TEORÍA DEL DELITO

Definiciones de delito

El delito puede ser analizado desde diversos puntos de vista, por ello a
través del tiempo se han elaborado distintas definiciones, jurídicas y
extrajurídicas.

Entre las definiciones extrajurídicas, la más célebre es la proporcionada

por Francesco Carrara.
“Delito es la infracción de la ley del Estado promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo
o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso.”

Definiciones jurídicas de delito.

Lo que nos interesa en este punto es un concepto técnico – jurídico de
delito.

I. El primer sistematizador del concepto de delito fue el autor Alemán FRANZ

VON LISTZ.
En 1888, definió el delito como “EL ACTO CULPABLE CONTRARIO A
DERECHO Y SANCIONADO CON UNA PENA”.

Como se puede constatar, aquí:

- no se hacía referencia a la tipicidad y,
- le agregaba la pena, que no es un elemento del delito, sino una consecuencia.

II. En 1906, el autor Alemán ERNESTO VON BELING, elaboró la teoría del tipo
y de la tipicidad.
Consideró la tipicidad como elemento del delito y lo definió como “UNA
ACCIÓN U OMISIÓN TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE, SUBSUMIBLE BAJO UNA
1
SANCIÓN PENAL ADECUADA Y QUE SATISFAGA LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE
PUNIBILIDAD.”

En la definición de Beling, se pueden apreciar los cuatro elementos

comunes a todo delito, es decir, conducta (acción u omisión) tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad.

Sin embargo, su definición incorpora dos aspectos que no son elementos

del delito, como es la pena y las condiciones objetivas de punibilidad.

III. A partir de estos autores la dogmática jurídica alemana arriba al

concepto hoy aceptado –unánimemente- como:
CONDUCTA TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE.

Así Cury sostiene que delito es “Acción u omisión típica, antijurídica y

culpable.”
Son cuatro elementos:
- Acción o Conducta.
- Tipicidad.
- Antijuridicidad.
- Culpabilidad o Reprochabilidad, que se forma a su vez con tres
elementos: Imputabilidad, Conciencia del Injusto (o Posibilidad real de conocer
el injusto del actuar) y Exigibilidad de otra conducta.

El elemento esencial (o básico) es la Conducta.

Los otros elementos son características que ese hecho (la conducta, junto
al resultado y demás circunstancias, en su caso) debe reunir para que exista
delito.
DEFINICIÓN LEGAL DE DELITO.

2
 El art. 1° inc.1° del C. Penal define el delito como “TODA ACCIÓN U
OMISIÓN VOLUNTARIA PENADA POR LA LEY.”

Se destaca en este concepto legal:

- Contempla con claridad un primer elemento del delito: acción u omisión
(conducta, en ambas variantes).
- También hace alguna referencia al principio de reserva o legalidad (penada por
la ley)

Sin embargo, es insuficiente, equivocado en parte y controvertido:

-) Insuficiente, puesto que no hay una adecuada referencia a los elementos
del delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad). Esta crítica podría superarse
por el reconocimiento del ordenamiento jurídico, en general, de los elementos
del delito, como veremos.
-) Equivocado, ya que incorpora en el concepto de delito a la sanción penal.
-) Controvertido, porque el alcance de la expresión “voluntaria” ha generado
controversia en la doctrina.
La discusión adquiere mayor relevancia teniendo en cuenta la presunción
de voluntariedad que contempla el inc. 2° del art. 1°.

Alcance de la expresión voluntaria en la definición legal de delito.

Existen fundamentalmente cuatro criterios o interpretaciones;
correspondiendo los primeros 3 a seguidores de la Teoría Causalista y el 4° a la
Teoría Finalista.

1.- Algunos sostienen que se refiere a la “culpabilidad en sentido estricto”,

comprendiendo las dos formas de ella, es decir, dolo o culpa.

2.- Para otros, es sinónimo de dolo, de manera que la presunción del inc. 2°
sería una presunción de dolo.
Esta es la más aceptada por los Causalistas.
3
3.- También se ha sostenido que hace referencia a la voluntariedad, dentro del
concepto de acción causalista.
Es decir, se referiría a que el movimiento corporal haya tenido su causa
en la voluntad del sujeto; en otras palabras, que el sujeto haya querido realizar
el movimiento corporal (que haya querido moverse).

4.- Los autores que siguen la sistemática finalista, sostienen que la expresión
voluntaria alude a que el sujeto haya actuado con Conciencia del Injusto, o –
como aquí se le llama- la posibilidad real de conocer el injusto del actuar.
Esto es, el segundo elemento dentro de la Culpabilidad.

4
 CONSAGRACIÓN DOGMÁTICA DE LOS ELEMENTOS GENERALES DEL DELITO.

No obstante la insuficiencia del concepto legal de delito, nuestro

ordenamiento jurídico lo reconoce como conducta típica, antijurídica y
culpable.

La Conducta.

Se encuentra consagrada en el art. 19 N°3 inc.9° de la C.P.E.

Y reafirmado en el art. 1° inc. 1° del C. Penal.

La Tipicidad.

No podría haber sido considerada de manera expresa en el art. 1°, porque

el concepto de tipicidad fue elaborado el año 1906 (Código es de 1874).

La tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad o reserva. Art.

19 N°3 inc. 8° y 9° de la C. P. R.

La Antijuridicidad.

Existe cuando una conducta típica es contraria al ordenamiento jurídico

considerado en su conjunto.

El ordenamiento jurídico reconoce normas permisivas que autorizan la

ejecución de una conducta típica y que por lo mismo no será antijurídica. Con
ello está reconociendo a la antijuridicidad como elemento del delito.

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 La conducta típica no será antijurídica cuando concurre una causal de
justificación que se encuentran consagradas en los N°s 4, 5, 6, 7, 10 y 12
primera parte del art. 10 del Código Penal.

La Culpabilidad.

De acuerdo a la teoría Causalista, la culpabilidad está integrada por la

imputabilidad, dolo o culpa, y la exigibilidad de otra conducta.

a) Las tres causales de inimputabilidad están indicadas en los dos primeros

números del art. 10 del C. Penal. De manera que de esa forma se reconoce la
imputabilidad como elemento de la culpabilidad.
b) El dolo y la culpa, están reconocidos en los artículos 1 y 2 del C. Penal.
c) La exigibilidad, no está consagrada de manera expresa, pero existen
situaciones en que el legislador no le puede reprochar un comportamiento al
sujeto por cuanto -en el caso concreto- no le podía exigir una conducta diversa y
mejor que aquella por la cual optó. Ej.: art. 10 N°9 del C. Penal.

La sistemática finalista es partidaria de la “Teoría normativa pura de la

Culpabilidad”, cuyos elementos son:
a) La imputabilidad,
b) La Conciencia del injusto (o conocimiento de la antijuridicidad o, más
precisamente, la posibilidad real de conocer el injusto del actuar) y
c) La exigibilidad de otra conducta.

La posibilidad real de conocer el injusto del actuar, estaría reconocida

en la expresión voluntaria del art. 1° inc.1° del C. Penal.

6
 ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO,
CONFORME A LA SISTEMÁTICA FINALISTA.

LA ACCIÓN.

Según la Teoría Causalista.

Los principales exponentes fueron Franz Von Listz y Ernest Von Beling.
Se desarrolló a fines del S. XIX fundándose en el pensamiento filosófico
del positivismo mecanicista.
Postulaban un concepto natural de acción que provenía de proyectar las
leyes de la naturaleza al campo del Derecho Penal. El delito era el resultado de
un proceso causal.

• Concepto de ACCIÓN: Movimiento corporal voluntario que produce un

cambio en el mundo externo.
Elementos:
1.- Movimiento corporal
2.- la voluntariedad
3.- El resultado
4.- La relación de causalidad entre el movimiento corporal voluntario y el
resultado.
La voluntariedad en esta sistemática causalista dice relación solamente
con que el sujeto haya querido realizar el movimiento corporal, NO con la
finalidad u objetivo que ese movimiento perseguiría.
Voluntariedad es sólo el mínimo para entender que hay conducta humana;
pero, tanto el concepto de Acción como el de Tipicidad y Antijuridicidad,
prescinden de aspectos subjetivos, son enteramente objetivos.
El análisis subjetivo del delito queda reservado para la Culpabilidad.
SISTEMÁTICA FINALISTA.
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Concepto:
La acción es concebida de la misma manera como se da en la vida real,
con lo cual tendrá una parte subjetiva y otra objetiva.
El punto de partida filosófico es que el Derecho está sometido a límites
impuestos por la realidad, a la que valora y ordena; y no puede, por ende,
mandar o prohibir cualquier cosa.
El Derecho debe –y sólo puede- regular la actividad humana.
En consecuencia, no puede el ordenamiento jurídico decidir
arbitrariamente lo que es una acción.
No se puede hacer disección del elemento básico de regulación.

Así, para Hans Welzel, la acción es actividad final, es decir, obrar

orientado conscientemente desde el fin.

En la acción hay Finalidad, esto es, voluntad de realización del hecho

mediante la dirección de los procesos causales desde el fin y gracias a la
capacidad del autor para supradeterminarlos de acuerdo con su experiencia,
dice Cury.

No es sólo voluntariedad –mínimo subjetivo-, vacía de contenido.

Hay un aspecto subjetivo que es la FINALIDAD, que se encuentra presente
en cada acción que el ser humano realiza; tanto que es ese objetivo
predeterminado el que orienta todo la acción.

Acción es: CONDUCTA HUMANA DIRIGIDA CONSCIENTEMENTE A UN FIN (o

DESDE EL FIN).

Elementos de la acción:

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 La acción es concebida como unidad inseparable de aspectos subjetivos
y objetivos.

I. Parte subjetiva: La FINALIDAD.

Compuesta por:
1.- La anticipación mental de la meta u objetivo a alcanzar.

2.- La selección de los medios para alcanzar la meta.

3.- La consideración de los efectos concomitantes o consecuencias accesorias

indeseadas.

II. Parte objetiva:

Movimiento corporal en el cual se exterioriza la finalidad.

Sólo con esto comienza la acción: El pensamiento no delinque.
No se considera dentro del concepto de acción al resultado, que se
produce a consecuencia de este movimiento o actividad.

Casos de ausencia de acción.

I. INDISCUTIDOS:
1.- Vis absoluta (o fuerza física irresistible).
Es la energía física que se emplea sobre una persona obligándola a
moverse o no moverse como si fuera un instrumento, suprimiendo su voluntad
Se ha doblegado no sólo la voluntad del sujeto, sino que también su
cuerpo.
Ejemplos: Cury. 272
9
 Para un sector de la doctrina quedaría comprendida en la expresión
“fuerza irresistible” del art. 10 N°9 del C. Penal.

Para otros, como el sujeto que es víctima de vis absoluta no actúa, no se

cumple con la definición de delito del art. 1° del C. Penal y, por ende, con esa
norma es suficiente para entender que no hay delito en estas situaciones.
Por lo demás, el art. 10 n° 9 señala que está exento de responsabilidad
criminal “el que obra violentado por una fuerza irresistible”, es decir, que
habría una actuación del sujeto; y en estos casos de vis absoluta el sujeto no
realiza por sí mismo una conducta.
Y, para éstos, el 10 n° 9 contemplaría casos de inculpabilidad o
exculpación (Vis compulsiva).

2.- Actos reflejos.

Son reacciones corporales involuntarias por incentivos externos que son
transmitidos por el sistema nervioso directamente a los centros motores, sin
intervención de la voluntad.
Ej.: Calambres, convulsiones durante las crisis epilépticas.

3.- Movimientos realizados durante el Sueño normal.

Los movimientos que el sujeto ejecute durante el sueño no constituyen
acción porque no dependen de su voluntad.

4.- Sueño sonambúlico.

Los movimientos que ejecute el sonámbulo no constituyen acción porque
no están gobernados por la voluntad del sujeto.

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II. DISCUTIDOS:
1.- Sueño hipnótico.
Hoy se sostiene que el hipnotizado ejecuta una acción, pero el proceso de
formación de su voluntad ha sido interferido. Luego, al no ser libre, podría existir
una causal de exculpación.

2.- Situación de los Inimputables.

Conforme a la concepción finalista, en estos casos hay acción (con
finalidad); otra cosa es que no sea posible reprocharles su conducta.
Pero, ¿y una criatura de 6 meses?

11
 LA TIPICIDAD.

Concepto de TIPO PENAL:

Es la descripción abstracta hecha por la ley del comportamiento

humano, tanto en su parte objetiva como subjetiva, que constituye la materia
de la prohibición para cada delito.

Es el conjunto de características objetivas y subjetivas que constituyen la

conducta prohibida.

(Por supuesto, en una sistemática causalista se excluyen parte importante

de los contenidos subjetivos)

Por su parte, un hecho concreto, material puede o no adecuarse a lo que

se ha descrito abstractamente en la ley.

Por ende, el concepto de TIPICIDAD sería:

La cualidad de un hecho concreto de conformarse a la descripción

abstracta trazada por el legislador (Cury).

O, en otras palabras, la coincidencia o conformidad o adecuación de una

conducta humana concreta con el contenido de un tipo penal.

Este es el elemento del delito, la tipicidad.

12
 Otras Funciones del Tipo Penal,
más allá de un Elemento del Delito.

Función de garantía.
Es una concreción (precisión y perfeccionamiento) del Principio de
Legalidad o Reserva, puesto que en este Tipo de Garantía, deben encontrarse
todos los elementos fácticos y características que deslindan el hecho al cual se
asociará una pena.
En este Tipo de Garantía se incluirán, eso sí, algunas circunstancias
fácticas o características que no son propiamente integrantes del Tipo en sentido
estricto (que no son elementos del delito). Por ej.: circunstancias relativas a
condiciones objetivas de punibilidad o excusa legal absolutoria.

En definitiva, esta función significa que:

- sólo la ley puede crear delitos,
- la conducta a la cual se asocia una pena debe estar exacta y claramente
descrito en la ley (CPE, “expresamente”),
- sólo se puede imponer sanción penal en aquellos casos en que la conducta
humana encuadre exactamente, con precisión en un tipo penal, tanto en su parte
objetiva, como subjetiva.

