PONTO 2

XV CONCURSO JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO TRF1

Sumário

A. DIREITO CONSTITUCIONAL..............................................................................................................................................4
DIREITOS HUMANOS. HERMENEÊ UTICA CONSTITUCIONAL.......................................................................................................4
A) DIREITOS HUMANOS.................................................................................................................................................................4
b) O que são direitos humanos. Direitos humanos e direitos fundamentais..........................................................4
c) Centralidade dos Direitos Humanos. Por que Direitos Humanos São Tão Importantes?................................4
d) Quais São os Direitos Humanos. Tipos de Direitos.................................................................................................4
e) Direitos e Garantias. Tipos de Garantias.................................................................................................................4
f) Características dos Direitos Humanos.....................................................................................................................5
G) HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL............................................................................................................................................5
h) Características da Hermenêutica Constitucional...................................................................................................5
i) Espécies de Interpretação Constitucional....................................................................................................................5
j) Interpretação Judicial.............................................................................................................................................................5
k) Interpretação Administrativa................................................................................................................................................5
l) Intepretação Doutrinária....................................................................................................................................................... 5
m) Métodos de Hermenêutica Constitucional...............................................................................................................6
n) Método Tópico - Problemático..............................................................................................................................................6
o) Método Integrativo ou Científico-Espiritual.......................................................................................................................6
p) Método Concretizador ou Método Concretista - Concretismo Interpretativo...............................................................6
q) Princípios de Hermenêutica Constitucional............................................................................................................7
r) Regras de Interpretação Constitucional..................................................................................................................8
s) Moderna Hermenêutica Constitucional...................................................................................................................8
T) MODERNAS TÉCNICAS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL....................................................................................................9
u) Declaração de Inconstitucionalidade sem a Pronúncia de Nulidade - CONFIRMAR.........................................9
v) Declaração de Inconstitucionalidade com Apelo ao Legislador..........................................................................9
w) Interpretação Conforme a Constituição...................................................................................................................9
x) Bloco de Constitucionalidade ou Parâmetro Constitucional................................................................................9
B. DIREITO ADMINISTRATIVO.............................................................................................................................................11
ADMINISTRAÇAÃ O DIRETA (OÓ RGAÃ OS PUÓ BLICOS: CONCEITO, ESPEÓ CIES, REGIME); ADMINISTRAÇAÃ O INDIRETA:
AUTARQUIAS, FUNDAÇOÃ ES PUÓ BLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PUÓ BLICAS. PRINCIPAIS
CARACTERIÓSTICAS DE CADA E REGIMES JURIÓDICOS. O REGIME DAS SUBSIDIAÓ RIAS. DIREITO ADMINISTRATIVO
ECONOÊ MICO. AS FORMAS DE INTERVENÇAÃ O DO ESTADO. OS PRINCIÓPIOS CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECONOÊ MICA E
A CRIAÇAÃ O DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PUÓ BLICAS.........................................................................11
ADMINISTRAÇÃO DIRETA..................................................................................................................................................................11
Teorias sobre as relações do Estado com os agentes........................................................................................................11
Órgãos públicos.................................................................................................................................................................................... 12
Conceito................................................................................................................................................................................................. 12
Características...................................................................................................................................................................................... 12
Classificação dos órgãos..................................................................................................................................................................... 12
Administração Indireta....................................................................................................................................................................... 13
Princípios.................................................................................................................................................................................13
Características........................................................................................................................................................................14
Autarquias...............................................................................................................................................................................15
Conceito................................................................................................................................................................................................. 15
Regime Jurídico.................................................................................................................................................................................... 15
Autarquias De Regime Especial......................................................................................................................................................... 17
Agências Reguladoras......................................................................................................................................................................... 17
Algumas atividades.............................................................................................................................................................................. 18
Algumas impropriedades................................................................................................................................................................... 18
Alguns aspectos: duas peculiaridades: regime de pessoal e licitação.........................................................................................18
Agências Executivas................................................................................................................................................................19
Conceito................................................................................................................................................................................................. 19
Criação................................................................................................................................................................................................... 19
Fundação Publica....................................................................................................................................................................19
Conceito Legal....................................................................................................................................................................................... 19
Natureza jurídica: divergência doutrinária.......................................................................................................................19
Empresas Estatais...................................................................................................................................................................20
 Conceito................................................................................................................................................................................................. 20
Empresa pública.............................................................................................................................................................................. 20
Sociedade de economia mista....................................................................................................................................................... 20
Espécies – finalidades: prestar serviços públicos ou explorar atividades econômicas...........................................................21
Regime jurídico.................................................................................................................................................................................... 21
Regime Tributário............................................................................................................................................................................... 22
Responsabilidade................................................................................................................................................................................. 22
Bens........................................................................................................................................................................................................ 23
Criação de subsidiárias....................................................................................................................................................................... 24
ENTES DE COOPERAÇÃO............................................................................................................................................................24
CARACTERÍSTICAS GERAIS.....................................................................................................................................................24
Regimes jurídicos................................................................................................................................................................................. 24
SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS...........................................................................................................................................24
Conceito................................................................................................................................................................................................. 24
Natureza jurídica................................................................................................................................................................................. 24
Finalidade............................................................................................................................................................................................. 24
Criação................................................................................................................................................................................................... 25
Privilégios e obrigações...................................................................................................................................................................... 25
ENTIDADES DE APOIO............................................................................................................................................................26
Conceito................................................................................................................................................................................................. 26
Finalidade............................................................................................................................................................................................. 26
Privilégios............................................................................................................................................................................................. 26
Críticas................................................................................................................................................................................................... 26
DIREITO ADMINISTRATIVO ECONÔMICO. AS FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ORDEM
ECONÔMICA E A CRIAÇÃO DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PÚBLICAS. ......................................................................26
CONCEITO E CONTEÚDO DO DIREITO ECONÔMICO............................................................................................................26
SISTEMAS DE MODELO ECONÔMICO.....................................................................................................................................27
INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO......................................................................................................28
HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS BRASILEIRAS.........................................................................................31
DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA.......................................................................................................33
C. DIREITO PENAL...................................................................................................................................................................34
A LEI PENAL: CARACTERÍSTICAS; FONTES; INTERPRETAÇÃO; VIGÊNCIA E APLICAÇÃO. LEI PENAL NO
TEMPO E NO ESPAÇO. IMUNIDADE. CONDIÇÕES DE PUNIBILIDADE. CONCURSO APARENTE DE NORMAS.
CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CRIMES DE RESPONSABILIDADE. CRIMES DE ABUSO DE
AUTORIDADE. CRIMES NAS LICITAÇÕES E CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.....................................34
A LEI PENAL...................................................................................................................................................................................34
Características........................................................................................................................................................................34
Fontes........................................................................................................................................................................................36
Interpretação da lei penal.....................................................................................................................................................37
APLICAÇÃO NO TEMPO E NO ESPAÇO..................................................................................................................................................38
Lei penal do tempo..................................................................................................................................................................38
Lei penal no espaço.................................................................................................................................................................40
Lugar do crime........................................................................................................................................................................41
IMUNIDADES.....................................................................................................................................................................................42
CONDIÇÕES DE PUNIBILIDADE...........................................................................................................................................................46
CONCURSO APARENTE DE NORMAS...................................................................................................................................................52
CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA....................................................................................................................................55
Dos crimes praticadospor funcionário públicocontra a administração em geral.......................................................55
Peculato................................................................................................................................................................................................. 57
Peculato eletrônico (arts. 313-A E 313-B).......................................................................................................................................61
Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações.......................................................................................62
Emprego irregular de verbas ou rendas públicas..........................................................................................................................63
Concussão.............................................................................................................................................................................................. 63
Corrupção passiva................................................................................................................................................................................ 65
Facilitação de contrabando ou descaminho....................................................................................................................................68
Prevaricação......................................................................................................................................................................................... 69
Prevaricação imprópria ou especial............................................................................................................................................69
Condescendência criminosa.............................................................................................................................................................. 71
Advocacia administrativa................................................................................................................................................................... 72
Violência arbitrária............................................................................................................................................................................. 72
Abandono de função............................................................................................................................................................................ 72
Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado........................................................................................................73
Violação de sigilo funcional................................................................................................................................................................ 73
Crimes praticados por particular contra a administração em geral.............................................................................74
Usurpação de função pública............................................................................................................................................................. 74
Resistência............................................................................................................................................................................................ 74
Desobediência...................................................................................................................................................................................... 75
 Desacato................................................................................................................................................................................................ 77
Tráfico de influência............................................................................................................................................................................ 78
Corrupção ativa.................................................................................................................................................................................... 78
Descaminho.......................................................................................................................................................................................... 79
Contrabando......................................................................................................................................................................................... 83
Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência................................................................................................................85
Inutilização de edital ou de sinal......................................................................................................................................................85
Subtração ou inutilização de livro ou documento..........................................................................................................................85
Sonegação de contribuição previdenciária.....................................................................................................................................85
Crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira.........................................................87
Corrupção ativa em transação internacional..................................................................................................................................87
Tráfico de influência em transação comercial internacional.......................................................................................................87
Funcionário público estrangeiro.......................................................................................................................................................88
Crimes contra a administração da justiça..........................................................................................................................88
Reingresso de estrangeiro expulso...................................................................................................................................................88
Denunciação caluniosa....................................................................................................................................................................... 88
Comunicação falsa de crime ou de contravenção...........................................................................................................................90
Auto-acusação falsa............................................................................................................................................................................. 90
Falso testemunho ou falsa perícia.....................................................................................................................................................90
Coação no curso do processo.............................................................................................................................................................93
Exercício arbitrário das próprias razões.........................................................................................................................................93
Fraude processual................................................................................................................................................................................ 94
Favorecimento pessoal........................................................................................................................................................................ 94
Favorecimento real.............................................................................................................................................................................. 95
Exercício arbitrário ou abuso de poder...........................................................................................................................................95
Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança.......................................................................................................96
Evasão mediante violência contra a pessoa....................................................................................................................................97
Arrebatamento de preso..................................................................................................................................................................... 97
Motim de presos................................................................................................................................................................................... 97
Patrocínio infiel.................................................................................................................................................................................... 97
Patrocínio simultâneo ou tergiversação..........................................................................................................................................98
Sonegação de papel ou objeto de valor probatório........................................................................................................................98
Exploração de prestígio......................................................................................................................................................................98
Violência ou fraude em arrematação judicial.................................................................................................................................98
Desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito....................................................................................98
Crimes contra as finanças públicas.....................................................................................................................................98
Contratação de operação de crédito (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000).....................................................................................99
Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar..........................................................................................................99
Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura..............................................................................................99
Ordenação de despesa não autorizada...........................................................................................................................................100
Prestação de garantia graciosa........................................................................................................................................................100
Não cancelamento de restos a pagar..............................................................................................................................................100
Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura................................................................100
Oferta pública ou colocação de títulos no mercado.....................................................................................................................101
CRIMES DE RESPONSABILIDADE: (MATERIAL COMPLEMENTADO COM O RESUMO DO TRF4-2013 E JULGADO DA CORTE ESPECIAL DO
STJ E JULGADO DO TRF5).............................................................................................................................................................101
CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE.................................................................................................................................................104
CRIMES DE LICITAÇÕES (LEI Nº 8.666/93) – MATERIAL DO TRF4/2013 + JURISP. TRF5.............................................................106
Frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação.................................................................................................109
Art. 91 – Advocacia administrativa....................................................................................................................................109
Art. 92, primeira parte – Modificação ilegal de contrato...............................................................................................109
Art. 93 – Impedimento, perturbação ou fraude a ato licitatório...................................................................................110
Art. 94 – Quebra de sigilo de proposta...............................................................................................................................110
Art. 95 – Afastamento de licitante......................................................................................................................................110
Fraude na execução do contrato.........................................................................................................................................111
Admissão à licitação ou Contratação de Profissional inidôneo.....................................................................................111
Obstaculização, impedimento ou dificultação do Registro............................................................................................111
Da multa nos crimes de licitações:.....................................................................................................................................111
D. DIREITO PROCESSUAL PENAL......................................................................................................................................112
PRISAÃ O. FLAGRANTE. TEMPORAÓ RIA. PREVENTIVA. DECORRENTE DE PRONUÓ NCIA, DECORRENTE DE SENTENÇA.
PRINCIÓPIOS DA NECESSIDADE, PRISAÃ O ESPECIAL, PRISAÃ O ALBERGUE, PRISAÃ O DOMICILIAR E LIBERDADE
PROVISOÓ RIA. FIANÇA. EXECUÇAÃ O DAS PENAS E DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA. EXECUÇAÃ O PENAL; EVOLUÇAÃ O E
REGRESSAÃ O, REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENAS E INCIDENTES; SUSPENSAÃ O CONDICIONAL DA PENA;
LIVRAMENTO CONDICIONAL; GRAÇA; INDULTO; ANISTIA; REABILITAÇAÃ O. INCIDENTES DA EXECUÇAÃ O. REMIÇAÃ O.
INCLUSAÃ O E TRANSFEREÊ NCIA DE PRESOS PARA PRESIÓDIOS FEDERAIS (RESOLUÇAÃ O CJF)..............................................112
INTRODUÇÃO: PRINCIPAIS ALTERAÇÕES DA LEI 12.403/2011......................................................................................................112
PRISÃO...........................................................................................................................................................................................113
 Conceito...................................................................................................................................................................................113
Tipos de prisões.....................................................................................................................................................................113
E. DIREITO CIVIL...................................................................................................................................................................168
PESSOAS JURIÓDICAS: CONCEITO. CLASSIFICAÇAÃ O. REGISTRO. ADMINISTRAÇAÃ O. DESCONSIDERAÇAÃ O DA
PERSONALIDADE JURIÓDICA. ASSOCIAÇOÃ ES. FUNDAÇOÃ ES......................................................................................................168
1.1 PESSOAS JURÍDICAS.....................................................................................................................................................168
1.1.1 CONCEITO.............................................................................................................................................................168
1.1.2 REGISTRO..............................................................................................................................................................169
1.1.3 CLASSIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA:.............................................................................................................170
1.1.4 ADMINISTRAÇÃO..................................................................................................................................................171
1.1.5 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA......................................................................................171
1.1.6 ASSOCIAÇÕES........................................................................................................................................................173
1.1.7 FUNDAÇÃO............................................................................................................................................................174
F. DIREITO PROCESSUAL CIVIL........................................................................................................................................175
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL PROPRIAMENTE DITA (CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE E
SUAS ESPÉCIES: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA, AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO, AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE, ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL, RESPECTIVOS
NATUREZA, CONCEITOS, CARACTERÍSTICAS, HIPÓTESES DE CABIMENTO, DETALHES DE PROCEDIMENTO).
......................................................................................................................................................................................................175
K) CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS. CONCEITO. NATUREZA. ESPÉCIES.....175
l) Conceito..........................................................................................................................................................................175
m) Natureza Jurídica......................................................................................................................................................176
n) Sistema Austríaco X Sistema Norte-Americano:......................................................................................................176
O) ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE..........................................................................................................................176
p) Por Ação.....................................................................................................................................................................176
q) Vício Formal (Nomodinâmica – na dinâmica do processo de formação)...........................................................................176
r) Inconstitucionalidade formal orgânica................................................................................................................................176
s) Inconstitucionalidade formal propriamente dita................................................................................................................176
t) Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato – Canotilho..................................................176
u) Vício Material (Nomoestática – estática porque o processo de formação da norma já está acabado).............................177
v) Vício de Decoro Parlamentar (Lenza)..................................................................................................................................177
w) POR OMISSÃO.........................................................................................................................................................177
X) MOMENTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE................................................................................................177
y) Controle prévio ou preventivo: sobre projetos de lei, durante processo legislativo de formação..........................................177
z) Pelo Legislativo......................................................................................................................................................................177
aa) Pelo Executivo: veto jurídico do Chefe do Poder Executivo..................................................................................................177
bb) Pelo Judiciário.......................................................................................................................................................................177
cc) Controle Posterior ou Repressivo: Realizado sobre lei ou ato normativo já vigentes, a fim de se averiguar a
presença de vício formal e/ou material...................................................................................................................................178
DD) SISTEMAS DE CONTROLE...............................................................................................................................................178
ee) Controle político: exercido por um órgão de natureza política, distinto dos três poderes, que tem como função
garantir a supremacia da Constituição (e.g. Conselho de Estado Francês)...........................................................................178
ff) Controle jurisdicional................................................................................................................................................178
gg) Controle misto....................................................................................................................................................................... 178
HH) TIPOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.......................................................................................................179
ii) Quanto ao momento..................................................................................................................................................179
jj) Quanto critério subjetivo ou orgânico......................................................................................................................179
kk) Quanto ao critério formal..........................................................................................................................................179
LL) ESCORÇO HISTÓRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL..............................................................180
mm) CF 1824..................................................................................................................................................................180
nn) CF 1891......................................................................................................................................................................180
oo) CF 1934......................................................................................................................................................................180
pp) CF 1937......................................................................................................................................................................180
qq) CF 1946......................................................................................................................................................................180
rr) CF 1967......................................................................................................................................................................180
ss) CF 1988......................................................................................................................................................................180
TT) SISTEMA DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE.................................................................................................................181
Origem histórica: Marbury X Madison.................................................................................................................................181
uu) Noções gerais do controle difuso..............................................................................................................................181
vv) Controle difuso nos tribunais – Cláusula de Reserva de Plenário..........................................................................181
ww) Interpretação conforme....................................................................................................................................................182
xx) Não recepção de lei................................................................................................................................................................183
yy) Indeferimento de medida cautelar.......................................................................................................................................183
 zz) Efeitos da decisão......................................................................................................................................................183
aaa) Embargos de declaração e modulação dos efeitos em RE - possibilidade de modulação em controle difuso.............183
bbb) Modulação de efeitos por outros tribunais e juízos monocráticos.................................................................................183
ccc) Procedimento do art. 52, X, da CF..................................................................................................................................183
ddd) Teoria da transcendência dos motivos determinantes subjacentes à declaração de inconstitucionalidade
proferida em julgamento de controle difuso..........................................................................................................................184
eee) Objetivação do recurso extraordinário.....................................................................................................................185
fff) Controle difuso em sede de ACP...............................................................................................................................185
GGG) CONTROLE CONCENTRADO.......................................................................................................................................186
hhh) ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) genérica........................................................................................186
iii) Conceito................................................................................................................................................................................. 186
jjj) Objeto..................................................................................................................................................................................... 186
kkk) O conceito de bloco de constitucionalidade.....................................................................................................................188
lll) Teoria da transcendência dos motivos determinantes.........................................................................................................189
mmm) Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atração ou inconstitucionalidade consequente de preceitos
não impugnados ou inconstitucionalidade consequencial ou inconstitucionalidade consequente ou derivada.............................189
nnn) Lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva ou declaração de constitucionalidade de norma em
trânsito para a inconstitucionalidade.................................................................................................................................................190
ooo) Apelo ao legislador............................................................................................................................................................ 190
ppp) “Inconstitucionalidade circunstancial” ou lei “ainda inconstitucional”...................................................................190
qqq) Interpretação conforme e declaração de nulidade parcial sem redução de texto....................................................190
rrr) Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade.................................................................................191
sss) Lacunas jurídicas ameaçadoras.......................................................................................................................................191
ttt) O inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição..................................................................................................191
uuu) Município putativo........................................................................................................................................................... 192
vvv) Princípio da proibição do atalhamento constitucional e do desvio de poder constituinte............................................192
www) Início da eficácia da decisão que declara a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo....................................193
xxx) Competência...................................................................................................................................................................... 193
yyy) Legitimidade..................................................................................................................................................................... 193
zzz) Procedimento.................................................................................................................................................................... 194
aaaa) A figura do amicus curiae.................................................................................................................................................196
bbbb) Algumas considerações gerais acerca do amicus curiae:...........................................................................................196
cccc) Requisitos para a admissão do amicus curiae: relevância da matéria e representatividade dos postulantes........197
dddd) Efeitos da decisão......................................................................................................................................................... 198
eeee) Efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade. Coisa julgada inconstitucional. Súm 343/STF. Colisão
entre Segurança jurídica e autoridade do Poder Judiciário x Força normativa da constituição, princípio da máxima
efetividade das normas constitucionais e isonomia.......................................................................................................................198
ffff) Reclamação....................................................................................................................................................................... 199
gggg) Natureza jurídica da reclamação................................................................................................................................199
hhhh) Reclamação contra turma de juizados especiais para o STJ....................................................................................200
iiii) Reclamação no âmbito estadual..........................................................................................................................................200
jjjj) Reclamação e tribunal superior...........................................................................................................................................200
kkkk) Ação declaratória de constitucionalidade (ADC).................................................................................................200
llll) Conceito................................................................................................................................................................................. 200
mmmm) Objeto.......................................................................................................................................................................... 201
nnnn) Competência................................................................................................................................................................. 201
oooo) Legitimidade..................................................................................................................................................................... 201
pppp) Procedimento................................................................................................................................................................ 201
qqqq) Efeitos da decisão......................................................................................................................................................... 202
rrrr) ADC no âmbito estadual..................................................................................................................................................203
ssss) ADI por omissão....................................................................................................................................................203
tttt) Conceito............................................................................................................................................................................. 203
uuuu) Objeto........................................................................................................................................................................... 203
vvvv) Competência...................................................................................................................................................................... 204
wwww) Legitimidade................................................................................................................................................................. 204
xxxx) Procedimento:................................................................................................................................................................... 204
yyyy) Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão............................204
zzzz) Efeitos da decisão.............................................................................................................................................................. 204
aaaaa) Fungibilidade...............................................................................................................................................................205
bbbbb) Sentenças de caráter aditivo........................................................................................................................................205
ccccc) Exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade...........................................................................205
ddddd) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).................................................................206
eeeee) Localização................................................................................................................................................................... 206
fffff) Hipóteses de cabimento....................................................................................................................................................206
ggggg) Preceito fundamental...................................................................................................................................................206
hhhhh) Competência................................................................................................................................................................. 207
iiiii) Legitimidade..................................................................................................................................................................... 207
jjjjj) Procedimento.................................................................................................................................................................... 207
kkkkk) Efeitos da decisão = ADI/ADC....................................................................................................................................208
lllll) ADI interventiva....................................................................................................................................................208
mmmmm) Conceito.................................................................................................................................................................. 208
 nnnnn) Objeto............................................................................................................................................................................ 209
ooooo) Competência: STF......................................................................................................................................................... 209
ppppp) Legitimidade ativa: PGR (ÚNICO LEGITIMADO)......................................................................................................209
qqqqq) Procedimento................................................................................................................................................................. 209
rrrrr) ADI interventiva estadual: prevista no art. 35, IV, da CF.....................................................................................209
sssss) Objeto................................................................................................................................................................................ 209
ttttt) Competência: TJ local.......................................................................................................................................................209
uuuuu) Legitimidade ativa: Procurador-Geral de Justiça (art. 129, IV, da CF).........................................................................209
vvvvv) Procedimento................................................................................................................................................................ 209
wwwww) Controle abstrato de constitucionalidade nos Estados-Membros...............................................................209
xxxxx) Regras gerais................................................................................................................................................................ 209
yyyyy) Objeto: Somente leis ou atos normativos estaduais ou municipais................................................................................210
zzzzz) Competência: É de competência originária do TJ local................................................................................................210
aaaaaa) Legitimados.................................................................................................................................................................. 210
bbbbbb) Considerações finais...................................................................................................................................................210
cccccc) Sistema difuso em sede estadual.......................................................................................................................211
G. DIREITO PREVIDENCIÁRIO...........................................................................................................................................211
REGIME GERAL. SEGURADOS E DEPENDENTES. INSCRIÇAÃ O E FILIAÇAÃ O. QUALIDADE DE SEGURADO. MANUTENÇAÃ O E
PERDA. PREVIDEÊ NCIA SOCIAL RURAL E PREVIDEÊ NICIA SOCIAL PRIVADA. REGIMES ESPECIAIS.....................................211
REGIME GERAL...........................................................................................................................................................................211
SEGURADOS E DEPENDENTES................................................................................................................................................212
INSCRIÇÃO E FILIAÇÃO.............................................................................................................................................................221
QUALIDADE DE SEGURADO. MANUTENÇÃO E PERDA........................................................................................................222
PREVIDÊNCIA SOCIAL RURAL.................................................................................................................................................224
DO INÍCIO E DA EVOLUÇÃO DO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO NO BRASIL........................................................................224
DOS PRIMEIROS BENEFÍCIOS SURGIDOS NO PERÍODO DO IMPÉRIO.........................................................................................224
DA LEI ELÓI CHAVES........................................................................................................................................................................... 224
DA EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS PARA TODA A POPULAÇÃO ATIVA E DA UNIFICAÇÃO DO SISTEMA...................................224
DA CRIAÇÃO DO INPS E DO SURGIMENTO DO FUNRURAL...........................................................................................................225
DO SURGIMENTO DO PRÓ-RURAL E DA SEPARAÇÃO DOS SISTEMAS URBANO E RURAL DE PREVIDÊNCIA........................225
DO NÚMERO REDUZIDO DE BENEFÍCIOS ASSEGURADOS PELO PRÓ-RURAL............................................................................225
DA LIMITAÇÃO DO ROL DE SEGURADOS DO PRÓ-RURAL.............................................................................................................225
DA NOVA REGULAMENTAÇÃO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL URBANA IMPLEMENTADA PELA CLPS/84....................................225
DA COEXISTÊNCIA DE SISTEMAS PARALELOS DE PREVIDÊNCIA URBANA E RURAL E DA REUNIFICAÇÃO DETERMINADA
PELA CF/88......................................................................................................................................................................................... 225
DOS DEMAIS REGIMES QUE PASSARAM A TER LASTRO CONSTITUCIONAL POR FORÇA DO PODER CONSTITUINTE
DERIVADO............................................................................................................................................................................................ 226
DA ESTRUTURA ATUAL DO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO BRASILEIRO............................................................................226
DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA (RGPS)................................................................................................................................226
DOS CONTORNOS CONSTITUCIONAIS DO RGPS........................................................................................................................226
DA PREVIDÊNCIA SOCIAL RURAL ORA VIGENTE......................................................................................................................227
DA PROTEÇÃO ESPECIAL OUTORGADA PELA ORDEM CONSTITUCIONAL AO TRABALHADOR RURAL -
ESPECIFICAMENTE À PREVIDÊNCIA RURAL, A CF/88 ASSEGUROU NO SEU ART. 201, §7º, II:......................................227
DA REGULAMENTAÇÃO EFETIVADA PELA LEI 8.213/91 - O QUE SOMENTE ACONTECEU QUASE TRÊS ANOS APÓS A
PROMULGAÇÃO DA CARTA POLÍTICA FUNDAMENTAL, QUANDO, ENFIM, EDITOU-SE A LEI 8.213/91 (QUE INSTITUIU
O NOVO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - RGPS)...............................................................................................228
DAS ESPÉCIES DO GÊNERO TRABALHADOR RURAL SEGUNDO A LEI 8.213/91 (LBPS).................................................229
DO EMPREGADO RURAL (SEGURADO OBRIGATÓRIO)...................................................................................................229
DO TRABALHADOR RURAL EVENTUAL (CONTRIBUINTE INDIVIDUAL).....................................................................229
DO TRABALHADOR RURAL AVULSO.................................................................................................................................230
DO SEGURADO ESPECIAL RURAL.......................................................................................................................................230
DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DO SEGURADO ESPECIAL RURAL OPTAR POR CONTRIBUIR FACULTATIVAMENTE AO
RGPS E DAS VANTAGENS GERADAS POR TAL OPÇÃO...........................................................................................................231
DA EVOLUÇÃO LEGISLATIVA ACERCA DA REGRA ESPECIAL DE DEMONSTRAÇÃO DA CARÊNCIA AO TRABALHADOR
RURAL ENQUADRADO COMO SEGURADO OBRIGATÓRIO...................................................................................................231
DAS QUESTÕES CONTROVERTIDAS ENVOLVENDO O LABOR RURAL NA SEARA PREVIDENCIÁRIA PERANTE OS
TRIBUNAIS................................................................................................................................................................................. 232
DOS DOCUMENTOS ACEITOS COMO INÍCIO DE PROVA MATERIAL DO EXERCÍCIO DO LABOR RURAL...................232
DA EFICÁCIA PROSPECTIVA E RETROSPECTIVA DA PROVA MATERIAL RELATIVA À COMPROVAÇÃO DO LABOR
RURAL E DA INFLUÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DESCONTINUIDADE NO EXAME DA CARÊNCIA DA APOSENTADORIA
POR IDADE RURAL...............................................................................................................................................................232
DA EXCLUSÃO DE ÁREAS INAPROVEITÁVEIS NO CÁLCULO DA ÁREA MÁXIMA DO IMÓVEL UTILIZADO SOB O
REGIME DA ECONOMIA FAMILIAR.....................................................................................................................................233
DAS RAZÕES TÉCNICAS QUE AUTORIZAM O RECONHECIMENTO DO LABOR RURAL A PARTIR DOS 12 ANOS......233
DA PONDERAÇÃO ACERCA DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DE QUEM SE INSCREVEU COMO “EMPREGADOR
RURAL” NA ÉGIDE RO REGIME PREVIDENCIÁRIO ANTERIOR.......................................................................................234
DOS REQUISITOS PARA A AVERBAÇÃO DO TEMPO DE LABOR RURAL AOS SEGURADOS ESPECIAIS QUE
MIGRARAM PARA ATIVIDADES URBANAS (PÚBLICA OU PRIVADA)............................................................................234
DAS CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DECORRENTES DO FATO DE UM MEMBRO DO GRUPO FAMILIAR RURAL
 EXERCER ATIVIDADE URBANA...........................................................................................................................................234
DA POSSIBILIDADE DE CONTABILIZAR PERÍODO DE LABOR RURAL NO PRAZO DE CARÊNCIA DE
APOSENTADORIA POR IDADE “HÍBRIDA” OU “ATÍPICA” E DA NATUREZA JURÍDICA DESTE BENEFÍCIO................235
DA NÃO RECEPÇÃO DA LC 11/71 NA PARTE EM QUE RESTRINGIA O DIREITO À PENSÃO PELA MORTE DA ESPOSA
DO RURÍCOLA OCORRIDA ENTRE A CF/88 E A LEI 8.213/91 (ISONOMIA).................................................................235
DA IMPOSSIBILIDADE DE USAR O TEMPO RURAL PARA AUMENTAR O COEFICIENTE DA APOSENTADORIA POR
IDADE URBANA..................................................................................................................................................................... 236
DA POSSIBILIDADE DE RECONHECER O LABOR RURAL DURANTE O PERÍODO EM QUE O DEPENDENTE
ESTUDAVA EM TURNO INVERSO........................................................................................................................................236
DA POSSIBILIDADE DO SEGURADO ESPECIAL CONTAR COM O AUXÍLIO DE TERCEIROS NA PROPRIEDADE POR
PERÍODO CURTO DE TEMPO..............................................................................................................................................236
DAS ATIVIDADES QUE PODEM SER EXERCIDAS SEM GERAR A DESCARACTERIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE
SEGURADO ESPECIAL.......................................................................................................................................................... 236
DA DISPENSA (OU NÃO) DO INÍCIO DE PROVA MATERIAL AO “BOIA-FRIA”................................................................236
DOS REQUISITOS PARA O RECONHECIMENTO DO LABOR RURAL DO ÍNDIO..............................................................236
DOS REQUISITOS PARA SE ATRIBUIR FORÇA PREVIDENCIÁRIA AO TEMPO DE DURAÇÃO DO CURSO DE TÉCNICO
AGRÍCOLA.............................................................................................................................................................................. 237
DO ENQUADRAMENTO PREVIDENCIÁRIO DO EMPREGADO DOMÉSTICO QUE TRABALHA EM PROPRIEDADE
RURAL.................................................................................................................................................................................... 237
PREVIDÊNCIA SOCIAL PRIVADA.............................................................................................................................................237
DA PREVIDÊNCIA PRIVADA – REGIMES COMPLEMENTARES...........................................................................................237
ASPECTOS GERAIS QUE DIFERENCIAM OS REGIMES PREVIDENCIÁRIOS..................................................................................237
DO LASTRO CONSTITUCIONAL DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. DO CARÁTER FACULTATIVO E DA SUA NATUREZA
CONTRATUAL...................................................................................................................................................................................... 237
DA AUTONOMIA DO REGIME COMPLEMENTAR FRENTE AOS REGIMES PÚBLICOS..................................................................238
DA NATUREZA IMPLEMENTAR DO NOSSO REGIME COMPLEMENTAR TRADICIONAL (E COMPLEMENTAR ESTRITO NO
NOVO REGIME OBRIGATÓRIO DO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL?)..............................................................................................238
DA SUJEIÇÃO AO MODELO DA CAPITALIZAÇÃO.............................................................................................................................238
DOS DIPLOMAS INFRACONSTITUCIONAIS QUE REGULAMENTARAM A MATÉRIA EM ÂMBITO GERAL................................238
DO REGIME COMPLEMENTAR PRIVADO DA LC 109/01................................................................................................................239
DA CLASSIFICAÇÃO ENTRE ABERTO E FECHADO E DAS SUAS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS..............................................239
DA POSSIBILIDADE DE AUFERIR LUCRO E DA RESPECTIVA ESPÉCIE DE PESSOA JURÍDICA A SER CONSTITUÍDA.........239
DO ÓRGÃO FISCALIZADOR........................................................................................................................................................... 239
DA ADMINISTRAÇÃO.....................................................................................................................................................................240
DAS PARTES DE UM PLANO FECHADO........................................................................................................................................240
DA NÃO SUJEIÇÃO DOS PLANOS PRIVADOS À LEI DE FALÊNCIAS...........................................................................................240
DO QUADRO COMPARATIVO.........................................................................................................................................................240
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.............................................................................................................................................241
DO REGIME COMPLEMENTAR PÚBLICO DA LC 108/01....................................................................................................241
DO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.............................................................................................................................................241
DA REGULAMENTAÇÃO GERAL DADA PELA LC 108/01................................................................................................................241
DO NOVO REGIME PREVIDENCIÁRIO IMPLANTADO NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PELA LEI 12.618/12.......................242
DO ALCANCE DO NOVO REGIME PREVIDENCIÁRIO..................................................................................................................242
DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS CRIADAS.........................................................................................................................................242
DAS OPÇÕES ADOTADAS PELO LEGISLATIVO, TCU E MPU.......................................................................................................242
DA NATUREZA OPCIONAL DO REGIME COMPLEMENTAR AOS NOVOS SERVIDORES FEDERAIS E DA CONSEQUÊNCIA
PARA QUEM NÃO ADERIR.............................................................................................................................................................243
DOS PERCENTUAIS DE CONTRIBUIÇÃO DO SERVIDOR E DA UNIÃO......................................................................................243
DA POSSIBILIDADE DE MIGRAÇÃO ASSEGURADA AOS ATUAIS SERVIDORES.......................................................................243
DA SITUAÇÃO DOS SERVIDORES QUE GANHAM ABAIXO DO TETO DO RGPS.......................................................................243
DA POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE DOIS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS...............................................................244
DAS CONSEQUÊNCIAS EXPERIMENTADAS PELO SERVIDOR QUE MUDAR DE CARGO..........................................................244
DA PORTABILIDADE......................................................................................................................................................................244
DA INEXISTÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO APÓS A INATIVAÇÃO...................................................................................................244
DAS QUESTÕES CONTROVERTIDAS ENVOLVENDO O REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PERANTE OS
TRIBUNAIS..............................................................................................................................................................................244
DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.....................................................................................................................................244
DO ALCANCE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA....................................................................................................................................244
DA SUJEIÇÃO DA PREVIDÊNCIA PRIVADA AO CDC.........................................................................................................................245
DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL......................................................................................................................................................... 245
DA NÃO DEVOLUTIVIDADE DA COTA DO PATROCINADOR...........................................................................................................245
DA AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO ENTRE ADMINISTRADORA E O PATROCINADOR NAS AÇÕES DE
COMPLEMENTAÇÃO............................................................................................................................................................................ 245
REGIMES ESPECIAIS DE PREVIDÊNCIA. REGIME PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR ESTATUTÁRIO...........................245
INTRÓITO................................................................................................................................................................................245
H. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO.......................................................................................................................245
DESPESA PÚBLICA. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO. DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DOS PRECATÓRIOS........245
DESPESA PÚBLICA. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO...............................................................................................................................245
Conceito..................................................................................................................................................................................245
 Classificação..........................................................................................................................................................................246
DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DOS PRECATÓRIOS............................................................................................................................248
Questões Decididas pelo STJ em Precatórios....................................................................................................................252
Súmulas do STF e do STJ sobre Precatórios.....................................................................................................................253
STF........................................................................................................................................................................................................ 253
STJ......................................................................................................................................................................................................... 253
I. DIREITO AMBIENTAL.......................................................................................................................................................254
NORMAS CONSTITUCIONAIS RELATIVAS À PROTEÇÃO AMBIENTAL........................................................................254
1 PONTO 3 - NORMAS CONSTITUCIONAIS RELATIVAS À PROTEÇÃO AMBIENTAL........................................254
1.1 HISTÓRICO DO D. AMBIENTAL NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS............................................................................254
1.1.1 Constituição de 1988.............................................................................................................................................255
1.1.1.1 Um capítulo para o meio ambiente.............................................................................................................................255
1.1.1.2 Deveres específicos do Poder Público na tutela do meio ambiente...........................................................................255
J. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO..................................................................................................259
ATOS INTERNACIONAIS. TRATADO. CONCEITO. CONCEITO. VALIDADE. EFEITOS. RATIFICAÇÃO.
PROMULGAÇÃO. REGISTRO E PUBLICIDADE. VIGÊNCIA CONTEMPORÂNEA E DIFERIDA. INCORPORAÇÃO AO
DIREITO INTERNO. VIOLAÇÃO. CONFLITO ENTRE TRATADO E NORMA DE DIREITO INTERNO. EXTINÇÃO.
CONVENÇÃO. ACORDOS. AJUSTE. PROTOCOLO..............................................................................................................259
ATOS INTERNACIONAIS...................................................................................................................................................................259
TRATADO.......................................................................................................................................................................................259
Conceito..................................................................................................................................................................................261
Validade..................................................................................................................................................................................263
Efeitos.....................................................................................................................................................................................265
Ratificação.............................................................................................................................................................................266
Promulgação.........................................................................................................................................................................269
Registro e Publicidade.........................................................................................................................................................269
Vigência contemporânea e diferida (vigência interna).................................................................................................269
Incorporação ao Direito interno........................................................................................................................................270
Violação..................................................................................................................................................................................270
Conflito entre tratado e direito interno.............................................................................................................................271
Extinção..................................................................................................................................................................................274
PONTO 3. ATOS INTERNACIONAIS. CONVENÇÃO. ACORDOS. AJUSTE. PROTOCOLO..........................................................277
ATOS INTERNACIONAIS...................................................................................................................................................................277
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS...............................................................................................................................................................277
ATOS INTERNACIONAIS EM ESPÉCIE.................................................................................................................................................277
CONVENÇÃO...................................................................................................................................................................................278
ACORDOS.......................................................................................................................................................................................278
AJUSTE...........................................................................................................................................................................................279
PROTOCOLO...................................................................................................................................................................................279
K. DIREITO ECONÔMICO.....................................................................................................................................................279
INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. LIBERALISMO E INTERVENCIONISMO.
MODALIDADES DE INTERVENÇÃO. INTERVENÇÃO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO....................................279
5.1.1 Intervenção do Estado no domínio econômico. Liberalismo e Intervencionismo..............................................279
5.1.2 Atuação Estatal X Intervenção – No Domínio Econômico.................................................................................280
5.2 MODALIDADES DE INTERVENÇÃO. INTERVENÇÃO NO DIREITO POSITIVO.................................................................280
5.2.1 Intervenção direta do Estado na ordem econômica.............................................................................................281
5.2.2 Intervenção indireta do Estado na ordem econômica.........................................................................................284
5.2.3 Formas de intervenção segunda a classificação do Min. Eros Grau..................................................................286
L. DIREITO EMPRESARIAL.................................................................................................................................................287
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. NATUREZA JURIÓDICA. ELEMENTOS INTEGRANTES. TEORIA GERAL DOS TIÓTULOS
DE CREÓ DITO. LETRA DE CAÊ MBIO, CHEQUE, NOTA PROMISSOÓ RIA.........................................................................................287
L.1 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL.......................................................................................................................................287
L.1.1 Ponto Comercial.....................................................................................................................................................288
L.1.2 Título do Estabelecimento.....................................................................................................................................288
L.1.3 Alienação do Estabelecimento Empresarial.........................................................................................................289
L.1.4 Cláusula de Não-Restabelecimento.......................................................................................................................290
L.2 NOME EMPRESARIAL..........................................................................................................................................................290
L.2.1 Proteção ao nome empresarial.............................................................................................................................291
A. TÍTULOS DE CRÉDITO............................................................................................................................................................293
 i. Normatização...............................................................................................................................................................293
ii. Função dos títulos de crédito.................................................................................................................................294
iii. Princípios do direito cambiário............................................................................................................................294
iv. Natureza da obrigação cambial............................................................................................................................295
v. Classificação dos títulos de crédito.......................................................................................................................297
vi. Títulos cambiais e títulos cambiariformes..........................................................................................................297
vii. A informática e o futuro do direito cambiário....................................................................................................297
viii. Rigor cambiário...................................................................................................................................................298
B. LETRA DE CÂMBIO................................................................................................................................................................298
i. Pagamento....................................................................................................................................................................304
C. NOTA PROMISSÓRIA..............................................................................................................................................................305
D. CHEQUE................................................................................................................................................................................308
M. DIREITO ECONÔMICO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR.................................................................................313
INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. LIBERALISMO E INTERVENCIONISMO.
MODALIDADES DE INTERVENÇÃO. INTERVENÇÃO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO....................................313
5.3 INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. LIBERALISMO E INTERVENCIONISMO.................................313
5.3.1 Atuação Estatal X Intervenção – No Domínio Econômico.................................................................................314
5.4 MODALIDADES DE INTERVENÇÃO. INTERVENÇÃO NO DIREITO POSITIVO.................................................................314
5.4.1 Intervenção direta do Estado na ordem econômica.............................................................................................315
5.4.2 Intervenção indireta do Estado na ordem econômica.........................................................................................318
5.4.3 Formas de intervenção segunda a classificação do Min. Eros Grau..................................................................320
N. ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL.......................................................................321
DIREITOS E DEVERES FUNCIONAIS DA MAGISTRATURA..............................................................................................321
1. PONTO 2 - DIREITOS E DEVERES FUNCIONAIS DA MAGISTRATURA..........................................................................321
O. SOCIOLOGIA DO DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO......................................................................................................329
CONCEITO DE SOCIOLOGIA - CONTROLE SOCIAL E DIREITO. A JUSTIÇA COMO VALOR UNIVERSAL................................329
B. CONTROLE SOCIAL E O DIREITO............................................................................................................................................330
i. Classificações e tipologias de controle social..........................................................................................................331
A. DA JUSTIÇA UNIVERSAL........................................................................................................................................................332
P. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA..................................................................................................................332
O SER DO DIREITO......................................................................................................................................................................332
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. DIREITO CONSTITUCIONAL

DIREITOS HUMANOS. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL.

1. Direitos Humanos
1. O que são direitos humanos. Direitos humanos e direitos fundamentais.
Numa primeira abordagem, eé possíével definir direitos humanos como conjunto de direitos que
materializam a dignidade humana; direitos baé sicos, imprescindíéveis para a concretizaçaã o da dignidade
humana. EÓ extremamente comum utilizar tambeé m a expressaã o “direitos fundamentais” para se referir
aos direitos que materializam a dignidade humana, cabendo perquirir se haveria, entre os direitos
humanos e os direitos fundamentais, alguma diferença. Em esseê ncia, naã o haé basicamente diferença:
direitos humanos e direitos fundamentais representam, muitas vezes, os mesmos direitos. Entretanto,
construiu-se uma diferenciaçaã o quanto ao plano de positivaçaã o; a expressaã o “direitos fundamentais”
ficou reservada aos direitos positivados na ordem jurídica interna do Estado, enquanto a
expressaã o “direitos humanos” passou a ser utilizada para referir aos direitos positivados na
ordem internacional. EÓ possíével haver direito humano que naã o seja consagrado como direito
fundamental e vice-versa; basta que um tratado internacional preveja um direito naã o previsto na
ordem juríédica interna do Estado ou que ocorra o contraé rio. De todo modo, essa naã o eé a regra, pois,
atualmente, a maioria dos direitos previstos nas constituiçoã es teê m previsaã o, outrossim, em
documentos internacionais.
2. Centralidade dos Direitos Humanos. Por que Direitos Humanos São Tão
Importantes?
Os direitos humanos constituem ponto central nos Estados Constitucionais, sendo inerentes aà ideia de
Estado Democraé tico de Direito, e a razaã o eé simples. Um Estado no qual as pessoas naã o tenham
liberdades baé sicas reconhecidas eé um Estado arbitraé rio e, como bem demonstra a Histoé ria, onde haé
arbitrariedade estatal, naã o haé vida harmoê nica em sociedade, mas sim temor, perseguiçaã o e desrespeito
ao ser humano. O Estado Brasileiro adota a dignidade humana como um dos seus fundamentos,
conforme positivado no art. 1º, III, CF, a denotar um comprometimento com a afirmaçaã o dos direitos
humanos.
3. Quais São os Direitos Humanos. Tipos de Direitos
A relaçaã o de direitos que materializam a dignidade humana eé bastante ampla, abrangendo vida,
liberdade, igualdade, saué de, educaçaã o, acesso aà cultura, proteçaã o ao ambiente, e tantos outros. Os
diversos direitos estaã o “agrupados” sob a seguinte rubrica:• Direitos civis; • Direitos políéticos; •
Direitos sociais; • Direitos econoê micos; • Direitos culturais; • Direitos difusos. Esses direitos foram
sendo reconhecidos gradativamente no curso da Histoé ria, tendo sido institucionalizados em diferentes
momentos histoé ricos, daíé surgindo a teoria das geraçoã es, que seraé analisada mais adiante.
4. Direitos e Garantias. Tipos de Garantias
Um direito representa um determinado bem em si, atrelado ao valor nele existente, enquanto que as
garantias representam bens de caraé ter instrumental, bens que estaã o atrelados a outro valor, visando
protegeê -los, sendo as garantias instrumentos de proteçaã o de direitos. Existem garantias da
constituiçaã o, visando preservaé -la de situaçoã es que coloquem em risco sua supremacia e a normalidade
constitucional, podendo ser citadas a rigidez constitucional, a jurisdiçaã o constitucional e os
mecanismos de legalidade extraordinaé ria (estados de defesa e síétio); garantias institucionais, que
constituem verdadeiras prerrogativas das Instituiçoã es; e garantias de direitos subjetivos, que
constituem instrumentos de proteçaã o de direitos subjetivos, extremamente importantes na busca da
efetivaçaã o dos mesmos, pois de nada adiantaria reconhecer direitos se naã o houvesse instrumentos
capazes de tornaé -los efetivos e protegeê -los de atuaçoã es arbitraé rias. Algumas das garantias de direitos
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subjetivos possuem feiçaã o tíépica de açaã o processual e, bem por isso, saã o conhecidas como açoã es
constitucionais. Saã o: 1) habeas corpus - uma garantia do direito aà liberdade de locomoçaã o; 2) habeas
data - garantia do direito aà liberdade de informaçaã o de caraé ter pessoal; 3) mandado de segurança -
garantia de direitos em geral; 4) mandado de injunçaã o - garantia de direitos inviabilizados por falta de
regulamentaçaã o; 5) açaã o popular – garantia do direito de proteçaã o ao patrimoê nio pué blico.
5. Características dos Direitos Humanos
Costuma-se indicar, no plano de uma teoria geral, caracteríésticas que seriam inerentes aos direitos
humanos como um todo. Essas caracteríésticas gerais saã o: • Historicidade;• Universalidade;•
Relatividade;• Irrenunciabilidade;• Inalienabilidade;• Imprescritibilidade;• Unidade, indivisibilidade e
interdependeê ncia.
2. Hermenêutica Constitucional
Toda a hermeneê utica constitucional procura a CONCRETIZAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL,
considera, aleé m do objeto do texto, os fatos do mundo real, ou seja, deve ser levada em consideração
a realidade concreta do mundo. A tarefa de hermeneê utica constitucional traraé consequeê ncias para
toda a sociedade. Para evitar que a interpretaçaã o seja desarrazoada, haé o estabelecimento de regras,
meé todos e princíépios de hermeneê utica, que permitiraã o um certo controle sobre a atividade
interpretativa, garantindo uma certa uniformidade, ou seja, alguns pontos comuns estaraã o presentes
na atividade interpretativa, busca do EQUILIÓBRIO. A liberdade do operador existe, mas naã o eé absoluta,
jaé que se encontra limitada por determinadas regras.

