A posição da jurisprudência sobre o cram down

e credores da alienação fiduciária na

recuperação judicial

A POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE O CRAM DOWN E

CREDORES DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA NA RECUPERAÇÃO
JUDICIAL

The position of jurisprudence on cram down and creditors of trust alienation in judicial
recovery
Revista de Direito Recuperacional e Empresa | vol. 11/2019 | Jan - Mar / 2019
DTR\2019\24624

Alexsandra Marilac Belnoski

Mestre e Professora de Direito Empresarial da Universidade Positivo. Advogada.
alexsandra@marilac.adv.br

Área do Direito: Societário

Resumo: O presente artigo trata das discussões atuais que pairam no Poder Judiciário e
que merecem ser revisitadas, pois a polêmica tem causado uma nova construção
jurisprudencial. A princípio, tem-se o instituto do cram down, que vem dos Estados
Unidos com a finalidade de autorizar o juiz a, unilateralmente, aprovar o plano de
recuperação judicial sem que necessite ouvir os demais credores que desaprovaram a
versão encaminhada para votação. Num segundo plano, é abordado debate sobre a
alienação fiduciária, sob o ângulo da “trava bancária” e dos contratos de alienação
fiduciária que, por lei, não fazem parte da recuperação judicial, mas, atualmente, a
jurisprudência diverge sobre tema.

Palavras-chave: Alienação fiduciária – Cram down – Trava bancária – Recuperação

judicial

Abstract: The present article deals with the current discussions that hang in the
Judiciary and that deserve to be revisited, because the controversy has caused a new
jurisprudential construction. At first, there is the cram down institute that comes from
the United States with the purpose of authorizing the judge unilaterally to approve the
judicial recovery plan without having to listen to the other creditors who disapproved the
version sent to vote. On the second level, is addressed on fiduciary alienation is
approached, under the angle of the “bank lock” and the fiduciary alienation contracts,
which by law are not part of the judicial recovery, but currently the jurisprudence
diverges on the subject.

Keywords: Fiduciary alienation – Cram down – Bank lock – Judicial recovery

Sumário:
1.Introdução - 2.A aprovação do plano de recuperação pelos credores e o cram down -
3.A jurisprudência sobre a alienação fiduciária na recuperação judicial - Conclusão -
Referências

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e credores da alienação fiduciária na
recuperação judicial

1.Introdução

Num cenário de mudanças econômicas e imprevisibilidades, as empresas atravessam

impactos que, muitas vezes, as fazem se socorrer do instituto da recuperação judicial,
previsto na Lei 11.101/2005 (LGL\2005\2646), para a sua preservação.

As regras que orientam a norma garantem a aplicação dos princípios previstos no artigo
47, os quais servem de diretriz para o julgador que avalia a aplicação da lei
recuperacional no caso concreto.

Atualmente, a recuperação judicial passa a ser uma realidade no contexto brasileiro,

gerando desafios para aplicação de alguns institutos, em especial aqueles que decorrem
de legislações estrangeiras.

Vale destacar a importância da Lei 11.101/2005 (LGL\2005\2646) para o mundo jurídico

– econômico, eis que passa a regular e estabelecer a segurança jurídica para as
empresas que buscam o soerguimento em estado de crise.

Esse fato é relevante, haja vista a interferência que empresas recuperandas impactam
na economia nacional, seja afetando índices financeiros, seja na apresentação de
resultados internacionais.

Na recuperação judicial, além da preservação da empresa, a figura do credor passa a ter

muita importância, sendo esse papel relevante no processo. O que se identifica é mais
autonomia do credor, até mesmo porque este pode aprovar ou não o plano de
recuperação judicial.

Dessa forma, a satisfação dos créditos, dentro do que é previsto e possível no plano
recuperacional, torna-se um dos objetivos primordiais da condução do procedimento.

Ocorre que a preocupação creditícia em demasia pode desvirtuar a principiologia do

artigo 47, que estabelece a preservação e manutenção da empresa e a garantia da sua
viabilidade econômica.