Función sistemática.
La tipicidad es independiente de la antijuridicidad, pero ya representa un
inicio de disvalor en la conducta.
Cuando una conducta es típica probablemente es también antijurídica,
porque la tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad.
(La conducta típica no será antijurídica cuando exista una causal de
justificación)
Formación del tipo.
13
 En esta materia el legislador debe tomar en cuenta dos grandes aspectos:
1.- Bienes jurídicos que merecen protección mediante una sanción penal.
Deben ser bienes de trascendencia para el grupo social.

2.- La Modalidad de la Acción.

Sólo deben considerarse los ataques de alta gravedad para el bien jurídico
y esto por el carácter de última ratio del Derecho Penal.

ELEMENTOS DE LA DESCRIPCIÓN TÍPICA.

Descriptivos y Normativos:
 Elementos descriptivos.
Son conceptos tomados del lenguaje cotidiano aprehensibles a través de una
pura operación cognoscitiva.
Ej.: lugar, casa, mujer, matar.

 Elementos normativos.
Son conceptos que para su comprensión requieren de una valoración, en relación
a normas, sean culturales o jurídicas.
Ej.: cosa mueble, abuso, indebidamente, cónyuge, matrimonio.

Positivos y Negativos:
 Positivos: lo que debe concurrir en el hecho concreto para que sea punible.

 Negativos: lo que NO debe darse en el caso concreto para que el hecho sea
punible. Por ej.: “sin la voluntad de su dueño” (432), “contra la voluntad del
morador” (144).

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 ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DE ACCIÓN.

En esta materia se distinguen dos partes:

1.- Faz objetiva del tipo o tipo objetivo

2.- Faz subjetiva del tipo o tipo subjetivo.

FAZ OBJETIVA DEL TIPO

Esta parte se construye sobre el aspecto externo u objetivo de la

respectiva acción.

Para precisar el contenido del tipo objetivo es necesario distinguir entre

un tipo de pura acción o de mera actividad y un tipo de resultado externo.

 Tipos de pura acción.

Son aquellos que se consuman por el solo comportamiento humano (por la
sola acción), sin que sea necesario que se produzca una modificación en el
mundo externo distinta de la actuación del sujeto activo, para satisfacer el tipo
penal en grado de consumado.

En esta clase de delitos la parte objetiva del tipo se agota con la acción
en su aspecto externo y sus modalidades típicas. Ej.: delito de injurias.

 Tipos de resultado externo.

Son aquellos que para su consumación requieren una modificación en el mundo
externo distinta de la actuación del sujeto activo.
15
 En esta clase de delitos la faz objetiva del tipo está integrada por la
acción en su aspecto externo (movimiento corporal) y sus modalidades típicas,
el resultado y el nexo causal, (más la imputación objetiva) (hecho típico)

Análisis.

I. La acción en su aspecto externo.

Es el movimiento corporal en que se manifiesta la voluntad final de

realización.

Gramaticalmente, la acción es descrita mediante el Verbo Rector, que es

el núcleo del tipo.
Ej.: en el delito de homicidio, el verbo rector es matar.

Pero, no se agota ahí.

La acción debe ser precisada a través de sus modalidades porque el

legislador no tipifica toda forma de acción, sino que acciones con determinadas
modalidades.

Modalidades de la acción.
1.- El sujeto activo.
Es el que realiza toda o una parte de la acción típica.

La regla general es que cualquier individuo de la especie humana puede

ser sujeto activo de un delito.

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 Excepcionalmente el tipo penal exige determinadas calidades en el sujeto
activo.
Ej.: art. 216 y ss. del C. Penal, debe tratarse de un empleado público.
En estos casos se habla de delito con sujeto activo calificado.

2.-Objeto material.
Es la persona o cosa sobre la cual recae la acción.
Ej.: en los delitos de hurto y robo, el objeto material es la cosa mueble
ajena.
Cuando la acción recae sobre una persona coincide con el sujeto pasivo de
la acción.
(El Sujeto Pasivo es el titular del bien jurídico lesionado).

3.-Tiempo de la acción.
En la mayoría de los casos es indiferente, pero en algunas situaciones
adquiere trascendencia, porque la ley así lo considera, y pasa a ser elemento del
tipo penal.
Ej.: en el delito de infanticidio la muerte del hijo o descendiente debe
provocarse dentro de las 48 horas después del parto.

4.- Lugar de la acción.

Por regla general es indiferente, pero en algunos casos es un elemento
importante en el tipo penal.
Así tratándose del delito de robo con fuerza en las cosas, el lugar de
comisión es uno de los factores que el legislador tomó en consideración para
asignarle la pena. Ej.: Art. 440, 442 y 443 del C. Penal.

5.-Formas de comisión.
Sólo en algunos casos resulta esencial para la calificación jurídica.
Ej.: - en el delito de homicidio calificado, cometerlo con algunas de las
circunstancias que indica el art. 391 N°1 del C. Penal.
17
 - En el delito de robo resulta trascendental verificar si fue cometido con
fuerza en las cosas o con violencia o intimidación en las personas.

II. El Resultado.

En los delitos de resultado externo debe existir este elemento.

Es la modificación en el mundo exterior que se produce a consecuencia de
una acción, distinta de la conducta misma.

El resultado en la sistemática finalista es independiente del elemento

“Acción” y se encuentra respecto de aquella en una relación de causa a efecto.

III. La Relación de Causalidad o Nexo Causal.

En los delitos de resultado externo, la acción debe ser causa del resultado.
Este nexo es de carácter material; se tendrá que determinar si un
resultado típico le puede ser atribuido a un comportamiento dado.

Para explicar la relación de causalidad la doctrina ha elaborado diversas

teorías entre las cuales se encuentran las siguientes:
1.- Teoría de la equivalencia de las condiciones.
2.- Teoría de la causa adecuada.
3.- Teoría de la causa necesaria.
4.- Teoría de la relevancia típica.
5.- Teoría de la Imputación Objetiva.
Las tres primeras son de origen causalista y las 2 últimas son aceptadas por
el finalismo.

18
 Teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non.

 Postula la equivalencia de todas las condiciones, es decir, condición y causa

son conceptos similares sin que exista prevalencia entre una y otra.

 La acción será causa del resultado si, suprimida mental e hipotéticamente,

desaparece también el resultado (supresión mental hipotética).
Así por ej.: si alguien rasguña a un hemofílico y éste muere a consecuencia
de la hemorragia, la acción de rasguñar será causa del resultado muerte.
Así, todo es causa.
Cury, 294.

Teoría de la Causa Adecuada.

 Para ésta, una vez determinado, mediante la supresión mental hipotética,

que un hecho es condición del resultado, no todas las condiciones son
equivalentes.
Causa es sólo aquella condición que aparece como generalmente adecuada
para la producción de ese resultado.
Ej.: El rasguño, conforme a la experiencia general, no es adecuado para
producir la muerte de una persona.

Teoría de la Causa Necesaria.

 Según ésta es causa del resultado aquella condición de la cual este
resultado es consecuencia necesaria.
Es un extremo en que será difícil dar con una verdadera causa de un
resultado.

Teoría de la relevancia típica.

19
 Esta teoría postula que el nexo causal debe determinarse entre una acción
típica y un resultado típico.

No se trata de establecer la relación causal existente entre cualquier

acción y cualquier resultado.
Sino de apreciar cuándo la acción típica debe considerarse causa del
resultado típico.

La acción será típica cuando se adecúa a un tipo penal tanto objetiva

como subjetivamente.
Así, se plantea un adelantamiento de la determinación del dolo.
Cury, 298.

El vínculo causal entre la acción típica y el resultado típico se resuelve

mediante un procedimiento de supresión mental hipotética.

 El nexo causal se dará por establecido cuando suprimida mentalmente la acción

típica desaparece también el resultado típico.

Se solucionan así los casos límites en el problema de la relación causal.

Sin embargo, se podría criticar esta Teoría en cuanto a que si el problema

de la relación causal dice relación con la TIPICIDAD en su faz objetiva, cómo
podrá establecerse de antemano si una acción es o no típica; previo a
determinar la existencia de relación causal.
De allí que se plantee un adelantamiento en la investigación del dolo.

Teoría de la imputación objetiva.

Roxin.

20
 Una vez verificado el nexo causal, que es una constatación fáctica, es
necesario determinar cuándo un resultado causado por el comportamiento de
ese sujeto puede objetivamente atribuírsele.

No interesa determinar la relación entre causa y resultado desde un punto

de vista físico, sino en qué casos puede imputarse normativamente un
resultado a un comportamiento.

En términos generales, la imputación sería posible cuando la conducta

humana ha creado un peligro jurídicamente desaprobado y éste se ha
realizado en el resultado.

 Nace en 1970, pero en la literatura nacional aún no alcanza un gran

desenvolvimiento.

- Mario Garrido señala que esta teoría consiste en “Un conjunto de principios de
naturaleza normativa dirigidos a establecer cuándo un resultado causado por el
comportamiento de un sujeto puede objetivamente atribuírsele.”.

- Cury opina que es preferible utilizar esta teoría con el fin de hacer correctivos
a la extensión de conexiones causales desmesuradas.

En todo caso, sus planteamientos se encuentran en pleno desarrollo

generando muchas controversias acerca de diversos aspectos, entre los cuales
está su propia utilidad.

 La imputación debe hacerse con criterios objetivos y antes de la constatación

del dolo o de la culpa.

CRITERIOS PARA DETERMINAR LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.

21
 Para resolver los problemas que se pueden presentar se han creado cuatro
principios o criterios: La disminución del riesgo, la creación o no creación de un
riesgo jurídicamente relevante, el aumento del riesgo permitido y la esfera de
protección de la norma.

La disminución del riesgo

De acuerdo a este principio no deben ser imputados al autor los resultados

típicos causados por su conducta, cuando ésta se ha ejecutado para impedir otro
más grave.

La creación o no creación de un riesgo jurídicamente relevante.

De conformidad a este principio el resultado típico sólo es imputable al autor si

con su conducta ha creado para el bien jurídico un peligro jurídicamente
desaprobado (no tolerado por el Derecho).

El aumento del riesgo permitido.

Procede negar la imputación objetiva cuando la conducta del autor no ha

significado una elevación del riesgo permitido porque el resultado se hubiere
producido igualmente aunque el sujeto hubiera actuado con la diligencia debida.

La esfera de protección de la norma.

De acuerdo a este criterio el resultado no es objetivamente imputable, aunque

haya sido causado por la conducta del autor, cuando de acuerdo con el sentido
de la norma penal, la situación en su contexto no es de aquellas que ésta se
propuso evitar.
22
Cury, 300

23
 FAZ SUBJETIVA DEL TIPO

Faz Subjetiva en los delitos Dolosos.

 En la mayoría de los tipos dolosos la faz subjetiva se agota en el dolo.

 Excepcionalmente existen tipos portadores de elementos subjetivos que,

además del dolo, requieren de otras exigencias, también de naturaleza subjetiva
(motivaciones o tendencias), que no tienen correlato en la parte objetiva.
Son los elementos subjetivos del tipo.
Por ej.: ánimo de lucro

EL DOLO.
 Concepto.

Toda la doctrina elabora el concepto de dolo resaltando los dos elementos

que lo configuran (intelectual y volitivo).

Tomando en cuenta sus dos elementos y considerando su más importante

distinción, podemos decir que el dolo es

conocimiento actual y real del hecho que se realiza, que resulta integrar
la faz o parte objetiva del tipo penal,
queriendo y buscando su realización (dolo directo), o al menos aceptando
la producción del resultado típico para el evento que se produzca (dolo
eventual).

Jescheck: dolo es “Saber y querer la realización del tipo”.

Por su parte, Enrique Cury define el dolo como:

24
 “Conocimiento del hecho que integra el tipo, acompañado por la
voluntad de realizarlo o, al menos, por la aceptación de que sobrevenga el
resultado como consecuencia de la actuación voluntaria.”

Como se puede advertir en todas las definiciones se ponen el énfasis en el

aspecto cognoscitivo y volitivo.

El Código Penal hace escasa referencia al “dolo”, pero ya del artículo 2°

se desprende que necesariamente habrá de concurrir dolo (o culpa) en la
conducta, a fin de ser penalmente relevante.

Noción civil y penal de dolo.

La definición de dolo del art. 44 del C.Civil no es aplicable en materia
penal.
1.- El derecho penal no sólo protege a la persona o propiedad sino que muchos
otros bienes jurídicos.

2. La expresión “Intención positiva” sólo explica el dolo directo.

3.- En el derecho penal existen delitos que no producen resultados dañosos como
sucede con los delitos de peligro.

4.- En materia penal las indeterminaciones son inaceptables.

Estructura del dolo.

25
 El dolo en materia penal tiene dos grandes elementos:

1.- Elemento intelectual o cognoscitivo. 2.- Elemento volitivo.

En la sistemática finalista el dolo es valorativamente Neutro, lo que

significa que su elemento intelectual sólo está constituido por el conocimiento de
los hechos que integran el tipo objetivo; y no por la conciencia de la
antijuridicidad.

La conciencia de la antijuricidad es extraída del dolo y ubicada en la

culpabilidad, como segundo elemento de la culpabilidad consistente en la
posibilidad real de conocer el injusto del actuar.

ELEMENTO INTELECTUAL DEL DOLO.

Está constituido por el conocimiento del hecho que se realiza, es decir,

conocimiento de la faz objetiva del tipo.
De todos los elementos fácticos que abstractamente integran el tipo
penal.

En los delitos de acción se debe conocer la acción y sus modalidades

típicas.

En los delitos de resultado externo, además, el conocimiento se debe

extender al resultado y al nexo causal.

El conocimiento debe ser actual, es decir, debe existir al momento de

ejecutar el hecho típico.
Además debe ser real, lo que significa que debe existir efectivamente.
26
 El conocimiento de los hechos debe extenderse tanto a los elementos
descriptivos como normativos.
Para la representación de los elementos normativos, evidentemente que
no se exigirá una valoración técnica propia de un jurista, sino que mucho menos
rigurosa: la “valoración paralela en la esfera del profano” de Mezger.

Si el sujeto carecía del elemento intelectual, habrá incurrido en un error

de tipo.

El Error en Materia Penal.

Primitivamente se distinguía entre error de hecho y de derecho.

