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FUNDAMENTOS DE DERECHO
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1.- Competencia
2.- Legitimación
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Dichos preceptos se impugnan por infracción de los artículos 14, 23.2, 37 y
149.1.18 entre otros, de la Constitución Española, así como de las normas que
integran el bloque de constitucionalidad a los efectos previstos en el artículo 28 de
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, como se detallará en el cuerpo del
presente recurso.
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II.- FUNDAMENTOS JURÍDICO-CONSTITUCIONALES: MOTIVOS DE
INCONSTITUCIONALIDAD.
c. Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera,
provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e
instrumentos de planificación de recursos humanos.
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i. Los criterios generales de acción social.
Así, el artículo 1.Nueve del Decreto-Ley 5/2010 da una nueva redacción al artículo
69 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía
para incluir un párrafo tercero del siguiente tenor:
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La dependencia de este personal supondrá su integración funcional en la estructura
de la agencia, con sujeción a las instrucciones y órdenes de servicio de los órganos
directivos de la misma, quienes ejercerán las potestades que a tal efecto establece
la normativa general. El decreto por el que se aprueben los estatutos de la agencia
contendrá las prescripciones necesarias para concretar el régimen de dependencia
funcional, especialmente en relación con el sistema de recursos administrativos,
jornada y horario de trabajo, retribuciones en concepto de evaluación por
desempeño y ejercicio de la potestad disciplinaria.
Por su parte, la Disposición Adicional Cuarta, que lleva por rúbrica “Régimen de
integración del personal”, establece lo siguiente:
«En los casos en que, como consecuencia de la reestructuración del sector público
andaluz establecida en el presente Decreto-Ley, se produzca la supresión de centros
directivos de Consejerías o la extinción de entidades instrumentales públicas o
privadas en las que sea mayoritaria la representación y la participación directa o
indirecta de la Administración de la Junta de Andalucía y sus agencias, la integración
del personal en las agencias públicas empresariales o de régimen especial que
asuman el objeto y fines de aquéllas se realizará de acuerdo con un protocolo que
se adoptará por la Consejería competente en materia de Administración Pública, y
que aplicará las siguientes reglas:
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Al personal funcionario que se integre en una agencia pública empresarial como
personal laboral se le considerará como mérito el trabajo desarrollado en la
misma cuando participe en convocatorias de concursos de méritos para la
provisión de puestos de trabajo.
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e) La masa salarial del personal laboral al servicio de la nueva entidad no podrá
superar, como consecuencia de la reordenación regulada por este Decreto-Ley,
la del personal de las entidades que se extingan o se transformen.
Es evidente que en los dos preceptos transcritos existen numerosas cuestiones que
inciden sobre materias que han de ser objeto de negociación colectiva como son,
según el artículo 37.1 EBEP, las que afecten a las condiciones de trabajo (“…podrá
llevarlas a cabo, bajo la dirección funcional de la agencia pública empresarial, el
personal funcionario perteneciente a la Consejería o la agencia administrativa a la
que esté adscrita…”; “…La dependencia de este personal supondrá su integración
funcional en la estructura de la agencia, con sujeción a las instrucciones y órdenes
de servicio de los órganos directivos de la misma, quienes ejercerán las potestades
que a tal efecto establece la normativa general…”); las normas que fijen los criterios
generales en materia de acceso, carrera, provisión (los apartados a) a e), ambos
inclusive, de la Disposición Adicional Cuarta); las normas que fijen los criterios
generales en materia de sistemas de clasificación de puestos de trabajo
(“…podrán configurarse en la relación de puestos de trabajo correspondiente las
unidades administrativas precisas, que dependerán funcionalmente de la agencia
pública empresarial…”); las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas,
vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica en aquellos aspectos que
afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos (“…La dependencia de
este personal supondrá su integración funcional en la estructura de la agencia, con
sujeción a las instrucciones y órdenes de servicio de los órganos directivos de la
misma, quienes ejercerán las potestades que a tal efecto establece la normativa
general…”; “…contendrá las prescripciones necesarias para concretar el régimen de
dependencia funcional, especialmente en relación con el sistema de recursos
administrativos, jornada y horario de trabajo…”); las normas que fijen los criterios y
mecanismos generales en materia de evaluación del desempeño
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(“…especialmente en relación con el sistema de […] retribuciones en concepto de
evaluación por desempeño y ejercicio de la potestad disciplinaria…”).
