber ral. Estos principios suponen que ante la actua-
individual y un compromiso de todas las orga- ción imprudente de un auxiliar, la persona que
nizaciones y autoridades que intervienen en la lo nombró o que tiene el deber de supervisar su
regulación de la profesión» (9). actuación, ha de responder de los actos impru-
Un tema clásico de discusión en relación a la dentes del auxiliar precisamente por haberlo
responsabilidad profesional del médico en elegido (culpa in eligendo) para ese cargo o esa
general, ha sido hasta qué punto se le podrían actuación, o por no haber supervisado y por
5. La responsabilidad penal del oftalmólogo 71
tanto evitado, el acto imprudente (culpa in vigi- «criminalización» o no de una conducta será
lando). En estos casos, la responsabilidad penal siempre el de los preceptos del CP.
será exclusivamente del auxiliar que actuó La pregunta que hemos de plantearnos es
imprudentemente, si bien es muy posible que el cuándo una imprudencia puede considerarse
médico responda civilmente, y con carácter grave y cuándo leve, ya que de ello dependerá
subsidiario (si no puede pagar la indemnización su consideración como delito o como falta. La
el autor del hecho, se le exigirá al médico), de diferencia es esencial, como podemos imaginar.
la indemnización civil de los daños, que todo Y aunque parezca sorprendente, el criterio dife-
delito comporta. renciador es puramente valorativo, dependerá
Vistos todos los elementos de la conducta del grado de descuido, o falta de atención del
imprudente, se ha de concluir que en la prácti- deber de cuidado, con independencia del con-
ca es muy difícil que se puedan demostrar todos creto resultado producido. La imprudencia será
y cada uno de ellos para acabar con la condena grave cuando suponga la desatención de las
del médico por delito culposo. Probablemente más básicas normas del actuar profesional, y
ésta sea la causa de que aunque las denuncias será leve en otro caso. Así cabe en teoría, y se
contra los médicos sean relativamente frecuen- ha dado en la práctica, la posibilidad de un
tes, las condenas contra éstos sean excepciona- resultado tan grave como la muerte del pacien-
les. Es muy habitual que el paciente denuncie te, causada por un descuido leve, constitutivo
porque ha sufrido una complicación que él atri- de mera falta. Y puede darse el caso contrario,
buye a una actuación incorrecta del cirujano, que una conducta de extraordinario descuido
pero al analizar el asunto vemos que no existe o pueda causar lesiones muy leves o incluso no
no puede demostrarse una actuación incorrecta ocasionar un resultado lesivo. En este último
del médico, o que la lesión que sufre el pacien- supuesto, ya hemos visto, no se incurriría en res-
te no guarda relación demostrable con una mala ponsabilidad penal, a pesar de haber desarrolla-
praxis médica. Se ha demostrado (2) que en un do una actuación claramente imprudente (sin
elevado número de casos de denuncias penales, perjuicio, claro está, de que se puedan exigir
lo que existió realmente fue un problema de responsabilidades al facultativo en otros ámbi-
información o comunicación entre el médico y tos, civil, contencioso o corporativo).
el paciente, bien con carácter previo a la inter- Es importante indicar que en el caso de la
vención, o bien después, una vez surgida la imprudencia constitutiva de FALTA, el Código
complicación. Penal subordina su persecución penal a que el
perjudicado haya formulado denuncia (art.
621.6 del CP), ya que en otro caso, los Tribuna-
Tipos de delitos y faltas por imprudencia penal les penales no podrán entrar a conocer.
En función del resultado producido, el Códi-
Actualmente, el Código Penal configura dos go Penal diferencia los siguientes tipos impru-
grados de imprudencia: la imprudencia GRAVE, dentes (4):
que con carácter general, es constitutiva de deli- Con el resultado de MUERTE:
to, y la imprudencia LEVE, que es falta. El artículo 142 del CP tipifica como delito de
El Código Penal vigente tipifica las conductas homicidio imprudente la conducta del que, por
imprudentes de modo específico, en relación a imprudencia GRAVE, causa la muerte a otro. Lo
los distintos resultados producidos, como vere- castiga con una pena de prisión comprendida
mos más adelante. Es importante repetir que si entre uno y cuatro años. El párrafo tercero de
una conducta no está prevista en el Código dicho art. 142 establece que cuando el homici-
Penal, o no encuentra encaje en un precepto dio fuere cometido por imprudencia profesional
concreto del Código Penal, dicha conducta no (en caso de un médico en ejercicio de su profe-
puede considerarse ni delito, ni falta. Por ello el sión, en general podrá calificarse de profesional
punto de referencia para analizar si procede la su imprudencia), se impondrá además la pena
72 5. La responsabilidad penal del oftalmólogo
de inhabilitación especial para el ejercicio de la salud física o mental, que requiera objetivamen-
profesión, oficio o cargo por un periodo de tres te para su sanidad, además de una primera asis-
a seis años. tencia facultativa, tratamiento médico o quirúr-
Si la imprudencia que causa la muerte fuera gico), la pena será de prisión de tres a seis
LEVE, la conducta sería una falta de homicidio meses.
por imprudencia (art. 621.2), y tiene señalada – Si se trata de lesiones del art. 149 (pérdida
una pena de multa de uno a dos meses. No o inutilidad de un órgano o miembro principal,
prevé dicho artículo la posibilidad de que esta o de un sentido, la impotencia, esterilidad, una
imprudencia leve con resultado muerte se grave deformidad, o una grave deformidad
cometa por imprudencia profesional, y por somática o psíquica), la pena señalada es de
tanto, no prevé una pena de inhabilitación, uno a tres años de prisión (no hay que olvidar
como en el caso del delito. Lógicamente no es que estamos hablando de lesiones producidas
que no se pueda cometer una falta de impru- por imprudencia. Si esta misma lesión se causa-
dencia por imprudencia profesional, sino que ra voluntariamente –dolosamente–, las penas
como hemos visto, si el Código no lo prevé, no serían mucho más elevadas).
puede sancionarse este plus de desvalor que – Si el resultado son lesiones del art. 150 (la
para los delitos sí castiga. pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no
Cuándo procederá una condena por delito, y principal, o la deformidad), la pena será de pri-
cuándo por falta, en caso de muerte del pacien- sión de seis meses a dos años.
te, es algo que dependerá por tanto del grado de En todos estos casos, si la imprudencia se ha
imprudencia, lo que habrá de ser valorado en cometido por imprudencia profesional se
cada caso concreto, sin poder ofrecerse reglas impondrá, además, la pena de inhabilitación
generales, y la diferencia será importante, como especial para el ejercicio de la profesión, oficio
hemos visto: en caso de condena por delito, o cargo por un periodo de uno a cuatro años.
además de la pena de prisión, se impondrá una En la actuación del oftalmólogo, no parece
inhabilitación profesional, y el médico conde- probable que se genere un riesgo de muerte
nado tendrá antecedentes penales durante un para el paciente, fuera de las intervenciones
periodo de tres años normalmente. En caso de quirúrgicas en las que pueda producirse algún
condena por falta, la pena única será de multa, accidente anestésico.
sin inhabilitación profesional, y sin generar Pero sí existe el claro riesgo de que se pro-
antecedentes penales. En ambos casos, no obs- duzca el resultado previsto en el art 149 del CP
tante, además de la responsabilidad penal, se le (pérdida o inutilidad de un órgano o miembro
condenará a una responsabilidad civil, que será principal, o de un sentido). La Jurisprudencia
igual en ambos casos, ya que consiste en una del Tribunal Supremo considera el ojo, órgano
indemnización del daño producido, en este principal a estos efectos. Se trata de lesiones
caso la muerte. La responsabilidad penal es per- muy graves, con penas importantísimas en caso
sonal (ha de cumplirla el condenado), pero la de causarse voluntariamente, y penas relevantes
civil se le impone a éste, y también a su com- (prisión de uno a tres años) si se causan por
pañía de seguros, a su clínica, hospital o servi- imprudencia, que es en lo que fundamental-
cio de salud. mente puede incurrir un oftalmólogo.
Con el resultado de LESIONES (entendiendo En todos estos casos, la imprudencia o falta
por lesión un quebranto físico o psíquico que de cuidado ha de ser grave. Si por el contrario,
necesita tratamiento médico para su curación): el Juez considera que la imprudencia es LEVE, el
Si la imprudencia es GRAVE, estaremos ante hecho no se consideraría delito, sino falta de
un delito de lesiones imprudentes, cuya pena lesiones imprudentes, y se encuadraría en el art.
variará en función del resultado producido: 621.3, que engloba todos los resultados de
– Si se trata de lesiones del art. 147.1 (un lesiones necesitadas de tratamiento médico,
menoscabo de la integridad corporal o de la causadas por imprudencia LEVE, ya sean más o
5. La responsabilidad penal del oftalmólogo 73
menos graves los resultados. En estos casos, la Tiene señalada pena de prisión o multa e inha-
pena sería de multa de 10 a 30 días, sin pena bilitación profesional.
accesoria de inhabilitación profesional. – Alteración del genotipo (art. 159 del CP).
Martínez-Pereda (10) considera que con el Se trata del mismo delito descrito antes como
Código Penal del 95, ha empeorado notable- doloso, pero en este caso, causado por impru-
mente la situación de la responsabilidad penal dencia grave, y tiene señalada una pena menor,
de los médicos, ya que con el Código vigente, de multa e inhabilitación profesional.
además de la pena privativa de libertad en las – Sustitución de un niño por otro (art. 220.5
imprudencias graves, si se aplica el tipo agrava- del CP), por imprudencia grave de los responsa-
do de imprudencia profesional, que parece pen- bles de su identificación y custodia. Tiene seña-
sada para los sanitarios, se impone siempre la lada pena de prisión.
pena independiente y acumulativa de inhabilita- – Delito contra la salud pública (art. 367 del
ción. En el CP anterior, de 1.973, esta sanción CP), cometiendo por imprudencia grave deter-
era accesoria de la pena privativa de libertad, de minados delitos previstos en principio como
la que venía a ser como una especie de satélite, dolosos; básicamente relativos a la manipula-
de tal manera que si se dejaba en suspenso la ción de sustancias nocivas, medicamentos dete-
prisión menor, la pena de suspensión no se hacía riorados, o no autorizados. Las penas siempre
efectiva. Actualmente al tratarse de penas cumu- son inferiores a las previstas para el correspon-
lativas y autónomas esto no ocurre. Por ello, en diente delito doloso.
el delito de homicidio imprudente (con penas de
uno a cuatro años) y en el delito de lesiones cul-
posas (con penas de tres a seis meses) el médico TRAMITACIÓN PROCESAL
condenado, aunque vea suspendida su pena pri- DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
vativa de libertad, por indulto o por otra causa EN LA VÍA PENAL
(las penas de prisión que no superan los dos
años, se suspenden sistemáticamente si no se tie- La exigencia de responsabilidad profesional
nen antecedentes penales), puede ser privado de al médico o al personal sanitario ante los Tribu-
su trabajo, de su actividad y de su medio de nales puede canalizarse a través de varias vías.
vida. No obstante, para hacer frente a la pérdida La que haya de escogerse dependerá de la natu-
de ingresos que llevaría aparejada la condena de raleza de la imprudencia o falta de cuidado que
inhabilitación profesional, actualmente las póli- se haya cometido, de las perspectivas de éxito
zas del seguro de responsabilidad profesional de la pretensión, y en muchas ocasiones del
suelen garantizar una cantidad mensual en caso grado de exigencia de la prueba (mucho más
de inhabilitación temporal. elevado en la jurisdicción penal), o de la dura-
Existen otros tipos previstos en el CP que el ción previsible del proceso (mucho más prolon-
médico o sanitario puede cometer por impru- gado en la jurisdicción contencioso-administra-
dencia, si bien los expuestos anteriormente son tiva).
los más llamados a preocupar al profesional. Aquí nos vamos a centrar en aquellos
Los citaremos simplemente: supuestos en que el particular reclamante se ha
– Aborto (art. 146 del CP). Castiga al que por decantado por la vía penal, por considerar que
imprudencia grave ocasionare un aborto, con la actuación médica merece ser considerada
pena de prisión o multa, e inhabilitación profe- delito o falta. También hay que hacer notar que
sional. a veces, la decisión por esta vía jurisdiccional
– Lesiones al feto (art. 158 del CP). Castiga viene dada por otros motivos, tales como la faci-
la conducta del que por imprudencia grave cau- lidad y gratuidad de la denuncia, el fácil acceso
sare en un feto una lesión o enfermedad que a un informe pericial gratuito (el del Médico
perjudique gravemente su normal desarrollo, o Forense adscrito al Juzgado de Instrucción en el
le produzca una grave tara física o psíquica. que recaiga el asunto, que en otra vía jurisdic-
74 5. La responsabilidad penal del oftalmólogo
cional no está tan claro que intervenga), y la ter general tiene que ser el perjudicado por el
rápida consecución de la documentación hospi- mismo) expresa su voluntad de que se inicie el
talaria por los Juzgados del orden penal. proceso tomando parte activa en él. La víctima
Vamos a tratar de explicar de la manera más actúa como parte acusadora, junto al Fiscal, en
sencilla y esquemática posible, cuáles son los el proceso (será la acusación particular), y por
trámites legales que se siguen habitualmente tanto, puede tomar parte desde ese momento de
cuando se inicia un Procedimiento penal contra todas las diligencias de investigación que se
un médico, oftalmólogo en nuestro caso. practiquen. Ésta es la forma habitual de interpo-
Ya vimos cómo la responsabilidad penal es nerse las reclamaciones por mala praxis médi-
de tipo personal, lo que quiere decir que la ca. La querella se interpone sólo ante el Juzga-
denuncia ha de dirigirse contra una o varias per- do de Instrucción correspondiente y ha de inter-
sonas en concreto. No se puede exigir respon- ponerse con firma de abogado y procurador.
sabilidad penal a una institución, a un centro No es infrecuente que, además del paciente
sanitario o a una compañía de seguros, sino a que se presenta como agraviado por el delito, se
individuos concretos implicados en un determi- personen en el Procedimiento, ejercitando la
nado asunto. Pueden ser varias personas, y así llamada «acción popular», las Asociaciones de
ocurre cuando se denuncia a un equipo médico Defensa del paciente, que una vez admitidas
o a la plantilla de un Servicio de un hospital, como parte por el Juez, también podrán tener
teniendo que concretarse en estos casos la res- conocimiento de todas las investigaciones que
ponsabilidad individual de cada uno de los se vayan efectuando, pedir que se practiquen las
miembros del equipo (11). diligencias que consideren oportunas, y cuando
El proceso penal puede iniciarse de dos for- llegue el momento, formular su propia acusa-
mas: ción contra el facultativo.
A) Mediante una denuncia, que consiste en Una vez conocida la denuncia o querella por
notificar al organismo competente la posible el Juzgado Instructor al que corresponda por
comisión de un delito, para que éste proceda a reparto, éste puede adoptar dos resoluciones:
su investigación. Puede presentar la denuncia la A) Que se no se admita la denuncia o quere-
víctima del hecho delictivo, o cualquier persona lla, generalmente por no ser los hechos denun-
que tenga conocimiento de tal hecho. Según el ciados constitutivos de delito. En estos casos, el
artículo 259 de la Ley de Enjuiciamiento Crimi- Juez Instructor dicta un «auto de sobreseimiento
nal (12), todo ciudadano que tenga conoci- provisional» equivalente al cierre de las actua-
miento de un delito debe comunicarlo a la auto- ciones y ordene el «archivo» del asunto. Esta
ridad. Un ejemplo de denuncia sería el parte posibilidad es excepcional y más en el ámbito
judicial que está obligado a emitir el médico de de una presunta negligencia médica, aunque
urgencias que atiende a un lesionado. podría ocurrir cuando la denuncia sea manifies-
Lo normal, no obstante, será que el paciente tamente absurda, o evidencie claramente rasgos
que se considera perjudicado por la actuación psicopatológicos del denunciante (psicóticos,
médica, o un familiar del mismo en su caso, for- paranoides, querulantes,…). Lo habitual es que
mule la denuncia en comisaría o en el propio la denuncia sea admitida por el juzgado.
juzgado. Se limita a poner en conocimiento la B) Que se admita la denuncia o la querella,
posible comisión de un delito o falta, pero no es lo que dará lugar a que se incoen unas «dili-
parte, y por tanto, no puede intervenir en los trá- gencias previas» en las que se realizaran una
mites posteriores del Procedimiento. No necesi- serie de investigaciones, para aclarar el asunto;
ta estar asistido de abogado ni procurador. todo lo cual se documentará; En las denuncias
B) Mediante una querella, que consiste no por negligencias médicas, suelen practicarse las
solamente en denunciar los hechos a la Autori- siguientes diligencias:
dad, sino que en este caso el querellante (la per- • Tomar declaración a la víctima de la pre-
sona que interpone la querella, y que con carác- suntamente incorrecta actuación profesional.
5. La responsabilidad penal del oftalmólogo 75
• Tomar declaración en calidad de imputa- hay que olvidar que en estos casos estarán reali-
do y, por lo tanto asistido necesariamente de zando una serie de investigaciones penales con-
abogado, al médico denunciado. tra un facultativo, en relación con su ejercicio
• Solicitar copia compulsada del historial profesional y de las que pudieran derivarse serias
clínico del paciente al centro sanitario donde se consecuencias e incluso su inhabilitación, sin
realizó la actuación médica. que éste tenga conocimiento alguno. Podría
• Solicitar una prueba pericial médica, con- darse el caso de que el asunto se archive, por
sistente en que por uno o varios facultativos, considerar que no existían indicios de responsa-
generalmente el médico forense del Juzgado o bilidad penal, sin que el oftalmólogo tenga
peritos especialistas, se informe sobre si la conocimiento de que ha sido denunciado por
actuación del médico querellado ha sido uno de sus pacientes. En estos asuntos, aún a
correcta o no con la lex artis. costa de darle al médico un disgusto innecesario
• Recabar del médico denunciado póliza de y someterle a un estrés evitable, consideramos
seguro de responsabilidad civil, para en su caso, que el Juzgado Instructor debería comunicarle
dirigir la acción civil contra la compañía asegu- sistemáticamente al facultativo denunciado, la
radora (hay que aclarar, que aunque estemos existencia de estas actuaciones. Este podría
hablando de responsabilidad penal, de todo incluso formular posteriormente una contrarre-
delito o falta, deriva, además, una responsabili- clamación contra el paciente, si lo considerara
dad civil, que se concreta en el deber de indem- oportuno. En muchos casos, el juez lo hace así.
nizar económicamente al perjudicado. Esta res- Una vez practicadas estas diligencias pre-
ponsabilidad se dilucida generalmente, salvo vias, se abren dos posibilidades:
que se diga lo contrario por el perjudicado, en A) La primera es que se aprecie claramente
el mismo Procedimiento penal, y se decidirá en que los hechos investigados no son constitutivos
la misma sentencia, por eso hay que traer al Pro- de delito, o que no hay elementos de prueba
cedimiento penal a los posibles responsables suficientes para entender cometido el delito.
civiles: la Aseguradora, o la propia Clínica, Hos- Esto no quiere decir que no pueda existir otra
pital o Administración Sanitaria). clase de responsabilidad, de tipo civil o admi-
• Cualquier otra investigación que el Juez nistrativo. Pero estas eventuales responsabilida-
instructor considere oportuna, bien por su pro- des deberán reclamarse ante la jurisdicción
pia decisión, o por petición del Fiscal o de las correspondiente. En estos casos, se dicta un
partes (denunciante o denunciantes, y médico auto de sobreseimiento y archivo del asunto,
imputado). que pone fin a la vía penal. A la parte quere-
No siempre se practican todas y cada una de llante le queda la facultad de ejercer las accio-
estas actuaciones. Algunos Magistrados, por nes legales civiles o administrativas, que consi-
ejemplo, son partidarios de ordenar, con carác- dere oportunas (en estas jurisdicciones no son
ter previo a cualquier otra actuación, un informe tan estrictos los requisitos de prueba y el nivel
previo al médico forense de su Juzgado sobre si de exigencia de corrección de la actuación
los hechos denunciados pudieran ser constituti- médica es mucho mayor). El auto de archivo es
vos de una conducta incorrecta, desde el punto recurrible por la Parte que se considere perjudi-
de vista de la Lex Artis. Esta petición tiene como cada ante la Audiencia Provincial, en la que se
finalidad evitar someter al facultativo a la desa- revisará la corrección o no del archivo. Si la
gradable situación de acudir a declarar a un juz- Audiencia confirma el archivo, el asunto queda
gado de instrucción en calidad de imputado en cerrado definitivamente. Si por el contrario, la
aquellos casos en los que claramente no va a ser Audiencia considera que no se han practicado
necesario. También se podría evitar, en las que- suficientes diligencias de investigación, estima-
rellas que claramente son infundadas, solicitar el rá el recurso y ordenará la devolución de las
historial clínico del paciente al centro donde se actuaciones al Juzgado de Instrucción para que
realizó la actuación sanitaria. Sin embargo, no continúe la investigación.
76 5. La responsabilidad penal del oftalmólogo
El presente trabajo pretende ofrecer una que se imputa responsabilidad civil a un médi-
visión sintética, y espero que útil, para los pro- co radica en el hecho de que en el curso del
fesionales médicos que tienen contacto con los procedimiento haya quedado probada la culpa
Juzgados y Tribunales a través de la oftalmología de dicho profesional. Por lo tanto, la prueba de
pericial y forense, de los aspectos que se diluci- la culpa constituye el centro o la clave de la
dan en el proceso y reglas básicas de la activi- imputación de responsabilidad civil. Debemos
dad probatoria de las partes en los órdenes juris- recordar al respecto la jurisprudencia del Tribu-
diccionales civil y contencioso administrativo nal Supremo recogida entre otras en la senten-
respecto de los casos de responsabilidad profe- cia de 26 de marzo de 2004 «En sede de res-
sional médica. Normativa legal y jurisprudencia ponsabilidad médica, tanto contractual como
configuran dichas reglas, que en última instan- extracontractual, la culpa así como la relación
cia permiten comprender a quienes lo elaboran de causalidad entre el daño y el mal del pacien-
el alto valor que en este tipo de procesos tiene te y la actuación médica ha de probarla el
el dictamen pericial para la correcta impartición paciente».
de justicia. Incluso en el supuesto de que se trate de
reclamación formulada por los pacientes/usua-
rios del sistema público de salud, esto es, la que
I. CONSIDERACIONES GENERALES se realiza a una Administración pública por el
paciente que entiende que se le ha causado un
El tema objeto de esta ponencia (la prueba perjuicio que no está obligado a soportar y pro-
de la responsabilidad profesional del médico) y, cede contra la misma para que se declare la res-
en concreto, el tema de la carga de la prueba en ponsabilidad patrimonial de la Administración,
la responsabilidad civil médico-sanitaria es sin aún cuando no se precisa en tal caso la indivi-
género de duda uno de los que han ocupado un dualización de la culpabilidad, la prueba peri-
puesto preferente en la doctrina civilista, pro- cial médica detenta una importancia capital
ducto o consecuencia de la importancia que el puesto que la estimación de la pretensión
tema suscita en la práctica judicial. indemnizatoria exige que haya existido una
Para comprender esta afirmación basta preci- actuación administrativa, un resultado dañoso
sar que el éxito o el fracaso de quien decide no justificado y relación de causa a efecto entre
promover ante los Tribunales una demanda en aquella y éste, incumbiendo su prueba al que
exigencia de responsabilidad a un facultativo, al reclama. A lo anterior debe añadirse que si se
personal sanitario o a la Administración Pública quiere conseguir obtener indemnización por
por la asistencia sanitaria prestada radica en la actos en los que esté implicado algún tipo de
prueba, siendo su objeto (el objeto de la prue- conocimiento técnico o científico será necesa-
ba) los hechos concretos alegados por las par- rio destruir el valor preferente que los Tribuna-
tes, a partir de los cuales el juez llega a la con- les conceden en la práctica a los informes de los
clusión de que ha habido o no culpa profesio- técnicos de las Administraciones que obran en
nal. El fundamento último del fallo judicial en el expediente administrativo. Y el medio proba-
80 6. La prueba pericial en el ámbito civil y contencioso
torio por excelencia para conseguir esa finali- la jurisprudencia prescinde de dicha distinción
dad es la prueba pericial, especialmente, a tra- aproximando los efectos de una y otra, de
vés de la actuación simultánea de la aportación manera que en la práctica el plazo de prescrip-
de un dictamen pericial de parte y de la solici- ción de la acción es el único extremo trascen-
tud de nombramiento de un perito judicial. dente (un año para el supuesto de la responsa-
Para delimitar en esta primera aproximación bilidad extracontractual, art. 1902 del Código
el contenido de esta Ponencia debe precisarse civil, o quince de la contractual, derivada del
que la responsabilidad que vamos a analizar es denominado contrato de arrendamiento de ser-
la civil y también la que se exige ante los Tribu- vicios, artículos 1544 y 1964 del Código civil).
nales del orden jurisdiccional contencioso admi- Como señala la sentencia de la Sala Primera
nistrativo; esta última por los daños y perjuicios del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1990,
causados por o con ocasión de la asistencia sani- en el supuesto de pretendida responsabilidad de
taria prestada por la Administración Pública un médico concurren conjuntamente los aspec-
sanitaria (Entidades Gestoras y Servicios Comu- tos contractual y extracontractual ya que el
nes de la Seguridad Social, sean estatales o auto- médico además de cumplir las obligaciones
nómicos, así como las demás entidades, servi- derivadas del contrato ha de observar la obliga-
cios y organismos del Sistema Nacional de ción genérica de no dañar a otro («alterum non
Salud); obviando, para no interferir en el conte- laedere»).
nido de otras Ponencias, las cuestiones referen- La responsabilidad civil médica puede ser
tes a la regulación legal de la peritación médico- contractual cuando se ha producido un daño
legal o a los aspectos formales del informe peri- por incumplimiento total o parcial de un con-
cial, centrándonos, como decimos, en la trato, que contempla el artículo 1101 del Códi-
cuestión referente a la trascendencia procesal de go civil; o extracontractual, cuando el daño no
la prueba pericial para el éxito/fracaso de la pre- deriva de la ejecución de un contrato, sino que
tensión ante aquellos órdenes jurisdiccionales. se ha producido al margen de la relación con-
Naturalmente, la responsabilidad puede ser tractual o el profesional no ha contratado con la
exigida en otros órdenes como el penal (si la víctima (STS, Sala 1.ª, 22 de abril de 1997).
actuación del facultativo viene tipificada en el Sobre este particular extremo debe traerse a
Código Penal como delito o falta), de la que no colación la tradicional doctrina del Tribunal
trataremos; y también la prueba pericial médi- Supremo Sala 1ª (Sentencias de 19 de junio de
co-legal puede tener trascendencia en el orden 1984, 17 de junio de 1994, 15 de junio de
contencioso en otro tipo de reclamaciones dis- 1996) que establece que para que la responsa-
tintas a las que analizamos, como por ejemplo bilidad contractual opere con exclusión de la
las referentes el acceso a la función pública para aquiliana o extracontractual no basta que haya
determinados Cuerpos, como los que integran un contrato o una preexistente relación de otra
la Seguridad del Estado o policía al servicio de naturaleza que vincule a las partes, sino que se
los entes locales, en que se exige de los candi- requiere que la realización del hecho dañoso
datos la superación de pruebas médicas, algu- acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pac-
nas de carácter oftalmológico, para descartar tado, por lo que es posible la concurrencia de
enfermedades o deficiencias visuales determi- ambas clases de responsabilidades, sin otro
nantes de la exclusión del candidato. límite que la indemnidad del patrimonio econó-
Por otra parte, la responsabilidad profesional mico. Y que en casos de yuxtaposición de res-
exigible ante los órganos jurisdiccionales puede ponsabilidades (cuando el hecho causante del
ser contractual o extracontractual, según que las daño sea al mismo tiempo incumplimiento de
partes están unidas por un contrato previo. Pero una obligación contractual y violación del
esta distinción que tiene trascendencia en la deber general de no causar daño a otro), las
mayor parte de disciplinas jurídicas se relativiza acciones pueden exigirse alternativa o subsidia-
en el caso de la responsabilidad médica en que riamente, o proporcionando al Juzgador los
6. La prueba pericial en el ámbito civil y contencioso 81
hechos para que este aplique las normas que titucional, el artículo 139 de la Ley 30/1992, de
más se acomoden a ellos, todo ello a favor de la 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
víctima y para lograr un resarcimiento del daño Administraciones Públicas y del Procedimiento
lo más completo posible (STS 15 de febrero de Administrativo Común, dispone que los particu-
1993). lares tendrán derecho a ser indemnizados por
Para distinguir en la práctica ambos tipos de las Administraciones Públicas correspondientes,
responsabilidad diremos, por ejemplo, que la de toda lesión que sufran en cualquiera de sus
asistencia médica espontánea o de urgencia, bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
cuando el médico se ve obligado a actuar en vir- mayor, siempre que la lesión sea consecuencia
tud del mandamiento hipocrático y legal, puede del funcionamiento normal o anormal de los
ser ejemplo de asistencia sin contrato y dar lugar servicios públicos.
a responsabilidad extracontractual; en contrapo- Aún con diferente origen, como hemos visto,
sición al supuesto en que entre médico y pacien- si se trata en el proceso, sea civil o contencioso
te se ha suscrito un contrato en medicina asisten- administrativo, de una problemática de respon-
cial por el que el paciente acude al médico inte- sabilidad médica especializada hay que estar a
resando sus servicios. Supuestos complejos la jurisprudencia sobre la materia y la carga de
serían aquellos en que el médico se sirve de pro- la prueba, en relación al resultado del proceso y
fesionales dependientes del mismo o de las insta- muy especialmente a las periciales enfrentadas
laciones de un centro sanitario, en que la res- en relación a la historia clínica, que normal-
ponsabilidad contractual corresponde al faculta- mente son las únicas pruebas que se practican.
tivo con el que se suscribe el contrato y la En esta labor debe ser tenido en consideración
extracontractual a todos aquellos no unidos al que los conocimientos del Juez son jurídicos y
paciente por vínculo contractual (autónomo del no de medicina, por lo que una cosa es que le
celebrado con el médico); o cuando la asistencia corresponda legalmente valorar las pruebas de
se presta a un paciente afiliado a la Seguridad tipo médico, decidiendo finalmente si resultó o
Social. Ya la sentencia del Tribunal Supremo de no acreditada la pretendida negligencia y res-
29 de octubre de 1992 había expresado: «No ponsabilidad con sus consecuencias prácticas, y
cabe duda que la relación existente entre una otra distinta convertirle en un Tribunal médico
persona afiliada a la Seguridad Social y el Centro para dictaminar o corregir consideraciones o
Hospitalario que, integrado en la misma, le pres- afirmaciones informadas en el proceso por
ta asistencia médica, viene configurada como especialistas con igual fuerza y argumentación
propiamente contractual, no obstante los matices médica. La libre valoración de las pruebas peri-
y las peculiaridades que le caracterizan». ciales por el Juez tampoco consiste en un mero
La responsabilidad de la Seguridad Social es subjetivismo, decantándose por la pericial que
incardinable en el ámbito de la responsabilidad le parezca mejor, pues se trata de una valora-
patrimonial de las administraciones públicas, de ción racional amparando o protegiendo en un
origen legal. Es el artículo 106.2 de la Constitu- juicio al que tenga la razón según la Ley y lo
ción el que establece dicha responsabilidad que resulte demostrado, rechazando aquellas
cuando a consecuencia de su funcionamiento demandas de resultado racionalmente dudoso o
normal o anormal se causen perjuicios a los ciu- discutible cuando legalmente corresponda a la
dadanos: «Los particulares, en los términos esta- parte actora soportar el peso de la plena demos-
blecidos por la ley, tendrán derecho a ser tración de los hechos básicos sustentadores de
indemnizados por toda lesión que sufran en sus pretensiones. Por lo que atañe a la prueba
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en pericial, es doctrina jurisprudencial consolidada
los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión (Sentencias de 11 de marzo, 28 de abril, 16 de
sea consecuencia del funcionamiento de los mayo, 15 de julio, 23 de septiembre y 23 de
servicios públicos». Por otra parte, en concor- octubre de 1995, 27 de julio y 30 de diciembre
dancia con la remisión a la Ley del Texto Cons- de 1996, 20 de enero y 9 de diciembre de 1997,
82 6. La prueba pericial en el ámbito civil y contencioso
En resumen, el juez debe rechazar toda prue- prudencia exigen la acreditación de los siguien-
ba que verse sobre hechos que no han sido tra- tes elementos:
ídos al pleito por los cauces legales. Sin embar- – Una acción u omisión ilícita.
go, es indiferenciada la aportación de hechos al – Un daño real o moral.
proceso, de manera que tanto el que demanda – Relación de causa a efecto entre este y
como el que es demandado puede probar los aquella.
hechos sobre los que el proceso verse, aunque – La culpa o negligencia.
los haya alegado la parte contraria. Corresponde al Juez de instancia determinar
Lo que ocurre es que, para que el pleito como cuestiones de hecho: la existencia de una
tenga éxito y se dicte sentencia estimando las «acción» u «omisión», en cuanto a su naturale-
pretensiones que los litigantes hayan formulado, za, caracteres, y circunstancias, precisando en
estos deben esforzarse en demostrar aquellos qué consiste su esencia y accidentes tanto
que en relación con el tipo de proceso susten- «absolutos» (cualitativo como cuantitativo)
tan las pretensiones deducidas, es decir, aque- como «relativos» (lugar, tiempo, medios instru-
llos cuya demostración es indispensable para mentos, modos, etc.); la realidad del resultado
obtener una sentencia favorable. Es lo que la dañoso, en cuanto a su índole y cuantía; y la
doctrina denomina «necesidad de prueba» («El fijación de los hechos integrantes del elemento
objeto de la prueba en el proceso civil». Regina «causal» (STS, Sala 1.ª 12 de junio de 1968).