El error de hecho recaía sobre los elementos fácticos del delito y podía
excusar de responsabilidad penal.
El error de derecho, recaía sobre el conocimiento de la ley y no excusaba,
pues lo impedirían los art. 8, 706 y 1452 del C.Civil.

Los criterios civilistas fueron abandonados y actualmente en materia

penal se distingue entre:

-) Error de tipo y

-) Error de prohibición (éste se analizará en la Culpabilidad, a propósito

del segundo elemento, la Posibilidad Real de Conocer lo Injusto del Actuar).
ERROR DE TIPO.

 Concepto:

27
 Es la ignorancia o conocimiento equivocado sobre un elemento
integrante del hecho típico.

Es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo penal, sean de
naturaleza descriptiva o normativa.

Así, puede ocurrir que un sujeto se represente su acción como dirigida a

causar un resultado atípico y, a consecuencia del error, se produce un resultado
típico.
O que, un sujeto que se proponía con su acción causar un determinado
resultado típico, causa –por error- otro resultado típico más grave.

 Efectos:
En general, desde un punto de vista de lógico, el error de tipo afectaría
negativamente la concurrencia del elemento intelectual del dolo, lo que –desde
ya- nos lleva a excluir la tipicidad subjetiva dolosa.
IMPORTANTE: Todo error sobre un elemento integrante del hecho típico
excluye el dolo.
(Es irrelevante en materia penal, distinguir entre error esencial y no
esencial. Ej.: lugar).

Sin embargo, debe distinguirse entre Error de Tipo Evitable y Error de Tipo
Inevitable.

-) El error de tipo inevitable o invencible, tiene lugar cuando el sujeto -aún

empleando la debida diligencia- no habría podido salir del falso concepto en que
se encontraba.
Esta clase de error de tipo, excluye tanto el dolo como la culpa.

28
-) Error tipo evitable o vencible, cuando empleando la debida diligencia habría
podido salir del error.
Excluye el dolo y deja subsistente la culpa.
Ejemplos: Cury, 310.

Algunas situaciones especiales en relación al error de tipo.

En relación con el curso causal, siendo una categoría típica, también se

pueden presentar casos de error de tipo.
 Ello puede ocurrir cuando se produzcan desviaciones del curso causal que son
relevantes, es decir, que se aparten substancialmente de lo que se representó
el sujeto.
Ej.: Juan dispara a los pies de Pedro, el proyectil rebota en los zapatos de
seguridad y sale hacia el costado, impactando a Carlos, dándole muerte.

 Si la desviación es irrelevante (como sería el caso de una persona que lanza a

otro al río para que muera ahogada y éste fallece por el golpe en el cráneo que
se da en una roca), no existiría un error de tipo.

En esta materia, la doctrina analiza dos aspectos: La aberratio ictus y el

error en la persona.

La Aberratio Ictus o “Error en el Golpe”.

Tiene lugar cuando el sujeto dirige su acción hacia un objeto del

resultado, pero a causa de una desviación del curso causal, es lesionado otro
equivalente, de una manera similar.
29
 Ej.: Juan dispara contra Pedro, pero su mala puntería o un movimiento de
éste hace que el proyectil mate a Carlos que estaba próximo.

En cuanto a su punibilidad, existe discusión en la doctrina.

- Algunos sostienen que debe sancionarse por el resultado producido, a título
doloso, porque la ley protege en general los bienes jurídicos (en este caso, la
vida humana).

- Otros autores sostienen que debe sancionarse como un concurso (ideal) entre la
tentativa o frustración dolosa respecto de la lesión querida y a título culposo
respecto de la lesión producida.

Y, para estos últimos, si el resultado producido –no querido- (la muerte de

Carlos) no era previsible, sólo se sancionará por la tentativa o frustración del
resultado querido (homicidio de Pedro).

El Error en la Persona.

 Tiene lugar cuando un sujeto queriendo lesionar bienes jurídicos de una

persona determinada, lesiona a otro porque lo ha confundido.

El sujeto pasivo no es una categoría o elemento del tipo penal; y ni

siquiera es una modalidad de la acción.
En consecuencia, el error en la persona jamás será un error de tipo
(como aquel que excluye la tipicidad).
Aquí el sujeto ejecuta una acción que se orienta exclusivamente a la
lesión de un bien jurídico. En cambio, en la aberratio ictus la acción junto con
orientarse a la lesión de un bien jurídico ha creado además un peligro para otro,
al no prever la posibilidad de una desviación del curso causal, que era
imaginable.

30
 Aberratio ictus y el error en la persona en el C.Penal.

 Una parte de la doctrina nacional sostiene que ambas situaciones se encuentran

reguladas en el art. 1° inc. 3° del C. Penal

 Otros (como Cury) sostienen que esta disposición sólo es aplicable al error en la
persona; y que los casos de aberratio ictus deben resolverse de acuerdo a las
reglas generales.
Es decir, en la aberratio ictus habrá que revisar si se dan o no los
requisitos del elemento intelectual del dolo.

ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO.

 Está constituido por querer la realización del hecho típico (del tipo
objetivo).

 Este querer está integrado por el contenido de la voluntad, que comprende lo

siguiente:

1.- El sujeto persigue como objetivo de su actuar la realización del hecho típico
(dolo directo).
2.- El hecho típico es medio necesario para la obtención de ese objetivo (dolo de
consecuencias seguras o necesarias).
3.- Aquellas consecuencias posibles de la acción que el sujeto acepta para el
evento que se realicen (dolo eventual).

Como se puede advertir el dolo en materia penal no es sinónimo de

intención.
 La intención dejaría excluido el dolo eventual.

31
 Lo anterior es una de las razones por las cuales, en materia penal no tiene
aplicación la definición de dolo contemplada en el artículo 44 del Código Civil.

Clasificación del dolo.

 A partir del elemento volitivo emana la Principal clasificación de dolo en

materia Penal.

1.- Dolo directo.

Es aquel en que el objetivo perseguido por el sujeto activo es
precisamente la realización del tipo penal.

2.- Dolo de consecuencias seguras (o Dolo Indirecto).

Tiene lugar cuando el sujeto se representa el hecho típico como una
consecuencia necesaria, segura de su obrar y a pesar de ello obra.
El sujeto no podía sino representarse el resultado típico como una
consecuencia segura de su actuar. Ej: un sujeto coloca una bomba en un avión
para matar a un pasajero en particular; debe representarse que morirán todos los
demás pasajeros.

3.- Dolo eventual.

El sujeto se representa la realización del hecho típico como una
consecuencia posible de su actuar, aceptando su realización para el evento
que ocurra.
El hecho típico (precisamente el resultado) no es un objetivo perseguido
por el sujeto, sino que una alternativa cuya posible realización la es indiferente.
¿Cuándo acepta el sujeto en su voluntad el resultado típico?

Teorías acerca del dolo eventual.

32
 Intentan solucionar este problema de determinar cuándo puede estimarse
que el sujeto acepta en su voluntad la realización del hecho típico.

1.- Teoría de la representación

Lo relevante es el grado de posibilidad con que el sujeto se representó la

realización del resultado.
Sus partidarios sostienen que si el sujeto se representó el resultado típico
como probable y tal representación lo deja indiferente, actuando de todas
maneras, no pudo sino aceptarlo en su voluntad. En consecuencia obra con dolo
eventual.

Aquí la probabilidad significa un alto grado de posibilidad.

 Crítica: De todas maneras, aunque se represente el resultado típico como

probable, podría ocurrir que el sujeto confíe en que la lesión no se producirá,
que conseguirá evitarlo, caso en el cual más bien obraría con culpa consciente o
con representación.

2.- Teoría de la voluntad o del consentimiento.

Lo decisivo será la actitud volitiva del sujeto, más allá de la forma de su

representación.
Se entiende que hay dolo eventual cuando, ante la posibilidad de que el
resultado sobrevenga con la ejecución de la acción, el sujeto consiente en él,
acepta que –dado el caso- se produzca el resultado, puesto que esa
consideración NO detendrá su actuar.
Gráficamente: si ante la certidumbre de que el resultado injusto se iba
a producir, del sujeto se habría abstenido de actuar, entonces no hay dolo. Por
33
el contrario, si de todas maneras habría actuado (cierto de la producción del
resultado), significa que consintió en el resultado y habría dolo eventual

Las diversas clases de dolo en el C. Penal.

 El C. Penal, no hace distinción entre las diversas clases de dolo, más aún el art.
2° habla de dolo o malicia.
La duda lo presenta el dolo eventual, pero mayoritariamente se sostiene
que es admitido y así lo han reiterado los Tribunales de Justicia.
En todo caso existen tipos penales que sólo pueden cometerse con dolo
directo.

34
 ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO.

 Existen tipos penales que no agotan su aspecto subjetivo con el dolo, sino que
requieren para su total configuración de otros elementos, también de
naturaleza subjetiva, que no encuentran correlato en el plano objetivo.

 Estos elementos, distintos del dolo, están constituidos por motivaciones o

tendencias.

Fundamentos de los elementos subjetivos del tipo.

1.- A veces su origen se encuentra en la necesidad de caracterizar

adecuadamente conductas cuya similitud objetiva con otras (que son penalmente
irrelevantes) exigen una especificación de los motivos y tendencias en que se
funda su ilicitud.
Ej.: ánimo de apropiación, en el hurto; lo que distingue al que hurta de
aquel que toma la cosa sólo para usarla y devolverla.

2.- En otras ocasiones son la consecuencia de una anticipación punitiva.

Ej: Ánimo de lucro (432).

35
 FAZ SUBJETIVA DEL TIPO EN LOS DELITOS CULPOSOS.

 La tipicidad subjetiva en esta clase de delitos está constituida por la CULPA.

 La culpa es la realización de un hecho típico a consecuencia de una

infracción al deber objetivo de cuidado.

 En los delitos culposos se produce una divergencia entre el curso causal que el
sujeto se representó y quería y el que se materializó.
Esta divergencia se produce porque el sujeto no emplea el cuidado debido
en el cumplimiento del deber o en la realización de una acción creadora de
riesgos.

 El prof. Cury, señala que “Obra culposamente quién omite imprimir a su

acción la dirección final de que era capaz, permitiendo así la desviación del
curso causal hacia resultados indeseables”.

 La acción integrante de un tipo culposo también es una acción final, pero el

sujeto que la ejecuta no persigue con ella un resultado típico, sino que realizar
actividades normales de la vida diaria.

ESTRUCTURA DEL TIPO CULPOSO

 El tipo culposo cumple la tarea de precisar las condiciones bajo las cuales se
considera que en la ejecución de la acción, se ha omitido colocar el deber de
cuidado que el hombre medio es capaz, a causa de lo cual debe considerársele
injusta.

36
 Esta tarea es difícil porque a diferencia del tipo doloso en que se describe un
hecho aislado, en el tipo culposo se trata de situaciones cambiantes y de gran
variedad.

 Para estructurar el tipo culposo el legislador enfrenta dos posibilidades:

1.- Realizar una enumeración descriptiva y ejemplar, precisando esta última

característica a través de una cláusula analógica.

2.- Introducir en la descripción general un elemento normativo amplio que

oriente el criterio del juez en la resolución de los casos concretos. Ej.: se
emplean las expresiones “negligencia”, “ignorancia inexcusable”. Etc.

Criterios que permiten precisar el contenido de los tipos culposos.

 EL HOMBRE MEDIO EMPÍRICO.

 LOS CRITERIOS AUXILIARES.
1.- La atención exigida 2.- El cuidado exigido.

El hombre medio empírico.

 Aquí se trata de apreciar si el hombre medio empírico habría sido capaz de

dirigir la acción de manera de evitar la realización del hecho típico.

 La doctrina estima que en esta materia es aplicable el art. 44 del C.Civil.

 El sujeto debe aplicar la medida de cuidado y diligencia que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios.

37
 En consecuencia, el sujeto obra con culpa si no imprimió a su acción la
dirección final que es capaz de emplear en la mayoría de los casos el hombre
común.

 En todo caso, este análisis debe ser objetivo, caso a caso; no hay una norma
que establezca la medida de direcciòn final que se debe imprimir a una acción.

 Este hombre medio es concreto puesto que se analiza la capcidad del sujeto
aquí y ahora, en relación a su experiencia.
Y es empírico porque se refiere al hombre corriente, con las
características que tiene la mayoría de los seres humanos; no un ser humano
normal.

Los criterios auxiliares.

 Cuando el sujeto no imprimió a su acción la medida de cuidado y diligencia de

que es capaz el hombre común, puede deberse a una falta de atención exigida o
a una falta de cuidado exigido.

I.- Falta de atención exigida.

 Aquí se encuentra el sujeto que no prevé lo que era posible prever en un

hombre medio empírico.

 Para determinar qué es lo previsible para un hombre medio empírico se

recurre a ciertos criterios generales como son la lex-artis y el principio de la
confianza, junto a sus respectivos límites.

Criterio de la lex artis.

38
 La lex artis, es el conjunto de principios y normas técnicas cuyo dominio es
exigido a quienes desempeñan una determinada actividad.

 De acuerdo a este criterio es previsible aquello que pertenece a la lex artis de

la profesión del sujeto.

 Dentro de ello también debe tenerse en cuenta el padrón del hombre medio.

Principio de la confianza.

 Significa que quienes realizan una acción pueden contar- dentro de límites
razonables- con que los demás observarán una conducta correcta. Ej.: el
conductor que señaliza, oportunamente, para virar hacia su derecha puede
esperar que ningún ciclista intentará sobrepasarlo por ese lado.

Límites al principio de la confianza.

1.- El sujeto que actúa correctamente no puede esperar una conducta
satisfactoria a los que sabe incapaces para comportarse de esa forma. Ej.: niños
que juegan en la vía pública.
En tales casos es previsible que estas personas no actuaran correctamente.
Para que opere este límite el sujeto debe tener conocimiento de la
incapacidad, sea porque le conste efectivamente o porque ella aparezca de
manifiesto.
2.-También son previsibles, dentro de límites razonables, las intervenciones
lícitas de terceros observadas en situaciones semejantes.
Así por ej.: el mecánico que revisa de manera negligente la aeronave a su
cargo, dejando para el día siguiente revisiones importantes, debió prever la
posibilidad que un piloto, debidamente autorizado, vuele en ella durante la
noche, si permisos similares son otorgados usualmente por la empresa propietaria
de la máquina.
39
 II.- Falta de cuidado exigido.

