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ArielDerecho
CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN
Ariel
A Carmen
ISBN: 84-344-3254-4
Preimpresión: Edimac
Impreso por
A&M GRÀFIC, S. L.
Polígono Industrial «La Florida»
08130 S anta Perpètua de Mogoda
(Barcelona)
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y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo públicos.
V
ÍNDICE
Presentación........................................................................................ 7
Capítulo 1. D e re ch o y a rg u m e n ta c ió n ..................................................... 11
1. Introducción. La argum entación jurídica y su auge actual . . . 11
2. Factores que explican el fe n ó m e n o .............................................. . 15
3. Concepciones del Derecho: de los teóricos y de los prácticos . 19
4. El form alism o jurídico ...................................................................... 24
5. El positivism o n o rm a tiv is ta ............................................................... 27
6. El realism o j u r í d i c o .............................. 33
7. El iu s n a t u r a l is m o ................................................................................ 39
8. El escepticism o j u r í d ic o ...................................................................... 47
9. Lo que q u e d a ........................................................................................ 52
10. Sobre el pragm atism o j u r í d i c o ............................................. 57
11. Derecho, conflicto y a r g u m e n ta c ió n ................................... 59
C a p í t u l o 4. La c o n c e p c ió n m a t e r i a l ......................................................... 181
1. Concepción form al y concepción m a t e r i a l .................................... 181
2. R azonam iento teórico y práctico ..................................................... 190
3. R azonam iento jurídico y razonam iento p r á c tic o ............................ 197 PRESENTACIÓN
4. Razones y tipos de r a z o n e s .................................................................. 203
5. Razones jurídicas (del sistem a ju ríd ic o )........................................... 213
6. Razones jurídicas extrasistem áticas (de la práctica jurídica) . . 222 Si el valor de un libro se midiera por el trabajo que cuesta escri
7. Relevancia y peso de las ra z o n e s ........................................................ 227 birlo, éste merecería seguramente ser considerado un buen libro.
8. Razones in stitu c io n a le s ........................................................................ 235 Pero las cosas no son siempre así. A veces, esfuerzos ímprobos pro
9. Razones jurídicas y razones m orales. La unidad del razonam ien ducen resultados mediocres, y otras veces se puede quizás obtener un
to p r á c t i c o ............................................................................................... 242 buen (o aceptable) resultado (y un éxito considerable) a un coste bas
tante bajo.
C a p í t u l o 5.
La c o n c e p c ió n p r a g m á t i c a .................................................. 247 Pues bien, he dedicado bastante tiempo y esfuerzo a escribir las
1. El im perio p r a g m á t i c o ......................................................................... 247 páginas que siguen y, de hecho, el libro como tal viene a ser una sín
2. Lógica, retórica y dialéctica .............................................................. 250 tesis y un desarrollo de muchos trabajos que, en el campo de la ar
3. La concepción pragm ática y la concepción m a te r ia l.................... 255 gumentación jurídica, he ido publicando en los últimos años; algu
4. Retórica y dialéctica ............................................................................ 259
nos de ellos, en colaboración con Juan Ruiz Mañero. Mi proyecto
5. La dialéctica com o p ro c e d im ie n to ..................................................... 264
consistía en elaborar una teoría argumentativa del Derecho, pero lo
6. La actividad r e t ó r i c a ............................................................................ 270
7. De nuevo sobre las fa la c ia s .................................................................. 273
que aquí presento es sólo la primera parte de la misma: un análisis
8. El papel de la retórica y de la dialéctica en la argum entación ju
de las tres concepciones de la argumentación (la formal, la material
rídica ......................................................................................................... 279 y la pragmática) que, debidamente articuladas, tendría que servir
para dar una respuesta (que el lector, por tanto, no encontrará aquí)
Bibliografía............................................................................................................ 289 a las tres grandes preguntas que plantea esa aproximación teórica:
cómo analizar una argumentación jurídica, cómo evaluarla y cómo
Índice de nombres............................................................................................... 303 argumentar en el Derecho; a ello habría que añadir el estudio de los
diversos contextos que caracterizan a la argumentación jurídica y de
índice sinóptico ................................................................................................... 309 los límites —inevitables, pero quizás no inmediatamente obvios— de
ese enfoque.
Lo anterior puede servir de explicación, me parece, a la extrañe-
za que el título ha producido en algunos de los lectores del texto en
una versión previa (pero no muy distinta) a la de su publicación.
Efectivamente, lo de El Derecho como argumentación va realmente
más allá de lo que el lector podrá encontrar en estas páginas y, por
eso, he optado por añadir un subtítulo que aporte un mayor valor in
formativo respecto del contenido: Concepciones de la argumentación.
Renunciar, a estas alturas, a un título pensado hace ya mucho tiempo
me parecía como renunciar a la posibilidad de que alguna vez pueda
lograr llevar a cabo la tarea completa.
8 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN PRESENTACIÓN 9
Hay además otra circunstancia de la que el lector debe quedar ad do jurídico característico: una regla de acción, una regla de fin y un
vertido. Aunque el libro pretende ser autosuficiente, esto es, todo lo principio (principio en sentido estricto o directriz).
que en él se dice debería ser comprensible (por ejemplo, para cualquier Así como la concepción formal descansa en la noción de inferen
jurista o estudiante de Derecho de cultura media) sin necesidad de acu cia, la concepción material (a la que se dedica el capítulo cuarto) con
dir a fuentes externas al mismo, sin embargo, hay una referencia cons siste, en lo esencial, en una teoría de las premisas, de los tipos de ra
tante a diversas teorías de la argumentación jurídica, en cuyo análisis zones que se usan en la resolución de problemas teóricos o prácticos.
no entro. La razón es que escribí hace años un libro dedicado precisa El razonamiento jurídico es visto como un tipo peculiar de argumen
mente a ello, Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurí to práctico en el que operan razones (premisas) de dos tipos: unas
dica (Atienza, 1991), y no era, obviamente, cuestión de repetirse. Me he (normas, enunciados de valor, definiciones) forman parte del sistema
limitado a dar, de vez en cuando, algunas breves indicaciones dirigidas, jurídico, y otras (enunciados fácticos en sentido amplio) son razones
simplemente, a hacer el texto inteligible. No volver a repetir lo ya escri extrasistemáticas, provenientes de la práctica jurídica. El uso de las
to entonces sobre autores como Toulmin, Perelman o Alexy explica, razones lleva a plantearse el problema de la relevancia y del peso de
por lo demás, que el capítulo dedicado a la concepción pragmática de las mismas, así como el de la relación entre las razones jurídicas y las
la argumentación tenga una menor extensión que los otros. morales.
En síntesis, el contenido del libro es el siguiente. Finalmente, el capítulo quinto está dedicado a la concepción
En el primer capítulo muestro cuáles son los factores que expli pragmática de la argumentación, es decir, a considerar la argumenta
can el creciente interés por la argumentación en el Derecho y me cen ción esencialmente como una actividad dirigida a persuadir sobre
tro en los de naturaleza teórica. La tesis fundamental es que las prin algo o a defender o atacar una tesis; el énfasis no se pone ahora en la
cipales concepciones del Derecho del siglo xx no permiten, por diver noción de inferencia ni en la de premisa (y conclusión), sino en los
sas razones, captar los aspectos argumentativos del Derecho. Ade efectos que se trata de lograr con la argumentación. La distinción en
más, identifico algunos rasgos de una nueva concepción del Derecho tre la concepción retórica y la dialéctica depende esencialmente de
(ahora en fase de formación), cuyo trasfondo sería el pragmatismo que en la actividad social en que consiste argumentar, una de las par
jurídico y que lleva a considerar el Derecho como argumentación. tes de la relación o ambas asuman un rol activo. La concepción prag
El capítulo segundo se dedica al esclarecimiento de la noción de mática tiene cierta prioridad sobre las otras dos, pero la argumenta
argumentación, lo que se lleva a cabo a través de la distinción entre ción jurídica no puede verse exclusivamente en términos retóricos y/o
concepto y concepciones: existen ciertos rasgos presentes en cualquier dialécticos.
tipo de argumentación (que configuran el concepto) y diversas mane Durante el largo período en el que he estado dedicado a escribir
ras de interpretar esos elementos comunes, que dan lugar a tres con este libro he recibido el estímulo de muchas personas. Por supuesto,
cepciones características: la formal, la material y la pragmática; den de todos los miembros del área de filosofía del Derecho de la Univer
tro de esta última se hace, a su vez, una subdistinción entre la con sidad de Alicante; en especial, de Josep Aguiló, cuya capacidad para
cepción dialéctica y la retórica. La argumentación jurídica consiste orientar a la gente en cuestiones teóricas o prácticas es, casi podría
en una combinación peculiar de elementos provenientes de esas tres decir, proverbial; y de Hugo Ortiz, con el que he contraído en estos
concepciones (o perspectivas), pero cabe distinguir también diversos últimos años una impagable deuda de gratitud. Pero también de per
contextos jurídicos en los que una u otra de esas concepciones juega sonas ajenas (o relativamente ajenas) a nuestro grupo, como Ernesto
un papel preponderante. Los tres capítulos sucesivos están destina Garzón Valdés (lo que ahora es el primer capítulo del libro fue mi
dos a desarrollar cada una de ellas. conferencia en la Cátedra Ernesto Garzón Valdés 2003 [El Derecho
En el capítulo tercero, el núcleo de la concepción formal se hace como argumentación, Fontamara, México, 2004]) y Robert Summers,
coincidir esencialmente con la lógica deductiva clásica. Se señala, no mi anfitrión en el inolvidable año sabático que pasé en la Universidad
obstante, la importancia que para la argumentación jurídica tiene la de Cornell, en 2001.1 Además, he tenido la fortuna de que un buen
lógica deóntica, las lógicas divergentes y la lógica inductiva. Y se dis número de colegas y amigos haya leído el libro (en una versión previa
tinguen tres formas fundamentales de los argumentos jurídicos: la a la actual) y me haya hecho numerosas indicaciones que han evitado
subsunción, la adecuación (argumentos medio-fin) y la ponderación, la comisión de muchos errores y me han permitido mejorar su conte
cada una de las cuales supone el uso (como premisa) de un enuncia- nido de muchas maneras. La lista incluye a Juan Ruiz Mañero, Josep
10 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
C apítulo 1
DERECHO Y ARGUMENTACIÓN
sajón —particularmente en el de los Estados Unidos— la expresión veces a un tipo de investigación que se contrapone al de la lógica (al
«razonamiento jurídico» («legal reasoning») se ha usado tradicional de la lógica formal).
mente —y sigue usándose— en un sentido muy amplio y práctica Otro momento de inflexión se produce a finales de los años se
mente equivalente al de método jurídico (vid., p. ej., Burton, 1985; tenta, cuando se elabora el núcleo conceptual de lo que puede consi
Neumann, 1998). En los libros de «Legal reasoning» se trata de ense derarse como la «teoría estándar de la argumentación jurídica» (vid.
ñar a los estudiantes a «pensar como un jurista» (algo fundamental Atienza, 1991), que aparece expuesta en diversos trabajos de Wró-
en un sistema educativo dirigido casi exclusivamente a formar bue blewski, Alexy, MacCormick, Peczenik y Aarnio; aunque poniendo el
nos profesionales) y cumplen una función —propedéutica— semejan acento en otros aspectos de la argumentación jurídica (lo que luego
te a la que muchas veces se ha atribuido a la lógica en relación con el llamaré su dimensión «material»), por esa época se publican también
resto de las ciencias. una serie de trabajos de Dworkin, Summers y Raz que han influido
Pues bien, en cualquiera de los sentidos en que cabe hablar de decisivamente en la manera de entender el discurso justificativo (de
razonamiento jurídico o de argumentación jurídica, no hay duda de carácter judicial). El enorme interés existente por la argumentación
que sus orígenes son muy antiguos. El estudio de las formas lógicas jurídica a partir de estas fechas es muy fácil de constatar. Basta con
de los argumentos utilizados por los juristas («a pari», «a fortiori», examinar los índices de las revistas de teoría o de filosofía del Dere
«a contrario»...) se remonta por lo menos al Derecho romano. El ars cho. O con acudir a diversos números de esas mismas revistas en los
inveniendi, la tópica, habría sido, según Viehweg (1986), el estilo ca que se promovieron encuestas para conocer cuáles eran los temas de
racterístico de la Jurisprudencia en la época clásica del Derecho ro esas disciplinas que sus cultivadores consideraban de más interés.
mano y habría durado en Europa por lo menos hasta la llegada del Pero además, no se trata sólo de un interés teórico, de los filósofos
racionalismo. Y el origen mismo de la retórica (en Sicilia, en el si del Derecho, sino de un interés que éstos comparten con los profesio
glo v a.C.) no es otro que el Derecho: el considerado como primer nales y con los estudiantes de Derecho.
tratado de retórica —el Corax— surge de la necesidad de persuadir
a los jueces en relación con determinadas disputas sobre la propie
dad de la tierra. 2. Factores que explican el fenómeno
Ahora bien, este interés de siempre por la argumentación jurídi
ca —y por la argumentación en general— ha aumentado enormemen ¿A qué se debe entonces el carácter central que la argumentación
te en los últimos tiempos. Aquí habría que hablar quizás de dos mo jurídica ha pasado a tener en la cultura jurídica (occidental)? Hay varios
mentos de inflexión. Uno es el de los años cincuenta del siglo xx, factores que, tomados conjuntamente —de hecho, están estrechamente
cuando se produce un gran resurgimiento de la aplicación de la lógi vinculados—, ofrecen una explicación que me parece satisfactoria.
ca al Derecho, en parte por la posibilidad de aplicar al mismo las he El primero es de naturaleza teórica. Las concepciones del Dere
rramientas de la «nueva» lógica matemática (la publicación de la Ló cho más características del siglo xx han tendido a descuidar —o, al
gica jurídica de Ulrich Klug es de 1951, pero la elaboración del libro menos, no han centrado particularmente su atención en— la dimen
data de finales de los años treinta [vid. Atienza, 1991]), y en parte sión argumentativa del Derecho. Se entiende por ello que exista un in
como consecuencia del nacimiento de la lógica deóntica o lógica de terés —digamos, un interés de conocimiento— en construir teorías ju
las normas (el trabajo pionero de von Wright es de 1951); pero tam rídicas más completas y que llenen esa laguna. En seguida desarrolla
bién de otras tradiciones en el estudio de los argumentos, representa ré este aspecto con algún detalle.
das por la tópica de Viehweg (sumamente afín, por lo demás, a la El segundo factor —obviamente conectado con el anterior— es
concepción del razonamiento jurídico de un autor norteamericano, de orden práctico. La práctica del Derecho —especialmente en los
Levi, que publica por las mismas fechas un influyente libro sobre el Derechos del Estado constitucional— parece consistir de manera re
tema), la nueva retórica de Perelman, o la lógica «operativa» o infor levante en argumentar, y las imágenes más populares del Derecho
mal de Toulmin. Por eso, cuando hoy se habla de argumentación ju (por ejemplo, el desarrollo de un juicio) tienden igualmente a que se
rídica (o de teoría de la argumentación jurídica) se hace referencia a destaque esa dimensión argumentativa. Esto resulta especialmente
un tipo de investigación que no se limita al uso de la lógica formal (el evidente en la cultura jurídica anglosajona —sobre todo, en la nortea
análisis lógico-formal sería sólo una parte de la misma) e incluso a mericana— con sistemas procesales basados en el principio contra-
16 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 17
dictorio (en los sistemas continentales, sólo el proceso civil —pero no El tercero de los factores se vincula con un cambio general en los
el penal— se basa en ese principio) y en la que el Derecho es contem sistemas jurídicos, producido con el paso del «Estado legislativo» al
plado tradicionalmente no desde el punto de vista del legislador o «Estado constitucional». Por Estado constitucional, como es obvio,
desde la perspectiva abstracta del teórico o del dogmático del Dere no se entiende simplemente el Estado en el que está vigente una
cho (como ocurre en las culturas del continente europeo y de Latino Constitución, sino el Estado en el que la Constitución (que puede no
américa), sino desde la perspectiva del juez y del abogado. Ello expli serlo en sentido formal: puede no haber un texto constitucional) con
ca que, aunque los norteamericanos no hayan sentido con gran fuer tiene: a) un principio dinámico del sistema jurídico político, o sea la
za —ni, me parece, lo sienten ahora—, la necesidad de construir una distribución formal del poder entre los diversos órganos estatales
teoría de la argumentación jurídica, la práctica de la argumentación (vid. Aguiló, 2001); h) ciertos derechos fundamentales que limitan o
constituye el núcleo de la enseñanza del Derecho en las Facultades condicionan (también en cuanto al contenido) la producción, la in
—mejor, escuelas profesionales— de prestigio desde la época de terpretación y la aplicación del Derecho, y c) mecanismos de control
Langdell: instituciones como el case method, el método socrático o las de la constitucionalidad de las leyes. Como consecuencia, el poder del
Moot Courts son la prueba de ello (vid. Pérez Lledó, 2002). legislador (y el de cualquier órgano estatal) es un poder limitado y
Ahora bien, lo que resulta aún más llamativo —estamos tratando que tiene que justificarse en forma mucho más exigente. No basta
del auge actual de la argumentación jurídica— es que el aspecto argu con la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos
mentativo de la práctica jurídica resulta también crecientemente des procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en
tacado en culturas y ordenamientos jurídicos que obedecen a la otra cuanto al contenido. El Estado constitucional supone así un incre
gran familia de sistemas jurídicos occidentales: la de los Derechos mento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por
romano-germánicos. El caso español puede servir muy bien de ejem tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica (que la reque
plo para ilustrar ese cambio. Me limitaré a señalar dos datos. El uno rida por el Estado legislativo de Derecho). En realidad, el ideal del
—cuyo carácter evidente no necesita de prueba alguna— es que, a par Estado constitucional (la culminación del Estado de Derecho) supone
tir básicamente de la Constitución de 1978, las sentencias de los jue el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza
ces están más y mejor motivadas de lo que era usual con anterioridad; de la razón, frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante ló
a ello ha contribuido mucho la idea —aceptada por los tribunales tras gico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de
algunos titubeos iniciales— del carácter obligatorio de la Constitución un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justifica
y la propia práctica (de exigente motivación) del Tribunal Constitucio ción de las decisiones de los órganos públicos.
nal. Otro dato de interés lo constituye la introducción del jurado Además —-junto al del constitucionalismo—, hay otro rasgo de
(cumpliendo precisamente con una exigencia constitucional), en 1995. los sistemas jurídicos contemporáneos que apunta en el mismo senti
Frente a la alternativa del jurado puro anglosajón y del sistema de es- do: me refiero al pluralismo jurídico o, si se quiere, a la tendencia a
cabinado vigente en diversos países europeos, se optó por el primero borrar los límites entre el Derecho oficial o formal y otros procedi
de ellos, pero con la peculiaridad de que el jurado español tiene que mientos —jurídicos o parajurídicos— de resolver los conflictos. Al
motivar sus decisiones: no puede limitarse a establecer la culpabilidad menos en principio, la tendencia hacia un Derecho más «informal» (a
o no culpabilidad, sino que tiene que ofrecer también sus razones. Na la utilización de mecanismos como la conciliación, la mediación, la
turalmente, se trata de una forma en cierto modo peculiar de motivar, negociación) supone un aumento del elemento argumentativo (o «re
de argumentar (la motivación se contiene en el conjunto de respuestas tórico») del Derecho, frente al elemento burocrático y al coactivo
dadas a las preguntas elaboradas —en ocasiones pueden pasar de (vid. Santos, 1980; 1998a; e infra, cap. 1, ap. 8).
100— por el juez que preside el jurado; no es, por tanto, una motiva El cuarto de los factores es pedagógico y, en cierto modo, es una
ción discursiva [Atienza, 2004] como la que puede encontrarse en una consecuencia —o, si se quiere, forma parte— de los anteriores. Recu
sentencia judicial); y muchas de las críticas que se han dirigido al fun rro otra vez a un ejemplo español. El aspecto que tanto los profesores
cionamiento de la institución vienen precisamente de las dificultades como los estudiantes de Derecho consideran más negativo del proce
para llevar a cabo esta tarea. Pero lo que me interesa destacar es has so educativo podría sintetizarse en este lema: «¡La enseñanza del De
ta qué punto se considera hoy que la práctica del Derecho —la toma recho ha de ser más práctica!» La expresión «práctica» es, por su
de decisiones jurídicas— debe ser argumentativa. puesto, bastante oscura (como lo es el término «teoría» al que suele
18 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 19
acompañar) y puede entenderse en diversos sentidos. Si se interpreta tación: el aspecto más estrictamente lógico y la justificación en senti
como una enseñanza que prepare para ejercer con éxito alguna de las do estricto de las decisiones.
muchas profesiones jurídicas que se le ofrecen al licenciado en Dere El último (quinto) factor es de tipo político. Hablando en térmi
cho o para formar a juristas capaces de actuar con sentido (lo que nos generales, las sociedades occidentales han sufrido un proceso de
puede querer decir algo distinto a «con éxito profesional») en el con pérdida de legitimidad basada en la autoridad y en la tradición; en su
texto de nuestros sistemas jurídicos, entonces una enseñanza más lugar —como fuente de legitimidad— aparece el consentimiento de
práctica ha de significar una enseñanza menos volcada hacia los con los afectados, la democracia. El proceso tiene lugar en todas las esfe
tenidos del Derecho y más hacia el manejo —un manejo esencial ras de la vida, y explica que el interés creciente por la argumentación
mente argumentativo— del material jurídico. Utilizando la termino —un interés ligado, pues, al ascenso de la democracia— no se cir
logía de los sistemas expertos, cabría decir que de lo que se trata no cunscriba ni mucho menos al campo del Derecho. En todo caso, el fe
es de que el jurista —el estudiante de Derecho— llegue a conocer la nómeno de constitucionalización del Derecho al que antes me he re
información que se contiene en la base de datos del sistema, sino de ferido supone, por un lado, un reflejo de la legitimidad de tipo demo
que sepa cómo acceder a esa información, a los materiales jurídicos crático pero, por otro lado, incluye un elemento de idealidad —los de
(es lo que los norteamericanos llaman Legal research), y cuál es —y rechos humanos— que va más allá de la democracia o, si se quiere,
cómo funciona— el motor de inferencia del sistema, o sea, el conoci que apunta a otro sentido de la democracia. Dicho de otra manera, la
miento instrumental para manejar ese material (el Legal method o el vinculación de la argumentación con la democracia varía según cómo
Legal reasoning: cómo hace el jurista experto —cómo piensa— para, se entienda la democracia. Si se concibe simplemente como un siste
con ese material, resolver un problema jurídico). Al final, pues, lo que ma de gobierno —un procedimiento de toma de decisiones— en el
habría que propugnar no es exactamente una enseñanza más práctica que se considera las preferencias de todos (donde funciona la ley de
(menos teórica) del Derecho, sino una más metodológica y argumen la mayoría), es obvio que existe un espacio amplio para la argumen
tativa. Si se quiere, al lado del lema «¡la enseñanza del Derecho ha de tación —mucho más amplio que en un Estado no democrático— aun
ser más práctica!», habría que poner este otro: «¡no hay nada más que no necesariamente —o no siempre— para una argumentación de
práctico que la buena teoría y el núcleo de esa buena teoría es argu tipo racional que busque no simplemente la persuasión, sino la co
mentación!». rrección (si se quiere, la persuasión racional). Pero las cosas son dis
Como antes se ha dicho, ese tipo de enseñanza «práctica» del De tintas en el caso de lo que suele llamarse democracia deliberativa,
recho ya existe. Pero no hay por qué considerarlo como un modelo esto es, la democracia entendida como un método en el que las prefe
ideal, puesto que no lo es. Y no lo es, en mi opinión, por una serie de rencias y los intereses de las gentes pueden ser transformados a tra
factores que tienen que ver precisamente con la argumentación. vés del diálogo racional, de la deliberación colectiva. Esa democracia
Cuando se examinan las críticas que suelen dirigirse a las grandes es (naturalmente, una idea regulativa, un ideal, pero no un desvarío de
cuelas de Derecho norteamericanas (vid. Pérez Lledó, 2002), nos en la razón) presupone ciudadanos capaces de argumentar racional y
contramos, por un lado, con objeciones que apuntan a un exceso de competentemente en relación con las acciones y las decisiones de la
casuismo, a la falta de una mayor sistematicidad y, por otro lado, con vida en común (vid. Nino, 1996).
deficiencias que se refieren a elementos ideológicos del sistema edu
cativo: generar una aceptación acritica del Derecho; olvidar los as
pectos no estrictamente profesionales; generar entre los futuros juris 3. Concepciones del Derecho: de los teóricos y de los prácticos
tas un escepticismo radical, una visión puramente instrumental del
Derecho que, en el fondo, lleva a pensar que lo que es técnicamente Por concepción del Derecho entiendo un conjunto de respuestas,
posible (usando el Derecho aunque sea de manera torticera) es tam con cierto grado de articulación, a una serie de cuestiones básicas en
bién éticamente aceptable. Pues bien, yo diría que todo eso es, en relación con el Derecho (Atienza, 2001): a) cuáles son sus componen
cierto modo, una consecuencia de haber desarrollado un modelo —una tes básicos; b) qué se entiende por Derecho válido y cómo se trazan
concepción— de la argumentación jurídica que potencia casi exclusi los límites entre el Derecho y el no Derecho; c) qué relación guarda el
vamente los elementos de tipo dialéctico y retórico, en detrimento de Derecho con la moral y con el poder; d) qué funciones cumple el De
lo que luego llamaré elementos formales y materiales de la argumen- recho, qué objetivos y valores deben —o pueden— alcanzarse con él;
20 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 21
e) cómo puede conocerse el Derecho, de qué manera puede construir concepción del Derecho: dicho de otra manera, se puede suscribir sin
se el conocimiento jurídico; f) cómo se entienden las operaciones de necesidad de hacer profesión de iusnaturalismo; y es una tesis que, si
producción, interpretación y aplicación del Derecho; g) y quizás algu no se acompaña de alguna otra (como la de la no completa autonomía
nas otras. del Derecho con respecto a la religión), dejaría fuera a buena parte de
En el siglo xx, y en relación con los sistemas jurídicos occidenta la tradición iusnaturalista.
les, parece haber habido, básicamente, tres conjuntos de respuestas, El criterio múltiple antes sugerido permite, me parece, un análi
de concepciones, que han jugado un papel central, y otras dos a las sis comparativo que podría arrojar resultados interesantes en este
que podría considerarse periféricas. Las centrales habrían sido: el nor sentido. Pero no voy a desarrollarlo aquí. El esquema sólo lo utilizaré
mativismo positivista, el realismo (también una forma de positivismo) como una especie de marco conceptual para explicar por qué ningu
y el iusnaturalismo. Mientras que en la periferia habría que situar al na de esas concepciones incorpora una teoría satisfactoria de la di
formalismo jurídico, y a las concepciones escépticas del Derecho (has mensión argumentativa del Derecho.
ta la década de los años setenta del siglo xx, esencialmente, las co Pero antes de pasar ahí, conviene hacerse la pregunta de si —o
rrientes de inspiración marxista, y desde entonces, las llamadas teo hasta qué punto— esas concepciones (de los teóricos o de los filóso
rías «críticas» del Derecho, mezcla de marxismo y alguna otra cosa). fos) del Derecho tienen su reflejo en la práctica jurídica, es decir, si
Muchas veces se ha caracterizado a las tres primeras concepcio los jueces, abogados, etc., operan en el Derecho de acuerdo con algu
nes señalando que cada una de ellas se fija, respectivamente, en el ele na (o con alguna combinación) de esas concepciones. En principio,
mento normativo, conductista (sobre todo, la conducta de los jueces) y parecería que tendría que ser así, aunque resulta también razonable
valorativo del Derecho. Recurriendo a una metáfora arquitectónica, es pensar que las concepciones del Derecho de los prácticos no presen
como si el edificio del Derecho se viera preferentemente desde el pun tan el grado de articulación interna que cabe encontrar en las obras
to de vista de su estructura, de su funcionalidad o de su idealidad. No de los filósofos del Derecho.
es una idea desacertada y, en cierto modo, contribuye a explicar la pu Lo que aquí entiendo por concepción del Derecho de los prácti
janza de esas tres concepciones del Derecho. De hecho, lo mismo pue cos guarda una conexión estrecha con lo que Friedman (1978) ha lla
de decirse de la propia arquitectura que permite, típicamente, esos mado cultura jurídica intema, esto es, la de los que desempeñan las
tres enfoques. Pero ese esquema —en sí, excesivamente vago— necesi actividades jurídicas especializadas en una sociedad y que contrapo
ta ser enriquecido (si se quiere, «cruzado») con las respuestas que se ne a la cultura jurídica externa, las ideas, actitudes, etc., que sobre el
den a la anterior batería de preguntas, para evitar así una construc Derecho tiene la población en general. Precisamente, para Friedman,
ción insuficiente (o peor que insuficiente: confusa) de esas concepcio el razonamiento jurídico, la práctica judicial consistente en dar razo
nes. Esa confusión tiene lugar, por ejemplo, cuando, para caracterizar nes de las decisiones, es un elemento significativo de esa cultura in
el iusnaturalismo, se elige sólo la respuesta a alguna de las anteriores terna, y desarrolla una tipología de los sistemas jurídicos, según la
cuestiones, y se confronta con el iuspositivismo del que, por otra par forma —el estilo— que asume en ellas el razonamiento jurídico. A tal
te, se destacan sus respuestas a otras de las preguntas. Así, es bastante efecto, toma en cuenta dos perspectivas. Desde la primera de ellas, un
usual presentar al positivismo jurídico a partir de la llamada «tesis de sistema jurídico puede ser cerrado, si las decisiones sólo pueden con
las fuentes sociales del Derecho», o sea (entendida en sentido amplio), siderar, como premisas de las mismas, «proposiciones del Derecho»
la tesis de que el Derecho es un fenómeno convencional que se crea y (o sea, se parte de una distinción entre proposiciones que son jurídi
se modifica por actos humanos; lo cual permite diferenciar esa postu cas y otras que no lo son); o abierto, si no hay un límite para lo que
ra del iusnaturalismo teológico de otras épocas, pero más difícilmente puede ser considerado como una premisa o una proposición del De
del iusnaturalismo contemporáneo (por más que el elemento teológico recho (no opera la anterior distinción). Desde la segunda perspectiva,
o religioso no haya desaparecido de todas las actuales versiones del habría sistemas jurídicos que aceptan la innovación, esto es, la posi
iusnaturalismo). Y algunos iusnaturalistas, por su lado, ponen el énfa bilidad de que pueda surgir nuevo Derecho; y otros que no. Resultan
sis en la tesis de la necesaria conexión entre el Derecho y la moral, en así cuatro tipos de sistemas jurídicos: 1) Cerrados y que rechazan la
la imposibilidad de distinguir netamente entre el ser y el deber ser, en innovación: el Derecho judío clásico, el Derecho musulmán o el com
la idea de que el Derecho no puede tener cualquier contenido, etc.; mon law de la época clásica. 2) Cerrados y que admiten la innova
pero no es nada obvio que eso permita, por sí mismo, caracterizar una ción: el common law desde el siglo xix o los Derechos codificados de
22 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 23
tipo continental-europeo. 3) Abiertos, pero que no aceptan la innova tural de un jurista, lo que no puede decirse de nuestras Facultades de
ción: Derechos consuetudinarios. 4) Abiertos y que aceptan la inno Derecho; con anterioridad, ese papel de apertura hacia el exterior pa
vación: se aproximaría a lo que Weber entendía por «racionalidad rece haberlo cumplido la literatura y la retórica (Kronman, 1993). Uti
sustantiva»: sistemas de legalidad revolucionaria, como el Derecho lizando el anterior esquema de Summers, no sería muy aventurado
soviético de la primera época; o el tipo de Derecho orientado hacia suponer que lo que él llama concepción del Derecho como razón es
policies, característico del Estado social (del Welfare State). mucho más fácil de encontrar en los Estados Unidos que en Europa
Sobre la base del anterior esquema, parece que habría que llegar donde, por el contrario, tiene mucha más fuerza la visión del Derecho
a la conclusión de que los sistemas jurídicos evolucionados de nues como un conjunto de normas preexistentes. Por otro lado, dentro de
tros días obedecen básicamente a una combinación de elementos del los sistemas de common law, el Derecho norteamericano parece ser
tipo 2) y 4), o bien que están a caballo entre uno y otro: son sistemas más sustantivista (más abierto, al aceptar como «proposiciones del
innovadores y relativamente cerrados, lo que no quiere decir que to Derecho» —fuentes— criterios no basados en la autoridad) y el inglés
dos los sistemas y/o sectores del Derecho lo sean en el mismo grado. más formalista (con un sistema de fuentes más inmediatamente liga
Esa caracterización puede muy bien servir de marco para situar la di do a las autoridades) (vid. Atiyah y Summers, 1987).
versidad de concepciones del Derecho que cabe encontrar entre los 2. Lo anterior lleva a (o explica) que la cultura jurídica nortea
jueces, los abogados, etc., que operan bajo un determinado sistema mericana —hablando siempre en términos muy generales— propen
jurídico. Así, refiriéndose al Derecho norteamericano y a sus jueces, da más bien hacia el realismo y no sienta un particular rechazo por el
Summers ha identificado dos diversas concepciones operativas (wor iusnaturalismo (o por cierta manera de entender la doctrina del De
king conceptions) que no constituyen una necesidad lógica, pero sí recho natural). Mientras que el polo de atracción de los juristas euro
una necesidad pragmática (para operar en el sistema). Cabría, según peos en el siglo xx (incluyendo aquí a los ingleses) lo ha constituido
él (vid. Summers, 1992), distinguir entre la concepción que ve el De más bien el positivismo normativista. Así se explica, por ejemplo, la
recho como un conjunto de reglas preexistentes (preexistentes a la la escasa influencia de Kelsen en la cultura jurídica norteamericana; o
bor judicial) y la que lo contempla como un método para reconciliar, el surgimiento de teorías como la de Dworkin que, obviamente, obe
mediante razones, puntos de vista que se encuentran en conflicto. dece al modelo de considerar el Derecho como «razón».
Esas dos concepciones podrían evaluarse desde tres perspectivas: fa 3. Los cambios en el sistema jurídico (y en el sistema social) que
cilitar la identificación de los fenómenos normativos preexistentes; han ocurrido en las últimas décadas llevan a que el «modelo nortea
interpretar ese material, y crear nuevo Derecho (innovar el Derecho). mericano» esté, en cierto modo, ganando terreno. Por ejemplo, el des
Summers llega a la conclusión de que, desde la tercera de las pers arrollo del Derecho europeo supone para los juristas la necesidad de
pectivas, la concepción del Derecho como razón es superior, esto es, operar dentro de ordenamientos jurídicos de gran complejidad, con
resulta más operativa. sistemas de fuentes (y estilos de razonamiento) distintos, frecuentes
Un estudio a fondo (y suficientemente detallado) de la diversidad conflictos de leyes, etc.; parece obvio el paralelismo con la compleji
de concepciones de los prácticos (y de los teóricos, los dogmáticos) dad jurídica norteamericana, en donde opera tanto el common law
del Derecho presupone la realización de investigaciones de carácter como el Derecho legislado, a lo que se une la existencia tanto de regla
empírico, que deben contar además con las diferencias existentes en mentaciones y jurisdicciones de cada Estado como de carácter federal.
función de las profesiones, las peculiaridades de cada sistema jurídi 4. Por lo que se refiere a la cultura jurídica interna española
co y el momento temporal elegido. Pero hay ciertos rasgos, más o me —la de los prácticos y la de los profesores de Derecho—, la situación
nos generales, que pueden conjeturarse sin demasiado temor a equi podría describirse así: a) Subsiste un fondo formalista que, sin em
vocarse (a que sean refutados). Por ejemplo:1 bargo, tiende progresivamente a debilitarse, b) El modelo de positi
vismo jurídico á la Kelsen suscita un rechazo bastante generalizado,
1. La cultura jurídica norteamericana (interna y externa) es mu en particular entre los jueces: en parte porque el modelo de juez de la
cho menos formalista que la de los países de Derecho continental y, en teoría pura no se ve que refleje la realidad de la aplicación práctica
especial, que la española y la de los países latinoamericanos. Así, en la del Derecho, y en parte quizás también porque supone una imagen
cultura académica de los Estados Unidos, la filosofía moral y política poco lucida de la función judicial. Una concepción como la de Hart o
y/o el análisis económico del Derecho forma hoy parte del bagaje cul Carrió, por el contrario, resulta mucho más atractiva: o sea, la idea
24 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 25
de que en algunos —pocos— casos los jueces crean en mayor o en filosofía— del Derecho del siglo xx no se haya visto a sí misma, en ge
menor medida Derecho, mientras que en otros —en la mayoría— se neral, como formalista, y otra que el formalismo no haya sido —y no
limitan a aplicarlo, c) Del modelo de Dworkin quizás pueda decirse siga siendo— una actitud frecuente en la práctica del Derecho; es de
que resulta atractivo, pero es bastante ajeno a los parámetros de cir, aquí parece existir un cierto distanciamiento entre las concepcio
nuestra cultura jurídica; sus elementos «comunitaristas», hermenéu- nes del Derecho de los teóricos y las concepciones «operativas» del
ticos, no son fácilmente comprensibles: los jueces —como el resto de Derecho de los prácticos. Por otro lado, el término «formalismo» es
los juristas— en España no tienen en absoluto1 la impresión de que oscurísimo y, aunque hoy tienda a usarse la expresión en un sentido
sean partícipes de una tarea común del tipo de la escritura de una no peyorativo, la existencia de tópicos como «las formas son importan
vela en cadena, o de la construcción de una catedral (este último tes en el Derecho» y otros por el estilo apuntan a cierta ambigüedad
ejemplo es del último Nino), d) Algo de «realismo jurídico» está bien, de la noción de formalismo que conviene aclarar. Pues existen, al me
pero demasiado lleva al escepticismo, y esta última no es una actitud nos, estas dos maneras distintas de entender el formalismo.
ante el Derecho a la que propendan los jueces y los profesores (quizás
sea más frecuente entre los abogados). Pocos aceptarían, por ejem A) El formalismo como característica del Derecho moderno,
plo, la tesis de la indeterminación radical del Derecho, según la cual, que viene a identificarse con lo que Weber llamó «racionalidad for
«ni las leyes ordenan la sociedad ni resuelven los conflictos, sino que, mal».12 Esa misma idea, expresada en la terminología de la teoría del
a todo lo más, son directrices, puntos de referencia que el legislador Derecho contemporánea, significa que el Derecho moderno consiste
pone en manos de los funcionarios y de los jueces, a sabiendas de que esencialmente en reglas, o sea, las premisas de los razonamientos ju
sólo muy parcialmente van a aplicarlas y que lo decisivo será siempre rídicos funcionan como razones excluyentes o perentorias (vid. infra,
no la voluntad del legislador sino el criterio personal del operador» cap. 4, ap. 4), de manera que en muchos o en la mayoría de los casos
(Nieto, 1998, p. 15). e) Del iusnaturalismo (la concepción que, al me los decisores (los aplicadores) pueden prescindir de las circunstan
nos como ideología, habrá sido la más familiar para una buena parte cias particulares de los casos, esto es, de las razones para la decisión
de los jueces y de los profesores españoles en su periodo de forma que en principio serían de aplicación para decidir el caso, pero que,
ción) no parece quedar casi nada. Si acaso, la propensión a identifi al no figurar en la regla abstracta preestablecida, el decisor no nece
car (pero no en forma explícita) la Constitución con una especie de sita tomar en consideración; lo que significa también que la aplica
Derecho natural, de principios indiscutibles que cabe encontrar en ción de las normas puede hacerse sin que entren en juego los crite
ese texto, interpretado por el Tibunal Constitucional; o, dicho de otra rios morales y políticos del aplicador. La práctica de la aplicación del
manera, la defensa de un positivismo ideológico (la otra cara de cier Derecho —de la toma de decisiones jurídicas—, salvo en supuestos
to iusnaturalismo) que identifica sin más el Derecho con la justicia y marginales, resulta así no sólo simplificada, sino que se vuelve relati
que lleva por tanto a que el jurista piense que no tiene por qué em vamente previsible, ya que esos órganos —los jueces— no necesitan
barcarse en ninguna aventura teórica que le lleve más allá del Dere llevar a cabo, en sentido estricto, una tarea deliberativa.
cho positivo; no es sólo que la filosofía moral y política sea peligrosa Pues bien, hay algunas líneas de desarrollo del Derecho contem
para el jurista, sino que no la necesita. poráneo que parecen ir en contra de esa tendencia al formalismo, a la
racionalización formal del Derecho: el aumento creciente de las fun
ciones del Derecho; la tendencia a una regulación jurídica cada vez
4. El formalismo jurídico más particularizada en muchos ámbitos; la importancia de las nor
mas de fin, esto es, normas que señalan objetivos, estados de cosas a
Antes he dicho que el formalismo jurídico ha sido una concep obtener; el aumento de los factores que contribuyen a minar el carác
ción del Derecho extrema o marginal en el siglo xx. Pero ésta es una ter «sistemático» del Derecho: lagunas, contradicciones, etc., como
afirmación que necesita ser matizada, al menos en los dos siguientes consecuencia de la proliferación legislativa; la importancia creciente
sentidos. Por un lado: una cosa es que, efectivamente, la teoría —o la de los principios y de los valores jurídicos sustantivos... Sin embargo,
1. Aquí habría que excluir al Tribunal C onstitucional y quizás a algún otro 2. «Legalismo», tal y com o se usa en ciertos contextos, sería una expresión si
alto tribunal. nónim a.
26 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 27
parece también razonable pensar que se trata de tendencias que no rrió: por no ver los casos de la penumbra, los casos difíciles, y tratar
pueden poner en cuestión ese fondo de formalismo; o, dicho de otra a todos ellos como si fueran casos fáciles. De ahí que la motivación,
manera, si no fuera así, el sistema jurídico perdería sus señas de la argumentación de las decisiones, se vea en términos puramente de
identidad con respecto a los otros subsistemas sociales, y otro tanto ductivos o mecánicos (aunque no sea lo mismo una cosa y otra). Los
ocurriría con el razonamiento jurídico: no habría propiamente razo formalistas, propiamente hablando, no necesitan una teoría de la ar
namiento jurídico si éste no tuviese, de alguna manera, un carácter gumentación jurídica. Les basta con la lógica deductiva, que algunos
«cerrado» en el sentido de Friedman. Me parece que ése es también el llegan a reducir incluso a un sólo tipo de argumento: el modus po-
fondo de razón que late en la reivindicación de las formas —de cierto nens, el silogismo judicial.
formalismo— en el Derecho. Y también la razón más poderosa para Hay, desde luego, algo de cierto en la famosa —y hoy denostada
defender hoy el positivismo jurídico (al que suele calificarse de «éti en general— «teoría de la subsunción»: la justificación de decisiones
co» o «axiológico»): no tanto porque suponga adherirse a la tesis de que implican el establecimiento de normas concretas teniendo que
las fuentes sociales del Derecho o de la separación entre el Derecho y basarse en ciertas normas —premisas— preestablecidas, supone que
la moral, sino porque, al suscribir esas tesis, se está aceptando una al menos uno de los pasos de la justificación tiene que ser deductivo.
determinada actitud moral frente al Derecho: una actitud que consis Pero, por un lado, que uno de los elementos de la justificación sea de
te en limitar el poder de los intérpretes y de los aplicadores. Es el tipo ductivo (o pueda reconstruirse así) no significa identificar sin más
de positivismo jurídico defendido hace ya tiempo por Scarpelli (1965; justificación y justificación deductiva. Por otro lado, es importante
vid. Jori, 1987) y, más recientemente, por autores como Campbell no confundir —muchos formalistas lo han hecho— justificación y de
(2002), Hierro (2002) o Atria (2002). No es cuestión de entrar aquí en cisión: «decidir —según el acertado dictum de MacCormick (1978)—
la profusa discusión contemporánea en torno al positivismo jurídico no es deducir». Finalmente, el formalismo jurídico, en cuanto con
(y sus variantes de «neopositivismo», «positivismo crítico», «positivis cepción del Derecho, es una cosa, y la lógica —formal— jurídica,
mo incluyente», «positivismo excluyeme», etc.), pero sí que parece otra. El análisis lógico del Derecho, del razonamiento jurídico, no tie
importante resaltar que el peso del «formalismo», en el sentido en el ne por qué incurrir en formalismo, aunque a veces lo haga. Más ade
que estoy usando la expresión, en los diversos sectores del Derecho lante (cap. 3) se tratará el tema con más detalle, pero por el momen
no es uniforme (y no debe serlo): es explicable —y justificable— que to bastará con decir que contra lo que se ha de estar prevenido no es
la aplicación del Derecho por muchos órganos burocráticos (particu contra la lógica jurídica (un instrumento simplemente esencial para
larmente si se sitúan en los niveles bajos de la estructura del sistema el estudio y la práctica del razonamiento jurídico), sino contra el lo
jurídico) obedezca casi exclusivamente a parámetros formalistas, gicismo jurídico, contra la tendencia a reducir el razonamiento jurí
pero no parece que tenga que ser lo mismo cuando se trata de tri dico a sus elementos lógico-formales.
bunales superiores de Justicia y, por supuesto, del Tribunal Constitu
cional.3
B) El formalismo, entendido propiamente como una concep 5. El positivismo normativista
ción del Derecho, es algo distinto (aunque tenga cierta conexión con
el fenómeno anterior). Quizás pudiera decirse que lo que une a las Como antes se ha dicho, el positivismo normativista ha sido pro
grandes corrientes formalistas del xix (la escuela de la exégesis, la ju bablemente la concepción del Derecho más extendida entre los teóri
risprudencia de conceptos, la Analytical Jurisprudence y el «formalis cos del Derecho europeos del siglo xx. Cabría hablar aquí de dos for
mo jurisprudencial» norteamericano) es una tendencia a absolutizar mas básicas: una, la más radical, está representada por el modelo kel-
los elementos formales del Derecho y a construir a partir de ahí una seniano; la otra, más moderada y sofisticada, se identifica con la obra
teoría —una ideología— que, a los efectos que aquí interesan, se ca de Hart. La incompatibilidad de la concepción kelseniana del Dere
racteriza por la tendencia a la simplificación de las operaciones de cho con la visión del Derecho como argumentación es, como en se
aplicación e interpretación del Derecho. Como lo dirían Hart o Ca- guida se verá, un hecho manifiesto e indiscutible. En relación con
Hart, sin embargo, el juicio tiene que ser mucho más matizado. Po
3. Lo que justifica que esto sea así es lo que podría llam arse «las razones del
dría resumirse así: La visión del Derecho presente en su obra maes
formalismo»: básicam ente, la seguridad jurídica. tra, El concepto de Derecho, tiene poco que ver con el enfoque argu-
28 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 29
mentativo del Derecho, pero Hart mostró en otros de sus escritos que las decisiones jurídicas pueden (y deben) justificarse en términos
(posteriores a ese libro) un notable interés por los aspectos argumen lógico-deductivos; o sea, que se pueden realizar inferencias normati
tativos del Derecho y, además, no puede olvidarse que, sobre la base vas, que la lógica se aplica también a las normas. Incluso puede de
de los presupuestos haitianos (y desarrollando su concepción del De cirse que su tendencia ha sido la de identificar justificación y justifi
recho en ciertos aspectos), se ha construido una de las teorías de la cación lógica (deductiva); recientemente, Bulygin ha aceptado que «el
argumentación jurídica más influyentes e importantes de los últimos modelo deductivo de justificación» «no excluye otros» (Bulygin,
tiempos: la de Neil MacCormick. 1993), pero ni él ni Alchourrón han mostrado interés por esos otros
El positivismo normativista ha sido también una concepción del modelos. Ello tiene que ver, en mi opinión, con su fuerte escepticismo
Derecho de gran influencia en la filosofía del Derecho del siglo xx en el en relación con la razón práctica y su tendencia al emotivismo en
mundo hispano hablante. Y también aquí pueden encontrarse dos for materia moral. De Hart (y de Carrió) les separa, precisamente, el ma
mas básicas que pueden ejemplificarse en las obras de Genaro Carrió, yor énfasis puesto en el análisis lógico formal del Derecho y en el es
la una, y en las de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, la otra. La de cepticismo moral (Hart puede considerarse como un objetivista míni
Genaro Carrió es esencialmente semejante a la de Hart, aunque quizás mo en materia moral) y, quizás como consecuencia de ello, el que Al
pueda decirse que el autor argentino mostró desde siempre un mayor chourrón y Bulygin hayan elaborado una teoría del Derecho que, en
interés por la argumentación judicial y de los abogados. Probablemen cierto modo, se centra en los casos fáciles.
te, ello se deba a estos dos factores: uno es la influencia que el realis Lo que hace que la visión kelseniana del Derecho sea básicamen
mo siempre tuvo en su obra (tanto el realismo americano como el es te antagónica con respecto a una de tipo argumentativo son rasgos
candinavo, el de Alf Ross); y el otro tiene que ver con el hecho de que como los siguientes:
Carrió ejerció durante mucho tiempo como abogado y luego llegó a ser
presidente de la Corte Suprema de Argentina. En todo caso, merece la A) El énfasis en el análisis estructural del Derecho, o sea, el De
pena recordar aquí algunos datos significativos de su producción teó recho visto como conjunto de normas, frente al enfoque funcional
rica. Carrió no sólo tradujo el famoso librito de Levi sobre el razona (sociológico) o el enfoque valorativo. Como es bien sabido, Kelsen de
miento jurídico (Levi, 1964), sino que escribió una sugerente y atinada fendió que el Derecho es una técnica de control social y dió conside
introducción a esa obra en la que señalaba las afinidades que presen rable importancia a esa faceta, pero un presupuesto inamovible de su
taba con la tópica jurídica de Viehweg; es el autor de un libro de gran construcción teórica (probablemente traicionado en la elaboración de
éxito en el foro argentino sobre el recurso de amparo (la primera edi algunos de sus escritos) es la separación tajante entre la ciencia del
ción es de los años sesenta [Carrió, 1967]) que constituye un magnífi Derecho (normativa y estructural) y la sociología del Derecho.
co ejemplo de cómo construir la dogmática jurídica desde un enfoque B) Una teoría de la validez del Derecho —de las normas jurídi
argumentativo del Derecho; y en los últimos años de su producción es cas— que lleva, en realidad, a considerar las cadenas de validez como
cribió dos pequeños manuales (dirigidos a los abogados noveles) sobre cadenas de autoridades: en definitiva, la validez, para Kelsen, es una
cómo argumentar un caso y cómo fundamentar un recurso, a la ma cuestión de fiat, no de argumentación racional.
nera de los libros estadounidenses de introducción al razonamiento ju C) La consideración del Derecho como un objeto para ser co
rídico (Carrió, 1987 y 1996). Sin embargo, las insuficiencias básicas nocido, más bien que como una actividad, una práctica, en la que se
que cabe encontrar en el enfoque de Hart (a las que luego me referiré) participa (por ejemplo, argumentando).
pueden también aplicarse, en lo esencial, a la obra de Carrió. D) El emotivismo ético, la consideración de la justicia como un
Como decía, la otra concepción de positivismo normativista que ideal irracional y, en consecuencia, la negación de la posibilidad de la
ha tenido —y tiene— una gran influencia en la filosofía del Derecho razón práctica.
en lengua castellana está representada por la obra de Carlos Alchou E) La tesis del último Kelsen (pero que no puede verse en abso
rrón y Eugenio Bulygin. Hablando en términos generales, puede de luto como un radical cambio en su obra) de que no hay relaciones ló
cirse que, desde el prisma argumentativo, la producción conjunta de gicas entre las normas; o sea, la imposibilidad de justificar racional
estos dos autores se sitúa en un punto intermedio entre Kelsen y mente las decisiones jurídicas o, dicho de otra manera, la negación
Hart. A diferencia de Kelsen (y de otros autores «irracionalistas», radical del discurso justificativo. Bulygin (1988, p. 25) ha sugerido
como Ross), Alchourrón y Bulygin siempre han defendido la tesis de que esa actitud de Kelsen puede haberse debido a su escaso conocí-
30 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 31
miento de la lógica moderna;4 pero, naturalmente, se trata de una te ción del Derecho y el noble sueño de quienes, como sobre todo Dwor
sis explicativa, no justificativa. kin, sobreestiman el papel de la razón práctica y la capacidad del De
F) Su forma de enfocar la interpretación y la aplicación del De recho para proveer de una solución correcta para todos los casos difí
recho. Como es bien sabido, Kelsen relativizó la distinción tradicio ciles. Es significativo su interés por la obra de Perelman que se plasma
nal entre la creación y la aplicación del Derecho y consideró que los en el hecho de que hiciera una presentación para la primera traduc
órganos aplicadores (jueces o no) también crean Derecho; pero en ción de escritos de Perelman en inglés (Perelman, 1963). Y, quizás so
esa producción del Derecho, las reglas del método jurídico —el razo bre todo, la voz Problems o f Legal Philosophy redactada para la Enci
namiento jurídico— no juegan prácticamente ningún papel. Más en clopedia MacMillan a finales de los sesenta (Hart, 1983). En este últi
concreto, a partir de la distinción entre el análisis estático y dinámico mo trabajo, Hart considera que hay esencialmente tres clases de pro
del Derecho, el lugar «natural» para dar cabida a la argumentación blemas (que guardan entre sí cierta relación) de los que se ocupa la fi
jurídica en la obra de Kelsen tendría que ser la dinámica del Derecho losofía del Derecho: problemas de carácter conceptual; problemas de
y, en particular, la teoría de la interpretación. Pero éste es, quizás, el razonamiento jurídico, y problemas de crítica del Derecho. Aclara que
capítulo más insatisfactorio de la teoría pura (vid. Lifante, 1999). Kel los concernientes al razonamiento jurídico (de los jueces y tribunales)
sen distinguió entre la interpretación auténtica, la que llevan a cabo han preocupado sobre todo a los autores estadounidenses. Y presenta
los órganos aplicadores, y la interpretación del científico del Derecho. un cuadro teórico de esos problemas sumamente lúcido (y que prefi
La primera consiste en un acto de voluntad en el que la argumenta gura los posteriores desarrollos de MacCormick): muestra el alcance y
ción racional no juega ningún papel. Por el contrario, la interpreta los límites de la lógica deductiva, debido al carácter indeterminado de
ción del científico del Derecho es una actividad puramente cognosci las normas; denuncia la oscuridad con que suele tratarse el tema del
tiva, pero bastante inútil: las normas jurídicas son marcos abiertos a razonamiento inductivo; distingue entre el contexto de descubrimien
diversas posibilidades, y lo único que cabría es poner de manifiesto to y el de justificación (métodos de descubrimiento y estándares de
los diversos sentidos posibles, sin decantarse por ninguno de ellos.5 evaluación —appraisal—); distingue también entre el carácter final e
infalible de los tribunales de última instancia; e incluso señala la im
Como antes he anticipado, en relación con la concepción hartiana portancia de los principios (principles, policies and standards) para re
del Derecho, no se puede emitir un juicio semejante. Es más, varios de solver los casos difíciles, aquéllos en los que no basta la deducción.
sus trabajos (vid. Hart, 1983) pueden verse como contribuciones de in De todas formas, el texto que mejor permite entender la concep
terés a la teoría de la argumentación jurídica. Así, a propósito de Ben ción de fondo de Hart sobre el razonamiento jurídico (sobre el Dere
tham, Hart desarrolló la idea de considerar a las normas jurídicas cho, en general) es el famoso Postcriptnm a El concepto de Derecho. En
como razones perentorias, lo que constituye un aspecto central de lo ese trabajo (Hart, 1997; la fecha de redacción es 1983), que esencial
que llamaré «concepción material» de la argumentación y de la que mente es una toma de postura en relación con la concepción dworki- •
más adelante se hablará. También es relevante su artículo sobre la teo niana, Hart reconoce que en El concepto de Derecho se había ocupado
ría del Derecho norteamericana en el que fija su posición, a propósi muy poco del problema de la aplicación judicial del Derecho (la adju
to de la interpretación y aplicación del Derecho, entre la pesadilla de dication) y del razonamiento jurídico y, muy en especial, de la argu
los realistas extremos que exacerban los elementos de indetermina- mentación en relación con los principios (p. 118). Pero Hart insiste
(en mi opinión, con toda razón) en que en su concepción no hay nada
que impida reconocer que los principios también pueden formar par
4. Tam bién Vernengo (1987) es de la opinión de que, pese a sus atisbos genia
les, Kelsen nunca alcanzó una clara concepción de la lógica, en el sentido contem po
te del Derecho; una idea, por lo demás, que ya había sido defendida
ráneo. Sobre esto, vid. Schmill (1993), el cual señala (en un trabajo publicado origi por Carrió (1971) inmediatamente después de que aparecieran las pri
nariam ente en 1978) que el error de Kelsen (al sostener que la lógica no se aplica a meras críticas de Dworkin a Hart. En particular, Hart insiste en que la
las norm as) consiste en no haber distinguido con la suficiente claridad «entre las re regla de reconocimiento puede incorporar como criterio último de
laciones lógicas existentes entre las norm as y el proceso de individualización de una validez jurídica principios de justicia o valores morales sustantivos
norm a, el cual no consiste en u na inferencia lógica» (p. 46). (p. 102). De manera que las diferencias con Dworkin se reducirían, en
5. Una aguda y, en m i opinión, radicalm ente acertada crítica de este tipo de
positivism o puede encontrarse en un libro de Lon Fuller del año cuarenta del pasado
realidad, a las dos siguientes. La primera se refiere a la defensa por
siglo: The Law in quest o f itself . Hart de la tesis de la discrecionalidad judicial. Esto es, el carácter in-
32 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 33
determinado del Derecho hace que, en algunos casos, el juez tenga
que crear Derecho, ya que su decisión no puede verse como predeter como argumentación, el Derecho consiste más bien en una actividad,
minada por el Derecho. Por supuesto, Hart no piensa que el juez deba una práctica compleja; la imagen sería más bien la de una empresa,
crear Derecho arbitrariamente: tiene que basarse en «razones genera una tarea, en la que se participa: la escritura de una novela en cadena,
les» y debe actuar «como un legislador escrupuloso lo haría al decidir más bien que el libro ya escrito; la construcción de una catedral, más
según sus propias creencias y valores» (p. 137). O sea, existen razones, bien que la catedral construida; o, aún mejor, la actividad consistente
aunque no se trate de razones jurídicas y aunque esas razones sean li en construir y mejorar una ciudad en la que uno tiene que vivir.
mitadas. Y la segunda diferencia (subrayada también por Hart en la B) Desde la perspectiva de cuáles son los elementos integrantes
entrevista que Páramo le hizo en la revista Doxa [1990] algo después del Derecho, tanto Kelsen como Hart, Alchourrón y Bulygin, etc.,
de la publicación del Postcriptum) es que él pretende haber construido analizan el Derecho en términos de normas y de tipos de normas (o,
una teoría descriptiva y general del Derecho, mientras que la de Dwor si se quiere, de enunciados, algunos de los cuales pueden no ser nor
kin sería «parcialmente valorativa y justificativa» y «dirigida a una mativos). El enfoque del Derecho como argumentación ve en el Dere
cultura en particular» (el Derecho angloamericano) (p. 93). cho un proceso (o, al menos, otorga una gran importancia al aspecto
Pues bien, esos dos aspectos que le separan de Dworkin vienen a procesal) integrado por fases, momentos o aspectos de la actividad,
ser también los presupuestos de fondo que hacen que una concepción de la práctica social en que consiste el Derecho. Dicho quizás de otra
del Derecho como la haitiana (o la de Carrió) deba considerarse insufi manera, los positivistas tienden a ver el Derecho como sistema (por
ciente para dar plena cuenta del elemento argumentativo del Derecho. analogía con el sistema de la lengua o el sistema de la lógica) y a des
La tesis de la discrecionalidad presupone la de la separación entre el cuidar el Derecho en cuanto práctica social (en cuanto práctica que
Derecho y la moral, y con ella la de la negación de la unidad de la razón va más allá del sistema, de la misma manera que la práctica del len
guaje —la parole— no se puede reducir a la langue; ni la argumenta
práctica: la argumentación jurídica no puede por ello verse como for
ción a la lógica deductiva).
mando una unidad con la argumentación moral y la política. Y el enfo
C) Desde la perspectiva de la forma de estudiar el Derecho, el
que descriptivista (obviamente vinculado con la tesis de la separación
normativismo positivista se interesa sobre todo por un análisis es
conceptual entre el Derecho y la moral) lleva (como en el caso de Kel
tructural, anatómico, mientras que el enfoque del Derecho como ar
sen, pero de manera mucho menos radical) a ver el Derecho esencial
gumentación lleva a un estudio de carácter más bien funcional y fi
mente como un objeto de conocimiento; o sea, Hart no está interesado
siológico.
en el carácter específicamente práctico del Derecho, que es sustancial a
D) Finalmente, desde el punto de vista de la metodología o de
la idea del Derecho como argumentación: su teoría se centra en el De
los objetivos teóricos, los positivistas normativistas persiguen descri
recho considerado como sistema, más bien que como práctica social.6
bir neutralmente una realidad (o, quizás mejor, el esqueleto, la parte
En términos generales, cabría decir que lo que separa al positi
conceptual de la misma), como un objeto previamente dado; mien
vismo normativista del enfoque del Derecho como argumentación tras que el enfoque del Derecho como argumentación supone contri
consiste en lo siguiente:7 buir a la realización de una empresa: el objetivo de la teoría del Dere
cho no puede ser exclusivamente cognoscitivo, sino que la teoría
A) Desde la perspectiva del concepto de Derecho, los normati- (como ocurre en la concepción «interpretativa» del Derecho de Dwor
vistas ven el Derecho como una realidad ya dada; el Derecho es un kin) se funde con la práctica.
conjunto de normas, un libro, un edificio, o una ciudad que está ahí
fuera para ser contemplada y descrita.8 Para el enfoque del Derecho
6. El realismo jurídico
6. Esto, a pesar de que H art vea las norm as com o prácticas sociales. Vid. in
fra, cap. 4, ap. 5. La anterior contraposición se refiere exclusivamente a una de las
7. La distinción es sem ejante a la que Sum m ers (2001) traza entre lo que él grandes formas del positivismo jurídico del siglo xx; deja fuera la
llam a «rule-approach» y «form-approach». otra: la representada por el realismo jurídico. Precisamente, esta últi
8. Como ejem plo de esa aproxim ación puede servir uno de los últim os traba ma es una concepción que, en particular en la versión «americana»,
jos de Alchourrón (2000) en el que com para el Derecho con un libro m aestro. pone el énfasis en el Derecho considerado como una práctica social,
34 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 35
como un fenómeno esencialmente fluido: digamos, el Derecho in fie mayor de su razonamiento, para emplear luego los hechos del caso
ri, más bien que el Derecho formalmente establecido; y subraya por como premisa menor, y llegar finalmente a la resolución mediante
tanto el carácter instrumental del Derecho: en esa tradición, el Dere procesos de puro razonamiento. O sea, a Frank no le interesa en rea
cho es, sobre todo, un medio de construcción social, «ingeniería so lidad el plano de la justificación, sino el de la explicación. O, mejor
cial». Todo ello aproxima, sin duda, esa concepción a lo que he lla dicho, Frank tiende a confundir el contexto del descubrimiento y el
mado el enfoque del Derecho como argumentación. Si, a pesar de de la justificación, y a partir de una tesis explicativa de cómo los jue
ello, el realismo jurídico no ha producido nada que pueda conside ces llegan realmente a formular sus decisiones, infiere que tales deci
rarse como una teoría de la argumentación jurídica, ello se debe a ra siones no son susceptibles de ser justificadas (en sentido estricto)
zones distintas a las que se acaban de señalar en relación con el posi (vid. infra, cap. 2, ap. 7.1).
tivismo normativista. C) Finalmente, la indeterminación radical del Derecho (res
También en relación con el realismo jurídico americano puede pecto de las normas y respecto de los hechos) que defiende Frank
distinguirse una versión extrema y otra moderada. El que suele consi hace que no pueda hablarse propiamente de argumentación jurídica,
derarse como representante más caracterizado de la versión extrema y ni siquiera de método jurídico. Las decisiones judiciales, según él,
es Jerome Frank. Dado que para él no puede hablarse en sentido es no están determinadas por normas previamente establecidas, sino
tricto de justificación de las decisiones judiciales, resulta claro que su que sólo pueden explicarse a partir de consideraciones biográficas,
concepción es incompatible con el enfoque argumentativo del Dere idiosincrásicas, sobre los jueces. Lo que se necesita no es, pues, lógi
cho. No obstante, al haber propuesto estudiar el Derecho no tanto des ca —argumentación—, sino psicología. Para Frank, la tarea funda
de la perspectiva de los tribunales de apelación, cuanto desde la de los mental de la teoría del Derecho no tiene carácter constructivo, sino
tribunales de primera instancia (vid. Frank, 1930 y 1993), a Frank se más bien crítico; no consiste propiamente en construir un método,
le debe, entre otras cosas, el haber llamado la atención sobre la im sino en desvelar los mitos —el de la seguridad jurídica, el de la justi
portancia de la argumentación (o, si se quiere, el manejo —o la «ma ficación de las decisiones judiciales, el de la existencia de respuestas
nipulación»—) de los hechos, pues en la práctica cotidiana del Dere correctas, etc.— que la cultura jurídica ha ido edificando como una
cho lo más frecuente es que el jurista tenga que resolver cuestiones especie de ideología que proporciona una visión confortable —pero
concernientes a los hechos, no a las normas. En todo caso, los ele falsa— de la realidad del Derecho.
mentos que en la obra de Frank (y en el realismo en general) se opo
nen al enfoque del Derecho como argumentación son los siguientes: En el caso del realismo moderado, el de un Karl Llewellyn, las
cosas se plantean de forma notablemente distinta. Mejor dicho, en el
A) El escepticismo axiológico. Frank, como en general los rea primer Llewellyn pueden encontrarse esos tres motivos (el escepticis
listas, considera que los juicios de valor juegan un papel muy impor mo axiológico, el conductismo, la indeterminación del Derecho) aun
tante en la toma de decisiones jurídicas, pero esos juicios no pertene que formulados de otra manera, con menor radicalidad. Pero su con
cen al campo de la razón. Sobre ellos no es posible construir un dis cepción del Derecho cambia significativamente en sus últimas obras;
curso propiamente justificativo, sino de carácter persuasivo. No se en particular, en The common law tradition (1960), en donde podría
trata de justificación, sino de racionalización. No de argumentación decirse que, de los tres motivos anteriores, sólo queda en realidad
racional sino, en todo caso, de retórica. uno: la visión conductista del Derecho (vid. Twining, 1985; Kronman,
B) El interés por el estudio de la retórica queda, por otro lado, 1993).
limitado por el hecho de que el enfoque realista del Derecho es un en Como ya lo había hecho Holmes, Llewellyn contrapone la lógica
foque conductista. Se trata de predecir o, al menos, de explicar a pos a la sabiduría (wisdom) o prudencia en el sentido clásico (la frónesis
teriori las conductas de los jueces, y para ello la retórica es de escasa aristotélica). El objetivo de su libro es combatir el escepticismo jurí
o nula utilidad, ya que las razones explícitas (las que aparecen en la dico, esto es, la pérdida de confianza en los tribunales de apelación
motivación) no son las «verdaderas razones» que produjeron la deci estadounidenses que, para él, constituyen el símbolo central y vital
sión. En esto se basa su conocida crítica a la teoría del silogismo ju del Derecho. Según Llewellyn, los factores de estabilización que ha
dicial: los jueces no operan de acuerdo con el modelo silogístico; no cen que las decisiones de esos tribunales sean razonablemente previ
comienzan afirmando el principio o la regla que sirve como premisa sibles no tienen que ver con la lógica; señala incluso que los lógicos
36 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 37
han dado razones a los «iconoclastas», al mostrar que la deducción nicas (la ley de la discreción jurídica, la de los espacios de libre juego
presupone la elección de las premisas y que esta operación tiene un (leeways),9 la de la adecuación y el tono) que tienen que ver, sobre
carácter puramente arbitrario (Llewellyn, 1960, p. 4 y 11). Esa estabi todo, con lo que luego llamaré la concepción pragmática de la argu
lización depende de una serie de factores (algunos de los cuales se mentación. Y otro tanto —y aun más— cabe decir de los consejos di
vinculan con lo que luego llamaré «concepción material» y «concep rigidos a los abogados si bien, en uno y otro caso, se trata de una re
ción pragmática» de la argumentación) como, por ejemplo: la «doc tórica bien entendida, esto es, de poner la persuasión al servicio de
trina jurídica», entendiendo por tal un conjunto de reglas, principios, una idea del Derecho en la que el sentido de la justicia juega un papel
tradiciones, etc.; la existencia de «técnicas» de trabajo que los jueces de gran importancia.
utilizan en forma más o menos consciente; la tradición de la «única
respuesta correcta», que Llewellyn entiende aproximadamente en el En relación con el realismo jurídico escandinavo, el análisis que
sentido de Alexy, esto es, como una idea regulativa; la práctica de la cabría hacer es muy semejante. Lo que uno encuentra, por ejemplo,
motivación de las decisiones; la existencia de mecanismos de limita en la obra maestra de Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia, es algo
ción de los problemas al reducir, por ejemplo, las decisiones a térmi muy parecido al último Llewellyn, con la diferencia de que el autor
nos binarios: revocación o no revocación, condena o absolución; la danés es mucho más sistemático que el estadounidense, si bien (yo
argumentación de los abogados en el contexto de un procedimiento diría que como contrapartida) Ross tiene una concepción mucho más
contradictorio; el sentido de responsabilidad hacia la justicia; etc. escéptica sobre el alcance de la razón.
Por otro lado, la concepción de Llewellyn, desde un punto de vis A diferencia del positivismo normativista, Ross tiene una visión
ta axiológico, no puede ya calificarse en sentido estricto de emotivis- amplia y fluida del Derecho. Concede gran importancia al Derecho
ta; y ni siquiera podría decirse que la suya sea una concepción clara no establecido por las autoridades y destaca, en particular, el papel de
mente positivista del Derecho pues, entre otras cosas, Llewellyn pone lo que llama «tradición de cultura» (que consiste básicamente en un
en cuestión la distinción entre ser y deber ser. Sin embargo, su análi conjunto de valoraciones) en cuanto fuente del Derecho que puede
sis, desde el punto de vista del enfoque del Derecho como argumen ser el elemento fundamental que inspira al juez al formular la regla
tación, sigue teniendo el límite de que el centro de su interés no es el en que basa su decisión (Ross, 1963, p. 95). Igualmente, a propósito
discurso justificativo, sino el de carácter predictivo. Lo que importa de la interpretación o del «método jurídico» (los principios o reglas
no es propiamente lo que dicen los jueces, sino su conducta. Lle que realmente guían a los tribunales en el tránsito de la regla general
wellyn defiende en esa obra lo que llama el Grand Style o el Style o f a la decisión particular), remarca la importancia de los elementos va-
Reason (el de los jueces estadounidenses en la época de formación de lorativos, esto es, no cognoscitivos (frente a la concepción tradicio
su sistema jurídico, a comienzos del siglo xix, perdido luego y recu nal) y defiende también (ahora frente a Kelsen) que el jurista (quien
perado a partir de los años veinte del siglo xx) que contrapone al For elabora la dogmática jurídica) no puede abstenerse de valorar, elegir
mal Style. Característico del estilo formal es la idea de que los casos y decidir. Al destacar que el Derecho es una técnica social, un instru
los deciden las reglas del Derecho y de que la motivación tiene una mento para alcanzar objetivos sociales de cualquier tipo, Ross da
forma deductiva. Pero el gran estilo es una forma de pensar y de tra gran importancia a la «política jurídica», esto es, a la formulación de
bajar, esto es, un método que no consiste únicamente —ni quizás cen propuestas a propósito de la aplicación del Derecho (de sententia fe-
tralmente— en argumentar. Seguramente tiene que ver con eso el que renda) y de su producción (de lege ferenda). Tanto la administración
Llewellyn conciba el trabajo del jurista como una técnica artesanal, de justicia como la producción legislativa del Derecho consisten, en
cuya «justificación» se encuentra más bien en el producto, en su efi su opinión, en una amalgama de elementos cognoscitivos y valorati-
cacia, que en la «corrección» de los medios empleados. Por eso tam vos, y por eso el jurista (como se acaba de decir) no puede dejar fue
bién, el modelo de argumentación que él parece defender tiene mu ra de su campo el discurso valorativo. A diferencia de Kelsen (que
también subrayó el carácter de técnica social del Derecho pero defen
cho más que ver con la retórica que —pongamos— con la discusión
dió una dogmática libre de consideraciones sociológicas y valorati-
racional habermasiana o, por supuesto, con la argumentación enten
vas), Ross no le pide al jurista teórico que no haga política, sino que
dida a la manera de la lógica deductiva. Así, las recomendaciones que
dirige a los jueces de apelación son, cabría decir, recomendaciones
9. Tomo la traducción del libro de Félix F. Sánchez Díaz (2002).
sobre cómo utilizar con habilidad y honestidad profesional reglas téc-
38 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 39
sea consciente de cuándo hace ciencia y cuándo hace política; más en ferencia práctica como: «debes mantener tus promesas; ésta es una
concreto, las decisiones de política jurídica tienen para él un compo de tus promesas; por tanto, debes mantener esta promesa» carece de
nente cognoscitivo, racional (cuyo incremento depende básicamente validez lógica. No es lógicamente necesario que un sujeto que esta
del desarrollo de una sociología del Derecho sobre bases científicas), blece una regla general deba también establecer la aplicación particu
pero, en último término, hay siempre un componente de irracionali lar de tal regla. Que esto último ocurra o no depende de hechos psi
dad, esto es, las decisiones dependen de juicios de valor que, según cológicos. No es raro —añade Ross— que un sujeto formule una regla
Ross, tienen una carácter emocional (irracional). general, pero evite su aplicación cuando él mismo se ve afectado.
El presupuesto último del planteamiento de Ross es la idea de Ahora bien, aquí parece haber un error: el de suponer que la validez
que toda acción deliberada está condicionada por dos factores: un lógica de una inferencia depende de hechos externos o psicológicos.
motivo o meta (una actitud), y una serie de «concepciones operati Como ha escrito Gianformaggio (1987), los autores que sostienen la
vas», esto es, de elementos cognoscitivos (creencias) que dirigen la tesis de que la lógica no se aplica a las normas están en realidad mez
actividad hacia el fin. Las actitudes (incluidas las actitudes morales) clando dos cuestiones distintas. Una es la de si la relación entre dos
expresan emociones y están más allá de la justificación y de la argu normas válidas (pertenecientes a un sistema) son relaciones de tipo
mentación: son irracionales, en el sentido de que se trata de una for lógico; la respuesta es que no, o no necesariamente, pues a un mismo
ma de conciencia irreductible a los actos de aprehensión, a las creen sistema pueden pertenecer normas contradictorias: por ejemplo «las
cias (por eso, la idea de una «razón práctica» es, para él, una contra promesas deben ser cumplidas» y «no es obligatorio cumplir con tal
dicción en los términos: si es razón; no es práctica, y si es práctica no promesa». Y otra cuestión es la de si se puede inferir válidamente una
pertenece al campo de la razón). Cuando se toman decisiones respec norma de otra; no se ve por qué la respuesta haya de ser en este se
to a la interpretación y la producción del Derecho (ya se ha dicho gundo caso negativa, aunque existe la gran dificultad de que tradicio
que, para Ross, interpretar implica siempre decidir) existe, por así de nalmente la noción de inferencia o de consecuencia lógica se ha cons
cirlo, la necesidad de lograr un acuerdo, para lo cual se puede recu truido sobre la base de los valores verdad/falsedad que no parecen ser
rrir a métodos racionales o irracionales. Los primeros, de naturaleza de aplicación a las normas.
argumentativa, pueden usarse para influir en las creencias; pero para
influir (de manera directa; de manera indirecta puede hacerse modi-
ficando las creencias) en las actitudes, lo que existe es la persuasión. 7. El iusnaturalism o
En la producción e interpretación del Derecho, los juristas recurren a
diversas «técnicas de argumentación» (por ejemplo, a propósito de la Como no podía ser de otra forma, también dentro de las concep
interpretación: cómo usar los argumentos por analogía, a contrario, ciones iusnaturalistas del siglo xx pueden distinguirse muchas va
etc.), pero se trata de técnicas retóricas, esto es, de una mezcla de ar riantes. La más extendida, por lo menos en los países de tradición ca
gumentación y de persuasión. Ross considera que es imposible pres tólica, no ha promovido en absoluto la consideración del Derecho
cindir de la persuasión y que no hay por qué adoptar una actitud de como argumentación. La razón para ello, expresada en términos ge
cinismo al respecto. Pero la retórica carece en su opinión de criterios nerales, es que ese tipo de iusnaturalismo se preocupó sobre todo por
objetivos de corrección: «siempre existe la posibilidad de que otra determinar la esencia del Derecho y por mostrar las conexiones exis
persona, aun cuando acepte los argumentos formulados y no invoque tentes entre el orden jurídico y un orden de naturaleza superior que,
contraargumentos, pueda actuar de manera distinta de la recomen en último término, remitía a una idea de tipo religioso. La funda-
dada, sin que ello justifique que se diga que dicha persona ha actua mentación teológica del Derecho se encuentra incluso en los autores
do “equivocadamente"» (Ross, 1963, p. 327). más «secularizados» de esa tradición, como pudiera ser el caso del
El argumento de Ross (que, en mi opinión, se basa en un error) español Legaz y Lacambra.10 Para Legaz, «todas las cosas están orde-
es, en realidad, el mismo que utilizó en otras obras (1941; 1971) para
defender la tesis de que la lógica clásica no se aplica a las normas, y
10. Recientemente, Delgado Pinto (2000, pp. 740 y 743) ha sostenido que la
proponer en consecuencia una lógica de las normas que, a través de obra de Legaz, en la que se presta una considerable atención a la metodología jurídi
diversos expedientes técnicos (hoy considerados prácticamente sin ca, se aparta netamente del iusnaturalismo «de corte tradicional», hegemónico en la
excepción como no exitosos), evitase ese problema. Según él, una in- España franquista.
40 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 41
nadas a Dios» y ése es el punto de partida para ocuparse también del ramente es difícil encontrar alguno que, en algún sentido, no supon
mundo del Derecho, ya que «el criterio supremo de verdad está en la ga «un punto de vista sobre la justicia» (ésta era la definición que del
religión, en Dios» (Legaz, 1964, pp. 282 y 306).11 Derecho daba Legaz en la España franquista [vid. Legaz, 1964]) de
Uno de los autores iusnaturalistas más influyentes en el siglo xx, manera que, en definitiva i a lo que se llegaba (en forma más o menos
Giorgio del Vecchio, entendía (y con ello reflejaba una opinión am velada) era a la identificación sin más del Derecho positivo con la jus
pliamente —por no decir unánimemente— compartida por ese tipo ticia. Se entiende así que los juristas —los profesores de Derecho—
de iusnaturalismo) que la positividad no es una nota esencial del con que en las Facultades tenían a su cargo el estudio de las diversas ra
cepto de Derecho; lo esencial sería únicamente la noción de justicia. mas del Derecho se acordaran del Derecho natural el primer día del
Por eso, el Derecho natural reflejaba la idea del Derecho «en su plena curso (cuando se afrontaba el tema del concepto de Derecho), para
y perfecta luz», mientras que el Derecho positivo ofrecía de la misma olvidarlo completamente cuando empezaban a tratar de las cuestio
sólo «reflejos parciales y defectuosos» (Del Vecchio, 1957, p. 530). nes «propias» de su materia.
