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LEZIONE 1 DIRITTO PENALE 2

In che cosa consiste lo studio del diritto penale 2?Consiste nello studio delle singole
fattispecie incriminatrici della parte speciale,tutto quello che voi avete studiato:il tentativo,le
circostanze,il momento consumativo del reato, ecc,tutto lo toccherete con mano adesso che
andremo a studiare la parte speciale del diritto penale .Vi devo dire che il programma lo
ritrovate sulla mia pagina e-learning in formato PDF che sicuramente è di più agevole
lettura di quello che voi trovate su S3 che io trovo un po' confusionario, sono le stesse
notizie di S3 però messo in un formato più leggibile, lo potete scaricare direttamente dalla
pagina e-learning del corso di quest'anno 2018/2019, l’ho inserito ieri sia in lingua italiana
che in inglese e sempre sulla pagina e-learning troverete il materiale per seguire la lezione
perché io cerco almeno un paio di giorni prima quando non riesco comunque la sera prima
di inserire il materiale che poi ci serve per poter studiare la parte speciale del diritto penale,
di che cosa si tratta? si tratta di singoli file relativi agli argomenti trattati a lezione in cui
trovate un quadro sinottico di raffronto della norma nella sua evoluzione storica cioè come
era originariamente nel codice, come è stata successivamente modificata perché come
vedremo diciamo questa indagine diacronica è importante per poter interpretare la
fattispecie attualmente vigente, se non si ha la prospettiva evolutiva della fattispecie non
abbiamo il punto di vista complessivo del legislatore per riuscire a capire qual è il significato
di quella fattispecie incriminatrice; dopodiché ritrovate però nello stesso file tutte le sentenze
raccolte per argomento relative a quel singolo reato o al tema di cui noi ci siamo occupati nel
corso della lezione, perché? perché il diritto penale 2 essenzialmente si potrebbe in realtà
studiare anche solo guardando la giurisprudenza per certi versi, è il diritto che vive nelle aule
giudiziarie, noi dobbiamo vedere che cosa succede e come vengono applicate le singole
fattispecie incriminatrici dai giudici nelle aule del tribunale, è fondamentale l'approccio
pratico in questo caso e anche l'inter-relazione con la procedura penale di cui io farò
qualche accenno,troverete qualche accenno solamente, se non capite qualcosa magari me
la chiedete, l'esame non sarà mai un esame di procedura ma io devo anche spiegarvi
alcune questioni che hanno necessariamente a che fare col processo perché questo è il
diritto che deve essere ovviamente applicato così come lo è quello della parte generale solo
che non si coglie da subito. Vi anticipo, ma ve lo dirò poi anche dopo l'ultima lezione,
quando vi indicherò esattamente tutti gli argomenti che abbiamo trattato, così avrete
appunto le notizie chiare su come poi si svolgerà l'esame; questo non vuol dire che voi
dovrete studiare a memoria le massime della Cassazione, conoscere a memoria il numero e
l'anno della sentenza perché a me questo non interessa non lo ricordo neanch'io non lo
pretendo da voi siamo se non lo ricordo neanche io, ma dovrete cogliere quelli che sono gli
orientamenti della giurisprudenza che io stessa vi darò, vi dirò guardate l'orientamento
dominante e poi voi avrete il riscontro sul materiale che potrete rileggere a casa e che in
realtà vi serve un po' anche per impratichirvi con l'argomento, per prendere maggiore
conoscenza dell'argomento. Altra cosa importante: come vedremo ogni reato si
accompagna ad una sanzione, lo dico per chi non intende puoi frequentare il corso e quindi
non ci vedremo più e ci vedremo solo agli esami, non venite agli esami con una conoscenza
di tutte le sanzioni previste per ogni singolo reato perché potreste anche imbrogliarmi perché
io personalmente, tranne qualcuna,per es. quella dell'omicidio o per la concussione, le altre
non le ricordo perché non è quello, non è un esercizio di memoria che dovete fare, voi
dovete conoscere il reato poi l'entità della sanzione la potete tralasciare, vi dovete
concentrare sulla condotta punita, sull'elemento soggettivo e così via seguendo, mi riferisco
a chi studierà solo sui libri e non verrà lezione. Bene, altra cosa importante, quindi
ricordatevi soprattutto: il materiale è accessibile a tutti, sia per chi frequenta il corso sia per
chi non lo frequenta ,ricordatevi però di scaricare la sera prima o poco prima della lezione il
materiale. Quindi,questi sono i dettagli per così dire organizzativi. Vi raccomando di
acquistare un codice aggiornato che deve essere aggiornato al Decreto Legislativo 21
marzo del 2018 fondamentale questo perché adesso ne parleremo, il 21 marzo 2018 dando
attuazione ad una delega contenuta nella legge Orlando relativa in realtà alla riforma
dell'ordinamento penitenziario, il legislatore ha introdotto nel nostro ordinamento la riserva di
codice di cui vi parlo da subito così ci togliamo subito questo dente, non ve la chiederò
ovviamente agli esami ma ve lo devo spiegare ed è fondamentale perché poi voi il codice lo
dovrete maneggiare anche quando farete gli avvocati. E’ una svolta per certi versi epocale,
avrebbe potuto esserlo di più se questa riserva di codice fosse stata inserita con una legge
costituzionale o in Costituzione invece è stata inserita nel codice penale per cui nulla
impedirà ad un futuro legislatore di modificarla perché il rapporto è tra legge ordinaria e
legge ordinaria. Cosa prevede la riserva di codice? nell’art 3 bis Codice Penale: nuove
disposizioni che prevedono reati possono essere introdotte nell'ordinamento solo se
modificano il codice penale ovvero sono inserite in leggi che disciplinano in modo organico
la materia, quindi d'ora in poi, da quando è entrato in vigore il decreto legislativo numero 21
del 2018 se il legislatore intende introdurre un nuovo reato lo può fare: o inserendolo nel
codice penale o Inserendo in leggi organiche che disciplinano la materia, vi devo però dire
che normalmente quando il legislatore ha introdotto delle fattispecie incriminatrici in leggi
speciali, quindi non nel codice penale, le ha sempre inserite in leggi organiche, perché sono
norme, almeno da quello che ho potuto vedere io, di carattere sanzionatorio, cioè prevedono
la sanzione penale se un soggetto sta agendo in violazione di disposizioni di carattere
amministrativo quindi sono di solito pacchetti di legge, pacchetti di norme come per esempio
nel caso dei testi unici che disciplinano in modo organico la materia sul piano civile per
esempio amministrativo, sul piano civile c'è la legge sul divorzio che prevedeva una norma
nel caso di mancato versamento dell'assegno divorzile e nel quale era prevista la sanzione
penale, quella di per sé era una legge organica, quindi non è che non fossero già inseriti in
leggi organiche, comunque il legislatore ha detto: o le inserite queste norme inciminatrici nel
codice penale o in leggi che disciplinano in modo organico una determinata materia, questo
decreto legislativo dà attuazione ad una legge delega:la legge Orlando, la legge numero 103
del 2017 che nell'articolo 1 comma 85 lettera q scriveva quanto segue: richiedeva
l’attuazione sia pure tendenziale del principio della riserva di codice nella materia penale al
fine di una migliore conoscenza dei precetti e delle sanzioni e quindi della effettività della
funzione rieducativa della pena, presupposto indispensabile perché l'intero ordinamento
penitenziario sia pienamente conforme ai Principi costituzionali attraverso l'inserimento nel
codice penale di tutte le fattispecie criminose previste da disposizioni di legge in vigore che
abbiano a diretto oggetto di tutela beni di rilevanza costituzionale, in particolare: i valori della
persona umana e tra questi il principio di uguaglianza ,di non discriminazione e divieto
assoluto di ogni forma di sfruttamento a fini di profitto della persona medesima e beni della
salute individuale e collettiva, della sicurezza pubblica e dell'ordine pubblico, della salubrità
e integrità ambientale, dell'integrità del territorio, della correttezza e trasparenza del sistema
economico di mercato. Quindi se cercate la legge Orlando e volete verificare questo punto
della delega è l'articolo 1 comma 85 lettera q, questa legge delega in realtà fotografava il
presente cioè richiedeva al legislatore di trasferire nel codice penale tutti quei reati posti a
tutela di beni di rilevanza costituzionale, per esempio quella norma di cui vi parlavo prima,
quella sul mancato versamento dell'assegno divorzile, è stata poi dal decreto legislativo che