 La regla aquí es que la magnitud del riesgo permitido es directamente

proporcional a la necesidad social del acto, deducida de su naturaleza y la del
caso concreto en que se la ejecuta.
 Ej.: un cirujano oncólogo puede intervenir quirúrgicamente a un paciente para
extirparle un tumor maligno aún a costa de riesgos considerables, en cambio no
podría hacerlo el cirujano estético en una intervención quirúrgica realizada sólo
para mejorar la apariencia de una persona.

 Si se excede del riesgo permitido obra con culpa.

 La capacidad de mantenerse atento y presto a intervenir será mayor mientras

más alto es el riesgo y mayores sean las probabilidades de que se realice.

CLASIFICACIÓN DE LA CULPA.

Atendiendo a si el sujeto se representó o no el resultado típico, la culpa se

clasifica en:

 Culpa consciente o con representación.

 Culpa inconsciente o sin representación.

Culpa consciente o con representación.

40
 En ella el sujeto se representa el resultado típico como posible, pero cree
ligeramente que no se va a producir sea por el azar, pericia etc., y por ello
actúa.

 Esta clase de culpa deslinda con el dolo eventual.

 La gran diferencia radica que en el dolo eventual el sujeto acepta la
producción del hecho típico para el evento que ocurra, en cambio en la culpa
consciente el sujeto jamás lo acepta porque confía en que no se producirá.

Culpa inconsciente o sin representación.

Aquí el sujeto ni siquiera se imagina que puede producirse el resultado

típico, es decir, no se lo representa no obstante SER PREVISIBLE.
Un gran problema es determinar qué es previsible y qué no lo es.

 Desde un punto de vista doctrinario, ésta es la más grave.

Formas de culpa.

1.- Negligencia. 2.- Imprudencia. 3.- Impericia. 4.- Inobservancia de

reglamentos.

1.- Negligencia.

Se caracteriza por una falta de actividad. El resultado pudo haberse

evitado si se hubiera desplegado una mayor actividad.
 El C. Penal alude a ella con las expresiones negligencia, negligencia culpable,
negligencia inexcusable. Ej.: art 224, 225 C. Penal

41
2.- Imprudencia.

Aquí existe una excesiva actividad y el resultado pudo haberse evitado si

se hubiera desplegado menos.
 El C. Penal alude a ella con las expresiones imprudencia, mera imprudencia,
imprudencia temeraria.
Ej.: art.329,333

3.- Impericia.

Esta forma de culpa se presenta generalmente en el ejercicio de

actividades que requieren conocimientos especiales y consiste en la falta de
aptitud para desempeñar una determinada función o actividad.
 El C. Penal no se refiere a ella de manera directa, pero la doctrina indica que
queda comprendida en las expresiones ignorancia inexcusable o culpable en el
desempeño de una función especial. Ej.: art. 224 y 225.

4.- Inobservancia de reglamentos.

 El sujeto actúa infringiendo los reglamentos que se dictan para evitar riesgos y
al no respetarlos ocasiona un resultado ilícito.
 El art. 492, la menciona junto a la imprudencia o negligencia y el art. 329 se
refiere a ella de manera independiente como constitutiva en sí misma de una
forma de culpa.

PUNIBILIDAD DE LA CULPA EN EL CÓDIGO PENAL.

 Los delitos culposos o cuasidelitos se sancionan excepcionalmente.

42
 La regla general es que no sean punibles.

 El art. 10 N°13 del C. Penal declara exento de responsabilidad criminal al que

incurre en un cuasidelito, salvo los casos en que la ley los sanciona.
Esto también se desprende de lo prescrito en los artículos 4 y 493.

 En los casos excepcionales en que el legislador decide sancionarlos lo indica

expresamente adoptando algunos de los siguientes criterios:

1.- Ubicarlo junto al delito doloso.

Ej.: art. 224 y 225, art.233 y 234 C. Penal.

2.- Disposiciones específicas que sólo existen en forma culposa. Ej.: 329, 333

3.- Título X Libro II “De los cuasidelitos” art. 490, 491 y 492 del C. Penal

El versari in re illicita en Chile

Consiste en que el que se ocupa de cosa ilícita responde por las

consecuencias derivadas de dicha acción aun cuando no sean previsibles, es
decir, responde del caso fortuito.

 Un sector de la doctrina sostuvo que sería aplicable en nuestro C. Penal.

Para ello relacionan los artículos 10 N° 8 (caso fortuito) si falta el primer
requisito , de acuerdo al art. 71 debía aplicarse el art. 490.

 La mayoría sostiene que no porque el art. 71, en tal caso, dispone que se
observará el art. 490, que implica que deben reunirse los requisitos de ella para
aplicarse.

43
 Formas excepcionales de los tipos,
En relación a la faz subjetiva.

 Delitos calificados por el resultado.

 Delitos preterintencionales.
 Condiciones objetivas de punibilidad.

Delitos calificados por el resultado.

Son aquellos en que la pena indicada por la comisión dolosa de una
conducta se exaspera, si a causa de ella se producen resultados más graves,
aunque no hayan sido previstos, ni queridos por el agente e incluso cuando ni
siquiera fueron previsibles.

 Se le indica como una vulneración al principio de culpabilidad.

Delitos preterintencionales.

Tienen lugar cuando con ocasión de ejecutar dolosamente una acción

típica, causa culposamente un resultado típico más grave.

 No está regulado expresamente en el C. Penal.

 En la práctica se sancionan aplicando el art. 75 del C. Penal. Se aplica la pena
mayor asignada al delito más grave.

Requisitos del delito preterintencional

1.- Una acción típica dolosa.
2.- Un primer resultado típico doloso
3.- Un segundo resultado más grave que el primero.
44
4.- Culpa respecto de este segundo resultado.
5.- Relación de causalidad entre la acción típica y los dos resultados típicos.
6.- Los dos resultados típicos deben constituir lesión de un mismo bien jurídico o
de bienes jurídicos de la misma naturaleza.

Condiciones objetivas de punibilidad.

 Son ciertas circunstancias ajenas al tipo, que no dependen de la voluntad del
sujeto activo, a cuya concurrencia la ley subordina la imposición de la pena.
Ej.: la muerte en el delito de auxilio al suicidio, art. 393 del C. Penal.

AUSENCIA DE TIPICIDAD.
(o enumeración de causales de atipicidad)

 Hay que distinguir los casos de atipicidad objetiva y subjetiva.

Atipicidad objetiva.
Falta un elemento del tipo en la conducta realizada por el sujeto.
Aquí se encuentran la inmensa mayoría de las acciones que se ejecutan
cotidianamente. Son hechos materialmente atípicos.

Atipicidad subjetiva.
1.- El error de tipo inevitable.
2.- El caso fortuito, art. 10 N°8 C. Penal
3.- Los cuasidelitos salvo los casos en que la ley los sanciona, art. 10 N°13 C.
Penal
4.- La ausencia del respectivo elemento subjetivo cuando se exige además del
dolo para la tipicidad subjetiva.

45
 LA ANTIJURIDICIDAD.

Como concepto general, la Antijuridicidad (que también puede nombrarse

como Antijuricidad) es lo contrario al ordenamiento jurídico considerado en su
conjunto.

Más precisamente la antijuridicidad “es aquel disvalor de que es

portador un hecho típico que contradice las normas de deber contenidas en el
ordenamiento jurídico.” (Cury)

Cuando el legislador otorga su protección a un determinado bien jurídico,

lo declara jurídicamente valioso, con ello está indicando que las conductas que
atenten contra ese bien jurídico son contrarias al valor jurídicamente
reconocido, es decir, disvalora aquellas conductas.

La valoración que hace el legislador es general y abstracta. El mandato

está dirigido a todos los súbditos, cualquiera sea el caso particular en que se
encuentren.

Para el finalismo, la antijuridicidad es disvalor de una conducta final típica

(que tiene parte objetiva y parte subjetiva).
Para el causalismo, la antijuridicidad recaerá sobre una acción típica
objetiva.

Tipicidad y antijuridicidad.
Son dos elementos distintos, pero la tipicidad es ratio cognoscendi de la
antijuridicidad.
Es indiciaria de la antijuridicidad (como el humo al fuego).
Lo conducta típica es muy probablemente antijurídica.

46
 La conducta típica ya es, en sí misma, antinormativa, porque el acto
típico se contrapone a la prohibición, a la norma legal expresa.
La conducta típica y antijurídica es contraria a derecho.
Antijuridicidad formal y antijuridicidad material.

La formal es contrariedad con la ley, pues está constituida por la

contradicción de la conducta típica con el derecho. Desde este punto de vista
podría llegar a sostenerse que la antijuridicidad es la ausencia de causales de
justificación.

La material es la lesividad social de la conducta, la contrariedad (o

riesgo) que significa la conducta para ciertos intereses estimados imprescindibles
para la convivencia pacífica de la sociedad.
Cury da entender que el art. 69 C.P. recoge el tema de la antijuridicidad
material.

Antijuridicidad e Injusto.

No son expresiones sinónimas.

La antijuridicidad es la característica de un hecho de ser contrario al

ordenamiento jurídico considerado en su conjunto.

El injusto es el evento antijurídico, es decir, es el comportamiento

mismo, que se valora como antijurídico, algo sustantivo, el hecho mismo
disvalórico: hecho, típico y antijurídico.

Ausencia de Antijuridicidad.

La conducta típica es muy probablemente también antijurídica, a menos

que exista una causal de justificación.
47
 Si concurre una causal de justificación la conducta típica es lícita desde su
origen, está justificada y por lo mismo no surgirá responsabilidad de ninguna
naturaleza.

CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN.

Concepto:
“Son situaciones reconocidas por el derecho, en las que la ejecución de un
hecho típico se encuentra permitida o incluso exigida y es por consiguiente
lícita”. (Cury).

 Para la sistemática finalista las causales de justificación tienen un aspecto

objetivo y otro subjetivo.

En la legislación chilena, la exigencia del elemento subjetivo en las

causales de justificación emana de las propias disposiciones que las reglamentan.
Por ej.: las expresiones “en” en el art. 10 N°4, 5 y 6 del C. Penal y “para”
en el art. 10 N°7.

 Para el causalismo las causales de justificación no tienen elementos subjetivos,

salvo situaciones muy excepcionales señaladas por el legislador como sucede con
la legítima defensa de extraños, regulada en el art. 10 N° 6 inc. primero del C.
Penal.

 La diferencia entre una y otra postura tiene importantes consecuencias

prácticas. Cury, 364.

Causales de justificación supralegales.

48
 Se trata de precisar de si es posible otorgar eficacia justificante a
situaciones que el legislador no ha contemplado de manera expresa, pero que
pueden extraerse del contexto del ordenamiento jurídico.

En otros países el punto es muy discutido.

En Chile, no tiene tanta trascendencia por la amplia justificante

establecida en el art. 10 N°10 del C. Penal. La expresión derechos es
interpretada en sentido amplio, comprendiendo incluso derechos
consuetudinarios.
Se aceptan las causales supralegales.

Efectos de las causales de justificación

 La conducta típica será lícita.

 La acción justificada ampara a todos los copartícipes.

 Por regla general no procede reparación civil por el daño causado por una
acción típica justificada.

Clasificación de las causales de justificación.

1.- Causales que se fundan en ausencia de interés

a) Consentimiento del interesado (Supralegal).
b) Consentimiento presunto (Supralegal).

49
2.- Causales que se fundan en el principio del interés preponderante.
En este aspecto se debe distinguir:
a) Las que tienden a la preservación de un derecho (Legítima defensa y Estado de
necesidad).
b) Aquellas que tienden a la actuación de un derecho (Cumplimiento de un
deber, ejercicio legítimo de un derecho, autoridad oficio o cargo y la omisión por
causa legítima).

50
 CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO.

CONCEPTO: Obra conforme a derecho, es decir, se encuentra justificado quien

ejecuta una conducta típica con el consentimiento expreso o tácito del titular
del interés protegido por la norma, en los casos en que dicho interés es
susceptible de disposición.

Esta causal de justificación no se encuentra expresamente regulada en el

C. Penal.

(En ciertos delitos, el consentimiento opera como causal de atipicidad y

ello sucede cuando lo exige como requisito el respectivo tipo.
Ej.: art. 432, 144)

Requisitos para que opere el consentimiento del interesado.

(obviamente, como causal de justificación)

1.- Que el bien jurídico sea disponible para su titular.

La doctrina señala que ello ocurrirá cuando su conservación sólo interesa a
su titular.

Explicaciones:

 En consecuencia sólo procede en los delitos en que el único titular del bien es
la persona que otorga el acuerdo y que puede disponer de él. Ej.: delito de daño
simple.

 Queda descartado en los delitos relativos a bienes jurídicos sin titular

determinado. Ej.: delitos contra la seguridad del Estado.
51
 Actualmente bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, están
siendo objeto de replanteamientos en cuanto a su disponibilidad.
El problema se ha presentado por los trasplantes de órganos, cirugías
estéticas, etc.
Sin embargo, en general, la opinión dominante es la improcedencia en
esta clase de bienes jurídicos. Por ende, los casos recién señalados tendrían que
solucionarse por otra vía.

2.- Otras exigencias:

a) Debe ser serio y consciente; es decir, hacerse con la intención de liberar de

responsabilidad penal y que corresponda a la verdadera voluntad del que
consiente.

b) Debe prestarse libremente, exento de fuerza, error o dolo.

c) La persona que lo otorga debe tener capacidad para ello.

d) Debe prestarlo el titular o los titulares del bien jurídico protegido.

e) Debe otorgarse antes de la realización de la actividad lesiva del bien

jurídico. (Consentir es distinto de perdonar).

3.- El autor de la conducta típica debe obrar con conciencia de que está
haciendo uso de una causal de justificación.

Además:
 Puede darse en forma expresa o tácita. En éste último caso, debe deducirse de
antecedentes inequívocos.

52
 No se debe confundir con el perdón del ofendido, que es una causal de
extinción de la responsabilidad penal.

CONSENTIMIENTO PRESUNTO.