Garcimartín Montero. Cedecs Editorial, S.L. Bar- Por el contrario, son cuestiones de derecho
celona 1997, pag. 33). La necesidad se relacio- (revisables por Tribunales Superiores): la califi-
na con la pretensión deducida por las partes en cación de la acción u omisión como culpable o
el pleito y con la actividad probatoria tendente negligente, partiendo de los hechos que, res-
a demostrar los hechos que sustentan tal preten- pecto a la existencia y caracteres de la mismas
sión, por lo que necesitan prueba aquellos queden definitivamente probados; la aprecia-
hechos cuya acreditación resulta indispensable ción, como daño material o moral, del resulta-
para obtener una sentencia favorable. do lesivo; y la suficiencia o deficiencia del ele-
Finalmente señalar que lo que los juristas mento causal como producto del daño que de
denominamos la carga de la prueba («onus pro- indemnizar se trata.
bandi») en realidad son reglas que tienen como
finalidad determinar a cuál de los litigantes ha de
perjudicar la falta de prueba de un hecho rele- Acción u omisión ilícitas
vante para la decisión del proceso. Por lo tanto,
sólo ha de acudirse a ellas en caso de falta de La responsabilidad del facultativo puede pro-
prueba de un hecho relevante para el pronun- ceder de un actuar o de un omitir, pero en
ciamiento judicial (SSTS 29.03.99, 09.07.01). Se ambos casos debe tratarse de un hacer o de una
infringen tales reglas cuando en la sentencia el omisión ilícitos. Abstracción hecha de la res-
juzgador ante la total carencia de prueba sobre ponsabilidad derivada de delito, constituye doc-
un hecho relevante invierte las reglas distributi- trina jurisprudencial constante de la Sala Prime-
vas del «onus probandi» haciendo recaer los ra del Tribunal Supremo que la obligación del
efectos desfavorables de su ausencia al litigante médico es una obligación de actividad o de
a quien no incumbía la carga de probar. medios, no de resultado (STS 2 feb y 23 de
marzo 1993, 5 dic 1994, etc.) Señala la senten-
cia de 23 de septiembre de 1996 (RJA
III. PRUEBA DE LOS REQUISITOS 1996/6720) que «la obligación del profesional
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA sanitario no lo es de resultados, sino de medios,
pues no contrae deber de curación del enfermo,
Para que pueda prosperar una acción de como si fuera algo a su alcance –lo que sería el
resarcimiento por culpa, la doctrina y la juris- rotundo avance de la ciencia médica–, sino pro-
84 6. La prueba pericial en el ámbito civil y contencioso
curar, sin omisiones, fisuras ni justificaciones sin paciente (medios disponibles por los profesio-
causa; aplicar todos los medios que el avance nales sanitarios para ejercer su praxis en forma
de la medicina pone a su alcance para la mejo- adecuada).
ra de la salud». – Tener dicho material técnico en adecuado
¿Qué entiende el Tribunal Supremo por estado de funcionamiento y de higiene (inde-
«obligación de medios»? pendientemente de la conducta seguida por los
El hecho de haber puesto a disposición del profesionales en su utilización).
paciente los medios adecuados al caso concre- «…salvo determinadas esferas de la actividad
to, lo que se conoce como «lex artis ad hoc» y médica, en la curativa o asistencial la obliga-
comporta no sólo el cumplimiento formal y pro- ción fundamental del médico es curar o sanar, si
tocolar de las técnicas previstas con arreglo a la bien que, por no ser la medicina una ciencia
ciencia médica adecuadas a una buena praxis, exacta en el sentido de no responder siempre
sino la aplicación de tales técnicas con el cui- igual los pacientes respecto de una misma
dado y precisión exigible de acuerdo con las enfermedad y tratamiento, contrae solo una
circunstancias y los riesgos inherentes a cada «obligación de medios» y no «de resultado»,
intervención según su naturaleza y circunstan- careciendo nadie de derecho a que la curación
cias (STS 23 mayo 2006). sea efectiva, cosa que dependerá de múltiples
La obligación de medios comprende: circunstancias, una parte de las cuales son aje-
a) Utilizar cuantos remedios conozca la cien- nas al dominio del facultativo, quien cumple
cia médica y estén a disposición del médico en con poner los medios técnicos necesarios a tal
el lugar en que se produce el tratamiento. fin: a) En lo intelectual (preparación o conoci-
b) Informar al paciente o, en su caso, a los mientos profesionales), b) En lo material (instru-
familiares del mismo, del diagnóstico de la enfer- mental o aparataje apropiado y en buen estado),
medad o lesión que padece, del pronóstico que y c) En lo personal (o prestación de su asisten-
de su tratamiento puede normalmente esperarse, cia, su continuidad y vigilancia); siempre con
de los riesgos que del mismo, especialmente si arreglo al estado de la ciencia en el momento y
éste es quirúrgico, pueden derivarse y, en el caso sociedad de la realización de los actos médicos
de que los medios de que se disponga en el lugar objeto de enjuiciamiento, a las reglas y leyes
donde se aplica el tratamiento puedan resultar técnicas indicadas en el proceder profesional
insuficientes, debe hacerse constar tal circunstan- («lex artis»), y a las circunstancias concretas de
cia, de manera que, si resultase posible, opte el cada caso («lex artis ad hoc»)» (S AP Madrid,
paciente o sus familiares por el tratamiento del sec. 25ª, de fecha 25-11-2008).
mismo en otro centro médico más adecuado. Como consecuencia de cuanto queda
c) Continuar el tratamiento del enfermo hasta expuesto, en los procesos referentes a medicina
el momento en que éste pueda ser dado de alta curativa o asistencial, en el dictamen pericial
(el proceso previsible del post-operatorio), normalmente se viene a solicitar del perito que
advirtiendo al mismo de los riesgos que su informe, no sólo acerca de los datos objetivos
abandono le puedan comportar. del desarrollo del tratamiento del paciente o del
d) En los supuestos de enfermedades o dolen- iter de los hechos, sino también de los extremos
cias recidivas, crónicas o evolutivas, informar al que permiten declarar al Juez la existencia de
paciente de la necesidad de someterse a los infracción a la «lex artis» (exploración, diagnós-
análisis y cuidados preventivos y que resulten tico, pronóstico, indicación y tratamiento,
necesarios para la prevención del agravamiento obtención del consentimiento, información ade-
o repetición de la dolencia. cuada, etc.).
En relación con los medios técnicos la obli- Excepcionalmente, la obligación del profe-
gación comprende: sional médico no es de medios sino de resulta-
– Disponer de los medios técnicos e instru- do cuando se trata de la práctica de interven-
mentos necesarios para el tratamiento del ción quirúrgica reparadora o perfectiva o estéti-
6. La prueba pericial en el ámbito civil y contencioso 85
Como supuestos de obligación de resultado señala «…La evidencia del riesgo de incurrir en
encontramos los análisis y graduaciones ópticas error en el cálculo originando deficiencias
y también la confección de cristales ópticos imprevisibles consecuencia de la previa opera-
para gafas («…al aceptar el encargo que le haga ción del paciente se configura como notoria
su cliente, el óptico está obligado a tallar los para cualquier facultativo perteneciente a la
cristales con la graduación y demás característi- especialidad de la cirugía óptica… Sin embar-
cas técnicas que el médico oftalmólogo haya go, no consta que la empresa el centro médico
prescrito para la corrección de la deficiencia demandado hubiera puesto en conocimiento
visual». AP Valencia, sec. 6.ª, S 14-6-2005). del paciente tal extremo… pese a su trascen-
El supuesto contemplado por la Sentencia AP dencia tanto por sus consecuencias, como por
Málaga, sec. 7.ª, de 2-6-2009 es el siguiente: La ser un factor de riesgo probable e individualiza-
Clínica Privada con la que el demandante con- do del interesado». Y concluye «… Lo expuesto
certó la prestación de la asistencia médica nece- aboca a la conclusión de la infracción de la «lex
saria para la solución de los problemas de visión artis» por omisión al paciente de la información
que padecía, no lo hizo, a su entender, de forma adecuada acerca de la operación a la que se
satisfactoria, por lo que tuvo necesidad de acu- sometió y practicó en el centro demandado,
dir a otra clínica para la misma finalidad, sí con- determinando a su vez la obligación de repara-
seguida, según afirma. El demandante sostiene ción del daño ocasionado»
que el médico incurrió en error al calcular la La STS 30-6-2009 n.º 534/2009 absolvió al
lente que le implantó para que desaparecieran cirujano y al anestesista de la operación de
las dioptrías que padecía y le sestaron tras la cirugía estética mamaria a la que se sometió la
previa intervención de Lasik a que se había actora, y a resultas de la cual sufrió una para-
sometido tiempo antes en una Clínica. Según la paresia de miembros inferiores, siendo el diag-
sentencia, se trata de un supuesto de medicina nóstico de su lesión el de «síndrome de cola de
voluntaria «La operación a la que se sometió el caballo».La sentencia de la Audiencia, ratifi-
paciente en cuanto pretendía la posibilidad de cando la del Juzgado, salvo el pronunciamien-
visión sin utilización de lentes o gafas, puede to de costas, descartó los tres criterios de impu-
incluirse entre los actos de medicina voluntaria tación que habían sido esgrimidos en la
o satisfactiva, que dada su peculiar naturaleza, demanda contra los demandados: a) existencia
exige extremar el deber de información, el de vicios en el consentimiento informado; b)
paciente tiene un mayor margen de libertad insuficiencia de pruebas preoperatorias a la
para optar por el rechazo de la intervención vista de los antecedentes médicos de la pacien-
cuando ésta no es necesaria o apremiante.» En te y c) el resultado fallido de la operación y
el caso analizado, el propio facultativo que rea- cumplimiento defectuoso de su actuación por
lizó la intervención indica al Juez que los datos parte del anestesista. El TS confirma dicha sen-
de la operación quirúrgica anterior a que se tencia porque en el caso, la información se pro-
sometió el paciente en una clínica de Granada porcionó a la recurrente; no puso reparos a la
eran relevantes para calcular la lente que debía anestesia epidural por entender que era la más
implantar, y que un error en el cálculo genera- aconsejable; en el historial médico consta que
ría la necesidad de una nueva intervención para no tenía ningún problema de alergia a nada ni
corregir la lente implantada o cambiarla por a ningún medicamento; ningún dato registrado
otra. En este caso, los datos facilitados por la clí- en los antecedentes de la paciente, en las ana-
nica de Granada eran equivocados, de modo líticas preoperatorias o en el transcurso de la
que determinaron un resultado erróneo en la intervención, sugería o desaconsejaba la prácti-
graduación de la lente que se le implantó, efec- ca de una anestesia epidural, la colocación de
tuándose la determinación mediante una opera- un catéter o la interrupción de la cirugía; tam-
ción matemática partiendo de los elementos poco fue incorrectamente administrada la anes-
aportados por aquella clínica. La sentencia tesia epidural por parte del anestesista entrando
6. La prueba pericial en el ámbito civil y contencioso 87
El TS Sala 1.ª, S 10-6-2008 señala que en de hacer o de dar, de medios o de resultado) así
el terreno del diagnóstico, la obligación del como el no cumplimiento porque el médico no
médico es la de realizar todas las pruebas diag- ha actuado bajo la observancia de los deberes de
nósticas necesarias, atendido el estado de la esa prestación (art. 1.101 del Código civil).
ciencia médica en ese momento. Sólo la omi- Y aunque en el ámbito de la responsabilidad
sión de las pruebas exigibles en atención a las extracontractual general ya desde la sentencia
circunstancias del paciente y el diagnóstico que de 10 de julio de 1943, por razones de solidari-
presente un error de notoria gravedad o unas dad o de justicia social, se viene defendiendo
conclusiones absolutamente erróneas, puede por la jurisprudencia el principio de inversión
servir de base para declarar su responsabilidad de la carga de la prueba (es decir, que al perju-
(STS de 15 de febrero de 2006). dicado que acciona le basta con demostrar el
daño del que ya, sin más, resultarán los demás
presupuestos de la responsabilidad del autor,
Carga de la prueba salvo prueba por éste de no culpa); en sede de
responsabilidad médica la inversión de la carga
Hemos señalado anteriormente que cuando de la prueba no opera, de manera que el
de medicina curativa se trata, su concepción paciente debe demostrar, no sólo el daño, sino
jurisprudencial como actividad de medios (no de la autoría y la relación de causalidad y hasta la
resultado) produce como consecuencia inme- infracción de los deberes profesionales o lex
diata en el ámbito de la prueba, la necesidad de artis ad hoc (STS 13 de abril de 1999), con las
que se acredite en el curso del proceso la culpa ya mencionadas excepciones:
o negligencia del profesional para lograr la 1. La concurrencia de una prueba más o
imputación de responsabilidad, mientras que si menos evidenciable que lleve a la afirmación
se trata de obligación de resultado, basta con de la existencia de culpa o de no culpa del pro-
que se pruebe solamente la no obtención del fesional. Las reglas sobre carga de la prueba
mismo, o su obtención del mismo, o su obten- sólo operan ante la carencia o inexistencia pro-
ción defectuosa, con los matices que la jurispru- batoria.
dencia ha ido introduciendo y que hemos visto 2. Los supuestos de cirugía o de intervencio-
anteriormente en los supuestos analizados. nes quirúrgicas reparadoras o perfectivas o esté-
Las pruebas pueden ser aportadas indistinta- ticas en las que el paciente es cliente y sólo
mente por cualquiera de las partes, si bien en los tiene que demostrar la no obtención del resulta-
supuestos de carencia o inexistencia probatoria do o que éste es defectuoso.
es cuando surge, como apuntábamos, lo que 3. El resultado es desproporcionado, o la
denominamos las reglas del onus probandi o de falta de cooperación o incluso la obstrucción
la carga de la prueba, que vienen a resolver el del médico en la aportación de pruebas ha que-
problema de qué parte sufre las consecuencias dado constatada (STS 29/7/1994, 2/12/1996,
negativas de la falta de prueba de un hecho. 21/7/1997). Esta obligación del facultativo
En sede de responsabilidad médica –tanto demandado a colaborar en la aportación de
contractual como en la extracontractual– la doc- pruebas es consecuencia de que el derecho de
trina jurisprudencial consolidada (s 13-7-1987, los litigantes a utilizar los medios de prueba per-
12-7-1988, 6-11-90, 7-2-90, 6-6-90, 8-10-92, 4- tinentes para su defensa es un derecho funda-
3-93, 23-3-93, 2-2-93, 15-2-93, 25-4-94, 29-3- mental reconocido en el artículo 24 de la Cons-
94, 12-7-94, 14-11-94, 20-2-95, 16-2-95, 10-2- titución y consiste básicamente en que las prue-
96, 8-4-96, 1-6-96, 23-9-96, 25-7-96, 31-7-96, bas pertinentes sean admitidas y practicadas por
10-12-96, 20-6-97, 10-11-97) es la de que el Juez o Tribunal.
corresponde al paciente, al acreedor o perjudi- La sentencia del TS Sala 1.ª, de 12-12-1998
cado (en definitiva al que acciona) demostrar la señala al respecto «Resulta sabido, por ser noto-
obligación y características de la prestación (si es rio del conocimiento popular, lo difícil que es en
6. La prueba pericial en el ámbito civil y contencioso 89
estos casos para los litigantes el precisar las prueba, en posesión muchas veces sus elemen-
actuaciones médicas y las sanitarias que, por tos de los propios médicos o de los centros hos-
negligentes o defectuosas, atentan y dañan la pitalarios a los que, que duda cabe, aquellos tie-
salud de las personas, así como aportar las prue- nen mucho más fácil acceso por su profesión».
bas corroboradoras necesarias, ante la pasividad En el caso examinado por la sentencia se
unas veces y otras la falta de colaboración y hasta carecía incluso de historia clínica de la pacien-
oposición sostenida y conciliada de médicos, te, lo que «evidencia una falta de, cuando
sanitarios y centros asistenciales, y es la actividad menos, rigurosidad profesional por parte del
probatoria llevada a cabo con las debidas garan- propio médico y del mismo centro hospitalario
tías legales-procesales la que los determina». demandados.»
En sede de responsabilidad médica, la falta 4. Cuando se trata de responsabilidad patri-
de colaboración del médico, o incluso la obs- monial de la Administración pública en tesis
trucción a la aportación al proceso de aquellas general, incumbe la prueba de las circunstan-
pruebas que obren en su poder, especialmente la cias determinantes de la responsabilidad a
historia clínica, puede ser sancionado con la quien pretende exigirla de la Administración, si
inversión de la carga de la prueba: esto es que en bien el principio general de la carga de la prue-
los casos en que se obstaculiza la práctica de la ba sufre una notable excepción en los casos en
prueba o no se coopera de buena fe a facilitar su que se trata de hechos que fácilmente pueden
producción se atenúa el rigor del principio que ser probados por la Administración. Para enten-
hace recaer la prueba de los hechos constitutivos der lo anterior vemos lo que señala la sentencia
de la demanda sobre el demandante ,desplazán- del TSJ Murcia Sala de lo Contencioso-Adminis-
dola, en su lugar, hacia la parte que se halle en trativo, sec. 1.ª, de 26-5-2006 «Ciertamente la
mejor posición probatoria por su libertad de intervención quirúrgica antes referida tuvo lugar
acceso a los medios de prueba (STS 2/12/1996). con anterioridad a la Ley 14/1986, General de
En el supuesto de hecho de esta sentencia, la Sanidad, que establece el derecho del paciente
Sala de Instancia consideró necesario practicar a que quede constancia por escrito de todo su
prueba pericial para mejor proveer, pues la que proceso. Ahora bien, y aún cuando la carga de
debió hacerse en periodo probatorio no se pudo la prueba de los presupuestos de la responsabi-
practicar ante la negativa sospechosa de peritos lidad patrimonial incumbe al reclamante, no
médicos que habían sido propuestos por las par- puede exigirse a la parte actora que acredite
tes. La sentencia del Tribunal Supremo acoge la extremos relativos a una actuación médica que
tesis de la Sala de Audiencia de no hacer recaer tuvo lugar cuando el paciente tenía 14 años de
exclusivamente sobre la parte perjudicada la edad, y de la que no ha quedado constancia en
carga absoluta de probar, «a no ser que se quie- los servicios sanitarios. Por el contrario, corres-
ra, en no pocos casos, dejarla prácticamente ponde a la Administración demandada justificar
indefensa por la dificultad de encontrar profesio- las razones de dicha actuación, y, en definitiva,
nales médicos que emitan un informe que la necesidad de una transfusión que tuvo para el
pueda, en algunos casos, ser negativo para otro interesado consecuencias graves, como es el
profesional de su misma clase». Señala la citada contagio del virus de la hepatitis C».
sentencia que « por ello va reafirmándose el que 5. En cuanto al consentimiento informado la
el deber procesal de probar recae, también, y de normativa contenida en la Ley 41/2002, de 14
manera muy fundamental, sobre los facultativos de noviembre, básica reguladora de la autono-
demandados, que por sus propios conocimien- mía del paciente y de derechos y obligaciones
tos técnicos en la materia y por los medios pode- en materia de información y documentación clí-
rosos a su disposición gozan de una posición nica tiene virtualidad suficiente para invertir la
procesal más ventajosa que la de la propia victi- regla general sobre la carga de la prueba. Como
ma, ajena al entorno médico y , por ello, con señala la sentencia de la Audiencia Nacional,
mucha mayor dificultad a la hora de buscar la Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 5.ª,
90 6. La prueba pericial en el ámbito civil y contencioso
de fecha 15-7-2009 «En la actualidad, la Ley to informado de palabra y por escrito obliga a
41/2002, de 14 de noviembre, básica regulado- entender que, de haberse cumplido de manera
ra de la autonomía del paciente y de derechos y adecuada la obligación, habría podido fácilmen-
obligaciones en materia de información y docu- te la Administración demostrar la existencia de
mentación clínica, se ocupa del consentimiento dicha información. Es bien sabido que el princi-
informado, entendiendo por tal «la conformidad pio general de la carga de la prueba sufre una
libre, voluntaria y consciente de un paciente, notable excepción en los casos en que se trata de
manifestada en el pleno uso de sus facultades hechos que fácilmente pueden ser probados por
después de recibir la información adecuada, la Administración. Por otra parte, no es exigible a
para que tenga lugar una actuación que afecta a la parte recurrente la justificación de no haberse
su salud» (artículo 3), exigible para «toda actua- producido la información, dado el carácter nega-
ción en el ámbito de la salud de un paciente» tivo de este hecho, cuya prueba supondría para
(artículo 8.1) en forma verbal por regla general, ella una grave dificultad.»
salvo en algunos casos, como en las interven- Si bien como recuerda el Tribunal Supremo
ciones quirúrgicas (artículo 8.2). Sala 3.ª, sec. 4.ª, en sentencia de fecha 30-9-
La finalidad que persigue el consentimiento 2009 «la falta de consentimiento constituye una
informado es que el paciente pueda adoptar las mala praxis ad hoc pero que no da lugar a res-
decisiones que afectan a su salud con autono- ponsabilidad patrimonial per se si del acto
mía y en pleno ejercicio de su libertad indivi- médico no se deriva daño alguno para el recu-
dual, de ahí que se exija más rigurosamente en rrente, así resulta a título de ejemplo de la Sen-
los supuestos de medicina satisfactiva que en tencia de veintiséis de febrero de dos mil cuatro.
los de medicina curativa. La Sentencia citada se hace eco de la anterior
Este propósito del consentimiento informado de la Sala de 26 de marzo de 2002 en la que
impone varias reflexiones. expresamente se afirmó que «ante la falta de
Por un lado, que no está excluida de modo daño, que es el primer requisito de la responsa-
radical la validez del consentimiento en la infor- bilidad patrimonial por funcionamiento del ser-
mación no realizada por escrito. El requerimiento vicio, no parece relevante la ausencia o no del
de que el consentimiento informado se ajuste en consentimiento informado, o la forma en que
algunos casos a esta forma documental produce éste se prestara».
efectos en orden a la carga de la prueba, para Por último, expuestas con carácter general las
invertirla (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 reglas y sus excepciones, conviene recordar en rela-
de abril y de 13 de julio de 2007, por ejemplo).» ción con la prueba pericial y las normas sobre carga
Sobre este tema la sentencia del TS Sala 3.ª, de la prueba lo que recuerda la sentencia de TS Sala
sec. 6.ª, de fecha 1-2-2008 establece «…la regu- 3.ª, sec. 6.ª, de 25-4-2007 (EDJ 2007/33115), esto
lación legal debe interpretarse en el sentido de es, que no corresponde al perito emitir comentarios
que no excluye de modo radical la validez del acerca de la inversión de la carga de la prueba, que
consentimiento en la información no realizada le están vedados puesto que actúa como perito
por escrito. Sin embargo, al exigir que el consen- médico y no puede emitir opiniones de innegable
timiento informado se ajuste a esta forma docu- carácter jurídico.
mental, más adecuada para dejar la debida cons-
tancia de su existencia y contenido, la nueva nor-
mativa contenida en la Ley General de Sanidad Daño
tiene virtualidad suficiente para invertir la regla
general sobre la carga de la prueba (según la La función de la responsabilidad contractual
cual, en tesis general, incumbe la prueba de las y extracontractual es resarcitoria o compensato-
circunstancias determinantes de la responsabili- ria, de manera que exige necesariamente la
dad a quien pretende exigirla de la Administra- existencia de un daño que es el que se trata de
ción). La obligación de recabar el consentimien- resarcir o compensar, con las siguientes caracte-
6. La prueba pericial en el ámbito civil y contencioso 91
rísticas (Fernando Pantaleón. Comentarios Códi- efectivo del daño y el importe de la adecuada
go Civil. Ministerio de Justicia): indemnización –S.S.T.S., Sala Primera, de 6 de
– La indemnización no se gradúa con arre- febrero de 1942; 23 de octubre de 1943; 9 de
glo a la gravedad de la conducta del responsa- octubre de 1978; 9 de mayo de 1979; 12 de
ble, sino con arreglo a la entidad del daño (STS febrero, 30 de marzo y 18 de mayo de 1981; 29
Sala 2.ª 18/10/1979). de noviembre de 1982; 22 de marzo de 1985; 17
– Es transmisible mortis causa a los herede- de marzo de 1986, 25 de febrero, 8 de junio y 16
ros del responsable. de diciembre de 1987; 19 de enero, 8 y 19 de
– Está sometida al principio de rogación o octubre de 1988; 17 de junio de 1989; 23 y 27
instancia de parte. de junio y 8 de noviembre de 1990, entre otras–
El daño indemnizable puede ser patrimonial Así, tratándose de daños corporales, tiene lugar
y no patrimonial o moral y su prueba incumbe cuando el lesionado adquiere noticia cabal y
al que reclama la indemnización (STS 5 de suficiente del quebranto experimentado a través
marzo y 21 de abril de 1992, entre otras del alta médica o informe de sanidad –SS.T.S., de
muchas), siendo preciso que en la fase probato- 16 de junio de 1975; 9 de junio de 1976; 3 de
ria del juicio se demuestre la existencia real de junio y 19 de noviembre de 1981; 8 de julio de
daños. De acuerdo con ello nuestro Tribunal 1983; 13 de septiembre de 1985; 21 de abril de
Supremo tiene establecido que no puede «con- 1986, 17 de mayo de 1989; 30 de enero de 1990;
denarse al pago de indemnización difiriendo 3 de abril, 15 de julio y 4 de noviembre de 1991;
para ejecución de sentencia el hecho incierto 8 de febrero y 30 de septiembre de 1992; 15 de
de que los perjuicios lleguen a tener realidad, marzo de 1993; 14 de febrero de 1994; 27 de
pues al condenar a eso hay que hacerlo sobre la febrero, 29 de octubre y 19 de diciembre de
base de su efectividad acreditada» (S.T.S., Sala 1996; 14 Ce EDL 1978/3879 julio, 26 de sep-
Primera, de 8 de octubre de 1984). tiembre, 21 de noviembre y 31 de diciembre de
El daño antijurídico puede ser moral y con- 1997; 19 de febrero de 1998–; o por haberse ago-
sistente en lo que se denomina «pérdida de tado los procedimientos médicos de rehabilita-
oportunidad»: «… el hecho desdichado de que ción en la procura de mejorar su estado físico
un niño nazca con síndrome de Down no es, –(SS.T.S. de 3 de septiembre de 1992; 24 de junio
por sí solo, imputable a la Administración sani- de 1993; 14 febrero y 26 de mayo de 1994; 31 de
taria que atendió a la madre durante la gesta- marzo de 1995)–, pues sólo entonces el interesa-
ción y el parto. Ahora bien, el hecho de que no do estará en condiciones de ejercitar la acción,
se practicara –habiendo debido hacerlo, según con la valoración del alcance efectivo del daño y
reconoció la propia Administración sanitaria– la del importe de la indemnización adecuada.