attua la delega, quello stesso che ha introdotto il 3 bis Codice Penale,trasferita nel codice
penale all’ articolo 570 bis che viene rubricato come violazione degli obblighi di assistenza
familiare in questa particolare ipotesi oppure qui si parla della non discriminazione: tutte le
fattispecie relative all’incitamento all'odio razziale eccetera adesso le ritroviamo nel codice
penale mentre erano previste prima in una legge a sé stante, ancora la fattispecie sul traffico
d'organi, relativa ad organi prelevati però solo da essere vivente non quelle di essere non
vivente, “ancora non ho capito il motivo”, è stata trasferita nel codice penale,le norme in
materia di aborto sono state tolte, espunte, non tutte, alcune incriminazioni sono rimaste,
quelle strettamente legate alla procedura dell'aborto, le altre, quelle dell’aborto contro il
consenso della donna, sono state espunte dalla legge del 78,la 194 del 78 in materia di
aborto, e collocate nel codice penale. Vi dico la verità: Io sto ancora riflettendo su questi
spostamenti che non mi convincono per l'appunto del tutto anche perché se il legislatore
delegante ha detto: mi devi spostare nel codice penale solo i reati che sono a tutela di beni
di rilevanza costituzionale, questo vuol dire che nella legge speciale ritroviamo altri reati che
non sono a tutela di beni di rilevanza costituzionale, ma allora sono tutte fattispecie in
contrasto col principio di offensività che dovrebbero essere dichiarate costituzionalmente
illegittime eppure sono presenti nel nostro ordinamento,anche perché se prendete la riserva
di codice non dice più che bisogna inserire nel codice penale o nelle leggi che disciplinano in
modo organico la materia reati posti a tutela di beni di rilevanza Costituzionale,l’ articolo 3
bis del codice non lo dice più, sembra esserci quasi una specie di controsenso tra quanto si
diceva nella delega che però invitava il legislatore rispetto alla situazione presente, la
legislazione presente e quanto si dice adesso nell'articolo 3 bis del Codice Penale rispetto
alla legislazione futura. Ciò detto adesso ci immergiamo nello studio della parte speciale del
diritto penale. Allora,abbiamo detto che il penale 2 si occupa dello studio della parte speciale
del diritto penale e dobbiamo vedere come il legislatore nel 1930, ha deciso di articolare la
parte speciale del nostro codice penale, vediamo di quali criteri si può disporre per la
sistemazione, la classificazione delle fattispecie incriminatrici: c'è un 1° criterio che fa leva
sul disvalore di evento, quando parlo di disvalore di evento riuscite a seguirmi? cos'è il
disvalore di evento?allora il disvalore di evento guarda a quello che è il bene giuridico che
viene offeso dalla condotta tipizzata dal legislatore nella fattispecie incriminatrice,quindi il
bene giuridico tutelato dalla fattispecie incriminatrice. Lo sapete che cos'è un bene giuridico:
è una fonte di interesse, è una fonte di utilità più che altro e l’ interesse è la relazione tra
questa fonte di utilità e il singolo soggetto, quindi il legislatore può o utilizzare il criterio del
disvalore di evento cioè in base ai tipi di bene che decide di tutelare oppure classificare le
fattispecie incriminatrici guardando invece al disvalore di azione che invece riguarda quelle
che sono le modalità tipiche della condotta, dell'aggressione a quel determinato bene
giuridico ed è fondamentale il riferimento al valore di azione perché dà attuazione al
cosiddetto principio di frammentarietà per cui tanto è più elevato il bene giuridico da tutelare
tantomeno è importante il disvalore di azione, se noi prendiamo la fattispecie di omicidio,
l’articolo 575 del Codice, cosa ci dice rispetto all'omicidio? “Chiunque cagiona la morte di un
uomo,chiunque cagiona in qualsiasi modo la morte di un uomo,se noi prendiamo invece la
truffa che non tutela la vita come l'omicidio ma tutela il patrimonio: “chiunque con artifizi
raggiri inducendo taluno in errore, procura a sè od altri un ingiusto profitto con altrui danno,
c'è una specifica indicazione della modalità della condotta, viene fuori il disvalore di azione,
quindi il disvalore di evento emerge maggiormente quando Il bene è particolarmente elevato,
quando il bene non è particolarmente elevato ovviamente il legislatore attenziona molto nella
scrittura della fattispecie il cosiddetto disvalore di azione,questo contemperamento consente
sempre di rispettare poi il principio di offensività attraverso anche la frammentarietà. È ovvio
che se il bene è particolarmente elevato come nel caso dell’omicidio dove abbiamo il bene
che una volta era il bene massimo per la vita, ora in realtà nella prospettiva
costituzionalistica non è più la vita il bene massimo ma è la dignità umana, ricordatevelo,
però nella prospettiva del 30, regime autoritario, si guarda naturalmente alla vita e neanche
perché poi c'è un rovesciamento del catalogo delle fattispecie adesso lo vedremo, non è che
il disvalore di azione non viene considerato dal legislatore perché noi abbiamo il 575 che
incrimina l’omicidio; chiunque cagiona la morte di un uomo,però abbiamo un sistema di
aggravanti, per esempio nell'articolo 577 al primo comma si prevede un’ aggravante
dell'omicidio se viene utilizzata la sostanza venefica perché è una particolare modalità
dell'azione in quel caso,quindi,quando il disvalore di azione non emerge nella fattispecie
base, il legislatore lo prende in considerazione nella strutturazione della scrittura delle
circostanze aggravanti; vi rendete conto quanta differenza c'è con l’ illecito civile: “qualunque
fatto doloso o colposo cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che ha commesso il
fatto a risarcire il danno”,nel sistema civile non si guarda più al disvalore di azione,si
prescinde appunto dal tipo di bene offeso, qualunque fatto doloso colposo, vedete che
differenza, perché ?perché il sistema penale lo sapete è governato da tutto un sistema di
garanzie che a loro volta dipendono dal fatto che la sanzione penale limita la libertà
personale, la più grave sanzione, la sanzione penale criminale è la più grave sanzione
prevista nel nostro ordinamento. Il legislatore italiano e questo in linea con altre legislazioni
di aria Europea, ha utilizzato come primo criterio di classificazione dei reati il disvalore di
evento, se qualcuno di voi prende l'indice del codice potete vedere,lasciamo stare le
contravvenzioni,lo sapete che le contravvenzioni sono previste nel libro III, noi abbiamo una
distinzione dei reati in delitti che sono le ipotesi più gravi e le contravvenzioni quelle meno
gravi,i delitti sono previsti nel libro II e le contravvenzioni nel libro terzo,il libro primo
ovviamente contiene la parte generale del codice penale; quindi occupiamoci solo del libro
II,vi leggo il titolo dei titoli,allora il titolo primo: delitti contro la personalità dello Stato, poi
ancora, delitti contro la pubblica amministrazione, titolo II,il titolo III delitti contro
l'amministrazione della Giustizia, delitti contro il sentimento religioso e contro La pietà dei
defunti, delitti contro l'ordine pubblico, delitti contro l'incolumità pubblica e delitti contro
l'ambiente, dei delitti contro l'ambiente sono stati introdotti di recente non era previsto il titolo
dei delitti contro l'ambiente, delitti contro la fede pubblica, delitti contro l'economia pubblica
l'industria il commercio, delitti contro la moralità pubblica e il buon costume, sto seguendo
l'ordine del codice, delitti contro il sentimento per gli animali delitti contro l'integrità e la sanità
della stirpe questo titolo è completamente caduto ovviamente dapprima sotto la scure della
Corte Costituzionale e poi del legislatore,delitti contro la famiglia,delitti contro la persona e
per l’ultimo delitti contro il patrimonio. Il legislatore intanto ha utilizzato il disvalore di evento:
delitti contro, individuando l'oggetto della tutela e vi faccio notare anche un'altra, cosa qual
era la concezione della persona che aveva legislatore del 30 perché la persona è alla
fine,all’inizio abbiamo lo Stato, poi la pubblica amministrazione e così via, dovete mettervi
dal punto di vista del legislatore del 30 e del periodo in cui è stato scritto questo codice in cui
c'era una concezione assolutamente sacrale dello Stato, questo tenetelo presente perché ci
aiuterà poi a studiare i delitti contro la pubblica amministrazione e vedremo qual è il bene
giuridico tutelato che il legislatore del 30 aveva presente e che noi adesso invece dobbiamo
reinterpretare alla luce della nostra Costituzione che è successiva al codice perché è del 48.