Muito embora o credor tenha um papel de destaque, o juízo que, em certa medida,
restou afastado do processo recuperacional, pode exercer a atividade jurisdicional por
meio da previsão do § 1º do art. 58 da Lei 11.101/2005 (LGL\2005\2646).

O dispositivo se assemelha ao cram down, advindo da norma estadunidense que permite

a aprovação do plano recuperacional mesmo sem a autorização da Assembleia Geral de
Credores.

Esse ponto é tratado neste trabalho, visando esclarecer de forma teórica e

jurisprudencial as colocações sobre o assunto com o intuito de reflexão da temática, eis
que há muito a se pensar sobre a sua aplicabilidade.

Além disso, as discussões dos créditos decorrentes das instituições financeiras também
são aqui avaliados, uma vez que elas realizam o empréstimo para a sociedade
empresária com o objetivo de ter a transferência da titularidade dos créditos como
garantia do negócio.

A Lei 11.101/2005 (LGL\2005\2646), num primeiro momento, resguardou o direito

creditício dos bancos, incluindo a alienação fiduciária, excluindo-os da recuperação
judicial. Isso dá origem ao que se chama de “trava bancária”, termo que se refere ao

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mecanismo adotado pelas instituições financeiras para salvaguardar o direito de

recebimento do crédito da recuperanda.

Isso também é discutido no presente artigo, já que apresenta interpretações diversas no

que diz respeito à inclusão ou não dos créditos das instituições financeiras no processo
de recuperação judicial. O tema é controvertido e merece especial atenção, haja vista a
posição jurisprudencial.

2.A aprovação do plano de recuperação pelos credores e o cram down

O cram down é um instituto norte-americano que permite ao juízo a aprovação do plano

recuperacional com o intuito de viabilizar economicamente a empresa. Uma vez aplicado
o cram down, ele se estende a todos os credores que se vinculam ao plano, mesmo que
não concordem com a sua efetivação. Vale salientar que o cram down, na lei americana,
não pode ser declarado de ofício, devendo ser aprovado pela parte, sob pena de afrontar
a vontade da recuperanda.

Ressalta-se que, para a aprovação do plano por meio do cram down, faz-se necessário o
atendimento de dois princípios que norteiam o instituto, quais sejam, o plano deve ser
justo e equitativo e a não discriminação entre os credores.

Desse modo, entende-se que há reprimenda em razão de comportamentos que possam

ser abusivos no plano recuperacional, devendo prevalecer, além dos princípios citados, o
princípio da preservação da empresa.

É preciso destaque para o fato que há proibição na tratativa desigual dos credores no
plano de recuperação, ou melhor dizendo, diferenciado. Sendo detectada essa situação,
cabe ao juízo inibir o tratamento discriminatório com a aplicação do cram down.

O cram down, muitas vezes, é visto como uma forma de convencimento das classes
dissidentes, não devendo ser aplicado de modo arbitrário, até mesmo porque a sua
função perderia o efeito.

No Brasil, a recuperação judicial de empresas está prevista na Lei 11.101/2005

(LGL\2005\2646) e traz no artigo 26 os que participam do procedimento e que
pretendem o soerguimento da empresa. A legislação exclui alguns credores, entre eles
os tributários, os decorrentes de adiantamento de câmbio e os advindos de alienação
fiduciária.

Os credores da recuperação têm papel relevante, já que há poder específico para a

aprovação do plano que deve ser apresentado no prazo de 60 (sessenta) dias, conforme
prevê o artigo 53 da Lei 11.101/2005 (LGL\2005\2646).

Vale dizer que a apresentação do plano e a sua aprovação não estão diretamente
ligados, pois dependem de vários fatores, entre eles a habilitação dos créditos, a
convocação da Assembleia Geral e análise da proposta da recuperanda pelos credores.