prueba de detección precoz de la patología El perjudicado tiene el deber de mitigar el
puede dar lugar a responsabilidad patrimonial daño adoptando las medidas que hayan de con-
por el daño moral consistente en no haber siderarse razonables, pero como señala la sen-
conocido la patología en un momento lo sufi- tencia del Tribunal Supremo (Sala 2.ª de 19 de
cientemente temprano como para decidir poner enero de 1981) «a nadie puede imponerse, ni
fin legalmente al embarazo; es decir, cabe tan siquiera reprocharle, la obligación de some-
indemnizar la pérdida de oportunidad». (STS terse a una operación, con los hipotéticos ries-
Sala 3.ª de 4 de noviembre de 2008, recurso de gos que puede suponer en muchos casos».
casación núm. 4936/2004). En la prueba del daño, sobre todo cuando se
Tratándose de lesiones personales o daños trata de un daño personal, revisten gran impor-
que se mantienen o evolucionan durante un tancia los informes clínicos para determinar las
largo período de tiempo, el plazo prescriptivo o secuelas, el grado de limitación que ocasionan,
plazo para la reclamación del paciente ha de si es temporal o definitiva, las posibilidades de
comenzar a computarse cuando el interesado se rehabilitación, etc. La determinación de su
encuentra en condiciones de valorar el alcance cuantía, sin embargo, es una labor judicial que
92 6. La prueba pericial en el ámbito civil y contencioso
tiende a ser objetivada a través del estableci- tado dañoso y el acto u omisión radica, según
miento de baremos, como los que nuestro orde- señala ATAZ (Los médicos y la responsabilidad
namiento jurídico ha implantado para la valora- civil. Montecorvo. Madrid 1985) en que la acti-
ción de los daños y perjuicios causados a las vidad médica pretende precisamente romper el
personas en accidentes de circulación (Anexo proceso natural de la enfermedad, es decir, la
de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en causalidad natural, y a veces lo logra totalmen-
la circulación de vehículos a motor); de ahí que te, otras parcialmente y otras no lo logra en
para fijar la cuantía de la indemnización se absoluto. Por ello cuando un daño acaece, hay
atiende en numerosas ocasiones tanto por las que preguntarse siempre a que se debe, si al
partes como por el Juzgador a los informes peri- acto medico o a la enfermedad que se padecía.
ciales (peritos de parte y/o procesales) en los Sobre la relación de causalidad la sentencia
que se detallan las lesiones, las secuelas y su del TS Sala 1.ª, de fecha 26-7-2006 establece
puntuación conforme al Baremo antes mencio- «...en todo caso es preciso que se de un enlace
nado. Aunque no debe olvidarse que la juris- causal entre el daño y la actuación del deman-
prudencia atribuye un carácter orientativo y no dado que opera como ineludible presupuesto
vinculante a los baremos, por lo que su aplica- para que pueda declararse la responsabilidad de
ción requiere una adaptación al caso concreto éste, por más que su rigor se atenúe por la apli-
de que se trate. Señala la sentencia del TS de cación de aquellos criterios que se han utiliza-
20-7-2009 que «La función de cuantificar los do como alternativos para atribuir la responsa-
daños a indemnizar es propia y soberana de los bilidad en este campo, incluso por el de la atri-
órganos jurisdiccionales, atendidos los hechos bución al paciente de la valoración de la
probados y el principio de indemnidad de la relación de causalidad, que le permitiría demos-
víctima, al amparo de los artículos 1106 y 1902 trar que si el médico hubiera actuado de mane-
del Código Civil, y esta función es el resultado ra distinta de aquella en que lo hizo no se
de una actividad de apreciación para lo que hubiera producido el resultado dañoso –Senten-
goza de amplia libertad que abarca la posibili- cia de 17 de noviembre de 2004–; de modo que
dad de servirse a efectos orientativos de siste- cuando falta ese nexo causal no puede decla-
mas objetivos, como el del baremo anexo a la rarse la responsabilidad –Sentencias de 19 de
Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la julio y 23 de septiembre de 2004, entre otras–.
Circulación de Vehículos a Motor, con el que se Esta causalidad es una causalidad física o mate-
da el mismo trato indemnizatorio a las lesiones rial, antes que jurídica, cuya determinación
producidas en accidente de circulación que a constituye una «questio facti» que, como tal, es
las originadas por otra causa, con la consecuen- función propia de la instancia, y resulta ajena,
cia de que solo pueda ser revisada en casación por tanto, al control casacional y además para
si la determinación por el Tribunal «a quo» que surja la responsabilidad del médico, no
resulta manifiestamente errónea o ilógica (STS basta con que acredite la relación de causalidad
14 de mayo 2008, y las que cita)» entre acción y omisión y el daño, sino que es
preciso que se acredite la culpa».
Incluso en el ámbito de la responsabilidad
Relación de causalidad patrimonial de la Administración sanitaria se
incide en el carácter físico que no jurídico de la
La relación de causalidad es un presupuesto relación de causalidad y en la necesidad de que
necesario en cualquier supuesto de responsabi- concurra además infracción de la lex artis.
lidad civil: entre la atención médica prestada al La sentencia del TS Sala 3.ª de 14-10-2002
paciente y los resultados derivados de la misma, expuso «que en el instituto de la responsabilidad
debe existir un nexo causal. patrimonial de la Administración el elemento de
El problema de la determinación de la rela- la culpabilidad del agente desaparece frente al
ción de causalidad entre un determinado resul- elemento meramente objetivo del nexo causal
6. La prueba pericial en el ámbito civil y contencioso 93
entre la actuación del servicio público y el resul- za de las cosas, tiene un presupuesto determi-
tado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando nado y, en definitiva, solamente podrá exigirse
del servicio sanitario o médico se trata, el empleo responsabilidad cuando se hubiere acreditado,
de una técnica correcta es un dato de gran rele- bien que ha incumplido la ley, no manteniendo
vancia para decidir, de modo que, aun aceptan- en el centro sanitario un servicio exigido por
do que las secuelas padecidas tuvieran su causa ésta, o bien cuando se acredite por parte de la
en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó actora que existe una arbitraria disposición de
correctamente y de acuerdo con el estado del los elementos con que cuenta el servicio sanita-
saber, siendo también correctamente resuelta la rio en la prestación del servicio. Porque aceptar
incidencia postoperatoria, se está ante una lesión otra cosa supondría que cada centro hospitala-
que no constituye un daño antijurídico conforme rio habría de estar dotado de todos los servicios
a la propia definición legal de éste». asistenciales que pudieran exigirse al mejor
La sentencia del TS Sala 3ª, sec. 6ª, de 25-2- abastecido de los mismos en toda la red hospi-
2009 establece «Frente al principio de respon- talaria, lo que resulta contrario a la razón y, en
sabilidad objetiva interpretado radicalmente y definitiva, a la limitación de medios disponibles
que convertiría a la Administración sanitaria en propia de cualquier actividad humana».
aseguradora del resultado positivo y, en definiti- Finalmente la sentencia del Tribunal Supre-
va, obligada a curar todos las dolencias, ha de mo Sala 3.ª, sec. 4.ª, de fecha 22-10-2009
recordarse, como hace esta Sala en sentencias «…no existe daño antijurídico que el recurrente
de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo no tenga el deber jurídico de soportar conforme
año, el criterio que sostiene este Tribunal de que a la Ley. Es lo cierto que de cuanto aconteció
la responsabilidad de la Administración sanita- entre los días 24 y 25 de abril de 1997, inclui-
ria constituye la lógica consecuencia que carac- do el que se hubiese de suspender el estudio
teriza al servicio público sanitario como presta- electrofisiológico que se le estaba practicando
dor de medios, mas en ningún caso garantiza- al aparecer el cuadro de dolor agudo compati-
dor de resultados, en el sentido de que es ble con angina, y que desencadenó el que des-
exigible a la Administración sanitaria la aporta- pués hubiese de ser intervenido de la disección
ción de todos los medios que la ciencia en el aórtica tipo A que se había producido no se des-
momento actual pone razonablemente a dispo- prende que quienes trabajaban al servicio de la
sición de la medicina para la prestación de un Administración de la sanidad catalana incurrie-
servicio adecuado a los estándares habituales; ran en mala praxis capaz de generar una res-
pero de ello en modo alguno puede deducirse ponsabilidad patrimonial de la Administración
la existencia de una responsabilidad de toda que debiera ser satisfecha al recurrente, puesto
actuación médica, siempre que ésta se haya que entre esa actuación sanitaria y el estado del
acomodado a la lex artis, y de la que resultaría enfermo antes y después de lo acontecido no
la obligación de la Administración de obtener existe relación de causalidad imputable a aque-
un resultado curativo, ya que la responsabilidad lla Administración. Ninguna de las secuelas que
de la Administración en el servicio sanitario no se dice que padece el reclamante son conse-
se deriva tanto del resultado como de la presta- cuencia de esas intervenciones sino que son
ción de los medios razonablemente exigibles. fruto del estado general del enfermo y de la evo-
Y si ello conduce a que solamente cabe con- lución de la enfermedad que padece».
siderar antijurídica en la existencia sanitaria la
lesión en que se haya producido una auténtica
infracción de lex artis, ha de considerarse asi- Culpa
mismo que la disposición de medios, que, por
su propia naturaleza, resulta limitada, no es exi- Resta por analizar el elemento culpabilístico
gible con un carácter ilimitado a la Administra- que, como hemos señalado al comienzo de esta
ción que, lógicamente y por la propia naturale- exposición, constituye el centro o la clave de la
94 6. La prueba pericial en el ámbito civil y contencioso
ble. Según el lesionado nadie le explicó que c) cuando la urgencia no permita demoras
había un 1% de posibilidades de que esto ocu- por poderse ocasionar lesiones irreversibles o
rriera. Se plantea el alcance del deber de infor- existir peligro de fallecimiento.»
mación y en la sentencia se fija como criterio No es suficiente con la firma del consenti-
informar de aquello que un hipotético paciente miento escrito, debe estar precedida de la infor-
razonable desearía conocer para elegir en liber- mación adecuada. Sobre el derecho a la infor-
tad. La jurisprudencia americana establece por mación trata el punto 5.º del anteriormente refe-
primera vez lo que se llama privilegio terapéuti- rido artículo décimo de la Ley General de
co: «el deber de cuidado que el médico tiene Sanidad, que dice textualmente:
hacia el paciente le obliga a que si está firme- «…a que se dé en términos comprensibles, a
mente convencido de que la información le va a él y a sus familiares o allegados, información
producir un daño psicológico severo, entonces completa y continuada, verbal y escrita sobre su
su deber de cuidado supera al deber de informa- proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y
ción». alternativas de tratamiento» (3).
Por lo que se refiere a Nuestro País, en Espa- También el Código de Ética y Deontología de
ña, se hace referencia al consentimiento infor- la Organización Médica Colegial (1990) (4), al
mado en una serie de disposiciones (OM de 7 que se hace referencia en numerosas resolucio-
de junio de 1972, RD 2.082/1978 de 25 de nes judiciales aun cuando no es una norma legal
Agosto, Carta de los derechos y deberes del ni reglamentaria, señala en su artículo 11, que el
paciente del INSALUD de 1984 y Ley 26/1984 paciente tiene derecho a recibir información
de julio, para la defensa de los consumidores y sobre el diagnóstico, pronóstico y posibilidades
usuarios). Pero la Norma que con más o menos terapéuticas de su enfermedad. Esta información
acierto instaura el concepto de consentimiento se dará con las palabras más adecuadas, delica-
informado, y establece las pautas de su aplica- deza, circunspección y sentido de la responsabi-
ción a la actuación médica es la Ley 14/1986 de lidad profesional, y será suficiente y ponderada
25 de abril, General de Sanidad. La promulga- para obtener el consentimiento. Si el enfermo no
ción de esta Ley supone pasar de un modelo está en condiciones de otorgar el consentimien-
paternalista de entender la medicina en el que to, lo hará su representante. Reconoce el privile-
prima el factor beneficencia, a otro más partici- gio terapéutico, en casos excepcionales.
pativo en el que el paciente asume un rol dis- Ángel Juanes Peces (2), resume la doctrina
tinto, alzaprimando así el valor de autodetermi- sobre el derecho a la información en relación al
nación como criterio clave en el nuevo marco consentimiento informado que existe en nuestro
de la relación sanitaria (1). país en los siguientes puntos:
En el artículo décimo de esta ley se estable- 1. El contenido del deber de información
cen los derechos de los pacientes, y tienen espe- abarcará las consecuencias y riesgos del trata-
cial importancia el punto 6.º y 5.º de este artí- miento, así como los medios, formas y posibles
culo. El punto 6.º de este artículo trata del con- alternativas de éste. Lógicamente la información
sentimiento informado: deberá ser más precisa, cuanto mayor sea el
«…a la libre elección entre las opciones que riesgo de la intervención o tratamiento.
le presente el responsable médico de su caso, 2. La continuidad de la información. Esta
siendo preciso el previo consentimiento escrito debe ser continua y actualizada, a la vista de la
para la realización de cualquier tipo de inter- evolución de la enfermedad y las necesidades
vención, excepto en los siguientes casos: de tratamiento del paciente. Será modulado a lo
a) cuando la no intervención suponga un largo de todo de todo el proceso terapéutico.
riesgo para la salud pública. Puede revocarse el consentimiento, aunque esta
b) cuando no esté capacitado para tomar posibilidad no esté reconocida en la LGSS (3). Si
decisiones, en cuyo caso el derecho correspon- bien esta revocación del consentimiento, no
derá a sus familiares o personas a él allegadas. será respetada por el médico, cuando entre en
7. El consentimiento informado en Oftalmología 97
conflicto con las obligaciones profesionales de menores o incapaces, lógicamente habrá que
éste, y exista un grave peligro para la salud del informar a su tutor o representante legal.
paciente. Se respetará el derecho del paciente a Constituye una excepción a estos criterios
no ser informado (1). habituales seguidos en relación al derecho a la
3. El alcance de la información. Hay riesgos información del paciente el denominado «privi-
típicos y atípicos. Se debe informar de los pri- legio terapéutico» del que hemos hablado al tra-
meros y no de los segundos. La jurisprudencia tar de la jurisprudencia norteamericana. Consis-
diferencia entre medicina curativa y voluntaria te en omitir total o parcialmente la información
o satisfactiva (cirugía estética, transplantes, a un paciente incurable cuando el médico con-
experimentación terapéutica). En la medicina sidere que dicha información puede acarrear
voluntaria no hay una finalidad curativa, sino la graves consecuencias psicopatológicas para el
obtención de un determinado resultado, luego paciente, que incluso puedan agravar el curso
sería un contrato más próximo al arrendamien- evolutivo de la enfermedad. El privilegio tera-
to de obra que al de servicios. En Oftalmología péutico se recoge en nuestra legislación (6)
podríamos considerar la cirugía refractiva y las como luego veremos más adelante. No es en
intervenciones de cirugía estética palpebral absoluto habitual que estas circunstancias se
como medicina voluntaria. En estas intervencio- den en oftalmología, pero pueden plantearse en
nes se siguen unos criterios más dulcificados y algunos casos (glaucomas terminales, retinitis
flexibles en orden a la distribución de la carga pigmentaria, retinopatía diabética proliferativa
de la prueba, principalmente si se ha garantiza- muy evolucionada, melanomas o tumores orbi-
do el resultado de alguna forma (mensajes tarios metastatizados,…).
publicitarios, folletos propagandísticos, relatos Un aspecto importante es la calidad de la
de los testigos, etc.). Así, si no se ha obtenido el información que le ofrecemos al paciente. En el
fin perseguido, el facultativo deberá demostrar 80-90% de las demandas por responsabilidad
que el mal resultado se debe a un caso fortuito, médica, se alega una ausencia de información o
fuerza mayor, conducta de la víctima o interfe- una deficiente información proporcionada por
rencia de un tercero. En estos casos es exigible el equipo médico. Los litigios sobre ausencia o
con mayor rigor e intensidad el deber de infor- deficiencia de la información, se plantean cuan-
mar al paciente. do hay un daño como resultado de un riesgo del
4. La carga de la información; es decir, a que no se informó. La medida de la información
quíen corresponde probar que el deber de infor- no corresponde al médico, sino al paciente, es
mación se cumplió. En estos casos, no resulta decir, debe adecuarse a lo que el sujeto necesi-
aplicable la doctrina clásica en materia proba- ta conocer para tomar una decisión seria. La
toria contenida en el artículo 1214 del Código obligación de informar como requisito previo
Civil (5), que dice que es el demandante el que para la validez del consentimiento, se recoge
debe probar los hechos demandados. La doctri- por primera vez en nuestra jurisprudencia en
na del Tribunal Constitucional dice que cuando 1963 (STS sala de lo Penal de 08/10/63).
las fuentes de prueba se encuentran en poder de El problema principal, según De Lorenzoy
una de las partes del litigio, debido a la obliga- Sánchez (7), no es si la ausencia de información
ción constitucional de colaboración con los tri- como requisito del consentimiento, o la ausen-
bunales, es dicha parte la que debe aportar los cia misma del consentimiento al tratamiento es
datos requeridos. El criterio que se sigue en la ilegal, y puede ser castigada como delito de
actualidad es que el médico es el que debe pro- lesiones, o de coacciones, y por lo tanto si el
bar que cumplió su deber de información al médico puede ser condenado a penas de prisión
hallarse en mejor disposición de acreditar tal o multa e inhabilitación para el ejercicio profe-
hecho; esta prueba podrá ser oral o escrita. sional, sino si se trata tan solo de un ilícito civil,
El destinatario de la información debe ser el cuya única consecuencia es la indemnización
interesado, es decir el paciente. En el caso de por daños y perjuicios.
98 7. El consentimiento informado en Oftalmología
La información ha de ser útil, y por lo tanto ejemplo clásico, el contagio de una hepatitis C
inteligible, con lenguaje claro, explicando lo post-transfusional, que ocurre en el 1-2% de los
esencial y evitando excesivos detalles. Adaptán- casos con una práctica clínica impecable. Es
dose a la capacidad de comprender y al estado fundamental la información al paciente y a sus
psicológico del paciente, trasladándole en térmi- familiares, considerando que forma parte de la
nos comprensibles y de forma objetiva los datos asistencia clínica al enfermo, es un acto clínico
médicos que le permitan conocer su estado más. Mantiene que, en general los médicos no
actual, el tratamiento y los riesgos y consecuen- engañan a los pacientes. Por el contrario, es
cias del futuro tratamiento e intervenciones. Esta muy variable el grado de información que el
información debe proporcionarse de forma tran- paciente desea. Son pocos los pacientes que
quila y en el lugar adecuado, preservando su desean saber de una manera clara y precisa el
intimidad. También deberá ampliarse o reducir- diagnóstico completo con todas sus connotacio-
se su contenido, en función de lo que el pacien- nes pronósticas y terapéuticas. También son
te o sus familiares deseen saber. En cuanto al raros los enfermos que no quieren saber absolu-
contenido de la información abarcará la natura- tamente nada de su afección. La mayoría desean
leza de la enfermedad, su carácter más o menos una información más o menos parcial, que deje
grave, ventajas y riesgos de los actos médicos una puerta abierta a la esperanza de vida futura.
propuestos y alternativas terapéuticas. Finalmen- Habitualmente son los familiares, lo que solici-
te, hay que señalar que el deber de información tan del médico una información más exhausti-
se mantiene en el tiempo, mientras el paciente va. Recalca la importancia de la conversación
permanezca bajo el cuidado de su médico. con el paciente y sus familiares como parte fun-
Hace quince años, el Prof. Fernández Raña- damental del acto clínico del consentimiento
da (8) ya constataba una evolución en la actitud informado (8).
de los pacientes en relación a la información: en
los años 70, tenían una actitud pasiva, aceptan-
do la enfermedad y la muerte como un fenóme- EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
no relativamente común y preferían por parte EN OFTALMOLOGÍA
del médico una actitud paternalista de la que ya
hemos hablado (1,2). Llama la atención sobre En relación al consentimiento informado en
un cambio en la actitud de los pacientes, debi- oftalmología, tiene especial importancia la
do a los cambios económicos, sociales, políti- obra de Teresa Solans Barri y el grupo de oftal-
cos, religiosos y también a la influencia de los mología legal: «El Consentimiento Informado»
medios de comunicación, fundamentalmente la (10), ponencia solicitada en el XVII Congreso
televisión. Mantiene que se ha producido una de la Sociedad Española de Oftalmología, en el
«americanización» del paciente y la sociedad, año 1996.
en el sentido de exigir responsabilidades al esti- Define el consentimiento informado como la
lo norteamericano en un país como España. En información que recibe el paciente, consciente
la misma línea que el Prof. Marañón, cuando y orientado, por parte de su médico, sobre el
decía, que «la exigencia de responsabilidades proceso que sufre, las alternativas de tratamien-
criminales o civiles, a un médico por los perjui- to y sus posibles complicaciones. Se pide a su
cios derivados de una asistencia incorrecta era, vez, que el paciente autorice voluntariamente
hasta no hace mucho, cosa de otros países con su consentimiento que se le realicen las
menos románticos que el nuestro» (9). exploraciones y tratamientos necesarios para
Ningún médico está a favor de la mala prác- mejorar su proceso. Esta información debe ser,
tica. Pero hay que distinguir cuidadosamente lo según la Ley General de Sanidad de 1986, tanto
que es una mala práctica de lo que son compli- oral como escrita. Oral para mantener la rela-
caciones inevitables e imputables a la enferme- ción de confianza entre el facultativo y el
dad o a los tratamientos aplicados. Pone como paciente, y escrita para que quede constancia
7. El consentimiento informado en Oftalmología 99
las últimas sentencias de los tribunales de la una progresiva disminución de la eficacia del
Jurisdicción Contenciosa y Civil: acto médico, contribuyendo al incremento de la
deshumanización de la medicina (19). También
«…el contenido concreto de la información se pone de manifiesto que en la conducta de los
transmitida al paciente para obtener su consen- profesionales sanitarios queda descartada toda
timiento puede condicionar la elección o el clase de responsabilidad objetiva, de modo que
rechazo de una determinada terapia por razón ha de probarse la concurrencia de culpa en su
de sus riesgos» (16). actuación y el nexo causal entre ésta y el resul-
tado dañoso (20).
Es decir, que aunque una intervención esté La teoría del consentimiento informado, his-
indicada médicamente, el paciente puede deci- tóricamente surge como una evolución del
dir no someterse a ella por los riesgos que ésta modelo paternalista de entender la relación
implica. Se le priva de este derecho, cuando no médico-paciente, que como hemos visto, tiene
es informado correctamente. Esto tiene especial vigencia hasta mediados del siglo XX. Con la
trascendencia en las intervenciones de cirugía llegada de la modernidad se van reconociendo
electiva, como la cirugía refractiva o las inter- los derechos individuales del ciudadano. Se
venciones de cirugía estética palpebral. Así, la impone el principio ético de Autonomía, según
Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, ha conde- el cual los individuos pueden decidir libremen-
nado por no informar de riesgos muy excepcio- te cómo gobernar su vida, siempre que no inter-
nales (posibilidad de necrosis en una interven- fieran con los demás. Desarrollándose en Nor-
ción de reducción mamaria, que se da en tan teamérica, surge un nuevo modelo de relación
solo un 0,44% de estas intervenciones), argu- médico-paciente, fundamentado en este princi-
mentando que cuanto menos necesaria sea una pio de autonomía y las actitudes deliberativas y
intervención quirúrgica, mayor relevancia cobra de participación con el enfermo (13).
la información que el médico debe dar a su El consentimiento informado, debe cumplir
paciente. La línea jurisprudencial de este alto tri- una serie de requisitos:
bunal es que en las intervenciones que no sean
necesarias, la información ha de ser concreta, 1. Es un proceso continuo, hablado, delibe-
actualizada y precedente a la intervención (17). rativo y que debe ser escrito en aquellas
Actualmente el derecho del paciente a ser intervenciones quirúrgicas y procedi-
informado adecuadamente y a que se refleje mientos invasivos que supongan «riesgos
dicha información en un documento de consen- o inconvenientes de notoria y previsible
timiento informado está considerado como un repercusión negativa sobre la salud» (art.
derecho fundamental (18) y no basta con un 8.2 de Ley 41/2002). Se debe registrar en
documento de CI de tipo genérico, ya que como la historia clínica (6).
se recoge en sentencias recientes (Sentencia de 2. Voluntariedad: Debe evitarse la manipu-
30 de junio de 2004 de la Sección 10 bis de la lación de la información. El médico debe
Audiencia Provincial de Madrid): «la informa- actuar con honestidad.
ción no tuvo lugar, ya que en el CI plasmado en 3. Información suficiente y comprensible:
un documento modelo que sirve para todo tipo Sobre la naturaleza y objetivos de la ciru-
de operaciones de estética no se puntualizaron gía, beneficios y efectos secundarios.
las alternativas quirúrgicas». Opciones y alternativas terapéuticas. Hay
La relación médico-paciente ha evoluciona- que informar de las consecuencias seguras
do desde una confianza plena en el modelo de la intervención, los riesgos típicos (no
paternalista del que ya hemos hablado (1,2,8) a los excepcionales o atípicos) y de los ries-
una desconfianza mutua, que preside la rela- gos particulares de ese paciente. La infor-
ción en muchas ocasiones, en el momento mación debe ser comprensible y adaptada
actual. Esta mutua desconfianza ha devenido en al nivel sociocultural del paciente.
102 7. El consentimiento informado en Oftalmología
10. Solans Barri T, Puigdengoles Prat E, Sala Equius A, 17. Esteban M. La operación no necesaria exige extremar
Torrent Solans T, Vila Rubio N, GOL. Consentimiento la información. Diario Médico de 6 de julio de 2004.
Informado. Comunicación solicitada en el XVVII 18. Carrasco D. Otra sentencia avala que el CI es un dere-
Congreso de la Sociedad Española de Oftalmología. cho fundamental. Diario Médico de 22 de septiembre
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Capítulo 8
La historia clínica en Oftalmología
Javier Jiménez Benito
antes de examinarle personalmente. Esto es muy toria clínica el médico considerará cada caso en
importante porque muchos enfermos son aten- particular y actuará según las circunstancias.
didos en el hospital o en el ambulatorio, por En íntima relación con la historia clínica está
diferentes médicos. el secreto profesional, que también está recogi-
La finalidad de la historia clínica es asis- do en el CEDM en el Capítulo IV art. 17 en su
tencial, en tanto es un compendio de la bio- apartado 1, en el cual se reconoce el secreto
grafía clínica del paciente y de las interven- médico como inherente al ejercicio de la profe-
ciones del médico. Se puede considerar la sión y se establece como un derecho del pacien-
herramienta de trabajo más importante en la te a salvaguardar su intimidad ante terceros.
relación-médico paciente. No debemos olvi- Este deber ético de secreto ya se encuentra
dar su sentido práctico, ya que permite ahorrar en el Juramento Hipocrático en la parte dedica-
mucho tiempo en la asistencia a los pacientes, da a la terapéutica:
bien por el médico que la ha redactado o bien
por un colega que atiende circunstancialmen- Lo que en el tratamiento, o incluso fuera de él,
te a ése paciente. viere u oyere en relación con la vida de los
Además de lo comentado, la historia clínica hombres, aquello que jamás debiera divulgarse,
tiene un valor jurídico. Convertida en prueba lo callaré teniéndolo por secreto (15).
material por orden del juez, puede ser la mejor
protección del médico contra las reclamaciones En todo encuentro médico-enfermo, el médi-
o litigios por mala práctica o, por el contrario, la co está obligado por su secreto. No hay excep-
más eficiente prueba condenatoria que se ciones a esa regla basadas en los diferentes tipos
puede esgrimir contra el médico, pues es el tes- o modalidades de ejercicio, bien en la medicina
tigo más objetivo de la calidad, o de la falta de privada o en la pública, en un servicio de urgen-
calidad, del trabajo del médico. cias o en una oficina de inspección, en una pri-
El art. 13 de dicho CEDM, en el apartado sión o a bordo de un barco, en la escuela o en
segundo, habla del deber de conservar la histo- el deporte. Ninguna verdadera Medicina es
ria clínica. Existe la obligación de conservar. El posible sin la confianza de que se guardará el
médico debe cuidar, personalmente o a través secreto.
de la institución en que trabaja, de la seguridad Es un derecho muy protegido y se debe res-
física de su archivo, protegiéndolo contra los petar, incluso aunque el paciente haya falleci-
riesgos de robo, incendio, deterioro o violación do, como afirma del CEDM en su art. 14 apar-
del secreto. El Código de Ética no define los pla- tado 4. El médico también debe exigir el deber
zos de custodia, deberán ser las instancias lega- del silencio para los colaboradores en su pro-
les correspondientes las encargadas de su nor- fesión.
mativa. El apartado 5 está dedicado al uso cien- Es paradójico, pero aunque los médicos
tífico estadístico y docente, siendo éste un uso valoran mucho la confidencialidad, incurren en
legítimo, siempre que se conserve la confiden- conductas en las que, de modo inconsciente,
cialidad del paciente. ponen en peligro la intimidad del paciente (16).