Questa è la partizione che noi abbiamo nel codice, facciamo un po' di esercizio, abbiamo
detto che il legislatore ha deciso di utilizzare il disvalore di evento e se avesse utilizzato
invece il disvalore di azione? guardate che cosa sarebbe successo, per esempio intanto
possiamo dire che il disvalore di azione non è vero che non è stato tenuto presente per
classificare perché legislatore lo utilizza come sub-criterio,se prendiamo i delitti contro il
patrimonio,nell’ambito dei delitti contro il patrimonio noi abbiamo il capo primo che è delitti
contro il patrimonio mediante violenza alle cose o alle persone quindi abbiamo una sub
classificazione e poi ancora abbiamo i delitti contro il patrimonio mediante frode nel secondo
capo, quindi fra i delitti contro il patrimonio mediante violenza alle cose o alle persone per
esempio ritroviamo la rapina, nei delitti contro il patrimonio mediante frode ritroviamo la
truffa, vedete è un sub criterio, innanzitutto sono tutti classificati in base al disvalore di
evento, sono tutti delitti contro il patrimonio e questo ce lo dice il titolo che prevede questi
reati,questo titolo è suddiviso in capi che a loro volta però guardano al disvalore di
azione,questo è un sub criterio utilizzato dal legislatore. Dicevo però nulla avrebbe impedito
al legislatore di usare un altro criterio, per me forse meno funzionale, che è di utilizzare in
prima battuta da subito il disvalore di azione, se avesse fatto così il legislatore avrebbe
dovuto prevedere sotto un unico titolo per esempio il delitto di violenza privata che è previsto
nell'articolo 610, il delitto di estorsione,il delitto di estorsione è un delitto contro il patrimonio,
sapete che cosa è l’estorsione, poi andremo a vedere esattamente in che cosa consiste la
condotta, però siccome si considera,si connota con modalità violente, sia pure poi contro il
patrimonio, secondo la visione del legislatore del 30, se il legislatore avesse avuto riguardo
al disvalore di azione cioè all'uso della violenza, l'estorsione e la violenza privata, che è un
delitto contro la persona, sarebbero stati messi insieme così come la violenza a pubblico
ufficiale, la violenza a pubblico ufficiale non è né tra i delitti contro la persona né tra i delitti
contro il patrimonio ma è tra i delitti contro la pubblica amministrazione, vedete come cambia
l'uso di uno dei criteri cioè il disvalore di azione rispetto per l'appunto al disvalore di evento.
Ancora è importante capire poi la collocazione e il criterio dell'intitolazione perché questo
orienta nell'incriminazione per esempio le fattispecie in materia di violenza sessuale nel
codice del 30 erano inserite tra i delitti contro la moralità pubblica e il buon costume, nel 96 il
legislatore ha riformato queste fattispecie, li ha inseriti tra i delitti contro la persona perché la
violenza sessuale è un delitto contro la persona non contro la moralità pubblica,certo come
dicevo c'era una coerenza nel codice del 30 ovviamente influenzata dalla visione sacrale
dello Stato, il legislatore diciamo più moderno e recente non sempre effettua delle operazioni
comprensibili quantomeno all'occhio del cultore della materia, dello studioso, del giurista, per
esempio è inserito nel codice penale tra i delitti contro l'ordine pubblico l’ articolo 414 bis che
è l'istigazione alle pratiche di pedopornografia, perché lo ha messo li?Lo ha messo lì perché
è un'istigazione e li abbiamo l’istigazione a delinquere nel 414 quindi ha pensato, siccome è
un’istigazione la metto nel 414 bis però desta un po' di perplessità questa collocazione
ancora, e io vi ripeto, guardate, ci sto ancora riflettendo, la riserva di codice ha spostato i
delitti in materia di aborto, io personalmente li avrei inseriti di seguito alle lesioni
personali,Lui lo ha fatto però ha immesso un nuovo capo come delitti contro la maternità
avrebbe forse dovuto essere delitti contro la genitorialità a questo punto, delitti contro la
maternità prendendo una posizione specifica sul bene giuridico tutelato che forse non gli
competeva in quel momento, perché lo ha fatto? Io ho pensato perché la legge sull'aborto è
intitolata tutela sociale della maternità ma tutela sociale perché prevede le provvidenze che
devono accompagnare la donna in questo percorso, personalmente non condivido questa
scelta, forse avrebbe dovuto a quel punto veramente guardare una specie di disvalore misto
di evento e di azione, “Delitti di interruzione della gravidanza”,ecco,poteva intitolarlo così per
es. il capo, ma non delitti a tutela della maternità. Però ogni tanto ci ritroveremo a
confrontarci con quelle che sono queste nuove immissioni nel nostro codice penale.
Iniziamo lo studio dei delitti, non ci occuperemo dei delitti contro la personalità dello Stato
fra cui per esempio ritroviamo le fattispecie in materia di terrorismo perché così come io non
tratterò i delitti contro la persona ,almeno non a lezione, poi chi non viene a lezione li dovrà
studiare, perché per esempio l'omicidio secondo me voi già lo conoscete perché è la
fattispecie con cui sia sul piano doloso che colposo vi siete confrontati nello studio della
condotta, dell'evento, del nesso di causalità, della teoria generale del reato, ve ne siete già
in parte occupati, non mi occuperò dello stalking,delle lesioni e via dicendo perché secondo
me queste fattispecie sono di più agevole interpretazione mentre quelle con cui vi dovrete
scontrare sono quelle che poi hanno stretto nesso con altre discipline, per esempio i delitti
contro la pubblica amministrazione inevitabilmente vi porteranno a ragionare alle
connessioni con il diritto amministrativo giusto per fare un esempio, preferisco concentrarmi
su queste che sono più ostiche come comprensione ma perché secondo me se voi iniziate
a ragionare su queste fattispecie, ed è uno degli obiettivi che trovate nel programma del
corso, inizierete ad apprendere un metodo interpretativo quindi vi dovrà accompagnare e
che vi consentirà di affrontare l'interpretazione di qualsiasi fattispecie incriminatrice poi vi
troviate davanti anche se non è contro la pubblica amministrazione o contro
l'amministrazione della Giustizia o contro l'ordine pubblico che sono i tre settori di cui noi ci
occuperemo durante il corso di lezioni.

Iniziamo appunto dai delitti contro la pubblica amministrazione che ritroviamo quindi non nel
titolo primo della parte speciale del libro secondo ma nel titolo II e dobbiamo subito guardare
la partizione dei capi di questo titolo, è suddiviso in tre capi: il primo riguarda i delitti dei
pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione mentre il secondo capo riguarda i delitti
dei privati contro la pubblica amministrazione, il terzo capo invece ,di cui pure ci
occuperemo,riguarda le disposizioni comuni ai capi precedenti. In sostanza come vedremo
nel III capo il legislatore ci dà la definizione delle persone qualificate, delle qualifiche
soggettive rilevanti per quanto riguarda i delitti contro la pubblica amministrazione e sono le
qualifiche di pubblico ufficiale, incaricato di pubblico servizio ed esercente un servizio di
pubblica necessità. Lo ritrovate questo nel programma come qualifiche soggettive che è
domanda d’esame. Anzi questo lo dico sia per chi frequenterà il corso sia per chi non lo
frequenta,le domande di esame voi già le ritrovate qui, le domande corrispondono
esattamente alla parte emotiva del programma perché voi ritrovate per esempio:
corruzione,concussione, nei delitti contro il patrimonio: furto, furto in abitazione, furto con
strappo e furto d'uso, questo vuol dire che gli altri tipi di furto che io non ho indicato non li
dovete studiare, cioè le domande di esame le ritrovate direttamente li, noi facciamo
esattamente con il programma in mano e da lì le domande sono quelle non ci possono
essere sorprese, ovviamente poi per chi frequenta il corso è possibile che la domanda un
po' rispecchi più il corso della lezione ma solo per chi frequenta il corso.