CONCEPTO: “Es aquel que el titular del interés no puede otorgar expresa o
tácitamente por encontrarse impedido para ello, pero que atendidas las
circunstancias, cabe presumir que lo habría dado de estar en situación de
hacerlo” (Cury).

 A través de esta institución se ha pretendido solucionar algunos problemas

prácticos, como por ej.: intervenciones quirúrgicas en que el paciente está
inconsciente.
En Chile, no tendría mayor importancia práctica por la existencia del art.
10 N°10.

53
 LEGÍTIMA DEFENSA.

CONCEPTO:
Es la reacción necesaria para impedir o repeler una agresión ilegítima, actual
o inminente y no provocada por el defensor, contra la persona o los derechos
propios o ajenos.

Bienes jurídicos defendibles.

Actualmente se sostiene que son defendibles todos los bienes jurídicos
individuales.

Bienes jurídicos que se pueden afectar.

La reacción defensiva puede –en principio- afectar cualquier bien
jurídico, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos por la ley.

Fundamento de la legítima defensa

Se sostiene que tiene una doble fundamentación.
1.- La protección de bienes jurídicos individuales.
2.- La confirmación del derecho o la defensa del ordenamiento jurídico.

Clasificación de la legítima defensa.

1.- Legítima defensa propia. Art. 10 N°4.

2.- Legítima defensa de parientes. Art. 10 N°5.

3.- Legítima defensa de extraños. Art. 10 N°6.

(Y Legítima defensa presunta o privilegiada. Art. 10 N°6, inc. Final.)

54
 LEGÍTIMA DEFENSA PROPIA.
Art. 10 N°4 del C. Penal.

Requisitos: se requiere la concurrencia de tres circunstancias:

1.- Agresión ilegítima
2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3.- Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

1.- La agresión.
Art. 10, n° 4, circ. 1ª
• La agresión es una acción humana que lesiona o pone en peligro un bien
jurídico.
Esta agresión debe reunir los siguientes requisitos:
1.-Debe ser real.
Significa que debe existir efectivamente. Si es imaginaria no se configura
esta causal de justificación (pero podría existir un error de prohibición, que
excluiría la Culpabilidad, no la Antijuricidad).

2.-Actual o inminente.
Se repele lo actual, se impide lo inminente.
IMPORTANTE: No hay defensa contra las agresiones ya terminadas.
Eso es venganza.

3.- Ilegítima.
Significa que no tiene el amparo del derecho. En otros términos el
agredido no se encuentra jurídicamente obligado a soportarla.
Es el requisito esencial. Si no existe no habrá ni causal de justificación ni
la posibilidad de una atenuante.

55
• La agresión, sólo puede provenir de un ser humano, quedan excluidos los
animales y las cosas.

2.- Necesidad racional de la defensa.

Art. 10, n° 4, circ. 2ª

• “Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.”

Lo será cuando dadas las circunstancias el sujeto no disponga de otra
forma menos enérgica de defenderse con éxito.
(Puede entenderse como una proporcionalidad entre la agresión y la
reacción defensiva, siempre que no se vea como una proporcionalidad
matemática o material)

 No es una necesidad matemática.

La reacción defensiva debe ser examinada en su totalidad. Esto significa la
consideración de diversas circunstancias, entre otras, las siguientes:
Arma utilizada, persona del agredido, lo sorpresivo de la agresión, lugar del
ataque, etc.

3.- Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Art. 10, n° 4, circ. 3ª

• Este requisito sólo es exigible en la legítima defensa propia.

 Provocar significa irritar o estimular a otro de palabra o de obra para que

adopte una actitud agresiva.

56
 Para privar a la legítima defensa de esta circunstancia, la provocación
debe ser suficiente, es decir, que humanamente baste para explicar el ataque
que el provocado (agresor) va a descargar sobre su provocador (agredido, que se
defiende).

LEGÍTIMA DEFENSA DE PARIENTES.

Art. 10 N°5 del C. Penal.
Requisitos:
1.- Agresión ilegítima.
2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3.- En caso de haber precedido provocación por parte del acometido, no

tuviere participación en ella el defensor.

LEGÍTIMA DEFENSA DE EXTRAÑOS.

Art. 10 N°6 inc. 1° del C. Penal.
Requisitos:
1.- Agresión ilegítima.
2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3.- En caso de haber precedido provocación de parte del acometido no
tuviere participación en ella el defensor.

4.- Que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro

motivo ilegítimo.
Este último requisito es propio de la legítima defensa de extraños.

(LEGÍTIMA DEFENSA PRESUNTA O PRIVILEGIADA.)

57
 Art. 10 N°6 inc. 2° del C. Penal.

Es una norma en la que se presume legalmente que concurren las

circunstancias de la legítima defensa propia, de parientes y de extraños,
cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor cuando se den los
supuestos que la mencionada disposición establece.

En el fondo, con esta disposición, se elimina la exigencia de necesidad

racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
La intensidad del daño que se causa es intrascendente.

Hipótesis en las que procede la presunción de legítima defensa

1.- Rechazo del escalamiento en los términos indicados en el número 1 del art.
440, en una casa, departamento, u oficina habitados o en sus dependencias.
Esto puede tener lugar de día o de noche y es requisito fundamental que
dichos lugares estén habitados, es decir, que en su interior existan una o más
personas.

2.- El rechazo del escalamiento en los términos indicados en el art. 440 Nº1, de
noche se extiende a un local comercial o industrial, esté o no habitado.

3.- Del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en
los artículos que indica la disposición.
 Se discute acerca de si esta situación se aplica tanto de día como de noche.

Aspecto subjetivo de la legítima defensa.

• De conformidad a la sistemática finalista todas las clases de legítima defensa al

igual que todas las causales de justificación requiere de un elemento subjetivo.

58
• En la legítima defensa este aspecto subjetivo significa que el defensor debe
obrar con finalidad defensiva.

• La sistemática causalista no comparte este criterio, pues sostiene que sólo se

exigen requisitos objetivos, salvo los casos en que la ley los señala expresamente
como ocurriría en la legítima defensa de extraños.

Carácter principal de la legítima defensa

Significa que si en un caso concreto existen varias vías posibles para

salvar un bien jurídico atacado y una de ellas es la reacción defensiva, puede
recurrirse inmediatamente a ella y es lícito hacerlo.

 Fundamentos de texto serían el art. 10 Nº4 circunstancia 2°, al señalar

“medio”: con la fuga no se impide, ni repele. La huida no es medio.
 También el art. 10 Nº7 circunstancia 3º, en el estado de necesidad, conforme al
cual esta causal de justificación sí es subsidiaria.

 La legítima defensa tiene el carácter de principal, no es subsidiaria.,

(pero, se dice que al interior de ella es subsidiaria).
Es decir:
-) Que sea principal significa que, si la defensa es una de las vías posibles para la
salvación del bien atacado, es lícito recurrir inmediatamente a ella aunque
hubieran otros medios posibles.

-) Elegida la legítima defensa, debe ejercerse de manera que menos afecte a la

persona del agresor (por ello se dice que al interior es subsidiaria).

59
 Las offendículas y las defensas predispuestas.

Las offendículas: Son mecanismos automáticos capaces de precipitar un

curso causal lesivo para agresores eventuales. Ej.: cercos electrificados.

Las defensas predispuestas: Son obstáculos pasivos que suelen oponerse a

la acción de los delincuentes. Ej.: cercos de púas, rejas de lanzas, vidrio.

La doctrina discute acerca de su licitud.

 Etcheberry:
Sostiene que deben regirse por las reglas de la legítima defensa.

 Novoa:
Las defensas predispuestas quedan comprendidas en el ejercicio legítimo
del derecho de propiedad. (No habría problema)
Las offendículas deben cumplir con los requisitos de la legítima defensa.

 Cury:
Sostiene que las defensas predispuestas quedan cubiertas por la legítima
defensa, siempre que ellas no impliquen un peligro para terceros inocentes.
Las offendículas las acepta excepcionalmente.

Legítima defensa como atenuante.

Ya dijimos que el requisito esencial de la legítima defensa es la agresión
ilegítima. Si ella no concurre no sólo no operará como causal de justificación,
sino que, además, no podrá concederse como atenuante.

• Si concurre la agresión ilegítima y no se reúnen los demás requisitos de la

justificante, se configuraría la atenuante de eximente incompleta.
60
• Los efectos atenuatorios dependerán del número de requisitos que se
verifiquen.
-) Si se dan la mayoría será una atenuante privilegiada y se aplica el art. 73 del
C. Penal.
-) Si no concurren la mayoría, será una atenuante simple, del art. 11 N°1 del C.
Penal.

61
 EL ESTADO DE NECESIDAD EN MATERIA PENAL

Obra en Estado de Necesidad quien realiza una conducta típica contra un

bien jurídico de un tercero, con el objeto de evitar la lesión de otro bien
jurídico (de igual valor, o más valioso), perteneciente a él mismo o a otra
persona.

Está relacionado con dos elementos del delito, con la antijuridicidad y con
la culpabilidad.

 En un estado de necesidad existirá siempre conflicto entre dos bienes jurídicos,

los cuales pueden ser de igual o distinto valor.

 Si el conflicto se presenta entre bienes jurídicos de distinto valor y se sacrifica

el de menor valor para salvar al de mayor entidad, es un estado de necesidad
justificante.

 Si la controversia se presenta entre bienes jurídicos de igual valor y se

sacrifica uno de ellos para salvar el otro, se trata de un estado de necesidad
exculpante.

 Cuando la controversia se da entre bienes jurídicos de distinto valor y se

sacrifica el de mayor valor para salvar el de menor entidad, sólo podría
configurarse una circunstancia atenuante de responsabilidad penal.

62
 ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE, en CHILE.

 CONCEPTO:
Es la ejecución por una persona de una acción típica para evitar un mal
en ella misma, en sus derechos, o en los de un tercero, provocando un mal de
menor entidad en el patrimonio ajeno. ( Mario Garrido).

 Requisitos:
De conformidad a lo dispuesto en el art. 10 N°7 del C. Penal deben concurrir las
siguientes circunstancias:

1.- Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

2.- Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3.- Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

Tomando en cuenta lo indicado en el art. 10 N°7 del C. Penal, la doctrina

los resume en dos condiciones:

1.- Situación de peligro o de necesidad.

Requisito esencial. La salvación de un bien jurídico no es posible sino
mediante una acción típica que causa un mal menor.
El mal (la situación de necesidad) al que se ve expuesto el sujeto debe
ser:
-) real,
-) actual o inminente
-) mayor que el causado para evitarlo.

Al indicar “El que para evitar un mal” está señalando que todos los bienes
jurídicos pueden ser lícitamente preservados y además, que se puede proteger
un bien jurídico propio o ajeno, individual o colectivo.
63
 En cuanto al origen del mal, este puede provenir:
 De la naturaleza, o del acaso. Ej.: avalanchas, terremotos.
 De la acción de un tercero distinto de aquel en contra del cual se dirigirá la
acción salvadora.
 De un acto fortuito, culposo o doloso del propio necesitado.
En este último caso, eso sí, no habrá estado de necesidad si la culpa o dolo
del sujeto abarcaban la lesión del bien jurídico menos valioso.

 Relación del Estado de Necesidad con la Legítima Defensa.

A propósito de la situación de necesidad, conviene hacer referencia a la
otra causal de justificación recién analizada.
El concepto de Legítima defensa podría comprenderse incluso dentro de la
misma idea de Estado de Necesidad.
La diferencia se encuentra en que en la legítima defensa la acción típica
(reacción del sujeto), se realiza contra la misma persona que ha realizado la
agresión ilegítima.
Sin embargo, la situación de necesidad (propia del Estado de Necesidad),
puede deberse a una agresión ilegítima (acto de un tercero), que coloca al
sujeto frente a un mal que desea evitar; pero que en vez de reaccionar contra
el agresor, intenta evitar salvar el bien jurídico atacado, lesionando el bien
jurídico de un tercero.

2.- El sacrificio necesario.

A) Los bienes sacrificados no pueden ser otros que la propiedad ajena o la
inviolabilidad de la morada (arts. 10 n° 7 y 145 del C. Penal).

B) El bien jurídico que se sacrifica (propiedad ajena o inviolabilidad de la

morada) debe ser de menor valor que el que se trata de salvar.

64
C) El bien jurídico de menor valor sólo puede ser sacrificado si no existe otro
medio practicable y menos perjudicial para salvar el más valioso.
Que no exista otro medio practicable, significa que en el caso concreto en
que se encontraba el sujeto activo de la justificante, no existía otro recurso a su
alcance que le permitiera anular el mal que amenazaba el bien jurídico.
Que no exista un medio menos perjudicial, significa que debe ser utilizado
de forma de causar el menor daño posible.

3.- Los finalistas agregan un requisito subjetivo: actuar en el sentido de la

justificante.

EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE COMO ATENUACIÓN.

El requisito básico es la existencia de la situación de peligro; si no

concurre no existirá ni como causal de justificación, ni como atenuante.

 Si existe la situación de peligro, pero no se verifican los demás requisitos

existirá una atenuante, de eximente incompleta.

El efecto dependerá de si concurre o no la mayoría.

-) Si concurren la mayoría, se aplica el art. 73 del C. Penal.
-) Si ello no es así, será una atenuante simple.

Paralelo entre la legítima defensa y

el estado de necesidad justificante, en Chle.

 Ambas son causales de justificación y por ende excluyen la antijuricidad.

65
 En la legítima defensa existen dos intereses, pero sólo uno de ellos es legítimo.
En el estado de necesidad tanto el derecho que se salva como el derecho
sacrificado son justos.

 La legítima defensa es principal. El estado de necesidad es subsidiario.

 En la legítima defensa existen diversos requisitos según sea propia, de

parientes o de extraños. En el estado de necesidad los requisitos son los mismos
sea que se salve un derecho propio o ajeno.

 En la legítima defensa la reacción puede afectar cualquier bien jurídico. En

el estado de necesidad sólo se puede sacrificar el derecho de propiedad ajena
o la inviolabilidad de la morada.

 El C. Penal consagra la legítima defensa presunta. En el estado de necesidad no

existe una presunción de que se obra amparado por dicha justificante.