Nos parece interesante destacar el apartado Posiblemente las causas son múltiples, la trivia-
6 del art. 13, en el que se afirma la obligación lización general de la intimidad ajena, la masi-
del médico a proporcionar a otro médico los ficación de la asistencia sanitaria, el desconoci-
datos necesarios para completar el diagnóstico. miento de la normativa tanto ética como legal
La disposición ética del médico es estar del deber de secreto médico.
abierto a cualquier cooperación que vaya en el El art. 17 recoge las excepciones a este
interés sanitario de su enfermos, cuando se le secreto médico, que siendo un deber funda-
requiere la historia clínica por parte de otros mental, no es una obligación absoluta, porque
profesionales (médicos, jueces...) o incluso el se entiende que por encima del bien del secre-
propio paciente (14). Ante la petición de la his- to hay otros bienes superiores ante los que es
8. La historia clínica en Oftalmología 109
El médico no puede negarse a entregar este ción y de la identidad de los fedatarios y demás
documento si es requerido por los tribunales, ya personas que intervengan.
que si alega que no la entrega porque no la rea- La historia clínica se trata, por tanto, de un
lizó o porque no la conserva, estará manifestan- documento privado, pero ello no significa que
do su negligencia profesional. carezca de potencialidad probatoria, pues el art.
Por último, el art. 19 se refiere a la custodia 326 de la LEC señala que harán prueba plena en
de la historia clínica que debe ser diligente, y el proceso cuando su autenticidad no sea
siempre sometido al principio de confidenciali- impugnada por la parte a quien perjudiquen.
dad. El art. 14.4 dispone que «Las Comunidades Un centro o establecimiento sanitario públi-
Autónomas aprobarán las disposiciones necesa- co no es un órgano de la Administración públi-
rias para que los centros sanitarios puedan ca en sentido estricto y, por tanto, los informes
adoptar las medidas técnicas y organizativas médicos que se emitan en el mismo ni siquiera
adecuadas para archivar y proteger las historias pueden tener la consideración de documentos
clínicas y evitar su destrucción o su pérdida público administrativo. En definitiva, no esta-
accidental». Existe una inabarcable legislación mos ante unos documentos que constituyan
de las diferentes Comunidades Autónomas prueba tasada, expresión que obviamente hay
sobre este asunto, con diferentes plazos. que tomar en sentido de prueba legal y no en el
La mayor parte de las sentencias tienden a sentido de prueba valorada según pauta previa-
calificar las historias clínicas de un mero docu- mente establecida, cuyos antecedentes hay
mento privado, pero algunos autores propug- ejemplos en la historia de la procesalística.
nan calificarlas de documento público, lo que Podemos decir, como resumen, que el médi-
tiene importancia en orden a su eficacia pro- co en relación con la historia clínica tiene un
batoria y sanciones por su manipulación y fal- cúmulo de deberes y escaso derechos (25).
sedad. La importancia de la historia clínica como
Recientemente la STS, Sala 3, de 25 de prueba material de las reclamaciones se debe a
Febrero de 2009, rotundamente afirma que no que en ella se recoge toda la actuación médica,
son documentos públicos a efectos probatorios. convirtiéndose en el mejor aliado o el peor ene-
migo del facultativo en un proceso (26).
«No son encuadrables en ninguno de los seis
supuestos del artículo 317 LEC: no son resolu-
ciones ni diligencias ni testimonios judiciales HISTORIA CLÍNICA Y SECRETO MÉDICO
(1.º), no son documentos notariales (2.º), no
están intervenidos por corredor de comercio En íntima relación con la historia clínica está
colegiado (3.º), no son certificaciones expedidas el derecho de la confidencialidad con el pacien-
por Registrador del propiedad o mercantil (4.º), te, y el deber del médico de guardar secreto.
ni están expedidos por funcionario público La definición de secreto (27):
legalmente habilitado para dar fe (5.º y 6.º).
Luego el artículo 319.1 no les es aplicable». Secreto es siempre una verdad conocida por una
o por muy pocas personas, distintas del interesa-
Esta sentencia descarta que sea documento do, cuya revelación sería vivida por éste como un
público, entre otras razones, porque no está atentado contra aquella parte de la propia identi-
expedida por funcionario público, y por tanto dad, en que uno se siente afectado como sujeto y
que tenga la fuerza probatoria de tal clase de la cual quiere mantener velada, tanto si con esta
documentos, como afirma el art. 319 de la Ley verdad está en juego el derecho a la propia fama,
de Enjuiciamiento Civil (LEC), que dice que los como si carece de relevancia ética y social. A esa
documentos públicos harán prueba plena del verdad se le llama secreto objetivo; y a la obliga-
hecho, acto o estado de cosas que documenten, ción de no desvelaría se le llama secreto subjeti-
de la fecha en que se produce esa documenta- vo. A éste se refiere la obligación de secreto.
114 8. La historia clínica en Oftalmología
litigiosa (31). El perito médico ayuda a resolver ca en el expediente, sino únicamente los puntos
una situación de pleito en la medida en que sea que el médico forense considere necesarios
objetivo, con conocimiento de la materia médi- para contestar a los que la autoridad judicial
ca, sepa sintetizar y respaldar sus conclusiones. necesita (34).
Los casos más frecuentes que precisa de peri- Como regla general, el perito tiene el deber
tación son aquellas reclamaciones por respon- de confidencialidad para con el paciente y fren-
sabilidad médica relacionadas por presunta te a terceros sobre todos aquellos datos obteni-
mala praxis, le siguen reclamaciones por dis- dos a través de la exploración pericial llevada a
conformidad con las indemnizaciones por daño cabo a instancia del mismo. El respeto del secre-
corporal en los accidentes de circulación. Son to profesional y el derecho a la intimidad cons-
frecuentes también las reclamaciones por inca- tituyen obligaciones jurídicas ineludibles para
pacidad permanente tanto por enfermedad, los profesionales sanitarios, lo que debe conci-
(contingencia común) como por enfermedad liarse con el deber de colaboración y de lealtad
profesional (contingencia profesional). a los Tribunales de Justicia. Ahora bien, cuando
Existe una gran responsabilidad social de la el perito es designado judicialmente dentro del
profesión médica en la peritación adecuada, ya propio procedimiento, desaparece para con las
que será la prueba fundamental para la gestión partes y para con el Juzgador el vínculo de con-
de las bajas laborales y los diferentes tipos de fidencialidad existente en el ámbito de las rela-
incapacidades. Tenemos que ser conscientes que ciones médico-paciente, por lo que no se puede
suponen un enorme gasto al erario público, hablar de secreto profesional.
constituyendo una de las prestaciones económi- Cuando el médico actúe como perito habrá
cas más importante y gravosa para el Estado (32). de informar al paciente evaluado del propósito
En la gran mayoría de denuncias por presun- de la intervención pericial, de las pruebas que
ta actuación incorrecta profesional en nuestro se le van a hacer y del uso de los resultados de
medio, no existe realmente una actuación con- la intervención pericial.
traria a la Lex Artis, sino un problema de infor- Cabe preguntarse, si el perito puede requerir
mación. Gran parte de los casos la reclamación del tribunal o del propio paciente su historia clí-
se produce por una complicación típica de la nica, por entender que el conocimiento de la
intervención quirúrgica, de la que el paciente misma es importante para elaborar le dictamen
comenta no haber sido debidamente informado, pericial. Es evidente que la historia clínica de un
o cuyo riesgo no había asumido. Cuando se pro- paciente puede ayudar al perito a la hora de rea-
duce esta complicación, el enfermo la interpre- lizar el estudio pericial, pero no es parte de la
ta como fruto de una mala actuación profesio- prueba pericial, por lo que, en base a la finali-
nal (mal praxis). Por este motivo el informe peri- dad de dicha documentación, para acceder a
cial es favorable al oftalmólogo en la inmensa ella podría ser preciso el consentimiento del
mayoría de los casos (33). paciente. Esta cuestión fue abordada por la más
Respecto al uso de la historia clínica en el alta instancia de protección de los derechos
peritaje, la metodología debiera ser la petición humanos, el Tribunal de Estrasburgo, que esta-
por parte de la autoridad judicial de la historia bleció:
clínica para que sea el médico forense el que 1. El acceso por parte del interesado a datos
examine la misma, recogiendo aquél los datos médicos que le conciernen está integrado den-
que sean necesarios para la instrucción del pro- tro del derecho a un juicio equitativo cuando su
ceso judicial, ya que es la persona que, en defi- conocimiento y utilización se hace necesario
nitiva, va a realizar los correspondientes infor- para la defensa de sus intereses en juicio, aún
mes médico legales en base a los cuales la auto- cuando haya terceros interesados en el manteni-
ridad judicial va a justificar el procedimiento. miento del secreto.
Por tanto, si tenemos en cuenta lo reseñado, no 2. El derecho a la intimidad no impide su
sería necesario que se incluyera la historia clíni- uso, en contra de la voluntad del afectado,
116 8. La historia clínica en Oftalmología
ma prevista en el tipo penal) y a que abone El Tribunal Supremo llega a decir en Senten-
como indemnización civil la cantidad de cia de 24/5/1999 lo siguiente «El argumento hay
2.000.000 de pesetas, declarándose la respon- que interpretarlo a contrario sensu, y la ausen-
sabilidad civil subsidiaria a la Diputación Pro- cia de historial clínico constituye una negligen-
vincial de Valencia. Asimismo se impone el cia adicional que impide la aplicación del
pago de las costas procesales. párrafo último del art. 1093 del Código Civil».
Diario médico, 6/03/2009. Normativa. «Un Dicho párrafo en el Capítulo II de las obligacio-
fallo condena el acceso ilegal a una historia clí- nes que nacen de la culpa o negligencia. El
nica pero apela al indulto». La Audiencia de párrafo al que se refiere sería un eximente en
Palma de Mallorca ha condenado a un médico referencia a la negligencia o culpa. Art. 1093
por delito de revelación de secreto. El condena- «La responsabilidad de que trata este artículo
do, médico coordinador del centro de salud, cesará cuando las personas en él mencionadas
accede a la historia clínica de un compañero prueben que emplearon toda la diligencia de un
que no era su paciente desde un terminal infor- buen padre de familia para prevenir el daño.»
mático. El tribunal admite que los «tres años de Esta norma no tendría validez en el caso de
cárcel y nueve de inhabilitación» que le impo- ausencia de la historia clínica
nen por la aplicación legal de vulneración del
secreto por acceder a la historia clínica de un
paciente sin motivo justificado, son excesivos y La historia clínica y el consentimiento
apela al indulto. Además, le impone al médico informado
una multa y una indemnización de 1.200 euros
en concepto de daño moral. La sentencia ha La historia clínica puede demostrar la exis-
sido recurrida al Tribunal Supremo. tencia del consentimiento informado, aunque
el documento no esté como tal en la historia
clínica, si en los demás documentos de la his-
La historia clínica y la prueba toria clínica permiten concluir que hubo
información verbal. Sala de lo Contencioso
La sentencia de la Audiencia Provincial de del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
Barcelona de 15 de Enero de 1998 absolvía a un (diario médico 26/10/2007. Normativa). Tam-
oftalmólogo que realizó una operación de PRK bién Tribunal Supremo de la Sala de lo Civil
en ambos ojos con evolución desfavorable des- de 1 de julio de 1997 dictamina en el mismo
pués de 5 meses de intervención, debido a que el sentido.
paciente no respetó el tratamiento prescrito. La
prueba exculpatoria fue la historia clínica bien
elaborada, con anotaciones concretas sobre el La historia clínica y la custodia
tratamiento postoperatorio y su incumplimiento.
La sentencia afirma que «...la historia es un dato El deber de custodia de la historia clínica será
de extraordinaria importancia en el ámbito médi- de los centros o instituciones sanitarias y de los
co, ya que en ella han de quedar reflejadas todas profesionales cuando sean ellos los que desarro-
o al menos las más importantes incidencias del llen su actividad profesional de manera indivi-
tratamiento, seguimiento y control del paciente». dual. El paciente no puede exigir el historial si
Sentencia de Audiencia Provincial de Barce- venció su custodia (diario médico 21/11/2008.
lona 15 de Enero de 1999, manifiesta «La histo- Normativa).
ria clínica es un dato de extraordinaria impor- Diario médico 16/02/2009. La cesión de la
tancia en el ámbito médico y precisamente por historia clínica a un tribunal eclesiástico requie-
su trascendencia no puede haber razones para re la previa autorización del afectado, según
dudar de su contenido, a no ser que se aporten informe jurídico de la Agencia Española de Pro-
datos serios que induzcan a pensar lo contrario.» tección de Datos.
8. La historia clínica en Oftalmología 119
33. Menéndez de Lucas JA, Luque Mialdea F, Molina Seo- 36. Menénedez de Lucas JA, Zato Gómez de Liaño MA.
ane V. Denuncias en oftalmología en España. Arch Op cit. p 109.
Soc Esp Oftalmol 2009; 84: 459-468. 37. Gisbert Calabuig JA, Villanueva Cañadas E. Op cit ; p
34. Rodríguez Jouvencel M. Manual del perito médico: 116.
fundamentos técnicos y jurídicos. Madrid: Ediciones 38. Xiol Ríos JA. El valor vinculante de la jurisprudencia.
Díaz de Santos S.A; 2002; p 316. Xiol Ríos JA. En: Jurisprudencia civil (2005-2007):
35. Hernadez Martínez-Campello C. Sánchez León M, Análisis crítico. Colección Estudios de Derecho Judi-
Borobia Fernández C, Perea Pérez B, Requero Ibáñez cial. Vol 133/2007; S.L: Centro de Documentación
JL, Alías Martín P. Op cit. Judicial; 2007; pp 413-457.
Capítulo 9
La intervención del perito oftalmólogo en la jurisdicción
penal: principales motivos de denuncias
José Antonio Menéndez de Lucas
Posiblemente, una de las principales preocu- años en resolverse (1), es una experiencia muy
paciones que actualmente tiene el oftalmólogo desagradable, que acarrea importantes perjui-
es verse implicado en una denuncia por una cios para el oftalmólogo denunciado. Por ejem-
actuación profesional presuntamente incorrec- plo, está demostrado, que durante este periodo
ta. Hemos demostrado que en la inmensa mayo- aumenta el riesgo de sufrir nuevas denuncias
ría de estas denuncias, al menos en nuestro (3,4).
medio, no existe realmente una actuación con- Un oftalmólogo que trabaje en la Sanidad
traria a la Lex Artis, sino un problema de infor- Pública Inglesa NHS (Nacional Health Service),
mación (1). Esto ya era un hecho conocido a sufrirá al menos una reclamación durante los
nivel internacional (2). Así pues, el evidente treinta años de su vida profesional. Incluso,
incremento del número de denuncias en los haciendo una serie de aproximaciones, se ha
últimos años obedece a una serie de factores de llegado a concretar en un 30% la probabilidad
tipo socio-económico (mayor concienciación que tiene ese oftalmólogo de ser denunciado en
de los derechos del paciente, evolución del los próximos 10 años. Esta probabilidad aumen-
modelo asistencial de carácter paternalista al ta al 90% si en lugar de ser un oftalmólogo
actual más participativo, proliferación de los medio es un consultor. En EEUU la situación es
seguros de responsabilidad civil, etc.) y no debe aún peor, ya que el promedio de reclamaciones
interpretarse como el reflejo de una peor cali- judiciales de un oftalmólogo medio a lo largo de
dad en la asistencia médica, que sin duda algu- su vida profesional asciende a 2,8 (5).
na ha mejorado en los últimos años. A pesar del interés que despierta entre los
Hemos comprobado que en la mayoría de profesionales el tema de la responsabilidad en
los casos la reclamación se produce por una oftalmología, son escasos los artículos publica-
complicación típica de ese tipo de intervención dos y la mayoría de ellos son norteamericanos
quirúrgica, del que el paciente no había sido (2). Concretamente en España, solamente tene-
debidamente informado, o cuyo riesgo no había mos referencia de dos series analizadas sobre
asumido, y que interpreta como fruto de una este tema (6,7). Por esto hemos considerado,
mala actuación profesional (mal praxis). Por este interesante realizar una revisión de las denun-
motivo el informe pericial es favorable al oftal- cias en las que hemos intervenido pericialmen-
mólogo en la inmensa mayoría de los casos te en los últimos años, clasificándolas en diver-
(82%) y las condenas, al menos en el ámbito sas categorías en relación al tipo de actuación
penal son muy excepcionales (2-4%) y en la oftalmológica que origina la reclamación; así
mayoría de los casos por falta (no por delito), como analizar la frecuencia y características
por lo que no da lugar a una inhabilitación pro- peculiares de cada grupo. El propósito de este
fesional, ni implica antecedentes penales. Sin trabajo es compartir nuestra experiencia con el
embargo y aunque sean excepcionales las con- resto de los compañeros oftalmólogos y tratar de
denas en estos casos, la ansiedad que conlleva extraer algunas conclusiones útiles para la prác-
estar pendiente de un procedimiento judicial tica diaria. Conocer a fondo el problema puede
que por término medio suele tardar unos dos ser la mejor forma de prevenir futuras reclama-
122 9. La intervención del perito oftalmólogo en la jurisdicción penal: principales motivos de denuncias
ciones en situaciones similares y, en definitiva, dencia para el oftalmólogo por las repercusio-
mejorar la calidad asistencial que ofrecemos a nes que pueden tener (9). Hemos reconocido
nuestros pacientes. personalmente al paciente-denunciante en
Hemos realizado un estudio retrospectivo, todos los casos, excepto en uno que no fue posi-
que ha sido recientemente publicado (8) de ble porque había fallecido, y en todos los casos
todas las denuncias por las que se ha solicitado el informe pericial fue realizado por el mismo
informe a la Sección de Oftalmología de la Clí- oftalmólogo. Determinamos el número medio
nica Médica Forense de Madrid, en los últimos de reclamaciones por año; las clasificamos en
nueve años. En esta Sección se informan los función de la actuación oftalmológica que ha
asuntos derivados por forenses no especialistas motivado la denuncia y determinamos el por-
de la Comunidad de Madrid. No incluimos centaje de las denuncias totales correspondien-
aquellos asuntos en los que se solicita informe a te a cada grupo. Posteriormente analizamos en
dicha Sección por asuntos de presunta negli- cada grupo las causas más frecuentes de recla-
gencia médica producida por la actuación den- mación, la información aportada al paciente, la
tro de una especialidad que no sea oftalmología proporción de casos en los que se consideró la
y que ocasiona una secuela a nivel ocular. Por actuación incorrecta y si la resolución judicial
ejemplo, un caso de catarata traumática produ- fue favorable o desfavorable al oftalmólogo.
cida durante una depilación con láser de la ceja El número total de informes realizados en la
u otro caso de neuritis óptica isquémica en el Sección de Oftalmología de la Clínica Médico
contexto de una intervención de hernia discal. Forense de Madrid, desde el 1 de enero de
Durante este periodo hemos informado en 90 2000, hasta el 31 de diciembre de 2008, han
reclamaciones judiciales por actuaciones oftal- sido de 90. Esto implica una incidencia media
mológicas. En la práctica totalidad de los casos anual de 10 reclamaciones. Clasificamos estas
la reclamación se planteaba en el ámbito juris- 90 denuncias en siete grupos en función de la
diccional penal, aunque en 7 casos (7,77%) subespecialidad en que se encuadra la actua-
informamos en algún asunto solicitado por tri- ción oftalmológica que las ha originado, que
bunales de la Jurisdicción Contencioso Admi- representamos con sus valores porcentuales
nistrativa (competentes en reclamaciones por la correspondientes en la figura 1.
asistencia prestada en hospitales públicos) y no
hemos intervenido en reclamaciones planteadas
ante Tribunales de la Jurisdicción Civil, donde Grupo 1.º Cirugía de cataratas: 29 casos (33%)
suelen actuar los peritos privados, designados
por las partes. Como sabemos, las reclamacio- Es el grupo más numeroso, con 29 denun-
nes por la Vía Penal son las de mayor trascen- cias, que suponen un 33% del total. En la mayo-
ría de los casos el motivo de la reclamación es
el mal resultado de la intervención al producir-
se una complicación típica de este tipo de inter-
venciones. Así encontramos 5 casos de des-
prendimiento de retina considerado en relación
con la intervención (estos casos no se incluye-
ron en el grupo de desprendimiento de retina),
3 casos de descompensaciones endoteliales, 3
hemorragias expulsivas, 3 endoftalmitis, 3 luxa-
ciones posteriores del núcleo y dos roturas de la
cápsula posterior con secuelas. En dos casos
consideramos que la denuncia estaba motivada
claramente por un interés económico: uno de
Figura 1. ellos fue un paciente que ocultó al cirujano su
9. La intervención del perito oftalmólogo en la jurisdicción penal: principales motivos de denuncias 123
ambliopía y luego reclamó por el mal resultado tas. Este último asunto llegó a juicio y se resol-
de la intervención respecto a la agudeza visual vió con sentencia absolutoria.
alcanzada tras la intervención; y el otro una En la mayoría de los casos de cirugía con
luxación del núcleo a la cavidad vítrea, en el láser Excímer la denuncia se plantea por compli-
que la paciente se mostraba manifiestamente caciones típicas de estas intervenciones (descen-
interesada en obtener una indemnización. tramientos de la ablación, defectos en el corte
Dentro de este grupo hay algunos casos del «flap», queratitis post-quirúrgica,…) que sue-
peculiares, como uno de una paciente que len estar recogidos en el documento de CI, por
denuncia a su oftalmólogo, de la Seguridad lo que el informe pericial suele ser favorable y
Social, por no retirarle un punto que le rozaba y habitualmente se archivan. Por el contrario, en 3
que le obligó a acudir a un oftalmólogo privado, de las 16 denuncias de este grupo el informe
que según refiere, le solucionó las molestias. pericial fue desfavorable al oftalmólogo; fueron
Hay otro caso en el que se produce un error en casos en los que se produjo un defecto refracti-
el cálculo de la lente intraocular que ocasiona vo residual predecible y esperable al intervenir
un defecto refractivo miópico de cuatro dioptrías fuera de los límites actualmente aceptados para
que se corrigió posteriormente mediante LASIK, estas técnicas (hipermetropías superiores a 5
pero a pesar de ello, el paciente denunció ale- dioptrías (10,11), o miopías de más de –10 ó –12
gando disminución de la calidad de visión en dioptrías). Uno de ellos fue una intervención de
ese ojo. En otro caso se denuncia al oftalmólo- LASIK, realizada de forma bilateral simultánea
go por un delito de estafa, al cobrar a la pacien- en un paciente que sufría una ambliopía profun-
te una lente de cámara anterior que nunca llegó da en su OD por una miopía magna (–22 D) y
a implantar. En este caso, no hubo condena por- con una miopía importante (–9,5 D) en el OI. En
que se admitió durante el juicio la prescripción este caso, el cirujano fue condenado por impru-
del delito. Finalmente, un caso en el que el ciru- dencia grave, pero en grado de falta, por lo que
jano olvidó realizar la iridotomía en un implan- no se le inhabilitó, pero tuvo que indemnizar al
te de LIO de cámara anterior y se produjo un paciente con unos 30.000 €, por las graves
bloqueo pupilar que ocasionó una amaurosis. secuelas ocasionadas. Los otros dos casos son
Es el único caso en el que se produce condena denuncias contra el mismo oftalmólogo en casos
por falta de imprudencia, de los tres en los que muy similares: los pacientes son mujeres hiper-
se llegó a celebrar juicio oral, dentro de este métropes de más de 5 dioptrías de equivalente
grupo. esférico, présbitas y con ambliopía ligera que
quedan con defectos refractivos residuales y con
reducción de la calidad visual. El documento de
Grupo 2. Cirugía refractiva: 16 denuncias (18%) consentimiento informado que firmaron era para
una intervención de LASIK miópico en lugar de
Es el segundo grupo en frecuencia, con 16 hipermetrópico. Uno de ellos está pendiente de
casos. La inmensa mayoría (88%) son casos de juicio y en el otro se celebró juicio oral, y el
intervenciones con Láser Excímer: Hay 2 casos oftalmólogo fue absuelto.
de PRK, 8 de LASIK miópico y 4 de LASIK
Hipermetrópico. Los dos casos restantes fueron
intervenciones intraoculares en las que se pro- Grupo 3.º Cirugía oculoplástica: 13 casos (14%)
dujo endoftalmitis: en un caso fue un implante
secundario de LIO que se archivó, y el otro un Seis de estas trece denuncias, son por mal
caso de cirugía de cristalino transparente, que resultado en intervenciones de blefaroplastia
se realizó de forma bilateral simultánea y se pro- (fig. 2). Además de la secuela estética, los casos
dujo una endoftalmitis en uno de los ojos. El que llegan a los juzgados suelen tener impor-
documento de consentimiento informado (CI) tantes repercusiones funcionales al comprome-
que firmó la paciente era de cirugía de catara- terse la oclusión ocular (lagoftalmos en ojo
124 9. La intervención del perito oftalmólogo en la jurisdicción penal: principales motivos de denuncias
rarlo válido. En todos estos casos el informe peri- nósticos en la asistencia realizada de urgencia.
cial fue siempre favorable al oftalmólogo y se De estos seis presuntos errores, tres de ellos fue-
archivaron todas estas denuncias, sin llegar a ron endoftalmitis producidas por cuerpos extra-
celebrarse juicio oral. ños intraoculares que no fueron detectados
durante la primera asistencia. En dos de estos
tres casos, el paciente no refirió estar realizando
Grupo 5.º Miscelánea: 9 casos (10%) una actividad de riesgo de entrada de un cuer-
po extraño intraocular (taladrar, picar, marti-
Hemos incluido en este grupo nueve denun- llar,…) por lo que no se hizo exploración radio-
cias no clasificables en ninguno de los otros lógica. Este tipo de denuncias son relativamente
apartados. Algunas de estas denuncias refleja- frecuentes, ya que la secuela es importante
ban problemas de información muy evidentes, (generalmente amaurosis) y suelen ser conside-
como el caso de un paciente que motivaban su rados accidentes laborales, por lo que están
queja en que se había producido un rechazo del dentro de la cobertura de una mutua laboral. En
injerto en una queratoplastia o el de otra los otros tres casos de errores diagnósticos, es
paciente que denunciaba porque había recidi- muy posible que influyeran problemas de rela-
vado su exotropia, después de operarla. Hay ción con el paciente durante la asistencia de
casos en los que se alegan errores de ejecución: urgencia, ya que eran pacientes conflictivos, de
en un caso al realizar la fotocoagulación a un nivel sociocultural bajo, y alguno de ellos con
prematuro y en otro al realizar una queratecto- dificultades muy evidentes para expresar su sin-
mía superficial manual, en lugar de haberla tomatología.
hecho con láser Excimer. Hay un caso en el que En las dos denuncias restantes se produce un
se plantea la denuncia por un retraso de seis error en la ejecución de la actuación médica de
meses en diagnosticar una queratitis por acant- urgencia. Los denunciados no son oftalmólogos,
hamoeba, en una paciente que había evolucio- en un caso es una teniente médico, y en el otro
nado favorablemente con el tratamiento antivíri- un cirujano general. En uno de los casos se pro-
co y antibacteriano que había seguido durante duce una catarata traumática por una aguja que
estos meses. Y finalmente hay otro grupo de penetra a través de la córnea, al tratar de extraer
denuncias en las que no existe fundamento un cuerpo extraño enclavado mediante irriga-
alguno, salvo el interés económico al pretender ción con la aguja montada en la jeringuilla, y en
conseguir una indemnización, por un supuesto el otro se produce una queratitis por salpicadu-
efecto secundario de una dilatación pupilar con ra de pegamento biológico sobre la córnea, con
un colirio ciclopléjico; en uno de los casos la el que se intentaba cerrar una herida palpebral
paciente refería haber estado viendo «todo de un niño. No hemos encontrado condenas
blanco» durante seis meses, y en el otro alega- dentro de este grupo.
ba que la aplicación del colirio cicloplíejico le
había desencadenado una fibromialgia, un «sín-
drome de la fatiga crónica» y un «síndrome de Grupo 7.º Glaucoma: 3 casos (3%)
sensibilidades químicas múltiples». En todos
estos casos, el informe pericial aclaró que no De estos tres casos, dos son por error diag-
había habido mala praxis y el asunto se archivó. nóstico. En uno de ellos se alegan secuelas cam-
pimétricas ocasionadas por un retraso en el diag-
nóstico del glaucoma. Al paciente no se tomó la
Grupo 6.º Urgencias Oftalmológicas: tensión ocular (PIO) en dos ocasiones, a lo largo
8 casos (9%) de cuatro meses, cuando el motivo por el que
consultaba era enrojecimiento ocular. Posterior-
De las ocho denuncias que encontramos en mente, se llegaron a detectar tensiones intraocu-
este grupo, seis de ellas fueron por errores diag- lares de 52 mmHg. El informe pericial conside-
126 9. La intervención del perito oftalmólogo en la jurisdicción penal: principales motivos de denuncias
DISCUSIÓN
figurar en el documento de CI firmado por el Hemos visto que otro tercio de estos casos se
paciente, ya que son complicaciones típicas. producen porque el resultado de la intervención
Como hemos visto anteriormente es muy discu- no ha sido el esperado por el paciente. Probable-
tible aplicar criterios de obligación de resulta- mente estas denuncias podrían haberse evitado
dos en este tipo de intervenciones, ya que con una información correcta preoperatoria dejan-
puede producirse una mayor o menor retracción do claro que este tipo de intervenciones no siem-
cicatricial dependiendo de factores personales pre consiguen la recuperación funcional visual.
propios de cada paciente y así lo consideran En el último tercio de las reclamaciones se
algunos de los magistrados, incluso dentro de la producen por un presunto error en la ejecución
Jurisdicción Civil (22). de la intervención. En dos de estas tres denun-
En todas las series publicadas las denuncias cias, se aportan informes de otros facultativos
relacionadas con el desprendimiento de retina que critican a posteriori el tratamiento aplicado
suponen un porcentaje importante (entre el 7 y al paciente. Este tipo de escritos están presentes
el 16% de los casos) (4,6,10,11). En nuestra revi- en la cuarta parte (26%) de las denuncias a
sión suponen un 13% de las denuncias analiza- oftalmólogos que hemos investigado (1). Debe-
das, ocupando el cuarto grupo en frecuencia. En ríamos ser sumamente prudentes en la elabora-
una revisión de las causas de reclamaciones, ción de los informes, evitando hacer considera-
dentro de este grupo de cirugía vitreorretiniana, ciones sobre la corrección o no de la actuación
que tuvieron lugar en la sanidad pública inglesa de otros colegas, que claramente exceden de
(NHS) entre 1995 y 2006, destaca como motivo nuestra obligación de información al paciente,
principal los problemas o errores en el periope- salvo que hayamos sido designados peritos en
ratorio (53%), seguido por los fallos en el diag- esa causa. Habitualmente ignoramos el uso que
nóstico o tratamiento (34%), y con mucha menor el paciente pueda hacer de este tipo de infor-
frecuencia las reclamaciones por causas poco mes, pero pueden llegar a constituir un indicio
fundamentadas (9%) o las que se planteaban por de culpabilidad del compañero, que el abogado
fallos de los equipos (3%) (23). del denunciante no dudará en utilizar.