Dicevo prima di occuparci però di queste qualifiche soggettive dobbiamo intanto vedere, ed
è la prima cosa che si fa, quando si studia un reato o un insieme di reati, qual è il bene
giuridico tutelato perché qui si parla di delitti contro la pubblica amministrazione. E allora, la
pubblica amministrazione io spero che voi abbiate studiato la parte del bene giuridico in
parte generale di diritto penale perché è importante per perseguire tutto il discorso che sto
per fare: la pubblica amministrazione è un bene superindividuale ,non si concretizza in capo
ad un singolo soggetto la pubblica amministrazione,distinguiamo allora: il bene individuale è
la fonte di utilità che si rivolge al singolo, il bene superindividuale ovviamente è la fonte di
utilità che si rivolge ad una pluralità di persone, più aumenta lo spettro dell’ utilità, più sono i
soggetti interessati, più naturalmente sfuma in un certo senso l’essenza di questo bene
giuridico, il rischio qual è? che più aumentiamo questo spettro più tende ad esserci una
coincidenza tra quello che si vuole tutelare e quella che è la ratio legis, questo che cosa
potrebbe comportare? ad un arbitro da parte del legislatore, perché diventerebbe meritevole
di tutela ciò che il legislatore decide possa essere meritevole di tutela. Questo è quello che
in passato ha legittimato l’incriminazione delle condotte omosessuali per esempio perché li
si tendeva ad orientare il comportamento dei consociati proprio perché sfuggiva appunto il
bene giuridico di riferimento, ora con riferimento ai beni sopraindividuali che ci interessano in
questo momento,li possiamo chiamare anche beni collettivi, dobbiamo distinguere i beni
sociali dai beni istituzionali, i beni sociali sono quei beni che hanno appunto una titolarità
diffusa perché riguardano una pluralità indeterminata di soggetti per esempio l'ambiente
potrebbe rientrare in questa categoria, riguarda una pluralità indeterminata di soggetti,
mentre i beni istituzionali sono quei beni che diciamo in via immediata riguardano queste
entità collettiva che può essere o meno personificata e quindi riguardano quello che è
l'assetto organizzativo, l'assetto strutturale per l'appunto di queste entità collettive, questi
beni istituzionali a loro volta possono ricalcare beni individuali per esempio: io ho il
patrimonio della pubblica amministrazione, il patrimonio è un bene individuale innanzitutto
perché noi lo riferiamo ad una persona ma c'è anche il bene patrimonio dell'istituzione quindi
i beni istituzionali possono coincidere, cioè ricalcare lo stesso bene che è previsto come
bene individuale, per esempio il patrimonio, così come invece essere più tipico della
istituzione: appunto l'aspetto organizzativo dell'ente, l'aspetto funzionale dell'ente stesso.
Ecco sotto questo profilo a noi interessa questo bene, questo bene sovraindividuale come
bene che per l'appunto riguarda un’entità istituzionale sotto il profilo dell'assetto
organizzativo e istituzionale e qui mi rivolgo alle vostre conoscenze di diritto penale, quale
norma della Costituzione può venire in considerazione?L’ articolo 97 della Costituzione che
prevede il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione, vedremo che
ovviamente non era tanto questo che il legislatore del 30 aveva in mente perché nella
mentalità del legislatore del 30 se un pubblico ufficiale si appropria di somme
dell'amministrazione quindi realizzata un peculato, li Innanzitutto viene leso l'onore e il
prestigio della pubblica amministrazione, era questa la visione, oggi per noi rientra tra i delitti
che offendono il buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione e poi anche
il patrimonio, se noi diamo una accezione plurioffensiva, una interpretazione plurioffensiva
del reato, quindi noi dobbiamo avere riguardo l'articolo 97 quando parliamo dei delitti contro
la pubblica amministrazione innanzitutto se vi si chiede qual è il bene giuridico tutelato
dovere intanto pensare al buon andamento e l'imparzialità, poi vedremo che ci sono
fattispecie che possono tutelare anche solo il buon andamento e altre solo l'imparzialità non
è detto che vengano insieme entrambi questi profili, cos'è il buon andamento? come lo
possiamo definire? lo definiamo come efficienza dell'azione amministrativa, come la
massima aderenza all'interesse pubblico,queste sono parole di un grande giurista che non
c'è più che era Franco Bricola. Questa efficienza della pubblica amministrazione non la
dobbiamo intendere nel senso economico-aziendale come pure si tende a fare oggi ma
come soddisfacimento di quelle che sono le situazioni giuridiche soggettive,forse
l’imparzialità invece è di più immediata comprensione,per imparzialità dobbiamo intendere:
quel dovere che hanno tutti i funzionari della Pubblica Amministrazione a non alterare
l’eguale posizione di partenza di tutti i cittadini di fronte alla pubblica amministrazione nel
momento in cui i cittadini esercitano il loro potere di partecipazione politica, economica e
sociale, anche qui ricordo le parole di Franco Bricola in questa definizione .Ovviamente nell’
interpretare le norme noi non dobbiamo intendere il buon andamento e l'imparzialità così in
senso astratto,dobbiamo dargli una concretizzazione vi spiego subito il perché e qua siamo
proprio alla ABC del diritto penale. Vi ho già detto che la sanzione penale compromette la
libertà personale, anche se è prevista come multa, voi sapete che se il soggetto non
adempie, non paga la multa attraverso un meccanismo graduale, il mancato adempimento si
converte in sanzione detentiva. Quindi, la massima pena prevista attualmente nel nostro
ordinamento è la privazione della libertà personale, sappiamo che però la pena deve avere
una funzione intanto educativa a livello di prevenzione generale e poi rieducativa nei
confronti del singolo soggetto che ha commesso il fatto di reato, quel soggetto che ha
commesso il fatto di reato, per essere disposta la sua rieducazione, perché la rieducazione è
un processo interattivo, non si può imporre la rieducazione, richiede la collaborazione della
persona da rieducare, ci vuole una collaborazione, non è una cosa che si può imporre. Ecco
perché si parla di funzione positiva rispetto alla funzione negativa, perché nella funzione
negativa si prescinde dall'atteggiamento del soggetto, nella funzione positiva ci vuole una
collaborazione attiva. In questo caso è ovvio che il soggetto deve percepire la pena come
giusta ma per percepirla come giusta deve anche capire, io ho fatto, sto subendo una
lesione di un bene che è la mia libertà personale perché ho leso un bene che ha altrettanta
rilevanza ma questo bene deve essere in qualche modo concretizzato, se lo intendiamo in
senso così troppo astratto, sfugge la percezione del bilanciamento tra i due beni, quindi
proporzione perché tu a tua volta hai leso un bene di altrettanta rilevanza costituzionale. Ora
a questo punto tenendo presente questa necessità di concretizzare noi dobbiamo vedere
che cosa vuol dire buon andamento e imparzialità nelle singole fattispecie criminose,
dobbiamo però vedere di quali funzioni della pubblica amministrazione stiamo parlando e qui
possiamo includere due distinte accezioni: la prima è un'accezione in senso molto ampio
che include la funzione amministrativa in senso stretto, la funzione legislativa e la funzione
giudiziaria e poi possiamo assumere un’accezione molto più ristretta che è quella solo della
funzione giudiziaria. Secondo voi il nostro legislatore quale accezione ha accolto?In senso
lato(accezione ampia), perché se io corrompo un parlamentare per far approvare una legge
nell'esercizio della sua funzione legislativa è comunque condizionato. L’accezione accolta
dal nostro legislatore è una funzione in senso ampio ma questo non solo perché facciamo
riferimento alla cronaca giudiziaria o a come i giudici applicano ma perché c'è una precisa
presa di posizione del nostro legislatore e qui iniziamo ad occuparci appunto poi di quelle
che saranno le qualifiche soggettive perché nella definizione della pubblica funzione si fa
riferimento alla funzione amministrativa legislativa o giudiziaria quindi dobbiamo intendere
come funzione amministrativa la manifestazione di qualsiasi potestà pubblicistica da parte
dei soggetti qualificati nell’ambito della pubblica amministrazione.