Cabe salientar que nem sempre o plano proposto pela recuperanda é aprovado, haja
vista que pode ser reavaliado, alterado e modificado. Muitas vezes, o que se observa é a
negativa do plano pelos credores com o intuito da melhora na forma de recebimento dos
seus créditos, não havendo preocupação com a continuidade e manutenção da empresa.

A relação entre credores e a recuperanda se dá de modo tencionado e alonga a

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aprovação daquilo que tem como premissa auxiliar o soerguimento empresarial. Ao

contrário do que preveem os princípios legais, a prática demonstra que os credores
autorizam o plano após os ajustes que viabilizam o pagamento da forma mais adequada
para a sua realidade.

Em razão da dificuldade para a aprovação do plano recuperacional pelos credores, é

possível que o juízo possa se valer do instituto norte-americano para garantir que seja
aprovado, uma vez que o objetivo principal é garantir a adoção do princípio da
preservação da empresa.

O cram down tem como propósito a aprovação, mesmo que unilateralmente do plano,
impondo-o perante aqueles que o deliberaram e não aprovaram.

O artigo 58, § 1º1 da Lei 11.101/2005 (LGL\2005\2646) traz semelhança ao instituto do

cram down, devendo aplicá-lo para fazer valer os princípios da manutenção e
continuidade da empresa e, salvaguardando, o princípio do par conditio creditorium para
que se evitem quaisquer prejuízos às partes.

Essa posição é adotada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que já aplicou o cram
down em alguns casos de recuperação judicial, visando à preservação do negócio
comercial:

Recuperação judicial. Plano de recuperação Judicial. Obtenção, na assembléia-geral dos

credores, do quorum do art. 58, § I o, da Lei 11.101/05 (LGL\2005\2646). Deferimento
da recuperação judicial. Insurgimento de credor quirografário com a redução dos
créditos imposta pelo plano, buscando a rejeição do plano. Quorum que justifica o
deferimento da recuperação e o reconhecimento da viabilidade econômica da empresa.
Recurso desprovido. (PrtCSSSI Agravo de Instrumento 580.607.4/6-00 – Comarca
Itapetininga – Origem Proc. 18.344/2007 (1.990/2007) do 2° Ofício Cível – Recorrente
Companhia Sul Paulista; de Energia – Recorrida Sul Americana Cadernos Industria e
Comércio Ltda (em recuperação judicial).

É importante destacar que a aplicação do cram down, além de apoiada na legislação

recuperacional, está devidamente respaldada no princípio do livre convencimento
motivado do juiz, na forma do artigo 93, inciso IX, da CF/88 (LGL\1988\3). Ou seja, o
juízo tem autoridade para aprovar o plano se este estiver alinhado aos preceitos do
artigo 47 da Lei 11.101/2005 (LGL\2005\2646) e, ainda, fazer valer o aspecto
econômico da empresa, garantindo que a fonte produtora seja preservada.

Dessa forma, como o plano de recuperação empresarial deve refletir que a empresa é
viável economicamente, demonstrar os mecanismos que pretende a recolocar no
mercado, solver as suas dívidas e ter lastro mínimo para que isso possa ser seguido, não
há razão para que os credores dificultem a sua aprovação para garantir pagamento de
créditos independentes. Ocorrendo algo nesse sentindo, é cabível a intervenção do juízo
por meio da adoção do princípio do livre convencimento.

A avaliação pelo Poder Judiciário para que, se necessário for, e se quórum houver, seja
aplicado o cram down é relevante, até mesmo porque o propósito é a manutenção da
atividade produtiva.

Portanto, diante da lacuna da legislação brasileira, é possível adotar a legislação

alienígena para salvaguardar aquela que é a protagonista da norma, qual seja, a

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empresa que deve ser preservada.

3.A jurisprudência sobre a alienação fiduciária na recuperação judicial

A inadimplência das empresas pode resultar em três tipos de crises, a chamada crise
primária, a qual é possível ser tratada pela recuperação extrajudicial, a crise secundária,
que se trata por meio da judicial e a crise terciária, na qual ocorre a falência.