1. Características da Hermenêutica Constitucional

CARACTERÍSTICAS DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Mesmo que o STF naã o o reconheça como norma constitucional, eé regra
PREAÊ MBULO
interpretativa
Saã o decididos antes da elaboraçaã o do texto, no momento de construçaã o
PRINCIÓPIOS das normas, deve-se lembrar dos conceitos – VETORES
CONSTITUCIONAIS INTERPRETATIVOS QUE IMPRIMEM COESAÃ O, HARMONIA E UNIDADE
AO SISTEMA
UNIDADE DA
A Constituiçaã o eé um sistema ué nico, naã o pode ser uma colcha de retalhos
CONSTITUIÇAÃ O
A Constituiçaã o seraé interpretada dentro dos paraê metros positivos da
INTERPRETAÇAÃ O constituiçaã o, a Constituiçaã o naã o pode ser interpretada aà luz da lei
INTRIÓNSECA ordinaé ria. A lei ordinaé ria que eé interpretada a partir da constituiçaã o –
NEOCONSTITUCIONALISMO – CONSTITUCIONALIZAÇAÃ O DO DIREITO

2. Espécies de Interpretação Constitucional

1. Interpretação Judicial
Iraé produzir uma norma de decisão, concretizando a constituiçaã o no caso concreto. O STF eé um
legislador negativo, na medida em que retira do ordenamento as normas inconstitucionais.
Entendendo-se a norma como resultado da interpretaçaã o, naã o haé como afastar a noçaã o de que o
Judiciaé rio produz norma (produz a norma do caso concreto). O limite da norma de decisaã o eé o STF,
a partir da interpretaçaã o do STF, naã o haé nada que se possa fazer, senaã o a REVOLUÇAÃ O, para que surja
uma nova ordem constitucional;
2. Interpretação Administrativa
Quando o chefe do executivo entende que a lei eé inconstitucional, ele pode deixar de dar cumprimento
a lei. Esta medida era defendida antes da CF/88, quando o PR naã o tinha legitimidade para propor ADI.
Apoé s a CF/88, STJ (Resp 23221) jaé admitiu a possibilidade de o Executivo deixar de aplicar lei que
entenda inconstitucional. O STF, contudo, ainda naã o se manifestou expressamente sobre o tema apoé s a
CF/88 e apoé s a EC 45, que reforçou o efeito vinculante da ADI e ADI inclusive para o Executivo.
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3. Intepretação Doutrinária
Pode servir para a interpretaçaã o de algum conceito aberto; 4) Interpretação autêntica – eé questaã o
dividida na doutrina: a) entendem que sim, por meio de emendas constitucionais; b) entendem que
não existe a interpretação autêntica, porque quem faz a CF eé o poder constituinte originaé rio, assim,
a emenda naã o eé da mesma fonte criadora (posição majoritária). No Brasil, isso naã o tem
consequeê ncia praé tica, porque, a utilidade dessa interpretaçaã o eé a retroatividade da lei nova em
relaçaã o aà lei interpretada, o que naã o pode ocorrer com as emendas constitucionais, que naã o teê m
efeitos retroativos.
3. Métodos de Hermenêutica Constitucional
Os métodos de interpretação são caminhos que não se excluem, podem ser usados ao mesmo
tempo, no processo de interpretaçaã o constitucional. Para Canotilho, saã o meé todos claé ssicos aqueles
propostos por Savigny: gramatical (literal); histoé rico; sistemaé tico; loé gico; e teleoloé gico.
1. Método Tópico - Problemático
O inteé rprete deve preferir a verificaçaã o da finalidade praé tica da interpretaçaã o para resolver um
problema praé tico. Ou seja, valoriza a soluçaã o de um determinado problema. Isto eé , o inteé rprete quer
discutir o problema que estaé posto diante de si para solucionaé -lo, estaé ligado aà ideia de constituiçaã o
aberta. EÓ a primazia do problema (MPF). O método tópico foi desenvolvido pelos juristas alemaã es
Theodor Viehweg e Josef Esser. A principal críética feita ao método tópico eé a de que "aleé m de poder
conduzir a um casuíésmo sem limites, a interpretaçaã o naã o deve partir do problema para a norma, mas
desta para os problemas." Com a tópica, a norma e o sistema perdem o primado: são rebaixados à
condição de meros pontos de vista ou "tópoi", cedendo lugar à hegemonia do problema.
2. Método Integrativo ou Científico-Espiritual
Na doutrina de Rudolf Smend, a base de valoraçaã o, vale dizer, os valores expressos e tutelados pela
Constituiçaã o (econoê micos, sociais, políéticos e culturais) operam como valores de interpretaçaã o
coletivos dos cidadaã os e, destarte, devem ser compreendidos e aplicados. Como acentua Paulo
Bonavides: "A concepção de Smend é precursoramente sistêmica e espiritualista: vê na Constituição um
conjunto de distintos fatores integrativos com distintos graus de legitimidade. Esses fatores são a
parte fundamental do sistema, tanto quanto o território é a sua parte mais concreta. O intérprete
constitucional deve prender-se sempre à realidade da vida, à "concretude" da existência, compreendida
esta sobretudo pelo que tem de espiritual, enquanto processo unitário e renovador da própria realidade,
submetida à lei de sua integração."
3. Método Concretizador ou Método Concretista - Concretismo Interpretativo
O inteé rprete sempre deve ter uma noçaã o de que a interpretaçaã o eé a concretizaçaã o da Constituiçaã o pela
importaê ncia que se deve dar aos fatos reais. Ou seja, o inteé rprete deve ter uma compreensaã o preé via da
constituiçaã o para permitir a concretizaçaã o em uma determinada ambieê ncia histoé rica. O método
concretista foi desenvolvido por treê s juristas alemaã es Konrad Hesse, Friedrich Muü ller e Peter Haü berle.
Cada um deles ofereceu valiosas contribuiçoã es para o desenvolvimento desse meé todo, gravita em
torno de treê s elementos essenciais: a norma que vai concretizar, a compreensão prévia do intérprete e o
problema concreto a solucionar. Para Bonavides: "Os inteé rpretes concretistas teê m da Constituiçaã o
normativa uma concepçaã o diferente daquela esposada pelos adeptos de outros meé todos, porquanto
naã o consideram a CF um sistema hieraé rquico-axioloé gico, como os partidaé rios da interpretaçaã o
integrativa ou cientíéfico-espiritual, nem como um sistema loé gico-sistemaé tico, como os positivistas
mais modernos. Ao contraé rio, rejeitam o emprego da ideia de sistema e unidade da Constituição
normativa, aplicando um "procedimento tópico" de interpretação, que busca orientações,
pontos de vista ou critérios-chaves, adotados consoante a norma e o problema a ser objeto de
concretização. É uma espécie de metodologia positivista, de teor empírico e casuístico, que
aplica as categorias constitucionais aà soluçaã o direta dos problemas, sempre atenta a uma realidade
concreta, impossíével de conter-se em formalismos meramente abstratos ou explicar-se pela
fundamentaçaã o loé gica e claé ssica dos silogismos juríédicos".

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MEÓ TODOS CONCRETISTAS

A) KONRAD HESSE (HERMENEÊ UTICO-CONCRETIZADOR)
O teor da norma soé se completa no ato interpretativo. A concretizaçaã o da norma pelo inteé rprete
pressupoã e uma compreensaã o desta; essa compreensaã o pressupoã e uma preé -compreensaã o. A
concretização e a compreensão só são possíveis em face do problema concreto, de forma que a
determinaçaã o do sentido da norma constitucional e a sua aplicaçaã o ao caso concreto constituem um
processo unitaé rio. A interpretaçaã o adequada eé aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o
sentido da proposiçaã o normativa dentro das condiçoã es reais dominantes numa determina da situaçaã o.
Naã o existe interpretaçaã o constitucional desvinculada dos problemas concretos.

B) FRIEDRICH MUÜ LLER (NORMATIVO-ESTRUTURANTE)

Tem sua base medular ou inspiraçaã o maior na toé pica, a que ele faz alguns reparos, modificando-a em
diversos pontos para poder chegar aos resultados da metodologia proposta. O texto de um preceito
jurídico positivo é apenas a parte descoberta do iceberg normativo. Aleé m do texto, a norma
constitucional compreende tambeé m um domínio normativo, isto é, pedaço da realidade concreta,
que o programa normativo soé parcialmente contempla. A norma constitucional não se confunde
com o texto da norma. Ela eé mais que isso: é formada pelo programa normativo e pelo domínio
normativo. A normatividade constitucional consiste no efeito global da norma com seus dois
componentes (programa normativo e domínio normativo), no processo de concretizaçaã o, que soé se
completa quando se chega aà norma de decisaã o, isto eé , aà norma aplicaé vel ao caso concreto.

C) PETER HAÜ BERLE

A construçaã o teoé rica de Haü berle parece desdobrar-se atraveé s de treê s pontos principais: a) o
alargamento do cíérculo de inteé rprete da Constituiçaã o; b) o conceito de interpretaçaã o como um
processo aberto e pué blico; c) a refereê ncia desse conceito aà Constituiçaã o mesma, como realidade
constituíéda Propoã e-se: no processo de interpretaçaã o constitucional estaã o potencialmente vinculados
todos os oé rgaã os estatais, todas as poteê ncias pué blicas, todos os cidadaã os e grupos, naã o sendo possíével
estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de inteé rpretes da Constituiçaã o.
Interpretaçaã o constitucional coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os inteé rpretes
juríédicos "vinculados aà s corporaçoã es" e aqueles participantes formais do processo constitucional. A
interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as
poteê ncias pué blicas, participantes materiais do processo social, estaã o nela envolvidas, sendo ela, a um
soé tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa
sociedade. Os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto
mais pluralista for a sociedade.

4. Princípios de Hermenêutica Constitucional

Sendo a hermeneê utica constitucional uma hermeneê utica de princíépios, eé inegaé vel que o ponto de
partida do inteé rprete haé de ser os princíépios constitucionais, que saã o o conjunto de normas que
espelham a ideologia da Constituiçaã o, seus postulados baé sicos e seus fins. LUIÓS ROBERTO BARROSO
assinala ainda que "a dogmaé tica moderna avaliza o entendimento de que as normas juríédicas, em
geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas:
as normas-princípio e as normas-disposição." As normas-princípio (ou simplesmente princíépios)
distinguem-se das normas-disposição (tambeé m referidas como regras) pelo seu maior grau de
abstraçaã o e por sua posiçaã o mais destacada dentro do ordenamento. Saã o formuladas de maneira vaga
e indeterminada, constituindo espaços livres para a complementaçaã o e desenvolvimento do sistema,
por naã o se limitarem a aplicar-se a situaçoã es determinadas, podendo concretizar-se num sem nué mero
de hipoé teses. As normas-disposição, por sua vez, comparativamente aà s normas-princíépio, apresentam
um grau de abstraçaã o reduzido e teê m eficaé cia restrita aà s situaçoã es especíéficas aà s quais se destinam.
PRINCÍPIOS DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL (CANOTILHO:
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1) PRINCÍPIO DA UNIDADE – as normas constitucionais pertencem a um todo ué nico, as normas

constitucionais teê m que ser interpretadas tendo em vista a noçaã o globalizada da CF; a CF eé um
sistema; o princípio da unidade da Constituição, segundo o ilustre constitucionalista portugueê s, conduz
aà rejeiçaã o de duas teses ainda presentes na doutrina do direito constitucional: a tese das antinomias
normativas e a tese das normas constitucionais inconstitucionais;
2) PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR – na interpretaçaã o da CF, devem ser utilizados criteé rios que
reforcem a integraçaã o políética e social da sociedade, ou seja, pretende-se a integraçaã o políética e social
da sociedade; por força desse princíépio não há hierarquia entre as normas constitucionais;
3) PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE OU DA EFICIÊNCIA – seraé atribuíédo aà constituiçaã o sempre
que possíével o maior grau de eficaé cia. Existindo dois caminhos interpretativos, o inteé rprete, sempre
que possíével, deveraé optar pela interpretaçaã o que garanta mais efetividade aà norma constitucional; 4)
PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA ou DA HARMONIZAÇÃO – na tarefa da interpretaçaã o
constitucional, o inteé rprete tentaraé fazer com que os princíépios constitucionais naã o se excluam
mutuamente, ou seja, os princíépios devem estar harmonizados; no choque entre dois princíépios deve-
se buscar a harmonia entre ambos e naã o a exclusaã o de um pelo outro. PONDERAÇÃO DE
INTERESSES. O princípio da concordância prática ou da harmonização parte da noçaã o de que não há
diferença hierárquica ou de valor entre os bens constitucionais;
5) PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO – quando haé um embate entre a CF e a
soma das forças reais de poder, a CF pode sair vencedora. Tambeé m formulado por Konrad Hesse, esse
princíépio estabelece que, na interpretaçaã o constitucional, deve-se dar primazia aà s soluçoã es ou pontos
de vista que, levando em conta os limites e pressupostos do texto constitucional, possibilitem a
atualizaçaã o de suas normas, garantindo-lhes eficaé cia e permaneê ncia;
6) PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – eé tambeé m uma teé cnica de
controle de constitucionalidade (CONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇAÃ O DE TEXTO e outros); A
aplicaçaã o do princípio da interpretação conforme à Constituição soé eé possíével quando, em face de
normas infraconstitucionais polisseê micas ou plurissignificativas, existem diferentes alternativas de
interpretação, umas em desconformidade e outras de acordo com a Constituiçaã o, sendo que estas
devem ser preferidas aà quelas. Entretanto, na hipótese de se chegar a uma interpretação
manifestamente contrária à Constituição, impõe-se que a norma seja declarada
inconstitucional;
7) PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – trata-se de norma essencial para a proteçaã o dos direitos
fundamentais, porque estabelece criteé rios para a delimitaçaã o desses direitos. O princípio da
proporcionalidade desdobra-se em três aspectos fundamentais: a) Adequação: significa que o
inteé rprete deve identificar o meio adequado para a consecuçaã o dos objetivos pretendidos; b)
Necessidade (ou exigibilidade): o meio escolhido naã o deve exceder os limites indispensaé veis aà
conservaçaã o dos fins desejados e c) Proporcionalidade em sentido estrito: o meio escolhido, no
caso especíéfico, deve se mostrar como o mais vantajoso para a promoçaã o do conjunto de valores em
jogo.
5. Regras de Interpretação Constitucional
1) A interpretaçaã o eé OBJETIVA, buscando a vontade da lei e naã o do legislador; 2) a interpretaçaã o eé
INTRIÓNSECA, porque se move dentro dos padroã es constitucionais; 3) inadmissibilidade da
interpretaçaã o auteê ntica, porque EC naã o eé derivada do poder constituinte originaé rio; 4) exclusaã o da
interpretaçaã o a partir da lei, ou seja, eé a interpretaçaã o conforme dita de outra maneira.
6. Moderna Hermenêutica Constitucional
Esse movimento doutrinaé rio diz que toda a tarefa de interpretaçaã o da CF deve estar voltada para um
ué nico objetivo: CONCRETIZAR os direitos fundamentais. O movimento constitucionalista cresce
junto com o movimento de concretizaçaã o dos direitos fundamentais, ou seja, constituição e direitos
fundamentais são a mesma coisa, assim, toda a tarefa de interpretaçaã o deve estar voltada para a
concretizaçaã o dos direitos fundamentais. Concretização dos direitos fundamentais é toda a função
da moderna hermenêutica.
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3. Modernas Técnicas de Interpretação Constitucional

Dentre as modernas teé cnicas de interpretaçaã o constitucional existentes, destacam-se: a) declaração de
inconstitucionalidadesem a pronúncia da nulidade; b) declaração de inconstitucionalidade com apelo ao
legislador; c) interpretação conforme à Constituição.
1. Declaração de Inconstitucionalidade sem a Pronúncia de Nulidade - CONFIRMAR
Encontra suas raíézes na jurisprudeê ncia do Tribunal Constitucional Federal alemaã o. Nessa teé cnica de
interpretaçaã o, "o Tribunal rejeita a arguiçaã o de inconstitucionalidade, anunciando, todavia, uma
possíével conversaã o dessa situaçaã o ainda constitucional ("noch verfassungsgemass") num estado de
inconstitucionalidade."(48) Essa teé cnica de interpretaçaã o constitucional pode ser admitida desde que a
norma em exame naã o seja integralmente inconstitucional, isto eé , inconstitucional em todas as
hipoé teses interpretativas que admitir. A declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de
nulidade conteé m um juíézo de desvalor em relaçaã o aà norma questionada, obrigando o legislador a
empreender a medida requerida para a supressaã o do estado de inconstitucionalidade, bastando para
tanto apenas alguma alteraçaã o faé tica.
2. Declaração de Inconstitucionalidade com Apelo ao Legislador
Tambeé m tem origem na jurisprudeê ncia do Tribunal Constitucional Federal alemaã o. Nessa teé cnica de
interpretaçaã o, "busca-se naã o declarar a inconstitucionalidade da norma sem antes fazer um apelo
vinculado a "diretivas" para obter do legislador uma atividade subsequü ente que torne a regra
inconstitucional harmoê nica com a Carta Maior. Incumbe-se ao legislador a difíécil tarefa de regular
determinada mateé ria, de acordo com o que preceitua a proé pria Constituiçaã o." (49)
3. Interpretação Conforme a Constituição
A interpretação conforme à Constituição, na qual o oé rgaã o jurisdicional declara qual das possíéveis
interpretaçoã es se mostra compatíével com a Lei Maior, origina-se da jurisprudeê ncia do Tribunal
Constitucional Federal alemaã o. Quando, pela redaçaã o do texto no qual se inclui a parte da norma que eé
atacada como inconstitucional, naã o eé possíével suprimir dele qualquer expressaã o para alcançar essa
parte, impoã e-se a utilizaçaã o da teé cnica de concessaã o da liminar para a suspensaã o da eficaé cia parcial do
texto impugnado sem a reduçaã o de sua expressaã o literal, teé cnica essa que se inspira na razaã o de ser da
declaraçaã o de inconstitucionalidade sem reduçaã o do texto em decorreê ncia de este permitir
interpretaçaã o conforme aà Constituiçaã o. Como destacou Moreira Alves, ao votar na Rep 1417, "O
princíépio da interpretaçaã o conforme aà Constituiçaã o ("Verfassungskonforme Auslegung") eé princíépio
que se situa no aê mbito do controle da constitucionalidade, e naã o apenas simples regra de
interpretaçaã o. Mas se a ué nica interpretaçaã o possíével para compatibilizar a norma com a Constituiçaã o
contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar , não se pode aplicar
o princípio da interpretação conforme aà CF, que implicaria, em verdade, criaçaã o de norma juríédica,
o que eé privativo do legislador positivo." No Brasil, tal como acontece na Alemanha, a interpretação
conforme à Constituição resulta na procedência da ação de inconstitucionalidade. STF
abandonou o entendimento que equipava a interpretação conforme à declaração de nulidade
parcial sem redução do texto. (ex: ADI 4274 (marcha da maconha), julgada em 23.11.11)
4. Bloco de Constitucionalidade ou Parâmetro Constitucional
Estaã o no bloco as normas que buscam a concretizaçaã o da constitucionalidade global. A igualdade naã o eé
o que estaé apenas escrito na CF, eé , na verdade, um bloco que engloba o que está no texto, o que está fora
do texto e até mesmo o que esteja em normas infraconstitucionais, que estejam voltadas para a
concretização de uma norma constitucional (princípio ou regra). O constitucionalismo brasileiro. A
ordem constitucional vigente. Emendas aà Constituiçaã o. Disposiçoã es gerais e transitoé rias.

CONSTITUCIONALISMO NORTE-AMERICANO
INTERPRETATIVISTAS: o inteé rprete constitucional deve se limitar aos preceitos expressos ou aos
claramente implíécitos (textura semaê ntica) na busca da intençaã o do Constituinte, para evitar o risco de
se afastar do rule of law e aplicar o law of judges (Scalia e Bork)
* Prega o self-restrain e vinculaçaã o ao original intent do constituinte.
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- Antonin SCALIA: defesa do Originalismo (se opoã e aà Constituiçaã o Viva – living constitucion)
* O juiz nem sempre fica feliz com a decisaã o que toma, mas a decisaã o abstrata jaé foi tomada antes dele
- Richard BORK: expoente do Conservadorismo (foi contraé rio aà igualdade racial, ao aborto etc.)
* “Tentaçaã o do Direito”: a lei naã o eé feita para agradar o juiz
- Mark TUSHNET: chega a propor a aboliçaã o do judicial review, defendendo a ampliaçaã o do debate
constitucional (monopoé lio da Suprema Corte)
- W. O. HOLMES: criticou o ativismo por limitar a liberdade do Legislativo em criar regras (Neé viton)
* Holmes teria dito que a Suprem Court eé um tribunal de Direito, naã o de Justiça
* Holmes se alinha ao realismo juríédico (se contrapoã e aà ideia de resposta ué nica)
NAÃ O INTERPRETATIVISTAS: se preocupa mais com a concretizaçaã o da CF do que com a interpretaçaã o
formal, podendo buscar soluçoã es nos valores da proé pria sociedade (Dworkin)
* Dentre os naã o interpretativistas estaã o os realistas
MINIMALISMO JUDICIAL (Sunstein): se afastam da teoria da constituiçaã o, visando deixar as escolhas
democraé ticas com o Legislativo

COLISAÃ O DE PRINCIÓPIOS
- Colisaã o auteê ntica: entre direitos de indivíéduos
- Colisaã o improé pria: entre direitos de indivíéduos em face de direitos da sociedade
- Colisaã o com reduçaã o unilateral: apenas um dos direitos eé limitado
* Ex: tutela de urgeê ncia x contraditoé rio, posterga-se o contraditoé rio
- Colisaã o com reduçaã o bilateral: ambos os direitos podem ser mantidos com alguma restriçaã o a ambos
* Ex: vizinhança x direito de construir, pode-se admitir a construçaã o ateé determinado limite
- Colisaã o excludente: quando um direito eé desconsiderado
* Ex: Caso Gloé ria Trevi, naã o poderia obriga-la a permitir coleta de material geneé tico em prol do jus
puniendi ou do interesse pué blico
- Ponderaçaã o de 2º grau: ponderaçaã o sobre uma ponderaçaã o
* STF utilizou no caso da invasaã o noturna para instalaçaã o de escuta (inviolabilidade domiciliar e das
comunicaçoã es) e o STJ na interceptaçaã o telefoê nica em processo cíével
* Naã o se confunde com as etapas (graus) propostas por Alexy para aplicaçaã o da ponderaçaã o -
determinar 1) a intensidade da intervençaã o, 2) a importaê ncia dos fundamentos que a justifica e 3) a
ponderaçaã o em sentido estrito, definindo qual princíépio prevalece.
- Procedimento da ponderaçaã o (Barroso):
1) Identificar as normas relevante; 2) identificar os fatos relevantes e sua interaçaã o com as normas; e
3) buscar, dentre os resultados possíéveis, aquele que mais se adequa ao conjunto normativo
* A ponderaçaã o efetivamente consiste em graduar a intensidade da restriçaã o que a escolha faraé recair
sobre as demais normas

PONDERAÇAÃ O DE REGRAS
- A doutrina majoritaé ria rejeita
- Humberto AÓ vila admite, pois ambos estaã o sujeitos a um processo interpretativo

DIFERENÇAS ENTRE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDAE

RAZOABILIDADE: vedaçaã o do excesso
- Compatibilidade entre meios e fins ou topoi utilizados pelos tribunais
- No Direito Norte Americano, decorre da claé usula do devido processo legal
- Para Humberto AÓ vila, dela decorre um dever de equidade, de congruência e de equivalência
a) Dever de equidade: enquadramento da regra geral ao caso particular (auseê ncia de anormalidade)
* Ex: caso do STF, HC 73662 (tese superada da presunçaã o relativa de violeê ncia no estupro de menor)
b) Dever de congrueê ncia: relaçaã o entre o criteé rio de diferenciaçaã o escolhido e a medida adotada
* Ex: caso do adicional de feé rias para inativos
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c) Dever de equivaleê ncia: relaçaã o de correspondeê ncia entre grandezas (naã o de causalidade entre elas)
* Ex: correspondeê ncia entre a gravidade da lesaã o e a intensidade da sançaã o
OPINIAÃ O: Novelino e Virgíélio podem estar tratando dos conceitos de forma invertida

PROPORCIONALIDADE: equilíébrio entre vantagens e desvantagens

- Inspiraçaã o no Direito alemaã o (Norma Fundamental de Bonn)
- Sub-regras: adequaçaã o, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito
- Para Virgíélio Afonso, proporcionalidade seria uma regra (no sentido defendido por Alexy)
- Gilmar e Barroso entendem que o princíépio da proporcionalidade decorre do Estado de Direito;
outros autores o deduzem de vaé rios outros princíépios ou regras constitucionais (1º, caput, II, III ou 5º,
LXIX, LXII ou XXXIV)
- Para Virgíélio, a razoabilidade decorre logicamente da estrutura dos direitos fundamentais como
princíépios juríédicos

. DIREITO ADMINISTRATIVO

ADMINISTRAÇÃO DIRETA (ÓRGÃOS PÚBLICOS: CONCEITO, ESPÉCIES, REGIME);

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA: AUTARQUIAS, FUNDAÇÕES PÚBLICAS, SOCIEDADES
DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PÚBLICAS. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DE
CADA E REGIMES JURÍDICOS. O REGIME DAS SUBSIDIÁRIAS. DIREITO
ADMINISTRATIVO ECONÔMICO. AS FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO. OS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECONÔMICA E A CRIAÇÃO DE
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PÚBLICAS.

Administração Direta

Teorias sobre as relações do Estado com os agentes

A pessoa juríédica criada pelo ordenamento juríédico depende de uma pessoa fíésica para
manifestaçaã o de sua vontade juríédica. As teorias definem ou explicam a relaçaã o entre a pessoa juríédica
e o agente pué blico. Haé vaé rias teorias. Aqui seraã o apresentadas 3 delas:

Teoria do mandato
Haé um contrato de mandato entre o agente e a pessoa juríédica. Naã o aplicada, pois, se a pessoa
juríédica naã o tem vontade proé pria, dependendo da vontade do agente para manifestar-se, como pode
ela celebrar um contrato com o agente?

Teoria da representação
Haé uma relaçaã o semelhante aà da tutela e curatela, ou seja, o agente pué blico eé o representante da
pessoa juríédica. Ora, se a pessoa juríédica eé incapaz e precisa de um representante, caso haja prejuíézo,
quem seraé responsabilizado? Logo, naã o pode ser aplicada, porque a regra eé a responsabilidade do
Estado. Se eé responsaé vel, naã o pode ser tratado como um incapaz.

Teoria do órgão ou teoria da imputação

É a teoria adotada no Brasil. A vontade do oé rgaã o ou do agente eé imputada aà pessoa juríédica a
cuja estrutura pertence. A vontade do agente se confunde com a vontade do oé rgaã o, ou seja, as duas
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vontades saã o a mesma vontade, uma se confunde com a outra, eé como se fosse uma vontade soé . Isso
ocorre em decorreê ncia da lei. O agente, quando investido no cargo, faz a vontade da pessoa
jurídica. Ou seja, a vontade da pessoa jurídica é imputada ao agente público, por isso é
chamada de TEORIA DA IMPUTAÇÃO VOLITIVA/LEGAL (de inspiração do jurista alemão Otto
Gierke – trazida por HELY).

Órgãos públicos
Teorias de caracterizaçaã o dos oé rgaã os: I) subjetiva: oé rgaã os saã o os proé prios agentes pué blicos; II)
objetiva: oé rgaã os saã o as unidades funcionais administrativas; III) eclética (mais aceita): os oé rgaã os
pué blicos saã o, a um soé tempo, as unidades administrativas e os agentes investidos da respectivas
funçoã es.
Quanto mais especializado for o oé rgaã o, melhor seraé prestado o serviço, atendendo ao princíépio
da eficieê ncia. Por isso, o serviço pué blico eé distribuíédo em pequenos nué cleos denominados de oé rgaã os
pué blicos.

Conceito
OÓ rgaã os pué blicos saã o CENTROS ESPECIALIZADOS DE COMPETÊNCIA (FEIXE DE
COMPETEÊ NCIA), que existem de forma abstrata (HELY), por meio dos quais se exterioriza a vontade
das pessoas juríédicas que integram. Trata-se de expressaã o do fenoê meno da desconcentraçaã o
administrativa (repartiçaã o e especializaçaã o interna de competeê ncias). A criaçaã o e extinçaã o de oé rgaã os
depende da ediçaã o de lei (CF, art. 48, XI), embora a definiçaã o de suas atribuiçoã es possa emanar de
Decreto (art. 84, VI da CF).

Características
Os oé rgaã os pué blicos naã o teê m personalidade juríédica, assim, naã o podem ser sujeitos de direitos e
obrigaçoã es; mas podem fazer licitaçaã o: ao final, o contrato seraé celebrado pela pessoa juríédica; alguns
doutrinadores sustentam a possibilidade de celebraçaã o de contratos pelos oé rgaã os pué blicos (art. 2º,
§1º, da Lei 8666/1993). A posiçaã o majoritaé ria da doutrina, no entanto, segue naã o admitindo esta
possibilidade.
*Teoria da institucionalização: eé possíével que um oé rgaã o, embora naã o dotado de personalidade
juríédica, pela relevaê ncia de suas atribuiçoã es e responsabilidades, possa assumir feiçoã es de Instituiçaã o.
Exemplo: o Exeé rcito, apesar de ser oé rgaã o, eé tambeé m tratado como Instituiçaã o.
Os oé rgaã os pué blicos naã o teê m responsabilidade civil, seraé responsaé vel a pessoa juríédica. Os oé rgaã os
pué blicos podem ateé ter CNPJ, mas naã o teraã o personalidade juríédica; haé uma instruçaã o (In. 200)
normativa da Receita Federal dizendo que oé rgaã o pué blico tem que ter CNPJ, para controlar do uso o
dinheiro (questoã es administrativas, de controle e fiscalizaçaã o). Os oé rgaã os pué blicos podem ir a juíézo,
como sujeito ativo, em busca de prerrogativas funcionais, ou seja, as prerrogativas ligadas ao exercíécio
da funçaã o. O STJ entende que a ‘personalidade judiciaé ria’ das caê maras municipais soé se justifica para a
defesa de seus direitos institucionais (funcionamento, autonomia e independeê ncia do oé rgaã o). Nas
demais causas, seraé parte legíétima o municíépio. Nesse sentido, a sué mula 525-STJ: A Caê mara de
vereadores naã o possui personalidade juríédica, apenas personalidade judiciaé ria, somente podendo
demandar em juíézo para defender os seus direitos institucionais.
STJ naã o reconheceu a legitimidade ativa da Caê mara Municipal para discutir a retençaã o indevida
de valores do FPM, por se tratar de interesse meramente patrimonial do Municíépio (RESp 1429322).

Classificação dos órgãos

I. Quanto à posição estatal:
a) independentes (art. 2º, CF/88) – gozam de independeê ncia, ou seja, saã o os oé rgaã os que naã o teê m
qualquer relaçaã o de subordinaçaã o ou hierarquia, saã o os oé rgaã os que estaã o no topo do poder.
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EXEMPLOS: chefias de cada um dos poderes políéticos (PR, Governador, prefeitos, senado, congresso,
juíézes E tribunais). Naã o haé hierarquia entre os oé rgaã os, haé uma relaçaã o de independeê ncia (mas devem
trabalhar harmonicamente), naã o haé subordinaçaã o, o que existe eé somente controle. Retiram
fundamento de validade diretamente da Constituiçaã o Federal. Aleé m dos oé rgaã os que integram os Treê s
Poderes, haé de se incluir o Ministeé rio Pué blico e os Tribunais de Contas nessa categoria. (Mat. Des.
Gurgel).
b) autônomos – naã o teê m independeê ncia, mas teê m autonomia, ou seja, estaã o subordinados aos
oé rgaã os independentes. EXEMPLOS: ministeé rio e secretarias. Subordinados diretamente aà chefia dos
oé rgaã os independentes, gozando de autonomia administrativa, financeira e teé cnica, caracterizando-se
como oé rgaã os diretivos de planejamento.
c) superiores – naã o teê m independeê ncia e naã o teê m autonomia, mas ainda teê m poder de decisaã o.
EXEMPLOS: Gabinetes e procuradorias, departamentos, coordenadorias, etc.
d) subalternos – naã o teê m poder de decisaã o, somente executam. EXEMPLOS: seçaã o de zeladoria,
seçaã o de almoxarifado, oé rgaã o de recursos pessoais.

II. Quanto à estrutura:

a) simples (unitários) – naã o teê m outros oé rgaã os agregados aà sua estrutura. ATENÇAÃ O: saã o
oé rgaã os e naã o pessoas. Saã o constituíédos por um soé centro de competeê ncia. EXEMPLO: gabinetes.
b) compostos – teê m outros oé rgaã os agregados aà sua estrutura. EXEMPLOS: delegacia de ensino e
as escolas ligadas a ela; hospital e postos de saué de a eles ligados.

III. Quanto à atuação funcional

a) singulares – somente teê m um agente, saã o os OÓ RGAÃ OS UNIPESSOAIS. EXEMPLO: presideê ncia
da repué blica, governadoria do estado e prefeitura municipal.
b) colegiados – compostos por mais de um agente. EXEMPLOS: tribunais, casas legislativas.

IV. Quanto ao território

a) centrais – atingem todo o territoé rio da pessoa juríédica. EXEMPLO: presideê ncia da repué blica.
b) locais – teê m uma atribuiçaã o restrita a um determinado local do territoé rio da pessoa políética.
EXEMPLO: delegacias de políécia.

V. Quanto ao objeto
a) ativos – prestam uma atividade, efetivamente prestam um serviço. EXEMPLOS: escola,
hospital.
b) consultivos – de mera consulta. EXEMPLO: procuradorias
c) de controle – exercem controle, fiscalizam. EXEMPLO: tribunal de contas.

Administração Indireta
Atualmente, eé possíével a existeê ncia de oé rgaã os pué blicos na administraçaã o indireta, com
fundamento legal na Lei 9784 (art. 1o § 2o). Saã o pessoas da administraçaã o pué blica indireta:
 Autarquias (ageê ncias reguladoras)

 Fundações públicas

 Empresas públicas

 Sociedades de economia mista

 Consórcios públicos (podem ser de direito pué blico ou de direito privado; art. 1º § 1º, Lei 11.107/05).

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Princípios
A Administraçaã o Pué blica Indireta se sujeita aos princíépios previstos no art. 37 da CF. JSCF aponta,
ainda, a existeê ncia de 3 princíépios especíéficos regentes das atividades desenvolvidas pelas entidades
da Administraçaã o Indireta: princípio da reserva legal, princípio da especialidade e princípio do
controle.

Características
a) Possuem personalidade juríédica proé pria, ou seja, capacidade financeira, teé cnica e administrativa;
patrimoê nio proé prio recebido da administraçaã o direta; receita proé pria, isto eé , naã o importa a
provenieê ncia do dinheiro, naã o interessa se vem direto do orçamento ou da exploraçaã o da atividade, a
receita seraé sempre das pessoas juríédicas, que teê m a liberdade para administrar o dinheiro.

b) Art. 37, XIX, da CF: “XIX – somente por lei especíéfica poderaé ser criada autarquia e autorizada a
instituiçaã o de empresa pué blica, de sociedade de economia mista e de fundaçaã o, cabendo aà lei
complementar, neste ué ltimo caso, definir as aé reas de sua atuaçaã o”. (PRINCÍPIO DA RESERVA
LEGAL).Lei especíéfica, que eé lei ordinaé ria – a exigeê ncia de lei complementar eé expressa.

AUTARQUIA: basta a lei para a autarquia começar a existir, naã o precisa de mais nada.
DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS: a lei autoriza, mas as pessoas juríédicas precisam do REGISTRO
dos atos constitutivos nos oé rgaã os competentes. Competente seraé o oé rgaã o dependendo da forma de
constituiçaã o da pessoa juríédica: CARTOÓ RIO DE PESSOAS JURIÓDICAS (civil) ou JUNTA COMERCIAL
(comercial).
LEI COMPLEMENTAR DEFINIRÁ A FINALIDADE da fundação.
A lei que cria estabelece uma funçaã o especíéfica – uma vez definida a finalidade, a pessoa juríédica
fica vinculada, em razaã o do PRINCIÓPIO DA ESPECIALIDADE. A extinçaã o deve ser tambeé m por meio de
lei. Naã o pode a entidade da Administraçaã o Pué blica ser criada para o desempenho de competeê ncias e
finalidades geneé ricas, decorrendo a sua instituiçaã o de uma decisaã o políética de especializaçaã o das
funçoã es estatais.
c) Em rega, naã o podem ter fins lucrativos – isso naã o significa naã o ter lucro. O lucro naã o pode ser o
motivo de sua criaçaã o. O art. 173 da CF preveê a possibilidade de exploraçaã o de atividade econoê mica
pelas empresas pué blicas e sociedades de economia mista, quando se tratar de segurança nacional ou
relevantes interesses coletivos. Assim, em qualquer caso a justificativa eé o INTERESSE PUÓ BLICO, o
objetivo final NAÃ O eé a persecuçaã o do lucro.
d) Estaã o submetidas a controle e a fiscalizaçaã o – dentro da proé pria pessoa juríédica haé controle, eé o
que se denomina de CONTROLE INTERNO, e se trata do controle do superior em relaçaã o ao
subordinado. Mas o controle pode partir de outra pessoa juríédica, configurando o CONTROLE
EXTERNO. EÓ possíével o controle externo da administraçaã o direta em face da administraçaã o indireta,
nesse caso especíéfico, o controle eé feito por meio da SUPERVISAÃ O MINISTERIAL, que eé o instrumento
utilizado pelos MINISTEÓ RIOS, que seraã o os responsaé veis por esse controle. A SUPERVISAÃ O
MINISTERIAL controla a eficieê ncia, as receitas e despesas, o cumprimento da finalidade. Naã o haé
hierarquia entre a administraçaã o direta e administraçaã o indireta, mas apenas relaçaã o de vinculaçaã o.

O CONTROLE EXTERNO pode ser:

i. ORDINAÓ RIO: o controle comum que eé feito rotineiramente;
ii. EXTRAORDINAÓ RIO: ocorre em situaçoã es excepcionais;
iii. REPRESSIVO: exercido depois da praé tica dos atos;
iv. PREVENTIVO: exercido antes da praé tica de atos;
v. DE LEGALIDADE: dos atos praticados;
vi. VIA PODER LEGISLATIVO: o poder legislativo faz controle com o auxíélio do TCU);
vii. VIA PODER JUDICIAÓ RIO: por açoã es judiciais (princíépio da inafastabilidade da jurisdiçaã o);
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viii. VIA CIDADAÃ O: qualquer cidadaã o pode exercer o controle sobre a administraçaã o indireta.
Autarquias
Conceito
Pessoa juríédica de direito pué blico, criada para a prestaçaã o de serviço pué blico, de atividades tíépicas do
Estado. Naã o haé subordinaçaã o hieraé rquica da autarquia para com a entidade estatal a que pertence,
mas mera vinculaçaã o.
EXEMPLOS DE AUTARQUIAS:
a) ASSISTENCIAIS: INCRA.
b) PREVIDEÊ NCIAÓ RIAS: INSS.
c) CULTURAIS: Universidades Federais.
d) PROFISSIONAIS: CREA, CRM. Esses entes ganharam a personalidade juríédica de direito privado
por força da Lei 9649/98, no seu art. 58, o STF (ADI 1717) declarou o dispositivo
inconstitucional, mantendo assim a natureza juríédica de autarquia federal. O oé rgaã o de classe
exerce poder de políécia, como regra geral eé indelegaé vel, naã o pode o particular fazer controle das
diversas profissoã es. OBS: OAB eé considerada autarquia “sui generis”.
e) ADMINISTRATIVAS: IBAMA, INMETRO, BACEN
f) TERRITORIAIS: TERRITOÓ RIOS, que naã o saã o entes federativos. As chamadas autarquias
territoriais correspondem a desmembramentos geograé ficos em certos paíéses, normalmente
com regime unitaé rio (ou de centralizaçaã o políética), aos quais o poder central outorga algumas
prerrogativas de ordem políética e administrativa, permitindo-lhes uma relativa liberdade de
açaã o. Naã o chegam a ser verdadeiras autonomias, mas teê m a seu cargo algumas funçoã es
privativas conferidas pelo Estado. Esse, aliaé s, foi o sentido inicial de autarquia. Costuma-se
considerar como integrantes dessa categoria os nossos Territoé rios, entes despidos de
autonomia, que executam, por delegaçaã o, algumas funçoã es proé prias do Estado (art. 33, CF).
Apenas as autarquias institucionais (naã o as territoriais) integram a Administraçaã o Indireta do
Estado.

Regime Jurídico

1. Criação e Extinção: A autarquia eé criada e extinta por meio de lei especíéfica (artigo 37, XIX).
2. Controle: As autarquias estaã o sujeitas a controle, na forma constante nos itens acima.
OAB – Autarquia “sui generis” (não está sujeita a nenhum tipo de controle estatal): “A OAB
naã o eé uma entidade da Administraçaã o Indireta da Uniaã o. A OAB eé um serviço pué blico independente,
categoria íémpar no elenco das personalidades juríédicas existentes no direito brasileiro.” “Por naã o
consubstanciar uma entidade da Administraçaã o Indireta, a OAB naã o estaé sujeita a controle da
Administraçaã o, nem a qualquer das suas partes estaé vinculada. Essa naã o-vinculaçaã o eé formal e
materialmente necessaé ria.” “Incabíével a exigeê ncia de concurso pué blico para admissaã o dos contratados
sob o regime trabalhista pela OAB.” (ADI 3026)
3. Atos e Contratos: segue o regime juríédico de direito pué blico e os contratos celebrados pelas
autarquias seguem as exigeê ncias gerais dos contratos administrativos, devendo obedecer aà Lei 8666,
pelo que eé obrigatoé ria a licitaçaã o, como regra geral.
4. Responsabilidade Civil: segue a regra do art. 37, § 6º, CF/88 (responsabilidade objetiva dos
agentes das pessoas juríédicas de direito pué blico, pelos atos praticados como agentes nessa condiçaã o).
Mas admite-se atualmente a responsabilidade civil SUBJETIVA, em caso de omissaã o de serviço pué blico.
A pessoa políética seraé subsidiariamente responsaé vel pela indenizaçaã o dos danos de responsabilidade
das autarquias, que jaé tenham o seu patrimoê nio exaurido. (RESPONSABILIDADE SUBSIDIAÓ RIA da
pessoa políética). Note-se que a RESPONSABILIDADE CIVIL SUBSIDIAÓ RIA DO ESTADO eé aplicada a
qualquer prestadora de serviço pué blico, seja pessoa juríédica de natureza de direito pué blico ou privado.
5. Prescrição: Havia divergeê ncia entre aplicaçaã o do NCC e do DL 20910/32.
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O atual e consolidado entendimento deste STJ sobre o tema eé no sentido da aplicaçaã o do

prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20910 - nas açoã es indenizatoé rias
ajuizadas contra a Fazenda Pué blica, em detrimento do prazo trienal contido do NCC. 4. O
principal fundamento que autoriza tal afirmaçaã o decorre da natureza especial do Dec
20.910/32 (...) (REsp 1251993)

**Saã o imprescritíéveis as açoã es para ressarcimento do Estado em face do seu agente pué blico
(açoã es regressivas e mesmo as açoã es de indenizaçaã o originaé rias).

6. Bens Autárquicos: acompanha o regime geral e caracteríésticas especíéficas dos bens pué blicos:
INALIENABILIDADE (como regra geral, salvo as exceçoã es previstas na lei; ALIENABILIDADE
CONDICIONADA), IMPRESCRITIÓVEIS (naã o se sujeitam a usucapiaã o), NAÃ O-ONERAÓ VEIS (naã o podem ser
objeto de direitos reais de garantia) e IMPENHORAÓ VEIS, sujeitam-se ao regime de precatoé rios.
7. Débitos Judiciais: precatoé rios.
8. Privilégios Processuais: dentre outros, os seguintes:
DILAÇAÃ O DE PRAZO (artigo 188, CPC): quaé druplo para contestar e dobro para recorrer. Naã o se
estende para as contrarrazoã es recursais. No novo CPC, esse prazo eé em dobro para contestar e para
recorrer
JUIÓZO PRIVATIVO: quando a organizaçaã o judiciaé ria estabelecer; se for federal, a competeê ncia eé da
Justiça Federal.
REEXAME NECESSAÓ RIO ou DUPLO GRAU DE JURISDIÇAÃ O OBRIGATOÓ RIO (artigo 475, CPC): a
sué mula 620, do STF naã o produz mais efeitos (“620 - A Sentença proferida contra Autarquias não está
sujeita a reexame necessário, salvo quando sucumbente em execução de dívida ativa.)”. Duas exceçoã es:
(1) a condenaçaã o, ou o direito controvertido, for de valor certo naã o excedente a 60 (sessenta) salaé rios
míénimos; (2)a sentença estiver fundada em jurisprudeê ncia do plenaé rio do Supremo Tribunal Federal
ou em sué mula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
*Sué m 497/STJ: “Os créditos das autarquias federais preferem aos créditos da Fazenda estadual
desde que coexistam penhoras sobre o mesmo bem”
9. Imunidade Tributária: autarquias gozam da imunidade tributaé ria constitucional: IMPOSTOS
SOBRE RENDA, SERVIÇO e PATRIMOÊ NIO, trata-se da IMUNIDADE RECIÓPROCA prevista na CF (artigo
150, § 2º: “A vedaçaã o do inciso VI, "a", eé extensiva aà s autarquias e aà s fundaçoã es instituíédas e mantidas
pelo Poder Pué blico, no que se refere ao patrimoê nio, aà renda e aos serviços, vinculados a suas
finalidades essenciais ou aà s delas decorrentes.”). A vinculaçaã o eé uma restriçaã o a essa imunidade
recíéproca.
10. Procedimentos financeiros: os mesmos procedimentos financeiros de dir. pué blico: Lei
4320/64 e LC 101/00.
11. Regime de pessoal: Quem atua em autarquia exerce funçaã o pué blica, assim, eé agente pué blico.
Para a doutrina moderna, quem atua em pessoa juríédica de direito pué blico eé servidor pué blico.
Por força da EC 19/98, foi abolido o Regime Juríédico ué nico, passando a ser possíével a admissaã o
de pessoal pelo regime de celetista (emprego) ou estatutaé rio (cargo), a depender de lei. Naã o havia
mais, portanto, imposiçaã o constitucional de admissaã o de pessoal apenas pelo regime estatutaé rio.
Diante da concessaã o de medida cautelar na ADI 2135, poreé m, a redaçaã o do artigo 39,"caput", da CF/88,
dada pela Emenda Constitucional n.º 19/1998 restou suspensa, voltando a vigorar a antiga redaçaã o,
que determinava a existeê ncia de regime juríédico ué nico. Atualmente, naã o haé mais a possibilidade de
contrataçaã o de pessoal pelo regime celetista.
Em decorreê ncia dos efeitos ex nunc da decisaã o, subsiste, ateé o julgamento definitivo da açaã o, a
validade dos atos anteriormente praticados com base em legislaçoã es eventualmente editadas durante
a vigeê ncia do dispositivo suspenso.