El EBEP no establece ninguna distinción que pudiera exceptuar para las normas con
rango de ley la obligación de proceder a la negociación colectiva entre la
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Administración y las organizaciones sindicales. Es más, en alguno de los supuestos
enumerados en su artículo 37.1 menciona expresamente que habrá de procederse a
la negociación colectiva en materias cuya regulación exija norma con rango de ley
(«k. Las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los
funcionarios, cuya regulación exija norma con rango de Ley.»). Por tanto, desde el
punto de vista del EBEP, también las normas con rango de ley han de ser objeto de
negociación colectiva en los aspectos que incidan sobre las materias mencionadas.
Ahora bien, a pesar de que conviene recordar el clásico principio jurídico de “la ley
posterior deroga a la anterior” y, por tanto, pudiera alegarse –aunque obviando el
principio de especialidad– que podría haberse producido una derogación puntual (o
establecido un excepción) del EBEP por esa norma de rango legal dictada con
posterioridad, tal planteamiento no cabe desde luego cuando la norma de rango
legal posterior “derogatoria” o “excepcionante” es de ámbito autonómico (como es el
Decreto-Ley 5/2010), pues la Ley 7/2007, de 12 de abril, tiene carácter básico y ha
sido dictada en ejercicio de la competencia exclusiva que tiene reconocida el Estado
por el artículo 149.1.18º CE.
Así pues, tanto si se considera que el Decreto-Ley 5/2010 ha pretendido realizar una
derogación puntual o establecer una excepción a la obligación de proceder a la
negociación colectiva cuando se aborden las materias enumeradas en el artículo
37.1 EBEP, como si se considera que simplemente no se ha llevado a cabo el
trámite procedimental de la negociación colectiva, debe colegirse la
inconstitucionalidad de la norma recurrida: en el primer caso, un claro supuesto de
inconstitucionalidad material por vulneración del artículo 149.1.18º CE; en el
segundo caso, un claro supuesto de inconstitucionalidad formal por prescindir de un
trámite al que obliga una norma de carácter básico como es la Ley 7/2007, de 12 de
abril.
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Canarias en aplicación de la disposición adicional tercera de la Constitución y al
artículo 46 del Estatuto de Autonomía de Canarias.
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que excluye cualquier posibilidad de regulación por parte de una norma autonómica
aun cuando ésta tenga rango de ley.
Según el artículo 9.2 EBEP, «En todo caso, el ejercicio de las funciones que
impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas
o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones
Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos
que en la Ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca».
Hemos de hacer notar que lo reservado a los funcionarios no es sólo “el ejercicio de
las potestades públicas o la salvaguarda de los intereses generales”, sino “el
ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta” en el
ejercicio de dichas potestades y la salvaguarda de tales intereses. Así pues, a tenor
de lo dispuesto en el artículo 9.2 EBEP, no es suficiente con que las leyes de las
Administraciones Públicas respeten la atribución a los funcionarios del ejercicio de
las potestades públicas, sino que es preciso que respeten la atribución a los
funcionarios de todas aquellas funciones que sean necesarias, directa o
indirectamente, para el ejercicio de tales potestades.
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autotutela y recuperación del dominio público, sancionadora, expropiatoria, de fe
pública y de todas aquellas reservadas a personal funcionario», a las agencias
públicas empresariales, cuyo personal, según el artículo 70 de la Ley 9/2007, de 22
de octubre, «se rige en todo caso por el Derecho Laboral».
Tenemos así que la nueva redacción del artículo 69 de la Ley 9/2007 permite la
atribución en sí misma de potestades públicas a las agencias públicas
empresariales, ya sean de régimen público (nuevo apartado 1.a) del artículo 68 de la
Ley 9/2007), como de régimen privado (nuevo apartado 1.b) del artículo 68 de la Ley
9/2007), algo que se efectuará –qué duda cabe– a través de las correspondientes
encomiendas de gestión, cuando es algo que debe quedar en la esfera de la función
pública tradicional como se desprende de una correcta interpretación del artículo 9.2
EBEP.
Esta correcta interpretación del art. 9.2 EBEP obliga a considerar que lo que viene a
instaurar dicha disposición no es sólo una reserva del ejercicio, sino una atribución
de la titularidad en la esfera de la función pública que no puede ser externalizada en
entidades instrumentales que se rigen por el derecho privado por más que se
configuren y sean consideradas como medios propios de la Administración. Por
tanto, los apartados primero y segundo del artículo 69, en la nueva redacción que les
da el artículo 1.Nueve del Decreto-ley 5/2010, también incurrirían en el mismo vicio
de inconstitucionalidad señalado para el apartado tercero.
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empresariales sometidas al derecho público), por razones de eficacia o cuando no
se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño, «la realización de
actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los
órganos administrativos», pero no las potestades públicas en sí mismas como hace
la nueva redacción del artículo 69 de la Ley 9/2007. En cuanto a las encomiendas de
gestión que puedan hacerse a los entes instrumentales del tipo regulado en el nuevo
artículo 68.1.b) de la Ley 9/2007 (es decir, las agencias públicas empresariales
sometidas al derecho privado), el artículo 15.5 de la Ley 30/1992 impide que se les
puedan encomendar «actividades que, según la legislación vigente, hayan de
realizarse con sujeción al derecho administrativo».