Jerome W. Bettman (10), considera que los En el grupo quinto en frecuencia, sería el de
errores en el diagnóstico del desprendimiento miscelánea con 9 casos, que representan el
de retina son la causa más frecuente de denun- 10% del total. En todas las series publicadas hay
cias dentro de este grupo. Algunas veces este un apartado de reclamaciones no clasificables
error es fruto de una exploración incorrecta al en otros grupos, con una frecuencia habitual-
no haber realizado un examen del fondo de ojo mente baja (entre el 6,6 y el 16%). En nuestra
previa dilatación pupilar y con oftalmoscopio revisión, dentro de este grupo nunca se ha
indirecto o no haber descartado lesiones en el encontrado indicios de mal praxis y no hemos
ojo contralateral. Coincidimos con su opinión visto condenas.
de que un pequeño desprendimiento, que no ha Las denuncias por problemas relacionados
sido diagnosticado después de una cuidadosa con la asistencia a urgencias oftalmológicas,
exploración oftalmoscópica bajo midriasis, no son el sexto grupo en frecuencia y representan
debe considerarse mal praxis. Un error diagnós- el 9% del total de reclamaciones estudiadas.
tico, para que sea punible, al menos desde el También es algo más alto el porcentaje de este
punto de vista penal, debe tener una entidad grupo comparado con las cifras de otros auto-
importante, como lo recoge la Jurispruden- res: así Bettman considera que representan un
cia (24): «El error en el diagnóstico no es tipifi- 6,8 % y Nadeem tan sólo un 4%. Hemos visto
cable (= condenable) salvo que por su entidad y que el facultativo implicado habitualmente no
dimensiones sea una equivocación inexcusa- es oftalmólogo, lo cual puede explicar que en la
ble». En nuestra revisión los errores en el diag- mayoría (6 de las 8 denuncias de este grupo) el
nóstico del desprendimiento representan un ter- motivo sea un error diagnóstico. La mitad de
cio de las denuncias dentro de este grupo. estos errores diagnósticos se producen por no
130 9. La intervención del perito oftalmólogo en la jurisdicción penal: principales motivos de denuncias
descartar la presencia de un cuerpo extraño en los últimos ocho años y medio. Es decir, un
intraocular, que en pocas horas ocasiona una promedio anual de 10 denuncias, que no puede
endoftalmitis con importantes secuelas o inclu- considerarse elevado, en relación al elevado
so produce la pérdida anatómica o funcional número de actuaciones oftalmológicas realiza-
del ojo. Es difícilmente defendible, desde el das en este periodo de tiempo en la población
punto de vista pericial, la conducta del faculta- de Madrid.
tivo que no hace una radiografía de órbita para La intervención oftalmológica que más recla-
descartar un cuerpo extraño intraocular, a un maciones produce es la cirugía de cataratas, por
paciente que acude a urgencias refiriendo haber el gran número de operaciones de este tipo que
estado realizando una actividad de riesgo (tala- se realizan y por la posibilidad de ocasionar gra-
drar, picar,…). Recientemente se publicaba un ves complicaciones, no porque aisladamente
caso de un paciente que fue diagnosticado en estas intervenciones sean una actuación de ries-
urgencias de laceración corneal y a las 24 horas go. El segundo lugar, en frecuencia de reclama-
regresó con una endoftalmitis postraumática por ciones lo ocupa la cirugía refractiva, general-
un cuerpo extraño intraocular no detectado. La mente intervenciones de LASIK. Ambos grupos
sentencia fue absolutoria, considerando que el conjuntamente suponen algo más de la mitad
diagnóstico de urgencias no es definitivo, sino de las denuncias. El tercer lugar en frecuencia,
que responde a una primera impresión sobre el en nuestra serie, lo ocupan las intervenciones
estado del enfermo (25). de cirugía oculoplástica, suelen ser denuncias
El último grupo en frecuencia de denuncias, por lagoftalmos secundarios a blefaroplastias.
con sólo tres casos que representan el 3% del En cuarto lugar, están las denuncias relaciona-
total, es el grupo de glaucoma. Este grupo suele das con el desprendimiento de retina; un tercio
tener baja frecuencia en todas las series: 7,8% ellas son por errores en el diagnóstico, otro por
en la de Bettman (10) y 5% en la de Nadeem (4). mal resultado de la intervención y otro por mala
Aunque las denuncias por glaucoma son muy ejecución de la misma. Hemos comprobado
poco frecuentes, sólo 43 casos en 10 años en la que los errores diagnósticos en las urgencias
sanidad pública inglesa (26), cuando se plante- oftalmológicas, en concreto, no detectar cuer-
an son las reclamaciones que mayor probabili- pos extraños intraoculares, son una causa relati-
dad tienen de resolverse obteniendo una indem- vamente frecuente de reclamaciones. El grupo
nización. Así, el 64% de estos casos en el Reino de menor incidencia es el de glaucoma.
Unido y el 42% en Estados Unidos consiguen En la mayoría de los casos, la denuncia se
una indemnización. Para Bettman, la mayoría plantea por un resultado desfavorable de la
ocurren por retraso en el diagnóstico; y aquellos intervención, con el que el paciente no contaba,
casos en los que sólo se han hecho tonometrías pero que habitualmente estaba recogido en el
digitales, pero no se ha examinado cuidadosa- documento de CI como complicación típica de
mente la papila, ni se han hecho campos visua- ese tipo de intervención, por lo que el informe
les son muy difíciles de defender (10). Coincidi- pericial habitualmente es favorable al oftalmó-
mos con su criterio, por lo que informamos des- logo y la denuncia se archiva. Por el contrario,
favorablemente en uno de los dos casos, a pesar hemos encontrado casos en los que se producen
de lo cual el caso fue archivado, sin que se pro- complicaciones previsibles y evitables, deriva-
dujera condena para el oftalmólogo. dos de intervenciones incorrectamente indica-
das, generalmente de cirugía refractiva. En estos
casos el informe pericial no ha sido favorable y
CONCLUSIONES se han producido condenas.
De todas las denuncias analizadas, el 16%
A pesar de haberse incrementado última- está aún pendiente de resolución judicial, el
mente el número de denuncias contra los oftal- 75% han sido archivadas, solo el 7% han llega-
mólogos, este sigue siendo bajo: 90 denuncias do a juicio y solo un 2% han sido condenadas
9. La intervención del perito oftalmólogo en la jurisdicción penal: principales motivos de denuncias 131
por falta, lo cual no implica inhabilitación pro- 10. Morcillo Agramunt M, Amorós García S, Babiera
Sabater J. Tratamiento de la hipermetropía de equiva-
fesional del oftalmólogo denunciado. lente esférico mayor de +5 D con lasik: resultado.
En un 26% de las denuncias hemos hallado Microcirugía ocular 2000; 2.
informes de otros facultativos criticando a pos- 11. Pérez-Santonja JJ, Sakla HF, Ayala-Espinosa MJ, Car-
dona-Ausina C, Alió JL. Queratomileusis in situ con
teriori la actuación profesional del oftalmólogo láser Excimer (lasik) para hipermetropía: resultados
denunciado y documentos de CI incorrectos o preliminares. Arch Soc Esp Oftalmol 1999; (2).
incompletos, así como pacientes que aseguran 12. Bettman JW. Seven hundred medicolegal cases in opht-
que su cirujano les hizo promesas de resultados halmology. Ophthalmology 1990; 97(10): 1379-84.
13. Tomkins C. Over 120 years of defending ophthalmo-
o les minimizó los riesgos de la intervención logists. Br J Ophtal 2006; 90: 1084-5.
propuesta. Probablemente con un mayor cuida- 14. Brick DC. Risk management lessons from a review of
do de la información y de la relación médico- 168 cataract surgery claims. Surv Ophthalmol 1999;
43(4): 356-60.
paciente disminuiría el número de denuncias y 15. Esteban M. El riesgo típico en una intervención no se
aumentaría la calidad asistencial. indemniza si hay buena praxis. Diario Médico de
13/12/06. Normativa.
16. Redacción. Andalucía. El riesgo previsible e inevita-
ble de una operación no se paga. Diario Médico de
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Capítulo 10
La intervención del perito oftalmólogo en la jurisdicción
civil: demandas por imprudencia profesional. Los acuerdos
extrajudiciales o conciliaciones
José María Pérez Pérez
Existe una «Justicia Divina» (o utópica para – Granjearse la «confianza» del paciente:
algunos) y «una justicia humana», que no siem- cobrar más honorarios.
pre se entrecruzan, dado que: «lo que no se – Solicitar agradecimiento del paciente: esti-
puede probar, nunca aconteció»; «lo que no mular la vanidad.
está en autos: no existe»; «lo que no está en la – Presentarse como «el salvador»: engrande-
historia clínica, no existe»; «lo que se trata de cer la soberbia.
defender, no debe ir por procedimiento equivo- – Motivar la propia pericia en una posible
cado»; «la verdad puede ser ocultada». demanda: precios abusivos.
No solamente se será diligente, sino que ade- – Venganza sórdida al compañero: mez-
más se intentará parecerlo. quindez.
Tribunal Supremo 06.07.95 «el caso fortuito 3.º Relación de causalidad entre esa conducta y
es un evento imprevisible» el daño inferido: de tiempo, de espacio, de grado.
Culpa: Hechos: tardanza de 26 días en cirugía de
La Regla IX del Decálogo de San Ivo, siglo desprendimiento de retina.
XIII, declara que: «La demora y la negligencia si No se informó sobre la obligada inmoviliza-
causan perjuicio al cliente, y cuando eso acon- ción hasta el día del ingreso.
tece, debe indemnizarlo. Sentencia: absolución. El tribunal cree que
Puig Brutau (abogado 1909-2003): «la no existe responsabilidad patrimonial, ya que
acción u omisión voluntaria, pero realizada sin «no se advierte que el perjuicio invocado sea
malicia, que impide el normal cumplimiento de una consecuencia de la prestación sanitaria». El
una obligación». fallo entiende que «frente a la alegada falta de
«La culpa médica es el criterio de imputa- información, no se advierte que ello haya teni-
ción de la responsabilidad del profesional» (Xiol do incidencia en sus padecimientos, que res-
Ríos) (22). ponden a un desprendimiento de retina antiguo,
La responsabilidad puede ser: es decir, anterior al momento en que acudió a
los servicios públicos»
Clases de responsabilidad Médico Centro sanitario – Extracontractual: Le compete al damnifica-
Forma de respuesta Individual Empresarial
do demostrar la culpabilidad del autor del acto.
La relación entre ambas partes no nace anterior
Tipo relación Contractual Extracontractual
al acto jurídico (contrato) sino del mismo hecho
Responsabiliad Subjetiva Objetiva jurídico, cuando este se produce.
Por ejemplo: La no realización de las prue-
– Contractual. Mediante un contrato, que bas necesarias produjeron demora en el diag-
en términos generales, es definido como un nóstico de tumor renal por el que falleció la víc-
acuerdo privado, oral o escrito, entre partes que tima, aunque el diagnóstico fue el correcto una
se obligan sobre materia o cosa determinada, y vez establecido.
a cuyo cumplimiento pueden ser exigidas. A pesar de que la responsabilidad extracon-
Es un acuerdo de voluntades que genera tractual de las administraciones públicas está
derechos y obligaciones para las partes. configurada como una responsabilidad objetiva,
Es el incumplimiento de una obligación naci- no quiere decir que baste haber ingresado en un
da de dicho contrato. Hay una obligación preci- centro hospitalario público y ser sometido a un
sa de realizar un hecho determinado. Basta tratamiento terapéutico para que exista indem-
demostrar el incumplimiento para que se presu- nización si resultare algún daño para él.
ma la culpa. Existe un contrato (uno debe hacer Para que haya obligación de indemnizar
algo, el otro paga una cantidad determinada). debe existir:
Onus probandi: determinación de cuál de los a) Relación causa efecto entre la actuación
dos litigantes ha de acreditar la existencia de los médica y el daño recibido.
daños. b) El daño debe ser antijurídico, es decir, que
En la responsabilidad contractual ha de ser la se trate de un daño que el paciente no tenga la
víctima del daño quien debe probar la relación obligación de soportar (Magistrado Francisco
de causalidad entre la acción culposa y el daño González Navarro. Sala Contencioso-Adminis-
resultante, es decir, el perjudicado deberá trativo del Tribunal Supremo).
demostrar, aparte de la existencia del daño, que Hechos (sentencia 2005):
en el incumplimiento de la prestación por parte «Médico que acude a urgencias por una
del deudor concurren los requisitos determinan- hemorragia nasal. Tras ser dado de alta volvió al
tes de su responsabilidad: centro porque seguía presentando sangrado en
1.º Conducta culpable. la nariz. Varios días después fue sometido a una
2.º Daño causado. embolización de la arteria maxilar interna izda.,
10. La intervención del perito oftalmólogo en la jurisdicción civil: demandas por imprudencia... 137
de la que tuvieron que desistir al no poder dejar – El mal funcionamiento de los servicios
el catéter en posición correcta. La técnica públicos: vía contencioso-administrativa.
empleada le produjo una obstrucción de la arte-
ria carótida interna izda. y un infarto occipital La responsabilidad sanitaria abarca tres facetas:
izdo. Actualmente padece secuelas irreversibles
por las que ha obtenido Invalidez permanente – Responsabilidad aislada de la actuación
con el grado de gran invalidez. del médico.
Sentencia: – Responsabilidad de las instituciones o per-
Audiencia Nacional: Administración: indem- sonas que las dirigen.
nización 240.404 €. – Responsabilidad de las autoridades admi-
Tribunal Supremo: revocó esta decisión por- nistrativas.
que «el daño sufrido por el facultativo se trataba
de un riesgo inherente a la propia naturaleza En la responsabilidad civil (RC) se valora la
humana». El fallo subraya que «el sentido actuación concreta del médico.
común proclama y la experiencia confirma que Hay RC en:
pertenece a la naturaleza de las cosas la impo-
sibilidad de garantizar el resultado feliz de una – Infecciones contraídas en el propio medio
operación». hospitalario.
Puede ocurrir que habiéndose respetado – Errores en dispositivos de implantes.
escrupulosamente la lex artis, los protocolos – Instrumental quirúrgico.
establecidos, la actuación diligente y eficaz del
equipo médico, el acto sanitario pueda fracasar. La obligación que asume el médico es una
Por lo tanto, el daño es antijurídico cuando «obligación de medios», no de resultados,
no se actúa con la diligencia debida o no respe- excepto en tres actividades: cirugía estética
ta la lex artis. (cirugía refractiva), odontología y vasectomía,
La resolución apunta que: es innegable que al en las que es una «obligación de resultados».
médico se le produjo un daño, pero que esa
lesión, que tuvo lugar como consecuencia de una Contrato de arrendamientos Relación médico-paciente
operación, no significa, sin más, que su causa se
De servicios Obligación de medios: acti-
encuentre en ese acto sanitario en cuanto tal, ni vidad médica en general
que el daño de que se trate sea antijurídico».
De obra Obligación de resultados: es-
Las excepciones a la responsabilidad son
tética, odontología y vasecto-
debidas cuando no existe culpa o negligencia: mía
concreta en cada paciente, atendiendo a sus cir- B.3. Sinopsis de la «mala praxis»
cunstancias y estado físico y psíquico.
La «Lex artis ad hoc», consiste en atender al Se dice que: «Errar es humano» (24). Civil: Se
paciente diligentemente (cuidado, celo, laborio- indemniza el error cuando es causa de negli-
sidad), como un buen padre de familia, con los gencia grave. Penal: se indemniza si el error es
medios adecuados a su alcance, las técnicas inexcusable.
suficientemente probadas, aplicando los cono- Informar de «mal praxis falsa», atenta al
cimientos actualizados y protocolizados por las honor del médico y es indemnizable.
sociedades científicas correspondientes. Secuela: consecuencia o resultado de una
La «ley artis», para valorar la corrección de cosa. Trastorno funcional o lesión que persiste
un acto médico, abarca todo el proceso asisten- tras la curación de un traumatismo o enferme-
cial: diagnóstico, tratamiento médico y el qui- dad y como consecuencia de ellos. No se
rúrgico. debe decir p.ej. que el daño e el ojo le produ-
Si hay «lex artis», el daño no es antijurídico jo una secuela inflamatoria de la cual está
en la responsabilidad patrimonial. padeciendo.
El riesgo típico que asume el paciente con la Complicación:
firma del consentimiento informado no se con-
dena, salvo que exista «mala praxis» por parte – Iatrogénica. Causas y/o efectos previsibles
del médico. e inevitables entre operación y resultado
Se produce ésta cuando existe un daño en la según el estado del arte: es el efecto nece-
salud física o mental, causa-efecto, a consecuen- sario y no deseado, tras una actuación
cia de una impericia, imprudencia, negligencia, médica: «amputación de una pierna».
inobservancia de las normas, daño desproporcio- – NO iatrogénica. «Esto se podía haber evi-
nado y/o pérdida de oportunidad, ya sea parcial tado». Es una contravención al protocolo.
o total, limitado en el tiempo o perenne. Comprende el error que le pasa a cual-
Cuando el profesional No pertenece a ningu- quiera, pero pudo haberse evitado.
na sociedad científica, podría considerarse
como un signo ominoso reflejo de la natural Tenemos seis conceptos: que como regla
desidia por la profesión. nemotécnica englobaríamos en la palabra
El «Protocolo clínico» emitido por cada «imper-impru-negli-nob» y sus «secucausas».
sociedad científica constituye una guía de
actuación médica para cada caso de enferme-
dad. Su seguimiento es una garantía de calidad.
Hechos: paciente que sufre de dolor precor-
dial y malestar general. Acude al centro sanita-
rio y se le practica un electrocardiograma y se le
receta antiinflamatorios entendiendo que sólo
tenía un dolor precordial. Llegado a casa fallece
en pocas horas por padecer de infarto agudo de
miocardio.
Sentencia: se apreció escasez de pruebas, no
se hizo anamnesis, ni exploración adecuada, ni
se realizaron tomas de constantes vitales, no se
atendió en el ECG alteraciones de la repolariza-
ción. Se establece el criterio de «error de diag-
nóstico» por no seguir el Protocolo de manejo La 1. y la 2. (impericia e imprudencia) se
del paciente con dolor torácico. deberían a una acción positiva: hacer lo que no
Condena: 144.151 €. se sabe o no se debe respectivamente.
10. La intervención del perito oftalmólogo en la jurisdicción civil: demandas por imprudencia... 139
de peritos por el tribunal, sin instancia de parte, La ratificación del perito, se realizará, tras la
escogido «por insaculación» del listado de peri- emisión por escrito del dictamen por el perito y
tos del Colegio Médico correspondiente, que le habiéndose dado traslado a las partes, el tribu-
pueda corresponder por turno. nal podrá acordar, en todo caso, mediante pro-
Art.º. 339. 1. Si cualquiera de las partes fuese videncia, que considera necesaria la presencia
titular del derecho de asistencia jurídica gratui- del perito en el juicio o la vista para compren-
ta, no tendrá que aportar con la demanda o la der y valorar mejor el dictamen realizado.
contestación el dictamen pericial, sino simple- Art.º. 348 El tribunal valorará los dictámenes
mente anunciarlo, a los efectos de que se pro- periciales según las reglas de la sana crítica.
ceda a la designación judicial de perito, confor- A su vez, el perito, está también sometido a
me a lo que se establece en la Ley de Asistencia la responsabilidad civil.
Jurídica Gratuita. Es finalmente responsabilidad del juez el
Sobre las condiciones de los peritos, tenemos controlar y corregir las posibles deficiencias de
que: la pericia no sólo al admitir la prueba y condu-
Art.º. 340.1 Los peritos deberán poseer el cir el juicio, sino mediante tres competencias
título oficial que corresponda a la materia obje- que sólo él tiene atribuidas: proponer la adición
to del dictamen y a la naturaleza de éste. de extremos a la pericia, formular aclaraciones
340.2 Podrá asimismo solicitarse dictamen complementarias y acordar, en su caso y como
de Academias e instituciones culturales y cientí- última instancia, la práctica de nuevas pruebas
ficas que se ocupen del estudio de las materias periciales como diligencia final.
correspondientes al objeto de la pericia.
342.2 2. Si el perito designado adujere justa
causa que le impidiere la aceptación, y el tribu- D. DEMANDA POR IMPRUDENCIA
nal la considerare suficiente, será sustituido por PROFESIONAL
el siguiente de la lista.
Y sobre su recusación o tacha: Según vimos en la sinopsis de «mala praxis»
Art.º. 343. 1 Sólo podrán ser objeto de recu- el daño puede sobrevenir por acción u por omi-
sación los peritos designados judicialmente. sión. La imprudencia e un tipo de «mala praxis»
En cambio, los peritos no recusables podrán por acción, donde el facultativo «hace lo que no
ser objeto de tacha cuando concurra en ellos debe hacer».
alguna de las siguientes circunstancias: Ante un resultado insatisfactorio, si existe pre-
1. Ser cónyuge o pariente por consanguini- sunción de «mala praxis», se designa abogado y
dad o afinidad, dentro del cuarto grado civil de procurador, para que previa solicitud de la His-
una de las partes o de sus abogados o procura- toria Clínica y reunida la documentación exis-
dores. tente procedan a interponer una demanda (civil)
2. Tener interés directo o indirecto en el ante el Juzgado correspondiente que proceda.
asunto o en otro semejante. La imprudencia del médico puede derivar en
3. Estar o haber estado en situación de responsabilidad penal (querella), cuando con-
dependencia o de comunidad o contraposición curre una conducta contraria a los elementales
de intereses con alguna de las partes o con sus deberes de prudencia y diligencia.
abogados o procuradores. Lo habitual que se presenta ante una reclama-
4. Amistad íntima o enemistad con cualquie- ción es la sorpresa y el nerviosismo del médico,
ra de las partes o sus procuradores o abogados. negación del hecho, exigencia de solución rápi-
5. Cualquier otra circunstancia, debidamente da, dilatar la entrega de la historia clínica y lo que
acreditada, que les haga desmerecer en el con- es peor el encubrir y ocultar la información.
cepto profesional. En algunos casos la historia clínica ausente
Previendo una sanción en caso de tacha es «nuevamente» escrita, entrega de documen-
temeraria o desleal. tación fotocopiada con posibles oclusiones.
142 10. La intervención del perito oftalmólogo en la jurisdicción civil: demandas por imprudencia...
tado no habría todo lo bueno que cabría espe- lagrimeo constante, pérdida de la visión binocu-
rar, pero en ningún caso que el resultado lleva- lar y visión de halos alrededor de las luces [...]».
ría a perder la agudeza visual» (2). Los magistrados sostienen que existió un daño
Por contra, cuando el Tribunal Supremo desproporcionado y condenan al cirujano y a su
habla de medicina curativa entiende por tal aseguradora de responsabilidad a pagar una
aquellas actuaciones sanitarias que tienen por indemnización de 33.207 euros, pues «ante una
fin la sanación de una dolencia. En estos casos, lesión de esas características se presume la cul-
no hay obligación del médico de obtener un pabilidad del autor [médico». En el caso anali-
resultado, sino de poner a disposición del zado por los magistrados del tribunal madrileño,
paciente los medios que la técnica ofrece en ese el pacientes se sometió a una queratotomía radi-
momento para lograr la curación. «La jurispru- cal. Además, la audiencia censuraba también el
dencia ha venido distinguiendo entre aquellos contenido del consentimiento informado, al que
supuestos de una actuación profesional, médica califica como «parco y lacónico y de sentido
o quirúrgica que trata de curar o mejorar a un eminentemente abstracto e inconcreto» (4).
paciente de sus dolencia de aquellos otros en Otro caso lo encontramos en la Sala Conten-
los que se acude [...] para obtener, en condicio- cioso-administrativa del Tribunal Superior de
nes de normalidad de salud, algún resultado Justicia de Galicia, donde se condena a la
que voluntariamente se quiere conseguir para Administración por daño desproporcionado y se
lograr un aspecto físico más favorecido» (3). rechaza el argumento de la entidad gestora que
Pero las teorías de la medicina voluntaria y se amparaba en que el perjuicio sufrido por la
curativa no han sido las únicas que se han apli- paciente era consecuencia de complicaciones
cado a este campo de la Medicina. La doctrina infrecuentes. En este supuesto, la enferma venía
del daño desproporcionado también se ha siendo tratada de hipertiroidismo por enferme-
incorporado a la Oftalmología con dos conse- dad de Graves, diagnosticándose cuatro años
cuencias. La primera, la aplicación de criterios después de una oftalmopatía tiroidea, glauco-
de responsabilidad objetiva, es decir, basta con ma, diplopía ocasional, dolor, ardor ocular y
probar que entre el acto médico y el daño con- exolftalmia. Desde el servicio de Oftalmología
curre una relación causal para que proceda la de un hospital público se el aconsejó la inter-
indemnización al paciente. El segundo efecto es vención quirúrgica, en concreto la orbitotomía,
la aplicación de la inversión de la carga de la para eliminar pequeños acúmulos de grasa
prueba donde será el médico y no el enfermo retroorbitrarios y corregir así los exolftalmos. A
que reclama quien debe demostrar que actuó la paciente se le comunicó que la intervención
conforme a la «lex artis». Por tanto, en el daño era de bajo riesgo y que no eran previsibles
desproporcionado, como se presume la culpa complicaciones graves. Tras la operación se
del médico cuando se ha ocasionado un daño comprobó que la visión del ojo derecho estaba
al paciente que en condiciones normales no se seriamente limitada, diagnosticándosele una
habría producido, es el profesional el que debe neuritis óptico-isquémica por lesión de las arte-
acreditar que su actuación ha sido correcta y rias ciliares posteriores cortas que vasculizan la
que no ha sido el causante de la lesión. coroides. El tratamiento aplicado no evitó que
Un ejemplo de la aplicación de esta teoría a la enferma perdiera prácticamente la visión de
la especialidad fue un fallo de la Audiencia Pro- uno de los ojos. Los magistrados aplicaron la
vincial de Madrid en un caso de reducción de teoría del daño desproporcionado con las
miopía y astigmatismo. La sentencia relata que siguientes palabras: «Es obvio que se ha produ-
«el desarrollo del postoperatorio condujo al cido un daño manifiestamente desproporciona-
paciente a una severa hipermetropía y astigma- do, pues resulta inexplicable que de una orbito-
tismo residuales a la operación», lo que provocó tomía pueda derivarse la pérdida de visión de
un «trasplante de córnea [...] junto a otras secue- un ojo, solamente comprensible en el caso de
las en el ojo derecho como fotofobia marcada, que se haya producido una deficiente praxis
148 11. Revisión de la doctrina jurisprudencial en relación a la responsabilidad profesional en Oftalmología
médica». No hay explicación sobre el resultado Paciente de 2002, es la máxima expresión del
de la operación, por lo que «nace una presun- derecho de autonomía y determinación de la
ción desfavorable a la tesis de la Administración persona, pues su ejercicio permite al enfermo
al comparar lo que es normal o usual desde el decidir voluntariamente someterse a un deter-
punto de vista del sentido común, de la expe- minado acto sanitario o, en su caso, rechazarlo.