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“O Banco Central do Brasil eé uma autarquia de direito pué blico, que exerce serviço pué blico,
desempenhando parcela do poder de políécia da Uniaã o, no setor financeiro. Aplicabilidade, ao seu
pessoal, por força do disposto no art. 39 da Constituiçaã o, do regime juríédico da Lei 8.112, de 1990.”
(ADI 449)

Autarquias De Regime Especial

Saã o autarquias regidas por disciplina especíéfica, cuja caracteríéstica seria a de atribuir
prerrogativas especiais e diferenciadas. A Lei 5.54068, ao dispor sobre a organizaçaã o do ensino
superior, qualificou as Universidades oficiais como autarquias de regime especial ou em fundaçoã es de
direito pué blico. Essa ideia surgiu com as universidades pué blicas, para garantia de maior autonomia
(autonomia universitaé ria: como escolha de dirigentes proé prios e liberdade pedagoé gica). Atualmente,
esse termo eé utilizado tambeé m para as famosas AGEÊ NCIAS REGULADORAS, que tambeé m saã o
autarquias em regime especial.

Agências Reguladoras
A anaé lise das ageê ncias reguladoras naã o seraé feita aqui de modo aprofundado, visto que haé um
ponto exclusivo dedicado a elas no programa de Direito Administrativo (ponto 3).
Elementos para sua caracterizaçaã o: (1) poder normativo teé cnico; (2) autonomia decisoé ria; (3)
independeê ncia administrativa; e (4) autonomia econoê mico-financeira.
DESLEGALIZAÇÃO/DESLEGIFICAÇÃO: fenoê meno de atribuiçaã o de poder normativo teé cnico
especializado aà s Ageê ncias reguladoras. As leis instituidoras delegam aà s Ageê ncias competeê ncia para
editar normas administrativas teé cnicas complementares de caraé ter geral, relativas ao setor regulado.
Naã o haé , segundo o Professor Carvalho Filho, qualquer inconstitucionalidade (por possíével vulneraçaã o aà
legalidade) neste processo, eis que a ediçaã o destas normas administrativas se opera em virtude de
delegaçaã o prevista em lei. Isso se justifica pela natureza teé cnica e particularizada dos temas sob
regulaçaã o das Ageê ncias. O exercíécio deste poder normativo naã o poderaé contrariar disposiçaã o de lei.
TRF1: As ageê ncias reguladoras teê m poder de políécia administrativa nos limites traçados pela
respectiva lei. Estaã o habilitadas a dirimir litíégios que envolvam as empresas que realizam atividades
por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usuaé rios. Seus dirigentes, pelos atos praticados,
podem ser demandados em açaã o popular ou açaã o civil pué blica.

CONCEITO: Saã o autarquias de regime especial. Todas as regras da autarquia se aplicam aà s ageê ncias
reguladoras.

REGIME ESPECIAL: tem 03 fundamentos:

 Mais autonomia e liberdade, quando comparadas com as demais autarquias; exercíécio de
atividade de regulaçaã o, controle e fiscalizaçaã o; (independeê ncia administrativa e autonomia financeira).

 Investidura especial de seus dirigentes, que, em regra, saã o escolhidos pelo chefe do
Executivo mediante a preé via aprovaçaã o do Senado Federal;

 Mandato com prazo fixo dos dirigentes; Quando a lei cria a autarquia define qual eé o prazo.
Haé um projeto no Congresso Nacional defendendo a unificaçaã o do prazo, para 04 anos, sem
coincideê ncia com o chefe do poder executivo.

A Lei 9.986/00 regula a gestaã o dos recursos humanos das Ageê ncias Reguladoras, dispondo no
art. 4º que as Ageê ncias seraã o dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria
composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral. A Lei
10871/04 dispoã e sobre a carreira dos cargos das ageê ncias reguladoras, que eé o RJU da Lei 8.112/90.

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FUNÇÃO: regulaçaã o, controle e fiscalizaçaã o das atividades do particular decorrentes do regime de

desestatizaçaã o – serviços pué blicos.

Algumas atividades
EXEMPLOS DE AGEÊ NCIAS REGULADORAS:
a) AGEÊ NCIAS REGULADORAS QUE PRESTAM SERVIÇO PUÓ BLICO: ANATEL (; ANEEL (ANTT
b) AGEÊ NCIAS REGULADORAS QUE FISCALIZAM O SERVIÇO PUÓ BLICO PRESTADO POR
PARTICULAR E PUÓ BLICO: ANS (Ageê ncia Nacional da Saué de) e ANVISA
c) AGEÊ NCIAS QUE CUIDAM DO MONOPOÓ LIO DO PETROÓ LEO: ANP
d) AGEÊ NCIAS QUE CUIDAM DO PATRIMOÊ NIO PUÓ BLICO: ANA
e) AGEÊ NCIAS QUE FOMENTAM A ATIVIDADE PRIVADA: ANCINE
Algumas impropriedades
As autarquias de regime especial naã o podem criar novas leis, somente podem regular o que jaé
estaé estabelecido em lei, definindo normas teé cnicas complementando o que estaé previsto em lei,
jamais poderaé contrariar a lei. Naã o podem inovar.
**Haé oé rgaã o da administraçaã o direta que ganhou o nome de Ageê ncia: ABIN (Ageê ncia Brasileira de
Inteligeê ncia).
***Mas haé uma autarquia de regime especial que naã o ganhou o nome de ageê ncia: CVM (Comissaã o
de Valores Mobiliaé rio), a proé pria lei estabeleceu que se trata de uma autarquia em regime especial (Lei
10411/02).
Alguns aspectos: duas peculiaridades: regime de pessoal e licitação.
a) Regime de Pessoal:
Em 2000, com a Lei 9986, ficou definido que os regimes de pessoal de ageê ncias reguladoras saã o:
CLT e CONTRATAÇAÃ O TEMPORAÓ RIA. Esta foi objeto da ADI 2310, quando o STF disse que isso eé
perigoso porque se exige uma alta contrataçaã o e especializaçaã o (grande qualificaçaã o), para tanto eé
preciso dar maiores garantias, o que vem ligado ao regime estatutaé rio (cargo pué blico). O STF disse
mais: naã o pode ser temporaé rio, porque gera muita instabilidade e tambeé m porque a CF (art. 37, IX) diz
que a contrataçaã o temporaé ria ocorre somente em caraé ter excepcional. Depois disso tudo, veio a Lei
10.871/04 criando os cargos, estabelecendo que seraã o estatutaé rios, sedimentando o que o STF tinha
aconselhado. Quem estava contratado temporariamente ficaraé ateé o teé rmino do seu contrato e depois
os cargos seraã o ocupados por meio de concurso pué blico.

b) Licitação:
As Lei 9.472/97 (ANATEL) e Lei 9.478/97 (ANP) saã o problemaé ticas em relaçaã o a procedimento
licitatoé rios, estabelecendo que os procedimentos licitatoé rios seraã o do PREGAÃ O (atualmente eé para
todos) e da CONSULTA, que ficou somente para as ageê ncias reguladoras. Qual o procedimento da
consulta? Ningueé m sabe ainda, a lei definiraé , o que naã o foi feito ateé hoje, a modalidade eé especíéfica.
Elas obedecem aà s regras da Lei 8666, nas normas gerais.
Nota:
EÓ CONSTITUCIONAL lei estadual que preveê que os dirigentes de determinada ageê ncia reguladora
somente poderaã o ser nomeados apoé s previamente aprovados pela Assembleia Legislativa.
Por outro lado, eé INCONSTITUCIONAL a lei estadual que estabelece que os dirigentes de ageê ncia
reguladora somente poderaã o ser destituíédos de seus cargos por decisaã o exclusiva da Assembleia
Legislativa, sem qualquer participaçaã o do Governador. Essa previsaã o viola o princíépio da separaçaã o
dos poderes (CF, art 2º).
PRAZO PRESCRICIONAL PARA ANS PROMOVER EXECUÇAÃ O FISCAL DOS VALORES
DESPENDIDOS PELO SUS EM FAVOR DE SERVIÇOS PRESTADOS A CONTRATANTES DE PLANOS

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DE SAUÓ DE. Prescreve em cinco anos, nos termos do art. 1° do Dec 20.910, – e naã o em treê s anos
como previsto no art. 206, § 3º, V, do CC – a pretensaã o da ANS de promover execuçaã o fiscal para
reaver de operadora de plano de saué de os valores despendidos por instituiçaã o pué blica ou privada,
conveniada ou contratada pelo SUS, pelos atendimentos efetuados em favor dos contratantes de
plano de saué de e respectivos dependentes, quando os serviços prestados estejam previstos em
contrato firmado entre a operadora de plano de saué de e seus filiados.(...) Aleé m do mais, a relação
jurídica que há entre a ANS e as operadoras de planos de saúde é regida pelo Direito
Administrativo, por isso inaplicaé vel o prazo prescricional previsto no Coé digo Civil.
Agências Executivas
Conceito
Saã o autarquias ou fundaçoã es afastadas da burocracia administrativa central. A base da sua
atuaçaã o eé a operacionalidade, ou seja, visam aà efetiva execuçaã o e implementaçaã o da atividade
descentralizada.
Criação
O art. 51 da Lei 9.649/98 dispoã e que ato do Presidente da Repué blica poderaé qualificar como
agencia executiva autarquias e fundaçoã es que: (1) tenham plano estrateé gico de reestruturaçaã o e de
desenvolvimento institucional em andamento; (2) tenham celebrado contrato de gestaã o com o
Ministeé rio Superior.
Aprovado tudo isso (PLANO ESTRATEÓ GICO e CONTRATO DE GESTAÃ O), o chefe do Executivo, por
meio da ediçaã o de decreto, daraé um status de AGEÊ NCIA EXECUTIVA. Assim, a natureza juríédica de
ageê ncia executiva eé temporaé ria, somente enquanto estiver vigente o contrato de gestaã o. Assegura
maior autonomia de gestaã o e a disponibilidade de recursos orçamentaé rios e financeiros para que
possam cumprir suas metas. Naã o saã o nova categoria de pessoas, apenas uma qualificaçaã o.
EXEMPLOS: INMETRO, ADENE. OBS.: Haé na doutrina uma divergeê ncia, haé quem diga que naã o
existem atualmente, no Brasil (MARINELA).
Dever de licitar - art. 24, § 1º, Lei 8666/93: teraã o uma flexibilidade maior quanto aà s licitaçoã es
subindo os valores para o caso de dispensa.
Fundação Publica
Conceito Legal
Consiste em um patrimoê nio instituíédo pelo Estado, total ou parcialmente pué blico, dotado de
personalidade juríédica de direito pué blico ou privado, e destinado, por lei, para uma finalidade
especíéfica - desempenho de atividades do Estado na ordem social.
Natureza jurídica: divergência doutrinária.
Quando surgiram as fundaçoã es pué blicas, foram disciplinadas pelo DL 200 (Organiza a
Administraçaã o), que firmou o entendimento de que a fundaçaã o pué blica seraé sempre de DIREITO
PRIVADO. Todavia, com a CF/88, o entendimento foi modificado, passando a fundaçaã o pué blica a ser de
DIREITO PUÓ BLICO. Ocorre que a EC/19 reacendeu a discussaã o (art 37, XIX, CF). Daíé, surgem 03
entendimentos distintos:
1) CABM: toda fundaçaã o pué blica deve seguir regime de direito pué blico. E mais que isso, se eé
fundaçaã o de direito pué blico eé uma espeé cie de autarquia, chamada de AUTARQUIA FUNDACIONAL. A
autarquia fundacional teraé suas finalidades definidas na lei complementar. O autor fundamenta a
semelhança do tratamento da autarquia e fundaçaã o.
2) HELY: no começo dizia que toda fundaçaã o pué blica deveria ser de direito privado (DL 200/67).
Com a CF/88, seus atualizadores mudaram de opiniaã o afirmando que a fundaçaã o pué blica seraé de
direito pué blico. Com a EC/19 muda de opiniaã o dizendo que pode ter a fundaçaã o pué blica o regime de
direito privado, tendo em vista que a lei autoriza a sua instituiçaã o.
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3) MSZP (STF, decisaã o de 1984) (MAJORITAÓ RIO): a fundaçaã o pué blica poderaé ter regime de direito
pué blico ou regime de direito privado, o que seraé definido pelo administrador no momento de sua
instituiçaã o. Fundaçaã o pué blica de direito pué blico eé uma espeé cie de autarquia: AUTARQUIA
FUNDACIONAL, sendo a ela aplicada o regime autaé rquico. Fundaçaã o instituíéda sob o regime de direito
privado seguiraé o mesmo regime das empresas pué blicas e sociedades de economia mista ligadas aà
prestaçaã o de serviços pué blicos, cujo regime eé mais pué blico do que privado: FUNDAÇÕES
GOVERNAMENTAIS.
* LC deverá dispor acerca das áreas de atuação das fundações públicas, nos termos do art.
37, XIX, CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 19/98.
*CONCURSO: Fundaçaã o pué blica de direito privado eé controlada pelo Tribunal de Contas ou Auditoria
do Estado. Porque naã o eé uma verdadeira fundaçaã o privada, eé uma fundaçaã o pué blica de direito privado.
JSCF entende que a limitaçaã o de atividades do NCC, art. 62 § ué n (ampliado pela L 13151/15) naã o se
aplica aà s fundaçoã es de direito pué blico.
Privilégios fiscais e processuais das fundações: a mesma imunidade tributaé ria quer para a
fundaçaã o pué blica de direito pué blico, quer para a fundaçaã o pué blica de direito privado. A expressaã o
usada pelo § 2º do art. 150 eé bem geneé rica - “A vedaçaã o do inciso VI alíénea a eé extensiva as autarquias e
as fundaçoã es instituíédas e mantidas pelo poder pué blico.” A imunidade tributaé ria se estende as duas
independentemente da personalidade juríédica. Naã o podia ser diferente. As duas atuam na ordem
social, naã o teê m fins lucrativos.
Quanto a privileé gios ou prerrogativas processuais: Se for uma fundaçaã o pué blica de direito pué blico,
espeé cie do geê nero autarquia, teraé todos os privileé gios das autarquias. Se for fundaçaã o pué blica de
direito privado, naã o teraé prerrogativa processual.
As fundaçoã es pué blicas saã o obrigadas a realizar concurso público para a contrataçaã o de pessoal, sejam
pué blicas ou privadas
Natureza juríédica dos bens de uma fundaçaã o pué blica eé de bens pué blicos, vide NCC, art. 66, II do CC. Saã o
bens pué blicos de uso especial, para qualquer tipo de fundaçaã o pué blica (Hely). Questaã o ainda poleê mica.
A fundaçaã o pué blica eé obrigada a licitar.
Com base em que teoria as ações de responsabilidade serão impetradas em face das fundações?
Consoante o art. 37, § 6º da CRFB seraé utilizada a teoria objetiva. Quer seja a fundaçaã o pué blica de
direito pué blico ou de direito privado a teoria eé a objetiva. As fundaçoã es pué blicas de direito privado
tambeé m estaã o abraçadas pela teoria objetiva porque prestam serviços pué blicos.
Empresas Estatais
Houve um tempo em que eram chamadas de paraestatais (Hely entendia assim), mas atualmente
naã o mais se admite, jaé que as duas saã o empresas da administraçaã o pué blica.
Conceito
Empresa pública
Pessoa juríédica de direito privado que serve para prestar serviço pué blico ou explorar atividade
econoê mica, tendo capital exclusivamente pué blico. O capital naã o precisa ser de um ué nico ente, pode ser
de dois Estados, de uma autarquia e de um ente pué blico.
EÓ possíével a sua constituiçaã o em qualquer modalidade permitida em direito.
Sociedade de economia mista
Pessoa juríédica de direito privado que serve para prestar serviço pué blico ou explorar atividade
econoê mica. Pode ser constituíéda com capital misto, mas a maioria votante tem que ser do poder
pué blico, ou seja, quem comanda eé o Poder Pué blico.
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Somente pode ser constituíéda sob a forma de SOCIEDADE ANOÊ NIMA.

Espécies – finalidades: prestar serviços públicos ou explorar atividades econômicas.

A lei que autoriza a criaçaã o transfere o serviço pué blico. MARIA SYLVIA afirma que quando
prestam serviços pué blicos, elas saã o denominadas de CONCESSIONAÓ RIAS, porque recebem a delegaçaã o
de serviço por meio de lei. Serviço pué blico: regime mais pué blico do que privado.
Somente eé permitida a exploraçaã o direta da atividade econoê mica pelo Estado quando necessaé ria
aos IMPERATIVOS DE SEGURANÇA NACIONAL ou RELEVANTE INTERESSE COLETIVO, nos termos do
art. 173 da CF. Atividade econoê mica: regime mais privado do que pué blico.
A alienação de ações da sociedade de economia mista não pode ser condicionada a
autorização legislativa, salvo nos casos de privatização da empresa (alienaçaã o que
importe perda de controle acionaé rio pelo estado). (ADI 1348 e 234)
Conforme o art. 173, §1o., CF, elas deveraã o ter estatuto juríédico proé prio, que seraé definido por
meio de lei, mas por enquanto naã o haé a regra especial.
Naã o pode haver intromissaã o do Poder Legislativo no processo de escolha dos dirigentes das
sociedades de economia mista e empresas pué blicas. “Esta Corte em oportunidades anteriores
definiu que a aprovaçaã o, pelo Legislativo, da indicaçaã o dos Presidentes das entidades da
Administraçaã o Pué blica Indireta restringe-se aà s autarquias e fundaçoã es pué blicas, dela
excluíédas as sociedades de economia mista e as empresas pué blicas. Precedentes. 2. As
sociedades de economia mista e as empresas pué blicas que explorem atividade econoê mica em
sentido estrito estaã o sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do art. 173 da CF, ao regime
juríédico proé prio das empresas privadas. (...). 5. A intromissaã o do Poder Legislativo no
processo de provimento das diretorias das empresas estatais colide com o princíépio da
harmonia e interdependeê ncia entre os poderes. A escolha dos dirigentes dessas empresas eé
mateé ria inserida no aê mbito do regime estrutural de cada uma delas. (...) (ADI 1642)
Caracteríésticas comuns:
- autorizaçaã o de sua criaçaã o por lei (a lei naã o cria a entidade, apenas autoriza a criaçaã o – art. 37,
XIX, da CF; a extinçaã o, do mesmo modo, deve ser autorizada em lei);
- personalidade de direito privado (mas o regime, ainda que naã o desempenhe serviço pué blico,
naã o eé integralmente o privado, uma vez que estaé sujeita aos princíépios da Administraçaã o Pué blica, que
determinam, p. ex., a necessidade de concurso pué blico, a ilicitude da acumulaçaã o de cargos, etc.)
- sujeiçaã o ao controle estatal (inclusive ao Tribunal de Contas);
- teto remuneratoé rio: se receberem recursos pué blicos para pagamento de despesas de pessoal ou de
custeio em geral, incide teto remuneratoé rio; se naã o receberem, naã o incide.
OBS.: licitaçaã o no aê mbito de EP e SEM:
(1) quando prestadoras de Serviço Pué blico, segue as regras ordinaé rias de licitaçaã o;
(2) quando exploradoras de atividade econoê mica (art. 173, §1º, III), a lei que estabelece o
estatuto da PJ e de suas subsidiaé rias, disporaé sobre a licitaçaã o simplificada, observando os princíépios
da AP. A lei naã o foi criada, pelo que se aplica a L. 8.666. Por conseguinte, para contratos relacionados aà
atividade-meio, a regra eé licitar, excepcionalmente naã o se licita quando houver dispensa ou
inexigibilidade. Para contratos relacionados aà atividade-fim, NAÃ O TEM LICITAÇAÃ O, sendo sempre caso
de inexigibilidade, porque inviabilizaria a atividade econoê mica, frustrando a finalidade da sua proé pria
existeê ncia.

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Regime jurídico
Em regra, aplicam-se as normas de direito privado, sendo este o regime juríédico. Todavia, na
verdade, haé um regime hibrido, tendo em vista as peculiaridades de se tratar de ente da Administraçaã o
Indireta, isto eé , saã o pessoas juríédicas de direito privado, mas controladas pelo Estado (CARVALHO F.).
Controle: CONTROLE INTERNO e CONTROLE EXTERNO. Como toda pessoa juríédica da
administraçaã o indireta.
Segundo Celso Antônio, o traço essencial destas pessoas é o de se constituírem em auxiliares
do Poder Público. Com isso o controle governamental deverá ser absoluto, vedando-se acordos de
acionistas por via dos quais fiquem outorgados aos acionistas minoritários poderes que lhes
ensejem conduzir ou embargar a condução da empresa.
Regime Tributário
Como regra geral, naã o gozam de imunidade tributaé ria, nos termos do art. 173, §2º (As empresas
pué blicas e as sociedades de economia mista naã o poderaã o gozar de privileé gios fiscais naã o extensivos aà s
do setor privado).
Os CORREIOS saã o excepcionais - saã o uma empresa pué blica, que prestam um serviço em
monopoé lio do Estado, ou seja, em tese naã o poderiam sequer ser objeto de delegaçaã o. Por isso teê m o
tratamento de FAZENDA PUÓ BLICA, por isso goza de imunidade tributaé ria no tocante aos atos da
atividade postal de monopoé lio - STF.
Responsabilidade
Se prestadoras de serviço pué blico estaã o submetidas aà regra de responsabilidade objetiva. Se
causar dano e naã o tiver patrimoê nio, responde o Estado subsidiariamente. Se for atividade econoê mica o
regime eé privado, naã o obedece ao disposto no § 6 o., do artigo 37, aplicando-se as regras de direito
privado/civilistas (CC ou CDC). Se naã o tiver bens, o Estado naã o responde subsidiariamente.
Prevalece na Suprema Corte que a responsabilidade tem natureza objetiva nos casos de danos a
usuaé rios e naã o usuaé rios.
6. Regime de Pessoal
O pessoal eé formado por agentes pué blicos porque exercem funçaã o pué blica (estaã o sujeitos ao
regime celetista), o que eé distinto de SERVIDOR PUÓ BLICO. A expressaã o “empregado pué blico” vem
sendo reservada atualmente para os agentes pué blicos que trabalham para as pessoas juríédicas de
direito pué blico e submetidos ao regime da CLT, naã o teê m estabilidade e suas pendeê ncias judiciais seraã o
julgadas pela Justiça do Trabalho.
STF entende que demissaã o de empregado pué blico deve ser motivada, ainda que sem a abertura
de processo administrativo (RE 589998), em razão da incidência de regras e princípios de direito
público no âmbito do regime jurídico dos empregados públicos.
Equiparam-se aos servidores pué blicos quanto:
a) a concursos pué blicos
b) a regra de acumulaçaã o
c) ao teto remuneratoé rio (se naã o receber dinheiro pué blico naã o estaé submetida ao teto)
d) aos remeé dios constitucionais
e) a improbidade
f) a finalidades penais

7. Falência das Empresas Estatais

Em tese, naã o eé possíével, pois EP e as SEM saã o criadas (e extintas) por lei e porque a L 11101
expressamente as exclui da faleê ncia (JSCF). Todavia, CABM entende possíével para empresas estatais
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que exercem estritamente atividade econoê mica. Em se tratando de prestaçaã o de serviço pué blico, a
insolveê ncia deve ser regulada pelas normas de direito pué blico. Para ele, em face ao imperativo
constitucional (art. 173), em relaçaã o aà s empresas estatais exploradoras de atividade econoê mica, nem
lei poderia excluíé-las de sujeiçaã o aà faleê ncia.
Bens
Regime privado, mas haé o entendimento majoritaé rio na doutrina dizendo que o bem que estaé em
pessoa juríédica de direito privado prestadora de serviço pué blico seraé de regime de direito pué blico.

EXPLORADORAS DE ATIVIDADES ECONÔMICAS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO

Bens privados Bens ligados diretamente ao serviço saã o bens públicos

Regime de direito privado Regime de direito pué blico

Pode haver penhora, hipoteca e penhor Naã o podem ser objeto de restriçaã o patrimonial

“A regra eé a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia mista, ainda que seja a
mesma prestadora de serviço pué blico, excetuando-se a hipoé tese de os bens constritos estarem
diretamente afetados a essa finalidade, quando passam a ostentar a prerrogativa
da impenhorabilidade, submetendo-se ao mesmo regime juríédico dos bens pertencentes aà
Fazenda .” (TRF2, AG 200302010056618)

9. Peculiaridades do regime das empresas estatais (memorização):

a) açaã o popular que vise a anular atos lesivos ao patrimoê nio pué blico ou entidade de que o Estado
participe;
b) casos de inelegibilidade para proteger a normalidade das eleiçoã es contra o abuso do exercíécio
de cargo, emprego ou funçaã o na “Administraçaã o direta ou indireta”;
c) submissaã o aos princíépios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficieê ncia;
d) concurso pué blico para a admissaã o em cargos ou empregos;
e) proibiçaã o de acumular cargos pué blicos;
f) lei especíéfica autoriza a criaçaã o de empresas pué blicas e sociedades de economia mista;
g) autorizaçaã o legislativa para a criaçaã o de subsidiaé rias de tais pessoas, ou para a participaçaã o
delas em empresas privadas (naã o precisa uma lei especíéfica para cada subsidiaé ria criada, sendo
suficiente uma autorizaçaã o geneé rica, segundo assentou o STF);
h) fiscalizaçaã o e controle pelo Congresso Nacional;
i) operaçoã es de creé dito externo e interno submetem-se a limites e condiçoã es fixados pelo
Congresso Nacional;
j) vedaçaã o a que deputados e senadores aceitem cargos, funçoã es ou empregos e firmem ou
mantenham contratos com empresas pué blicas e sociedades de economia mista (assim como
com autarquias e pessoas de direito pué blico em geral);
k) contas dos administradores submetem-se ao julgamento do Tribunal de Contas;
l) orçamento fiscal previsto na lei orçamentaé ria anual;
m) concessaã o de qualquer vantagem, aumento de remuneraçaã o, criaçaã o de cargos ou alteraçaã o de
estrutura de carreira, bem como a admissaã o de pessoal a qualquer tíétulo, soé poderaã o ser feitas
se houver preé via dotaçaã o orçamentaé ria.

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Sué m 517/STF: “As sociedades de economia mista soé teê m foro na Justiça Federal, quando a
Uniaã o interveé m como assistente ou opoente”.
Sué m 556/STF: “EÓ competente a Justiça comum para julgar as causas em que eé parte sociedade
de economia mista”.
Sué m 39/STJ: “Prescreve em vinte anos a açaã o para haver indenizaçaã o, por responsabilidade
civil, de sociedade de economia mista”. EÓ preciso atentar que a sué mula eé anterior ao NCC.
Sué m 42/STJ: “Compete aà Justiça comum estadual processar e julgar as causas cíéveis em que eé
parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento”.
Sué m 333/STJ: “Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitaçaã o por sociedade
de economia mista ou empresa pué blica”.

OBS: interessante hipoé tese de lei transformar autarquia em empresa pué blica federal. No caso, a lei
autorizaria a transformaçaã o ou jaé transformaria diretamente? Naã o eé possíével antecipar qual seria a
soluçaã o adotada pelo legislador positivo brasileiro. Sob o regime constitucional anterior, a Lei n°
5.895/73 autorizou o Poder Executivo a transformar a autarquia Casa da Moeda em empresa pué blica.
Por outro lado, o Decreto-Lei n° 509/69 dispoê s em seu art. 1° que “o Departamento dos Correios e
Teleé grafos (DCT) fica transformado em empresa pué blica”, ou seja, a lei transformou diretamente. Sob a
CF/88, a questaã o por enquanto eé apenas teoé rica e ao que parece naã o apresenta uma soluçaã o fechada.
Criação de subsidiárias
Empresas subsidiaé rias saã o aquelas cujo controle e gestaã o das atividades saã o atribuíédos aà empresa
pué blica ou aà soc. de economia mista diretamente criadas pelo Estado. “Nada impede que a entidade
primaé ria institua a denominada subsidiaé ria integral, ou seja, aquela que tem um ué nico acionista (art.
251, da LSA)”.
REQUISITO: autorização legislativa específica ou dada genericamente pela lei disciplinadora da
EP ou SEM original, autorizando desde logo a criaçaã o das subsidiaé rias - art. 37, XX (ADI 1649).
Concurso TRF5, 2005: Naã o haé restriçaã o legal para que empresa pué blica contrate com sua subsidiaé ria,
com dispensa de licitaçaã o, prestaçaã o de serviços ou aquisiçaã o de bens. R: CERTO
ENTES DE COOPERAÇÃO
Esses entes NÃO compoã em a Adm Pué blica. Agora pode ser utilizado o termo paraestatal, porque
saã o entes que estaã o fora do Estado (atuam “ao lado” do Estado). Compoã em o TERCEIRO SETOR.
CARACTERÍSTICAS GERAIS
Fora da administraçaã o; pessoas juríédicas de direito privado; o lucro naã o eé seu fim principal.
Regimes jurídicos
Distintos de acordo com os tipos de pessoas juríédicas, que seraã o analisadas adiante.
SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS
Tambeé m saã o chamados de SISTEMA S. Ateé 2003, todos começavam com S. Ex: SESI, SENAC.
Conceito
Entidades que colaboram com o Poder Pué blico, a que saã o vinculadas, atraveé s da execuçaã o de
alguma atividade caracterizada como serviço de utilidade pué blica. O prof. CARVALHO F. as chama de
PESSOAS DE COOPERAÇAÃ O GOVERNAMENTAL.
Natureza jurídica
Pessoas juríédicas de direito privado, que exercem atividade que produza algum bem para grupos
sociais ou categorias profissionais - dependem de Lei autorizadora para a sua criaçaã o. Naã o haé regra
acerca da forma juríédica dessa pessoa, iniciando a sua personalidade com a sua inscriçaã o no Registro
Civil das Pessoas Juríédicas. (CARVALHO F.)

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Finalidade
Para fomentar, incentivar ou dar estrutura a determinadas categorias profissionais: comeé rcio,
indué stria e transportes. AUSENCIA DE FINS LUCRATIVOS. Em caso de superaé vit, os valores devem ser
revertidos em seus proé prios objetivos, visando a sua melhoria e maior extensaã o.
Esses serviços se sustentam por meio de: contribuiçoã es PARAFISCAIS, recolhidas
compulsoriamente pelos contribuintes que as leis estabelecem.
As contribuiçoã es parafiscais que arrecadam se caracterizam como dinheiro pué blico (tributo),
pelo que se submetem a controle estatal – supervisaã o do Ministeé rio a que saã o vinculadas e prestam
contas ao Tribunal de Contas.
Licitaçaã o. Devem licitar, mas naã o precisam observar a lei 8.666/93, bastando seguir os
procedimentos licitatoé rios previstos em seus regulamentos proé prios.
O regime de pessoal eé celetista, porque eé pessoa juríédica de direito privado. Naã o haé exigeê ncia de
realizaçaã o de concurso pué blico, mas deve obedecer a processo seletivo simplificado.
Haé dois serviços sociais autoê nomos que teê m nome de ageê ncia:
a) APEX/BR: Agência de Produção de Exportação do Brasil - Lei 10668/03. Serve para incentivar
a exportaçaã o no Brasil. Atua normalmente junto ao SEBRAE.
b) ABDI: Agência Brasileira de Desenvolvimento da Indústria instituíéda pela lei 11080/04.
CRIÓTICA: contrata com o poder pué blico contratos de gestaã o (isso eé um absurdo: naã o eé caracteríéstica
especíéfica de sistema S).
Criação
Depende de lei autorizadora e posterior registro do Estatuto no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
Privilégios e obrigações
Imunidade tributaé ria, jaé que se dedicam aà s atividades de assisteê ncia social e de educaçaã o para o
trabalho (art. 150, VI, “c”).
Sué m 516/STF: “O Serviço Social da Indué stria (SESI) estaé sujeito aà jurisdiçaã o da Justiça Estadual”.
Jurisprudeê ncia atualizada:

(...) Os serviços sociais autoê nomos, por possuíérem natureza jurídica de direito privado e
não integrarem a Adm Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse pué blico
em cooperaçaã o com o ente estatal, não estão sujeitos à observância da regra de concurso
público (CF, art. 37, II) para contrataçaã o de seu pessoal. (...) A Corte enunciou as
caracteríésticas baé sicas desses entes autoê nomos: a) dedicam-se a atividades privadas de
interesse coletivo cuja execuçaã o naã o eé atribuíéda de maneira privativa ao Estado; b) atuam em
regime de mera colaboraçaã o com o Poder Pué blico; c) possuem patrimoê nio e receita proé prios,
constituíédos, majoritariamente, pelo produto das contribuiçoã es compulsoé rias que a proé pria
lei de criaçaã o institui em seu favor; e d) possuem a prerrogativa de autogerir seus recursos,
inclusive no que se refere aà elaboraçaã o de seus orçamentos, ao estabelecimento de
prioridades e aà definiçaã o de seus quadros de cargos e salaé rios, segundo orientaçaã o políética
proé pria.

Nota 2: 1) Qual é a fonte de renda dos serviços sociais autônomos? Os serviços sociais
autônomos são mantidos por meio de contribuição compulsória paga pelos empregadores com
base na folha de salários (CF, Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais
contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades
privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical) . 2) Os
recursos geridos pelos serviços sociais autônomos são considerados recursos públicos? NÃO.
Segundo entende o STF, os serviços sociais autônomos do denominado sistema “S”, embora
compreendidos na expressão de entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de direito privado,
definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da Administração Pública. 3) Os
serviços sociais autônomos gozam de imunidade tributária recíproca? NÃO. Os Serviços Sociais
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Autônomos, por não serem integrantes da Administração direta ou indireta, NÃO gozam da
imunidade tributária (observação: gozam de imunidade tributária por se dedicarem a
atividades de assistência social e educação para o trabalho). 4) Os serviços sociais autônomos
gozam das prerrogativas processuais inerentes à Fazenda Pública (ex: prazo em dobro para
recorrer)? NÃO. As entidades paraestatais não gozam dos privilégios processuais concedidos à
Fazenda Pública. 5) Os serviços sociais autônomos estão sujeitos às regras da Lei de Licitações e
Contratos (Lei n. 8.666/93)? NÃO. Segundo o TCU, os serviços sociais autônomos não estão
sujeitos à observância da Lei n. 8.666/93 por não se enquadrarem na lista de entidades
enumeradas no parágrafo único do art. 1º da referida Lei. 6) Os funcionários dos serviços
sociais autônomos são estatutários ou celetistas? Celetistas. 7) Os serviços sociais autônomos
precisam realizar concurso público para contratar seu pessoal? NÃO. Os serviços sociais
autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a
Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse público em cooperação
com o ente estatal, NÃO estão sujeitos à observância da regra de concurso pública. 8) De quem é
a competência para julgar as causas envolvendo os serviços sociais autônomos? Em regra, a
competência é da Justiça Comum Estadual. Nesse sentido: Súmula 516-STF: O Serviço Social da
Indústria (SESI) está sujeito a jurisdição da justiça estadual.

Organizaçoã es sociais saã o pessoas juríédicas de direito privado, sem fins lucrativos, prestadoras de atividades de
interesse pué blico e que, por terem preenchido determinados requisitos previstos na Lei 9.637/98, recebem a
qualificaçaã o de “organizaçaã o social”.
A pessoa juríédica, depois de obter esse título de “organização social”, poderá celebrar com o Poder Pué blico
um instrumento chamado de “contrato de gestão” por meio do qual receberaé incentivos pué blicos para
continuar realizando suas atividades.
STF deu interpretaçaã o conforme a CF deixar explíécitas as seguintes conclusoã es:
a) o procedimento de qualificaçaã o das organizaçoã es sociais deve ser conduzido de forma pué blica, objetiva e
impessoal, com observaê ncia dos princíépios do “caput” do art. 37 da CF, e de acordo com paraê metros fixados em
abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98;
b) a celebraçaã o do contrato de gestaã o deve ser conduzida de forma pué blica, objetiva e impessoal, com
observaê ncia dos princíépios do “caput” do art. 37 da CF;
c) as hipoé teses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8666, art. 24, XXIV) e outorga de permissaã o
de uso de bem pué blico (Lei 9.637/98, art. 12, § 3º) saã o vaé lidas, mas devem ser conduzidas de forma pública,
objetiva e impessoal, com observaê ncia dos princíépios do “caput” do art. 37 da CF;
d) a seleçaã o de pessoal pelas organizaçoã es sociais deve ser conduzida de forma pué blica, objetiva e impessoal,
com observaê ncia dos princíépios do “caput” do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento proé prio a ser editado
por cada entidade; e
e) qualquer interpretaçaã o que restrinja o controle, pelo MP e pelo TCU, da aplicaçaã o de verbas pué blicas deve ser
afastada. (ADI 1923 – DoD)
ENTIDADES DE APOIO
Conceito
Normalmente saã o criadas pelos proé prios servidores. Saã o constituíédas sob a forma de associaçaã o,
fundaçaã o ou cooperativa. Regime de direito privado.
Finalidade
Para apoiar, ajudar ou cooperar com os servidores pué blicos. Celebram conveê nio com o poder
pué blico para recebimento de dinheiro.
Privilégios
Quem trabalha saã o os proé prios servidores. Recebe o dinheiro pué blico, mas segue o regime privado.
Críticas
Teê m todos os benefíécios do direito privado (sem concurso, sem licitaçaã o) e do direito pué blico.
Fazem o que o proé prio poder pué blico deveria fazer, mas gastam de forma livre (sem controle).
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Praticamente, naã o haé regulamentaçaã o dessas entidades de apoio. A ué nica regulamentaçaã o que
existe eé para as universidades pué blicas (Lei 8658/94). No mais, nem lei existe.
Exs.: FUSP, FAPESP, FAPEAL, FUDESP, FUNAP.
Direito Administrativo Econômico. As formas de intervenção do Estado. Os princípios
constitucionais da ordem econômica e a criação de sociedades de economia mista e
empresas públicas.
CONCEITO E CONTEÚDO DO DIREITO ECONÔMICO
Na CF (art. 24), aparece como mateé ria de competeê ncia concorrente.
A Fazenda Estadual pode utilizar íéndice indexador dos seus tributos distinto do íéndice federal? O
Estado pode inventar um íéndice proé prio para corrigir os seus tributos? O STF entendeu que os Estados
podem fixar os íéndices proé prios desde que respeitem as correçoã es dos íéndices federais:
"embora os Estados-membros sejam incompetentes para fixar íéndices de correçaã o
monetaé ria superiores aos fixados pela Uniaã o para o mesmo fim, podem defini-los em
patamares inferiores – incentivo fiscal. [...] A Uniaã o e Estados-membros deteê m
competeê ncia legislativa concorrente para dispor sobre mateé ria financeira, nos termos
do disposto no art. 24, I, da CF/88. [...]." (ADI 442)
A doutrina diverge sobre o conceito de Direito Econoê mico. Haé treê s grupos:
a) CORRENTE MAXIMALISTA: Direito Econoê mico eé o conjunto de direitos e normas que
regem a economia, eé o direito da economia. Esse conceito naã o serve para se adequar aà CF, porque seu
objeto seria bastante amplo, abrangendo outros direitos: direito das obrigaçoã es, direito financeiro,
direito tributaé rio. A CF reconheceu a autonomia de outros ramos do direito (civil, financeiro,
tributaé rio), que naã o podem ser arbitrariamente abrangidos pela noçaã o de direito econoê mico.
b) CORRENTE MÉDIA: eé o conjunto de direitos e normas que regem a INTERVENÇAÃ O DO
ESTADO NO DOMIÓNIO ECONOÊ MICO, continua sendo um direito da economia, mas com um campo
restrito da economia. EÓ uma definiçaã o mais operacional. Boa parcela do direito econoê mico previsto na
CF (competeê ncia concorrente) corresponde aà intervençaã o do estado no domíénio econoê mico. Esse
conceito pressupoã e que se trata de uma economia capitalista, porque quando se fala em
INTERVENÇAÃ O DO ESTADO, estaé -se dizendo que a economia eé algo dos particulares, na qual
eventualmente o estado interveé m. Esse conceito pode em parte ser aplicado ao Brasil.
c) CORRENTE MINIMALISTA: trata-se do conjunto de direitos e normas que regem o
direito da concorreê ncia, ou seja, eé o ramo do direito que regula a concorreê ncia. EÓ uma concepçaã o que
tem poucos adeptos juristas, sua maioria eé de economistas. Para essa corrente, o Estado somente
poderia editar lei antitruste, sem maior intromissaã o na economia. Muito restrita essa visaã o, e naã o eé
aceitaé vel no Brasil, que tem um direito econoê mico com muita intervençaã o do Estado na economia. Mas
dessa corrente pode-se retirar a noçaã o de que, no Brasil, haé grande regulaçaã o da concorreê ncia.
No Brasil, haé aspecto relevante da corrente meé dia e da corrente minimalista que pode ser
aplicado no paíés.
No tíétulo da constituiçaã o sobre isso, estaã o previstos vaé rios assuntos que daã o o conteué do de
direito econoê mico:
a) Os sistemas de direito econoê mico;
b) Os oé rgaã os de governo da economia;
c) As formas de intervençaã o no domíénio econoê mico (o sistema econoê mico eé capitalista);
d) O direito da concorreê ncia; (ateé esse item haé uma concordaê ncia doutrinaé ria sobre o conteué do do
direito econoê mico, o que vem abaixo eé motivo de poleê mica)
e) O direito do consumidor (o princíépio de proteçaã o do consumidor eé um dos princíépios da ordem
econoê mica brasileira, por isso haé quem diga que leis que permitam uma flexibilizaçaã o da proteçaã o do
consumidor seriam inconstitucionais) (Ex: discussaã o sobre a constitucionalidade da lei de arbitragem
que preveê a possibilidade de inserçaã o de claé usula arbitral): certamente que nem todo o direito do
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consumidor estaé englobado pelo direito econoê mico, ateé porque ele jaé tinha a sua autonomia
reconhecida, antes mesmo da existeê ncia do direito econoê mico;
f) O direito do trabalho (o princíépio da valorizaçaã o do trabalho humano eé princíépio da ordem
econoê mica, mas isso naã o significa que todo o direito do trabalho eé direito econoê mico, a maturidade do
Direito do Trabalho eé anterior aà do direito econoê mico).
SISTEMAS DE MODELO ECONÔMICO
Os diferentes sistemas econoê micos podem estar relacionados com treê s possibilidades histoé ricas
que estaã o em uma ordem didaé tica: de mando-centralizada; de mercado-descentralizada; e de tradiçaã o.
a) ECONOMIA DE MANDO OU ECONOMIA CENTRALIZADA: o titular do poder políético (o
governo) eé o agente econoê mico principal da economia, ou ateé mesmo o ué nico agente econoê mico. Haé
uma caracteríéstica sempre presente, que consiste no PLANEJAMENTO ou no PLANO ou na
PLANIFICAÇAÃ O. O planejamento que eé proé prio da economia de mando eé o planejamento 100%
compulsoé rio, impositivo, sancionado juridicamente pelo descumprimento (haé consequeê ncias seé rias
para quem naã o se ativer ao seu cumprimento), mas isso naã o ocorre no Brasil. Sua justificativa políética
estaé relacionada aà sua RACIONALIDADE, porque naã o deixa os acontecimentos ao acaso. O seu ponto
fraco estaé no comprometimento das liberdades claé ssicas (direitos de primeira dimensaã o), que ficam
muito sacrificadas pela imposiçaã o de uma economia de mando. EXEMPLO HISTOÓ RICO: a economia da
antiga Uniaã o Sovieé tica. O Estado centraliza o papel de agente econoê mico.
b) ECONOMIA DE MERCADO OU DESCENTRALIZADA: tem a ideia oposta aà economia de
mando. Quem regula a economia é a interação entre os agentes econômicos (interação entre
oferta e demanda), que gera um sistema de preços (é a alma do sistema de mercado). EÓ uma
economia que NAÃ O eé baseada na racionalidade, ou reveé s eé fundamentada no caos, jaé que tudo seraé
naturalmente ajustaé vel, a economia se resolve sozinha (“maã o invisíével do mercado”). Fundamento
políético: garantia das liberdades de primeira dimensaã o. O seu ponto fraco reside na possibilidade de
crises, porque estaé fundamentada no caos, estaé submetida a CICLOS de crescimento e de retraçaã o.
Principal ponto críético eé o abandono das classes sociais menos favorecidas que, inclusive, podem ter a
sua existeê ncia comprometida.
c) ECONOMIA DE TRADIÇÃO: trata-se de um modelo histoé rico que naã o existe mais
atualmente. A regulaçaã o de produçaã o e circulaçaã o eé CONSUETUDINAÓ RIA, com base nos costumes,
geralmente, os descendentes assumindo as mesmas funçoã es dos seus antecedentes. Esse modelo naã o eé
mais compatíével com a atualidade.
MODELO BRASILEIRO: ECONOMIA DESCENTRALIZADA MODERADA - eé um modelo de
mercado-descentralizada, que naã o eé puro, em alguns aspectos utiliza o modelo centralizado. Essa
opçaã o brasileira estaé na CF.
Haé outra classificaçaã o de modelos: (a) Modelo de controle burocrático (WEBER): controles
preé vios e formais, EXEMPLOS: concurso pué blico e licitaçaã o; (b) Modelo de controle gerencial: eé o
mesmo aplicado na iniciativa privada, estaé relacionado com a EFICIEÊ NCIA. Controle posterior
dependendo dos resultados. No Brasil, estaé havendo uma migraçaã o para o sistema de controle
gerencial, tanto que o princíépio da eficieê ncia passou a constar do artigo 37.

INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

1. INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - Estado como agente econoê mico: intervençaã o

por absorçaã o (monopoé lio) ou intervençaã o por participaçaã o (concorreê ncia);
2. INTERVENÇÃO SOBRE O DOMÍNIO ECONÔMICO - Estado como regulador da atividade
econoê mica: intervençaã o por direçaã o (comando da atividade) ou intervençaã o por induçaã o (incentivo).
Considerações gerais:

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 Com a faleê ncia do liberalismo econoê mico, percebeu-se a necessidade do Estado intervir no
contexto econoê mico, inaugurando-se a fase do dirigismo econoê mico, em que o Poder Pué blico produz
uma estrateé gia sistemaé tica de forma a participar ativamente dos fatos econoê micos.
 Na CF/88, a mateé ria vem sistematizada no Tíétulo VII (art. 170 a 192), formando o sistema geral da
ordem econoê mica, que indica as formas de intervençaã o do Estado no domíénio econoê mico.
 As alteraçoã es introduzidas por meio de emenda constitucional, contudo, revelam uma postura de
menor íémpeto interventivo, comumente denominada de desregulamentaçaã o da economia, reflexo do
modelo neoliberal adotado pelo governo brasileiro.
 Eros Grau distingue 3 modalidades de intervençaã o do Estado no domíénio econoê mico: a)
intervençaã o por absorçaã o ou participaçaã o; b) intervençaã o por direçaã o; c) intervençaã o por induçaã o.
 No primeiro caso (intervençaã o por absorçaã o), o Estado interveé m no domíénio econoê mico,
desenvolvendo açaã o, entaã o, como agente (sujeito) econoê mico. Quando o faz por absorçaã o, o Estado
assume integralmente o controle dos meios de produçaã o e/ou troca em determinado setor da
atividade econoê mica em sentido estrito; atua em regime de monopoé lio. Quando o faz por participaçaã o,
o Estado assume o controle de parcela dos meios de produçaã o e/ou troca em determinado setor da
atividade econoê mica em sentido estrito; atua em regime de competiçaã o com empresas privadas que
permanecem a exercitar suas atividades nesse mesmo setor.
 No segundo (intervençaã o por direçaã o) e terceiro (intervençaã o por induçaã o) casos, o Estado
interviraé sobre o domíénio econoê mico, desenvolvendo açaã o, entaã o, como regulador da atividade
econoê mica. Quando o faz por direçaã o, o Estado exerce pressaã o sobre a economia, estabelecendo
mecanismos e normas de comportamento compulsoé rio para os sujeitos da atividade econoê mica em
sentido estrito (ex.: controle dos preços, atraveé s de tabelamento ou congelamento). Quando o faz por
induçaã o, o Estado manipula os instrumentos de intervençaã o em consonaê ncia e na conformidade das
leis que regem o funcionamento dos mercados (ex.: incentivos fiscais, estíémulos creditíécios, obras e
serviços de infra-estrutura).
 Na CF/88, o Estado interveé m na atividade econoê mica pelas seguintes formas:
 a) elaboraçaã o de um plano de desenvolvimento econoê mico, por meio do qual se buscaraé
identificar e implementar as açoã es necessaé rias a propiciar o bem-estar geral;
b) fomento aà iniciativa privada para, aderindo voluntariamente ao plano, explorar as atividades nele
previstas;
c) repressaã o ao abuso de poder econoê mico, proteçaã o ao consumidor e do meio ambiente;
d) exploraçaã o direta, em caraé ter excepcional, de atividades econoê micas que envolvam relevante
interesse coletivo ou segurança nacional.

Monopólio estatal:
Monopoé lio significa a exploraçaã o exclusiva de um negoé cio. O monopoé lio privado eé absolutamente
vedado pela Constituiçaã o, porque permite a dominaçaã o do mercado e a eliminaçaã o da concorreê ncia,
fatores que espelham abuso do poder econoê mico. O mesmo naã o se passa com o monopoé lio estatal, isto
eé , aquele que eé exercido pelo Estado ou por delegados expressamente autorizados a tanto. A
exclusividade de atuaçaã o do Estado em determinado setor econoê mico tem caraé ter protetivo, e naã o
lucrativo, e por esse motivo tem abrigo constitucional.
O monopoé lio estatal tem a natureza de atuaçaã o interventiva do Estado, direta ou indireta, de
caraé ter exclusivo, em determinado setor da ordem econoê mica.
A doutrina distingue monopoé lio de privileé gio. Monopólio eé o fato econoê mico que retrata a
reserva, a uma pessoa especíéfica, da exploraçaã o de atividade econoê mica. Privilégio, por sua vez, eé a
delegaçaã o do direito de explorar a atividade econoê mica a outra pessoa. Sendo assim, soé quem tem
monopoé lio tem idoneidade para conceder privileé gio.
Esta distinçaã o doutrinaé ria, poreé m, aparentemente difere do tratamento dado ao tema pelo STF.
No julgamento da ADPF 46 (Correios), o STF assentou que o monopólio se refere ao regime de

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exclusividade no âmbito da atividade econômica, enquanto o privilégio designa a exclusividade

exercida na prestação de serviços públicos:

“O serviço postal – conjunto de atividades que torna possíével o envio de correspondeê ncia,
ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado – naã o consubstancia
atividade econoê mica em sentido estrito. Serviço postal eé serviço pué blico. A atividade
econoê mica em sentido amplo eé geê nero que compreende duas espeé cies, o serviço pué blico e a
atividade econoê mica em sentido estrito. Monopoé lio eé de atividade econoê mica em sentido
estrito, empreendida por agentes econoê micos privados. A exclusividade da prestaçaã o dos
serviços pué blicos eé expressaã o de uma situaçaã o de privileé gio. Monopoé lio e privileé gio saã o
distintos entre si; naã o se os deve confundir no aê mbito da linguagem juríédica, qual ocorre no
vocabulaé rio vulgar. A CF/88 confere aà Uniaã o, em caraé ter exclusivo, a exploraçaã o do serviço
postal e o correio aeé reo nacional [art 21, X]. O serviço postal eé prestado pela ECT, empresa
pué blica, entidade da Administraçaã o Indireta da Uniaã o, criada pelo Decreto-Lei 509/69. EÓ
imprescindíével distinguirmos o regime de privileé gio, que diz com a prestaçaã o dos serviços
pué blicos, do regime de monopoé lio sob o qual, algumas vezes, a exploraçaã o de atividade
econoê mica em sentido estrito eé empreendida pelo Estado. A ECT deve atuar em regime de
exclusividade na prestaçaã o dos serviços que lhe incumbem em situaçaã o de privileé gio, o
privileé gio postal. Os regimes juríédicos sob os quais em regra saã o prestados os serviços
pué blicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privileé gio, inclusive, em
regra, o da exclusividade. Arguiçaã o de descumprimento de preceito fundamental julgada
improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretaçaã o conforme ao art. 42 da Lei 6.538
para restringir a sua aplicaçaã o aà s atividades postais descritas no art 9º desse ato
normativo.” (ADPF 46)

O exame do conjunto normativo constitucional denuncia que se podem encontrar dois tipos de
monopoé lios estatais: o monopoé lio explíécito e o monopoé lio implíécito.
As atividades expressamente monopolizadas estaã o relacionadas no art. 177, da CF, alterado pela
EC nº 9/95. Saã o elas: a pesquisa e a lavra das jazidas de petroé leo e gaé s natural e outros
hidrocarbonetos fluidos; a refinaçaã o do petroé leo nacional ou estrangeiro; a importaçaã o e exportaçaã o
dos produtos e derivados baé sicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; o
transporte maríétimo do petroé leo bruto de origem nacional ou de derivados baé sicos de petroé leo
produzidos no Paíés, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petroé leo bruto, seus derivados e
gaé s natural de qualquer origem; a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a
industrializaçaã o e o comeé rcio de mineé rios e minerais nucleares e seus derivados.
Note-se que duas saã o atividades monopolizadas, uma relativa a atividades petrolíéferas e outra
concernente a materiais nucleares. Com EC nº 5/95 foi introduzida profunda alteraçaã o no regime
monopolíéstico relativo ao petroé leo. A partir dela, eé certo, a atividade petrolíéfera continua
monopolizada, embora seja agora possíével a concessaã o de privileé gios a outras pessoas.
Aleé m dessas, haé ainda as atividades implicitamente monopolizadas, que saã o as previstas no art.
21, da CF. tais atividades, contudo podem ser delegadas a terceiro.
O Estado pode atuar na atividade econoê mica de duas formas:
a) Atuando diretamente – ESTADO EXECUTOR: em regime de monopoé lio (EXEMPLO:
extraçaã o de petroé leo) ou concorrendo com o particular (EXEMPLO: atividade bancaé ria); por meio de
EMPRESAS PUÓ BLICAS OU SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. Essas duas pessoas juríédicas se
estiverem atuando em concorreê ncia com o particular estaã o submetidas ao regime de direito privado,
para afastar a hipoé tese de concorreê ncia desleal com o particular. Quando estiverem prestando serviços
pué blicos e sociais ou estiverem em regime de monopoé lio estaraã o sob regime juríédico de direito
pué blico. EXEMPLOS: Empresa de Correios e Teleé grafos tem as prerrogativas de direito pué blico; Caixa
Econoê mica Federal naã o tem as prerrogativas de direito pué blico.
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b) Regulando a atuaçaã o do particular – ESTADO REGULADOR (artigo 174), por meio de

açaã o direta ou de ageê ncias reguladoras: “estabelecer as regras disciplinadoras da ordem econômica com
o objetivo de ajustá-la aos ditames da justiça social”, “cabem-lhe treê s formas de atuar: a de fiscalizaçaã o,
a de incentivo e a de planejamento.” (Carvalho F.)
Conformea teoria do liberalismo econoê mico (Adam Smith), cada indivíéduo deve ter liberdade de
promover seus interesses. Ao Estado naã o caberia a interfereê ncia nem a regulaçaã o da economia;
limitava-se a uma postura de mero observador. Contudo, isso recebeu críéticas por ser forma danosa de
alargar os abismos entre as classes sociais.
A partir de novas construçoã es filosoé ficas e políéticas, o Estado passou a atuar numa nova posiçaã o:
fiscalizadora. Foi instaurada a fase do dirigismo econoê mico, em que o Poder Pué blico produz uma
estrateé gia sistemaé tica de forma a participar ativamente dos fatos econoê micos. O Estado, intervindo na
economia, procura atender aos reclamos da ordem social com vistas a reduzir as desigualdades entre
os indivíéduos. O sistema do dirigismo econoê mico fez surgir o fenoê meno da constitucionalizaçaã o
normativa, propiciando o estabelecimento de regras juríédicas reguladoras da ordem econoê mica em
vaé rias Constituiçoã es.
No Brasil, a partir da CF/34, todas as Cartas subsequentes dedicaram um de seus capítulos
à ordem econômica. Na CF de 1988, nos termos do art. 170, a ordem econoê mica eé fundada em dois
postulados baé sicos: a valorizaçaã o do trabalho humano e a livre iniciativa. Aliaé s, esses dois princíépios
naã o saã o apenas fundamentos da ordem econoê mica, mas da proé pria Repué blica, conforme art. 1º, IV, da
CF.
A valorizaçaã o do trabalho humano tem intríénseca relaçaã o com os valores sociais do trabalho, isto
eé , aà necessidade de situar o homem trabalhador em patamar mais elevado do que o relativo a outros
interesses privados, de forma a ajustar seu trabalho aos postulados da justiça social.
A liberdade de iniciativa indica que todas as pessoas teê m o direito de ingressar no mercado de
produçaã o de bens e serviços por sua conta e risco. Trata-se da liberdade de exploraçaã o das atividades
econoê micas sem que o Estado as execute sozinho ou concorra com a iniciativa privada. A livre
iniciativa eé o postulado maior do regime capitalista. O fundamento em foco se completa com a regra do
art. 170, paraé grafo ué nico, da CF, segundo o qual a todos eé assegurado o livre exercíécio de qualquer
atividade econoê mica, sem necessidade de autorizaçaã o de oé rgaã os pué blicos, aà exceçaã o dos casos
previstos em lei.
A de fiscalizaçaã o implica a verificaçaã o dos setores econoê micos para o fim de serem evitadas
formas abusivas de comportamento de alguns particulares, causando gravames a setores menos
favorecidos. O incentivo representa o estíémulo que o governo deve oferecer para o desenvolvimento
econoê mico e social do paíés, fixando medidas como as isençoã es fiscais, o aumento de alíéquotas para
importaçaã o, a abertura de creé ditos especiais para o setor produtivo agríécola e outras do geê nero. Por
fim, o planejamento eé um processo teé cnico instrumentado para transformar a realidade existente no
sentido de objetivos previamente estabelecidos.
O Estado regulador adota uma posiçaã o interventiva, atraveé s das imposiçoã es normativas
destinadas, bem como de mecanismos juríédicos preventivos e repressivos para coibir eventuais
condutas abusivas.
A competeê ncia quase absoluta para a atuaçaã o do Estado regulador eé da Uniaã o.
O Brasil adota um Estado capitalista que tem como aspecto relevante a apropriaçaã o privada dos
meios de produçaã o econoê mica (livre iniciativa). Tenta-se, entretanto, a construçaã o de um capitalismo
menos predatoé rio, com a intervençaã o na economia, a fim de garantir que a atividade econoê mica se
desenvolva em observaê ncia aos princíépios constitucionais.

CLASSIFICAÇÃO DOS SISTEMAS ECONÔMICOS:

a) SISTEMA CAPITALISTA (“economia de mercado” ou “economia descentralizada”)
- eé o sistema econoê mico que se caracteriza pela PROPRIEDADE PRIVADA DOS MEIOS DE PRODUÇAÃ O e
pela LIBERDADE DE INICIATIVA dos proé prios cidadaã os.
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b) SISTEMA SOCIALISTA
- eé a denominaçaã o geneé rica de um conjunto de teorias socioeconoê micas, ideologias e políéticas que
postulam a aboliçaã o das desigualdades entre as classes sociais e possui dentre suas caracteríésticas
principais: limitação do direito à propriedade privada e controle dos principais recursos
econômicos pelos poderes pué blicos com a finalidade, teoé rica, de promover a igualdade social, políética
e juríédica.
HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS BRASILEIRAS
A doutrina denominou o conjunto de princíépios fundamentais da economia como
CONSTITUIÇOÃ ES ECONOÊ MICAS.
O Brasil como paíés independente suportou dois grupos de constituiçoã es econoê micas:
a) CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS DESCENTRALIZADAS RADICAIS: saã o as CF 1824 e
1891. O direito de propriedade praticamente sem restriçoã es, provavelmente essa proteçaã o da
propriedade eé inspirada no Coé digo Civil de Napoleaã o (la maniére la plus absolute). A CF 1891 afirma
que a propriedade CONTINUA com a sua plenitude. As CFs garantiam a LIBERDADE DE INDUÓ STRIA E
COMEÓ RCIO, que hoje eé denominada de LIVRE INICIATIVA. Esses modelos foram adotados nas CFs, mas
foram descumpridos na praé tica, Ex: Conveê nio de Taubateé que fez estoques reguladores do cafeé , ateé
mesmo queimando estoques de cafeé , como garantia de preço, esse episoé dio eé marcante e demonstra
que naã o foi respeitado o modelo de economia descentralizada, ou seja, houve intervençaã o da Uniaã o.
b) CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS DESCENTRALIZADAS MODERADAS: Saã o as CFs: 1934,
1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, que eram modelos descentralizados que fizeram concessoã es,
tratando-se de soluçaã o de compromisso, pois o radicalismo de descentralizaçaã o mostrou-se danoso.

CF/88: tem propriedade privada, livre iniciativa (antiga liberdade de indué stria e comeé rcio) e livre
concorreê ncia. Mas haé condicionantes:

DIREITO CONDICIONANTE
Propriedade FUNÇÃO SOCIAL da propriedade prevista no artigo 5o. Todos os bens no Brasil
privada devem atender aà funçaã o social da propriedade. Ateé mesmo bens de consumo teê m
Livre iniciativa funçaã o social, bem como os bens imateriais (marcas, direito do autor, join ventures) -
universalidade da funçaã o social da propriedade. Essa noçaã o pode ser estendida para
os direitos reais limitados, os direitos reais de garantia e a posse.
INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO: a CF/88 eé mais tíémida do
que a CF/34. Foram os seguintes mecanismos de intervençaã o:
a) MONOPÓLIO: na CF/88 o monopoé lio somente ocorre em segmentos
determinados pela proé pria CF, ou seja, a proé pria CF elencou: minerais nucleares e
petroé leo. Na CF/34, bastava que a lei infraconstitucional estabelecesse. O exercíécio
do monopoé lio estatal pode ser delegado.
b) SERVIÇOS PÚBLICOS: Os serviços pué blicos naã o saã o atividades econoê micas assim
naã o estando submetidos aà livre iniciativa e aà livre concorreê ncia. ATENÇAÃ O: haé

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Livre
concorrência administrativistas que afirmam que alguns serviços pué blicos podem ser prestados
pelo regime privado, EXEMPLO: telecomunicaçoã es.
c) REPRESSÃO AO ABUSO DO PODER ECONÔMICO: Existe sistema (CADE etc)
para evitar a dominaçaã o de mercados; eliminaçaã o de concorreê ncia e aumento
arbitraé rio dos lucros. Combate o abuso do direito de concorrer.
d) CONSTITUIÇÃO DE EMPRESAS ESTATAIS: o Estado pode intervir diretamente,
travestindo-se de empresaé rio. Mas as hipoé teses de possibilidade de atuaçaã o foram
restringidas:
2. Segurança nacional, definida em lei, que justifique a criaçaã o da estatal;
3. Nas hipoé teses de relevante Interesse coletivo, definido em lei, que justifique
a criaçaã o da estatal.
DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

Art. 170. A ordem econoê mica, fundada na valorizaçaã o do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existeê ncia digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os seguintesprincíépios:
I - soberania nacional: trata-se da soberania nacional econoê mica. A economia globalizada
trouxe abalo para a soberania dos estados, pois haé sociedades com muito mais poder
econoê mico do que os estados, havendo um conflito de forças entre estados e multinacionais -
a ordem econoê mica naã o pode desenvolver-se de modo a colocar em risco a soberania
nacional em face dos mué ltiplos interesses internacionais.
II - propriedade privada: propriedade privada dos meios de produçaã o.
III - funçaã o social da propriedade.
IV - livre concorreê ncia.
V - defesa do consumidor.
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o
impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboraçaã o e prestaçaã o.
VII - reduçaã o das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego: deve ser feita a correlaçaã o da busca do pleno emprego com a
sua principal ameaça, que eé a automaçaã o, tanto que no artigo 7 o (direitos do trabalhador) estaé
previsto o direito de proteçaã o contra a automaçaã o.
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituíédas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administraçaã o no Paíés . (EC 6/95)
Paraé grafo ué nico. EÓ assegurado a todos o livre exercíécio de qualquer atividade econoê mica,
independentemente de autorizaçaã o de oé rgaã os pué blicos, salvo nos casos previstos em lei.
(EFICAÓ CIA CONTIDA).
Art. 172. A lei disciplinaraé , com base no interesse nacional, os investimentos de capital
estrangeiro, incentivaraé os reinvestimentos e regularaé a remessa de lucros.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituiçaã o, a exploraçaã o direta de atividade
econoê mica pelo Estado soé seraé permitida quando necessaé ria aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

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§ 1º A lei estabeleceraé o estatuto juríédico da empresa pué blica, da sociedade de economia

mista e de suas subsidiaé rias que explorem atividade econoê mica de produçaã o ou
comercializaçaã o de bens ou de prestaçaã o de serviços, dispondo sobre: (EC 19/98)
I - sua funçaã o social e formas de fiscalizaçaã o pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeiçaã o ao regime juríédico proé prio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos
e obrigaçoã es civis, comerciais, trabalhistas e tributaé rios; (NÃO CABENDO EXECUÇÃO SOB
O REGIME DE PRECATÓRIOS)
III - licitaçaã o e contrataçaã o de obras, serviços, compras e alienaçoã es, observados os princíépios
da administraçaã o pué blica; (EC 19/98)
IV - a constituiçaã o e o funcionamento dos conselhos de administraçaã o e fiscal, com a
participaçaã o de acionistas minoritaé rios; (EC 19/98)
V - os mandatos, a avaliaçaã o de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(EC
19/98)
§ 2º - As empresas pué blicas e as sociedades de economia mista naã o poderaã o gozar de
privileé gios fiscais naã o extensivos aà s do setor privado. (JAÓ ESTAVA PREVISTO NO INCISO II).
§ 3º - A lei regulamentaraé as relaçoã es da empresa pué blica com o Estado e a sociedade.
§ 4º - A lei reprimiraé o ABUSO DO PODER ECONÔMICO que vise aà dominaçaã o dos mercados,
aà eliminaçaã o da concorreê ncia e ao aumento arbitraé rio dos lucros.
As grandes empresas saã o automatizadas, as menores saã o responsaé veis pela empregabilidade de
pessoas, jaé que saã o menos automatizadas. Trata-se de uma AÇÃO AFIRMATIVA do Estado quando
protege a minoria das empresas de pequeno porte e de microempresas.
Art. 180. A Uniaã o, os Estados, o DF e os Municíépios promoveraã o e incentivaraã o o turismo
como fator de desenvolvimento social e econoê mico.
Art. 181. O atendimento de requisiçaã o de documento ou informaçaã o de natureza comercial,
feita por autoridade administrativa ou judiciaé ria estrangeira, a pessoa fíésica ou juríédica
residente ou domiciliada no Paíés dependeraé de autorizaçaã o do Poder competente.

. DIREITO PENAL

A LEI PENAL: CARACTERÍSTICAS; FONTES; INTERPRETAÇÃO; VIGÊNCIA E

APLICAÇÃO. LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO. IMUNIDADE. CONDIÇÕES DE
PUNIBILIDADE. CONCURSO APARENTE DE NORMAS. CRIMES CONTRA A
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CRIMES DE RESPONSABILIDADE. CRIMES DE ABUSO
DE AUTORIDADE. CRIMES NAS LICITAÇÕES E CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.

A Lei Penal

Características
1. Princípio da legalidade: Previsto no art. 1º do CP, art. 5º, XXXIX da CF e art. 9º da CADH ( Art. 1º do CP -
Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal). É o pilar do
garantismo. Constitui uma real limitação ao Poder Estatal de interferir na esfera de liberdades
individuais. Em síntese, é uma contenção ao poder punitivo. Poder punitivo mínimo do Estado em face
ao máximo de garantias aos indivíduos.
Diferença entre princípio da legalidade e da reserva legal:

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1ª corrente: diz que princípio da legalidade é sinônimo de reserva legal.

2ª corrente: diz que não se confundem. Legalidade = lei em sentido amplo – todas as espécies normativas
do art. 59, CF. Reserva legal = lei em sentido estrito – abrangendo lei ordinária e lei complementar. Assim,
para essa corrente o art. 1º adota o princípio da reserva legal (FMB).
3ª corrente: diz que princípio da legalidade é reserva legal + anterioridade. Assim, o art. 1º adotou o
princípio da legalidade (Fernando Capez). Esta é a corrente que prevalece.
Origem do princípio da legalidade:
1° corrente: o princípio da legalidade nasceu no Direito Romano;
2° corrente: nasceu na Carta de João Sem Terra (1215).
3° corrente: nasceu no Iluminismo, tendo sido recepcionado pela Revolução Francesa. (prevê reserva legal
+ anterioridade – Cesare Beccaria).
Fundamentos:
1°) Político: exigência de vinculação do Executivo e Judiciário à leis formuladas de forma abstrata. Impede
o poder punitivo com base no livre arbítrio.
2°) Democrático: respeito ao princípio da divisão de poderes/funções. Só o Parlamento, representativo do
povo, pode criar crimes.
3°) Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.
Se aplica às contravenções penais e à medida de segurança (ainda que haja polêmica quanto a sua natureza
sancionatória)
OBS.: O art. 3° do CPM não obedeceu ao princípio da legalidade, já que apesar de respeitar a reserva legal
não respeita a anterioridade, pois admite a aplicação da lei não vigente a época do fato, mas vigente à
época da sentença e até mesmo à época da execução. Assim, não foi recepcionado pela CF/88.
MP e Princípio da Legalidade
O Princípio da legalidade para ser garantia do cidadão deve começar dizendo que não há crime ou
pena sem lei (em seu sentido restrito – ordinária e complementar). Assim, medida provisória (ato
normativo com força de lei) não cria crime, porque não é lei em sentido estrito. Assim, direito penal
incriminador não pode ser objeto de medida provisória.
Ainda há polêmica acerca do de “direito penal” constante da CF, art. 62, § 1º, I, b para normas não
incriminadoras, porém o STF admite amplamente para normas benéficas:
"MP: sua admissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina consensual - da interpretação
sistemática da Constituição -, não compreende a de normas penais benéficas, assim, as que abolem
crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrangem penas ou ampliam os casos de isenção de
pena ou de extinção de punibilidade." (RE 254818)
LFG concorda e cita exemplo da MP que prorrogou a abolitio temporária para licenciamento da
arma de fogo.
Resolução do TSE, CNJ, CNMP não podem versar sobre direito penal.
Lei delegada também pode versar sobre direito penal (incriminador ou não incriminador), pois o art.
68, § 1°, II da CF veda a delegação de matérias relativas a “direitos individuais”

Princípio da legalidade: para ser garantia do cidadão contra o arbítrio do Estado, a lei deve ser:
a) Anterior – aos fatos que busca incriminar (veda-se a retroatividade maléfica). Ex.: art. 213 do CP passou
a tipificar o antigo estupro e o atentado violento ao pudor como figura única, assim deverá retroagir para
beneficiar o réu (STJ, HC 212305);
b) Escrita – veda-se o costume incriminador;
c) Estrita– veda-se a analogia incriminadora;
d) Certa– é a aplicação do princípio da taxatividade na determinação das condutas. Ex.: art. 20, art.
7.179/83 (crimes contra segurança nacional) – terrorismo é crime no Brasil? R.: o art. 20 não é claro em
definir a conduta, usando somente a expressão “atos de terrorismo” – não trazendo fácil compreensão,
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fere a segurança jurídica, dizendo a maioria da doutrina que o dispositivo não foi recepcionado pela CF;
e) Necessária – desdobramento do princípio da intervenção mínima.

Funções fundamentais do Princípio da Legalidade

Segundo Rogério Greco são quatro:
1ª) proibir a retroatividade da lei penal
2ª) proibir a criação de crimes e penas pelos costumes
3ª) proibir o emprego da analogia para criar crimes
4ª) proibir incriminações vagas e indeterminadas

Lei penal
1) Completa: dispensa complemento normativo (dado por outra norma) ou valorativa (dado pelo juiz). Ex.
art. 121 do CP.
2) Incompleta: necessita de complemento normativo ou valorativo. Subdivide-se em:
2.1) Tipo penal aberto: depende de comportamento valorativo dado pelo juiz. Ex.: crimes culposos
(negligencia, imprudência e imperícia).
2.2) Norma penal em branco: lei que depende de complemento normativo (dado por outra norma). A
norma penal em branco se subdivide ainda em:
2.2.1) Norma penal em branco própria (em sentido estrito/heterogênea): complementada por norma de
espécie normativa diversa da lei. Ex. lei de drogas que é complementada por Portaria do MS 344/98.
2.2.2) Norma penal em branco imprópria (em sentido amplo/homogênea): complemento normativo
emana da mesma instância legislativa. Este último subdivide-se em:
2.2.2.1) Homovitelina (homóloga): o complemento emana da mesma instancia legislativa (mesmo
estatuto). Ex.: funcionário público.
2.2.2.2) Heterovitelina (heteróloga): o complemento emana de instância legislativa diversa (estatutos
diferentes). Ex.: art. 236 do CP (bigamia), onde o complemento está no CC.
2.2.2.3) Norma penal em branco ao revés (invertida ou às avessas): o complemento normativo diz
respeito a sanção e não ao conteúdo proibitivo. Ex.: Lei 2.889/55, art. 1° - (Lei do genocídio). Nesta forma
de norma penal em branco o complemento só pode ser através de lei.
OBS.: Rogério Greco entende que a norma penal em branco heterogênea é inconstitucional porque seu
conteúdo seria dado pelo Executivo e este poderia ser modificado sem discussão amadurecida da
sociedade, como as leis pelo Congresso. A corrente majoritária, contudo, pontua que a competência foi
dada pelo Legislativo e descrição típica essencial consta da lei. A autoridade administrativa apenas explicita
um dos requisitos típicos dados pelo legislador.

Revogação do complemento de norma penal em branco gera abolitio criminis (ex: lança perfume), exceto
se o complemento tiver natureza de norma temporária ou excepcional (ex: tabelamento de preços nos
crimes contra economia popular).

Legalidade formal: obediência aos trâmites procedimentais legislativos (lei vigente).

Legalidade material: obediência ao conteúdo imposto pela CF, respeitando-se suas proibições e imposições
para a garantia dos nossos direitos fundamentais (lei válida). Ex.: Regime integral fechado e foro por
prerrogativa de função para ex-autoridades (fere o princípio da isonomia, pois se constitui em privilégio).

Lex mitior, vacatio legis e princípio da extra-atividade da lei penal: Rogério Greco defende que, tratando-
se de lei penal benéfica, uma vez promulgada e publicada, deve ser de imediato aplicada em benefício do
réu, não sendo necessário aguardar o início de sua vigência.

Características da Lei Penal (Masson)

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 Exclusividade: somente a lei pode criar delitos e cominar penas (CF, art. 5º, XXXIX, e CP, art. 1º).
 Imperatividade: o seu descumprimento acarreta a imposição de pena ou de medida de segurança,
tornando obrigatório o seu respeito;
 Generalidade: dirige-se indistintamente a todas as pessoas, inclusive aos inimputáveis, que vivem sob a
jurisdição do Brasil, estejam no território nacional ou no exterior. Justifica-se pelo caráter de
coercibilidade que devem ter todas as leis em vigor, com efeito imediato e geral (LINDB?, art. 6º).
 Impessoalidade: projeta os seus efeitos abstratamente a fatos futuros, para qualquer pessoa que venha
a praticá-los. Exceções: leis que preveem anistia e abolitio criminis, pois alcançam fatos passados.
 Anterioridade: as leis penais incriminadoras apenas podem ser aplicadas se estavam em vigor quando
da prática da infração penal, salvo no caso da retroatividade da lei benéfica.
Fontes
É a origem jurídica.
Fonte material (produção/criação): órgão encarregado da criação do Direito Penal. Somente a União está
autorizada a legislar em matéria penal (art. 22, I da CF). Alguns admitem a possibilidade de autorização aos
Estados, por Lei Complementar, a legislar sobre direito penal em se tratando de matéria de interesse local,
na forma do parágrafo único do art. 22 da CF.
Fonte formal (revelação/divulgação): processo de exteriorização da fonte material.
A doutrina clássica divide em: imediata (lei) e mediata (costumes e princípios gerais de direito).
A doutrina moderna também separa em imediata e mediata, mas divide a imediata em direito penal
incriminador (lei) e não incriminador (CF, tratados internacionais, lei e jurisprudência, súmula vinculante).
As mediatas são os costumes e Princípio Gerais de Direito.
Costume: comportamentos uniformes e constantes (prática reiterada) pela convicção de sua
obrigatoriedade e sua necessidade jurídica – não existe no Brasil o costume incriminador – não se cria
crime, nem se comina pena.
Costume revoga infração penal?
1°) corrente: não, pois lei somente pode ser revogada por outra lei (LINDB) – Jogo de bicho é
contravenção e será punido. Corrente prevalecente.
2°) corrente: revoga, em especial quando a infração penal é tolerada pela sociedade – Jogo do bicho
não é mais contravenção penal.
3°) corrente: costume não revoga formalmente infração penal, mas não pune o comportamento
quando perde eficácia social – Jogo do bicho é contravenção que não mais se pune.
A utilidade do costume no direito penal brasileiro é o costume interpretativo (costume secundumlegem),
aclarar o sentido na norma jurídica penal. Ex.: art. 155, § 1° - repouso noturno - período que se retira para
descanso diário; ato obsceno.
Princípios Gerais do Direito: Direito que vive na consciência comum de um povo. Como ocorre com os
costumes, também os PGD não podem ser fonte de norma incriminadora, atuando somente no campo da
interpretação.
FONTES DO DIREITO PENAL ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04
- IMEDIATA: Lei
- MEDIATAS: Costumes e princípios gerais do direito
FONTES DO DIREITO PENAL APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04
- IMEDIATAS: 1) Lei (única que pode versar sobre norma penal incriminadora).
2) Constituição Federal
3) Tratados Internacionais de Direitos Humanos
4) Atos administrativos
5) Jurisprudência (súmula vinculante)
- MEDIATA: doutrina
OBS.: Costume passou a ser fonte informal do direito penal.
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OBS.: Os atos administrativos, no Direito Penal, funcionam como complemento das normas penais em
branco. (Fonte Formal Imediata)
OBS.: Quanto aos tratados internacionais, o STF firmou o seguinte entendimento:
tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos e desde que aprovados por 3/5 dos votos de
seus membros, em cada casa do Congresso Nacional e em 2 turnos de votação – paridade com as normas
constitucionais;
tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados pela regra anterior à Reforma e
não confirmados pelo quórum qualificado – natureza supralegal;
tratados e convenções de outra natureza – força de lei ordinária.
OBS.: STF, HC 96007 -> em caso anterior à Lei 12.683/12, o STF afastou a possibilidade de extrair o conceito
de organização criminosa (previsto como crime antecedente no revogado art. 1ª, VII, da Lei 9.618/98) da
Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), sob pena
de violação do art. 5º, XXXIX, da CF/88, tendo em vista que somente lei em sentido estrito pode definir
crimes ou cominar penas. Do contrário, afirma Renato Brasileiro, “esvaziar-se-ia o princípio da reserva legal,
que, em sua garantia da lexpopuli, exige obrigatoriamente a participação dos representantes do povo na
elaboração e aprovação do texto que cria ou amplia o ius puniendi do Estado brasileiro”.
Interpretação da lei penal
Explicar, explanar ou aclarar o significado de palavra, expressão ou texto.
1) Quanto ao sujeito (origem)
- Autêntica/legislativa: dada pela lei – art. 327 do CP, conceito de funcionário público;
- Doutrinária ou científica: dada pelos estudiosos;
- Jurisprudencial: fruto das decisões reiteradas dos tribunais, como regra não vinculantes, exceção:
súmulas vinculantes editadas pelo STF;
Obs.: Exposição de motivos do código penal é interpretação doutrinária, vez que dada pelos doutrinadores
que elaboraram o projeto. A exposição de motivos do código de processo penal é autêntica ou legislativa.
2) Quanto ao modo
- Literal ou gramatical: leva em conta o sentido literal das palavras;
- Lógica ou Teleológica: indaga-se a vontade ou intenção objetivada na lei;
- Histórica: procura-se a origem da lei;
- Sistemática: conjunto da legislação e dos princípios gerais de direito.
- Progressiva: a lei é interpretada de acordo com o progresso da ciência.
Transexual pode ser vítima de estupro?
R.: Interpretação literal – não; Interpretação progressiva – sim.
3) Quanto ao resultado:
- Declarativa: a letra da lei corresponde aquilo que o legislador quis dizer.
- Extensiva: amplia-se o alcance das palavras da lei para corresponder ao alcance/vontade do texto.
A lei disse menos do que desejava (lexminus dixit quam voluit).
- Restritiva: reduz-se o alcance das palavras da lei para corresponder ao alcance/vontade do texto. A
lei disse mais do que desejava (lexplus dixit quam voluit)..
- Progressiva/adaptativa/evolutiva: busca amoldar a lei à realidade atual.
É possível a interpretação extensiva no Brasil, pois não se confunde com analogia.
Corrente minoritária somente admita interpretação extensiva em favor do réu.
Ex: art. 157, § 2° do CP – expressão “arma” gera controvérsia. Em sentido próprio, seria instrumento
fabricado com finalidade bélica (Ex: revólver). Em sentido impróprio, seria nstrumentos com ou sem
finalidade bélica, capaz de servir ao ataque/defesa. (Ex: faca de cozinha). A primeira corrente utiliza a
interpretação restritiva e a segunda extensiva.
OBS.: Interpretação extensiva não se confunde com a interpretação analógica. Nesta, o significado que se
extrai do próprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao caso concreto), levando-se em conta as
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expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador. Ambas são permitidas no direito penal, o
contrário do que ocorre com a analogia, que é método de integração e não de interpretação. Em matéria
penal, a analogia somente é admitida em favor do réu (in bonam partem).
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA ANALOGIA (integração)
Existe norma para o caso Existe norma para o caso concreto Não existe norma para o caso
concreto concreto
Amplia-se o alcance na O legislador previu fórmula Juiz aplica a lei prevista para
palavra arma - CP, art 157 § 2° genérica, permitindo ao juiz outro caso no caso em que há
encontrar outros. CP, art 121 §2º. lacuna.
Aplicação no tempo e no espaço
Lei penal do tempo
Em regra, vige o “tempus regitactum”. Pode ser retroativa ou ultra-ativa quando for benéfica ao réu.
Quando o crime se considera praticado?
Teoria da atividade: tempo da conduta;
Teoria do resultado: tempo da consumação;
Teoria mista/ubiqüidade: tempo da conduta e da consumação.
O CPB preferiu a teoria da atividade – art. 4º (Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento
da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado).
Três repercussões práticas:
Analisar a capacidade/imputabilidade do agente.
Analise das qualidades ou condições da vítima. Ex.: 121 do CP.
Sucessão de leis penais no tempo. A regra extraída do art. 1° do CP é a irretroatividade. A exceção está no
art. 2° do CP, qual seja, a retroatividade.
Lei posterior incriminou o fato = irretroativa (art. 1°).
Momento do fato havia o crime, lei posterior aboliu o crime = retroativa (art. 2°). Ex.: crime de adultério
que foi abolido pela Lei 11.106/05.
Momento do fato havia crime, lei posterior continua encarando como crime, porém elevou a pena =
irretroativa (art. 1°). Ex.: art. 217 do CP modificada pela Lei 10.763/03.
Momento do fato era crime, lei posterior diminui a pena = retroage (art. 2°).
O art. 2° é uma exceção na sucessão de leis penais no tempo. Este artigo traz o instituto da “abolitio
criminis” sendo hipótese de supressão da figura criminosa.
P.: Qual a natureza jurídica da abolitio criminis?
R.: 1° corrente: causa extintiva da punibilidade – adotada pelo CP no art. 107, III do CP.
2° corrente: causa de exclusão da tipicidade, consequentemente extingue o direito do Estado de punir.
(Flávio Monteiro de Barros e Basileu Garcia).
Lei abolicionista não respeita coisa julgada. Se ocorrer na fase de execução, esta será extinta. Sendo que
cessa os efeitos penais (reincidência), e os extrapenais permanecem (sentença condenatória continua
servindo como título executivo judicial e perda do cargo). O art. 2 ° do CP não infringe o art. 5° XXXVI da CF,
pois o mandamento constitucional tutela a garantia individual do cidadão e não o direito de punir do
Estado.
Não há que se falar em abolitio criminis nas hipóteses em que, nada obstante a revogação formal do tipo
penal, o fato criminoso passa a ser disciplinado perante dispositivo legal diverso. Verifica-se a incidência
do princípio da continuidade normativo-típica.
A doutrina majoritária não admite aplicação de lei em período de vacatio legis.
Lei penal no tempo e continuidade delitiva: Súm 711/STF (aplica sempre a última lei mesmo que mais
gravosa – “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência
é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”).
É vedada a combinação de leis - Lex tertia (RE 600817)
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O STF aplica a teoria da ponderação unitária ou global para definir qual lei é mais benéfica, porém, rejeita a
aplicação de regime híbrido. Há quem defenda o contrário (Delmanto).

Súma 611/STF: "Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a
aplicação da lei mais benigna".
O art. 3º do CP, excepcionalmente prevê uma ultratividade maléfica, ou seja, em prejuízo do agente.
Lei temporária/lei temporária em sentido estrito: é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua
vigência.
Lei excepcional/lei temporária em sentido amplo: é a que atende a transitórias necessidades estatais, tais
como, guerras, calamidades, epidemias etc., perdurando por todo o tempo excepcional.
A importância do art. 3° é reconhecida pela doutrina. Se não houvesse a disposição legal do art. 3° se
sancionaria o absurdo de reduzir as leis temporárias e excepcionais a uma espécie de ineficácia preventiva,
instalando a impunidade em relação aos fatos praticados durante a sua vigência (Bettiol). Se não fosse
assim (ultrativo) elas estariam fadadas ao insucesso.
Para Zaffaroni e Rogério Greco, o art. 3º do CP não foi recepcionado pela CF/88 porque não haveria exceção
a proibição da ultra-atividade maléfica. Contudo, prevalece que a lei nova não revoga a anterior (não há
uma verdadeira sucessão de leis penais) porque não trata exatamente da mesma matéria, do mesmo fato
típico (é a anterior que deixa de ter vigência em razão de sua excepcionalidade), logo não se trata de
conflito leis penais no tempo (LFG).
Princípio da continuidade normativo-típica x “abolitio”:
Abolitio criminis Princípio da continuidade normativo-tipica
Supressão formal + supressão do conteúdo Alteração formal, porém com a manutenção do
criminoso conteúdo criminoso
A intenção do legislador é não mais A intenção do legislador é manter criminoso o fato
considerar o fato como crime
Ex.: art. 217, 220, 240, todos do CPB Ex.: art. 214 do CP – 213 do CP.

Entendimento jurisprudencial não retroage porque não é lei. Nem mesmo a jurisprudência mais benéfica
pode retroagir, pois ofenderia a coisa julgada.
O STF já aplicou súmula vinculante a casos anteriores porque se tratava de matéria processual (progressão
de regime)
Lei penal no espaço
Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados
igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa a descobrir qual é o âmbito territorial (o
espaço) de aplicação da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros países
em matéria penal.
Princípios aplicáveis:
Princípio da territorialidade: aplica-se a lei penal do território do delito (não importa a nacionalidade dos
envolvidos ou dos bens jurídicos lesados);
Principio da nacionalidade ativa: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente (não importa o local do
crime ou a nacionalidade da vítima ou dos bens jurídicos lesados);
Princípio da nacionalidade passiva: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente apenas quando atingir
um co-cidadão (não importa o local do crime) é a ativa + vítima co-cidadã;
Princípio da defesa, da proteção ou real: aplica-se a lei da nacionalidade da vítima ou do bem jurídico (não
importa local ou nacionalidade do agente)
Princípio da Justiça universal/cosmopolita: o agente fica sujeito à lei do país em que for capturado (não
importa o local do crime, nem a nacionalidade do agente ou da vítima)

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Princípio da representação/da bandeira/subsidiário: a lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados
em embarcações e aeronaves privadas, quando no estrangeiro e aí não são julgados. O país em que o crime
ocorreu não age.
O Brasil adotou o princípio da territorialidade como regra (art. 5º, CP).
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao
crime cometido no território nacional.
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e
aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem,
bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem,
respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações
estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no
espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
O art. 5° adotou a territorialidade temperada pela intraterritorialidade. Ex.: imunidade diplomática.
Diferentemente do processo penal que adota o princípio da territorialidade relativa/temporária
(intraterritorialidade – tratados e convenções).
Podem ocorrer três fenômenos:
Territorialidade Extraterritorialidade Intraterritorialidade
Lei do Brasil Lei do Brasil Lei do estrangeiro
Local Brasil Local estrangeiro Local Brasil (imunidade diplomática)
Para fins penais, aplica-se um conceito jurídico de território nacional (art. 5º, § 1º, CP): aeronaves e navios
públicos ou a serviço do Brasil, são considerados território brasileiro onde quer que se encontre (território
por extensão, ficção). Se for privada ou mercante somente se tiver em alto-mar (aplica-se a bandeira).
Embaixada não é extensão do território que representa, embora seja inviolável.
A contrario sensu, o Brasil obedece ao princípio da reciprocidade/simetria/paralelismo – art. 5º, § 2º, CP.
Lugar do crime
Onde o crime se considera praticado no Brasil? Art. 6º, CP (teoria da ubiquidade ou mista); mesmo quando
o resultado deveria acontecer no Brasil, sendo indispensável que no Brasil tenha tido início a execução (tem
que iniciar ou terminar no Brasil).
OBS.: Cogitação, planejamento, atos preparatórios no Brasil, não fazem o Brasil lugar do crime. O crime não
se considera praticado no território brasileiro, é imprescindível o início da execução.
De acordo com o CP o crime cometido dentro do território nacional, a bordo de navio que apenas passava
pelo mar territorial brasileiro aplica-se a lei nacional, porque o crime tocou o nosso território. Hoje, porém,
em casos tais, aplica-se a chamada passagem inocente, quando um navio passa no território nacional
somente como passagem necessária para chegar ao seu destino não se aplica a lei brasileira. Há que se
atentar que o navio nunca atracaria ao território nacional. A passagem inocente somente se refere a navio,
segundo Rogério Sanches os aviões não desfrutam da passagem inocente (art. 3º da Lei nº 8.617/93).
Não confundir crime plurilocal com crime à distância.
Crime à distância (espaço máximo): percorre territórios de dois ou mais Estados soberanos (conflito
internacional de jurisdição que se resolve com o art. 6º, CP – teoria da ubiquidade).
Crime plurilocal: Percorre pluralidade de locais de um mesmo Estado Soberano (conflito interno de
competência). Aplica-se o CPP, art. 70 (teoria do resultado). Na lei do JECrim se aplica a teoria da atividade.
Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no
caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
§ 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência
será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.
§ 2o Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o
juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.
§ 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição
por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência
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firmar-se-á pela prevenção.

Hipóteses de extraterritorialidade:
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (princípio da defesa ou real)
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de
Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo
Poder Público; (princípio da defesa ou real)
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (princípio da defesa ou real)
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (três correntes. A primeira
diz que o Brasil adotou o Princípio da Justiça Universal, visto ser crime que o Brasil se comprometeu a
reprimir; A segunda diz que é da defesa ou real quando for contra brasileiro; a terceira diz que é
princípio da nacionalidade ativa (esta é a menos correta, visto que pode também ser pessoa
domiciliada no Brasil). Prevalece a primeira.)
II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (princípio da justiça universal)
b) praticados por brasileiro; (nacionalidade ativa)
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (princípio da representação)
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou
condenado no estrangeiro.
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes
condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável.
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do
Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
Art. 7º, § 3º: a primeira corrente diz que é princípio da nacionalidade passiva (FMB e LFG). Porém,
não está correto, visto que necessita de ser concidadãos – vítima brasileira – princípio da defesa ou
real (maioria).
Para LFG, o Brasil adota todos os princípios; mas pela maioria da doutrina o único não adotado é o
princípio da nacionalidade passiva.
OBS: não existe extraterritorialidade em contravenção penal.
OBS: o art. 7º está dividido em 3 partes. No inciso I é a extraterritorialidade incondicionada (§ 1º). Já o
inciso II e § 3º são extraterritorialidade condicionada.
CONDIÇÕES CUMULATIVAS (art. 7º, § 2º, CP)
Alínea “a”: passar os limites da fronteira não precisa permanece, somente tocar. Território físico ou jurídico,
essa condição é chamada de condição de procedibilidade, sendo sua natureza jurídica;
Aliena “b”: natureza de condição objetiva de punibilidade, ou seja, sua ausência gera a absolvição;
Alínea “c”: natureza de condição objetiva de punibilidade (a lei utilizou como parâmetro o Estatuto do
Estrangeiro, qual seja, pena máxima superior a um ano);
Alínea “d”: o Brasil respeita coisa julgada estrangeira. Condição objetiva de punibilidade.
Para o § 3º, além dessas, ainda, existem mais duas condições, chamada de extraterritorialidade
hipercondicionada, visto que além de obedecer os casos previstos no inciso II, também tem que observar
os requisitos do § 3°.:
P.: Existe extraterritorialidade em lei especial?
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Sim. Lei de tortura (art. 2º da Lei nº. 9.455/97) – “o disposto nesta lei ainda quando o crime não tenha sido
cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira, ou encontrando-se o agente em local sob
jurisdição brasileira”
OBS.: O art. 8° do CP não evita o bis in idem, ele o atenua (Assis Toledo considera que evita, mas é
posicionamento isolado). Há 02 processos, 02 condenações – atenuam-se os efeitos deste bis in idem.
Ex: condenado por 10 anos no estrangeiro e 15 no Brasil, cumpre só mais 05 anos aqui. Mas, se tiver pena
privativa de liberdade com pena pecuniária fica a critério do juiz (decisão fundamentada).