Prendiamo allora a questo punto l’articolo 357 che ci conferma a livello legislativo quanto vi
ho detto, lo leggiamo solo un attimo e poi lo riprenderemo quando ci occuperemo delle
qualifiche soggettive,allora vi ho detto che il titolo II dei delitti contro la pubblica
amministrazione è articolato in 3 capi: delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica
amministrazione, delitti dei privati contro la pubblica amministrazione, e il terzo capo
disposizioni comuni ai capi precedenti, i delitti contro la pubblica amministrazione iniziano
dall’ articolo 314 sul peculato e finiscono con il 360 quindi per includere anche questo terzo
capo, il terzo capo in particolare inizia con l’articolo 357 che fornisce la nozione del pubblico
ufficiale, questa è la rubrica: “Nozione del pubblico ufficiale”,la leggo per come è scritta
attualmente ma vedremo che ha risentito di un’ importante riforma nel 1990 “Agli effetti della
legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione
legislativa, giudiziaria o amministrativa” e poi al 2° comma ci definisce la pubblica funzione
amministrativa, questo lo vedremo dopo. Quindi: legislativa,amministrativa e giudiziaria,
sono tutte e tre per l'appunto le funzioni prese in considerazione, in alcuni casi forse ci
accorgeremo anche di qualche strana contraddizione nel codice, per esempio prendiamo gli
articoli da 606 a 609 del codice penale che sono tre delitti contro la persona: art 606: arresto
illegale “il pubblico ufficiale che procede ad un arresto abusando dei poteri inerenti alle sue
funzioni è punito con la reclusione fino a tre anni” e qui si parla di pubblico ufficiale ma
questo delitto è incluso tra delitti non contro la pubblica amministrazione ma contro la
persona; vedete quanto è importante anche la collocazione perché qui si tutela la libertà
personale del soggetto che subisce un arresto che non avrebbe dovuto essere eseguito nei
suoi confronti, effettuato dal soggetto qualificato. Quindi non prendetele come delle
contraddizioni del codice ma la collocazione dipende anche dalla prevalenza del bene preso
in considerazione dal legislatore. Così come abbiamo alcuni delitti inseriti tra i delitti dei
pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione che invece vedono come soggetto attivo
chiunque, quindi non per forza un pubblico ufficiale e tra i delitti dei privati contro la pubblica
amministrazione ,per esempio “la turbata libertà degli incanti” dove soggetto attivo è un
soggetto qualificato quindi alle volte invece sembrano più delle sviste del legislatore che non
delle precise prese di posizione sul bene da tutelare. Questo capo dei delitti contro la
pubblica amministrazione ha subito una riforma epocale nel 1990 e un'altra riforma
importante di cui forse voi avrete sentito parlare che invece si è verificata nel 2012 ed è la
riforma Severino che ha riguardato le fattispecie di concussione e corruzione,ora c'è un
nuovo disegno di legge contro i corruttori (taglia-corrotti) ma per il momento non ci riguarda.
Dicevo,la prima grande riforma è avvenuta nel 1990,il problema era arginare il fenomeno
della corruzione che era venuto in modo evidente e che portò alla crisi della cosiddetta prima
Repubblica e alla nascita della seconda che non mi pare sia stata migliore della prima, ora in
realtà che si dovessero riformare i delitti contro la pubblica amministrazione era qualcosa
che bolliva in pentola già dagli anni 80 e poi è sfociato appunto alla conclusione di quel
decennio nel 1990,quali erano le esigenze di questa riforma? c'erano due esigenze
praticamente opposte perché da un lato si sentiva la necessità di inasprire la reazione
sanzionatoria per tutte le offese che venivano arrecate dai soggetti intranei
all'amministrazione, dai soggetti qualificati quindi dei pubblici ufficiali e degli incaricati di
pubblico servizio ai danni della pubblica amministrazione, se per un verso quindi si chiedeva
di inasprire l’ intervento,l’altra esigenza,quella opposta, era quella però di limitare
l'Interevento penale a fatti che avessero realmente un significato offensivo in piena aderenza
al principio di offensività, non tutti i fatti ma solo quelli che ledono beni giuridici di una certa
rilevanza con determinate modalità offensive di condotta, questo era quello che si
chiedeva,quindi due esigenze che sembrerebbero essere di carattere contrapposto. Questa
limitazione però, quella di ridurre le incriminazioni a fatti realmente offensivi di beni giuridici,
aveva un suo scopo che era quello di evitare l'ingerenza del potere giudiziario perché voi vi
rendete conto che più sfumata è la descrizione della condotta meno tassativa è la fattispecie
e più i giudici hanno possibilità di manovra e utilizzano la fattispecie in modo per l'appunto
strumentale alle volte per seguire e per conseguire scopi, come dire, anche di politica
criminale, che non dovrebbe competere alla magistratura perchè abbiamo un principio di
separazione dei poteri,la politica criminale è una scelta del nostro legislatore non della
magistratura,c’erano però fattispecie veramente indeterminate,tra queste ne ritroviamo una
con cui ci confronteremo più in là verso la parte finale dello studio di questi delitti che era
l'abuso Innominato ufficio, ora non lo ritrovate più con questa denominazione, lo ritrovate
come abuso d'ufficio ma originariamente era abuso Innominato d'ufficio,ed era ed è previsto
nell'articolo 323. leggiamo com'era la fattispecie nel codice del 30 e quindi come si
presentava prima della riforma del 1990, veniva denominato appunto dagli studiosi abuso
Innominato ma la denominazione data dal legislatore era “abuso di ufficio in casi non previsti
specificamente dalla legge”: “il pubblico ufficiale che abusando dei poteri inerenti alle sue
funzioni, commette, per recare ad altri un danno o per procurargli un vantaggio, qualsiasi
fatto non preveduto come reato da una particolare disposizione di legge, è punito con la
reclusione fino a due anni o con la multa da lire 500 a 10000”,questa peraltro era la
sanzione poi adeguata, non era neanche quella originaria; così abusando le funzioni dei
poteri e purché Il fatto non sia previsto come reato da altra disposizione di legge, che cosa
succedeva?in parte succede anche adesso solo che la fattispecie è molto tassativa quindi
non si arriva alla condanna, succedeva che il pubblico ministero aveva bisogno di iscrivere
la notizia di reato, non sapeva dove incasellare la condotta, perché magari veramente non
era inquadrabile in una fattispecie incriminatrice, ecco che soccorreva questo bel contenitore
dell'abuso innominato d’ufficio che gli dava questa possibilità e quindi di esercitare poi i
poteri connessi alle misure cautelari e via dicendo. Capite bene che era una norma che
aiutava in questo senso l’ ingerenza della magistratura pur di mandare avanti il
procedimento a carico per esempio di un politico, c'era comunque la norma contenitore.