Pues bien, a lo que habilita la nueva redacción del artículo 69 de la Ley 9/2007, no
es sólo a atribuir a las agencias públicas empresariales de régimen privado
funciones complementarias y de investigación y auxilio de las potestades públicas,
sino que habilita a atribuir a dichas agencias (y a las de régimen público) las
potestades públicas en sí mismas, pues no otra cosa cabe interpretar cuando se
señala que «Las agencias públicas empresariales a que hace referencia el párrafo a)
del apartado 1 del artículo 68 se rigen por el Derecho Privado, excepto en las
cuestiones relacionadas con la formación de la voluntad de sus órganos y con el
ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas…» (artículo 69.1
párrafo primero) o que «Las agencias públicas empresariales a que hace referencia
el párrafo b) del apartado 1 del artículo 68 se rigen por el Derecho Administrativo en
las cuestiones relacionadas con la formación de la voluntad de sus órganos y con el
ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas…». Decir “el
ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas”, es distinto a decir
“el ejercicio de las potestades administrativas que tenga atribuido”, porque si en este
segundo caso queda claro que lo atribuido es el ejercicio, igual de claro queda que
en el primero lo atribuido es la potestad administrativa, algo vedado como hemos
visto, por el artículo 15 de la Ley 30/1992. Por si quedara alguna duda el apartado
segundo del artículo 69 repite el mismo planteamiento: «Las agencias públicas
empresariales ejercerán únicamente las potestades administrativas que
expresamente se les atribuyan y sólo pueden ser ejercidas por aquellos órganos a
los que en los estatutos se les asigne expresamente esta facultad». Lo que se
atribuye es, como queda demostrado, la potestad administrativa, cuando lo único
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que permite atribuir el artículo 15.1 de la Ley 30/1992 es «La realización de
actividades de carácter material, técnico o de servicios», en el caso de las agencias
públicas empresariales de régimen público, o aquellas «actividades que, según la
legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al derecho administrativo».
Cierto es que la nueva redacción que el artículo 1.Nueve del Decreto-Ley 5/2010 da
al artículo 69 reproduce en relación con esta cuestión enunciados que ya estaban
presentes en la anterior versión de los apartados primero y segundo del artículo 69
de la Ley 9/2007 y que no fueron recurridos en su momento. Sin embargo, en la
medida en que el Decreto-Ley 5/2010 no se ha limitado a incluir un párrafo tercero
en el artículo 69 sino que renueva la redacción completa del citado artículo, abre la
puerta a que se planteen ahora los vicios de inconstitucionalidad de tales
enunciados, puesto que lo que ahora se recurre no es en realidad la Ley 9/2007,
sino el Decreto-ley 5/2010 en el que está contenida la presente redacción.
Por tanto, esta habilitación operada por el Decreto-Ley 5/2010, en la redacción que
da al artículo 69 de la Ley 9/2010, es contradictoria con lo dispuesto en la normativa
básica estatal en sus tres apartados y, en consecuencia, inconstitucional por vulnerar
el artículo 149.1.18 CE.
Además, el párrafo tercero del artículo 69.3 no sólo habilita a atribuir potestades
públicas en sí mismas (no ya actividades) a todo tipo de agencias públicas
empresariales, tanto de régimen público como de régimen privado, sino que además
especifica que podrán serlo incluso las de «autotutela y recuperación del dominio
público, sancionadora, expropiatoria, de fe pública y de todas aquellas reservadas a
personal funcionario», lo que resulta por otra parte difícilmente compatible con lo
señalado en el artículo 117 de la propia Ley 9/2007. Eso si no optamos, dada la
deficiente redacción del mencionado párrafo, por la interpretación más lógica, pues
la menos lógica (la que llevaría a considerar que los mencionados conceptos no son
en realidad potestades públicas, sino especificación de funciones complementarias y
de investigación y auxilio) también sería inconstitucional.
Una última interpretación puede conducir a entender que a las agencias públicas
empresariales se les pueden atribuir las potestades públicas mencionadas
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(sancionatoria, expropiatoria –obviando el artículo 117–, de fe pública, etc.), pero que
sólo podrán llevar a cabo a través de su personal (íntegramente laboral según el
artículo 70 de la Ley 9/2007, tanto si la agencia es de régimen público como si lo es
de régimen privado) las funciones complementarías y de investigación y auxilio.