Imunidades
Fere o princípio da isonomia? Não, porque a imunidade não é pessoal, mas em razão do cargo ou função
que a pessoa desempenha.
PRIVILÉGIO PRERROGATIVA
Exceção da lei comum deduzida da situação de Conjunto de precauções que rodeiam a função
superioridade das pessoas que a desfrutam e que servem para o exercício desta
É subjetivo e anterior a lei Objetiva e deriva da lei
Tem uma essência pessoal Anexa a qualidade do órgão
É poder frente a lei Conduto para que a lei se cumpra
Aristocracia das ordens sociais Aristocracia das instituições governamentais
Não se fala em foro privilegiado, mas foro por prerrogativa de função.
Existem duas grandes espécies de imunidades:
 Diplomática: são imunidades de direito público de que gozam: 1) chefes de governo ou Estado
estrangeiro, sua família e membros de sua comitiva; 2) embaixador e família; 3) funcionários do corpo
diplomático e sua família; 4) funcionários das organizações internacionais (ONU) quando em serviço.
A imunidade do diplomata afasta as consequências jurídicas previstas no preceito secundário da lei penal,
sujeitando-o as consequências jurídicas de seu país de origem caso ele descumpra o preceito primário
(conteúdo criminoso). Assim, o diplomata deve obediência à lei brasileira, visto que sofrerá as
consequências de seu país.
A imunidade não subtrai o diplomata da investigação, principalmente a investigação para materializar o
delito.
A esposa do embaixador tem imunidade, menos no seu próprio país.
Os diplomatas estrangeiros não podem ser detidos ou presos pelas autoridades do Estado onde se
encontram.

Agentes consulares: imunidade apenas quanto aos crimes relacionados com a sua função, porque não
representam, exercem apenas papel administrativo.
Embaixador tem imunidade absoluta, para crime funcional ou comum, já o agente consular sua imunidade
é relativa, somente para crimes funcionais. Tanto é assim que os cônsules não poderão ser detidos ou
presos preventivamente, exceto em caso de crime grave e em decorrência de decisão de autoridade
judiciária competente, fato que já ocorreu no Brasil, com a prisão do cônsul de Israel no RJ, em 2002.
Esta imunidade tem natureza de uma causa pessoal de isenção de pena (para maioria). LFG entende a
natureza jurídica da imunidade diplomática é causa impeditiva da punibilidade.
Pode renunciar a imunidade? Não pode renunciar, mas seu país pode despi-lo da imunidade. E não pode
renunciar porque as imunidades pertencem ao Estado e não ao funcionário.
As embaixadas não são extensão do território que representam, mas são invioláveis, i.e, gozam de
imunidade de jurisdição frente aos Estados onde se encontram.
As imunidades diplomáticas fundamentam-se na teoria do interesse da função, ou seja, fundamentam-se
na necessidade de garantir que os diplomatas exerçam as funções de defender os interesses dos Estados
que representam sem coação de qualquer espécie.
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 Parlamentar: imunidades parlamentares podem ser de duas espécies: imunidades absolutas ou

relativas.
I-Imunidade Parlamentar ABSOLUTA, também chamada de imunidade material, substancial, real,
inviolabilidade ou indenidade (Zaffaroni). Art. 53, caput CF.
O STF ampliou o sentido do caput para abranger a imunidade civil, penal, administrativa e política, estas
últimas não expressas na CF.
Justificativas (existem 6 correntes sobre a natureza jurídica da indenidade);
a) Causa excludente de crime (Pontes de Miranda);
b) Causa que se opõe à formação do crime (Basileu Garcia);
c) Causa pessoal de exclusão de pena (Aníbal Bruno);
d) Causa de irresponsabilidade (Magalhães Noronha);
e) Causa de incapacidade pessoal penal por razões políticas (Frederico Marques);
f) Causa de atipicidade (Zaffaroni e LFG) – entendimento STF.
O interesse prático é saber se esta imunidade se estende ao partícipe ou ao co-autor. Existem quatro
teorias sobre a participação:
 Teoria da acessoriedade mínima: basta que o fato principal seja típico;
 Teoria da acessoriedade média ou limitada: basta que o fato principal seja típico + ilícito;
 Teoria da acessoriedade máxima: o fato principal tem que ser típico + ilícito + culpável;
 Teoria da hiperacessoriedade: o fato principal tem que ser típico+ ilícito + culpável + punível.
O Brasil adotou a média ou limitada (TÍPICO E ILÍCITO). Se for pelas que excluem a punibilidade o partícipe
pode ser punido e se for causa de atipicidade, não é possível.
Como o STF entende que é causa de atipicidade, o partícipe vai ser penalmente beneficiado. A doutrina
critica este entendimento por ir contra o espírito da Súm 245/STF (“imunidade parlamentar não se estende
ao co-réu sem essa prerrogativa”), mas prevalece que esta orientação só vale para imunidade relativa e não
absoluta.
A imunidade material pressupõe nexo causal entre as afirmações e o exercício do cargo.
1) Ofensa proferida nas dependências da casa legislativa/recinto parlamentar: aqui o nexo
funcional é presumido (relativa – o ofendido deve comprovar a inexistência de nexo).
2) Ofensa proferida fora das dependências da casa legislativa/recinto parlamentar: o nexo
funcional não é presumido, ou seja, o parlamentar terá que comprovar o nexo.
Vejamos ex. recente da hipótese 2, em que o STF não reconheceu a imunidade de parlamentar federal em
crime praticado fora do recinto parlamentar: (Inq. 2915)
(…) 5. Imunidade parlamentar. Inexistência, quando não se verificar liame entre o fato apontado como crime
contra a honra e o exercício do mandato parlamentar pelo ofensor. Os atos praticados em local distinto do
recinto do Parlamento escapam à proteção absoluta da imunidade, que abarca apenas manifestações que
guardem pertinência, por um nexo de causalidade, com o desempenho das funções do mandato
(Precedentes). (...)
II- IMUNIDADE RELATIVA ou imunidade formal:
 Quanto ao foro: art. 53, § 1° da CF. O STF é seu foro natural. Não alcança processos cíveis somente
penais.
Crime doloso contra a vida? Vai a Júri? Não, são julgados pelo STF.
O foro especial só existe durante o mandato e alcança crimes praticados antes e depois da legislatura.
Súm 394/STF – foi CANCELADA (caráter pessoal).
 Quanto à prisão: art. 53, § 2º, CF, regra geral, parlamentar não pode ser preso, salvo em flagrante delito
de crime inafiançável (EXCEÇÃO).
“Resolver quanto a prisão”: a decisão é política - conveniência e oportunidade - e não uma análise técnica,
jurídica.

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- Prisão pena com trânsito em julgado? Pode prender? Pode, porque a prerrogativa somente alcança prisão
cautelar, mas não a definitiva (STF).
- Existe divergência na doutrina sobre a possibilidade de o Deputado ou Senador ser preso por conta de
atraso no pagamento da pensão alimentícia (prisão civil). Admitem: Bulos e Novelino. Não admitem: Pedro
Lenza e Bernardo. Não há precedente do STF sobre o tema.
OBS: não confundir injúria qualificada (art. 140, § 3º, CP) com o racismo.
Injúria qualificada – art. 140, § 3° do CP Racismo da Lei 7.716/89
Atribui qualidade negativa fazendo referência a Segrega a vítima do convívio social
raça, cor, etnia, religião
Ação Penal de iniciativa privada Ação Penal Pública
Prescritível Imprescritível
Afiançável Inafiançável
Chamada “racismo impróprio”.
 Quanto ao processo: art. 53, §§ 3º, 4º e 5º da CF.
§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo
Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e
pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco
dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.
ANTES da EC/35 DEPOIS da EC/35
Abrangia qualquer crime praticado antes Abrange qualquer crime praticado após a
ou depois da diplomação. diplomação.
O STF necessita de autorização da casa O STF dispensa autorização para processar o
legislativa respectiva para processar o parlamentar, mas a casa respectiva pode, no
parlamentar. entanto, sustar o andamento do processo.
Não autorizava, suspendia-se o processo e Sustado o andamento do processo, suspende a
a prescrição. prescrição.
A imunidade abrangeria crimes praticados A imunidade só alcança delitos praticados após a
antes ou depois da diplomação. diplomação.
A imunidade abrangeria crimes comuns ou A imunidade abrange crimes comuns e
funcionais. funcionais.
A EC não retroage, só alcançando os fatos a partir da sua vigência em diante (garantia). Uma segunda
corrente diz que são normas processuais regidas pela norma “tempus regitactum”.
A imunidade só impede o processo, e não a investigação (Min. Celso de Melo)
A imunidade só alcança delitos e não atos de improbidade.
 Dever de testemunhar: art. 53, § 6º, CF (para não incorrer em falso testemunho). Mas é apenas restrito
ao exercício do mandato.
O parlamentar tem a prerrogativa do art. 221 do CPP? Só quando for testemunha, não se estendendo ao
parlamentar indiciado ou processado.
Se o parlamentar se licenciar para exercer cargo no Executivo perde todas as imunidades absolutas e
relativas, recebendo as do novo cargo se tiver. Decisão do Ministro Celso de Melo, recente, que diz que
mantém, destoando do entendimento do STF.
A Súm. 4/STF foi CANCELADA. “Não perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado Ministro de
Estado”. Embora ocorra a perda da imunidade parlamentar, não perde a prerrogativa de foro, uma vez que
permanece o vínculo que o une ao mandato legislativo, pois pode retomar o exercício. (STF, MS 25579).
Deputado estadual tem as mesmas imunidades do Federal (art. 27, § 1º, CF - princípio da simetria). O foro
especial do deputado estadual é o TJ para crimes não federais e TRF para crimes federais.

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Também foi cancelada a Súm. 4/STF, que limitava a imunidade do deputado estadual ao território do seu
Estado, Portanto, a imunidade vale em todo o país.
Vereador goza apenas de imunidade material/absoluta (opinião, palavras e votos) e restrita aos limites
territoriais do seu Município. Em regra não tem imunidade relativa, mas nada impede que a CE preveja
prerrogativa de foro.
Imunidade quanto ao foro X crime doloso contra a vida.
Deputados e Tem imunidade absoluta e relativa. Julgados pelo STF, inclusive nos crimes dolosos contra
Senadores a vida.
Deputados Imunidade absoluta e relativa Julgados pelo TJ, inclusive nos crimes dolosos contra a
estaduais vida.
Vereadores Tem imunidade absoluta Julgados pelo juiz ou TJ, mas nos crimes dolosos
Obs.: foro especial depende da CE. contra a vida são submetidos ao julgamento popular.
SÚMULA 721, STF: A competência constitucional do juri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função
estabelecido exclusivamente pela constituição estadual.
Quando a prerrogativa de foro é prevista pela própria CF, prevalece o TJ.
Regra geral (art. 53, §8º) as imunidades permanecem no estado de sítio no recinto; fora do recinto, pode
ser suspenso nos moldes do artigo citado.
Um autor de crime que possui uma imunidade pode ser oposta frente ao Tribunal Penal Internacional? R.:
Não. Art. 27 e 28 do Estatuto de Roma – irrelevância da qualidade oficial.
Condições de punibilidade
Conceito: É o direito de punir do Estado.
São substratos do crime: fato típico, ilicitude e culpabilidade
Punibilidade não é requisito do crime, mas sua consequência jurídica.
Esquema:
Crime

Fato Típico Ilícito Culpável

Punibilidade
O direito de punir encontra limites, ou seja, é condicionado: Limite temporal (prescrição), limite espacial
(princípio da territorialidade – art. 5º CP), limitação modal (princípio da humanidade ou humanização da
pena – proibição de pena cruel, desumana ou degradante).
Causas de extinção da punibilidade:
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente (indiciado, réu, recorrente ou recorrido, reeducando);
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Rol exemplificativo do art. 107.
A) Causas extintivas da punibilidade:
1) CP (parte geral): art. 107;
2) CP (parte especial): art. 312, § 3º (§ 3º - No caso do parágrafo anterior (peculato culposo), a reparação
do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a
pena imposta.);

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3) legislação especial: art. 76 e 89 (transação penal) da Lei nº. 9099/95, dentre outras; reparação do débito
tributário;
4) CRFB: apesar de não prevalecer no STF, temos corrente lecionando que a imunidade parlamentar
absoluta extingue a punibilidade (para o STF é causa de atipicidade – tipicidade conglobante – CUIDADO!);
5) Supralegal: súmula 554 do STF – pagamento do cheque sem fundo antes do recebimento da denúncia.
Reparação dos danos nos crimes sem violência ou grave ameaça. Antes da lei 7.209/84 não havia
dispositivo premiando o arrependimento posterior. Assim, no caso de estelionato na modalidade de
cheque sem fundos o STF criou esta súmula como forma de política criminal. Depois da Lei 7.209/84 criou-
se o dispositivo diminuindo a pena no caso de arrependimento posterior. Em tese, perdeu a razão de ser,
mas o STF ratificou a Súm. 554, criando uma exceção ao art. 16 do CP. (Lembrar que a súmula prevê
extinção da punibilidade e o art. 16 do CP, em sua nova redação, prevê diminuição de pena).
OBSERVAÇÃO:
 Cláusula de exclusão supralegal do fato típico: princípio da insignificância;
 Cláusula de exclusão supralegal da ilicitude: consentimento do ofendido;
 Cláusula de exclusão supralegal da culpabilidade: cláusula de consciência (isenta de pena aquele
que, por motivo de consciência ou de crença, praticar fato criminoso, desde que não viole direitos
fundamentais individuais. Ex: não permissão de transfusão de sangue pelos testemunhas de Jeová)
+ desobediência civil (representa ato de insubordinação. Requisitos: desobediência fundada na
proteção dos direitos fundamentais e que o dano causado não seja relevante. Ex: invasões do MST)+
dificuldade financeira na apropriação indébita previdenciária.
B)Análise das causas do art. 107:
1) morte do agente: o agente é o indiciado, réu, recorrente, recorrido e reeducando. Extingue o processo a
qualquer tempo em razão do princípio da pessoalidade/personalidade da pena (art. 5º, XLV, da CF –
nenhuma pena passará da pessoa do acusado).
E elimina todos os efeitos penais de eventual condenação. Porém, os efeitos civis permanecem (a sentença
continua servindo como título executivo judicial).
É uma causa de extinção da punibilidade personalíssima e não se comunica aos coautores ou partícipes.
A morte do agente prova-se, nos termos do art. 62 do CPP, pela certidão de óbito (exceção ao princípio da
liberdade de provas), é prova tarifária:
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido
o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.
No caso de morte presumida, a prova se dá por meio da sentença que reconhece a morte presumida,
segundo a doutrina moderna (LFG). Porém, existem muitos doutrinadores contrários a esta idéia.
Decisão embasada em certidão de óbito falsa, qual a consequência?
A primeira corrente diz que considerando o trânsito em julgado; considerando ser proibida revisão criminal
prosocietate, só restando ao MP processar o falsário por falsidade documental. A segunda corrente
(Mirabete) diz que a morte foi atestada numa certidão falsa, o fato era inexistente e esta certidão
fundamentou a decisão, daí a decisão é inexistente, assim seus efeitos não sofrem qualidade de coisa
julgada material. Conclusão: o MP deve reabrir o processo por latrocínio e inaugurar processo pelo crime
de falsificação de documento. O STF adota a segunda corrente.
A morte do agente impede revisão criminal?
Não impede, porque não extingue os efeitos civis, de forma que é possível a absolvição.
E reabilitação?
Não existe reabilitação de morto.
Morte da vítima extingue a punibilidade do agente?
Quando for de ação penal privada personalíssima. Só existe um caso: é a ocultação de impedimento para
casamento – art. 236 do CP.
2) anistia, graça e indulto: anistia, graça e indulto são todos espécies de renúncia estatal ao direito de punir.

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Pode haver qualquer um deles em crime de ação penal de iniciativa privada? É perfeitamente possível.
Pois o Estado não transfere o direito de punir, mas a titularidade da ação penal.
Anistia: espécies de renúncia estatal ao direito de punir. Trata-se de ato legislativo federal, ou seja, lei penal
(e não decreto) devidamente discutida no Congresso sancionada pelo Executivo, através da qual o Estado,
em razão de clemência política, social, etc. esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais (seus
efeitos civis permanecem). É a chamada lei penal anômala.
Diferença de anistia e abolitio criminis:
Anistia Esquece um fato preservando o tipo penal, trabalhando com casos concretos.
Abolitio criminis É supressão do tipo penal, trabalhando com casos em abstrato.
Classificação doutrinária de anistia:
1) pode ser:
a) própria: quando concedida antes da condenação;
b) imprópria: quando concedida após da condenação;
2) pode ser:
a) irrestrita: quando não exige condição especial do destinatário
b) restrita: quando exige condição especial do destinatário, por exemplo, tem que ser primário;
3) pode ser;
a) incondicionada: quando a lei não impõe condição para a sua concessão;
b) condicionada: quando a lei impõe condição para a sua concessão, por exemplo, reparação do dano;
4) pode ser;
a) comum: quando a anistia incide sobre crime comum;
b) especial: quando se trata de crime político.
Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os
anistiados, violando o princípio de que a lei não pode retroagir para prejudicar o réu.
Graça e indulto: benefícios que extinguem a punibilidade. Espécies de renúncia estatal ao direito de punir.
São institutos extintivos da punibilidade concedidos ou delegados pelo Presidente da República, via decreto
presidencial (art. 84, XII, CF), permanecendo todos os efeitos secundários de eventual condenação
(extinguem apenas os efeitos executórios penais).
A anistia pode ser concedida antes ou depois da condenação (própria e imprópria). A graça e o indulto
pressupõem condenação definitiva, porém hoje, de acordo com doutrina moderna, encampada pela
jurisprudência, pressupõe condenação ainda que provisória. Súmula 716 do STF (antes do trânsito em
julgado – execução provisória pro-réu). Mas este trânsito em julgado é somente para o MP ou aguarda
julgamento de recurso da acusação? Resolução 19 do CNJ – art. 1º - não importa se transitou para o MP ou
não, é a partir da condenação, ainda que passível de recurso (execução provisória).
Diferenças:
Graça é benefício individual e depende de provocação do interessado
Indulto é benefício coletivo e independe de provocação.
Graça é uma espécie de indulto individual.
Classificações da doutrina:
1) PLENOS: quando extinguem totalmente a pena; PARCIAIS: diminuem ou substituem a pena (comutação);
2) INCONDICIONADOS: quando não impõem condições; b) CONDICIONADOS: quando impõem condições,
por exemplo, reparação do dano, primariedade do agente, etc.;
Art. 5º, XLIII, da CF: São insuscetíveis de anistia e graça. A lei de crimes hediondos, no art. 2º, incluiu o
indulto. É constitucional ou não? A primeira corrente diz que este acréscimo é inconstitucional, pois a CF
traz vedações máximas, ou seja, taxativas. (LFG, Alberto Silva Franco). A segunda corrente diz que é
constitucional trazendo a CF vedações mínimas (pois a lei definirá), pois para eles graça inclui indulto. Esta
corrente é adotada pelo STF.

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A lei 9455/97, que trata da tortura, disse que a tortura não é suscetível de anistia e de graça, não vedando
o indulto (art. 1º, § 6º da lei). Uma primeira corrente diz que estaria revogado implicitamente a proibição
da lei de hediondos, por ferir o princípio da isonomia. Uma segunda corrente diz que não revogou, porque
se trata de lei especial (princípio da especialidade). O STF adotou a segunda corrente.
A lei de drogas, no art. 44 diz que os crimes por ela previstos são insuscetíveis de anistia, graça e indulto.
É possível graça e indulto para medida de segurança? Tem doutrina que admite, LFG diz que embora
incomum seria possível, em especial o parcial. Mas não é o que prevalece, pois isso compete ao órgão
técnico.
3) retratação do agente quando a lei permite: retratar-se não significa, simplesmente negar ou confessar o
fato. É mais: é retirar totalmente o que disse. Em síntese, trazer a verdade atona. Hipóteses taxativas
previstas em lei. São quatro: calúnia, difamação (ambas no art. 143 do CP), falso testemunho e falsa perícia.
OBS: a lei de imprensa previa a retratação na calúnia, na difamação e na injúria. Mas esta lei foi
considerada não recepcionada pela CF na ADPF 130. Assim, hoje, as hipóteses de retratação encontram-se
apenas no CP.
A retratação prescinde ou não de concordância do ofendido? Ela dispensa a concordância da vítima, é,
portanto, um ato unilateral.
Até quando pode se retratar? Até a sentença de primeiro grau. Em grau de recurso não extingue a
punibilidade (art. 143 e 342, § 2º, do CP).
É causa objetiva ou subjetiva da extinção da punibilidade? Isto é, a retratação se comunica aos
partícipes? No art. 143 não é, porque fala que o querelado fica isento de pena, é uma circunstância
subjetiva e, portanto, incomunicável. No caso do art. 342, § 2º há divergência. Há entendimento de que
seria comunicável, por se tratar de uma circunstância objetiva. Outro entendimento afirma que pela teoria
da acessoriedade média da participação, a extinção da punibilidade não afeta a situação do partícipe, que
deverá responder.
4)perdão judicial: é um instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um fato típico e ilícito por um
agente comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar a pena, nas hipóteses taxativamente previstas em
lei, levando em consideração determinadas circunstâncias que concorrem para o evento. Em tais casos, o
Estado perde o interesse de punir.
É ato unilateral, diferentemente do que ocorre com o perdão do ofendido, dispensando a concordância do
perdoado.
Preenchidos os requisitos, trata-se de verdadeiro direito subjetivo do réu e não faculdade do juiz.
Qual a natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial? Duas correntes: 1ª é condenatória. 2ª
corrente diz que é declaratória extintiva da punibilidade. Se for pela primeira, interrompe a prescrição. Se
for pela segunda, não interrompe a prescrição. Se for pela primeira, serve como título executivo. Se for pela
segunda, não serve como título executivo. Capez ainda diz que se for pela primeira, ela deve aguardar o
devido processo legal; mas se for pela segunda, ela cabe em qualquer lugar, ainda na fase de apreciação de
inquérito policial. Porém, Capez está equivocado, porque pressupõe culpa e precisa de devido processo
legal. Prevalece a segunda corrente, súmula 18 do STJ. Mas esta súmula é contra legem, pois a sentença é
condenatória (art. 120 do CP). Na primeira fase, fica com a súmula. Na segunda cita as duas.
5) prescrição: é a perda em face do decurso de tempo do direito do Estado punir ou executar a punição já
imposta. É a perda da pretensão punitiva ou da pretensão executória em razão do curso de tempo.
Por mais grave que seja um crime ele deve prescrever. Porém, existem dois casos de imprescritibilidade
(art. 5º, XLII e XLIV, da CF): racismo e grupos armados contra o Estado Democrático.
O legislador ordinário não pode ampliar este rol, nem mesmo emenda constitucional, porque seria ampliar
o poder punitivo estatal.
a) prescrição da pretensão punitiva: ocorre antes do trânsito em julgado da condenação. Extingue todos os
efeitos de eventual condenação (provisória). Tem quatro subespécies:

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1ª) prescrição da pretensão punitiva em abstrato: prevista no art. 109 do CP. Trabalha com pena máxima
em abstrato (teoria da pior das hipóteses).
Para encontrar a pena máxima em abstrato, consideram-se as causas de aumento e diminuição de pena?
SIM, se a causa de aumento for variável (ex: 1 a 2/3) deve-se aplicar a que mais aumente. Se for causa de
diminuição de pena variável, considera-se a que menos diminui (teoria da pior das hipóteses).
Masson ensina que se estiverem presentes, simultaneamente, causas de aumento e de diminuição da
pena, ambas em quantidades variáveis, o magistrado deve calcular a prescrição da pretensão punitiva
propriamente dita com base na pena máxima cominada ao delito, acrescida da causa que mais aumenta,
subtraindo, em seguida, o percentual da causa que menos diminui.
Não se considera aumento oriundo de concurso de crimes (art. 119 do CP), cada crime prescreve
isoladamente.
Para saber qual a pena máxima em abstrato, considera-se agravantes e atenuantes de pena? NÃO são
consideradas, pois não tem o quantum definido em lei. Porém, é importante lembrar que a menoridade e a
senilidade reduzem o prazo prescricional pela metade (art. 115 do CP).
Se reconhecida esta espécie de prescrição, quais as suas consequências?
 Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer análise do mérito. De
acordo com o art. 397, IV, do CPP, permite-se o julgamento antecipado da lide (absolvição sumária);
 Eventual sentença condenatória provisória é rescindida, não se operando qualquer efeito;
 O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais;
 Terá direito a restituição integral da fiança, se houver pago.
Termo inicial: art. 111 do CP:
Regra geral: começa a correr do dia em que o crime se consumou (prazo penal, ou seja, computa-se o
primeiro dia). É o inciso I.
 Exceções: No caso de tentativa, do último ato executório (inciso II). Nos crimes permanentes do dia
em que cessou a permanência (extorsão mediante sequestro, ainda que o resgate tenha sido pago,
se a vítima não for libertada) (inciso III). Na falsificação de assento de registro, da data em que ficou
conhecida (inciso IV).
E o crime habitual? Ex: casa de prostituição. O STF equiparou ao crime permanente (art. 111, III). Enquanto
não cessado os atos, o prazo não corre. O Min. Marco Aurélio alegou que é uma analogia in malam parte,
porém ficou vencido.
Hipóteses de interrupção: art. 117 do CP, os incisos I a IV interrompem a prescrição punitiva e os incisos V e
VI interrompem a prescrição executória. Da combinação do art. 117 com o art. 111 surgem as balizas
prescricionais (abstrata - em concreto), as quais são analisadas da seguinte forma:
 Procedimento diverso do Júri:
Fatos - Recebimento da Denúncia - Publicação da Sentença condenatória - Trânsito em julgado
 Procedimento do Júri:
Fatos – RD – Pronúncia - confirmação da pronúncia - condenação pelos Jurados - trânsito em julgado
Art. 61 do CPP: O juiz pode declarar a prescrição de ofício sem ser provocado.
Ato infracional prescreve? Primeira corrente, não havendo pretensão de punição, mas pretensão de
educação, não prescreve. A segunda corrente, com fundamento no princípio da isonomia, se crime
prescreve ato infracional também prescreve. O STJ sumulou a segunda corrente – súmula 338:
prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.
2ª) prescrição superveniente: art. 109 e 110, § 1º do CP. Antes da sentença recorrível, não se sabe qual a
quantidade ou tipo da pena a ser fixada pelo juiz, razão pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena
máxima prevista em lei.
Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado para a acusação, não mais
existe razão para se levar em conta a pena máxima em abstrato, já que a pena aplicada (provisória) passou
a ser a pena máxima para o caso concreto.
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Características:
 Pressupõe sentença penal condenatória;
 Os prazos são os mesmos do art. 109 do CP;
 Conta-se a prescrição da publicação da sentença condenatória, até a data do trânsito julgado final (para
ambas as partes);
 Trânsito em julgado para a acusação ou seu recurso improvido;
 As consequências são as mesmas já vistas acima, por ser espécie do gênero prescrição da pretensão
punitiva em abstrato.
Ex: furto: PPPA (8 anos) – condenação em 1 ano. Se MP recorre continua em abstrato. Se o MP não recorre,
a prescrição é calculada a partir da pena aplicada em concreto, prescrevendo em 4 anos, isto é, o Tribunal
tem 4 anos para julgar o recurso da defesa.
Importante parcela da doutrina ensina que eventual recurso da acusação só evita a prescrição
superveniente se, buscando o aumento da pena, for provido e a pena aumentada pelo Tribunal.
O juiz de primeiro grau pode reconhecer a prescrição superveniente? Primeira corrente diz que não pode,
porque com a sentença esgota-se a sua jurisdição (Capez). Segunda corrente diz que sendo matéria de
ordem pública, o juiz pode reconhecer a qualquer tempo. Esta segunda é a que prevalece e é adotada pelo
LFG.
3ª) prescrição retroativa: diante da aplicação da pena em concreto e do trânsito em julgado para a
acusação, conta-se para trás para ver se o Estado exerceu o jus puniendi no tempo devido. Art. 109 e 110, §
2º do CP (este último parágrafo foi revogado pela Lei 12.234/2010):
A prescrição da pretensão punitiva retroativa tem o mesmo fundamento, as mesmas características e
idênticas consequências da prescrição superveniente, mas tem por termo inicial data anterior a sentença
condenatória recorrível.
Veja que, com as alterações da Lei 12.234/2010, publicada em 05/05/2010, só não é possível agora (na
prescrição retroativa) contar o tempo entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa. Em
contrapartida, é possível ocorrer a prescrição entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da
sentença. Em outras palavras: não é possível contar (para a prescrição retroativa ou virtual) o prazo pré-
processual (ou extra-processual). Só é possível contabilizar o prazo processual (a partir do recebimento da
peça acusatória).
4ª) prescrição da pretensão punitiva em perspectiva ou por prognose ou antecipada ou virtual: é criação
da jurisprudência, que o STF e o STJ não adotam.
A prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, de criação jurisprudencial, analisando as circunstâncias
do fato, bem como as condições pessoais do agente, antevê a ocorrência da prescrição da pretensão
punitiva retroativa, concluindo pela falta de interesse de agir.
 Indiciado é primário + bons antecedentes;
 Não incidem causas especiais de aumento de pena;
 Não há agravantes.
O STF, no julgamento do RE 602527-QO, com repercussão geral reconhecida, inadmitiu a possibilidade
desta prescrição por ausência de previsão legal.
b) prescrição da pretensão executória: ocorre depois do trânsito em julgado da condenação. Subsistem
todos os efeitos secundários da condenação. Em resumo, só impede o cumprimento da pena. Prevista no
art. 110, caput do CP.
Características:
1. Considera-se a pena em concreto;
2. pressupõe trânsito em julgado final;
3. os prazos são do art. 109 do CP.
Reconhecida esta espécie de prescrição, são consequências: extingue-se somente a pena aplicada, sem,
contudo, rescindir a sentença condenatória (que produz efeitos penais e extrapenais).
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A prescrição da pretensão executória pode ser interrompida (art. 117 do CP - não considera o tempo
pretérito e dá novo lapso).
Art. 113 do CP: a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.
Art. 115 do CP: reduz pela metade os prazos aos menores de 21 a e aos maiores de 70 a.
Note-se para o art. 115:
1) que é o tempo da conduta e não do resultado;
2) não foi abolida pelo novo CC – idade biológica e não da capacidade civil;
3) pouco importa a idade que se tinha no momento do crime para o maior de 70 anos;
4) mais de 70 anos até a primeira condenação (posição do STF);
5) não abrange todo idoso, nem o Estatuto do Idoso admite abrangê-los.
Art. 116 do CP (causas suspensivas – não desconsideram o tempo pretérito):
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do
crime;
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o
tempo em que o condenado está preso por outro motivo.
Os incisos trabalham a suspensão da pretensão punitiva e o § ú com a pretensão executória.
O inciso I trata das questões prejudiciais do art. 92 do CPP (ex: bigamia, primeiro casamento está sendo
questionado, suspende a prescrição e aguarda a decisão civil). Estão abrangidas as questões prejudiciais
obrigatórias e facultativas, nesta última, desde que o juiz resolva acatá-las.
O inciso II é uma proteção a nossa soberania.
Há causas suspensivas fora do CP: art. 53, § 5º, da CF; art. 366 do CPP (o STF decidiu recentemente que é
até o acusado ser localizado, contrariando doutrina e jurisprudência); art. 89, § 6º, da Lei nº 9099/95.
É um rol exemplificativo.
OBS.: Vale lembrar que a prescrição executória não corre enquanto o réu está preso, iniciando sua
contagem com sua fuga e interrompendo-se com o reinício do cumprimento da pena (art. 117, V)
Prescrição da pena de multa:
A)Prescrição da pretensão punitiva da multa:
 Se a multa for a única cominada, isto é, crime X com pena multa  prescreve em 2 anos;
 Se a multa for cumulativamente cominada, isto é, crime X com pena privativa de liberdade e multa:
prescreve junto com a privativa de liberdade;
 Se a pena de multa for alternativamente cominada, por exemplo, crime X com pena privativa de
liberdade ou multa  também prescreve junto com a privativa de liberdade.
B)Prescrição da pretensão executória da multa:
 Se ela é a única aplicada: prescreve em 2 anos;
 Se for cumulativamente aplicada, prescreve junto com a privativa de liberdade.
As causas suspensivas e interruptivas de prescrição são da LEP, e não do CP. Com o advento da Lei
9268/96, mas causas suspensivas e interruptivas são aquelas previstas na LEP.
OBS: Porque que existe prescrição? O fundamento básico da prescrição pode assim ser resumido: o tempo
faz desaparecer o interesse social de punir. É também resultado da aplicação do princípio da segurança
jurídica.
Parênteses:
Medida de segurança prescreve, apesar da ausência de lei expressa.
Prescrição punitiva: Se a sentença fixou pena privativa de liberdade e substituiu por medida de segurança,
aa prescrição em abstrato se dá com base na pena em concreto fixada. Se o juiz aplicou a medida de
segurança de forma direta, a doutrina prevalente diz que deverá ser considerado o prazo mínimo de
internação (1 ano). O mesmo se aplica para a pretensão executória.

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Note que essa sentença é absolutória imprópria, não interrompendo a prescrição; diante disso, o prazo
prescricional começa a contar do recebimento da denúncia, sob pena de analogia “in malam partem”.
Direito intertemporal: ao modificar o regime jurídica da prescrição, verifica-se que a Lei 12234/10 passou a
ser desfavorável ao réu uma vez que aumentou o prazo mínimo de prescrição de 2 para 3 anos e extinguiu
a prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da denúncia. Logo, não se aplicará de aos
crimes ocorridos até 05.05.10, que continuarão a serem regidos pelo Direito penal anterior (ou seja: para
esses crimes a prescrição retroativa ainda é contada da data do fato até o recebimento da denúncia ou
desta data até a publicação da sentença).
Cuidado: isso não significa que não existe nenhuma prescrição nesse período pré-processual (antes do
recebimento da denúncia ou queixa). Nesse período rege a prescrição da pretensão punitiva pela pena
máxima em abstrato (ou seja: a investigação não pode ser eterna; caso o Estado demore muito para apurar
os fatos, ocorre a prescrição pela pena em abstrato).
Eis algumas consequências (consoante observação de Rogério Sanches): (a) o prazo prescricional das
sanções disciplinares da lei de execução penal (LEP) era de dois anos, consoante jurisprudência do STF
(menor prazo prescricional do Código Penal); agora passou a ser de três anos; (b) essa prescrição reduzida
pela metade (CP, art. 115) é de um ano e meio; (d) a prescrição relacionada com o usuário de drogas (Lei
11.343/2006, art. 30), no entanto, continua sendo de dois anos (lei especial afasta a regra geral); isso
reforça a tese de que a infração penal do art. 28 citado é mesmo sui generis.
Concurso aparente de Normas
CONFLITO APARENTE DE NORMAS
Conceito:
Ocorre conflito aparente de normas quando a um só fato, aparentemente, duas ou mais normas vigentes
são aplicáveis.
Requisitos:
 Fato único;
 Duas ou mais normas vigentes aparentemente aplicáveis.
Se não estão vigentes, o assunto é o conflito da lei penal no tempo que se resolve, em regra, pela
posterioridade; e, excepcionalmente, pela lei penal mais benéfica (art. 4º do CP).
Fundamentos:
 O direito penal é um sistema coerente. Logo, ele tem que ter instrumentos para resolver os
conflitos;
 Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato (princípio do non bis in idem).
OBS: o conflito aparente de normas não se confunde com o concurso de crimes: no primeiro, temos duas
leis vigentes e um só fato; no segundo temos vários crimes ajustando-se a várias normas.
Princípios Orientadores:
A) Princípio da especialidade: pelo princípio da especialidade a lei especial derroga a lei geral.
A lei é especial quando contém todos os elementos típicos da lei geral e mais alguns específicos, chamados
de especializantes.
A norma especial não quer dizer que é mais grave que a norma geral. Pode-se ter uma norma mais
benéfica. Ex.: infanticídio.
Lei mais grave: homicídio culposo e homicídio culposo no trânsito. O art. 121, §3º pune homicídio culposo;
mas o art. 302 do CTB também pune o homicídio culposo no trânsito com veículo automotor. Há uma
relação de especialidade. Aplica-se a norma especial, que, neste caso, é mais grave.
B)Princípio da subsidiariedade: tem doutrina que diz que esse princípio não precisaria existir, poderia estar
encaixado no princípio da especialidade ou no princípio da consunção.
Uma lei tem caráter subsidiário relativamente a outra (dita principal) quando o fato por ela incriminado é
também incriminado pela outra (mais grave), tendo âmbito de aplicação comum.

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Para Masson, há subsidiariedade entre duas leis penais quando se trata de estágios ou graus diversos de
ofensa a um mesmo bem jurídico, de forma que a ofensa mais ampla e dotada de maior gravidade, descrita
pela lei primária, engloba a menos ampla, contida na subsidiária, ficando a aplicabilidade desta
condicionada à não incidência da outra. A figura subsidiária atua como um “soldado de reserva” (Hungria).
Aqui a relação é de menos grave para mais grave.
A relação entre as normas subsidiária e principal é de maior e menor gravidade (e não de espécie e gênero
como na especialidade).
A subsidiariedade pode ser expressa ou implícita (tácita):
a) Expressa ou explícita: quando a lei expressamente dita a subsidiariedade;
Ex.: art. 132 do CP e art. 307 do CP.
Perigo para a vida ou saúde de outrem
Art. 132. Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:
Pena – detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.
Falsa identidade
Art. 307. Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou
alheio, ou para causar dano a outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.
Cuidado: substituir fotografia em documento público, por qual crime responde? Há jurisprudência dizendo
que é falsa identidade. Mas o certo é que é falsidade documental, porque é um crime mais grave. Em 2
crimes com um ponto comum, aplica-se sempre o mais grave. A fotografia é requisito/parte integrante do
documento.
b) Tácita ou implícita: quando um delito de menor gravidade integra a descrição de um delito de maior
gravidade. Essa é encontrada sempre partindo do crime de perigo indo para o crime de dano.
Ex.: a ameaça (art. 147) integra o crime de constrangimento ilegal (art. 146), de maneira que o agente,
cometendo o crime de constrangimento ilegal mediante grava ameaça, não responderá também por esta.
Em ambas as hipóteses (subsidiariedade expressa ou tácita), ocorrendo o delito principal (+ grave), afasta-
se a aplicação da regra subsidiária. Aqui se aplica o princípio de que a lei primária derroga a lei subsidiária.
C) Princípio da consunção: Verifica-se a relação de consunção quando o crime previsto por uma norma
(consumida) não passa de uma fase de realização do crime previsto em outra norma (consuntiva) ou é uma
norma de transição para o último (crime progressivo).
No princípio da especialidade, a relação é de espécie/gênero
Aqui, a relação é de parte para todo ou de meio para fim. As normas aqui não se acham em relação de
espécie e gênero, mas de parte a todo, de meio a fim. Um crime que é parte de um todo, prevalece o todo.
A consunção pressupõe que esses crimes protejam o mesmo bem jurídico.
O crime consumido e o crime consuntivo devem proteger o mesmo bem jurídico. Cuidado porque a
jurisprudência não observa isso. Se observasse jamais diria que a falsidade documental fica absorvida pelo
estelionato.
A Súm 17/STJ ignora: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.
São 4 as hipóteses principais de aplicação do princípio da consunção:
1. Crime progressivo: se dá quando o agente para alcançar um resultado/ou crime + grave passa,
necessariamente, por um crime menos grave. Pressupõe um crime plurissubsistente, com uma única
conduta fracionável em diversos atos. Assim, o ato final, gerador do evento originariamente desejado,
consome os anteriores, que produzem violações mais brandas ao bem jurídico finalmente atingido,
denominadas “crimes de ação de passagem”.
Possui dois requisitos:
a. Unidade de elemento subjetivo e de conduta, composta de vários atos;
b. Progressividade de dano ao bem jurídico.
Ex.: tem como matar sem ferir ou ofender a sua integridade física? Não tem. Para se matar alguém,
necessariamente, passa-se pelo crime de lesão corporal. Lesão e homicídio.
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A vontade do agente sempre é uma só; desde o início, o crime mais grave é o desejado;
2. Progressão criminosa
Na progressão criminosa, o agente pretende inicialmente produzir um resultado e, depois de alcançá-lo
opta por prosseguir na prática ilícita e reinicia outra conduta, produzindo um evento mais grave. É uma
nova vontade que surge na execução. Há, assim, uma pluralidade de desígnios, com alteração do dolo. O
fato inicial fica absorvido só respondendo pelo último.
3. Fato anterior impunível (ante factum impunível): são fatos anteriores que estão na linha de
desdobramento da ofensa + grave (relação crime-meio para crime-fim). A diferença é que no crime
progressivo o crime anterior era necessário; aqui o crime anterior (meio) foi o escolhido dentre os
possíveis. Aqui entra a súmula 17 do STJ. Absorve-se o crime meio.
4. Fato posterior impunível (post factum impunível): o fato posterior impunível retrata o exaurimento do
crime principal praticado pelo agente, por ele não podendo ser punido.
Aqui se absorve o crime praticado, após exaurido o crime querido.
Ex.: Rogério furtou um talão de cheques; mas ele, por si só, não dá lucro. Para isso, utilizam-se os cheques
no comércio. O estelionato fica absorvido pelo furto. Estelionato posterior ao furto.
OBS: isso, para Francisco de Assis Toledo, é concurso material de delitos. Ele não reconhece a absorção. E
há jurisprudência que segue isso.
OBS: Fatos anteriores e posteriores impuníveis e o crime conexo: Define-se o crime conexo como aquele
ligado a outro delito. A conexão pode ser teleológica, quando o crime é praticado para assegurar a
execução de outro, ou consequencial, se visa garantir a ocultação, impunidade ou vantagem de delito
anterior. Na conexão há autêntico concurso material. Se o agente mata o segurança e sequestra o
empresário para obter resgate, responde por homicídio e extorsão mediante sequestro. Na conexão, a
prática do crime meio e do crime fim não é o que normalmente acontece na vida cotidiana, ao passo que
no ante factum e no post factum impuníveis o crime principal e os demais são consequências naturais, no
sentido de que o desrespeito de uma lei tem por resultado normal a posterior violação de outra.
D) Princípio da alternatividade:
Para maioria (doutrina moderna), o princípio da alternatividade resolve o conflito aparente interno de uma
norma, e não conflito aparente de normas.
Aqui não há pluralidade de normas; há uma norma só.
Tem aplicação nos crimes plurinucleares (=de ação múltipla ou conteúdo variado), que são crimes
compostos de pluralidade de verbos nucleares (ações típicas). Ex.: art. 33 da Lei de Drogas.
Nesses casos, a prática de pluralidade de núcleos dentro do mesmo contexto fático, o crime permanece
único, não desnaturando a unidade do crime.
Ex.: importa, guarda, depois transporta e vende a droga.
Crimes contra a administração pública
Dos crimes praticadospor funcionário públicocontra a administração em geral
O sujeito ativo, em regra, necessariamente deve ser funcionário público. Na realidade, é o servidor público,
uma vez que não mais existe a figura do funcionário público em nosso ordenamento.
O sujeito passivo constante é a Administração Pública em geral, podendo concorrer com ela o particular.
Há doutrina que prega que alguns crimes contra a Administração Pública deveriam ser tipificados como
hediondos.
No entanto, apesar de o nosso legislador ter sido bastante relapso com esses crimes, há dois momentos
que se dá bastante ênfase aos crimes contra a Administração Pública em geral. Trata-se do art. 7º, I, “c”
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
Assim, os crimes funcionais estão sujeitos à extraterritorialidade incondicionada. Esses crimes, pois, são
punidos pela lei brasileira onde quer que sejam praticados.

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Ainda, o art. 33, § 4.º do CP condiciona a progressão de regime à reparação dano causado à Administração
Pública.
§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do
cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do
ilícito praticado, com os acréscimos legais.
Sempre que o legislador condiciona algum benefício à reparação do dano, faz alguma ressalva.
Deve-se, pois, fazer uma analogia in bonam partem. Assim, se o agente comprovar a impossibilidade de
reparar o dano, está dispensado do cumprimento desse requisito objetivo para a progressão do regime.
Há duas espécies de crimes funcionais:
1) Crimes funcionais próprios ou propriamente dito: Faltando a qualidade de servidor do agente, o fato
passa a ser um indiferente penal. É uma hipótese de atipicidade absoluta. Ex: prevaricação, prevista no art.
319 do CP.
2) Crimes funcionais impróprios: Faltando a qualidade de servidor do agente, o fato deixa de configurar
crime funcional, gerando crime comum. É uma hipótese de atipicidade relativa. Ex: concussão. Se cometido
por particular, vira extorsão. Peculato, que pode virar estelionato, furto, apropriação indébita, etc.
Quem pode ser funcionário público para fins penais?
O normal seria o direito penal buscar o conceito de servidor público no direito administrativo. Há duas
correntes elencadas pelos administrativistas, o amplo e o estrito. Mas isso não pode ser aplicado pelo
direito penal, uma vez que deve valer em penal sempre o princípio da taxatividade. Logo, os penalistas
deram um conceito de funcionário público para fins penais.
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente
ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
Quem exerce cargo é o estatutário; emprego é o celetista; quem exerce função não necessariamente
exerce um cargo, exerce um emprego e muitas vezes está no exercício de um dever para com a
Administração Pública, ainda que transitoriamente e sem remuneração. Ex: jurado e mesário.
Mas e o administrador judicial, antigo síndico, é considerado funcionário público para fins penais?
Não exerce cargo nem emprego público. Está no exercício de um múnus público, ou seja, exerce um
encargo público, logo não é funcionário público para fins penais.
Outros exemplos de encargo público: inventariante dativo, tutor ou curador dativo.
Ressalte-se que função é igual a dever, e encargo é o mesmo que favor.
Encargo público é, pois, um favor para a Administração Pública e não dá o status de funcionário público
para fins penais.
E o advogado dativo? Entende-se que é caso de encargo público, pois supre a falta do defensor público,
mas o STJ o equipara. Logo, o advogado dativo é funcionário público para fins penais. Vide RESP
902.037/SP.
O estagiário é funcionário público para fins penais.
Conselheiro Tutelar também é funcionário público para fins penais (ECA, art. 135);
O § 1.º do art. 327 do CP traz a espécie do funcionário público atípico ou por equiparação.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade
paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a
execução de atividade típica da Administração Pública.
O que houve em 2000 para que houvesse a alteração desse artigo foi a política da desestatização, que é
bem diferente da privatização. Ou seja, houve a terceirização dos serviços públicos, daí o porquê do
advento da lei 9.983/00, a qual incluiu a segunda parte do § 1.º do art. 327 do CP.
Detalhe é que a empresa deve ser contratada para exercer atividade típica da administração pública. (ex.:
Lula contrata buffet para receber presidente de outro país, sendo que o garçom furta uma estátua, mas
nesse caso será atividade atípica, não sendo equiparado. No exemplo de santa casa que passa a receber
verba pública, seus funcionários serão equiparados).