A inadimplência das empresas que atravessam as crises no estágio secundário, estão

alocadas com os bancos, especialmente com a tomada de créditos para a aquisição de
bens móveis e imóveis para dar sustentação aos seus negócios.

Em momentos de crise aguda, na qual a empresa utiliza o instituto da recuperação

empresarial, observa na lei que os créditos decorrentes da alienação fiduciária estão
excluídos desse processo.

Cabe salientar que a exclusão dessa espécie de crédito se dá pela justificativa da

segurança jurídica ao credor, ou seja, uma forma daquele não ficar sujeito às
movimentações do plano recuperacional e instabilidade econômica do País.

Vale dizer que, antes mesmo da Lei 11.101/2005 (LGL\2005\2646), os créditos oriundos
da alienação fiduciária tinham tratativa diferenciada, pois outras normas garantiram
espécies de propriedade fiduciária em garantia afastando credores, a exemplo, citam-se
o artigo 7º do Decreto-lei 911/69 (LGL\1969\31)2, artigos 203 e 324 da Lei 9.514/97
(LGL\1997\95), artigo 415 da Lei 11.076/2004 (LGL\2004\2874) e artigo 49, § 3º, 6 da
Lei 11.101/2005 (LGL\2005\2646). Com isso, as normas deram proteção especial aos
credores e, consequentemente, auxiliaram na expansão, distribuição e acesso ao crédito.

Se faz necessário chamar atenção para o que se convenciona na recuperação judicial

como “trava bancária”. A designação nada mais é do que o crédito oriundo da garantia
oferecida aos credores bancários pela recuperanda quando obteve empréstimo para a
sua atividade. Também pode ser chamada de cessão fiduciária de crédito que são
recebíveis decorrentes da sua produção financiada para o banco.

O valor fica literalmente “travado” no banco, não sendo permitido o seu uso pela
recuperanda. Em suma, o detentor do crédito realiza a execução sem a necessidade de
autorização judicial ou do administrador judicial, redirecionando os valores recebidos a
seu favor, sem que passe pelo caixa da recuperanda.

A discussão jurídica acerca da “trava bancária” consiste na aplicação do artigo 49, § 3º,
da Lei 11.101/2005 (LGL\2005\2646), que exclui dos efeitos da recuperação judicial
todos os bens que integram o patrimônio do devedor ou por não aquisição ou por
alienação à terceiros.

Ocorre que, nos dias de hoje, a posição que estava abrandada nos Tribunais sofreu
modificações, eis que há uma nova crise econômica no País. Para considerar o
soerguimento da empresa, é preciso avaliar a necessidade ou não de contar com os
recebíveis que estão “travados” por conta da “trava bancária”.

A análise que se faz quanto ao assunto é principiológica, eis que a preservação da

empresa deve ser garantida e, para tanto, é importante que sejam maximizados os seus
ativos e viabilizado o negócio empresarial.

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O uso dos recursos que ficam “travados” nas instituições financeiras prejudicam o bom
andamento da empresa, já que poderiam ser utilizados para o pagamento dos demais
credores, bem como ser adotados nos meios de recuperação que são apresentados no
plano.

A ideia que se tem com a liberação dos créditos é a manutenção da atividade

empresarial, garantindo os empregos e mantendo a fonte produtiva, pois numa eventual
convolação da recuperação em falência todos os envolvidos serão prejudicados.

Esse fato é certo, uma vez que numa empresa há a relação encadeada, na qual a
empresa depende de terceiros, tais como transportadoras, fornecedores em geral etc. e,
agravando a situação, os envolvidos no processo podem ser atingidos a ponto de
também se envolverem em recuperações judiciais ou até mesmo falência.

O artigo 49, § 3º, da Lei 11.101/2005 (LGL\2005\2646) deixa explícito que credores de
propriedade fiduciária não se sujeitam a recuperação judicial e, diante disso, há que
defenda a aplicação positiva da norma no caso concreto.