66
 EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER.

 Concepto:
Obra de manera justificada quien ejecuta una acción típica en el
cumplimiento de un deber que le ha sido impuesto inmediatamente por el
ordenamiento jurídico.

Se encuentra regulado en el art. 10 N°10 1ª parte del C. Penal.

 Requisitos:
1.- Debe tratarse de un deber jurídico. Es necesario que este deber se haya
impuesto de manera específica e inmediata al sujeto que realiza la conducta.

2.- Que para cumplir con el deber jurídico sea necesaria la ejecución de una
conducta típica.

3.- El cumplimiento del deber debe hacerse con la debida mesura y prudencia
(que no sea abusivo).

4.- Que exista por parte del sujeto que invoca la justificante, la finalidad de
cumplir con el deber que se ha impuesto.

67
 OBRAR EN EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO.

 Concepto:
Obra justificado quien ejercita un derecho que le ha sido conferido por el
ordenamiento jurídico.

 Se encuentra reglamentado en el art. 10 N°10 2ª parte del C. Penal.

 Requisitos:
1.- Que exista un derecho. Fundamental. Es posible deducir ese derecho del
conjunto del ordenamiento jurídico (no es necesario que sea directo e
inmediato).

2.- Que el derecho se ejercite legítimamente; lo que refiere a una exclusión del
abuso del derecho.

3.- En la sistemática finalista se exige que el sujeto actúe en el sentido de la

justificante.

OBRAR EN EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UNA AUTORIDAD O CARGO.

Art. 10 N°10 2ª parte del C. Penal
Es una especificación de la anterior.
 Consiste en:
-) Ejecutar un acto típico
-) Actuando dentro de las facultades de que está investida la autoridad, o dentro
de las facultades propias del cargo que desempeña.
-) Que no sea abusivamente
-) Que obre en el sentido de la justificante
68
 OBRAR EN EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UNA PROFESIÓN U OFICIO.

 Se trata de un caso particular de ejercicio legítimo de un derecho.

Es aquel que emana de la naturaleza de una profesión legalmente
reconocida.

 Se encuentra regulada en el art. 10 N°10 2ª parte del C. Penal.

Situaciones especiales, en relación al 10 n° 10

I. No existe el derecho de hacerse justicia por mano propia.

No es un derecho que pueda comprenderse dentro de esta causal de
justificación.
El que realiza una conducta típica, para hacerse justicia, no está
amparado por el 10 n° 10.
Así, se desprende del ordenamiento jurídico en su conjunto y de los Arts.
494, números 16 y 20.

II. Las Lesiones Deportivas.

En primer término es preciso fijar, aunque parezca obvio, que el problema
es determinar si existe algún derecho a lesionar a un rival en una
competencia deportiva; y NO deben incluirse en el análisis los casos de sujetos
que se aprovechan de una competencia deportiva para cometer delitos.
Se trata de resolver el caso de las lesiones causadas a raíz de la práctica
deportiva.
Se debe distinguir:
A) Deportes no violentos:
69
 Se trata de disciplinas que –aunque riesgosas- no significan en sí mismas,
necesariamente, el empleo de violencia contra una persona.
Ej.: Básquetbol, fútbol, automovilismo
En estos casos, en realidad el problema es de tipicidad:
-) Si la lesión se ha producido de manera fortuita, no habrá tipicidad de la
conducta, por ausencia de culpa y dolo.
-) Si hubo dolo, el sujeto responderá según las reglas generales; puesto que el
ejercicio de un deporte no supone una licencia jurídica para cometer delitos, por
lo que NO opera a su respecto una causal de justificación (no hay un derecho a
lesionar al rival deportivo).
-) Si fue culposa, también debería resolverse de acuerdo a las normas generales
de los artículos 490 y ss.; puesto que si la conducta ha sido temeraria, será
típica, y no existe causal de justificación que la ampare.

B) Deportes violentos: Aquellos que, por su misma naturaleza, implican el

empleo de violencia (Box, karate).
En general, sí se encontrarán justificadas –por ejercicio legítimo de un
derecho- las lesiones producidas.
El derecho ha concedido este permiso en atención a la necesidad de
estimular el desarrollo de la destreza física de los deportistas.
La práctica de estos deportes supone la causación dolosa de lesiones que
el ordenamiento jurídico tolera.
En todo caso, para que haya ejercicio legítimo de un derecho, es necesario
que:
-) la competencia deportiva se realice de acuerdo a las reglas establecidas y
reconocidas.
-) Que la gravedad de las lesiones no exceda de los márgenes adecuados a la
finalidad del deporte en cuestión.
-) que se obre en el sentido de la justificante.
En caso contrario, se responderá como en un deporte no violento,
conforme a las reglas generales.
70
71
 OMISIÓN POR CAUSA LEGÍTIMA.

 Es el caso del sujeto que, estando en condiciones de actuar (y obligado

jurídicamente a hacerlo), no lo hace por razones que el ordenamiento
jurídico considera justas.

Ej: el médico que debe atender al mismo tiempo a varios pacientes cuya
vida peligra. Si elige a uno de ellos, respecto de los restantes a los cuales no
prestó atención será una omisión que el derecho estima justa.

 Se encuentra consagrada en el art. 10 N°12, primera parte, del C. Penal.

72
 LA CULPABILIDAD o REPROCHABILIDAD.

 Concepto:
Es la reprochabilidad que se formula a un sujeto que ha ejecutado una
conducta típica y antijurídica, fundado en que lo ejecutó no obstante que en
el caso concreto podía someterse a los mandatos y prohibiciones del derecho.

Evolución de la teoría de la culpabilidad.

A través del tiempo se han elaborado las siguientes teorías:

1.- Teoría Psicológica.

 Se concibe como un vínculo psicológico entre el autor y su hecho, que se
expresa a través de dos formas, el dolo y la culpa. Con ello se agota la
culpabilidad.
 La imputabilidad era un presupuesto de la culpabilidad.
 Esta teoría fue la aceptada por el causalismo clásico o naturalista.

Críticas:
1.- Impide medir la culpabilidad, pues se obró o no con dolo (o con culpa).
2.- Los inimputables y los que obran por coacción, actúan de manera dolosa o
culposa; y, no obstante, en estos casos no hay culpabilidad.
3.- No explica la culpa inconsciente, en que falta el vínculo psicológico.

2.- Teoría normativa compleja.

 Esta teoría sostiene que el vínculo psicológico forma parte de la culpabilidad,
pero no la agota, sino que requiere de una valoración normativa.
Se necesita hacer apreciaciones axiológicas.

73
 Dentro de esas apreciaciones, era necesario determinar si el sujeto podía
haber obrado conforme a derecho.
En consecuencia, la culpabilidad es reprochabilidad de la conducta típica
y antijurídica: puede reprocharse al sujeto el haber obrado de esa manera,
puesto que le era posible obrar de forma adecuada a derecho.

 Además la imputabilidad ya no es un presupuesto de la culpabilidad sino que un

elemento de ella.

 Los elementos de la Culpabilidad, según esta teoría serían los siguientes:

a) Imputabilidad.
b) El vínculo psicológico (dolo o culpa) postulan un dolo valorado.
c) La exigibilidad de otra conducta.
Esta teoría es la que postula el causalismo valorativo.

Esta teoría permitió graduar la culpabilidad, ya que el reproche podía ser

mayor o menor y por lo mismo regular la pena conforme a tal intensidad.

Se le denomina teoría normativa compleja porque subsisten en la

culpabilidad elementos fácticos como el dolo y la culpa, que serían parte del
juicio de reproche.
Confunde el juicio de valoración con el objeto valorado.

3.- Teoría normativa pura.

 Para esta teoría el dolo y la culpa no pertenecen a la culpabilidad porque
ellos son elementos fácticos sobre los cuales también debe recaer el juicio de
reproche. Por ello no pueden permanecer en el ámbito normativo de la
culpabilidad.

El dolo y la culpa se trasladan a la tipicidad, pero para ello le extraen la

conciencia de la ilicitud.
74
 Esta última la convierten en un elemento autónomo de la culpabilidad
concebido como posibilidad real de conocer el injusto del actuar.

Conciben el dolo y la culpa como conceptos libres de valor, es decir, son

valorativamente neutral.

 La teoría normativa pura es la seguida por la sistemática finalista y tiene los

siguientes elementos:
a) Imputabilidad.
b) Posibilidad real de conocer el injusto del actuar.
c) Exigibilidad de otra conducta.

Graduación de la culpabilidad

La culpabilidad puede graduarse y para ello es necesario tomar en cuenta

ciertos aspectos, entre los cuales están:
1.- La gravedad del injusto: si es doloso o culposo, aquí es la propia ley la que
hace la graduación.
Hay que revisar la relación de la voluntad con el resultado.
2.- Circunstancias que han rodeado el hecho y cuya proyección sobre la psiquis
del sujeto modifica su capacidad de autodeterminación. (Ej.: imputabilidad
disminuida, circunstancias exteriores al sujeto, exigibilidad disminuida).

LA IMPUTABILIDAD.
 Concepto:
Es la capacidad del sujeto para comprender el injusto del actuar y de
autodeterminarse conforme a ese conocimiento (elaborado a partir de Cury).

75
 La libertad que fundamenta la reprochabilidad sólo puede presuponerse de
un sujeto cuyas características personales lo habilitan para adecuar su conducta
a los mandatos del derecho.

La imputabilidad supone un cierto estado de normalidad y suficiencia de

las facultades intelectuales y volitivas del sujeto.

Elementos de la Imputabilidad:

1.- Elemento intelectual:

Le permite al sujeto conocer y distinguir lo justo de lo injusto.
2.-Elemento volitivo:
Es la capacidad de dirigir su conducta conforme a dicho conocimiento.

 Estos elementos deben concurrir al momento en que se ejecuta la

conducta típica y antijurídica (No cuando se produce el resultado, ni al
tiempo de juzgarse el hecho).

Causales de inimputabilidad.

La ley parte del supuesto, o regla general, que la mayoría de los seres
humanos poseen el nivel de normalidad y suficiencia de las facultades que
requiere la imputabilidad.
La inimputabilidad será la excepción.
Sólo serán inimputables aquellos que la ley declara expresamente como
tales.

Las causales de Inimputabilidad en Chile se encuentran reguladas en los

dos primeros numerales del art. 10 del C. Penal.
76
-) El art. 10 N° 1 señala dos casos:
1. El loco o demente a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido.
Aquí se encuentran las enajenaciones mentales que producen una
privación total y permanente de la razón.

2. El que por cualquier causa independiente de su voluntad se encuentra

privado totalmente de la razón.
A esta causal la doctrina la denomina privación total y temporal de la
razón o trastorno mental transitorio.

-) El art. 10 N° 2 del Código Penal señala la causal que se funda en un desarrollo

insuficiente de la personalidad.
Se trata de personas que por su escasa edad no pueden responder ante la
ley penal como lo son los menores de 14 años.

I. El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido.

Las expresiones loco o demente deben ser tomadas como sinónimos de

enajenaciones mentales y deben presentar las siguientes características:
1.- Que el sujeto se encuentre privado de razón.
2.- Que la privación de la razón sea total.
3.- Que tenga una duración importante en la vida de la persona.
4.- Que tenga su origen causas patológicas provenientes de una enfermedad
mental.

Estados patológicos mentales

Se señala que es necesario distinguir entre las enfermedades mentales y

las alteraciones mentales.
77
-) Enfermedades mentales: “Es un proceso patológico o morboso que trae como
resultado una intensa alteración de la personalidad del paciente, con cierta
permanencia.” (M. Garrido).

Constituyen enajenaciones mentales, las psicosis y las oligofrenias

- Las psicosis: “Son perturbaciones profundas de las funciones psíquicas que

afectan de manera grave la orientación, juicio y concepción del mundo y que por
lo mismo hacen que el sujeto entre en conflicto con los demás.”
Dentro de las psicosis, existe unanimidad que constituye una
enajenación mental, y es en consecuencia inimputable el esquizofrénico.

- Las oligofrenias: “Son anormalidades que se caracterizan por la falta de

desarrollo de la inteligencia, la que puede faltar o ser insuficiente”.
Aquí se distinguen los siguientes casos:
 Los idiotas. Son personas que tendrían un desarrollo mental equivalente a los
dos años de edad.
 Los imbéciles. Tienen un desarrollo mental equivalente de entre 3 a 5 años de
edad.
 Los débiles mentales. Tienen un desarrollo mental de entre 6 y 13 años.

- Respecto de los idiotas y los imbéciles son considerados por la doctrina y

jurisprudencia como enajenados mentales y por lo mismo inimputables.

- El punto es discutido con los débiles mentales que la jurisprudencia NO

los ha estimado como inimputables, sino que se les ha reconocido una
imputabilidad disminuida.

-) Las alteraciones mentales: Son simples anormalidades de la personalidad,

conocidas como personalidades psicopáticas.
78
 Estas presentan como rasgo base una perturbación en el ámbito de los
impulsos y de los afectos, sin compromiso de la inteligencia, voluntad y
claridad de la conciencia.
La doctrina y la jurisprudencia les niega, en general, la calificación de
enajenados mentales.

Los intervalos lúcidos.

Nuestra legislación penal (art. 10 N°1), declara exento de responsabilidad

penal a “El loco o demente a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido”.

La psiquiatría, por su parte, no acepta los intervalos lúcidos.

Lo que ocurre es que los efectos de la enfermedad mental, en un
momento determinado, pueden no exteriorizarse, pero la enfermedad se
encuentra latente.
Lo que antaño se consideraban períodos de lucidez no es más que una
apariencia.

 El problema en materia penal, sin embargo, pareciera tener una solución

distinta del análisis psiquiátrico o del derecho civil.
Desde ya, NO existe una declaración judicial que decrete la
inimputabilidad de un sujeto, con fines generales y permanentes, como la
interdicción del loco o demente en materia civil.

La solución debiera encontrarse en una aplicación concreta de las reglas

generales: habrá que determinar si la persona contaba, en el momento de
realizar la conducta típica y antijurídica, con la capacidad para comprender el
significado injusto de su acción y autodeterminarse conforme a esa
comprensión (o si, por el contrario, se encontraba privado totalmente de
razón).
79
 II. Privación total y temporal de la razón
o “Trastorno mental transitorio”.