riencia y de los dictados de la ciencia médica, Este derecho ha sido consecuencia de la evolu-
con el desproporcionado resultado producido ción de la relación médico-paciente, pues el tra-
en el supuesto enjuiciado, todo lo cual conduce dicional paternalismo, en el que era el profesio-
a pensar que ese efecto lesivo sólo puede venir nal el que tomaba la decisión sobre la salud del
generado por una deficitaria práctica médico- enfermo, que era un mero sujeto pasivo, ha
asistencial». En este supuesto, el tribunal auto- dado paso a un relación en la que el paciente se
nómico impuso a la Administración una conde- convierte en verdadero protagonista de la rela-
na de 48.000 euros (5). ción clínica. Pero todo reconocimiento de dere-
Los actos médicos en general y los oftalmoló- chos implica la asunción de deberes. En el
gicos en particular no escapan de otras doctrinas campo de la Medicina el derecho de informa-
que, importadas de la jurisprudencia de los tribu- ción del enfermo impone al profesional la obli-
nales europeos, se van poco a poco consolidan- gación de garantizar su ejercicio. Así se recoge
do en nuestro país. Uno de ellas es la pérdida de en el artículo 2.6 de la Ley 41/2002: «Todo pro-
oportunidad, es decir, se indemniza a un pacien- fesional que interviene en la actividad asisten-
te al que no se ha dado ocasión de obtener la cial está obligado no sólo a la correcta presta-
sanación o curación de su patología como con- ción de sus técnicas, sino al cumplimiento de
secuencia de un mal funcionamiento de los ser- los deberes de información y de documentación
vicios sanitarios o de una mala praxis profesional. clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas
Recientemente la Audiencia Provincial de libre y voluntariamente por el paciente». La ley
Barcelona evitó una condena en la que se pedía convierte al profesional en garante de la infor-
la aplicación de esta teoría tras el desprendi- mación: «El médico responsable del paciente le
miento de retina sufrido por un enfermo que garantiza el cumplimiento de su derecho a la
acudió a la consulta de dos oftalmólogos por información. Los profesionales que le atiendan
haberle entrado polvo en el ojo. La sentencia durante el proceso asistencial o le apliquen una
revocaba la condena acordada por el juzgado técnica o un procedimiento concreto también
de primera instancia y desestima el argumento serán responsables de informarle» (artículo 4,3
del paciente, que alegaba que una atención pre- de la Ley 41/2002).
coz de su patología habría evitado el desprendi- Para la más alta instancia judicial, el Tribunal
miento. En este caso, la información detallada Supremo, «toda intervención quirúgica exige el
ofrecida por los especialistas se convierte en la previo consentimiento informado, lo que supo-
tabla de salvación de los oftalmólogos, pues, ne poner al corriente al paciente –o quien
según los magistrados, los facultativos «informa- pueda dar el consentimiento por él– de las
ron al paciente de la existencia de los pliegues características y alcance de la operación pro-
retinianos que observaron al efectuarle la prue- yectada. No basta, así, que haya consentimien-
ba de fondo de ojo» (6). to, sino que éste ha de ser informado y, por con-
siguiente, suficientemente preciso y detallado»
Los defectos y omisiones en el deber legal del
CONSENTIMIENTO INFORMADO: profesional de la Medicina de ofrecer el consen-
LA ASIGNATURA PENDIENTE timiento informado al usuario del sistema sanita-
rio constituyen la principal causa de reclama-
El derecho de información del paciente, con- ción ante los tribunales. La Oftalmología no
sagrado en la Ley General de Sanidad de 1996 escapa de esta realidad. Dentro de las conside-
y desarrollado en la Ley de Autonomía del raciones sobre el consentimiento informado se
11. Revisión de la doctrina jurisprudencial en relación a la responsabilidad profesional en Oftalmología 149
podría abordar no sólo el contenido del docu- por una paciente que se sometió a una opera-
mento, sino también la forma en la que se debe ción de corrección de miopía mediante técnica
informar al enfermo. La Ley 41/2002 habla de un Lasik, tras la que sufrió de astigmatismo irregu-
consentimiento preeminentemente verbal y limi- lar y pérdida de visión de sus dos ojos. En este
ta la forma escrita para determinadas situacio- supuesto la responsabilidad no procede de una
nes. Por tanto, es válida la información verbal y, mala praxis profesional, sino de un defecto en la
si se prueba que existió, se dará por cumplida la información. Los magistrados admiten que la
obligación legal. Pero en este proceso probatorio enferma sí fue advertida de los riesgos y com-
la historia clínica juega un papel esencial. Así lo plicaciones inherentes a la intervención, pues
reconoció la Sala Civil del Tribunal Supremo en «se advierte de que después de la intervención
una sentencia en la que se alerta al profesional podía seguir usando gafas, de que la visión des-
de la necesidad de que ese proceso informativo pués de la operación nunca sería superior a la
verbal tenga su reflejo en la historia clínica del que tenía con gafas y que podían surgir compli-
enfermo. Los magistrados, que analizaban la caciones que podían implicar una disminución
reclamación de una enferma que atribuía a un de la visión». La censura judicial que hace la
oftalmólogo una mala praxis por las secuelas tras Audiencia Provincial de Barcelona viene moti-
una intervención para corregir la miopía, aclaran vada por la falta de información en el empleo de
que consta en la historia clínica que se informó la técnica utilizada. «Si bien es cierto que el
a la paciente de los riesgos de la intervención perito admite que en 1995 no se conocía exac-
quirúrgica, prestando su consentimiento». El alto tamente los límites de esta técnica en cuanto al
tribunal admite que la información se facilite de nivel de ablación, en ningún momento hay base
forma verbal, pero exige que «al menos quede para dudar de que la complicación señalada,
constancia de ella en la historia clínica del aunque incida en sólo un porcentaje muy
paciente y en la documentación hospitalaria que pequeño de pacientes, era ya conocida» (8).
le afecte». En consecuencia, «se presume que la Este mismo criterio lo encontramos en un
enferma se hallaba perfectamente informada del fallo de la Audiencia Provincial de Burgos donde
tratamiento» (7). se avala la actuación del oftalmólogo, pero se le
En cuanto al contenido del consentimiento condena por no informar. Los magistrados lo
informado, la Ley 41/2002 es clara: «El facultati- expresaban de la siguiente manera: «El incum-
vo proporcionará al paciente, antes de recabar plimiento del deber de proporcionar informa-
su consentimiento escrito, la información básica ción al paciente debe generar [para el médico] la
siguiente: Las consecuencias relevantes o de obligación de indemnizar, independientemente
importancia que la intervención origina con de que no quepa realizar un reproche culpabi-
seguridad. Los riesgo relacionados con las cir- lístico por no haberse sujetado a la lex artis en la
cunstancias personales o profesionales el operación o durante el tratamiento». La técnica
paciente. Los riesgos probables en condiciones de facoemulsificación empleada fue correcta,
normales, conforme a la experiencia y al estado pero provocó un edema corneal, un riesgo del
de la ciencia o directamente relacionados con el que la enferma no fue informada (9).
tipo de intervención y las contraindicaciones». La información constituye un deber legal que
Los tribunales, como intérpretes y aplicado- debe cumplirse aun cuando la operación se que
res de las normas jurídicas, han perfilado en sus vaya a practicar sea sencilla y sus riesgos impro-
sentencias el contenido del documento de infor- bables. La Audiencia Provincial de Alicante
mación. En la especialidad que nos ocupa ejem- recuerda que el elemento determinante para
plos de esta delimitación los encontramos en que se cumplimente o no el derecho de infor-
fallos de la Audiencia Provincial de Alicante o mación no es que el acto médico sea habitual o
de Barcelona. sencillo, sino «la probabilidad de que se pro-
En el caso del tribunal catalán, condenó a duzcan consecuencias desfavorables para el
una compañía de seguros por los daños sufrido paciente». En este caso, los magistrados anali-
150 11. Revisión de la doctrina jurisprudencial en relación a la responsabilidad profesional en Oftalmología
zaron la reclamación de una paciente con una en una materia como la responsabilidad sanita-
miopía magna bilateral, degeneración macular ria en la que siempre se recuerda que la Medi-
miópica bilateral, ambliopía ametrópica y uveí- cina no es una ciencia exacta y en ella influyen
tis. El tratamiento aplicado fue una corticotera- diversos factores. Por eso, las resoluciones judi-
pia periocular mediante la inyección por pun- ciales dictadas por los jueces juzgan caso por
ción de Trigón Depot subtenoniano (10). caso y sus sentencias absolutorias también arro-
En cualquier caso, no todo defecto de con- jan lecciones para el aprendizaje.
sentimiento obtiene una respuesta censora por
parte de los tribunales. Así ocurre por ejemplo en
la información de los riesgos infrecuentes o atípi- Algunos ejemplos:
cos de un acto quirúrgico. El Juzgado Contencio-
so-administrativo número 2 de Santander eximió Una sentencia de la Audiencia Provincial de
al Servicio Cántabro de Salud en la demanda de Vizcaya absolvía a un oftalmólogo en el caso de
una paciente que se sometió a una dacriocistorri- un paciente que sufrió un desprendimiento de
nostomía tras la que sufrió una infección en el retina tras una intervención de miopía con láser.
párpado. El juez reconoce que no hay un criterio Los magistrados no apreciaron relación causal
judicial unánime sobre cuál debe ser el conteni- entre el acto médico y el daño, ya que «el enfer-
do del consentimiento informado, pero el criterio mo no presentaba patología previa en la retina,
orientador «consiste en que la información no por lo que el desgarro no pudo deberse a la ope-
debe tener carácter exhaustivo ni omnicompren- ración en cuanto que el láser no afectó a otras
sivo, debiendo comprender únicamente los ries- partes del ojo previas a la retina». Tampoco
gos previsibles y frecuentes». prosperó la reclamación por falta de consenti-
Pero en el cumplimiento del deber de infor- miento informado. Y es que el documento
mar al enfermo el único implicado no es el incorporado al proceso «detalla la práctica de la
médico. Una correcta asistencia sanitaria exige intervención con láser, su metodología, resulta-
la estrecha colaboración entre médico y enfer- dos y en concreto se determinaba que la opera-
mo, de tal manera que el paciente deberá comu- ción no provoca desprendimiento de retina ni
nicar a su médico los antecedentes y datos clíni- cataratas ni glaucoma» (11).
cos que sean relevantes en la atención. De esta En otras ocasiones, la absolución viene
manera si el paciente omite datos que posterior- determinada por una actuación médica ajustada
mente afectan a su evolución, la responsabilidad a la lex artis unido al hecho de que la secuela
del facultativo desaparecerá o se atenuará. padecida por el paciente pudo deberse a un fac-
En este sentido se pronunció el Tribunal tor endógeno. Así ocurrió en el caso analizado
Superior de Justicia de Andalucía en el caso de por el Juzgado de Primera Instancia número 1
un paciente que perdió la visión de un ojo tras de San Vicente de Raspeig, Alicante, en una
una infección provocada por un cuerpo extraño. operación de cataratas. A la falta de acredita-
El fallo absuelve a la Administración y avala la ción de la relación entre el daño y la actuación
actuación de los facultativos porque que el del cirujano se une una secuela crónica que
enfermo «no comunicó la circunstancias reales podía traer causa de la propia naturaleza del
del accidente, por lo que los médicos no pudie- enfermo (12).
ron conocer la verdadera naturaleza de las Una de las resoluciones más recientes ha
lesiones y aplicar el tratamiento adecuado». sido la dictada por el Tribunal Superior de Justi-
cia de Galicia en un caso en el que también las
particularidades del paciente determinan la
CASO TRAS CASO absolución tras una operación de cataratas.
Según los magistrados, «la facoemulsificación
Si algo nos enseñan los tribunales es que rara fue correcta como técnica quirúrgica empleada
vez se pueden fijar criterios unánimes, máxime y las complicaciones que surgieron se debieron
11. Revisión de la doctrina jurisprudencial en relación a la responsabilidad profesional en Oftalmología 151
ta y estado del globo ocular en ocasiones se establecida de forma unánime, pudiendo emple-
puede indicar extracción extracapsular sin ultra- arse diferentes asociaciones o combinaciones.
sonidos o incluso intracapsular del cristalino, La exploración postoperatoria debe incluir:
que debe ser valorada por el oftalmólogo y
explicada al enfermo, así como la idoneidad o – Historia clínica con la medicación posto-
no del tipo de implante intraocular. peratoria y registro de los síntomas referi-
Se considera como técnica ideal aquella que dos por el paciente.
se realiza con: – Determinación de la agudeza visual.
– Biometría del segmento anterior con lám-
– Mínimo trauma al endotelio corneal, iris u para de hendidura.
otros tejidos intraoculares. – Medida de la presión intraocular.
– Fijación de la lente intraocular en saco – Pauta de tratamiento y seguimiento posto-
capsular. peratorio.
– Incisión segura, estanca y que no induzca
astigmatismo posquirúrgico o reduzca el La última revisión debe incluir con el alta
preoperatorio. médica la prescripción de corrección óptica en
– No siempre se podrá realizar esta técnica, los casos en los que fuera necesario.
ya que dependerá del estado previo del
ojo y de las complicaciones que se puedan Valoración de las complicaciones
producir durante la cirugía.
– Cualquiera de las técnicas elegidas tiene 1.º Tipo de complicación y como se intento
que estar realizada según la metodología resolver.
para este tipo de cirugía. 2.º Posible causa de la complicación y si se
pudo haber evitado.
Cuidados postoperatorios 3.º Responsabilidad del oftalmólogo ante la
complicación empleo de la lex artis.
Después de la cirugía, el cirujano debe: 4.º Secuela definitiva de la complicación.
– Establecer un protocolo de visitas y con-
Valoración definitiva técnica de la actuación
troles postoperatorios.
del oftalmólogo.
– Pautar un tratamiento antibiótico y antiin-
flamatorio.
– Informar al paciente de los síntomas y sig- B. COMPLICACIONES TÍPICAS EN CIRUGÍA
nos de alarma de posible complicación REFRACTIVA
postquirúrgicas.
Introducción
Los controles postoperatorios se establecen
en función de las características del paciente: El objetivo de la evaluación es concretar si las
normas de actuación desde el punto de vista
– Sin factores de riesgo, con pequeña inci- profesional, que el cirujano oftalmólogo ha
sión quirúrgica: control en las primeras seguido están en todo momento de acuerdo a las
24/48 horas. normas actualizadas de la comunidad científica,
– Con factores de riesgo, ojo único, hiper- en nuestro caso, a lo que propone la S.E.O.
tensión ocular, o con evidencia de compli-
caciones intraoperatorias: control en las Método de evaluación
primeras 24 horas.
La evaluación debe cubrir los aspectos clíni-
La pauta de tratamiento con antibióticos, corti- cos, las pruebas previas y el tratamiento pre y
coides y antiinflamatorios no esteroideos no está post-operatorio en las distintas cirugías refracti-
156 12. Las complicaciones típicas de la cirugía de cataratas y refractiva. Protocolos SEO
vas para poder emitir una valoración técnica de realizar en cada tipo de cirugía refractiva para
la praxis clínica, los tratamientos y control rea- evitar complicaciones.
lizados al paciente
A continuación, enumeraremos los diferentes
factores a tener en cuenta para la valoración: 3. Selección del tipo de cirugía:
Protocolización de todas las pruebas y trata- Dependerá de la técnica elegida por el ciru-
mientos pre- y post- operatorios que se deben jano.
Definición
Tratamiento
Por patología vitreorretiniana entendemos
toda aquella patología que afecta al conjunto Indicaciones
vítreo-retina.
El tratamiento de la patología vítreo-retiniana
Diagnóstico es generalmente quirúrgico.
Anestesia c) Retina.
3. Complicaciones derivadas de sangrado
Generalmente es anestesia general, siempre ocular.
y cuando los anestesiólogos no la contraindi-
quen. En estos casos es posible realizar aneste- Complicaciones con los instrumentos
sia retrobulbar con sedación.
Para realizar una vitrectomia, lo primero que
Profilaxis antiinfecciosa debemos hacer es colocar unos trocares que nos
permitirán la entrada al interior del ojo de luz,
Son las generales de toda cirugía oftalmológica: vitrectomo e infusión. El primer puerto que se
1. Antibióticos tópicos preoperatorios dos coloca es el puerto de la infusión. Debemos ase-
días antes de la cirugía. gurarnos de que la cánula no este colocada en
2. Uso de povidona iodada en párpados y el espacio supracoroideo. Para asegurarnos de
fondos de saco conjuntivales en el momento de una correcta posición nosotros utilizamos la luz
la cirugía. del vitrectomo.
3. Uso de paño de plástico estéril que cubra Los trocares deben (2) entrar tunelizados
las pestañas y parpados. para así asegurarnos de un correcto cierre al
4. Uso de antibióticos en el suero de infusión. final de la cirugía y evitar las tan temidas hipo-
5. Antibióticos tópicos y generales en el pos- tonías posquirúrgicas con desprendimientos
toperatorio. coroideos asociados.
Los daños en el endotelio corneal son muy raros. visualización correcta de la retina durante la
Se pueden producir por: vitrectomía. La opacidad inducida suele evolu-
a) Daños mecánicos del endotelio. cionar rápidamente y puede alcanzarse la opaci-
b) Daños farmacológicos. ficación completa del cristalino en seis semanas.
En estos casos hay que realizar facoemulsifi-
Daños mecánicos cación del cristalino. La facoemulsificación de
esos cristalinos presenta más dificultad que los
Se producen en los casos que tengamos que normales, por la presencia de gas y sobre todo
acceder a la cámara anterior, por ejemplo para por que el vítreo secundario a la vitrectomía
retira una burbuja de aire, y son más frecuentes permite mucha más distensión de la capsula
en los casos de vitrectomia con acceso limbar, posterior, con más dolor y por lo tanto con peor
como en los prematuros. También se puede pro- colaboración del paciente durante la cirugía de
ducir en facoemulsificaciones vía pars plana. la catarata con anestesia tópica.
Alteración endotelial también puede ocurrir Se han registrado casos en que la opacidad
por turbulencias del flujo de irrigación en los casos corneal inducida durante la vitrectomía no ha
que tengamos que retirar membranas pupilares. evolucionado.
Complicaciones postoperatorias nico, por los fluidos de irrigación o por las bur-
bujas de gas.
Vamos a clasificarlas en complicaciones en:
Otras complicación excepcional es la rotura
1. La córnea.
de la capsula posterior y caída del núcleo a la
2. Las esclerotomias.
cámara vítrea.
3. Cristalino.
4. Inflamaciones.
5. Hemorragias. Inflamación
6. Retina. En todas las vitrectomias se produce un grado
7. Glaucoma. mayor o menor de inflamación. Este varía con el
8. Endoftalmitis. procedimiento quirúrgico utilizado, duración de
9. Parpados. la cirugía y el empleo o no de crioterapia.
10. Alteraciones en la motilidad ocular.
11. Rubeosis del iris.
Hemorragias
12. Pthisis bulbi.
13. Oftalmia Simpática. Los hiposfagmas son muy frecuentes en prác-
14. Hipotonía ocular. ticamente todas las vitrectomias. Suelen ocurrir
15. Rechazo o infección de explantes o cerclaje. en el momento de la retirada de los puertos, no
son importantes y se suelen resolver en una o
Córnea dos semanas.
Las complicaciones corneales principales son: Las hemorragias en retina son muy frecuen-
tes, sobretodo en pacientes con retinopatía dia-
a) Alteraciones en la epitelización corneal.
bética proliferatíva.
b) Edema corneal.
No suelen precisar tratamiento y suelen resol-
Las erosiones corneales recurrentes ocurren fun-
verse en espontáneamente en 2 ó 3 semanas.
damentalmente en ojos de pacientes diabéticos (6).
Los edemas corneales se producen en los
casos de descompensación endotelial y son raros. Retina
La principal complicación postoperatoria a
Esclerotomías nivel de la retina en el postoperatorio es el
nuevo desprendimiento de la retina.
Con las actuales técnicas de vitrectomía de El nuevo desprendimiento de retina se suele
25 G y 23 G, sin sutura (7) la principal compli- producir por tracción del gel vítreo residual o
cación que hemos encontrado es un mal cierre por membranas epiretinianas.
y por lo tanto una comunicación entre el inte- Los desprendimientos de retina en estos
rior del ojo y el exterior. Esto puede producir casos suelen ser muy bullosos como conse-
hipotonía ocular, hemorragias intraoculares y cuencia de la ausencia de vítreo forme.
excepcionalmente incarceración de la retina en La aparición de pucker macular o agujeros
las esclerotomias y ectasia de la esclera. maculares por tracción de membranas epireti-
También aumentamos los riesgos de endof- nianas, puede producir una importante perdida
talmitis. de la agudeza visual final en el paciente.
Al finalizar la cirugía debemos asegurarnos
de un cierre hermético de las esclerotomias y si Glaucoma
este no se consigue suturarlas con nylon 10/0.
El glaucoma puede aparecer en los pacientes
Cristalino operados mediante vitrectomía por obstrucción de
la malla trabecular secundaria a sangre, células o
La complicación más frecuente es la opacifi- por neovascularización del ángulo camerular (8).
cación que se puede producir por trauma mecá- También puede aparecer glaucoma cortisónico.
13. Complicaciones típicas de la cirugía vitreoretiniana 181
D/Dª.________________________________________________________________ en calidad de
paciente o de su representante legal, con DNI nº_______________, manifiesto haber sido informado
ción a la que voy a someterme, como es legalmente preceptivo (art. 4, 8, 9 y 10 de Ley 41/2002):
El globo ocular podría compararse con una habitación llena de líquido transparente, en el cual la
coroides y la retina se corresponderían con las diferentes capas de pintura de las paredes, y el vítreo
sería el líquido que rellena toda la habitación. La vitrectomía es una intervención que consiste en
introducir en el ojo unos instrumentos sofisticados y muy pequeños para eliminar todo el vítreo y
sustituirlo por líquido, aire, gas u otras sustancias.
La finalidad de todas ellas es mantener la retina en su posición, ya sea de forma temporal, mien-
tras se produce la cicatrización, o definitivamente en casos más complicados. Además se pueden
realizar diferentes maniobras desde dentro del ojo para el tratamiento de distintas enfermedades.
La vitrectomía es una cirugía muy traumatizante para el ojo, por lo que es normal que se pro-
duzca una inflamación importante con un cierto grado de dolor en el postoperatorio, en ocasiones
intenso. Los casos de evolución favorable recuperan progresivamente la visión a lo largo de los 6 a
12 meses posteriores a la intervención.
Es un tipo de cirugía larga y complicada, que se emplea en enfermedades graves, por lo que los
fracasos y reintervenciones son relativamente frecuentes. El pronóstico se ensombrece conforme
aumenta el número de intervenciones.
En algunos casos pueden producirse complicaciones, algunas de ellas graves a nivel de las dife-
rentes estructuras oculares: en los párpados (edema palpebral, ectropion) en la córnea (defectos
epiteliales, erosión recidivante, edema estromal, descompensación endotelial), en la conjuntiva y
13. Complicaciones típicas de la cirugía vitreoretiniana 183
El resultado del tratamiento no será percibido por el paciente como una mejoría espectacular,
pero algunos signos indirectos como una mejor percepción de la luz ayudarán a valorar el resulta-
do de la operación.
Además de estas complicaciones, típicas y las propias del procedimiento anestésico, que me
explicará en su momento el anestesista, he sido advertido de que en algunos casos, al finalizar la
intervención, se deja el ojo lleno de aire, gas o aceite de silicona. Esto obligará al paciente a guar-
dar una determinada posición, frecuentemente boca abajo, incluso durante el sueño, los días
siguientes a la cirugía, a veces hasta un mes, para que ésta tenga éxito.
El gas puede permanecer dentro del ojo hasta más de un mes. Durante todo este tiempo hay que
guardar la posición de la cabeza que el médico indique y no es posible la visión.
Si se ha dejado aceite de silicona, éste no se elimina solo y en algunos casos se deberá realizar
una segunda intervención para extraerlo. En determinadas situaciones deberá mantenerse indefini-
damente.
Debido mis características personales, en mi caso concreto, existen los siguientes riesgos proba-
bles y contraindicaciones:
_____________________________________________________________________________________
_____________________________________________________________________________________
_____________________________________________________________________________________
_____________________________________________________________________________________
➢ Que he sido informado con suficiente anticipación al acto quirúrgico como para poder com-
prender, sopesar y meditar todos estos aspectos, pudiendo plantear a los médicos las dudas o
preguntas que he considerado oportunas.
➢ Que soy plenamente consciente de que me voy a someter a una intervención quirúrgica, y
como tal, no existen garantías absolutas de éxito, asumiendo el riesgo de las eventuales com-
plicaciones inherentes a dicha técnica y de las que he sido convenientemente informado y que
pueden indicar nuevas intervenciones o dejar secuelas definitivas.
En ________________, a ___________________________________.
secuelas referidas por el denunciante, etc…, de –9 D estaría dentro del rango de corrección de
forma similar a como hemos hecho anterior- la técnica quirúrgica, ya que consideramos que
mente al exponer este caso. podría llegar a corregir un máximo de –12 D (1),
no sería correcto operarle en este caso (lex artis
ad hoc), ya que el ojo contralateral está en situa-
Exploración Oftalmológica Pericial: ción de ceguera legal (AV cc = 0,05), por lo que
(diciembre 2003) este OD funcionalmente sería un «ojo único».
El grosor corneal de este OD era de 510 micras.
AV corregida: Para corregir las nueve dioptrías del paciente
OD = 0,6 (con –4 esf. –1 cil. 120°). tendríamos que realizar una ablación de unas
OI = percepción luminosa sin proyección. 100 micras, con lo cual estaríamos muy cerca
BMC: del límite mínimo de espesor corneal post-qui-
OD = post- LASIK con micropliegues en la rúrgico permitido de 400 micras (2), para que
interfase en area pupilar y crecimientos endoe- no se produzca una ectasia corneal, pero ade-
piteliales en el reborde inferior del «flap». más no podríamos realizar un eventual retrata-
OI = Leucoma central subepitelial de 1 mm miento en el caso previsible de que se produje-
de diámetro. Pupila discórica con zonas de atro- ra un defecto refractivo residual o una regresión
fia en el iris, afaquia. miópica. En estos casos, la lex artis aconseja
FO: «un abordaje conservador y honesto mientras se
OD = normal. explica cómo sería el peor de los casos, ya que
OI = Papila miópica. Marcada coriorretinitis aún la pérdida de una línea de visión mejor
miópica, extensas áreas de cicatrices de fotoa- corregida puede ser funcionalmente devastado-
gulación. Zonas de retina no reaplicada. ra para estos pacientes» (3).
JC: 3. Consideramos incorrecto realizar en este
Reducción de AV y calidad visual consecuti- caso la intervención de los dos ojos al mismo
va a cirugía de miopía (LASIK) complicada en tiempo (cirugía bilateral simultánea), ya que los
OD, que funcionalmente es un «ojo único». pacientes con AV inferiores a 0,5 «en uno o
ambos ojos deben ser asesorados cuidadosa-
mente y tratados idealmente en un solo ojo a la
Consideraciones médico-forenses vez para asegurarse el mantener la mejor visión
corregida» (3).
1. El oftalmólogo imputado intervino al 4. Consideramos incorrecto la prescripción
paciente en enero de 1998 de la miopía que de un colirio de pilocarpina durante dos años y
padecía mediante LASIK. Describimos la técni- medio (desde septiembre de 1999 a abril de
ca quirúrgica de forma sencilla para que pueda 2002) para reducir mecánicamente las molestias
entenderse fácilmente por un jurista, haciendo visuales del paciente, exponiéndole a unos
referencia a indicaciones, técnica quirúrgica, efectos secundarios de esta medicación, en un
complicaciones típicas y resultados. «ojo único», para finalmente terminar retratan-
2. Analizamos la indicación de la interven- do al paciente en abril de 2002.
ción en este caso concreto (lex artis ad hoc): 5. Consideramos que la intervención de
• En el OI = No estaba indicada la interven- Lásik realizada en el OI pudo tener una ligera
ción (era un ojo con una ambliopía profunda, influencia el desprendimiento de retina que
en situación de ceguera legal, con una maculo- sufrió el paciente a los cuatro meses del acci-
patía miópica que no iba a recuperar visión) dente de tráfico, como factor coadyuvante de su
tenía –22 D de miopía con un espesor corneal alta miopía y del traumatismo sufrido, ya que
de 520 micras. existen multitud de referencias bibliográficas
• En el OD = No estaba indicada la inter- sobre el posible factor favorecedor del despren-
vención, ya que aunque su defecto refractivo de dimiento de retina por la cirugía Lásik (4-9).
Casos prácticos 187
3. Que la actuación correcta del cirujano, 7. Rhegmatogenous retinal detachment in myopic eyes
after laser in situ keratomileusis. Frecuency, characte-
desde el punto de vista de la Lex Artis habría ristics and mechanism. Arevalo JF et al. J Cataract
sido no intervenir al paciente. Refract Surg 2001 May; 27(5): 674-80.
4. Que las secuelas consecutivas a la actua- 8. Retinal detachment in myopic eyes after laser in situ
keratomileusis. Arevalo JF et alt. J Refract Surg 2002
ción imprudente del cirujano denunciado han Nov-Dec; 18(6): 708-14.
sido descritas y valoradas anteriormente (consi- 9. Early rhegmatogenus retinal detachment following
deraciónes 8.ª y 9.ª ) y suponen una puntuación laser in situ keratomileusis for high miopía. Farah ME
total de 33 puntos pudiendo ocasionar una et alt. J Refract Surg 2000 Nov-Dec; 16(6): 739-43.