Isso pode ser visto em posicionamento do Superior Tribunal de Justiça que compreende,
em sua grande maioria de julgados, que a “trava bancária” deve ser aplicada, eis que os
créditos decorrentes de alienação fiduciária não sofrem sujeição na recuperação de
empresas.

Para tanto, se apresentada, de modo exemplificativo, a decisão par análise:

Recurso especial. Recuperação judicial. Cédula de crédito garantida por cessão fiduciária
de direitos creditórios. Natureza jurídica. Propriedade fiduciária. Não sujeição ao
processo de recuperação judicial. “Trava bancária”.

1. A alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas

móveis, bem como de títulos de crédito, possuem a natureza jurídica de propriedade
fiduciária, não se sujeitando aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do art. 49, §
3º, da Lei 11.101/2005 (LGL\2005\2646).

2. Recurso especial não provido. (REsp 1202918/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas
Cueva, Terceira Turma, j. 07.03.2013, DJe 10.04.2013)

Recuperação judicial. Busca e apreensão. Bens oferecidos em garantia mediante

alienação fiduciária. Não submissão aos efeitos da recuperação judicial. Continuidade da
execução. Possibilidade.

1. O credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis não se

sujeita aos efeitos da recuperação judicial (art. 49, § 3º, da Lei 11.101/2005
(LGL\2005\2646)).

2. Não ocorrência, na hipótese, de peculiaridade apta a recomendar o afastamento

circunstancial da regra, porquanto não demonstrado que o objeto da busca e apreensão
envolva bens de capital essenciais à atividade empresarial, de maneira a atrair a
exceção contida no § 3º do art. 49 da Lei 11.101/2005 (LGL\2005\2646).

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no CC (LGL\2002\400) 128.658/MG, Rel.

Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, j. 27.08.2014, DJe 06.10.2014)

Ocorre que, reconsiderando as posições, o Tribunal de Justiça de São Paulo – Câmaras

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de Direito Empresarial proferiram decisões favorável à recuperanda.

Vale destacar as decisões proferidas pelos Des. Carlos Alberto Garbi, Des. Caio 2077712-
76.2016.8.26.0000 e 2081702-75.2016.8.26.0000 autorizando a liberação de recebíveis
a favor da recuperanda. Tem-se a transcrição da publicação:

N. 2077712-76.2016.8.26.0000 – Processo Digital. Petições para juntada devem ser

apresentadas exclusivamente por meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res.
551/2011 (LGL\2011\4816) – Agravo de Instrumento – Mogi-Guaçu – Agravante: Itaú
Unibanco S/A – Agravado: Praiana Distribuidora de Bebidas Ltda – vistos. 1. – Recorreu
a agravante da decisão, proferida pelo Doutor Rodrigo de Oliveira Carvalho, que, nos
autos de cautelar promovida pela agravada, deferiu a liminar para a abstenção de novos
bloqueios da conta bancária da recuperanda, bem como a liberação de 30% dos valores
antes bloqueados. Sustentou, no recurso, que os descontos realizados fundaram-se
cédula de crédito bancário, referente a empréstimo para capital de giro, título
devidamente registrado perante o Oficial de Registro de Títulos e Documentos de
Santos. Afirmou que os créditos referidos não estão sujeitos à recuperação judicial, nos
termos do art. 49, § 3º, da Lei 11.101/2005 (LGL\2005\2646). Pediu a concessão de
efeito suspensivo. 2. – Conquanto o art. 1.017, § 5º, do NCPC (LGL\2015\1656), tenha
dispensado, para a interposição de agravo de instrumento, a apresentação de
documentos obrigatórios e essenciais do processo eletrônico, certo é que o Tribunal de
São Paulo ainda não dispõe de recursos técnicos para permitir em segundo grau o
exame integral dos autos que tramitam em primeira instância. Assim, deve a agravante
providenciar as peças essenciais e obrigatórias, previstas no art. 1.017 do Novo Código
de Processo Civil (LGL\2015\1656), para completo entendimento da impugnação
recursal. 3. – Pelo exposto, nos termos do art. 932, parágrafo único, do NCPC
(LGL\2015\1656), defiro ao agravante o prazo de cinco dias para a correta instrução do
agravo de instrumento, com a juntada das peças essenciais e obrigatórias referidas no
art. 1.017 do NCPC (LGL\2015\1656), sob pena de ser negado seguimento ao recurso.
Intime-se. – Magistrado (a) Carlos Alberto Garbi.