Art. 10 N°1, segunda parte, del C. Penal: “El que por cualquier causa
independiente de su voluntad se halla privado totalmente de razón”.

 Requisitos:
1.- Debe tratarse de una privación total de la razón.
2.- Debe ser transitoria o temporal.
3.- Debe obedecer a una causa independiente de la voluntad del sujeto.

Ej.: Situaciones límites de peligro, angustia, temor; efectos de sustancias

narcóticas o alucinógenas.

La imputabilidad disminuida.

Se trata de casos que, no obstante existir una anomalía de carácter mental

en un sujeto, ésta no es privación total de la razón y por lo mismo no alcanza
para configurar una causal de exención; pero, evidentemente la capacidad del
sujeto para comprender lo injusto y autodeterminarse conforme a ello se
encuentra disminuida, no es completamente normal.

80
 A estos casos se les ha denominado “imputabilidad disminuida” y la
mayoría de la doctrina concede una atenuante de acuerdo al art. 11 N°1 del C.
Penal.
(El prof. Cury, tiene una opinión discrepante al respecto, pero que, en general,
arriba a consecuencias prácticas similares).

LA ACTIO LIBERAE IN CAUSA

Son aquellos casos en que, al momento de ejecutar la conducta típica, el

sujeto se encuentra en una situación de “inimputabilidad” que él mismo se ha
provocado, sea de manera voluntaria (dolosa) o culposa, con el objeto de
delinquir.
En estos casos, NO será inimputable.
En Chile habría incluso una razón de texto: no se trataría de una
privación de razón por causa independiente de su voluntad.

NOTA: Sin embargo, esta expresión de nuestra ley (por causa

independiente de su voluntad) permite sancionar casos en que el sujeto produjo
con su voluntad la privación de razón pero NO tenía como objetivo –ni aceptado
en su voluntad para el caso que se produjera- cometer delito; con lo que la
situación resulta peligrosa desde el punto de vista del Principio de Culpabilidad.

Problema especial de la embriaguez

Al incorporar la segunda parte del art. 10 N°1 del C. Penal, la comisión

redactora dejó expresa constancia que no quedaba comprendida la ebriedad,
como asimismo el caso del delírium trémens, producido por el consumo excesivo
de licor. Sesión N° 5 y 120.
El Fundamento es que no sería por una causa independiente de la
voluntad del sujeto activo.
81
 No obstante lo afirmado por la comisión redactora, la doctrina sostiene
que debe realizarse algunas precisiones al respecto.
I.- La psicosis alcohólica o alcoholismo patológico.
Se trata de individuos que beben de manera habitual por una necesidad de
su organismo, van sufriendo un deterioro en su salud física y mental.
Ej.: delirium tremens.
Si se acreditan los requisitos de un enajenado mental (“loco o demente”)
es inimputable.

II. Cuando la ebriedad obedece a otra causa, distinta a la patológica.

Hay que distinguir:

1.- Embriaguez preordenada: Sería un auténtico caso de Actio Liberae in causa,

no exculpante
2.- Embriaguez no preordenada y en este caso hay que subdistinguir, entre
dolosa, culposa o fortuita.
La dolosa y culposa, no podrían reconocerse en Chile como causales de
inimputabilidad por les expresiones ya referidas (por causa independiente de su
voluntad).
Si la embriaguez se produjo de manera fortuita, y ha causado una
privación total de razón, debiera determinarse una inimputabilidad, por el art.
10 N°1 segunda parte.

III. La minoridad.

El Código en el art. 10 N°2, señala a los El menor de 18 años. Y agrega La

responsabilidad de los menores de 18 y mayores de 14 se regulará por lo
dispuesto en la ley de responsabilidad juvenil.

82
 No obstante esta equívoca redacción del Código, tomando en cuenta los
arts. 3 y 58 de la ley 20.084, son inimputables, en razón de la edad, los menores
de 14 años (no los menores de 18).
Los mayores de 14 años y menores de 18 años que infringen la ley penal se
les juzga y sanciona de acuerdo a la ley 20.084.-

83
 POSIBILIDAD REAL DE CONOCER EL INJUSTO DEL ACTUAR o
CONCIENCIA DEL INJUSTO o
CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD.

Este elemento implica que el sujeto al momento de ejecutar la conducta

típica y antijurídica debe contar con la posibilidad real de conocer el injusto
del actuar.

Si el sujeto no tuvo tal posibilidad no se le podrá formular el juicio de

reproche y por consiguiente no será culpable.

Como dice Enrique Cury, quien obra bajo la creencia errada de actuar
lícitamente, no puede ser objeto de sanción penal, ya que en tales condiciones
resulta imposible dirigirle el reproche de culpabilidad, pues no tenía motivos
para abstenerse de realizar el hecho, lo cual equivale a decir que carecía de
libertad para autodeterminarse conforme a las exigencias del derecho.

 Forma o nivel de este conocimiento.

-) En un primer momento se dijo que se trataba del conocimiento de la

tipicidad.
Sin embargo, el sujeto común y corriente no estará en condiciones de
conocer y determinar los elementos típicos, conocimiento que es propio del
jurista; y, por ende, resultaba impropio de exigir tal conocimiento para
establecer la culpabilidad del autor de la conducta (estándar demasiado elevado
para la determinación de la culpabilidad y castigo del autor).

Por otra parte, se señaló por algunos que bastaría una conciencia de que
el acto es contrario a los preceptos éticos o morales.
84
 Tampoco resulta apropiado, ya que la las normas éticas o morales no
coinciden necesariamente con los criterios jurídicos, y varían según cada
persona. Y, además, una idea vaga o general acerca de la malicia moral o ética
de una conducta, no implica necesariamente una conciencia de ser legalmente
reprochada (estándar demasiado mínimo para determinar la culpabilidad del
sujeto).
-) Hoy, mayoritariamente se sostiene, siguiendo a Mezger, que el sujeto debe
tener conciencia que el hecho es injusto, conforme a una valoración paralela
en el esfera del profano.
Es decir:
- El sujeto debe apreciar que la conducta es contraria al ordenamiento jurídico,
pero en ningún caso con la precisión de un jurista.
- No es necesario que el sujeto conozca con precisión en qué norma, de qué
forma, es prohibida la conducta. No es una apreciación técnica jurídica.
Es una apreciación “en el ambiente del autor” (en el círculo de
pensamiento de la persona individual), pero que es similar a la valoración
legal-judicial.

Así, posee el conocimiento de la antijuricidad de su hecho, el ladrón que

sabe que en alguna ley se sanciona- de una manera ignorada por él- al que toma
cosas ajenas para quedárselas.

 Calidad del conocimiento del injusto; ¿actual o potencial?

El problema consiste en determinar si el conocimiento del injusto debe ser

actual o potencial.

Actual, significa que el sujeto debe efectivamente conocer el injusto del

actuar al momento de ejecutar la conducta.

85
 Potencial, implica que basta que el sujeto haya tenido la posibilidad real
de conocer el injusto del actuar.

 Para los causalistas el conocimiento debe ser actual, porque el conocimiento

del injusto, para ellos, forma parte del dolo (dolo valorado).

 Para los finalistas basta un conocimiento potencial, porque el conocimiento del

injusto nada tiene que ver con el dolo que es valorativamente neutral y lo ubican
en la tipicidad.

En la sistemática finalista el conocimiento del injusto es un elemento

autónomo de la culpabilidad y lo conciben como un conocimiento potencial,
como la posibilidad (en todo caso, real) de conocer el injusto del actuar.

El Error de Prohibición.
Si el sujeto no tuvo la posibilidad real de conocer el injusto del actuar,
faltará un elemento de la Culpabilidad; y, en consecuencia, no se le podrá
formular el juicio de reproche y no habrá cometido delito.
Cuando falta este elemento (Posibilidad real de conocer…), estaremos
frente a un error de prohibición.

El error recae sobre la antijuridicidad (ilicitud) de la conducta.

 El sujeto se encuentra en error de prohibición cuando ejecuta una conducta

típica y antijurídica, en la creencia equivocada de estar obrando lícitamente.

CASOS DE ERROR DE PROHIBICIÓN.

Siguiendo a la Doctrina, se dice que el error de prohibición puede recaer

sobre la idea general acerca de que la conducta es lícita y no está prohibida en
86
general por el derecho; o, puede consistir en que el sujeto sabe que en general
la conducta está prohibida, pero le alcanza una causal de justificación.

Así, los casos se suelen sintetizar de la siguiente manera:

1.- El sujeto obra en la creencia errada de que su conducta no está prohibida,

en general, por el ordenamiento jurídico.
Ej.: Mujer que proviene de un Estado que permite, y en ciertos casos, promueve
el aborto y…
Acceso carnal de una menor de 14, creyendo que sólo se prohíbe respecto
de menor de 12.

2.- El sujeto sabe que su conducta está en general prohibida por el derecho, pero
obra en la creencia errada que - en el caso concreto- se encuentra justificada
en virtud de una causal de justificación que en realidad no se haya
consagrada en la ley.
Ej.: Mujer violada que se practica aborto porque cree que, en ese caso, el aborto
está justificado en Chile.

3.- El sujeto sabe que su conducta está en general prohibida pero obra en la
creencia errada que –en el caso concreto- se encuentra legitimada por una causal
de justificación efectivamente vigente, pero cuyos efectos no alcanzan a esta
situación.
Ej.: El sujeto cree que está permitido lesionar un bien jurídico distinto de la
propiedad en el estado de necesidad justificante en Chile.

4.- El sujeto sabe que su conducta está en general prohibida pero obra en la
creencia errada, que en el caso se dan las circunstancias necesarias para la
concurrencia de una auténtica causal de justificación.
87
 Ej.: el que da muerte a su enemigo que, durante la noche se abalanza
sobre él, pero no para agredirlo sino que para darle un abrazo de reconciliación;
policía que detiene a hermano gemelo de aquel contra quien se había
despachado orden de detención.

Evolución del error en materia penal

Tradicionalmente y por influencia del Derecho Civil, se distinguía entre
error de hecho y de derecho. Tal distinción se encuentra absolutamente
superada en materia penal.
Actualmente se distingue entre error de tipo y de prohibición.

 Como vimos, el error de tipo recae sobre las circunstancias que integran el tipo
penal, afecta el elemento intelectual del dolo y excluye la tipicidad.
 El error de prohibición, afecta al conocimiento (o posibilidad real de
conocer) lo injusto de la conducta, impidiendo que concurra este elemento de
la culpabilidad.
Este error de prohibición puede, en consecuencia, excluir la culpabilidad,
exculpar al sujeto, aún cuando, en un caso dado, ese error pueda catalogarse
como error de derecho.

Se abandona la tesis civilista acerca de la presunción (ficción) de

conocimiento de la ley.

Se rechaza la aplicación a las disposiciones del C. Civil (8, 1452, 706) que
se utilizaban como fundamento para rechazar la alegación de ignorancia o error
acerca de la ilicitud del actuar y para ello se esgrimen los siguientes
argumentos:

1.- El derecho penal es una rama autónoma que tiene principios propios acorde a
los fines que persigue.

88
2.- El artículo 10 N° 2 del C. Penal, declara exento de responsabilidad penal a los
menores de 14 años, porque no tienen capacidad para conocer el injusto del
actuar, entonces no se ve razón para sancionar a quienes no han tenido
posibilidad real de conocer el injusto del actuar, pues el fundamento es el
mismo.
3.- No se puede presumir de derecho la responsabilidad penal. 19 n° 3, inciso
6°, CPE.
4.- La presunción de voluntariedad del art. 1 inc. 2° del C. Penal, sea que se
interprete como sinónimo de dolo o de conciencia de la ilicitud, permite probar
lo contrario.
5.- Los art. 224, 225 del C. Penal, permiten alegar cierto grado de ignorancia
de la ley a los miembros de los Tribunales de justicia, con mayor razón se le
debe permitir tal alegación a las personas no letradas.

EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIÓN.

(habrá que distinguir si es un error inevitable o evitable)

Para estudiar el efecto del error de prohibición resulta indispensable

distinguir la sistemática a seguir, es decir, si en su análisis se seguirá la teoría
causalista o finalista.

 Efectos del error de prohibición en la sistemática causalista.

En esta materia se debe recordar que los causalistas aceptan la teoría
normativa compleja de la culpabilidad y dentro de ella ubican el dolo y la culpa.
Además, conciben el dolo como valorado, es decir, comprendiendo, en su
estructura, la conciencia de la ilicitud.
Por eso, este error afectaría al dolo.
Por eso, se le denomina Teoría del dolo.
Se debe distinguir si el error de prohibición es evitable o inevitable.

89
- Inevitable, significa que aun cuando el sujeto hubiera empleado la debida
diligencia no habría podido tener conocimiento del injusto del actuar. Excluye
tanto el dolo como la culpa.
- Evitable, implica que empleando la debida diligencia habría podido adquirir
el conocimiento del injusto del actuar.
Excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa y se sancionará a dicho
título en los casos excepcionales de punibilidad.

 Efectos del error de prohibición en la sistemática finalista.

Aquí es indispensable recordar que los finalistas postulan la teoría
normativa pura de la culpabilidad. En ella ubican como elemento autónomo de
la Culpabilidad la posibilidad real de conocer el injusto del actuar, de manera
que el error de prohibición no tiene incidencia alguna en el dolo y la culpa,
que se encuentran ubicados en la tipicidad como elementos avalorados.

En esta materia se analizan la teoría extrema de la culpabilidad y la teoría

limitada de la culpabilidad.

Teoría extrema de la culpabilidad.

Se debe distinguir si es evitable o inevitable.

- Inevitable, es decir, si el sujeto aun cuando hubiera empleado la debida
diligencia no habría tenido la posibilidad real de conocer el injusto del actuar,
excluye la culpabilidad.

- Evitable, es decir, si el sujeto hubiera empleado la debida diligencia habría

tenido la posibilidad real de conocer el injusto del actuar.
En tal caso el sujeto realiza una conducta culpable, pero reuniéndose los
respectivos requisitos puede obtener una atenuación de su responsabilidad
penal, tomando en consideración que su error se debió a anormalidades en la
motivación del sujeto.
90
 Se sostiene que podría ser la atenuante del art. 11 n°1.

Teoría limitada de la culpabilidad.