10. Menéndez de Lucas JA. Crítica constructiva a las
Incapacidad Permanente y Total para las ocupa- recientes modificaciones del baremo para la valora-
ciones habituales del lesionado. ción de las lesiones oculares en los accidentes de trá-
fico. Studium Ophthalmologicum. Vol XXII. N.º 1.
2004: 49-51.
Es cuanto tiene el honor de informar a V. I.,
en Madrid a (fecha del informe).
exploración de este informe, concretamente una casos en 1.000 intervenciones de cataratas (2),
ceguera legal (agudeza visual de tan solo cuan- pero cuando se produce suele tener de nefastas
ta dedos a 1 metro) con ptosis en el OI. Además consecuencias.
del trastorno depresivo que se considera reacti- 5. La causa de la endoftalmitis en más del
vo a estas complicaciones. 80% (3) de los casos se debe a gérmenes de la
2. Durante la intervención de cataratas a la flora habitual de la piel de paciente, que pene-
que se sometió la paciente el 24 de marzo de tran en el postoperatorio a través de la incisión
2004, realizada mediante facoemulsificación valvulaza, por lo que no implica mal praxis y
del cristalino se produjo una complicación qui- puede ocurrir a los cirujanos más cuidadosos
rúrgica denominada rotura de la cápsula poste- y expertos y en los mejores hospitales del
rior, que está descrita como una complicación mundo.
típica de este tipo de técnica quirúrgica que 6. La incidencia de endoftalmitis es algo
ocurre en un escaso porcentaje de casos, aun- mayor en ojos que se produce una rotura de la
que puede llegar a tener una incidencia del cápsula posterior, pero la infección no se pro-
14% durante el aprendizaje de esta técnica qui- duce por la rotura, sino que una vez que el ger-
rúrgica (1) y no implica necesariamente una men entra en el ojo por la herida, puede pasar
actuación negligente o mala praxis por parte del más fácilmente al interior del ojo (la cavidad
cirujano. Esta complicación obligó a realizar el vítrea).
implante de la LIO en el sulcus, en lugar de en 7. En este caso, no fue posible aislar el ger-
el saco capsular, resolviendo la complicación men responsable de la infección como ocurre
de forma correcta, desde el punto de vista de la habitualmente en muchos de estos casos, pero
Lex Artis. al haberse cumplido todos los protocolos de
3. La intervención de catarata realizada, asepsia quirúrgica y de profilaxis de endoftalmi-
según consta del examen del historial médico tis, tal como consta en la documentación médi-
aportado de realizó conforme al protocolo ca aportada, lo más probable es que el origen
habitualmente seguido en hospital, que inclu- de la infección esté en la flora habitual del
ye antibioterapia tópica preoperatoria con paciente que penetra por la herida quirúrgica
colirios de fluoroquinolona y aminoglucósido valvulada.
cada 8 horas, en los tres días previos a la 8. Consideramos, por lo tanto que se cum-
intervención, intensificando la administración plió en todo momento con el deber de cuidado
a cada 15 minutos en la hora previa a la ciru- exigible en estos casos, y la actuación fue
gía. Se realizó limpieza de los párpados con correcta, desde el punto de vista de la Lex Artis
solución de povidona yodada al 10%, aisla- ad hoc.
miento de pestañas e instiliación de 1 gota de
solución al 5% de povidona yodada. Se
empleó vancomicina y ceftacidima en el Conclusiones médico-forenses
suero de infusión durante la facoemulsifica-
ción, y hizo tratamiento tópico antibiótico 1) Que las secuelas que presenta la pacien-
con colirios de una fluoroquinolona y tobra- te son las reflejadas en el apartado de juicio clí-
micina cada 2 horas, las primeras 12 horas, y nico del presente informe.
cada 4 horas durante los 10 días siguientes a 2) Que estas secuelas son consecutivas a la
la operación. Se revisó a la paciente a las 24 intervención de cataratas realizada en su OI el
horas. Esta pauta de prevención de endoftal- 24 de marzo de 2004.
mitis fue correcta y acorde a los protocolos 3) Que la paciente sufrió una rotura de la
habituales (3). cápsula posterior del cristalino durante la inter-
4. La endoftalmitis postquirúrgica es una de vención que fue resuelta correctamente, desde
las complicaciones típicas de la cirugía de cata- el punto de vista de la Lex Artis, por el cirujano
ratas, de muy escasa incidencia, tan solo 1,5 que intervino a la paciente.
192 Casos prácticos
– Sin factores de riesgo, con pequeña inci- – Historia clínica con la medicación posto-
sión quirúrgica: control en las primeras 24 / 48 peratoria y registro de los síntomas referidos por
horas. el paciente.
– Con factores de riesgo, ojo único, hiper- – Determinación de la agudeza visual.
tensión ocular, o con evidencia de complicacio- – Biomicroscopía del segmento anterior con
nes intraoperatorias: control en las primeras 24 lámpara de hendidura.
horas. – Medida de la presión intraocular.
Tratamiento con antibióticos, corticoides y – Pauta de tratamiento y seguimiento posto-
antiinflamatorios no esteroideos, pudiendo peratorio.
emplearse diferentes asociaciones o combina- La última revisión debe incluir el alta médica
ciones. y la prescripción de corrección óptica en los
La exploración postoperatoria debe incluir: casos en los que fuera necesario.
Anexo 1. Protocolos Sociedad Española de Oftalmología 199
intraocular y de los que debe existir una cons- rúrgica aséptica que minimizaría la contamina-
tancia documental en el formulario de consenti- ción a través del instrumental, sustancias usadas
miento informado. en cirugía, flora del personal de quirófano, etc.
Fase de prevención: Que recoge las actua-
ciones encaminadas a mantener las mejores
condiciones de asepsia y medidas quimioprofi- Medidas generales
lácticas para tratar de evitar que se produzca
esta complicación. El personal, la esterilización del material qui-
rúrgico, y la higiene del quirófano, debe ser la
adecuada y aprobada por las autoridades sani-
Fase de información tarias para todo tipo de cirugía intraocular, esto
nos hará disminuir cualquier factor de riesgo
El paciente debe ser informado de que se va externo de desarrollar una endoftalmitis, tanto
a someter a una intervención de cirugía intrao- infecciosa como estéril (toxic anterior segment
cular, de los siguientes aspectos: syndrome, TASS), aunque cerca del 90% del las
– Que toda intervención de cirugía intraocu- infecciones provienen del propio enfermo, por
lar tiene riesgo de que se produzca una infección eso es, tan importante la preparación del pa-
del interior del globo ocular (=endoftalmitis). ciente.
– Que el riesgo es bajo. La incidencia real
de la endoftalmitis es difícil de establecer; se
podría aceptar globalmente un valor aproxima- Preparación del paciente
do del 0,2% (4,5).
– Que la endoftalmitis puede producirse Pauta de actuación
aunque la actuación del cirujano sea impeca-
ble, desde el punto de vista profesional. 1. Identificación y tratamiento de los facto-
– Que el paciente ha sido advertido de que res de riesgo (blefaritis, canaliculitis, dacriocisti-
en caso de sufrir durante el postoperatorio dolor tis, conjuntivitis, queratoconjuntivitis sicca, pró-
ocular, disminución de visión y/o enrojecimien- tesis, portadores de lentes de contacto, diabetes,
to ocular, aparte de las molestias normales de edad avanzada, inmunosupresión, atopia, rosá-
este tipo de intervención, debe consultar urgen- cea, etc).
temente con su oftalmólogo, ya que pueden ser 2. Antibióticos preoperatorios: Aunque
los síntomas iniciales de una endoftalmitis y parece racional el empleo preoperatorio de
requerir una actuación terapéutica inmediata. antibióticos tópicos para disminuir la carga bac-
Que este tipo de complicación puede oca- teriana en la superficie ocular, no está demos-
sionar graves secuelas, que en los casos más trado que su manejo reduzca la incidencia de
desafortunados pueden llegar a ocasionar la endoftalmitis, y en el estudio de la ESCRS su uso
pérdida anatómica o funcional del ojo. perioperatorio no tuvo un efecto estadística-
mente significativo. Por ello su uso debe consi-
derarse principalmente en pacientes con facto-
FASE DE PROFILAXIS res de riesgo (atópicos, blefaritis, etc.).
3. Povidona yodada 5%: Limpieza de la piel
En la prevención de la endoftalmitis postqui- periorbitaria y fondos de saco conjuntivales un
rúrgica lo más importante es disminuir o elimi- mínimo de 3 minutos. En pacientes alérgicos a
nar los factores de riesgo, tanto de causa exter- la povidona yodada o con hipertiroidismo, utili-
na como propios del paciente, puesto que la zar una solución acuosa de clorhexidina 0,05%.
profilaxis antibiótica no ofrece una cobertura 4. Colocación cuidadosa del campo quirúr-
universal frente a todo tipo de gérmenes. Entre gico retirando y envolviendo las pestañas con
los externos hay que considerar una técnica qui- plásticos adhesivos tras haber preparado la piel.
Anexo 1. Protocolos Sociedad Española de Oftalmología 201
Por esta vía y como cobertura de gram positivos tópico se utilizan diluciones de Vancomicina
se utiliza Vancomicina a dosis de 1 mgr/0,1 ml y de 50 mgr/ml, Ceftazidima 80 mgr/ml o Ami-
para la cobertura de gram negativos existen dos kacina 20 mgr/ml como alternativa a esta últi-
alternativas Ceftazidima 2,25 mgr/0,1 ml o Ami- ma se puede utilizar tobramicina a dosis de
kacina 0,4 mgr/0,1 ml. Se pueden asociar a cor- 15 mgr/ml; la posología es de instilación horaria
ticoides intravítreos, según la valoración clínica. asimismo es recomendable el uso de ciclopléji-
cos y corticoides tópicos y sistémicos a dosis
entre 30-60 mgr de Prednisona por vía oral.
Inyección subconjuntival
Técnicas quirúrgicas
Escisión del pterigión asociada a transplante
Escisión simple dejando la esclera desnuda limbar
Es posiblemente el método más utilizado en Se ha sugerido que incluir células madre lim-
todo el mundo para el tratamiento quirúrgico bares en el autotransplante conjuntival puede
del pterigión asociado o no al empleo de anti- actuar como una barrera que impida la migra-
Anexo 1. Protocolos Sociedad Española de Oftalmología 205
ción de las células conjuntivales que acontece Se recomienda poner tapones lagrimales
en la enfermedad recidivante. El transplante lim- para evitar el paso de la MMC a vía lagrimal
bar-conjuntival suele incluir unos 0,5 mm de inferior.
limbo y córnea periférica y es suturado en el
lugar del defecto conjuntival tras la remoción
del pterigion con nylon de 10/0. Betaterapia
PROTOCOLO DE TRABECULECTOMÍA
El presente protocolo cubre los aspectos clí- • Anamnesis: incluyendo el estado funcio-
nicos y de manejo quirúrgico del paciente con nal real del paciente, su estado médico general,
glaucoma candidato a una trabeculectomía, sus condiciones psíquicas y físicas y todos los
incluyendo los criterios para la indicación qui- factores que pueden influir en el resultado de la
rúrgica, el procedimiento anestésico recomen- cirugía como inmunosupresión, medicación
dado y una descripción de las variantes quirúrgi- concomitante, etc.
cas más apropiadas según la severidad del caso, • Agudeza visual preoperatoria con la gra-
tanto cirugía inicial como en ojos previamente duación óptica que utiliza, así como determina-
intervenidos que requieren una nueva cirugía. ción de la visión próxima.
• Exploración de la motilidad ocular Y pal-
pebral.
2. DEFINICIÓN • Biomicroscopía con lámpara de hendidu-
ra del segmento anterior.
Se entiende como trabeculectomía a la técni- • Medida de la presión intraocular.
ca quirúrgica que tiene como objetivo, la dismi- • Examen con dilatación pupilar del cristali-
nución de la PIO aumentando el drenaje del no, vítreo, mácula, nervio óptico y retina perifé-
humor acuoso, mediante la creación de una fís- rica.
tula entre la cámara anterior y el espacio sub- • Campo visual si es posible su realización.
conjuntival que permita el paso del humor Diagnóstico de glaucoma basado en:
acuoso en cantidad suficiente para conseguir – La cifra de P.I.O.
nuestro objetivo. – Defectos glaucomatosos del campo vi-
El drenaje del humor acuoso a través de esta sual.
fístula formará una ampolla, denominada ampo- – Exploración del nervio óptico.
208 Anexo 1. Protocolos Sociedad Española de Oftalmología
El presente protocolo cubre las pruebas pre- Los objetivos de estas cirugías son por un
vias y el tratamiento pre y post-operatorio en las lado la satisfacción del paciente y por otro lado
distintas cirugías refractivas para orientar al el resultado final, la emetropía y calidad visual.
oftalmólogo en la buena praxis clínica, estable- Para ello, la personalización de los distintos
cer estándares de tratamiento y así poder reali- tipos de cirugías para los distintos tipos de
zar una cirugía segura y de calidad. paciente juega un papel primordial. Debe infor-
marse cuidadosamente al paciente de todas las
posibles alternativas de alcanzar la visión diana.
2. DEFINICIÓN
1. Anamnesis: incluyendo el estado funcio- exacto dando lugar a defectos refractivos resi-
nal real del paciente, su estado médico general, duales.
sus condiciones psíquicas y físicas y todos los Queratometría Javal.
factores que pueden influir en el resultado de la Pupilometría.
cirugía como inmunosupresión, medicación Topografía corneal.
concomitante, etc. Contaje endotelial.
2. Agudeza visual preoperatoria de lejos y Longitud axial.
cerca. Biometría.
3. Determinación de la refracción y agudeza
visual corregida bajo cicloplejía.
4. Examen externo: párpados, pestañas, sis- 2. Lentes fáquicas
tema lagrimal.
5. Exploración de la motilidad ocular. Queratometría Javal.
6. Estudio de la motilidad pupilar. Pupilometría.
7. Biomicroscopía con lámpara de hendidu- Topografía corneal.
ra del segmento anterior. Longitud Axial.
8. Medida de la presión intraocular. Biometría.
9. Examen con dilatación pupilar del crista- Contaje endotelial.
lino, vítreo, mácula, nervio óptico y retina peri- Exploración y medida de las estructuras de
férica. C.A, C.P. y cristalinianas.
10. Pruebas específicas para C. refractiva
con láser excimer.
Queratometría Javal. 3. Segmentos corneales intraestromales
Pupilometría.
Topografía Corneal. Queratometría Javal.
Paquimetría. Pupilometría.
Test de Schirmer. Topografía corneal.
11. Pruebas específicas para C. Refractiva Paquimetría.
Cristaliniana. Test de Schirmer.
Contaje endotelial.
– Para cada tipo de cirugía, los rangos de ame- – El uso de povidona iodada 5% en el fondo
tropía diana, que no se puedan conseguir con la de saco conjuntival antes de la cirugía Utiliza-
técnica elegida. ción de campos quirúrgicos estériles que aíslen
– Patología oftalmológica asociada que la completamente las pestañas y el borde libre de
contraindique. los párpados durante la cirugía.
– Debido a que no existe una clara eviden-
cia clínica del beneficio del uso de antibióticos
Evaluación médica preoperatoria pre o peroperatorios (intraoculares) queda a la
decisión del cirujano su utilización.
Es responsabilidad del cirujano: – En los pacientes que realicen cirugía con
– Examinar preoperatoriamente al paciente. lentes epicapsulares, además se realizará antes
– Comprobar que la exploración preopera- de la intervención iridotomía con láser Yag, para
toria avala la indicación para la cirugía. evitar el bloqueo pupilar.
– Obtener el consentimiento informado
completo del paciente. Técnicas quirúrgicas
– Definir un plan quirúrgico, incluyendo la
adecuada selección de la técnica, el tipo de anes- 1. Láser excímero.
tesia y la evaluación de los riesgos quirúrgicos. – Técnicas de superficie (P.R.K. EpiLASIK).
– Establecer un programa de seguimiento – L.A.S.I.K.
postoperatorio. 2. Cirugía cristaliniana.
La técnica de elección actualmente es la
extracción extra capsular del cristalino, prefe-
Anestesia rentemente mediante facoemulsificación, y el
implante de lente intraocular con fines refracti-
La cirugía refractiva puede realizarse utili- vos. Mono o Bifocales.
zando diferentes tipos de anestesia: 3. Lentes fáquicas.
– General. – Lentes de fijación Angular.
– Local (regional). – Lentes de fijación iridiana.
– Tópica. – Lentes epicristalinianas.
La elección de una u otra dependerá de las 4. Anillos intracorneales.
características del caso y de las preferencias del
cirujano.
5. COMPLICACIONES
Estrabismos
PRODUCTO
1. Estrabismo Convergente-endotropía
La toxina botulínica que se emplea en España
es la comercializada por el laboratorio Allergan, Es una de las indicaciones más importantes.
Toxina Botulínica A (BOTOX©). Habitualmente a) Endotropía congénita: antes de los 2-3 años
es inyectada mediante registro EMG (electromio- de edad. Cuando la desviación es menor de 20-
gráfico), aunque dependiendo del músculo y de 25 dioptrías, se puede inyectar en niños incluso a
la experiencia del cirujano se puede aplicar sin partir de los tres años de edad.
el EMG. b) Endotropía adquirida. Por debajo de las
La dilución y aplicación del producto se rea- 20-25 dioptrías prismáticas la inyección es una
liza según la técnica habitual. alternativa válida a la cirugía.
Las dosis necesarias, dependerán de la inten- c) Endotropía parcialmente acomodativa y
sidad del proceso. Puede oscilar entre 2 y 7,5 por hipermetropía elevada.
UI, según el tipo clínico de que se trate. d) Endotropía residual, como complemento
a la cirugía, si persiste un ángulo de desviación
superior a > 15d.
DIAGNÓSTICO E INDICACIONES e) Endotropía aguda del niño y microestra-
bismos descompensados.
Antes de iniciar el tratamiento con toxina f) Endotropía consecutiva o secundaria a la
botulínica, el paciente debe ser explorado cirugía de estrabismo divergente.
desde el punto de vista motor y sensorial para g) Endotropía sensorial o por mala agudeza
clasificar y cuantificar el tipo de patología. visual.
Anexo 1. Protocolos Sociedad Española de Oftalmología 215
Nistagmus
CONTRAINDICACIONES RELATIVAS
a) Congénito. Asociado a endotropía, con
las pautas descritas previamente. – Endotropía congénita de más 4 años y des-
b) Adquiridos: asociado a oscilopsia incapa- viación mayor de 25 dioptrías.
citante. – Endotropía adquirida mayor de 25 dioptrías.
– Endotropía del adulto, salvo las señaladas
Patología palpebral en las indicaciones.
– Estrabismo divergente permanente.
a) Blefaroespasmo. – Exotropía consecutiva.
b) Entropión espástico. – Exotropía sensorial.
c) Inducción de ptosis, temporal. – Exotropía del adulto.
– DHD, estrabismo disociado que cursa con
desviación divergente.
Parálisis oculomotoras – Estrabismo vertical. En estos momentos no
existe indicación alguna para el tratamiento de
1. Parálisis oculomotoras agudas este tipo de estrabismos con toxina botulínica.
Tanto las hiperacciones primarias de los múscu-
Indicaciones los oblícuos, como los síndromes alfabéticos y
la DVD deben ser corregidas mediante cirugía.
– Parálisis con menos de 6 meses de evolu- – Estrabismos restrictivos.
ción. • Síndrome de Duane.
216 Anexo 1. Protocolos Sociedad Española de Oftalmología
– Ptosis palpebral. Se produce por la difu- hematoma se pueden pautar con dosis 3-4
sión de la toxina hacia el músculo elevador del veces al día.
párpado. Oclusión del ojo menos desviado con una
– Desviaciones verticales. Son debidas a la pauta variable dependiendo del caso clínico.
difusión de la toxina hacia otros músculos. Se debe revisar al paciente a los 15 días, al
– Perforación ocular. Es una complicación mes y medio y a los 3 meses, según la edad y
poco frecuente pero potencialmente grave. Se criterio médico.
debe evitar pinchar en zonas con mucha fibro- En cada control se hará una valoración de:
sis en las que la aguja entra con dificultad y es – Tipo de estrabismo residual.
más difícil de controlar su paso. – Tipo de parálisis oculomotora residual.
– Tipo de nistagmus si existe.
– Tipo de alteración palpebral si existe.
SEGUIMIENTO POSTOPERATORIO Los pacientes deben acudir al oftalmólogo
cuando los síntomas postoperatorios no coinci-
No es necesario la aplicación de ningún coli- dan con la información revelada por su médico.
rio antiinflamatorio ni antibiótico. Solamente y La última revisión debe incluir el alta médica
de forma puntual a criterio del oftalmólogo, y la pauta de control o visitas posteriores, en los
cuando se produce un desgarro conjuntival o un casos en los que fuera necesario.
218 Anexo 1. Protocolos Sociedad Española de Oftalmología
BLEFAROPLASTIA
ÍNDICE Descartar:
– Pacientes que padezcan trastornos psi-
1. Objetivos quiátricos graves (trastornos bipolares, dismorfo-
2. Definición fobias, etc.). En caso de duda se exigirá una
3. Diagnóstico valoración por un especialista en Psiquiatría.
Selección del paciente – Pacientes que por sus limitaciones intelec-
Exploración oftalmológica tuales no entiendan o aquellos que no quieren
4. Tratamiento entender el procedimiento quirúrgico, ni asumir
Indicación terapéutica quirúrgica las posibles complicaciones derivadas de la
Objetivos quirúrgicos cirugía, así como los que sean muy exigentes o
Manejo preoperatorio con expectativas poco realistas.
Técnicas quirúrgicas
5. Complicaciones
6. Manejo Postoperatorio Exploración oftalmológica
PTOSIS PALPEBRAL
ÍNDICE b) Valorar la función muscular. Se mide con
una regla la elevación palpebral de la posición
1. Objetivos de la mirada desde abajo hacia arriba mientras
2. Definición se inmoviliza la ceja.
3. Diagnóstico y evaluación c) Posición del párpado normal en relación
Clasificación con la córnea. Posición en la que debería de
4. Técnica Quirúrgicas quedar el párpado intervenido.
5. Complicaciones d) Localización del pliegue palpebral. Nos
6. Cuidados postoperatorios orienta dónde debemos realizar la incisión qui-
rúrgica. Es muy importante tratar de conseguir
un pliegue palpebral simétrico.
1. OBJETIVOS
b) Indicaciones
1. OBJETIVO
– Básicas: Epífora, Secreción mucopurulenta
La finalidad de este protocolo es concretar de repetición.
las normas de actuación, que el cirujano oftal- – Complementarias: Intervenciones sobre el
mólogo, debe seguir para sondar la vía lagrimal globo ocular en patologías concomitantes, como
excretora. glaucoma, cataratas , entropión del lactante, etc.
2. DEFINICIÓN 4. CONTRAINDICACIONES
Exploración con sonda de la vía lagrimal – Dacriocistitis aguda, que debe ser tratada
excretora normal o con obstrucción o estenosis, previamente con antibioterapia y drenaje del
localizada en uno o en varios puntos de su tra- saco.
yecto. – Mucocele.
– Celulitis preseptal.
3. INDICACIONES
5. TÉCNICA QUIRÚRGICA
Para realizar el sondaje de la vía debemos
realizar: Se dilatan los puntos lagrimales inferiores y
superiores con un punzón de plata de punta
fina, sosteniendolo en posición perpendicular a
a) Exploración oftalmológica básica dichos puntos. Cuando el punzón avanza hacia
el saco, el párpado por donde se realiza el son-
– Anamnesis: incluyendo el estado funcio- daje se tensará hacia la parte temporal con un
nal real del paciente, su estado médico general, dedo, evitándose así las falsas vías.
sus condiciones psíquicas y físicas y todos los Una vez obtenida una buena dilatación se
factores que pueden influir en el resultado de la retira el punzón y se introduce la sonda por los
prueba. puntos lagrimales dilatados en posición vertical,
– Agudeza visual preoperatoria con la gra- luego se estira el párpado hacia la parte tempo-
duación óptica que utiliza, si es posible por edad. ral colocando la sonda en posición horizontal,
– Exploración de la motilidad ocular y pal- avanzando hasta tocar a través de la cara inter-
pebral. na del saco la fosa del unguis.
– Biomicroscopía con lámpara de hendidura Se suelta el dedo que estiraba el párpado
del segmento anterior si es posible por edad. hacia fuera y se imprime a la onda un giro de
Anexo 1. Protocolos Sociedad Española de Oftalmología 227
6. COMPLICACIONES Recomendaciones
– Realizar una falsa vía no tensando el pár- Las sondas a emplear deben estar en perfec-
pado en dirección contraria al avance de la to estado, apuntar hacia el mentón para colocar
sonda. la sonda en el conducto lácrimo-nasal, sin
– Rotura de la sonda. abandonar el contacto con la pared interna del
– Rasgar el o los puntos lagrimales. saco mientras se gira aquélla.
228 Anexo 1. Protocolos Sociedad Española de Oftalmología
ÍNDICE 2. DEFINICIÓN
3. DIAGNÓSTICO
1. OBJETIVOS
Incluye todas las pruebas relevantes para el
– Objetivo principal: Este protocolo tiene por diagnóstico y tratamiento del desprendimiento
objetivo, evitar la evolución natural del despren- de la retina:
dimiento regmatógeno de retina hacia la ceguera 1. Anamnesis: incluyendo el estado funcio-
del ojo afectado. Para ello es necesario obtener y nal real del paciente, su estado médico general,
mantener la reaplicación de la retina. Éste es el sus condiciones psíquicas y físicas y todos los
objetivo principal y es el que define la eficacia factores que pueden influir en el resultado de la
del tratamiento. Se denomina «éxito anatómico». cirugía como inmunosupresión, medicación
– Objetivo secundario: mejorar o conservar concomitante, etc.
la función visual del ojo afectado. Según los 2. Agudeza visual preoperatoria con la gra-
casos y sus circunstancias puede conseguirse duación óptica que utiliza, así como determina-
una recuperación total o bien una recuperación ción de la visión próxima.
parcial de la función visual. Para ello es condi- 3. Examen externo: párpados, pestañas, sis-
ción necesaria pero no suficiente el éxito anató- tema lagrimal.
mico. Se denomina «éxito visual» y define la 4. Exploración de la motilidad ocular.
efectividad del tratamiento. Por lo tanto el éxito 5. Biomicroscopía con lámpara de hendidu-
anatómico es condición necesaria pero no sufi- ra del segmento anterior.
ciente para el éxito visual. 6. Medida de la presión intraocular.
– Objetivo terciario: mejorar la calidad de 7. Examen con dilatación pupilar del crista-
vida. El fin último de todo acto médico sobre un lino, vítreo, mácula, nervio óptico y retina peri-
órgano no vital es mejorar la calidad de vida. El férica.
efecto del éxito visual sobre la calidad de vida 8. Ecografía ocular si existe opacidad de
del paciente depende del grado de función medios.
visual conservada en el ojo afectado y del grado El diagnóstico se hace por oftalmoscopía
de función visual del ojo contralateral. excepto si una opacidad de medios impide dicha
Este protocolo sistematiza la actuación del exploración, en cuyo caso se hace mediante la
oftalmólogo ante esta patología. ecografía ocular. En la mayoría de los casos con
Anexo 1. Protocolos Sociedad Española de Oftalmología 231
Debido a que no existe una clara evidencia cedimiento de retinopexia y algún procedimien-
clínica del beneficio del uso de antibióticos pre to sobre las tracciones vítreas. Pueden darse
o peroperatorios (intraoculares) queda a la deci- casos en los que sea correcto eludir alguno de
sión del cirujano su utilización. estos grupos de procedimientos.
Los principios de la cirugía del desprendi- Son los fenómenos sobrevenidos, inherentes
miento de retina son los siguientes: a la complejidad del proceso fisiopatológico, de
1. Encontrar todas las roturas. la propia intervención quirúrgica y del proceso
2. Crear una adherencia coriorretiniana curativo, que agravan la enfermedad, pudiendo
alrededor de cada una de las roturas, lo que se causar una evolución desfavorable. Sujetos a la
denomina retinopexia. probabilidad estadística, no son totalmente pre-
3. Poner en contacto la retina y la coroides decibles ni totalmente evitables, debido a la
durante tiempo suficiente para producir una incertidumbre de los procesos biológicos. Aun-
adherencia coriorretiniana que tabique perma- que se trata de una obviedad, debe insistirse en
nentemente el espacio subretiniano. que no es necesario un error para que se pro-
Los procedimientos elementales más habi- duzca una complicación.
tuales son: Los riesgos o complicaciones más importan-
– Retinopexia: tes y graves, aunque muy poco frecuentes, son
• Fotocoagulación con láser. los derivados de la anestesia ya sea local o
• Crioterapia escleral. general, pudiendo ocurrir coma irreversible por
– Reaplicación de la retina: depresión del sistema nervioso o incluso falleci-
• Reaplicación neumohidráulica. miento por parada cardio-respiratoria, siendo
• Drenaje transescleral del líquido subreti- ésta una complicación excepcional.
niano. Complicaciones de la anestesia retrobulbar:
• Reaplicación con perfluorocarbonados lí- – Hematoma retrobulbar.
quidos. – Punción del globo ocular.
– Eliminación de las tracciones vítreas: – Neuropatía óptica.
• Vitrectomía por pars plana. – Anestesia troncoencefálica.