Holmes (refiriéndose a esa misma idea) había comparado en una Sin embargo, como antes decía, lo anterior no sirve para caracte
ocasión a los partidarios del Derecho natural con los caballeros a los rizar todos los iusnaturalismos que ha habido en el siglo xx, sino tan
que no basta con que se reconozca que su dama es hermosa; tiene sólo su forma más conspicua. No sirve por ejemplo para caracterizar
que ser la más bella que haya existido y pueda llegar a existir (Hol (o, al menos, no del todo) la concepción de un autor como Michel Vi-
mes, 1920, p. 310). Naturalmente, una consecuencia de esa aproxi lley, cuya forma de entender el Derecho natural suscita, por lo demás,
considerables recelos dentro de los propios autores iusnaturalistas
mación es la falta de interés por las cuestiones metodológicas, por
que se consideran a sí mismos dentro de esa misma tradición aristo-
cómo funciona —y cómo puede funcionar— el Derecho (el Derecho
télico-tomista (vid. Vigo, 1991). Para Villey (1981), el Derecho natural
positivo) en cuanto realidad determinada social e históricamente. O,
es esencialmente un método para descubrir el Derecho, lo justo, en
dicho en los términos de un influyente trabajo de Bobbio de la déca
las relaciones sociales. Lo justo, en su opinión, se identifica con «lo
da de los cincuenta (vid. Bobbio, 1980): el iusnaturalismo del siglo xx
suyo de cada uno», pero eso es algo que no se encuentra en las nor
ha sido, sobre todo, una filosofía del Derecho de los filósofos, preocu
mas, sino en la propia realidad social. El método que propugna Villey
pada por aplicar al Derecho una filosofía general (de base teológica);
no es otro que la dialéctica, entendida en el sentido aristotélico: un
y no una filosofía del Derecho de los juristas, esto es, construida des
tipo de razonamiento que no se confunde ni con el de la lógica de
de abajo, a partir de los problemas que los juristas se encuentran en ductiva ni con el de las ciencias empíricas, pero tampoco con el de la
el desempeño de las diversas profesiones jurídicas. retórica. La dialéctica (a diferencia de la retórica) no está encamina
Por lo demás, ese idealismo caballeresco y escapista resultaba su da a la persuasión, sino a la verdad, y para ello parte de opiniones
mamente funcional en cuanto ideología justificativa del orden exis múltiples y divergentes; lo esencial de la dialéctica sería así la idea de
tente: el Derecho positivo nunca será perfectamente justo, pero segui. un diálogo ordenado y sincero. Otro aspecto de esa metodología jurí
dica lo constituye las fuentes del Derecho; las fuentes señalan dónde
hay que encontrar el Derecho, esto es, de dónde puede partir el razo
ii. Una excepción a lo que se acaba de decir es el caso del iusfilósofo hispa-
namiento, la dialéctica; para Villey existen tanto fuentes del Derecho
no-mexicano Luis Recaséns Siches, defensor de una concepción flexible del Derecho
natural, y al que hay que considerar, sin duda, como uno de los precursores de las positivo como del Derecho natural.
teorías contemporáneas de la argumentación jurídica. Su manera de plantear las re Como se ve, se trata de una concepción que, en algunos aspectos,
laciones entre el Derecho y la moral, por cierto, recuerda mucho la que ha populari coincide con el enfoque argumentativo del Derecho; de hecho, diver
zado en los últimos tiempos Robert Alexy. Según Recaséns: «Derecho propiamente lo sos autores a los que puede considerarse entre los pioneros de la teo
son tan sólo las normas fabricadas por los hombres para regir las relaciones sociales ría contemporánea de la argumentación jurídica y que han defendido
de una colectividad política en un cierto lugar y en una determinada época». A la
esencia de lo jurídico pertenecería no propiamente la justicia, sino «la referencia in
una concepción del razonamiento jurídico contrapuesta a la de la ló
tencional a la justicia», o «dicho con otras palabras: todo Derecho es un ensayo de gica formal deductiva (Recaséns Siches, Viehweg, Esser, Perelman) se
realización de las exigencias de la justicia con relación a una realidad social determi han considerado a sí mismos, con mayor o menor intensidad, como
nada; es un propósito de constituir Derecho justo; pero ese propósito puede resultar autores iusnaturalistas. Es posible que ese tipo de adscripción se haya
logrado o fracasado. Por eso, lo que sí pertenece a la esencia de lo jurídico es ese pro debido en buená medida a la oscuridad de las nociones de iusnatura-
pósito o intención» (Recaséns Siches, 1975, p. 195).
42 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 43
lismo y de positivismo jurídico y, como consecuencia, a la (falsa) idea pues los criterios constitucionales de validez incluyen la adecuación a
de que el positivismo jurídico representaba una concepción formalista contenidos de justicia plasmados en los derechos fundamentales; en
del Derecho. Pero en todo caso lo que sí puede decime con seguridad realidad, la peculiaridad de esa concepción había sido ya advertida hace
es que la concepción de Villey (y otro tanto cabe decir de los otros au mucho tiempo por autores como Legaz, para el cual el sentido «yusna-
tores, con la excepción de Perelman) no constituye una teoría míni turalista» de la obra de Radbruch resultaba «bastante atenuado».12
mamente desarrollada de la argumentación jurídica. En el caso de Vi Esto último apunta también a una cuestión importante en rela
lley la principal razón puede deberse a su espíritu conscientemente ción con el iusnaturalismo (y con el positivismo jurídico): la necesi
arcaizante: premodemo o ántimodemo. Su concepción del Derecho dad de tener en cuenta las circunstancias históricas, el contexto, para
podría ser adecuada para el Derecho romano de la época clásica, pero poder juzgar acerca de la adecuación de esa concepción del Derecho,
no para el del Estado constitucional cuyos valores, simplemente, re e incluso para poder producir definiciones con sentido de lo que cabe
sultan antitéticos con los presupuestos ideológicos de Villey. entender por iusnaturalismo y por positivismo jurídico. Hace mucho
No es, sin embargo, éste el caso de Gustav Radbruch, uno de los tiempo que González Vicén (1980; vid. Atienza, 1981) distinguió entre
adalides del «renacimiento del Derecho natural» después de la Se el positivismo jurídico como «hecho histórico» (como concepto), esto
gunda Guerra Mundial. Su reacción frente al positivismo jurídico se es, la idea de que el Derecho es un fenómeno social e histórico de so
produce como consecuencia de la experiencia nazi, y lo que busca ciedades concretas; y las diversas teorías (concepciones) del positivis
Radbruch en el Derecho natural bien puede decirse que es, más que mo jurídico: el positivismo historicista, voíuntarista, realista, etc. En
nada, una forma de realizar los valores de lo que luego se ha llamado su opinión, la irrupción del positivismo jurídico, desbancando a las
«el Estado constitucional». De hecho, hay una clara continuidad en anteriores concepciones que se basaban en la idea de un Derecho na
tre muchas de sus tesis «de fondo» y las de Alexy, al igual que hay tural (universal e inmutable), se produce en Europa hacia finales del
también muchas afinidades entre muchas de las ideas de Fuller y las siglo xvm y comienzos del siglo xix, cuando empiezan a existir orde
de Dworkin: Alexy y Dworkin suelen ser considerados (vid. Dongio namientos jurídicos con sistemas de fuentes bien fijados; o sea, una
vanni, 2000) como los dos principales representantes de la teoría vez que se ha producido el fenómeno de la «positivización» del Dere
constitucionalista del Derecho. cho. Recientemente, Ferrajoli ha insistido en la misma idea, al seña
Radbruch era consciente de que la validez (la validez en sentido lar que el iusnaturalismo es la concepción característica del Derecho
pleno) del Derecho no podía venir del propio Derecho positivo, ni en la época anterior a la modernidad, y que habría sido sustituido
tampoco de ciertos hechos, sino de algún valor de carácter supraposi- por el positivismo jurídico con el advenimiento del Estado moderno y
tivo (Radbruch, 1951). Su idea del Derecho contiene en realidad tres la existencia de «un sistema exclusivo y exhuastivo de fuentes positi
nociones de valor: la justicia, la adecuación al fin y la seguridad jurí vas» (Ferrajoli, 1999, p. 17).
dica, que se complementan mutuamente, aunque también pueden en Éste habría sido el primer embate histórico contra el Derecho
trar en conflicto. La adecuación al fin se subordina a las otras dos, y natural: aunque muchas de las normas del Derecho natural pasaran a
los conflictos entre justicia y seguridad no pueden resolverse de ma las codificaciones modernas, el resultado fue que el jurista no necesi
nera unívoca, puesto que la seguridad también es una forma de justi taba ya del Derecho natural como instrumento con el que operar den
cia. Estamos, por tanto, ante una cuestión de grado: cuando se trata tro del Derecho; si acaso, el Derecho natural podía jugar un papel
de leyes extraordinariamente injustas, esas leyes dejan de ser válidas, para llenar las lagunas del Derecho positivo o, como se acaba de ver,
porque la seguridad jurídica garantizada por el Derecho no significa
ya prácticamente nada (vid. Radbruch, 1951, pp. 44, 52; y Radbruch, 12. «Por eso, para Radbruch la "naturaleza de la cosa" es un medio de la in
1971); pero Radbruch no deja de reconocer la posibilidad de que una terpretación y el colmar lagunas, una “ultima ratio de la interpretación y comple-
ley (moderadamente) injusta sea válida, sea Derecho (supuestos, mentación de la ley"; no es, pues, una fuente del Derecho válida por sí misma, si está
en oposición con el "espíritu de la ley”. De ese modo, en la doctrina de Radbruch, el
pues, en los que el valor de la seguridad jurídica prima sobre el de la sentido "yusnaturalista" de la idea de la "naturaleza de la cosa" resulta bastante ate
justicia [vid. infra, cap. 4, ap. 8]). nuado, pues tal concepto queda todavía muy en las proximidades del relativismo y en
Ahora bien, como resulta más o menos obvio, hoy no se necesita rotunda contraposición con el Derecho natural racional que quiere derivar las nor
ría, para defender esa idea —la posibilidad de que existan leyes inváli mas jurídicas, con espíritu de igualdad y uniformidad, de principios superiores de ra
das por razón de su contenido injusto—, apelar al Derecho natural. zón» (Legaz, 1964, p. 211).
44 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 45
para negar validez jurídica a las normas que fueran radicalmente in
justas. -El segundo ataque (que, en mi opinión, lo es también contra el Ese cambio de función del Derecho natural (el paso de una fun
positivismo jurídico)13 se produce con la constitucionalización de los ción ontològica a otra deontológica) al que acabo de referirme se ad
sistemas jurídicos, con el paso del Estado legalista al Estado constitu vierte, por ejemplo, en la obra de Finnis (el autor iusnaturalista más
cional: para que puedan considerarse como Derecho válido, las leyes influyente en las últimas décadas del siglo xx), centrada en la consi
tienen que acomodarse a ciertos criterios de contenido que integran deración del Derecho como un aspecto de la razonabilidad práctica.
ideas de moralidad y de justicia: los derechos fundamentales. Por su La concepción del Derecho de Finnis puede considerarse como un
puesto, podría decirse también en esta ocasión que el constituciona fragmento de una teoría de la argumentación jurídica. A él no le inte
lismo moderno «ha incorporado gran parte de los contenidos o valo resan particularmente —cabría decir— las cuestiones de técnica ar
res de justicia elaborados por el iusnaturalismo racionalista e ilustra gumentativa en el Derecho, sino más bien la fundamentación última
del discurso jurídico justificativo. Su obra puede considerarse como
do» (Ferrajoli, 1989). Que ha pulverizado la tesis positivista (no de to
un alegato en favor de la unidad de la razón práctica, de la apertura
dos los positivistas) de que el Derecho puede tener cualquier conteni
del razonamiento jurídico hacia el razonamiento moral y político. El
do. O que el papel que desempeñaba antes el Derecho natural respec
principal objetivo de esa teoría del Derecho natural no es la afirma
to del soberano lo desempeña ahora la constitución respecto del le
ción de que las leyes injustas no son Derecho: según Finnis, el Dere
gislador (Prieto, 1999, p. 17). Pero de ahí, en mi opinión, no se sigue
cho injusto no sería Derecho en el sentido «focal» del término De
que el constitucionalismo sea una especie de neoiusnaturalismo (ni
recho, pero sería Derecho en un sentido secundario. La tarea central
Dworkin ni Alexy podrían calificarse de esta manera, salvo que se ha
del iusnaturalismo consistiría en explorar las exigencias de la razona
ble de Derecho natural en un sentido tan amplio que ya no signifique
bilidad práctica en relación con el bien del ser humano, en identificar
prácticamente nada), sino más bien que la posible función del Dere
los principios y los límites del Estado de Derecho (el rule o f law) y en
cho natural se desplaza hacia otro lado: el iusnaturalismo no puede mostrar de qué manera el Derecho válido (sound) se deriva de ciertos
subsistir, o resurgir, como tesis ontològica del Derecho sino, en todo principios inmodificables (Finnis, 1980, p. 351).
caso, como teoría sobre la fundamentación del Derecho, como dento- Por lo demás, el contexto histórico permite explicar también que
logía jurídica. Y no se sigue tampoco que el constitucionalismo haya el Derecho natural pueda haber jugado en los países de common law,
abierto el paso definitivamente al positivismo jurídico. En mi opi y particularmente en los Estados Unidos, un papel distinto al que des
nión, el positivismo ha agotado su ciclo histórico, como anteriormen empeñó en Europa continental después del fenómeno de la positiviza-
te lo hizo la teoría del Derecho natural. Al igual que Bloch escribió en ción del Derecho. Al fin y al cabo, en un sistema de common law no es
una ocasión que «la escuela histórica ha crucificado al Derecho natu tan fácil identificar cuáles son los textos jurídicos autoritativos, y el
ral en la cruz de la historia» (vid. González Vicén, 1979, p. 40), hoy Derecho tiende a entenderse como una realidad más fluida y con fron
podría afirmarse que «el constitucionalismo ha crucificado al positi teras mucho más flexibles con respecto a la moral, a la tradición, etc.,
vismo jurídico en la cruz de la Constitución». De manera que de las de lo que suele ser el caso en los sistemas de Derecho legislado. Esa
dos tesis clásicas del positivismo jurídico, la primera (la de las fuen cultura proporcionaba, cabría decir, el terreno propicio para que pu
tes sociales del Derecho) ha muerto cabría decir «de éxito», y la se diera desarrollarse una concepción que, como la de Lon L. Füller, con
gunda (la de la separación entre el Derecho y la moral) ha sido refu templa el Derecho no como un conjunto de normas preexistentes, sino
tada históricamente por el constitucionalismo.14 como una empresa guiada por la idea de razón. La manera de Fuller
de entender el Derecho —muy influyente en las décadas centrales del
13. Por el contrario, para Ferrajoli (1999, p. 19), el constitucionalismo supone siglo xx— coincide en muchos aspectos con lo que he llamado el en
«completar el positivismo jurídico». foque del Derecho como argumentación y se basa explícitamente en
14. Lo que hoy sostiene el «iuspositivismo incluyente» es que la identificación ideas iusnaturalistas, aunque se trate de un iusnaturalismo bastante
del Derecho no supone necesariamente una referencia a la moral. Sin embargo, dado
que los sistemas jurídicos contemporáneos (del Estado constitucional) sí que inclu
peculiar y que no tiene nada que ver con la religión.
yen, como cuestión de hecho, esa referencia a criterios morales, la afirmación no tie Cuando se examina la notable polémica que tuvo lugar, en los
ne prácticamente consecuencias (o sea, es compatible con mantener que, en nuestros años cincuenta y sesenta, entre Fuller y Hart, no cabe duda de que
sistemas jurídicos, no puede hablarse de separación entre Derecho y moral). Vid. so hay un aspecto de la misma —digamos, el de la precisión y el rigor
bre esto Atienza y Ruiz Mañero, 2006. intelectual— en el que el vencedor es innegablemente Hart. Pero Fu-
46 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 47
Her apuntaba a una concepción —antipositivista— del Derecho que, esa relativa falta de interés de Fuller por el razonamiento jurídico hay
en cierto sentido, resultaba más profunda que la de Hart, si bien hay que buscarlas en otro lado. En mi opinión, cabría encontrarlas en las
que reconocer que se trataba de una concepción más insinuada que cuatro consideraciones siguientes: 1) El conservadurismo de Fuller
propiamente desarrollada. que le llevó a insistir sobre todo en la noción de orden y a dejar de
Frente al concepto (la imagen) positivista del Derecho como un lado la de justificación, 2) El antiformalismo, en cuanto rasgo general
edifìcio, como una realidad preestablecida por el legislador o por los de la cultura jurídica estadounidense, que le llevó, como a los realis
jueces (el Derecho como conjunto de normas), Fuller pone el énfasis tas, a desdeñar el papel de la lógica en el Derecho. 3) Su preferencia
en que el Derecho es una empresa, una actividad; no el edificio cons por análisis concretos, más bien que por elaborar una teoría general
truido, sino el edificio en construcción; o, mejor, la empresa de cons de la argumentación jurídica. En el comentario que publicó al libro
truir un edificio. Es, en este sentido, muy sugerente la imagen que de Viehweg Tópica y jurisprudencia, Fuller (1965) (que tenía una opi
utiliza en una de sus obras (Fuller, 1940) para criticar a Kelsen: la de nión bastante crítica en relación con la tópica) sugiere que más inte
una carretilla en la que lo que cuenta no es solamente que se trate de resante que elaborar una teoría general del razonamiento jurídico se
un objeto con ciertas características formales, con cierta estructura ría tratar de estudiar cómo se argumenta en cada una de las ramas
(ése sería el enfoque kelseniano), sino también el contenido, lo que del Derecho (en Derecho de contratos —que era su especialidad aca
se transporta de un lado a otro; y la dirección, la finalidad de la acti démica—, en Derecho de responsabilidad civil, etc.). 4) Una teoría de
vidad que se lleva a cabo con ese utensilio. Para Fuller, los elementos la interpretación jurídica que le llevó a sostener, como a los realistas,
del Derecho (sus partes constituyentes) no son —o no son funda que el significado es completamente dependiente del contexto. Fuller
mentalmente^- las normas, sino los diversos aspectos o momentos no habría comprendido lo peculiar de las reglas en cuanto premisas
de una actividad: la actividad de gobernar la conducta humana me del razonamiento jurídico (para decirlo en términos de Schauer: su
diante normas. Por eso, en su análisis, lo que predomina no es la carácter «atrincherado» [vid. Schauer, 1991, p. 212]) y esa concep
anatomía, la estructura, sino la fisiología, los elementos funcionales. ción excesivamente abierta de las normas jurídicas (de todas ellas) le
Fuller no pretende (como los positivistas normativistas) describir llevó también a no comprender el carácter peculiarmente limitado
neutralmente un objeto, una realidad, sino contribuir a la realiza del razonamiento jurídico.
ción de una empresa. Pero no concibe el Derecho (ahora frente a los
realistas) en términos puramente instrumentales, porque él no es un
escéptico en el plano axiológico y concede por ello gran importancia, 8. El escepticism o jurídico
en el plano de la interpretación, tanto a la de carácter teleologico
como a la valorativa. La forma más característica de escepticismo jurídico hasta fina
Dado que se trata de una concepción que coincide en muchos as les del siglo xx ha sido el marxismo jurídico. Al igual que los realis
pectos de fondo con lo que he Hamado el enfoque del Derecho como tas, los marxistas subrayaron el carácter instrumental del Derecho,
argumentación, la pregunta que habría que hacerse es por qué, a pe pero mientras que los primeros nunca pusieron en duda la funciona
sar de ello. Fuller no desarrolló nada parecido a una teoría de la ar lidad de ese instrumento, su idoneidad como herramienta de cons
gumentación jurídica. Una respuesta simple podría ser que eso esta trucción y de cambio social, los segundos fueron escépticos también
ba —implícito— en su proyecto de trabajo intelectual, y que Fuller no en este segundo aspecto. En general, los marxistas tendieron a consi
llegó a realizarlo simplemente por falta de tiempo o porque a ello an derar que el cambio social, el paso del capitalismo al socialismo, no
tepuso otras tareas intelectuales. A primera vista, esa interpretación era una empresa en la que el Derecho pudiese jugar un papel impor
parecería estar avalada por el título que lleva uno de sus últimos tra tante: lo esencial habría de consistir en transformar la base socioeco
bajos: The justification o f legal decision (Fuller, 1972). Pero si del títu nómica de la sociedad, el modo de producción y las relaciones de
lo se pasa al contenido, uno se da cuenta en seguida de que se trata producción, y la lucha para ello debería librarse, en todo caso, en el
de una pista falsa; el propio autor explica paladinamente que el con terreno de la política, no del Derecho. El Derecho (como aparece re
tenido de su trabajo no tiene nada que ver con su título, puesto sim flejado en el título de una conocida obra de los años setenta [Novoa
plemente para «justificar» su inclusión dentro de las actas de un con Monreal, 1975]) es visto sobre todo como un «obstáculo para el cam
greso dedicado a ese tema. De manera que las causas que explican bio social». De manera que, en el marco teórico del marxismo, el dis-
48 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 49
curso interno de carácter justificativo, lo que constituye el núcleo de tivismo jurídico habría reducido el Derecho al Derecho estatal. La de
la argumentación jurídica, no es posible. Pero además, mientras que Santos es, pues, una concepción antipositivista, según la cual las so
el realismo dejaba abierta, en general, la posibilidad de un uso retóri ciedades modernas están reguladas por una pluralidad de ordena
co (instrumental) del Derecho, en el caso del marxismo lo que se pro mientos jurídicos, interrelacionados y distribuidos socialmente de
pugna es más bien la sustitución del Derecho por otra cosa. Por eso, diversas maneras (interlegalidad) y en donde el Derecho estatal no
el realismo es compatible con una teoría limitada (limitada a sus ele ocupa el lugar central. Define el Derecho como «un cuerpo de proce
mentos retóricos y dialécticos) de la argumentación jurídica; mien dimientos y estándares normativos regulados, que se considera exi
tras que el marxismo lleva más bien a disolver la argumentación jurí gible ante un juez o un tercero que imparte justicia y que contribuye
dica en argumentación política. a la creación y la prevención de disputas, así como a su solución me
Sin embargo, lo anterior vale para lo que podríamos llamar el diante un discurso argumentativo acompañado de la amenaza de la
marxismo clásico, pero no en relación con diversas direcciones de fuerza». Tanto la retórica como la burocracia y la violencia son vis
marxismo jurídico que empiezan a surgir desde finales de los años tas por él como formas de comunicación y estrategias de toma de
sesenta y que se caracterizan por «debilitar» las tesis marxistas tradi decisiones que se basan, respectivamente: «en la persuasión, o en la
cionales (vid. Atienza y Ruiz Mañero, 1993). Así, el carácter clasista convicción por medio de la movilización del potencial argumentati
del Derecho no significa ya que el Derecho sea simplemente la expre vo de las secuencias y mecanismos verbales y no verbales acepta
sión de la voluntad de la clase dominante, sino que la igualdad ante la dos»; «en las imposiciones autoritarias, realizadas mediante la movi
ley típica del Derecho moderno esconde en su seno un trato de carác lización del potencial demostrativo de los procedimientos regulados
ter discriminatorio, o sea, elementos desigualitarios. El economicis y los estándares normativos», y «en la amenaza de la violencia físi
mo de otras épocas es sustituido por la tesis de «la determinación en ca» (Santos, 1998a, p. 20). Esos componentes estructurales se articu
última instancia» de los elementos superestructurales e ideológicos lan de muy diversas maneras. Por ejemplo, el Derecho estatal mo
por la base socioeconómica. Se reconoce la importancia del Derecho derno se caracterizaría por una presencia fuerte de burocracia y de
en la transformación social. Y, en definitiva, el discurso jurídico re violencia y una presencia débil de retórica, mientras que los campos
sulta, al menos hasta cierto punto, rehabilitado. jurídicos transnacionales que surgen con la globalización del Dere
Lo que en los últimos tiempos se llama teoría crítica del Derecho cho (por ejemplo, el Derecho de los grandes despachos de abogados,
(«uso alternativo del Derecho», critical legal studies, critique juridique, de las empresas transnacionales, de las organizaciones interregiona
«crítica jurídica», etc.) puede considerarse en cierto modo como un les, de la nueva lex mercatoria, etc.) suponen, en general, bajos niveles
producto de ese marxismo débil, al que se le han añadido elementos de burocracia, altos niveles de violencia y un nivel de retórica que
de otras tradiciones: la tesis de la indeterminación radical del Dere puede ser alto o bajo. Santos aclara además que esos tres compo
cho de los realistas, la crítica al racionalismo y al cientificismo del nentes estructurales se interpenetran de manera que, por ejemplo en
pensamiento posmoderno, el feminismo jurídico, etc. Su característi el Estado moderno, «la retórica no sólo se reduce cuantitativamente
ca central (vid. Pérez Lledó, 1996) consiste en adoptar una perspec sino que es "contaminada" o "infiltrada" cualitativamente por la bu
rocracia y la violencia dominantes» {ibid., p. 23).
tiva crítica (escéptica) del Derecho, pero al mismo tiempo interna, en
Pues bien, como resulta más o menos claro de lo dicho (la —in
cuanto que el Derecho es visto por el jurista crítico como un instru
teresante— obra de Santos adolece en ocasiones de cierta oscuridad
mento que puede (debe) usarse para lograr ciertas finalidades políti
[vid. Coterrell, 1991; Twining, 2000]), en ese planteamiento no pare
cas (emancipatorias). Dentro de esa perspectiva no hay por ello lugar
ce que pueda existir espacio para el discurso jurídico propiamente
para el análisis propiamente justificativo de la argumentación jurídi
justificativo: Santos reduce explícitamente la argumentación a retó
ca, pero sí para el estudio de los elementos persuasivos, retóricos, del
rica (aunque su uso de «retórica» es más amplio que el sentido más
Derecho. convencional de la expresión). Y las razones para ello creo que son,
Un caso interesante a este respecto es el de Boaventura Santos básicamente, las dos siguientes. La primera es que el punto de vista
que, en varios de sus trabajos (Santos, 1980; 1998a), ha distinguido desde el que Santos elabora su teoría del Derecho es el del sociólogo,
tres componentes estructurales del Derecho: retórica, burocracia y el del observador interesado básicamente en dar cuenta de (y en cri
violencia. Su punto de partida es una concepción amplia del Dere ticar) un fenómeno, y no el punto de vista del participante que quie-
cho que opone al positivismo jurídico de los siglos xix y xx; ese posi-
50 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 51
re contribuir a la mejora de una práctica; por supuesto, el enfoque trai, objetivo: el Derecho, cada institución jurídica, cada acto de in
de Santos es abiertamente político, pero su propuesta política con terpretación, siempre puede entenderse de esas dos maneras. En sus
siste en invitar a reconstruir la práctica sobre otras bases: por eso, últimos trabajos, sin embargo, esa tesis parece haber sido sustituida
sus análisis no van dirigidos propiamente al participante sino —por por la de la construcción social de la realidad. No hay un mundo ex
así decirlo— al «infiltrado» en la práctica (Santos, 1998a, p. 39). La terno que sea independiente de nosotros y, por tanto, la objetividad
segunda razón es que la visión postmodernista del Derecho de San en sentido estricto es imposible; mejor, es una pretensión que, en el
tos tiene un carácter anti-racionalista que le lleva a defender versio caso del juez, tiene la función ideológica de ocultar que su conducta
nes fuertes de escepticismo epistemológicp y de relativismo cultural es simplemente estratégica: el juez no trata de alcanzar la respuesta
(vid. Twining, 2000, pp. 204 y ss.) que hacen también imposible un correcta al caso que tiene que decidir, sino que persigue lograr ciertos
discurso propiamente justificativo; como ejemplo de esto último proyectos ideológicos a partir de un material jurídico más o menos
puede servir su forma de aproximarse a los derechos humanos (San caótico y manipulable («sociolegalidad» lo llama Kennedy), que el
tos, 1998a, pp. 180 y ss. y 1998b, cap. 10) y su propuesta de un diálo juez vive como un límite. El juez sería como un artesano que, muchas
go intercultural que, de nuevo, parece estar construido en términos veces, no puede construir una fina vasija con un material deficiente.
retóricos, y no de un discurso crítico-racional. Frente a los valores («modernos») de la racionalidad científica y téc
Otro buen ejemplo de concepción escéptica sobre el Derecho lo nica, Kennedy (y muchos otros autores críticos influidos por el pen
constituye la obra de Duncan Kennedy, quizás el más influyente de samiento postmodemista) muestra una actitud de pérdida de fe en la
los autores críticos en los últimos tiempos y que ha abordado en di racionalidad y pone el acento en lo idiosincrásico y lo subjetivo; en el
versas ocasiones (Kennedy, 1976; 1986; 1997) el problema de la apli tema que nos ocupa, eso le lleva a situarse en la perspectiva personal
cación judicial del Derecho (la adjudication) y, por tanto, el de la ar del juez que tiene que resolver un caso concreto; pero Kennedy no so
gumentación jurídica. lamente descarta la perspectiva del observador externo, sino que re
La tesis central de Kennedy parece ser ésta: frente a la retórica de nuncia a la formulación de criterios generales que pudieran guiar la
la coherencia y de la neutralidad que él atribuye a la filosofía «liberal» conducta de los jueces.
estándar, lo que, en su opinión, la teoría crítica del Derecho debe po Todo lo cual, naturalmente, abona la tesis del carácter político de
ner en su lugar es la radical indeterminación del Derecho y el carácter la administración de Justicia y le permite a Kennedy negar la legiti
politico de la administración de Justicia. midad —la posibilidad— de un discurso jurídico justificativo en sen
La explicación que Kennedy dio en alguna ocasión a la indeter tido estricto. Lo que se ventila en la aplicación judicial del Derecho
minación del Derecho (Kennedy, 1976; vid. Pérez Lledó, 1996) tenía (en el establecimiento de Derecho por parte de los jueces) es una
como base la idea de que existen siempre dos formas distintas e irre cuestión de poder. Los jueces ocultan ese poder que ejercen y que les
conciliables de entender el mundo: una individualista y otra altruis permite perseguir sus intereses imponiéndose al criterio mayoritario
ta.15 Esa «contradicción radical» hace que el juez no pueda ser neu- que se expresa en las leyes, mediante el lenguaje de la neutralidad en
el que, invariablemente, están redactadas sus resoluciones. En opi
15. A propósito del actual common law de contratos y con referencia al análi nión de Kennedy, se trata de una ocultación deliberada, esto es, los
sis llevado a cabo por uno de esos autores .«críticos», Robert Gordon, escribe Pérez jueces mienten conscientemente y a esa mentira puede encontrársele
Lledó (1996, p. 276): «En un primer análisis, la visión "individualista" puede verse re una explicación en términos psicológicos: sería un ejemplo de la for
flejada en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, la presunción de
que éstas son competentes para autodeterminarse y obligarse racional y libremente,
ma típica como las personas resuelven la angustia generada por las
la sujeción estricta a los signos formales en que esa voluntad queda expresada (la
verdadera voluntad contracual es la manifestada en la letra del contrato), la no inter
vención estatal en las relaciones contractuales, etc. La visión “altruista" aparecería blica y regulación del mercado, protección de los consumidores, orden público, fines
en principio en doctrinas como las del error (mistake), fraude (fraude), tergiversación redistributivos, etc.). Lo interesante de este tipo de análisis de CLS —añade Pérez
(misrepresentation), ocultación (nondisclosure), prevalimiento (undue influence), coac Lledó— es demostrar cómo las fronteras entre los elementos "individualistas" y "al
ción (duress), abuso o desproporción (unconscionability), buena fe (good faith), enri truistas" del Derecho de contratos se encuentran hoy tremendamente difuminadas, y
quecimiento injusto (unjust enrichment), alteración sustancial de las circunstancias aunque ambas categorías siguen siendo útiles para dar cuenta del conflicto político-
(algo así como nuestra cláusula implícita rebus sic stantibus ), etc., así como en los moral de fondo, no sirven ya para estructurar de manera coherente el conjunto de
argumentos de equidad (equity) y de interés social o public policy (intervención pú- este sector del Derecho.»
52 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN 53
tensiones internas (en el caso de los jueces, la tensión entre hacer jus
ticia —realizar sus proyectos políticos— y acatar las normas vigen ra, lista para ser descrita. El Derecho es (si se quiere, además) una ac
tes), negando dichas tensiones. Y a la pregunta de por qué este dis tividad, una empresa de la que se forma parte, en la que se participa.
curso de ocultación deliberada es aceptado por la comunidad jurídica La función del teórico del Derecho no puede limitarse a describir lo
y por la gente en general, la respuesta es que «quieren conservar la que hay; lo esencial es más bien un propósito de mejora de esa prác
imagen del juez neutral, en tanto que éste es el símbolo social por ex tica, de mejora del Derecho. Eso significa, de alguna forma, poner en
celencia de la imparcialidad» (Kennedy, 1999, p. 88). cuestión la distinción entre el ser y el deber ser, entre el discurso des
Así pues, como en el caso de los realistas, el discurso jurídico jus criptivo y el prescriptivo; o, quizás mejor, reparar en que esa distin
tificativo en sentido estricto es imposible. Lo que existe es un discur ción sólo es pertinente desde determinada perspectiva, pero no desde
so que esconde (deliberadamente o no) sus motivaciones reales. Y de otras; como diría Dewey, es una distinción, no una dicotomía. Así, por
ahí que lo único que tenga sentido propugnar sea la crítica a ese dis ejemplo, el enunciado interpretativo emitido por un juez no describe
curso pretendidamente justificativo (desvelar sus verdaderas motiva algo preexistente, pero tampoco puede verse simplemente como una
ciones) o bien un uso persuasivo del mismo dirigido a la obtención de prescripción, sino que se trata más bien de una creación peculiar, un
objetivos políticos e ideológicos. La teoría de la argumentación jurí desarrollo guiado —aunque no predeterminado en todos sus aspec
dica de los autores críticos, por eso, no puede consistir en otra cosa tos— por ciertos criterios (algo intermedio entre crear y aplicar) y
que en retórica, en crítica ideológica o en alguna combinación de am que, en cierto modo, tiene algo de descriptivo y de prescriptivo.
bas cosas. Frente al positivismo normativista, centrado en el sistema del De
recho, en el Derecho visto como un conjunto de enunciados, el realis
mo jurídico, el positivismo sociológico, pone el énfasis en el Derecho
9. Lo que queda considerado como actividad, como una práctica social. Pero tiende a
fijar su interés exclusivamente en los aspectos predictivos (y explica
tivos) de esa práctica, y no en los justificativos. En la consideración
Este somero repaso a las concepciones del Derecho más caracte
del Derecho como argumentación lo que importa no es sólo —o fun
rísticas del siglo xx tenía como objetivo —como el lector recordará—
damentalmente— la conducta de los jueces y de otros actores jurídi
mostrar las razones por las cuales ninguna de ellas permite dar cuen
cos, sino también el tipo de razones que justifican (y, en parte, tam
ta satisfactoriamente del Derecho visto como argumentación. Y, a
bién guían) esas conductas. Por lo demás, el discurso justificativo es
sensu contrario, mostrar también el camino a seguir para desarrollar
incompatible con el emotivismo axiológico defendido por los realis
esa perspectiva.
tas; dicho de otra manera, el enfoque del Derecho como argumenta
Así, frente al formalismo y su concepción cerrada, estática e in
ción está comprometido con un objetivismo mínimo en materia de
sular del Derecho, se necesitaría una más abierta y dinámica. El De
ética. El realismo jurídico supone una concepción en diversos senti
recho tiene que contemplarse en relación con el sistema social y con
dos más amplia que la del positivismo normativista (por ejemplo, en
los diversos aspectos del sistema social: morales, políticos, económi cuanto al sistema de fuentes) y una concepción dinámica e instru
cos, culturales... La consideración del «contexto» lleva necesariamen mental del Derecho. Pero reduce el Derecho a racionalidad instru
te a abandonar una concepción demasiado simple del razonamiento mental y estratégica; excluye la deliberación racional sobre los fines
jurídico, como es la del formalismo. Sin embargo (serla el otro senti (para los instrumentalistas no hay propiamente fines internos propios
do de «formalismo jurídico»), la apertura del Derecho tiene que tener del Derecho, sino tan sólo fines externos) y, por ello, es una concep
un límite; tiene que haber ciertas señas de identidad del Derecho (y ción que niega la racionalidad práctica en el sentido estricto de la ex
del razonamiento jurídico) que lo distinga de otros elementos de la presión.
realidad social, que otorgue algún grado de autonomía al razona El problema de las concepciones iusnaturalistas es, en cierto
miento jurídico. En la terminología de Friedman, podría decirse que modo, el opuesto, a saber, la dificultad de justificar la noción de ra
el razonamiento jurídico tiene que estar mínimamente «cerrado». cionalidad práctica de la que se parte y de que ésta pueda ajustarse
Respecto al positivismo normativista, quizás lo más importante con la racionalidad interna del Derecho: ello explica la tendencia a
sea comprender que el Derecho no puede verse simplemente como un desentenderse del Derecho en cuanto fenómeno social e histórico, o
objeto de estudio, como una realidad que simplemente está ahí afue- bien a presentarlo en forma mixtificada, ideológica. Uno de los as-
54 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 55
pectos —quizás el más difícil— del enfoque del Derecho como argu más moderadas de cada una de esas concepciones. En este cambio de
mentación consiste en ofrecer una reconstrucción satisfactoria del ra paradigma, la obra de Dworkin (a pesar de sus ambigüedades) ha
zonamiento jurídico que de cuenta de sus elementos morales y políti sido quizás la más determinante, el punto de referencia a partir del
cos; o, dicho de otra manera, de las peculiaridades del razonamiento cual se toma partido en amplios sectores de la teoría del Derecho
jurídico dentro de la unidad de la razón práctica. contemporánea. Y, de hecho, muchos otros autores procedentes de
Finalmente, el marxismo y las teorías críticas del Derecho no tradiciones filosóficas y jurídicas muy diversas entre sí (el positivis
pueden dar cuenta del discurso justificativo, el cual presupone cierto mo jurídico, el realismo, la teoría crítica, la hermenéutica, el neomar
grado de aceptación del Derecho. El formalismo jurídico simplifica xismo, etc.) han defendido en los últimos tiempos tesis que, en el fon
mucho las cosas, ve más orden del que realmente hay. Pero las tesis do, no se diferencian mucho de las de Dworkin; pienso en autores
de la indeterminación radical del Derecho, de la disolución del Dere como MacCormick, Alexy, Raz, Nino o Ferrajoli. Entre ellos existen,
cho en la política, etc., imposibilitan que se pueda dar cuenta del dis desde luego, diferencias que, en ocasiones, no son despreciables, pero
curso interno del Derecho, esto es, no dejan lugar para un discurso me parece que a partir de sus obras pueden señalarse ciertos rasgos
que no sea ni descriptivo, ni explicativo, ni puramente crítico. No característicos de esa nueva concepción. Ninguno de esos autores
cabe, por ello, hablar ni de método jurídico ni de argumentación en asume todos los rasgos que ahora señalaré, pero sí la mayoría (o, al
sentido estricto, sino únicamente de uso instrumental o retórico del menos, un número significativo) de los mismos que, por lo demás, es
Derecho. Como decía, la visión del Derecho como argumentación tán estrechamente ligados con el enfoque argumentativo del Derecho.
presupone cierto grado de aceptación del Derecho pero, naturalmen Serían los siguientes: 1) La importancia otorgada a los principios
te, eso no supone la aceptación de cualquier sistema jurídico. Por como ingrediente necesario —además de las reglas— para compren
eso, ese tipo de enfoque cobra especial relevancia en relación con el der la estructura y el funcionamiento de un sistema jurídico. 2) La
Derecho del Estado constitucional y puede resultar irrelevante (cuan tendencia a considerar las normas —reglas y principios— no tanto
do no, ideológico) en relación con otros tipos de sistemas jurídicos: desde la perspectiva de su estructura lógica, cuanto a partir del papel
no sólo en un Derecho como el del nacionalsocialismo, sino, en gene que juegan en el razonamiento práctico. 3) La idea de que el Derecho
ral, en ordenamientos jurídicos que no recojan un sistema mínimo de es una realidad dinámica y que consiste no tanto —o no tan sólo— en
derechos. El escepticismo con el que muchos autores «críticos» se re una serie de normas o de enunciados de diverso tipo, cuanto —o tam
fieren a los derechos fundamentales (siguiendo en cierto modo una bién— en una práctica social compleja que incluye, además de nor
tradición que comienza con Marx) muestra su alejamiento de lo que mas, procedimientos, valores, acciones, agentes, etc. 4) Ligado a lo
hoy constituye una seña de identidad de la izquierda (las ideologías anterior, la importancia que se concede a la interpretación que es vis
de izquierda son las que, en nuestros tiempo, sostienen con mayor ta, más que como resultado, como un proceso racional y conforma
énfasis la «lucha por el Derecho» y la «fe en el Derecho») y, en cierto dor del Derecho. 5) El debilitamiento de la distinción entre lenguaje
modo, sugiere que quizás haya algo de equivocado (pues incurriría en descriptivo y prescriptivo y, conectado con ello, la reivindicación del
una especie de «contradicción pragmática») en una concepción que carácter práctico de la teoría y de la ciencia del Derecho, las cuales
al mismo tiempo que promueve el compromiso con la práctica, re no pueden reducirse ya a discursos meramente descriptivos, ó) El en
nuncia a establecer criterios que puedan servir de guía. tendimiento de la validez en términos sustantivos y no meramente
Me parece que los déficit que acabo de señalar, y los cambios en formales: para ser válida, una norma debe respetar los principios y
los sistemas jurídicos provocados por el avance del Estado constitu derechos establecidos en la Constitución. 7) La idea de que la juris
cional, es lo que explica que en los últimos tiempos (aproximadamen dicción no puede verse en términos simplemente legalistas —de suje
te desde finales de los años setenta del siglo xx) se esté gestando una ción del juez a la ley— pues la ley debe ser interpretada de acuerdo
nueva concepción del Derecho que no se deja ya definir a partir de con los principios constitucionales. 8) La tesis de que entre el Dere
los anteriores parámetros. Se sigue hablando de positivismo jurídico cho y la moral existe una conexión no sólo en cuanto al contenido,
(incluyente, excluyente, ético, crítico, neopositivismo, etc.), al igual sino de tipo conceptual o intrínseco; incluso aunque se piense que la
que de neorrealismo, neoiusnaturalismo, etc., pero las fronteras entre identificación del Derecho se hace mediante algún criterio como el de
esas concepciones parecen haberse desvanecido considerablemente, la regla de reconocimiento haitiana, esa regla incorporaría criterios
en parte porque lo que ha terminado por prevalecer son las versiones sustantivos de carácter moral y, además, la aceptación de la misma
56 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 57
tendría necesariamente un carácter moral. 9) La tendencia a una in
10. Sobre el pragmatismo jurídico
tegración entre las diversas esferas de la razón práctica: el Derecho,
la moral y la política.16 10) Como consecuencia de lo anterior, la idea
Antes he señalado que detrás de esta última concepción había
de que la razón jurídica no es sólo razón instrumental, sino razón
presupuestos filosóficos muy diversos entre sí. Pero quizás tengan
práctica (no sólo sobre medios, sino tambén sobre fines); la actividad
también algo en común; o, dicho probablemente en forma más exac
del jurista no está guiada —o no está guiada exclusivamente— por el
ta, lo que desde la perspectiva del Derecho como argumentación vie
éxito, sino por la idea de corrección, por la pretensión de justicia. 11)
ne a unificar a ésos y a otros autores y permite utilizar muchas de sus
La difuminación de las fronteras entre el Derecho y el no Derecho y,
aportaciones como si se tratara de una concepción unitaria del Dere
con ello, la defensa de algún tipo de pluralismo jurídico. 12) La im
cho es una filosofía de tipo pragmatista. Me explicaré.
portancia puesta en la necesidad de tratar de justificar racionalmente
El pragmatismo en relación con el Derecho parece suponer la
las decisiones —y, por tanto, en el razonamiento jurídico— como ca
aceptación de tesis como las siguientes (vid. Posner, 1990; Smith,
racterística esencial de una sociedad democrática. 13) Ligado a lo an
1990): 1) La necesidad de considerar el Derecho y los problemas jurí
terior, la convicción de que existen criterios objetivos (como el princi dicos en relación con el contexto. 2) El tener en cuenta (si se quiere,
pio de universalidad o el de coherencia o integridad) que otorgan ca una consecuencia de lo anterior) que las teorías, o las doctrinas, se
rácter racional a la práctica de la justificación de las decisiones, aun elaboran con un propósito y van dirigidas a un determinado audito
que no se acepte la tesis de que existe una respuesta correcta para rio. 3) El rechazo de una concepción demasiado abstracta del Dere
cada caso. 14) La consideración de que el Derecho no es sólo un ins cho; no significa que se esté en contra de los conceptos o de las teo
trumento para lograr objetivos sociales, sino que incorpora valores rías, sino que unos y otras deben estar elaborados en el nivel de abs
morales y que esos valores no pertenecen simplemente a una deter tracción adecuado. 4) Una visión instrumental y finalista dèi Dere
minada moral social, sino a una moral racionalmente fundamentada, cho; el Derecho es un instrumento para resolver (o prevenir, o tratar)
lo que lleva también en cierto modo a relativizar la distinción entre conflictos, un medio para la obtención de fines sociales; lo que no tie
moral positiva y moral crítica.17 ne por qué excluir que exista también algo así como «fines internos»,
propios del Derecho. 5) La vinculación del Derecho con ciertas nece
sidades prácticas de los hombres. 6) El énfasis que se pone en las
16. Raz, por supuesto, con su tesis del positivismo «excluyente» no suscribiría consecuencias, en el futuro; eso tampoco excluye que se tome en con
estas dos últimas tesis, como tampoco Ferrajoli. sideración el pasado, pero sí que éste se valore por sí mismo, y no por
17. Ha escrito por ejemplo Nino al respecto: «[P]ero tan importante como dis su contribución a la obtención de ciertos resultados futuros.18 7) La
tinguir la moral positiva y la moral ideal es advertir sus puntos de contacto. Uno de
esos puntos está dado por el hecho de que sin la formulación de juicios acerca de una idea de que la verdad (al menos en el terreno de la práctica) no con
moral ideal no habría moral positiva. (...) siste en la correspondencia de los enunciados con el mundo, sino en
(...) que esos enunciados resulten útiles, y de ahí la importancia del diálo
Pero también hay relaciones entre la moral ideal y la moral positiva que van en go y del consenso como criterio de justificación. 8) La importancia de
la otra dirección. Esto se advierte si centramos la atención en una esfera de la moral la práctica como medio de conocimiento: se aprende a argumentar
positiva que no está constituida por pautas sustantivas de conducta, sino por la prác argumentando, etc.
tica del discurso o argumentación moral que contribuye a generar tales pautas y que
constituye una técnica social para superar conflictos y facilitar la cooperación a tra Entendido de esta manera tan amplia, tanto Ihering como Hol
vés del consenso (...) tales juicios no se formulan en el vacío sino en el contexto de mes, el realismo jurídico en general, Dworkin, las teorías críticas del
esta práctica social a la que subyacen criterios procedimentales y sustantivos de vali Derecho o el movimiento del análisis económico del Derecho caerían
dación, como la universalidad, generabilidad y aceptabilidad de los juicios en condi dentro del pragmatismo. Se trata, por ello, de una noción muy am
ciones ideales de imparcialidad, racionalidad y conocimiento. Por supuesto que esta plia, que va más allá del «instrumentalismo pragmatista» que, en opi
práctica del discurso moral con sus criterios subyacentes, práctica que no es moral
nión de Summers (1982), caracterizó a la corriente principal de la fi
mente justificable sin circularidad aunque su expansión sea causalmente explicable,
es un producto histórico; se puede perfectamente distinguir entre la actual práctica losofía del Derecho norteamericana desde finales del siglo xix. La di-
del discurso moral, de origen iluminista, y otras que están basadas en la autoridad
divina o en la tradición» (Nino, 1989, pp. 33-34). Agradezco a Victoria Roca por ha 18. Véase la argumentación de Smith (1990) justificando que Dworkin tam
berme hecho notar este elocuente pasaje de la obra de Carlos Nino. bién sería un pragmatista.
58 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 59
ferencia fundamental estaría en que este pragmatismo amplio no está realmente pueda servir para mejorar las prácticas jurídicas y, , con
comprometido con el relativismo axiológico y no lleva tampoco a ello, las instituciones sociales.
identificar corrección con eficiencia. Dicho de otra manera, es un
pragmatismo compatible con la razón práctica entendida en su senti
do fiierte y al que, por ello, no se aplicaría el sarcasmo de Chesterton 11. Derecho, conflicto y argumentación
dirigido contra el pragmatismo clásico: «si el pragmatismo tiene que
ver con las necesidades humanas, una de las primeras necesidades El pragmatismo, como se acaba de ver es, en un cierto nivel, la
del hombre es la de no ser pragmatista» (vid. Menand, 1997, p. XII). única filosofía del Derecho posible; digamos, el trasfondo último (la
Lo que viene a significar todo esto es que el pragmatismo, así actitud metateórica) de cualquier teoría del Derecho. Y si es compati
entendido, no puede considerarse como una filosofía más del Dere ble tanto con el neomarxismo como con la teoría del discurso o con
cho. Como Toulmin lo expresó en una ocasión: «La gente habla de las muchas filosofías de cuño analítico, ello se debe, simplemente, a que
actitudes americanas hacia el Derecho, como hacia muchas otras co una y otras se mueven en planos distintos. Esa diferencia de planos
sas, como unas actitudes caracterizadas por el pragmatismo. Y algu es lo que permite también que, desde la perspectiva de lo que he lla
na gente, desde un punto de vista europeo, piensa que ése es un de mado el enfoque argumentativo del Derecho (y que no es exactamen
fecto del pensamiento americano y de la práctica americana. Piensa te una concepción del Derecho, sino —digamos— un aspecto precisa
que los americanos son muy propensos al compromiso, que no tienen mente del pragmatismo jurídico), se pueda sacar provecho de mu
una comprensión suficiente de los principios. Pero yo creo que decir chas aportaciones pertenecientes a esas distintas tradiciones.
esto es malentender el significado del pragmatismo en la escena ame Así, no es posible construir una teoría de la argumentación jurí
ricana. El pragmatismo no es otra teoría más, para ser discutida por dica que cumpla las funciones teóricas, prácticas y pedagógicas a las
la intelligentsia, el pragmatismo es el nombre de una actitud mental que antes se aludió, si se deja de lado un adecuado análisis estructu
en que el valor de la teoría se juzga por el grado en que esa teoría ral del Derecho —si no se presupone, por ejemplo, una suficiente teo
puede ponerse en práctica, en que cabe efectuar con ella cambios ría de los enunciados jurídicos—; si no se toma en consideración la
para el bien de los hombres» (Toulmin, 1992, pp. 353-355). vinculación de los procesos argumentativos con el comportamiento
Otra manera, más o menos equivalente, de decir lo mismo sería de los jueces y otros operadores jurídicos; las relaciones entre el ra
ésta: El pragmatismo jurídico no es exactamente una peoría sobre el zonamiento propiamente jurídico y el de naturaleza moral y política
Derecho, ni tampoco necesariamente una actitud hacia el Derecho y —y, en general, las relaciones entre el Derecho y el mundo de los va
hacia la teoría jurídica. «El pragmatismo jurídico se entiende mejor lores—; los límites (formales) del razonamiento jurídico; o los ele
como un tipo de exhortación acerca de la teoría: su función no es la de mentos ideológicos y de poder que, por supuesto, se pueden hallar en
decir cosas que los juristas y los jueces no sepan, sino la de recordar a el Derecho y en el razonamiento jurídico.
los juristas y a los jueces lo que ya saben pero frecuentemente no prac Lo que el enfoque del Derecho como argumentación trata de ha
tican» (Smith, 1990, p. 2). Ese tipo de prédica, naturalmente, es tanto cer es conectar todos esos elementos de análisis a partir de una. con
más importante cuanto más una cultura jurídica (la.cultura jurídica cepción dinámica, instrumental y «comprometida» del Derecho que
interna) se olvida de actuar como debiera. En mi opinión, la teoría del arranca de la noción de conflicto.
Derecho que se suele elaborar en los países latinos (tanto la dogmática El conflicto es, en efecto, el origen del Derecho, lo que lleva a ver
como la teoría general) adolece precisamente de ese defecto: de falta lo como un instrumento, una técnica (no necesariamente neutral), de
de pragmatismo, de incapacidad para incidir en las prácticas jurídicas. tratamiento (lo que no siempre implica solución) de problemas de
De manera que bien puede decirse que, para nosotros, la primera ne cierto tipo. Además, una característica del Derecho contemporáneo,
cesidad de la teoría es la de tomarse el pragmatismo en serio. como se ha visto, es que las tomas de decisión en relación con los
Mario Losano escribió en una ocasión (Losano, 1985) que en las conflictos tienen que estar sustentadas por razones de cierto tipo, por
ciencias humanas todo se ha dicho ya, por lo menos una vez. Si ello argumentos. El Derecho puede verse por ello (aunque ésa no sea la
es así, el papel de la teoría del Derecho no puede ser el de pretender única perspectiva posible) como una compleja institución volcada ha
elaborar algo radicalmente original. De lo que se trata es más bien de cia la resolución (o el tratamiento) de conflictos por medios argu
contribuir a elaborar una concepción articulada del Derecho que mentativos y en las diversas instancias de la vida jurídica.
60 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
tos, o algunos de éstos, no son considerados como argumentos en de familias: familias numerosas, familias monoparentales, familias
sentido estricto (en el sentido de la lógica formal)? burguesas, familias de hecho, etc.).
3. Otra razón (distinta a la simple ambigüedad) por la que un 4. Otra posibilidad a la que se ha recurrido con frecuencia en los
concepto puede resultar complejo es que posea alguna forma particu últimos tiempos para elucidar el significado de muchas nociones de
larmente compleja de ambigüedad, de manera que no sea fácil (o sea uso frecuente en las ciencias sociales es la categoría de conceptos esen
imposible) identificar una propiedad o un conjunto de propiedades cialmente controvertidos o impugnados. Según el conocido trabajo de
que convengan a todos los supuestos para los que se emplea el con Gallie (1998), esos conceptos (ejemplos típicos son el de «democracia»
cepto. Un ejemplo clásico es el de «juego»; no es fácil saber qué pue o el de «justicia social») se caracterizan porque: a) son evaluativos; b) a
den tener en común actividades tan distintas como el ajedrez, la lote lo que se atribuye valor es a algo internamente complejo; c) que se
ría o el fútbol. Argumentar, por cierto, puede verse también como un puede describir de diversos modos (contienen, pues, cierta ambigüe
juego, como un juego de lenguaje, y ello puede ser un punto de parti dad); d) su significado se modifica esencialmente según circunstancias
da interesante para comprender lo que significa argumentar. En el fa cambiantes que no se pueden describir por anticipado (son, pues, con
moso pasaje de Investigaciones filosóficas en el que Wittgenstein ceptos persistentemente vagos), y e) su carácter controvertido se reco
(1988, p. 39) enumera, a título de ejemplo, la pluralidad de usos del noce, en cuanto cada grupo social es consciente de que el uso que hace
lenguaje, de actividades que pueden realizarse con el lenguaje, no in del concepto es impugnado por otros grupos (por ejemplo, alguien de
cluye argumentar, pero parece claro que ése sería uno de ellos. De he ideología socialista sabe que lo que él entiende por «justicia social» no
cho, Toulmin (1958), sobre las huellas de Wittgenstein, consideró la es aceptable para un conservador o un liberal). Sin embargo, no parece
argumentación como un uso específico del lenguaje, que se distingue que el concepto de «argumentación» obedezca a ese patrón o, por lo
de otros usos porque para argumentar no basta con emitir (en deter menos, no del todo: «argumentar» no tiene la carga valorativa que uno
minadas circunstancias) tal enunciado (como ocurre con ordenar o puede encontrar en «democracia» o en «justicia social», y, sobre todo,
describir), sino que se requiere además añadir razones (a favor o en en relación con el concepto de argumentación no existe una disputa a
contra de una determinada tesis, de una «pretensión»). Ahora bien, la que sea imposible poner fin (como ocurre en los otros dos casos). En
aunque «argumentar» sea un juego lingüístico y existan incluso di seguida se verá el significado de esta última afirmación.
versos juegos argumentativos, de ahí no se sigue que ese concepto 5. Finalmente, cabría pensar en aplicar al caso de «argumenta
presente el tipo de complejidad que nos encontramos en el de «jue ción» la distinción entre concepto y concepción que se ha utilizado en
go». La razón fundamental es que los diversos tipos de argumenta alguna ocasión para aclarar nociones como la de justicia o positivismo
ción (de juegos argumentativos) guardan entre sí una relación mucho jurídico. A propósito de «justicia», el procedimiento consiste en distin
más estrecha de la que existe entre los diversos ejemplos de juego an guir entre una noción muy amplia, un concepto, que pueda gozar de
tes recordados; como consecuencia, nadie se plantea (en serio) el un amplio consenso, para construir a partir de ahí diversas concepcio
problema de cómo distinguir, digamos, la lotería del fútbol (al con nes que vendrían a consistir en interpretaciones distintas de esa fór
trario: puede ser interesante plantearse por qué ambas actividades las mula general. Es, por ejemplo, la estrategia seguida por Perelman en
consideramos como «juegos», a pesar de ser tan distintas: qué pue un trabajo muy influyente de los años cuarenta (Perelman, 1945) en el
den tener en-común), pero sí que es un problema separar con nitidez que partía de la definición de justicia (la regla formal de justicia)
la argumentación lógico-deductiva de la de carácter retórico, o la re como «trato igual a los seres pertenecientes a la misma categoría»
tórica de la dialéctica. Dicho de otra manera, los diversos tipos de ar para, a partir de ahí, distinguir diversas concepciones de la justicia
gumentación comparten entre sí mucho más que un cierto aire de fa (diversos criterios materiales) que llevan a construir de maneras dis
milia; no es sólo que se parezcan en algún rasgo o combinación de tintas las categorías de seres (por ejemplo: «a cada uno lo mismo», «a
rasgos (como lo que hace que reconozcamos a alguien por sus rasgos cada uno según su rango», «a cada uno según su trabajo», etc.). O la
externos como perteneciente a la familia de los Pérez; en algunos ca seguida por Rawls7 en Una teoría de la justicia; para este último, el
sos será la frente abombada, en otros cierta forma de sonreír, etc.),
sino que, en algún sentido, todos tienen las mismas características, 7. Rawls hace referencia a un pasaje de El concepto de Derecho de Hart que
pertenecen a una misma clase definida por una conjunción de pro pudiera estar influido por Perelman; de hecho. Hart escribió un prólogo para la edi
piedades esenciales o definitorias (como cuando enumeramos tipos ción inglesa del libro de Perelman que incluía el trabajo antes mencionado.
72 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN 73
concepto de justicia (de instituciones justas) incluye las nociones de 1. Argumentar es siempre una acción relativa a un lenguaje.
«no distinción arbitraria» y «balance correcto» que quedan abiertas Acabamos de ver que argumentar es uno de los juegos, de los usos,
para que cada uno las interprete de acuerdo con los principios de la del lenguaje. También habíamos visto, a propósito de la conexión en
justicia que acepta (Rawls, 1997, p. 22). Y por lo que se refiere al con tre argumentar y decidir, que el sujeto que delibera en su interior
cepto de positivismo jurídico (como se ha visto en el anterior capítu para alcanzar una decisión, en algún sentido también argumenta.
lo), González Vicén distinguió el positivismo jurídico en cuanto con Esto último no implica, en realidad, ninguna contradicción con lo an
cepto histórico (la idea de que el Derecho es un fenómeno social e his terior, dada la estrecha conexión existente entre el pensamiento y el
tórico de sociedades concretas; frente a la idea abstracta o metafísica lenguaje: no parece que pudiéramos deliberar si no fuera porque po
del Derecho natural) de las diversas teorías (o concepciones) del posi seemos un lenguaje, y por algo «logos» se ha traducido tanto por len
tivismo jurídico, que vendrían a ser interpretaciones distintas de ese guaje como por razón. De todas formas, lo que aquí nos interesa es la
mismo concepto: el positivismo voluntarista, el historicista, el forma argumentación (o los argumentos) en la medida en que se plasman (o
lista, el realista, etc. pueden plasmarse) en un lenguaje: oral o escrito.
Pues bien, me parece que un método de análisis semejante es el En cuanto uso específico del lenguaje, argumentar se distingue
que puede utilizarse con provecho para «argumentación», aunque de otros usos como, por ejemplo, prescribir, describir, preguntar, etc.
con la siguiente precisión. Tanto «justicia» como «positivismo jurídi Sin embargo, eso no quita para que en una argumentación aparezcan
co» pueden considerarse como conceptos esencialmente controverti también esos otros usos del lenguaje; esto es, cuando uno argumenta
dos o, por lo menos, como conceptos con una fuerte carga valorativa; suele también describir, afirmar, suponer, formular preguntas, etc; si
ésa es la razón de que la distinción entre concepto y concepción sea a un conjunto de actos lingüísticos lo identificamos como una argu
una manera de encontrar un acuerdo (en el nivel del concepto) que mentación es porque interpretamos que su sentido (el sentido del
resulte compatible con la fuerte controversia que caracteriza el nivel conjunto) es el de sostener (refutar, modificar, etc.) una tesis, una
de las concepciones (cada una de las concepciones es, en cierto pretensión, dando razones para ello.
modo, la negación de las otras). Pero con «argumentación» no ocurre Ese tener que dar razones (razones formuladas —o formula-
lo mismo. O sea, al no ser un concepto esencialmente controvertido, bles— en un lenguaje) es lo que hace que podamos distinguir la argu
parece posible elaborar una noción (un concepto) muy abstracto, y mentación de otros procedimientos de resolución de problemas,
luego distinguir diversas concepciones de la argumentación que no como los que consisten en recurrir a la fuerza. Por supuesto, el recur
tendrían por qué resultar incompatibles entre sí. Digamos que lo que so a la fuerza puede suponer también el uso del lenguaje, pero en ese
explica la pluralidad de concepciones en tomo a «argumentación» no caso el lenguaje cumple, cabría decir, un papel simplemente instru
es el pluralismo valorativo (como seguramente ocurre con «justicia» mental; puedo usar el lenguaje para proferir una amenaza, pero lo
y con «positivismo jurídico»), sino el pluralismo contextual: no (o no que hace que sea una amenaza (que el otro lo interprete así) es algo
tanto) que tengamos diversas concepciones sobre el valor de argu externo al lenguaje (que yo disponga de ciertos recursos como fuerza
mentar, sino que somos conscientes de que no se argumenta -—no se física, dinero, influencia, etc., o que el otro crea que dispongo de
puede argumentar— igual en todos los contextos. ellos). En el caso de la argumentación, la relación con el lenguaje po
dríamos decir que es más intrínseca: el lenguaje no es simplemente
un medio para comunicar una argumentación, sino que argumentar
3. El concepto de argumentación , consiste en usar de una cierta forma el lenguaje: dando razones (que,
por supuesto, pueden hacer referencia al mundo, a hechos) a favor o
Si uno se sitúa, por lo tanto, en una perspectiva muy abstracta y en contra de una determinada tesis.
trata de descubrir cuáles son los elementos comunes presentes en Por lo demás, en la resolución de casi cualquier problema no
cualquier ocasión en la que tenga sentido decir que existe una argu sólo se trata de argumentar sino que, con bastante frecuencia, existen
mentación (ya se trate de la noción manejada por los lógicos, por los tanto aspectos argumentativos como no argumentativos: por ejemplo,
psicólogos, por los lingüistas, por los juristas o por la gente común y en el caso de una negociación, las posiciones de poder de las partes
corriente) se llegaría, en mi opinión, a la identificación de los cuatro juegan un papel decisivo, pero eso no quita para que también argu
rasgos siguientes: menten; o en el de la toma de una decisión judicial, que es el produc-
74 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN 75
to no sólo de los argumentos que han dado las partes, sino también pío escolar: «todos los hombre son mortales; Sócrates es un hombre;
de otros elementos presentes en la situación y que no tienen carácter por lo tanto, Sócrates es mortal». Lo que da sentido a la concatena
argumentativo (no se traducen o expresan en argumentos). ción de esos enunciados es que ofrecen una respuesta a la pregunta
Además, la necesidad del lenguaje para la argumentación no sig que alguien puede haberse formulado (no importa si en serio o no)
nifica que (siempre que se argumenta) se requiera usar explícitamen sobre si Sócrates es mortal. Éste, por cierto, no es un rasgo peculiar
te el lenguaje. Por ejemplo, en un juicio, la presentación física del del uso argumentativo del lenguaje; otros usos lingüísticos (y quizás
arma con la que presuntamente se cometió el homicidio puede enten todos ellos) pueden verse de esta forma, como la respuesta a algún
derse como una forma de argumentar porque, dado cierto contexto, problema o a alguna pregunta previa que alguien puede formular(se).
eso equivaldría a haber dicho (o podría reconstruirse lingüísticamen Pero, en todo caso, los problemas o preguntas de tipo argumentativo
te como): «el arma con la que se cometió el homicidio debería tener tienen una peculiaridad que no se da en los otros casos. Quizás escri
las características A, B, C; este arma (como puede verse) tiene esas bir una novela o dar una orden pueda verse como la respuesta a al
características; por lo tanto (probablemente) ésta es el arma con la guna cuestión, a algún problema, pero en un sentido distinto a lo que
que se cometió el homicidio». Algo parecido a esto es lo que ocurre ocuire en el caso de argumentar; así, por ejemplo, quien está narran
en uno de los clásicos del cine jurídico, Doce hombres sin piedad; el do un hecho u ordenándonos que hagamos tal cosa, sólo tendrá* que
protagonista, Henry Fonda, saca, en un cierto momento de la delibe argumentar (y dejará simplemente de narrar o de ordenar) si surge
ración del jurado, una navaja igual a la usada en el crimen y la clava alguna cuestión del tipo de ¿por qué pensar que fue X el que realizó
espectacularmente sobre la mesa, logrando así la atención de todos y Y?, o ¿por qué debo hacer A?, o sea, preguntas que exigen razones.
atacando de esta manera la tesis de que el arma homicida era de un 3. Hay dos formas características de ver la argumentación: como
tipo muy inusual.8 Otro ejemplo (ahora, divertido) en el que uno de un proceso, como una actividad (la actividad de argumentar) y como
los pasos de la argumentación no es una acción lingüística (pero que el producto o el resultado de la misma (los enunciados o las proferen-
puede plasmarse en un lenguaje) lo proporciona la película Cuando cias en que consiste o en que se traduce la argumentación: los argu
Harry encontró a Sally. Hay allí una escena en la que la protagonista, mentos). Es ésta una ambigüedad en cierto modo ineliminable del tér
Sally, que está comiendo en un restaurante repleto de gente con un mino «argumentación» (en las páginas anteriores se ha utilizado mu
amigo, Harry, que le está relatando sus excelencias como amante, si chas veces con ese sentido ambiguo), pero de la que conviene ser cons
mula tener un orgasmo. El argumento (un argumento bastante con ciente. Desde la primera perspectiva, la argumentación puede conside
tundente aunque lo formule sin articular palabra) puede traducirse rarse como toda aquella actividad que ocurre entre un término a quo,
lingüísticamente (dejando implícita alguna premisa que el lector no el problema, y un término ad quem, la solución, la respuesta al mismo.
tendrá dificultades en suplir) así: «los orgasmos —como te habrás Pero si nos situamos en la segunda de las perspectivas, la argumenta
dado cuenta— pueden ser simulados; por lo tanto, es posible que no ción viene a ser el conjunto de los enunciados (o, quizás mejor, de las
seas tan buen amante como imaginas». entidades) en las que cabe distinguir siempre tres elementos: las pre
2. Una argumentación (como se ha indicado ya en varias oca misas (aquello de lo que se parte), la conclusión (aquello a lo que se
siones) presupone siempre un problema, una cuestión.9 El problema llega) y la inferencia (la manera como están unidas las premisas y la
es lo que suscita la necesidad de argumentar, de enrolarse en una ac conclusión, la relación que existe entre ambos tipos de entidades).
tividad lingüística dirigida precisamente a encontrar, proponer, justi Esto significa que un fragmento de lenguaje usado exclusivamen
ficar... una solución, una respuesta al mismo. Esas cuestiones, como te con propósitos descriptivos, como ocurre con la narración de los
veíamos, pueden ser de índole muy variada: teórica o práctica, real o hechos en una sentencia (por ejemplo, «F, el día tal a tal hora, entró
hipotética, concreta o abstracta... Pero parece que en relación con en el domicilio de G y...»), no es, en cuanto tal, un argumento, si bien,
cualquier argumentación, como quiera que se entienda, siempre es desde otra perspectiva, puede considerarse como parte, como la pre
posible preguntarse: ¿a qué cuestión trata de contestar el argumento? misa, de un argumento (cuya conclusión podría ser «se debe conde
Esto ocurre incluso en los supuestos más banales, como en el ejem- nar a F a la pena P») o incluso como la conclusión de un argumento
(«dado el testimonio coincidente de H, de I, etc., cabe concluir que F,
8. Agradezco a Daniel González Lagier el haberme proporcionado este ejemplo.
el día tal a tal hora...»). O sea, en el uso simplemente descriptivo o
9. Uso por el momento como términos sinónimos «problema» y «cuestión». prescriptivo del lenguaje no puede hablarse de premisas y de conclu-
76 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN 77
sión, pero una descripción o una prescripción puede (funcionalmen ción, como la de la lógica deductiva, que se centran de manera prefe
te) jugar el papel de una premisa o de una conclusión. rente o exclusiva en la argumentación como resultado, mientras que
Por las mismas razones, en principio tampoco podemos conside las concepciones de tipo dialéctico (como la de Toulmin) ponen el én
rar como argumentos enunciados que simplemente enuncian verda fasis en la actividad de argumentar.
des lógicas, tautologías, del tipo de «ningún casado es un soltero»: Como anteriormente se ha mencionado, al menos en los últimos
aquí no se produce ningún paso de un enunciado a otro, ninguna in tiempos, ha sido frecuente contraponer dos maneras distintas de en
ferencia. Si en ocasiones podemos considerarlo como un argumento tender la argumentación, y esa contraposición es además lo que ha
no es tanto, en mi opinión, porque pueda decirse que una tautología impulsado el desarrollo de la teoría de la argumentación jurídica. En
es un argumento en el que el conjunto de las premisas es vacío (así la misma, uno de los polos parece ser fijo (la lógica formal deductiva),
seguiríamos sin tener premisas y sin relación de inferencia), sino por mientras que el otro cambia de unos autores a otros: la tópica en el
que podemos verlo como la conclusión de un argumento en el que caso de Viehweg, la retórica en el de Perelman, o la «lógica operativa»
funcionarían como premisas las definiciones de los términos usados —la dialéctica— en el de Toulmin. Entre estas tres últimas concepcio
(«dado que por “soltero” se entiende... y por “casado”..., ningún casa nes de la argumentación hay sin duda cierto parecido, cierto parentes
do es un soltero»). La noción de argumento, por lo tanto, es eminen co, pero también diferencias: Viehweg pone el énfasis en el descubri
temente funcional: un mismo enunciado o conjunto de enunciados miento de las premisas, Perelman en la persuasión del auditorio, y
puede verse o no como un argumento (o como parte de un argumen Toulmin en la interacción que tiene lugar entre el proponente y el
to) según la manera como sea utilizado, según su uso. oponente de un proceso argumentativo. Pues bien, la idea que quiero
4. Finalmente, argumentar es una actividad racional no sólo en defender aquí es que, básicamente, habría que distinguir no dos, sino
disentido de que es una actividad dirigida a un fin, sino en el de que tres concepciones de, o maneras de contemplar, la argumentación; o,
siempre hay criterios para evaluar una argumentación, siempre pare mejor dicho, que existen tres dimensiones de la argumentación (cada
ce tener sentido preguntarse si un argumento es bueno o malo, apa una de ellas vinculada —aunque no de manera exclusiva— a cierto
rentemente bueno pero en realidad malo, mejor o peor que otro, etc. contexto o situación) que pueden dar lugar a otras tantas concepciones
Por supuesto, «bueno» está utilizado aquí en un sentido muy general si cada una de esas tres dimensiones —como a veces ocurre— se trata
(si se quiere, como un concepto), de manera que los criterios de bon como si fuera la única o la fundamental. En mi opinión, sería la con
dad (las concepciones de lo bueno) no son los mismos: según cómo se cepción o perspectiva formal, la material y la pragmática, pudiendo
contemplen los argumentos, a veces «bueno» querrá decir válido (de hacerse, dentro de esta última, una subdistinción entre la dialéctica y
ductivamente o inductivamente válido), otras veces sólido, fuerte, re la retórica.10 Se trata, me parece, de una distinción básica y bastante
levante, eficaz, persuasivo, etc. obvia, que puede rastrearse en muchos autores, aunque en ellos qui
zás no esté trazada exactamente de la misma manera como yo lo haré.
Pondré algunos ejemplos de ello.
4. Concepciones de la argumentación Refiriéndose a los escritos lógicos de Aristóteles, Nidditch (1980,
p. 13) diferencia cinco aspectos. Dejando a un lado discusiones acerca
La distinción entre el concepto y las concepciones de la argu del lenguaje común y una serie de puntos de vista sobre la correcta or
mentación se basa en que los anteriores elementos, presentes en cual ganización de un sistema en la ciencia matemática, lo que queda es:
quier tipo de argumentación, pueden, sin embargo, interpretarse de
diversas maneras, cabe poner el énfasis en alguno de los elementos 1, «Una teoría de la forma de razonamiento cierto, que fue de
en lugar de en otros, etc. Por ejemplo, en relación con la antes men nominada por Aristóteles silogismo».
cionada ambigüedad entre la argumentación vista como actividad o 2. «Un grupo de enseñanzas sobre el método científico y sobre
como producto (la deliberación que tiene lugar entre los miembros
de un tribunal es básicamente —aunque no sólo sea eso— una activi 10. En lo que sigue (así como en los tres capítulos sucesivos) hablaré prefe
dad argumentativa, cuyo resultado es una sentencia que —aunque no rentemente de «concepción» pero, por así decirlo, con la «reserva mental» de que, en
sólo— puede verse como un argumento o un conjunto de argumen mi opinión, cada una de ellas tendría que ser considerada más bien como una di
tos), hay concepciones de (o maneras de contemplar) la argumenta- mensión que como una concepción.
78 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN 79
cómo la investigación de las ciencias naturales puede determinar el Y, en fin, entre los autores que han elaborado lo que he llamado
aumento de nuestro conocimiento de las leyes físicas». «teoría estándar de la argumentación jurídica» también pueden en
3. «Un conjunto de sugerencias sobre el arte de la argumenta contrarse estas tres concepciones de la argumentación. Muy clara
ción, que es el arte de lograr la destrucción de los argumentos de mente en Summers. En un importante trabajo de 1978, Summers
aquéllos que no están de acuerdo con nosotros y de impedir que nues señala que lo que a él le interesa estudiar ahí no es la validez lógica,
tros propios argumentos queden expuestos a semejantes ataques». la forma (la forma deductiva) de los argumentos; ni tampoco (o, al
menos, no centralmente) la fuerza persuasiva de los mismos: su ca
Pues bien, para obtener el cuadro completo bastaría con añadir pacidad para persuadir a las partes, a otros jueces, etc.; sino su fuer
—en el apartado 1) o en el 2)— la teoría sobre el silogismo práctico za justificativa, esto es, de qué manera construyen los jueces —los
que Aristóteles trató sobre todo en De motu animalium (es decir, fue jueces del common law— las premisas, las razones, que deben servir
ra del Organon) donde se plasma su concepción del razonamiento como justificación de sus decisiones: el peso o la fuerza de la justifi
práctico; y, en el apartado 3), los estudios sobre la retórica (que que cación no reside, en su opinión, en la lógica ni en la retórica, sino en
daron, en general, también fuera del Organon). lo que puede llamarse (en uno de los sentidos de esa ambigua expre
La Summa Theologica de Tomás de Aquino es un buen ejemplo de sión) «el razonamiento práctico», esto es, la deliberación práctica, la
cómo pueden presentarse, magistralmente combinadas, las tres con- técnica consistente en construir y confrontar entre sí las razones
cepciones o dimensiones a las que antes me refería. La dimensión for para llegar a una determinada decisión (vid. Summers, 1978, p.712,
mal está presente a través de la teoría silogística: la densidad argumen nota 10).
tativa de la Summa es tal que apenas podría identificarse algún párra Pero también en Peczenik (1989, p. 119). Según este último, ha
fo en el que el lector no pueda reconocer la forma de algún argumento bría tres exigencias de racionalidad que restringen la arbitrariedad
lógico. La organización de la obra en cuestiones y artículos obedece a del razonamiento moral y del razonamiento jurídico: la racionalidad
un esquema dialéctico en el que se comienza por plantear un problema lógica y lingüística consistente en que los enunciados morales y jurí
(por ejemplo, el artículo 1 de la cuestión 94: .«la ley natural, ¿es un há dicos pueden presentarse como la conclusión correcta de una serie de
bito?»); se señalan luego las objeciones (que parecen conducir a consi premisas que tienen que estar lingüísticamente bien formadas y ser
derarla como un hábito) y las opiniones en sentido contrario; se for lógicamente consistentes (racionalidad L); la racionalidad entendida
mula a continuación la solución, y se termina respondiendo a las obje como la exigencia de que las premisas (lo que presta apoyo —sup
ciones y a las opiniones en sentido contrario. Todo ello está dirigido, port— a la conclusión) sean suficientemente coherentes (racionalidad
naturalmente, a la fundamentación material de una determinada tesis, S —de support), y la racionalidad discursiva, esto es, la racionalidad
a la solución del problema, en la que juega un papel importante la ela entendida en el sentido de que la conclusión no podría ser refutada
boración de distinciones (el hábito —nos dice Tomás de Aquino— pue en el marco de un discurso en el que diferentes individuos discutirían
de entenderse de dos maneras: en uno de sus sentidos, la ley natural es de manera imparcial y objetiva (racionalidad D).112
un hábito; en el otro, no) y el recurso a conocimientos provenientes de En lo que sigue, efectuaré una primera caracterización de esas
la ciencia, la filosofía, la experiencia común y, sobre todo, la teología. tres concepciones o dimensiones de la argumentación centrándome
Por supuesto, esa distinción está también en la teoría contempo únicamente en sus rasgos fundamentales y en las diferencias que
ránea de la argumentación. Como ejemplo puede servir un reciente, y cabe trazar entre, ellas. Su estudio pormenorizado lo dejo para los su
valioso, libro de Luis Vega (2003), en el que después de señalar que cesivos capítulos del libro.
propiamente no hay en nuestros días «una teoría» de la argumenta
ción, distingue tres perspectivas o enfoques desde los que preferente
mente se estudian los argumentos: la perspectiva lógica o analítica
(donde incluye tanto la lógica como la metodología de la prueba cien
tífica), la dialéctica y la retórica.11
12. La triple clasificación de los razonamientos jurídicos que se encuentra
11. Más adelante (cap.5, ap. 2) me referiré de nuevo a este triple enfoque para en Kalinowski, a la que me referiré en el siguiente capítulo, también obedece a lo
diferenciarlo del que yo propongo. mismo.
80 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN 81
5. La concepción formal, la concepción m aterial mal; es decir, tanto vale que se trate de «o bien el gerente no observó
y la concepción pragmática de la argumentación el cambio, o bien lo aprueba. Observó todo muy bien. De modo que
debe aprobarlo» (p. 324), o de
1. La vinculación de la argumentación con la noción de proble
ma, con la diversidad de situaciones en que surge la necesidad de ar p->->q
gumentar, es la clave para trazar la distinción entre estas tres concep r -» q
ciones. p —>-t r
1.1. Un primer tipo de situación se vincula con la resolución de
problemas formales, como, por ejemplo, un problema matemático o
un problema lógico. Si decimos que son problemas formales es por La solución del problema consiste, en ambos casos, en señalar
que, en cierto sentido, no tienen que ver con la realidad, sino que ha cuáles son las reglas de inferencia deductiva (distintas en cada ejem
cen abstracción de cómo es realmente el mundo. Veamos algunos plo) que autorizan el paso de las premisas a la conclusión, y en nada
ejemplos de problemas que se plantean en un libro bien conocido de más. Es obvio, por lo demás, que ese tipo de razonamiento puede rea
lógica (el de Copi [1994]) como ejercicios para comprobar que el lec lizarlo un individuo aislado. Por supuesto, puede estudiarse un libro
tor comprende las nociones lógicas que su autor ha ido introducien de lógica en compañía, y ello puede hacer la tarea más divertida, más
do y para desarrollar la capacidad de los lectores de razonar lógica estimulante, etc. Pero eso es accesorio, en el sentido de que la solu
mente: 1) identificar las premisas y las conclusiones de determinados ción del problema es la que es, con independencia de quién sea el que
pasajes; 2) distinguir los razonamientos deductivos de los inductivos; lo sostenga, en qué circunstancia, con qué propósito, etc.