Com relação as quebras de “travas bancárias”, o Superior Tribunal de Justiça proferiu

entendimento de que é possível a amortização da dívida por parte da recuperanda com
os recebíveis que estão depositados nas contas vinculadas nas operações de
financiamento.

A posição vai de encontro ao disposto no § 3º do artigo 49 da Lei 11.101/2005

(LGL\2005\2646), que afirma que o crédito devido ao credor proprietário do título que
constitui o recebível cedido fiduciariamente não se sujeita aos efeitos da recuperação
judicial.

No que tange à alienação fiduciária propriamente dita, é preciso esclarecer alguns

pontos. A regra geral se dá no sentido da não sujeição dos créditos oriundos de
alienação fiduciária na recuperação judicial.

Ocorre que esse posicionamento não é estático, uma vez que já há precedentes do
Superior Tribunal de Justiça que, ao considerar que se o bem garantidor da dívida de
alienação fiduciária for essencial à atividade da empresa, ele pode ser incluído no rol das
dívidas a serem pagas pelo plano da recuperação judicial.

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Com isso, a adoção desse posicionamento, o Superior Tribunal de Justiça impede a

retirada do bem no stay period, garantindo a aplicação do princípio da preservação e
continuidade da empresa.

Conflito positivo de competência. Juízo da recuperação judicial. Lei 11.101⁄5. Ação de

busca e apreensão. Créditos garantidos fiduciariamente. Discussão na origem acerca da
higidez da garantia sobre os bens fungíveis e consumíveis que compõe os estoques da
empresa (álcool). Créditos que estão incluídos no plano de recuperação aprovado.
Necessidade de preservação da atividade econômica. Competência do juízo universal.
Conflito de competência julgado procedente para declarar competente o juízo da 3ª Vara
Cível da Comarca do Recife, Suscitado. (CC (LGL\2002\400) 105.315⁄E, Relator Ministro
Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, DJe 05.10.2010)

Além desse julgado do Superior Tribunal de Justiça, outros se espalharam pelo país
pautando-se na fundamentação de que os bens decorrentes de alienação fiduciária e que
fazem parte do estoque, parque fabril, bens essenciais da empresa, devem fazer parte
da recuperação judicial. Cabe citar a decisão do Superior Tribunal de Justiça que trata
sobre esta temática:

Conflito de competência. Recuperação judicial. Cédula de produto rural. Cessão

fiduciária. Juízo acerca da essencialidade do bem para a atividade empresarial. 1. Há
absoluta convergência, entre doutrina e jurisprudência, que, em conformidade com o
princípio da preservação da empresa, o juízo de valor acerca da essencialidade ou não
de algum bem ao funcionamento da sociedade cumpre ser realizado pelo Juízo da
recuperação judicial, que tem acesso a todas as informações sobre a real situação do
patrimônio da recuperanda, o que tem o condão, inclusive, de impedir a retirada de bens
essenciais, ainda que garantidos por alienação fiduciária, da posse da sociedade em
recuperação (art. 49, § 3º, da LRF).

2. É inviável, na estreita sede do conflito de competência, a deliberação acerca da

natureza extraconcursal do crédito, o que é da estrita competência do Juízo da
recuperação, a partir daí cabendo, se for o caso, os recursos pertinentes.