Oggi ripeto la norma è talmente tassativa che magari avviano le indagini con l'abuso d'ufficio
ma arrivare alla condanna è difficilissimo, cioè si è ottenuto l'effetto opposto lo vedremo
quando studieremo questa norma che è stata ritoccata nel 90 e poi ancora nel 97 per
restringere ulteriormente la fattispecie. Un'altra norma era “interesse privato in atti
d'ufficio”,era nell’art. 324, anche li era difficile riuscire a capire cosa volesse veramente il
legislatore allora era il giudice sostanzialmente a decidere quando secondo lui c'era l'offesa
dell'interesse della pubblica amministrazione e quando no e a seconda delle circostanze
applicare la fattispecie, per esempio in questo aiutava molto la concezione realistica del
reato che viene di solito esemplificata con il furto del chicco d'uva o del chiodo arrugginito vi
ricordate no? ci vuole la tipicità formale e quella sostanziale, questa era una di quelle
fattispecie che ovviamente attraverso la concezione realistica del reato poi aiutava molto i
giudici nel dare applicazione. L’altra difficoltà che poi in realtà agevolava le ingerenze della
pubblica amministrazione, veniva non solo da questa ,alle volte, quasi evanescenza di
alcune fattispecie incriminatrici ma anche del fatto che c'era una difficoltà nella distinzione
tra la figura del pubblico ufficiale e dell’ incaricato di pubblico servizio. D'altro canto I giudici
in un certo senso si trovano anche costretti a questa ingerenza perché c'era un
atteggiamento di connivenza della pubblica amministrazione con i suoi funzionari per
effettuare manovre nell'ambito dell'esercizio dell'attività, manovre non sempre lecite,
nell’ambito dell’ esercizio dell'attività amministrativa quindi era un po' una specie di gatto che
si morde la coda, non c'era altro modo per la magistratura di intervenire se non in un certo
senso strumentalizzando e utilizzando forse in modo non adeguato le fattispecie
incriminatrici. Quindi viene introdotta questa novella che è la legge numero 86 del 1990,
dicevo svolta epocale, riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione. Questa riforma
si snoda lungo tre direttrici di cui trovate un po' conto forse non in modo così come dire
schematico, ordinato nel libro di testo .Le direttrici lungo cui si snoda questa riforma sono
tre che corrispondono ad altrettante esigenze:

 rafforzare la tutela della pubblica amministrazione


 arginare lo sconfinamento del potere giudiziario
 adeguare la risposta sanzionatoria alla gravità del reato

1. Iniziamo con la prima: rafforzare la tutela della pubblica amministrazione, questa


esigenza con la riforma del 1990 è stata diciamo così soddisfatta attraverso due
distinti interventi: il primo è stato quello di estendere la sfera dei soggetti attivi in
alcuni delitti contro la pubblica amministrazione, il problema riguardava l'abuso
d'ufficio e la concussione, questi due reati secondo la descrizione originale del
Codice Penale potevano essere compiuti solo dal pubblico ufficiale,che tipi di reato
dunque?Propri, il legislatore ha esteso l'ambito dei soggetti qualificati perché non
solo il pubblico ufficiale ma anche l’incaricato di pubblico servizio. Vedremo poi che
la riforma Severino nel 2012 elimina di nuovo l’ incaricato di pubblico servizio dalla
concussione che poi viene reintrodotto grazie all'ex presidente del Senato Grasso in
un riforma del 2015. Quindi intanto nel codice del 30 concussione e abuso d’ufficio
potevano essere compiuti dal pubblico ufficiale,nel 90,proprio per l’esigenza di
rafforzare la tutela, si estende il novero dei soggetti attivi del reato,anche l’incaricato
di pubblico servizio.
La seconda modalità di intervento in questa prima linea (oltre estendere il novero dei
soggetti attivi) è la creazione di nuove fattispecie incriminatrici,adesso ve le nomino e poi le
studieremo dopo,viene introdotto il peculato d’uso, che prima non era previsto .Per esempio:
nel caso in cui il pubblico ufficiale usasse la macchina da scrivere, questo era l'esempio che
Rocco aveva messo nella relazione con cui accompagnava il codice, presentava il codice al
re.”Ho ritenuto di non dovere incriminare il peculato d’uso,figuriamoci,l’uso della macchina
da scrivere”perché Rocco non avrebbe mai immaginato che un presidente del Consiglio dei
ministri avrebbe utilizzato l’elicottero di Stato per portare le Veline in Sardegna, quindi nel
1990 viene introdotto il peculato d'uso per cui l'uso dell'elicottero di Stato,l’uso della
macchina di servizio per prendere la crociera in Puglia e via dicendo, diventa reato perché
Rocco ovviamente aveva a che fare con ipotesi diverse: l'uso del foglio,l’uso di beni
consumabili come un foglio di carta,l’uso del telegrafo mi pare sia indicato nella
relazione,non certo l’uso del telefono d’ufficio, come è accaduto, per chiamate
internazionali. Quindi viene introdotto il peculato d'uso che ritroviamo e lo studieremo al
secondo comma dell'articolo 314 del Codice Penale, lo vedremo dopo. Viene introdotto un
altro reato sempre in questa manovra nell’ambito della prima esigenza (rafforzare la tutela
della pubblica amministrazione),la corruzione in atti giudiziari che è il più grave in assoluto
delitto di corruzione previsto nel nostro ordinamento, è quello in assoluto con la pena più alta
e lo studieremo peraltro sempre partendo dalla giurisprudenza perché qui devo dire che l’ex
presidente (Berlusconi) ci aiuta molto. Un’altra fattispecie che viene introdotta è l'istigazione
alla corruzione da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio perché il
legislatore nel 30 aveva previsto l'istigazione alla corruzione da parte del privato, cioè il
privato che sollecita il pubblico ufficiale a farsi corrompere ma il pubblico ufficiale resiste e
quindi che cosa sarebbe? perché non è un’istigazione pubblica, è un'istigazione non seguita
dalla commissione del delitto che però viene punita, sembrerebbe una deroga al 115 del
Codice Penale,se ricordate,il codice penale prevede che se l’istigazione a commettere un
delitto,nell’articolo 115 non è accolta,non si può essere puniti,cosi come l'accordo per
commettere un delitto che non sfocia in un delitto non è punibile, è solo possibile applicare la
misura di sicurezza, è un quasi reato. Il legislatore cosa dice nell’art 115?salvo che la legge
disponga altrimenti, sembrerebbe che questa istigazione all’art 322.“istigazione alla
corruzione”, rientri fra le ipotesi fatte salve dal art. 115, cioè in cui il legislatore deroga a
quanto lui stesso dice nella parte generale(ma lo deve fare lo stesso legislatore). Vedremo
poi se è così oppure no,vi dico solo che questo articolo 322 prevedeva l'istigazione da parte
del privato negli unici due commi di cui si componeva il 322, con la riforma del 90 vengono
aggiunti i commi terzo e quarto che prevedono l'ipotesi in cui questa sollecitazione, questa
istigazione parte dal pubblico ufficiale che istiga il privato a corromperlo però il privato non
accoglie,poi lo studieremo meglio quando ci occuperemo dell’istigazione alla corruzione,era
per anticiparvi un quadro della riforma e poi ancora viene introdotto l'articolo 316 bis che
prevede la malversazione a danno dello Stato, queste sono le nuove fattispecie introdotte
con la riforma del 1990.
2. Andiamo adesso alla seconda direttrice della riforma(arginare lo sconfinamento del
potere giudiziario),anche qui abbiamo due tipi di intervento per ottenere il risultato
voluto dal legislatore, Innanzitutto bisognava intervenire sulle cosiddette fattispecie a
formulazione aperta cioè quelle fattispecie in cui in sostanza si abbandonava la
fattispecie nelle mani del giudice perché il giudice doveva stabilire se vi era una
conformità del comportamento del pubblico ufficiale, del soggetto qualificato a quello
che avrebbe dovuto essere in base a quanto ci dice la disciplina per esempio
amministrativa di settore, voi capite bene che se è il giudice a dover effettuare questo
accertamento di conformità, la discrezionalità nell'applicazione della fattispecie
incriminatrice è notevole. Comunque per intervenire su questo settore il legislatore
sembra aver abrogato,dico sembra perché poi vedremo se attualmente è così
veramente oppure no, il cosiddetto peculato per distrazione, che cos’è il peculato per
distrazione? ve lo anticipo ma poi ce ne occuperemo, intanto il peculato consiste
nell’appropriarsi di beni di cui il soggetto ha la disponibilità per ragione del suo ufficio
o servizio, per esempio io ho la disponibilità del computer perché mi viene assegnato
per effettuare le ricerche e io me ne approprio, lo rivendo, questo è peculato che è un
reato qualificato e che ha un corrispondente reato comune che è l’ appropriazione
indebita solo che l’ appropriazione indebita è molto meno grave e la può compiere
chiunque, per es. io mi approprio del telefonino del dottore Fazio e me lo rivendo,
ecco questo è previsto nell’art 646 del Codice Penale,il peculato è un reato
qualificato, è un reato proprio cosiddetto non esclusivo perché ha alla base un reato