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O conceito de funcionário público do artigo 327 somente se aplica quando o funcionário público for sujeito
ativo ou também quando for sujeito passivo (vítima)? Ex: jurados e gerente do Banco do Brasil são
funcionários públicos para fins penais como sujeitos ativos; eles podem ser desacatados?
Há duas correntes sobre o assunto:
a) o conceito amplo do art. 327 está limitado ao capítulo I, ou seja, somente como sujeitos ativos; para
o Capítulo II, somente é emprestado o caput do art. 327. Régis Prado, Noronha, Delmanto e
Damásio; É o entendimento atual do TRF1 (ACR 00355211520124013300).
b) Abrange o sujeito passivo e ativo. O artigo 327 é aplicado na íntegra para o capítulo II, ou seja, o
gerente do Banco do Brasil pode ser sujeito passivo do crime de desacato. Nesse sentido: Fragoso e
Mirabete. STF (HC 79823) e STJ (HC 52989)
O § 2.º do art. 327 do CP traz uma majorante, ou seja, causa de aumento de pena.
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem
ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração
direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
Esse rol é taxativo ou exemplificativo? E as autarquias?
O legislador não fala em autarquia, assim pode ela ser incluída? 1ª corrente: Não, pois seria caso de
analogia in Malan partem. 2ª Corrente: Sim, pois não se pode fazer uma interpretação da “literalidade
estanque da majorante, para afastar o devido alcance do § 2º do art. 327do CP a todos que a norma quis
abarcar como funcionário público, sob pena de negar-se o claro objetivo do conjunto normativo”
(prevalente no STJ - RESP 201100802170)
O Presidente da República, um governador ou um prefeito se submetem a esse aumento de pena (Caso
Jáder Barbalho). Marco Aurélio criticou a decisão (contorcionismo jurídico para evitar a prescrição), pois os
chefes do Executivo presentam a Adm Pública, ou seja, são a própria administração.
Peculato
Há seis tipos de peculato:
1) Peculato apropriação (art. 312, caput, primeira parte do CP):
2) Peculato desvio (art. 312, caput, segunda parte do CP):
3) Peculato Furto (artigo 312, §1º):
4) Peculato culposo (artigo 312, §2º):
5) Peculato Estelionato (artigo 313):
6) Peculato Eletrônico (artigo 313. A – B, Lei 9.983/00):
Peculato próprio: é gênero, do qual são espécies o peculato-apropriação e peculato-desvio. É o peculato do
caput do art. 312.
Já o peculato impróprio é sinônimo de peculato-furto.
Peculato próprio:
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou
particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
O bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa, o patrimônio da Administração Pública
secundariamente ou mesmo o patrimônio do particular.
Sujeito ativo:
É o funcionário público no sentido amplo do artigo 327 do CP. Trata-se de crime próprio.
Pode praticar o crime em concurso com outras pessoas, inclusive com quem seja estranho aos quadros da
Administração Pública. Ex: A é funcionário público e B particular. A se apropria de coisa pertencente à
Administração Pública induzido por B. Qual crime praticaram? A praticou o crime de peculato apropriação
(art. 312 do CP). Para se saber qual crime praticou B, deveria ser perguntado se tinha ciência da qualidade
de A como funcionário público. Se tinha, responde também pelo art. 312. Mas se B ignorava a condição
pessoal de A, responde por apropriação indébita (art. 168 do CP).

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O diretor do sindicato é funcionário público? Exerce cargo público? Não, assim como não exerce emprego
ou função pública. Logo, não é funcionário típico. Mas pode ser equiparado? Também, não, porque o
sindicato não é ente paraestatal, empresa contratada ou conveniada. Logo, não é funcionário público típico
ou atípico.
Mas responde por peculato por conta do art. 552 da CLT:
Art. 552 - Os atos que importem em malversação ou dilapidação do patrimônio das associações ou
entidades sindicais ficam equiparados ao crime de peculato julgado e punido na conformidade da legislação
penal.
A equiparação aqui não foi subjetiva, já que não equiparou o sujeito, mas sim o fato. Logo, é uma
equiparação objetiva.
O artigo 552 da CLT teve a redação do DL nº 925/69, que é da época da Ditadura, em que a intervenção
estatal nos sindicatos era total. Com a CF/88, ficou proibida a intervenção estatal nos sindicatos, de modo
que há doutrina e jurisprudência concluindo que o artigo 552 da CLT não foi recepcionado pela CF. (TRF-4 e
alguns doutrinadores sustentam essa tese - Sérgio Pinto Martins).
Mas essa não é a posição do STJ, que tem insistido na recepção do artigo 552 da CLT (Vide CC 31354).
E se o sujeito ativo for prefeito municipal?
Antes de se analisarem as disposições do CP, deve-se atentar para as disposições do DL 201/67, que é
norma especial. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade.
Sujeito passivo:
O sujeito passivo imediato é a Administração Pública em geral. Mas o particular pode ser vítima, uma vez
que pode muito bem haver apropriação de bem de particular. Art. 312 do CP prevê “(…) público ou
particular (...)”
Tipo penal:
O art. 312 pode ser dividido em duas partes:
Tipo do peculato apropriação (primeira parte do art. 312):
a) apropriar-se:
Significa apoderar-se de coisa de que tem posse. Significa inverter posse, agindo arbitrariamente como se
dono fosse.
b) funcionário público (apropriar-se o funcionário público): deve ser o funcionário público entendido como
no art. 327 do CP.
c) dinheiro, valor, ou qualquer outro bem móvel:
Trata-se de coisa capaz de ser transportada de um local para o outro sem perder a identidade. Não se deve
confundir com o bem móvel do direito civil.
d) pública ou particular:
Se particular, o dono da coisa é vítima secundária.
e) de quem tem a posse:
Por posse, pode-se entender a mera detenção? Duas correntes:
1) A expressão posse é utilizada no sentido amplo, abrangendo a detenção (Guilherme Nucci). O legislador
penal não foi técnico, diferenciando posse de detenção. Inverter mera detenção configura o crime do art.
312, caput.
2) A posse não se confunde com a detenção. Havendo mera detenção, o crime será de peculato-furto.
Quando o legislador penal quer abranger a detenção ele o faz expressamente, como no caso do art. 168,
por exemplo. Inverter mera detenção, pois, configura o crime de peculato furto.
f) em razão do cargo: Significa que deve ser uma posse funcional, com nexo funcional. Não basta ser uma
posse por ocasião do cargo, mas em razão dele. Deve estar entre as atribuições do agente a posse da coisa.
Não se confunde com “por ocasião do cargo”.
g) para si ou para outrem:
Consumação do peculato-apropriação:

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O crime se consuma a partir do momento em que o funcionário público se apropria da coisa agindo como
se dono fosse, ou seja, no momento em que passa a externar os poderes de proprietário da coisa. STJ – não
se exige que o agente ou terceiro obtenha vantagem com a prática do delito (HC 10845)
Peculato desvio (art. 312, segunda parte):
No peculato desvio somente muda o item “a”, que ao invés de apropriar é desviar, dar destino diverso à
coisa, sendo o restante semelhante ao peculato apropriação.
Elemento subjetivo:
O crime de peculato é punido a título de dolo. No peculato-apropriação, exige-se a intenção de não
devolver o objeto material, de ter a coisa como sua (animus rem sibihabendi). STJ, HC 120426. Nas demais
modalidades, é dispensável.
TRF da 5.ª Região: Constitui crime de peculato o agente agir com animus de uso?
Deve-se distinguir coisa consumível e não consumível. A doutrina e a jurisprudência preferem usar a
expressão coisa fungível e infungível.
Assim, se a coisa for consumível, ou seja, com o uso é consumida, não tendo como restituí-la ao status quo
ante, há crime. Mas se a coisa for não consumível, ou seja, pode ser restituída ao status quo ante não há
crime. Na segunda hipótese, há o chamado peculato de uso.
Vale mencionar que tramita no Congresso Nacional um projeto de lei para tornar típica a conduta do
peculato de uso.
OBS: mão-de-obra não é coisa. Assim, prefeito que usa mão-de-obra em seu favor não pratica peculato.
Mão-de-obra é serviço. Assim, prestação de serviço não pode ser considerada como objeto material do
crime de peculato, embora possa configurar ato de improbidade.
Deve-se atentar para o art. 1.º, II do DL 201/67:
Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário,
independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
Il - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;
Aqui, não importa se a coisa é consumível ou não consumível. Ou seja, a mera utilização da coisa é crime se
cometido por prefeito municipal. Logo, para o prefeito, peculato de uso é crime.
Essa conduta não é crime para governadores e presidente da república porque tal DL 201/67 foi feito na
época da ditadura para os prefeitos nomeados. Logo, alguns doutrinadores questionam se esse crime foi
recepcionado ou não pela CF/88.
*Aplica-se o princípio da Insignificância ao Peculato??
A aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a administração pública ainda é controverso.
- Primeira corrente: considerando que o bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa, mostra-se
incompatível o princípio da insignificância. É a corrente adotada pelo STJ. (AgRg no AREsp 342908) e o TRF1
(AGARESP 201403064884).
Obs: Segundo o STJ, “embora o peculato tutele a moralidade administrativa, não se pode olvidar que
mantém sua natureza patrimonial, distinguindo-se dos crimes contra o patrimônio em razão da qualidade
do sujeito ativo, do título da posse e da pluralidade de condutas, razão pela qual nele também se exige que
o objeto material tenha expressão econômica, sob pena de atipicidade da conduta” (RHC 23500).
Exceção: o STJ admite o princípio da insignificância ao crime de descaminho (art. 334 do CP), que,
topograficamente, está inserido nos crimes contra a administração pública. Segundo o STJ, “a insignificância
nos crimes de descaminho tem colorido próprio, diante das disposições trazidas na Lei n. 10.522/2002, o
que não ocorre com outros delitos, como o peculato etc.” (AgRg no REsp 1346879). Poderia se acrescentar
também o art. 337-A (sonegação de contribuição previdenciária).
- Segunda corrente: o princípio da insignificância é princípio de aplicação geral, incidindo também nos
crimes contra a Administração Pública. É a corrente adotada em alguns julgados do STF (2ª Turma). Ex: HC
102.388. No caso, houve apropriação, por carcereiro, de farol de milha que guarnecia motocicleta
apreendida (objeto estimado em treze reais) (peculato-furto),. No mesmo sentido: HC 107.370 Os objetos
do peculato-furto foram 2 luminárias e fios de cobre, no valor de R$ 130,00. Relembre-se que o STF não
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admite o princípio da insignificância irrestritamente. Ex: no caso da subtração de munições de armamentos

de uso restrito das Forças Armadas e nos crimes contra a fé pública, o STF entende que a bagatela não é
aplicável.
Consumação no peculato-desvio:
Ocorre no momento em que o funcionário altera o destino normal da coisa.
Ambos os crimes admitem a tentativa, logo são crimes plurissubsistentes.
Peculato-furto ou impróprio
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou
bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade
que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
O bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa.
O sujeito ativo é o funcionário público no sentido amplo do art. 327 do CP.
O sujeito passivo é a Administração Pública em geral, podendo o particular ser vítima secundária.
Tipo objetivo:
No art. 312, caput, o funcionário público tem uma posse, que é legítima e, por ter uma posse legítima, é
que se apropria. Já no § 1.º, o funcionário não tem posse. Como não tem posse, não pode se apropriar,
logo subtrai ou concorre para que seja subtraído. Justamente por não ter posse é que o peculato é
chamado de impróprio.
Somente a subtração facilitada é que gera o peculato impróprio. Caso não seja facilitada, trata-se de furto
comum.
Tipo subjetivo:
O crime é punido a título de dolo, mais a intenção de apoderamento definitivo.
Consumação:
Aplicam-se as disposições do furto. Prevalece a teoria da amotio. Dispensa-se posse mansa e pacífica. É
possível a tentativa.
Peculato Culposo:
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Trata-se do único crime funcional culposo. O agente atua com negligência.
O bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa.
O sujeito ativo é o funcionário público em sentido amplo e o passivo é a Administração Pública em geral,
podendo com ela concorrer o particular. O funcionário deve ter o dever de guardar ou vigiar o objeto
material.
Tipo objetivo:
Pune o fato de o agente concorrer culposamente para o crime de outrem. Mas que crime de outrem? Duas
correntes
1ª) Crime de outrem só pode ser o que está no § 1º ou no caput do art. 312. Aqui, faz uma interpretação
topográfica. É a corrente majoritária.
2ª) Não limita. O crime de outrem pode ser qualquer crime, inclusive um furto. Se o tipo não restringe, não
cabe ao intérprete fazê-lo.
Logo, se ele concorre culposamente para um crime de furto (por particulares) ele não responde por nada.
Ex. Deixa a porta aberta e o particular comete um furto.
Apesar de o agente concorrer para o crime de outrem não existe concurso de pessoas quando há
heterogeneidade nos elementos subjetivos. Cada um responde por um crime. Quem subtraiu responde por
um crime e quem participou de um crime culposo responde pelo seu crime.
Atenção: Não é concurso de pessoas. Não há participação culposa em crime doloso ou participação dolosa
em crime culposo. Cada agente responderá pelo seu crime, um pelo peculato culposo e outro pelo peculato
doloso.
Tipo subjetivo:
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É punido a título de culpa.

É o único crime funcional culposo.
Consumação:
O crime se consuma no momento em que se aperfeiçoa o delito de outrem.
Não cabe tentativa, uma vez que o crime é culposo.
Benefício legal para o peculato-culposo:
§ 3º - No caso do parágrafo anterior (Peculato culposo), a reparação do dano, se precede à sentença
irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
É beneficio Exclusivo do Peculato Culposo.
OBS: É uma Causa Extintiva da Punibilidade na parte especial do CP.
O Divisor de águas é a sentença irrecorrível. Se houver reparação do dano anterior à sentença penal
condenatória irrecorrível, é extinta a punibilidade.
Mas se a reparação do dano for posterior à sentença condenatória irrecorrível, há diminuição na pena.
Quem faz essa diminuição é o juiz da execução. Logo, é um caso em que este altera a pena do juiz da
condenação.
E se o peculato é doloso?
1ª Corrente: Até o recebimento da inicial aplica-se o art. 16 do CP – arrependimento posterior.
Se for posterior ao recebimento da inicial haverá apenas atenuante de crime (art. 65, CP).
2ª Corrente: Tem doutrina e jurisprudência que não admite arrependimento posterior para peculato doloso
eis que é considerado um crime não patrimonial, mas ofensivo à moralidade pública.
PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM OU PECULATO ESTELIONATO:
Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de
outrem:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
O bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa.
O sujeito ativo é o funcionário público, no sentido amplo do art. 327 do CP.
O sujeito passivo é a Administração Pública em geral (sujeito imediato), com ela podendo concorrer o
particular enganado (sujeito mediato).
Tipo objetivo: apropriar-se de coisa recebida por erro de outrem.
A doutrina chama de peculato estelionato, mas seria melhor etiquetado como “peculato por erro de
outrem.
a) 312 caput – terá posse em razão do cargo. Posse legítima.
b) 312, §1o – não tem posse e precisa subtrair para tê-la.
c) 313, caput – terá posse, mas esta será ilegítima, fruto de erro de outrem ou engano.
Para configurar o erro tem que ser espontâneo, se o erro foi praticado pelo funcionário público teremos o
delito de estelionato.
Art. 312, caput: Art. 312, § 1º: Art. 313:
o agente tem O agente não tem o agente tem posse ilegítima em virtude de erro de outrem. O
posse legítima. posse. agente percebe o erro e nada faz se apropriando da coisa
como se dono fosse.
OBS: Só tipifica o crime se o erro é espontâneo. Se foi provocado (o funcionário público é quem induziu
outrem a erro) trata-se de estelionato comum (art. 171).
Assim, se o erro foi provocado pelo próprio funcionário público, trata-se de estelionato.
Tipo subjetivo: o crime é punido a título de dolo, mais apoderamento definitivo.
A consumação ocorre quando o agente, percebendo erro de outrem, não o desfaz agindo como se dono
fosse.
A doutrina admite a tentativa.

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Peculato eletrônico (arts. 313-A E 313-B)

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir
indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública
com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações
Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem
autorização ou solicitação de autoridade competente:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração
resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.
313-A 313-B
Sujeito ativo: Funcionário autorizado a manejar o sistema Sujeito Ativo: Funcionário Público em sentido
de dados da Administração Pública. amplo (CP, art. 327)

Servidor não autorizado = particular. Pratica o art. Admite concurso podendo ser particular.
297/299

Sujeito Passivo: Administração Pública em geral e, Sujeito Passivo: Administração Pública em geral.
eventualmente, o particular lesado pelo comportamento
do agente,
Condutas puníveis: Condutas puníveis:
Inserir ou facilitar a inserção de dados falsos ou alterar ou
Modificar ou alterar o sistema ou programa
excluir dados corretos. O comportamento do agente recai que armazena os dados. (objeto material do
sobre dados que é o objeto material do delito. O sistema crime)
permanece. O sistema é modificado ou destruído. A conduta
não mais recai apenas sobre os dados.
Tipo subjetivo: dolo + o fim especial de obter vantagem Tipo subjetivo: Dolo direto - não exige
indevida para si ou para outrem ou para causar dano. Há qualificação especial do agente.
dolo específico (dolo mais elemento subjetivo do tipo).
Consumação: trata-se de crime formal. Consuma-se com Consumação: trata-se de crime formal.
as ações de inserir, alterar, excluir. A vantagem ou o dano Há doutrina entendendo que é de mera
é mero exaurimento. conduta (nesse caso, não admite tentativa.
Stoco entente ser crime de mera conduta. Mminoritário, OBS: se houver dano, aplica-se o § ún.
pois existe resultado naturalístico descrito no tipo.
Admite tentativa Admite tentativa.
São delitos diferentes do Peculato.
Pontos de Convergência com o Peculato.
1. Praticado por funcionário público;
2. Contra a Administração em Geral;
3. Bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa;
4. Posição topográfica.
Exemplo: Diretor do DETRAN tira a multa do amigo e coloca para o inimigo, ou exclui a multa de seu amigo.
Sujeito ativo: Funcionário público Autorizado a manejar o sistema de dados. É possível o Concurso de
Agentes.
Funcionário Público não autorizado. Exemplo: Promotor entra no sistema de dados do DETRAN e exclui
uma multa sua. Por ser funcionário público não autorizado praticará o delito de Falsidade Ideológica, art.
299, parágrafo único. (mesmo crime que o particular praticaria)

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Falsidade ideológica
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir
ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar
obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
(...)
Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a
falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.
Documentos virtuais, dados, são documentos para efeitos penais. Interpretação Progressiva (Rui Stoco)
não sendo analogia in mallam partem.
Sujeito passivo: Primário é a Administração
Sujeito passivo: Secundário é o particular lesado.
Conduta punida: Insere, facilita a inserção ou exclui indevidamente dados corretos do sistema público.
Objeto Material: Dados. A conduta criminosa recai sobre os dados.
*No art. 313-A o agente Preserva o Sistema, apenas alterando seus Dados.
Punido a título de Dolo: O Dolo é acrescido do elemento subjetivo do tipo, ou seja, o antigo Dolo
Específico.
Elemento subjetivo do tipo: com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar
dano.
Consumação: Com a simples prática de qualquer dos núcleos, independentemente do proveito ou dano
visado. É um Crime Formal ou de Consumação Antecipada por dispensar o resultado naturalístico.
Ocorrendo o resultado naturalístico teremos mero exaurimento.
Tentativa: é Admissível.
Para Stoco, é crime de mera conduta. Sanches discorda pois o tipo descreve um resultado naturalístico.
Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações
Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem
autorização ou solicitação de autoridade competente:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração
resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.
Sujeito Ativo: Conceito amplo do art. 327 do CP, qualquer funcionário público.
Sujeito Passivo Primário: Administração Pública
Sujeito Passivo Secundário: eventual particular lesado pela conduta do agente
Conduta: Modificar ou alterar o próprio Sistema ou Programa, não somente Dados.
Objeto Material: Recai sobre Sistema ou Programa que armazena os Dados. Atinge o Software.
Dolo: O dolo é simples. Sem elemento subjetivo específico.
*É crime formal, não interessa o proveito.
Tentativa é admissível.
OBS: Faltou proporcionalidade na aplicação das penas do art. 313-A e art. 313-B. O crime mais grave
depende do caso concreto. Logo, não poderia haver crimes com penas tão diferentes.
Emprego irregular de verbas ou rendas públicas
Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Sujeito ativo
Trata-se de crime próprio. O tipo penal exige que o sujeito ativo seja funcionário público com poder de
disposição de verbas e rendas públicas. O particular pode ser coautor ou partícipe, desde que conheça a
qualidade de funcionário do outro agente.
O crime em questão é de menor potencial ofensivo.
O tipo assemelha-se ao peculato-desvio, mas com ele não se confunde. Diferenças: no peculato, o sujeito
ativo desvia o dinheiro, valor ou outro bem móvel em proveito próprio ou alheio, satisfazendo interesses

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particulares; já no desvio de verbas ou rendas, o autor emprega o objeto material em benefício da própria
Administração Pública.
Competência
Será da Justiça Federal nas hipóteses do art. 109, IV, da CF, ou seja, se as verbas transferidas não se
incorporarem ao patrimônio do ente recebedor.
Prefeitos
Para os prefeitos, não incide o art. 315, mas o crime específico punido com detenção de três meses a três
anos previsto no art. 1ª, III, do DL 201/67.
Concussão
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de
assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
O crime de concussão nada mais é senão uma extorsão qualificada pela qualidade de funcionário público.
Dois são os bens jurídicos tutelados:
O primário é a moralidade administrativa. O secundário é o patrimônio do particular constrangido pelo
agente.
Sujeito Ativo:
a) funcionário Público no exercício da função;
b) funcionário público fora da função (férias, licença) desde que atuando em razão dela;
c) particular na iminência de assumir a função pública, atuando em razão dela:
Aqui, um particular pode praticar o crime sozinho, sem a presença de um funcionário público a ele
associado.
Na iminência de assumir quer dizer que apenas faltam procedimentos burocráticos para a assunção ao
cargo. Ex: é a carteirada com o Diário Oficial.
O crime admite Concurso de Pessoas.
E se o concussionário é um fiscal de rendas, qual crime pratica?
Se o sujeito ativo da exigência for Fiscal de Rendas o crime será o do art. 3 o, II, da Lei 8.137/90, por ser
crime especifico e especial contra a ordem tributária. (Princípio da Especialidade).
A concussão do art. 316 do CP é um crime funcional contra a Administração Pública. Já a concussão do art.
3.º, II da Lei 8.137/90, é um crime funcional contra a ordem tributária.
Se o sujeito ativo for militar, o crime será o do art. 305 do Código Penal Militar (Princípio da Especialidade),
cuja competência é da Justiça Militar, estadual ou federal, dependendo do caso.
OBS: Jurado pratica concussão pois é funcionário público para fins penais.
Sujeito passivo: A Administração Pública em geral. Já a vítima secundária é o indivíduo constrangido pelo
funcionário público.
Conduta Punida:
Exigir para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem indevida.
Exigir: Não se confunde com mero pedido. Havendo mero pedido, o crime é de corrupção passiva. A
conduta é intimidativa, coercitiva. Normalmente, se tem atrelado a promessa da prática de algum mal
futuro em caso de não atendimento.
Para si ou para outrem: O “para outrem” pode ser o próprio ente público.
Direta ou indiretamente: Pelo próprio funcionário público ou por interposta pessoa.
Explicita ou implicitamente: Explicita é a exigência clara e a implícita é a exigência velada.
*É imprescindível que o funcionário público, ao exigir, faça crer que o poder em razão de seu cargo cause
medo em terceiro. Há aqui o chamado metus publicae potestatis (medo do Poder Público).
Para configurar o crime é imprescindível que o mal pretendido esteja entre as suas atribuições, tem que ter
competência, poder para praticar o mal colocado, atrelado contra o terceiro. Se o mal não está entre as

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suas atribuições (atribuições do cargo para realizar o mal prometido) o crime será de Extorsão Comum, art.
158. Se exige para não multar, p.e, pode ser concussão. Se exige para não matar, pratica extorsão.
Ex: Delegado de polícia promete denunciar a vítima. O delegado não pode denunciar; Promotor promete
condenar a vítima. O promotor não pode condenar, mas apenas denunciar.
É extorsão e não Concussão a pessoa fingir-se funcionário público.
Vantagem indevida: Prevalece que a vantagem pode ser de qualquer natureza. Patrimonial ou não
Patrimonial, inclusive sexual. Mas essa matéria não é pacífica, havendo entendimento jurisprudência
minoritário em sentido contrário.
E se a Vantagem for devida?
Não é exercício arbitrário das próprias razões, porque se trata de um crime praticado por particular contra a
administração da justiça.
Assim, se a vantagem devida for uma contribuição social ou tributo, o crime pode ser o de excesso de
exação.
Art. 316 (...)
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando
devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
Se a vantagem devida não é tributo ou contribuição social, o crime é o de abuso de autoridade.
OBS: Médico contratado pelo SUS pode praticar a concussão, já que é funcionário público para fins penais.
Quando o médico atendendo pelo SUS cobra adicionais indevidos para realizar uma cirurgia configurará
qual crime?
Jurisprudência divergente. Há julgados entendendo que é concussão ou extorsão.
Médico que exige dinheiro para realizar cirurgia = art. 316 CP, ou seja, crime de concussão.
Médico que solicita dinheiro para realizar cirurgia = 317 CP, ou seja, corrupção passiva.
Médico que emprega fraude, induzindo a erro (engana) o paciente, afirmando que o SUS não cobre o
procedimento, (simula ser devida a contribuição extra) = 171 CP, ou seja, estelionato.
O crime de concussão contra paciente do SUS é da competência da Justiça estadual, pois o prejudicado é o
paciente, e não o estabelecimento de saúde, ainda que custodiado pela União. (STJ, AgRg no CC 115582)
O crime de concussão é punido a título de dolo, mais a finalidade especial, consistente no enriquecimento
ilícito. O enriquecimento aqui é em sentido amplo, frise-se.
O crime de concussão é formal, pois se consuma com a mera exigência, dispensando a obtenção da
vantagem indevida. A obtenção da vantagem indevida é mero exaurimento do crime, devendo ser
considerada na fixação da pena.
Consuma-se independentemente de a vítima constrangida sentir-se intimidada.
Competência:
Prevalece na jurisprudência, inclusive STJ, que a competência é da Justiça Estadual, porém será da Justiça
Federal caso o agente seja servidor público federal (Ex. IBAMA)
Tentativa:
É possível na carta concussionária interceptada, ou seja, na forma escrita.
Para Nelson Hungria, a carta interceptada é mero ato preparatório (corrente minoritária).
Para que haja o flagrante é necessário que a prisão seja no momento da exigência, logo após ou logo
depois (situação que faz presumir que ocorreu o crime). Se após um tempo (02 meses) não é flagrante, pois
é mera fase de exaurimento do crime.
Por fim, o CP ainda traz a figura do excesso de exação qualificado, previsto no art. 316, §2º:
§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para
recolher aos cofres públicos:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

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Corrupção passiva
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou
antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário
retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional,
cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
O verbo do art. 316 é exigir. O do art. 317 é solicitar. Porém, a pena é maior. Já existe doutrina dizendo que
essa incongruência fere o Princípio da Proporcionalidade. Tese muito defendida em concursos para a
Defensoria Pública.
Ex: prefeito, para aprovar loteamento, exigia 10% dos lotes. Nesse caso, trata-se de crime de concussão.
O bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa.
OBSERVAÇÕES:
1- O Sujeito Ativo é o mesmo da Concussão;
a) Funcionário Público no exercício da função;
b) Funcionário público fora da função (férias, licença) desde que em razão dela;
c) Particular na iminência de tomar posse no cargo público. Ex: Carteirada com o Diário Oficial.

2 – Se o sujeito ativo for Fiscal de Rendas, o crime será contra a ordem tributária, art. 3 o, II, Lei 8.137/90.
(princípio da especialidade).
3 – Sujeito ativo militar:
Importante: Se o agente for policial militar, o crime será o do art. 308 do CPM, pois há os verbos “receber”
e “aceitar” a promessa, mas não tem o verbo “solicitar”. Se o verbo é solicitar (PM) o crime é o do art. 317
CP.
Em síntese, caso o militar “solicite” a vantagem, praticado crime previsto no art. 317 do CP, sendo a
competência da Justiça Comum, pois os “solicitar” não é crime militar, mas sim crime comum.
4- Se for testemunha, perito não oficial, tradutor, intérprete ou contador não oficial o crime será o do art.
342, §1o, CP.
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor
ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
§ 1º As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se
cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em
que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.
Sujeito passivo:
- imediato ou primário: a administração em geral;
- mediato ou secundário: pode ser um particular constrangido pelo agente, desde que o particular não seja
autor de corrupção ativa.
Importante: O crime de corrupção passiva não pressupõe a corrupção ativa. Nem sempre diante de um
corrupto há um corruptor. No caso da corrupção ativa há o mesmo evento, com condutas diferentes =
Exceção pluralista da Teoria Monista.
OBS: Na corrupção ativa, art. 333, só pune o “oferecer” ou “prometer”, não pune o “dar”. Dar não é crime.
Se a parte apenas deu a vantagem será a vítima do crime. O motivo é porque o art. 333 só pune o
corruptor quando este tem a iniciativa. A corrupção não se iniciou por ato do particular, mas sim do
funcionário público.
Veja-se quadro explicativo.
Art.317 Art.333
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Solicitar (corrupção parte do Funcionário) Não pune do “dar”

Receber (corrupção parte do Corruptor, particular). Oferecer
Aceitar Promessa (corrupção parte do Corruptor, particular). Prometer
A corrupção ativa no Código Eleitoral também pune o verbo “dar”. Art. 299 do Código Eleitoral.
Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer
outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não
seja aceita:
Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.
Art. 317 – Art. 333 – Corrupção Art. 337-B Corrupção Art. 342, §1º Art. 299 Código
Corrupção Ativa ativa praticada por Corrupção Eleitoral
Passiva (corruptor) Funcionário Público Ativa –
(corrupto) Estrangeiro Testemunha
Solicitar (é Dar (é posterior, houve Dar é crime. Dar é crime Dar é crime
anterior) solicitação anterior)
logo, é vítima = não é
crime. Por isso no tipo
não há o verbo dar.
Receber Oferecer Oferecer Oferecer Oferecer
(alguém antes
ofereceu)
Aceitar Prometer Prometer Prometer prometer
promessa
(alguém antes
prometeu)
Assim, o verbo “dar” só não é crime no caso do art. 333 do CP.
Segundo Rogério, há projeto de lei na iminência de aprovação para incluir o núcleo “dar” nas elementares
do art. 333. Se acrescentar o dar no tipo do art. 333 será irretroativo.
Concurso de Pessoas:
Perfeitamente possível.
Condutas do art. 317:
- solicitar: A corrupção parte do corrupto.
- receber: A corrupção parte do corruptor.
- para si ou para outrem: “para outrem” pode ser, inclusive, a própria Administração Pública. Ex: juíza que
solicitou vantagens para informatizar o cartório.
- direta ou indiretamente: Repete-se o mesmo da concussão.
- explícita ou implicitamente:
- vantagem indevida: A vantagem pode ser de qualquer natureza, inclusive moral ou sexual.
- aceitar promessa de tal vantagem: A corrupção também parte do corruptor.
Tipo Subjetivo:
Dolo + finalidade específica.
Corrupção passiva própria e imprópria:
a) própria: O ato comercializado infringe dever funcional, sendo ilegítimo. Ex: solicitar vantagem para
facilitar fuga de preso.
b) imprópria: O ato comercializado é legítimo, não infringindo o dever funcional. Ex: solicitar vantagem para
votar com o governo. É o caso do Mensalão.
Princípio da insignificância: Para Nucci, pequenos mimos ou lembranças, destinados a funcionários
públicos, p. ex., em datas comemorativas – como Natal, Páscoa, é conduta penalmente irrelevante. Todavia,

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esses presentes não podem ser habituais, bem como não pode haver correspondência entre o seu valor
econômico e o ato de ofício.
Art. 317, § 1º. – É uma majorante e não qualificadora.
Se há a concretização do que foi comercializado (omissão ou ação) a pena é majorada. Ex. pessoa pede
dinheiro para retardar uma citação. Se receber e retardar a diligência, incide a majorante.
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário
retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
IMPORTANTE: Não incide a majorante quando o ato comercializado configurar crime autônomo. Há
concurso de crimes e não incide a majorante, sob pena de se incorrer em bis in idem.
Ex: funcionário quer R$ 100.000,00 para excluir as multas do sistema do DETRAN. Se as multas forem
excluídas é caso de crime autônomo (art. 313-A). Responde-se, pois, pelo art. 317 mais o art. 313-A, sem o
aumento do § 1.º do art. 317.
Somente a corrupção passiva própria pode ser majorada.
Art. 317 § 2º:
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional,
cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Trata da corrupção passiva privilegiada (“funcionário macaco gordo”).
O art. 317, § 2.º pune os famigerados favores administrativos.
Art. 317 § 2º. Corrupção passiva privilegiada Art. 319 – Prevaricação.

Cede a pedido ou influência de outrem Espontânea (sem pedido ou influência de ninguém,

não há interferência externa).
O funcionário não busca satisfazer interesse ou O funcionário busca satisfazer interesse ou
sentimento pessoal, mas sim busca satisfazer sentimento pessoal.
interesse de outrem.
Ex: delegado não instaura inquérito porque o sujeito é seu amigo. Tal conduta configura o crime de
prevaricação.
Ex: policial rodoviário que faz vista grossa por excesso de velocidade cometido por autoridade (juiz,
promotor), pratica o crime de corrupção passiva privilegiada (art. 317, § 2.º).
A corrupção passiva privilegiada é crime material.
Corrupção passiva antecedente e consequente:
a) antecedente: O agente primeiro solicita, recebe ou aceita a promessa para, no segundo momento,
concretizar o comportamento comercializado.
b) subsequente: O sujeito primeiro concretiza o ato a ser, no futuro, comercializado. Em segundo momento
o agente solicita, recebe ou aceita a promessa.
As duas formas, antecedente e subsequente, configuram crime.
Na corrupção subsequente, por exemplo, promotor que faz o júri não pode receber garrafa de whisky de
presente. Cestas de fim de ano não configuram o crime.
A corrupção ativa também pode ser antecedente ou consequente.
Na ativa antecedente, primeiro se oferece, promete para determinar a prática de um ato.
Na corrupção ativa subsequente, primeiro se realiza o ato para, depois, oferecer ou prometer a vantagem.
Apenas a corrupção ativa antecedente é crime. A subseqüente é fato atípico.
O crime é punido a título de dolo, acrescido do elemento subjetivo, que é a “obtenção da indevida
vantagem”.
Consumação:
Nas modalidades solicitar e aceitar promessa, o crime é formal. Já na modalidade receber, o crime é
material.

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Tentativa:
A doutrina afirma que só admite tentativa na modalidade solicitar por escrito.

Facilitação de contrabando ou descaminho

Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art.
334):
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
Distinções: há distinção entre contrabando e descaminho.
CONTRABANDO DESCAMINHO
Introduzir ou daqui remeter produto absoluta ou Não há proibição de introdução ou remessa,mas
relativamente impedido de aqui entrar ou sair. há burla ao fisco.
Sujeito ativo: não é qualquer funcionário, é o funcionário que tenha o DEVER FUNCIONAL.
Admite-se o concurso de pessoas, desde que o concorrente saiba das qualidades especiais do sujeito ativo
(dever funcional de reprimir). Funcionário público comum (não há dever funcional da repressão do
contrabando e do descaminho) pode ser partícipe do crime? SIM, se assessora um funcionário público com
dever funcional de reprimir. Contudo, se auxilia o criminoso particular que pratica a conduta do artigo 334,
o funcionário público irá praticar o crime do art. 334.
Sujeito passivo: é a Administração Pública.
Conduta: é a FACILITAÇÃO do contrabando ou do descaminho, ou seja, a conduta pode ser omissiva ou
comissiva.
Exceção pluralista a teoria monista:
 arts 124 e 126: aborto;
 arts 317 e 333:corrupção ativa e passiva;
 arts 318 e 334: facilitação e contrabando ou descaminho;
 arts 342, § 1o. e 343: falso testemunho e falsa perícia e pagamento.
Elemento subjetivo: dolo.
Consumação: É crime formal. Consuma-se com a simples facilitação. Pouco importa que o contrabandista
não consiga ingressar ou sair do País com a mercadoria.
Tentativa: se a facilitação se traduz em uma ação cabe a tentativa (hipóteses comissivas), mas se a conduta
é omissiva não cabe a tentativa.
Competência: não importa o status do funcionário público, o crime é SEMPRE da competência da Justiça
Federal e define-se pelo local da apreensão dos bens (Súmula 151/STJ).
A Lei n. 13.008/2014 separou o descaminho (art. 334) do contrabando (art. 334-A). Apesar disso, a pessoa
que facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho, continua
respondendo pelo crime do art. 318 do CP. Isso porque o tipo penal do art. 318 fala em contrabando e
descaminho, sendo a menção ao art. 334 meramente explicativa. O crime de contrabando continua
existindo, no entanto, agora no art. 334-A do CP. Não houve abolitio criminis, mas sim continuidade
normativo-típica.
Prevaricação
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição
expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
Dolo especial: a conduta é punida com dolo, que é acrescido do seguinte elemento subjetivo: para
satisfazer interesse ou sentimento pessoal (ódio, amor, vingança, preguiça e outros). Se o interesse for
financeiro pode configurar o crime de corrupção. A denúncia tem que descrever qual foi a conduta que
demonstra o sentimento ou o interesse pessoal que moveu o agente.
Sujeito ativo: é o funcionário público em sentido amplo do artigo 327, ou seja, o funcionário típico ou o
equiparado. É possível o concurso de agentes.
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Sujeito passivo: é a Administração Pública (primário) e o particular prejudicado (secundário).

Definição: a prevaricação é o funcionário público se desgarrar dos deveres funcionais para atender aos
interesses ou sentimento pessoais. Na corrupção passiva, o funcionário objetiva uma vantagem indevida, o
que não ocorre na prevaricação, porque a violação é para atender objetivos pessoais. O interesse pessoal
pode ser patrimonial ou moral.
Prática contra disposição expressa de lei: a prevaricação é norma penal em branco, ou seja, deve existir
uma lei que disponha sobre a proibição expressa. Se o ato está dentro da discricionariedade do funcionário
público NÃO há o crime de prevaricação.
Consumação: com a prática dos núcleos do tipo, independentemente se o agente conseguiu ou não
satisfazer o seu interesse.
Tentativa: a doutrina é divergente quanto à possibilidade da tentativa. Correntes:
a) ADMITE: somente nas hipóteses de verificação por ação. Nucci afirma que na modalidade
plurissubsistente, admite-se a tentativa.
b) NÃO ADMITE JAMAIS: independentemente da natureza da conduta.
Distinção em relação à corrupção passiva privilegiada: a pena é a mesma
CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA (art 317 § 2o) PREVARICAÇÃO

Não visa satisfazer interesse/sentimento pessoal Visa satisfação de interesse/sentimento pessoal.

Exige provocação externa Não há provocação externa, é uma “auto-

corrupção própria”

Art. 317, § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar,
praticar ou retarda ato de ofício, com infração de indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra
dever funcional, cedendo a pedido ou influência disposição expressa de lei, para satisfazer
de outrem interesse ou sentimento pessoal:
Prevaricação imprópria ou especial
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o
acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o
ambiente externo:
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
A pena desse crime é pequena ao extremo. O princípio da proporcionalidade possui dois ângulos de
analise:
- para evitar o excesso, ou seja, a hipertrofia da punição.
- evitar a insuficiência da intervenção estatal, ou seja, a impunidade.
Há doutrinadores que afirmam que essa pena fere o princípio da proporcionalidade.
O segundo ângulo do princípio da proporcionalidade não permite ao juiz aplicar pena mais grave.
Assim, enquanto a pena não for alterada pelo legislador, o juiz é obrigado a aplicar a pena do CP, sob pena
de infringência ao princípio da reserva legal.
O bem jurídico tutelado primário é a moralidade administrativa. Já o bem jurídico secundário é segurança
interna e externa dos presídios.
O sujeito ativo é o diretor de penitenciário, o agente público. Houve um erro do legislador, porque não
pode haver um diretor de penitenciária sem que seja agente público. Não basta ser agente público, tem
que ter o dever de vedar ao preso o acesso aos aparelhos celulares.
O tipo penal abrange o diretor de manicômio judiciário?
Diretor de manicômio não está abrangido. O alvo da lei foi evitar o celular para o preso. Não consta medida
de segurança, logo não abrande o diretor de manicômio judiciário.
O mesmo raciocínio vale para a FEBEM.

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Preso que recebe o telefone celular pratica falta grave prevista no art. 50, VII da LEP.
E o particular que introduz o aparelho no ambiente carcerário? Responde por qual crime?
Art. 349-A, do CP: Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho
telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Sujeito passivo:
O primário é o Estado. O Secundário é a coletividade, a sociedade em geral.
Condutas do art. 319-A:
- deixar:
Trata-se de crime omissivo puro.
- agente público:
- cumprir seu dever de vedar ao preso:
Deve ter o dever funcional de vedar ao preso o acesso a aparelho de comunicação.
- acesso a aparelho de comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
Não se trata apenas de celular, mas qualquer aparelho de comunicação.
Mas se o próprio funcionário público é quem entrega o celular? Ou se vê o preso com o aparelho e nada
faz? Se o funcionário, ao invés de apenas permitir o acesso ao aparelho, pessoalmente entregá-lo ou deixar
de retirar do preso aparelho que já está em sua posse?
A expressão “acesso ao aparelho” deve ser interpretada considerando o seu real alcance. Segundo Nucci,
“Se o funcionário público deixar de retirar o celular das mãos de um preso, esteja o aparelho em uso ou
não, constitui o crime previsto no art 319-A.” (...) A famosa vista grossa, que significa fingir não ver o
aparelho ou sua utilização, é suficiente para, quando houver dolo, gerar o crime previsto no novo tipo
penal.”
O crime do art. 319-A é punido a título de dolo. O art. 319 (prevaricação própria) pune o dolo mais a
satisfação do interesse pessoal.
Já o art. 319-A, que pune a prevaricação imprópria, só pune o crime a título de dolo, sem finalidade
especial. Justamente por isso que o crime se chama prevaricação imprópria.
Consumação:
Com a mera omissão do dever, sendo dispensável o efetivo acesso do preso ao aparelho.
Tentativa:
Por ser crime omissivo puro, é crime unissubsistente, logo não admite tentativa.
Procedimento em casos de crimes funcionais:
Há quatro procedimentos possíveis, os quais a seguir serão descritos.
Crime afiançável Crime inafiançável Crime de menor Autor com
potencial ofensivo prerrogativa de foro
Denúncia; defesa preliminar Denúncia; recebimento Lei 9.099/95 Lei 8.038/90
(CPP, art. 514); recebimento da da denúncia;
denúncia; procedimento procedimento ordinário
ordinário.
Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e
ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.
Parágrafo único. Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz,
ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.
A defesa preliminar se aplica ao particular, co-autor ou partícipe do crime?
É exclusiva de funcionário público na ativa, no momento de sua concessão. Se o servidor já está
aposentado ou já foi exonerado, não há que se falar em defesa preliminar.
E se o juiz omite a defesa preliminar, o que ocorre?

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- a primeira corrente entende que é caso de nulidade relativa, devendo ser demonstrado o prejuízo. É a
posição do STF:
I – A partir do julgamento do HC 85779, passou-se a entender, nesta Corte, que é indispensável a defesa
prévia nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em
inquérito policial (Info 457/STF). II – A jurisprudência do STF, contudo, firmou-se no sentido de que o
“procedimento especial previsto no artigo 514 do CPP não é de ser aplicado ao funcionário público que
deixou de exercer a função na qual estava investido” (STF, HC 95402). III – Esta Corte decidiu, por diversas
vezes, que a defesa preliminar de que trata o art. 514 do CPP tem como objetivo evitar a propositura de
ações penais temerárias contra funcionários públicos e, por isso, a sua falta constitui apenas nulidade
relativa. IV – O entendimento deste Tribunal, de resto, é o de que para o reconhecimento de eventual
nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo, o que não ocorreu na espécie.
Nesse sentido, o Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é
essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma
fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC
85155). V – Habeas corpus denegado.
Para o STJ, defesa preliminar é dispensável quando a denúncia vem acompanhada por inquérito policial
(Súm 330/STJ), mas o STF já decidiu que essa súmula é inconstitucional. Adota a Corte Suprema a primeira
corrente. Por conta disso, o STJ está analisando o cancelamento dessa súmula.
Condescendência criminosa
Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no
exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade
competente:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
Conceito: o crime ocorre quando o superior hierárquico é condescendente com a conduta criminosa de seu
servidor subordinado. Se esse crime não estivesse previsto, o agente praticaria o crime de PREVARICAÇÃO.
Assim, a condescendência criminosa é uma PREVARICAÇÃO ESPECIAL, já que o interesse ou sentimento
pessoal é a tolerância ou indulgência.
Sujeito ativo: Não basta ser funcionário público, é preciso ser funcionário público superior hierárquico do
infrator.
Sujeito passivo: é a Administração Pública.
Conduta: Deixar de responsabilizar por tolerância por indulgência (quando tem poderes para punir) ou
deixar de levar ao conhecimento da autoridade competente (quando NÃO tem poderes para punir).
Somente haverá o crime se a infração for referente ao exercício da função, caso contrário, dispensa-se a
pronta atuação da autoridade administrativa. Sempre a conduta deve estar acrescida pelo sentimento de
indulgência em qualquer das condutas.
Consumação: é crime de mera conduta, e se consuma com uma das duas omissões.
Tentativa: é crime omissivo próprio, assim não admite tentativa.
Advocacia administrativa
Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-
se da qualidade de funcionário:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:
Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.
O delito se aperfeiçoa quando um funcionário público, valendo-se de sua condição (amizade, prestígio
junto a outros funcionários), defende interesse alheio, legítimo ou ilegítimo, perante a Adm. Pública. É
desnecessário que o fato ocorra na própria repartição em que trabalha o agente, podendo ele valer-se de
sua qualidade de funcionário para pleitear favores em qualquer esfera da Administração. Não existe
infração se o funcionário patrocina interesse próprio. Apesar do nome, não é necessário que seja cometido

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por advogado. O crime se consuma no momento em que o agente realiza o ato de patrocinar o interesse
alheio, por escrito ou oralmente, ainda que não tenha êxito em beneficiar o particular.
Se o interesse do agente que pratica a advocacia administrativa for legítimo, diz-se se tratar de advocacia
administrativa própria. Se o interesse for ilegítimo, trata-se de advocacia administrativa imprópria.
É crime formal, pois não se exige, para a consumação, o efetivo benefício auferido pelo particular. Como o
delito pode ser plurissubsistente), admite-se a tentativa.
Violência arbitrária
Art. 322 - Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:
Pena - detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência.
Segundo parte da doutrina está revogado pela Lei 4.898/65 (Damásio, Heleno Fragoso e Nucci). Essa lei
regulou inteiramente os crimes de abuso de poder, gênero a que se refere a violência arbitrária. Paulo José
da Costa Jr. diz que não houve revogação, porque a Lei 4898 não disse expressamente que revogou tal
dispositivo, sem maiores explicações (achei bem frágil o argumento dele). Para Baltazar, tb houve
revogação.
Abandono de função
Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. (MENOR POTENCIAL OFENSIVO)
§ 1º - Se do fato resulta prejuízo público:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
§ 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:
Pena - detenção, de um a três anos, e multa.
Sujeito ativo: somente o funcionário que exerce CARGO PÚBLICO, a despeito do nomen iuris do crime
(ABANDONO DE FUNÇÃO). É possível o concurso de pessoas.
Sujeito passivo: é a administração em geral.
Conduta: o crime é abandonar cargo público provocando PROBABILIDADE DE DANO para a administração
pública. O agente deixa o cargo público por tempo juridicamente relevante, ou seja, a análise será
casuística, o caso concreto dirá se o abandono de função foi relevante ou não.
E a greve do funcionalismo público do poder judiciário paulista é prática do abandono de função? NÃO,
porque a doutrina entende que a greve é o exercício de direito não configurando a prática do crime.
Dolo: o crime é punido somente a título de dolo, o agente deve saber que com o abandono pode vir a
causar prejuízos à administração.
Consumação: o crime se consuma com o abandono por tempo juridicamente relevante.
Tentativa: o crime é omissivo puro e não admite tentativa.
Abandono de função qualificado: se do fato resulta o efetivo prejuízo há a incidência do § 1 o., mas o crime
continua sendo de menor potencial ofensivo.
Abandono de função qualificado em região de fronteira: há um significativo aumento quando se tratar de
faixa de fronteira (artigo 20, § 2 o., CF = 150 km em fronteira terrestre), ou seja, área fundamental para a
defesa nacional.
Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado
Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a
exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou
suspenso:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
A exigência de comunicação oficial não se perfaz com a mera publicação no D.O., a menos que reste
comprovado que o funcionário teve conhecimento da exoneração.
O servidor com 70 anos deve afastar-se, ainda que não tenha sido comunicado de sua aposentadoria.
Violação de sigilo funcional
Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou
facilitar-lhe a revelação:

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Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.
Soldado de reserva: há previsão do princípio da subsidiariedade expressa, porque o crime somente será
cometido, se a conduta não configurar crime mais grave. É o caso do crime de violação de sigilo de
proposta de licitação, art. 94. Lei 8.666/93.
Sujeito ativo: o funcionário público na ativa e o aposentado (construção doutrinária), que tem o dever de
manter sigilo de todos os segredos recebidos em razão do cargo. CRÍTICA: o funcionário público
aposentado NÃO é mais funcionário público, inseri-lo no artigo é analogia in malam partem. O crime está
dentro do capítulo de crimes praticados por funcionário público. O entendimento acima está se
fundamentando em doutrina estrangeira. Observe-se que as referências à doutrina estrangeira são feitas
dos países que preveem a tipicidade da conduta do funcionário público aposentado.
Sujeito passivo: é a administração em geral.
Condutas criminosas: são duas:
a) revelar o segredo funcional;
b) facilitar a revelação do segredo funcional.
O agente tem que ter conhecimento do fato e obrigação de manter em segredo o fato como decorrência
das atribuições do agente. É indispensável a existência de nexo entre o conhecimento do fato e as
atribuições do agente. Se o agente conhece por outros meios, que não os de suas funções, não pratica a
conduta do crime do artigo 325. Pode eventualmente praticar o crime do artigo 154.
Violação do segredo profissional
Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério,
ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.
CASO DO PAINEL ELETRÔNICO DO CONGRESSO: senadores convenceram a funcionária a divulgar o
resultado da votação. STF afastou a configuração do crime previsto no art. 325 porque não há nexo de
causalidade, já que os senadores não tinham a obrigação de manter segredo. CRÍTICA: a funcionária
responde pelo 325 e os outros dois são partícipes.
Princípio da especialidade: há leis especiais que têm figura específica:
1) lei de segurança nacional;
2) crimes contra o sistema financeiro nacional;
3) art. 17 da Lei de Tóxicos;
4) crime do artigo 151, CP.
Violação de correspondência
Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:
§ 3º - Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou
telefônico:
Pena - detenção, de um a três anos.
Crimes praticados por particular contra a administração em geral
Usurpação de função pública
Art. 328 - Usurpar o exercício de função pública:
Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa.
Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem:
Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
O agente tem que exercer a função, não basta dizer-se, é imprescindível o exercício efetivo da função. Se o
agente somente se diz funcionário público ele estará praticando uma contravenção penal (art. 45, da LCP).
O crime se consuma no instante em que agente pratica algum ato inerente à função usurpada. É
desnecessário qualquer outro resultado. O crime pede ser qualificado quando auferir vantagem.