3) traducir cada una de tales proposiciones a la notación lógica de Esa naturaleza «abstracta» de los problemas lógicos (o matemá
funciones proposicionales y cuantificadas, y 4) construir una prueba ticos) no significa que esas disciplinas (esos problemas) no estén vin
formal de validez para una serie de razonamientos. culados con alguna práctica social. Por supuesto, la lógica (la lógica
La resolución de todos esos problemas supone llevar a cabo una formal) es ella misma una práctica en la que participan los lógicos
tarea argumentativa o, por lo menos, una tarea cuyo resultado puede profesionales y también —si se quiere— los estudiantes de lógica, que
ponerse en forma argumentativa. Así, para resolver el primer ejerci se organiza en una comunidad que promueve la realización de con
cio, el razonador tendrá que partir de lo que se le ha explicado que gresos y otra serie de actividades, etc. Pero es que, además —y de ahí
son (o de cómo funcionan) las premisas y las conclusiones de un ar su enorme relevancia social— el estudio de los aspectos formales de
gumento; comprobar cuáles son, en ese pasaje, las proposiciones que los razonamientos no resulta de interés únicamente para los lógicos
cumplen cada una de esas funciones; y concluir, por ejemplo, dicien (que hacen de ello un fin en sí mismo), sino para todos aquellos que
do: «la premisa es... y la conclusión...». O sea, su argumentación ven participan en cualquier tipo de actividad que tenga algún aspecto ar
dría a ser: «Por premisa se entiende... y por conclusión...; por lo tan gumentativo. Dicho de otra manera, ejercitarse en resolver problemas
to, en el texto lo que funciona como premisa es... y como conclu formales es un buen entrenamiento para hacer frente a problemas
sión...». Lo esencial aquí es que para llevar a cabo esa tarea no nece que no son simplemente formales.
sita comprometerse con lo que el texto en cuestión dice; así, si se tra 1.2. En efecto, la necesidad de argumentar no suele provenir de
taba del fragmento de un texto del marqués de Sade: («Pero, sostie la necesidad de resolver un problema estrictamente formal. Más fre
nen, el hombre desea vivir en sociedad; por lo tanto, debe renunciar a cuentemente surge en relación con problemas materiales como los si
una parte de su bien privado en pro del bien público» [Copi, 1994, guientes: explicar un fenómeno, predecir un acontecimiento, averi
p. 11]), es totalmente indiferente, para resolver ese ejercicio, que guar que algo ha sucedido de tal manera o que tiene tales y cuales ca
quien lo haga comparta o no esa filosofía política o sienta simpatía o racterísticas, justificar una acción, recomendar a alguien que haga tal
aversión por el marqués en cuestión; basta con que comprenda la acción, etc. Se trata, podríamos decir, de los problemas característi
gramática del texto y los conceptos de premisa y de conclusión. Y cos de las ciencias, de las tecnologías, de la moral, del Derecho... y de
algo parecido cabe decir de los otros casos. Por ejemplo, si se trata de la experiencia ordinaria en la que se desenvuelve nuestra vida. Pon
construir una prueba formal (el ejercicio 4) es indiferente que el pro dré algunos ejemplos.
blema venga expresado en un lenguaje natural o en un lenguaje for- Observo que una sustancia se dilata cuando se calienta y trato de
82 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN 83
explicar el fenómeno; la explicación podría ser: «dado que los metales bien a justificar (o a criticar) acciones o a recomendar tal o cual cur
se dilatan con el calor y que esta sustancia es metálica, ésa es la razón so de acción. Tomemos un típico ejemplo de problema moral: el de si
(la explicación) de que se dilate». También podría (previamente, o al quienes vivimos en países ricos y disfrutamos de un alto nivel de vida
mismo tiempo) hacerme la pregunta no de cómo se explica el fenó tenemos o no la obligación de prestar ayuda a quienes viven en países
meno que observo, sino la de qué es la sustancia en cuestión, de qué pobres y carecen de los medios de subsistencia de carácter más bási
tipo de objeto se trata; la respuesta podría ser: «dado que los metales co. La respuesta afirmativa que, en un notable artículo, da el filósofo
se dilatan en una cierta forma típica con el calor y que este objeto se Peter Singer puede asumir la forma del siguiente argumento (de na
dilata de esa forma típica cuando se calienta, ello significa que se tra turaleza justificativa): «Si podemos evitar que ocurra algo malo sin
ta de un metal». O podría tratar de predecir algo que ocurrirá en el sacrificar nada de una importancia comparable, debemos hacerlo; la
futuro: «dado que los metales se dilatan con el calor y que este objeto pobreza absoluta es mala; hay parte de la pobreza absoluta que pode
es un metal, puede asegurarse que se volverá a dilatar en el futuro mos evitar sin sacrificar nada de una importancia moral comparable;
cada vez que se caliente». O, en fin, sugerir un curso de acción: «dado por lo tanto, debemos evitar parte de la pobreza absoluta» (Singer,
que el instrumento que se quiere construir no debe dilatarse en pre 1984, p. 287).
sencia de altas temperaturas y que los metales se dilatan con el calor, Finalmente, en el Derecho, la argumentación justificativa juega
sus componentes no deben ser metálicos». Es fácil reconocer en esas un papel central, pero (según los contextos) también tienen impor
explicaciones, descubrimientos, predicciones o recomendaciones la tancia (a veces puede ser lo esencial) los argumentos dirigidos a ex
forma de un argumento (cada uno de esos fragmentos lingüísticos plicar, a averiguar o constatar algo, a predecir, o a recomendar cursos
está compuesto de premisas y de conclusión), pero eso no quiere de de acción. Veamos algunos ejemplos.
cir que explicar, descubrir, predecir o recomendar equivalgan sin más Tal juez toma la decisión de condenar a X a la pena de un año de
a argumentar; además de argumentar se necesita observar, medir, ha prisión y lo justifica así: «Quien comete un delito de tráfico de dro
cer experimentos, etc., esto es, efectuar operaciones que no tienen un gas debe ser condenado a la pena mínima de un año de prisión; con
carácter (o no del todo) argumentativo. sidero probado que X cometió el tipo de acto que la ley califica como
Por supuesto, esas maneras de argumentar pueden encontrarse tráfico de drogas; por lo tanto, debo condenar a X a la pena de 1 año
no sólo en la ciencia (o en la tecnología), sino en todas aquellas acti de prisión».13 Tal abogado, que examina la cláusula de un contrato
vidades, en todas aquellas prácticas, en las que tienen lugar explica que su cliente ha celebrado con un tercero, predice que si este último
ciones, descubrimientos, predicciones... Por ejemplo, en una de las presentara una demanda, muy probablemente ganaría el pleito; su
más conocidas historias de Sherlock Holmes {Silver Blaze), utilizada argumento podría tener ésta forma: «X e Y celebraron un contrato
en muchos libros de argumentación (vid. MacCormick, 1978; Weston, con un cláusula de tipo C; en los contratos que incorporan esas cláu
2003, p. 20), el habilidoso detective «adivina» que el ladrón del caba sulas, los jueces, en general, suelen fallar en sentido favorable a
llo no puede haber sido el forastero al que la policía había detenido. quien ocupa la posición de Y (del tercero); por lo tanto, en este caso
Su descubrimiento puede asumir la forma de este razonamiento: «na es muy probable que los jueces fallen en sentido favorable a Y y con
die oyó ladrar a los perros durante la noche; pero los perros ladran a trario a X (al cliente)». Pero también podría explicar (por ejemplo, a
los forasteros; de manera que el ladrón no ha podido ser un forastero un pasante que está aprendiendo la profesión) por qué esto es así:
(sino alguien de la casa)». Y si en lugar de preguntamos cómo hizo «en los contratos que contienen una cláusula como C se entiende
Sherlock Holmes para averiguar quién no había sido (y quién había que el que está en la posición de Y ha actuado de buena fe; es un
sido) el ladrón nos hiciéramos la pregunta de cómo se explica el he principio fundamental del Derecho que la buena fe debe ser protegi
cho de que los perros no ladraran durante la noche, esa explicación da; por eso los jueces protegen a Y fallando en su favor». O podría,
tendría también una forma argumentativa: «los perros suelen ladrar a naturalmente, recomendar a su cliente un curso de acción: «Dada la
los forasteros y dado que quien robó el caballo de la cuadra durante existencia de la cláusula contractual C, es altamente probable que se
la noche no era un forastero, ésa es la explicación de que no ladraran
los perros (de que nadie los oyera ladrar)». 13. Su justificación tendría que contener también razones de por qué eligió
En el caso de la moral, los argumentos no están dirigidos (o, al esa pena mínima y no otra; por qué entiende que se cometió tal acto, que debe cali
menos, no centralmente) a explicar, averiguar o predecir, sino más ficarse de tal manera, etc. Pero dejemos de momento esas complicaciones a un lado.
84 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN 85
pierda el pleito si interponemos una demanda; existe una buena ex manera parecida a lo que ocurría en el caso de Sherlock Holmes, los
pectativa de conseguir, mediante negociación, un nuevo contrato que mismos argumentos en boca no de un abogado, sino de un estudian
satisfaga razonablemente sus intereses; por lo tanto, mi sugerencia te de Derecho, tienen la misma solidez, pero resultarán, en principio,
es que no vayamos al pleito, sino que tratemos de negociar». Como menos persuasivos; y, en el caso de la justificación judicial, la dife
resulta más o menos obvio, ejemplos semejantes podrían ponerse a rencia entre que los enuncie el juez (competente para resolver el
propósito de legisladores, dogmáticos del Derecho y otros operado caso) o cualquier otro no es su corrección material, sino los efectos
res jurídicos. que produce debido a la posición institucional que el juez ocupa.
Pues bien, la diferencia entre el primer tipo de problemas (los Pero con esto último estamos apuntando, en realidad, a otra dimen
problemas formales) y estos otros viene a ser la siguiente. La solución sión o concepción de la argumentación, la de carácter pragmático.
argumentativa (o el aspecto argumentativo de la solución) de un pro 1.3. En efecto, hay un tercer tipo de problema, de situación,
blema material requiere que se use alguna forma de argumento (aun que genera la necesidad de argumentar y que no puede calificarse ni
que no necesariamente una forma deductiva), de manera que podría de formal ni de material. Se trata de situaciones en las que interac
decirse que, en ese sentido, la concepción material de la argumenta tuamos con otro (o con otros), porque se nos presenta el problema de
ción presupone la formal. Pero en la concepción material la cosa no cómo persuadir sobre algo o de cómo defender o atacar una tesis y,
se acaba aquí, no se acaba en las formas, sino que lo esencial es el en consecuencia, tenemos que lograr que otros acepten nuestras posi
contenido. Quien tiene que solucionar un problema material no pue ciones o, por lo menos, que tuvieran que aceptarlas si se cumplieran
de adoptar en relación con los enunciados que funcionan como pre ciertas reglas que rigen la discusión. Hay aquí, a su vez, una distin
misas una actitud hipotética, descomprometida,14 como ocurría en la ción que trazar entre dos tipos de situaciones, básicamente según que
concepción formal, sino que tiene que comprometerse con su verdad el «otro» con el que tiene lugar la argumentación asuma un rol más 0
o corrección y, en consecuencia, con la verdad o corrección de la con menos activo en la misma. Pero sin entrar todavía en detalles sobre
clusión. Si resultara que los metales no se dilatan con el calor, la pri esa distinción (en realidad, una subdistinción), hay muchos ejemplos
mera tanda de argumentos antes enunciados quedaría arruinada. Y que pueden ponerse de ese tipo general de situación: discusiones «de
otro tanto, ocurriría si se pudiera comprobar que los perros ladran café» en las que todos nos embarcamos de vez en cuando; el diálogo
por igual a los forasteros y a la gente de la casa. Si (en el argumento socrático; debates entre candidatos a una elección, por ejemplo en un
de Peter Singer) hubiera razones fundadas para pensar que el princi canal de TV; discusiones en comisiones más o menos técnicas o en
pio utilitarista en ética carece de toda plausibilidad. Si el juez hubie asambleas políticas; un discurso parlamentario; un sermón; hábitos
se dado por probado un hecho apoyándose en elementos probatorios sociales (juegos) como los que existían en la Grecia clásica y que pa
sumamente débiles. O si el abogado tuviese una opinión equivocada rece haber sido el contexto real en el que se inserta la teoría aristoté
sobre lo que son, y cómo funcionan, las cláusulas de tipo C. En la lica de los Tópicos y de las Refutaciones sofísticas; ejercicios esco
concepción material de la argumentación no se hace, pues, abstrac lares como las disputationes de la Edad Media o los torneos de los
ción del contenido, aunque sí —al menos hasta cierto punto— de las colleges estadounidenses;15 y, por supuesto, el debate forense, en el
peculiaridades, de la situación, de quienes argumentan. Las verdades que las partes luchan dialécticamente entre sí ‘y tratan, al mismo
científicas son o no verdades con independencia de que las enuncie tiempo, de persuadir a los jueces o a los jurados.
Agamenón o su porquero. El razonamiento de Sherlock Holmes hu En todos estos contextos en los que se producen argumentacio
biese sido igual de acertado aunque se le hubiera ocurrido a Watson nes, los elementos formales y los materiales juegan su papel, pero lo
(pero en ese caso la policía habría tardado seguramente más en acep esencial no es que el argumento tenga cierta forma o que los conteni
tarlo). La solidez del argumento acerca de la obligación moral de dos, las tesis del orador o de cada parte, resulten fundados, tengan
ayudar al tercer mundo no depende de quien sea el filósofo que lo fuerza explicativa, justificativa, etc. Lo decisivo es que alguien resulte
formule. E incluso los argumentos de los jueces y de los abogados
son relativamente independientes de quien sea el que los enuncie; de
15. Existen ligas de debate con reglamentaciones muy detalladas en las que se
establece quiénes componen el jurado, la duración de cada una de las fases, las pe
14. «Descomprometida» en sentido material. Por supuesto, la premisa «p a q», nalization es a aplicar, etc. El sistema se ha introducido ya en España: como ejemplo
por ejemplo, compromete (formalmente) a la aserción de «p» y de «q» por separado. puede servir la «Lliga de debat universitari de l'Institut Joan Lluís Vives».
86 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN 87
persuadido, que acepte algo, que la argumentación produzca deter con los valores que tratan de alcanzar o de asegurar, y la interpreta
minados efectos. Hablo de concepción «pragmática» precisamente ción amplia que propongo es la que se ajusta mejor a esos valores:
porque lo central aquí son los efectos que producen las argumenta evita que se dé prioridad a la destrucción de embriones frente a su
ciones y porque se tiene en cuenta, de manera esencial, las circuns uso para fines de investigación serios.
tancias, los roles y las acciones de quienes argumentan. Así como en A: Pero eso supone apartarse de lo que dice la ley. Hasta el Tri
la concepción formal y también, hasta cierto punto, en la material la bunal Constitucional en la sentencia en la que aborda la posible in-
argumentación podía verse como una acción individual, ahora la ar constitucionalidad de la ley, utiliza una interpretación exclusivamen
gumentación es necesariamente una acción social, algo que no puede te biológica de la viabilidad.
hacerse en la soledad (salvo que el sujeto se «desdoble» en dos o más B: Es cierto lo que dices sobre el Tribunal Constitucional, pero
agentes que argumentan entre sí: de ahí la bella definición —en tér en esa sentencia no se aborda el problema que aquí nos ocupa, el de
minos dialécticos— del pensamiento en el Teeteto de Platón [190a]: si se puede investigar o no con preembriones humanos sobrantes. Si
un diálogo del alma consigo misma). el tribunal se lo hubiera planteado, yo creo que habría sido de mi
Como antes señalaba, al igual que hay cierta continuidad (y cier misma opinión.
to solapamiento) entre los problemas formales y los materiales, tam A: Eso es imposible de saber, así que no hace aquí al caso. Por
bién cabe decir lo mismo entre los problemas materiales (y formales) otro lado, tu planteamiento es muy peligroso: se empieza por consi
y los pragmáticos: el juez que justifica su decisión trata también de derar como no viables a embriones que, sin embargo, tienen viabili
ser persuasivo para las partes (o para sus abogados o para otros jue dad biológica, y se termina por declarar no viables a personas con de
ces o para la comunidad jurídica en general), y algo semejante puede terminadas enfermedades o características para poder investigar con
decirse de los moralistas, los científicos... Pero lo que ahora se trata ellas.
de remarcar es la existencia de situaciones «típicas». Pondré dos B: Lo que acabas de decir me sorprende, porque no es más que
ejemplos de argumentos (o de actividad argumentativa) desencadena una falacia, la de la «pendiente resbaladiza». Por supuesto, en algún
dos para dar respuesta al tipo de situación que ahora nos interesa; contexto podría servir (podría ser un argumento válido), pero no
más exactamente, el primero sería un ejemplo de argumentación dia aquí, sencillamente porque ambos pensamos que no hay razones éti
léctica, el segundo, de retórica. cas para prohibir investigar con preembriones sobrantes. Te recuerdo
que lo que estamos discutiendo no es si está bien o no investigar con
1) A y B son miembros de una Comisión de Bioética de la que esos preembriones (ambos hemos aceptado su admisibilidad moral),
también forman parte otras personas. Discuten acerca de si se debe sino qué hacer, dado que la ley no ha previsto ese caso.
permitir o no (si la Comisión debe pronunciarse a favor o en contra
de) investigar con preembriones humanos sobrantes de un tratamien Obsérvese que, como no podía ser de otra forma, lo que caracte
to de fertilidad. Lo que genera la discusión es básicamente que la ley riza a un diálogo, a la concepción dialéctica de la argumentación, es
que se trata de interpretar (la española sobre Reproducción Humana que cada uno de los intervinientes se apoya en lo que el otro ha dicho
Asistida de 1988) señala en uno de sus artículos que ese tipo de in (o en lo que se desprende de lo que el otro ha dicho). La actitud de
vestigación sólo puede hacerse con «preembriones no viables». Un cada uno de los intervinientes puede ser propiamente dialógica (la
fragmento de la discusión podría ser éste: búsqueda cooperativa de la verdad o de la corrección) o estratégica
(vencer al contrario) o puede consistir en alguna combinación de esas
A: Cuando la ley habla de «preembriones no viables» se refiere dos actitudes básicas.
exclusivamente a no viabilidad por razones biológicas. Los debates Pasemos a la segunda situación:
parlamentarios previos a la aprobación de la ley muestran también
que ése fue el propósito del legislador. 2) En febrero de 200216 se dio a conocer un informe de la Cá
B: El criterio interpretativo que sugieres no es aquí adecuado. mara de los Lores sobre la investigación con células madre (o tronca-
Entre otras cosas, porque el legislador no fue consciente del proble
ma que iba a plantearse con la acumulación de embriones sobrantes.
Además, las normas deben interpretarse de acuerdo con los fines y 16. S te m Cell R esea rch R e p o rt (de 13 de febrero de 2002).
88 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN 89
les). Se trataba de una cuestión entonces (y ahora) sumamente con briones tempranos antes de la implantación, no hay un ceremonial de
trovertida y que se solapa con el problema antes visto. La conclusión luto asociado con ello, como tampoco lo hay por la pérdida de em
a la que llegaba el comité es que, bajo ciertas condiciones, debía per briones sobrantes tras un tratamiento de fertilización en un tubo de
mitirse esa investigación y que la misma podía hacerse con embrio ensayo».
nes sobrantes de tratamientos de fertilidad, o bien con embriones
creados para ello mediante clonación (clonación no reproductiva o Adviértase que tanto en este ejemplo como en el anterior es obvia
terapéutica). Dado el previsible rechazo que esa liberal conclusión ge la presencia de los elementos formales y materiales que caracterizan
neraría en muchos sectores de la opinión pública, el informe se re a las otras dos concepciones de la argumentación. Pero hay algo más,
dactó con vistas a lograr un máximo de adhesión: para persuadir a y algo que es lo central. Precisamente porque el objetivo esencial del
los indecisos y neutralizar en la medida de lo posible los sentimientos informe es persuadir, el mismo se apoya en ideas o creencias que —se
de animadversión de quienes —se sabía— no iban a ser persuadidos supone— comparten los destinatarios del informe y sus autores; o
por la propuesta. A propósito de la cuestión (central para la discu sea, aquí no se hace en absoluto abstracción de las condiciones que
sión) del estatus del embrión, puede leerse lo siguiente: rodean a quienes participan en la argumentación, sino todo lo con
trario: para persuadir a los destinatarios, al auditorio, el argumento
«[4.2 (c)] Cuando el desarrollo del embrión alcanza aproximada central se aprovecha de la existencia de sentimientos (diferentes) que
mente las 100 células (y todavía es menor que una cabeza de alfiler) la gente suele tener hacia los bebés y hacia los preembriones; y al po
se conoce como blastocisto. El blastocisto es una pequeña bola hueca ner de manifiesto que el blastocisto es menor que una cabeza de alfi
de células relativamente indiferenciadas. Muchas de las células del ler, se contribuye a afianzar, o a justificar, poderosamente esas dife
blastocisto se van a desarrollar en tejidos no embrionarios como la rencias; además, aunque no quede expresado en el texto, factores ex
placenta o el cordón umbilical (...) En cuanto fuente de células ma ternos al mismo como el hecho de que el presidente del Comité fuera
dre, el blastocisto es el foco primario de gran parte del debate sobre el obispo —anglicano— de Oxford sirven sin duda para mostrar que
el uso de embriones en la investigación y terapia con células madre con el Informe no se trataba de imponer una ideología contraria a la
(...) concepción religiosa de la vida: es más, ello constituye seguramente
[(d)] (...) Una proporción sustancial de los embriones tempranos un argumento mucho más poderoso —eficaz— que cualquier otro
—muchas estimaciones elevan la cifra hasta el 75 %— se pierden de que pudiera darse, por muy formalmente correcto y materialmente
manera natural antes de la implantación (...) justificado que fuera. La argumentación de los Lores no puede enten
[4.11] Las pretensiones de que el embrión es una persona desde derse si se dejan de lado todas estas circunstancias.
el momento de la fertilización resultan difíciles de reconciliar con el
punto de vista estándar acerca de la identidad humana y personal. 2. Pues bien, una vez delimitados los tres tipos de situaciones,
Aunque la capacidad mental de un bebé esté sin desarrollar, hay una de problemas que hacen surgir la necesidad de argumentar, resulta
continuidad de identidad entre el bebé y el adulto que llegará a ser. más o menos claro en qué sentido cada una de esas tres concepciones
Así, decimos, mirando una fotografía «Éste era yo de bebé». Cuando mencionadas lleva a interpretar de manera diferente los otros aspec
se trata de las células indiferenciadas del blastocisto, sin embargo, tal tos del concepto de argumentación.
continuidad de identidad es menos plausible. Esas células forman 2.1. Así, para la concepción formal, las premisas y la conclu
también la placenta y el cordón umbilical. Además, pueden dividirse sión son enunciados no interpretados o, si se quiere, interpretados
y formar gemelos idénticos. Puesto que no hay la misma continuidad en un sentido puramente abstracto: en la lógica estándar —preposi
de identidad, es más natural referirse a esas células indiferenciadas cional— una proposición es un enunciado que puede ser verdadero o
como una persona potencial más bien que como una persona falso; y los fune tores proposicionales —conjunción, disyunción,
(...) etc.— se definen precisamente en función de esos valores. Pero,
[4.13] Un punto de vista gradualista del desarrollo del embrión como se ha visto, no importa cuál sea su significado concreto; im
resulta también consistente con la manera como las culturas reaccio porta la forma, la estructura. Por eso puede decirse que el énfasis se
nan frente a la pérdida de embriones tempranos. Aunque los aspiran pone en el aspecto sintáctico del lenguaje (si se quiere, también en la
tes a padres puedan sentirse tristes por la pérdida natural de los em- semántica formal o abstracta) y en la noción de inferencia: lo que
90 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN 91
importa no es la verdad o la corrección de las premisas y de la con 2.2. En la concepción material, las premisas y la conclusión son
clusión, sino cuáles son los esquemas formales que permiten dar —o enunciados interpretados, esto es, enunciados aceptados por el que
justificar— el paso de las premisas a la conclusión; unos de ellos son argumenta como verdaderos o correctos.17 Así, el juez del ejemplo no
los esquemas deductivos, los que aseguran que si las premisas son argumenta diciendo algo así como «si fuera válida la norma que esta
verdaderas o válidas, entonces también lo será necesariamente la blece que...» o «si se da el caso de que X realiza la acción Y...», sino
conclusión; pero no son los únicos: también se argumenta cuando que se compromete, respectivamente, con la validez de la norma
ese paso no tiene ese carácter de necesidad (en términos generales, (acepta que es una norma de su sistema y que él tiene la obligación
cuando no se argumenta deductivamente, sino inductivamente). De de aplicar) y con la verdad de los hechos (asume que verdaderamente
todas formas, el centro de una concepción formal de la argumenta X realizó Y). Sólo así es posible que la conclusión sea también un
ción es la lógica deductiva, o sea, la deducción juega aquí un papel enunciado comprometido (aunque no sea todavía la decisión): «debo
modélico porque: 1) en los argumentos deductivos, la forma lógica condenar a X a la pena P». Una importante consecuencia de todo esto
es el único criterio de control, mientras que en los otros la correc es que la distinción entre argumentos teóricos y prácticos sólo tiene
ción, la fuerza o la solidez depende también de otros elementos, que pleno sentido desde la concepción (o considerada la dimensión) ma
no son formales (lo que hace buena a una inducción no es sólo una terial (y pragmática) de la argumentación; la distinción no es sólo (o
cuestión de forma); 2) los argumentos no deductivos pueden conver no centralmente) una cuestión de forma, sino que tiene que ver con
tirse siempre en deductivos si se añaden ciertas premisas (si se «sa la interpretación de (con las diversas actitudes preposicionales hacia)
turan»), de manera que los esquemas deductivos pueden usarse —al las premisas y la conclusión.
menos, hasta cierto punto— como mecanismos de control; así, uno Lo anterior explica que el centro de gravedad de la concepción
puede preguntarse: ¿en qué medida es plausible la premisa que hace material esté en las premisas, y por lo tanto en la conclusión, y no ya
falta añadir para que tal argumento —por ejemplo, un argumento en la inferencia (entendida en el sentido estricto antes señalado:
por analogía— sea deductivamente válido? como inferencia formal). En el caso de la justificación judicial, es
Como anteriormente se mencionó, se pueden perseguir propósi posible que la dificultad (de existir; o sea, si se trata de un caso difí
tos muy variados al llevar a cabo una argumentación de tipo formal. cil) radique en la premisa normativa o en la premisa fáctica. Si, por
Pero el fin abstracto —el fin último— es siempre el mismo: recons ejemplo, se trata de una dificultad de prueba, referida pues a la pre
truir, reconocer o aplicar esquemas argumentativos; pues, desde la misa menor —fáctica—, el juez deberá dar las razones de por qué
concepción formal, lo que hay no son propiamente argumentos, sino considera que X realizó la acción Y; esas razones podrían estar cons
esquemas argumentativos. Como consecuencia de ello, los criterios tituidas por el testimonio de T y, digamos, por una máxima de expe
de corrección con los que se opera tienen también un carácter exclu riencia de acuerdo con la cual los testimonios que tienen las caracte
sivamente formal: no nos permiten decir que tal argumento es un rísticas que tuvo el de T resultan fidedignos. Pues bien, a veces se
buen argumento sin más, sino tan sólo un argumento válido, en el dice que esa máxima de experiencia, o lo que lleva a utilizarla (la
sentido de que el esquema al que obedece asegura (o, según los casos, fundamentación de la misma), es una regla de inferencia pero, como
hace probable) que si las premisas son verdaderas o válidas, entonces antes decía, ése es un concepto no formal de regla de inferencia; se
la conclusión lo será también. Los criterios de corrección, en otras trataría (para usar la terminología de Toulmin) de la garantía o del
palabras, vienen dados por las reglas de inferencia, pero entendida la respaldo de un argumento, lo cual es algo muy distinto del esquema
expresión en su sentido formal: las reglas que permiten pasar de unos de un razonamiento deductivo (por ejemplo, un modus ponens) o de
enunciados a otros considerando exclusivamente la forma, la estruc un razonamiento inductivo (por ejemplo, de la inferencia probabilis
tura, de los mismos: de manera que, por ejemplo, el modus ponens es tica). O sea, el argumento que tiene como conclusión «X realizó la
una de esas reglas, pero no lo es la que establece que, en un razona
17. Con esto creo que se expresa la misma idea que formula Raz cuando dice
miento práctico, lo que debe hacerse es lo que resulta del balance de que las premisas —las razones— de los argumentos son hechos, entendiendo por tal
razones, o que la validez de una analogía —un tipo de inducción— «aquello en virtud de lo cual los enunciados verdaderos o justificados son verdaderos
depende de que entre los casos respecto de los cuales se establece la o justificados»; para él, la conclusión en un razonamiento práctico es que hay una
analogía exista una «identidad de razón». razón para que el agente realice una acción o que un agente debe realizar tal acción
(Raz, 1991, pp. 17 y 28).
92 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN 93
acción Y» será, desde la perspectiva de la concepción formal, un mo tación por el auditorio (en general, los efectos que producen en otros)
dus ponens o algún tipo de inducción; las «reglas de inferencia» ma y no (o no centralmente) la validez lógica de la inferencia o el carác
teriales, desde la perspectiva formal, no serían otra cosa que premi ter verdadero o fundamentado de las premisas.
sas (vid. infra, cap. 4, ap. 1). También en este caso, los fines concretos de una argumentación
También aquí pueden reconocerse múltiples (infinitas) finalida pragmática pueden ser variadísimos: convencer a los miembros de un
des concretas, propósitos, para los que se llevan a cabo argumenta comité para que voten en tal sentido, ganar un pleito, persuadir a la
ciones materiales: explicar tal hecho, justificar tal decisión, recomen opinión pública de la bondad de una medida, ganar una elección,
dar tal curso de acción... Pero la finalidad abstracta —la finalidad úl aprender el arte de la dialéctica, conseguir la aprobación de determi
tima— de esas explicaciones, justificaciones, etc., parece que ha de nada ley o incluso alcanzar la verdad. Mientras que la finalidad abs
consistir bien en formarse una creencia adecuada sobre cómo fue, es tracta es siempre la misma: la aceptación por parte de los otros, la
o será el mundo (razonamiento teórico), o bien en aclararse sobre persuasión, que es la manera de solucionar el problema del que
cuál deba ser (o cuál debería haber sido o cuál debería ser en el futu arrancaba la argumentación.
ro) la decisión a tomar o la acción a emprender dadas determinadas Los criterios de corrección, si nos situamos en el plano de la dia
circunstancias (razonamiento práctico). Si nos fijamos exclusivamen léctica, son de carácter esencialmente procedimental, en el siguiente
te en la argumentación justificativa (un tipo de razonamiento prácti sentido. El vencedor de los debates atenienses, por ejemplo, era el
co), se comprende por qué no puede darse cuenta de la misma desde que lograba que su contrincante incurriera en contradicción, balbu
una perspectiva exclusivamente formal; justificar una acción implica cease o se pusiera a hablar sin sentido... pero siempre y cuando se
una actitud de compromiso (como explicar, recomendar un curso de hubiesen respetado ciertas reglas del fair play (contestar a las pregun
acción...), pero la lógica formal lo único que ofrece es un esquema de tas a las que hay que contestar, etc.). Las disputationes medievales es
justificación (que no es lo mismo que una justificación). taban también estrictamente regimentadas. Lo mismo ocurre hoy
Los criterios de corrección de las argumentaciones materiales, o con los torneos en los colleges estadounidenses. Y, por supuesto, en
sea, lo que hace que algo pueda considerarse como una buena expli los debates forenses; un modelo particularmente relevante de argu
cación, justificación, etc., no es, simplemente, que podamos ponerlas mentación dialéctica es el debate en el contexto de un procedimiento
en una determinada forma lógica. Lo que importa son los criterios contradictorio en el cual el juez adopta una actitud esencialmente pa
que utilizamos —máximas de experiencia, leyes científicas, reglas de siva: debe limitarse á impedir que se usen ciertos argumentos indebi
la técnica, principios morales, etc.— y los fundamentos para avalar la dos, a lograr que se respeten determinados procedimientos, etc., pero
verdad, en sentido amplio, de las premisas. O sea, si los ejemplos'que permitiendo que sean las partes las que lleven la iniciativa (digamos
en su momento se pusieron de argumentos materiales son buenos ar que el juez supervisa más bien que dirige la contienda). Por otro lado,
gumentos, ello es así porque tenemos razones para confiar en la ley esas reglas procedimentales pueden regir discusiones que tienen lu
de que los metales se dilatan con el calor, en la máxima de experien gar de hecho (en el contexto de las instituciones antes mencionadas y
cia de que los perros sólo ladran a los forasteros y no a los conocidos, en muchas otras), o pueden plantearse como reglas de un procedi
en el carácter justificado de tal principio ético, o en la cláusula con miento más o menos idealizado que cabe usar como método para es
tractual a la que antes se hacía referencia. tablecer o descubrir lo que puede entenderse por verdadero o correc
2.3. Las premisas y las conclusiones en la concepción pragmáti to: es el caso de la teoría procedimental ideada por Rawls (1997) para
ca de la argumentación no son ni enunciados sin interpretar ni enun llegar a los principios de la justicia (quienes discuten ahí son seres
ciados interpretados como verdaderos o correctos, sino enunciados ficticios —los situados en la «posición originaria»— y las reglas son
aceptados. La argumentación en un diálogo sólo puede proseguir en ideales); o por Habermas (1987) como criterio de la verdad en senti
la medida en que se produce esa aceptación. Y otro tanto puede de do amplio (las reglas aquí son ideales —las reglas del discurso racio
cirse de la argumentación retórica: las premisas, los puntos de parti nal— pero quienes discuten serían los seres humanos tal y como real
da, dependen de que sean aceptables para el auditorio. El énfasis, por mente son —con sus intereses, necesidades, etc.— [vid. Alexy, 1997a,
tanto, recae ahora en los elementos pragmáticos del lenguaje (no en pp. 109 y ss.]).
la sintaxis ni en la semántica) y en el resultado obtenido: lo que im En el caso de la retórica, sin embargo, no puede hablarse —o no
porta es la aceptación de tal tesis por el otro en un diálogo o la acep- es obvio que pueda hacerse— de reglas de procedimiento; aquí no
94 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN 95
hay dos contendientes que participan en un juego siguiendo ciertas respetando ciertas reglas; por ello, quizás se le pueda llamar raciona
regias, sino un orador que construye un discurso para obtener la per lidad procedimental18 o política. Esta última dimensión de la racio
suasión del auditorio; no son, por tanto, reglas procedimentales, sino nalidad (o concepción de la argumentación) no se opone necesaria
más bien reglas técnicas que, por así decirlo, sólo se aplican a una mente a las otras dos. Así, la corrección formal de los argumentos es,
parte, al orador, y cuyo no seguimiento tiene como consecuencia, con frecuencia, un instrumento efectivo para lograr persuadir a un
simplemente, la no persuasión, el que no se logre el efecto buscado. auditorio, y, desde luego, mostrar la incorrección formal de un argu
El descrédito de la retórica está vinculado precisamente a esa falta de mento es una poderosa arma dialéctica. Y otro tanto cabría decir de
reglas. O sea, si se considera simplemente como una técnica, como la concepción material: la argumentación retórica y la dialéctica pre
un arte de la persuasión mediante la palabra, entonces la retórica se cisan de ciertos puntos de acuerdo, (lugares comunes, tópicos, premi
convierte en un puro instrumento difícil de distinguir, por otro lado, sas) sin los cuales no se puede argumentar. Pero esa relación también
de la pura propaganda o de las técnicas de manipulación de las con se da en el sentido opuesto: O sea, la dialéctica ha funcionado en oca
ciencias. La reivindicación de la retórica, por ello, parece que tiene siones como el modelo a partir del cual se construye una teoría lógi
que vincularse con la idea de que esas reglas técnicas tienen también ca (una concepción formal de la argumentación): la concepción de la
algún límite moral o político, esto es que la argumentación retórica lógica de Lorenzen o de Rescher (y muchas otras) podrían interpre
no está, en definitiva, exclusivamente guiada por reglas técnicas: la tarse así, como un intento de formalizar la dialéctica. Y la concepción
retórica no sería simplemente el arte de persuadir, sino el arte de per de la verdad o de la corrección que puede encontrarse en autores
suadir de lo bueno o de lo verdadero. como Habermas, Rawls y muchos otros (las teorías procedimentales)
pueden considerarse como un intento de construir los criterios de la
racionalidad (de la argumentación) material a partir de la racionali
6. Concepciones de la argumentación y argumentación jurídica dad que se expresa mediante modelos argumentativos (idealizados)
de carácter dialéctico-retórico; la idea, como se sabe, es que una pro
Las tres concepciones de la argumentación que se han presenta posición es verdadera o correcta si puede verse como la conclusión a
do en el anterior apartado se conectan, como se ha visto, con proble la que llegarían por consenso agentes racionales que siguieran ciertas
mas, o empresas, reales en las que se ven envueltos los seres huma reglas de discusión; ese modelo es básicamente dialéctico en el caso
nos. Pero también podría decirse que tienen algo de tipos ideales, en de Habermas y en el de Rawls (el discurso supone diversos actores
el sentido de que las argumentaciones realmente existentes no obede que interactúan entre sí, se influyen mutuamente), pero es obvio el
cen, en general, a uno solo de esos tipos puros. Esto último se debe, a parentesco existente entre la habermasiana «situación ideal de diálo
su vez, a dos razones distintas. go» o el rawlsiano consenso al que llegan los seres de la posición ori
Una de ellas deriva de que esas tres concepciones no son incom ginaria con la noción elaborada (en el contexto de una concepción re
patibles entre sí o no lo son necesariamente. Así, la validez formal de tórica de la argumentación) por Perelman, en los años 50 del siglo xx,
los argumentos es (o suele ser) condición necesaria, aunque normal de «auditorio universal», vinculada a su vez con los modelos del es
mente no suficiente, de su solidez o corrección material. O, dicho de pectador racional o del preferidor racional que se remontan, al me
otra manera, la racionalidad formal, la racionalidad de tipo lógico, es nos, a Adam Smith (vid. Muguerza, 1977).
un presupuesto de la racionalidad material, entendida esta última Otra razón importante para que las argumentaciones que se pro
como la racionalidad de creencias (teórica) o de decisiones y acciones ducen de hecho no obedezcan a uno solo de esos modelos es que, con
(práctica) y bien se trate, en el segundo caso, de una racionalidad téc frecuencia, las «empresas racionales» (para emplear una expresión de
nica o instrumental (de medios) o ética (también de fines). La argu Toulmin) en que se ven envueltos los seres humanos tienen cierta vo
mentación es, cabría decir, una de las maneras como se manifiesta la cación de totalidad, o sea, los fines y valores de esas empresas no son
razón humana en cuanto facultad o capacidad de resolver problemas. exclusivamente formales o materiales o pragmáticos (de consecución
La tercera concepción de la argumentación apunta, por ello, a una de objetivos), sino que responden a una combinación de esos tres ti-
nueva (con respecto a la formal y a la material) dimensión de la ra
cionalidad: la racionalidad como capacidad para persuadir a otros, 18. En un sentido amplio de «procedimiento»; vid. sobre esto Gianformaggio
para interactuar lingüísticamente con los demás y llegar a acuerdos (1987).
96 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN 97
pos. Me parece que un impulso en esa dirección puede observarse en aun existiendo, son menos fuertes: dado que las comisiones no suelen
el surgimiento en el campo de la lógica de las llamadas «lógicas di emitir opiniones vinculantes, sino que formulan sugerencias, propo
vergentes» (o sea, que divergen con respecto a la lógica clásica): la nen cambios o, simplemente, tratan de orientar a la opinión pública
idea en cierto modo es la de abandonar el terreno de la lógica pura ylo a los profesionales, sus argumentaciones pueden ser más libres:
mente formal y construir lógicas sensibles al contexto y que den no están necesariamente sujetas —o lo están menos— a normas pre
cuenta de cómo, de hecho, se argumenta (o sea, no se renuncia a los viamente establecidas, pues muchas veces se trata de que sea precisa
elementos materiales y pragmáticos de la argumentación). mente la comisión la que elabore el criterio que permita resolver un
En el caso de la argumentación científica (las ciencias no forma problema, otras veces lo que hace es sugerir que una ley debería cam
les), aunque el valor central de la ciencia sea naturalmente el de la biarse en uno u otro sentido, etc. Y, en fin, hay argumentaciones so
verdad y, por eso, la argumentación científica cae de lleno en la con bre cuestiones de bioética que no tienen más límites que los que deri
cepción material, los elementos formales de la ciencia son obviamen van de lo que suele llamarse el discurso práctico racional: por ejem
te fundamentales: las teorías científicas tienen una cierta estructura plo, cuando en la opinión pública o en foros especializados de la «so
formal y muchas veces es precisamente ése el aspecto que interesa ciedad civil» (el espacio público no estatal) se discute acerca de la jus
destacar; y los elementos retóricos y dialécticos han sido muy subra tificación o no de prohibir la clonación de seres humanos (o de pro
yados en los últimos tiempos: juegan un papel central en concepcio hibirla en unos casos o en otros), la investigación con preembriones o
nes como la de los paradigmas científicos de Kuhn, y alcanzan una la elección de sexo.
importancia desmesurada (desmesurada porque es en detrimento de Finalmente, el Derecho es, en mi opinión, un claro ejemplo de
los componentes formales y materiales) en el pensamiento posmoder empresa racional en la que las tres concepciones o dimensiones apa
no; esta última concepción del conocimiento —como se recordará recen combinadas de manera que, en el razonamiento jurídico, no se
(vid supra, cap. 1, ap. 8)— era uno de los elementos que llevaban a puede prescindir de ninguna de ellas. Una explicación rápida que
autores como Santos o Kennedy a reducir la argumentación jurídica puede darse de este fenómeno es que cada una de esas tres concep
a retórica o dialéctica. ciones está íntimamente conectada con algún valor básico de los sis
En el caso de la argumentación moral, parece obvio que las tres temas jurídicos: la certeza, con la concepción formal (basta con re
concepciones o dimensiones juegan un papel considerable. Tomemos cordar la idea weberiana de la racionalidad formal del Derecho mo
como ejemplo a la bioética. Normalmente entran en juego aquí las derno que, según lo visto, podría considerarse ahora como unilateral,
tres concepciones mencionadas, aunque quizás —dependiendo del reduccionista); la verdad y la justicia con la concepción material; y la
contexto— haya alguna —o algunas— que jueguen un papel de ma aceptabilidad y el consenso, con la concepción pragmática. El ideal
yor importancia. Esto último se debe a que en las argumentaciones de la motivación judicial podría expresarse, por ello, diciendo que se
de tipo moral están en juego tanto valores de carácter formal (nues trata de poner las buenas razones en la forma adecuada para que sea
tras opiniones morales han de ser entre sí consistentes) como mate posible la persuasión.
rial (esas opiniones han de estar bien fundadas en cuanto al fondo) Ahora bien, aunque la argumentación jurídica, hablando en ge
y político (tienen la pretensión de que sean aceptadas por los demás y, neral, consista en una combinación peculiar de elementos provenien
digamos, de solucionar problemas al alcanzar cierto consenso). Ade tes de esas tres concepciones o dimensiones de la argumentación, eso
más, el que las argumentaciones de carácter bioético tengan lugar en no quita para que, dentro de la misma, puedan distinguirse diversos
contextos diversos hace que los criterios de evaluación de las mismas campos (diversas perspectivas) en los que una u otra de esas concep
no puedan ser idénticos. Por ejemplo, en ocasiones se producen en ciones juega un papel preponderante. Por ejemplo, la argumentación
un contexto fuertemente institucionalizado, como es el caso de una de los abogados parece ser esencialmente de carácter dialéctico
sentencia judicial; ello supone límites que no existirían en otro caso: (cuando se contempla desde la perspectiva de la lucha que tiene lugar
aquí la argumentación tiene que partir necesariamente de ciertas entre partes que defienden intereses contrapuestos) y retórico (si se
normas (las normas válidas del sistema), tiene que considerar como ve como las discusiones dirigidas a persuadir al juez o al jurado en
probado únicamente el conocimiento obtenido de cierta forma, etc. relación con determinadas tesis). La concepción formal se presta bien
Otras veces, la argumentación bioética puede tener lugar en una co para dar cuenta del trabajo de algunos teóricos del Derecho que se
misión de bioética, lo que significa que los límites institucionales, centran en las sentencias de los jueces vistas no como actividad, sino
98 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN 99
como resultado (el texto de la misma, la motivación expresa), con cómo combinar los ingredientes de esas tres tradiciones en el estudio
propósitos básica o exclusivamente teóricos y descriptivos. Y la con de las argumentaciones, de manera que se construya una teoría ple
cepción material constituye el núcleo de la argumentación —la justi namente desarrollada de la argumentación jurídica. Y la distinción
ficación— que llevan a cabo los jueces. La obligación que el juez tie en cuestión permite también —me parece— abordar con mucha ma
ne de motivar una sentencia no se satisface simplemente mostrando yor claridad de la habitual algunos problemas centrales de la argu
que su decisión (o el enunciado de deber: «debo condenar...», «debo mentación jurídica. Me referiré ahora, con un poco de detalle, a dos
declarar...», etc.) puede construirse (o reconstruirse) siguiendo un es de ellos: la distinción entre el contexto de descubrimiento y el de jus
quema válido de acuerdo con la lógica deductiva; la lógica —la lógica tificación, y el concepto de argumento falaz.
formal— en realidad no justifica nada, porque no se ocupa propia
mente de argumentos, sino de esquemas de argumentos. Y tampoco
se satisface esa obligación mostrando que la decisión es aceptable 7.1. C o n t e x t o d e d e s c u b r im ie n to y c o n t e x t o d e j u s t if ic a c ió n
(para otros jueces, para los juristas en general, para la opinión públi
ca); si se pensara que la decisión mejor justificada es simplemente la La teoría estándar de la argumentación jurídica parte de la dis
que logra un mayor consenso (un mayor consenso fáctico), entonces tinción entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justifica
no podría explicarse la práctica (en cuanto práctica racional, justifi ción de las decisiones judiciales. Es decir, una cosa sería el proceso
cada) de las opiniones disidentes; la aceptación es, por supuesto, un psicológico, sociológico, etc., mediante el cual un juez (o un conjunto
criterio importante, pero no es (o no necesariamente) el criterio últi de jueces: un tribunal) llega a tomar una decisión respecto a un de
mo: las sentencias deben estar motivadas conforme a Derecho, o sea, terminado caso, y otra cosa la fundamentación que ofrece (de mane
siguiendo criterios de racionalidad característicos de la teoría de las ra más o menos explícita) de la decisión. Para alguien que tuviera que
fuentes, de la teoría de la interpretación, de la validez, etc., que no, estudiar ese fenómeno, una cosa sería encontrar las razones que le
pueden prescindir de la noción de verdad o de corrección (aunque sí permiten explicar por qué tal juez (o los jueces en general) tomó (to
ponerles ciertos límites). maron) tal decisión respecto a tal caso: razones explicativas (motivos
de la acción) pueden serlo el convencimiento del juez de que ésa es la
decisión justa, su sentimiento de vinculación al sistema jurídico bajo
7. Algunas consecuencias el cual opera, su deseo de que su decisión no sea anulada por instan
cias superiores, su convicción de que con esa decisión se promueven
La distinción entre estas tres concepciones o dimensiones no pre objetivos a los que el juez adhiere, etc. Y otra cosa analizar las razo
tende —como he dicho repetidamente— ser original. Es, más bien, nes que puedan justificar tal decisión, que la hagan aparecer como
algo obvio, pero ser consciente de ciertas obviedades puede resultar correcta, aceptable o debida: por ejemplo, lo que justifica una deci
en ocasiones sumamente útil: puede servir para evitar polémicas esté sión de condena sería el hecho de que alguien haya cometido una ac
riles o para comprender mejor problemas interesantes. Permite, por ción de tales y cuales características, unido a la circunstancia de que
ejemplo, entender que no hay ninguna razón para pensar que debe esa acción encaja en uno de los tipos delictivos previstos en una nor
mos optar por una de esas concepciones de la argumentación: por ma válida del sistema y la aceptación del sistema jurídico. La diferen
una al estilo de las que suelen presentar los lógicos (centrada en —o cia entre las razones explicativas y las justificativas es, más que nada,
limitada a— los elementos formales); en lugar de por una del tipo de una cuestión de perspectiva: algo puede contar como una razón ex
las propuestas por autores como Dworkin, Summers o Raz, que se in plicativa, sin ser por ello justificativa (el deseo del juez de que su fallo
teresan muy fundamentalmente por los elementos materiales, aunque no sea anulado), pero puede ocurrir que una razón explicativa tenga
circunscribiéndose a la justificación judicial; o por la concepción re también fuerza justificativa (el que N sea una norma válida del Dere
tórica o dialéctica al estilo de Perelman o de Toulmin. Ésa, simple cho D explica —es un factor causal de— la decisión del juez y consti
mente, es una disyuntiva falsa: cada uno de esos enfoques destaca un tuye también una premisa de su justificación); y la misma distinción
aspecto importante de la práctica jurídica argumentativa, pero cada (entre razones explicativas y justificativas), por lo demás, depende en
uno de ellos por sí mismo resulta insuficiente, lleva a una perspecti cierto sentido de que se asuma el punto de vista de un tercero (desde
va reduccionista, unilateral. La verdadera cuestión es, así pues, la de la perspectiva de un juez, podría no existir tal distinción; luego se voi-
100 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN 101
verá sobre esto [vid. infra, cap. 4, ap. 2]). Es importante además dar eos») a la que se hizo referencia en el anterior capítulo. Los realistas
se cuenta de que la distinción entre el contexto de descubrimiento y ponían en cuestión que la teoría deductivista fuese una descripción
el de justificación no coincide exactamente con la que puede trazarse correcta de la decisión judicial; para ellos, el factor crucial para en-
entre el discurso descriptivo y el prescriptivo: pues podemos tanto . tender el proceso de decisión se encontraría más bien en la intuición
describir cómo los jueces llegan a tomar una decisión (cuáles son los (Hutcheson), en la personalidad del juez (Frank) o en sus deseos y
factores determinantes), como también prescribir cómo deberían ha preferencias (Stoljar). Wasserstrom acusa a todos estos autores (in
cerlo; y, en el plano de la justificación, es posible describir las razones cluyendo a Holmes) de cometer la falacia irracionalista, o sea, de pa
justificativas que los jueces han dado, o bien prescribir cuáles debe sar de constatar la utilidad limitada de la lógica formal a afirmar que
rían haber sido esas razones. la decisión judicial es inherentemente arbitraria;21 y de no haber dis
En cualquier caso, la distinción, en el ámbito de la teoría están tinguido entre el proceso del descubrimiento, en el que los realistas
dar de la argumentación jurídica, se ha utilizado para situar a la te pueden tener razón, y el proceso de la justificación. Wasserstrom, por
oría exclusivamente en el contexto de la justificación: el propósito cierto, no niega que existan conexiones entre ambos contextos y otor
de autores como MacCormick, Aamio, Peczenik, Alexy, etc., no es el de ga cierta prioridad lógica al contexto de la justificación, porque la ló
estudiar cómo se toman o se deberían tomar las decisiones, sino gica de la justificación da los criterios para evaluar los procesos de
cómo se justifican (y/o cómo deberían justificarse); más en concreto, descubrimiento, mientras que no podría darse una relación en senti
esos autores suelen tener propósitos reconstructivos: ofrecen mode do inverso. Precisamente, el centro de la crítica que dirige a Frank
los de cómo deben fundamentarse las decisiones judiciales a partir consiste en poner de manifiesto la existencia de una ambigüedad en
de cómo de hecho se fundamentan. este último: por un lado, Frank reconoce que hay criterios que llevan
El origen de la distinción venía de más lejos y de otro lado. En al juez o a cualquier decisor a modificar sus primeras conclusiones
realidad se trata de una traslación al ámbito de la decisión judicial de (lo que parece implicar reconocer que existen criterios de justifica
una distinción típica de la filosofía neopositivista de la ciencia. La ción) pero, por otro lado, afirma que los jueces no tratan de justificar
distinción en cuestión puede exponerse así: «En el contexto del des sus decisiones, sino que simplemente las racionalizan.22
cubrimiento importa la producción de una hipótesis o de una teoría,
el hallazgo y la formulación de una idea, la invención de un concep 21. «Se confunde la cuestión de si un argumento es formalmente válido con la
to, todo ello relacionado con circunstancias personales, psicológicas, cuestión de si puede haber buenas razones para creer que una proposición es verda
sociológicas, políticas y hasta económicas o tecnológicas que pudie dera o falsa» (pp. 23-24).
sen haber gravitado en la gestación del descubrimiento o influido en 22. Anderson (1995) ha sostenido recientemente que Wasserstrom y muchos
otros autores han malinterpretado a los realistas y que la aproximación de estos últi
su aparición. A ello se opondría por contraste el contexto de justifica mos es preferible a la de los «positivistas». Según Anderson, para estudiar el proceso
ción que aborda cuestiones de validación: cómo saber si el descubri de toma de decisión de los jueces, los realistas no se basaron en la distinción entre el
miento realizado es auténtico o no, si la creencia es verdadera o falsa, - proceso de descubrimiento y el de justificación, sino que distinguieron los cinco ele
si una teoría es justificable, si las evidencias apoyan nuestras afirma mentos siguientes: «(1) meditar y problematizar (brooding and puzzling) sobre los he
ciones o si realmente se ha incrementado el conocimiento disponi chos de un caso y preguntarse “¿cuál es la solución justa en este caso?", (2) avanzar
una corazonada o una intuición tentativa acerca de lo que es justo en el caso, (3) che
ble» (Klimowski, 1994, p. 29).19 quear o poner a prueba la corazonada o intuición con las normas y principios rele
Pues bien, el primero que trasladó la distinción al terreno judi vantes y con lo que es considerado como la buena solución en éste y en otros casos si
cial fue Wasserstrom, en un libro de 1961,20 con el propósito de com milares que puedan surgir en el futuro, (4) alcanzar un juicio, una decisión o una so
batir la tesis de los realistas (que luego harían suya los autores «críti- lución, y (5) presentar o exponer el juicio, la decisión o la solución en la forma consa
grada» (Anderson, 1995, p. 334). Pues bien, en mi opinión, es posible que se haya ma-
linteipretado a los realistas, en cuanto que no se ha prestado suficiente atención al he
19. El origen de la distinción está en un escrito de Hans Reichenbach de 1938: cho de que ellos creían que había algo así como una «lógica» del descubrimiento y,
desde luego, Anderson tiene razón al insistir en que el proceso «real» de toma de de
Experiencia y predicción (Reichenbach, 1965).
20. Wasserstrom no cita a Reichenbach ni a ningún filòsofo de la ciencia, pero cisión debe ser investigado en sí mismo de manera mucho más detallada de lo que se
sí a Kantorowicz (el cual recogería una distinción básica de la filosofía de la ciencia). ha hecho hasta ahora. Pero, a su vez, este último autor no presta suficiente atención
También señala que muchas de las distinciones que él propone se encuentran en al hecho de que la aproximación realista no permite dar cuenta del discurso jurídico
Hart (en su trabajo La separación entre el Derecho y la moral [Hart, 1962]). justificativo y exagera, en mi opinión, las cosas cuando afirma que Wasserstrom y los
102 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN 103
En cualquier caso, la distinción entre el contexto de descubri La conclusión de su argumento es que la distinción entre descubri
miento y el de la justificación ha sido abandonada o, por lo menos, miento y justificación sólo puede sostenerse con nitidez si «descu
Ha sido muy matizada en la filosofía de la ciencia desde hace algunas brimiento» se entiende en el primero de los sentidos. Ahora bien, esa
décadas. Quizás pudiera decirse que la opinión más común en los úl opinión, en realidad, viene a significar la negación de la distinción en
timos tiempos es la que expresan autores como Brown (1983), para el tre contexto de descubrimiento y de justificación: simplemente porque
cual: 1) no existe una línea tajante que separe ambos contextos: no el contexto del descubrimiento de las teorías científicas no puede en
nos referimos a una propuesta como un descubrimiento a menos que tenderse concluido hasta que se formula en serio una hipótesis (o sea,
haya pasado suficientes pruebas, y 2) cabe hablar de una «lógica del el primero de los sentidos de «descubrir» no puede ser el que resulta
descubrimiento» si la lógica no se identifica con la lógica deductiva, de interés para la ciencia —o para el Derecho—). Pero además, es im
sino con la racionalidad: o sea, el descubrimiento de las teorías no es portante resaltar que existe una importante diferencia entre lo que es
(o no es del todo) una operación arbitraria o azarosa, sino que tam descubrir una regularidad, una ley científica, y decidir emprender un
bién aquí existen ciertas pautas de racionalidad.23 curso de acción (por ejemplo, condenar a alguien). Descubrir no es de
El abandono o relativización de la distinción en el campo de la fi cidir, sino encontrar algo, digamos un acto de conocimiento, aunque
losofía de la ciencia parece que tendría que llevar a hacer otro tanto para encontrar ese algo sea necesario tomar ciertas decisiones. Y deci
en el campo del Derecho (en el de la decisión judicial), aunque convie dir es realizar una acción, por lo tanto, un acto de voluntad, si bien la
ne no olvidar que la distinción nunca (o raramente) se había tomado decisión ha de basarse en tales y cuales descubrimientos sobre cómo
(empezando por Wasserstrom) de manera radical. Pero en el Derecho es el mundo (que Fulano estuvo el día tal en tal lugar, que asestó una
hay además una dificultad adicional (vid. Mazzarese, 1996) pues «des puñalada a Zutano, etc.). Por lo que se refiere al otro término de la di
cubrir» y «justificar» no tienen exactamente el mismo sentido en el cotomía, «justificar» una teoría científica no es exactamente lo mismo
contexto de las teorías científicas y en el de las decisiones judiciales. A que «justificar» una decisión; sin ir más lejos, la justificación de una
propósito de «descubrir», González Lagier (2003, ap. 3) ha distinguido decisión supone embarcarse en un razonamiento práctico (donde al
dos sentidos de la expresión: en un sentido débil incluye cualquier menos una de las premisas es una norma, un deseo, etc., es decir, una
idea que surja en la mente de un científico (ocupado en hacer ciencia), entidad que tiene una' dirección de ajuste mundo a mente), mientras
o sea, abarca también las tentativas de hipótesis que quizás nunca lle que en el caso de la ciencia se trata de un razóhamiento teórico (las
guen a aceptarse como tales hipótesis; mientras que en un sentido premisas —incluidas las leyes científicas— son enunciados descripti
fuerte se referiría a la decisión de aceptar una determinada hipótesis. vos, tienen una dirección de ajuste mente a mundo).
Ahora bien, todo lo anterior no significa, sin embargo, que la dis
representantes de la teoría estándar de la argumentación trazaron «una distinción rí
tinción contexto de descubrimiento/contexto de justificación deba de
gida entre descubrimiento y justificación» (p. 344) o cuando califica la postura de uno jarse completamente a un lado, por inútil. Me parece que sigue sir
de esos autores, MacCormick, de «positivista formalista» (p. 342). viendo para el propósito que tuvo inicialmente: para criticar a los rea
Por otro lado, Dan Simon ha realizado una serie de estudios empíricos acerca listas jurídicos y, en general, a quienes tienen una concepción escépti
de los procesos de decisión judicial, y una de sus conclusiones es que tanto los posi ca respecto a la posibilidad de justificar de las decisiones judiciales: el
tivistas como los realistas han malinterpretado el proceso mediante el cual los jueces que los jueces lleguen a sus decisiones de una determinada forma (no
toman las decisiones (vid. Simon, 2002 y 2004; y Amaya, 2006, cap. 5, ap. 5.3).
23. Javier Echeverría (1994) considera que la distinción es inservible «en la parten de las normas aplicables para luego encajar en ellas los hechos,
medida en que la filosofia de la ciencia quiera ocuparse de la ciencia como actividad sino que comienzan con una decisión tentativa que luego someten a
y no sólo como búsqueda de conocimiento» (p. 288). En su opinión, la filosofía de la prueba, esto es, tratan de ver si la misma se puede justificar, si la re
ciencia no debe restringirse a la ciencia clásica, sino que debe tomar como objeto de dacción de la motivación «corre») es algo distinto a si la misma está o
estudio «el conocimiento y la actividad tecnocientífica» (p. 289), y propone, por ello, no justificada. La posibilidad de justificar una decisión no resulta ne
cuatro contextos (fuertemente interrelacionados) de la actividad tecnocientífica: el
contexto de enseñanza’, el contexto de innovación (retoma el antiguo contexto de des
gada por el hecho de que la lógica no ofrezca una descripción adecua
cubrimiento, pero va más allá, pues ahora se incluye el descubrimiento de teorías, da (tampoco lo pretende) del proceso de decisión. Y las cosas se acla
pero también las invenciones de ingenieros y técnicos); el contexto de evaluación ran bastante si la distinción en cuestión la ponemos en conexión con
(que se corresponde con el anterior contexto de justificación, pero también aquí am las concepciones de la argumentación antes examinadas. En mi opi
pliándolo), y el contexto de aplicación. nión, la distinción entre el contexto del descubrimiento y el contexto
104 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN 105
de la justificación de las decisiones (judiciales o no) puede mantenerse de la materia de la argumentación, de las premisas, es una operación
con nitidez si uno se sitúa en el plano de la concepción formal de la ar retórica esencial, parte del proceso dirigido a lograr la persuasión. Y
gumentación, pero no cuando se pasa a las otras dos concepciones. en el caso de la dialéctica, la justificación —la corrección— depende
En la concepción formal, la aceptación de la distinción no plan de la aceptación que se va produciendo entre quienes argumentan: el
tea problemas pues, como se ha visto, lo que se trata de captar no es descubrimiento (y la aceptación) de puntos comunes entre el propo
el proceso, sino el resultado de la argumentación. La lógica deductiva nente y el oponente, el defensor y el contradictor- de una tesis, es lo
estándar no pretende ofrecer un modelo que describa cómo alguien, que hace posible la argumentación y lo que proporciona a la misma,
de hecho, argumenta, sino más bien cómo debe argumentar o, mejor en último término, los criterios de justificación: justificar no puede
aún, ofrece un modelo para controlar la calidad de los argumentos; significar aquí algo distinto a aceptar (aceptado de hecho o que debe
por ello, es obvio que tiene un valor simplemente justificativo, aun ría ser aceptado).
que se trate de una justificación insuficiente: como se ha dicho repe Como bien ha señalado Aguiló (2003), las instituciones de la in
tidamente, una decisión no está justificada simplemente porque se dependencia y de la imparcialidad judicial muestran a las claras la im
presente bajo una forma deductivamente válida. En definitiva, re posibilidad de separar en el proceso real de la motivación judicial el
construir el esquema formal (lógico) de la motivación de una deci contexto del descubrimiento y el de la justificación. La obligación de
sión judicial (de una sentencia) es una operación que se desarrolla motivar las decisiones significa en principio la obligación de justifi
exclusivamente en el contexto de la justificación: argumentar formal carlas. Pero el Derecho —a través de esas instituciones y de muchas
mente y analizar esa argumentación son operaciones que pueden ha otras— pretende regular también el contexto del descubrimiento, de
cerse perfectamente haciendo abstracción del contexto del descubri toma de la decisión; por eso, no tiene mucho sentido situarse exclusi
miento (de cómo se llegó a la decisión). vamente en eí contexto de la justificación: ambos momentos, en la
Pero las cosas no son ya así cuando uno se sitúa en el plano de la realidad, van unidos. La independencia significa esencialmente que el
concepción material. Aquí, como se ha visto, argumentar presupone juez sólo puede utilizar como razones en las que basar su decisión
aceptar la verdad y/o la corrección de las premisas (ya no se trata de (como premisas de su razonamiento justificativo) las que provienen
esquemas de argumentos, sino de argumentos) y esa aceptación, por del Derecho (si se quiere: las autorizadas por la regla de reconoci
ejemplo en relación con los enunciados fácticos, puede suponer una miento del sistema). La imparcialidad (o independencia del juez fren
combinación de descubrimiento y de justificación: en su conocida te a las partes y frente al objeto del proceso) no se refiere a qué ra
obra La doble hélice, Watson (2000) (uno de los dos descubridores de zones pueden funcionar como premisas, sino a cierta actitud que
la estructura del ADN) relata cómo en la formulación o en el rechazo asegure que el juez no se decante hacia una de las partes. Por eso, la
de ciertas hipótesis (hasta llegar a la que supuso el descubrimiento de imparcialidad se vincula con otras instituciones como la abstención y
la doble hélice) jugaron un papel destacado factores de muchos tipos la recusación, y la independencia con la autorrestricción, con la obli
(desde el azar a la estética), incluyendo la idea de lo que podía consi gación de no ir más allá del Derecho.
derarse justificado (aceptable) a la luz del conocimiento científico Pues bien, es obvio que todas estas instituciones no tienen mu
disponible, los métodos aceptados por la ciencia, etc. Pues bien, otro cho que ver con la concepción formal de la argumentación. Precisa
tanto puede decirse en relación con los jueces: por ejemplo, la hipóte mente, las dificultades que a veces se tienen para hacer comprender a
sis de que F haya sido el homicida se descarta —pongamos por los jueces (y, en general, a los juristas prácticos) la distinción concep
caso— porque no podría justificarse de acuerdo con los elementos tual entre el plano del descubrimiento, del arribo a la decisión, y el de
probatorios disponibles. la justificación podrían deberse a que los jueces no conciben la justi
En fin, en la concepción pragmática de la argumentación, la dis ficación en términos puramente formales.25 Para ellos, las razones
tinción entre el contexto del descubrimiento y el de la justificación que explican el proceso de toma de decisión son también las razones
simplemente no tiene sentido, precisamente porque aquí el centro lo justificativas (la independencia y la imparcialidad significan precisa-
constituye el proceso de la argumentación. La inventio,24 el hallazgo,
25. Muchos teóricos del Derecho han criticado a los jueces —incluido el Tri
bunal Constitucional español— por no ser conscientes de esa diferencia. Vid. Igartua,
24. Inventio no significa exactamente inventar, crear algo nuevo, sino descu
1995, pp. 147 y ss.
brir algo previamente existente: los lugares comunes o tópicos.
106 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN 107
mente eso); y por eso, como dice Aguiló (2003), el ideal de la motiva el primer libro, que nos es conocido sobre el tema (Refutaciones sofís
ción es que las razones explicativas y las justificativas coincidan. Con ticas): un arguménto que parece bueno sin serlo.26 Lo esencial de las
lo que tienen que ver esas instituciones es con la concepción material falacias es, así pues, ese elemento de engaño, de apariencia, que pue
y con la concepción pragmática (retórica y dialéctica). Con la concep de ser intencional o no por parte del que argumenta. Al igual que la
ción material, porque dichas instituciones se dirigen, en cierto senti ideología no equivale simplemente a error (las ideologías reflejan
do, a que aumente la probabilidad de que el juez justifique material también en parte la realidad, hablan de la realidad, aunque en una
mente sus decisiones: que sólo use las razones del Derecho y que las forma distorsionada), los argumentos falaces no son simplemente los
use bien. Con la concepción retórica, porque esas instituciones se en malos argumentos, sino los argumentos que por su parecido con los
caminan también a aumentar la credibilidad de las decisiones, a que buenos (tienen, pues, algo en común con los buenos argumentos)
resulten aceptables y persuasivas: por eso, el juez debe abstenerse de pueden confundir, engañar a los destinatarios de los mismos e inclu
decidir un caso no sólo cuando hay alguna causa objetiva para ello, so al que los emite; el que construye un discurso ideológico puede no
sino también cuando pueda existir la apariencia de que la haya. Y tener ninguna intención de producir engaño (él participa sinceramen
con la concepción dialéctica, porque la imparcialidad y la indepen te de esa visión ideológica —deformada— del mundo), y lo mismo
dencia judicial contribuyen a que el «debate» en el interior de un tri ocurre con él que argumenta falazmente: él mismo puede ser la vícti
bunal adopte la forma de la discusión racional. ma de su argumento falaz. Por eso, lo que genera las falacias no es
Por otro lado, establecer una distinción tajante entre el contexto sólo lo que Bentham llamaba los «intereses siniestros» (equivalente al
del descubrimiento y el de la justificación (para dejar fuera del análi interés de clase en la teoría marxista de la ideología), sino también
sis el contexto del descubrimiento) cumple, sin duda, una función ciertas dificultades cognitivas de los seres humanos (en el caso de
ideológica, esto es, contribuye a ofrecer una visión distorsionada de la ideología, la falsa conciencia), la incapacidad para comprender la
la realidad. Pensemos en la deliberación que efectúan los jueces en el complejidad del mundo.
contexto de un órgano colegiado. La deliberación (el proceso de la Dado que la clave para comprender el concepto de falacia es una
deliberación) resulta suprimido en la fundamentación explícita (que noción eminentemente gradual, la de apariencia, es inevitable que
es lo único que se tiene en cuenta cuando se considera el contexto de exista una amplia zona de vaguedad: la apariencia (de ser un buen ar
justificación). Pero sin ello no siempre puede entenderse —y, llegado gumento) puede ser tan débil que no tenga la capacidad de engañar a
el caso, criticarse— la fundamentación, la motivación en cuestión. nadie (en cuyo caso no será ya una falacia, sino un argumento sim
Imaginemos que, por ejemplo, se tratara de un caso que ha dado lu plemente malo), o puede ser tan intensa que sea difícil de distinguir
gar a una decisión adoptada por la mayoría del tribunal, con algunos de los buenos argumentos (podría tratarse simplemente de un argu
votos disidentes. A la hora de evaluar la fuerza justificativa de ambas mento con algún defecto subsanable, con lo que no tendría tampoco
motivaciones (la de la mayoría y la de la minoría), no debería dejarse capacidad de engaño: el destinatario, por ejemplo, puede suplir los
de lado —pongamos por caso— la circunstancia de que los magistra déficit y convertirlo en un buen argumento). Pero más importante to
dos discrepantes habían trabajado, dentro del proceso de la delibera davía que percibir la vaguedad del concepto es reparar en que la no
ción, para que la fundamentación mayoritaria resultara «debilitada» ción de apariencia presupone la de realidad. O, dicho de otra manera,
(de cara a alcanzar un acuerdo unánime que finalmente no se logró). que el concepto de argumento falaz presupone que hay argumentos
buenos y, por tanto, criterios de bondad, criterios de corrección.
En un apartado anterior del capítulo vimos que la existencia de
7.2. Argumentación y falacias criterios de corrección era un elemento que se daba siempre que te
nía sentido hablar de argumentación, aunque de manera distinta; o
Otro importante aspecto de la argumentación que puede aclarar sea, los criterios de bondad son diferentes en cada concepción de la
se a partir de las tres concepciones anteriores es el que tiene que ver argumentación. Pues bien, al ser la noción de falacia relativa a esos
con las falacias. En un capítulo posterior del libro (cap, 5, ap. 7) vol criterios, eso significa que habrá tipos de falacias diferentes según
veré de nuevo sobre este tema. Ahora trataré únicamente del concep cuáles sean los criterios que se tomen como base para emitir el juicio
to y de un principio de clasificación de las mismas.
Como definición de falacia puede servir la que dio Aristóteles en 26. Sobre el concepto de falacia, vid. Pereda, 1986.
108 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
de los razonamientos, de las inferencias. Y de esa manera, la lógica se ellas (la suma total es correcta). Es claro entonces que aunque la co
diferenciaría de otras disciplinas que también se interesan por los ar rrección de la inferencia (de la suma) puede verse en algún sentido
gumentos y que estudian otros aspectos de los mismos: la lingüística, como una razón para aceptar también la conclusión (para que este
la psicología, la retórica, la inteligencia artificial o el Derecho. mos dispuestos a pagar la cuenta), es una razón que puede ser derro
Pero esto último no resulta enteramente satisfactorio. Por un tada por otras: uno puede aceptar que la inferencia es correcta (que
lado, porque la ciencia lógica parece incluir hoy en día no sólo la teo la suma está bien hecha) y sin embargo no aceptar la conclusión (no
ría de la inferencia, sino también el estudio de las propiedades mate estar dispuesto á pagar); es más, la noción de inferencia lógica no po
máticas de ciertos sistemas formales, así como las teorías de modelos dría presentarse tampoco diciendo que si un argumento es deductiva
(vid. Quesada, 1985, p. 2). Por otro lado, porque no todos los lógicos mente válido, entonces si aceptamos las premisas estamos obligados
aceptan hoy que el estudio de su disciplina deba restringirse a, o in a aceptar también la conclusión; lo qüe caracteriza a la relación lógi
cluso centrarse en, los aspectos formales de los argumentos. Y, final ca de inferencia es algo más abstracto que el «estar obligado» (moral
mente, porque hay un uso relativamente extendido (y no hay ninguna o psicológicamente) a hacer algo o a aceptar algo.
razón sólida para apartarse del mismo) que viene a identificar el aná Strawson (1952) ha caracterizado la lógica como el estudio de las
lisis lógico con lo que cabría llamar el análisis conceptual sin más: lo inferencias desde una perspectiva general, formal y sistemática. Ge
característico de la lógica no sería tanto centrarse en los aspectos for neral quiere decir que lo que interesa al lógico son clases de inferen
males, cuanto en los elementos necesarios (frente a los contingentes) cias. No argumentos como «todos los hombres son mortales, Sócra
que cabe encontrar, por ejemplo, en el campo del Derecho o en el de tes es un hombre, por lo tanto, Sócrates es mortal» o «todos los la
la argumentación jurídica. drones deben ser castigados, Juan es un ladrón, por lo tanto, Juan
Las razones anteriores, en mi opinión, son suficientes como para debe ser castigado». Sino toda la clase de los argumentos que obede
no identificar sin más la concepción formal de la argumentación con cen a un mismo esquema; en el ejemplo, los que satisfacen la regla
la concepción de la lógica. Pero no como para dejar de afirmar (lo del modus ponens. Formal, que se ocupa de las inferencias haciendo
que se había hecho en el anterior capítulo) que la lógica deductiva es abstracción del significado concreto de los enunciados y del contexto
tándar (de proposiciones y de predicados) constituye el núcleo de la en que han sido emitidos. Los lógicos no se interesarían por inferen
concepción formal. Hay entonces que empezar por aclarar en qué cias como «si alguien es soltero, entonces eso implica que no es casa
sentido es formal la lógica (la lógica deductiva estándar) y qué hay do» porque esa inferencia, aun siendo general (vale tanto para Juan,
que entender exactamente por análisis o consideración formal de los como para Luis o para Miguel —para todos los solteros—) no es for
argumentos. mal: su validez depende del significado de los términos «casado» y
Pues bien, aunque la inferencia no sea el único objeto de la lógi «soltero»; a diferencia de lo que ocurre con «si alguien es soltero y
ca, sí que parece haber constituido su tema central desde la época de ama la música, entonces eso implica que ama la música»: la validez,
Aristóteles. La lógica formal no se interesa, por lo tanto, por el estu en este segundo caso, depende exclusivamente de la forma lógica, pu
dio de las premisas o de la conclusión considerados como enunciados diéndose prescindir por completo del significado de las palabras «sol
que pueden ser verdaderos o falsos (correctos o incorrectos, etc.); tero» o «ama la música»; en el primer caso, la validez (o la verdad de
tampoco por el efecto que se trata de obtener con la argumentación: la proposición «si alguien es soltero, entonces no es casado») depen
persuadir a otro, salir ganador en un debate, etc.; sino por el paso de de de reglas semánticas (concernientes al significado de las palabras),
las premisas a la conclusión, porla relación de inferencia. Para expli en el segundo caso, de reglas lógicas, de una regla que podría expre
car lo característico de este enfoque, Guibourg (Echave-Urquijo-Gui- sarse así: «A y B, por lo tanto, B».1 Finalmente, sistemática quiere de
bourg, 1999) ha acudido al símil (esclarecedor) de la aritmética: en cir que la lógica trata de presentar de una manera organizada el estu
general —nos recuerda— no tiene sentido discutir los precios en un dio de los aspectos generales y formales de los argumentos. Por ejem
restaurante, pero sí que lo tiene «repasar» la suma (p. 19); la lógica plo, puede hacerlo de una manera axiomática. O como un sistema de
nos permite hacer algo semejante con los argumentos: comprobar reglas de inferencia; este segundo método de presentación de la lógi-
que no existen errores en el paso de las premisas a la conclusión, que,
con independencia de qué sea lo que pensamos de las premisas (del 1. En ambos casos se trata de verdades analíticas (no dependientes de la ex
precio y de la calidad de los platos), la conclusión se desprende de periencia), pero sólo en el segundo tendríamos una verdad formal.
112 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 113
ca es el que más se aproxima a la manera como la gente argumenta propósito, en qué ocasión, etc. La forma de una frase (o de una infe
de hecho (aunque la lógica no sea exactamente una representación, rencia) sería lo que queda una vez que se suprimen esos elementos.
una descripción, de cómo argumentamos) y permite mostrar (lo cual Así, en el ejemplo que habíamos puesto, la forma del argumento «si
es una gran ventaja) que a partir de unas pocas reglas de inferencia alguien es soltero y ama la música, eso implica que ama la música»
(de unos pocos esquemas básicos) puede darse cuenta de todas las sería ésta: un enunciado compuesto por la conjunción de otros dos
demás. enunciados simples (p y q), otro enunciado que es la afirmación del
Detengámonos ahora en el carácter formal de la lógica. Parece segundo de ellos (q) y algo que conecta a unos y a otro. Puede repre
obvio que desde la concepción material o pragmática de la argumen sentarse así:
tación también se trata de estudiar los argumentos desde una pers
pectiva general y sistemática (aunque la sistematización sea distinta
P Aq
de la que caracteriza al enfoque lógico-formal).2 ¿Pero en qué senti
do puede afirmarse que ellas no se interesan por los aspectos forma q
les de los argumentos? ¿Qué es lo peculiar del análisis formal de la
lógica? Esta fórmula vale para el ejemplo que hemos puesto y para todos
No hace falta indagar mucho para darse cuenta de que el con aquellos argumentos (de número infinito) que obedezcan a la misma
cepto de forma es extraordinariamente complejo y oscuro. Hay mu forma. Y está claro que entre sí no tienen nada en común: tan sólo la
chísimos sentidos, conectados entre sí de manera no fácil de precisar, «forma». Sin embargo, en los casos de generalización, parece que si
en que se puede usar la palabra «forma» y sus derivados. Pero a los gue habiendo alguna conexión material entre los diversos ejemplares
efectos que nos interesan podemos partir de que «formal» significa individuales del género: tanto Juan como Luis, Miguel, etc., son solte
en principio algo así como «abstracto» y que abstraer supone separar ros y, por tanto, no casados.
o no tomar en cuenta ciertos aspectos de una realidad que se trata de Ahora bien, hablar de la «forma» de los argumentos significa
estudiar. Ahora bien, cabe distinguir diversos grados o tipos de abs algo distinto cuando se trata de argumentos expresados en lenguaje
tracción. Uno de ellos sería la generalización, es decir, el tipo de abs lógico (en un lenguaje «formalizado») o de argumentos que se expre
tracción consistente en separar de un objeto, o —mejor— de una cla san en un lenguaje natural. Así, por ejemplo, y sin entrar en mayores
se de objetos, aquellos elementos que podrían considerarse individua precisiones, parece obvio que los siguientes argumentos, escritos en
les o particulares, propios de cada ejemplar, para quedarse única el lenguaje de la lógica proposicional:
mente con lo que pertenece a la clase, al género. Por ejemplo, «si al
guien es soltero, eso implica que no es casado» es.una abstracción 1) p -» q 2) r -» s
con respecto a «si Juan es soltero, eso implica que no es casado», «si P____ _r
Luis es soltero, eso implica que no es casado», etc. Pero hay un tipo q s
de abstracción más radical (la formalización) que consiste en pres
cindir no —o no sólo— de lo específico o singular (frente a lo gene
ral), sino también del significado concreto de las expresiones usadas tienen una misma forma; en particular, la forma de una inferencia vá
(que viene dado por las reglas semánticas) y del significado contex lida en esa lógica. En ambos casos se trataría de la «aplicación» de la
tual (determinado por reglas pragmáticas) que depende de circuns misma regla del modus ponens que puede escribirse (en el correspon
diente metalenguaje):
tancias como quién ha realizado la emisión correspondiente, con qué
2. Soeteman, (1989) traza una distinción entre lógica formal y no formal que
A —^B
reconduce, en parte, a la tradicional contraposición entre logica minor (la teoría de la A____
inferencia formal) y logica maior o lógica material (el estudio de la inferencia en cada B
uno de los campos científicos, o sea, la metodología). Aunque se ocupa sólo de los as
pectos formales de los argumentos jurídicos, Soeteman concede en su obra gran im
portancia a los elementos no formales o materiales, pero dentro de esta última cate Pero pensemos en el siguiente ejemplo, escrito en lenguaje natu
goría incluye tanto lo perteneciente a la concepción material, como a la pragmática. ral, que trae a colación Hage (2001):
114 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 115
— Todos los ladrones deben ser castigados. Aquí se plantea, en todo caso, un punto de gran importancia. Se
— John es un ladrón. trata de la incapacidad de la lógica formal (de los lenguajes formaliza
— Por lo tanto, John debe ser castigado. dos de la lógica) para reflejar toda la riqueza de los lenguajes naturales.