Entonces, ¿quiénes llevarían a cabo las funciones “sustanciales” de las potestades
públicas que pudieran tener atribuidas (obviando su inconstitucionalidad) las
agencias públicas empresariales?
Según el párrafo primero del nuevo apartado tercero de artículo 69 de la Ley 9/2007
«el personal funcionario perteneciente a la Consejería o la agencia administrativa a
la que esté adscrita [la agencia pública empresarial]». Para ello, únicamente habría
que configurar en la relación de puestos de trabajo correspondiente las unidades
administrativas precisas a las que se les hiciera depender funcionalmente de la
agencia pública empresarial. Y como aclara el párrafo segundo de ese mismo
apartado tercero «La dependencia de este personal supondrá su integración
funcional en la estructura de la agencia, con sujeción a las instrucciones y órdenes
de servicio de los órganos directivos de la misma, quienes ejercerán las potestades
que a tal efecto establece la normativa general. El decreto por el que se aprueben
los estatutos de la agencia contendrá las prescripciones necesarias para concretar el
régimen de dependencia funcional, especialmente en relación con el sistema de
recursos administrativos, jornada y horario de trabajo, retribuciones en concepto de
evaluación por desempeño y ejercicio de la potestad disciplinaria». En definitiva, los
funcionarios de las Consejerías van a estar bajo la dirección funcional de las
agencias públicas empresariales.
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está sometido íntegramente al Derecho Laboral, para que, bajo su dirección, se
ejerzan todo tipo de “funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el
ejercicio de potestades públicas”, tanto las que pudieran ser consideradas como “de
carácter material, técnico o de servicio”, como otras de carácter más sustancial, bien
a través del personal propio de la entidad instrumental, bien a través de funcionarios
pertenecientes a la Consejería, pero residenciando en todo caso el control del
ejercicio de la potestad pública en la entidad instrumental.
Por esta interpretación restrictiva del artículo 9.2 EBEP es por la que ha apostado el
Decreto-Ley 5/2010 en la redacción que da al artículo 69 de la Ley 9/2007, ya que
reduce, de facto, la actividad del personal funcionario de la Administración a la mera
firma de los expedientes, puesto que si son despojados de todas las “funciones
complementarias, de investigación y de auxilio” resulta imposible que adopten desde
un punto de vista material, no simplemente formal, las decisiones que les
corresponden y que son esenciales para que, como señala el artículo 103.1 CE, la
Administración Pública sirva con objetividad los intereses generales dada la garantía
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de imparcialidad que proporciona el acceso a la función pública de acuerdo con los
principios de mérito y capacidad (que no han estado garantizados desde luego en
todos los procesos selectivos de las entidades instrumentales a las que se les
pretende atribuir el ejercicio de tales funciones).
Lo que trata de fijar el artículo 9.2 EBEP es un modelo de función pública en la que
han de ser los funcionarios quienes lleven a cabo, no ya el ejercicio de la potestad
pública en sí misma mediante la firma del acto administrativo, sino todas aquellas
funciones que puedan resultar esenciales en la instrucción de los expedientes,
aunque puedan sean consideradas complementarias, de investigación y de auxilio
de la función final de firmar los actos administrativos de trámite o de resolución. Aún
preservando en la esfera pública estas funciones, queda margen para “externalizar”
aquellas otras que, como permite el artículo 15 de la Ley 30/1992, tengan un
carácter material, técnico o de servicios.
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instrumentales que están siendo tumbadas en los últimos tiempos por el Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, precisamente por las razones aquí expuestas: por
limitarse recoger a una proclamación formal de que las potestades públicas habrán
de ser ejercidas por funcionarios, pero privándoles al mismo tiempo de todas
aquellas tareas que les permitirían ejercer materialmente «las funciones que
impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas
o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado» más allá de la mera
firma o refrendo de lo actuado.
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TERCERO. EL ACCESO A LAS FUNCIONES PÚBLICAS EN CONDICIONES DE
IGUALDAD
Señala el artículo 110.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía que «En caso de
extraordinaria y urgente necesidad el Consejo de Gobierno podrá dictar medidas
legislativas provisionales en forma de decretos-leyes, que no podrán afectar a los
derechos establecidos en este Estatuto, al régimen electoral, ni a las instituciones de
la Junta de Andalucía. No podrán aprobarse por decreto-ley los presupuestos de
Andalucía». Se establecen así en el Estatuto unos límites a la potestad legislativa
atribuida al Ejecutivo autonómico similares –aunque no idénticos– a los enumerados
en el artículo 86.1 CE respecto del Gobierno de la Nación.