Esta es una variante de la anterior y en general tiene los mismos

postulados, pero sostiene que cuando el error de prohibición recae sobre
circunstancias fácticas de una causal de justificación sus efectos se resuelven
de acuerdo a los principios del error de tipo.
La razón de esta distinta consecuencia obedece a que en tales casos es un
error de percepción y no de valoración.
El sujeto en realidad ignora lo que ha ocurrido y no la valoración de ese
hecho por parte del ordenamiento jurídico.

EN CHILE
Existe abundante doctrina acerca del Error de Prohibición y, últimamente,
también se le ha acogido por nuestra Jurisprudencia.
Superado el tema del error de derecho, hay diversas opiniones respecto de
los efectos del error de prohibición:

- ETCHEBERRY: adhiere a la teoría del dolo.

- NÁQUIRA, GARRIDO MONTT: Teoría extrema de la culpabilidad.

También CURY, hasta 2005

- POLITOFF, CURY (actualmente y por justicia material): Teoría limitada de la

Culpabilidad.

91
 LA EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA.

Este es el último elemento de la culpabilidad.

 Concepto:
Es la posibilidad, determinada por el ordenamiento jurídico, de obrar en una
forma distinta y mejor que aquella por la que el sujeto optó.

La regla general es que los individuos cuenten con la posibilidad de

conducirse y actuar de la manera prescrita por el ordenamiento jurídico.
Pero en situaciones excepcionales es posible que ello no suceda y en
consecuencia no sea posible formular el juicio de reproche porque, en el caso
concreto, el sujeto no pudo ajustar su conducta a los mandatos y prohibiciones
del derecho.

Causales de inexigibilidad.
No existe una determinación taxativa en la ley, pero se pueden citar las
siguientes causales.

1.- Fuerza irresistible.

2.- Miedo insuperable.
3.- Encubrimiento de parientes.
4.- Obediencia debida o cumplimiento de órdenes antijurídicas.
5.- Para un sector de la doctrina también queda incluida la omisión por causa
insuperable. Otros señalan que aquella sería una causal de atipicidad en los
delitos de omisión.

Fundamento de la inexigibilidad

92
 La voluntad del sujeto se ha formado defectuosamente, por la
irregularidad en que se encontraba y en tal caso el derecho se hace cargo de
ello.
En general se les reconoce sólo una disminución de la exigibilidad que
permite cuantificar la culpabilidad sin excluirla, pero existen casos extremos en
los cuales no puede existir reprochabilidad.

1.- Fuerza Irresistible.

10 nº 9, primera parte
A) Se comprende aquí la Vis Compulsiva:
Ésta tiene lugar cuando se ejerce fuerza física o moral sobre un sujeto,
dominando su voluntad, obligándolo a obrar en un determinado sentido.

El sujeto afectado por la Vis Compulsiva, actúa (a diferencia de la vis

absoluta en la que no hay acción), pero no lo hace con una voluntad libre, sino
que totalmente viciada (por la fuerza física o moral) y por tal razón no se le
podía exigir una conducta distinta.

La vis compulsiva es una situación de inexigibilidad porque la voluntad del

sujeto se formó en circunstancias de anormalidad que le impiden optar por una
conducta ajustada a derecho.

B) Se sostiene también que en esta norma quedarían comprendidos los casos

de Estado de Necesidad, que no encuadran en el 10 n° 7; es decir, los casos de
Estado de Necesidad Exculpante (propiamente tal) y situaciones de Estado de
Necesidad Justificante, que afectan bienes jurídicos diferentes de la
propiedad ajena.
Sin embargo, también pueden subsumirse algunos de estos casos en la 2ª
parte de la norma, el Miedo Insuperable.

93
 Y, hoy, se cuenta con una nueva norma en el art. 10 n° 11.

 La Fuerza Irresistible se encuentra consagrada en el art. 10 N°9, primera

parte del C. Penal.

Requisitos de la fuerza irresistible.

1.- El estímulo debe ser de naturaleza análoga a la de otros a los cuales la ley
concede eficacia excluyente de la exigibilidad; como el miedo insuperable,
afecto parental (art.17), extrema obediencia (C. J. M.)

2.- Debe ser actual.

3.- Debe ser irresistible, que no se puede resistir, lo que significa que la
perturbación experimentada por el sujeto debe ser tan profunda que reduzca
efectivamente la capacidad de autodeterminación de un hombre medio.

2.- El miedo insuperable.

 Se encuentra regulada en el art. 10 N°9 segunda parte, del C. Penal.

 Concepto:
“Es un estado de perturbación anímica más o menos profunda, provocada por la
previsión de ser víctima o de que otro sea víctima de un daño” (Cury).

 El miedo debe ser insuperable, es decir, la perturbación debe alcanzar un nivel

intolerable para un hombre medio.

Si la perturbación es extrema hasta el límite de una privación total de la

razón, se configuraría la causal de inimputabilidad de trastorno mental
transitorio, del art. 10 n° 1, segunda parte.

94
 LA NUEVA NORMA DEL ART. 10 N° 11 DEL C.P.
Estado de necesidad general

El nuevo numeral 11 dispone que están exentos de responsabilidad

criminal:

“El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los
de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.

2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.

3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.

4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser
razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien
se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del
que actúa”.

a) Contexto
La misma ley 20.480 (conocida como ley de Femicidio) aprovechó “paradójicamente” el
derogado número 11 del artículo 10, que contemplaba una eximente de responsabilidad penal
para el marido que mataba o hería a su mujer y a su “cómplice” al sorprenderla infraganti en
“delito de adulterio”; para introducir una norma que consagra el estado de necesidad de
manera mucho más genérica que el art. 10 n° 7.

La norma se introduce a propuesta del profesor Enrique Cury Urzúa, a propósito de la

discusión que se generó en el Congreso sobre la situación de “exigibilidad de otra conducta por
parte de las mujeres maltratadas”.
En cualquier caso, la incorporación en la parte general tiene lugar para cualquier delito
y sujeto, sin mayores especificaciones que los requisitos que establece esta eximente.

95
b) Características y fundamento
La disposición establece una eximente de responsabilidad penal por causar
un mal para evitar otro mal grave.
La circunstancia especial es este “mal grave” actual o inminente para
la persona o derecho de quien causa aquel otro mal “necesario”.

Se trata de una situación de peligro en la que se enfrentan dos males para

dos bienes y el mal causado es el único medio para evitar el mal amenazado:
clásica idea del estado de necesidad.

La ley establece requisitos expresos para su procedencia como eximente,

sin los límites del estado de necesidad justificante del N° 7 de este mismo
artículo. El conflicto de intereses inherente al estado de necesidad excede aquí
el ámbito de la justificación, al liberar de responsabilidad no solo en casos de
que se causen males menores para evitar los mayores.

Se pueden causar males iguales e incluso superiores –aunque no

“sustancialmente”-, como en la legítima defensa.
La diferencia es que en este estado de necesidad el mal que se trata de evitar no
proviene de un agresor ilegítimo, que estaría obligado a soportar el mal causado y que explica la
autorización o justificación del Derecho en la legítima defensa, aunque el mal causado no sea
menor al amenazado.

No es, por tanto, un problema de injusto (caben también males menores y

sin el límite al daño para la propiedad ajena). La conducta sigue siendo
antijurídica para males mayores, pero se comprende la infracción de la norma
por la especial circunstancia de peligro (mal grave para su persona o derecho o
para un tercero), siempre que se den todos los demás elementos que completan
el estado de necesidad.

96
c) Requisitos

1. Mal actual o inminente

Es el elemento esencial
Puede recaer sobre cualquier bien jurídico.
El mal debe ser real y puede ser actual o inminente.
Como señala Roxin la actualidad del peligro en el estado de necesidad excluyente de
responsabilidad comprende períodos de tiempo sustancialmente más grandes que la actualidad de
la agresión en la legítima defensa, lo que rige sobre todo para el llamado peligro permanente, en
que una situación que amenaza con un peligro se puede convertir en cualquier momento en un
daño, sin que se pueda decir exactamente cuando ocurrirá tal cosa, precisamente un ejemplo de
este peligro es el tirano familiar que de momento está pacífico, pero que en cualquier instante
puede proceder a nuevos malos tratos.

El mal puede tener cualquier fuente, salvo la agresión ilegítima de la

propia “víctima”, que sería un supuesto de justificación por legítima defensa.

El mal con que se amenaza no requiere ser mayor que el mal causado,
pero sí debe ser “grave”, en términos que explique la eximente.

-) Si el mal que se trata de evitar es superior al causado se configuraría una

justificante, una autorización del mal menor causado para evitar uno mayor,
más allá del estado de necesidad justificante del N° 7.
-) Si el mal que se trata de evitar es similar al causado nos encontraríamos ante
un verdadero Estado de Necesidad Exculpante.

2. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo

Alude a los medios con los que el agente disponía para evitar el mal
amenazado. No debe existir un medio menos lesivo practicable.

97
 Elemento negativo propio de un estado de necesidad, en los mismos
términos en que se establece para el estado de necesidad justificante del
artículo 10 n° 7, requisito 3°) y que alude a la idea de racionalidad de la
conducta realizada.

Si existe otro medio menos gravoso y no se emplea ya no se está bajo una

situación de necesidad que pueda eximir de responsabilidad. Podría aplicarse una
circunstancia atenuante como eximente incompleta del artículo 11 N° 1.

3. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita

El mal causado puede ser menor al mal evitado, igual o incluso superior
(pero, no substancialmente superior).
A diferencia del estado de necesidad justificante del N° 7, aquí no hay
límite para la clase de mal “necesario”.

Puede ser sobre cualquier bien protegido y su afectación no se restringe

a los daños para que proceda la eximente.

Aunque el mal causado sea superior el que no lo sea sustancialmente

señala un límite para la comparación de males.

4. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser

razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de
quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que actúa
Se requiere que:
-) no sea exigible para el agente soportar el mal que se trata de evitar
-) o que no lo sea para el tercero amenazado, siempre que esta última
circunstancia sea conocida por el que actúa.

98
 Por ende, no se configura la eximente en los siguientes casos:
- si la circunstancia, el peligro actual o inminente que se trata de evitar,
es creado por el mismo que causa un mal a otro.
- También se incluyen males cuya producción está autorizada por el
derecho, como la detención en caso de flagrancia o la privación de libertad como
pena.
- En el mismo sentido, se contempla la situación de sujetos que por su
profesión u oficio deben soportar riesgos como la Policía o los bomberos.

Eximente Incompleta.

Si falta alguno de estos elementos, salvo el primero, se configura una

atenuante que puede ser muy privilegiada, si se dan los supuestos del art. 73
de CP., plenamente aplicable a la especie, toda vez que se trata de una nueva
causal de exención de responsabilidad penal con requisitos enumerados.

El encubrimiento de parientes.

 Se encuentra reglamentado en el art. 17 inc. final del Código Penal.

En virtud de esta disposición legal se encuentra exculpado quien encubre a

su cónyuge o a algunos de los parientes indicados en el inc. final del art. 17, a
menos que se encuentre en la situación señalada en el N°1 del mismo artículo, es
decir, cuando se aprovecha por sí mismo o facilita a los delincuentes medios para
que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.

4.- La obediencia debida o cumplimiento de órdenes antijurídicas.

99
 Se encuentra reglamentada en los artículos 214 y 335 del Código de Justicia
Militar.

Se encuentra exculpado el militar que haya cometido un delito con motivo

de la ejecución de una orden de servicio, siempre, si el mandato tendía
notoriamente a la perpetración de un hecho punible, haya cumplido con la
formalidad de suspender su ejecución y representárselo así al superior que lo
impartió, el cual de todas maneras insistió en imponerle la realización de la
conducta típica.

Requisitos de la obediencia debida.

1.- Debe existir una orden del superior al inferior que debe estar revestida de
las respectivas formalidades.

2.- La orden debe referirse a la realización de un hecho típico y antijurídico.

3.- El inferior debe cumplir la orden a conciencia de su tipicidad y

antijuricidad.

4.- El inferior no debe obrar coaccionado.

5.- El subordinado debe haber expresado al superior su desacuerdo con la

orden que se le ha impartido.

100
 EL DELITO OMISIVO.

 Concepto de omisión.

“Es no hacer aquello que se tiene el deber jurídico de realizar, pudiendo

hacerlo” (Mario Garrido).

Clasificación.

 Delitos de omisión simple u omisión propia.

El sujeto permanece inactivo frente a una norma imperativa, es decir, no
la acata no obstante que el incumplimiento de ella (la inactividad) está
tipificado.
Ej.: deber de denunciar de ciertos funcionarios públicos

 Delitos de comisión por omisión u omisión impropia.

Es una fórmula mixta entre los delitos de acción y de omisión.
La conducta típica (que era de acción) se lleva a cabo cuando el sujeto al
no haber ejecutado aquello que debió ejecutar, dio ocasión a la producción del
hecho típico que la norma prohibía.

Los delitos de acción pueden ser cometidos por omisión cuando el

sujeto activo se encuentra en posición de garante respecto del bien jurídico.

La antijuricidad y la culpabilidad en los delitos de omisión.

 En cuanto a la antijuricidad se aplican las reglas generales, pero aquí existe

una causal de justificación que se aplica expresamente a la omisión:
101
 El art. 10 N°12 primera parte declara exento de responsabilidad criminal
al que incurre en una omisión por causa legítima.

 En lo concerniente a la culpabilidad también se aplican las reglas generales,

pero aquí la conciencia de la ilicitud es- en realidad- conciencia del mandato.

102
 Habiendo acción típica antijurídica y culpable, hay delito;
pero no siempre significa que habrá pena.

EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS

Excusa legal absolutoria es una situación en que el derecho

renuncia a la punibilidad de una conducta típica, antijurídica y culpable, por
razones de utilidad social.

Hay razones de política criminal, por las que el Estado decide no

sancionar.
Ejemplo indiscutido: 489.

CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

Son circunstancias a las cuales el legislador condiciona (supedita) la

imposición de la pena, cuya realización es independiente de la voluntad del
agente.

NO FORMAN PARTE DEL TIPO PENAL, por ende, no necesitan ser abarcadas
por el dolo.

Ejemplo indiscutido: 393.

103