• Procedimientos extraesclerales circunfe- – Anestesia intravascular.
renciales (cerclaje) o segmentarios. Pueden presentarse complicaciones atípicas
– Entablillado de la retina reaplicada con diferentes a las mencionadas a continuación,
taponadores retinianos: consideradas, como típicas:
• Gases expansivos de corta , media o larga – Reaplicación imposible de la retina.
duración. – Recidiva del desprendimiento de retina.
• Aceite de silicona. – Catarata.
– Procedimientos de microcirugía intraocu- – Hipertensión intraocular.
lar sobre la vitreorretinopatía proliferante: – Membrana epirretiniana macular.
• Delaminación. – Hemorragia supracoroidea.
• Segmentación. – Hemorragia subretiniana.
• Extirpación de membranas prerretinianas – Hemovítreo.
o subretinianas. – Migración de aceite de silicona a cámara
La combinación de estos procedimientos anterior.
depende finalmente del juicio experto de cada – Síndrome de efusión uveal.
cirujano en cada caso. No obstante, lo más fre- – Endoftalmitis.
cuente es que sea necesario realizar algún pro- – Oftalmía simpática.
Anexo 1. Protocolos Sociedad Española de Oftalmología 233
1. Los actos médicos quedarán registrados Capítulo IV. Secreto profesional del médico
en la correspondiente historia clínica. El médico
tiene el deber y el derecho de redactarla. Artículo 14
2. El médico y, en su caso, la institución
para la que trabaja, están obligados a conservar 1. El secreto médico es inherente al ejercicio
las historias clínicas y los elementos materiales de la profesión y se establece como un derecho
de diagnóstico. En caso de no continuar con su del paciente a salvaguardar su intimidad ante
conservación por el transcurso del tiempo, terceros
podrá destruir el material citado que no se con- 2. El secreto profesional obliga a todos los
sidere relevante, sin perjuicio de lo que dispon- médicos, cualquiera que sea la modalidad de su
ga la legislación especial. En caso de duda ejercicio
deberá consultar con la Comisión de Deontolo- 3. El médico guardará secreto de todo lo que
gía del Colegio el paciente le haya confiado y de lo que él haya
3. Cuando un médico cesa en su trabajo pri- conocido en el ejercicio de la profesión
vado, su archivo podrá ser transferido al colega 4. La muerte del paciente no exime al médi-
que le suceda, salvo que los pacientes manifies- co del deber de secreto
ten su voluntad en contra. Cuando tenga lugar
tal sucesión, el archivo deberá ser destruido, de
acuerdo con lo dispuesto en el apartado anterior. Artículo 15
4. Las historias clínicas se redactan y con-
servan para la asistencia del paciente u otra 1. El médico tiene obligación de exigir a sus
finalidad que cumpla las reglas del secreto colaboradores discreción y observancia escrupu-
médico y del paciente. losa del secreto profesional. Ha de hacerles saber
5. El análisis científico y estadístico de los que ellos también están obligados a guardarlo.
datos contenidos en las historias y la presenta- 2. En el ejercicio de la medicina en equipo,
ción con fines docentes de algunos casos con- cada médico es responsable de la totalidad del
cretos, pueden proporcionar informaciones muy secreto. Los directivos de la institución tienen el
valiosas, por lo que su publicación y uso son deber de facilitar los medios necesarios para
conformes a la deontología, siempre que se res- que esto sea posible
236 Anexo 2. Legislación relativa a la historia clínica
Artículo 15. Contenido de la historia clínica 5. La historia clínica se llevará con criterios
de cada paciente de unidad y de integración, en cada institución
asistencial como mínimo, para facilitar el mejor
1. La historia clínica incorporará la informa- y más oportuno conocimiento por los facultati-
ción que se considere trascendental para el vos de los datos de un determinado paciente en
conocimiento veraz y actualizado del estado de cada proceso asistencial.
salud del paciente. Todo paciente o usuario
tiene derecho a que quede constancia, por
escrito o en el soporte técnico más adecuado, Artículo 16. Usos de la historia clínica.
de la información obtenida en todos sus proce-
sos asistenciales, realizados por el servicio de 1. La historia clínica es un instrumento des-
salud tanto en el ámbito de atención primaria tinado fundamentalmente a garantizar una asis-
como de atención especializada. tencia adecuada al paciente. Los profesionales
2. La historia clínica tendrá como fin prin- asistenciales del centro que realizan el diagnós-
cipal facilitar la asistencia sanitaria, dejando tico o el tratamiento del paciente tienen acceso
constancia de todos aquellos datos que, bajo a la historia clínica de éste como instrumento
criterio médico, permitan el conocimiento fundamental para su adecuada asistencia.
veraz y actualizado del estado de salud. El 2. Cada centro establecerá los métodos que
contenido mínimo de la historia clínica será el posibiliten en todo momento el acceso a la his-
siguiente: toria clínica de cada paciente por los profesio-
a) La documentación relativa a la hoja clíni- nales que le asisten.
co-estadística. 3. El acceso a la historia clínica con fines
b) La autorización de ingreso. judiciales, epidemiológicos, de salud pública,
c) El informe de urgencia. de investigación o de docencia, se rige por lo
d) La anamnesis y la exploración física. dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de Pro-
e) La evolución. tección de Datos de Carácter Personal, y en la
f) Las órdenes médicas. Ley 14/1986, General de Sanidad, y demás
g) La hoja de interconsulta. normas de aplicación en cada caso. El acceso
h) Los informes de exploraciones comple- a la historia clínica con estos fines obliga a
mentarias. preservar los datos de identificación personal
i) El consentimiento informado. del paciente, separados de los de carácter clí-
j) El informe de anestesia. nico-asistencial, de manera que como regla
k) El informe de quirófano o de registro del general quede asegurado el anonimato, salvo
parto. que el propio paciente haya dado su consenti-
l) El informe de anatomía patológica. miento para no separarlos. Se exceptúan los
m) La evolución y planificación de cuidados supuestos de investigación de la autoridad
de enfermería. judicial en los que se considere imprescindible
n) La aplicación terapéutica de enfermería. la unificación de los datos identificativos con
ñ) El gráfico de constantes. los clínico-asistenciales, en los cuales se esta-
o) El informe clínico de alta. rá a lo que dispongan los jueces y tribunales en
3. Los párrafos b), c), i), j), k), l), ñ) y o) sólo el proceso correspondiente. El acceso a los
serán exigibles en la cumplimentación de la his- datos y documentos de la historia clínica
toria clínica cuando se trate de procesos de hos- queda limitado estrictamente a los fines espe-
pitalización o así se disponga. cíficos de cada caso.
4. La cumplimentación de la historia clínica, 4. El personal de administración y gestión de
en los aspectos relacionados con la asistencia los centros sanitarios sólo puede acceder a los
directa al paciente, será responsabilidad de los datos de la historia clínica relacionados con sus
profesionales que intervengan en ella. propias funciones.
238 Anexo 2. Legislación relativa a la historia clínica
5. El personal sanitario debidamente acredi- solo archivo las historias clínicas. La custodia de
tado que ejerza funciones de inspección, eva- dichas historias clínicas estará bajo la responsa-
luación, acreditación y planificación, tiene bilidad de la dirección del centro sanitario.
acceso a las historias clínicas en el cumplimien- 5. Los profesionales sanitarios que desarro-
to de sus funciones de comprobación de la cali- llen su actividad de manera individual son res-
dad de la asistencia, el respeto de los derechos ponsables de la gestión y de la custodia de la
del paciente o cualquier otra obligación del documentación asistencial que generen.
centro en relación con los pacientes y usuarios 6. Son de aplicación a la documentación
o la propia Administración sanitaria. clínica las medidas técnicas de seguridad esta-
6. El personal que accede a los datos de la blecidas por la legislación reguladora de la con-
historia clínica en el ejercicio de sus funciones servación de los ficheros que contienen datos
queda sujeto al deber de secreto. de carácter personal y, en general, por la Ley
7. Las Comunidades Autónomas regularán Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de
el procedimiento para que quede constancia del Carácter Personal.
acceso a la historia clínica y de su uso.
del fallecido ni a las anotaciones subjetivas de tamiento de los datos personales, las libertades
los profesionales, ni que perjudique a terceros. públicas y los derechos fundamentales de las
personas físicas, y especialmente de su honor e
intimidad personal y familiar.
Artículo 19. Derechos relacionados
con la custodia de la historia clínica
Artículo 7. Datos especialmente protegidos
El paciente tiene derecho a que los centros
sanitarios establezcan un mecanismo de custo- 3. Los datos de carácter personal que hagan
dia activa y diligente de las historias clínicas. referencia al origen racial, a la salud y a la vida
Dicha custodia permitirá la recogida, la integra- sexual sólo podrán ser recabados, tratados y
ción, la recuperación y la comunicación de la cedidos cuando, por razones de interés general,
información sometida al principio de confiden- así lo disponga una ley o el afectado consienta
cialidad con arreglo a lo establecido por el artí- expresamente.
culo 16 de la presente Ley.
ción, expresarán en una u otra los dictámenes de Artículo 339. Solicitud de designación de
que, en su caso, pretendan valerse, que habrán peritos por el tribunal y resolución judicial
de aportar, para su traslado a la parte contraria, sobre dicha solicitud. Designación de peritos
en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso por el tribunal, sin instancia de parte
antes de iniciarse la audiencia previa al juicio
ordinario o antes de la vista en el verbal. 1. Si cualquiera de las partes fuese titular del
2. Aportados los dictámenes conforme a lo derecho de asistencia jurídica gratuita, no tendrá
dispuesto en el apartado anterior, las partes que aportar con la demanda o la contestación el
habrán de manifestar si desean que los peritos dictamen pericial, sino simplemente anunciarlo,
autores de los dictámenes comparezcan en el a los efectos de que se proceda a la designación
juicio regulado en los artículos 431 y siguientes judicial de perito, conforme a lo que se estable-
de esta Ley o, en su caso, en la vista del juicio ce en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.
verbal, expresando si deberán exponer o expli- 2. El demandante o el demandado, aunque
car el dictamen o responder a preguntas, obje- no se hallen en el caso del apartado anterior,
ciones o propuestas de rectificación o intervenir también podrán solicitar en sus respectivos
de cualquier otra forma útil para entender y escritos iniciales que se proceda a la designa-
valorar el dictamen en relación con lo que sea ción judicial de perito, si entienden convenien-
objeto del pleito. te o necesario para sus intereses la emisión de
informe pericial. En tal caso, el tribunal proce-
derá a la designación, siempre que considere
Artículo 338. Aportación de dictámenes en pertinente y útil el dictamen pericial solicitado.
función de actuaciones procesales posteriores a Dicho dictamen será a costa de quien lo haya
la demanda. Solicitud de intervención de los pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordar-
peritos en el juicio o vista se en materia de costas.
Salvo que se refiera a alegaciones o preten-
1. Lo dispuesto en el artículo anterior no siones no contenidas en la demanda, no se
será de aplicación a los dictámenes cuya nece- podrá solicitar, con posterioridad a la demanda
sidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa o a la contestación, informe pericial elaborado
de alegaciones del demandado en la contesta- por perito designado judicialmente.
ción a la demanda o de las alegaciones o pre- La designación judicial de perito deberá rea-
tensiones complementarias admitidas en la lizarse en el plazo de cinco días desde la pre-
audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley. sentación de la contestación a la demanda, con
2. Los dictámenes cuya necesidad o utilidad independencia de quien haya solicitado dicha
venga suscitada por la contestación a la deman- designación. Cuando ambas partes la hubiesen
da o por lo alegado y pretendido en la audien- pedido inicialmente, el tribunal podrá designar,
cia previa al juicio se aportarán por las partes, si aquéllas se muestran conformes, un único
para su traslado a las contrarias, con al menos perito que emita el informe solicitado. En tal
cinco días de antelación a la celebración del caso, el abono de los honorarios del perito
juicio o de la vista, en los juicios verbales, corresponderá realizarlo a ambos litigantes por
manifestando las partes al tribunal si consideran partes iguales, sin perjuicio de lo que pudiere
necesario que concurran a dichos juicio o vista acordarse en materia de costas.
los peritos autores de los dictámenes, con 3. En el juicio ordinario, si, a consecuencia
expresión de lo que se señala en el apartado 2 de las alegaciones o pretensiones complemen-
del artículo 337. tarias permitidas en la audiencia, las partes soli-
El tribunal podrá acordar también en este citasen, conforme previene el apartado cuarto
caso la presencia de los peritos en el juicio o del artículo 427, la designación por el tribunal
vista en los términos señalados en el apartado 2 de un perito que dictamine, lo acordará éste así,
del artículo anterior. siempre que considere pertinente y útil el dicta-
Anexo 3. Legislación relativa a la prueba pericial 243
3. El perito designado podrá solicitar, en los 2. Las tachas no podrán formularse después
tres días siguientes a su nombramiento, la pro- del juicio o de la vista, en los juicios verbales. Si
visión de fondos que considere necesaria, que se tratare de juicio ordinario, las tachas de los
será a cuenta de la liquidación final. El tribunal, peritos autores de dictámenes aportados con
mediante providencia, decidirá sobre la provi- demanda o contestación se propondrán en la
sión solicitada y ordenará a la parte o partes que audiencia previa al juicio.
hubiesen propuesto la prueba pericial y no Al formular tachas de peritos, se podrá pro-
tuviesen derecho a la asistencia jurídica gratui- poner la prueba conducente a justificarlas,
ta, que procedan a abonar la cantidad fijada en excepto la testifical.
la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del
tribunal, en el plazo de cinco días.
Transcurrido dicho plazo, si no se hubiere Artículo 344. Contradicción y valoración de la
depositado la cantidad establecida, el perito tacha. Sanción en caso de tacha temeraria o
quedará eximido de emitir el dictamen, sin que desleal
pueda procederse a una nueva designación.
Cuando el perito designado lo hubiese sido 1. Cualquier parte interesada podrá dirigirse
de común acuerdo, y uno de los litigantes no al tribunal a fin de negar o contradecir la tacha,
realizare la parte de la consignación que le aportando los documentos que consideren per-
correspondiere, se ofrecerá al otro litigante la tinentes a tal efecto. Si la tacha menoscabara la
posibilidad de completar la cantidad que falta- consideración profesional o personal del perito,
re, indicando en tal caso los puntos sobre los podrá éste solicitar del tribunal que, al término
que deba pronunciarse el dictamen, o de recu- del proceso, declare, mediante providencia,
perar la cantidad depositada, en cuyo caso se que la tacha carece de fundamento.
aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior. 2. Sin más trámites, el tribunal tendrá en cuen-
ta la tacha y su eventual negación o contradicción
en el momento de valorar la prueba, formulando,
Artículo 343. Tachas de los peritos. Tiempo y en su caso, mediante providencia, la declaración
forma de las tachas de falta de fundamento de la tacha prevista en el
apartado anterior. Si apreciase temeridad o desle-
1. Sólo podrán ser objeto de recusación los altad procesal en la tacha, a causa de su motiva-
peritos designados judicialmente. ción o del tiempo en que se formulara, podrá
En cambio, los peritos no recusables podrán imponer a la parte responsable, con previa audien-
ser objeto de tacha cuando concurra en ellos cia, una multa de diez mil a cien mil pesetas.
alguna de las siguientes circunstancias:
1) Ser cónyuge o pariente por consanguinidad
o afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de Artículo 345. Operaciones periciales y posible
las partes o de sus abogados o procuradores. intervención de las partes en ellas
2) Tener interés directo o indirecto en el
asunto o en otro semejante. 1. Cuando la emisión del dictamen requiera
3) Estar o haber estado en situación de algún reconocimiento de lugares, objetos o per-
dependencia o de comunidad o contraposición sonas o la realización de operaciones análogas,
de intereses con alguna de las partes o con sus las partes y sus defensores podrán presenciar
abogados o procuradores. uno y otras, si con ello no se impide o estorba
4) Amistad íntima o enemistad con cualquie- la labor del perito y se puede garantizar el acier-
ra de las partes o sus procuradores o abogados. to e imparcialidad del dictamen.
5) Cualquier otra circunstancia, debidamen- 2. Si alguna de las partes solicitare estar pre-
te acreditada, que les haga desmerecer en el sente en las operaciones periciales del apartado
concepto profesional. anterior, el tribunal decidirá lo que proceda y,
Anexo 3. Legislación relativa a la prueba pericial 245
en caso de admitir esa presencia, ordenará al efectos, en cualquier caso, de conocer la opi-
perito que dé aviso directamente a las partes, nión del perito sobre la posibilidad y utilidad de
con antelación de al menos cuarenta y ocho la ampliación, así como del plazo necesario
horas, del día, hora y lugar en que aquellas ope- para llevarla a cabo.
raciones se llevarán a cabo. 5) Crítica del dictamen de que se trate por el
perito de la parte contraria.
Artículo 346. Emisión y ratificación del 6) Formulación de las tachas que pudieren
dictamen por el perito que el tribunal designe afectar al perito.
2. El tribunal podrá también formular pre-
El perito que el tribunal designe emitirá por guntas a los peritos y requerir de ellos explica-
escrito su dictamen, que hará llegar al tribunal ciones sobre lo que sea objeto del dictamen
en el plazo que se le haya señalado. De dicho aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que
dictamen se dará traslado a las partes por sí con- se amplíe, salvo que se trate de peritos designa-
sideran necesario que el perito concurra al juicio dos de oficio conforme a lo dispuesto en el
o a la vista a los efectos de que aporte las acla- apartado 5 del artículo 339.
raciones o explicaciones que sean oportunas. El
tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante Artículo 348. Valoración del dictamen pericial
providencia, que considera necesaria la presen-
cia del perito en el juicio o la vista para com- El tribunal valorará los dictámenes periciales
prender y valorar mejor el dictamen realizado. según las reglas de la sana crítica.
Artículo 347. Posible actuación de los peritos Artículo 349. Cotejo de letras
en el juicio o en la vista
1. Se practicará por perito el cotejo de letras
1. Los peritos tendrán en el juicio o en la cuando la autenticidad de un documento priva-
vista la intervención solicitada por las partes, do se niegue o se ponga en duda por la parte a
que el tribunal admita. quien perjudique.
El tribunal sólo denegará las solicitudes de 2. También podrá practicarse cotejo de
intervención que, por su finalidad y contenido, letras cuando se niegue o discuta la autentici-
hayan de estimarse impertinentes o inútiles. dad de cualquier documento público que carez-
En especial, las partes y sus defensores ca de matriz y de copias fehacientes según lo
podrán pedir: dispuesto en el artículo 1221 del Código Civil,
1) Exposición completa del dictamen, cuan- siempre que dicho documento no pueda ser
do esa exposición requiera la realización de reconocido por el funcionario que lo hubiese
otras operaciones, complementarias del escrito expedido o por quien aparezca como fedatario
aportado, mediante el empleo de los documen- interviniente.
tos, materiales y otros elementos a que se refie- 3. El cotejo de letras se practicará por perito
re el apartado 2 del artículo 336. designado por el tribunal conforme a lo dis-
2) Explicación del dictamen o de alguno o puesto en los artículos 341 y 342 de esta Ley.
algunos de sus puntos, cuyo significado no se
considerase suficientemente expresivo a los Artículo 350. Documentos indubitados o
efectos de la prueba. cuerpo de escritura para el cotejo
3) Respuestas a preguntas y objeciones,
sobre método, premisas, conclusiones y otros 1. La parte que solicite el cotejo de letras
aspectos del dictamen. designará el documento o documentos indubi-
4) Respuestas a solicitudes de ampliación tados con que deba hacerse.
del dictamen a otros puntos conexos, por si 2. Se considerarán documentos indubitados
pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a a los efectos de cotejar las letras:
246 Anexo 3. Legislación relativa a la prueba pericial
1) Los documentos que reconozcan como admitidos por el tribunal al amparo de lo pre-
tales todas las partes a las que pueda afectar esta visto en los apartados 2 y 3 del artículo 299.
prueba pericial.
2) Las escrituras públicas y los que consten
en los archivos públicos relativos al Documento Capítulo VI. De la recusación de los peritos
Nacional de Identidad.
3) Los documentos privados cuya letra o Artículo 124. Ámbito de la recusación de los
firma haya sido reconocida en juicio por aquel peritos
a quien se atribuya la dudosa.
4) El escrito impugnado, en la parte en que 1. Sólo los peritos designados por el tribunal
reconozca la letra como suya aquel a quien per- mediante sorteo podrán ser recusados, en los
judique. términos previstos en este capítulo. Esta disposi-
3. A falta de los documentos enumerados en ción es aplicable tanto a los peritos titulares
el apartado anterior, la parte a la que se atribu- como a los suplentes.
ya el documento impugnado o la firma que lo 2. Los peritos autores de dictámenes presen-
autorice podrá ser requerida, a instancia de la tados por las partes sólo podrán ser objeto de
contraria, para que forme un cuerpo de escritu- tacha por las causas y en la forma prevista en los
ra que le dictará el tribunal o el Secretario Judi- artículos 343 y 344 de esta Ley, pero no recusa-
cial. dos por las partes.
Si el requerido se negase, el documento 3. Además de las causas de recusación pre-
impugnado se considerará reconocido. vistas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, son
4. Si no hubiese documentos indubitados y causas de recusación de los peritos:
fuese imposible el cotejo con un cuerpo de 1) Haber dado anteriormente sobre el
escritura por fallecimiento o ausencia de quien mismo asunto dictamen contrario a la parte
debiera formarlo, el tribunal apreciará el valor recusante, ya sea dentro o fuera del proceso.
del documento impugnado conforme a las 2) Haber prestado servicios como tal perito
reglas de la sana crítica. al litigante contrario o ser dependiente o socio
del mismo.
3) Tener participación en sociedad, estable-
Artículo 351. Producción y valoración del cimiento o empresa que sea parte del proceso.
dictamen sobre el cotejo de letras
1. El perito que lleve a cabo el cotejo de Artículo 125. Forma de proponer la recusación
letras consignará por escrito las operaciones de de los peritos
comprobación y sus resultados.
2. Será de aplicación al dictamen pericial de 1. La recusación se hará en escrito firmado
cotejo de letras lo dispuesto en los artículos por el abogado y el procurador de la parte, si
346, 347 y 348 de esta Ley. intervinieran en la causa, y dirigido al titular del
Juzgado o al Magistrado ponente, si se tratase de
tribunal colegiado. En dicho escrito se expresa-
Artículo 352. Otros dictámenes periciales rá concretamente la causa de la recusación y los
instrumentales de pruebas distintas medios de probarla, y se acompañarán copias
para el recusado y para las demás partes del
Cuando sea necesario o conveniente para proceso.
conocer el contenido o sentido de una prueba o 2. Si la causa de la recusación fuera anterior
para proceder a su más acertada valoración, a la designación del perito, el escrito deberá
podrán las partes aportar o proponer dictáme- presentarse dentro de los dos días siguientes al
nes periciales sobre otros medios de prueba de la notificación del nombramiento.
Anexo 3. Legislación relativa a la prueba pericial 247
Artículo 127. Sustanciación y decisión del El Juez acordará el informe pericial cuando,
incidente de recusación para conocer o apreciar algún hecho o circuns-
tancia importante en el sumario, fuesen necesa-
1. Cuando el perito niegue la certeza de la rios o convenientes conocimientos científicos o
causa de recusación o el tribunal no aceptare el artísticos.
reconocimiento por el perito de la concurrencia
de dicha causa, el tribunal mandará a las partes
que comparezcan a su presencia el día y hora Artículo 457
que señalará, con las pruebas de que intenten
valerse y asistidas de sus abogados y procurado- Los peritos pueden ser o no titulares. Son
res, sí su intervención fuera preceptiva en el pro- peritos titulares los que tienen título oficial de
ceso. una ciencia o arte cuyo ejercicio esté reglamen-
2. Si no compareciere el recusante, se le ten- tado por la Administración. Son peritos no titu-
drá por desistido de la recusación. lares los que, careciendo de título oficial, tie-
3. Si compareciere el recusante e insistie- nen, sin embargo, conocimientos o práctica
re en la recusación, el tribunal admitirá las especiales en alguna ciencia o arte.
248 Anexo 3. Legislación relativa a la prueba pericial
El Juez se valdrá de peritos titulares con pre- No podrán prestar informe pericial acerca
ferencia a los que no tuviesen título. del delito, cualquiera que sea la persona ofen-
dida, los que según el art. 416 no están obliga-
Artículo 459 dos a declarar como testigos. El perito que,
hallándose comprendido en alguno de los casos
Todo reconocimiento pericial se hará por dos de dicho artículo, preste el informe sin poner
peritos. Se exceptúa el caso en que no hubiese antes esta circunstancia en conocimiento del
más de uno en el lugar y no fuere posible espe- Juez que le hubiese nombrado, incurrirá en la
rar la llegada de otro sin graves inconvenientes multa de 25 a 250 pesetas, a no ser que el
para el curso del sumario. hecho diere lugar a responsabilidad criminal.
Si los peritos tuvieren necesidad de destruir o Si los peritos estuvieren discordes y su núme-
alterar los objetos que analicen, deberán con- ro fuere par, nombrará otro el Juez. Con inter-
servarse, a ser posible, parte de ellos en poder vención del nuevamente nombrado, se repeti-
del Juez para que, en caso necesario, pueda rán, si fuere posible, las operaciones que hubie-
hacerse nuevo análisis. sen practicado aquéllos y se ejecutarán las
demás que parecieren oportunas. Si no fuere
posible la repetición de las operaciones ni la
Artículo 480 práctica de otras nuevas, la intervención del
perito últimamente nombrado se limitará a deli-
Las partes que asistieren a las operaciones o berar con los demás, con vista de las diligencias
reconocimientos podrán someter a los peritos de reconocimiento practicadas, y a formular
las observaciones que estimen convenientes, luego con quien estuviere conforme, o separa-
haciéndose constar todas en la diligencia. damente si no lo estuviere con ninguno, sus
conclusiones motivadas
Artículo 481
Artículo 485
Hecho el reconocimiento, podrán los peri-
tos, si lo pidieren, retirarse por el tiempo El Juez facilitará a los peritos los medios
absolutamente preciso al sitio que el Juez les materiales necesarios para practicar la diligen-
señale para deliberar y redactar las conclusio- cia que les encomiende, reclamándolos de la
nes. Administración pública, o dirigiendo a la Auto-
Anexo 3. Legislación relativa a la prueba pericial 251
ridad correspondiente un aviso previo si existie- 5. Las Salas podrán delegar en uno de sus
ren preparados para tal objeto, salvo lo dispues- Magistrados o en un Jugazo de lo Contencioso-
to especialmente en el art. 362. Administrativo la practica de todas o algunas de
las diligencias probatorias, y el representante en
autos de la Administración, podrá, a su vez,
delegar en un funcionario publico de la misma
la facultad de intervenir en la practica de prue-
LEY 4/1999, DE 13 DE ENERO DE 1999, bas.
DE MODIFICACIÓN DE LA LEY 30/1992, 6. En el acto de emisión de la prueba peri-
DE RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS cial el Juez otorgara, a petición de cualquiera de
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS las partes, un plazo no superior a tres días para
Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO que las partes puedan solicitar aclaraciones al
COMÚN (BOE del 14 de enero de 1999) dictamen emitido.
especial para empleo o cargo publico, profesión u hechos sobre los que no hubiere conformidad.
oficio, por tiempo de dos a cuatro años. Podrán admitirse también aquellas que requie-
ran la traslación del Juez o Tribunal fuera del
local de la audiencia, si se estimasen imprescin-
Articulo 462 dibles, En este caso, se suspenderá el juicio por
el tiempo estrictamente necesario.
Quedará exento de pena el que, habiendo 2. La pertinencia de las pruebas y de las pre-
prestado un falso testimonio en causa criminal, guntas que puedan formular las partes se resol-
se retracte en tiempo y forme, manifestando la verá por el Juez. Una vez comenzada la practi-
verdad para que surta efecto antes de que se ca de una prueba admitida, si renunciase a ella
dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si la parte que la propuso, podrá el órgano judi-
a consecuencia del falso testimonio, se hubiese cial, sin ulterior recurso, acordar que continué.
producio la privación de libertad, se impondrán 3. El órgano judicial podrá hacer, tanto a las
las penas correspondientes inferiores en grado. partes como a los peritos y testigos, las pregun-
tas que estime necesarias para esclarecimiento
de los hechos.
Articulo 464 Los litigantes y los defensores podrán ejerci-
tar el mismo derecho.
1. El que con violencia o intimidación inten-
tare influir directa o indirectamente en quién sea
denunciante, parte o imputado, abogado o procu- Sección 3.ª Pruebas
rador, perito, intérprete o testigo en un procedi-
miento para que modifique su actuación procesal Articulo 90
será castigado con la pena de prisión de uno a
cuatro años y multa de seis a veinticuatro meses. 1. Las partes podrán valerse de cuantos
Si el autor del hecho alcanzara su objetivo se medios de prueba se encuentren regulados en la
impondrá la pena en su mitad superior. ley, admitiéndose como tales los medios mecá-
2. Iguales penas se impondrán a quien reali- nicos de reproducción de la palabra, de la ima-
zare cualquier acto atentatorio contra la vida, gen y del sonido, salvo que se hubieran obteni-
integridad, libertad, libertad sexual o bienes, do, directa o indirectamente, mediante procedi-
como represalia contra las personas citadas en mientos que supongan violación de derechos
el apartado anterior, por su actuación en proce- fundamentales o libertades públicas.
dimiento judicial, sin perjuicio de la pena 2. Podrán, asimismo, solicitar, al menos con
correspondiente a la infracción de que tales tres días de antelación a la fecha del juicio,
hechos sean constitutivos. aquellas pruebas que, habiendo de practicarse
en el mismo, requieran diligencias de citación o
requerimiento.
Articulo 181