En lo que ahora nos interesa, uno de esos límites materiales se expresa del
siguiente modo: «…no podrán afectar a los derechos establecidos en este
Estatuto…». Y debemos recordar que el artículo 26 EAA dispone en su apartado
primero que «En el ejercicio del derecho constitucional al trabajo, se garantiza a
todas las personas: […] b) El acceso al empleo público en condiciones de igualdad y
según los principios constitucionales de mérito y capacidad».
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a un derecho, deber o libertad 'exige también que se tenga muy en cuenta la
configuración constitucional del derecho (…) afectado en cada caso».
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tampoco en los términos previstos en el artículo 86.1 CE –puesto que no ha sido
éste el que se ha ejercitado por el Consejo de Gobierno andaluz, ni existe referencia
alguna a él en el Estatuto de Autonomía para Andalucía, a diferencia de lo que
ocurre en el artículo 44.4 de la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, por la que se
reforma el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana–, sino que deriva en
realidad de haber lesionado con su regulación el contenido esencial de derechos
fundamentales.
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consecuencia de la reestructuración del sector público andaluz establecida en el
presente Decreto-Ley, se produzca la supresión de centros directivos de Consejerías
o la extinción de entidades instrumentales públicas o privadas en las que sea
mayoritaria la representación y la participación directa o indirecta de la
Administración de la Junta de Andalucía y sus agencias, la integración del personal
en las agencias públicas empresariales o de régimen especial que asuman el objeto
y fines de aquéllas se realizará de acuerdo con un protocolo que se adoptará por la
Consejería competente en materia de Administración Pública, y que aplicará las
siguientes reglas:
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realizada por este Decreto-Ley, y que desempeñe funciones que sean
asumidas por la entidad resultante.
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administrativas», y que «se rigen por el mismo régimen jurídico de personal,
presupuestario, económico-financiero, de control y contabilidad que el establecido
para la Administración de la Junta de Andalucía. Para el desarrollo de sus funciones
dispondrán de las potestades públicas que tengan expresamente atribuidas por sus
estatutos», con personal procedente de sociedades mercantiles participadas por la
Junta de Andalucía del artículo 75 de la Ley 9/2007 (en su redacción original), es
decir, de sociedades mercantiles del sector público andaluz que tengan «por objeto
la realización de actividades comerciales o de gestión de servicios en régimen de
mercado, actuando bajo el principio de la libre competencia. En ningún caso podrán
ejercer potestades administrativas», cuyo personal ha sido siempre contratado de
acuerdo con los postulados del derecho privado.
Con esta integración lo que se logra es, por tanto, el acceso directo al empleo en
entidades instrumentales públicas de personal perteneciente a empresas
participadas por la Junta de Andalucía, sin olvidar que a estas entidades
instrumentales públicas se les atribuyen potestades públicas y ejercen funciones
públicas, por lo que la vulneración por parte del Decreto-Ley 5/2010 del artículo 23.2
CE es indiscutible por lo que se refiere al acceso «en condiciones de igualdad a los
cargos y funciones públicas», que forma parte del contenido esencial del derecho
indisponible para el legislador, como lo es también del principio de igualdad recogido
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en el artículo 14 CE. Igualdad que también se ve vulnerada respecto de terceros
(opositores y ciudadanos en general) a los que no se les permite el acceso
privilegiado –por integración– que se concede a quienes venían trabajando en tales
entidades sometidas al derecho privado.
En segundo lugar, lo que se concibe como una integración “voluntaria” del personal
funcionario en la agencia pública laboral, perdiendo claro está su condición de
funcionario, no tiene ningún componente de voluntariedad, puesto que los
interesados habrán de optar entre perder su plaza obtenida a través de un concurso-
oposición y los derechos que como funcionario pudieran corresponderle de por vida
“voluntariamente” a cambio de ciertas ventajas que luego analizaremos, o
permanecer en su puesto y en su condición cuando todas las tareas y potestades
han sido externalizadas y resultará de imperiosa aplicación lo previsto en el nuevo
artículo 69 de la Ley 9/2010 sobre la adscripción funcional de personal funcionario a
esa misma agencia pública empresarial a la que no ha querido irse “voluntariamente”
sin las ventajas por facilitar la tarea.
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laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía, lo que supone un
elemento más de trato desigualitario entre quienes han accedido al empleo público
siguiendo los mismos procedimientos que vulnera el contenido del artículo 23.2 CE.