En relación con los argumentos que se expresan directamente en un
¿Cuál es su forma? Si el argumento lo escribimos en la notación lenguaje formal, es decir, la argumentación que surge para dar res
de la lógica de proposiciones quedaría así: puesta a un problema estrictamente formal (argumentos de la lógica o
de la matemática), eso no plantea, obviamente, ninguna dificultad.
P Pero no ocurre lo mismo con la argumentación jurídica y, en general,
_q con la argumentación de la vida cotidiana. En relación con ellos, la ló
r
t
gica (la lógica formal) viene a ser una idealización que suministra es
quemas para trasladar a su lenguaje esos argumentos y poder así anali
zarlos. Pero se trata de un modelo que no es plenamente satisfactorio.
de manera que el argumento no sería válido. Pero en la lógica de pre Pongamos un ejemplo muy simple. La conjunción «y» tiene en caste
dicados de primer orden sería: llano (como and en inglés, et en francés, etc.) un sentido de sucesión
temporal y de conexión que no capta el símbolo de conjunción en la ló
(x) Px -> Qx
gica (« a »); eso hace que la traducción en términos de lógica proposi
3 ______ cional de dos frases como «se casaron y tuvieron un hijo» y «tuvieron
Qj un hijo y se casaron» sea la misma («p a q» tiene el mismo significado
que «q a p»),3 o que se represente también en forma de conjunción una
De manera que ahora (si se acepta este otro formalismo), sí que frase como «un triángulo tiene tres lados y anteayer comí pollo» (Es-
sería un argumento válido. candell, 1996, cap. 9) que para un hablante de castellano no tiene sen
Hage tiene razón al decir que el ejemplo muestra que la forma tido, pues la conjunción expresa, en nuestro lenguaje natural, una rela
de un enunciado es relativa al formalismo lógico que se emplee. Y, ción de conexión entre dos oraciones que aquí no se da.4 Esos proble-
en cierto mòdo, también la tiene al pensar que la distinción entre
formal y no formal (ahora, en otro sentido de «formal»: no en el de 3. Y no digamos nada de estas dos frases: «asesinó a su mujer y se suicidó» y
ser una fórmula de un lenguaje lógico, sino en el de prescindir o «se suicidó y asesinó a su mujer». Por otro lado, la expresión «y» en castellano no
abstraer más o menos de un contenido) se da como un continuo y funciona siempre como una conjunción (en sentido lógico). Así (es un ejemplo que
debe relativizarse; la lógica, para Hage, sería «aquella parte de la vi me suministra José Juan Moreso), «una película en blanco y negro» no equivale a
sión del mundo a la que menos dispuesto estamos a renunciar si la «una película en blanco y una película en negro».
4, Esta idea podría expresarse también diciendo que la lógica clásica no capta
visión del mundo es menos coherente de lo que nos parece acepta la a rg u m e n ta c ió n en la le n g u a , o sea, el hecho de que el sentido de una palabra no vie
ble» (Hage, 2001, p. 359). Ahora bien, lo que no hay por qué inferir ne dado (o no sólo) por su correspondencia con una realidad o por una serie de pro
del ejemplo es que las dos propuestas de representación o de análi piedades connotadas por la expresión, sino por el conjunto de conclusiones a las que
sis formal de ese argumento son igualmente aceptables. La prime permite llegar: s ig n ific a r significa a rg u m en ta r. Así, según la lógica veritativa funcional,
ra, a diferencia de la segunda, no parece captar bien lo que es la no habría diferencia entre el enunciado «p pero q» y «q pero p» («pero» se traduce por
forma del argumento en cuestión; y no lo hace precisamente por la conjunción: «y»). O sea, «este restaurante es bueno pero caro» sería equivalente a
«este restaurante es caro, pero bueno». Sin embargo, desde el punto de vista de la ar
que ese argumento, en lenguaje natural, lo tomamos como un argu g u m e n ta c ió n en la lengua, el primer enunciado apunta a la conclusión «¡vayamos!» (y
mento válido, y esa característica de validez se perdería si tradujé está bien formado), mientras que el segundo está mal formado, porque su primera
ramos el argumento, de la manera como se ha hecho, a términos de parte («este restaurante es caro») apunta a «¡no vayamos!», y su segunda parte («pero
lógica proposicional. O sea, existen diversos formalismos lógicos bueno») a «¡vayamos!» (vid. Plantin, 2001, de donde está tomado el ejemplo, y Ans-
para expresar cada uno de los argumentos del lenguaje natural, combre y Ducrot, 1994). Merece la pena añadir que la noción de argumentación que
aquí se maneja (en la a rg u m e n ta c ió n e n la len g u a ) no es la misma que antes se ha ca
pero disponemos también, al menos en muchas ocasiones, de algún racterizado en el cap. 2; como dice Plantin (2001, p. 118): «en la concepción lingüísti
criterio —por ejemplo, nuestras intuiciones— para optar por uno u ca de la argumentación no es posible dar un sentido a la idea de ev a lu a c ió n de los ar
otro. gumentos (la última de las características señaladas). La actividad de argumentación
116 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
LA CONCEPCIÓN FORMAL 117
mas de traducción al lenguaje de la lógica, en el caso de la argumenta El problema en relación con los contextos intensionales consiste
ción jurídica, reviste particular importancia en relación con la interpre en lo siguiente. La lógica formal estándar se dice que es extensional,
tación del condicional o con los contextos intensionales. en el sentido de que sus reglas permiten sustituir una expresión por
A propósito del condicional, no se trata sólo de que la relación otra que tenga la misma extensión, sin preocuparse por su intensión;
entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica de una norma sin embargo, en el lenguaje natural, las cosas no son siempre así; es
(el antecedente y el consecuente) pueda ser de condición suficiente, decir, hay términos (como los de carácter modal —«necesario», «po
necesaria o necesaria y suficiente; la lógica estándar provee precisa sible», «imposible»—, deóntico —«obligatorio», «prohibido», «permi
mente fórmulas distintas para cada caso, de manera que permite so tido»—, psicológico y epistémico —«cree», «sabe», «desea»— o térmi
lucionar la ambigüedad que a veces aqueja a la formulación de una nos que dan lugar a discursos indirectos —«dice», «alega», «testifi
norma en lenguaje natural. El mayor problema es que esa relación ca»—) que crean contextos intensionales, en los cuales la sustitución
(de implicación material), en la lógica estándar se define de manera de un término por otro con la misma extensión puede hacer que cam
que entre el antecedente y el consecuente no existe necesariamente bie el valor de verdad de la frase; por ejemplo, «12 es mayor que 10»
una conexión explicativa o causal, sino que expresa únicamente la tiene lugar en un contexto extensional, es decir, el significado de la
idea de que el antecedente no puede ser verdadero cuando el conse frase no cambia cuando el término «12» lo sustituimos por un térmi
cuente es falso, lo que se aparta de la manera en que, en el lenguaje no con la misma extensión: «el número de magistrados del Tribunal
natural, se usan las expresiones de la forma «si... entonces», Y ello lle constitucional español»; sin embárgo, no ocurre lo mismo con «12 es
va a dificultades cuando se trata de traducir a términos lógicos argu necesariamente mayor que 10», ya que la frase «el número de magis
mentos que contienen premisas con condicionales en los que el ante trados del Tribunal constitucional español es necesariamente mayor
cedente es a su vez un condicional o cuando figuran negaciones de que 10» no parece ser verdadero, pues no es imposible que se pro
condicionales o algún condicional contrafáctico. Por ejemplo (aquí el duzca, en algún momento, una reforma modificando ese número.
antecedente es un condicional), el argumento «si Rafael se va a com Pues bien, esta última circunstancia puede hacer también que
portar como un buen ciudadano si se le pone en libertad, entonces se un argumento que resulta claramente inválido desde el punto de vis
le debe poner en libertad; pero Rafael no se va a comportar como un ta del lenguaje natural, sin embargo habría que considerarlo válido
buen ciudadano; por lo tanto, se le debe poner en libertad» no parece cuando el mismo se traduce a la lógica estándar. Por ejemplo: «la po
una forma muy aceptable de argumentar pero, sin embargo, sería un licía cree que todos los autores del atentado son miembros de ETA;
argumento válido en la traducción que cabría hacer del mismo en la J. A. es uno de los autores del atentado; por lo tanto, la policía cree
lógica estándar (es un ejemplo de la llamada «paradoja de la implica que J. A. es un miembro de ETA» parece obedecer a un esquema de
ción material»). Para resolver este problema se han propuesto revi ductivo válido pero, sin embargo, es inválido, puesto que es posible
siones de la lógica estándar (que pasan por la distinción entre impli que las premisas sean verdaderas, pero la conclusión falsa (por
cación material e implicación formal o, en otra terminología, entre ejemplo, la policía puede no saber que J. A. fue uno de los autores
«implicación» y «entrañamiento»), pero también cabe usar una estra del atentado o ni siquiera conocer de la existencia de J. A, de mane
tegia consistente en evitar esa formulación problemática (y sustituir ra que no puede creer que J. A. sea un miembro de ETA). De nuevo,
la por otras igualmente posibles) sin necesidad de abandonar la lógi para hacer frente a ese problema se han construido lógicas intensio
ca estándar (vid. Rodes y Pospesil, cap. 5, ap. 3). nales que permiten la sustitución de los términos dentro de los con
textos intensionales sin que surjan esas dificultades, pero parece que
también es posible evitar ese problema manteniéndose dentro de la
es coextensiva con la actividad de habla, y tan pronto como se habla, se argumenta» lógica estándar y, simplemente, utilizando ciertas técnicas de simbo
(p. 118). O sea, «argumentar» sería un sinónimo de «hablar con sentido». lización (vid. Rodes y Pospesil, cap. 6).
El análisis lógico tampoco permite dar cuenta de las presuposiciones, esto es, de
la argumentación en la lengua, pero «hacia atrás» (habría aquí un cierto paralelismo El hecho de que surjan las anteriores dificultades (y otras más)
con la «abducción o retroducción» [vid. infra, ap. 5]). Por ejemplo, el enunciado «Pe no significa, naturalmente, que la lógica formal no sea útil para el De
dro ha dejado de fumar» presupone o contiene (al igual que «Pedro no ha dejado de recho, para la argumentación jurídica. Significa que hay que ser
fumar» o «¿Pedro ha dejado de fumar?») la afirmación: «Antes, Pedro fumaba» (vid. consciente de que existe ese problema de traducción y también de
de nuevo Plantin, 2001, p. 130, y el trabajo clásico de Grice, 1975). que la respuesta a la cuestión de ¿cuál es la forma de tal argumento?
118 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
LA CONCEPCIÓN FORMAL 119
no admite siempre una respuesta unívoca. Precisamente, el surgi cibir la herencia»), sin tener que modificar la premisa inicial (sin te
miento de todos lós sistemas de lógicas divergentes parece obedecer ner que sustituir «p —» q» por «p a r —> -i q». O sea, en la lógica no
al propósito de construir tipos de lógica que den cuenta de cómo monótona, la premisa «p -> q» sigue siendo una premisa del razona
argumentamos fuera de los contextos formales; o sea, es un esfuerzo miento, lo cual refleja, por ejemplo, el hecho de que «p —> q» repre
—según algunos, vano— para superar el decalage existente entre los senta una norma (o una disposición) válida del sistema jurídico de
lenguajes naturales y los lenguajes artificiales de la lógica. que se trate. La pregunta que cabe hacerse es: ¿qué significa en este
El problema, así pues, consiste en que para dar cuenta de las in último paso —en la lógica no monótona— inferir? ¿Se trata de la mis
ferencias —como decíamos, el tema central de la lógica— que tienen ma noción de inferencia de la lógica deductiva (monótona) estándar?
lugar en lenguajes naturales, no podemos hacer total abstracción de La regla del modus ponens nos permite inferir haciendo abstrac
ciertas relaciones semánticas (por ejemplo, la conexión y la sucesión ción de todo aquello que no seá la forma de los enunciados (en el sen
en el caso de la conjunción; la relevancia entre el antecedente y el tido ya indicado). Pero es importante darse cuenta de que la regla no
consecuente de un condicional; etc.) ni tampoco del significado que expresa lo que ha sido nuestro proceso de inferir, nuestra actividad en
nos viene dado por el contexto. Por supuesto, en relación con los ar cuanto seres razonadores. Simplemente, nos suministra un esquema
gumentos del lenguaje natural hablamos también de inferencia, o de útil que permite representar el resultado (que se plasma en un frag
reglas de inferencia, pero es posible que no lo hagamos exactamente mento lingüístico) del proceso de razonamiento que hemos llevado a
en el mismo sentido, esto es, qué’no signifique lo mismo que las re cabo. Por eso, la regla no ños «ordena» que si creemos que «p» y
glas de inferencia de la lógica formal ordinaria. Imaginemos, por creemos que «si p entonces q», entonces debemos creer también
ejemplo, que un juez tiene que aplicar una regla que dice algo así que «q». Lo que hace más bien es señalar la validez de cierto tipo
como «si A muere y B es su nieto (p), entonces este último tiene de de transformaciones, del paso de unas fórmulas a otras (vid. Israel,
recho a recibir la herencia (q)», y que se da el*hecho de que A muere 1980).6 Ahora bien, la noción de regla de inferencia en las lógicas no
y B es su nieto (p), esto es; se ha satisfecho el ¿up’uesto de hecho de la monótonas (de gran aplicación, por ejemplo, en inteligencia artifi
norma. Parecería que un juez, Utilizando simplemente la regla de in cial) parece tener características distintas. Se trataría de reglas de
ferencia llamada modus ponens, llegaría sin ninguna dificultad a la pendientes básicamente del contexto, de cómo es el mundo (de las
conclusión de «B tiene derecho a recibir la herencia (q)». Pero su nuevas informaciones que vamos recibiendo sobre, cómo es el mun
pongamos también que el juez recibe la información adicional de que do), y que pretenden servir no en relación con el producto, sino con
«B, el nieto, ha sido el asesino de A, el abuelo (r)». Entonces, es muy el proceso de la argumentación. A fin de lograr ese propósito, el ins
posible que esa nueva información le lleve a modificar su primera trumento técnico que se emplea es el de establecer restricciones con
conclusión y que ahora concluya justamente lo contrario, que «B no respecto al uso de las reglas de inferencia clásicas (una de ellas es la
tiene derecho a recibir la herencia (-1 q)». En la lógica deductiva es del refuerzo del antecedente, que habría que suprimir);7 lo cual ha
tándar, esas dos situaciones las expresaríamos mediante dos argu llevado a algunos autores a sostener que en lugar de hablar de lógicas
mentos que tendrían premisas:distihtas: • no monótonas, habría que hacerlo más bien de «procedimientos Dife
‘ i.-1* renciales no monotónicos basados en lógica» (Camota, p. 178). Más
l)p->q 2 ) p a r -» - i q adelante se volverá sobre esto.
P____ P Ar
q -■ Q 6. Quizás la idea pueda entenderse mejor con una analogía: las reglas de infe
rencia se asemejan más a las reglas constitutivas que a las regulativas (de acción): no
ordenan o permiten una acción, sino que señalan que si se da el paso de unas fór
Pues bien, las llamadas lógicas «no monótonas»5*constituyen ins mulas a otra, ese paso, esa transformación, es válido (si las premisas son verdaderas,
trumentos para poder derivar «-> q» (o sea, «B no tiene derecho a re- la conclusión también).
7, O sea, si a partir de un condicional, la afirmación de su antecedente impli
ca la afirmación también del consecuente («si p entonces q» y «p», implica «q»), en
5. Con bastante frecuencia se habla de lógicas «no monotónicas» o «monotó- tonces el consecuente quedaría implicado también por la afirmación del antecedente
nicas», pero en castellano parecen preferibles los términos «no monótonas» y «mo en conjunción con cualquier otra proposición («si p entonces q» y «p y r», implica
nótonas». «q»).
120 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 121
Por supuesto, no hay ninguna razón para que la expresión «regla rencia en el mismo sentido en que se hace en la lógica formal y de
de inferencia» no se utilice en sentidos distintos al que tiene en la ló ahí, en cierto modo, que sus críticas al tratamiento que del razona
gica formal (clásica). Pero es importante darse cuenta de que enton miento práctico se encuentra en la lógica deóntica sean, por un lado,
ces no se está hablando de lo mismo. Así, el uso de «regla de inferen acertadas, pues Raz tiene razón al afirmar que esa lógica no permite
cia» para referirse a lo que Toulmin llama «garantía» del argumento captar del todo lo que se entiende por razonamiento práctico (sim
(warrant) (un concepto que ha tenido cierto predicamento en la teo plemente, le falta el aspecto material y pragmático consustancial a la
ría de la argumentación contemporánea y que seguramente guarda noción); pero, por otro lado, desacertadas, pues lo que él echa de me
parentesco con la noción de inferencia de la lógica no monótona que nos en la lógica formal (deóntica) es justamente lo que ésta no puede
se usa en inteligencia artificial) no tiene mucho que ver con la noción dar (en la medida en que es una rama de la lógica «formal») (vid. in
de inferencia de la lógica formal (sino, como luego se verá, con la no fra, cap. 4, ap. 1).
ción de tópico). Para Toulmin, esas reglas de inferencia o garantías Quizás pudiera decirse, para volver a la cuestión que nos trajo
(warrants: a veces las denomina licence inference [vid. Toulmin, 1958]) hasta aquí, que la lógica parece encontrarse hoy ante un dilema; si
son enunciados generales de forma condicional, que autorizan a pa quiere dar cuenta de cómo se argumenta en la vida cotidiana (en el
sar de los hechos específicos del caso (los data o ground) a la preten lenguaje ordinario), entonces no puede mantener sus señas de identi
sión (claim) o conclusión del argumento; es decir, desde el punto de dad, o sea, deja de estar claro qué es lo que la separa de otras disci
vista lógico-formal, no serían otra cosa que premisas; digamos, la plinas como la lingüística, la psicología o la inteligencia artificial. Y si
premisa mayor de un silogismo cuya premisa menor sería lo que él quiere mantener sus señas de identidad, entonces no puede dar cuen
llama data o ground.8 Y algo parecido puede decirse, en mi opinión, ta de la realidad, tiene que prescindir, que hacer abstracción, de mu
del uso que se hace muchas veces de la expresión «inferencia prácti chos aspectos consustanciales a la práctica argumentativa y respecto
ca». En este último caso, habría quizás que decir que no existe pro de los cuales la lingüística, la psicología, etc., suministran conoci
piamente una inferencia práctica, sino más bien un uso práctico de mientos esenciales. Sin embargo, y por fortuna, para seguir adelante
las reglas de inferencia de la lógica general. Como se verá en un capí con este capítulo no hay ninguna necesidad de optar por alguna de
tulo posterior, autores como Raz no parecen usar la noción de infe- esas dos vías. Basta con señalar que lo que he llamado «concepción
formal de la argumentación» se identifica esencialmente con la lógica
8. Según Toulmin, en un argumento pueden distinguirse siempre cuatro ele entendida en el segundo sentido. Un sentido según el cual la lógica no
mentos: la pretensión, las razones, la garantía y el respaldo. El primero de ellos sería ya simplemente lo que menos dispuestos estaríamos a cambiar,
(claim) significa tanto el punto de partida como el punto de destino de nuestro pro sino aquello de lo que podemos ocupamos (en los argumentos) pres
ceder en una argumentación; por ejemplo: «X tiene derecho a recibir la herencia». Al
comienzo de la argumentación, pues, alguien (el proponente) plantea un problema
cindiendo de cómo es —o debe ser— el mundo y de cuál es nuestra
frente a otro (oponente). En caso de que este último cuestione de alguna manera la situación en él como argumentadores. Todo lö cual conduce, en defi
pretensión, el proponente tendrá que dar razones (grounds, data) en favor de su pre nitiva, no a considerar que la lógica sea un conocimiento inútil o irre
tensión inicial, que sean al mismo tiempo relevantes y suficientes; por ejemplo: «X es levante para la argumentación sino, simplemente, limitado.
el único hijo de Y, el cual falleció sin dejar testamento». El oponente podrá ahora dis
cutir de nuevo los hechos, pero incluso en el caso de que los acepte puede exigir al
proponente que justifique el paso de las premisas a la conclusión. Los enunciados ge
nerales que autorizan dicho paso constituyen la garantía (warrant); las garantías no
2. Lógica deductiva
son enunciados que describen hechos, sino reglas que permiten o autorizan el paso
de unos enunciados a otros; Toulmin pone este símil: los hechos o razones son como La lógica deductiva estándar constituye entonces la base de la
los ingredientes de un pastel, y la garantía es la receta general, que permite obtener concepción formal de la argumentación, tal y como la estoy enten
el resultado combinando los ingredientes; en el ejemplo: «los hijos suceden —deben diendo; sus partes más elementales, la lógica proposicional y la lógica
suceder— a los padres cuando éstos han fallecido sin dejar testamento». Finalmente,
en ocasiones es necesario mostrar que la garantía resulta válida, relevante y con un
de predicados de primer orden, son, sin duda, ingredientes necesarios
peso suficiente, sobre todo si hay diversas formas posibles de pasar de las razones a para el análisis, la evaluación y la práctica de la argumentación jurí
la pretensión; para ello, el proponente deberá indicar el campo general de informa dica. ¿Pero qué significa deducir?
ción o el respaldo (backing) del argumento; por ejemplo «el artículo 930 del Código Ya se ha dicho que la teoría de la inferencia ha sido considerada
Civil» (vid. Toulmin, 1958). tradicionalmente como el tema central de la lógica. En términos ge-
122 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 123
nerales, cabría decir que inferir, argumentar —en lógica—, consiste ductiva, las conclusiones, se deducen (exclusivamente) de las premi
en pasar de unos enunciados a otros o, quizás mejor, que se da una sas. O sea, no sólo que lo que está en las premisas está en la conclu
inferencia, una relación de inferencia, si en un conjunto de enuncia sión, sino que en la conclusión no puede haber, en cierto modo, nada
dos puede decirse que unos son consecuencia —se infieren— de que no esté en las premisas.
otros. Ahora bien, no todas las inferencias tienen carácter deductivo. Pues bien, si tenemos en cuenta esas propiedades, podemos decir
«Todos los ladrones deben ser castigados; Juan es un ladrón; por lo que la lógica deductiva es improductiva, en el sentido de que la con
tanto, Juan debe ser castigado» es un argumento (aunque, como lue clusión no supone un nuevo conocimiento (en sentido material o no
go veremos, a veces se haya puesto en cuestión por el «debe» de una formal) con respecto a las premisas. Puede haber «novedad psicologi;
de las premisas y de la conclusión) deductivo. Pero no lo es (no es de ca» o una organización distinta del conocimiento que supone las pre
ductivo): «únicamente Juan sabía que estaría fuera de casa el fin de misas, como ocurre, por ejemplo, cuando se trata de una cadena de
semana; por lo tanto, fue él quien se llevó mi ejemplar de la Retórica ductiva larga y compleja; pero, como suele decirse, la conclusión no
de Aristóteles». ¿Qué caracteriza entonces a las inferencias deducti va —no, puede ir— «más allá» de las premisas.9 Pero además —ade
vas frente a las no deductivas? La respuesta de Alchourrón —que se más de no. producir nuevo conocimiento material, semántico—, la ló
guiré aquí— es la siguiente: «una relación de consecuencia es una ló gica deductiva estándar es, en cierto modo, ajena a nuestra experien
gica deductiva si y sólo si es reflexiva, monótona y valida el principio cia de lo que significa argumentar; se caracteriza por cierta rigidez
de corte (es transitiva)» (Alchourrón, 1995, p. 42). Esas tres propieda que va en contra de nuestras intuiciones, en el sentido de que, al me
des son las que marcan los confines de la lógica deductiva (de la lógi nos en la mayoría de los contextos de argumentación —y, desde lue
ca en sentido estricto) y vienen a significar lo siguiente. go, en el Derecho—, la manera como razonamos no es, por ejemplo,
La propiedad de reflexividad generalizada o inclusión supone monótona: al introducir nuevas premisas —nuevo conocimiento—
que todo enunciado de un conjunto está entre las consecuencias de vamos modificando —suprimiendo-—conclusiones.
ese conjunto. O sea, lo que está en las premisas está también —o pue Esta improductividad y «alejamiento» de la práctica argumenta
de llegar a estar— en la conclusión. Recuérdese que una relación R se tiva podría considerarse que es el precio a pagar para asegurar lo que
llama reflexiva cuando una entidad x tiene la relación R consigo mis la lógica nos ofrece. ¿Pero qué es ello? ¿Qué supone la validez lógico-
ma; es lo que ocurre con igual a o con es consecuencia (deductiva) de. deductiva de los argumentos?
La monotonía supone que si un enunciado es consecuencia de un Parece haber básicamente dos concepciones de la lógica, dos ma-
conjunto de premisas, lo seguirá siendo aunque se añadan nuevas
premisas. O sea, las premisas son garantía suficiente de la conclusión. 9. Susan Haack (1982) sostiene que si la frase «sí no contiene nada en la con
Por ejemplo, como antes veíamos, si tenemos dos premisas «p —» q» y clusión que no estuviera ya contenido en las premisas» se. toma literalmente, no pa
«p», entonces podemos inferir «q»; y si al conjunto inicial le añadi rece servir para dar cuenta de la noción de argumento deductivamente válido. «A y
mos nuevas premisas: «p a r n q», «p a r», etc., podemos seguir in B, por tanto A» parece satisfacer esa condición, pero no así «A, por lo tanto A v B» .
firiendo «q». Es decir, nuevo conocimiento, nuevas premisas, pueden Pues bien, lo que los ejemplos muestran es que la frase en cuestión no puede tomar
llevarnos a aumentar nuestras conclusiones, pero no a disminuirlas. se «literalmente»: el paso de «A» a « A v B» está contenido en la definición de la dis
yunción. Sería, por lo tanto, un caso más en el que la novedad de la conclusión es
Para lograr esto último tendríamos que modificar el conjunto de par meramente aparente; y, desde luego, no se produce ningún aumento de nuestro co
tida, tendríamos que suprimir algo. nocimiento (en sentido no formal).
La tercera propiedad, la idempotencia o corte, significa que las Luis Vega me ha hecho notar, con razón, que la deducción no supone novedad
consecuencias de las consecuencias de un conjunto de enunciados semántica o de contenido veritativo, pero sí puede suponer novedad epistémica o
son consecuencias del conjunto de partida. De acuerdo con las leyes cambio de estado de conocimiento: «Ningún matemático aceptaría que, por ejemplo,
la demostración efectiva del teorema de Fermat sólo representa una novedad psico
de idempotencia, la unión o suma de un conjunto consigo mismo (el lógica o un "conocimiento formal", sino que algunos nuevos teoremas pueden supo
conjunto de los elementos que pertenecen a uno de los conjuntos o a ner nuevo o mayor conocimiento en el campo teórico correspondiente —al igual que,
ambos) es ese mismo conjunto; y la intersección o el producto de un llegado el caso, pueden suponer nuevos estados epistémicos como los derivados de
conjunto consigo mismo (el conjunto de los elementos que ambos tie un resultado anómalo o paradójico. Análogamente, la reducción al absurdo de un
nen en común) es también el conjunto de partida. La relación de miembro de una disyunción (por ejemplo, a, en a v ß) puede reducir una incerti-
deducibilidad es, por tanto, transitiva. Por larga que sea la cadena de- dumbre inicial y en esta misma medida generar información y conocimiento».
124 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 125
ñeras de definir o de entender la relación de consecuencia deductiva. El segundo comentario es éste. Dado que, como se ha señalado
Una de ellas, la concepción sintáctica, viene a vincular esa relación varias veces, la concepción formal de la argumentación supone que
con la noción de teorematicidad. La idea intuitiva es que un enuncia se hace abstracción del significado concreto de los enunciados, ¿sig
do se deduce de otros si puede hacerse derivar de los primeros apli nifica eso que la única concepción de la lógica deductiva compatible
cando las reglas de inferencia (y, si los hubiera, los axiomas) del sis con la misma sería la concepción sintáctica (y la abstracta)? Pues
tema lógico de que se trate. La concepción semántica, por el contra bien, la respuesta es que no: en la concepción semántica se hace tam
rio, vincula la noción de validez deductiva con la de verdad lógica: un bién abstracción del significado material, concreto, de las proposicio
enunciado se deduce de otros si para todas las interpretaciones en las nes; lo único que se supone es que las proposiciones son enunciados
que las premisas son verdaderas, también es verdadera la conclusión; verdaderos o falsos y que los functores se definen en términos de fun
o, dicho de otro modo, si es imposible que las premisas sean verda ciones de verdad; lo que entra aquí en juego no es la semántica sin
deras y la conclusión falsa. Respecto a estas dos concepciones, hay más, sino la semántica formal.
dos comentarios que me parece oportuno hacer.
El primero es que cada una de esas dos concepciones presenta
ciertas ventajas y ciertos inconvenientes (vid. Alchourrón,1995). Así, 3. Lógica deóntica
un inconveniente del enfoque sintáctico es que, al prescindir comple
tamente del significado de las expresiones (de la correlación entre el Los sistemas de lógica deóntica que se han construido a partir de
lenguaje y la realidad), la libertad en la elección de los axiomas y de los años cincuenta del siglo xx significan un intento de utilizar en el
las reglas de inferencia primitivas no tiene límite; la lógica se presen Derecho las herramientas de la lógica contemporánea, la lógica «ma
ta entonces como el resultado de elecciones arbitrarias, como un jue temática»; pero no se trata de aplicar sin más esa lógica general al
go. Y para evitar precisamente eso, se procura que la validez sintácti caso del Derecho, sino de extender el método lógico a un nuevo cam
ca coincida con la validez semántica, o sea, que sólo sean válidos sin po —el de los enunciados normativos— añadiendo un nuevo vocabu
tácticamente los argumentos que también lo son semánticamente; lario lógico: «obligatorio», «prohibido», «permitido», etc. La idea ini
con ello se da —cabe decir— una prioridad al enfoque semántico que, cial surgió precisamente al reparar en la analogía que parece darse
en efecto, es el más usual. Pero un inconveniente de este último enfo entre los conceptos modales aléticos (necesario, imposible, posible) y
que es que ancla la lógica en la noción de verdad, lo que plantea difi los deónticos (obligatorio, prohibido, permitido).10 Desde el punto de
cultades eri relación con enunciados que no tienen valor de verdad (o vista de la noción de inferencia, del análisis lógico de los argumentos
que normalmente se considera que no lo tienen) como es el caso de normativos y, en particular, de los jurídicos, parecería que había una
las normas. Si las normas no pueden ser verdaderas o falsas, enton necesidad de construir una lógica que fuera una extensión o amplia
ces la caracterización de validez deductiva, que acabamos de ver, en ción de la lógica clásica, por lo siguiente. Cuando se abre un libro de
términos semánticos no parece tener sentido. Esta última es una de lógica (general), aún hoy, es frecuente encontrarse con una definición
las razones más importantes que llevaron a Alchourrón a sostener un de argumento deductivo en términos semánticos y que presupone
tercer enfoque o concepción de la lógica (con respecto a los dos ante que la relación de inferencia se da entre enunciados susceptibles de
riores: el sintáctico y el semántico) y al que llama enfoque general ser calificados como verdaderos o falsos: en un argumento deductivo
abstracto. Se trata de elaborar una noción general de consecuencia —reza la definición— «si las premisas son verdaderas, entonces tam
para la cual tanto el enfoque sintáctico como el semántico serían es bién lo será necesariamente la conclusión». Y el problema, natural
pecificaciones diferentes; de construir una lógica «sin verdad», en el mente, es qué ocurre con un argumento tan simple como éste: «todos
sentido de mostrar que la noción de consecuencia lógica es concep los ladrones deben ser castigados; Juan es un ladrón; por lo tanto
tualmente independiente de la de verdad (la verdad sería simplemen Juan debe ser castigado». La primera premisa enuncia una norma;
te un caso especial de la validez); pero una noción en la que se pre supongamos que es una manera un tanto simplificada de transcribir
servan las tres propiedades antes mencionadas. De tener éxito, esa
concepción sería una forma —quizás la mejor forma— de dotar a la 10. Está analogía fue señalada por las mismas fechas, pero de manera inde
lógica deóntica, a la lógica de las normas, de un fundamento sólido. pendiente, por G. H. von Wright, (1951), G. Kalinowski, (1953) y O. Becker, (1952),
En seguida se volverá sobre ello. pero ya había sido advertida por Leibniz, en 1671, en sus Elementa iuris naturalis.
126 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 127
el artículo del código penal de cualquier sistema jurídico que castiga bles diversas interpretaciones o especificaciones de esa noción total
el robo. No parece tener mucho sentido decir que esa norma es ver mente general: una sería la de la lógica proposicional (veritativo-fun-
dadera o falsa, en cuanto el enunciado no tiene —o no tiene central cional) y otra la de la lógica, o lógicas, sin verdad. Seguiría mante
mente— sentido descriptivo; su función no es informativa, sino direc niéndose la idea de derivabilidad o heredabilidad, pero lo que se pre
tiva o de guía del comportamiento y por eso —como suele decirse— servaría en el paso de las premisas a la conclusión no tendría por qué
una norma no es verdadera o falsa, sino válida o inválida, eficaz o in ser (o no sería siempre) el valor de verdad («salva veritate»), sino, por
eficaz, justa o injusta, etc. Ahora bien, si esto es así, ¿significa ello ejemplo, el valor de validez normativa o de corrección; la noción de
que la anterior inferencia cae fuera del ámbito de la lógica? ¿Signifi consecuencia lógica sería, pues, conceptualmente independiente de la
ca que tiene la «apariencia» de una deducción pero que, en realidad, de verdad. Así, un argumento deductivamente válido, en el razona
no lo es? Eso choca abiertamente con nuestras intuiciones: no es fá miento con normas, sería aquel en el que si las premisas son normas
cil de entender por qué ese razonamiento carecería de validez deduc válidas (y, eventualmente, enunciados fácticos verdaderos), entonces
tiva, pero la tendría este otro: «todos los ladrones temen el castigo; la conclusión también es una norma válida.
Juan es un ladrón; por lo tanto, Juan teme el castigo». Los muchos sistemas de lógica deóntica existentes se han cons
Una manera de encontrar una salida al problema consiste en par truido, en general, a partir de la lógica deductiva proposicional están
tir de la distinción entre norma y proposición normativá y entender dar, la cual se enriquece añadiéndole los operadores deónticos. De
que «todos los ladrones deben ser castigados» no enuncia propiamen ello resulta una cierta mezcla, pues en estas lógicas hay tanto functo-
te una norma, sino una proposición normativa; o sea, lo que se estaríá res de verdad (la conjunción, la disyunción, el condicional,11 la nega
diciendo es que «en tal sistema jurídico (o moral) existe una norma se ción) caracterizados sobre la base del lenguaje asertórico (verdadero
gún la cual los ladrones deben ser castigados». Ese enunciado, obvia o falso), como constantes lógicas para representar los operadores o
mente, sí que tiene valor de verdad, de manera que no habría ningún caracteres deónticos (obligatorio, prohibido, permitido) que reflejan
problema para aplicarle ahora la definición de argumento deductivo un uso distinto (un uso directivo) del lenguaje. Esa amalgama puede
que habíamos visto. Pero la cósa no es tan fácil. Si volvemos al argu que explique, al menos en parte, la gran profusión de paradojas de-
mento y no queremos incurrir en la falacia consistente en derivar ónticas a que han dado lugar esos sistemas lógicos (vid. von Wright,
enunciados normativos dé enunciados no normativos (descriptivos), la 2003) y que constituye, obviamente, un serio obstáculo para el desa
conclusión del argumento tendríamos que interpretarla también como rrollo de esta rama de la lógica.12 O sea, los sistemas construidos lle
una proposición normativa: «de acuerdo con el sistema tal, Juan debe van a considerar como válidos tipos de inferencias que van en contra
ser castigado». Y el próblema es que con eso no parece poder darse de lo que son nuestras intuiciones cuando argumentamos con nor
cuenta del argumento justificativo que efectúa un juez (o un moralis mas. Una de las más famosas es la paradoja de la obligación derivada
ta), pues con lo que nos 'encontramos en el fallo de una sentencia (o en que señaló por primera vez Alf Ross (vid. Ross, 1971). Se trata de que
la conclusión de un argumento moral) no es con una proposición nor si se parte de que es obligatorio realizar una determinada acción, de
mativa, sino con una norma («Juan debe ser castigado»; «se debe en ahí puede inferirse (en la mayor parte de los sistemas de lógica deón
viar ayuda al tercer mundo»). Más adelante se volverá sobre esto. tica construidos: en particular, en el llamado «sistema estándar») que
Pues bien, el problemá anterior (que, en la literatura especializa es obligatorio realizar esa acción o cualquier otra. Por ejemplo, al
da, suele conocerse como el «dilema de Jorgensen»: si las normas no guien que pretendiera usar en sus deliberaciones prácticas los instru
tienen valor de verdad, entonces no puede haber inferencias normati mentos de la lógica deóntica estándar parece que podría inferir de
vas; sin embargo, intuitivamente operamos como si hubiera ese tipo «es obligatorio echar la carta al correo», «es obligatorio echar la car
de inferencias), constituye también la principal dificultad para una ta al correo o bien quemarla», lo que parece absurdo.
Sfundamentación sólida de la lógica deóntica. No existe por el mo Cabría decir que la lógica deductiva estándar no está tampoco li
mento ninguna respuesta al problema que goce de un consenso am bre de paradojas (la anterior es consecuencia de que se pueda pasar de
plio, pero la vía más prometedora quizás sea la abierta por Alchou-
rrón y a la que antes me refería (vid. Bulygin, 1995; von Wright, 2003): 11. A veces se pone en duda que el condicional sea un functor de verdad; véa
una definición de la inferencia deductiva (preservando las tres carac se Priest, 2000, cap. 7.
terísticas vistas) en términos abstractos; a partir de ahí serían posi- 12. Sobre paradojas deónticas, vid. Alarcón Cabrera, 1993.
128 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 129
«A» a «A v B») y que, precisamente, el deseo de evitar esas paradojas rrir). Otra dificultad importante para el tratamiento que ellos propo
es lo que ha hecho surgir las lógicas divergentes. Pero, en todo caso, el nen del predicado «obligatorio» es la existencia de obligaciones con
terreno de la lógica deóntica es polémico en una medida mucho ma tradictorias, dificultad que quizás pueda resolverse si se construye
yor de lo que pueda serlo la lógica clásica. Precisamente, a la vista de un sistema de lógica deóntica en dos niveles, el nivel de las normas y
esas dificultades, no pocos autores han tratado de dar una solución ra el de las proposiciones normativas como, por ejemplo, el que Al-
dical a la situación. Ahora ya no se trataría de que la lógica deóntica chourrón y Bulygin han defendido en diversos trabajos (vid. Alchou-
pueda ser imposible (el problema que plantea el dilema de J0rgensen), rrón y Bulygin, 1991): la existencia de obligaciones contradictorias
sino de que es innecesaria. Para dar cuenta de las inferencias con nor puede admitirse sin mayores problemas en el nivel de la lógica de las
mas bastaría cori la lógica de predicados ordinaria. De hecho, otro de proposiciones normativas (o sea, no parece que haya ningún obstácu
los «defectos» de los sistemas de lógica deóntica es que se han cons lo para afirmar que, en un determinado sistema jurídico, hay —pue
truido sobre la base de la lógica proposicional, pero el instrumental de de haber— una norma que obliga a realizar A y otra que obliga a no
esa lógica no es adecuado para captar la forma de los argumentos (re realizar A), pero ya no está tan claro que pueda hacerse lo mismo en
cuérdese el ejemplo: «todos los ladrones deben ser castigados; John es el nivel de las normas. En conclusión, pretender dar cuenta de los
un ladrón; por lo tanto John debe ser castigado»). Es la tesis defendi razonamientos normativos usuales sin recurrir a la lógica deóntica
da, prácticamente desde que surgieron los primeros sistemas de lógica tiene el riesgo de que se cometan errores provenientes de no tomar
deóntica, por Ulrich Klug (uno de los precursores de la aplicación de en consideración circunstancias como la diferencia entre las modali
la lògica moderna al Derecho) y, luego, por muchos otros autores. dades aléticas y las deónticas, la distinción entre normas y proposi
Pero no es nada obvio que se trate de una opción satisfactoria. ciones normativas y otras peculiaridades de los lenguajes normativos
A veces la tesis se defiende, podríamos decir, desde fuera de la ló estudiados por esa rama de la lógica; y, en todo caso, aunque se
gica deóntica, es decir, sin tener muy en cuenta lo que han sido los pudiera construir (con la lógica de predicados) una lógica que no in
desarrollos de esa disciplina. Por ejemplo, Rodes y Pospesil (1997) curriera en esos defectos, que diera cuenta de las inferencias norma
piensan que la lógica deóntica es de limitado interés para el análisis tivas usuales, esa lógica sería seguramente demasiado pobre, en
del razonamiento jurídico porque, según ellos, la expresión «es obliga cuanto tendría que prescindir de la especificidad del lenguaje nor
torio que...» no tiene sentido si no se especifica quién tiene derecho a mativo, de la peculiaridad de términos como «obligatorio», «permiti
exigir la realización del acto en cuestión, qué consecuencias se siguen, do», «tiene competencia para», etc.
etc.; esto equivale a decir que no cabría algo así como un análisis —in Otras veces, la defensa del carácter innecesario de la lógica deón
teresante— en términos formales, puesto que no es posible hacer abs tica se efectúa teniendo plena conciencia de lo que ha sido el desa
tracción aquí del contexto. ¿Pero —podría uno preguntarse— qué ocu rrollo contemporáneo de la disciplina. Tal es el caso de Hernández
rre con el tratamiento que ellos hacen del predicado «es obligato Marín (2003). El parte de que las razones que se han dado para justi
rio...»? Seguramente por la analogía existente entre obligatorio y nece ficar la lógica de las normas no son. aceptables. No lo es, en su opi
sario (en general, la relación de lo obligatorio con lo permitido y lo nión, la propuesta de Alchourrón de construir una noción abstracta
prohibido es análoga a la relación de lo necesario con lo posible y de consecuencia, porque ella tropieza con las mismas dificultades
lo imposible) estos autores aceptan como reglas de inferencia que: que el concepto sintáctico de consecuencia. Tampoco resultaría acep
table, por diversas razones, poner en el lugar de la noción de verdad
— «de OA se deriva A» y la de eficacia.13 Ni valdría como argumento para justificar esa lógica
— «de A se deriva OA». la existencia (desde hace unos 50 años) de cálculos deónticos, pues
esos sistemas no serían en realidad sistemas deductivos, sino más
Pero esto parece claramente objetable. De la necesidad de que bien, «meras reglamentaciones para la manipulación de símbolos, si
ocurra algo se deriva la ocurrencia del acontecimiento. Pero de afir milar a una reglamentación que podríamos inventamos para mani
mar que es obligatorio que todos los coches estén matriculados (es pular expresiones formadas por grafismos incomprensibles, figuras
un ejemplo que ellos ponen) no se deriva que todos los coches estén
matriculados, puesto que las obligaciones pueden incumplirse 13. Uno de los ejemplos es el intento de Ross que hoy es considerado, de ma
(mientras que si algo es necesario que ocurra no puede dejar de ocu- nera unánime, como fracasado. Vid. Ross, 1941 y 1971.
130 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 131
geométricas, dibujos de animales o de objetos, etc.» (p. 87). Hernán to justificativo de los jueces (el «silogismo judicial») tiene lugar en el
dez Marín tampoco concede gran importancia al hecho de que exis plano de las proposiciones, no en el de las normas. Esto, sin embargo,
tan sistemas expertos en los que los enunciados o reglas a partir de me parece objetable por lo siguiente. El razonamiento judicial que él
los cuales el sistema experto hace inferencias, reales o aparentes, son presenta no es completo, sino que tiene premisas implícitas; en con
enunciados prescriptivos; el que una máquina emita la resolución creto, la premisa práctica (normativa) de que debemos obedecer el De
«Juan debe pagar 20.000 ptas. por el impuesto de bienes inmuebles» recho, y la premisa teórica de que podemos identificarlo, o sea, que las
no significaría, según él, que el enunciado haya sido deducido de las normas que se aplican son normas válidas del sistema (vid. MacCor-
normas reguladoras del impuesto de bienes inmuebles, junto con mick, 1978). Si nos fijamos en la primera de esas premisas implícitas,
ciertos datos relativos al patrimonio de Juan, sino que «existe una es obvio que ella no puede tratarse de una proposición normativa,
máquina que a partir de ciertos objetos iniciales (...) es capaz de pro sino de una norma (la que obliga a obedecer el Derecho) y que, ade
ducir un objeto nuevo». Finalmente, Hernández Marín se detiene en más, convierte, por así decirlo a la conclusión del argumento señalada
el argumento de la necesidad en sí de la lógica deóntica: el argumen por Hernández Marín en una norma. Si «según el Derecho debo con
to que señala que esa lógica es necesaria, por ejemplo, para dar cuen denar a Fulano a tal pena» y «debo obedecer el Derecho», entonces de
ta de la aplicación judicial del Derecho. ahí se sigue «debo condenar a Fulano a tal pena» (no ya «de acuerdo
Su posición respecto a este último punto es la siguiente. En la ac con el Derecho debo...»). O sea, lo que me parece insatisfactorio del
tividad judicial hay que distinguir dos aspectos: la formulación de la análisis de Hernández Marín es su concepto de justificar, yo no veo
decisión o fallo y la justificación de la decisión. Ahora bien, lo prime que se pueda justificar una decisión prescindiendo de normas (o sea,
ro, el proceso decisorio, no es un proceso deductivo; lo que el juez de enunciados normativos interpretados como normas —o como
hace al formular la decisión individual (condenar a X a tal pena) no «prescripciones»—) (sobre esto, vid. infra, cap. 4, ap. 9).
es deducir a partir de una norma general (la que establece —ponga La conclusión a la que me parece puede llegarse respecto a la uti
mos por caso— la obligación de condenar con dicha pena a los homi lidad de la lógica deóntica para la argumentación jurídica bien po
cidas), sino cumplir dicha norma. Y en cuanto a lo segundo, a la jus dría ser la siguiente. El lenguaje normativo tiene peculiaridades, con
tificación, aquí sí que interviene la lógica, pero no la lógica de nor respecto al lenguaje asertórico, que resultan de gran importancia. Sin
mas, sino la lógica ordinaria: «el razonamiento justificatorio del juez embargo, los resultados que ha arrojado hasta ahora la lógica deónti
pretende alcanzar la conclusión, asertiva, de que él, el juez, está obli ca (el tratamiento lógico de sus peculiaridades) son relativamente
gado por el Derecho, o por una determinada norma jurídica, a hacer modestos.14 Pero de ahí no hay por qué inferir que la lógica deóntica
algo, concretamente, a formular una decisión de cierto tipo (...) (la) «en sí misma (sea) un proyecto ridículo», como alguna vez sostuvo
parte dispositiva suele comenzar de la siguiente manera: “Por consi Toulmin (1993), sino que su desarrollo hasta ahora ha estado lastrado
guiente, debo condenar a Fulano a tal pena", que es una elipsis de por diversas insuficiencias que la han incapacitado para jugar un pa
"Por consiguiente, según el Derecho estoy obligado a condenar a Fu pel de mayor relieve en la argumentación con normas. Hernández
lano a tal pena”». «Para alcanzar esta conclusión asertiva —añade— Marín (2003) ha sintetizado muy bien esos defectos: 1) en la lógica
el juez utiliza como premisas las aserciones contenidas en la parte no deóntica casi todo es discutible (las reglas lógicas y las reglas sintác
dispositiva de la sentencia. De estas aserciones, unas son acerca de ticas que definen los formalismos); 2) no se sabe cuáles son los crite
enunciados jurídicos (...); otras son acerca de hechos contemplados rios de control a propósito de las paradojas detectadas ni está claro
por dichos enunciados jurídicos» (p. 93). qué significa que un enunciado se deduce de otro; 3) no siempre se
Hernández Marín tiene razón al distinguir entre el plano de la de distingue con precisión entre el lenguaje objeto de las normas y el
cisión y el de la justificación, aunque aquí también habría que matizar metalenguaje de los enunciados acerca de normas (quizás por la am-
que la distinción es nítida desde la perspectiva de la concepción for
mal de la argumentación (en la que, obviamente, él se sitúa), pero qui
zás no lo sea desde la concepción material o la pragmática (vid. supra, 14. El propio fundador de la disciplina, von Wright, en la entrevista que le
hizo Eugenio Bulygin en Doxa, considera que la lógica deóntica es importante para
cap. 2, ap. 7.1). En todo caso, la solución que él da, de nuevo, consiste comprender la estructura conceptual de los órdenes jurídicos, pero menos útil para
en distinguir entre las normas (las «prescripciones», como él las lla «la hermenéutica de los textos jurídicos y el estudio de la argumentación jurídica»
ma) y las proposiciones normativas, y en entender que el razonamien- (von Wright, 1992, p. 384).
132 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 133
bigüedad característica de los enunciados normativos que típicamen es el proyecto en sí, sino la manera como se ha desarrollado. Por lo
te admiten esas dos interpretaciones); 4) no se tiene en cuenta la exis demás, la lógica deóntica debe jugar un papel de gran importancia en
tencia en el Derecho de enunciados no prescriptivos; 5) en general el razonamiento jurídico, pero un papel limitado; y el límite deriva
—como ocurre con el «sistema estándar»— se ha desarrollado como precisamente de que, como extensión de la lógica clásica, la suya es
una lógica proposicional, no como una lógica de predicados. una perspectiva exclusivamente formal. Puede, por tanto, suministrar
El penúltimo de estos defectos tiene, me parece, una particular los esquemas formales de los razonamientos prácticos, de los razona
importancia. En un libro escrito hace años con Juan Ruiz Mañero mientos con normas, pero no puede ofrecer un tratamiento plena
(Atienza y Ruiz Mañero, 1996) defendimos la tesis de que existe una mente adecuado de los mismos, porque para ello habría que contar
gran riqueza de enunciados jurídicos, de enunciados que pueden fun también con la perspectiva material y con la perspectiva pragmática.
cionar como premisas o como conclusiones en los argumentos jurídi
cos. El cuadro general (en el que no entran ios enunciados de tipo
fáctico) podría ser el siguiente: 4. Lógicas (deónticas) divergentes
Enunciados de carácter práctico: Otra de las vías que se ha ensayado para superar los obstáculos
— Normativos con los que se ha encontrado el desarrollo de la lógica deóntica con
• Que expresan normas siste en tratar de edificar la misma —el razonamiento de tipo prácti
- deónticas o regulativas co— sobre la base no de la lógica clásica, sino de alguna de las lla
♦ principios madas lógicas divergentes como, por ejemplo, las lógicas no monóto
* en sentido estricto nas, las lógicas de lo borroso, las lógicas paraconsistentes o las lógi
* directrices cas de la relevancia.
♦ reglas Ya antes se ha señalado que el sentido de la construcción de las
* de acción lógicas no monótonas es el dar cuenta de cómo de hecho argumenta
. * de fin mos, o sea, de la circunstancia de que al añadir información (premi
- no deónticas o constitutivas sas) modificamos nuestras conclusiones, lo cual parecería ir en con
♦ reglas que confieren poder tra del principio de monotonía de la lógica clásica. Sin duda, esto es
♦ reglas puramente constitutivas algo que ocurre en la vida ordinaria y también en el Derecho: todas
• Que expresan el uso de poderes normativos: actos norma nuestras creencias (todas las premisas de nuestros argumentos) son
tivos. revisables, pero no dejamos de tener una creencia aunque sepamos
— Valorativos que una información adicional podría llevamos a renunciar a ella;
De carácter no práctico: definiciones simplemente, la modificamos si (cuando) esto último ocurre.
Juan Carlos Bayón (2001) ha señalado otras razones (además de
Pues bien, cabría decir que la lógica deóntica sólo se ha ocupado la anterior, de carácter genérico) que se suelen aducir en pro del ca
prácticamente de uno de esos tipos de enunciados: de las reglas de rácter no monótono, derrotable o revisable del razonamiento jurídi
acción.15 Quedan, pues, fuera: las reglas de fin, los principios, las nor co. Una de ellas es lo que cabría llamar «derrotabilidad procedimen-
mas constitutivas, los enunciados valorativos... Si eso es así, parece tal». O sea, en un contexto de litigio, se puede distinguir entre los he
que tiene sentido pensar que lo que anda mal en la lógica deóntica no chos que tienen que ser probados {probanda) y los que basta con que
no-sean refutados (non refutando). A partir de p, por ejemplo, se pue
15. Los primeros sistemas de lógica deóntica (von Wright, Kalinowski, etc.) se de inferir r, si no está probado q (o sea, q es un hecho perteneciente a
basaban en reglas de acción (lógica del «deber-hacer») y, al no haberse desarrollado la categoría non refutando). Pero si se probara q (si se diera la con
una lógica de la acción, se trataba de sistemas muy limitados. Con posterioridad, di junción de p y q), entonces ya no se puede inferir r (vid. Sartor, 1995).
versos autores (por ejemplo, A. N. Prior y A. R. Anderson) trataron de construir lógi
cas del «deber-ser» (de las reglas de fin). Una exposición de estos sistemas puede en
Otra razón se refiere a la necesidad de dar cuenta de las excep
contrarse en von Wright, (1981); este último autor ha desarrollado varios sistemas de ciones en la representación del conocimiento jurídico. La idea es que
lógica del «deber-ser» (por ejemplo, von Wright, 1971). lo que se representa, por ejemplo en una base de datos, no son las
134 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 135
normas individualizadas (digamos, la norma completa que se usará torias, no excluyentes, no pueden aplicarse directamente para resolver
para resolver un determinado caso), sino más bien los enunciados un caso, sino que necesitan ser transformados en reglas mediante una
que aparecen en el material legislativo «en bruto»; por ejemplo, en la operación, la ponderación, de la que luego se hablará; pero no parece
base aparece, por un lado, la norma de que todos los propietarios de que para dar cuenta de esta última operación —de la ponderación—
inmuebles deben pagar tal impuesto y, por otro lado, la excepción sea necesario recurrir tampoco a lógicas no monótonas.
(que puede venir fijada en un artículo distinto a aquel en el que figu La conclusión a la que lleva todo lo anterior no es, claro está, la
ra la disposición general) de que los propietarios de inmuebles que de negar el carácter no monótono o revisable del razonamiento jurí
cumplan con la condición tal están exentos de pagar ese impuesto. dico, sino la de que es necesario precisar en qué sentido es no monó
Y la última razón (la que Bayón considera más importante) es la tono ese razonamiento y en qué sentido es necesario, entonces, una
del carácter derrotable o revisable de las normas. Esto es, resulta re lógica no monótona. En mi opinión, la no monotonía es una caracte
lativamente frecuente pensar que todas las normas jurídicas llevan rística de la actividad de argumentar (sobre todo, en la medida en
consigo una especie de cláusula de «a no ser que...»: «si X, y a no ser que en el razonamiento jurídico intervienen principios), pero no de la
que..., entonces es obligatorio (está permitido, debe procurarse, etc.) argumentación vista como un resultado, como un producto.17 Quiere
Y» (norma de acción o de fin) ; «si X y Z realiza Y y a no ser que... en decirse entonces que quizás necesitemos de (o podamos fructífera
tonces se produce el resultado R» (norma que confiere poder). mente usar) una lógica no monótona si deseamos dar cuenta de esa
Pues bien, el primero de los argumentos (el del conocimiento in actividad (por ejemplo, si se trata de construir un sistema experto que
completo) no parece que lleve necesariamente a hablar de «inferencias de alguna forma simule la manera como un jurista, a partir de ciertas
derrotables». Lo que sería derrotable (revisable) serían más bien las informaciones —ciertas normas—, llega a tales conclusiones, o sea,
premisas. Si cambiamos nuestras creencias porque ha aparecido una para reconstruir o sugerir procesos de argumentación); pero no si
nueva información, no es que cambiemos la forma de inferir, sino que queremos representar el argumento justificativo de los jueces tal y
la misma forma de inferir nos lleva a otra conclusión, puesto que las como aparece formulado, por ejemplo, en una sentencia. Lo que esto
premisas son también otras. El segundo argumento no parece plan quiere decir, como ya se ha señalado, es que el problema de la mono
tear especiales problemas si de lo que se trata es de representar el ra tonía no parece ser tanto «un problema con la lógica», cuanto un pro
zonamiento justificativo, por ejemplo, de un juez, recurriendo a la ló blema «acerca de cómo la lógica es usada»; por eso, lo que hacen los
gica clásica; volviendo al ejemplo antes usado: si el juez acepta las pre sistemas de lógica no monótona es poner restricciones a la utiliza
misas «p y «no q», entonces infiere «r», y si acepta «p» y «q», entonces ción de ciertas reglas de inferencia clásica (como la del refuerzo del
infiere «no r». Algo parecido cabría decir con respecto al tercer argu condicional, el modus tollens o la reducción al absurdo). Y de ahí que
mento: el juez no usa como premisa de su razonamiento —de su razo —como antes se recogía— se haya propuesto hablar no tanto de lógi
namiento justificativo— el material jurídico en bruto, sino la norma cas no monótonas, cuanto de «procedimientos inferenciales no mo-
individualizada.16 Y, finalmente, respecto a la derrotabilidad de las notónicos basados en lógica» (Camota, 1995, p. 178).18
normas (el cuarto argumento), ésta es una característica (vid. Atienza Con las lógicas borrosas o difusas ocurre algo parecido. La base
y Ruiz Mañero, 1996 y Ródenas, 2001) que puede predicarse de algu
nas de ellas, de los principios, pero no de otras, de las reglas. Estas úl
timas no son normas derrotables; o, mejor dicho, tienen la pretensión 17. Creo que ésta es la misma idea que expresan Pablo Navarro y Jorge Ro
dríguez cuando sostienen que la «derrotabilidad de las normas jurídicas» (expresión,
de funcionar como razones excluyentes o perentorias, no derrotables; por otro lado, ambigua y que ellos consideran puede entenderse al menos en tres
pero en ocasiones —excepcionalmente— fracasan porque su dimen sentidos distintos) no va contra la sistematización del Derecho, y tampoco contra la
sión directiva puede no coincidir —por exceso o por defecto— con su reconstrucción lógica de un razonamiento justificativo. Estos autores subrayan con
dimensión justificativa (vid. infra, cap. 4, ap. 7). Y en relación con los razón que las lógicas no monótonas o derrotables no suponen la introducción de
principios, lo que ocurre es que, al ser razones meramente no peren- nuevas reglas de inferencia (lógica), sino una reconstrucción de las reglas de inferen
cia clásica (vid. Navarro y Rodríguez, 2002).
18. Es, también, la misma idea que expresa Peczenik (2000), siguiendo a Hage
16. En este sentido, Aguiló ha insistido en la importancia de la noción de nor (1996), de esta manera: «En términos generales, puede decirse que una lógica no mo-
ma jurídica en cuanto «premisa normativa de un razonamiento jurídico acabado» notónica no es un cálculo, sino una indicación acerca de dónde debe terminar el cál
(Aguiló, 2000, p. 64). culo» (Peczenik, 2000, p. 94).
136 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 137
de las mismas es la teoría de los conjuntos borrosos (mejor: subcon Hay además una objeción más radical que oponer al uso de la ló
juntos borrosos: el conjunto de referencia es siempre un conjunto or gica borrosa. Consiste en que algunos lógicos (como Susan Haack)
dinario, no borroso) ideada para dar cuenta de las nociones borrosas consideran que la lógica vaga (o difusa) no es una lógica adecuada
(vagas) que evidentemente juegan un papel destacado en el razona para manejar argumentos en los que figuran términos vagos, porque
miento jurídico. La idea intuitiva podría expresarse así (vid. Atienza, «en sí misma —se dice— es imprecisa». Frente a ese argumento ca
1986). Supongamos que hay una norma que prohíbe viajar en los va bría oponer también aquí el hecho de que se han construido progra
gones de ferrocarril con perros y se plantea la duda de qué ocurre si al mas informáticos basados en esa tecnología y que funcionan en la
gún pasajero trata de hacerlo con un oso, con un gato, con un pájaro o práctica. Pero la réplica de Haack es que si funcionan en la práctica
con un grillo. Se trata de un tipo de problema que parece ha de resol es porque, en realidad, no se aplican en ellos los principios de la lógi
verse echando mano del razonamiento por analogía. El que tiene que ca borrosa. La tecnología fuzzy no sería exactamente una aplicación
resolver el caso razonaría así: La razón de la prohibición de viajar con de la llamada lógica fuzzy, en cuanto teoría no clásica de las inferen
perros es que se quiere evitar molestias a los otros pasajeros. La solu cias (vid. Haack, 1996, p. 231).
ción, por tanto, depende de si se considera que los osos, gatos, etc., oca El propósito de las lógicas paraconsistentes es el de construir sis
sionan también molestias como (o molestias equiparables a las de) los temas que permitan manejar informaciones o proposiciones contra
perros. Ahora bien, la pertenencia a la categoría, al conjunto, de «ani dictorias, lo cual no puede hacerse con los sistemas de lógica clásica.
males molestos», parece que es básicamente una cuestión de grado. O En estos últimos, en efecto, rige la regla (el llamado «principio de
sea, no sería satisfactorio decir que cualquier animal pertenece del Duns Scoto») de que de una contradicción se sigue cualquier cosa, de
todo (1) o no pertenece en absoluto (0) a la categoría en cuestión, sino manera que, aplicado a un sistema jurídico, la existencia de una con
que parece más adecuado decir que, por ejemplo, un oso pertenece en tradicción cualquiera entre normas permitiría inferir cualquier otra
el grado 0,9, un gato en el 0,5, etc. El conjunto de los animales moles norma (o proposición normativa): o sea, todo estaría permitido y
tos (no el de los animales) se considera entonces como un conjunto todo estaría prohibido. De lo que se trata, entonces, es de construir
borroso; y un conjunto ordinario sería un caso especial —límite— de cálculos lógicos que no acepten esa regla, que permitan efectuar de
conjunto borroso: aquel en el que a cada elemento sólo se le asigna ducciones con enunciados contradictorios, sin incurrir en trivialidad
uno de los dos valores extremos: 0 (no pertenece) y 1 (pertenece). (sin que se derive cualquier proposición); ello supone, en realidad,
Las lógicas borrosas (que no son lógicas bivalentes, sino pluriva efectuar una distinción entre diversos tipos de contradicciones: las
lentes: o sea, admiten diversos grados de verdad y de falsedad) per deducciones —en las lógicas paraconsistentes— son posibles a partir
miten manejar informaciones borrosas y, por ello, son de utilidad en de cierto tipo de contradicción, no de otros. La lógica clásica aparece,
la construcción de sistemas de procesamiento de datos jurídicos (por también desde esta perspectiva, como un caso particular —límite—
ejemplo, sistemas expertos). Pero no resultan indispensables para for de esa lógica paraconsistente.
malizar el razonamiento jurídico justificativo. Mejor dicho, una lógi Sin duda (como ocurría en los otros dos casos) se trata de una lí
ca borrosa parece encontrarse (de cara a formalizar, por ejemplo, el nea de trabajo interesante y que puede contribuir a aclarar nociones
razonamiento por analogía) con los mismos obstáculos que se le
plantean a la lógica clásica: en esta última, el problema radica en
cómo trazar el concepto, la clase, de los animales molestos; en la ló sentar mejor (mejor que el de la lógica clásica) la manera como los jueces y los juris
tas argumentan. La razón es que el razonamiento jurídico y judicial es impreciso; en
gica borrosa, la clave está en determinar cuál es el «grado de seme él se manejan enunciados cuyo grado de verdad o de falsedad es gradual: algunos
janza » preciso para.que opere la analogía (¿0,6, 0,5, etc.?) y en cómo enunciados pueden ser completamente verdaderos, otros plausiblemente verdaderos,
se asignan esos valores (¿por qué un oso pertenecería en el grado 0,9 etc. En ese sentido, puede explicar muchas dificultades teóricas que se le presentan a
y un gato en el grado 0,5?); pero estas operaciones (al igual que la de la teoría lógico-deductiva. Pero no puede resolver las dificultades mismas, porque
trazar el concepto de animales molestos) no son de naturaleza lógica esa lógica —como todas las lógicas— está dada en el plano del lenguaje. Se sitúa en
el nivel de la deducción, no en el de la decisión, y, por ello, no dice nada sobre la ra
sino, podríamos decir, axiológica.19 cionalidad de la decisión en sí. La autora opta así por la tesis de que «la lógica bo
rrosa no permite una reconstrucción racional de las decisiones judiciales puesto que
19. Creo que ésta es, en esencia, la misma tesis que defiende Tecla Mazzarese —en virtud de sus rasgos peculiares— confirma más bien que supera la crítica diri
(1966). Para ella, la lógica borrosa ofrece un formalismo que puede permitir repre- gida a la teoría lógico-deductiva de las decisiones judiciales» (p. 202).
138 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 139
de gran importancia en el Derecho y, por tanto, en el razonamiento nido por la otra parte) y ambas normas son incompatibles. Para jus
jurídico. Por ejemplo, la definición de sistema jurídico (como tipo de tificar que una de ellas no está vigente, el juez puede presentar un ar
sistema normativo) que daban Alchourrón y Bulygin en su influyente gumento de reducción al absurdo: si suponer la validez de la norma
obra Normative Systems arrancaba de la noción de sistema deductivo NI llevaría a conclusiones inadmisibles, entonces eso le permitirá
de Tarski (un conjunto de enunciados que contiene todas sus conse concluir negando la validez de esa norma y afirmando la de la otra (la
cuencias —lógicas—) para, a partir de ahí, definir un sistema jurídico validez —exclusivamente— de N2); no se necesita para nada una ló
como un sistema deductivo que, entre sus enunciados, contiene al gica distinta a la estándar. Alguien podría decir que lo que se trata de
menos una norma dotada de sanción. Pero esto no parece sin más reconstruir es otra cosa, no el resultado, sino el proceso de la toma de
aceptable, es decir, no reconstruye bien la noción de sistema u orde decisión o el proceso de la justificación. Pero a ello quizás pudiera re
namiento jurídico de los juristas, puesto que, tal y como se usa la no plicarse (si se sigue, por ejemplo, la opinión de uno de esos autores
ción, la existencia de ciertas contradicciones y de ciertos conflictos en un escrito anterior) que se estarían sobrepasando los límites de la
entre normas no supone que se desmorone por ello el sistema; o sea, lógica.21
no puede tratarse aquí de una simple transposición al Derecho de la En mi opinión, la postura que Da Costa y Vernengo adoptan con
noción de sistema deductivo.20 Ahora bien, a pesar del interés teórico respecto a este último punto es un tanto ambigua. Ellos aceptan que
de las lógicas paraconsistentes, y de su interés práctico (puesto que en las situaciones de conflicto en las que los jueces tienen que en
permiten construir sistemas informáticos con informaciones contra frentarse con datos contradictorios, estos últimos (los jueces) utilizan
dictorias), lo que no se ve tampoco aquí es que sean instrumentos in la técnica consistente en disolver la contradicción (o sea, aceptan la
dispensables para reconstruir el razonamiento justificativo de los ju versión de los hechos de una de las partes, pero no la de la otra; con
ristas y, en particular, el de los jueces. sideran válida la norma NI, pero no N2, etc.). «Pero —añaden— an
Da Costa y Vernengo (1996), por ejemplo, han construido una ló tes de llegar a esa decisión final, el juez tendrá que hacer frente a un
gica de este tipo que, en mi opinión, presenta las dos siguientes difi contexto en que la decisión sobre la verdad de A y -iA tiene que ser
cultades. Por un lado, el hecho de que —como ellos reconocen— se adoptada. El juez, en esa etapa previa, razonaría (podríamos recons
mueve en el nivel de las proposiciones normativas y no en el de las truir formalmente su razonamiento) de manera tal que la inconsis
normas jurídicas hace que se le pueda aplicar la limitación que antes tencia de las premisas no le lleve de antemano, ex falso, a una conse
habíamos visto: la justificación de una decisión sólo puede hacerse cuencia cualquiera (...) Esta situación puede ser analizada, creemos,
construyendo un argumento cuyas premisas (al menos, una de ellas) recurriendo a un cálculo paraconsistente» (p. 196). Mi impresión
y la conclusión sean normas, no proposiciones normativas. Por otro (como en el caso de la lógica no monótona o de la lógica borrosa) es
lado, no está claro qué es lo que reconstruye esa lógica, esto es, para que ese cálculo puede ser de interés para la construcción de sistemas
qué se la necesita. Los autores señalan que la situación en que los ju informáticos, pero no se ve su necesidad a la hora de reconstruir el
ristas se enfrentan con datos inconsistentes se da cuando, en un con razonamiento justificativo de un juez, siempre y cuando se acepte
flicto social con varios intervinientes, se esgrimen datos incompati que la motivación judicial no consiste en reproducir el proceso real
bles (los hechos considerados probados por cada parte son incompa del razonamiento llevado a cabo por el juez para arribar a su deci
tibles) o bien cuando una parte pretende que se aplique tal norma, y sión, sino en poner el resultado del mismo en una forma lógica ade
la otra una norma incompatible con la anterior. Ahora bien, aquí ha cuada.
bría que hacer una distinción entre el proceso de toma de decisión y Ausín y Peña (2000) han propuesto, para construir una lógica
el resultado del mismo, la decisión hecha explícita; lo que el juez pre deóntica adecuada al razonamiento jurídico, basarse en la «lógica tran
tende justificar es ese resultado, y para representarlo no parece que sitiva» de este último, en cuanto lógica paraconsistente (no admite,
se necesite echar mano de otra cosa que no sea la lógica clásica. Por pues, el principio de que de una contradicción se derive cualquier
ejemplo, imaginemos que, en un determinado caso, surge la duda de cosa) y difusa (admite grados de verdad y de falsedad). Es interesan
si está vigente la norma NI (como sostiene una parte) o N2 (lo soste- te al respecto la distinción que hacen entre dos tipos de negaciones:
20. Moreso ha propuesto una redefinición para salvar ese problema (vid. Mo- 21. De acuerdo con Vernengo (1987, p. 322), «una lógica da criterios para pro
reso, 1997, p. 126, nota) que, sin embargo, no me parece del todo convincente. bar la validez teórica de un discurso y no reglas para construirlo».
140 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 141
una es la negación fuerte («no es en absoluto verdad» o «es de todo «1. Si x hace A, x debe ser castigado con la sanción S.
punto falso») y otra la negación débil o simple; las simples contradic 2. x hace A.
ciones (entre una afirmación y su negación simple) no suponen un Luego
problema, esto es, pueden ser tratadas dentro de esa lógica, mientras
3. x debe ser castigado con la sanción S.»
que las contradicciones que incluyen la negación fuerte son rechaza
das. También en este caso, la lógica clásica vendría a ser un fragmen
to de la lógica transitiva. resulta sin duda aceptable: (3) es consecuencia lógica de (1) y (2).
Pero yo veo también aquí diversos problemas. Uno es que se tra Pero el problema es que, a partir de esas dos premisas, también po
drían obtenerse (de acuerdo con las reglas de la lógica deductiva es
ta de una lógica (deóntica) excesivamente limitada, en cuanto que
tándar) estas conclusiones:
sólo considera un tipo de los enunciados que se encuentran en los sis
temas jurídicos: los que expresan reglas regulativas. Otra dificultad es «3'. x debe ser castigado con la sanción S o premiado con el pre
que no resulta claro que con este sistema lógico se puedan resolver mio P.
satisfactoriamente —como ellos suponen— los problemas de las pa 3". Si m añana llueve, x debe ser castigado con la sanción S»,
radojas deónticas; o sea, no me parece que den cuenta satisfactoria
mente de todas nuestras intuiciones cuando argumentamos con nor y muchas otras (infinitas) conclusiones por el estilo. Una teoría de la ar
mas. En concreto, algunos de los principios en los que se asienta esa gumentación jurídica basada en esa noción de deducción sería, por tan
lógica resultan claramente antiintuitivos. Por ejemplo, el que llaman to, deficiente: un juez que optara, por ejemplo, por la conclusión (3') a
principio de opción vinculante: «en la medida en que hay obligación partir de (1) y (2) no diríamos que está con ello (con su razonamiento)
de hacer A o B y —por lo que sea— se omite completamente A, en esa justificando correctamente su decisión. ¿Cómo resolver ese problema?
medida es obligatorio B. Así —continúan— si Pedro tiene o bien que Una vía consistiría en construir una lógica de la relevancia en
abstenerse de consumir un café en el bar o bien que abonar el precio, cuanto lógica divergente, esto es, que se aparta de la noción de infe
y no se abstiene en absoluto de tal consumición, ha de abonar el pre rencia clásica; Moreso considera, sin embargo, que ello no resulta sa
cio» (Ausín y Peña 2000, p. 474-475).22 Pero parece claro que no ne tisfactorio porque esa nueva lógica o bien no logra resolver satisfacto
cesariamente es así, puesto que es posible que otro haya pagado por riamente las diversas paradojas de la lógica clásica (deja sin resolver,
él. La idea de Alchourrón (1995) de que cualquier sistema de lógica es por ejemplo, la «paradoja de Ross» a la que antes se hizo referencia),
incapaz de adaptarse completamente al lenguaje natural parece mos o bien lo logra, pero a costa de rechazar demasiado (tendría que re
trarse como una verdadera ley de hierro. Y, finalmente, el tercer pro chazar, por ejemplo, la regla del modus ponens, lo que vuelve al siste
blema es que no parece que lo que se expresa con esa nueva lógica no ma lógico extremadamente débil). Le parece por ello preferible ensa
pueda expresarse con el simbolismo de la lógica clásica, aparte de yar otra alternativa que consiste en no abandonar la lógica clásica,
que el instrumental construido por Ausín y Peña resulta seguramente sino en restringirla, añadiéndole algún criterio que permita distinguir,
demasiado difícil de manejar por un operador jurídico. entre las consecuencias lógicas implicadas por un conjunto de premi
Otro de los problemas con los que ha chocado la lógica deóntica sas, aquellas que son relevantes de las irrelevantes. Moreso cree en
cuando ha tratado de dar cuenta del razonamiento jurídico es que la contrar el criterio en una propuesta de Schurz (1991) que viene a de
noción estándar de deducción lleva a considerar como válidas (de cir que una conclusión que se infiere de un conjunto de premisas es
ductivamente válidas) inferencias que nos parecen inaceptables, por relevante si ninguna de las variables proposicionales de la conclusión
que la conclusión resulta ser irrelevante en relación con las premisas. es sustituible por cualquier otra variable proposicional manteniendo
José Juan Moreso (1997, p. 102) pone este ejemplo. Un razonamiento la validez de la inferencia; si cabe esa sustitución, entonces la conclu
judicial de la forma: sión sería irrelevante.23 En el ejemplo que se ha puesto, el razona-
22, Ese «principio de opción vinculante» (como me lo señala Jesús Delgado) 23. «Se asume que [P] l-C. Entonces C es una conclusión relevante de {P) si y
se corresponde bastante exactamente con la «lógica» de las obligaciones alternativas sólo si ninguna de las variables proposicionales de C es sustituible en alguna de sus
(arts. 1.131-1.136 del Código Civil) que, por otro lado, parece tener sus raíces en la ocurrencias por cualquier otra variable proposicional, salva validitate de {P] (- C. Si
lógica griega. no es así, A es una conclusión irrelevante de {P}» (Moreso, 1997, p. 118).
142 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 143
miento con la conclusión (3') se formalizaría así: «p —» Oq» y «p» im nera, afirmar las premisas y, al mismo tiempo, negar la conclusión,
plica «O (q v r)»; y con (3"), «p —> Oq» y «p» implica «r -» Oq». Pero sería una contradicción, una falsedad lógica. Pero está claro que en la
en ambos casos, «r» puede sustituirse por cualquier otra variable pre vida cotidiana, en el Derecho, en la ciencia, etc., efectuamos muchas
posicional («s», «t», etc.) y la inferencia seguiría siendo válida. O sea inferencias que no obedecen a ese modelo. Así, a partir de una serie
(30 podría traducirse al lenguaje natural, por ejemplo, por «x debe ser de indicios (la existencia de manchas de sangre en la ropa de A; la
castigado con la sanción S o debe pagar sus impuestos», etc. declaración de B de que había visto a A amenazar de muerte a C; etc.)