3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da Vara Cível de

Sertanópolis/PR. (CC (LGL\2002\400) 153.473/PR, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti,
Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS Felipe Salomão, Segunda Seção, j. 09.05.2018, DJe
26.06.2018)

Porém, em recente decisão, o Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu uma decisão que
chamou atenção, no que tange à alienação fiduciária, pois incluiu na recuperação judicial
bens alienados, mas que não eram essenciais.

Recuperação judicial. Pedido, das recuperandas, de suspensão de atos de constrição

sobre cana de açúcar, soqueiras e açúcar. Período de proteção (“stay period”) ainda
vigente, suspensas todas as ações e execuções em face do devedor, nos termos do art.
6º, § 4º, da Lei 11.101/2005 (LGL\2005\2646). Hipótese, entretanto, de credores não
sujeitos à recuperação por força da garantia representada em contratos de alienação
fiduciária. Cana-de-açúcar e soqueiras que não podem ser consideradas bens de capital.
Recurso desprovido, revogado o efeito suspensivo. (Agravo de Instrumento 2012974-
11.2018.8.26.0000 – Comarca de Santa Cruz das Palmeiras – Juiz de Direito: Djalma

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Moreira Gomes Júnior – Agravantes: Abengoa Bioenergia Brasil S/A (em recuperação
judicial) e outras agravadas: Amerra Latin America Finance, LLC e outras – m 2ª Câmara
Reservada de Direito Empresarial de TJSP).

Com isso, é possível concluir que a não inclusão dos créditos de alienação fiduciária é
tida como ultrapassada, já que o juízo, usando do princípio do livre convencimento,
adotou medidas que permitiram a inclusão de créditos alienados na recuperação por
meio de decisão judicial.

Nessa linha, entende-se que o cenário da recuperação judicial está em modificação,

devendo ser avaliadas, com mais cautela, as questões processuais.

Conclusão

A recuperação judicial tem o condão de garantir a manutenção e a continuidade da

empresa, visando à circulação de riquezas e à preservação. A questão econômica que
envolve a recuperação é notória, eis que se está diante de todos aqueles que fazem
parte do centro produtivo e que podem ser afetados. O pressuposto não é o benefício de
uma ou outra parte, mas sim a garantia de que o mercado tenha um bom resultado para
que não gere instabilidade e crise.

Diante disso, é necessário reforçar que o instituto do cram down pode ser utilizado pelo
juízo, quando se fizer necessário, já que é um recurso que pode garantir a salvaguarda
da preservação da empresa quando o plano não for aprovado, muitas vezes por
interesses particulares dos próprios credores. A aplicação do cram down tem respaldo
legal, seja no artigo 58, § 1º,7 da Lei 11.101/2005 (LGL\2005\2646), seja pelo princípio
da livre iniciativa do juiz. Em ambos os casos, há garantia da aplicação sem excesso de
abusividade por parte do Judiciário.

No que tange à alienação fiduciária, a construção jurisprudencial se mostra oscilante, eis

que, com relação à “trava bancária”, o entendimento se modificou para autorizar a
transferência de numerário para a recuperação judicial, algo que, até então não se
permitia.

E, ainda, no que diz respeito aos contratos de alienação fiduciária, o Superior Tribunal de
Justiça se posicionou no seguinte sentido, as sociedades que têm bens essenciais objeto
de alienação fiduciária terão estes incluídos na recuperação judicial.

Ocorre que o Tribunal de Justiça de São Paulo, em decisão recente, autorizou a inclusão
de bens não essenciais de cooperativa em recuperação judicial. Como pode ser visto, o
tema merece atenção e debate, pois gera polêmica e demanda estudo.

Referências

ABRÃO, Carlos Henrique. A preservação e a recuperação da empresa em crise. Revista

dos Tribunais, São Paulo, n. 822, p. 106-109, 2004.

ABRÃO, Carlos Henrique. Os créditos bancários e a recuperação de empresas. Revista de

Direito Bancário e do Mercado de Capitais, n. 3, p. 78-82, 1998.