Las ventajas que concede el Decreto-Ley a los funcionarios que quieran integrarse
como personal laboral en las nuevas agencias derivadas de esta norma, pero que no
se conceden sin embargo a los funcionarios que sin verse afectados por la
reordenación quisieran integrarse en entidades instrumentales de la Junta de
Andalucía son las siguientes: a) quedar en situación administrativa de servicios en
entidades del sector público andaluz; b) consideración como mérito el trabajo
desarrollado en la misma cuando participe en –hipotéticas– convocatorias futuras de
concursos de méritos; c) reconocimiento por la agencia de destino de el tiempo de
servicios prestados en la Administración a efectos de la retribución que le
corresponda por antigüedad; y d) reconocimiento cuando supuestamente reingresen
al servicio activo el tiempo de permanencia en la agencia para computar a efectos de
reconocimiento de trienios.
Son muchos los ejemplos que podríamos traer a colación, tanto en lo que se refiere
al personal procedente de otras administraciones, como al personal de la
Administración que han pasado a integrarse como personal laboral en entidades
instrumentales de la Junta de Andalucía:
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- El artículo 79.1 del Convenio Colectivo de la Empresa Pública de Puertos de
Andalucía, 2003-2010 (BOJA nº 233, de 27 de noviembre de 2007) «El
complemento personal de antigüedad retribuirá la vinculación del trabajador en
función de los años de servicio afectivo en la Empresa…». En el artículo 49.2 del
VIII Convenio Colectivo de la Radio Televisión de Andalucía (BOJA nº 58, de 22
de marzo de 2007): «Retribuye la vinculación laboral del/la trabajador/a con la
Radio Televisión de Andalucía y sus Sociedades Filiales evidenciada por el
tiempo de servicio».
- Las Instrucciones dictadas por la Dirección General Pública con fecha 22 de julio
de 2009 en la que aclara con respecto a la interpretación del apartado A.4 de la
Base Octava que «En el caso del personal funcionario transferido a la
Administración General de la Junta de Andalucía, se valorará únicamente la
permanencia en le puesto de RPT de la Administración de la Junta de Andalucía
desde su integración».
29
concurso de méritos para la provisión de puestos vacantes en esta provincia, que
fue recurrida por el Sindicato Andaluz de Funcionarios y estimada la pretensión
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Huelva en Sentencia
58/2008, 25 de marzo de 2009.
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jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración
por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación
alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es
por eso discriminatoria» (STC 144/1988).
Sin embargo, ese límite que supone tanto el artículo 14 CE como el artículo 23.2
CE ha sido sobrepasado por el legislador autonómico al configurar el régimen de
integración del personal que se ve afectado por la reordenación del sector público
andaluz en la Disposición Adicional Cuarta del Decreto-Ley 5/2010, en los términos
expuestos con anterioridad, puesto que en realidad no sólo afecta a quienes tienen
que integrarse “voluntaria” u obligatoriamente en las nuevas agencias, sino que
afecta también, desde el punto de vista del principio de igualdad y del derecho a
acceder y ejercer las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad, al
conjunto de los empleados públicos de la Junta de Andalucía y a todos los
ciudadanos en general que son titulares de esos mismos derechos.
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puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección del Estado", se
declaró [en la STC 182/1997] que "la necesaria conexión entre la facultad legislativa
excepcional y la existencia del presupuesto habilitante" conduce a que el concepto
de extraordinaria y urgente necesidad que se contiene en la Constitución no sea, en
modo alguno, "una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el
lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin
restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la
actuación mediante decretos-leyes". Por ello mismo, es función propia de este
Tribunal "el aseguramiento de estos límites, la garantía de que en el ejercicio de esta
facultad, como de cualquier otra, los poderes se mueven dentro del marco trazado
por la Constitución", de forma que "el Tribunal Constitucional podrá, en supuestos de
uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de
una situación determinada" (STC 29/1982, FJ 3) y, en consecuencia, declarar la
inconstitucionalidad de un decreto-ley por inexistencia del presupuesto habilitante
por invasión de las facultades reservadas a las Cortes Generales por la Constitución
(FJ 3)».
32
claro que el ejercicio de la potestad de control que compete a este Tribunal implica
que la definición por los órganos políticos de una situación de 'extraordinaria y
urgente necesidad' sea explícita y razonada, y que exista una conexión de sentido o
relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto
habilitante y las medidas que en el Decreto-ley se adoptan (STC 29/1982, FJ 3), de
manera que estas últimas guarden una relación directa o de congruencia con la
situación que se trata de afrontar" (STC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 3). A este
respecto, conviene recordar que el examen sobre la concurrencia del citado
presupuesto habilitante de la "extraordinaria y urgente necesidad" siempre se ha de
llevar a cabo mediante la valoración conjunta de todos aquellos factores que
determinaron al Gobierno a dictar la disposición legal excepcional y que son,
básicamente, "los que quedan reflejados en la Exposición de Motivos de la norma, a
lo largo del debate parlamentario de convalidación, y en el propio expediente de
elaboración de la misma" (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 4; 182/1997, de 28 de
octubre, FJ 4; y 11/2002, de 17 de enero, FJ 4), debiendo siempre tenerse presentes
"las situaciones concretas y los objetivos gubernamentales que han dado lugar a la
aprobación de cada uno de los Decretos-leyes enjuiciados" (SSTC 6/1983, de 4 de
febrero, FJ 5; 182/1997,de 28 de octubre, FJ 3; y 11/2002, de 17 de enero, FJ 4)».