Pues bien, la propuesta de Moreso-Schurz tiene un indudable inte inferimos que (probablemente) A fue la persona que dio muerte a C.
rés (logra traducir en términos formales lo que intuitivamente entende Pero eso es muy distinto a un argumento del tipo de: «todos los ho
mos por «relevancia»), pero también aquí hay algún reparo que hacer. micidas deben ser castigados a una pena de cárcel; A es un homicida;
Uno de ellos es que yo no veo que con esa propuesta se esté respetando por lo tanto, A debe ser castigado a una pena de cárcel». En el primer
la noción de inferencia de la lógica estándar o clásica; y la razón es caso (pero no en el segundo) es posible (aunque no probable) que
que, como el propio Moreso reconoce, esa noción de consecuencia re siendo las premisas verdaderas, no lo sea la conclusión.
levante que él propone no satisface las propiedades de transitividad y Lo que diferencia a la deducción de la inducción no es que la pri
de monotonía que, como hemos visto, Alchourrón consideraba trazan mera forma de argumentar vaya de lo general a lo particular (o de lo
los límites de la lógica deductiva (clásica). El otro reparo es que More- general a lo general), y la segunda de lo particular a lo general. Un ar
so entiende que la argumentación jurídica, y la argumentación en ge gumento inductivo puede ir de lo particular a lo general («a es un
neral, «es una cuestión de lógica complementada con la relevancia. miembro de la clase A y tiene la propiedad P; b es también un miem
Una argumentación jurídica adecuada es una argumentación válida bro de A y tiene la propiedad P... n es un miembro de A y tiene la pro
desde el canon de la lógica relevante» (Moreso, 1996, p. 129). Y esto no piedad P; por lo tanto, todos los miembros de A tienen la propiedad
me parece aceptable, por insuficiente: contiene una idea importante, P»); de lo particular a lo particular (el primer ejemplo que hemos vis
pero parece significar también una reducción de la argumentación (de to); o incluso de lo general a lo general («todos los mentirosos incu
la argumentación jurídica) al plano de la concepción o de la perspecti rren tarde o temprano en contradicción; por lo tanto, todos los men
va formal, dejando, pues, fuera de la argumentación el enfoque mate tirosos terminan por ser descubiertos»). Lo que caracteriza a la in
rial y el pragmático.24 Precisamente (y como más adelante se verá) los ducción es que el paso de las premisas a la conclusión no es un paso
problemas de relevancia exigen (además de un tratamiento formal) la necesario, porque aquí la validez del argumento no depende exclusi
toma en consideración de los contenidos y del contexto de la argumen vamente de su forma, sino de factores materiales y contextúales. En
tación; por ejemplo, la argumentación de un juez que satisficiera los el ejemplo anterior de inducción amplificante, el argumento será más
criterios establecidos por Moreso (en el ejemplo, el argumento que va o menos sólido (obsérvese que no se habla ya simplemente de argu
fie (1) y (2) a (3), sería sin embargo irrelevante si, pongamos por caso, mento «válido») según que se haya tenido en cuenta a un número su
(1) no contuviera una norma válida del sistema del juez. ficientemente significativo de miembros de A, que la propiedad P no
esté asociada con algún factor ajeno a la pertenencia a A, etc. Los ar
gumentos inductivos tienen, naturalmente, también una forma, pero
5. Lógica deductiva y lógica inductiva lo que aquí importa esencialmente no es la forma, y de ahí que a ve
ces se afirme que propiamente no hay inferencias inductivas y que la
La noción de inferencia de la lógica deductiva supone —como se distinción entre inducción y deducción no se refiere tanto a tipos de
ha visto— la idea de que es imposible que las premisas sean verdade argumentos cuanto a tipos de estándares (en un caso formales, en el
ras (o que posean algún otro valor que se trataría de transmitir a la otro no, o no simplemente formales) para evaluar los argumentos.
conclusión: por ejemplo, el de validez en el caso de las normas) y Es cierto que a veces se habla de reglas «formales» de la induc
la conclusión no lo sea (que sea falsa o inválida). O, dicho de otra ma- ción (Black, 1970, p. 141), pero con eso se hace referencia a criterios
generales y que no pueden aplicarse prescindiendo del contexto: no
24. De todas formas, la propuesta de Moreso sería aceptable si se entiende re serían «formales» en el mismo sentido en que lo es el modus ponens,
ferida únicamente a la «justificación interna» (como ocurre en la versión inglesa de Black pone como ejemplos (los llama «principios formales a priori»):
su trabajo: Erkenntniss, 44, 1996, pp. 73-100). «Que todos los A observados han sido también B es alguna razón
144 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 145
para pensar que cualquier A es B; que la mayor parte de los A son B lidad de la aparición conjunta de dos sucesos independientes es igual
es alguna razón para pensar que un A tomado al azar es B; si P apoya al producto de sus probabilidades separadas; o sea, que la probabili
inductivamente a K , y Q apoya inductivamente a K, y P y Q son in dad de obtener dos caras al lanzar al aire dos monedas es 1/4, puesto
compatibles e independientes, el argumento de P y Q a K es al menos que la probabilidad de que en cada una de ellas salga cara es 1/2, y
tan bueno como el argumento de P a K; etcétera» (p. 14). Pero el pro 1/2 x 1/2 = 1/4. Por ejemplo, surge el problema de si alguien ha movi
pio Black señala muy acertadamente que en la inducción son funda do o no el automóvil que se encuentra en un aparcamiento vigilado,
mentales factores como la relevancia, el peso, el buen juicio, etc. De durante tal periodo de tiempo. Se conoce el dato de que la posición
manera que —como él dice— «pedir a alguien que se forme un juicio de las ruedas delanteras (anotada por el vigilante) no ha cambiado
inductivo sobre un esquema de argumento, presentado en toda su durante ese lapso y que cada una de ellas puede adoptar 12 posicio
desnudez de símbolos abstractos, es como pedir a un connaisseur que nes. La probabilidad de que el automóvil se haya movido y vuelto a
evalúe un cuadro imaginario» (p. 143). aparcar con la misma posición de sus ruedas delanteras e s l/1 2 x l/1 2
Lo que significa todo esto es que el estudio de la inducción (los = 1/144. Si alguien (por ejemplo, el dueño del automóvil para evitar
criterios de la inducción) caen básicamente dentro de lo que hemos una multa) afirmara esto último (haber movido el automóvil y haber
llamado concepción material de la argumentación; el análisis de los lo vuelto a aparcar), estaría afirmando algo que tiene una escasa pro
elementos formales de la inducción nos sirve de poco, simplemente babilidad de haber ocurrido (vid. Zeisel y Kaye, 1977, p. 80). E, igual
porque —a diferencia de lo que ocurre con la deducción— los crite mente (sería un caso mucho más complejo), si es cierto, pongamos, el
rios más importantes para evaluar la inducción no son formales. Por dato estadístico de que una de cada tantas personas que hayan fuma
otro lado, no está de más recordar que un argumento inductivo pue do durante más de cierto tiempo ha contraído un cáncer de pulmón,
de convertirse siempre en deductivo si se añaden las premisas nece y que los cigairillos que A fumaba eran de la marca X, entonces la
sarias. Así, en el primer ejemplo que se ponía, se trataría de una de probabilidad de que el cáncer que ha contraído A se haya debido a
ducción si se añadiera la premisa de que «Si A tiene en su ropa man haber fumado cigarrillos de la marca X es igual a...
chas de la sangre de B, y C ha oído que A había amenazado a B con En términos generales, cabría decir que, en el razonamiento jurí
matarle, y se ha producido la muerte de B, entonces A ha dado muer dico, el cálculo probabilistico y estadístico es en muchas ocasiones
te a B»; y en el último caso, si se añadiera: «todos los que incurren en útil para establecer premisas, pero no conclusiones o, por lo menos,
contradicción son descubiertos».25 no conclusiones finales, sino de carácter intermedio (y siempre, claro
También tiene una forma inductiva (en el sentido de que la con está, conclusiones probables, aunque en ocasiones —piénsese en las
clusión es probable, no cierta) el razonamiento estadístico o probabi pruebas para identificar a alguien mediante el ADN— pueda tratarse
listico, esto es, el que concluye afirmando que un miembro de una de uña probabilidad muy cercana a la certeza absoluta). Dicho de otra
determinada clase tiene cierta propiedad, o que se ha producido o se manera, juega un papel en la «justificación* externa» de las premisas
producirá un acontecimiento, con una probabilidad x, sobre la base fácticas, pero un papel limitado.26 Las limitaciones en cuanto a su uso
de cierta información a la que se aplica un cálculo matemático. El
cálculo estadístico y de probabilidades son teorías formales y, en ese 26. Ha de tenerse en cuenta que se habla de «probabilidad» en el sentido «mo
sentido, la validez de los resultados que arroja es independiente del derno» o cuantitativo de la expresión (como frecuencia relativa de un fenómeno
contenido y del contexto. Digamos que es seguro (teorema de las pro cualquiera); en su sentido «antiguo», cualitativo, el argumento probabilistico sería
una simple inducción: hace referencia al grado de apoyo que una hipótesis recibe de
babilidades compuestas para sucesos independientes) que la probabi- un conjunto de datos probatorios (vid. Amaya, 2006). Taruffo (1992, cap. III) ha acla
rado bien en qué consisten estos dos sentidos de probabilidad. La probabilidad cuan
25. Naturalmente, esto no quiere decir que todos los argumentos inductivos titativa es la medida de la incerteza de un fenómeno. Existen dos versiones: la objeti
puedan verse sin más como argumentos deductivos entimemáticos; esto es, en nues va, en la que la probabilidad indica una característica de los fenómenos del mundo
tras prácticas argumentativas con gran frecuencia puede haber buenos argumentos a real; y la subjetiva (la más conocida es la teoría bayesiana), en la que se racionaliza
favor y buenos argumentos en contra de una determinada tesis, o puede faltar algu el convencimiento de que se haya producido o vaya a producirse un fenómeno. Los
na premisa que no esté simplemente elíptica, sino que no se enuncia porque no se límites de la probabilidad cuantitativa (en cuanto a su uso en el razonamiento judi
tiene seguridad sobre su validez o porque —aun teniéndola— se piensa que puede re cial en materia de hechos) le llevan a Taruffo a sostener que el modelo general a uti
sultar poco persuasiva: eso es lo que hace que tenga sentido plantear objeciones, lizar tiene que ser el de la probabilidad cualitativa, lógica o inductiva (a veces se ha
cuestionar la mayor o menor solidez de un argumento, etc. bla también de probabilidad baconiana frente a probabilidad pascaliana): de lo que
146 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 147
se deben a factores como los siguientes: En primer lugar, la inexisten Holmes que recordábamos en el anterior capítulo, a partir de las pre
cia de los datos pertinentes a partir de los cuales efectuar el cálculo. misas de que nadie había oído ladrar a los perros durante la noche y
En segundo lugar, el hecho de que lo que suele interesar en el razona de que los perros suelen ladrar a los forasteros, se llegaba a la con
miento de los jueces y de los abogados (no así en el de los legisladores) clusión de (se abducía) que el ladrón tenía que haber sido alguien de
no son datos generales, sino datos singulares que puedan aplicarse a la casa, y no un forastero. Es obvio que ese tipo de inferencias las ha
un determinado caso. Así, en el ejemplo anterior, lo que importa no es cemos a cada rato, tanto en contextos de la vida ordinaria como en
que los fumadores tengan una probabilidad tantas veces mayor que la los de la ciencia, el Derecho... Por ejemplo, voy a donar sangre y me
de un no fumador de contraer un cáncer de pulmón, sino cuál es la preguntan de qué brazo me la han extraído la última vez. No lo re
probabilidad para un determinado individuo. Digamos que el abogado cuerdo, pero razono así: «En aquella ocasión habré pensado que era
o el juez se asemejan más al médico que examina a un paciente que al mejor que me la extrajeran de un brazo que no me impidiera o difi
epidemiólogo (el homólogo de éste sería el legislador) interesado en la cultara escribir. Dado que soy diestro, infiero que el brazo de la que
frecuencia relativa con la que un acontecimiento sigue a otro (para, me la extrajeron fue el izquierdo». Otro ejemplo: Acabo de leer un re
sobre esa base, tomar por ejemplo medidas que prevengan una deter lato de O. Henry, Un informe municipal, donde figura el siguiente
minada enfermedad). Finalmente, el hecho de que lo que se requiere fragmento:
en el Derecho (mejor, en el razonamiento justificativo del aplicador
«Al ver que me aproximaba, abrió la puerta, tomó una bayeta de
del Derecho) no son afirmaciones de que tal acontecimiento ha tenido
cuero, la agitó y, sin utilizarla, dijo en tono profundo y retumbante:
lugar con una probabilidad tal, sino afirmaciones de carácter categóri —Suba, señó; no hay ni una mota de polvo. Estoy de vuelta de un
co. El que decide multar al automovilista de nuestro ejemplo es por funerá, señó.
que da como probado el hecho de que el automóvil no se ha desplaza Inferí que en tales ocasiones de gala los carruajes eran objeto de
do. Y en el caso del fumador, si se condenara a la compañía a pagar una limpieza especial» (O Henry, 1982, p. 33).
una cantidad de dinero en concepto de indemnización sería porque se
ha encontrado que ella fue la causa de la enfermedad. O sea, se nece Y el 11 de marzo de 2004 (escribo esto pocos días después) la
sitan premisas adicionales (que pueden estar implícitas) que fijen que gente abdujo en las primeras horas, después de conocerse que había
tal grado de probabilidad es suficiente para considerar que tal hecho tenido lugar un atentado en Madrid, que el autor había sido ETA,
(o tal relación de causalidad) ha tenido lugar. dado que prácticamente todos los anteriores atentados en España los
A veces se habla de un tercer tipo de razonamiento, diferente tan había realizado esa organización terrorista, que hacía pocos días la
to de la inducción como de la deducción. Se trata del razonamiento policía había detenido a unos etarras con una furgoneta cargada de
abductivo, retroductivo o razonamiento hacia atrás, del que Peirce explosivos, que se sabía que ETA pretendía realizar un atentado en
decía que se diferencia de los otros dos (la deducción y la inducción) Madrid, y que ya en otras ocasiones había intentado una acción te
porque con él surge una nueva idea.27 Así, en el relato de Sherlock rrorista en los trenes de Madrid. Sin embargo, a medida que se fue
ron conociendo nuevas informaciones (y aunque el gobierno insistie
ra en la autoría de ETA), como las declaraciones de un dirigente de
se trata aquí no es de la frecuencia relativa de clases de eventos, sino del carácter una asociación vinculada a ETA (que suele reconocer la autoría de
más o menos fundado de una inferencia: el grado en que los elementos de confirma sus atentados) negando que ésta tuviera nada que ver en el asunto, el
ción proporcionan apoyo a una hipótesis. También Igartua sostiene que, en relación
con la prueba de los hechos, el concepto que interesa no es el primero (que se refie
descubrimiento de una furgoneta cargada de detonadores —con res
re a «clases de acontecimientos repetibles»), sino el segundo, pues el juez tiene que tos de explosivos y con una cinta con versículos del Corán—, una mo
valorar «el grado de fundamentación de una hipótesis acerca de un hecho singular, chila con explosivos de un tipo que no eran los habitualmente utiliza
irrepetible y desconocido» (Igartua, 2003, p. 144). dos por ETA, etc., mucha gente efectuó un nuevo razonamiento (tam
27. Ese tipo de razonamiento (que generalmente se hace remontar a Peirce) bién abductivo): los autores tenían que ser terroristas islámicos pro
coincide con lo que Kalinowski (1973) (siguiendo una tradición distinta) llama «ra
zonamiento reductivo», o sea, el razonamiento que va de los efectos a las causas. So
bablemente vinculados con Al Qaeda.
bre la abducción y los distintos tipos de argumentos abductivos hay una bibliografía En mi opinión, se trata de un argumento simplemente inductivo
inmensa. Vid., en relación con el Derecho, Schum (2000-2001) y Amaya (2006); en que se caracteriza (frente a otro tipo de inducciones) porque su fun
castellano, vid. Bonorino (1993). ción básicamente es la de averiguar que algo ha tenido lugar, o aven-
148 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 149
turar que algo tendrá lugar. Es, por ello, el tipo de razonamiento ca deducción.28 Y que, en ambos casos, lo interesante no es tanto el es
racterístico que se efectúa en el llamado «contexto de descubrimien quema en sí (la forma del argumento) cuanto los criterios materiales
to»: cuando se sugiere (se descubre) una hipótesis o una teoría cientí que pueden usarse para considerar que el razonamiento es sólido
fica; cuando el juez o el fiscal avanzan una hipótesis de trabajo sobre (por qué la hipótesis H es la que mejor explica los hechos Hl,
cómo tuvieron lugar los hechos; o cuando un experto en arte aventu H2...Hn) y qué es lo que dota al mismo de fuerza persuasiva.
ra la hipótesis —a partir de tales y cuales rasgos de cierto cuadro—
de que el autor de la obra ha de haber sido tal pintor. Dicho más bre
vemente: se trata de una inducción con funciones heurísticas. 6. La forma de los argumentos
Sin embargo, dado que —como se ha visto— no es posible efec
tuar una separación tajante entre el contexto de descubrimiento y el En la mayoría de los contextos en los que tienen lugar argumen
de justificación, no debe extrañar tampoco que se haya pretendido taciones se utilizan —o pueden utilizarse— todas las formas de los ar
usar un esquema «abductivo» a efectos de validar (justificar) una de gumentos deductivos e inductivos (si se acepta que hay formas especí
terminada hipótesis. Por ejemplo, Lycan (1988, p. 129) (el mismo es ficas de la inducción). Y así ocurre también en el caso del Derecho. El
quema puede encontrarse en Walton [2002, p. 44]) sugiere el siguien llamado «silogismo subsuntivo» (el modus ponens)29 es, naturalmente,
te modelo de razonamiento abductivo (de inferencia a la mejor expli sólo una de esas formas o esquemas de argumentación, que tiene una
cación): particular importancia porque —en el caso de las fundamentaciones
judiciales— funciona casi siempre como una especie de esquema ge
— Fl, F2...Fn son hechos. neral; la decisión (por ejemplo, condenar a alguien a tal pena, declarar
— La hipótesis H explica F l, F2...Fn. que la propiedad en litigio pertenece a X, o a Y, etc.) se fundamenta
— No hay ninguna otra hipótesis que explique esos hechos tan
con un razonamiento cuya conclusión es un enunciado normativo sin
bien como H.
— Por lo tanto (probablemente), H es verdadera. gular («F debe ser castigado a la pena P»; «debo declarar que X es
propietario de Z») y sus premisas, un enunciado normativo de carác
Pero obsérvese que aquí seguiríamos estando en realidad en el con ter general o universal («el que comete un acto de la clase C debe ser
texto del descubrimiento, si se entendiera (como veíamos también en el condenado a la pena P»; «el que reúne las características R debe
anterior capítulo) que el mismo no consiste simplemente en la formula ser declarado propietario de Z») y un enunciado singular sobre hechos
ción de una hipótesis, sino de una hipótesis fundada. La pregunta en («F ha realizado el acto c comprendido en la clase C»; «X reúne las ca
tonces sería, ¿por qué no considerarlo simplemente como un modelo racterísticas R»). Pero está claro que para arribar a esas premisas se
—un esquema— de razonamiento inductivo? ¿Por qué ha despertado recurre (o se puede recurrir —en los casos difíciles—) a todas las for
tanto interés este supuestamente «tercer» tipo de razonamiento? mas o esquemas de argumentación imaginables. Por eso, los esque
La respuesta me parece que podría ser ésta: porque, a diferencia mas de argumentación que se estudian en los libros de lógica (de lógi
de otros tipos de inducciones, el anterior esquema lo es, en forma ca «formal» o «informal»)30 resultan de utilidad para el jurista.
más o menos aparente, de un argumento derrotable o revisable: se
avanza una hipótesis que puede rectificarse si surgen nuevas infor 28. —Si los hechos H l, H2...Hn son mejor explicados por la hipótesis H que
maciones que la desmienten (recuérdese el ejemplo del atentado en por ninguna otra, entonces la hipótesis H es verdadera (o debe considerarse como
verdadera, fundada, etc.).
Madrid). Ahora bien, aquí es importante insistir en que la derrotabili-
— Los hechos H l, H2...Hn son mejor explicados por la hipótesis H que por
dad es algo que tiene que ver con el proceso de la argumentación, no ninguna otra.
con la argumentación vista como un resultado. Dicho de otra mane — Por lo tanto, la hipótesis H es verdadera (o debe considerarse como verda
ra, la clasificación de los argumentos en deductivos e inductivos pue dera, fundada, etc.).
de quizás considerarse exhaustiva, pero si se entiende como una cla 29. A veces se equipara el silogismo subsuntivo con el silogismo en modo b a r
b a r a , pero esto es erróneo. Las «As» de b a r b a r a hacen referencia a proposiciones
sificación de las formas que pueden adoptar los razonamientos, de
universales afirmativas, mientras que la premisa menor y la conclusión del silogismo
los resultados de la argumentación, no de la argumentación vista subsuntivo son proposiciones singulares.
como un proceso. En todo caso, y en referencia al anterior esquema, 30. La expresión «lógica informal» hace referencia a la necesidad de una
no cabe olvidar que el mismo podría transformarse fácilmente en una aproximación práctica al estudio de los argumentos, centrada en la manera como, de
150 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 151
Por ejemplo, Weston, en un libro muy conocido (Las claves de la El tipo de argumento que realiza en este caso el tribunal se co
argumentación [2003]), distingue entre: 1) argumentos a través de rresponde con el esquema siguiente: la primera premisa es una pro
ejemplos; 2) argumentos por analogía; 3) argumentos de autoridad; posición condicional, formada a su vez por dos proposiciones: el an
4) argumentos acerca de causas; 5) argumentos deductivos; en este tecedente y el consecuente; la segunda premisa es la afirmación del
último apartado incluye, por considerarlas las formas más comunes: antecedente; y la conclusión es la afirmación del consecuente. O sea:
el modus ponens, el modus tollens, el silogismo hipotético, el silogis
mo disyuntivo, el dilema y la reducción al absurdo. Pues bien, es ob — Si [proposición p] entonces [proposición q]
vio que de todos estos argumentos pueden encontrarse abundantes — [proposición p]
ejemplos en la vida jurídica. Y Walton (2002) (uno de los defensores — Por lo tanto, [proposición q]
de la llamada «lógica informal») considera que los tipos más signifi
cativos de argumentos usados en el Derecho (casi todos ellos, argu Y más esquemáticamente:
mentos derrotables e inconcluyentes) serían éstos: 1) argumento por
analogía; 2) argumento a partir de una regla establecida; 3) argumen Si p, entonces q p -> q
to a partir de signos y argumento abductivo; 4) argumento a partir de P, P___
una posición de conocimiento {position to know), como el que se por lo tanto, q q3i
basa en el testimonio de un testigo o en el informe de un perito; 5) ar
gumento a partir de una clasificación verbal (arranca de una premisa
clasificatoria); 6) argumento a partir del compromiso; 7) razonamien Se trata de un esquema, de un tipo de argumento, que satisface
to práctico; 8) argumento ad hominem; 9) argumento de la pendiente muchos (infinitos) ejemplares de razonamiento: todos los que tengan
resbaladiza; 10) otras formas de argumento como los argumentos esa misma forma.
causales, la apelación al miedo o los argumentos a partir de defini Ese esquema (y los correspondientes razonamientos) resultan
ciones. válidos en virtud de una regla de inferencia (deductiva), la regla que
Pero veamos con algún cuidado qué es lo que se entiende exacta dice que si se tiene una proposición de la forma «si p entonces q» y
mente por esquema o tipo de argumento. Para ello conviene partir de otra de la forma «p», de ahí se puede pasar a una nueva proposición,
una distinción (en la que ha insistido mucho Kalinowski [1973]) en «q». O sea, en un condicional, afirmando (ponendo) el antecedente,
tre argumento (o ejemplar de argumento), esquema (o tipo) de ar se afirma (ponens) el consecuente. Se le llama, por ello, modus (re
gumento, regla de inferencia y ley lógica. Así, tomemos el argumento gla) ponendo ponens, la cual se expresa en un lenguaje distinto (de
—la justificación— empleada hace unos años por un tribunal británi rango superior) al del lenguaje de los razonamientos (o tipos de ra
co para negar a una viuda la posibilidad de ser inseminada artificial zonamiento) que autoriza a efectuar; se utilizan, por ello, letras dis
mente con el semen de su marido (muerto); tintas:
36. Mejor dicho, hay enunciados fácticos que no pueden funcionar como pre
misas, pero no por su contenido sino, por ejemplo; porque el juez ha llegado al co-
164 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 165
tras que el lugar de las premisas normativas sólo pueden ocuparlo nor — Si se dan una serie de propiedades, X (que configuran un
mas válidas del sistema de referencia o normas a las que estas últimas caso genérico), entonces es obligatorio (prohibido, permitido) reali
remitan. Si nos centramos en el razonamiento justificativo de los jue zar la acción Y.
ces, creo que se podrían distinguir tres formas o estructuras básicas: el — En este caso se dan las propiedades X (o sea, el caso concreto
razonamiento clasificatorio o subsuntivo; el razonamiento finalista, se subsume en el caso general).
que se basa en la idea de adecuación, y la ponderación. Es de impor — Por lo tanto, es obligatorio (prohibido, permitido) realizar la
tancia fundamental darse cuenta de que cada una de esas formas de acción Y.39
argumentación está ligada a un tipo de enunciado jurídico y, más exac
tamente, a un tipo de norma regulativa, pues las normas constitutivas , 2. Pero ésta no es la única forma general de argumento que los
y las definiciones (como se verá en el próximo capítulo) no funcionan jueces utilizan. Es la más usual, pues ese esquema permite simplificar
como razones operativas (no son la premisa mayor o la garantía de un mucho las cosas y reduce drásticamente la discrecionalidad: hace abs
razonamiento con normas); se trata, respectivamente, de las reglas de tracción de las consecuencias futuras de las decisiones y proporciona se
acción, las reglas de fin y los principios.*
37 guridad en los procesos aplicativos. Pero imaginemos ahora un caso en
el que el juez debe resolver, en un supuesto de divorcio, a cuál de los pa
1. La argumentación subsuntiva o clasificatoria tiene lugar dres conceder la custodia de los hijos menores. Para ello tiene que partir
cuando se trata de aplicar una regla de acción, esto es, una regla que de la nonna (regla de fin) que le indica que debe tomar la decisión que
establece que si se dan determinadas condiciones de aplicación (un mejor satisfaga los intereses del menor. Su argumento, entonces, no
caso genérico) entonces alguien debe, puede o está obligado a reali puede ser ya clasificatorio, sino que tendrá que adoptar la forma de un
zar una determinada acción. En el ejemplo que manejábamos en el tipo de argumentación finalista que tendría que seguir básicamente el
anterior apartado: si no existe consentimiento por parte del padre, el esquema del razonamiento práctico aristotélico, con la diferencia de que
juez no debe autorizar la inseminación. Además de esta premisa nor la primera premisa, la que marca el objetivo a cumplir, no es un deseo
mativa, el esquema contiene una premisa fáctica que afirma que un sino una norma. A su vez, aquí habría que distinguir dos modalidades.
determinado hecho ha tenido lugar: puede tratarse —en el ejemplo— La primera modalidad (la más afín al esquema aristotélico y al
del hecho de que el padre no ha consentido; o bien —en otros posi de von Wright) incluye una premisa que establece una relación de
bles ejemplos— del hecho de que Fulano ha dado muerte a Zutano, condición necesaria entre el curso de acción a emprender y el objeti
de que Mengano figura en el registro de la propiedad como titular del vo a alcanzar. El esquema, entonces, sería:
bien M, etc. La conclusión es un enunciado normativo singular: se
debe no autorizar la inseminación; se debe condenar a Fulano a la — En las circunstancias X, es obligatorio procurar alcanzar F.
pena P; se debe declarar que el bien M es propiedad de Mengano; etc. — Si no se realiza la acción M, no se alcanzará F.
O sea, a la conclusión se llega mediante una clasificación o subsun- — En este caso concreto se dan las circunstancias X.
ción del caso concreto dentro de la clase correspondiente.38 El esque — Por lo tanto, es obligatorio realizar la acción M.40
ma (que, desde el punto de vista lógico, podría formalizarse como un
modus ponens) vendría a ser: 39. En lógica de predicados (ya hemos visto que la lógica proposicional resul
ta aquí insuficiente) sería:
(x) F'x OGx
nocimiento que expresan los enunciados de manera privada, o sea, no ha sido adqui Fa
rido durante el proceso. OGa
37. Sobre las nociones de regla de acción, regla de fin y principio jurídico, vid.
Atienza y Ruiz Mañero, 1996, e infra, cap. 4, ap. 5. 40. Su formalización lógica podría ser:
38. Los ejemplos de subsunción se refieren al razonamiento del juez, no al ra X OF
zonamiento de los súbditos. Es importante hacerlo notar, pues una norma, como la
que establece que el consentimiento del padre es necesario para que pueda llevarse a X
cabo la inseminación, es ambigua: puede entenderse como una norma dirigida a los
particulares, o como una norma dirigida a los órganos aplicadores, a los jueces. OM
166 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 167
Ahora bien, ese esquema de razonamiento no es probablemente el Podríamos decir ahora que la relación de preferencia (o de ma
más frecuente en la práctica, sobre todo si se pensara, más que en la yor adecuabilidad), en un caso límite, se expresa con la idea de que
práctica judicial, en la de los órganos administrativos. En el caso del sólo M conduce a F, de manera que este último esquema puede con
razonamiento judicial, la utilización del anterior esquema viene facili siderarse, en definitiva, como el esquema general de la adecuación o
tado por la simplificación (la bivalencia) que suele caracterizar a la de razonamiento finalista (medio-fin). En todo caso, lo que importa es
cisión judicial; o sea, en el ejemplo, el juez sólo puede conceder la cus darse cuenta de las diferencias existentes con el esquema anterior (el
todia al padre o a la madre, de manera que, si opta por concedérsela a de carácter subsuntivo o clasificatorio):
esta última, su argumento puede expresarse en la forma indicada (con
una premisa que establece una relación de condición necesaria entre — En cuanto a la premisa normativa. Las reglas de acción están
un medio y un fin). Pero en muchos otros casos, los cursos de acción a orientadas (desde el punto de vista del aplicador) hacia el pasado, en
adoptar están más abiertos, de manera que no puede establecerse ese el sentido de que establecen que, dadas ciertas circunstancias, al
tipo de relación entre los medios y los fines. Necesitamos, por ello, otra guien debe, puede o tiene prohibido realizar tal acción. Las reglas de
modalidad, otro esquema de razonamiento, que bien podría ser éste: fin, por el contrario, se dirigen hacia el futuro: señalan un objetivo
(futuro) a alcanzar; es, por tanto, una forma más abierta de regular la
— En las circunstancias X, es obligatorio (o está justificado) conducta y su aplicación es, por ello, menos predecible: hay una ma
procurar alcanzar F. yor apertura hacia la discrecionalidad.42 Esta última es, sin duda, la
— Si se realiza la acción M, entonces se alcanzará F. razón de que ocupen un lugar relativamente poco relevante en la ar
— M es preferible a otros cursos de acción (MI, M2...Mn) que gumentación judicial, mientras que son centrales en los razonamien
también conducirían a F. tos de los órganos legislativos y administrativos o de los abogados.
—Por lo tanto, es obligatorio (o está justificado) realizar la ac — En cuanto a la premisa fáctica. En el esquema subsuntivo se
ción M.41 trata simplemente de señalar que ha ocurrido un cierto hecho, con lo
cual se satisfacen las condiciones de aplicación de la norma. Pero en
En donde X representa las circunstancias del caso, F el objetivo que se desea lo el esquema finalista, además de esto, hay otra premisa que enuncia
grar y M la acción causalmente conectada con F. En el argumento del ejemplo: un juicio predictivo sobre lo que ocurrirá (u ocurriría) en el futuro; es
— En caso de separación o divorcio, el juez debe conceder la custodia de los hijos
un juicio abierto, por lo tanto, hacia el mundo de las conexiones cau
menores de manera que se satisfaga en la mayor medida posible el interés del menor. sales. Normalmente (como en el ejemplo) es un juicio contrafáctico:
— Si no se concede la custodia a la madre, no se satisfará ese interés (no se lo si no se otorga la custodia a la madre, no se logrará satisfacer en el
grará el objetivo). mayor grado posible el interés de los menores.
— Éste es un caso de divorcio.
— Por lo tanto, el juez debe conceder la custodia a la madre.
Se trata, por tanto, de dos esquemas o formas distintas de argu
La distinción se puede encontrar, por ejemplo, en Alexy (1997a), cuando ha mentar, basadas en otras tantas maneras de dirigir la conducta: me
bla de dos formas de los argumentos (que él relaciona con dos concepciones de la diante reglas de acción o mediante reglas de fin. Sin embargo, esos
ética: la deontologicista y la consecuencialista) y, quizás sobre todo, cuando expone dos esquemas pueden ser coincidentes en un caso extremo, cuando
el esquema de la interpretación teleológica (en cuanto forma de la justificación ex una determinada acción genérica sea la única causalmente conectada
terna); pero no parece que Alexy lo relacione con la existencia de dos tipos de nor
mas —de acción y de fin—. La anterior fórmula sería, de todas formas, entimemá-
con el objetivo a alcanzar (o sea, si se pensara que otorgar la custodia
tica, en cuanto que para considerarla una deducción habría que añadirle una pre a las madres fuera siempre la mejor manera de asegurar el bienestar
misa: (OF a ( —i M - » —i F)) - » (OM). de los menores); lo que tendríamos entonces es una regla de acción
41. Una posible formalización sería: (en cuya aplicación se prescinde de que exista o no una relación de
X -» OF
M-)F en donde «>» expresa una relación de preferencia o de mayor adecuabilidad que ten
M > MI, M2...Mn drá que ver con las consecuencias que se derivan de (o con los valores que se prote
X gen o se vulneran al) realizar M o alguno de los otros cursos de acción.
OM, 42. Sobre esta noción, vid. Iglesias (1990) y Lifante (2002 y 2006).
168 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 169
causalidad): «en caso de divorcio o de separación, la custodia de los ción, permisión, etc., de procurar obtener objetivos —estados de co
menores debe otorgarse a la madre». sas— económicos, sociales, etc., fijados también de manera muy ge
3. Ahora bien, los jueces no utilizan sólo esos dos esquemas ar nérica. Por otro lado, dado lo abierto de las condiciones de aplica
gumentativos, por la simple razón de que, cuando tienen que aplicar ción, es prácticamente inevitable que, en un determinado caso, no
el Derecho para resolver un caso, no siempre tienen disponible una haya un único principio aplicable; lo usual es que concurran varios
regla. Dicho de otra forma, los jueces no sólo aplican reglas, sino principios que plantean exigencias contrapuestas. La ponderación es
también principios. Tienen que recurrir a principios, básicamente, la manera de encontrar una solución para esa situación de tensión. Y
cuando no existe una regla aplicable a la situación (laguna normati según que se trate básicamente de uno u otro tipo de principio, hay
va) o cuando sí que existe una regla, pero ella es incompatible con los que hacer una distinción entre dos tipos de ponderación.
valores y los principios del sistema (laguna axiológica); o sea, se trata Una es la ponderación que tiene lugar básicamente entre princi
—en este segundo caso— de supuestos en los que la pretensión de la pios en sentido estricto, esto es, entre normas de acción como, por
regla de servir como razón concluyente y excluyente falla, porque el ejemplo, entre la norma —el principio— que prohíbe atentar contra
aspecto directivo de la misma se separa del justificativo.43 el honor de las personas y de los grupos y la que garantiza —permi
La aplicación de principios para resolver casos concretos no pue te— la libertad de expresión. Como ejemplo de ello puede servir el
de tener lugar, sin embargo, de manera directa, pues los principios caso Friedman,44 en el que el tribunal constitucional español enten
suministran sólo (como luego se verá [vid. cap. 4] razones no peren dió que el principio del derecho al honor prevalecía sobre el de liber
torias, razones prima facie, que tienen que ser contrastadas con otras, tad de expresión, cuando se trataba de la manifestación de ideas que
provenientes de otros principios o de otras reglas. La aplicación de tuvieran un contenido xenófobo o racista. El caso puede resumirse
los principios supone, por ello, una operación con dos fases: en la pri así: Leon Degrelle, antiguo miembro de las SS, había hecho unas de
mera, se convierte el principio (o los principios) en reglas: esto es a lo claraciones a una determinada publicación en las que, entre otras co
que en sentido estricto se le puede llamar ponderación; luego, en una sas, negaba la existencia de campos de concentración en la Alemania
segunda fase, la regla creada se aplicará según alguno de los dos an nazi; la señora Friedman, en cuanto persona judía cuyos padres y
teriores modelos: el subsuntivo o el finalista. abuelos habían perecido en Auschwitz, entendió que ello atentaba
¿Cuál es entonces la estructura argumentativa de la ponderación, contra su honor; y el tribunal dio la razón a esta última: las manifes
es decir, de un razonamiento cuya conclusión (con alguna excepción) taciones de Degrelle, dadas las circunstancias del caso, rebasaban el
no es un enunciado normativo singular, sino una norma —regla— ge ámbito tutelado por la libertad de expresión.
neral que establece una solución normativa para un caso genérico? Otro tipo de ponderación es el que tiene lugar a partir de directri
Aquí, de nuevo, es fundamental partir de una distinción entre dos ti ces. Me refiero con ello al proceso de concreción conducente a esta
pos de principios: los principios en sentido estricto y las directrices blecer una serie de medidas (que pueden consistir en reglas de acción
(vid. Atienza y Ruiz Mañero, 1996). Ambos tienen condiciones de o de fin, o simplemente en medidas concretas que establecen la obli
aplicación abiertas o, en la terminología de von Wright, son esencial gación de realizar cierta acción) a partir de una o varias directrices.
mente normas categóricas (vid. Aguiló, 2000, p. 136) que no tienen Como ejemplo puede servir la propuesta de medidas dirigidas a facili
otras condiciones de aplicación que aquéllas que se desprenden de su tar el acceso a la vivienda, a partir de la directriz contenida en el art.
contenido. Pero los principios en sentido estricto son normas de ac 47 de la Constitución española: «Todos los españoles tienen derecho a
ción (aunque se trate de acciones definidas de forma muy genérica) y disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos pro
las directrices son normas de fin; estas últimas establecen la obliga- moverán las condiciones necesarias y establecerán las normas perti
nentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del
suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación.»
43. Sobre esto véase Atienza y Ruiz Mañero (2000), y, más adelante, cap. 4, Es obvio que las directrices juegan (o pueden jugar) un papel en
ap. 4. No incluyo aquí el supuesto de contradicción entre reglas, porque en tales ca el primer tipo de ponderación, por ejemplo, contribuyendo a atribuir
sos podría ocurrir: a) que exista otra regla que resuelva la contradicción, de manera
que sí que habría regla aplicable; b ) que no exista esa otra regla o que, existiendo, re
un mayor peso a alguno de los principios en juego. Y los principios
sulte incompatible por razones axiológicas, de manera que ahora estaríamos en los
supuestos de laguna normativa o laguna axiológica. 44. Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional 101/1990 y Atienza, 1993.
170 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 171
en sentido estricto en el segundo tipo de ponderación, puesto que tiene, pues, lugar por medio de un proceso de construcción de una ta
marcan los límites dentro de los cuales puede llevarse a cabo el pro xonomía en la que se van formando casos genéricos y las correspon
ceso de concreción. Cabría pensar por ello en un tercer tipo de pon dientes reglas. Por ejemplo, si se examina un número suficiente de
deración, la que tiene lugar entre principios en sentido estricto y di supuestos decididos por el Tribunal constitucional español, en los que
rectrices (vid. Alexy, 2001). Pero me parece que estos últimos supues entran en contradicción el derecho al honor y el derecho a la libertad
tos podrían reconducirse, al menos en la mayoría de los casos, a al de expresión, se puede ver cómo se van construyendo reglas distintas
guno de los otros dos: a veces se trataría de una ponderación del pri según que se den o no determinadas propiedades: que se afecte al ho
mer tipo, en la que una directriz puede tener fuerza suficiente no nor en sentido estricto o al derecho a la intimidad; que se trate de li
para justificar la excepción de un principio, pero sí para limitar su al bertad de expresión o de información; que las informaciones sean o
cance (dejando a salvo el contenido esencial del mismo). Es, en mi no veraces; que las informaciones tengan o no un interés público, etc.
opinión, lo que habría ocurrido en el famoso caso Kalanke45 (doctri (vid. Atienza, 1996a).
na seguida luego en el caso Marshal):46 el tribunal europeo justificó Si se hace abstracción del proceso de la argumentación y se bus
que se pudiesen tomar medidas dirigidas a promover el objetivo de la ca captar esencialmente el resultado del mismo, lo que tendríamos es
igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (una política de un esquema como el siguiente, en el que las premisas representan los
acción positiva o de discriminación inversa a favor de la mujer para dos primeros pasos del proceso (o, mejor dicho, el resultado del mis
el acceso a un determinado puesto de trabajo), siempre y cuando se mo) y la conclusión el último paso. O sea:
respetase el contenido esencial del principio de no discriminación o
de la igualdad ante la ley (que el ser varón no se convirtiera en una — En la situación concreta S, el principio P1 y el principio P2
característica insuperable para lograr la promoción a un detennina- —que tienen condiciones de aplicación abiertas— establecen exi
do puesto de trabajo). Y otras veces estaríamos en presencia de una gencias normativas contrapuestas (por ejemplo, permitido q y pro
ponderación del segundo tipo, de una concreción en la que los prin hibido q).
cipios en sentido estricto (como suele ocurrir) juegan un papel con — En la situación concreta S, dadas las circunstancias C, un
sistente en limitar el campo de acción de las directrices. Sea como principio prevalece sobre el otro (por ejemplo, P2 sobre Pl).
fuere, creo que los dos tipos de ponderación indicados pueden consi — Por lo tanto, en esa situación y dadas esas circunstancias, está
derarse como las dos formas básicas que puede asumir esa opera justificado dictar una norma que establece que si p (un conjunto de
ción. propiedades que incluye las derivadas de las circunstancias C), enton
En el primer tipo de ponderación se pueden distinguir, a su vez, ces está prohibido q.47
varios pasos. En el primero se constata que, ante una determinada si
tuación (la que se trata de resolver) existen principios, valores, que ti
ran en direcciones opuestas (por ejemplo, el derecho al honor, a favor 47. Su formalización lógica podría ser:
de prohibir determinadas manifestaciones; el derecho a la libertad de
expresión, a favor de admitirlas) y que necesitan algún tipo de ajuste, ()-*Pq[Pl]
( ) -» Phq [P2]
pues todas ellas no pueden satisfacerse al mismo tiempo. En una se S/Pq a Phq
gunda fase se establece una prioridad de tal principio o valor sobre S, C/P2 > Pl
otro, dadas ciertas circunstancias, y se aducen las razones para ello. S, C/J (p -> Phq)
Y finalmente se construye una regla (una regla de acción) que supone
la traducción en términos deónticos de esa prioridad, y que será la
base (la premisa) de la subsunción correspondiente. La ponderación Como se ve, la primera premisa se transforma ahora en tres, para mostrar la
existencia de dos principios (PI y P2) con condiciones de aplicación abiertas (repre
sentadas con ( )). La situación S se refiere a una situación concreta definida por to
45. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de das las circunstancias del caso de que se trate; p representa, abreviadamente, un con
octubre de 1995. junto de propiedades seleccionadas por el juez para confeccionar el caso abstracto (o
46. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 4 de supuesto de hecho) de la norma que se pretende crear; y C son las circunstancias que
diciembre de 1997. sirven de justificación para configurar una tal norma.
172 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 173
A partir de aquí (una vez que se dispone de una regla de acción), la así (cambio un poco la notación para hacerla más intuitiva para el
el segundo paso de la ponderación consistiría en una simple subsun- lector español):
ción. Si volvemos al ejemplo del caso Friedman, S representaría to
das las circunstancias que se dan en el caso; C, la circunstancia que el Ai x Pes i x Si
Pes i, j
Tribunal Constitucional consideró relevante y que distinguía ese caso Aj x Pes j x Sj
de otros anteriores y que había resuelto en sentido distinto: básica
mente, el que se tratara de manifestaciones de carácter xenófobo o
racista; y la norma creada («si p, entonces está prohibido q») podría Alexy atribuye además un determinado valor numérico a las va
leerse como: si alguien efectúa declaraciones que no se refieren a una riables: en cuanto a la afectación de los principios y al peso abstrac
persona concreta y que no caen bajo la libertad de información, sino to, según que la afectación o el peso sea leve (1), medio (2) o intenso
de opinión, pero tienen un carácter xenófobo o racista, entonces di (4); y, en cuanto a la seguridad de las premisas fácticas, según que
chas manifestaciones están prohibidas. La conclusión del argumento puedan calificarse de seguras (1), plausibles (1/2) o no evidentemen
es que está justificado (J) dictar una norma con ese contenido. Y el te falsas (1/4). De manera que podría efectuarse algo así como un
dictado de esa norma abre el paso a la subsunción. cálculo matemático. Por ejemplo (vid. Bernal, 2003), imaginemos un
Si la ponderación no la realizase un juez, sino un legislador (las caso en el que entran en conflicto el derecho a la vida y a la salud de
reglas legisladas pueden verse, en buena medida, como el resultado un menor, por un lado, y el derecho a la libertad de cultos y al libre
de ponderaciones llevadas a cabo por el legislador), el esquema no se desarrollo de la personalidad, por el otro; se trata de resolver si los
ría muy distinto: simplemente, habría que suprimir las referencias a padres tendrían la obligación de ingresar al menor en un hospital,
un caso concreto; podría decirse que los legisladores ponderan, pero dado que existe un riesgo para la salud de este último y que la inter
no a la vista de un caso concreto, sino en abstracto. vención médica que habría que realizar supondría ir en contra de las
Por supuesto, la mayor dificultad está en la última premisa del convicciones religiosas de los padres. Los valores respectivos del de
argumento de la primera fase, esto es, en el establecimiento de la re recho a la vida y a la salud (tomados conjuntamente) serían: 4,4 y 1;
lación de precedencia de un principio sobre otro. Alexy, (2002) consi del derecho a la libertad de cultos y al libre desarrollo de la persona
dera que para establecer esa precedencia es necesario tener en cuen lidad, 2, 2 y 1. Entonces, el peso del primer principio sería 16/4 = 4;
ta tres elementos que, según él, forman la «estructura de la pondera y el peso del segundo principio 4/16 = 0,25; de manera que lo que re
ción» (diríamos que viene a ser la «justificación externa» de la pon sulta es claramente que el primer principio prevalece sobre el segun
deración) (vid. Alexy, 2002 y Bernal, 2003): la ley de la ponderación, do: los padres deben ingresar al menor en el hospital. Ahora bien, en
la fórmula del peso y las cargas de la argumentación. el caso de que existiera un empate entre los dos valores (el peso de
La ley de la ponderación dice así: «cuanto mayor es el grado de la los dos principios es idéntico; una situación, por lo demás, no tan
no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor rara), entonces entrarían en juego reglas sobre la carga de la argu
debe ser la importancia de la satisfacción del otro»; y se concreta a mentación: por ejemplo, una regla que establece una prioridad en fa
través de tres variables en la fórmula del peso. Las tres variables son: vor de la libertad, o (si se enjuiciara un caso de posible inconstitu-
primera, el grado de afectación de los principios en el caso concreto; cionalidad de una ley), en favor de la ley, de considerar que esta últi
segunda, el peso abstracto de los principios relevantes (según la con ma es constitucional.
cepción de valores predominante en la sociedad: por ejemplo, a la vida Creo que el análisis de Alexy es interesante porque pone de ma
puede asignársele un valor superior al de la libertad); tercera, la segu nifiesto, efectivamente, cuáles son los diversos ingredientes que han
ridad de las apreciaciones empíricas que se refieren a la afectación de tomarse en cuenta para dar prioridad a un principio sobre otro, lo
que la medida examinada en el caso concreto proyecta sobre los prin cual contribuye a racionalizar la operación. Pero me parece que el in
cipios relevantes. La fórmula del peso viene a decir que el peso del tento de formulación matemática puede dar la falsa impresión de que
principio Pi en relación con el principio Pj, en las circunstancias se trata de un cálculo, de seguir un algoritmo, o algo por el estilo (a
del caso concreto, resulta del cociente entre el producto de esas tres ello contribuye el uso reiterado de expresiones como «producto», «co
variables referidas al principio Pi, por un lado, y el producto de las ciente», etc.). El propio Alexy es consciente de que se trata más bien
mismas variables referidas al otro principio, Pj, por el otro. Lo formu- de una analogía que considera simplemente «instructiva» (Alexy,
174 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 175
2002, p. 42). Pero el caso es que la asignación de los valores a las va España, podrían ser, pongamos por caso (vid. Rodríguez López,
riables —como Alexy reconoce— ha de hacerse de manera considera 2004): conseguir una mayor oferta de viviendas de protección oficial
blemente discrecional, en el sentido de que no es algo enteramente (VPO); aumentar la oferta de viviendas en alquiler; mejorar la actitud
predeterminado (como ocurre con la utilización de las reglas sobre la social ante el alquiler. A su vez, para lograr estos últimos objetivos se
carga de la argumentación o a la hora de asignar cuál es la medida diseñan medidas aún más concretas que pueden consistir en normas
que supone que un principio tiene más peso que otro como para des de fin o de acción o en la realización de cierta acción: los ayunta
plazarlo), de manera que lo importante no sería, en todo caso, el mientos deberán calificar como suelo destinado a VPO un determina
cálculo en sí, sino la asignación de los valores numéricos. En definiti do porcentaje de suelo disponible; se debe impedir que las VPO se
va, la anterior formulación viene a ser un caso de uso metafórico del desvíen hacia fines que no sean servir como residencia habitual; se
lenguaje matemático, que no parece añadir nada a la simple afirma deben equiparar, a efectos de determinado impuesto, la propiedad de
ción de que la prioridad de un principio sobre otro se hace (o debe las viviendas y el alquiler; los inquilinos de VPO que cumplan tales
hacerse) teniendo en cuenta los tres elementos (o variables) señala requisitos tendrán una ayuda de tal cantidad de dinero; etc.
dos por Alexy: la afectación de los principios, el peso abstracto de los El esquema podría ser el siguiente:
mismos y la mayor o menor certeza de las afirmaciones empíricas.
El segundo tipo de ponderación a que antes se hacía referencia — La directriz D —cuyas condiciones de aplicación son abier
es muy distinto. No arranca de constatar que frente a un caso parti tas— establece la obligación de obtener el fin F.
cular existen principios que pugnan en direcciones opuestas, sino que — Si se obtienen los fines F'l, F'2...F'n, entonces se obtendrá el
el punto de partida es la necesidad de concretar un objetivo teniendo fin F.
en cuenta, por supuesto, que eso no puede hacerse prescindiendo de — Si se establecen las normas NI, N2...Nn, entonces se alcanza
cómo puede afectar al resto de los objetivos valiosos establecidos por rán los fines F'l, F'2...F'n.
el sistema o vulnerando los límites fijados por los principios en senti — Si se establecen las normas NI, N2...Nn, entonces no quedan
do estricto. Además, mientras que del primer tipo de ponderación lo afectados de manera esencial otros fines (distintos de F) o valores del
que resultaba era una (nueva) regla de acción, que luego se aplicaba ordenamiento.
al caso, de esta segunda resultarán tanto reglas de acción como reglas — Por lo tanto, está justificado establecer las normas NI,
de fin o la obligación o autorización para emprender determinadas N2...Nn.48
acciones. Y, en fin, mientras que la primera ponderación es típica de
los jueces (sobre todo, de los jueces constitucionales; pero también Aquí, la segunda fase de la ponderación (que normalmente la
los legisladores —como se ha visto— efectúan ponderaciones al fijar llevará a cabo un órgano distinto al que realizó la primera) puede
reglas de acción a partir de principios y valores), la segunda cae en asumir la forma de una subsunción (si lo que se ha justificado es
principio fuera de la competencia de los jueces; es decir, se trata de dictar una regla de acción), de un argumento finalista (si lo justifica
una operación que supone niveles muy elevados de discrecionalidad y do es una regla de fin), o puede que no exista propiamente una se
que, por ello, los sistemas jurídicos confían, casi en exclusividad, a gunda fase (si lo que se justifica en la primera es la adopción de una
los legisladores y a los órganos gubernamentales y administrativos; lo medida concreta); en este último caso (por ejemplo: «los Ayunta
que los jueces hacen al respecto es controlar que la ponderación se ha mientos están obligados a destinar el 10 % del suelo edificable a vi
efectuado de manera correcta (lo que no implica propiamente ponde viendas VPO»), como ocurre con el fallo de una sentencia, lo único
rar; sino comprobar que no se han sobrepasado los límites señalados
por las reglas y los principios en sentido estricto).
Tomemos el ejemplo de la directriz constitucional que fija el ob 48. En términos lógicos, podría escribirse:
jetivo de facilitar el acceso a una vivienda digna y adecuada. Para al ( ) -» OF
canzar ese objetivo, o aproximarse al mismo, es necesario fijar otros F'l a F 'l a ... F'n -> F
objetivos situados en un nivel de menor abstracción y que están a su NI a N2 a Nn -» F'l a F 'l a ... Fn
vez conectados, en términos causales, con el fin último. Esos objeti NI a N2 a ... Nn — > - i E
vos más concretos, en las actuales circunstancias de un país como J (NI a N2 a ... Nn)
176 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 177
que cabe ya es cumplirla o no cumplirla. En consecuencia, «N» pue es un lugar común en la teoría de la argumentación jurídica y se pue
de representar tanto una regla (como se refleja en el esquema) como de explicar de diversas maneras. MacCormick (1978) ha señalado que
una medida concreta. la justificación judicial de tipo deductivo es suficiente en los casos fá
Como se ha dicho, a diferencia de lo que ocurría con el anterior ciles (tiene, pues, como límite los casos difíciles), pero siempre y cuan
tipo de ponderación, este segundo (al que cabría quizás llamar «con do se acepten dos presupuestos: uno —de carácter práctico— es el de
creción» o «desarrollo») no se efectúa a la vista de un caso concreto la obligación de los jueces de utilizar como premisas las normas del
(teniendo en cuenta la situación S y las circunstancias C), sino bajo Derecho válido (la lógica, por sí misma, no da razones para aceptar las
circunstancias generales (dada la existencia de tal sistema jurídico premisas), y otro —de carácter teórico— es que se cuente con algún
que opera en tal sistema social) no consideradas en el esquema. Pero, criterio —como la regla de reconocimiento— para identificar cuáles
por lo demás, hay un manifiesto paralelismo entre uno y otro, así son esas normas. Alexy (1997a) ha defendido la tesis de que la argu
como cierta proximidad entre este segundo tipo de ponderación y el mentación jurídica es un caso especial de la argumentación práctica
razonamiento finalista. En el caso de estos dos últimos esquemas general, y que se caracteriza porque en ella rigen las reglas de discur
de razonamiento, la dificultad fundamental radica en la «justificación so práctico general (que no son sólo reglas lógicas, sino también re
externa» de las premisas empíricas, esto es, las que establecen rela glas de carácter semántico y pragmático) y reglas específicas del dis
ciones de causalidad entre medios y fines, o entre fines intermedios y curso jurídico en donde, a su vez, distingue entre las que se refieren a
fines últimos; en ambos casos, además, puede hablarse de esquemas la justificación interna (lógico-deductivas) y las de la justificación ex
distintos según que los primeros se vean como condiciones suficien terna (que no tienen naturaleza lógica, aunque algunas de ellas las for
tes, necesarias, o suficientes y necesarias para los segundos. Pero en mule recurriendo a la notación lógica). Y para Nino, (2000&), en fin, el
la ponderación (a diferencia de lo que ocurre en el simple razona razonamiento jurídico no es un razonamiento autónomo (sino depen
miento finalista) existe una premisa adicional (esto es, entran en jue diente en último término de la moral), lo que significa también que no
go también los otros fines y valores del ordenamiento), que guarda puede ser entendido en términos puramente formales.
un claro paralelismo con la última premisa del primer esquema de La otra limitación se refiere a que los esquemas de la lógica —de
i
ponderación. Allí se trataba de mostrar que un principio o conjunto la lógica deductiva— podrían no ser adecuados para dar cuenta de
de principios tiene precedencia sobre otro u otros, en relación con los argumentos, o de cierto tipo de argumentos; por eso, en el análisis
determinadas circunstancias, para de esta forma configurar una nor formal de los argumentos debemos usar instrumentos que no son
ma, Aquí, que los principios del sistema no suministran razones de sólo los de la lógica formal ordinaria. Además de a la lógica deónti-
peso suficiente como para rechazar una norma, configurada de cierta ca, parece interesante por ello recurrir a lógicas divergentes (como
forma. De manera que podría decirse que lo que Alexy llamaba «la es las lógicas no monótonas, borrosas o paraconsistentes), aunque qui
tructura de la ponderación» juega también aquí un cierto papel, aun zás no para representar la argumentación justificativa de los jueces. A
que más negativo que positivo: sirve para justificar que no se ha tras esquemas de tipo inductivo (o abductivo) que, sin embargo, quizás no
pasado un límite, más bien que para configurar positivamente una sean distintos de los propios esquemas deductivos o, por lo menos,
norma. que se pueden reconstruir echando mano de la propia lógica deducti
va ordinaria. O a análisis de la estructura de los esquemas de los ar
gumentos que se mueven en un plano menos abstracto que los de la
9. Algunas conclusiones lógica ordinaria (formal); en este último caso, he tratado de mostrar
que no se trata de análisis incompatibles, o sea, que la lógica infor
En las páginas anteriores han surgido una y otra vez dos impor mal es un complemento de, no una alternativa a, la lógica formal; y
tantes limitaciones del análisis lógico de los argumentos. Una es que que tiene sentido efectuar un análisis formal que deje a un lado (o bá
la lógica no se ocupa propiamente de los argumentos, sino de los es sicamente a un lado) consideraciones referentes al contenido de los
quemas de los argumentos. Por ello, la lógica no permite por sí sola argumentos y a su contexto. La lógica deductiva estándar es así el nú
justificar (o explicar, o averiguar, o predecir) nada. Una cosa es la jus cleo de la concepción o de la perspectiva formal de la argumentación,
tificación formal y otra la justificación sin más. La idea de que la pero ella es sólo una de las perspectivas desde las que pueden consi
justificación, la motivación, de las decisiones va más allá de la lógica derarse los argumentos.
178 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN FORMAL 179
La tesis del carácter necesario, pero no suficiente, de la lógica en fallar algún elemento —alguna premisa— sin que por ello se debilite
el Derecho es bastante trivial, pero no siempre se ha aceptado. Contra la conclusión: la conclusión no es aquí tan débil como lo sea la más
ella parecen abogar, por un lado, quienes defienden lo que podría lla débil de las premisas del razonamiento, sino que su solidez es resul
marse el imperialismo de la lógica y, por otro lado, quienes asumen la tado de la fuerza conjunta de sus componentes.
postura antitética, la del antilogicismo. Pues bien, contra lo que me parece a mí que hay que estar en la
La tesis imperialista radical viene a decir que la argumentación argumentación jurídica no es obviamente contra la lógica (cosa ab
jurídica es exclusivamente de carácter deductivo: se trataría del for surda), sino contra sus pretensiones imperialistas (cuando existen).
malismo jurídico que reduce toda la argumentación jurídica al silo Por lo demás, como también se ha señalado, el análisis lógico de los
gismo judicial de carácter subsuntivo. Hay, sin embargo, otras formas razonamientos jurídicos no es en absoluto una tarea que pueda con
más sutiles de imperialismo. Una bastante difundida consiste en pen siderarse ya finalizada; la impresión que se tiene es, por el contrario,
sar que la lógica no lo es todo en el Derecho (en el razonamiento ju la de que aquí hay mucho trabajo (mucho trabajo lógico) por hacer y
rídico), pero que donde acaba la deducción empieza la arbitrariedad; que el mismo 'exige partir de una concepción suficientemente rica
o sea, que lógica y racionalidad son términos coextensivos. Lo que del Derecho, y de los enunciados jurídicos, que dé cuenta de la va
subyace a esta posición es un fuerte escepticismo sobre el alcance de riedad de elementos —de enunciados— que contiene. El paralelismo
la razón. Curiosamente, los formalistas más extremos (los deductivis- que muchas veces se ha trazado entre la gramática y la lógica no es
tas) vienen en este punto a coincidir con los realistas más radicales ni mucho menos desacertado (aunque sea sólo un paralelismo). Para
(como Frank o Nieto [vid. supra, cap. 1, ap. 8]); estos últimos tam escribir bien no es suficiente con conocer las reglas de la gramática,
bién piensan que lo único que hay de racional en la argumentación pero ese conocimiento no es una ayuda desdeñable. Y algo parecido
jurídica es el aspecto deductivo, pero (a diferencia de los primeros) le podría decirse del jurista que tiene que argumentar en el Derecho:
atribuyen a la lógica un papel muy limitado. Por parte de los lógicos no se es un buen jurista simplemente por conocer algo de lógica (la
profesionales, cabría decir que hay una cierta propensión a asumir lógica elemental: de proposiciones y de predicados de primer orden),
(en alguna de sus modalidades) el imperialismo lógico, pero evidente pero ese conocimiento es de una inestimable ayuda, sobre todo en
mente no hay una conexión necesaria entre una cosa y la otra: se determinados contextos; la lógica puede estudiarse habiendo abs
puede cultivar la lógica jurídica con plena conciencia de sus limita tracción del contexto, pero no puede aplicarse sin considerar el con
ciones, de que el estudio de la argumentación jurídica exige un enfo texto.
que multilateral. En términos generales, cabría decir qué las contribuciones más
Las tesis antilogicistas, en su versión también radical, vienen a importantes de la lógica a la argumentación jürídica consisten en lo
decir que la lógica deductiva (la «lógica») no ocupa prácticamente siguiente:
ningún lugar en el razonamiento jurídico. Se trata de una opinión
que ha tenido siempre un gran predicamento en el mundo anglosajón 1. Ofrecer esquemas, formas de argumentación, que ayudan a
y que está en la base de los precursores de la teoría de la argumenta ordenar los argumentos y a dar, cuando menos, una primera idea de
ción jurídica de la segunda mitad del siglo xx. Pero también aquí, lo su posible bondad. Eso tiene importancia no sólo cuando se trata de
más usual no ha sido defender una versión radical del antilogicismo, analizar o evaluar un argumento, sino también cuando se tiene que
sino una moderada, de acuerdo con la cual el papel de la lógica de construir un argumento. El Conocimiento de la lógica da claridad a lá
ductiva en el razonamiento jurídico es muy modesto, de manera que argumentación.
lo que se necesita saber de lógica es tan obvio que no requiere una es 2. Suministrar una ayuda importante para la interpretación y
pecial atención. Ésta es la posición que está detrás de diversas metá la conceptualización. La lógica proporciona un lenguaje —formal—
foras que se han usado para dar cuenta de lo que es —y de cómo fun al que traducir los argumentos del lenguaje natural y permite, por
ciona— el razonamiento jurídico: la imagen adecuada no sería la de ello, darse cuenta de que un mismo argumento (o fragmento lingüís
una cadena (imagen usual para representar la argumentación de tipo tico) expresado en un lenguaje natural puede ser formalizado (inter
deductivo), sino la de las patas de una silla (Wisdom, 1953) o la de la pretado) de diversas maneras. Obviamente, la lógica no resuelve el
trama de un tejido (Perelman-Olbrecht-Tyteca, 1989, p. 719); en am problema de interpretación, pero ayuda a ver dónde está el problema.
bos casos, lo que se sugiere es que en el razonamiento jurídico puede Por ello también (porque ayuda a detectar imprecisiones —y a evitar-
180 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
mos en el capítulo anterior entre regía lógica y ley lógica), dado el ca sucede lo mismo, entonces es que también es lo mismo aquello a partir
rácter a veces muy abstracto que tienen los tópicos en Aristóteles, es de lo cual sucede» {Retórica, III, 1399a, 5).
posible que una ley lógica (por ejemplo, el principio de tercio exclui Para ver cómo esos tópicos se convierten en argumentos, puede
do) funcione como un tópico, pero una regla lógica (por ejemplo, el usarse el mismo ejemplo que ponía Aristóteles a propósito del último
modus ponens, el silogismo en modo Barbara) no sería un tópico. Di de los tópicos mencionados: «Jenófanes decía que igualmente come
cho todavía de otra manera, el aspecto «formal» de los tópicos no se ten impiedad los que afirman que los dioses nacen como los que ase
refiere a la forma de una inferencia (la relación que une las premisas guran que mueren; porque, en efecto: la consecuencia es, en ambos
con la conclusión), sino a la «forma» o el tipo de una proposición: lo casos, que hay un tiempo en el que no existen los dioses.» Si el ejem
que hace un tópico es que una determinada proposición que se ajus plo lo analizáramos según el conocido esquema de Toulmin, nos en
ta a él (o que es ese mismo tópico) pueda considerarse como proba contraríamos con que la pretensión estaría formada por «igualmente
blemente verdadera y sirva así como generadora de premisas (o como cometen impiedad los que afirman que los dioses nacen como los que
premisa) de argumentos plausibles. El equivalente de los tópicos, en aseguran que mueren»; la razón sería que unos y otros afirman que
el razonamiento científico, serían las leyes y las hipótesis, no las for «hay un tiempo en el que no existen los dioses»; la garantía (implíci
mas argumentativas (deductivas o inductivas) usadas para, tomando ta) es que «si alguien afirma que hay un tiempo en el que no existen
como material precisamente esas leyes e hipótesis, construir argu los dioses, entonces comete impiedad»; y el respaldo, el tópico en
mentos explicativos, justificativos, etc.3 cuestión: «si sucede lo mismo, entonces es que también es lo mismo
Al igual que ocurre con las leyes y con las hipótesis científicas, el aquello a partir de lo cual sucede», o sea, la igualdad de las conse
grado de generalidad de los tópicos (ésta es una de las maneras de cla cuencias remite a una igualdad de los antecedentes, o lo que tiene las
sificar los tópicos) es muy variable. Algunos (se ha hablado, por ello, de mismas consecuencias debe tener la misma valoración.
«topica maior») son tan abstractos que podrían ser usados casi en‘cual Lo que caracteriza a los tópicos es, pues, la función que cumplen
quier campo; por ejemplo «el todo es mayor que las partes».4 Otros son en una argumentación: operar como respaldo (en el ejemplo que se
relativamente concretos y se aplican a un único campo de experiencia; acaba de poner) o como garantía de un argumento; el respaldo o la
por ejemplo, al género judicial, a propósito de la prueba, pertenecería garantía (parte de las premisas) contribuyen a que el argumento
éste: «los hombres cometen injusticia cuando piensan que poner en construido a partir de ellas tenga una determinada forma (incluso
práctica una determinada acción es posible, y posible para ellos mis una determinada forma lógica) y en ese sentido contribuyen a la es
mos, porque consideran que han de quedar ocultos; y, está en condi tructura del argumento; pero contribuir no es lo mismo que consti
ciones de quedar oculto, por ejemplo, el débil tratándose de violencias tuir, los tópicos, en definitiva, no son los esquemas lógicos, sino la
y el pobre y el deforme tratándose de adulterio» {Retórica, I, 1372a). Y materia de los argumentos.
otros podrían verse quizás como de una generalidad media: por ejem Precisamente, aunque la concepción de la argumentación de
plo, «si es posible lo difícil, también lo fácil» {Retórica, II, 1392a); o «si Toulmin pertenece preferentemente al enfoque pragmático, en su
obra está también presente la dimensión material de los argumentos.
3. Se entiende así la respuesta que da Miguel Candel (en su Introducción a Tópi Ello se ve, por ejemplo, cuando se examina la distinción que traza en
cos) a la pregunta de qué significa «lugar» o «topoi»: «una proposición, o mejor, un es tre argumentos formales y no formales (vid. Toulmin-Rieke-Jamik,
quema proposicional —cuyas variables están habitualmente representadas por formas 1984): en los primeros (que son los menos frecuentes en la práctica)
pronominales (esto, tal, tanto, etc.)— que permite, rellenándolo con los términos de la sólo interesa la estructura interna de los argumentos (el conjunto es
proposición debatida, obtener una proposición cuya verdad o falsedad (...) implica la
verdad o falsedad, también, de la proposición debatida. El uso de la palabra «lugar»
tructurado de pretensión, razones, garantía, respaldo, condición de
tendría aquí la función de señalar el carácter vacío, esquemático, de ese enunciado-ma refutación y cualificador), mientras que en los no formales (que son
triz. Y ahí precisamente, en ese carácter vacío, radica el aspecto lógico-formal que cobra la mayoría) se plantean además cuestiones de relevancia externa.
por primera vez la dialéctica de la mano de Aristóteles» (Candel, 1982, pp. 84-85). Ahora bien, la relevancia —precisa Toulmin— es «una cuestión sus
4. No siempre es cierto que el todo sea mayor que las partes. Como me lo tantiva, que tiene que ser discutida en la ciencia por los científicos,
hace notar Juan Ruiz Mañero, no lo es en el caso de conjuntos compuestos por un
en el Derecho por los juristas, etc. Hay muy pocas «condiciones de re
número infinito de miembros, como es el caso de los números naturales; aquí el todo
(el conjunto de los números naturales) no es mayor que las partes (por ejemplo, el levancia» que sean de tipo completamente general, que se ajusten a
conjunto de los números pares). todos los campos y foros y se apliquen a todos los tipos de argumen-
186 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 187
tos» (Toulmin-Rieke-Janik, 1984, p. 117). De manera que, en definiti fuerza justificativa de consideraciones de carácter moral, económico,
va, el análisis «material» de los argumentos se caracteriza también político, institucional o, en general, social; hay tres tipos principales
porque no puede ser tan abstracto como el de tipo formal. de razones sustantivas: finalistas, de corrección e institucionales. Las
Me parece que esa dimensión material de los argumentos está razones finalistas son razones «cuya fuerza procede del hecho de que
también presente en la distinción entre justificación interna y justifi sirven para apoyar una decisión que previsiblemente (en el momento
cación externa que, a partir de la obra de Wróblewski (2001), puede en que se toma la decisión) tendrá efectos que contribuirán a un fin
considerarse como un elemento característico de la teoría estándar de social valioso» (p. 735). Las razones de corrección «derivan su fuerza
la argumentación jurídica. La idea (y la necesidad) de la justificación justificativa (...) de la aplicabilidad de una norma socio-moral válida
externa no se refiere simplemente a que, en ocasiones (en los casos di (sound) a las acciones de las partes, o a un estado de cosas que resul
fíciles), a la inferencia deductiva, al «silogismo judicial», haya que ta de esas acciones» (p. 752). Y las razones institucionales son razo
añadir otro tipo de inferencias: las que tengan como conclusión las nes de fin o razones de corrección que aparecen vinculadas a roles o
premisas del silogismo último. Aparte de que estas últimas inferencias a procesos institucionales específicos. O sea, que con lo que nos en
bien podrían tener también una forma deductiva, parece claro que lo contramos, en definitiva, es con una teoría de las premisas.
que aquí (en el contexto de la justificación externa) importa no es tan También puede reconducirse a esta concepción o enfoque material
to la forma o la estructura del razonamiento, cuanto el contenido de la de la argumentación la influyente teoría de las razones para la acción
argumentación; o sea, para poner un ejemplo, no tanto el esquema construida por Raz y otros autores. A diferencia de Summers, el enfo
formal de un argumento interpretativo, cuanto los criterios, los cáno que de Raz es más abstracto: este último pretende construir las bases
nes, de la interpretación, que permiten establecer la jerarquía entre los de una teoría general del razonamiento práctico y no sólo del judicial. Y
mismos, en qué condiciones se puede dar prioridad a una interpreta para caracterizar su perspectiva de estudio, Raz habla con frecuencia
ción de tipo teleologico frente a una estrictamente literal, etc. de «análisis formal», de «lógica» de las razones, o de teoría de la «infe
Y es, desde luego, la idea que tiene presente Summers al estudiar rencia práctica». Pero a lo que apunta con ello es a que su teoría «no
el razonamiento justificativo de los jueces (del common law). Aunque ayuda ni intenta ayudar a un hombre a decidir qué razón supera a la
él no emplearía la expresión «material» (para él, lo que aquí estoy en otra», sino que ayuda a entender mejor qué es lo que se está haciendo
tendiendo por «material» sería una de las dimensiones de la «forma (vid. Raz, 1991, p. 242); es decir, su objetivo en cierto modo es construir
lidad» del Derecho),5 me parece claro que su estudio del razonamien una teoría descriptiva o explicativa, y no normativa, del razonamiento
to jurídico apunta esencialmente en el mismo sentido. Como veíamos práctico. Con esto no pretendo indicar que el interés de Raz sea el de
en el anterior capítulo, lo que a él le interesa estudiar es la «fuerza construir una teoría de las razones para la acción en términos psicolo-
justificativa» de los argumentos, esto es, de qué manera construyen gistas, que ofrezca herramientas para esclarecer cuáles son las razones
los jueces (los jueces del common law) las premisas, las razones que por las que un sujeto realmente actúa. Por el contrario, como luego se
deben servir como justificación de sus decisiones. Y lo que nos ofrece verá, Raz se preocupa por establecer qué tipos de razones justificativas
es, precisamente, una tipología de las razones (de las buenas razones) existen y cómo se ordenan en la deliberación del agente. Se trata de una
de carácter justificativo. Summers (1978) distingue cinco clases de teoría (construida, como decía, desde un elevado nivel de abstracción)
razones: sustantivas, autoritativas, fácticas, interpretativas y críticas. de las premisas del razonamiento práctico (y jurídico) que responde a
En su opinión, el centro de la justificación en el common law son las las características de lo que he llamado «enfoque material».
razones sustantivas, que él opone esencialmente a las autoritativas. Desafortunadamente, la expresión «inferencia» se usa con mucha
Estas últimas consisten en apelar al precedente o a otro tipo de auto ambigüedad; en el caso de Raz, no tiene el mismo sentido que en la ló
ridad jurídica: las leyes, la analogía (que supone extender un criterio gica formal estándar, sino que más bien se aproximaría al significado de
autoritativo a supuestos no previstos explícitamente), los tratados las «reglas de inferencia materiales» o las garantías o el respaldo de Toul
doctrinales, etc. Las razones sustantivas, por el contrario, derivan su min que, según acabamos de ver, viene a coincidir (al menos en parte)
con la idea aristotélica de tópico o de lugar común. Así, Raz entiende
por razonamiento práctico «la transición (no necesariamente conscien
5. Hablar de «concepción material» tiene desde luego sus inconvenientes.
Pero me parece que el uso que Summers hace de «formal» plantea también proble te) que va, de creer en las premisas a la aceptación de la conclusión pu
mas de comprensión. Sobre esto vid. Atienza, 2001. tativa de una inferencia práctica» (1978, pp. 15-16). Esa noción de infe-
188 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 189
renda (de inferencia práctica) no compite con la de inferencia en senti de los criterios específicos de justificación de las decisiones judiciales.
do estrictamente lógico, sino que una y otra se sitúan en niveles distin Pero sí ha elaborado un criterio muy amplio de justificación, basado en
tos: por eso, precisamente, las «premisas» de los razonamientos prácti la noción de coherencia o integridad. Además, es el autor de importan
cos no son para Raz proposiciones o enunciados, sino razones, hechos; tes piezas de argumentación jurídica (política y moral) que ofrecen va
y de ahí también que se comprenda su insatisfacción respecto al trata liosos modelos sobre cómo argumentar en relación con algunos de los
miento que del razonamiento práctico se encuentra en la lógica deónti- «casos difíciles» que suelen aparecer en el Derecho del Estado consti
ca (un tratamiento en términos puramente formales) pues, nos dice Raz, tucional: la discriminación inversa, la eutanasia, el aborto... En parti
lo característico del razonamiento práctico es el «conflicto entre razo cular, y como es bien sabido, Dworkin prestó en sus primeras obras
nes», algo de lo que no habla esa rama de la lógica.6 Si antes decía que (Dworkin, 1984) una gran atención al papel de los principios (y de las
la teoría de Raz de las razones para la acción venía a consistir, en lo reglas) en el razonamiento jurídico, esto es, al estudio de las premisas,
esencial, en una teoría de las premisas, es porque su objetivo básico con o de cierto tipo de premisas, características del razonamiento jurídico.
siste en desvelar la naturaleza de las razones (de las premisas), cuál es su Cabe decir incluso que el centro de la obra de Dworkin lo constituye el
peso relativo, en qué condiciones unas pueden desplazar a otras, etc. razonamiento justificativo de los jueces en los casos difíciles (y en el
Como se trata de un análisis efectuado en términos sumamente abstrac contexto de los Estados constitucionales).7 Pero lo que a él le interesa
tos, se comprende que el mismo se califique de «formal», pero en un (como lo que le interesaba a Summers) no son los aspectos formales
sentido que no es el de la lógica formal, puesto que no supone hacer abs (lógicos) de la argumentación, ni sus posibles efectos persuasivos en re
tracción ni del contenido ni del contexto. Eso se ve a la hora de identifi lación con los destinatarios, sino lo que hace que una razón (una nor
car los principios básicos del razonamiento práctico, que se usan para ma jurídica, un principio moral, etc.) tenga o no fuerza suficiente
resolver los conflictos prácticos, los conflictos entre razones. Pues bien, como para justificar una determinada decisión; de ahí, como antes de
«es siempre el caso que se debe, todas las cosas consideradas, hacer lo cía, que (en sus últimas obras [Dworkin, 1988]) haya elaborado una
que se debe hacer sobre la base del balance de razones» o «es siempre el ambiciosa teoría de la justificación de base coherentista.
caso que se debe, todas las cosas consideradas, actuar por una razón no Algo parecido puede decirse de Carlos Nino, aunque la obra de este
derrotada» (Raz, 1991, pp. 41 y 45) no tienen, en sentido estricto, una último tiene un carácter más sistemático que la de Dworkin y, a propó
naturaleza lógico-formal, sino que vendrían a constituir más bien —para sito del razonamiento jurídico justificativo, puede considerarse en bue
expresarlo con la terminología de Toulmin— algo así como el respaldo na medida como un desarrollo de la de Raz: de la teoría de este último
último, la premisa básica de todo razonamiento práctico. de las razones para la acción. Para mostrar (si es que hiciera falta) que
Finalmente, la existencia y las virtualidades de este enfoque o esta la obra del iusfilósofo argentino constituye, en lo esencial, una contri
concepción de la argumentación es lo que permite considerar que las bución a la teoría del razonamiento jurídico (sobre todo, a lo que estoy
obras de autores como Dworkin o Nino constituyen también contribu llamando «concepción» o «enfoque» material del mismo), basta con re
ciones importantes a la teoría de la argumentación jurídica. Dworkin cordar que lo que él consideraba como el problema central de la filoso
no ha llevado nunca a cabo el tipo de análisis que caracteriza el corpus fía del Derecho era mostrar que las normas jurídicas no podían verse
de lo que puede llamarse «teoría estándar de la argumentación jurídi como razones justificativas autónomas para la acción. Las únicas razo
ca»; no ha producido ninguna obra que, como las de Alexy o MacCor- nes autónomas serían las morales, y de ahí la tesis de Nino (a la que se
mick, pueda considerarse como un estudio sistemático de la naturaleza volverá al final del capítulo) de la unidad del razonamiento práctico y
del razonamiento jurídico, de las diversas formas de los argumentos de la imposibilidad de aislar el razonamiento jurídico del razonamiento
(deductivos, analógicos, etc.) que pueden encontrarse en el Derecho, o moral y político.8
6. De manera semejante, cabría decir que lo insatisfactorio que Rolando Ta 7. Frente a esta interpretación «particularista» de la teoría de Dworkin, véase
mayo (1998 y 2003, cap. X) ve en la concepción de Raz deriva fundamentalmente de Twining, 2000, p. 48.
que el iusfilósofo mexicano está considerando la argumentación no desde una pers 8. Aquí parecería haber una cierta diferencia entre Nino y Raz, pues este últi
pectiva material, sino pragmática o, más exactamente, dialéctica: para Tamayo, la ar mo sí que considera que las razones jurídicas (algunas razones jurídicas) sí que tie
gumentación es un juego regimentado en el que sólo caben los argumentos «del jue nen por sí mismas fuerza justificativa. Pero la diferencia es más aparente que real,
go», y no dirigido a lograr la adhesión, sino a mostrar que un argumento, en tal cir pues Raz está pensando en las reglas jurídicas válidas entendidas, además, como jui
cunstancia, no puede ser vencido (2003, pp. 195-199). cios prácticos (vid. Roca, 2006, ap. 4.3.2.3).