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Resistência
Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para
executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: (RESISTÊNCIA SIMPLES)
Pena - detenção, de dois meses a dois anos.
§ 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa: (RESISTÊNCIA QUALIFICADA pelo resultado)
Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.
Bem jurídico: é a Administração Pública.
Sujeito ativo: é qualquer pessoa. Mesmo que seja pessoa diversa daquela a quem se dirige a execução do
ato.
EXEMPLO: a polícia vai prender o meu irmão e eu emprego violência contra a polícia para fazer com que o
meu irmão fuja, serei sujeito ativo do crime de resistência.
Qualquer pessoa pode praticar o crime ainda que alheia ao ato ilegal.
Sujeito passivo: são o Estado (sujeito passivo primário e constante) e o funcionário competente ou quem
lhe auxilie (sujeito passivo secundário). O auxílio pode estar sendo prestado por particular que não seja
funcionário público. Esse é o funcionário típico do caput do artigo 327 ou o equiparado do § 1 o.? Vide
comentários acima.
Se o particular vai sozinho prender alguém em flagrante sem estar auxiliando o funcionário público pode
ser vítima de resistência? NÃO, porque o particular somente será vítima de resistência quando preste
auxílio ao funcionário público competente.
Conduta: opor-se a ato legal, mediante violência ou ameaça. Praticado sem violência ou ameaça ao
funcionário ou a quem o auxilie será crime de DESOBEDIÊNCIA e não de resistência (MP/MG).
A conduta é opor-se positivamente à execução de ato legal, mediante VIOLÊNCIA ou AMEAÇA, contra a
pessoa do funcionário competente executor ou terceiro que lhe preste auxílio.
ATO EXECUTADO DEVE SER LEGAL: formal e substancialmente legal, ou seja, deve ser legal quanto à forma e
quanto à matéria, ainda que injusto o ato. EXEMPLO: mesmo que esteja prendendo uma pessoa que furtou
uma melancia ou de pessoa que não seja a autora do crime, mas se a ordem foi emitida por autoridade
judicial deve ser cumprida.
Se o ato for injusto pode ser resistido com violência ou ameaça. EXEMPLO: prisão para mera averiguação
pode ser resistida mediante violência ou ameaça, sem que se configure o crime de RESISTÊNCIA.
QUANTIDADE DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS: NÃO interfere na configuração de mais de um crime, ou seja,
não há indução há pluralidade de crimes, essa situação será considerada pelo juiz no momento de fixação
da pena.
OMISSÃO: não existe resistência passiva. EXEMPLOS: não há resistência no fato de apegar-se a um poste ou
no ato de fuga ou no trancamento em carro ou em casa. Pode conforme o caso configurar o crime de
desobediência.
AMEAÇA: não há a exigência de GRAVE AMEAÇA, basta a simples ameaça.
Há resistência quando haja violência contra a pessoa. Ex: chutar a viatura (pode configurar dano
qualificado, porque contra o patrimônio público). Violência contra a coisa não configura resistência,
porque não há previsão no artigo.
VIOLÊNCIA OU AMEAÇA: devem ser aplicadas durante (meio para evitar) a realização do ato, depois não é
resistência, porque é depois da execução do ato legal. EXEMPLO: agente preso e dentro da viatura indo
para a delegacia AMEAÇA o policial (NÃO há resistência, há na verdade crime de ameaça).
CONCURSO DE CONDUTAS: agente fugindo do assalto e atira nos policiais. Há duas correntes:
 CÉZAR BITENCOURT: não é delito de resistência, faz parte do desdobramento do roubo.
 JURISPRUDÊNCIA (MAJORITÁRIA): é crime de resistência.
Pressupostos:
a) legalidade do ato, independentemente de sua justiça ou injustiça e
b) competência do funcionário para a sua execução.
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Tipo subjetivo: é o dolo e o elemento subjetivo especial é representado pelo ESPECIAL FIM DE AGIR para
impedir a execução do ato legal, não há previsão de modalidade culposa.
Consumação e tentativa: com a efetiva oposição à prática do ato legal mediante violência ou ameaça,
ainda que o ato seja executado. Isso está tão claro que o § 1 o. dispõe sobre a figura qualificada pela
impossibilidade de realização do ato, o que seria mero exaurimento do crime passou a ser qualificadora.
§ 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa: (RESISTÊNCIA QUALIFICADA)
Pena - reclusão, de um a três anos.
A tentativa é teoricamente possível, porque é possível a tentativa quando realizada por escrito.
Forma qualificada: o funcionário não consegue superar a resistência que lhe opõe o agente.
Penas: no § 2º, está estabelecido que as penas desse artigo serão aplicadas sem prejuízo das penas
correspondentes à violência.
§ 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.
Podendo ocorrer a cumulação dos artigos 329 e 129, esse parágrafo deixa claro que é em CONCURSO
MATERIAL, sendo as suas regras aplicadas. (BITENCOURT e ROGÉRIO) (MINORITÁRIA)
Há autores que afirmam que se trata de CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIOS (porque há dois desígnios
autônomos: RESISTIR E FERIR), porque o agente com uma só conduta pratica dois atos diversos: a
RESISTÊNCIA e a VIOLÊNCIA.
A ameaça, o desacato e a desobediência são absorvidos pela resistência.
Outros crimes: casos de indisciplina não são suficientes para a tipificação do delito de resistência, podendo,
conforme o caso, caracterizar desacato ou desobediência.
Desobediência
Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.
É uma resistência passiva.
Bem jurídico: é a Administração Pública.
Sujeito ativo: é qualquer pessoa.
Será que o funcionário público pode ser sujeito ativo? A jurisprudência tem entendido que o funcionário
público pode ser sujeito ativo, ainda que o título trate dos crimes cometidos por particulares. No STJ, a
quinta turma é pacífica nesse sentido (Resp’s 556.817/RS e 422.073/RS; HC 30.390/AL); na sexta turma, há
julgados antigos no sentido de que funcionário público não comete o crime, salvo estiver na condição de
particular. No TRF1 e TRF5, o entendimento predominante é que funcionário público não pode ser sujeito
ativo do crime em comento, porque se trata de crime praticado por particular contra a administração,
devendo responder por prevaricação. Note-se,porém, que mesmo no STJ entende a ordem NÃO pode estar
ligada às suas funções, porque se se tratar de suas funções específicas, pode ser configurado o crime de
prevaricação.
PREFEITO: quando não atende à ordem judicial, trata-se de crime especial previsto no DL 201/67.
Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder
Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: (CRIMES DE
RESPONSABILIDADE IMPRÓPRIOS)
XIV - Negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem
dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente;
Sujeito passivo: são o Estado (vítima primária) e o funcionário público (vítima secundária).
Conduta: são requisitos:
 ORDEM: a ordem pode ser um fazer ou um não-fazer; do que decorre que o crime pode ser
praticado por ação ou por omissão. Para a configuração do crime NÃO basta mera solicitação
(EXEMPLO: policial que solicita a retirada do veículo da faixa de pedestres) ou mero pedido.
 ORDEM LEGAL: substancial ou formalmente legal.
 ORDEM LEGAL EMITIDA POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO: o funcionário público deve ter competência
para a emissão da ordem.
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 DESTINATÁRIO TENHA O DEVER DE CUMPRI-LA: o destinatário deve ter obrigação de cumprir a

ordem emitida.
Tipo subjetivo: é o dolo.
Consumação: depende do conteúdo da ordem:
 Se determina uma omissão: o crime se consuma no momento da ação.
 Se determina uma ação, duas hipóteses podem ocorrer: se a ordem fixou prazo para a ação, o crime
se consumará com o decurso desse prazo, mas, se a ordem não ficou qualquer prazo, o crime
estará consumado com o decurso de um tempo juridicamente relevante a ser analisado no caso
concreto.
Vale anotar que de acordo com a jurisprudência, se alguma norma civil ou administrativa comina uma
sanção para um fato que poderia caracterizar desobediência, mas deixa de ressalvar a sua cumulação com
a pena criminal, não pode haver a responsabilização penal (STF e STJ). É o caso do art. 219, do CPP.
Contudo, essas cominações nas esferas civis e administrativas devem ser para fato específico; caso não haja
essa especificidade, admite-se o crime de desobediência:
“Crime de desobediência: caracterização: descumprimento de ordem judicial que determinou apreensão e
entrega de veículo, sob expressa cominação das penas da desobediência. Caso diverso daquele em que há
cominação legal exclusiva de sanção civil ou administrativa para um fato específico, quando, para a
doutrina majoritária e a jurisprudência do STF, deve ser excluída a sanção penal se a mesma lei dela não faz
ressalva expressa. Por isso, incide na espécie o princípio da independência das instâncias civil,
administrativa e penal” (STF, HC 86047).
Tentativa: somente é possível na modalidade comissiva.
Testemunha: se foi formalmente intimada e não comparece à audiência pratica o crime de desobediência.
Vítima: se foi formalmente intimada e não comparece à audiência NÃO pratica o crime de desobediência,
em que pese poder ser conduzida coercitivamente.
Inventariante: foi formalmente intimado para prestar contas no inventário e não prestou, se o juiz NÃO
ressalvou que a omissão configura crime de desobediência, não é desobediência, porque a lei do CPC não
traz a ressalva de que a omissão será desobediência.
Observações de Bitencourt: a fuga sem violência não configura o crime, porque fugir é faculdade do réu.
Trata-se de crime praticado por particular contra a administração em geral, logo, não há que se falar em
hierarquia.
Desacato
Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
Observação:
A comissão de juristas responsável pela elaboração do novo Código Penal excluiu o crime de desacato da
legislação. Sugeriu-se que o desacato seja absorvido por um dos parágrafos do crime de injúria. Segundo o
presidente da comissão, ministro Gilson Dipp, os organismos internacionais ligados à defesa de direitos
humanos repudiam a tipificação do crime de desacato, que vem sendo usado historicamente como um ato
de coação do estado em relação ao cidadão.
É crime praticado contra funcionário no exercício da função ou em razão dela. É crime formal e mesmo que
a pessoa se julgue ou não ofendida, o crime está configurado.
Bem jurídico: é a Administração Pública.
Sujeito ativo: é qualquer pessoa.
Funcionário público pode praticar desacato? Há três correntes:
a) somente se estiver fora de suas funções, porque nesse momento o funcionário público se equipara
ao particular;
b) poderá praticar desacato ainda que no exercício da função, desde que seja contra um superior
hierárquico.

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c) não porque se trata de crime praticado por particular contra a administração.

ADVOGADO: pode praticar desacato no exercício da sua função? Nos termos do 2o, do artigo 7o., do EOAB,
prevê a imunidade do advogado no exercício de suas funções: INJÚRIA, DIFAMAÇÃO e DESACATO. O STF,
em uma ADI (promovida pela AMB), declarou inconstitucional o dispositivo na parte que tratava do
desacato.
Promotor e juiz que ofendem advogado podem ser sujeitos ativos de crime de injúria, mas o advogado não
pode ser sujeito passivo de desacato, porque não é funcionário público.
Sujeito passivo: são o Estado (primário) e o funcionário público desacatado (secundário). O funcionário
pode não estar no exercício de sua função, porque o tipo prevê que basta o desacato em razão da função.
Conduta: desacatar consiste em desrespeitar, ofender, menosprezar funcionário público NO EXERCÍCIO DA
FUNÇÃO ou EM RAZÃO DELA. O desacato pode manifestar-se por palavras injuriosas, difamatórias ou
caluniosas, vias de fato, agressão física, ameaças, gestos obscenos, gritos agudos, etc. A conduta é livre
pode ser praticada por gestos, por palavras ou por escrito.
Pressupostos:
É essencial a presença do ofendido, caso contrário não se configura esse tipo penal; mas a publicidade do
ato NÃO é elemento pertencente ao tipo penal. Basta estar no ambiente e ter ouvido a ofensa, basta que
chegue diretamente ao funcionário público, basta que tenha ouvido. EXEMPLO (MPF): o preso estava na
cela falando mal do delegado federal que ouviu tudo, configura-se crime de desacato, basta a presença “de
audita”.
Se o ato se realiza na AUSÊNCIA do funcionário público, o agente responde pelo delito de injúria
qualificada (arts. 140 e 141), que dispensa a presença do funcionário público.
CENSURA VEEMENTE: não configura o crime de desacato, porque nessa conduta falta o dolo, que se
configura pela intenção de menosprezar o funcionário público, se o objetivo é corrigir desconfigura o dolo.
EMBRIAGUEZ: há doutrina e jurisprudência afirmando que a embriaguez é incompatível com o dolo do
desacato. Segundo os TRFs 1 e 5, contudo, nos termos do art 28, CP, somente a embriaguez involuntária
proveniente de caso fortuito ou força maior.
IRA: há doutrina dizendo que a ira é incompatível com a vontade de menosprezar. CRÍTICA: isso é um
absurdo, porque está implícita a ira em todo o crime de desacato. (Minoritária: HUNGRIA, Barros
Monteiro).
Tipo subjetivo: é o dolo e o elemento subjetivo especial é representado pelo ESPECIAL FIM DE AGIR de
menosprezar a função pública da vítima, não há previsão de modalidade culposa.
Consumação e tentativa: com a prática do ato ofensivo. A tentativa é teoricamente possível (BITENCOURT).
A maioria entende que não é possível a tentativa.
Outros crimes: o desacato ABSORVE as vias de fato, a lesão corporal leve, a ameaça, a difamação e a
injúria, pela aplicação do princípio da consunção.
Em se tratando, porém, de crime mais grave, como a lesão corporal de natureza grave ou a calúnia, há
CONCURSO FORMAL.
Conceito de funcionário público: STF entende que deve ser aplicado o conceito de funcionário público por
equiparação, mesmo quando o funcionário for sujeito passivo do crime (CORRENTE AMPLIATIVA). Rogério
Greco e o TRF1 entendem que não (CORRENTE RESTRITIVA). Ponto já discutido anteriormente.
Prisão em flagrante: com a nova Lei dos Juizados Especiais Federais não admite a elaboração do auto de
prisão em flagrante quando o agente se comprometa em comparecer ao juizado. Note-se: todos os crimes
de menor potencial ofensivo admitem a prisão em flagrante, o que não pode é emitir o AUTO DE PRISÃO
EM FLAGRANTE, quando haja o compromisso.
Tráfico de influência
Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de
vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

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Parágrafo único - A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é
também destinada ao funcionário.
Tutela-se a confiança na Adm. Pública. É um estelionato diferenciado, em que o agente procura tirar
vantagem de suas alegações, no sentido de, em troca de vantagem, beneficiar terceiro. Este, enganado pela
conversa do agente, dispõe-se a entregar-lhe a vantagem em troca do ato que o agente pode levar o
funcionário a praticar. Se o agente realmente gozar de influência e fizer uso, haverá outro crime, como
corrupção ativa e passiva. O crime se consuma no exato instante em que o agente solicita, exige, cobra ou
obtém a vantagem ou promessa. A tentativa é possível, como no clássico exemplo da solicitação por
escrito. Se o agente visa vantagem patrimonial a pretexto de influir especificamente em juiz, jurado, órgão
do MP, funcionário da justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha, o crime é o de exploração de
prestígio (art. 357, CP).
Corrupção ativa
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a
praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o
funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.
Exceção pluralística à teoria monista de que, no concurso dos agentes, cada um praticando um crime
distinto (corrupção ativa e corrupção passiva). Há o dolo previsto no tipo. O pluralismo retira o concurso de
pessoa? NÃO, continua havendo o concurso de pessoas, porque o pluralismo é uma teoria dentro do
concurso de pessoas.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: o Estado-Administração e o funcionário público, desde que não aceite a promessa ou a
vantagem. Se o funcionário público aceitar a promessa ou a vantagem será autor da CORRUPÇÃO PASSIVA e
não vítima da corrupção ativa.
Conduta: é oferecer ou promoter vantagem INDEVIDA.

CORRUPÇÃO PASSIVA (art 317) CORRUPÇÃO ATIVA (art 333)

1. Solicitar DAR: Não está descrito no artigo 333.
A corrupção parte do corrupto e Assim se o funcionário solicita e o particular dá a conduta é atípica.
não do corruptor. O particular somente é punido quando a corrupção parte dele.
2. Crime formal Nessa conduta o particular é uma vítima.
Receber 3. Oferecer
Crime material.
Aceitar promessa 5. Prometer
4. Crime formal
O crime é de ação livre, podendo ser praticado de qualquer forma: palavras, gestos, escritos e outros.
O crime pode ser praticado diretamente pelo funcionário público ou por interposta pessoa, que pratica
também o crime de corrupção ativa, porque é co-autor.
VANTAGEM: para fins obscuros deve ser necessária para a prática do crime de corrupção ativa, ou seja, a
vantagem deve estar acrescida do elemento subjetivo do tipo
Tipo subjetivo: é o dolo acrescido do elemento específico.
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a
praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Consumação: o crime de corrupção ativa é crime formal de consumação antecipada, bastando oferecer ou
prometer, será consumado ainda que o funcionário público recuse a vantagem indevida.
As corrupções ativa e passiva não dependem uma da outra para existir, pois, se o funcionário público
recusa a oferta não pratica a corrupção passiva, mas aquele que ofereceu pratica a corrupção ativa.

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Tentativa: dependendo da maneira de realização da conduta, se for de maneira unisubsistente ou

plurissubsistente. EXEMPLO: carta interceptada.
Aumento de pena: o mero exaurimento do crime está previsto como causa de aumento de pena.
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário
retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.
Descaminho
A Lei n.° 13.008/2014 alterou o Código Penal no tocante aos crimes de contrabando e descaminho. Eis a
análise feita por Márcio Lopes Cavalcante (Dizer o Direito) sobre a nova lei:
A redação anterior do art. 334 era a seguinte:
Contrabando ou descaminho
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida [contrabando] ou iludir, no todo ou em parte, o
pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria
[descaminho]:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
A Lei 13.008/2014 trouxe três mudanças principais:
1ª) Colocou os crimes em dispositivos penais diferentes. O descaminho continua previsto no art. 334 do CP,
mas agora está lá sozinho. O contrabando, por sua vez, passa a figurar no art. 334-A (que foi inserido pela
Lei).
2ª) Previu algumas novas condutas equiparadas ao crime de contrabando.
3ª) A pena do contrabando foi aumentada e passa a ser de 2 a 5 anos (antes era de reclusão de 1 a 4 anos)
Descaminho
Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou
pelo consumo de mercadoria
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem:
I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;
II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho;
III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou
alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que
introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução
clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;
IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou
industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou
acompanhada de documentos que sabe serem falsos.
§ 2o Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio
irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.
§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou
fluvial.
Em que consiste o crime de descaminho:
Uma das acepções do verbo “iludir” é “frustrar”. Esse é o sentido utilizado pelo tipo penal. Assim, iludir o
pagamento do imposto significa “frustrar o pagamento do imposto”.
O crime pode ocorrer em duas situações:
 quando a pessoa traz para o Brasil (importa) uma mercadoria permitida, mas, ao fazê-lo, engana as
autoridades e com isso não paga (ilude) o imposto devido; ou
 quando a pessoa manda para fora do Brasil (exporta) uma mercadoria permitida, mas, ao fazê-lo,
engana as autoridades e com isso não paga (ilude) o imposto devido.
Obs: quando o tipo fala em imposto ou direito devido pelo “consumo de mercadoria” ele está se referindo
ao Imposto sobre Produtos Industrializados. O IPI também é conhecido, por razões históricas, como
“imposto sobre o consumo”. Um dos fatos geradores do IPI é o desembaraço aduaneiro de produtos
industrializados de procedência estrangeira (art. 46, I, do CTN).
Para que o crime ocorra, é necessário que o agente tenha agido de forma fraudulenta?
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SIM. Existe certa polêmica sobre o assunto, mas a posição majoritária é a de que o agente deverá ter
atuado com fraude para iludir o pagamento do imposto devido. Veja esse trecho de julgado do STJ que
tratou sobre o descaminho:
(...) A fraude pressuposta pelo tipo, ademais, denota artifícios mais amplos para a frustração da atividade
fiscalizadora do Estado do que o crime de sonegação fiscal, podendo se referir tanto à utilização de
documentos falsificados, quanto, e em maior medida, à utilização de rotas marginais e estradas
clandestinas para sair do raio de visão das barreiras alfandegárias (...) (STJ, REsp 1376031)
Em sentido contrário, entendendo que o delito de descaminho não exige a fraude: BALTAZAR JR.
Bem jurídico:
O bem jurídico protegido é o interesse do Estado na arrecadação dos tributos.
Quais os impostos que o tipo penal visa proteger?
Imposto de importação, de exportação e imposto sobre produtos industrializados.
Sujeito ativo:
Trata-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa.
Para a configuração do descaminho previsto no caput, o agente não precisa ser comerciante.
Coautoria
O delito admite coautoria, como na situação daquele que fornece o dinheiro para que um terceiro lhe traga
as mercadorias do exterior iludindo o pagamento do imposto. Nesse caso, ambos responderão como
autores, sendo o proprietário o autor funcional (BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes Federais. São Paulo:
Saraiva, 2014, p. 395).
Participação
É admitida a participação, como no caso do ‘batedor’, que vai dirigindo outro veículo na frente do
automóvel que transporta as mercadorias para avisar quando há postos de fiscalização. De igual forma, é
considerado partícipe o ‘olheiro’, pessoa encarregada de avisar, por telefone celular, os lojistas quando a
equipe de fiscalização está chegando no local da “feira”. Nesse sentido: BALTAZAR JR., p. 395.
Funcionário público que tem dever de evitar o descaminho
Se o agente é funcionário público e facilita a prática do descaminho, infringindo seu dever funcional, ele
responderá pelo crime do art. 318 do CP e o particular pelo art. 334. Trata-se de uma exceção pluralista à
teoria monista prevista no art. 29 do CP.
Sujeito passivo: o Estado (especificamente a União, em razão dos impostos de importação e exportação).
Elemento subjetivo: dolo (não admite forma culposa).
Consumação e tentativa:
O descaminho é crime tributário material ou formal? Para o ajuizamento da ação penal, é necessária a
constituição definitiva do crédito tributário? Aplica-se a Súmula Vinculante 24 ao descaminho? Antes o
STJ entendia que o crime de descaminho era material. Ocorre que, em 2013, a Corte decidiu rever sua
posição e passou a decidir que o descaminho é delito FORMAL. Essa é a posição que vigora atualmente
tanto no STJ como no STF. Repetindo: o descaminho É CRIME FORMAL.
STF: Lançamento definitivo: dispensável – STF (HC 99740): “a consumação do delito de descaminho e a
posterior abertura de processo-crime não estão a depender da constituição administrativa do débito
fiscal. Primeiro, porque o delito de descaminho é rigorosamente formal, de modo a prescindir da
ocorrência do resultado naturalístico. Segundo, porque a conduta materializadora desse crime é “iludir” o
Estado quanto ao pagamento do imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.
E iludir não significa outra coisa senão fraudar, burlar, escamotear.”
O pagamento integral da dívida tributária é causa de extinção da punibilidade? Não, o art. 9º da Lei n.
10.684/2003 e o art. 83 da Lei n. 10.684/2003 preveem a extinção da punibilidade pelo pagamento dos
débitos fiscais apenas no que se refere aos crimes contra a ordem tributária e de apropriação ou sonegação de
contribuição previdenciária – arts. 1º e 2º da Lei 8.137/1990, 168-A e 337-A do CP. Se o crime de descaminho

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não se assemelha aos crimes acima mencionados, em razão de defenderem bens jurídicos diferentes, mostra-se
inviável a aplicação, por analogia, dessas leis ao descaminho.
Tentativa: é possível.
Emprego de falsidade ideológica ou material:
Se o agente, para iludir as autoridades, faz declaração ideologicamente falsa (ex: declara ao auditor fiscal
que não está trazendo do exterior nenhuma mercadoria sujeita à tributação), ele responderá por
descaminho em concurso com o crime de falsidade ideológica (art. 299)?
NÃO. O agente responderá apenas pelo crime de descaminho se a declaração falsa foi feita com o exclusivo
fim de iludir o pagamento do tributo.
Aplica-se o princípio da consunção, considerando que a declaração falsa foi apenas o meio necessário para
a prática do descaminho. Logo, nesse contexto, a falsidade fica absorvida pelo descaminho. (STJ, RHC
31321).
A mesma solução acima (princípio da consunção) deverá ser aplicada no caso de uso de documento
materialmente falso.
Princípio da insignificância: o descaminho é considerado um crime contra a ordem tributária. Logo, deverá
ser aplicado o princípio da insignificância se o montante do imposto que deixou de ser pago era igual ou
inferior a R$ 20 mil (STF, HC 120617) ou se abaixo de 10 mil reais (STJ, AgRgREsp 1428637).
Competência: competência da Justiça Federal.
Em termos territoriais, a competência será da seção judiciária onde os bens foram apreendidos, não
importando o local por onde entraram no país (no caso de importação) ou de onde seguiriam para o
exterior (na hipótese de exportação). Tal entendimento está cristalizado na Súmula 151-STJ: A competência
para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo
Federal do lugar da apreensão dos bens.
Veja o que diz Baltazar sobre o tema:
“No rigor dos princípios, a competência seria do local da consumação (CPP, art. 80), que é aquele do
ingresso da mercadoria no território nacional. A Súmula acima transcrita tem, porém, fundamento de
política judiciária, pois a fixação da competência nos locais de ingresso no território nacional inviabilizaria
algumas varas federais de fronteira e seria altamente contraproducente, em razão das dificuldades de
instrução de feitos com réus moradores em locais diversos e distantes” (op. cit., p. 415).
Pena: a pena do crime de descaminho vai de 1 a 4 anos. Como a pena mínima é igual a 1 ano, o acusado
pode ser beneficiado com a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
Figuras equiparadas
O § 1º do art. 334 prevê condutas equiparadas a descaminho. Em outras palavras, são situações nas quais o
agente não é punido por ter importado ou exportado mercadoria iludindo o pagamento de imposto, mas
por ter praticado uma conduta relacionada com a prática de descaminho.
As figuras previstas no § 1º do art. 334 do CP são chamadas de “descaminho por assimilação”.
A redação dos incisos do § 1º do art. 334 permaneceu praticamente a mesma. A única alteração promovida
pela Lei n. 13.008/2014 é que a menção ao crime de contrabando saiu desse § 1º do art. 334 e foi para o §
1º do art. 334-A do CP.
§ 1o Incorre na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; (Redação da Lei 13008/14)
Segundo o art. 2º, IX, da Lei n. 9.432/97, navegação de cabotagem é aquela “realizada entre portos ou
pontos do território brasileiro, utilizando a via marítima ou esta e as vias navegáveis interiores”.
Em linguagem mais simples, na navegação de cabotagem os navios e demais embarcações, utilizando a via
marítima ou vias navegáveis interiores, transportam cargas entre portos localizados dentro do país. Se o
transporte for feito entre dois portos fluviais, não será considerado navegação de cabotagem, e sim
navegação interior.

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A navegação de cabotagem é regulamentada em lei e somente pode ser realizada nos casos ali previstos. A
preocupação do legislador foi de que, se é feita sem controle, pode gerar o não pagamento de impostos.
II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho; (Redação da Lei 13008/14)
III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio
ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira
que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de
introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de
outrem; (Redação da Lei 13008/14)
Esse inciso pune a pessoa que pratica qualquer atividade comercial ou industrial envolvendo mercadoria de
procedência estrangeira, que foi trazida para o Brasil de forma clandestina (sem que as autoridade
soubessem) ou fraudulenta (enganando as autoridades).
Obs1: o inciso pune tanto o agente que foi o responsável pela introdução da mercadoria, como também o
agente que não trouxe a mercadoria, mas que sabe que houve uma importação clandestina ou fraudulenta.
Obs2: se a mercadoria introduzida é proibida no Brasil ou, para ser trazida, depende de registro, análise ou
autorização de órgão público competente, nesse caso o crime será o de contrabando (art. 334-A, § 1º, II) ou
algum outro crime mais específico (ex: tráfico de drogas). Assim, no caso desse inciso III, a mercadoria
introduzida deve ser permitida no Brasil.
IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou
industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou
acompanhada de documentos que sabe serem falsos. (Redação da Lei 13008/14)
Trata-se de uma forma específica de receptação (art. 180 do CP). Se a pessoa aceita adquirir, receber ou
ocultar, no exercício e atividade comercial ou industrial, uma mercadoria de procedência estrangeira sem
os documentos que atestam que ela foi introduzida regularmente ou com documentos falsos, essa pessoa
está fomentando o crime de descaminho.
Este inciso pune a pessoa que pratica atividade comercial ou industrial envolvendo mercadoria de
procedência estrangeira, que foi trazida para o Brasil de forma clandestina (sem que as autoridades
soubessem) ou fraudulenta (enganando as autoridades).
§ 2o Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio
irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. (Redação
dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo,
marítimo ou fluvial. (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)
IMPORTANTE. Alteração praticada pela Lei 13.008/2014:
 Antes: a pena aumentava apenas no caso de transporte aéreo.
 Agora: a pena é aumentada nos casos de transporte aéreo, marítimo ou fluvial.
Contrabando
Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem:
I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;
II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou
autorização de órgão público competente;
III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação;
IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio
ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira;
V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou
industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira.
§ 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio
irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.
§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo,
marítimo ou fluvial.

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O crime de contrabando pode ocorrer em duas situações:

 quando a pessoa traz para o Brasil (importa) uma mercadoria proibida; ou
 quando a pessoa manda para fora do Brasil (exporta) uma mercadoria proibida.
Bem jurídico: a moralidade administrativa, a saúde e a segurança pública. O bem juridicamente tutelado
vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido, alcançando também o interesse estatal de impedir a
entrada e a comercialização de produtos proibidos em território nacional (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp
342.598/PR, j. em 05/11/2013).
Sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo: Estado.
Elemento subjetivo: dolo (não admite forma culposa).
Crime residual: o contrabando tem natureza genérica ou residual, ou seja, somente será aplicado quando a
importação ou exportação de mercadoria proibida não configurar algum outro crime mais específico
(MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. Vol. 3. 2014, p. 771).
Ex1: se a pessoa importa ou exporta droga (que é uma mercadoria proibida), pratica o crime do art. 33 da
Lei n. 11.343/2006, e não o delito de contrabando.
Ex2: se a pessoa importa ou exporta arma de fogo proibida, pratica o crime do art. 18 da Lei n. 
10.826/2003, e não o delito de contrabando.
Princípio da insignificância: é inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando, uma vez
que o bem juridicamente tutelado vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido, alcançando
também o interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização de produtos proibidos em território
nacional (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 342.598/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 05/11/2013). O caso
mais comum e que pode cair na prova é o de contrabando de cigarros.
Pena: a pena do crime de contrabando foi aumentada. Antes era de 1 a 4 anos e agora passa a ser de 2 a 5
anos. Como a pena mínima é superior a 1 ano, o acusado não pode mais ser beneficiado com a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
Essa alteração foi equivocada. É certo que existem mercadorias que são objeto de contrabando e podem
ser extremamente nocivas. Contudo, na maioria dos casos observa-se a prática do crime por pessoas
simples que cruzam as fronteiras a pé ou de ônibus transportando cigarros ou gasolina proibida. Não havia
sentido para o legislador negar a medida despenalizadora a esses acusados.
Competência: competência da Justiça Federal.
Obs: vide ressalva feita abaixo aos incisos IV e V do § 1º do art. 334-A.
Figuras equiparadas
O § 1º do art. 334-A prevê condutas equiparadas a contrabando. Em outras palavras, são situações nas
quais o agente não é punido por ter importado ou exportado mercadoria proibida, mas sim por ter
praticado uma conduta relacionada com a prática de contrabando.
As figuras previstas no § 1º do art. 334-A do CP são chamadas de “contrabando por assimilação”.
Esse § 1º foi inserido pela Lei n. 13.008/2014. Algumas situações já eram previstas no § 1º do art. 334 e
foram apenas transpostas para o art. 334-A. Outras, contudo, são novidade.
§ 1o Incorre na mesma pena quem:
I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;
Mesma redação que já era adotada no § 1º do art. 334 antes da Lei n. 13.008/2014.
Exemplo de fato assimilado: o art. 39 do Decreto-Lei n. 288/67, que trata sobre a Zona Franca de Manaus,
prevê que “será considerado contrabando a saída de mercadorias da Zona Franca sem a autorização legal
expedida pelas autoridades competentes.”
II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou
autorização de órgão público competente;
Existem determinadas mercadorias que, pelo seu potencial de nocividade à saúde, ao meio ambiente ou a
segurança, precisam ser previamente analisadas, autorizadas e registradas para que possam ser importadas

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ou exportadas. Ex: para que cigarros estrangeiros sejam trazidos para o Brasil, é necessário que eles
tenham sido previamente analisados e registrados pela ANVISA e Receita Federal. Caso o agente importe
ou exporte mercadoria que dependa desse registro e sem que ele tenha sido obtido, pratica o crime
previsto nesse inciso.
ATENÇÃO: A redação do inciso II foi uma novidade da Lei n. 13.008/2014. Isso significa que essa conduta
somente passou a ser crime agora?
NÃO. Apesar de essa redação não existir antes da Lei n. 13.008/2014, tal conduta já era punida com base
no caput do art. 334. Isso porque a mercadoria que depende de registro, análise ou autorização, enquanto
não cumprir essa formalidade, não pode ser importada ou exportada. Assim, a mercadoria sem registro,
análise ou autorização é uma mercadoria cuja importação ou exportação é proibida. Logo, mesmo que não
houvesse esse inciso II, essa conduta já seria punida pelo caput do art. 334-A. Em suma, esse inciso II
apenas reforça a incriminação.
III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação;
Existem determinadas mercadorias produzidas no Brasil, mas que só podem ser vendidas no mercado
exterior, ou seja, destinam-se exclusivamente à exportação. Se o agente traz para o Brasil uma mercadoria
nacional que estava no exterior porque se destina à exportação, ele praticará o crime do inciso III.
Assim como no inciso anterior, tal conduta já era punida com base no caput do art. 334. Isso porque a
mercadoria brasileira destinada à exportação tem a sua venda proibida no Brasil e não pode ser reinserida
no mercado nacional. Logo, mesmo que não houvesse esse inciso III, essa conduta já seria punida pelo
caput do art. 334-A. Em suma, esse inciso III apenas reforça a incriminação.
IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou
alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira;
Esse inciso pune a pessoa que pratica atividade comercial ou industrial envolvendo mercadoria proibida.
Repare que o inciso IV não exige que a mercadoria proibida seja de procedência estrangeira, nem que
tenha sido objeto de importação ou exportação.
Desse modo, se a mercadoria proibida for nacional e não se destinar à exportação, a competência será da
Justiça Estadual. Ao contrário, será julgado pela Justiça Federal se a mercadoria for de procedência
estrangeira ou for de origem brasileira, mas destinada à exportação.
ATENÇÃO. A redação do inciso IV foi uma novidade da Lei n. 13.008/2014. Antes, contudo, essa conduta já
poderia ser punida com base no caput do art. 334 ou por força de outras leis específicas (ex: Lei de Drogas,
Estatuto do Desarmamento etc).
V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou
industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira.
Trata-se de uma forma específica de receptação (art. 180 do CP). Repare que o inciso V não exige que a
mercadoria proibida seja de procedência estrangeira, nem que tenha sido objeto de importação ou
exportação.
Desse modo, se a mercadoria proibida for nacional e não se destinar à exportação a competência será da
Justiça Estadual. Ao contrário, será julgado pela Justiça Federal se a mercadoria for de procedência
estrangeira ou for de origem brasileira, mas destinada à exportação.
§ 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio
irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.
§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou
fluvial.
Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência
Art. 335 - Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública, promovida pela
administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar
concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar, em razão da vantagem
oferecida.
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Revogado pela Lei 8.666/93, nos seus arts. 93 e 95, que pune as mesmas condutas.
Inutilização de edital ou de sinal
Art. 336 - Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de funcionário
público; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário
público, para identificar ou cerrar qualquer objeto:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Subtração ou inutilização de livro ou documento
Art. 337 - Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado à
custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público:
Pena - reclusão, de dois a cinco anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Sonegação de contribuição previdenciária
Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as
seguintes condutas:
I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação
previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este
equiparado que lhe prestem serviços;
II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas
dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;
III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais
fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições,
importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou
regulamento, antes do início da ação fiscal.
§ 2o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de
bons antecedentes, desde que:
I – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela
previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções
fiscais.
§ 3o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00
(um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a
de multa.
§ 4o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices
do reajuste dos benefícios da previdência social.
Com advento da Lei 9.983/2000, que trouxe o art. 337-A, não subsiste dúvida quanto à derrogação do art.
1º, I, da Lei 8.137/90, no que tange à contribuição previdenciária.
Condutas Típicas: São omissivas: a) suprimir (deixar de declarar); b) reduzir (declarar valor menor do que o
devido). Trata-se de crime de ação vinculada, que só se configura quando a sonegação se reveste de uma
das formas descritas nos incisos I, II, e III, descritos.
Sujeito ativo: Somente o responsável pelo lançamento das informações nos documentos endereçados à
autarquia. Em princípio pode ser sujeito ativo qualquer sócio, diretor, gerente ou administrador de um
estabelecimento. Contudo, o simples fato de ser sócio ou gerente não pode levar à responsabilização, caso
não tenha tomado ciência da sonegação.
O objeto material são as contribuições sociais e o crime se consuma no momento em que o agente suprime
ou reduz a contribuição social.
Sujeito passivo: o Estado.
Dolo: segundo o STF, basta o dolo genérico, sendo dispensável o animus rem sibihabendi. (STF, AP 516).
Ao contrário do art. 168-A, § 2º, que prevê a extinção da punibilidade quando o agente promove o
pagamento do tributo ou da contribuição social antes do recebimento da denúncia, a norma do art. 337-A
admite a extinção punibilidade se o agente, de forma espontânea, declara e confessa as contribuições,
importâncias ou valores sonegados e presta as devidas informações à autarquia previdenciária, nos termos
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da lei e do regulamento, antes do início da ação fiscal. Portanto, não há necessidade pagamento. Régis
Prado se posiciona no sentido de que não é só espontaneidade (a idéia parte do próprio agente) que
autoriza o benefício, também a voluntariedade (ato impulsionado por fatores externos) está abrangida.
Para o STJ, “a Lei 11457considerou como dívida ativa da União também os débitos decorrentes das
contribuições previdenciárias, dando-lhes tratamento semelhante ao fornecido aos créditos tributários.
Assim, não cabe distinção, na seara penal, entre os crimes de descaminho e de sonegação de contribuição
previdenciária, razão pela qual deve ser estendida a aplicação do princípio da insignificância a este último
delito quando o valor do débito não for superior R$ 10 mil” (AgRg REsp 1024828).
Cumpre anotar que, para os débitos previdenciários com vencimento até 28/02/2003 (art. 1º, da Lei
10.684/03 – REFIS II), aplica-se sem problema o art. 9º da mencionada Lei. Assim, em qualquer momento
da persecução penal, havendo pagamento integral do débito, inclusive de acessórios, extingue-se a
punibilidade. Na hipótese do mero parcelamento, o caso é de mera suspensão da pretensão punitiva e do
prazo prescricional (art. 9º, § 1º).
A discussão que se travou no passado (agora superada) era se os benefícios penais do REFIS II também se
aplicavam na hipótese de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, do CP), em que há a falta de
repasse da contribuição descontada do segurado. Isso não tem vinculação com a sonegação de
contribuições previdenciárias, que se referem a débitos do próprio empregador. A lei 10.684/03 era
expressa quanto ao art. 337-A, assim como arts. 1º e 2º, da Lei 8.137. De toda sorte, a discussão foi
superada de maneira a abranger inclusive as contribuições descontadas do segurado.
OBS:Nos termos do art. 83, § 2º, da Lei n. 9.430/09, com a redação dada pela Lei n. 12.382/11, é suspensa
a pretensão punitiva referente aos delitos previstos nos arts. 1º e 2º, ambos da Lei n. 8.137/90, e nos arts.
168-A e 337-A, ambos do CP, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do
recebimento da denúncia (STJ, HC 278248, TRF-3, ACR 2011.61.23.001889-0)
Sobre o perdão judicial, não existem maiores dúvidas de sua possibilidade, desde que presentes as
condições subjetivas (primariedade e bons antecedentes) e o parâmetro objetivo (valor igual ou inferior
àquele fixado como o mínimo para o ajuizamento das execuções fiscais (R$ 10 mil para o STF e o TRF1 e 20
mil para o STJ).
Ficar atento à causa de diminuição de pena prevista no § 3º. O empregador tem que ser pessoa física.
Crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira
Corrupção ativa em transação internacional
Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário
público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de
ofício relacionado à transação comercial internacional
Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o
funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever
funcional.
É a punição de corrupção ativa especial, já que é realizada em uma transação comercial internacional.
CORRUPÇÃO PASSIVA CORRUPÇÃO ATIVA CORRUPÇÃO ATIVA
(artigo 317) (artigo 333) (artigo 337-B)
Solicitar DAR DAR
A corrupção parte do corrupto e Não está descrito no artigo 333. Crime material
não do corruptor. Nessa conduta o particular é uma
Crime formal vítima
Receber Oferecer Oferecer
Crime material Crime formal
Aceitar promessa Prometer Prometer
Crime formal Crime formal