33
de una manera ágil a las dificultades financieras que se vayan presentando. Por esta
razón, y aún cuando se observe que el Gobierno autonómico andaluz recurre con
demasiada facilidad a utilizar esta figura jurídica en detrimento de la tramitación
parlamentaria (cinco Decretos-Ley frente a nueve Leyes en lo que llevamos de 2010;
tres Decretos-Ley frente a cinco Leyes en 2009; dos Decretos-Ley frente a tres
Leyes en 2008), comprendemos que en ocasiones no queda más remedio que
aprovechar la vía más expeditiva aunque ello sea a costa del cauce ordinario.
34
No cabe duda de que la reordenación del sector público andaluz era algo necesario
y muy posiblemente urgente. Pero esto no significa, desde luego, que todas las
medidas contendidas en el Decreto-Ley 5/2010 vengan motivadas verdaderamente
por la finalidad para la que está prevista dicha reordenación, la reducción del déficit,
sino que responden en muchos casos, como luego se verá, a otros intereses y
motivaciones no explicitados –ni en la Exposición de Motivos, ni en el debate
parlamentario– que no habilitarían al Gobierno a dictar un Decreto-Ley.
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la normativa básica estatal, fundamentalmente en materia de contratos del sector
público y del Estatuto Básico del Empleado Público, aconsejan distinguir dos tipos de
agencias públicas empresariales. […] Con estas modificaciones de carácter
estructural se pretende la creación de un esquema organizativo más acorde con las
razones propias de la creación de cada una de las entidades instrumentales de la
Junta de Andalucía, lo que permitirá una mayor eficacia y eficiencia en la realización
de sus funciones o fines, siempre en beneficio de la ciudadanía de Andalucía. De
manera muy particular, el ejercicio de prerrogativas en el campo de la contratación
administrativa permite la mejor defensa de los intereses públicos».
Si tenemos en cuenta que tanto la Ley de Contratos del Sector Público, como el
Estatuto Básico del Empleado Público son normas del año 2007 –el mismo en que
se aprobó la Ley de la Administración de la Junta de Andalucía– y que las
modificaciones recientes (en el primer caso operadas por el Real Decreto-ley
6/2010, de 9 abril, el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 mayo, la Ley 14/2010, de 5 julio
y la Ley 15/2010, de 5 julio; en el segundo caso el Real Decreto-ley 8/2010, que ha
venido a modificar únicamente la D.A. 2ª ap. 5, referida a los funcionarios con
habilitación de carácter estatal) nada tienen que ver con las principales
modificaciones que el Decreto-Ley 5/2010 introduce en la Ley 9/2007, de 22 de
octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, se comprenderá que no se
da el presupuesto habilitante de la “extraordinaria y urgente necesidad” argüido por
el Ejecutivo –ha habido tiempo desde el año 2007 hasta ahora para hacer las
modificaciones– para ese bloque concreto de medidas, ni tienen sustento en la
“coyuntura económica problemática” que estamos padeciendo.