comune ma viene poi ulteriormente qualificato dalla presenza della qualifica
soggettiva appunto del soggetto attivo che è il pubblico ufficiale o l'incaricato di
pubblico servizio,era prevista accanto alla condotta di appropriazione quella di
distrazione che non è come qualcuno ha detto a Firenze all'esame di diritto penale
quando il pubblico ufficiale si distrae ma è quando il pubblico ufficiale ha per esempio
una determinata somma di denaro che lui è vincolato a destinare ad una certa finalità
perché c'è un vincolo di bilancio e via dicendo e lui la distrae o per profitto proprio o
per profitto altrui, cosa succedeva però?che alle volte c'erano dei pubblici ufficiali che
per ragioni contingenti destinavano la somma non a profitto proprio o a profitto altrui
ma a profitto della stessa pubblica amministrazione di appartenenza, alle volte di
amministrazioni diverse,ma alle volte alla stessa pubblica amministrazione di
appartenenza cioè non intascavano niente nè facevano intascare niente all'amico o
al parente ma agivano comunque nell'interesse dell'amministrazione magari perché
dovevano per forza effettuare questo storno nel capitolo di bilancio perché serviva in
un momento di emergenza, non so,per es. per un approvvigionamento delle risme di
carta,questo spesso che cosa comportava? che la magistratura riteneva che questa
forma di distrazione ,che, ripeto, era prevista nel codice la distrazione ma
probabilmente il legislatore guardava alla distrazione a profitto proprio o altrui non
anche quando veniva soddisfatto l’interesse dell’amministrazione. E No!viene
comunque violato il buon andamento della pubblica amministrazione perché non c'è
una conformità del comportamento del pubblico ufficiale a quello che avrebbe dovuto
tenere in base alla disciplina amministrativa del settore,ecco qua che veniva
incriminato comunque nel peculato. Proprio per evitare questo il legislatore è
intervenuto sull' articolo 314 eliminando il riferimento alla condotta di distrazione, ci
siamo? quindi interviene in questa seconda direttrice di arginamento dello
sconfinamento del potere giudiziario eliminando la condotta di distrazione dalla
fattispecie di peculato e lo vedremo poi anche dopo. Sempre in quest'ottica per
esempio si interviene sulla fattispecie di interessi privati in atti d'ufficio che viene
eliminata, era prevista nell'articolo 324, vi ricordate quando vi ho detto che era una
fattispecie molto ampia l'interesse privato in atti d’ufficio? se voi lo ritrovate nelle note
dei vostri codici lo potete leggere,bene,viene eliminata dal Codice penale, viene
modificato per la prima volta nel 1990 l'abuso d'ufficio che era allora l'abuso
innominato d'ufficio, viene modificato cercando un po' di restringere l'ambito di
operatività di questa fattispecie, ripeto l’ abuso d'ufficio è previsto nell'articolo 323 e
poi si interviene su un’ altra importante norma che viene veramente stravolta ,perché
mentre nel peculato viene eliminata la distrazione ma tutto sommato il resto della
condotta rimane un po' per come l'aveva descritta il legislatore del 30, la norma dell’
omissione d’atti d'ufficio viene veramente stravolta,era prevista nell'articolo 328 del
codice penale, era formulato in questi termini: il pubblico ufficiale o l’incaricato di
pubblico servizio che indebitamente rifiuta omette o ritarda un atto dell'ufficio o del
servizio, quindi il rifiuto dell'atto d’ ufficio, il semplice ritardo e l’omissione che
ovviamente è grave altrettanto quanto il rifiuto,erano tutti sanzionati nello stesso
modo. Non si specificava quale tipo di atto fosse rilevante e quale no, c'era solo una
particolare ipotesi che riguardava il giudice e gli appartenenti all'ufficio del pubblico
ministero che era l'ipotesi appunto della denegata giustizia. Il fatto che non fossero
selezionati però gli atti la cui omissione comportava la rilevanza penale anche qui
poteva comportare l'applicazione dell'articolo 328 anche quando non c'era un
effettivo pregiudizio per la pubblica amministrazione, la fattispecie lo vedremo è stata
stravolta, adesso è rubricata: “rifiuto di atti d’ufficio. Omissione” perché l'articolo 328
prevede due ipotesi distinte: il rifiuto nel primo comma e l’omissione nel secondo e lì
lo vedremo completamente stravolta perché per aversi l’omissione ci vuole la
richiesta scritta del privato o di altro pubblico ufficiale per conto di altra
amministrazione però se il pubblico ufficiale l’atto non lo compie lo stesso però nei
30 giorni giustifica le ragioni per cui non compie l’atto, non sorge l’incriminazione, poi
lo vedremo, quindi è stato completamente stravolto, però forse non del tutto
realizzato l'intento di tutelare la pubblica amministrazione.
Il secondo tipo di intervento all'interno di questa seconda direttrice del contenimento,
riguarda la ridefinizione delle qualifiche soggettive di cui inizieremo ad occuparci oggi
dopo che avrò finito di illustrarvi la riforma del 90. Vedremo che qui l'intento era
quello intanto non solo di distinguere la qualifica di pubblico ufficiale da quella di
incaricato di pubblico servizio quindi una sorta di delimitazione interna, all'interno
dell'ambito pubblicistico delle due qualifiche ma il problema era anche quello di una
delimitazione esterna cioè di definire ciò che è attività pubblicistica e ciò che è
attività privatistica, lo vedremo e lo toccheremo con mano con la giurisprudenza,il
problema riguardava soprattutto i funzionari bancari che gestivano il credito
dell'ambito delle cosiddette casse di risparmio perché lì se noi lo qualifichiamo come
pubblico ufficiale,il funzionario che si appropria della somma e del conto corrente del
correntista bancario, dovrebbe essere considerata un'ipotesi di peculato ma se io
dico che quella non è attività pubblicistica ma privatistica diventa appropriazione
indebita, reato comune che è meno grave, guardate come è importante. Quindi la
riforma del 90 ridefinisce le qualifiche non solo per questa distinzione che doveva
necessariamente essere chiarita tra chi è pubblico ufficiale e chi è incaricato di
pubblico servizio perché non sempre l’ incaricato di pubblico servizio è soggetto
attivo nei reati contro la pubblica amministrazione, ma anche quello di distinguere tra
i soggetti pubblici e quelli privati per esempio ancora, sembrerebbe una cosa vecchia
perché parliamo delle casse di risparmio ma guardate che ancora c'è giurisprudenza
sugli impiegati delle poste, perché le poste hanno penso ormai in parte concluso, per
una parte la gestione BancoPosta di recente con la vendita dell'ultimo pacchetto
azionario,questo processo di privatizzazione; ma ancora si discute se l'impiegato
delle poste, che si appropria delle somme dei correntisti BancoPosta, sia pubblico
ufficiale o incaricato di pubblico servizio ovvero invece soggetto che agisce
nell'ambito dell'attività d'impresa bancaria e questo sposta molto poi, perché un conto
è l’ appropriazione indebita ,che è un reato meno grave, altra cosa è invece il delitto
di peculato.
3. ultima direttrice (adeguamento della risposta sanzionatoria alla gravità del reato) e
anche qui al solito abbiamo due interventi nell'ambito di questa direttrice: innanzitutto
quella di abolire le pene pecuniarie e lasciare in piedi le sole pene detentive, il
legislatore effettivamente lo ha fatto tranne che per un reato che è l'omissione di atti
d’ufficio, Io probabilmente ritengo che questo sia accaduto per una ragione perché in
tutti i reati in cui c'erano tutte e due le sanzioni quindi è punito con la multa e la
pena,il legislatore ha tolto la pena pecuniaria, nel caso del 328, cioè omissione di atti
d'ufficio (tutt'ora è così, ci sono due sanzioni), la sanzione detentiva e pecuniaria non
erano previste congiuntamente ma alternativamente, la pena detentiva o quella
pecuniaria quindi probabilmente è per questo che è l'unico reato che si è sottratto a
questo intervento sul regime sanzionatorio; certo vi devo dire che ci si sarebbe attesi
eliminando la pena pecuniaria forse un leggero aumento delle sanzioni
detentive,cioè, se la pena detentiva è prevista congiuntamente a quella pecuniaria,
eliminando quella pecuniaria forse un leggero rialzo di quelle detentive ci si sarebbe
attesi che però non è successo perché appunto sono rimaste tali e quali, non solo
ma anzi il legislatore ha introdotto una norma, di cui ci occuperemo, che è il 323 bis
che include l'attenuante per i fatti di particolare tenuità, per esempio nell'ambito della
corruzione se il fatto è di particolare tenuità è diminuita la pena, che però viene
introdotta non per tutti i reati contro pubblica amministrazione ma solo per alcuni e lo
vedremo quando ci occuperemo per l'appunto delle singole fattispecie. E’ riuscita
questa riforma nell'intento? questo non c'è bisogno che ve lo dico io perché basta
che aprite i giornali e ve ne rendete conto di quanto la riforma sia riuscita ad arginare
i delitti contro la pubblica amministrazione in materia di peculato e via
dicendo,abbiamo fatti di cronaca che ci aiutano,non pare che sia riuscita nel suo
intento.