190 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 191
Volviendo a la caracterización de la concepción material de la ar reducibles a fenómenos tales como los cristales de hielo, las nubes, los
gumentación, no cabe duda de que la contraposición formal-material meteoros, los rayos, los pájaros, Venus, las lámparas Klieg, globos me
es sumamente ambigua, de manera que, por ejemplo, no resulta cho teorológicos y el dirigible de Goodyear; bastaría una sola historia indis
cante hablar de un análisis «formal» para referirse, por lo menos, a cutible —un esqueleto de alienígena, por ejemplo— para probar su exis
parte de lo que he considerado cae bajo el enfoque «material». Pero tencia, pero nunca se ha ofrecido esa prueba; etc. (vid. Hathaway, 1996,
me parece que hay también alguna razón poderosa para emplear aquí p. 352). Y otra cosa son las razones que fundamentan nuestra obliga
el término «material» (aparte de que no veo ningún otro que sea más ción de enviar ayuda al tercer mundo; como veíamos en otro capítulo:
apropiado para referirse a esa perspectiva o concepción de la argu la existencia de seres humanos que no están en condiciones de satisfa
mentación). Una razón es que ese enfoque es material porque no hace cer sus necesidades básicas; nuestra capacidad de ayuda sin poner en
abstracción del contenido, de la materia, de la argumentación, aun riesgo ninguno de nuestros bienes básicos; la norma o principio moral
que el análisis de esa materia pueda hacerse, a su vez, en términos que establece la obligación de ayudar cuando se dan circunstancias de
abstractos y —como antes decía— «formales». La otra razón es que cierto tipo. Sin entrar por el momento en mayores detalles, podríamos
ese enfoque está también comprometido (lo que no ocurre con el for decir que, en el primero de los casos, las razones parecen consistir en
mal, el lógico) con cada una de las empresas racionales, de los cam hechos (en un sentido amplio de la expresión que incluye, por ejemplo,
pos o de la «materia» de la argumentación: no hay, por eso, una con los hechos «negativos» —el hecho de que no se haya encontrado ningún
cepción material de la argumentación que sea completamente gene esqueleto de un alienígena— o los hechos «generales» —las máximas de
ral, sino que ese enfoque da lugar a teorías (de la argumentación) dis experiencia del tipo de «si no se ha encontrado ningún esqueleto de un
tintas según se trate de la ciencia, de la moral, del Derecho, e incluso alienígena es porque tales seres no existen»—), mientras que en el se
distintas (o parcialmente distintas) según la rama del Derecho o la gundo caso, en el razonamiento práctico, las razones pueden estar
instancia jurídica (judicial, legislativa, etc.) de que se trate; podría constituidas en parte por hechos (como ocurre en el ejemplo), pero ade
mos decir que es un enfoque característicamente «sensible» a la ma más figuran también referencias a normas o a valores; estas dos últi
teria sobre la que se argumenta. En fin, hay además otro rasgo (apar mas son entidades que —como luego vamos a ver— también pueden
te de los dos mencionados) que distingue a la concepción material de considerarse como «hechos», pero en un sentido distinto de la expre
la argumentación de la concepción formal: la primera no presta aten sión: las premisas normativas y valorativas (a diferencia de las premisas
ción exclusivamente al resultado de la argumentación; los argumen fácticas) no afirman que tal aspecto del mundo físico o del mundo psi
tos no son vistos aquí sólo como trozos de discurso, sino que la acti cológico haya sido, sea o vaya a ser de tal manera; ni conectan entre sí,
vidad de argumentar (así como el contexto extralingüístico) no que en forma causal o probabilistica, hechos físicos o psicológicos.
dan completamente eliminados. En seguida veremos de qué manera La distinción, naturalmente, no excluye que entre ambos tipos de
la noción de actitud o de compromiso juega aquí un papel central. razonamientos, el razonamiento volcado hacia el conocimiento o ha
cia la acción, existan también muchos puentes: no sólo porque algu
nos tipos de premisas, como hemos visto, son comunes a ambos ra
2. Razonamiento teórico y práctico zonamientos, sino también porque los problemas (o la solución de los
problemas) teóricos suelen tener un aspecto práctico (la creencia en
Quizás la distinción más básica que pueda hacerse en materia de la existencia o inexistencia de tal hecho tiene como consecuencia que
argumentación (como ya se ha indicado varias veces) sea la que permi se actúe o no de tal manera), de la misma forma que los problemas
te distinguir entre los razonamientos teóricos y los prácticos o, para de prácticos suelen tener (o tienen siempre) un componente teórico (se
cirlo en términos kantianos, entre el uso teórico y el uso práctico de la actúa o se decide actuar sobre la base de creencias). El razonamiento
razón. Pues cuando tenemos necesidad de argumentar es porque debe judicial prototípico es un ejemplo de esa interacción entre razona
mos resolver un problema respecto a cómo es el mundo, o bien respec miento teórico y práctico: por ejemplo, el que F haya amenazado a Z
to a cómo debemos comportamos en él, qué debemos hacer. Así, por en tal ocasión, que se haya visto a ambos en el mismo lugar a la hora
ejemplo, una cosa es el argumento, las razones, que podemos dar a fa aproximada en que se produjo la muerte de Z, etc., son razones (ra
vor de la creencia de que nuestro planeta nunca ha sido visitado por zones que hacen referencia a hechos) que fundamentan la creencia
alienígenas: los científicos consideran que las historias de OVNIS son del juez de que F dio muerte a Z; pero, a su vez, esa conclusión del ra-
192 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 193
zonamiento del juez funciona como una premisa del razonamiento «Razonar es un proceso del yo a lo largo del tiempo (...) En el caso
práctico (la otra premisa sería la obligación de los jueces de condenar de la razón teórica, se trata de un asunto que tiene que ver con qué
con pena de 10 años a los homicidas) que justifica la decisión del juez aceptar, concluir o creer; en el caso de la razón práctica (...) con qué ac
de condenar a F a la pena de 10 años de prisión* ciones realizar. Hay entonces un sentido en el que todo razonamiento
Ahora bien, la concepción formal de la argumentación no permite es práctico, puesto que todo se resuelve en hacer algo. E n el caso de la
dar cuenta de esa distinción crucial, ni permite tampoco una com razón teórica, el hacer es típicam ente un asunto de a ce p ta r una conclu
sión o hipótesis sobre la base del argumento o la evidencia (...) [L]a ra
prensión cabal de cada uno de esos razonamientos por separado. En
zón teórica es un caso especial de la razón práctica. La diferencia entre
el anterior capítulo hemos visto que la noción de inferencia (no sólo teórica y práctica está en la dirección de ajuste de la conclusión: men
de inferencia deductiva, sino de inferencia sin más) se ha presentado te-a-mundo en el caso en el que se extrae una conclusión a partir de
tradicionalmente como una relación que se da entre enunciados des evidencia o de premisas, y mundo-a-mente en el caso en que se forma
criptivos, entre enunciados teóricos. Ésa es una dificultad importante una decisión y, por lo tanto, una intención sobre la base de determ ina
(en relación con la caracterización de los argumentos prácticos), pero das consideraciones» (pp. 108-109).
que (como también veíamos) no hay por qué considerar como insupe
rable. El verdadero problema es que, aunque contáramos con una ló De manera que, por ejemplo, el juez que considera probado que
gica de las normas (o, en general, del discurso práctico) bien elabora F había amenazado de muerte a Z, que ambos estaban juntos en el
da y que cumpliera una función análoga a la que cumple la lógica es momento de la comisión del homicidio, etc., se compromete con
tándar en relación con el discurso teórico, seguiríamos sin entender (acepta) la verdad de que F ha dado muerte a Z; y ese compromiso,
bien en qué consiste un argumento práctico (o un argumento teórico). junto con la aceptación de la norma de que los jueces deben castigar
Tendríamos un formalismo (como lo tenemos en relación a los argu ese tipo de homicidio con pena de 10 años, es lo que le lleva a com
mentos teóricos) que nos permitiría traducir a símbolos lógicos cada prometerse con la obligación de (o a formarse la intención de) conde
uno de esos argumentos, y criterios para decidir si, dada la forma del nar a Z a la pena de 10 años de prisión.
razonamiento, el valor de las premisas (verdad, corrección, etc.) se Todo esto tiene dos consecuencias muy importantes y que afec
transmite a la conclusión. Pero lo que caracteriza a un razonamiento tan de lleno al razonamiento jurídico.
práctico (o a un razonamiento teórico) no es sólo eso. Por un lado, las La primera es que esa idea de compromiso (el ver la argumenta
premisas y la conclusión de un razonamiento de cualquiera de los dos ción también como una actividad y no únicamente como el resultado
tipos no son simplemente enunciados lingüísticos, sino más bien sus de una actividad) permite entender la tesis de Aristóteles y de mu
contenidos preposicionales; las razones, como ahora veremos, no son chos otros autores (como von Wright o el propio Searle) de que la
enunciados lingüísticos, sino que se expresan mediante enunciados conclusión de un razonamiento práctico es una acción o algún pre
lingüísticos. Por otro lado, y como consecuencia de lo anterior, la acti cursor o antecedente de la acción (la intención de —o la disposición
tud del que efectúa un razonamiento teórico o un razonamiento prác a, o el comenzar a— hacer algo), y no simplemente un enunciado
tico no tiene un carácter hipotético (no se trata de que si las premisas normativo o de valor, o sea, un enunciado práctico. Para usar un
son verdaderas, etc., entonces también debe tener ese valor la conclu ejemplo de von Wright (1979), si deseo calentar la cabaña y creo que
sión), sino que aquí nos encontramos con una actitud comprometida: sólo si enciendo la chimenea la cabaña se calentará, entonces em
con la creencia de que no existen los ovnis, con la obligación de enviar prendo la acción de encender la chimenea. Se trata de un ejemplo de
ayuda al tercer mundo, de condenar a F a tal pena, etc. razonamiento práctico en el que las premisas consisten en una com
Ese aspecto de compromiso que indudablemente se encuentra en binación de un deseo y una creencia; pero lo mismo valdría para el
muchas de (en casi todas) nuestras prácticas argumentativas está li caso en que una de las premisas fuera una norma, como ocurre en el
gado con el hecho de considerar la argumentación como una activi razonamiento judicial: el juez que cree que Fulano ha dado muerte a
dad, y no simplemente como un resultado (que es lo que caracteriza Zutano y que acepta la norma de que los jueces (si son competentes
ba a la concepción formal). Searle (2000) ha visto en ello una razón en el caso, etc.) deben condenar a los homicidas a la pena de 10 años
para sostener que, en cierto sentido, todo razonamiento (la suya es de prisión, emprende la acción de condenar a F a la pena de 10 años de
también una concepción material de la argumentación) es un razona prisión. O sea, la conclusión del argumento no sería únicamente que
miento práctico: el juez «debe» realizar una determinada acción; o, si se quiere, ese
194 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 195
«debe» supone asumir una actitud práctica que envuelve algún tipo que constituye más bien una petición de principio; esto es, el argu
de acción. mento está presuponiendo lo que tiene que probar: que el «debo con
Pues bien, esta última es una tesis que muchos (la mayoría de denar» ha de interpretarse estrictamente como un enunciado, y no
los) lógicos de las normas rechazan. En el capítulo anterior hemos (también) como una acción (o el precursor de una acción). El juez
visto como Hernández Marín (podrían ponerse muchos otros ejem que concluye su argumento (su deliberación) con un «debo conde
plos en el mismo sentido) insistía en la necesidad de distinguir entre nar» incorpora también (al menos, normalmente) la intención de rea
la conclusión del razonamiento judicial (un enunciado de deber) y la lizar la acción de condenar, aunque entre ese momento y el de la cul
decisión; y en el anterior apartado de este capítulo se señalaba tam minación de la acción pueda haber surgido algo que le lleve a no con
bién la importancia de esa distinción. ¿Pero se trata en realidad de denar de hecho; o sea, «debo condenar» y «condeno» representan
una afirmación que contradice la anterior tesis? Y, si fuera así, ¿hay momentos distintos (los extremos, si se quiere) de una actividad y eso
alguna forma de conciliar ambas posturas? explica que pueda ocurrir lo primero sin lo segundo. Como lo expre
En mi opinión, (como ya lo había sugerido), la concepción for sa Searle (2000): la razón práctica, la acción voluntaria, supone una
mal de la argumentación (o sea, ver los argumentos exclusivamente apertura que no se da en el terreno de la razón teórica, de lo cogniti
como cadenas de enunciados, como el resultado de una actividad) lle vo; ello le lleva a hablar del «fenómeno de la brecha», es decir, de la
va necesariamente a sostener que la conclusión de los mismos son existencia de un espacio: entre la deliberación y la intención; entre la
también (trátese de argumentos teóricos o prácticos) enunciados (de intención y la iniciación de la acción; entre la iniciación de la acción
ser o de deber ser, teóricos o prácticos). Pero la cosa, como hemos y su culminación. Por eso, «debo condenar» no es lo mismo que
visto, es distinta cuando se parte de una concepción material (o no «condeno» y «debo enviar ayuda al tercer mundo» no supone que de
formal) de la argumentación. O sea, que la respuesta es distinta se hecho la envíe. Pero (para quien considera la argumentación desde la
gún cuál sea el enfoque argumentativo que se adopte de manera que, perspectiva material) «debo condenar» o «debo enviar ayuda al tercer
en definitiva, ambas afirmaciones (las de la mayoría de los lógicos de mundo» envuelve algún tipo de actitud práctica (algún tipo de ac
las normas, por un lado, y la de autores como Aristóteles, von Wright ción); no se trata simplemente de enunciados, sino de enunciados
o Searle, por el otro) podrían ser compatibles. ¿Lo son en realidad? que expresan un compromiso.
Los partidarios de considerar que la conclusión de un razona La segunda consecuencia a la que antes me refería es que ahora
miento práctico es siempre y exclusivamente un enunciado podrían resulta quizás más claro por qué desde la perspectiva material de la
aducir que, si no fuera así, no se podría trazar la distinción que es argumentación no puede trazarse una distinción nítida, a propósito
usual encontrar en el propio lenguaje judicial entre, por ejemplo, de la decisión judicial, entre el contexto del descubrimiento y el con
«debo condenar a F a la pena P» y «condeno a F a la pena P»; o sea, texto de la justificación. La perspectiva formal significaba hacer abs
entre la conclusión de un razonamiento justificativo y la acción, la tracción de la argumentación vista como actividad y, por ello, tam
decisión, que dicho argumento justifica (se trata de una acción, aun bién de los sujetos que argumentan o, más exactamente, de la actitud
que de una acción lingüística, de un caso de uso performativo del len de compromiso de la que estamos hablando. Ello supone que se pue
guaje). Esos autores podrían estar de acuerdo con la idea de que da separar con nitidez el plano del proceso real (mental o —cuando
aceptar el primer enunciado («debo condenar a F a la pena P») y no se trata de órganos colegiados— no simplemente mental) que lleva al
realizar la acción de condenar (emitir en ciertas condiciones el enun juez a tomar una determinada decisión, y el plano del discurso (el
ciado «condeno a F a la pena P») supone incurrir en algún tipo de único que interesa) en el que se dan los argumentos construidos por
contradicción «pragmática» o «performativa». Pero el caso —insisti los jueces o por quienes no son jueces a propósito de esa decisión. Así
rían— es que el uno puede darse sin el otro: «debo condenar a F a la (en este segundo plano), el «silogismo judicial» se presenta claramen
pena P», como conclusión de un argumento, no supone necesaria te como un argumento normativo (justificativo) que se distingue ne
mente llevar a cabo un tipo determinado de acción: el juez podría de tamente del argumento que pueda llevar a cabo un científico social a
hecho no condenar a F (aunque incurriera con ello en algún tipo de la hora de describir o explicar tal decisión. Por ejemplo, el juez puede
contradicción —no en sentido lógico—), simplemente porque no justificar la conclusión de que tal caso debe ser tratado como delito
siempre hacemos lo que debemos hacer. contra la salud pública, a partir de la premisa fáctica que establece
Sin embargo, no me parece que ése sea un buen argumento, sino que el imputado fue sorprendido cuando vendía una dosis con 0,06
196 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 197
gramos de cocaína pura, y una premisa normativa según la cual esa va (en parte) sea su ideología, ésa es una motivación justificada. En
cantidad de droga, con tal grado de concentración, debe considerarse otro caso, no diríamos que se trata de una justificación genuina. Por
«tóxica» en el sentido del art. 368 del Código Penal español. Mientras supuesto, alguien podría decir (vid. cap. 1, ap. 8, a propósito de Ken
que un científico social interesado en dar cuenta del proceso deciso nedy) que los jueces suelen comportarse de manera simplemente cí
rio llevado a cabo por tal juez, a la hora de explicarse por qué, en ese nica: pueden pensar que su decisión en realidad no está justificada (o
caso, resolvió de ese modo, podría argumentar así: «los jueces de ta no les importa si lo está o no) y ofrecer simplemente razones que
lante conservador, cuando se trata de comercio de estupefacientes, otros (la comunidad jurídica, etc.) puedan considerar aceptables. Sin
para determinar la tipicidad de las conductas, asimilan «toxicidad» a embargo, me parece que esto (que puede ocurrir en algunos casos) no
«psicoactividad» ; el juez del caso pertenecía a una asociación conser es lo usual.10 En la mayoría de las ocasiones, los jueces tienen la pre
vadora y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia le tensión de que sus justificaciones son sinceras, de manera que, para
ofrecía esa posibilidad (contestada, en cambio, en medios progresis ellos (o para quienes asumen esa actitud), no cabría hacer esa distin
tas); por eso, el juez decidió que existía un delito contra la salud pú ción entre razones justificativas y explicativas; la acción de justificar
blica e impuso tal pena». De manera que, en tal supuesto, aunque pu (de motivar) una decisión implica la aceptación de que no puede ha
diera aceptarse que la decisión del juez se explica (estuvo causada) en ber razones explicativas que no puedan justificarse. Pero además, no
parte por razones de tipo ideológico, ello no tendría nada que ver con se trata simplemente de que los jueces suelan proceder así, sino de
su justificación: la justificación (el que la decisión del juez pueda con que ésa es también la noción de justificación que reflejan nuestras
siderarse fundada, aceptable) depende de que la interpretación lleva instituciones, como se pone de manifiesto con las exigencias de la in
da a cabo por el juez (supongamos que no hay dudas sobre la canti dependencia e. imparcialidad judicial (vid. supra, cap. 3, ap. 7.1). Se
dad y características de la droga) sea correcta. Y las motivaciones comprende por ello, en definitiva, que los jueces, que (en general) ven
reales de los jueces (los factores causales de la decisión) no tienen su obligación de motivar las decisiones no como una obligación de
que ver con ello: una decisión dictada con un propósito de venganza carácter simplemente formal, tiendan a rechazar (de manera más o
o de satisfacer un determinado interés político podría, sin embargo, menos intuitiva) la distinción entre el contexto del descubrimiento (el
estar justificada (haberse motivado correctamente). arribo a la decisión) y el de la justificación. En esto se comportan de
Sin embargo, las cosas no son tan claras como a primera .vista manera exactamente igual a la de los científicos, que tienen muy en
parece. Mejor dicho, son claras si se hace abstracción de la actividad cuenta los criterios de justificación y de validación a la hora de for
de argumentar y de los agentes y de las actitudes de quienes argu mular una nueva hipótesis: a ningún científico se le ocurre formular
mentan. ¿Pero qué ocurre si pasamos a considerar también estos últi una hipótesis acerca de cómo es algún aspecto del mundo si cree que
mos aspectos (que es lo que hace la concepción material)? Pues bien, la misma es injustificable, imposible de ser validada.
lo primero que se advierte entonces es que la distinción entre las ra
zones explicativas y las justificativas (en que se traduce la distinción
entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación) parece 3. Razonamiento jurídico y razonamiento práctico
estar hecha desde la perspectiva de un observador externo, digamos,
de un jurista teórico o un científico social. ¿Pero podría efectuarse El razonamiento jurídico tiene que ser considerado, en términos
desde la perspectiva del propio juez? Probablemente no, o al menos, generales, como un tipo de razonamiento práctico. El Derecho, obvia
no de la misma manera. El juez podría reflexionar sobre sus propias mente, tiene que ver con el comportamiento humano, es una técnica
decisiones y construir quizás un argumento de tipo explicativo9 se de control social, y el razonamiento que tiene lugar en las diversas ins
mejante al del científico social que antes se ha puesto de ejemplo. tancias jurídicas está orientado hacia la acción y no (o no centralmen
Ahora bien, aparte de las dificultades psicológicas para que esto suce te), hacia el conocimiento: así, la argumentación legislativa se dirige al
diera, esa argumentación del juez tendría que formar parte también establecimiento de normas con tales y cuales contenidos para lograr
de su justificación; él tendría que aceptar que aunque lo que le moti- determinados objetivos; la judicial, a la resolución de conflictos plan-
9. Se supone que ello tendría lugar durante el proceso de toma de decisión. Si 10. Hay algún trabajo empírico que apoya esta última tesis; vid. por ejemplo,
fuera a posteriori, el juez actuaría entonces sencillamente como un científico social. Simon, 2002 y 2004.
198 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 199
teados, en general, a propósito de casos concretos; la de los abogados, dijera un curso de acción: «X desea calentar su cabaña; X sabe que si
a lograr que los jueces decidan los casos que se les presentan de cierta no enciende la chimenea no calentará su cabaña; por lo tanto, X (pro
forma, a aconsejar a los clientes para que realicen una determinada bablemente) encenderá la chimenea», no tiene carácter práctico (la
acción, etc.; e incluso la argumentación de la dogmática tiene (o debe conclusión es un juicio teórico que predice que tal comportamiento
ría tener), básicamente, una orientación hacia la acción: la dogmática tendrá lugar). Y tampoco tiene carácter práctico el razonamiento que
(o las dogmáticas) bien pueden sér concebidas —como antes se ha di antes veíamos de un científico social tratando de explicar la decisión
cho— como grandes factorías de argumentos (construidos en térmi de un juez, y en el que una de las premisas hacía referencia a una
nos más abstractos y sistemáticos que los de las otras instancias), norma (la existencia de un precedente judicial que autoriza a consi
puestos a disposición de los legisladores, jueces, abogados... derar «tóxica» una determinada cantidad de cocaína). A pesar de esa
Por supuesto, razonamiento práctico no quiere decir simple referencia normativa, no se trataba de un razonamiento práctico
mente razonamiento referido a la acción. Por un lado, sólo es prácti (sino teórico), porque faltaba una actitud de aceptación de esa nor
co el razonamiento que concluye estableciendo que una acción (o un ma: por eso, el razonamiento del científico social (dirigido a explicar
tipo de acción o el resultado de llevar a cabo una acción o tipo de la conducta del juez) es teórico, mientras que el del juez (dirigido a
acción) es debida (en un sentido muy amplio de la expresión que in justificar su decisión y una de cuyas premisas consistía no en la cons
cluye tanto el deber deóntico —obligatorio, prohibido, permitido, fa tatación de la existencia de esa norma, sino en su aceptación) tiene
cultativo— como el deber técnico —necesaria o suficiente para al carácter práctico.
canzar tal fin—)n o valiosa. Por ello, no es razonamiento práctico, La necesidad de asumir esa actitud práctica por parte del que ar
sino teórico, el destinado a constatar o a aseverar que una acción ha gumenta no significa que los razonamientos prácticos sean necesaria
tenido lugar, a explicar por qué ha tenido lugar o a predecir que tal mente razonamientos en primera persona. En el caso de argumentos
acción o tal estado de cosas (resultado de acciones) tendrá lugar en prácticos a partir de normas y valores (aceptados por el argumenta
el futuro dadas determinadas circunstancias. De manera que el razo dor) tiene sentido concluir estableciendo deberes o valores para ter
namiento en el terreno de la prueba judicial, mucho del que llevan a ceros, precisamente porque las normas y los valores no son —o no
cabo los abogados (al establecer predicciones sobre qué ocurrirá —o son necesariamente— entidades subjetivas. Por ejemplo: «el que co
podría ocurrir— si se emprende tal demanda, si se firma un contra mete homicidio debe ser castigado con la pena P; F ha cometido un
to con tal cláusula, etc.) y los legisladores (al constatar la existencia homicidio; por lo tanto, F ha de ser castigado con la pena P»; o: «es
de un problema social, analizar sus causas, prever cuáles serán las bueno preservar la vida de las personas; trasfundir sangre en el caso
consecuencias de no intervenir, de dictar una ley con tales conteni C es una forma de preservar la vida de F; por lo tanto, es bueno en el
dos, etc.) no es razonamiento práctico. Pero quizás pudiéramos de caso C trasfundir sangre a F». Y cuando la premisa práctica es un de
cir que son fragmentos de razonamiento teórico que se inscriben seo (y otro tanto valdría en el caso de preferencias o intereses, esto es
dentro de argumentaciones más amplias de carácter práctico; la ar cuando se trata de entidades que forman parte del mundo interno del
gumentación en materia de prueba forma parte del proceso de deci agente), aunque los deseos sean obviamente entidades subjetivas (a
sión judicial; las predicciones de los abogados son la base de su la alguien se le puede imputar un deber aunque no tenga ninguna con
bor de asesoramiento, y la labor teórica de los legisladores está al ciencia del mismo y una acción o un estado de cosas puede reputarse
servicio de la toma de decisiones legislativas. como un valor para un agente aunque éste no tenga conciencia de di
Por otro lado, el razonamiento práctico (el que concluye estable cho valor, pero con los deseos no ocurre otro tanto), lo que sí tiene
ciendo el carácter debido —en los dos sentidos indicados— o valioso sentido es, a partir de determinados deseos y creencias de un sujeto,
del comportamiento) supone que en las premisas del mismo deben fi concluir que éste debe (en el sentido técnico de la expresión) realizar
gurar cierto tipo de entidades (como deseos, preferencias, intereses, una cierta acción: «dado que X desea F; y que X cree que sólo si rea
normas y valores), a las que el argumentador adhiere. Así, un argu liza A entonces obtendrá F; X debe realizar A».ll.12
mento emitido por alguien que, desde un punto de vista externo, pre En todo caso, parece haber una diferencia importante entre dos
ll. La distinción podría expresarse también en términos de deber o de necesi 12. En realidad, las creencias podrían ser suyas —del sujeto en cuestión— o
dad práctica (tener que). de quien realiza el juicio.
200 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 201
tipos de razonamiento práctico, según que la premisa práctica (lo que a la que se llega no es simplemente la de que alguien debe (en senti
luego se llamará —siguiendo a Raz— «razón operativa») sea una en do instrumental o técnico) realizar una acción, sino que una cierta
tidad perteneciente al mundo interno de los agentes o, por el contra acción es debida (digamos, deónticamente debida; por ejemplo, que
rio, exceda de ese ámbito. Así, unos argumentos parten de los deseos, el juez debe castigar a F a la pena P) o valiosa (la acción de trasfun
preferencias o intereses de los agentes,13 por un lado, y de determina dir sangre para salvar la vida de F es valiosa).
das creencias, por el otro, para llegar a la necesidad práctica (al deber A veces se habla de argumento «justificativo» para referirse ex
técnico) de realizar alguna acción. La argumentación práctica —ca clusivamente a este segundo tipo de razonamiento práctico. Pero, en
bría decir— consiste aquí en una relación entre medios y fines y tie un sentido más amplio de la expresión, cabe perfectamente decir que
ne, por tanto, un carácter meramente instrumental (o prudencial); es, el argumento práctico de tipo instrumental tiene alcance justificativo:
por ejemplo, el tipo de razonamiento que interesa a las teorías de la está justificado realizar tal acción si se desea obtener tal fin. Y, por su
«decisión racional». Pero hay otro tipo de razonamiento práctico (por puesto, también lo tendría el razonamiento teórico dirigido a «justifi
ejemplo, el que lleva a cabo un juez o el que concluye estableciendo la car» (a dar razones a favor de) una determinada hipótesis. El razona
obligación de enviar ayuda al tercer mundo o el carácter valioso de miento jurídico (como quizás todo el razonamiento práctico) es, en
esa acción) en el que la premisa práctica (la razón operativa) es una. último término, justificativo en el primero de los sentidos distingui
norma14 o un valor, esto es, entidades objetivas, en el sentido de que dos (justificativo en sentido estricto), aunque el tipo de razonamiento
no pueden verse simplemente como la expresión de deseos (preferen práctico que se lleva a cabo en cada una de los diversos contextos en
cias o intereses) individuales o colectivos de los agentes. Esa argu los que se argumenta en el Derecho no revista exactamente las mis
mentación no tiene simplemente un carácter instrumental o estraté mas características.
gico, porque con respecto a las normas y a los valores de lo que se Por ejemplo, el razonamiento práctico (jurídico) de carácter sim
trata no es sólo de su existencia (como ocurre con los deseos, las pre plemente instrumental parece ser de uso frecuente por parte de los
ferencias y los intereses),15 sino de su validez y, por ello, la conclusión particulares que se sirven del Derecho (de ciertas instituciones jurídi
cas) para satisfacer sus deseos o intereses. Así: «deseo vivir en la pla
ya, en lugar de en el centro de la ciudad; pero sé que si no vendo mi
13. La diferencia entre deseos y preferencias podría trazarse como lo hace Pee- apartamento en la ciudad no tendré recursos para irme a vivir a
zenik: «Mientras que las preferencias son conscientes y pueden ser articuladas con re
lativa precisión, los sentimientos (deseos) pueden ser subconscientes y oscuros, darse
la playa; por lo tanto, debo poner en venta mi apartamento». Sin
espontánea e impredeciblemente. Un individuo puede ordenar sus preferencias en un embargo, quizás pudiera decirse que, en general, la gente no razona
sistema coherente. En cambio, no siempre le es accesible la racionalidad de sus senti realmente de esa manera,16 que el anterior argumento presupone al
mientos» (Peczenik, 2000, p, 37). Bayón (1991) traza una distinción entre tres tipos de guna otra premisa (implícita) dirigida a «justificar» (en sentido es
razones para actuar, según consistan en deseos, intereses o valores, y habla, en conse tricto) que el deseo en cuestión pueda servir como razón para la toma
cuencia, de tres tipos de razonamiento práctico (de racionalidad práctica): instrumen
tal, prudencial y moral. A diferencia de la racionalidad instrumental, que tiene que ver
de una decisión: por ejemplo, mostrando que dicho deseo —o su rea
con la satisfacción de un deseo aisladamente considerado, la racionalidad prudencial se lización— no contradice ninguna norma moral. Por supuesto, el De
refiere a la satisfacción global de un plan de vida (la pluralidad estructurada de los de recho no nos exige (en el ejemplo utilizado) tal tipo de justificación,
seos del agente); los intereses son metapreferencias con respecto a los deseos (estos úl pero eso es, en cierto modo, porque la da por supuesta, esto es, por
timos serían preferencias de primer orden) y de ahí que, limitadamente, pueda hablar que reconoce un principio de autonomía (cada cual puede disponer
se de intereses objetivos: los que tendría que tener un sujeto, dado cuáles son sus deseos libremente de sus bienes) que se aplicaría en este caso.
y preferencias. Finalmente) los valores, las razones morales, son de carácter último
(o sea, son las últimas razones a las que puede apelar un agente en el razonamiento Algo en cierto modo parecido puede decirse del razonamiento
práctico) y neutral (son independientes de cuáles sean los deseos e intereses del agente). práctico llevado a cabo por los órganos públicos de la Administra
14. Más exactamente, una norma regulativa. Las normas constitutivas no son ción, aunque con la diferencia de que el lugar de los deseos viene a
razones operativas: vid. infra, ap. 4. ocuparlo aquí el interés público y de que el principio de autonomía se
15. En realidad, con respecto a los deseos, las preferencias y los intereses (por aplica a los individuos, pero no a los órganos públicos. Así, una auto-
lo menos, en muchas ocasiones) es posible discutir si existen o no, pero también si
están o no justificados. Ahora bien, este segundo tipo de discusión presupone nor
mas y valores, con lo que estaríamos, en realidad, en el segundo tipo de razonamien 16. Salvo que, naturalmente, se trate de deseos que carezcan de toda relevan
to práctico distinguido. cia moral.
202 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 203
ridad municipal podría razonar: «es de interés general que los ciuda titucionales, el razonamiento judicial está orientado hacia el propio
danos puedan acceder cómodamente al centro de las ciudades; sólo si sistema jurídico, hacia el cumplimiento de sus normas y valores; el
se construyen aparcamientos públicos en lugares céntricos se satisfa Derecho no puede ser para ellos un instrumento, sino un fin en sí
rá ese interés; por lo tanto, se debe construir ese tipo de aparcamien mismo. En el razonamiento de los jueces no puede aparecer, por ello,
tos». Y puesto que no se parte de que la Administración, en relación ninguna premisa que sea la expresión de sus deseos o intereses; in
con el interés general, goce de la autonomía de la que disfrutan los cumpliría con sus obligaciones institucionales el juez que argumenta
individuos respecto de sus bienes, existe también la exigencia (que, ra, por ejemplo, en esta forma: «si adopto en este caso la decisión de
en ocasiones, puede ser más política que estrictamente jurídica) de absolver, mi decisión será revocada por instancias superiores; deseo
que la autoridad municipal aporte razones a favor de ambas premi evitar que mis decisiones sean revocadas; por lo tanto, debo tomar la
sas: en particular, tiene que justificar, en términos de normas y de va decisión de condenar». Naturalmente, es posible que, de hecho, sean
lores sociales, la interpretación que hace de «interés general». ésas las razones que motiven (que sirvan como factor causal de) las
La argumentación de carácter legislativo tiene, en la mayoría de decisiones de los jueces, pero precisamente porque no tienen valor
las ocasiones, una naturaleza instrumental: se trata de mostrar que si justificativo, los jueces tienen que ocultarlas, no pueden hacerlas pú
se establece una ley con tales y cuales contenidos, entonces se alcan blicas.
zarán tales objetivos. Pero tampoco aquí falta el aspecto justificativo
en sentido estricto: esos objetivos tienen que responder a necesidades
sociales y que ser conformes con las normas y valores constituciona 4. Razones y tipos de razones
les. Por lo demás, los razonamientos instrumentales y los estricta
mente justificativos pueden combinarse entre sí de maneras comple La noción clave en la concepción material de la argumentación
jas; así, en la argumentación legislativa es frecuente que la discusión es la de razón: las premisas son razones (buenas razones) que apoyan
verse sobre cuáles son los verdaderos objetivos perseguidos por la la conclusión; y si partimos de la distinción que acabamos de exami
nueva ley (conscientemente queridos o que se producirán aunque no nar entre razonamientos teóricos y prácticos, tendríamos dos tipos
sean deseados), porque de ello puede depender que la medida en fundamentales de razones: razones para creer en algo y razones para
cuestión se considere justificada en sentido estricto. actuar. Además, las razones son siempre relativas a un agente, son ra
Ni siquiera en el razonamiento de los abogados falta ese aspecto zones para alguien. O sea, algo es una razón para que alguien adopte
de justificación estricta.17 En principio, su razonamiento es de ca el compromiso teórico de creer en algo (que un hecho ha tenido lu
rácter instrumental, técnico: los abogados tratan de sacar partido a gar, que se explica de tal manera o que tendrá lugar en el futuro), o el
las posibilidades ofrecidas por el sistema jurídico (sería el instru compromiso práctico de actuar de tal manera (de que él u otro debe
mento) desde la perspectiva de la defensa de determinados intereses ría haber actuado o deberá actuar de tal manera).
(objetivo a alcanzar). Pero en la medida en que sus argumentos se Ahora bien, qué es ese «algo» en que consisten las razones. La
dirigen a los jueces, tienen que tener (o al menos simular tener) una respuesta que diversos autores, como Raz o Searle, dan es que se tra
pretensión de tipo justificativo (tienen que ser conformes con las ta de «hechos», pero siempre y cuando esta expresión se entienda en
normas y los valores del sistema jurídico para que puedan ser acep un sentido muy amplio (que incluya, por ejemplo, las normas y los
tados por los jueces). Y, en todo caso, tienen que poder ser justifica valores). Las razones, por supuesto, se expresan a través de un len
dos desde la perspectiva de las normas y valores que rigen su profe guaje, pero las razones no se identifican con las expresiones lingüísti
sión (la deontologia profesional). cas ni, menos aún, con la forma en que esas expresiones están estruc
Y, en fin, si en todos los casos anteriores puede decirse que las ar turadas. O sea, si tomamos como ejemplo un silogismo judicial
gumentaciones tienen, «en última instancia», un aspecto justificativo, como: «el que matare a otro debe ser castigado con la pena P; Fulano
en el caso de los jueces (de la motivación de sus decisiones) puede ha dado muerte a Zutano; por lo tanto, Fulano debe ser castigado con
afirmarse que el aspecto justificativo resulta central. Por razones ins- la pena P», las razones no son la disposición normativa (el art. tal del
Código Penal), y el enunciado empírico recién mencionado; ni tam
17. Cuando no se diga otra cosa, por «justificación» se entenderá justificación poco diríamos que un enunciado condicional de la forma «si p enton
estricta. ces debe ser q» junto con otro de la forma «p» son las razones en fa-
204 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 205
vor de «debe ser q» (con esto último nos estaríamos refiriendo si aca verdaderos o falsos. Un enunciado (en primera persona) que expresa
so a la expresión lógica, a la forma, de las razones). Las razones serían un deseo puede ser sincero o insincero, o puede merecer otras califi
los contenidos de los enunciados, o sea, lo que los enunciados signifi caciones: puede ser aceptable o inaceptable, fundado o infundado,
can, lo que hace que los mismos puedan ser considerados como co etc.; pero los deseos, en sí mismos, no son verdaderos o falsos: son
rrectos o verdaderos: el deber de los jueces (el hecho de que el juez hechos. Naturalmente, el enunciado que describe un deseo sí que
tiene el deber) de castigar con la pena P a los que maten a otro; y el puede ser verdadero o falso: «X desea irse a vivir a la playa» es verda
hecho (el hecho del mundo externo) de que Fulano ha dado muerte a dero si y sólo si X desea irse a vivir a la playa; lo que ocurre es que
Zutano. De manera que, en algún sentido, lo que hace a los enuncia entonces estamos considerando los deseos no como voliciones, sino
dos verdaderos o correctos tiene que ser algún tipo de realidad (de como creencias (nuestra creencia sobre la volición de otro), que tie
«hecho», en el sentido amplísimo, de «lo que existe»; Searle habla, nen una dimensión de ajuste mente a mundo.
por ejemplo, de «entidades factitivas» [Searle, 2000, cap. 4]). Las ra Lo que vale para las voliciones parece valer también para las emo
zones, en consecuencia, podrían considerarse como entidades perte ciones y para las acciones mentales, pues ninguna de esas entidades
necientes a alguna de las categorías que cabe utilizar para clasificar tiene una dimensión de ajuste mente a mundo18. Pero con las creen
lo existente. A estos efectos, podrían distinguirse quizás los cuatro (o, cias (que sí tienen esta última dimensión de ajuste) no ocurre lo mis
según se mire, los tres) siguientes tipos de hechos: mo. Con respecto a los enunciados que expresan creencias, cabe dis
tinguir entre el hecho (el hecho psicológico, el estado mental) en que
1. Hechos del mundo externo, hechos físicos, que pueden ser consiste la creencia y los otros hechos a los que se refiere la creencia
independientes de la voluntad (estados de cosas, sucesos o acciones (aquello en lo que se cree); un enunciado que expresa una creencia po
involuntarias) o dependientes de la voluntad (acciones positivas u drá por eso ser sincero o no (en relación con el hecho en que consiste
omisiones) (González Lagier, 2005, cap. 1, ap. 2.3). Por ejemplo, el la creencia), pero también verdadero (si se corresponde con el hecho
hecho de que Fulano ha dado muerte a Zutano. Aquí diríamos que el al que se refiere la creencia) o falso (si no es ése el caso). Por otro
enunciado «Fulano ha dado muerte a Zutano» es verdadero si y sólo lado, como antes veíamos, una creencia (verdadera o falsa) puede ser
si Fulano ha dado muerte a Zutano. En el ejemplo anterior, el juez racional (fundada) o no; más exactamente: una creencia puede ser ra
tiene una buena razón para condenar a F si (entre otras cosas) es ver cional, pero falsa; o verdadera, pero irracional. La creencia de que
dad que Fulano ha dado muerte a Zutano. Si el enunciado fuera falso sólo si vendo mi casa en la ciudad podré comprarme una casa en la
(Fulano no ha dado muerte a Zutano), entonces la creencia (equivo playa (aunque sea falsa e infundada) es una razón que explica que de
cada) del juez sería una razón que explica su decisión, pero no la jus cida venderla (que emprenda una determinada acción), pero natural
tifica; mejor dicho, bajo ciertas circunstancias (si el juez no incurrió mente (si la creencia es infundada) no tiene valor justificativo (en sen
en determinados errores al valorar los medios de prueba de que dis tido instrumental: no está justificado vender mi casa de la ciudad si
ponía), podríamos decir que tiene cierta fuerza justificativa o que mi objetivo era poder vivir en la playa y resultara que era razonable
permite excusar la decisión del juez. pensar que tenía a mi alcance otros medios posibles —y menos costo
2. Hechos del mundo interno, hechos psicológicos, que pueden sos— para lograrlo; o si sucediera que el valor de mi piso en la ciudad
consistir en estados mentales o en acciones mentales; los estados es tan bajo que de ninguna manera su venta me va a hacer posible
mentales pueden ser voliciones (deseos e intenciones), creencias o comprarme la casa en la playa).
emociones; ejemplos de acciones mentales podrían ser calcular o de 3. Hechos del mundo institucional, como promesas, deberes,
cidir. valores, estar casado, ser mayor de edad o tener la condición de
Una volición, por ejemplo, el deseo de irse a vivir a la playa, es juez. Por ejemplo, como antes veíamos, el deber de los jueces de
una razón (junto con la creencia de que sólo si vendo mi casa en la condenar con una determinada pena al que comete homicidio es
ciudad puedo satisfacer el deseo) que explica y justifica (no en senti
do estricto) que alguien emprenda determinada acción (que «deba», una razón para condenar al homicida con tal pena. Ese deber no
en el sentido antes explicado, vender mi casa de la ciudad). Como los
deseos tienen una dimensión de ajuste mundo a mente, no tiene sen 18. En realidad, las emociones podrían considerarse como entidades comple
tido decir (salvo que se trate de describir el deseo de alguien), que son jas que incluyen un aspecto de creencia, en cuyo caso en ese aspecto sí que tendrían
una dirección de ajuste mente a mundo.
206 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 207
consiste en un hecho físico (no significa, por ejemplo, que si el juez Las normas y las leyes juegan, por ello, el papel de premisas ge
no realiza tal acción, entonces probablemente le sobrevendrá un nerales equivalentes a lo que Toulmin llamaba «garantías» de los ar
mal, una sanción) ni tampoco en un hecho psicológico (el «senti gumentos. A su vez, esos hechos generales son, en todo caso, hechos
miento» o la creencia de que se tiene un deber no equivale a tener institucionales (si uno de sus componentes es un hecho institucional)
un deber). Si el juez tiene ese deber es porque hay alguna norma vá o hechos naturales (si no ocurre esto último: lo que enuncia una ley
lida que así lo establece, al igual que ocurre con las promesas, con de la naturaleza sería un hecho —natural— general). Y respecto de
los valores, con estar casado, con ser mayor de edad o con ser juez. todos ellos, cabe trazar una distinción semejante a la que antes he
La existencia de «hechos institucionales» depende de la existencia mos visto a propósito de los hechos psicológicos: unos de esos hechos
de normas y, por esa razón, se contraponen a los «hechos brutos» (las normas) tienen una dimensión de ajuste mundo a lenguaje (o
(físicos o psicológicos) cuya existencia es independiente de normas sea, el mundo ha de ajustarse al contenido proposicional de lo enun
(de instituciones). ciado en la norma); mientras que las leyes (las hipótesis, etc.) tienen
4. Ahora bien, alguien podría preguntarse si las propias normas la dimensión de ajuste opuesta (lo enunciado en las leyes ha de ajus
(y las leyes científicas, las hipótesis, las máximas de experiencia o los tarse al mundo).
tópicos), que ocupan el papel de premisas en razonamientos teóricos Precisamente, vistas las cosas desde esta última perspectiva, ten
o prácticos, caen dentro de alguna de las anteriores categorías de he dríamos dos tipos de hechos (o de premisas): unos que no son (o no
chos. Desde luego, «norma» es un concepto (o un término) muy am son por sí mismos) motivadores de la acción, sino que dan cuenta de
biguo, pero aquí parece obvio que no se usa en el sentido de enuncia algo, de que algo es el caso; y otros que sí tienen esa propiedad de
do lingüístico, sino en el de aquello a lo que los enunciados hacen re motivar a la acción (como los deseos, los deberes, las normas o los
ferencia, los contenidos preposicionales de los enunciados normati valores). En los razonamientos teóricos (aquéllos cuya conclusión es
vos o, dicho en otra terminología, se trataría de las normas como jui que existe una razón para creer que el mundo es de tal manera; los
cios prácticos.19 Y, a este respecto, las normas (como las leyes cientí que cumplen, por tanto, una función cognoscitiva) no figuran premi
ficas, las hipótesis, etc.) bien podrían considerarse como hechos com sas de este segundo tipo (puede haber referencia a deseos, deberes,
plejos o generales que relacionan (a través de nexos condicionales o etc., pero sólo en tanto se describe o muestra su existencia); mientras
de otros tipos) hechos simples. Así, las normas regulativas suponen que en los razonamientos prácticos tiene que haber siempre alguna
relaciones entre hechos naturales y/o institucionales (que configuran premisa motivadora de la acción (premisas prácticas) y suele haber
el caso o supuesto de hecho) y hechos institucionales (por ejemplo, el también premisas del otro tipo (premisas teóricas).
deber —en sentido amplio, que incluye la prohibición o el permiso— Pues bien, a propósito del razonamiento práctico (y como antes
de realizar cierta acción: la solución o consecuencia jurídica); y algo veíamos en relación con Searle, no es absurdo pensar que, en último
parecido puede decirse de las normas constitutivas, en las que, en el término, todo razonamiento es práctico), se han propuesto formas
antecedente, aparecerían conglomerados de hechos naturales y/o ins muy distintas de clasificar las razones aunque me parece que, por de
titucionales, y en el consecuente un hecho institucional, pero que no bajo de esas diferencias, hay una gran coincidencia de fondo. Raz,
consiste en una acción (o en la modalización deóntica de una ac por ejemplo, efectúa una distinción, que ha tenido una notable fortu
ción), sino en un estado de cosas (un resultado). Mientras que las le na aunque no deja de presentar cierta oscuridad,20 entre razón com
yes científicas (o las hipótesis, etc.) pueden considerarse como he pleta, razón operativa y razón auxiliar.
chos complejos en los que aparecen relacionados (por conexiones de Según Raz, «p es una razón completa para hacer f para una per
causalidad, de probabilidad, etc.) hechos naturales (cuando se trata sona x si y sólo si, o bien a) necesariamente, para toda persona y
de leyes del mundo natural); o bien hechos institucionales o, mejor: que comprenda tanto el enunciado de que p como el enunciado de
hechos naturales e institucionales (cuando se trata de leyes del mun que x hace f, si y cree que p, él cree que hay una razón para que x
do social o no natural).
20. Leyendo el (importante) libro de Raz dedicado al tema (Raz, 1991), uno
19. Tomo la expresión de Nino (2000¿>, cap. VII), el cual distingue los siguien está tentado a pensar que, al menos en ciertos pasajes, parece estar escrito para dar
tes sentidos de norma: a) como fenómeno histórico o práctica social; tí) como acto la razón a Phillipa Foot cuando afirmó no poder comprender qué era una razón para
lingüístico; c) como disposición, y d ) como juicio práctico. la acción (vid. Searle, 2000, p. 119).
i
haga f, con independencia de qué otras creencias tenga y, o bien 6) Para Searle, una razón para una acción es sólo una razón si es, o es
R (f) p, x21 implica R (f) q, y, lo cual es .una razón completa» (Raz, parte de, una razón total. A su vez, una razón total es un conjunto de
1991, p. 27). La idea intuitiva que subyace a esta definición sería entidades factitivas (hechos, en sentido amplio) que define así:
«que el hecho enunciado por cualquier conjunto de premisas que im
plique que hay una razón para realizar una cierta acción es una ra «El agente racional X considera que un conjunto de enunciados S,
zón completa para realizarla» (ibid.), lo que parece querer decir, tal y que consta de los enunciados individuales s i, s2, s3..., enuncia una ra
como lo aclara Nino, que una razón completa es «el conjunto de pre zón total válida para X, para realizar un acto del tipo A si y sólo si:
misas no superfluas de un razonamiento práctico válido» (Nino,
1. Cada uno de los elementos de S, s i, s2, s3.„, son verdaderos y
20006, p. 131). En la mayoría de las ocasiones, las razones que se ex X los considera como tales.
presan en un razonamiento práctico no son razones completas, pero 2. S contiene el enunciado de, al menos, un motivador racional y
«un hecho es una razón sólo si pertenece a un conjunto complejo que ese motivador racional es reconocido como tal por X (...).
es una razón completa», si bien «no sólo la razón completa, sino tam 3. X considera que S no enuncia condiciones causalmente sufi
bién sus hechos constitutivos son razones» (Raz, 1991, p. 28). cientes para la realización de la acción A (...).22
Una razón operativa sería cualquier razón «si y sólo si la creencia 4. X considera que algún enunciado de S enuncia efectores,
en su existencia implica tener la actitud crítica práctica» (Raz, 1991, constituyentes o am bas cosas.
p. 37), y por «actitud crítica práctica» parece que habría que entender 5. La valoración racional de las relaciones entre m otivadores en
una actitud crítica «que se dirige hacia aspectos del mundo distintos conflicto, y los diversos requisitos de los efectores y los constituyen
de las creencias que la gente tiene» (Raz, 1991, p. 36). Buscando de tes, son suficientes para justificar la elección de A como una decisión
nuevo el auxilio de Nino, cabría decir que una razón operativa es «la racional, una vez que se han considerado todas las cosas, y dado S»
premisa de deber ser que en sí misma podría constituir una razón (Searle, 2000, pp. 152-153).
completa para alguna acción» (Nino, 20006, p. 131). Raz entiende
que la mayoría de las razones operativas son valores, deseos o intere Como se ve, una razón total tiene que tener al menos un motiva
ses (Raz, 1991 i p. 38). dor, esto es, un elemento con una dirección de ajuste mundo-a-men
Finalmente, una razón auxiliar sería cualquier razón que no sea te, concepto que viene a equivaler al de razón operativa en la termi
una razón operativa. «La función de las premisas que afirman razo nología de Raz. Según Searle, hay tanto motivadores internos (que
nes auxiliares es justificar, de alguna forma, la transferencia de la ac forman parte del conjunto motivacional del agente, como los deseos),
titud práctica desde el enunciado de la razón operativa a la conclu como motivadores externos (por ejemplo, necesidades u obligaciones,
sión» (Raz, 1991, p. 37), y puede haber dos formas de estas razones que son independientes del deseo); como para él la razón teórica es
auxiliares: unas son identificativas, sirven para identificar el acto que una rama de la razón práctica, el requisito del motivador se apíica
hay razón para identificar; otras son razones que afectan a la fuerza o tanto a una como a otra.
al peso y sirven para ayudar a determinar qué razón tiene más peso. Además de los hechos motivacionales habría hechos no motiva-
De nuevo, Nino (20006): una razón auxiliar es un juicio fáctico que dónales que forman parte de una razón total para una acción (si no
indica un medio para satisfacer una razón operativa. se trata de una «acción básica» como levantar el brazo)23 y que vie
De manera que la inferencia: «yo deseo ayudarle; prestándole 400 nen a corresponderse con las razones auxiliares de Raz. Searle clasi
libras le ayudaré; por consiguiente, tengo una razón para prestarle fica los hechos no motivacionales en dos categorías: efectores y cons
400 libras» (Raz, 1991, p. 39) sería una inferencia práctica válida en tituyentes, porque en su opinión hay dos formas principales de es
la que la primera premisa establece una razón operativa, la segunda tructuración de la acción intencional. Unas son las relaciones causa-
una razón auxiliar (identificativa), y el conjunto de ambas constituye
22. Aquí aparece —dice Searle— el fenómeno de la brecha. Para que X se em
una razón completa.
barque en la toma racional de decisiones, tiene que suponer que le es dado hacer una
Aproximadamente las mismas distinciones las encontramos en elección genuina.
Searle (2000) aunque, en mi opinión, expresadas con mayor claridad. 23. Vid. González Lagier (2001) que explica así lo que debe entenderse por
«acción básica»: «aquellas acciones que hacemos directamente y no a través de otras
21. La fórmula habría que leerla: p es una razón para que x haga f. acciones», p. 46.
210 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 211
les, que suponen que el agente «hizo algo teniendo como medio tal y zón de segundo nivel puede atribuir un mayor o menor peso a las de
tal»; por ejemplo, disparó el revólver mediante la acción de apretar el primer nivel y servir así para resolver conflictos entre razones.
gatillo: la relación es causal porque el apretar el gatillo causa que el 2. Otra clasificación (que puede cruzarse con la anterior) se re
revólver se dispare. Y otras, las relaciones constitutivas, que suponen fiere a la fuerza o al peso de las razones, una dimensión eminente
que el agente «hizo algo al hacer tal y tal»; por ejemplo, si voto al le mente graduable. Así, como luego se verá, las reglas incorporan razo
vantar mi brazo, la relación es constitutiva, pues en este contexto le nes perentorias (o sea, que determinan —cuando se aplican— por sí
vantar mi brazo constituye votar. Al igual que los hechos motivado- mismas un curso de acción), mientras que los principios incorporan
nales, los no motivacionales (efectores y constituyentes) pueden ser razones no perentorias (contribuyen a la decisión, pero no la determi
tanto internos como externos. nan por sí mismas).24 La fuerza puede medirse prima facie25 o en abs
Y, en fin, esos tipos de razones (de premisas) que nos encontra tracto, o bien consideradas todas las circunstancias que concurren de
mos en Raz o en Searle vienen a corresponderse, en cierto modo, con hecho en una determinada situación. Todas las razones (perentorias
la distinción que hacía Toulmin entre, por un lado, garantía y respal o no perentorias) son razones prima facie, pero no todas tienen la
do (razón operativa o hecho motivador) y, por otro lado, razones misma fuerza, por lo que, consideradas todas las circunstancias, unas
(ground) (razón auxiliar o hecho no motivador). Sólo que el esquema pueden superar a otras y, por tanto, desplazarlas (aunque también es
de Toulmin es quizás más general, en cuanto pretende valer para to posible que se produzcan casos de empate). Una razón (o un conjun
dos los tipos de razonamiento y no sólo para los de índole práctica. to de razones) que prevalece sobre todas las otras dadas las circuns
Es importante darse cuenta de que en el caso de los tres autores se tancias del caso es una razón definitiva, decisiva o concluyente. Pero
trata de esquemas (si se quiere, de «formas») de estructuración de los razón concluyente (la más fuerte dadas las circunstancias) no quiere
argumentos, pero que no se corresponden con los de la lógica formal, decir razón absoluta; una razón absoluta sería aquella que nunca, en
porque el razonamiento se está considerando ahora como una activi ninguna circunstancia, puede ser derrotada por otra (o sea, una que
dad (dirigida a resolver un problema —teórico o práctico—) y no sim es siempre concluyente).
plemente como un resultado, como un fragmento lingüístico. 3. La fuerza es distinta del alcance de las razones. La fuerza es
Antes decía que las razones son siempre relativas a un agente: las la capacidad de una razón para superar a otra cuando ambas entran
razones para la acción son razones para que alguien haga algo. Aho en conflicto, mientras que el alcance se refiere a las circunstancias en
ra bien, si se acepta que hay razones externas, razones que no forman las que las razones se aplican. Así, una razón puede estar dotada de la
parte del mundo interno del agente, eso parecería querer decir que máxima fuerza (ser absoluta), pero tener un alcance muy restringido
algo puede ser una razón para un agente, aunque éste no lo acepte o (vence siempre, pero es de aplicación en muy pocos casos).
no lo. conozca. Al afirmar esto, por cierto, no se incurre en ninguna 4. Otro importante criterio de clasificación consiste en tomar
contradicción o, si se quiere, la aparente contradicción es fácil de sal
var. Basta —como hace Searle— con que la fuerza motivacional (el 24. La distinción es semejante a la que establecen Peczenik y Hage entre «de
ser una razón para alguien) se defina contrafácticamente: o sea, las cisive reasons» y «contributive reasons» (vid. Hage y Peczenik, 2000). Pero las razones
razones motivarían al agente si éste las conociese o si éste fuese un no perentorias no coinciden exactamente con las meramente contribuyentes (las que
agente racional. O bien (sería otra forma de resolver el problema) es son «condición necesaria de una condición suficiente» [Alchourrón, 1996]), pues una
posible distinguir entre las razones explicativas de la acción (que tie razón no perentoria puede, si no es derrotada, ser concluyente y determinar por
completo el curso de acción.
nen que formar parte del conjunto motivacional interno) y las razo
25. Susan Hurley (vid. Hurley, 1989, y Amaya, 2006) distingue entre razones
nes justificativas (que pueden consistir en hechos de otro tipo: razo «prima facie» y razones «pro tanto». Las primeras son razones provisionales y con
nes externas). ellas puede ocurrir que, una vez que sabemos más acerca de una determinada situa
Hay, naturalmente, muchas otras clasificaciones que se pueden ción, no sean ya aplicables, esto es, no contribuyan en nada a la decisión. Las razo
trazar de las razones de los razonamientos prácticos. Las más impor nes «pro tanto», sin embargo, pueden ser vistas como fuerzas, esto es, puede ser que
tantes parecen ser las siguientes: FI tire hacia el norte y F2 hacia el sur y que esta última sea más fuerte; si F1 no exis
tiera, simplemente se podría ir más rápido o más allá; pero cuando hay un conflicto
entre razones «pro tanto» y una es derrotada, esta última no desaparece, sino que so
1. Las razones pueden referirse a otras razones, y por ello pue brevive. De manera que, cabría añadir, los principios jurídicos se asemejarían más
de hablarse de razones de primer nivel, de segundo nivel, etc. Una ra- bien a las razones «pro tanto».
212 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 213
en consideración qué es lo que hace que algo sea una razón. Así, un con la distinción que traza Luhmann (1983) entre estrategia cognos
deseo o una prescripción son razones no por su contenido (por el citiva y estrategia normativa; según este último, frente a la no realiza
contenido del deseo o de la prescripción), sino, por ejemplo, porque ción de una expectativa cabe adoptar dos estrategias: la estrategia
es mi deseo o porque es la prescripción de tal autoridad. Otras, sin cognoscitiva (típica de la legislación) consistente en corregir la expec
embargo, son razones que dependen del contenido: el principio de tativa no realizada y adecuarla a la nueva realidad; y la estrategia
que se debe respetar la dignidad de la persona y el valor de la digni normativa (típica de la jurisdicción) en la que se rechaza «aprender»
dad es una razón para comportarse de determinada manera, por el y se mantiene la expectativa también cuando ésta no se ha realizado.
contenido en sí de la norma o del valor. Esta distinción, trasladada al
campo del Derecho, es lo que llevaba a Summers (1978) a distinguir
entre razones autoritativas o formales (independientes del contenido) 5. Razones jurídicas (del sistem a jurídico)
y razones sustantivas (dependientes del contenido) y a distinguir, den
tro de estas últimas, las razones finalistas de las de corrección.26 Hemos visto que el razonamiento jurídico, en sus diversos con
textos, tiene, en última instancia, un carácter práctico, pero puede
Obviamente, los anteriores criterios pueden combinarse entre sí contener, como fragmentos suyos, razonamientos de carácter teórico,
y dar lugar a tipos característicos de razones. Por ejemplo, Raz consi dirigidos a constatar que ha tenido lugar un hecho, a explicarlo, a
dera que las normas de mandato (entendidas como juicios de deber) predecirlo, a señalar cómo evitar que se produzca... Si a ello se añade
son razones excluyentes; o sea: una razón de primer nivel para hacer que no hay prácticamente ningún sector de la experiencia humana
lo prescrito en la norma, más una razón de segundo nivel para no to completamente ajeno al Derecho, se llega fácilmente a la conclusión
mar en consideración (para excluir) otras posibles razones concu de que todos los tipos de hechos, de razones, en los que pueda pen
rrentes en el caso. A pesar de lo que parece sugerir la expresión «ex sarse pueden funcionar en alguna ocasión como premisa o como con
cluyentes», las normas de mandato no contienen razones de un al clusión de un argumento jurídico: tanto hechos físicos —externos—,
cance ilimitado: no excluyen en todas las circunstancias a todas las como hechos psicológicos —internos—, hechos institucionales o rela
razones de primer nivel.27 La idea de Raz es muy semejante a la de ciones entre hechos (hechos generales). Y, naturalmente, esas razones
Schauer: las reglas son razones atrincheradas, lo que quiere decir que funcionarán, según los casos, como razones operativas, auxiliares,
suministran razones para la decisión independientes de las suminis perentorias, completas... ¿Qué peculiaridades tienen entonces las ra
tradas por la justificación subyacente; o sea, la decisión resultante (al zones jurídicas? ¿Cómo elaborar una teoría de las premisas a propó
utilizar el método de las reglas) no es siempre aquélla a la que se ha sito del razonamiento jurídico?
bría llegado mediante la aplicación directa de la justificación de la re Me parece que una respuesta a estos interrogantes puede encon
gla (Schauer, 1991, p. 51) (ni, a fortiori, mediante el uso de razones trarse explorando alguna de estas dos vías (o, quizás mejor, las dos).
simplemente ajenas a la regla).28 Y también tiene un claro parentesco En primer lugar, podría tratarse de ver si existe alguna especificidad
basada en el tipo de institución en que consiste el Derecho; o sea, si
26. Sobre tipos de razones, vid. Hage (1997), el cual propone sustituir la apro es posible hablar de razones (premisas) típicamente jurídicas, a dife
ximación tradicional deductiva al razonamiento jurídico, por una lógica basada en rencia de las que serían más bien características de los argumentos
razones.
27. Sobre esta noción de Raz ha habido una gran discusión. Vid. Bayón
científicos, morales, estéticos... En segundo lugar (o al mismo tiem
(1991) y Atienza y Ruiz Mañero (1996). po), podría explorarse (en el anterior capítulo ya se ha hecho algo de
28. Según Schauer (1991), las prescripciones contenidas en las formulaciones esto) si es posible obtener algún grado de especificidad de las premi
normativas (las reglas) pueden verse como generalizaciones que tratan de ejemplifi sas en razón de las estructuras, de las formas, características de los
car el resultado que normalmente podría obtenerse de la aplicación directa de las razonamientos jurídicos.
justificaciones subyacentes. Puede entonces decirse que las formulaciones normati
vas poseen a u to n o m ía s e m á n tic a , o sea, su significado —lo que esas formulaciones
Como en seguida se verá, esas dos vías vienen a confluir .en cierto
prescriben— puede establecerse sin tomar en cuenta la justificación subyacente.
Pero hay casos de desajuste entre lo que la formulación normativa prescribe y la jus de ser s u p r a in c lu y e n te (incorpora supuestos no abarcados por la justificación subya
tificación subyacente. Schauer habla por ello de e x p erien c ia s reca lcitra n tes que pue cente) o in fr a in c lu y e n te (no incorpora supuestos abarcados por la justificación sub
den revestir dos formas: la prescripción contenida en la formulación normativa pue- yacente). Esta idea está bien expuesta y desarrollada en Ródenas, 2000 (pp. 72 y ss.).
214 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 21$
modo con una importante distinción que cabe trazar entre el Derecho ha señalado—, no todos los enunciados del sistema tienen un carác
como sistema y el Derecho como práctica social (vid. Atienza y Ruiz ter estrictamente normativo; por otro lado, existen distintos tipos de
Mañero, 2001). El Derecho como sistema, el sistema jurídico, consiste normas que juegan papeles también distintos desde el punto de vista
en un conjunto de enunciados de carácter normativo y no normativo argumentativo; finalmente, puede considerarse que también forman
(como las definiciones) cuyos integrantes reúnen ciertos requisitos: 1) parte del sistema (en un sentido amplio) normas que, en sentido es
son enunciados bien independientes (remiten directamente a una de tricto, no son válidas ni inválidas (por ejemplo, normas de un Dere
terminada regla de reconocimiento) o bien derivados de los anteriores cho extranjero a las que reenvía una norma de Derecho internacional
mediante procedimientos autoritativos, de inferencia lógica o de cohe privado) o incluso normas inválidas (mientras no haya sido declarada
rencia axiológica;29 2) tienen cierto carácter «productivo», esto es, su invalidez). (Sobre esto esto, vid. Guastini, 2004a, ap 2.4.)
pueden ser utilizados en un número potencialmente ilimitado de oca En mi opinión, una clasificación plausible de los enunciados ju
siones (por eso, los actos normativos no pertenecen al sistema). Pero rídicos (de los enunciados del sistema) es la ya recordada anterior
además de como un sistema, el Derecho puede ser considerado como mente y tomada del libro Las piezas del Derecho, escrito en colabora
una práctica social compleja que consiste en decidir casos y en justifi ción con Juan Ruiz Mañero (vid. Atienza y Ruiz Mañero, 1996). Allí
car esas decisiones, en producir nuevas normas, en asesorar a alguien distinguíamos entre enunciados de carácter práctico (normativos o
sobre cómo producir tal cambio normativo, etc. La práctica rebasa, valorativos) y de carácter no práctico (definiciones); dentro de los de
naturalmente, al sistema, de la misma manera que ocuiTe con el habla carácter normativo diferenciábamos los que expresan normas de los
con respecto a la lengua, o con la propia práctica de la argumenta que expresan el uso de poderes normativos (los actos normativos);30 y
ción, con respecto a las reglas que rigen esa práctica. De todas formas, las normas las clasificábamos en regulativas o deónticas, por un lado,
la existencia de un sistema jurídico (como ocurre con el sistema de la y constitutivas, por el otro, pudiendo ser las primeras (las regulativas)
ciencia: de cada ciencia) lleva a que los enunciados que componen ese reglas o principios. Las ideas fundamentales que exponíamos en ese
sistema jueguen un papel central en el desarrollo de la práctica argu libro (precisadas en algún caso en trabajos conjuntos posteriores)
mentativa jurídica; el sistema provee, directamente, una parte de las acerca de las características de cada uno de esos enunciados, desde
premisas que aparecen en los razonamientos jurídicos (en la práctica una perspectiva argumentativa, pueden resumirse así.
argumentativa) y contribuye también, indirectamente, a la fijación del Empecemos por los enunciados que no tienen carácter práctico,
resto de las premisas. Así, en el ejemplo de silogismo judicial que ma por las definiciones. Las definiciones no son directamente razones
nejábamos, la premisa mayor sería un enunciado del sistema (una para la acción, pero tampoco pueden considerarse exactamente como
norma jurídica válida: «el que matare...»), y la premisa menor un razones teóricas (para creer en algo); son razones que sirven para
enunciado no perteneciente al sistema («Fulano ha dado muerte a Zu identificar otras razones: teóricas o prácticas. Así, por ejemplo, el que
tano»), pero fijado mediante la utilización (aunque no exclusivamen Fulano haya dado muerte a Zutano mediante precio es una razón
te) de enunciados del sistema (las normas de la prueba). para entender que Fulano ha cometido asesinato. De manera que, por
¿Cuáles son entonces esos enunciados del sistema, esas premisas un lado, está la razón para creer que Fulano ha dado muerte a Zuta
de los razonamientos jurídicos que caracterizan a la práctica jurídica no y que su acción estuvo motivada por su propósito de obtener una
argumentativa? La respuesta usual es que se trata del conjunto de recompensa de Mengano (digamos^ un conglomerado de hechos físi
normas válidas que integran el sistema jurídico en cuyo contexto se cos y psicológicos); y, por otro lado, la razón para identificar o califi
argumenta; o sea, el Derecho, en cuanto sistema, consistiría en un car ese hecho como asesinato (un hecho institucional al que se llega
conjunto de normas. No es una afirmación falsa, pero necesita ser mediante la definición oportuna). O sea, la definición de asesinato
matizada, al menos, en estos tres sentidos: por un lado —como ya se sirve en el ejemplo para establecer una creencia, permite identificar
una razón teórica (Fulano ha asesinado —dado muerte en ciertas cir
cunstancias— a Zutano). Pero esa misma definición de asesinato pue
29. Se incluye, por tanto, como enunciados del sistema, tanto las normas ex de contribuir, en otro argumento, a la identificación de una razón
plícitas como las implícitas. Sobre las normas implícitas puede verse Guastini
(2004), el cual habla de procedimientos (para extraer las normas implícitas) lógicos y
práctica, esto es, de una norma: por ejemplo, el hecho de que matar
seudológicos; a este último procedimiento es a lo que nosotros (Atienza y Ruiz Ma
ñero, 2001) llamamos «coherencia axiológica» 30. Pero los actos normativos no forman parte, en general, del sistema.
216 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 217
mediante precio sea considerado por el Código Penal como asesinato dad, esto es, algo es una razón para la acción en cuanto guía la con
no es, en sí mismo, ninguna razón para hacer o no hacer algo; sólo lo ducta, pero también en cuanto sirve como criterio de valoración (de
es cuando la anterior definición va ligada al hecho de que el sistema justificación o de crítica) de la conducta. Tanto en los enunciados que
establece que el asesinato debe castigarse con pena de 15 a 20 años; o expresan valores como en los que expresan normas puede distinguirse
sea, la norma, la razón (operativa) para la acción, en este caso, será: un aspecto directivo y otro valorativo o justificativo, pero el acento
el que matare a otro mediante precio (el que cometiere asesinato) puede ponerse en uno u otro lado. Así, el artículo de la Constitución
será castigado con pena de 15 a 20 años. que establece que «España se constituye en un Estado social y demo
El que las definiciones jueguen sólo el papel de contribuir a idem crático de Derecho que propugna como valores superiores de su orde
tifícar las premisas de los razonamientos teóricos o prácticos no signi namiento jurídico la libertad...» contiene básicamente una razón para
fica necesariamente que tengan un papel secundario en la argumenta juzgar favorablemente (justificar) las acciones o estados de cosas que
ción, y en particular en la argumentación jurídica. No lo tienen, en la puedan verse como una realización de la libertad y para criticar las
medida en que podemos distinguir dos contextos distintos de uso ar que tengan un significado opuesto; pero suministra también una ra
gumentativo de las definiciones. En algunos casos, la definición es el zón para comportarse de cierta manera: procurando que se satisfaga
punto de partida para llevar a cabo la argumentación. O sea, se parte ese valor, que se produzcan los comportamientos o estados de cosas
de una definición que no es controvertida (por ejemplo, la de asesina que suponen la realización de la libertad. Y el artículo del Código Pe
to) y eso nos sirve para concluir que Fulano ha cometido un asesinato nal que establece que «el particular que encerrare o detuviere a otro,
o que el asesinato debe ser castigado con tal pena. Pero hay también privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de
ocasiones en que la definición es el objetivo de la argumentación, la cuatro a seis años» (163.1) suministra básicamente una razón para no
conclusión del argumento; esto es, argumentamos no a partir de una hacer algo (privar a otro de su libertad), pero también un criterio de
definición, sino para establecer una definición. En esto último es en lo crítica de, o de reproche hacia, esas conductas, y de justificación
que, cabría decir, consisten los problemas de interpretación, o al me de las opuestas (las dirigidas, por ejemplo, a impedir que un particular
nos una parte de ellos (vid. Guastini, 1996, pp.165 y ss.). Por ejemplo, prive de libertad a otro). De manera que todas las normas tienen, ade
consideremos el siguiente argumento complejo en donde las premisas más de un elemento directivo, otro de carácter justificativo (en el que
están formadas por un enunciado a interpretar y una serie de enun se basa la directiva de conducta). Y todos los valores contienen, ade
ciados interpretativos, y la conclusión consiste en un enunciado inter más de un elemento justificativo, una directiva de conducta (que pue
pretado (una definición): «La Ley española de Reproducción Humana de estar más o menos latente). Además, el valor, el elemento justifica
Asistida (de 1988) establece que no se podrá investigar con preembrio tivo, tiene —en términos generales—31 prioridad sobre el normativo o
nes «viables», pero sí (bajo ciertas condiciones) con preembriones «no directivo: si está prohibido privar a otro de su libertad es porque se
viables»; los preembriones sobrantes de tratamientos de infertilidad considera que la libertad personal es un valor, pero no tendría sentido
nunca van a ser usados, pasado cierto tiempo, con fines reproductivos; afirmar lo contrario: la libertad personal no es un valor porque su pri
el propósito de la norma que prohíbe investigar con «preembriones vación esté castigada con una determinada pena, pues aunque no exis
viables» es impedir que para llevar a cabo una investigación, un pre tiera esa norma del Derecho positivo (ni ninguna otra semejante) la li
embrión no se desarrolle como un ser humano (se impida su uso re bertad personal seguiría siendo un valor.
productivo); las normas deben interpretarse de acuerdo con su propó A propósito de las normas, la distinción fundamental es la que
sito; por lo tanto, es razonable entender que los preembriones sobran cabe trazar entre las normas regulativas y las constitutivas. Las normas
tes de tratamientos de infertilidad y pasado cierto tiempo son también
(como los que tienen algún grado de malformación) «no viables».
Tanto las normas como los valores tienen un carácter práctico, 31. Hay que explicar qué quiere decir «en términos generales». Significa que
constituyen o integran razones para la acción (para el que los suscribe el Derecho —en la medida en que se pretenda que constituye una práctica justifica
o debería suscribirlos), pero entre ambas entidades (las normas y los da— tiene que partir de este principio, de la prioridad del elemento justificativo so
bre el directivo. Pero dentro del Derecho existen normas que constituyen razones
valores) existe una diferencia de acento que puede tener una mayor o
para la acción (u ocasiones de uso de las mismas) en las que tiene vigencia esa pre
menor importancia. Lo que quiere decirse con ello puede explicarse valencia y otras normas (u otras ocasiones) en las que prevalece el elemento directi
así. La noción de «razón para la acción» envuelve una cierta ambigüe- vo sobre el valorativo. Más adelante se verá cómo funciona esto.
218 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 219
regulativas tienen la forma: «Si se dan las circunstancias de aplicación normas categóricas, esto es, normas que no tienen más condiciones
X, entonces Z debe (puede, tiene prohibido) realizar la acción Y (o al de aplicación que las que surgen del propio contenido (vid. Aguiló,
canzar el estado de cosas E). Y las normas constitutivas: «Si se dan las 2000, p. 136); y la conducta o el estado de cosas en que consiste el
circunstancias X (y Z realiza una acción Y), entonces se produce el re contenido de la norma es también más genérico, más indeterminado
sultado normativo R». Pues bien, en cuanto razones para la acción, las en el caso de los principios que en el de las reglas.
normas regulativas son razones operativas, mientras que las normas Pues bien, las reglas de acción o de fin funcionan como razones
constitutivas funcionan simplemente como razones auxiliares. Así, la operativas de carácter perentorio o protegido. Eso quiere decir que,
norma regulativa de que el vendedor responde por los vicios ocultos de dentro de lo que es su alcance, derrotan a todas las posibles razones
la cosa en un supuesto de compraventa es una razón para que el com concurrentes con ellas y excluyen por ello la deliberación. Son también
prador le plantee al vendedor esa exigencia o para que, llegado el caso, razones autoritativas o independientes del contenido: lo que hace que
el juez condene a este último a pagar una cierta cantidad. Pero la nor sea una razón no es lo que prescriben, sino el hecho de que lo prescri
ma que confiere el poder de contratar32 es una razón para llevar a cabo ba una autoridad. Pero la capacidad de las reglas para operar así no es
una compraventa, únicamente si se piensa que ése puede ser un medio irrestricta: por un lado, como se acaba de decir, están limitadas por lo
adecuado para satisfacer el deseo o el interés de alguien o si ésa es, una que constituye su propio campo de aplicación; pero, por otro lado, las
acción debida de acuerdo con una norma (y esto último —el deseo o el reglas (como todas las normas) tienen un aspecto de directiva de con
deber— es lo que constituye la razón operativa). Un ejemplo de argu ducta y otro de juicio de valor, y es posible que, en ciertos supuestos,
mento con una norma que confiere poder podría ser: esos dos aspectos no coincidan. Por ejemplo, es posible que una regla
establezca un mandato o un permiso que resulten injustificados, de
— Z desea obtener E (vivir en una casa en la playa). acuerdo con lo que son sus valores subyacentes: o sea, la regla va más
— En las circunstancias X, sólo si Z realiza la acción Y (efectúa allá o más acá de lo abarcado por su justificación (en el ejemplo que
un cierto contrato de compraventa), entonces se produce el resultado veíamos: no estaría justificado prohibir investigar con preembriones
R (pasa a ser propietario de una vivienda en la playa). sobrantes de tratamientos de infertilidad y que van a ser destruidos,
— Si R, entonces E (pues si Z es propietario de una viviénda, en aunque el aspecto directivo de la regla establezca esa prohibición, por
tonces tiene derecho a habitar en ella). que ello supondría poner un límite a la libertad de investigación de ma
— Por lo tanto, Z debe (o tiene una razón para) realizar Y (efec nera innecesaria, esto es, sin que con ello se proteja ningún otro valor);
tuar cierto contrato de compraventa). cuando ocurren estos casos (o cuando simplemente no hay una regla
aplicable al caso) es cuando entran en funcionamiento los principios:
Por otro lado, dentro de las normas regulativas, la distinción fun para corregir la regla, para interpretarla en un sentido que sea confor
damental es la que tiene lugar entre reglas y principios, la cual se cru me con su justificación, o simplemente para suplir la falta de regla.
za con la distinción entre normas de acción y normas de fin. Tenemos Los principios, a diferencia de las reglas, son razones (operati
por ello: reglas de acción; reglas de fin; principios que son normas de vas) no perentorias o simplemente prima facie: suministran razones
acción (principios en sentido estricto); principios que son normas de para decidir en un determinado sentido, pero no tienen carácter con
fin (directrices). Desde una perspectiva estructural, las reglas tienen cluyente; esas razones deben sopesarse con otras provenientes de
condiciones de aplicación (que configuran casos genéricos) cerra otros principios y que pueden tirar en una dirección opuesta: la fre
das,33 en el sentido de que consisten en una serie de propiedades (que cuencia de los conflictos entre principios —entre la libertad de expre
pueden ser muy indeterminadas) establecidas previamente, mientras sión y el honor o la intimidad de las personas; entre la libertad y la
que los principios obedecen más bien a lo que von Wright llamaba seguridad; etc.— es consecuencia de que los principios carecen de
condiciones de aplicación o de que éstas son muy abiertas. Ello hace
también que los principios (las razones de los principios) tengan un
32. Hay dos tipos de normas constitutivas (Atienza y Ruiz Mañero, 1966, cap. 2, mayor alcance argumentativo que las reglas.
ap. 3): las reglas que confieren poder y las normas puramente constitutivas; el ejemplo
se refiere al primero de esos dos tipos.
Ahora bien, como se señaló en el capítulo anterior, dentro de la
33. Quizás la expresión «cerrada» no sea muy acertada. De hecho, ha dado lu categoría de los principios puede distinguirse entre los principios en
gar a muchos malentendidos: vid. Atienza y Ruiz Mañero, 1966, cap 1, apéndice. sentido estricto y las directrices. Los primeros establecen la obliga-
220 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 221
ción (o la prohibición, o el permiso) de realizar una acción, y los se (Lifante, 2002) que las reglas de fin pueden establecer en algún caso
gundos, de alcanzar un estado de cosas. Unos y otros tienen cierto as fines que son graduables (por ejemplo, la regla que ordena limitar, en
pecto autoritativo, en cuanto que son principios porque así fue esta la mayor medida posible, los efectos de una enfermedad), de manera
blecido por la autoridad (principios explícitos) o porque pueden ha que lo esencial de la distinción es que en la aplicación de las reglas de
cerse derivar de normas establecidas por la autoridad (principios im fin (a diferencia de lo que ocurre con las directrices) no hay pondera
plícitos). Sin embargo, cabría decir que, en lo esencial (y a diferencia ción, no hay deliberación en sentido estricto: debe lograrse tal fin en
de las reglas), los principios operan como razones dependientes del la mayor medida posible (o en una determinada medida), sin preocu
contenido o como razones sustantivas: son razones prima facie que, parse de cómo afecte a otros fines; dicho de otra manera, hay cierto
para convertirse en razones concluyentes, necesitan de una operación grado de discrecionalidad, pero no deliberación en sentido estricto.
(la ponderación, la deliberación) en la que no puede hacerse abstrac
ción del contenido. Por lo demás, esas razones sustantivas son, en el Todo ello no quita, sin embargo, para que la anterior clasifica
caso de los principios en sentido estricto, razones de corrección y, en ción siga teniendo sentido. Configura algo así como los prototipos de
el caso de las directrices, razones finalistas. normas jurídicas regulativas, lo cual no excluye la existencia de híbri
La clasificación que se acaba de presentar de las normas regula dos (como en el caso de los factores) que podrían verse como combi
tivas en reglas y principios debe entenderse, de todas formas, de una naciones de esas formas básicas. De hecho, la distinción que vimos
manera flexible, por diversas razones: en el anterior capítulo de tres grandes formas argumentativas en el
Derecho (particularmente en el razonamiento judicial) refleja esa dis
1. Los criterios en que se basa son esencialmente graduables y eso tinción: la subsunción tiene lugar a partir de reglas de acción; la ade
quiere decir que los casos de la penumbra abundan; la vaguedad puede cuación del razonamiento finalista, a partir de reglas de fin, y la pon
referirse a: la generalidad o indeterminación de las condiciones de apli deración, a partir de principios.
cación; la descripción de la conducta permitida, prohibida u ordenada; Finalmente, en el esquema inicial de los enunciados jurídicos
la dependencia/independencia del contenido de las razones; el mayor o veíamos que, contrapuestos a los que expresan normas, estaban los
menor poder (discrecionalidad) que se otorga a los aplicadores. que expresan el uso de poderes normativos, los actos normativos.