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Cabe citar en este sentido –por referirnos sólo a algunos– los pronunciamientos del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el Auto de 19 de octubre de 2009
(recurso nº 524.1/2009, contra la Resolución de 27 de febrero de 2009, por la que se
encomienda a SADESI, Sociedad Mercantil adscrita a la Consejería de Innovación,
Ciencia y Empresa, la operación y soporte de Sistemas de Gestión empresarial
implantado en la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo)
y Auto de 22 de junio 2010 (Pieza separada de medidas cautelares 320.1/2010, en el
recurso contra la Resolución de 29 de enero de 2010 de la Dirección General de
Investigación, Tecnología y Empresa, por la que se publica la Orden de 8 de
septiembre de 2009, por la que se encomienda a la Agencia de Innovación y
Desarrollo de Andalucía la realización de las actuaciones materiales precisas para la
expropiación forzosa de los terrenos necesarios para la ejecución de la propuesta de
actuación de implantación del Centro Tecnológico Avanzado de Energías
Renovables de Andalucía en el término municipal de Tabernas, Almería). En ambos
casos –y en otros–, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha estimado
incluso la medida cautelar de suspensión de las Resoluciones recurridas, con una
argumentación muy simple: «Si hasta la fecha de la Resolución todas las funciones
encomendadas eran realizadas por el personal y funcionarios de la Agencia adscrita
a la Consejería de Presidencia, la adopción de la medida no perturbaría el interés
general y sin embargo, la no adopción podría hacer perder la finalidad legítima al
recurso, pues si los trabajadores de una mercantil ejercen potestades públicas en la
ejecución de la encomienda la bien, como recoge el Auto de 22 de junio de 2010,
«consideramos como la parte apelante que concurren los presupuestos para la
adopción de la medida por las siguientes consideraciones: a) Existe una apariencia
de buen derecho. El art. 55 de la Ley 9/07, excluye de la competencia de la agencias
la posibilidad de ostentar la competencia expropiatoria. De la mera lectura del
apartado segundo de la Orden en las que se concretan las actuaciones materiales
encomendadas, se incluye la formulación de hojas de aprecio, pago de depósitos,
levantamiento de acta de ocupación, determinación de justiprecio, pago material del
justiprecio, etc. que no pueden entenderse como meras actuaciones materiales sino
que implican el ejercicio de la competencia expropiatoria; b) No se verían afectadas
la potestades expropiatorias de la Administración por cuanto su ejercicio puede y
debe ser efectuado exclusivamente por los órganos que tienen encomendada dicha
potestad. Así pues, la suspensión de la resolución no perjudicaría el interés de la
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Administración que siempre podría llevar a cabo la expropiación necesaria. Por el
contrario sí que serían graves los perjuicios ocasionados respecto de terceros al
verse afectados sus derechos, por entes que carecen de las competencias para
ejercicio de la potestad expropiatoria».
Una simple lectura de la modificación operada por el artículo 1.Nueve del Decreto-
Ley 5/2010, de 27 de julio, en el artículo 69 de la Ley 9/2007 sirve para comprender
la verdadera “urgencia” a la que pretende hacer frente el Gobierno andaluz: su
interés en encomendar potestades públicas, incluso la expropiatoria, a entes
instrumentales en los que todo su personal se rige por el Derecho Laboral, incluidos
los procedimientos de selección. Y más allá de ello, con independencia de la
inconstitucionalidad de la disposición por contravenir el artículo 9.2 EBEP, se pone
de manifiesto, como consecuencia de las medidas cautelares de suspensión
adoptadas por el Tribunal Superior de Justicia, que nada impide esperar el tiempo
que sea necesario para garantizar la validez jurídica de la disposición porque
mientras tanto es la Administración con su propio personal funcionario quien puede
estar llevándolo a cabo las tareas. Es decir, no existe ni extraordinaria ni urgente
necesidad que habilite a dictar un Decreto-Ley en lugar de acudir al procedimiento
legislativo ordinario o de urgencia para modificar la Ley 9/2007 en los términos que
lo ha hecho el artículo 1.Nueve del Decreto-Ley 5/2010.
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Sector Público o del Estatuto Básico del Empleado Público, ni con el incremento de
la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, sino con un puro interés
político que no justifica la utilización de la figura del Decreto-Ley, pues su puesta en
práctica no pensamos que sea tan inmediatamente imprescindible como para que no
pueda esperar –si es que la medida tuviera sentido– a la tramitación y aprobación de
un ley por el Parlamento.
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Exposición de Motivos del Decreto-Ley. Y tampoco encontraremos explicación
alguna que nos permita concluir que las disposiciones anteriores vienen motivadas
por una situación de “extraordinaria y urgente necesidad” en el trámite parlamentario
de convalidación de la norma, pues una vez aprobado el Decreto-Ley 5/2010 el 27
de julio y publicado el 28 de ese mismo mes, al día siguiente, 29 de julio, fue
conocido y convalidado por la Diputación Permanente del Parlamento de Andalucía,
sin que el Pleno de la Cámara pudiera expresar su parecer y debatir con mayor
profundidad esta norma con rango de ley (Véase Diario de Sesiones, VIII
Legislatura, Diputación Permanente nº 11, de 29 de julio de 2010, págs. 3-13).
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Por todo lo expuesto, al Tribunal Constitucional
SUPLICO que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva
admitirlo y tenga por interpuesto RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD contra
los preceptos del Decreto-Ley 5/2010, de 27 de julio, por el que se aprueban
medidas urgentes en materia de reordenación del sector público (BOJA de 28 de
julio de 2010), que seguidamente se relacionan y, previos los trámites que
correspondan, dicte sentencia declarando su inconstitucionalidad y nulidad con el
alcance que se expresa en los fundamentos de este escrito. Tales preceptos son:
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- Los graves perjuicios que se ocasionarían a terceros, al verse afectados sus
derechos por el ejercicio de potestades públicas por entes y por personal que
carecen de las competencias para ello.
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