Un’altra importante riforma ,che poi vedremo dopo, è intervenuta nel 2012,la riforma
Severino.Vi devo dire, a parte la riforma Severino,ve li elenco solamente giusto per farvi
capire, a me poi non interessa che voi ve li ricordiate in sede di esami, che abbiamo
avuto un altro importante intervenuto nel 99 di depenalizzazione di alcuni reati contro la
pubblica amministrazione perché erano ipotesi minori,fra questi era stato depenalizzato
l’oltraggio a pubblico ufficiale,10 anni dopo,nel 2009 nel pacchetto sicurezza il legislatore
lo ha reintrodotto. Quindi abbiamo avuto 10 anni di vuoto in questa successione di leggi
con cui poi viene reintrodotto l’oltraggio a pubblico ufficiale. Poi adesso abbiamo la
tutela degli interessi dell'Unione Europea perché per esempio alcuni reati contro pubblica
amministrazione si estendono anche ai funzionari delle istituzioni dell'Unione Europea e
anche ai soggetti che agiscono nell’ambito della corte penale internazionale quindi
abbiamo appunto una estensione del novero della tutela.
Iniziamo ad occuparci delle qualifiche soggettive che abbiamo visto sono nel capo III il
capo che chiude i delitti contro la pubblica amministrazione.
Non lasciatevi ingannare dalla collocazione di queste definizioni,noi abbiamo il 357 che
definisce il pubblico ufficiale,il 358 incaricato di pubblico servizio,il 359 l’esercente un
servizio di pubblica necessità, sono definizioni, basta solo che leggiamo il 357, ma vale
per tutti, “agli effetti della legge penale sono pubblici ufficiali”,ogni volta che incontrate un
incipit di questo genere vuol dire che questa definizione,di qualsiasi cosa si
tratti,riguarderà non solo quel singolo titolo di reati ,non solo il codice penale perché se io
mi ritrovo un’altra fattispecie che prevede come soggetto attivo o passivo il pubblico
ufficiale,ed è prevista in una legge speciale,io per capire chi è il pubblico ufficiale,devo
riprendere l’articolo 357 del codice penale,vale per l’universo penalistico.
Per es. se noi prendiamo i delitti di falso che sono i delitti contro la fede pubblica previsti
in un altro titolo,il falso ideologico commesso dal pubblico ufficiale,devo andare a
prendere il 357 per capire se il soggetto è un pubblico ufficiale e applicargli o meno la
fattispecie appunto di falso ideologico.
Dobbiamo però fare una precisazione e tornare alla parte generale del codice e
prendere l’art.61 cp. che riguarda le circostanze aggravanti comuni,comuni perche si
applicano a qualsiasi tipo di reato mentre quelle speciali si applicano ai reati cui si
riferiscono. Prendiamo l’art 61 n.9, intanto dobbiamo leggere l’incipit dell’art 61
“Aggravano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti
speciali, le circostanze seguenti”,prendiamo il n.9 “l'aver commesso il fatto con abuso dei
poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico
servizio, ovvero alla qualità di ministro di un culto” ora supponiamo che un agente di
polizia si ritrovi nell’immediatezza del fatto a dover redigere un verbale,siccome ce l’ha
particolarmente a morte con il suo vicino di casa,scrive nel verbale che l’autore del fatto
di reato è il suo vicino di casa,quindi trattasi di persona innocente che lui sta accusando
falsamente di aver commesso un fatto di reato nel redigere il verbale e lo sta facendo
nell'esercizio di una sua funzione intanto vi viene in mente un qualche reato? la
calunnia,è un delitto di calunnia che in questo caso viene aggravato perché il soggetto
sta facendo calunnia nell'esercizio della sua funzione. E il pubblico ufficiale che si
appropria, nell'esercizio della sua funzione, di una somma della pubblica
amministrazione? risponde di peculato, gli devo applicare l'aggravante del 61 numero
9?No! perché già la qualifica interviene nell’ambito della fattispecie incriminatrice, se io
gliela addebitassi anche come aggravante violerei un principio fondamentale del diritto
penale sostanziale e anche poi processuale che è il Ne bis in idem, non posso attribuire
lo stesso elemento due volte ad uno stesso soggetto. Se c'è il delitto di peculato gli
applico quello,non posso aggravare per la qualifica soggettiva. Quindi si nel caso di
calunnia fatta dal soggetto che redige il verbale,peraltro in quel caso l'ufficiale di polizia
risponderà ovviamente di calunnia aggravata dalla qualifica soggettiva e poi anche del
falso nella redazione del verbale naturalmente perché quello è un atto di rilevanza
pubblicistica.
Andiamo adesso a 61 numero 10.
Ho dimenticato di dirvi una cosa,noi fin ora abbiamo parlato della qualifica soggettiva
rispetto al soggetto attivo quindi i delitti del capo primo,delitti del pubblico ufficiale contro
la pubblica amministrazione, si è meglio che prima di passare al 61 numero 10 vi faccia
questa precisazione, prendiamo per esempio l'articolo 336 “Violenza o minaccia a un
pubblico ufficiale”,quindi questo è un delitto del privato contro la pubblica
amministrazione “Chiunque usa violenza o minaccia a un pubblico ufficiale o ad un
incaricato di un pubblico servizio, per costringerlo a fare un atto contrario ai propri doveri,
o ad omettere un atto dell'ufficio o del servizio , è punito con la reclusione da sei mesi a
cinque anni” qui il pubblico ufficiale non è soggetto attivo,chiunque compie il fatto
contro il pubblico ufficiale però la norma non è inserita tra i delitti contro la persona ma
tra i delitti contro la pubblica amministrazione perché questa violenza viene esercitata
contro una persona che in quel momento sta manifestando e appunto rappresentando la
pubblica amministrazione. La qualifica soggettiva ovviamente vale sia quando il soggetto
è soggettivo attivo sia quando è passivo e per vedere chi è pubblico ufficiale devo
andare sempre a leggere l'articolo 357.
Prendiamo adesso il 61 numero 10 perché altrimenti non avreste capito il riferimento,vi
leggo prima l’ incipit:
“Aggravano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti
speciali le circostanze seguenti”
N.10: “ l'avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di
un pubblico servizio, o rivestita della qualità di ministro del culto cattolico o di un culto
ammesso nello Stato, ovvero contro un agente diplomatico o consolare di uno Stato
estero, nell'atto o a causa dell'adempimento delle funzioni o del servizio”,ora in questo
caso se io offendo un pubblico ufficiale che sta svolgendo le sue funzioni, lo insulto per
strada mentre lui è anche in divisa, di che cosa rispondo? Di Oltraggio,non abbiamo più
nel nostro ordinamento la fattispecie di ingiuria perché c’è stato un intervento che ha
trasformato questa ipotesi, se fosse stato un comune cittadino in passato avrei risposto
per l'appunto di ingiuria, abbiamo poi per esempio l’offesa al magistrato in udienza,
quello è un oltraggio anche quello qualificato, ora se io invece danneggio la macchina
del Maresciallo dei Carabinieri che sta eseguendo un'indagine nei miei confronti, di che
cosa rispondo? dovrei rispondere di danneggiamento aggravato dal fatto che io lo sto
facendo perché? leggiamo di nuovo l'aggravante per sincerarcene “ l'avere commesso il
fatto contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di un pubblico servizio, o
rivestita della qualità di ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello Stato,
ovvero contro un agente diplomatico o consolare di uno Stato estero, nell'atto o a
causa dell'adempimento delle funzioni o del servizio” ,siccome lui sta adempiendo il
suo dovere perché deve procedere ed io è per questo che danneggio la macchina, in
questo caso mi si applica l'aggravante perché non è previsto un danneggiamento
qualificato dalla presenza della qualifica del soggetto passivo.
La riforma del ‘90 è intervenuta sulla nozione di pubblico ufficiale che noi quindi dovremo
studiare come era nel 30 e nel 90 e vedere la giurisprudenza che si era è sviluppata
prima del 90 e vedere come si è sviluppata ad ora, ed interviene anche sulla nozione di
incaricato di pubblico servizio,è rimasta assolutamente invariata la definizione dell’
esercente un servizio di pubblica necessità che invece è previsto nell’art 359 cp.