2. Dado que la distinción no atiende a un único criterio, hay Con ello se hace referencia a enunciados del tipo de «se deroga la
ciertos tipos de normas que combinan elementos característicos de las ley...», «se nombra juez de...a...», «se otorga la concesión de...a...» o
reglas con otros propios de los principios. Por ejemplo, hay normas «se condena a...a la pena de...... Como se decía, esos enunciados, en
que tienen la estructura de las reglas, pero no su fuerza excluyente; términos generales, no forman parte del sistema jurídico, en cuanto
así, los precedentes, en los sistemas de Derecho continental, son re son supuestos de uso performativo del lenguaje: son actos que, por
glas, pero no tienen (por lo menos, en muchos casos) la fuerza que tie así decirlo, no tienen una duración en el tiempo. Lo que forma parte
nen las normas legisladas, sino que funcionan más bien como princi del sistema no es, así pues, el acto de usar la norma que confiere po
pios, como razones de primer orden no perentorias. Y hay normas que der, sino el resultado de ese uso, cuando el mismo consiste no en re
tienen la estructura de los principios (o al menos con condiciones de sultados singulares y concretos (como la concesión hecha en favor de
aplicación tan abiertas que difieren mucho de los casos centrales Fulano o el nombramiento como juez de Zutano), sino en normas ge
de las reglas) y, sin embargo, tienen (limitadamente) carácter exclu nerales y abstractas (el acto de derogar o de promulgar una ley tiene
yente; es el caso de lo que Sunstein (1996) llama «factores»: se esta como resultado que dejan de estar vigentes o empiezan a estarlo nor
blece, por ejemplo que, a efectos de seleccionar a un candidato para mas generales y abstractas). En todo caso, los actos en cuanto tales
una plaza, se deben tomar necesariamente en consideración los facto (no sus resultados) son hechos institucionales que no pueden funcio
res X e Y, pero en lo demás la norma funciona como un principio. nar como razones operativas, sino como razones auxiliares de un ra
3. A propósito de las normas de fin, no siempre es cierto que las zonamiento práctico. Por eso, de las premisas «se promulga la norma
reglas tengan condiciones de aplicación determinadas (cerradas) y un “si p entonces es obligatorio q”», o bien «la autoridad A ha promulga
fin también determinado (no graduable), mientras que las directrices do la norma “si p entonces es obligatorio q"» (la descripción de un
serían normas con condiciones de aplicación indeterminadas (abier acto de promulgación) y «es el hecho de que p», no se sigue «es obli
tas) y un fin abierto (graduable). Isabel Lifante ha sostenido con razón gatorio q»; para concluir esto se necesita una premisa normativa (una
222 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 223
norma entendida como un juicio de deber) adicional que funcionaría rencia á hechos del mundo natural (físicos o psicológicos) o del mun
como la razón operativa del razonamiento: «se deben obedecer las do institucional o a hechos (naturales o institucionales) de carácter ge
normas promulgadas por A». Más adelante se volverá sobre ello. neral (máximas de experiencia, leyes científicas).
En el caso del razonamiento subsuntivo o clasificatorio, la premisa
normativa (perteneciente al sistema) va acompañada de una premisa
6. Razones jurídicas extrasistem áticas (de la práctica jurídica) fáctica en la que se deja constancia de que se ha producido un hecho fí
sico y/o psicológico concreto (Fulano ha dado muerte a Zutano; lo hizo
En el anterior apartado hemos visto algunas peculiaridades de movido por el deseo de obtener una recompensa), A ello hay que añadir
las razones jurídicas cuando el Derecho se considera como un siste una premisa (una definición o una norma constitutiva) que traduce los
ma. Pero habíamos dicho también que el Derecho no es solamente un hechos naturales en hechos institucionales (dar muerte a otro median
sistema, sino una práctica; y en la práctica jurídica argumentativa se do un precio significa asesinar). Y (cuando es necesario) la justificación
hace uso de muchas premisas que no son enunciados del sistema. de las dos anteriores premisas: en qué se basa la creencia de que Fulano
Eso se ve con claridad cuando se examinan las formas de argumenta ha dado muerte a Zutano mediante precio; por qué dar muerte a otro
ción características de cada uno de los contextos jurídicos. mediante precio se considera un asesinato. En la justificación de estas
Así, a propósito de la argumentación judicial, habíamos distingui premisas se recurre de nuevo a premisas (empíricas) que, a su vez, pue
do tres formas básicas que se correspondían con el uso, como premisa den ser de diversos tipos: por ejemplo, puede tratarse de hechos concre
mayor (como razón operativa), de una regla de acción (subsunción), tos («el testigo T afirmó que oyó una conversación en la que Mengano le
una regla de fin (adecuación o razonamiento finalista) o un principio ofrecía a Fulano determinada cantidad de dinero si este último daba
(ponderación). De acuerdo también con la concepción de los valores muerte a Zutano»), o de hechos generales que relacionan entre sí he
expuesta, éstos juegan siempre un papel (puesto que en toda norma chos simples (máximas de experiencia del tipo de «si dos o más testigos
cabe distinguir un aspecto justificativo), que se vuelve particularmen afirman que ocurrió X y... entonces es razonable creer que ocurrió X»).
te relevante cuando el elemento justificativo y el directivo se escinden En el razonamiento finalista, la premisa fáctica es, en principio,
(en cuyo caso, la apelación a los valores subyacentes puede ser un ar más compleja, puesto que no se trata de constatar algo ocurrido en el
gumento para modificar la norma —su aspecto directivo— o para in pasado, sino de prever lo que ocurrirá en el futuro (y el futuro está ne
terpretarla en determinado sentido).34 Por su lado, las definiciones cesariamente abierto). Pero, por lo demás, hay grandes semejanzas con
funcionarán como razones para la identificación de otras razones, las respecto al esquema anterior. También aquí se necesita (como razón
normas constitutivas como razones auxiliares, etc. Pero lo que ahora auxiliar con respecto a la razón operativa constituida por la regla de fin:
importa destacar es que en cada una de esas tres formas argumentati «la custodia de los hijos en caso de divorcio debe otorgarse atendiendo
vas figuran también premisas que no pertenecen al sistema y que se al bienestar del menor») una premisa empírica referida a un hecho con
suelen llamar premisas empíricas (fácticas), en cuanto que hacen refe- creto (futuro): por ejemplo, «si se confía (en este caso) la custodia a la ’
madre, el hijo estará mejor de lo que estaría si se le adjudicara al pa
dre». Pero, a su vez, para justificar esta última premisa, se necesitarán
34. Lo que queda excluido —por lo menos, en principio— es el uso de valores premisas empíricas referidas a hechos concretos (por ejemplo, «hasta el
ajenos al sistema jurídico, pues en ese caso parece que habría que considerar que se momento de la separación o del divorcio la madre había pasado mucho
ha traspasado el límite de la argumentación jurídica. A propósito de la derrotabilidad más tiempo que el padre con el menor», etc.), y una premisa empírica
de las normas jurídicas (o, mejor, de las reglas: cuando estas últimas dejan de ser to
madas como razones excluyentes), Ángeles Ródenas distingue tres supuestos: cuando
de carácter general que establece una relación entre hechos: «siempre
lo derrotado es la prescripción (hay un desajuste entre la prescripción y su justifica que se den las circunstancias X, Y y Z, atribuir la custodia de los hijos
ción subyacente); cuando lo es la justificación subyacente de esa regla (o sea, el ba menores a la madre es lo que mejor garantiza el bienestar de los hijos».
lance de razones que supone esa justificación está mal construido en relación con los Naturalmente, es también posible que para llegar al esquema último
valores del sistema tomado en su conjunto); y finalmente —derrotabilidad radical— del razonamiento finalista sea necesario recurrir a premisas integradas
cuando, de acuerdo con el Derecho, habría razones para basar la respuesta a un pro
blema de indeterminación en criterios extrajurídicos. Según Ródenas (2001), que si
por normas constitutivas y por definiciones (que traducen las premisas
gue esencialmente a Bayón (1997), solamente en estos últimos supuestos (muy infre empíricas referidas a hechos naturales, a hechos institucionales).
cuentes en la práctica) cabría hablar propiamente de discrecionalidad. En fin, en el esquema de la ponderación, las premisas de carácter
224 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 225
empírico juegan también un papel que no es exactamente el mismo, se — Debemos (hay que) procurar que la empresa X pague la me
gún se trate de uno u otro de los dos tipos de ponderación distinguidos. nor cantidad posible en impuestos.
En el segundo tipo de ponderación (la ponderación como concreción o — Si se constituye una sociedad del tipo T, la empresa X pagará
determinación de un objetivo), el papel de las premisas empíricas es se menos impuestos (se alcanzará el objetivo).
mejante al que desempeñan en el esquema finalista, pero con la diferen — Por lo tanto, debemos (o hay una razón para) constituir una
cia obvia de que aquí no se trata ya únicamente de justificar que existe sociedad del tipo T.
una relación (de causalidad, de probabilidad) entre el medio M y el fin F,
sino también que la utilización del medio M afectará (o no) de determi Es importante reparar en que, a diferencia de lo que ocurre con
nada manera a otros fines (G, H, I...) concurrentes con F. En el ejemplo cualquiera de las formas de la argumentación judicial, lo que funciona
que se ponía en el capítulo anterior, habría que dar razones para mos aquí como razón operativa no es una norma del sistema, aunque las
trar que si se conceden ventajas fiscales a los propietarios que arrienden normas del sistema sean elementos a considerar a la hora de definir los
sus viviendas, entonces aumentará la oferta de viviendas en alquiler, objetivos. Las premisas provenientes del sistema ingresan básicamente
pero también razones que prueben que esa política de la vivienda no va en el razonamiento de los abogados a través de la segunda premisa, de
a producir un beneficio injustificado en favor de una cierta categoría de la razón auxiliar: pues lo que justifica esa premisa es una serie de nor
personas, no va a impedir un adecuado planeamiento urbanístico, etc. Y mas constitutivas y normas regulativas: las que señalan (norma consti
en el primer tipo de ponderación (la ponderación propiamente dicha), tutiva) de qué manera puede constituirse una sociedad, o bien (norma
las premisas empíricas aparecen (como lo señalaba Alexy) a la hora de regulativa) qué fines no pueden perseguirse, son fines ilícitos, etc.
determinar el grado de afectación a los principios, o la seguridad con El esquema finalista cumple también un papel central en la argu
que puede efectuarse esa apreciación: por ejemplo, la no transfusión de mentación de tipo legislativo. Las normas del sistema operan aquí
sangre a un testigo de Jehová afecta al derecho a la vida de manera in como límites y también como guías, pues algunas de ellas (señalada
tensa (hay una clara relación de causalidad entre la escasez de sangre en mente, las directrices) fijan objetivos a ser alcanzados legislativamen
el cuerpo de una persona y su muerte), y el riesgo puede ser más o me te. En relación con la argumentación de los abogados hay, natural
nos elevado (la seguridad de que se producirá la muerte, mayor) si, por mente, una diferencia en cuanto al tipo de objetivo a alcanzar. Pero
ejemplo, se trata de un paciente que necesita ser intervenido quirúrgica también en cuanto a lo que funciona como razón auxiliar: pues en el
mente y está en una situación de extrema debilidad caso del razonamiento del abogado se trata normalmente de usar nor
La argumentación de los abogados puede considerarse, en una de mas ya existentes, mientras que en el de tipo legislativo las razones au
sus facetas, como vicaria con respecto a la de los jueces: ellos deben xiliares señalan que la modificación o la creación de una nueva norma
presentar argumentos que puedan ser aceptados (y utilizados) por los permitirá alcanzar el objetivo en cuestión.35 Un ejemplo podría ser:
jueces, de manera que, en cierto sentido, tendrán que ser isomorfos
con los de aquéllos. Hay, naturalmente, una diferencia muy importan — Se debe (hay que) procurar que disminuya la siniestralidad en
te en cuanto a la actitud de unos y otros: los jueces argumentan (o, al el tráfico rodado.
menos, ése es su deber institucional) a favor de una cierta tesis porque — Endurecer las sanciones por exceso de velocidad contribuirá
consideran que, de acuerdo con el Derecho, eso es lo correcto; los a lograr ese fin.
abogados, porque eso favorece los intereses de su cliente y porque — Por lo tanto, se debe (hay una razón para) endurecer las san
los jueces pueden considerarlo correcto (o sea, argumentan con el pro ciones por exceso de velocidad (se debe —hay una razón para— dic
pósito de que sus argumentos sean recogidos, aceptados, por los jue tar una norma con ese contenido).
ces). Hay, además, otra faceta característica de la argumentación de
los abogados (de cara a su cliente) que obedece al modelo del esque Naturalmente, la argumentación legislativa no se limita a esto,
ma finalista: las premisas consisten en la fijación de un determinado pues legislar no consiste únicamente en señalar qué medios (normati
objetivo (maximizar los intereses de los clientes), que constituye la ra vos) son aptos para lograr ciertos fines. Además, es necesario confi-
zón operativa; la razón auxiliar son los medios jurídicos que permiti
rían alcanzar el objetivo, y la conclusión, el deber o la necesidad de 35. Naturalmente, la argumentación de los abogados dirigida a la redacción
realizar una determinada acción. Un ejemplo podría ser éste: de contratos se asemeja más a la que es característica de la legislación.
226 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 227
gurar, moldear, esos fines, lo que supone seguir el segundo de los es para decidir configurar como delito conducir un vehículo habiendo
quemas de la ponderación al que antes se hacía referencia (la concre bebido; pero tiene escaso o ningún valor a la hora de emitir el juicio
ción de objetivos, cuya utilización caracteriza a la tarea del legislador de que el alcohol fue la causa del accidente de tráfico en que se vio
más bien que a la del juez) y, con frecuencia, es necesario también es envuelta determinada persona; probar este último hecho no es cues
tablecer ponderaciones (en sentido estricto) entre los diversos princi tión de estadística, sino más bien de aportar el resultado de la prueba
pios y valores del sistema, de manera que la norma legislada pueda de alcoholemia que se haya practicado o de ciertos indicios de em
verse como el resultado de esa ponderación: por ejemplo, la regula briaguez que puedan haber sido observados por los testigos.
ción del delito de injuria supone haber resuelto en un cierto sentido
las exigencias provenientes del derecho a la libertad de expresión, por
un lado, y la protección al honor de las personas, por el otro.36 Ade 7. Relevancia y peso de las razones
más, los medios normativos a utilizar para alcanzar el objetivo pue
den ser más o menos eficaces y eficientes: ¿en qué debe consistir En los apartados anteriores hemos caracterizado a las premisas
exactamente ese endurecimiento de las sanciones?, ¿es el carné por del sistema jurídico y de la praxis jurídica de acuerdo con las clasifi
puntos el procedimiento adecuado? La nueva norma se incardina en caciones de las razones que habíamos examinado: cuáles desempe
el contexto de un sistema jurídico en el que existen otras normas, de ñan el papel de las razones operativas, protegidas, auxiliares, comple
manera que hay que asegurar que entre ellas no se produzcan contra tas, etc. Ahora bien, el uso de las premisas plantea dos importantes
dicciones y lagunas. Y todos esos objetivos no pueden lograrse si la problemas, que la concepción formal de la argumentación no toma
norma no está redactada en forma clara. Dicho de otra manera, los en consideración, o sólo toma en consideración de manera muy limi
argumentos legislativos están dirigidos a dar respuesta a las dudas tada: una es la cuestión de la relevancia, esto es, por qué usar como
que surgen en relación a cuestiones como las siguientes (vid. Atienza, premisa un determinado enunciado (un hecho) y no otro; la otra es la
2004a): 1) ¿tiene tal ley una forma lingüísticamente adecuada, esto de qué peso o qué fuerza cabe atribuir a una premisa, esto es, qué es
es, está asegurada su comunicabilidad?; 2) ¿es sistemática, o sea, no lo que hace que un argumento pueda considerarse sólido o más o
crea lagunas ni contradicciones?; 3) ¿es eficaz, en el sentido de que menos sólido; la solidez de un argumento depende de su relevancia y
cabe prever su cumplimiento por los destinatarios?; 4) ¿es efectiva, de su peso.
esto es, se lograrán los objetivos planteados?; 5) ¿es axiológicamente Como decía, un enfoque formal de la argumentación sólo puede
adecuada (de acuerdo con los principios constitucionales y otros cri contestar a la primera de las preguntas de manera muy parcial: si la
terios morales que vengan al caso)?; 6) ¿es eficiente, esto es, logra los conclusión a obtener (como ocurre en el razonamiento clasificatorio
anteriores objetivos a un coste satisfactorio? En todos ellos, las pre judicial) es un enunciado normativo singular, entonces necesitamos
misas extrasistemáticas juegan un papel relevante y de ahí que pueda tener (por motivos formales) como premisa un enunciado normativo
decirse que la argumentación legislativa es la argumentación jurídica general y un enunciado empírico que afirme que se dan en un caso
que tiene un carácter más abierto (y complejo). Esa apertura, unido las condiciones del antecedente de la norma. Pero eso solamente cu
al hecho de que la argumentación no se circunscribe a un caso con bre uno de los aspectos de la relevancia, el de la aplicabilidad: la nor
creto, hace también que el razonamiento de tipo estadístico juegue ma que se usa como premisa debe ser aplicable a los hechos del
aquí un papel muy superior al que pueda desempeñar en el contexto caso.37 Ahora bien, los juristas no disponen —o no disponen siem
judicial (o de los abogados): así, el dato estadístico de que el consumo pre— de normas que puedan sin más aplicar a la situación; el materi
excesivo de alcohol es la causa del 80 % de los accidentes de tráfico al en bruto, lo que les viene dado por el sistema, es (al menos en oca
atribuibles a un error (vid. El País de 29-9-2004) es una razón de peso siones) solamente enunciados (artículos de leyes, textos jurispruden-
36. Como ejemplo puede servir el art. 210 del Código Penal español: «El acu 37. El uso que aquí hago de «aplicabilidad» es distinto del que puede encon
sado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las impu trarse en autores como Bulygin, Moreso o Navarro. Para estos últimos, la aplicabili
taciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concer dad se entiende como la obligatoriedad de usar un estándar como premisa de la ar
nientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de in gumentación, de manera que, para ellos, una norma puede ser aplicable aunque no
fracciones administrativas.» pertenezca al sistema.
228 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 229
cíales, etc.) que ellos tienen que transformar en normas (en la norma mosla H), si H es un supuesto de asesinato (tiene las características
aplicable al caso) por medio de la interpretación. Además, no basta del asesinato), de la misma manera que «el testimonio coincidente de
con saber que la norma (el enunciado interpretado) es aplicable a ta dos testigos independientes que hayan mantenido sus versiones de
les hechos, sino que debe tratarse de una norma que haya obligación los hechos con firmeza y sin incurrir en contradicción es una prueba
de utilizar, o sea, una norma válida, en el sentido de que pertenece al fiable de que efectivamente esos hechos son verdaderos» se aplica al
sistema jurídico o que, sin pertenecer al sistema en sentido estricto caso del testimonio dado por TI y T2 si éstos cumplen con los requi
(por ejemplo, una norma de un Derecho extranjero o una norma ya sitos ahí establecidos. O sea, la máxima de experiencia con ese conte
derogada), puede reconducirse a las que pertenecen al sistema en vir nido resulta ser una premisa relevante (para concluir la veracidad de
tud de los criterios de validez.38 Los criterios que permiten identificar los hechos) si va acompañada de la afirmación de una serie de he
el Derecho válido constituyen el contenido de lo que, en una cierta chos singulares: TI y T2 no se habían puesto de acuerdo para decla
tradición, se llama regla de reconocimiento (vid. Atienza y Ruiz Ma rar en un mismo sentido, no incurrieron en contradicciones, etc.
ñero, 1996). Entendida en un sentido amplio, la regla de reconoci Las premisas extrasistemáticas pueden plantear también proble
miento (que, en todo caso, no es una norma que pertenezca al siste mas de interpretación: o sea, el que sean o no relevantes depende de
ma, sino que tiene carácter metasistemàtico) no incluye únicamente cómo se interpreten. Por ejemplo, el hecho (el hecho bruto) de que el
criterios que atienden al origen en tal autoridad, a su pedigrí, sino testigo TI haya declarado: «el día tal a tal hora oí que Fulano decía a
que puede —suele— incorporar además criterios de contenido: en su esposa "no se te ocurra dejarme"» puede interpretarse o no como
nuestros Derechos del Estado constitucional, una norma no es válida una amenaza de muerte; interpretado en el primer sentido suministra
simplemente porque haya sido dictada por un órgano competente y una razón relevante para creer que F ha causado la muerte por asfi
porque se hayan respetado ciertos requisitos de forma (de procedi xia de la esposa. Y lo mismo cabe decir en relación con las máximas
miento), sino porque, además de ello, no supone la vulneración de al de experiencia, las leyes científicas y, en general, con los enunciados
gún derecho fundamental o de alguno de los principios y valores del generales que cumplen, en la terminología de Toulmin, el papel de
ordenamiento. Así entendido, el concepto de regla de reconocimiento «garantía» de un razonamiento. Como ocurre con la interpretación
puede decirse que tiene un carácter necesario: traza los límites entre de los enunciados del sistema, hay ciertos criterios a utilizar para es
la argumentación que es jurídica y la que no lo es; si no existiera ese tablecer el sentido de una frase como la anterior que, en parte, coin
criterio, ese límite, no habría ninguna diferencia entre la argumenta ciden con los que se utilizan en relación con las premisas (normativas
ción jurídica y la argumentación práctica de tipo general. o no) del sistema. Además, en relación con las premisas extrasistemá
No es aquí el momento de entrar en más detalles. Baste con de ticas, es posible que lo que se interprete no sea un enunciado (como
cir, en síntesis, que la relevancia de las razones, de las premisas, pro en el ejemplo anterior), sino un comportamiento o, en general, cual
venientes del sistema jurídico está en función de su aplicabilidad, in quier hecho, cualquier fenómeno: por ejemplo, el hecho de que el
terpretación y validez. agresor llamara a la policía cuando vio que su víctima comenzaba a
¿Y qué decir de la relevancia de las otras premisas, de las razones sangrar puede interpretarse como una señal de arrepentimiento.
que tienen un origen extrasistemático? En cuanto a la aplicabilidad, Finalmente, por lo que se refiere a la validez, no parece haber cri
no parece que haya ninguna diferencia destacable por el hecho de terios que fijen a priori qué hechos pueden figurar como premisas de
que se trate de un enunciado práctico general (una norma) o un los razonamientos (dejando, pues, aparte los que tienen que ver con
enunciado general de carácter teórico (por ejemplo, una ley o una la aplicabilidad y la interpretación), como ocurre con las premisas
máxima de experiencia). La norma «el asesinato debe castigarse con normativas. Así, en el caso del razonamiento clasificatorio, el estable
la pena mínima de 10 años» se aplica a una acción concreta (llamé- cimiento de un hecho (de la premisa fáctica o de la premisa menor;
por ejemplo: «Fulano dio muerte a Zutano»), exige partir de algún
enunciado general (una ley científica, una máxima de experiencia,
38. Utilizo, pues, el término «validez» en un sentido amplio, equivalente a lo
que otros autores (vid. nota anterior) denominan «aplicabilidad». En sentido estric
etc.) que viene a desempeñar, en el razonamiento teórico, un papel
to, una norma de un Derecho extranjero, una norma ya derogada, o incluso una nor análogo al de los enunciados generales de deber (las normas) en el
ma contraria a los criterios de validez del sistema pero cuya invalidez no ha sido aún razonamiento práctico; podrían también verse como razones «opera
declarada, no serían normas válidas. tivas», en cuanto mueven a creer en algo (lo que podría considerarse
230 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 231
como algún tipo de acción),39 Por ejemplo: «el testigo TI dijo ver el bles de una manera en que no lo son las normas. La validez de los
día tal y a tal hora a Fulano que asestaba varias puñaladas a Zutano; enunciados generales de carácter teórico depende de la experiencia; la
TI no tenía ninguna razón para mentir al tribunal; las condiciones fí validez de las normas jurídicas, no, porque (al menos en un aspecto
sicas (agudeza visual, etc.) de TI eran buenas; el testimonio fue rati muy importante) las normas son el resultado de un acto autoritativo.41
ficado por T2; cuando se dan ese tipo de circunstancias es razonable Esto último tiene consecuencias muy importantes desde el punto
creer que el relato de los testigos es verídico (máxima de experiencia); de vista del peso de las razones. En la concepción formal de la argu
por lo tanto (se da por probado que) Fulano dio muerte a Zutano». mentación —como veíamos— no se plantean cuestiones de peso: to
Ahora bien, las leyes científicas, máximas de experiencia, hipóte das las premisas tienen el mismo valor en cuanto todas ellas son
sis, etc. que intervienen como premisas cuando se trata de probar (o de igualmente necesarias —son eslabones— para la conclusión de un ar
predecir) un hecho son distintas de las normas de conducta (en parti gumento que, como se ha dicho repetidamente, es considerado como
cular, de las de carácter jurídico) en un aspecto crucial y que tiene que un resultado, como un conjunto de enunciados. Las cuestiones de
ver con la validez. Las normas jurídicas (incluidos los principios) tie peso surgen cuando la argumentación no la contemplamos ya (o no
nen siempre un componente de autoridad y ese componente alcanza sólo) como un resultado, sino como una actividad. Ahora, el que ar
una especial intensidad eñ el caso de las reglas a las que, por ello, he gumenta puede encontrarse, en el trascurso de su deliberación, con
mos considerado razones autoritativas. Esta peculiaridad de las reglas que A, B y C son razones de cierto peso para creer que P o para tomar
se puede explicar —como se ha dicho— de diversas maneras, que en el la decisión Q; pero al mismo tiempo se encuentra con que D, E, F son
fondo son coincidentes: así, puede decirse (Luhmann) que las «expec razones que empujan en favor de creer que no P o de no tomar la de
tativas normativas» se contraponen a las «expectativas cognitivas»; que cisión Q. Si en su deliberación atribuye más peso al primer conjunto
las reglas son razones excluyentes o protegidas (Raz); o perentorias de razones, entonces concluirá afirmando P o decidiendo Q; pero
(Hart); o que son razones atrincheradas (Schauer). Y lo que significa procederá de otra manera si no es ése el caso. ¿Cómo sopesar enton
básicamente es que si, por ejemplo, el juez asume como válida (obliga ces las razones en conflicto? ¿Qué peso cabe atribuir a cada uno de
toria) una regla que castiga el homicidio con una pena mínima de 10 los tipos de razones que hemos distinguido hasta ahora?
años, entonces, aunque en un determinado caso le parezca que concu Empecemos con las razones sistemáticas (procedentes del siste
rren circunstancias que aportarían razones (provenientes o no de la ma), en el contexto de una argumentación judicial. Aquí, como suele
justificación subyacente de la regla) como para reducir la pena —diga decirse, es necesario distinguir entre casos fáciles y casos difíciles.
mos— a la mitad, no podrá (salvo en casos excepcionales) hacerlo (le Los casos fáciles son aquellos en los que existe una única regla (o
gítimamente: si se acepta que su deber es cumplir con el Derecho); en conglomerado de reglas) cuyo sentido no es dudoso (no hay proble
un sentido importante, las normas son inmunes a la experiencia. Sin mas de interpretación), no plantea tampoco ningún problema de vali
embargo, por más que una máxima de experiencia (o una ley científi dez y se aplica claramente al caso. Aunque pudiera haber otras razo
ca) establezca (como en el anterior ejemplo) que cuando se dan tales y nes que pugnaran con las de la regla, ésta tiene fuerza suficiente
cuales circunstancias el relato de un testigo es verídico, si resultara que
no fuera así, entonces la máxima, ley o hipótesis deja de ser una razón
válida (o debe reformularse, de manera de incluir una nueva excep favorece ver el razonamiento jurídico (judicial) en términos deductivos clásicos (la
ción).40 O sea, los enunciados generales de carácter teórico son revisa- monotonía se preserva en la medida en que nuevas circunstancias, nuevo conoci
miento, no modifican nuestras conclusiones, pues no llegan a afectar a las premisas
—que son fijas—).
39. Las razones operativas, en la terminología de Raz, sólo existen en los ra 41. En esto se diferencian, por ejemplo, las máximas de experiencia de las
zonamientos prácticos. Pero si (como hemos visto afirmaba Searle) todo el razona presunciones (legales o jurisprudenciales). Las presunciones son normas (que operan
miento es práctico, en el razonamiento «teórico» también tendría que existir algo como principios o como reglas [sobre esto vid. Aguiló, 1999]); por ello, la justifica
análogo a las razones operativas: los motivadores. ción de una determinada presunción no se basa únicamente en razones probabilísti-
40. Schauer (1991, p. 192) critica por eso a los realistas, que ven las normas cas (en el caso de que se dé P, es más/menos frecuente Q que no-Q), sino también en
como si fuesen máximas de experiencia (rules of thumb) y no como razones atrin razones valorativas (en el caso que se dé P, las consecuencias de presumir Q son
cheradas. Quizás a partir de esta distinción pueda explicarse la crítica de los realistas más/menos graves que las de presumir no-Q) o procesales (en el caso de que se dé P,
a la teoría del silogismo, de la deducción, como una crítica a la concepción «monó es más/menos fácil producir prueba a favor de Q que de no-Q) (vid. Ullmann-Marga-
tona» del razonamiento jurídico; o sea, ver las normas como razones atrincheradas lit, 1983, y Mendonca, 1998, p. 95).
232 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 233
como para desplazarlas; o sea, el juez considera como irrelevantes las Por lo que se refiere a las razones de las premisas extrasistemáti
razones no procedentes de la regla o procedentes de la fundamenta- cas, hay dos perspectivas a tomar en consideración. Desde una de
ción subyacente y no les otorga, por lo tanto, ningún peso en relación ellas, cuando se considera la llamada «justificación interna» (o se ve
con su toma de decisión; cabría decir que aquí, en los casos fáciles, el razonamiento desde una perspectiva formal) de un razonamiento
no hay problemas de peso, simplemente porque no hay conflicto en subsuntivo o clasificatorio no hay propiamente cuestiones de peso a
tre razones (o su superación no se ve como problemática). Los casos considerar; el razonamiento se ve como un resultado (que adopta una
difíciles son precisamente aquellos en los que esta condición no se forma deductiva; pero, como en seguida veremos, la forma deductiva
cumple; porque de entrada hay dos o más reglas válidas de signo o inductiva no es aquí muy importante), de manera que la llamada
opuesto y aplicables a la situación; porque no hay ninguna regla váli premisa fáctica (o «razón auxiliar») se da o no se da: Fulano ha dado
da aplicable; o porque hay una regla aplicable cuyo contenido (di muerte a Zutano, en cuyo caso se concluirá con el deber de conde
mensión directiva) no está justificado de acuerdo con la dimensión narle a tal pena, o bien se entiende que el hecho no ha sido probado,
valorativa (o la justificación subyacente) de la regla (contradice los con lo que no se alcanza la conclusión (y lo mismo ocurre con el ra
principios y valores del ordenamiento). La situación con la que nos zonamiento finalista: otorgar la custodia a la madre es lo mejor para
encontramos, en definitiva, es que no hay una regla que controle el el menor —y entonces debe otorgarse la custodia— o no lo es). Cuan
caso, sino simplemente principios. Esos principios —como se vio al do se considera (segunda perspectiva) lo que sería la «justificación
final del anterior capítulo— tienen que ser convertidos en reglas, a externa» (y pasamos a la concepción material) de la premisa extrasis
través de una operación a la que suele llamarse «ponderación». En temática (la premisa fáctica) es cuando aparece la dimensión de peso;
una ponderación hay varios principios prima facie contradictorios y el argumento al respecto suele verse en términos de una inducción y
esa contradicción ha de resolverse atribuyendo, bajo determinadas el paso de las premisas a la conclusión no tiene entonces carácter de
circunstancias, un mayor peso a alguno de ellos. La idea fundamental necesidad, sino de probabilidad: depende del mayor o menor peso de
a retener es que ese mayor peso depende de diversos factores que no las premisas. Veamos esto con un poco más de detalle, limitando el
pueden determinarse (cuáles son esos factores y cuál su importancia) análisis al argumento judicial clasificatorio.
de antemano. Hay, por supuesto, ciertos elementos de carácter formal El tipo de inducción que se lleva a cabo en el argumento que
(como los señalados por Alexy) y criterios de carácter más o menos concluye con la afirmación de la premisa fáctica (Fulano ha dado
material (el principio de universalidad, de coherencia, etc.) que deben muerte a Zutano) es lo que se llama inducción probabilistica, cuyo
respetarse para que la ponderación pueda verse como una operación esquema sería: «si x es P, entonces probablemente x es también Q; x
racional, pero su aplicación en cada caso deja, sin duda, un amplio es P; por lo tanto, x es Q». Ese esquema difiere del de la inducción
espacio para la deliberación. Además, esos criterios no son quizás ampliativa o inducción en sentido estricto: «x, y, z son P; x, y, z son Q;
exactamente los mismos en cada sistema o cultura jurídica o, mejor por lo tanto, todos los P son Q». En ambas inducciones, el paso de las
dicho, no es la misma la prioridad que se establece entre todos ellos, premisas a la conclusión no tiene carácter necesario, pero en el pri
porque los criterios están sujetos a una doble dialéctica: una es la que mer esquema la conclusión tiene carácter individual y no general.
opone las razones autoritativas o formales a las sustantivas; otra, González Lagier (2005, cap. 2, ap. 6) plantea, en mi opinión,
dentro de las razones sustantivas, contrapone las razones de correc acertadamente las cosas cuando señala que la estructura no tiene
ción a las finalistas. Podríamos hablar así de tres tipos de culturas ju aquí (en el argumento probatorio) mucha importancia y que tam
rídicas (recuérdese lo que se vio en el ap. 3 del cap. 1): las culturas for bién podría reconstruirse el argumento, por ejemplo, como una de
malistas tienden a resolver la tensión en favor de las razones formalis ducción en la que figuraran máximas de experiencia (el enunciado
tas o autoritativas, mientras que las culturas sustantivistas atribuirían de tipo general) derrotables («si x es P, entonces x es Q, a no ser
un mayor peso al otro tipo de razones; a su vez, dentro del paradigma que...»). Lo que importa en el razonamiento probatorio judicial son
sustantivista, habría culturas deontologicistas, que priorizan, dentro las cuestiones de tipo «material» (porque la argumentación se está
de las razones sustantivas, las razones de corrección frente a las fina viendo como actividad), o sea, de qué depende la solidez (no la co
listas, y culturas consecuencialistas o instrumentalistas que muestran rrección formal) de la inferencia, cuáles son los elementos que con
la tendencia opuesta: a atribuir un mayor peso a las razones finalistas tribuyen a dar peso a las razones en favor de una determinada hipó
frente a las de corrección. Luego se volverá sobre esto. tesis (la afirmación de que ocurrió un hecho: Fulano dio muerte a
234 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 235
Pues bien, antes se ha hecho referencia también a la idea de que por tanto, del deontologicismo sobre el consecuencialismo, viene a
los principios •pueden ser esencialmente de dos tipos: principios en ser, así pues, una consecuencia inevitable de aceptar esas correlacio i
sentido estricto y directrices (policies): los primeros incorporarían ra nes o, si se quiere, está contenida en ellas. Pero el problema es que
zones de corrección y los segundos razones finalistas. La opinión que en nuestros sistemas jurídicos parecen presentarse casos en los que
junto con Juan Ruiz Mañero, defendí en un libro anterior (Las piezas estas correlaciones (o parte de ellas) parecen fallar; por ejemplo,
del Derecho) puede sintetizarse así: cuando a lo que se atribuye un valor último no es a una acción, sino
a la consecución de un estado de cosas (así, el logro de una igualdad
«Los principios en sentido estricto ordenan la realización de cier efectiva entre hombre y mujer). Desde luego, eso no parece que pue
tas acciones que guardan una relación analítica o conceptual con cier da ocurrir con objetivos cuya consecución suponga una alteración
tos estados de cosas a los que se atribuye un valor último como, por importante del sistema económico y social en el que opera el Dere
ejemplo, la libertad de expresión o la no discriminación. Las directri cho. Pues supongamos que un sistema jurídico erigiese como uno de
ces, por el contrario, ordenan directam ente la consecución en el mayor sus valores últimos el pleno empleo o el disfrute de una vivienda dig
grado posible de ciertos estados de cosas que constituyen objetivos co na que, entonces, se situaría en el mismo plano que la no discrimi
lectivos que se consideran valiosos aunque no con carácter último,
nación por razón de sexo o la libertad de expresión. En tal caso, al
como es el caso del pleno empleo. Indirectam ente, las directrices vie
nen a ordenar la realización de aquellas acciones que sean idóneas
igual que cuando se produce un atentado contra la no discrimina
para producir causalmente dichos estados de cosas» (Atienza y Ruiz ción o la libertad de expresión hay un órgano (judicial) que toma
Mañero, 1996, p. 121). medidas para asegurar completamente la satisfacción de ese dere
cho, de ese valor (anulando una medida, ordenando una indemniza
Una importante consecuencia de establecer esa distinción es que ción, etc.), si alguien probara que está sin empleo o que su vivienda
lleva a sostener que: no es digna, algún órgano público tendría que tomar la medida co
rrespondiente para satisfacer del todo el «derecho» en cuestión: no
«Los principios en sentido estricto tienen prioridad frente a las di bastaría con que los poderes públicos emprendieran una política que
rectrices y no admiten (a diferencias de estas últimas) ser maximiza- pudiera razonablemente considerarse está encaminada hacia ese ob
dos. Por decirlo de otra forma, utilizando la conocida expresión de jetivo; tendría que proveerse de un trabajo o de una vivienda digna a
Alexy (que él aplica indiscriminadamente a todos los principios), los quienes carecieran de esos bienes. Y, como sabemos, nuestros siste
principios en sentido estricto no son mandatos de optimización, sino mas jurídicos no funcionan así. Incluso en relación con el ejemplo
que exigen cumplimiento pleno; su uso argumentativo supone ponde que antes se ha puesto, es dudoso que a lo que se atribuya el carác
ración, pero no discrecionalidad; no ordenan obtener un fin, un estado
ter de valor último sea a un estado de cosas: el logro de la igualdad
de cosas, en la mayor medida posible, sino realizar una cierta conduc
ta p r im a fa cie siempre que se de una oportunidad para ello y, conside
efectiva entre hombre y mujer parece estar limitado, en las políticas
radas todas las cosas, si.se dan ciertas circunstancias que no pueden de discriminación inversa o de acción afirmativa, por principios en
determinarse de antemano» (ibid.). sentido estricto.45
De manera que, al menos prima facie, parece estar justificado de tados de cosas, sino la realización (o no realización) de ciertas accio
cir que los principios en sentido estricto tienen prioridad sobre las di nes, cuando se dan determinadas circunstancias, haciendo relativa
rectrices, las razones de corrección sobre las razones de fin. Esa prio abstracción de cuáles puedan ser las consecuencias de las acciones.
ridad, además, no tiene por qué apoyarse (al menos, no exclusiva Naturalmente, lo anterior no quiere decir que las cosas hayan de ser
mente) en una teoría moral de base deontológica, que considera que así siempre. Dar prioridad a los principios en sentido estricto sobre
las acciones humanas son buenas o malas con independencia (o rela las directrices es una tesis teórica básicamente correcta en relación
tiva independencia) de sus consecuencias o, por lo menos, que las con una teoría que pretende reconstruir la práctica presente de la jus
consecuencias no son el criterio último de evaluación de las acciones. tificación judicial. Pero también es cierto que la teoría no tiene por
Esa concepción deontologicista de la moral es la que parece subyacer qué renunciar a jugar un papel de guía de la práctica; y, en ese senti
a una concepción como la de Dworkin, de acuerdo con la cual, los de do, es posible que nuestros derechos pudieran permitir, sin erosionar
rechos (basados en principios en sentido estricto) funcionarían como el sistema, una decidida orientación, mayor de lo que a veces se pien
triunfos que prevalecen sobre los objetivos colectivos (sobre las direc sa, hacia objetivos sociales y económicos.
trices). Un inconveniente de esa postura es que parece dar cuenta Pero volvamos de nuevo a la tesis de si —como cuestión de he
bien de los derechos individuales de libertad, pero no tan bien de los cho— las razones de corrección tienen siempre o habitualmente más
derechos de igualdad (prestacionales) de contenido económico y so peso que las de fin y si unas y otras (las razones sustantivas) pesan
cial. La prioridad de los principios en sentido estricto sobre las direc también más (en el contexto del Estado constitucional y cuando se
trices podría apoyarse más bien en razones de tipo pragmático, vin llevan a cabo ponderaciones) que las razones autoritativas o forma
culadas a las peculiaridades institucionales del Derecho (o de cierto listas. La institución de la prisión provisional parece significar que
tipo de Derecho): 1) Un sistema jurídico, dadas las condiciones socia razones basadas en principios en sentido estricto (la libertad perso
les existentes, no parece que pudiera funcionar sobre una base distin nal) se sacrifican en aras de lo que parecería ser una directriz (lograr
ta: por ejemplo, una orientación marcada hacia las consecuencias del que el proceso penal no se frustre); y la distribución de competen
razonamiento justificativo judicial supondría también una mayor cias entre órganos judiciales y legislativos o entre distintas catego
complejidad y exigiría que se dispusiera de medios de los que de he rías de órganos judiciales parecería justificar que, por ejemplo, un
cho no dispone el subsistema judicial, etc. (vid. Luhmann, 1983); 2) juez no entre a resolver una cuestión en el sentido en que señalarían
Los sistemas jurídicos —incluidos los del Estado constitucional— no las razones de corrección o las razones finalistas que serían de apli
funcionan de hecho así; no consideran (o sólo lo hacen muy excep cación al caso, en aras de preservar la división de poderes, la inde
cionalmente) como valores últimos del sistema el logro de ciertos es- pendencia judicial, etc. ¿Son realmente excepciones, supuestos en
los que las razones de corrección son derrotadas por (tienen un me
nor peso que) las razones de esos otros tipos (finalistas y formalis
tas)? La respuesta es que no, o no exactamente, pues a los tipos de
todo con la decisión tomada en un caso anterior, el famoso caso Kalanke, y siguiendo
también la recomendación de 13-XII-84 (necesidad de medidas compensatorias en fa razones antes señalados habría que añadir uno nuevo: el de las razo
vor de la mujer), que una medida respecto a la promoción de la mujer es conforme nes institucionales. Veamos.
con la directiva si: 1) está destinada a promover una igualdad de oportunidades entre Lo que muestran los ejemplos anteriores es una peculiaridad del
hombre y mujer, y 2) aunque sea en apariencia discriminatoria, no establece una pre razonamiento jurídico y particularmente del razonamiento aplicati-
ferencia automática en favor de la mujer. Ahora bien, la norma del Land cumplía, se vo: su fuerte carácter institucional; o sea, hay exigencias y singulari
gún el Tribunal, con esos dos requisitos: Con 1), porque: a) existe una discriminación
de hecho en contra de la mujer: tendencia a promover preferentemente a candidatos dades del razonamiento jurídico (judicial) que derivan del tipo pecu
masculinos: b) la existencia de igualdad de competencia profesional entre hombre y liar de institución en que consiste el Derecho. El concepto de institu
mujer no significa que haya habido igualdad de oportunidades, debido a la discrimi ción es complejo y hay diversos sentidos en que se puede decir que el
nación señalada en a); c ) dado a) y b), un trato preferente a la mujer puede contribuir Derecho es una institución. Pero, en todos los casos, se trata de un
a promover la igualdad de oportunidades. Y con 2), porque: a) la ley del Land no es
tablecía una preferencia absoluta: admitía que podía ser promovido el varón si, consi
concepto funcionalmente orientado. O sea, las instituciones son in
derados todos los criterios relativos a las personas de los candidatos (y que no sean venciones humanas, artefactos diseñados para cumplir determinadas
discriminatorios contra la mujer), la balanza se inclina a favor del candidato masculi funciones. En el caso del Derecho, y de otras instituciones complejas,
no. Por lo tanto, la norma del Land no se oponía a la directiva comunitaria. es posible distinguir unas funciones externas y otras internas, esto es,
240 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 241
el Derecho mira, por un lado, hacia fuera, hacia la sociedad y, por maba «moralidad interna del Derecho» (Fuller, 1967). En algunas
otro lado, hacia dentro, hacia el propio Derecho. Las funciones exter ocasiones, esas exigencias de carácter institucional pueden entrar en
nas, las que se refieren al mundo exterior, son las de resolver conflic contradicción con las que se apoyan en razones sustantivas y es posi
tos, distribuir cargas y responsabilidades, legitimar el poder, etc. Las ble que puedan deirotar a estas últimas, aunque no tiene por qué ser
funciones internas se refieren al sistema jurídico mismo: el funciona siempre así. La famosa «cláusula de Radbruch» que se suele expresar
miento adecuado del sistema tiene que ser preservado para poder con el dictum «el Derecho extremadamente injusto no es Derecho» (y
asegurar el cumplimiento de las otras funciones, de las funciones so no hay obligación de obedecerlo) puede interpretarse en términos de
ciales: así, un sistema judicial lento y que produjera decisiones con un conflicto entre razones institucionales (la seguridad jurídica) y ra
tradictorias y no jerarquizadas entre sí no podría cumplir la función zones sustantivas (la consecución de fines, la justicia). Como se sabe,
de resolver conflictos. la tesis de Radbruch (1951 y 1971) es que hay ocasiones en que la
Pues bien, la dimensión institucional del Derecho que ahora nos seguridad jurídica no puede prevalecer, porque si las normas son
interesa está íntimamente conectada con esas funciones internas, con extraordinariamente injustas, entonces el valor de la seguridad ya
el carácter reflexivo o autorreferente del Derecho. Lo que planteaban no significa prácticamente nada, su peso es mínimo. Radbruch lo
los anteriores ejemplos era la existencia de razones de tipo institucio plantea como una contraposición entre exigencias provenientes, res
nal que difieren de las otras porque su fuerza depende de la función pectivamente, del Derecho positivo y del Derecho natural, pero en el
que cumplen en relación con el sistema jurídico. Una razón institu contexto de nuestros sistemas jurídicos del Estado constitucional la
cional puede ser una razón de cualquiera de los otros tipos (finalistas, dialéctica se plantearía en términos internos: entre dos tipos de valo
de corrección, autori tativas) pero en la que se destaca este último as res reconocidos ambos por el sistema jurídico.47
pecto. Si se quiere, dado que esa función es la de preservar el sistema En todo caso, hay ocasiones (cuando las razones de la «seguridad
jurídico y evitar su erosión, podría decirse que el peso de las razones jurídica» no se apartan excesivamente de las de la justicia material)
institucionales descansa en último término en el mantenimiento de la en que las razones institucionales derrotan a las sustantivas. Esto
autoridad del Derecho.46 puede parecer paradójico por lo siguiente. Los valores institucionales
A donde lleva todo lo anterior es a lo siguiente. Dado que los parecen tener un carácter instrumental: la seguridad jurídica es un
principios sirven de justificación a las reglas, a la distinción que antes medio para que el Derecho cumpla sus funciones sustantivas, intrín
veíamos entre el nivel de las reglas (suficiente cuando se trata de ca secas. ¿Pero cómo es posible entonces que los medios se sobrepongan
sos fáciles) y el de los principios (en el que hay que situarse cuando a los fines? ¿No tiene eso algo de paradójico? Pues bien, la paradoja
aparecen casos difíciles) habría que añadir una nueva articulación se disuelve cuando se comprende que los primeros, los principios y
dentro de este segundo nivel: entre los principios sustantivos (hacen valores institucionales, son condición necesaria para la satisfacción
referencia a valores de los individuos o de la sociedad, externos al De de los segundos, de los principios sustantivos que encaman valores
recho) y los principios institucionales (hacen referencia a valores in intrínsecos, no instmmentales. Dicho en otras palabras: cuando un
ternos del Derecho). Los principios institucionales (para decirlo rápi valor instrumental (un medio) es una condición necesaria para la sa
damente) son todos aquellos que consideramos vinculados a la segu tisfacción de valores intrínsecos (fines en sí mismos) la misma distin
ridad jurídica, y que vienen a coincidir bastante con lo que Fuller lia- ción entre fines y medios desaparece.
En definitiva, en el funcionamiento de nuestros sistemas jurídi
46, La dimensión institucional del Derecho tiene su reflejo tanto en relación cos48 no se puede partir de una jerarquización estricta de las razones:
con el sistema de los principios como con el de las reglas. Así, hay reglas que apun no es cierto que las razones de corrección prevalezcan siempre sobre
tan directamente hacia el sistema social (por ejemplo, la que castiga el asesinato) y las finalistas, y unas y otras sobre las autoritativas. Sí que cabe ha-
otras que se dirigen hacia el propio sistema jurídico: la que fija un plazo de 15 días
hábiles para interponer un determinado recurso está dirigida a hacer posible el re
curso (tiene que haber algún plazo para que pueda funcionar un sistema de recursos, 47. Ésta es, por ejemplo, la interpretación que hace Alexy a propósito de los ti
pero el mismo bien podría ser de 10 o de 20 días hábiles). E igualmente hay princi radores del muro (vid. Alexy, 2001).
pios que tratan de satisfacer exigencias sociales (la libertad de expresión, la no dis 48. Aunque, obviamente, no todos los sistemas jurídicos funcionan igual, lo
criminación) y otros que se refieren al propio Derecho (principio de deferencia al le que se está diciendo valdría, en línea de principio, para los sistemas jurídicos evolu
gislativo, de jerarquía normativa, de cosa juzgada, etc.). cionados, los del Estado constitucional.
242 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 243
blar, sin embargo, de una jerarquía débil, derrotable: las razones de te que el razonamiento jurídico sea un caso especial de razonamien
corrección gozan de prioridad prima facie, pero pueden ser derrota to moral.49
das por razones de fin (por objetivos sociales) en ciertas circunstan No cabe duda de que, en algunos aspectos, el razonamiento ju
cias excepcionales, y unas y otras (las razones sustantivas) pueden ser rídico es más limitado que el razonamiento moral. Los elementos au-
derrotadas también por razones institucionales. toritativos e institucionales del Derecho llevan a que, en ocasiones,
quien opera dentro de un sistema jurídico (bien como productor o
—sobre todo— como aplicador de normas) toma decisiones que se
9. Razones jurídicas y razones morales. consideran justificadas aunque no serían las decisiones que tomaría si
La unidad del razonamiento práctico se guiase únicamente por razones morales, por razones sustantivas: el
juez y el legislador están (en mucha mayor medida el primero que
El carácter institucional del Derecho, en el sentido que se acaba el segundo) constreñidos por el sistema jurídico; sus decisiones no se
de indicar, pone de manifiesto una diferencia esencial entre el razo considerarían justificadas si entraran en contradicción con elementos
namiento moral y el razonamiento jurídico: el primero parece estar del sistema jerárquicamente superiores. La existencia de un sistema
regido únicamente por razones sustantivas, mientras que el carácter implica siempre cierta rigidez; sus elementos pueden interpretarse y
institucional del Derecho supone aceptar —como se ha visto— lími cambiarse, pero no de cualquier manera ni en cualquier momento.
tes en el logro de los valores y fines sustantivos que el propio Dere Así, por ejemplo, un juez podría muy bien considerar que, ante un de
cho trata de realizar. En realidad, tampoco podría decirse que en el terminado caso, lo justo (e incluso lo correcto desde el punto de vista
razonamiento moral no exista un ingrediente análogo. Incluso en del Derecho) sería declarar propietario del bien en litigio a X y no a Y,
el plano de la moral individual, la permanencia de las señas de iden pero no puede hacerlo porque la decisión de otro juez declarando pro
tidad de un individuo (el equivalentè a una razón institucional en el pietario a Y (y por más que —el primer juez— piense que está equivo
plano de la moralidad social) puede hacer que existan acciones que cada desde un punto de vista jurídico o que se basa en datos que él
estaría justificado realizar (o no realizar) porque si (no) actuáramos sabe son falsos) tiene el valor de cosa juzgada. ¿Quiere decir esto que,
así dejaríamos de ser nosotros mismos: perderíamos nuestras señas al menos en ciertos casos, la justificación jurídica se autonomiza por
de identidad, dejaríamos de poder ver nuestra vida como algo cohe completo de la de carácter moral? No exactamente. Como Nino ha ex
rente, etc. plicado convincentemente, el razonamiento jurídico justificativo (por
Pero, en todo caso, lo que parece claro es que en el razonamien ejemplo, el de un juez) se mueve en dos fases o en dos niveles.50 En el
to moral (bien se trate de la moral individual o bien de la moral so primero, de carácter más básico,, se deben articular las razones que le
cial) el ingrediente institucional (no necesariamente —en el caso de gitiman la práctica social (el Derecho, para Nino, es una práctica so
la moralidad social— el autoritativo) tiene un peso mucho menor del cial, una obra colectiva) fundamentada en la Constitución; la legitima
que se manifiesta en el caso del Derecho. ¿Es entonces ésta una razón ción depende de que esa Constitución sea expresión de un consenso
para sostener la tesis de la separación entre el Derecho y la moral? democrático que, a su vez, resulte de una deliberación lo más amplia y
¿Juegan las razones morales algún papel en el razonamiento jurídi libre posible, de que la Constitución reconozca suficientemente los de
co? ¿Es o no unitario el razonamiento práctico, esto es, el tipo de ar rechos fundamentales, y de que no exista alguna alternativa realista a
gumentación al que pertenece tanto la argumentación jurídica como esa Constitución que permitiera fundar una práctica más legítima. En
la moral o la prudencial? el segundo nivel, el razonamiento se haya constreñido por el de primer
Pues bien, el hecho de que existan peculiaridades en el razona nivel, pues ahora, para justificar acciones y decisiones (el anterior se
miento jurídico (y que se ponen de manifiesto no únicamente desde
una perspectiva institucional, aunque seguramente ésta sea la deci
siva) autoriza a hablar de una relativa autonomía, pero no de una 49. No lo es, porque las reglas del juego de la argumentación moral no se apli
can directamente (por lo menos, no se aplican todas ellas) al de la justificación jurí
total independencia del razonamiento jurídico respecto del moral. dica; si bien las reglas del juego de la justificación jurídica han de tener una justifi
Entre ambos existen relaciones estrechas, e incluso puede decirse cación moral. Sobre ello, vid. Atienza, 2004a.
que, en un sentido importante, el razonamiento jurídico está some 50. No son, naturalmente, los dos niveles de los que se hablaba antes, el de las
tido al razonamiento moral, aunque eso no quiera decir exactamen- reglas y el de los principios.
244 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN MATERIAL 245
referiría a instituciones), «quedan excluidas las razones justificativas por lo tanto, las razones jurídicas no pueden ser consideradas como
que son incompatibles con la preservación de la Constitución (...)• Un razones autónomas. Los que niegan esta última tesis (como Moreso,
principio que tiene impecables credenciales desde el punto de vista de Navarro y Redondo 1992)51 sostienen que las tres primeras premisas
los criterios de validación implícitos en nuestro discurso moral, puede no son premisas necesarias en el razonamiento judicial justificativo.
ser sin embargo descalificado o excepcionado si ello es necesario para Si se quiere, al esquema formado por las premisas 4), 5) y 6) se le de
preservar la vigencia de la Constitución» (Nino, 2000a, p. 71). bería añadir una nueva, digamos 4'): «la norma contenida en 4) es ju
Así pues, la existencia de esos dos niveles en la argumentación rídica», pero ello puede hacerse —sostienen estos autores— con un
jurídica (y, en general, en la argumentación práctica) permite enten simple razonamiento teórico, sin necesidad de ninguna considera
der el tipo de conexión existente entre el razonamiento jurídico y el ción moral. Ellos toman este ejemplo de argumento:
moral, sin llevar por ello a la idea de que el Derecho tiene que ver
únicamente con una moral de mínimos. Las restricciones institucio 4. Si z es un residente en el ayuntamiento A, entonces debe pa
nales del Derecho son condiciones necesarias (cuando lo son: cuando gar el impuesto I.
están justificadas) para que pueda existir una práctica jurídica valio 5. z es un residente en el ayuntamiento A.
sa y, por ello, para expandir el discurso racional a campos que están 6. z debe pagar el impuesto I.
más allá de donde llega el simple razonamiento moral.
Digamos que, entonces, la situación viene a ser que toda justifica Para mostrar que 4) es una norma jurídica, bastaría con partir de
ción jurídica (toda justificación práctica) es, en último término, una las siguientes definiciones:
justificación moral. O sea, que las razones jurídicas (de cualquier tipo:
autoritativas, sustantivas o institucionales) están en último término Una norma N es jurídica:
subordinadas a las razones morales, que son las que tienen el mayor — Dfa: Si N es una norma soberana, entonces N es jurídica.
peso. Nino lo expresa diciendo que las razones jurídicas no son razo — Dfb: Si N autoriza a O a dictar N 'y O dicta N', entonces N/ es
nes autónomas para justificar decisiones. Y esto es así porque —nos una norma jurídica.
dice— una norma jurídica puede aceptarse en virtud de su contenido
(por razones sustantivas) o de su origen (por razones autoritativas). El argumento teórico sería éste:
Ahora bien, si lo es por su contenido, entonces el juicio de aceptación
es indistinguible de un juicio moral; y si lo es por su origen, habría 1. Existe una norma soberana que autoriza a los ayuntamientos
que seguir preguntándose por qué es relevante el origen, con lo que se a dictar normas sobre impuestos municipales.
acaba por llegar a una razón moral (vid. Nino, 1985 y 1989). 2. El ayuntamiento A ha dictado la norma (contenida en 4) so
Veamos con un ejemplo lo que esto quiere decir. La reconstruc bre impuestos.
ción de un razonamiento judicial (que en conjunto supone una razón 3. La norma contenida en 4 es jurídica.
completa) podría hacerse así (vid. De Páramo, 1988, y Atienza, 1996¿>):
Sin embargo, las cosas no parecen ser así. O, mejor dicho, el es
1. Se debe obedecer a X, siempre que X sea un legislador elegi quema necesita (para integrar un argumento completo, una razón
do mediante un procedimiento democrático. completa) una premisa más: «se deben obedecer las normas jurídi
2. El legislador X ha sido elegido democráticamente. cas». No basta con saber que N es una norma jurídica para concluir
3. X ha dictado una norma jurídica que dice: «si p, entonces que se debe hacer lo que N ordene. En definitiva, necesitamos una
debe ser q». premisa práctica, la que señala que se deben obedecer las normas ju
4. Si p, entonces debe ser q. rídicas, y que, naturalmente, es una premisa de naturaleza moral.
5. p. Alguien podría decir aun que no, que lo único que se necesita
6. Debe ser q.
51. Es importante hacer notar que el primero de los autores ha cambiado de
Pues bien, 1) es una premisa de carácter moral, sin la cual la pre opinión, según se colige de trabajos suyos posteriores a la publicación de ese artícu
misa 4) (la norma jurídica) no tendría ninguna fuerza justificativa; lo (1992).
246 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
gos del lenguaje del Wittgenstein de I n v e s tig a c io n e s f i lo s ó fic a s se cen objetivos que persiguen quienes desarrollan esa actividad (persuadir, re
tra en la dimensión pragmática del lenguaje; al igual que ocurre con solver diferencias de opinión, etc.) o las reglas que establecen cómo han
la teoría de los actos de lenguaje de Austin, desarrollada luego por de comportarse los participantes en la misma: qué tipos de actos lin
Searle; con la teoría del discurso de Habermas o Apel; o con la her güísticos, en qué ocasión, etc., les está permitido o prohibido ejecutar.
menéutica de Gadamer y sus sucesores. Digamos que en todas esas Por supuesto, la importancia creciente de la pragmática en los
teorías filosóficas (que han tenido una gran influencia en la teoriza últimos tiempos no puede considerarse como una novedad radical.
ción del Derecho de los últimos tiempos) el lenguaje tiende a verse Esa forma de enfocar la argumentación es la que está presente en la
como una actividad, como una práctica, y no como un código o como tradición de la retórica y de la dialéctica de la antigüedad. Como es
un vehículo del pensamiento (vid. Acero, 1998). bien sabido, Aristóteles, el padre fundador de la lógica, es también el
Lo que ha ocurrido en el campo de la filosofía es semejante a la autor de obras en las que los argumentos se estudian desde la pers
evolución que se advierte en la lingüística o en el Derecho: la unidad pectiva de la dialéctica ( T ó p ic o s y R e f u t a c i o n e s s o f í s t i c a s ) y de la retó
básica del lenguaje no se considera ya que sea la oración, sino el acto rica (R e tó r ic a ) . Es interesante además advertir que ese enfoque prag
lingüístico; y en el caso del Derecho —como hemos ido viendo— cabe mático de la argumentación está, en la cultura griega, vinculado a la
también hablar de una tendencia a considerar como sus unidades bá democracia y al Derecho. La retórica (según una tradición recogida,
sicas no tanto las normas (y, en general, los enunciados del sistema entre otros, por el propio Aristóteles) se habría originado en Siracusa,
jurídico) cuanto los diversos momentos de la actividad compleja en en la Magna Grecia, en el siglo v a.C.;2 el C o r a x , el primer tratado de
que consiste el Derecho: la toma de decisiones y la justificación de las retórica, había estado motivado, al parecer, por los pleitos sobre la
mismas en el ámbito de la legislación, de la jurisdicción, etc. Quizás propiedad de la tierra que habían surgido tras las confiscaciones de
pudiera decirse que la razón de fondo de esa evolución se conecta tierras que se habían producido en una época de tiranía; cuando se
con algunas ideas centrales del p r a g m a t i s m o , en el sentido señalado restaura la democracia, la resolución de esos problemas no puede ser
en el capítulo primero, y con el hecho de que la dimensión pragmáti ya una cuestión de fuerza, sino de persuasión racional, de argumen
ca del lenguaje envuelve y presupone las otras dos (la sintáctica y la tación. Los atenienses llegaron incluso a tener una diosa que repre
semántica), de manera que fijar el centro de atención en la pragmáti sentaba la persuasión racional. Como dice Stone (1988, p. 205), los
ca no supone asumir un punto de vista reduccionista sobre el lengua dos dioses peculiares de Atenas eran: Peito, la persuasión personifica
je o sobre el Derecho: especificar el conjunto de las oraciones bien da como una diosa, y el Zeus del Ágora o de las Asambleas, como di
formadas o las condiciones de verdad de las oraciones parece ser un vinidad tutelar de los debates libres.3
paso previo al de fijar las condiciones de adecuación y de éxito de las De manera que, si la democracia y el Derecho (o, si se quiere, la
mismas; y, de manera semejante, la teoría de los enunciados jurídicos justicia entendida como la voz del pueblo, como las resoluciones esta
y del ordenamiento o sistema jurídico y la de la validez y las fuentes blecidas por los jueces-jurados después de un debate libre y ordenado
del Derecho parece algo previo al estudio de la toma de decisiones y en el que los contendientes han tenido la oportunidad de ser oídos y
de la justificación de las mismas en que consiste la práctica jurídica. de expresar sus argumentos) están en el origen de la concepción prag
En fin, en el campo de la argumentación, ese cambio de perspecti mática de la argumentación, no es de extrañar que la vinculación de la
va es también muy manifiesto. El interés por los aspectos pragmáticos retórica y de la dialéctica con el Derecho (y con la democracia) esté
de la argumentación es, en cierto modo, lo que hace surgir la teoría también muy presente en los autores del siglo xx que más han contri
contemporánea de la argumentación jurídica, sobre todo a partir de las buido a recuperar esa tradición: tanto Perelman como Toulmin o Ga-
obras de Perelman y Toulmin. Y, referido no ya al Derecho sino a la
teoría general de la argumentación, en los últimos tiempos la argu
mentación tiende a verse no como una serie o una cadena de enuncia 2. Olivier Reboul señala tres fuentes en el surgimiento de la retórica: la judi
dos (a la manera de los lógicos) sino más bien como un acto de len cial, la literaria y la filosófica (los sofistas). Las tres fuentes se combinan, en su opi
nión, armoniosamente en la obra de Aristóteles (Reboul, 1990, p. 17; vid. también
guaje complejo (vid., por ejemplo, van Eemeren y Grootendorst, 1984 y
Murphy, 1983, pp. 14 y ss.).
2004). Esto quiere decir que, además de los enunciados (las premisas y 3. No deja de ser curioso que a Peito se la haya considerado en algunas oca
la conclusión), cobran un especial protagonismo los actores de la argu siones hija de Ate (el Error), y en otras hermana de Tique y Eunomía (la Casualidad
mentación (el orador, el proponente, el auditorio), la intención o los y el Buen Orden) (vid. Grimal, 1986).
250 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA 251
damer consideran al Derecho como el campo de la argumentación por líticos» o bien «regulaciones dialécticas» que pueden determinar «la
antonomasia, de la argumentación dirigida a persuadir. Y, en fin, tam calidad interna, racional o razonable de un argumento o de un proce
poco puede extrañar que el auge que hoy se ve de los estudios prag dimiento argumentativo» (p. 32).
máticos de la argumentación tenga lugar en un contexto cultural en el Pues bien, esta división del campo de la argumentación no con
que el Estado constitucional de Derecho y la democracia deliberativa tradice en realidad la que yo formulo. O, mejor dicho, la diferencia
parecen haber alcanzado el estatus de ideales regulativos que deben entre ambas no estriba en cuestiones de fondo, sino más bien en una
guiar la realidad jurídica y política de nuestras sociedades. cuestión de presentación. Vega incluye dentro de un mismo punto de
vista lógico o analítico cuestiones que yo prefiero tratar separada
mente, según se refieran a aspectos formales o materiales de la argu
2. Lógica, retórica y dialéctica mentación, según que tengan más que ver con la inferencia o con las
premisas; de ahí, por ejemplo, que un buen argumento desde la pers
La tripartición que ha sido establecida entre concepción formal, pectiva lógico-metodológica sea para él un argumento no sólo for
material y pragmática de la argumentación no coincide del todo con malmente correcto, sino también sólido, o sea, que parte de premisas
las tres regiones o perspectivas de estudio que hoy es más frecuente bien acreditadas y relevantes. Y el punto de vista dialéctico y el retó
distinguir en el campo de la argumentación: el punto de vista de la ló rico, por el contrario, yo los agrupo dentro de una misma concep
gica, de la retórica y de la dialéctica. Luis Vega, por ejemplo, lo pre ción; como una subdistinción dentro de un mismo enfoque o concep
senta de esta manera:4 ción pragmática de la argumentación.
La región de la lógica (o de la «Analítica», si se quiere seguir la La razón fundamental para mantener la distinción entre el enfo
terminología aristotélica) sería el «lugar natural» de las pruebas de que formal y el material (a pesar de la dificultad de caracterización que
ductivas y, en particular, de las demostrativas: «aquellas que discu envuelve la oposición formal-material) tiene que ver con lo que ha sido
rren desde unos principios o puntos de partida iniciales e incontesta el desarrollo de la teoría de la argumentación jurídica en las últimas
bles para establecer otra proposición verdadera que se sigue de ellas décadas: la tradición en el estudio de los argumentos que representan
por necesidad» (Vega, 2003, p. 29). Los argumentos son aquí conside autores como Dworkin, Summers, Raz o Nino puede verse (en algunos
rados como «productos discursivos, autónomos e impersonales» casos de manera más patente que en otros) como una alternativa a la
(ibid.); su análisis interesa especialmente a la lógica y a la metodolo visión de los lógicos; y, en todo caso, resultaría extraña una clasifica
gía de la prueba científica. ción que, a propósito de la argumentación jurídica, situara a los ante
La Dialéctica, en cambio, sería «el lugar natural de la discusión riores autores en el mismo grupo que el que incluye los nombres de
razonable en tomo a cualquier cuestión abierta, sea teórica o prácti Klug, Kalinowski, Alchourrón y Bulygin, Tammelo, Weinberger o von
ca, de orden especializado (...) o de interés común o general». Lo que Wright. Por lo demás, en su momento señalé que el punto de vista lógi
importa ahora no son los productos de la argumentación, sino los co no podía hacerse coincidir exactamente con el punto de vista formal
«procedimientos argumentativos» y «las normas que gobiernan y di en el estudio de los argumentos: la perspectiva lógica va más allá de la
rigen el ejercicio de los papeles de defensor u oponente» (p. 30). Ese perspectiva «formal», tal y como aquí la estoy entendiendo.
dominio de análisis sería hoy el característico de la lógica informal. Las razones para la segunda diferencia, el establecer una misma
Y, en fin, la Retórica sería «el lugar natural de los procesos de ar categoría que abarca la perspectiva dialéctica y la retórica, son tam
gumentación en los que desempeña un papel principal la comunica bién semejantes, tienen que ver con las peculiaridades del Derecho.
ción personal dirigida a inducir ciertas creencias o disposiciones (...) En los contextos en los que se argumenta jurídicamente, con frecuen
o a provocar determinadas reacciones y actuaciones» (p. 31). Las «ar cia resulta difícil separar esos dos elementos: piénsese en el abogado
tes retóricas» —nos dice Vega— no cuentan con un proceder, un mé que debate dialécticamente con el abogado de la parte contraria, pero
todo que asegure «la eficacia práctica o el efecto pretendido» y esto frente a un auditorio —el juez, el jurado— al que trata de persuadir;
las diferencia de los otros dos enfoques, en los que hay «criterios ana- o el parlamentario que construye su discurso como una réplica a su
adversario político, pero con el ojo puesto en la cámara de televisión,
4. La misma distinción puede encontrarse en van Eemeren y Grootendorst esto es, en los efectos que pueda tener en los votantes. Y, de hecho,
(1984) y, a propósito de la argumentación jurídica, en Feteris (1999). los dos ejemplos de concepción de la argumentación que he traído
252 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA 253
como paradigmas de la concepción retórica (Perelman) y de la dia que persiguen quienes argumentan. De manera que los esquemas de
léctica (Toulmin) comparten sin duda muchísimos elementos; tantos ductivos o inductivos pueden usarse naturalmente con la finalidad de
que, por ejemplo, van Eemeren y Grootendorst consideran (aunque, persuadir, y de ahí la importancia esencial del enfoque formal aunque
en mi opinión, de manera incorrecta o, por lo menos, exagerada) que no se asuma una concepción formal de la argumentación.
la concepción de Toulmin sería un ejemplo de concepción retórica, Por lo demás, es obvio que ese enfoque formal no puede dar
no dialéctica (vid. infra, ap. 4). cuenta de la variedad de aspectos de la concepción retórica. Por un
En todo caso, la diferencia entre la concepción pragmática y la lado, porque, como se acaba de decir, hay muchas pruebas retóricas
concepción formal es, como se ha insistido muchas veces, una cuestión que no tienen que ver con la lógica, sino con actitudes, emociones,
de perspectiva y no una división ontològica; de hecho, tanto en la con etc., de quienes participan en la argumentación (y de ahí la impor
cepción retórica como en la dialéctica de la argumentación hay ciertos tancia de la psicología, de la teoría literaria, de la ética...). Por otro
elementos de carácter estructural, «formal», que pueden estudiarse lado, porque los esquemas lógicos se ponen aquí al servicio de su uso
desde un punto de vista lógico; es decir, la lógica juega aquí un papel. pragmático, retórico, o sea, hay una manera persuasiva y una mane
Así, en relación con la retórica, Aristóteles distingue tres tipos de ra no persuasiva de usar la lógica. Y, en fin, porque la perspectiva re
pruebas que se obtienen mediante el discurso, a las que llama prue tórica supone centrarse en la argumentación como procedimiento,
bas técnicas, esto es, propias del arte (Retórica I, 1356a) y que contra como actividad, y no como un resultado.
pone a las extratécnicas, esto es, las que no se extraen del discurso, Quizás sea todavía más estrecha la relación que puede estable
porque existen de antemano: las leyes, los testigos, los contratos, las cerse entre la lógica y la dialéctica, ya que en ambos casos pueden es
confesiones bajo tortura y los juramentos. Pues bien, de entre las pecificarse ciertas reglas que definen (y, en cierto modo, guían) res
pruebas técnicas, unas residen en el talante o carácter del que habla pectivamente la argumentación lógica y la dialéctica, mientras que
(en el ethos), otras consisten en predisponer al oyente de alguna ma esto no es posible hacerlo (o, al menos, es una empresa enormemen
nera (descansan en la pasión, en el pathos) y otras se basan en el dis te más compleja) con la argumentación retórica. De hecho, en los úl
curso mismo, en el logos', en el caso de las pruebas lógicas, Aristóteles timos tiempos se han desarrollado diversos sistemas de «lógica dia
distingue entre el entimema o silogismo retórico y el ejemplo o in léctica», esto es, sistemas o formalismos que tratan de representar la
ducción retórica (Retórica, 13566), que vendrían a ser aquí el equiva estructura de los procesos de argumentación en contextos dialécticos,
lente de los argumentos deductivos e inductivos en la analítica. Esta de manera que ahí juegan un papel no únicamente los argumentos en
distinción entre los argumentos retóricos y los lógicos en sentido es sentido estricto, sino también los actores (según se trate, por ejemplo,
tricto no tiene que ver con el tipo de inferencia (que en ambos casos del proponente —el defensor de una tesis— o del oponente —el con
es la misma),5 sino más bien con el tipo de premisa de que se parte tradictor—), cada una de las jugadas o movidas (actos ilocuciona-
(en el caso de la retórica y de la dialéctica, según Aristóteles, son rios)6 que ejecutan, los compromisos que contraen, etc.
enunciados probables, meramente verosímiles: endoxa) y, creo que Un ejemplo de este último tipo de lógica se puede encontrar en
sobre todo, con el uso distinto de la inferencia, o sea, con los fines Nicholas Rescher (hay otros elaborados por autores como Lorenzen
[1973], Hamblin [1970] o Gordon [1995]) en su obra Dialectics. Res-
5. Perelman no lo ve así y por ello, en mi opinión, separa excesivamente la
perspectiva lógica y la retórica. Él considera que en los argumentos retóricos el paso
de las premisas a la conclusión no tiene nunca carácter necesario (vid. Perelman, (p. ej., Retórica, 1357fr, 13-21)—, reconocimiento que, unido al de las inferencias relati
1979, p. 11: y Atienza, 1991, cap. 3, III). vas a lo que se da en la mayoría de los casos o por lo regular, parece sugerir que los en
Luis Vega me hace la siguiente observación, que reproduzco literalmente: «Me timemas típicos descansan en inferencias no sólo plausibles, sino rebatibles (defeasi
temo que la posición aristotélica es un tanto ambigua a este respecto. De hecho, ad ble)». De todas formas, Vega no está en desacuerdo con la anterior crítica a Perelman.
mite que los oradores pueden proceder en sus demostraciones mediante silogismos 6. La noción de acto ilocucionario —como el lector seguramente sabe— fue in
más estrictos o más laxos y relajados ( Retórica, 1396fr, 1), lo que suele entenderse troducida por Austin (1988), el cual distinguió entre acto Jocucionario (significado),
actualmente como una admisión no sólo de premisas endoxásticas, sino de inferen acto ilocucionario (fuerza) y acto perlocucionario (efectos): así, cabría distinguir
cias probables o plausibles —por ejemplo, en la línea de Burnyeat, que se refiere a (tomo el ejemplo de Carrió [1967]) entre «S dijo “miserable" a B» (significado), «S in
una probabilitas consequentiae en los entimemas versus la necesidad consecutiva del sultó a B» (fuerza) y «S ofendió o agravió a B» (efecto o consecuencia del acto lin
silogismo característico de la lógica o incluso la dialéctica. Por otro lado, Aristóteles güístico): en el primer caso se destaca que S realizó el acto de decir algo, en el segun
también reconoce signos refutables —aparte de los signos necesarios y concluyentes do, que S realizó un acto al decir algo, y en el tercero que S (deliberadamente o no)
254 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA 255
eher (1977) construye su modelo pensando básicamente en contextos Donde «!P» representa una aserción categórica: es el caso que P.
teóricos, pero es obvio que el mismo puede extenderse también al «TP», una aserción cautelar o provisional (cautious) que puede leerse
campo de la razón práctica. Lo que sigue puede dar una idea de como: es el caso que P por todo lo que has mostrado, o es el caso que
cómo puede ser usado el formalismo que él propone para dar cuenta P es compatible con todo lo que has dicho. Y «P/Q», una aserción
de un fragmento de un tipo de debate al que llama «debate formal» (o condicional: P tiene lugar en todas o en la mayor parte de las cir
sea, debate con reglas bien especificadas): cunstancias en las que se da Q, o, si se da Q, entonces ceteris paribus
se da P, o Q constituye prima facie una prueba en favor de P.
P r o p o n e n t e : Podemos conocer cosas mediante sensaciones como, Pues bien, aparte de que se trate de un formalismo que sólo podría
por ejemplo, sé que esto es una mano humana: !P. dar cuenta de un tipo de debate, el debate estrictamente regimentado,
O p o n e n te : N o s a b e s q u e e s u n a m a n o s i n o e s t á s s e g u r o d e e llo las diferencias con la noción de lógica que, de acuerdo con lo señalado
y p o r t o d o lo q u e h a s d ic h o , n o e s t á s s e g u r o d e q u e s e a u n a m a n o :
en un capítulo anterior, constituye el núcleo de la concepción formal de
nP/Q A TQ.
la argumentación, son claras: 1) El formalismo de Rescher capta el
P r o p o n e n t e : Pero estoy seguro de que
es una mano: ! -» Q.
O p o n e n t e : Pero no estás seguro si tus
sentidos te engañan en este
proceso de la argumentación y no —o, mejor, no solamente— el pro
caso (R) y, por todo lo que has dicho, tus sentidos pueden estar enga ducto, el resultado; a través de las diversas líneas que representan las
ñándote; Q / R a TR diversas movidas de los jugadores se pueden reconocer argumentos, es
P r o p o n e n t e : P e r o m i s s e n t i d o s c la r a m e n t e n o m e e s t á n e n g a ñ a n quemas deductivos, pero sin duda se trata de argumentos derrotables o
d o e n e ste ca so : ! - i R revisables; o sea, lo que aquí está incorporada es una lógica no monó
Etcétera. tona: las afirmaciones de cada contendiente se modifican a medida que
surgen nuevas informaciones. 2) El tiempo juega también un papel de
La estructura de la argumentación sería: terminante, en cuanto que, a diferencia de lo que ocurre con la lógica
deductiva estándar, el orden de las premisas no es indiferente. 3) Los
P ro p o n en te O p o n en te movimientos de cada contendiente no están fijados únicamente por re
glas formales independientes del contexto (como ocurre con las reglas
1. !P -n P / Q a TQ de inferencia clásicas), sino por reglas claramente contextúales que de
2. ! -, Q Q / R a TR terminan la carga de la prueba, el valor de las presunciones, etc.
3. ! -, R
ejemplo, él puede elegir ciertos argumentos que piensa pueden resul miento de la verdad (un enunciado verdadero puede concebirse como
tar persuasivos, y evitar otros que quizás no lo sean tanto o que re aquel que, pudiendo ser refutado en el curso de un proceso de inter
sulten contraproducentes; o puede refutar un determinado argumen cambio de argumentos, sin embargo no lo ha sido), mientras que la
to en la confianza de que nadie le va a interrumpir con «ésa no es la retórica se inclina más bien hacia la literatura, la psicología y la polí
interpretación correcta de mi tesis» o «contra esa posible objeción tica; el estudio de las figuras de dicción y de pensamiento o de las
opongo este nuevo argumento», etc. O sea, entre el proponente y el emociones (y, por supuesto, de la persuasión) han estado siempre en
oponente de una argumentación dialéctica existe una interacción el centro de la tradición retórica.
constante, mientras que el auditorio (el destinatario) de un discurso 4. Las reglas que rigen la dialéctica son esencialmente normas
retórico juega un papel relativamente pasivo en el proceso mismo de de comportamiento: gobiernan la conducta de los participantes en el
la argumentación. juego dialéctico: qué tipos de actos de lenguaje pueden efectuarse, en
Como consecuencia, en cierto modo, de lo anterior, pueden aña qué ocasión, qué cargas de la argumentación se asumen, etc. Las re
dirse otras diferencias entre la argumentación dialéctica y la retórica: glas de la retórica, por el contrario, obedecen más bien (aunque no
sean sólo eso) al tipo de las reglas técnicas: son reglas que muestran
1. En la retórica (como ya lo señalaba Sócrates en el Gorgias de qué manera hay que producir, presentar, etc., un discurso para que
platónico) priman los discursos largos, a diferencia de lo que ocurre resulte persuasivo.10
en la dialéctica. No es, como pudiera parecer a simple vista, una dis 5. El control del cumplimiento de las reglas de comportamien
tinción superficial, pues a ella va ligado el hecho de que en el discur to puede confiarse a un juez o a un árbitro con competencias para de
so retórico es posible traer a colación elementos que en realidad son cidir cuándo se ha infringido una de esas reglas.11 Las reglas técnicas
irrelevantes desde el punto de vista «lógico», aunque puedan tener no necesitan de ese tipo de control externo, pues propiamente no
fuerza persuasiva; mientras que en la dialéctica es más difícil irse del cabe cumplirlas o incumplirlas, sino usarlas o no con éxito (producir
punto de la discusión. O también la idea de que el destinatario del o no la persuasión).
discurso retórico es un público de ignorantes o, en todo caso, menos 6. La contradicción (y la negación) juegan un papel central en
cualificado que en la dialéctica. También en el Gorgias (519d), Sócra la dialéctica: la argumentación dialéctica (o, al menos, cierto tipo de
tes reprocha a Calicles que, como éste no quiere responder a sus pre debate dialéctico) puede verse como un juego en el que una de las
guntas (infringe una regla dialéctica), le obliga a hablar como un ver partes se esfuerza por mantener su tesis realizando actos de lenguaje
dadero orador popular. (de acuerdo con ciertas reglas) que no le lleven a incurrir en contra
2. En la argumentación dialéctica (lo que está también ligado dicción; mientras que el papel del oponente es precisamente el de
con lo anterior) existe la oportunidad de examinar los pros y contra buscar la contradicción del adversario (si lo logra, él será el vencedor
de una situación, de una tesis, mientras que la argumentación retóri del debate). Por el contrario, la contradicción no es tan importante en
ca tiene un carácter más unitario: el discurso dialéctico avanza, ca la argumentación retórica; el centro de la retórica se encuentra más
bría decir, en forma de espiral (o como una línea quebrada), mientras bien en encontrar argumentos y en exponerlos en la forma adecuada
que el retórico es más unidireccional. Quizás fuese esta distinción, (persuasiva).
conjuntamente con la anterior, la que tenía en mente Zenón de Citio
cuando, al preguntársele por la diferencia entre la retórica y la dia Ahora bien, todas esas características diferenciales no pueden
léctica, contestó mostrando, primero, una mano abierta, y luego, el hacemos olvidar tampoco los rasgos que la concepción dialéctica y la
puño cerrado.9 concepción retórica de la argumentación tienen en común: ambas
3. La dialéctica está más vinculada a la filosofía, al descubri-
10. Como escribe Lausberg, la definición más amplia de la retórica (que se en
9. En Institutionis Oratoriae (II, 20,7), Quintiliano escribe: «... hay dos géneros cuentra en Quintiliano y en Isidoro de Sevilla) es la de «ars bene dicendi», donde el
de discurso, el uno continuado, que se llama retórico, el segundo cortado, llamado adverbio bene tiene una significación tanto técnica como moral (Lausberg, 1966, t.l,
dialéctico que Zenón a su vez puso en tan estrecha conexión, que comparó a este úl pp. 83-65).
timo con el puño cerrado, al primero con la mano abierta». La fuente de la anécdota 11. Aunque no necesariamente. En los procesos informales de discusión no
de Zenón parece ser Sexto Empírico (vid. Racionero, 1990, p. 132). existe la figura de un tercero.