BAIRD. Douglas. Elements of bankruptcy. 4. ed. New York: Foundation Press, 2006.

BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falências. 5. ed.

São Paulo: Ed. RT, 2008.

Página 9
 A posição da jurisprudência sobre o cram down
e credores da alienação fiduciária na
recuperação judicial

FERNANDES, Jean Carlos. Cessão fiduciária de títulos de crédito: a posição do credor

fiduciário na recuperação judicial de empresa. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009.

FRANCO, Vera Helena de Mello. In: SOUZA JÚNIOR, Francisco Satiro; PITOMBO, Antônio
Sérgio A. de Moraes (Coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e
Falência. São Paulo: Ed. RT, 2005.

FRANCO, Vera Helena de Mello; SZTAJN, Rachel. Falência e recuperação da empresa em

crise. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

MUNHOZ, Eduardo Secchi. Cessão fiduciária de direitos de créditos e recuperação judicial

da empresa. Revista do Advogado, n. 105, ano XXIX, p. 33-47, set. 2009.

SALOMÃO, Luis Felipe; SANTOS, Paulo Penalva. Recuperação judicial, extrajudicial e

falência: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

SOUZA JR., Francisco Satiro de; PITOMBO. Antônio Sérgio A. de Moraes (Coord.).
Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. São Paulo: Ed. RT, 2007.

SZTAJN, Rachel. Comentários aos artigos 47 a 54. In: SOUZA JÚNIOR, Francisco Satiro
de; PITOMBO, Sérgio A. de Moraes (Coord.). Comentários à Lei da Recuperação de
Empresas e Falência: Lei 11.101/2005 (LGL\2005\2646) – artigo por artigo. 2. ed. rev.,
atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2007.

SZTAJN, Rachel. Notas sobre as assembleias de credores da lei de recuperação de

empresas. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n. 138, v. 44,
p. 53-70, abr.-jun. 2005.

1 Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do
devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei
ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta
Lei.§ 1º O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não
obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia,
tenha obtido, de forma cumulativa:

I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os

créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;

II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou,
caso haja somente 2 (duas) classescom credores votantes, a aprovação de pelo menos 1
(uma) delas;

III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos
credores, computados na forma dos §§ 1ºe 2º do art. 45 desta Lei.

2 Artigo 7º do Decreto-lei 911/1969 estabelece que na falência do devedor alienante,

fica assegurado ao credor ou proprietário fiduciário o direito de pedir a restituição do
bem alienado fiduciariamente.

3 Artigo 20 da Lei 9.514/97estipula que na hipótese de falência do devedor cedente, se

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 A posição da jurisprudência sobre o cram down
e credores da alienação fiduciária na
recuperação judicial

não tiver havido a tradição dos títulos representativos dos créditos cedidos
fiduciariamente, ficará assegurada ao cessionário fiduciário a restituição.

4 Artigo 32 da Lei 9.514/97 determina que na hipótese de insolvência do fiduciante, fica

assegurada ao credor fiduciário a restituição do imóvel alienado fiduciariamente.

5 Artigo 41 da Lei 11.076/2004 estipula que é facultada a cessão fiduciária em garantia

de direitos creditórios do agronegócio, em favor dos adquirentes do Certificado de
Direitos Creditórios do Agronegócio – CDCA, da Letra de Crédito do Agronegócio – LCA e
do Certificado de Recebíveis do Agronegócio – CRA, nos termos do artigo 20 da Lei
9.514/97.

6 Artigo 49, § 3º, da Lei 11.101/2005 dispõe que, tratando-se de credor titular da
posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, seu crédito não se
submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade
sobre a coisa e as condições contratuais.

7 Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do
devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei
ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta
Lei.§ 1º O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não
obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia,
tenha obtido, de forma cumulativa:

I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os

créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;

II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou,
caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos
1 (uma) delas;

III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos
credores, computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45 desta Lei.

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