262 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA 263
ponen el acento en la argumentación considerada como una activi más apropiado para este tipo de discurso es la amplificación, esto es,
dad; ven esa actividad como una interacción de tipo social, y no un recurso típicamente literario; mientras que lo apropiado para el
orientada hacia la producción de argumentos formalmente correctos género deliberativo sería el ejemplo (la inducción) y para el género
o a la verdad entendida en términos de correspondencia con la reali judicial el entimema (el silogismo).
dad o de coherencia, sino orientada al logro de ciertos efectos en los Pero entre esos dos extremos hay muchos puntos intermedios
participantes (la aceptación de una tesis como verdadera o plausible, que combinan elementos retóricos y dialécticos, en proporciones va
la persuasión). Pero además, se trata de características básicamente riadas. Por ejemplo, el esquema perelmaniano de argumentación (el
graduables, de manera que cabría hablar de discursos, de argumenta de la «nueva retórica») es esencialmente retórico. Parte del esquema
ciones, más o menos dialécticas o más o menos retóricas. orador-discurso-auditorio y fija el centro en el auditorio, en la per
Así, en un extremo estaría lo que cabría llamar dialéctica sin re suasión. Pero Perelman no deja de considerar en su modelo el diálo
tórica, cuyo paradigma podría ser el diálogo platónico.12 Como se go (para él sería un tipo especial de discurso retórico caracterizado
sabe, en el Gorgias y en Protágoras (pero no en otros de sus diálogos) porque el auditorio está constituido por una única persona). Y la no
Platón fustigó a la retórica porque la consideró una técnica (no en el ción de auditorio universal (por otro lado, uno de los puntos más
sentido de un arte, sino en el de una mera práctica) engañosa, que no controvertidos de su obra) es una forma de vincular la retórica a la fi
se ocupa del bien y de la verdad, sino sólo de lo aparentemente bue losofía (a la dialéctica) y al discurso que no busca sólo ser eficaz, sino
no o verdadero. Y de ahí que Platón compare a la retórica con la co también ser válido (no sólo persuadir, sino convencer).15 Por el con
cina (que, a diferencia de la medicina, no busca la salud, sino el pla trario, en mi opinión, el modelo de Toulmin (caracterizado por la
cer) o con la cosmética (que, a diferencia de la gimnasia, no busca el interacción entre un proponente y un oponente) es esencialmente
vigor corporal, sino su apariencia). Pero las razones de fondo de Pla dialéctico y, de hecho, no es difícil darse cuenta de que el formalismo
tón para estar en contra de la retórica parecen ciertamente poco rea ideado por Rescher (al igual que otros muchos modelos de argumen
listas: si fuera cierto que podemos alcanzar un conocimiento cierto, tación dialéctica que se han construido; últimamente proliferan en el
indubitable, de todas las cosas y que basta con conocer lo justo para campo de la inteligencia artificial) es algo así como un desarrollo de
ser justo (como parece sostenerse en el Gorgias [4602?]) entonces, ese esquema. Pero también hay algo de cierto (y, como antes decía, de
efectivamente, no habría necesidad de persuasión ni, por tanto, de re exageración) en lo que sostienen autores como van Eemeren y Groo-
tórica.13 tendorst; según ellos, el modelo de Toulmin es una expansión retórica
El otro extremo en el que sólo habría retórica, sin ninguna pre del silogismo, similar al clásico epiquerema;16 se dirige primariamen
sencia de la dialéctica, sería quizás el llamado género epidíctico o de te a representar la argumentación del orador o del escritor que man
mostrativo,14 en el que el auditorio no tiene que pronunciarse, de ma tiene una tesis (el proponente), mientras que la otra parte permanece
nera que se trata de un discurso sin adversario, sin contradicción. pasiva: «la aceptabilidad de la pretensión no se hace depender del ba
Aristóteles, por ejemplo, consideraba que lo que se hace en el género lance sistemático entre argumentos en favor y en contra de la preten
epidíctico (aquél que tiene por finalidad el elogio y la censura, lo be sión» (van Eemeren y Grootendorst, 2004, p. 47).
llo y lo vergonzoso) es tomar en consideración «acciones sobre las
que hay acuerdo unánime, de suerte que sólo falta rodearlas de gran
deza y belleza» o de sus contrarios (Retórica, I, 1368a). Por eso, lo
12. Aunque en los diálogos platónicos, Sócrates se expresa muchas veces 15. En La nueva retórica, Perelman y Olbrecht-Tyteca (1989) explican que eli
como un consumado sofista (vid., por ejemplo, Cattari, 2003, p. 133). gen para su tratado el nombre de «retórica», en lugar del de «dialéctica», entre otras
13. En realidad, Platón sostuvo dos posturas distintas acerca de la retórica: en razones, porque esta última expresión les parece muy ambigua y (en la época en la
Protágoras y Gorgias arremete contra la retórica, pero en un diálogo posterior, el Fe que escriben: finales de los años cincuenta del siglo xx) con fuertes connotaciones
dro, elogia la retórica, a la que define como «el arte de ganarse —o de encantar— el hegeliano-marxistas, que ellos deseaban evitar.
alma por medio del discurso» (vid. Murphy, 1983, p. 31). 16. «El epiquerema —se lee en el Diccionario de Filosofía de Ferrater Mora—
14. A Aristóteles (Retórica I, 1358Í?) se debe la triple clasificación de los géne es un razonamiento compacto o breve, donde generalmente la premisa mayor, y a ve
ros retóricos —u oratorios— en: deliberativo (ante la asamblea), judicial (ante los ces-incluso la premisa mayor y la menor, van acompañadas de lo que se estima prue
jueces) y epidíctico (ante un público que no tiene que pronunciarse). ba de la premisa.»
264 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA 265
5. La dialéctica como procedim iento pecifica el tipo de diálogo que tendrá lugar y, en su caso, las reglas de
procedimiento a seguir. En el de argumentación se presentan y eva
Del hecho de que la concepción dialéctica considere la argumen lúan los argumentos y contraargumentos de cada parte. Y el estadio
tación como una actividad, como una actividad social, se derivan va de conclusión o cierre tiene lugar cuando se ha alcanzado la finalidad
rias consecuencias importantes. Las partes de que consta esa activi del diálogo o cuando los participantes están de acuerdo en poner fin
dad no son enunciados, sino momentos o fases en cuyo transcurso al mismo.
los participantes llevan a cabo diversos actos de lenguaje; a lo largo Pues bien, el proceso que tiene lugar a través de estas fases está
de ese proceso es posible identificar argumentos pero, por así decirlo, reglamentado por reglas que, como es obvio, no son las mismas en to
los argumentos (los conjuntos de premisas y conclusión ordenados de dos los tipos de diálogo, de «juegos» dialécticos. Walton (1989) ha dis
cierta forma, de acuerdo con algún esquema) son medios, instrumen tinguido (sin pretensiones de exhaustividad) ochos tipos de diálogo
tos, para el logro del fin de esa actividad. Precisamente, en atención que caracteriza según cuál sea la situación inicial en que se encuen
sobre todo al fin, a los efectos perseguidos con el procedimiento, se tran los participantes, el método que utilizan y el fin perseguido.18
pueden distinguir diversos tipos de diálogos, de argumentaciones dia Así, en las riñas o disputas personales, la situación inicial es un
lécticas. La argumentación así entendida está regida por reglas de conflicto emocional en el que cada parte recurre al ataque personal
procedimiento que variarán según el tipo de diálogo y que vienen a con el objetivo de dañar a la otra; representa el nivel más bajo de ra
ser el equivalente de las reglas de inferencia o de las reglas metodoló cionalidad argumentativa.
gicas en las otras dos concepciones de la argumentación. Las reglas En el debate forense se arranca también de una contraposición
de procedimiento se distinguen de manera más o menos nítida de las entre partes, cada una de las cuales está dispuesta a usar de todos los
reglas de la lógica pero, como veremos, es posible que una regla de medios a su alcance para lograr la victoria. Pero aquí hay reglas de
procedimiento indique cómo usar (en qué momento, etc.) las reglas procedimiento que reglamentan el debate y un tercero (el juez o el ju
de la lógica. Y, en relación con las reglas metodológicas, estas últimas rado) que resuelve qué parte es la vencedora; por ello, el objetivo últi
no tienen propiamente un carácter procedimental, sino que estable mo de la controversia es el de persuadir a este tercero.
cen qué premisas es posible utilizar, qué peso cabe atribuirles, etc. (o La discusión crítica o el diálogo racional se origina por una dife
sea, son las reglas de la metodología jurídica, las que contienen los rencia de opinión sobre cualquier cuestión teórica o práctica. El ob
criterios referidos a las fuentes, a la validez, a la interpretación); pero jetivo es la persuasión del otro, utilizando pruebas que pueden ser in
también aquí puede haber cierto solapamiento entre unas y otras, ternas o externas; internas son aquéllas que se obtienen de lo que el
como ocurre entre las normas sustantivas y las procedimentales de otro participante ha concedido en el diálogo y constituye el centro de
un sistema jurídico; las segundas sólo tienen sentido porque existen este tipo de diálogo; las pruebas externas suponen apelar a lo que
las del primer tipo. está fuera del discurso, como el conocimiento científico o la opinión
Con respecto a las fases a distinguir en un proceso de argumen de los expertos.19
tación dialéctica, hoy es usual adoptar una distinción debida a Frans En la investigación (un ejemplo de ello puede ser una comisión
H. van Ferneren y Rob Grootendorst. Según ellos, en la discusión crí
tica (pero podría generalizarse quizás a otros tipos de diálogos) ha
18. Otra clasificación interesante es la que presenta Cattati (2003). Este último
bría cuatro fases o estadios; confrontación, apertura, argumentación entiende por «debate» «cualquier forma de intercambio argumentativo elaborado me
y conclusión.17 En el estadio de confrontación, un usuario del lengua diante "réplicas y contrarréplicas"» (p. 69) y distingue cinco tipos de debate, a partir
je avanza un punto de vista sobre el cual surge una duda: la existen de un criterio complejo que tiene en cuenta la situación inicial de quienes debaten, la
cia de una discrepancia es lo que genera el diálogo. En el estadio de finalidad, la relación entre los interlocutores, el posible resultado, la metáfora asocia
apertura se toma la decisión de embarcarse en una discusión, se es- da y las falacias típicas. Son éstos: polémica (debate erístico, enfrentamiento político,
diálogo de sordos); trato (negocios, negociación sindical, disputa); enfrentamiento
(debate, discusión crítica, diálogo persuasivo); indagación (investigación científica, in
17. Parece obvio (como los autores lo indican [van Eemeren y Grootendorst, tercambio cooperativo), coloquio (solicitud de información, consulta, diálogo entre
2004, pp. 59-60)] que la división está inspirada en la tradición retórica, en la organi maestro y alumnos, diálogo educativo, comicio-reunión) (pp. 83-84).
zación de un discurso en cuatro partes: exordio, narrado, argumentado y perorado 19. Se corresponde con la clásica distinción a la que antes se hizo referencia
(vid. infra, ap. 6). entre pruebas técnicas y extratécnicas (vid. supra, ap. 2).
266 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA 267
parlamentaria o, hasta cierto punto, la indagación llevada a cabo por Van Eemeren y Grootendorst establecen una serie de reglas (15)
un juez o un fiscal en una de las fases del proceso penal) la posición que deben seguirse para que el juego de la discusión racional pueda
inicial se caracteriza por la falta (o la insuficiencia) de conocimiento jugarse de manera efectiva, esto es, para que pueda contribuir a re
sobre alguna realidad. El método a seguir consiste por ello en una ar solver de una manera razonable una diferencia de opinión. La prime
gumentación basada en conocimiento (no en la posición adoptada ra, por ejemplo, se formula así:
por partes enfrentadas) y de carácter cooperativo.
El diálogo en el contexto de una negociación se origina por un «a) No se aplican condiciones especiales ni al contenido propo
conflicto de intereses; el objetivo (de cada parte) es obtener una ga sitional de los actos asertivos por medio de los cuales se expresa un
nancia personal y el método consiste en regatear para alcanzar acuer punto de vista, ni tampoco al contenido proposicional de las negacio
dos (hacerse concesiones) que, obviamente, tienen unas característi nes de los actos comisivos por medio de los cuales se pone en cues
cas distintas a los compromisos que asumen los participantes en una tión un punto de vista.
discusión crítica. b) En la realización de estos actos asertivos y en la de la ne
En la búsqueda de información (como la que tiene lugar cuando gación de los comisivos no hay condiciones preparatorias especia
se examina a un testigo) una parte trata de obtener la información les que se apliquen a la posición o al estatus del hablante o del es
que la otra posee y el método consiste por ello en interrogar hábil critor y del oyente o del lector» (van Eemeren y Grootendorst, 2004,
mente; el procedimiento no es ahora cooperativo, y por eso se distin p. 136).
gue este tipo de diálogo de la investigación a que antes se hacía refe
rencia. A esas reglas de primer orden habría que añadir unas condicio
Otro tipo de diálogo es la incitación a la acción, esto es, cuando nes de segundo orden que se refieren a las actitudes, a los estados
se trata de lograr que otro lleve a cabo una acción recurriendo a ór mentales que deberían tener quienes discuten, y que pueden ser es
denes o a otro tipo de procedimientos. timulados mediante la educación. Y otras condiciones externas, de
Y, finalmente, en el diálogo educativo, una parte (que está en si tercer orden, referidas a circunstancias sociales e institucionales
tuación de superioridad en cuanto a su nivel de conocimientos) pre que pueden ser promovidas mediante políticas que fomenten la no
tende transmitir esos conocimientos a la otra parte. violencia, el derecho a la información y a la crítica, etc. Ahora bien,
Es bastante obvio que todas estas formas de diálogo se solapan esas reglas tienen sobre todo el propósito de constituir un modelo
en buena medida y que, como antes decía, obedecen a reglas distintas teórico y están formuladas además de manera demasiado técnica
(se trata de «juegos» lingüísticos distintos). El diálogo racional o la para que puedan ser usadas sin más por quienes suelen ser los par
discusión crítica parece ocupar, de todas formas, un papel privilegia ticipantes en esos diálogos. Por ello, van Eemeren y Grootendorst
do, o sea, funciona como una especie de modelo de la buena argu proponen, a efectos prácticos, un código de conducta que podrían
mentación dialéctica. Las reglas que rigen ese diálogo encarnan por utilizar quienes pretendan resolver sus diferencias de opinión me
antonomasia la «racionalidad» dialéctica, y los otros tipos de diálogo diante una argumentación basada en ese modelo. Tiene la forma de
suelen ser considerados más o menos racionales, según su proximi un decálogo:21
dad a aquél. Así, por ejemplo, es el tipo de diálogo en el que se basan
las reglas del discurso racional de Habermas y de Alexy, o las reglas I Ningún participante debe impedir a otro tomar su propia po
que. elaboran van Eemeren y Grootendorst y que constituyen el cen sición, positiva o negativa, con respecto a los puntos o tesis en discu
tro de lo que estos últimos entienden por concepción pragma-dialéc- sión.
tica de la argumentación.20 II. Quien sostenga una tesis, está obligado a defenderla y res
ponder de ella cuando su interlocutor se lo demande.
20. Una exposición de la teoría «pragma-dialéctica» de la argumentación de
estos autores, desde la perspectiva de la argumentación jurídica, puede encontrarse 21. Sigo la traducción libre que da Luis Vega (2003, pp. 126 y ss.) y que me
en Feteris (1999). Esta autora considera que esa teoría puede suministrar las bases parece más comprensible de lo que sería una traducción más literal de los «diez
para un adecuado modelo analítico y evaluativo del discurso jurídico (Feteris, 1999, mandamientos» propuestos por esos autores (vid. van Eemeren y Grootendorst,
caps. 11 y 12). 2004, pp. 190 y ss.)
268 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA 269
III. La crítica de una tesis debe versar sobre la tesis realmente ducir aquí los dos primeros grupos de reglas del discurso práctico ra
sostenida por el interlocutor. cional formuladas por Alexy (1997a).22
IV. Una tesis sólo puede defenderse con argumentos referidos
justamente a ella. . ¡ Reglas fundamentales:
V. Todo interlocutor puede verse obligado a reconocer sus su
puestos o premisas tácitas y las implicaciones implícitas en su posi 1.1. Ningún hablante puede contradecirse.
ción, debidamente explicitadas, así como verse obligado a responder 1.2. Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo
de ellas. cree.
VI. Debe considerarse que una tesis o una posición ha sido de 1.3. Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a
fendida de modo concluyente si su defensa ha consistido en argu debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier otro objeto igual
mentos derivados de un punto de partida común. a a en todos los aspectos relevantes.
VIL Debe considerarse que una tesis o una posición ha sido de 1.3'. Todo hablante sólo puede afirmar aquellos juicios de valor
fendida de modo concluyente si su defensa ha consistido en argu y de deber que afirmaría asimismo en todas las situaciones en las que
mentos correctos o resultantes de la oportuna aplicación de esque afirmare que son iguales en todos los aspectos relevantes.
mas o pautas de argumentación comúnmente admitidas. 1.4. Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión
VIII. Los argumentos (deductivos) utilizados en el curso de la con distintos significados.
discusión deben ser válidos o convalidables mediante la explicitación
de todas las premisas tácitas co-determinantes de la conclusión. Reglas de razón:
IX. El fracaso en la defensa de una tesis debe llevar al propo
nente a retractarse de ella y, por el contrario, el éxito en su defensa 2. Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que
debe llevar al oponente a retirar sus dudas acerca de la tesis en cues afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar
tión. una fundamentación.
X. Las proposiciones no deben ser vagas e incomprensibles, ni 2.1. Quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso.
los enunciados deben ser confusos o ambiguos, sino ser objeto de la 2.2. a) Todos pueden problematizar cualquier aserción.
interpretación más precisa posible. b) Todos pueden introducir cualquier aserción en el discurso.
c) Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades.
Obviamente, cada regla es de aplicación en una o en varias de 2.3. A ningún hablante puede impedírsele ejercer sus derechos
las fases de la discusión antes señaladas (confrontación, apertura, fijados en 2.1. y 2.2. mediante coerción interna o externa al discurso.
argumentación y conclusión). Además, es posible —como lo hace
Vega (2003)— identificar varios grupos de reglas: el primero (I, II, V, Pues bien, aunque sea en cierto modo acertado considerar que el
IX y X) está dirigido a asegurar el juego limpio; el segundo (III y IV), diálogo racional o la discusión crítica constituye el centro de una
la pertinencia de las alegaciones o de los argumentos a favor o en concepción dialéctica de la racionalidad, ése es un juicio que tiene
contra, y el tercero (VI, VII, Vili y IX) la suficiencia y efectividad de que ser matizado. Y tiene que serlo, simplemente, porque hay mu
la argumentación para resolver la cuestión o llevar a buen fin el de chos contextos de la vida social (y jurídica) en los que no parece que
bate. Esos grupos de reglas estarían además ordenados, en el sentido se den las condiciones o los presupuestos para que puedan aplicarse
de que existe cierta prioridad de las del primer grupo (las del juego las reglas de ese tipo de diálogo. Las argumentaciones que llevan a
limpio) sobre las del segundo, y de estas últimas sobre las del tercer
grupo.
Es, desde luego, claro que, como quiera que se interpreten, esas 22. Alexy distingue, en el discurso práctico racional, entre: reglas fundamen
tales, reglas de razón, reglas sobre la carga de la argumentación, formas de los argu
reglas (en esta última formulación o en la más compleja a que antes
mentos, reglas de fundamentación y reglas de transición. Además, existen también
se hacía referencia) son básicamente las mismas que integran las re las reglas del discurso jurídico (al que él considera como un caso especial del discur
glas del diálogo racional elaboradas por Alexy sobre bases esencial so práctico general), donde se distinguen a su vez entre las reglas y formas de la jus
mente habermasianas. Para darse cuenta de ello, bastará con repro- tificación interna, y las reglas y formas de la justificación externa.
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cabo los abogados o las argumentaciones que se producen en contex La tradición retórica23 ha distinguido, en general, cinco fases u
tos legislativos (por ejemplo, en el interior de un parlamento) son operaciones en esa actividad, lo cual da lugar también (digamos, en el
ejemplos claros de ello. Considerarlas como formas deficitarias de ar nivel de la teoría retórica, del estudio de las técnicas dirigidas a per
gumentación quizás no resulte (o no resulte siempre) satisfactorio. suadir) a cinco partes de la Retórica: in v e n tio , d is p o s itio , e lo c u tio , m e
Quiero decir que puede estar justificado criticar la forma de argu m o r ia y a c t i o . A veces se antepuso a las anteriores una sexta operación,
mentar de los abogados o de los parlamentarios, en la medida en que la in te lle c tio , en la que se trataría de examinar el tema del discurso, la
las mismas no cumplen los requisitos que deberían cumplir las argu causa, y de comprenderlo; pero ésta sería, en todo caso, una operación
mentaciones en esos contextos institucionales, pero no estaría justifi previa a la producción propiamente dicha del discurso. Por su lado, las
cado (no tendría sentido) ver como una deficiencia, por ejemplo, el dos últimas operaciones indicadas tienen lugar una vez que se ha pro
que esas argumentaciones tengan un sesgo «partidista», porque eso ducido el discurso (no son tampoco constituyentes del discurso): la
supondría tanto como negar que se trata de juegos argumentativos le m e m o r ia incluía (el estudio de) los diversos mecanismos mnemotécni-
gítimos, de prácticas sociales legítimas: un abogado imparcial es tan cos que pueden ayudar a que el texto sea pronunciado sin recurrir a la
inconcebible (conceptualmente hablando) como un juez parcial. lectura (lo que es muy importante en una cultura básicamente oral); y
En mi opinión, es posible conciliar una postura realista, consis en la a c tio o p r o n u n t i a t i o se incluía (el estudio de) las reglas para el
tente en reconocer que hay otras formas también racionales de argu control de la voz y del cuerpo. De manera que, en definitiva, son tres
mentación dialéctica, con la atribución de cierta prioridad al discurso las operaciones esenciales de la retórica. Veámoslas brevemente.
crítico racional: bastaría para ello con que el diálogo racional permi El objetivo de la i n v e n t i o es el de fijar el estudio de la causa y en
tiera justificar (como creo que lo permite) la existencia de los otros contrar los argumentos que van a ser usados para probar o refutar.
juegos dialécticos: las reglas que rigen estos últimos no pertenecen al La llamada teoría de la s t a s is o de los estados de la causa (en algunos
discurso crítico racional, sino que pueden justificarse a partir de él, lo esquemas pertenecería a la in te lle c tio ) tiene un especial interés para
que es muy distinto. Se trata, así pues, de un punto de vista que no la argumentación jurídica, en cuanto que es un claro precedente de la
coincide con el que defiende Alexy cuando afirma que la argumenta tipología que hoy suele hacerse de los casos jurídicos difíciles (aqué
ción jurídica en sus diversos contextos (no sólo la argumentación ju llos cuya justificación exige algo más que un razonamiento mera
dicial [vid, Alexy, 1997a]), sino también la de los abogados o la legis mente deductivo). Esa teoría se desarrolló básicamente dentro del
lativa) es un caso especial de la argumentación práctica racional. Esa llamado género judicial (la retórica dirigida a persuadir a los jueces
tesis parece suponer que las reglas del discurso práctico racional de —que, en la Grecia clásica, solían ser órganos numerosos—), pero
finen una especie de superjuego que contiene —en forma muy abs cabe extenderla también, con ciertas adaptaciones, al género delibe
tracta— a todas las reglas de los otros juegos argumentativos. Lo cual rativo (la retórica política, los discursos dirigidos a las asambleas) y
supone adoptar una postura excesivamente idealizada (vid. Atienza, al género epidíctico o demostrativo (el discurso frente a un público
2004a) y que no permite un análisis, una evaluación y un desarrollo que no tiene que pronunciarse, como ocurría con las oraciones fune
adecuado de las argumentaciones que tienen lugar en muchos con rarias o con los discursos en los festejos públicos).
textos jurídicos y sociales. Quintiliano, cuya obra I s t i t u t i o n i s O r a to r ia e es considerada como
el tratado en el que la teoría retórica encuentra su más completa ex
presión (vid. Kennedy, 1963, p. 12), hace una distinción en dos géne
6. La actividad retórica ros, el género racional y el legal.24 El primero viene a corresponderse
con lo que hoy llamaríamos cuestiones de hecho y ahí distingue tres
En la concepción retórica, la argumentación también es concebi estados de la causa: el estado conjetural (si se cometió o no tal he
da como un procedimiento, como una actividad dirigida a la produc cho); el estado definicional (si el hecho cometido es o no, pongamos
ción de un texto (o de un discurso oral), con el objetivo último de per
suadir a un auditorio. Pero, a diferencia de lo que ocurre en la con
23. Una buena exposición de conjunto de la tradición retórica (que he tenido
cepción dialéctica, la actividad aquí es social por los efectos persegui muy en cuenta en lo que sigue) puede encontrarse en Albaladejo (1989).
dos, aunque el peso de la misma corra a cargo de una sola de las par 24. Vid. en Calboli Montefusco 1986 un desarrollo completo de la doctrina del
tes: el orador o productor del discurso. status en la retórica griega y romana.
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por caso, homicidio); y el estado de la calidad o de la justificación (si (vid. Albaladejo, 1989, p. 63). Pero, en todo caso, esas reglas, que ri
el homicidio estuvo o no justificado). El segundo género se refiere a gen esas operaciones, a diferencia de las de la dialéctica (de la discu
las preguntas que se fundamentan en el texto legal, de manera que se sión crítica o racional) tienen como destinatario únicamente a una de
correspondería con las cuestiones de Derecho, con los problemas las partes, al orador, pues, como antes se dijo, vienen a ser reglas téc
normativos: cómo interpretar un texto en caso de incertezas respecto nicas que muestran cómo alcanzar un objetivo: persuadir al audito
a la intención del autor, de contradicción o de ambigüedad; o qué rio; el auditorio sería destinatario de esas reglas, únicamente en el
debe deducirse de un texto. Quintiliano es plenamente consciente sentido de que se ve afectado por ellas.
además de que existe un «parentesco» entre los diversos estatus y de Y con ello surge el problema básico de la retórica, el de su legiti
que su separación es problemática. Se trataría, pues, simplemente, de midad: pues si la retórica es meramente una técnica, un procedi
una clasificación de cuestiones que pretende cumplir funciones di miento para persuadir, esa técnica puede usarse para persuadir de lo
dácticas o analíticas. falso o de lo injusto, esto es, puede usarse para lograr fines ilegítimos.
Tanto los argumentos de naturaleza lógica como los que apelan a Esto era, precisamente, lo que Platón tenía en mente cuando en el
las emociones (al e t h o s o al p a t h o s ) son tomados de los lugares co G o r g ia s contraponía la retórica a la dialéctica y rechazaba la retórica.
munes, de los tópicos, de manera que, en este aspecto, se produce Y también Aristóteles cuando, al comienzo de R e tó r ic a , establece no
una apertura hacia lo que habíamos llamado la concepción material una contraposición, sino un paralelismo entre la retórica y la dialéc
de la argumentación: la persuasión retórica (como la argumentación tica (ambas son a n t í s tr o f a s [ R e tó r ic a , 1354a]25) y reivindica el valor
dialéctica) sólo es posible si hay puntos, premisas, compartidas por de la retórica porque vincula esta disciplina con la filosofía y con la
ambas partes (el orador y el auditorio; el proponente y el oponente). ética; la retórica puede jugar un papel fundamental en la educación
La segunda parte de la actividad retórica (y de la teoría retórica) ciudadana porque (o en la medida en que) no trata únicamente de
es la d i s p o s i t i o , o sea, la organización de un discurso (oral o escrito) persuadir, sino de persuadir de lo verdadero y de lo bueno. La retóri
en partes. Las divisiones básicas (que también aquí corresponden en ca (y la dialéctica) es n e c e s a r ia porque hay asuntos que son simple
principio al género judicial) eran: el e x o r d io o introducción, en el que mente opinables, respecto de los cuales no es posible llevar a cabo
se trataba sobre todo de conseguir la atención del destinatario; la n a - una argumentación apodíctica, científica, pero respecto de los cuales
r r a tio o exposición de los hechos de la causa; la a r g u m e n t a t i o , donde es necesario pronunciarse. Y es p o s ib le porque lo verdadero y lo bue
se distinguía la p r o b a d o (presentación de las pruebas favorables) y la no tiene, en principio, mayor fuerza que sus opuestos, o sea, el cono
r e f u t a d o (destrucción de las pruebas contrarias); y la p e r o r a d o o con cimiento de la técnica retórica aumenta las posibilidades de alcanzar
clusión, en la que se recuerda al destinatario los aspectos más rele la verdad y la justicia. Éste, creo, es el fundamento último de la retó
vantes de lo expuesto ( r e c a p itu la d o ) y se trata de influir en el ánimo rica: la esperanza fundada en que, si se presenta adecuadamente, la
del auditorio. verdad y la justicia prevalecen sobre sus contrarios o, dicho de otra
La parte tercera de la actividad retórica es la e l o c u d o , el estilo, o manera, cierto optimismo en el género humano.26
sea, la presentación del discurso de manera atractiva, para lograr la
persuasión. Para ello, el discurso debe tener ciertas cualidades: p u n
ta s o corrección lingüística; p e r s p i c u i t a s o claridad de la expresión; 7. De nuevo sobre las falacias
o m a t u s o embellecimiento del texto mediante tropos y figuras, bien
sean de dicción o de pensamiento, y u r b a n i t a s o elegancia de estilo. En el capítulo segundo se definieron las falacias como aquellos
Es importante reparar en que las operaciones de la actividad re argumentos que parecen ser buenos (válidos, correctos), pero que
tórica son eminentemente contextúales: tienen características distin realmente no lo son, y se sugirió una posible clasificación de las fala-
tas según el género retórico de que se trate (judicial, deliberativo, epi-
díetico); y el uso de las diversas reglas técnicas correspondientes a 25. Sobre el significado de este término, vid. la nota de Quintín Racionero (en
la edición de Retórica de Ed. Gredos, p. 161).
cada fase está siempre guiado por la idea del d e c o r u m , de lo apto: 26. En palabras de Aristóteles: «La retórica es útil porque por naturaleza la
esto es, tiene que haber una correspondencia armónica, una coheren verdad y la justicia son más fuertes que sus contrarios, de modo que si los juicios no
cia, entre todos los elementos para que el discurso resulte efectivo; lo se establecen como se debe, será forzoso que sean vencidos por dichos contrarios, lo
cual exige, por parte del orador, discernimiento o juicio ( i u d i c i u m ) cual es digno de recriminación» (Retórica, I, 1355a).
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cias según que los argumentos en cuestión infringieran los criterios en la distinción entre reglas y principios, y se pretende que un princi
de corrección de carácter formal o lógico, de carácter material o me pio funcione como si fuera una regla. O no se advierte que un determi
todológico o de carácter pragmático (dialéctico o retórico). nado término es ambiguo o que tal concepto es vago. O se confunde
Las falacias formales son relativamente fáciles de detectar y de una máxima de experiencia con una ley científica. O se usan equivoca
clasificar, dada la existencia de reglas de inferencia claras, al menos damente los criterios de validez del sistema. Etcétera.28
si nos movemos en el terreno de la lógica deductiva estándar. Natu Finalmente, las falacias pragmáticas suponen la infracción de
ralmente, es posible que un argumento no obedezca a ningún esque una norma, según los casos, dialéctica o retórica. En relación con la
ma deductivo (o inductivo) y, sin embargo, sea un buen argumento; argumentación dialéctica, la idea parece clara cuando está referida al
por ejemplo, puede tratarse de un argumento entimemático, con al diálogo racional, a la discusión crítica. Así, van Eemeren y Grooten-
guna premisa implícita. O es posible que un argumento sea impeca dorst,29 que han dedicado un considerable esfuerzo al tema, definen
ble desde el punto de vista lógico y, sin embargo, lo consideremos las falacias, desde la perspectiva pragma-dialéctica, como la violación
una falacia; eso ocurre, sin ir más lejos —como hace tiempo señaló de una de las reglas de la discusión crítica que formulan. Así entendi
Perelman (vid. Perelman y Olbrecht-Tyteca, 1989)—, con la petición das, las falacias pueden tener lugar en cualquiera de los estadios del
de principio: la falacia consistente en postular (en partir ya de) aque proceso de discusión que ellos distinguen (y no únicamente en el ar
llo que se quiere probar, no supone la infracción de ninguna regla ló gumentativo); y puede cometerlas cualquiera de las partes: tanto el
gica, puesto que todas ellas (todas las reglas deductivas) presuponen proponente como el oponente (vid. van Eemeren y Grootendorst,
que en la conclusión no se afirma nada que no se haya afirmado an 2004, p. 162). Pero ya no es tan obvio que se pueda hablar de falacias
tes en las premisas. Esas situaciones, aparentemente paradójicas, en relación con otros tipos de diálogos como las disputas personales
ocurren, simplemente, porque muchas veces evaluamos la bondad de (riñas) o la negociación. La explicación es que quienes participan en
los argumentos no desde la perspectiva -de la lógica formal. Las fala estas dos últimas formas de diálogo no erigen ninguna pretensión de
cias formales son falacias únicamente si se presupone que la argu corrección, o sea, no actúan (o actúan muy limitadamente) siguiendo
mentación transcurre exclusiva o preferentemente en el plano formal. ciertas reglas que serían el modelo del buen disputante o el buen ne
Las falacias materiales suponen la trasgresión de alguna regla me gociador (entendidas las expresiones no en sentido técnico, sino en
todológica, es decir, de las reglas que establecen qué puede servir sentido moral). ¿Y qué es lo que ocurre en el caso de la retórica?
como premisa de un argumento, cómo ha de interpretarse, qué peso Ocurre que si la retórica se considera simplemente como una téc
debe dársele, etc. Podría parecer que aquí se habla de «falacia» no en nica, entonces no cabe hablar de argumentos falaces; o bien (si las
el plano del razonamiento, de la inferencia, sino en el proposicional: cosas se ven desde el punto de vista de los enemigos de la retórica),
una falacia sería una creencia u opinión falsa, pero ampliamente todos los argumentos de la retórica serían falaces, esto es, argumen
aceptada (que tiene, por ello, la «apariencia» de ser verdadera [vid. tos sólo aparentemente válidos. Por supuesto, es posible usar mal la
Vega, 2003, p. 181]).27 Sin embargo, ese significado de «falacia» tam técnica retórica (incumplir alguna de sus reglas) y, en consecuencia,
bién incide, o puede incidir, en los argumentos, cuando la proposición no lograr la finalidad perseguida, la persuasión; pero eso no supone
en cuestión se convierte en premisa de un razonamiento. De hecho, cometer una falacia. Una falacia retórica tendría que ser un argu
muchas de las falacias que pueden encontrarse en el razonamiento ju mento que logra persuadir (y, en tal sentido, no habría ninguna tacha
rídico pueden considerarse básicamente como falacias materiales: no técnica que ponerle), pero que infringe alguna regla no técnica sino,
es que se cometa propiamente un error de inferencia, sino que se par digamos, moral (en sentido amplio) de la retórica. Es decir, las fala
te de una premisa falsa (con apariencia de ser verdadera o correcta), cias retóricas suponen la idea de que no se puede persuadir a otro de
irrelevante para la conclusión, etc. Por ejemplo, se parte de una con cualquier manera: no se puede persuadir usando cualquier medio; y
cepción esencialista del lenguaje que lleva a pensar que hay un verda no puede uno dejarse persuadir de cualquier cosa y de cualquier ma-
dero significado de las palabras y, de esa manera, se pretende defender
una interpretación estrictamente literal de una norma. O no se repara
28. Puede verse un elenco de falacias materiales, a propósito de la bioética, en
Atienza 2004c; y un análisis de falacias usuales en la vida pública en Atienza, 2005.
27. Por ejemplo (es un ejemplo de Vega), cuando se dice: «el tópico de que los 29. El origen de Ja tendencia actual a considerar las falacias desde la perspec
españoles son ingobernables es una falacia». tiva dialéctica se encuentra en Hamblin (1970).
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nera. En la argumentación retórica también hay ciertos límites (por miento en el que se busca primero el acuerdo de hecho (y si falta esa
eso tiene sentido hablar de «abuso de la retórica» o de «manipulación base común, no se puede propiamente argumentar) y luego se argu
retórica») que vienen dados por ciertas reglas (insisto: no de carácter menta hipotéticamente: si se acepta X e Y, entonces tendría que acep
técnico) que tienen que cumplir el orador y el auditorio. Dicho de tarse también Z. Que la objetividad tenga ciertos presupuestos, no
otra manera, las falacias retóricas presuponen que el discurso retóri quiere decir que no exista.
co puede ser considerado tanto desde una perspectiva descriptiva Pero volvamos a la cuestión de las falacias. A la caracterización
como desde una normativa; en él no cuenta únicamente la eficacia, que vengo postulando (digamos, la caracterización tradicional: la fa
sino también la validez. La idea perelmaniana de auditorio universal lacia como un mal argumento que parece bueno) se le podría repro
(frente a los auditorios particulares, o sea, los realmente existentes) char que la misma descansa en la noción de apariencia, lo que la vuel
tiene mucho que ver con esto: con el esfuerzo por construir un crite ve susceptible de diversas críticas: 1) no permite distinguir entre los
rio de la argumentación correcta; no la que de hecho consigue per sofismas, esto es, el uso a sabiendas de malos argumentos, y los para
suadir, sino la que persuadiría a un auditorio formado únicamente logismos, esto es los errores argumentativos cometidos de buena fe,
por seres racionales; lo correcto por tanto (como en el caso de Ha- sin malicia; 2) la distinción es poco clara, ya que se apoya en un con
bermas) no vendría dado por el consenso fáctico, sino por el consen cepto enormemente vago, el de apariencia; 3) es posible, y preferible,
so racional. otra caracterización de las falacias, que descansaría en la idea de es
La idea del auditorio universal (del consenso racional) es de gran trategia argumentativa engañosa.
importancia en la argumentación jurídica. Sin ir más lejos, es a lo Esto último es lo que propone Luis Vega, el cual se aproxima a
que apela el magistrado que disiente de la opinión de sus colegas: las falacias tratando de captar más la idea del argumento sofístico
sabe que sus argumentos no son de hecho persuasivos (no lo han sido que la del simple paralogismo (Vega, 2003, p. 205) y tiende además a
para sus compañeros del tribunal y, por ello, probablemente tampoco dar escasa o nula importancia a las falacias formales. Su análisis si
lo serán para los diversos o para muchos de los auditorios jurídicos), gue la triple aproximación (lógica, dialéctica y retórica), a la argu
pero él pretende que deberían serlo (y que quizás lo sean en el futu mentación a que antes se hizo referencia. En su opinión, una falacia
ro): persuadirían, al auditorio universal o a un auditorio jurídico lógica (algo más que una falacia simplemente formal) vendría a ser
ideal. Ahora bien, el criterio de la aceptabilidad (consenso racional) un intento fallido, pero ampliamente utilizado, de prueba, y se pro
tiene frente al de la aceptación (consenso fáctico) una debilidad ma duce, bien porque las razones o premisas aducidas no están suficien
nifiesta: la aceptabilidad no es un hecho empírico, algo que se pueda temente acreditadas, o bien porque no se relacionan del modo perti
observar y, por tanto, que se pueda conocer con certeza. Pero ello no nente o apropiado con la conclusión (por ejemplo, no son relevantes).
pone tampoco las cosas completamente del lado de la aceptación, del Desde la perspectiva dialéctica, a la idea de infracción de alguna regla
consenso fáctico, en la búsqueda de un criterio de objetividad de las de la discusión racional añade un rasgo que permite distinguir una
argumentaciones: en los casos difíciles (en los fáciles no se plantea el falacia de un error casual o de una falta de competencia y que estri
problema de la objetividad), lo que ocurre típicamente es que no exis ba en «el uso relativamente sistemático de una estratagema engaño
te un consenso claramente establecido o que el consenso es distinto sa con el propósito de ganar una ventaja ilícita sobre el contrario»
en relación con los diversos auditorios reales; y si el criterio tiene un (p. 227). Y, finalmente, desde el prisma de la retórica, «una falacia es
carácter exclusivamente fáctico, ¿significa que la opinión disidente es una estratagema o una estrategia deliberadamente capciosa del in
por ello mismo —por ser disidente— equivocada?; obviamente esto ductor [orador] con un propósito suasorio o disuasorio, que logra
último es teóricamente insatisfactorio, además de poco realista desde engañar o enredar al receptor [auditorio] y consigue, en definitiva,
el punto de vista de la práctica. De hecho, lo que caracteriza a la ar hacer efectivo su propósito» (pp. 237-238).
gumentación jurídica (y, en general, a la argumentación), en mi opi Pues bien, en relación con la primera de las posibles críticas, yo
nión, es el uso (para la construcción de una noción manejable de ob no veo que la distinción entre sofismas y paralogismos sea imposible
jetividad) de una combinación de elementos fácticos y elementos nor de establecer si se parte de la caracterización tradicional de las fala
mativos, de lo que es aceptado como un hecho y de lo que debería ser cias. Se trataría, en mi opinión, de una subdistinción a hacer dentro
aceptado, si se es razonable. La construcción de la objetividad en los del género común de las falacias la cual, efectivamente, no descansa
casos difíciles (vid. Atienza, 1987) tiene lugar a través de un procedi- en la noción de apariencia. En lo que podría hacerse descansar es en
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el elemento de «culpabilidad» que suele distinguirse en el concepto como un resultado), se comprende que él trate todas las falacias des
jurídico de acto ilícito (la comisión de una falacia implicaría incurrir de el punto de vista de la actividad argumentativa (como estrategias,
en un «ilícito argumentativo»): la reprochabilidad de esa acción po no como los resultados que las mismas producen).
dría ser así a título de culpa (paralogismo) o de dolo (sofisma). Esa Por lo demás, estoy muy de acuerdo con él en que la clasificación
analogía con la construcción del ilícito jurídico tiene, además, la ven de las falacias tiene un interés relativo; sirve sólo a efectos didácticos,
taja de que permite comprender que se trata de una distinción de gra para identificar algunos argumentos, o algunas estrategias argumen
do y que entre los puros paralogismos y los puros sofismas podrían tativas, engañosos (pero aparentemente válidos) que se presentan con
situarse otros tipos de falacias análogas al dolo eventual o a la culpa cierta regularidad. Pero la noción de falacia es eminentemente con
grave. Es decir, la distinción tradicional podría enriquecerse con al textual y su análisis exige un tratamiento conjunto, que tenga en
gunos nuevos miembros, lo que podría no venir mal. cuenta todas las dimensiones de la argumentación (así como el con
Por otro lado, en lo que se refiere a la vaguedad que envuelve la texto de uso): de poco sirve, en efecto, identificar un argumento como
noción de apariencia, me parece que ese «reproche» es cierto, pero una falacia formal si por su contexto resulta ser un buen argumento.
inevitable. Prueba de esa inevitabilidad es que, en mi opinión, la no Argumentar bien no es sólo cuestión de seguir reglas preestablecidas
ción de apariencia también está —aunque oculta o designada con (quizás, incluso, no sea sólo algo que se aprende, sino algo que exige
otro término— en una conceptualización de las falacias como la de ciertas cualidades más o menos innatas) y, por ello, no hay segura
Vega. Y esto es así, me parece, simplemente porque si la propiedad de mente manera de especificar a priori qué tipos de argumentos o de
que haya engaño sí que se considera una característica esencial del estrategias argumentativas son o no son falaces. Hay, digamos, cier
concepto, yo no veo de qué manera un argumento (o una estrategia tos errores o engaños más o menos repetidos y que seguramente sería
argumentativa) puede resultar engañosa si no es porque tiene algún mejor estudiar no en abstracto, sino en relación con el uso de tal ar
parecido con los buenos argumentos (o con las buenas estrategias). gumento o de tal estrategia argumentativa. Pero es que, además, ar
Me parece que, en este aspecto, la noción de falacia guarda cierto pa gumentar bien no implica simplemente no cometer falacias. Con al
ralelismo con la de ideología (en el sentido clásico marxista): la ideo guna frecuencia —piénsese, por ejemplo, en las justificaciones a pro
logía engaña porque no es simplemente una visión falsa del mundo, pósito de los casos difíciles— nos podemos encontrar con dos argu
sino una visión, un conjunto de ideas, que al tiempo que oculta (par mentaciones de signo opuesto y respecto de las cuales debemos optar
te de) la realidad, la refleja. Y de ahí su carácter particularmente insi (si se quiere, debemos optar por alguna de las dos soluciones que
dioso, como ocurre con las falacias. Y, por supuesto, al igual que la avalan cada argumentación), aunque no consideremos que alguna de
ideología presupone una concepción verdadera de la realidad (diga ellas comete una falacia. Éste es un punto muy importante a tratar
mos, la noción de ciencia, de conocimiento no deformado), la idea de cuando se considere la cuestión de la evaluación de los argumentos
argumento falaz presupone también la de buen argumento o argu jurídicos.
mento correcto.30
En conclusión, me parece que, en relación con las falacias, la for
ma en que aquí se entienden no difiere mucho de la propuesta por 8. El papel de la retórica y de la dialéctica
Vega. Dada su manera de entender la concepción lógica de la argu en la argumentación jurídica
mentación (y el rechazo de las falacias «puramente formales»), lo que
resulta es que lo que para él serían falacias lógicas vienen a coincidir, Como antes se ha dicho, el resurgir de la retórica y de la dialécti
en lo esencial, con lo que yo llamaba falacias materiales o metodoló ca en los últimos tiempos tiene su reflejo en el Derecho, e incluso po
gicas. Y al dejar aquí, en el tratamiento de las falacias, de lado la con dría decirse que tiene su origen en él. Toulmin, por ejemplo, utiliza
cepción formal de la argumentación (o sea, la argumentación vista precisamente el símil del Derecho para aclarar su noción de argumen
tación como interacción humana: «la lógica» —escribió al comienzo
de su libro The Uses of Argument (1958)— es «jurisprudencia generali
30. La noción de falacia (como la de ideología) guarda también cierto parale
zada», una extensión a los otros campos (no jurídicos) de lo que ocu
lismo con el concepto sociológico de función latente: las falacias (o las ideologías)
tienen ciertos efectos no queridos (o no previstos o no declarados) por el que argu rre con los litigios jurídicos, en los que se proponen, se cuestionan y se
menta falazmente (o por el que orienta su conducta sobre la base de ideologías). resuelven pretensiones jurídicas (vid. también Toulmin, 1993). Y Pe-
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relman consideró también que el razonamiento jurídico (en particular, Por el contrario, en lo que he llamado varías veces «teoría están
el judicial) era algo así como el modelo del razonamiento, de lo que él dar de la argumentación jurídica» cabe apreciar un intento por inte
entendía por «argumentación» (Perelman, 1962).31 grar las diversas dimensiones de la argumentación de las que se viene
Una característica distintiva de quienes han desarrollado una con hablando, colocando en un lugar de gran relevancia (mucho mayor
cepción de la argumentación basada en sus elementos pragmáticos, que la que pudieran tener en las obras de Toulmin o de Perelman) los
como las de Toulmin o Perelman, es que no han prescindido del todo elementos lógico-formales. Tanto en MacCormick, como en Alexy,
de sus otros componentes (los formales y los materiales), aunque los Peczenik o Aarnio, cabría decir que la argumentación lógico-deducti
hayan relegado, por así decirlo, a un segundo plano (lo cual constitu va es un componente necesario, aunque insuficiente, de la argumen
ye también un punto débil de las mismas). En el caso de Toulmin, su tación jurídica.
propuesta de análisis estructural de los argumentos (basada en la dis Aarnio, por ejemplo, distingue la racionalidad lógica de la racio
tinción de una serie de elementos de carácter funcional: pretensión, nalidad discursiva, y entiende esta última aproximadamente en el
razones, garantía, respaldo, condiciones de refutación y cualificador) sentido de Alexy, de manera que los principios del discurso racional
es de gran valor, pero su empeño por mostrar que se trata de un es serían para él los de consistencia, eficiencia, sinceridad, generabili-
quema opuesto al (incompatible con el) de la lógica tradicional no dad y fundamentación. De hecho, la teoría de la argumentación jurí
está probablemente justificado (vid. Atienza, 1991, cap.4, ap. III. 1). Y dica de Aarnio se ha caracterizado como una teoría de la justificación
la enemistad manifestada hacia la lógica deductiva por parte de Perel jurídica que tiene en cuenta tres enfoques distintos de la argumenta
man no es menor, en cuanto sugiere que existe una diferencia estruc ción jurídica: el enfoque lógico (la justificación interna), el enfoque
tural entre los argumentos analíticos (deductivos), y los retóricos (o retórico (representado por las ideas de auditorio y de «formas de
dialécticos): no diferirían únicamente en cuanto a la naturaleza de las vida» en el sentido de Wittgenstein ) y el enfoque discursivo (Cabra,
premisas (como Aristóteles había defendido en Tópicos), sino en cuan 2000, p. 109).32
to al tipo de inferencia (vid. supra, ap. 2); por lo demás, al estudiar y Peczenik, como anteriormente se señaló, enfoca la argumenta
clasificar las técnicas argumentativas, la lógica deductiva sólo cumpli ción jurídica de manera muy semejante a la de Aarnio y distingue
ría, según Perelman, el papel de servir como modelo a una clase de ar una racionalidad lógica, una racionalidad discursiva (que interpreta
gumentos, o parte de ella (los argumentos cuasi-lógicos), que tendrían también en el sentido de la teoría del discurso de Alexy) y una racio
una estructura que se aproxima a la de la lógica formal; pero la rela nalidad centrada en la idea de la coherencia de las premisas.33
ción entre la lógica y la argumentación sería, en definitiva, no de com- MacCormick (1978) considera que, en los casos fáciles, la argu
plementariedad, sino más bien de contraposición. mentación (justificación judicial) se reduce básicamente a lógica de
En ambos autores está también presente la dimensión material de ductiva; mientras que en los casos difíciles, además de esa justifica
los argumentos. Toulmin insiste en que la mayor parte de los argu ción de primer nivel habría una de segundo nivel regida por los crite
mentos son materiales, o sea, que en ellos importa no sólo la estructu rios de la racionalidad práctica: universalidad, consistencia, coheren
ra interna, sino la relevancia externa, y que estos últimos factores sólo cia y adecuación de las consecuencias. Lo que él incorpora (con res-
pueden analizarse en cada campo de argumentación (vid. supra, cap.
4, ap. 1); por su parte, Perelman prestó en su obra gran atención al es
tudio de los puntos de partida, de las premisas, de la argumentación. 32. Y Pedro Rivas (2005, p. 93) resume así la concepción del autor finlandés:
Si en ninguno de los dos se encuentran elementos de gran importan «Recapitulando, puede decirse que Aarnio formula una teoría de la argumentación
que propone como criterio de justificación de las proposiciones interpretativas su
cia para el análisis material de la argumentación (lo que veíamos en el aceptabilidad en una comunidad jurídica definida por un tipo específico de raciona
capítulo anterior), eso se debe probablemente a que sus teorías están lidad. Esta racionalidad, a su vez, depende de la capacidad para lograr el consenso
construidas esencialmente en un plano general: pretenden elaborar de un auditorio ideal particular definido a partir de una “forma de vida"».
una teoría del razonamiento en general (Toulmin) o del razonamiento 33. Esta última dimensión (o sea, los aspectos materiales de la argumentación)
práctico (Perelman). está también presente en Aarnio (los criterios metodológicos y las referencias a las
fuentes son componentes de su noción de racionalidad discursiva). En realidad, no
hay muchas diferencias entre Aarnio, Peczenik (y Alexy) y, de hecho, el trabajo con
31. Otros ejemplos a poner serían los de Dewey, Polanyi o Gadamer (vid, junto de los tres (Aarnio, Alexy y Peczenik, 1981) puede considerarse como el más ca
Gianformaggio, 1973, p. 175). racterístico de la llamada «concepción estándar de la argumentación jurídica».
282 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA 283
pecto a la concepción lógico-formal) son básicamente elementos de la ejemplo, al establecer una prioridad de los derechos fundamentales
concepción material de la argumentación, mientras que los compo frente a los bienes colectivos; pero, en todo caso, no hay en él ningún
nentes pragmáticos tienen en su obra un papel limitado. Estos últi esquema que permita dar cuenta del aspecto dialógico del proceso, y
mos aparecen, sobre todo, bajo la forma de «el espectador imparcial» Alexy es muy claro al señalar que su famosa «ley de la ponderación»
al que habría que apelar como criterio último de la corrección de los tiene un carácter estrictamente formal.
argumentos; pero se trata, en todo caso, de una instancia monológica Hay, sin embargo, algún ejemplo de concepción dialéctica de la
y que, en realidad, no tiene una gran importancia en su obra. argumentación jurídica formulada en términos mucho más concretos
Alexy, aun defendiendo una concepción de la argumentación jurí (y radicales) y en la que, podría decirse, los elementos de carácter no
dica muy semejante a la de MacCormick, representa en algún sentido dialógico quedan completamente suprimidos. Me refiero al modelo
un modelo opuesto, pues en su obra el componente pragmático, y en dialógico de justificación jurídica defendido por Lodder (1999) y que
particular dialéctico, sí que es muy destacado. Ya antes se ha visto se encuentra más o menos próximo a otros elaborados (en contextos
que el discurso racional era uno de los tipos de diálogo; la argumen jurídicos o no) por autores como MacKenzie (1979 y 1990), Rescher
tación jurídica, según la conocida tesis de Alexy, es un caso especial (1977), Gordon (1995) o Prakken (1997); Lodder lo construye además
de la argumentación práctica general. El núcleo de su concepción con vistas a su utilización en el campo de la inteligencia artificial
está formado por la teoría del discurso: una proposición normativa es aplicada al Derecho. La «radicalidad» del modelo de Lodder se debe a
correcta, está justificada, si es el resultado de un procedimiento, el su idea de que no hay criterios independientes (materiales) para jus
procedimiento delimitado por las reglas del discurso, que se compone tificar un enunciado jurídico; la noción de justificación depende ente
tanto de reglas semánticas (referidas a las proposiciones) como prag ramente de que el enunciado en cuestión sea aceptado de hecho por
máticas (referidas al comportamiento del hablante). De manera que, los participantes, mientras que la pregunta por su carácter justo o in
podría decirse, los criterios de la racionalidad práctica (universali justo carece, en su opinión, de respuesta. Traducido a términos de las
dad, coherencia, etc.) que MacCormick presentaba en términos «ma teorías procedimentales de la justicia de Rawls, a las que antes se
teriales» (como exigencias que deben cumplir las premisas para ser hizo referencia (vid. supra, ap. 3), la de Lodder pertenecería en prin
buenas razones) y monológicos, asumen en Alexy un carácter prefe cipio al grupo de las teorías procedimentales puras, en cuanto no
rentemente procedimental y di alógico: están incorporadas como re existe, para él, ningún criterio aparte del que viene dado por el mis
glas que deben cumplir quienes participan en la actividad de la dis mo procedimiento pero, al mismo tiempo, el cumplimiento del pro
cusión racional y son, al mismo tiempo, un resultado al que se llega cedimiento no puede garantizar que el enunciado sea realmente jus
siguiendo el procedimiento (la fundamentaión de las reglas del dis to, y de ahí su escepticismo radical. Lo que él propone es, por ello, un
curso es de carácter pragmático-universal o pragmático-trascendental modelo dialógico de justificación jurídica en el que los participantes
(vid. Alexy, 1997a; Atienza, 1991, cap. 6, ap. 11,1). intercambian argumentos siguiendo ciertas reglas que regulan el
Ahora bien, la teoría dialógica de Alexy, que se desenvuelve en un transcurso del juego (las jugadas), y donde los enunciados están justi
plano abstracto y formal, no diseña ningún esquema, ningún modelo, ficados si los participantes los aceptan.
que permita representar de esa manera dialógica el procedimiento en Para darse una idea de cómo funciona su modelo, veamos cuál es
cuestión; las formas de la argumentación y los esquemas de la justifi la reconstrucción que él mismo ofrece (tomaré sólo las primeras juga
cación interna y externa que ofrece constituye una estructura para re das y la última) del llamado «caso Tyrell» (vid. Lodder, 1999, pp. 82 y
presentar, cabría decir, el resultado del proceso de discusión, no el ss.) en el que se discute el problema de si se han obtenido o no legal
proceso de discusión mismo. En sus últimos trabajos, Alexy (2002) ha mente (lícitamente) las pruebas concernientes a la posesión por parte
insistido en la idea de que la argumentación jurídica obedece a dos de un tal Tyrell de cierta cantidad de marihuana. Lo que el modelo re
estructuras o formas distintas, la subsunción y la ponderación, y que presenta es un diálogo entre dos personas (Bert y Ernie) que discuten
en sus primeras obras (en su Teoría de la argumentación jurídica) sólo a propósito de ese caso: la primera línea representa quién es el juga
había ofrecido un desarrollo satisfactorio del esquema de la subsun dor y qué tipo de acto ilocucionario ejecuta; la segunda (abreviada
ción. Ahora bien, su análisis de la ponderación —como en su mo mente), el contenido proposicional del acto ilocucionario, y la tercera
mento se vio (vid. supra, cap. 3, ap.8)— es de carácter predominante señala el nivel del enunciado y el enunciado respecto del cual la juga
mente formal, aunque incorpora algunos elementos sustantivos, por da puede interpretarse como un argumento en favor o en contra:
284 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA 285
J1 = (Bert, pretensión, Ahora bien, modelos como el anterior pueden ser útiles a la hora
culpable (Tyrell), de construir sistemas expertos que muestren, por ejemplo, cómo
0, dialaw) construir una argumentación para sostener una determinada tesis, o
J2 = (Ernie, cuestión, con qué objeciones podría encontrarse quien pretenda defender tal
El, o cual tesis. Pero me parece que, al menos en relación con muchos
0, El) contextos de la argumentación jurídica (por ejemplo, el de la justi
J3 = (Bert, pretensión, ficación judicial), el modelo tiene un limitado valor descriptivo y
pos_marihuana (Tyrell), normativo. Lo primero, porque es obvio que el mismo no refleja el
1» El) proceso real de la justificación, que pudo haberse producido perfec
J4 = (Ernie, pretensión, tamente en forma monológica y porque, aunque hubiese sido el fruto
ileg_pretensión (pos_marihuana [Tyrell]), de una discusión con otros —con otros jueces— en términos seme
1, E3 jantes a los que señala el modelo (cuya construcción tiene también
J5 = (Bert, cuestión, algo de artificioso), el texto de la sentencia no tiene esa forma dialó
E4, gica, o sea, la justificación aparece en términos monológicos y no pa
1,E4) rece posible reconstruirla dialógicamente. Por eso, la pretensión de
presentar todas las justificaciones jurídicas en términos dialógicos
supone una distorsión con respecto a cuál es la práctica (de justifica
ción y de exteriorización de la misma) en el ámbito de lo jurídico.
J21 = (Bert, renuncia, Pero, además, el valor normativo del modelo es muy escaso (o, inclu
El so, inexistente), por lo menos si se parte de la noción que Lodder ma
5 E20) neja de justificación: si un enunciado puede estar justificado para los
participantes en un determinado diálogo, pero no para los de otro, y
O sea, en el primer paso (en la primera jugada) Bert enuncia la si los enunciados que están justificados en un diálogo pueden ser re
pretensión de que Tyrell es culpable, y su enunciado se sitúa en el ni chazados en un nuevo diálogo (o sea, la justificación no depende sólo
vel 0: al ser la primera jugada, no se trata de una reacción a un enun del auditorio, sino también del tiempo, del momento [vid. Lodder,
ciado previo y se define convencionalmente como dialaw. En la se 1999, p. 165]), entonces la propia idea de justificación se desvanece:
gunda jugada, Ernie ejecuta un acto consistente en cuestionar ese de nada —o de poco— nos sirve, por ejemplo, saber que la pretensión
enunciado: se sitúa en el mismo nivel y se refiere al enunciado de la de que Tyrell es inocente está justificada en el diálogo que tiene lugar
primera jugada. En la tercera jugada, Bert sostiene su pretensión ini entre Bert y Ernie, si no somos ni Bert ni Ernie, y si lo que nos inte
cial alegando que Tyrell poseía marihuana. En J4, Ernie enuncia la resa (como suele ser el caso) es si esa pretensión está, en relación con
pretensión de que la pretensión de Bert es ilegal. Luego Bert cuestio tal sistema jurídico, justificada o, cuando menos, si los jueces, en ge
na a su vez la pretensión de Ernie... y, después de una serie de juga neral, aceptarían que está justificada.
das, el juego se acaba (en la jugada 21) porque Bert retira su preten La conclusión que se extrae de todo lo anterior es que resulta in
sión inicial de que Tyrell era culpable: se ha producido, por tanto, un adecuado contemplar la argumentación jurídica desde una perspecti
acuerdo. Cada una de esas jugadas aplica una o varias reglas del jue va exclusivamente pragmática, bien se trate de un esquema dialéctico
go; por ejemplo, la jugada 2 estaría autorizada por una regla que se o retórico. Contra su reducción a dialéctica (y aunque la dialéctica in
ñala que, después de una pretensión, el nivel del enunciado del si corpore una forma lógica: normalmente, una lógica no monótona),
guiente jugador tiene que ser el mismo que el del anterior, y que a cabe objetar que las argumentaciones que tienen lugar en muchos
una pretensión se puede reaccionar con cualquier acto ilocucionario. contextos jurídicos simplemente no son de tipo dialéctico, o no se ex
Por lo demás, y como ocurría en el caso de Rescher, el modelo incor teriorizan de esa manera: la fundamentación de las sentencias judi
pora una lógica no monótona, o sea, las conclusiones (las pretensio ciales o las exposiciones de motivos de las leyes son ejemplos de ello.
nes) se van modificando a medida que se introducen nuevas premi Además, está la dificultad de que no hay un único tipo de diálogo
sas, nueva información. bajo el que puedan incluirse todas las formas de los diálogos o de los
286 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN LA CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA 287
debates jurídicos. Esto último se conecta con uno de los mayores de se entrecruza con cuestiones materiales para determinar cuándo un
fectos que cabe encontrar en la teoría de Alexy: el discurso racional o enunciado está o no fundado. De la misma manera que el consenso
la discusión crítica permite sin duda captar muchos de los aspectos fáctico (la persuasión de hecho) se combina, como decía, con el con
que pueden encontrarse en la argumentación judicial o en la de la senso normativo para construir la noción de objetividad en los casos
dogmática jurídica, pero no es (o no es del todo) un buen modelo difíciles: se busca primero el acuerdo de hecho (y si falta esa base co
para dar cuenta de las argumentaciones legislativas o de las argu mún, no hay nada que hacer) y a partir de ahí se esgrime la noción de
mentaciones de los abogados. consenso normativo: dado que se ha aceptado X e Y, se debe aceptar
Por lo que se refiere a la reducción de toda la argumentación ju también Z.
rídica a un esquema retórico, basta con tomar en cuenta el hecho de Pero donde las dimensiones dialéctica y retórica juegan un ma
que la argumentación jurídica, en sus diversos contextos, no tiene yor papel es probablemente en relación con la cuestión de cómo ar
como única finalidad la de persuadir; justificar (para un juez o para gumentar. Como se ha visto, los modelos dialécticos son útiles —qui
un dogmático) puede ser una finalidad más importante que la de per zás indispensables— para el que trata de saber cómo podría argu
suadir. Por supuesto, uno podría construir una noción de persuasión mentarse en favor de una determinada tesis, a qué objeciones tendría
racional o de consenso ideal (independiente del consenso fáctico) que hacer frente, etc. Y, a la hora de construir su argumentación —re
para hacer frente a ese inconveniente (a las situaciones en las que la dactar un texto argumentativo o preparar una intervención oral— la
persuasión y la justificación van por caminos separados), pero enton tradición retórica es simplemente ines quivable: de algún lugar hay
ces se abandona en cierto modo el terreno de la retórica: si de lo que que sacar los argumentos; de alguna manera hay que comenzar un
se trata es de persuadir a seres completamente racionales, entonces discurso, que narrar los hechos del caso, que exponer los argumentos
no parece que tenga ya ningún valor el uso de pruebas no sólo lógi en favor o en contra, y que concluir; y de alguna forma hay que pre
cas, sino que se apoyan también en el carácter del orador (en el ethos) sentar el discurso para que resulte persuasivo. En los clásicos de la
o en las pasiones de los destinatarios (en el pathos), ni tiene sentido retórica (Aristóteles, Cicerón o Quintiliano) puede encontrarse la res
plantearse cómo organizar las diversas partes de un discurso, etc. O puesta a muchos de los problemas que surgen cuando alguien trata
sea, la técnica retórica estaría de más. de construir una argumentación; también (o especialmente) en con
A pesar de ello (de la imposibilidad de reducir la argumentación textos jurídicos.
jurídica a la concepción pragmática), las dimensiones dialéctica y re
tórica de la argumentación juegan naturalmente un papel decisivo en
relación tanto con el análisis como con la evaluación y la realización
de argumentaciones en el Derecho. Con respecto al análisis de los ar
gumentos, en muchos casos necesitamos esquemas dialécticos (dialó
gicos) para representar los procesos argumentativos. E incluso cuan
do nos interesa básicamente el resultado (por ejemplo, al analizar
una sentencia judicial), lo que importa no es sólo la estructura (cómo
se relacionan entre sí los diversos argumentos parciales y todos ellos
con la conclusión) y su contenido proposicional, sino también los ac
tos de habla (el conjunto de afirmaciones, suposiciones, preguntas,
etc., en que cabe descomponer una argumentación aunque se vea
monológicamente) y el flujo de los mismos. Y, por supuesto, el análi
sis sería incompleto si quedaran fuera los elementos retóricos: por
qué usar tal argumento con tal contenido proposicional en lugar de
tal otro, etc.
A propósito de la evaluación de los argumentos, ya hemos visto el
papel crucial que tiene el contexto en la identificación de las falacias.
Además, el procedimiento (cumplir las reglas de un procedimiento)
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INDICE DE NOMBRES
A B
Aamio, A.: 15, 67, 100, 281, 289 Bayón, J. G: 133, 134, 200, 212, 222,
Acero, J. J.: 248, 289 291
Aguiló, J.: 9, 10, 17, 105, 106,134, Becker, O.: 125, 291
168,219, 231, 289 Bentham, J.: 30, 107, 291
Alarcón, G: 127, 289 Bernal, G: 172, 173, 291
Albaladejo, X: 271, 273, 289 Black, M.: 143, 291
Alchourrón, C.: 28, 29, 32, 33, 122, Bloch, E.: 44
124, 129, 138, 142, 211, 251, 289 Bobbio, N.: 40, 291
Alemany, M.: 10 Bongiovanni, G.: 42, 291
Alexy, R.: 8, 13 15, 36, 40, 42, 55, 67, Bonorino, R: 146, 291
93, 100, 155, 166, 170, 172, 173, Brandom, R. B.: 180, 291
174, 176, 177, 188, 232, 241, 266, Brown, I.: 102, 291
268, 269, 270, 281, 282, 283, 286, Bulygin, E.: 28, 29, 33, 126, 129,
289, 290 131, 138, 227, 251, 289, 291
Amaya, A.: 10, 102, 145, 146, 211, 290 Burton, S. J.: 14, 291
Anderson, B.: 101, 290
Anderson, A. R.: 132
Andrés Ibáñez, R: 10, 234, 290 C
Anscrombre, J. G: 115, 290
Apel, K. O.: 248, 290 Cabra, J. M.: 281, 291
Aristóteles: 11, 77, 106, 110, 122, Calboli Montefusco, L.: 271, 291
184, 193, 194, 249, 252, 262, 273, Campbell, X: 26, 292
280, 287, 290 Canaris, G W.: 13
Atienza, M.: 8, 14, 15, 16, 19, 43, 44, Candel, M.: 184, 292
48, 68, 132, 134, 136, 162, 163, Camota, R. J.: 119, 135, 292
164, 168, 171, 186, 211, 212, 214, Carrió, G.: 23, 26, 28, 29, 31, 32,
215, 218, 226, 228, 235, 243, 244, 253, 292
246, 252, 270, 275, 276, 280, 282, Casanovas, R: 157, 158, 292
290 Castán, J.: 64
Atiyah, R S.: 23, 291 Cattari, A.: 262, 265, 292
Atria, E: 26, 291 Celano, B.: 182, 292
Ausín, X: 139, 140, 291 Cicerón: 287
Austin, J. L. 248, 253, 291 Cofré, J. O.: 10
304 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN ÍNDICE DE NOMBRES 305
ÍNDICE SINÓPTICO
39
5. La concepción formal, la concepción material y la concepción
La concepción e s tá n d a r ..................................................................
41 pragmática de la argumentación............................................... 80
M. Villey: dialéctica y trad icio n a lism o .........................................
42
1. Argumentación y resolución de problemas......................... 80
G. Radbruch y el problema de la validez......................................
Constitucionalismo, iusnaturalism o y positivismo jurídico. . . 42
1.1. Problemas formales: su naturaleza «abstracta»........... 80
45
1.2. Problemas materiales: explicar, predecir, averiguar algo,
Fuller y el Derecho como empresa r a c io n a l................................
47
justificar, recomendar.............................................. 81
8. El escepticismo ju ríd ic o ..................................................................
47 Diferencias con los problemas formales................... 81
El marxismo jurídico.........................................................................
48
1.3. Problemas pragmáticos: persuadir y defender o atacar
Teorías críticas del D erech o............................................................
48
una tesis.................................................................... 85
Retórica, burocracia y violencia según B. S an to s...................
La (sub)distinción entre dialéctica y retórica; dos
Indeterm inación radical y política en la aplicación judicial
50
ejem plos............................................................... 86
del Derecho según D. K e n n e d y ............................................
52
2. Los otros aspectos del concepto de argumentación........... 89
9. Lo que q u e d a .....................................................................................
2.1. En la concepción formal: la noción de inferencia . . . 89
Vías a seguir (y a no seguir) para el Derecho visto como argu
52
2.2. En la concepción material: una teoría de las premisas 91
mentación .....................................................................................
54
2.3. En la concepción pragmática: los efectos de la argu
Una nueva concepción del Derecho. Rasgos fundamentales . .
57
mentación .................................................................. 92
10. Sobre el pragmatismo ju r í d ic o ......................................................
57
6. Concepciones de la argumentación y argumentación jurídica . 94
Características del pragmatismo jurídico......................................
57
Las argumentaciones realmente existentes no obedecen a un
Pragmatismo y filosofía del D erech o ............................................
59
único tipo o concepción de la argumentación........................ 94
11. Derecho, conflicto y a rg u m e n ta c ió n ............................................
Las concepciones no son necesariamente incompatibles entre sí 94
El Derecho como institución para el tratam iento de conflictos
59
Las empresas racionales en las que se argumenta pueden te
por medios argum entativos.........................................................
ner vocación de «totalidad».............................................. 95
61
En la argumentación jurídica están presentes las tres dimen
Capítulo 2. Tres concepciones d e la arg u m en tació n . . . . . . . .
siones. ................................................... 97
1. Argumentar y decidir ......................................................................... 61
7. Algunas consecuencias............................................................ 98
A) ¿Decidir sin argumentar? La obligación jurídica y la prác
7 . 1, Contexto de descubrimiento y contexto de justificación . 99
tica de la motivación (ju d ic ia l)............................................... 62
La distinción en la teoría e s tá n d a r ...................................... 99
B) Argumentar sin decidir. ............................................................ 65
Origen de Ja distinción y traslación al terreno judicial por
Resolución de problemas y arg u m en tació n ................................... 66
W asserstro m ......................................................................... 100
2. Un concepto c o m p le jo ..................................................................... 67
La relativización de la d is tin c ió n ......................................... 102
1. Una noción eq u ív o ca...................... ............................................ 68
La distinción sólo puede mantenerse con claridad en el
2. Significado estricto y significados derivados de «argumen
plano de la concepción formal de la argumentación . . 103
tación» ........................................................................................... 69
No cabe la separación en el proceso real de la motivación
3. El concepto de «argumentación» y el de « ju e g o » ................ 70
j u d i c i a l .................................................................................. 105
4. Conceptos esencialmente controvertidos y «argumentación» 71
El papel de la independencia y de la imparcialidad ju
5. «Concepto» y «concepciones» en relación con la argumen
dicial .................................................................................. 105
tación ........................................................................................... 71
Función ideológica de la sep aració n ................................ 106
3. El concepto de arg u m en tació n ......................................................... 72
7.2. Argumentación y f a l a c i a s ...................................................... 106
1. Argumentación y uso del lenguaje......................... .................. 73
Aproximación al concepto de f a la c ia ................................... 106
2. Se argum enta a partir de (o para resolver) problemas. . . . 74
Falacias formales, materiales y pragmáticas (retóricas y
3. Argumentación como proceso y como p ro d u c to ................... 75
d ia lécticas)............................................................................ 107
4. Argumentar es una actividad racional...................................... 76
4. Concepciones de la argumentación . . ......................................... 76
¡ Tres maneras de entender la a rg u m e n ta c ió n ............................ ... 77 3. La concepción formal.................................................
C apítulo 109
La distinción en Aristóteles, en Tomás de Aquino, en la teoría 1. Lógica form al.......................................................................... 109
contemporánea de la argumentación y en la teoría estándar de Lógica y teoría de la inferencia................................................. 110
la argumentación j u r í d i c a ............................................................ 77 La «forma» de los arg u m e n to s......................................................... 112
312 EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN ÍNDICE SINÓPTICO 313
3. Razonamiento jurídico y razonam iento p rá c tic o ......................... 197 8. Razones institucionales............................................................ 235
El razonam iento jurídico es un tipo de razonamiento práctico . 197 El nivel de las reglas y el de los principios.............................. 235
El razonam iento práctico no es simplemente un razonamiento La tesis de la prioridad (p rim a fa cte) de los principios en senti
referido a la a c c ió n ......................................................................... 198 do estricto sobre las directrices............................................ 236
Dos tipos de razonamiento p rá c tic o ............................................... 199 Principios sustantivos y principios institucionales: qué son las
En qué sentido es «justificativo» el razonamiento jurídico. . . . 201 razones institucionales......................................................... 239
4. Razones y tipos de ra z o n e s ............................................................... 203 En nuestros Derechos no hay una jerarquización estricta de las
En qué sentido las razones son h e c h o s ......................................... 203 razones.................................................................................. 241
Tipos de hechos: externos, internos, institucionales y complejos 204 9. Razones jurídicas y razones morales. La unidad del razonamien
Tipos de razones para la a c c i ó n ...................................................... 207 to práctico............................................................................... 242
(Raz): razón completa, razón operativa y razón auxiliar . . . 207 Peculiaridades del razonamiento jurídico frente al moral . . . . 242
(Searle): razón total, hecho motivacional y hecho no motiva- Dos niveles del razonamiento jurídico justificativo................... 243
cional (efectores y c o n stitu y en tes)......................................... 208 En qué sentido las razones jurídicas están subordinadas a las
Criterios de clasificación de las a c c io n e s ...................................... 210 morales.................................................................................. 244
Según su nivel..................................................... 210 Carácter unitario del razonamiento práctico........................... 246
Según su fuerza o p e s o .................................................................. 211
Según su a lc a n c e ............................................................................ 211 Capítulo 5. La concepción pragm ática......................................... 247
Según su origen o contenido......................................................... 211 1. El imperio pragm ático............................................................ 247
Qué tipo de razón para la acción es una norm a (regla) de m an El «giro lingüístico (pragmático)» en la filosofía, en el Derecho
dato ..................................................................................................... 212 y en la teoría de la argumentación...................................... 247
5. Razones jurídicas (del sistema ju ríd ic o )......................................... 213 El enfoque pragmático, la democracia y el Derecho . . . . . . . 249
El Derecho como sistema y como práctica social......................... 214 2. Lógica, retórica y dialéctica.................................................... 250
Enunciados integrantes del sistema j u r í d ic o ................................ 214 La tripartición lógica-retórica-dialéctica en la teoría contempo
D efiniciones..................................................................................... 215 ránea de la argumentación (L. Vega)...................................... 250
Normas y valores: el aspecto directivo y el justificativo . . . . 216 Confrontación con la distinción entre el enfoque formal, mate
Normas regulativas y c o n s titu tiv a s ........................................ . 217 rial y pragmático................................................. 251
Una doble clasificación de las norm as regulativas: reglas y La distinción formal-material.............................................. 251
principios; normas de ación y norm as de f i n ...................... 218 La (sub)distinción dialéctica-retórica................................... 251
Dos tipos fundamentales de principios jurídicos en sentido La distinción entre la concepción formal y la pragmática es una
estricto y d ire c tric e s.................................................................. 219 cuestión de perspectiva......................................................... 252
Necesidad de flexibilizar la distinción entre reglas y principios 220 Conexión entre lógica y retórica: tipos de pruebas retóricas
Los actos normativos (no pertenecen al s is te m a ) ................... 221 en Aristóteles.................................................................... 252
6. Razones jurídicas extrasistemáticas (de la práctica jurídica) . . 222 Conexión entre lógica y dialéctica: la «lógica dialéctica» de
En la argumentación ju d icial............................................................ 222 Rescher............................................................................. 253
En la argumentación de los ab o g ad o s............................................ 224 3. La concepción pragmática y la concepción material................. 255
E n la argumentación le g is la tiv a ...................................................... 225 Carácter so c ia l de la argumentación vista desde la perspectiva
7. Relevancia y peso de las ra z o n e s.................. 227 pragmática. .................................................... 255
Aspectos de la relevancia (aplicabilidad, interpretación y validez) 227 Concepciones dialógicas de la racionalidad: elementos materia
En las premisas (razones) sistemáticas y extrasistemáticas . . 227 les y pragmáticos. El enfoque de N in o .................................. 257
Normas de conducta y leyes científicas o máximas de expe 4. Retórica y dialéctica ............................................................... 259
riencia ............................. 230 La distinción fundamental depende de que ambas partes (o una
La dimensión del peso......................................................................... 231 sola) asuman un rol activo.................................................... 259
E n las razones sistemáticas: reglas y p rin c ip io s ...................... 232 Otras diferencias entre la dialéctica y la retórica...................... 260
En las razones extrasistemáticas: el peso de las premisas en el Aspectos comunes y carácter gradual de la distinción.............. 261
razonamiento judicial (inducción probabilistica) en materia 5. La dialéctica como procedimiento............................................ 264
de h e c h o s ..................................................................................... 233 Fases en las argumentaciones dialécticas................................. 264
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