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Bem tutelado: NÃO é a administração pública brasileira e nem a estrangeira (o Brasil não pode proteger a
administração pública estrangeira). O bem jurídico tutelado é o regular desenvolvimento das transações
comerciais entre o Brasil e outros países.
FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTRANGEIRO está regulado no artigo 337-D (norma interpretativa, interpretação
autêntica ou normativa).
Sujeito passivo: NÃO é o Estado-Administração e nem o Estado estrangeiro. É um crime vago, porque se
protege a credibilidade do comércio mundial. A doutrina observa que é possível o sujeito passivo MEDIATO
que é o possível prejudicado pela corrupção.
Sujeito ativo: qualquer pessoa, não importando se brasileiro ou estrangeiro. Funcionário público despido
de sua qualidade também pratica.
Conduta: o crime é de forma livre e conteúdo variado, com 03 núcleos: oferecer, dar e prometer. Sempre
visando ato futuro do servidor público estrangeiro. Se o funcionário público estrangeiro recebe a vantagem
indevida? O Brasil irá punir também o funcionário público estrangeiro? O Brasil somente irá punir aquele
que ofereceu, deu ou prometeu a vantagem, quem recebeu, aceitou ou solicitou irá responder em seu país.
Tipo subjetivo: o dolo é o mesmo do artigo 333, com o elemento essencial.
Crime: é em regra é formal, mas passa a ser material na modalidade dar.
Tentativa: é possível dependendo da forma de prática do crime, quando praticado por escrito.
Causa de aumento: o mero exaurimento é previsto como causa de aumento de pena.
Tráfico de influência em transação comercial internacional
Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público
estrangeiro no exercício de suas funções, relacionado a transação comercial internacional: Pena –
reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)
Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é
também destinada a funcionário estrangeiro. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)
Não há muito o que falar, porque esse dispositivo é praticamente idêntico ao art. 332, só que direcionado a
ato praticado por funcionário público estrangeiro, o qual se presume haja alguma ligação com transação
comercial internacional. No mais, observa-se os detalhes do crime anterior. Nucci afirma que o sujeito ativo
pode ser qualquer pessoa, inclusive outro funcionário público.
Funcionário público estrangeiro
Art. 337-D. Considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades
estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro.
Parágrafo único. Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou
função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país
estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.
Não há muito que comentar, inclusive a doutrina pouco ou nada acrescenta à interpretação literal.
Crimes contra a administração da justiça
Reingresso de estrangeiro expulso
Art. 338 - Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena.
O objetivo, segundo Damásio, é proteger o prestígio, a autoridade e a eficácia do ato de expulsão. O sujeito
ativo só pode ser o estrangeiro, por óbvio (crime próprio, portanto). Não configura o crime se o estrangeiro,
embora decretada a sua expulsão, nega-se a sair do país (haveria necessidade previsão de verbo
permanecer em território nacional). Há discussão doutrinária se o crime seria instantâneo ou permanente.
Tem prevalecido a tese de que é instantâneo, porque o verbo é reingressar, voltar, entrar de novo.
Denunciação caluniosa
Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de
investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém,
imputando-lhe crime de que o sabe inocente:
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Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.
§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.
Tem que existir uma pessoa determinada que se sabe não ser praticante do crime. Tem que dar causa à
instauração de investigação, que pode ser praticado por atos ou palavras. Esse crime pode ser praticado por
qualquer pessoa, até mesmo MP, Juiz e autoridades policiais.
Bem jurídico: é a Administração da Justiça, principal e secundariamente a honra da pessoa ofendida.
Sujeito ativo: é qualquer pessoa, inclusive, as autoridades responsáveis pelo início dos procedimentos,
EXEMPLO: MP que denuncia fato que sabe ser inocente o apontado, isso é o que se denomina de
DENÚNCIA CRIMINOSA. Em se tratando, porém, de imputação da prática de crime de exclusiva iniciativa
privada e ação pública condicionada, sujeito ativo somente pode ser o titular do direito de queixa ou de
representação. Nessa hipótese, o crime é próprio.
Sujeito passivo: são o Estado (primário) e a pessoa atingida em sua honra pela denunciação caluniosa
(secundário). Menor de 18 anos pode ser vítima de denunciação caluniosa? O menor pratica ato
infracional, sendo-lhe imputado fato previsto como crime, assim, poderá ser vítima do crime de
denunciação caluniosa, que não é imputar a prática do crime, mas DAR CAUSA À INSTAURAÇÃO.
Conduta: DAR CAUSA; CONTRA ALGUÉM QUE SABE INOCENTE.
 investigação policial: a doutrina discute se é necessária a investigação policial (preliminar) ou
precisa haver a materialização mediante a instauração do IP, a maioria da doutrina entende que o IP
é DISPENSÁVEL, bastando dar causa à investigação ainda que informal;
 processo judicial: esse judicial deve ser entendido como processo PENAL;
 investigação administrativa: se a investigação administrativa estiver vinculada a um crime, é claro
que a autoridade administrativa não irá investigar o crime, mas a investigação administrativa deve
estar vinculada com a imputação de um crime; EXEMPLO: imputar a conduta ao agente que fica
dormindo durante o trabalho, não pode dar origem ao crime de denunciação caluniosa porque não
está relacionada a crime;
 inquérito civil: também deve ser configura a instauração com a alegação de uma conduta que
configura crime;
 ação de improbidade administrativa: idem ao anterior, apuração de ato ímprobo e ao mesmo
tempo criminoso.
Pressupostos:
a) sujeito passivo DETERMINADO;
b) imputação de crime: parte da doutrina afirma que imputar a prática de fato típico é suficiente,
mesmo que não anti-jurídico, porque foi movimentada a máquina judiciária sem precisar, ferindo o
bem jurídico tutelado; entretanto, há uma outra parte da doutrina que nega isso, exigindo a
antijuridicidade.
c) conhecimento da inocência do acusado.
Tipo subjetivo: é o dolo e o elemento subjetivo especial é representado pelo ESPECIAL FIM DE AGIR de
saber que a vítima é inocente, não há previsão de modalidade culposa. Impossível o dolo eventual, a
simples dúvida sobre a prática da conduta, impede a configuração da denunciação caluniosa. Se o agente
tinha dúvida sobre a inocência NÃO há crime, pode haver um ilícito civil, mas não penal.
No crime é imprescindível para a sua caracterização que a imputação seja objetiva e subjetivamente falsa.
Faz-se necessária a certeza moral da inocência do imputado.
O crime pode ser praticado por interposta pessoa: EXEMPLO: A afirma para B que C é matador de aluguel.
A: se teve a intenção de que B leva-se a notícia à autoridade será autor mediato. Se falou sem querer que B
levasse para a autoridade, praticará o crime de calúnia, porque não teve o dolo de dar origem à
instauração.
Consumação e tentativa: com a instauração. Há quem defenda não ser necessária a instauração formal de
IP, basta o início da investigação. Nos casos de processo judicial, o crime se consuma quando o juiz recebe a
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denúncia ou queixa. Já no caso de improbidade, com a propositura da ação. A tentativa é teoricamente

possível; é possível quando feita por escrito. Para configuração do crime é preciso aguardar a solução no
procedimento que demonstrará que se trata de inocente? Duas correntes: uns se posicionam no sentido
de que não há necessidade de esperar, porque a prova da inocência pode ser feita no processo penal e por
qualquer meio em direito admissível. Outros defendem que se deve aguardar o resultado de inocência do
procedimento, para evitar a existência de decisões conflitantes; esse é posicionamento de Damásio na 11ª
edição do seu famoso livro.
Figura majorada e privilegiada ou minorada: previstas nos §§. A causa de aumento se justifica porque
dificulta a identificação do agente.
§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.
§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.
Absorção: a denunciação caluniosa absorve a CALÚNIA pelo princípio da consunção, e dela se distingue,
porque naquela a imputação falsa de fato definido como crime é levada ao conhecimento da autoridade,
motivando a instauração de investigação policial ou de processo judicial ou os outros previstos no caput.
MP/MG: não absorve a injúria e a difamação. No mesmo sentido é o entendimento do STJ.
Retratação: não afasta a tipicidade, porque não há previsão legal. Se feita depois da instauração, o crime já
está consumado. Mas se feita a retratação antes do oferecimento da denúncia, ocorre o arrependimento
posterior (Bitencourt, Capez). Há quem diga que pode ser arrependimento eficaz. CRÍTICA: não responde
pela denunciação caluniosa, mas responde pela calúnia, mas aí se retrata e não dá em nada.
DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA CALÚNIA COMUNICAÇÃO FALSA AUTOACUSAÇÃO FALSA
DE CRIME OU
CONTRAVENÇÃO
Há acusação contra pessoa Não dá causa à Não há acusação Denunciado e denunciante
determinada, movimentando instauração contra pessoa alguma. são a mesma pessoa.
ilegitimamente a administração da FALSIDADE OBJETIVA O crime não ocorreu ou se
justiça. ocorreu não foi ele quem
Ferimento da honra por praticou.
intermédio da máquina judiciária.
FALSIDADE OBJETIVA E SUBETIVA
Comunicação falsa de crime ou de contravenção
Art. 340 - Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de
contravenção que sabe não se ter verificado:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Comunicar crime ou contravenções falsas, que tem ciência que não ocorreu, sem imputar-lhe a uma pessoa
específica (é a diferença do crime anterior). Não admite dolo eventual. Exige que a imputação seja feita à
autoridade (delegado, policial militar, juiz, promotor etc). O crime ou contravenção imputada não podem
estar prescritos. O crime se consuma com o início da ação da autoridade (lavratura do BO é suficiente).
Assim, se o agente comunicar a infração penal inexistente e a autoridade não iniciar qualquer investigação,
haverá mera tentativa, porque o crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do autor.
Entretanto, se o autor, após comunicar, arrepende-se e impede qualquer atividade, há arrependimento
eficaz.
Auto-acusação falsa
Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:
Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.
Há um princípio no Brasil de não punição da auto-agressão (princípio da ofensividade). Mas, no tipo, há um
prejuízo para a administração da justiça. Na denunciação caluniosa o sujeito acusa a si próprio de crime que
não ocorreu ou de crime que ocorreu, mas foi praticado por terceiro. Como o tipo só se refere a crime, se
for auto-acusação de contravenção o fato é atípico. O crime se consuma no momento em que a auto-

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acusação chega ao conhecimento da autoridade. Ao contrário da denunciação e na comunicação falsa, não

há necessidade de qualquer atividade. A retratação não gera qualquer efeito por falta de previsão legal. A
tentativa é possível na clássica forma escrita.
Falso testemunho ou falsa perícia
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador,
tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
§ 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se
cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo
civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.
§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente
se retrata ou declara a verdade.
Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito,
contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em
depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação:
Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa.
Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de
obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte
entidade da administração pública direta ou indireta.
Se a testemunha disser que não sabe, o que na verdade sabe, já praticou o crime.
Objetivo jurídico: o que se objetiva é fazer valer a verdade
É crime comum, próprio ou de mão própria?
 Se comum, (a) não exige qualidade especial do agente e (b) admite co-autoria, bem como participação.
 Se for crime próprio, então (a) exige condição especial do agente e (b) admite co-autoria, bem como,
participação.
 Se entendido que o crime é de mão própria (ou crime de conduta infungível), vai se entender que o
crime (a) exige condição especial do agente, e que (b) só admite participação, mas não co-autoria ESTA
É A POSIÇÃO DA GRANDE MAIORIA DA DOUTRINA.
O STF já decidiuque o crime seria próprio e por isso admitiria também a co-autoria (entre a testemunha e o
advogado) tal posição ainda é, no entanto, minoritária. O TRF 1 entende haver crime de mão própria a
admite a participação do advogado.
Advogado, se apenas incita ao falso testemunho, é partícipe no 342. Mas se o advogado dá dinheiro para
que esta faça afirmação falsa, e não mera orientação para fazê-lo incide a conduta do art. 343 (neste caso, a
testemunha vai no 342 e o advogado que subornou, vai no 343 é exceção à teoria monista).
Testemunha descompromissada comete o 342? Doutrina é divergente:
 Sim. Posição majoritária (Magalhães Noronha). O compromisso não é elementar do tipo, de maneira
que o Código Penal não diferencia testemunha compromissada e não compromissada. Ao contrário do
réu, a testemunha que comparece em Juízo tem sempre o dever de dizer a verdade, servindo o
compromisso como mera formalidade para alertá-la das consequências do falso testemunho. Adotada
pelo STJ: HC 92836 e HC 192659.
 Não pode. Essa é a posição de Nucci: “Ora, analisando-se em conjunto tais normas, tem-se o seguinte: o
compromisso é ato solene que concretiza, tornando expresso, o dever da pessoa que é testemunha de
dizer a verdade. E nem se diga que é mera formalidade”. A testemunha não compromissada é simples
informante.
A vítima pode praticar falso testemunho? Não se este diz inverdades em juízo, não pratica 342 – mas isto
não significa que seja um indiferente penal – pode causar denunciação caluniosa (339).
A vítima primária e constante destes crimes é a Administração da Justiça. A vítima secundária é a pessoa
física ou jurídica que pode sofrer danos em razão da afirmação falsa acostada no processo.
São 3 formas (modus operandi) de praticar o crime:
 Fazer afirmação falsa (falsidade positiva) – fala, e distorce a verdade.
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 Negar a verdade (falsidade negativa) – o agente fala, não diz a verdade, e ainda nega que esta ocorreu.
 Calando a verdade - é possível praticar 342 por omissão nesta última hipótese – o agente não diz a
verdade; aliás, não diz nada do que sabe.
O que é reticência? É o sinônimo de calar a verdade.
O falso testemunho não é extraído do contraste entre o depoimento e a realidade dos fatos. O falso
testemunho se extrai do contraste entre a ciência da testemunha e o que ocorreu, assim, se a vítima não
tinha real conhecimento, falou sem saber, mesmo que tenha dado depoimento de fato que tenha de fato
ocorrido (“acertou no chute”) – há o dolo de falsamente testemunhar.
Em processo judicial – de qualquer espécie, penal ou cível, contencioso ou voluntário.
Inquérito civil abrangido no processo administrativo.
A mentira sobre a qualificação pessoal induz falso testemunho?
 Damásio entende que não é, pois o 342 é só no caso de a mentira ser de fatos. Prevalece esta
posição.
 Noronha entende que sim, pois o juiz pode dar mais credibilidade para determinado testemunho
dependendo da pessoa que é (ex: irmão testemunhando).
 Outra corrente diz que responde pelo crime do art. 307 (falsa identidade).
Qual a consequência para alguém que está falando mentira em CPI? O crime é o do art. 4º, II da lei
1.579/52 (lei que regulamenta a Comissão Parlamentar de Inquérito).
Para haver falso testemunho (e também a falsa perícia), é preciso que a mentira recaia sobre fato relevante
– recaindo sobre fato periférico, não capaz de influenciar no convencimento do juiz, não é 342.
O crime é punido a título de dolo, acrescido da intenção de abalar o curso normal do processo. A culpa não
é punida (testemunha negligente).
É crime formal, bastando a potencialidade de dano para o crime estar consumado, independentemente de
dano (não é preciso que tenha, efetivamente, influenciado no convencimento do juiz). Basta a possibilidade
dessa influência, ao tratar de fato juridicamente relevante. Nesse sentido: STJ, HC 238395
A discussão surge se o crime admite tentativa no caso da falsa perícia.
Em regra, o falso testemunho não admite a tentativa. A doutrina, no entanto, vislumbra esta possibilidade
quando há a falta de energia do fórum antes de terminar a audiência, e haver a lavratura do depoimento.
Há, ainda, o caso de falso testemunho, em que o testemunho é prestado por escrito.
§ 1º - Causas de aumento:
 No caso do suborno (corrupção – a testemunha vai receber vantagens)
 342 é praticado em processo penal.
 342 praticado em processo civil, em que ente / entidade da Administração.
Se for perito não oficial é que cai no 342 se for oficial, responde por corrupção passiva, e quem pagou vai
na corrupção ativa.
§ 2º - retratação como causa extintiva da punibilidade.
É um incentivo para que a testemunha traga a verdade à tona, até a decisão de 1º grau (é o entendimento
da maioria) – do processo onde ocorreu o falso testemunho, e não no processo em que se tem por fim o
falso testemunho. É causa de extinção de punibilidade (art. 107, VI, CP). Por este motivo (da retratação), há
doutrina que entende que não pode haver a prisão em flagrante, no caso do falso testemunho.
A ação penal por falso por ser iniciada antes de decidido o processo onde se deu o falso? Três correntes: a)
pode ser iniciada, porque não há vedação legal, mas não pode ser julgada antes da sentença do outro
processo, pois até aí cabível a retração; b) não pode ser iniciada antes da sentença de primeira instância,
uma vez que até esse momento é possível retração (não é necessário, entretanto, que se aguarde o trânsito
em julgado; c) não pode ser iniciada antes do trânsito em julgado da sentença do processo em que ocorreu
o falso testemunho. No STJ, este entendimento a seguir é o que prevalece:

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“A sentença no feito principal não é imprescindível para o início da ação penal por crime de falso
testemunho, ainda que se faça a ressalva de que a decisão sobre falso testemunho não deve preceder à
do feito principal” (HC 16247).
Falso testemunho no júri juiz pode prender em flagrante? Quem julga é são os jurados, e somente estes,
quesitados, é que podem reconhecer o crime (como fazer: juiz não libera a testemunha, e, no final, se uma
das partes requerer a quesitação do falso testemunho, esta será levada à deliberação pelo júri – até isto, a
testemunha fica aguardando, caso em que ela pode ser acareada). A votação do júri condiciona o flagrante.
É controvertido o tema de se saber se a retração se comunica às demais pessoas que tenham concorrido
para o crime. Para uns, a ação é personalíssima e não se comunica. Continua punindo a participação,
mesmo sem punir mais a autoria. Pela teoria da acessoriedade limitada basta que o fato seja típico e
antijurídico, para punir a participação. Não obstante isso, há quem defenda, como Damásio, que a lei
estabelece que “o fato deixa de ser punível”, assim, diante da retração de um dos concorrentes, não há
como manter a punibilidade para os demais concorrentes em relação ao mesmo fato.
Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito,
contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em
depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação Pena - reclusão, de três a quatro anos, e
multa.
Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de
obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte
entidade da administração pública direta ou indireta.
Sobre o art. 343, do CP, tem-se aqui mais uma exceção à teoria unitária ou monista, uma vez que o
corruptor responde pelo crime do art. 343, enquanto a testemunha responde pelo crime do art. 342, §
1º.Veja-se que a corrupção ativa tratada nesse dispositivo se consuma ainda que a oferta ou promessa não
sejam aceitas, de forma que é possível a sua caracterização mesmo que o falso testemunho ou falsa perícia
não se verifiquem. É crime formal.
Coação no curso do processo
Art. 344 - Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio,
contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em
processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
Qual o bem jurídico tutelado? Administração da Justiça, que pode ser obstada por este tipo de
comportamento.
Quem é o sujeito ativo? É crime comum. Este crime pode ser praticado por qualquer pessoa (não precisa
ser o réu – pode ser qualquer pessoa, inclusive familiar do réu).
Este crime está ligado à prisão preventiva, pois dificilmente o MP denuncia um crime destes e não pede a
preventiva o crime está claro como um dos próprios fundamentos da prisão preventiva (lembrar dos
fundamentos: garantia da ordem pública; garantia da ordem econômica; assegurar efetiva aplicação da lei
penal; e conveniência da instrução criminal).
Violência ou grave ameaça dirigida às pessoas listadas no art. 344.Mesmo em juízo arbitral!
A grave ameaça pode consistir em um mal injusto ou justo mesmo que seja para, p. ex., protestar um título
do que é mau pagador, para que a testemunha se retrate no processo. Se a ameaça não busca vínculo no
processo, mais como fins de externar a ira contra a parte ou autoridade do processo, isto não é 344; pode
ser ameaça do art. 147 ou desacato, a depender da situação.
É preciso conseguir a vantagem processual? Não precisa ocorrer crime de consumação antecipada (no
momento da violência ou ameaça) o resultado é dispensável. É crime formal.
O crime, no curso do processo, admite a tentativa? Sim – é crime plurissubsistente. Ex: uma grave ameaça
por escrito.
Bem jurídico tutelado: Administração da Justiça, que pode ser obstada por este tipo de comportamento.
Sujeito passivo: a parte ou testemunha ou qualquer outra pessoa chamada a intervir contra quem
pessoalmente se emprega a violência.
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Exercício arbitrário das próprias razões

Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo
quando a lei o permite:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.
Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por
determinação judicial ou convenção:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
Bem jurídico tutelado: o monopólio do direito de punir do Estado, coibindo o particular de exercer
atividade exclusiva do Estado.
Sujeito ativo: Crime comum. Se praticado por funcionário público, no exercício de suas funções, pode ser
abuso de autoridade.
Sujeito passivo: Primário: Administração da Justiça. Secundário: a pessoa contra quem foi empregada a
ação.
Consumação e Tentativa: Há divergência: Há corrente que entende que é crime formal (consuma-se no
momento em que o agente emprega o meio executório – violência, grave ameaça, fraude etc); por outro
lado, há quem entenda que é crime material e só se consuma com a satisfação da pretensão visada. Admite
tentativa.
Considerações: Para ocorrer o crime, é preciso que a pretensão do autor seja legítima ou, ainda que
ilegítima, ele pensava ser legítima. Se claramente ilegítima, pode ser outro crime (qualquer um dos crimes
contra o patrimônio). É punido a título de dolo, buscando-se intenção de se satisfazer esta pretensão.
Há o subtipo do art. 346, com características próprias, mas que também recebe o nome de exercício
arbitrário das próprias razões. As condutas são tirar (subtrair); suprimir (fazer desaparecer); destruir (atingir
agressivamente o objeto, de maneira que este perca sua individualidade); e danificar (estragar o objeto).
Fraude processual
Art. 347 - Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de
lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito:
Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa.
Parágrafo único - Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não
iniciado, as penas aplicam-se em dobro.
Sujeito passivo: Administração da Justiça.
Sujeito ativo: pode ser cometido por qualquer pessoa, tenha ou não interesse no desfecho da demanda.
Crime formal.
Considerações: Pune-se o agente que, empregando um artifício qualquer, altera o estado do local, de
algum objeto ou de pessoa, com o fim de enganar o juiz ou perito durante o tramitar de ação civil ou
processo administrativo. Se o fato visa produzir efeito em ação penal, aplica-se a pena em dobro.
Favorecimento pessoal
Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de
reclusão:
Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.
§ 1º - Se ao crime não é cominada pena de reclusão:
Pena - detenção, de quinze dias a três meses, e multa.
§ 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de
pena.
Bem jurídico tutelado: É a administração da justiça.
Sujeito ativo: qualquer pessoa alheia à prática do crime anterior, inclusive a própria vítima do crime
principal; exceto os coautores/partícipes do crime principal.
Não existe 348 em proveito próprio.
Para que haja o favorecimento pessoal é preciso o auxílio concreto.

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Considerações: Favorecer o autor do crime a que seja cominada a pena de RECLUSÃO. A figura privilegiada
está no § 1º, que prevê a hipótese de crime apenado com DETENÇÃO. Há no artigo a ESCUSA ABSOLUTÓRIA
para ascendentes, descendentes, cônjuge e irmão. Lembrando: crimes principais (existem
independentemente de outros – ex: 121 / 155) e crimes acessórios (pressupõem a existência de outros –
ex: 180 / 348 / 349).
Advogado pratica 348 ocultando seu cliente? Se ele agir facilitando concretamente, sim. Se nada faz, e o
seu cliente se esconde em seu escritório, mesmo sabendo que lá ele está, não auxiliou concretamente - é
preciso que haja ação positiva para que o sujeito possa se evadir da ação da Justiça (o crime só é praticado
por ação).
4 requisitos para que exista o 348:
- A prática de crime anterior punível (não importa o tipo de crime: se doloso, culposo, preterdoloso,
tentado, consumado, etc...).A presença de uma escusa absolutória, p.ex., ou qualquer excludente de
punibilidade, isenta da prática do 348.
- Que o crime seja punido com reclusão - se o crime é punido, p.ex., com pena de detenção, vai haver 348
com pena minorada.
- É preciso que o 348 ocorra após a prática do crime, pois, ele pressupõe crime anterior; se o
favorecimento é prometido antes ou durante a execução, ele não pratica o 348, mas é partícipe no crime
principal.Favorecimento é o auxílio prestado ao criminoso para fugir, e não o auxílio prestado ao próprio
crime.
- É preciso que o favorecimento seja em relação a crime (favorecer o contraventor a evadir-se da ação
policial, é indiferente penal).
O crime é cometido a título de dolo, devendo o agente saber que favorece o autor de crime. Se ele se
equivoca, e favorece culposamente não incide o 348, que só se pune a título de dolo.
A doutrina entende que deve haver êxito na ocultação, ainda que por um breve espaço de tempo (é crime
material).
A tentativa é possível, eis que o crime é plurissubsistente – ex: A empresta veículo para o criminoso B e,
quando este vai sair em fuga, é logo surpreendido pela autoridade policial.
§ 2º - Escusa absolutória: segundo alguns, causa extintiva de punibilidade (1); segundo outros, exclusão da
punibilidade (2).
Favorecimento real
Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a
tornar seguro o proveito do crime:
Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.
Bem jurídico tutelado: Protege a Administração da Justiça.
Sujeito ativo: Pode ser autor qualquer pessoa, exceto o coautor ou partícipe do crime anterior, ou o
receptador (autor da receptação)
Tentativa:O crime se consuma com a prestação do auxílio. Admite-se tentativa.
Considerações: Há a preocupação especial com o proveito do crime.
Auxílio ao PROVEITO do crime, prestado à criminoso. Se o auxílio for prestado a menor, a corrente
majoritária afirma que o menor está afastado do tipo legal, por ele não ser criminoso. Nesse crime, o tipo
exclui os casos de coautoria e receptação.
Ex. A furtou veículo após o furto, B ocultou:
a) Se B já tinha prometido antecipadamente a ocultação é partícipe do furto (arts. 155 c/c 29 CP).
b) Se B ocultou em benefício de A é art. 349.
c) Se B ocultou em benefício próprio ou de terceira pessoa alheia ao crime anterior é receptação (Art. 180).
d) Se auxilia o contraventor para que este tenha proveito, após a prática desta é fato atípico.
É crime punido independentemente de o criminoso lograr êxito.
É punido a título de dolo, devendo saber que a coisa que ele assegura tem origem criminosa.

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CUIDADO: não há a escusa absolutória do 348 no âmbito do 349!!!! Se o pai garante o proveito do crime
praticado por filho, também responde!
Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de
comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. 1
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: Estado.
Elemento subjetivo: Dolo. Não admite a forma culposa.
Estabelecimento prisional: deve ser entendido em sentido amplo (Nucci).
Exercício arbitrário ou abuso de poder
Art. 350 - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais
ou com abuso de poder:
Pena - detenção, de um mês a um ano.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre o funcionário que:
I - ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão, ou a estabelecimento destinado a execução de pena
privativa de liberdade ou de medida de segurança;
II - prolonga a execução de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo
oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade;
III - submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não
autorizado em lei;
IV - efetua, com abuso de poder, qualquer diligência.
Se a vítima for menor (art. 230, ECA) há crime específico. No tipo, há a possibilidade de crime omissivo, por
exemplo: não cumprir a ordem de liberdade. Na prisão temporária, não há pena, é uma prisão processual,
tanto que se a autoridade não libertar findo o prazo, não há aplicação desse dispositivo. Efetuar com abuso
de poder qualquer diligência, por exemplo: revista de cela e transporte de preso.
Há controvérsia no que diz respeito à revogação desse tipo penal. Duas correntes: a) houve ab-rogação pela
Lei 4898/65; b) houve apenas derrogação pelo citado diploma legal (só foram revogados o caput e o inc. III
do dispositivo, porque foram reproduzidos nas alíneas a e b do art. 4º, da lei de abuso de autoridade; os
incs. I, II e IV do parágrafo único do art. 350 estariam em vigor. Essa última corrente é defendida por
Damásio.
Nucci defende que o art. 350 foi totalmente revogado, porque a Lei 4.898/65 tem todas as possibilidades
de abuso de autoridade antes previstas.
Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança
Art. 351 - Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de
segurança detentiva:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
§ 1º - Se o crime é praticado a mão armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante
arrombamento, a pena é de reclusão, de dois a seis anos.
§ 2º - Se há emprego de violência contra pessoa, aplica-se também a pena correspondente à
violência.
§ 3º - A pena é de reclusão, de um a quatro anos, se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia
ou guarda está o preso ou o internado.
§ 4º - No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda, aplica-se a pena de
detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Promover ou facilitar a fuga de preso ou detento. Se for menor, não se pratica o crime, porque ele não está
preso, ele está internado, submetido à medida sócio-educativa. Praticado com artifícios ou a mão armada
(uso de qualquer arma).

1(...) a apreensão de chip de aparelho celular no interior de estabelecimento prisional é falta grave (art. 50, VII, da LEP) (STJ, HC 112947)
Configura falta grave a posse de aparelho celular com bateria, mas sem o respectivo chip de telefonia móvel. Inteligência do art. 50, VII, da LEP: "Comete falta
grave o condenado à pena privativa de liberdade que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação
com outros presos ou com o ambiente externo." Precedentes. (STJ, HC 292460)

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A medida de segurança detentiva a que se refere é a internação.

Sujeito ativo deste crime: qualquer um, inclusive os familiares do preso, ou demais detentos.
Sujeito passivo primário e constante é a Administração da Justiça.
Promover: a pessoa, diretamente, consegue libertar alguém; facilitação: propicia-se a fuga.
OBS: Se alguém recebe voz de prisão em flagrante, chega um bando e tenta auxiliar esta pessoa a fugir,
configura o tipo previsto no art. 351 - o sujeito preso não precisa estar enclausurado, basta que já esteja
sob custódia da autoridade.
OBS: não é a fuga que é punida neste crime, mas a promoção e facilitação da fuga.
O crime é punido a título de dolo, salvo hipótese do §4º, que trata do tipo culposo.
O crime se consuma com o êxito da fuga.
OBS: Se auxiliar o sujeito que já conseguiu fugir, ocorre favorecimento pessoal (art. 348)
É possível a tentativa.
§ 1º - traz uma qualificadora – praticado a mão armada ou arrombamento.
§ 2º - ressalva o cúmulo de crimes, no caso de o 351 ser praticado com violência contra pessoa.
§ 3º - outra qualificadora – aplicável quando for o caso de o 351 ser praticado por pessoa com
responsabilidade.
§ 4º - tipo culposo - modalidade culposa é crime próprio. Portanto, se eventualmente o particular contribui
com a fuga de alguém, por ter agido com culpa, o fato é atípico.
Evasão mediante violência contra a pessoa
Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança
detentiva, usando de violência contra a pessoa:
Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.
Fugir da prisão não é crime, porque o anseio à liberdade não deve ser punido, pode ser uma falta grave,
como previsto na lei de Execução Penal. O legislador pune apenas o preso que foge ou tenta fugir com
emprego de violência contra a pessoa. Se for fuga de uma prisão civil, também pode configurar o tipo. A
tentativa está equiparada ao crime consumado, com a mesma pena (crime de atentado). O preso desse
artigo é por qualquer motivo, mesmo não criminal.
Bem jurídico: é a Administração da Justiça.
Sujeito ativo: somente a pessoa presa ou submetida a medida de segurança
Sujeito passivo: são o Estado e a pessoa atingida pela violência física.
Conduta: evadir-se ou tentar evadir-se usando de violência FÍSICA
Pressuposto: legalidade da prisão.
Tipo subjetivo: é o dolo representado pela vontade de evadir-se praticando violência FÍSICA contra a
pessoa, não há previsão de modalidade culposa.
MP/MG: não configura o crime a prática de violência contra a coisa ou a grave ameaça.
Consumação e tentativa: com o emprego da violência contra a pessoa e a realização da atividade tendente
à evasão. A tentativa é INADMISSÍVEL.
Concurso: há concurso material com o crime de seqüestro, se este é empregado pelo agente para que
alcance êxito o seu empreendimento.
É crime próprio. Não é de mão própria, pois pode ser praticado com a ajuda de outras pessoas.
Há sujeito passivo secundário : é a pessoa contra quem foi empreendida a violência. Há quem entenda que
a violência pode ser tanto a física quanto a moral, abrangendo a grave ameaça.
Se ele apenas foge, é falta grave, prevista no art. 50, II da LEP.
Basta que haja ordem de prisão executada para possibilitar este crime. Se a ordem é executada, e depois
foge é 352. Se a ordem é resistida, há crime de resistência.
Aplica-se, ainda, a pena correspondente à violência.
Arrebatamento de preso
Art. 353 - Arrebatar preso, a fim de maltratá-lo, do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, além da pena correspondente à violência.
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Arrebatar significa tirar o preso, com emprego de violência ou grave ameaça, de quem o tenha sob custódia
ou guarda, a fim de maltratá-lo. A consumação de dá com a tomada do preso, ainda que o agente não
atinja a finalidade descrita. Portanto, é crime formal.
Preso: Não abrange o internado, cumprindo medida de segurança.
Motim de presos
Art. 354 - Amotinarem-se presos, perturbando a ordem ou disciplina da prisão:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência.
Movimento coletivo de presos, no mínimo 03, com o objetivo de trazer desordem e indisciplina na prisão.
Crime de concurso necessário que se consuma com a perturbação da ordem carcerária. Ex.: greve de fome
não se enquadra.
Patrocínio infiel
Art. 355 - Trair, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando
interesse, cujo patrocínio, em juízo, lhe é confiado:
Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa.
Trair o interesse privado do cliente ou representado.
Sujeito ativo: advogado ou procurador.
É elementar do tipo causar um dano à parte (crime material).
Crime pode ser omissivo ou comissivo. Somente pode ser doloso. É elementar do tipo que seja em juízo.
Admite a forma comissiva (desistir de testemunha imprescindível) ou omissiva (deixar escoar o prazo
recursal). A tentativa só é cabível na forma comissiva. Só se admite forma dolosa.
Patrocínio simultâneo ou tergiversação
Parágrafo único - Incorre na pena deste artigo o advogado ou procurador judicial que defende na
mesma causa, simultânea ou sucessivamente, partes contrárias.
A expressão “mesma causa” deve ser entendida como sinônimo de controvérsia, litígio, ainda que os
processos sejam distintos. É indiferente que o agente defenda as partes contrárias ao mesmo tempo ou
sucessivamente (tergiversação). Admite-se tentativa.
Sonegação de papel ou objeto de valor probatório
Art. 356 - Inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor
probatório, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador:
Pena - detenção, de seis a três anos, e multa.
Tem que ser de forma dolosa. Sujeito ativo é advogado ou procurador. É crime próprio. Admite-se a
tentativa na forma comissiva. É imprescindível para a configuração que haja intimação para a devolução,
pois, do contrário, pode estar punindo por mera negligência, e o crime é doloso, e não culposo.
Exploração de prestígio
Art. 357 - Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz,
jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou
testemunha:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
Parágrafo único - As penas aumentam-se de um terço, se o agente alega ou insinua que o dinheiro
ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo.
É delito assemelhado ao tráfico de influência (art. 332), mas que se diferencia daquele por exigir que o
agente pratique o delito a pretexto de influir em pessoas ligadas à aplicação da lei. No tráfico de influência
o crime é cometido a pretexto de influir em qualquer funcionário, que não os acima descritos. Consuma-se
quando pede ou recebe. Sujeito ativo é qualquer pessoa.
Violência ou fraude em arrematação judicial
Art. 358 - Impedir, perturbar ou fraudar arrematação judicial; afastar ou procurar afastar
concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem:
Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa, além da pena correspondente à violência.

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Esse delito se assemelha aos descritos nos arts. 93 e 95, da Lei 8.666/93 (impedimento, perturbação ou
fraude de licitação pública). A diferença está em que aqui no CP a objetividade jurídica protegida é a
arrematação judicial. Em se tratando dos tipos da Lei 8.666, protege-se a licitação pública.
Desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito

Art. 359 - Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado
por decisão judicial:
Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.
Suspensão ou privação deve ser determinada por decisão judicial.
Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão
judicial. Em duas situações isso vai acontecer mais comumente:
a) pena restritiva de direitos de interdição temporária de direitos; b) efeito secundário da condenação
(perda de cargo e outros efeitos)
Crimes contra as finanças públicas
Esse novo capítulo visa dar eficácia à LC 101/2000, Lei de Responsabilidade Fiscal. São inúmeras as
condutas típicas que foram criadas, mas em todas elas se tem os seguintes fatores comuns: a) a proteção
da probidade administrativa em relação às finanças é a objetividade jurídica; b) o sujeito ativo é o
funcionário público responsável pelo ato (crime próprio); c) o sujeito passivo é o Estado; d) exige-se dolo; e)
a consumação se dá no momento das respectivas ações ou omissões; f) a ação penal é sempre pública
incondicionada. Os conceitos de operação de crédito, dívida consolidada, contragarantiaetc estão, via de
regra, descritos na Lei de Responsabilidade Fiscal.
Contratação de operação de crédito (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia
autorização legislativa:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito,
interno ou externo:
I – com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do
Senado Federal;
II – quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei.
Ordenar (mandar que se faça); Autorizar (permitir); Realizar (executar): operação de crédito sem
autorização legislativa (caput) ou se operação desrespeitar limite, condição ou montante nela estabelecido
ou em resolução do Senado. Também há crime se o montante da dívida consolidada ultrapassar o limite
máximo autorizado por lei2.
Em caso de Prefeito, há lei especial: art. 1º , XX, do Dec. 201/67: São crimes de responsabilidade dos
prefeitos municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento
definitivo da Câmara dos Vereadores.
O Presidente da República também responde pelo art. 10 da Lei 1.079/50 (mesma redação do inciso XX do
Dec. 201/67).
Operações de crédito: são aquelas realizadas pela União, Estados, DF e Municípios contemplando
compromissos de pagamento a serem honrados no futuro. Art 29, III, da LC 101/2000 3:
A figura do inciso I é norma penal em branco, necessitando do complemento apontado (lei ou resolução do
Senado)

2 dívida consolidada: montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos,
convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização superior a doze meses – art. 29, I, LC 101
3 III - operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens,
recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive
com o uso de derivativos financeiros;

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Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar

Art. 359-B. Ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar, de despesa que não tenha sido
previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei: (Incluído pela Lei nº 10.028, de
2000)
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Restos a pagar se referem à transferência para o exercício financeiro seguinte de despesas assumidas pelo
administrador e que, portanto, serão pagas pelo orçamento do próximo ano. Há crime se a despesa não
estiver previamente empenhada ou se exceder o limite previsto em lei.
Segundo Regis Fernandes de Oliveira, os restos a pagar constituem a dívida pública flutuante e devem ser
registrados em conta própria.
Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura
Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último
ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou,
caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de
disponibilidade de caixa: (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.(Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Procura-se evitar os trens da alegria em que o administrador, no término de sua gestão, assumia despesas a
serem pagas por seu sucessor. O crime só pode ser cometido nos últimos oito meses do mandato ou
legislatura.
Dispõe o art. 42, da LRF:
Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do
seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele,
ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade
de caixa para este efeito.
Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e
despesas compromissadas a pagar até o final do exercício.

Ordenação de despesa não autorizada

Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei: (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Em caso de benefício para a Administração decorrente da despesa não autorizada por lei: Nuci diz ser
irrelevante, pois o delito é de perigo abstrato. LFG defende posição contrária, pois a despesa pode vir a ser
justificada. Afirma que a inexistência de autorização é apenas indício de irregularidade. Entende que deve
haver lesão não justificada a bem jurídico.
Prestação de garantia graciosa
Art. 359-E. Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia
em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei: (Incluído pela Lei nº
10.028, de 2000)
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Por esse tipo, se um Estado ou Município fizer um empréstimo, a União só poderá prestar garantia de
adimplência de tal dívida se existir prévia contragarantia. Nos termos da LRF:
Art. 40. Os entes poderão conceder garantia em operações de crédito internas ou externas,
observados o disposto neste artigo, as normas do art. 32 e, no caso da União, também os limites e as
condições estabelecidos pelo Senado Federal.
§ 1o A garantia estará condicionada ao oferecimento de contragarantia, em valor igual ou
superior ao da garantia a ser concedida, e à adimplência da entidade que a pleitear relativamente a
suas obrigações junto ao garantidor e às entidades por este controladas, observado o seguinte:
(...)
Não cancelamento de restos a pagar
Art. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a
pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei: (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)

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Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Estará caracterizado o crime no instante em que o agente tomar conhecimento da ilegalidade e deixar de
ordenar o cancelamento.
Nucci explica que: “O objetivo deste crime é complementar o anterior, previsto no art. 359-B (inscrição de
despesas não empenhadas em restos a pagar). Assim, aquele que ordena ou autoriza a inscrição de
despesa não autorizada, por qualquer razão, em restos a pagar responde pelo art. 359-B, mas o agente
administrador que, podendo e tendo competência a tanto, toma conhecimento do que foi feito por outro e
não determina o cancelamento dessa indevida inscrição responde pelo art. 359-F.” Sendo o mesmo
administrador, é considerado fato posterior impunível.
Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura
Art. 359-G. Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal,
nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura: (Incluído pela Lei nº
10.028, de 2000)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Esse delito é diferente daquele disposto no art. 359-C, pois este se refere a toda e qualquer despesa e
abarca um período de oito meses, enquanto o presente crime se refere apenas ao aumento de despesa
com pessoal e limita-se a um prazo de cento e oitenta dias.
Nos termos do art. 21, LRF:
Art. 21. É nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda:
I - as exigências dos arts. 16 e 17 desta Lei Complementar, e o disposto no inciso XIII do art. 37 e no §
1o do art. 169 da Constituição;
II - o limite legal de comprometimento aplicado às despesas com pessoal inativo.
Parágrafo único. Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com
pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo
Poder ou órgão referido no art. 20.
Oferta pública ou colocação de títulos no mercado
Art. 359-H. Ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de
títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em
sistema centralizado de liquidação e de custódia: (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei nº 10.028, de 2000)
O Estado pode vender títulos da dívida pública no mercado financeiro para captar recursos no mercado
financeiro. Entretanto, tais títulos devem ser emitidos com lastro legal, sob pena de comprometimento dos
cofres públicos. É crime próprio, porque só podem ser punidos os agentes públicos responsáveis pela
colocação destes títulos no mercado.
Crimes de responsabilidade: (material complementado com o resumo do TRF4-2013 e julgado
da Corte Especial do STJ e julgado do TRF5)
Os chamados crimes de responsabilidade correspondem às infrações político-administrativas cometidas
por agentes políticos, desde que definidas pela Constituição ou por lei federal. Assim, segundo Pacelli,
“exercita-se a chamada jurisdição política, responsável pelo processo e julgamento de infrações políticas,
ou seja, infrações praticadas por agentes políticos do poder público, no exercício de cargos e funções
públicas. Tais infrações, embora historicamente tratadas como crimes de responsabilidade, não constituem,
a rigor, infrações penais, abarcadas pelo direito penal”.
Estabelece a Constituição Federal como crimes de responsabilidade do Presidente da República condutas
que atentam contra a Constituição e, especialmente contra:
I - a existência da União; II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério
Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III - o exercício dos direitos
políticos, individuais e sociais; IV - a segurança interna do País; V - a probidade na administração; VI -
a lei orçamentária; VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais.

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Evidentemente, essa enumeração do art. 85 não é exaustiva, mas, sim, meramente exemplificativa,
podendo outras condutas ser enquadradas na definição de crime de responsabilidade, desde que haja
definição legal, por meio de lei federal, no caso, a Lei 1.079/50, especialmente em seu artigo 4º.
As sanções estão previstas no art. 52, p. único: perda do cargo e inabilitação, por oito anos, para o
exercício de qualquer função pública (inclusive cargos de natureza política: STF, RE 234.223).
A Constituição Federal estabelece que o Presidente da República será processado e julgado por crimes de
responsabilidade perante o Senado Federal, após admitida a acusação pela Câmara dos Deputados.
Conforme decidido pelo STF em 17/12/2015 na ADPF 378, o juízo da Câmara dos Deputados é de mera
admissibilidade e autorização de um pedido de impeachment de presidente da República, não
vinculando, contudo, o Senado Federal quepode ou não instaurar o processo admitido pela Câmara.
Também são julgados pelo Senado Federal em caso de crime de responsabilidade: Ministros do STF,
membros do CNJ e do CNMP, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União. Ministros de
Estado e os comandantes das Forças Armadas são julgados pelo Senado nos crimes de responsabilidade,
quando estes forem conexos aos praticados pelo Presidente. Caso contrário, serão julgados pelo STF.
A competência legislativa referente aos crimes de responsabilidade é da União, conforme STF.:
“São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o
estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento." (Súm. 722)
A representação por crime de responsabilidade pode ser formulada perante à Câmara do Deputados por
qualquer cidadão.
Crime de responsabilidade x ação de improbidade
STF: Rcl 2138: agentes políticos sujeitos aos crimes de responsabilidade da Lei 1079/50 não respondem por
improbidade administrativa. Na ocasião, o STF decidiu (6x5), em julgado pontual, que, para que o agente
político não responda por improbidade administrativa, é necessário o preenchimento de duas condições:
a) Esse agente político deverá ser uma das autoridades sujeitas à Lei n. 1.079/50;
b) O fato por ele praticado deverá ser previsto como improbidade administrativa e também como crime de
responsabilidade.
Há repercussão geral: ARE 683235 RG:
Recurso extraordinário com agravo. 2. Administrativo. Aplicação da Lei de Improbidade Administrativa – Lei
8.429/1992 a prefeitos. 3. Repercussão Geral reconhecida. (ARE 683235 RG)
O Ministro Teori, em recente decisão, em julgamento ainda não concluído, assim se manifestou no
Processo Pet 3240, trazido no informativo nº 768:
Ministro Teori Zavascki (relator) deu provimento ao agravo e consignou que seriam duas as questões
trazidas a debate no recurso, ambas a respeito da posição jurídica dos agentes políticos em face da Lei
8.429/1992, que trata das sanções por ato de improbidade. A primeira seria verificar se haveria submissão
dos agentes políticos ao duplo regime sancionatório (o fixado na Lei 8.429/1992 e na Lei 1.079/1950, que
dispõe sobre crimes de responsabilidade). A segunda seria consolidar entendimento quanto à existência, ou
não, de prerrogativa de foro nas ações que visassem a aplicar as mencionadas sanções, em face da
ausência de posição do STF sobre o tema. No que concerne à questão do duplo regime sancionatório, o
relator enfatizou que, sob o ângulo constitucional, seria difícil justificar a tese de que todos os agentes
políticos sujeitos a crime de responsabilidade, nos termos da Lei 1.079?1950 ou do Decreto-lei 201/1967,
estariam imunes, mesmo que em parte, às sanções do art. 37, § 4º da CF (“§ 4º - Os atos de improbidade
administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível”). Segundo essa norma constitucional, qualquer ato de improbidade estaria sujeito às sanções nela
estabelecidas, inclusive à da perda do cargo e à da suspensão de direitos políticos.

O relator assinalou que ao legislador ordinário, por sua vez, a quem o dispositivo delegara competência
apenas para normatizar a forma e a gradação dessas sanções, não seria dado limitar o alcance do referido
mandamento constitucional. Somente a Constituição poderia fazê-lo e, salvo em relação a atos de
improbidade do Presidente da República, não se poderia identificar no texto constitucional qualquer
limitação dessa natureza. Ressalvou que as normas constitucionais que dispõem sobre crimes de
responsabilidade poderiam ser divididas em dois grandes grupos: a) as que tratam exclusivamente de
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competência para o processo e julgamento desses crimes — normas tipicamente instrumentais —, a

estabelecerem foro por prerrogativa de função (CF, artigos 52, I e II; 96, III; 102, I, c; e 105, I); e b) as que
dispõem sobre aspectos objetivos do crime, a indicar condutas típicas (CF, artigos 29-A, §§ 2º e 3º; 50,
“caput” e § 2º; e 85, V). Ponderou que não se poderia identificar nas normas do primeiro grupo qualquer
elemento a indicar sua incompatibilidade material com o regime do art. 37, § 4º, da CF. O que elas
incitariam seria um problema de ordem processual, concernente à necessidade de compatibilizar as normas
sobre prerrogativa de foro com o processo destinado à aplicação das sanções por improbidade
administrativa, em especial as que implicassem a perda do cargo e a suspensão dos direitos políticos.
Quanto às normas do segundo grupo, a única alusão à improbidade administrativa como crime de
responsabilidade seria a do inciso V do art. 85 da CF, ao considerar crime de responsabilidade os atos
praticados pelo Presidente da República contra a “probidade na administração”, o que daria ensejo a
processo e julgamento perante o Senado Federal (CF, art. 86). Somente nessa restrita hipótese é que se
identificaria, no âmbito material, concorrência de regimes (o geral do art. 37, § 4º, e o especial dos artigos
85, V, e 86, todos da CF). Não se poderia negar ao legislador ordinário a faculdade de dispor sobre aspectos
materiais dos crimes de responsabilidade, a tipificar outras condutas além daquelas indicadas no texto
constitucional. Essa atribuição existiria especialmente em relação a condutas de autoridades que a própria
Constituição, sem tipificar, indicaria como possíveis agentes daqueles crimes. Todavia, no desempenho de
seu mister, ao legislador ordinário cumpriria observar os limites próprios da atividade normativa
infraconstitucional, que não o autorizaria a afastar ou a restringir injustificadamente o alcance de qualquer
preceito constitucional. Por isso mesmo, não lhe seria lícito, a pretexto de tipificar crimes de
responsabilidade, excluir os respectivos agentes das sanções decorrentes do comando do art. 37, § 4º, da CF.
Pet 3240 AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 19.11.2014. (Pet-3240)

O Ministro Teori Zavascki frisou que, excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo
Presidente da República, submetidos a regime especial, não haveria norma constitucional que imunizasse os
agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade
previstas no art. 37, § 4º, da CF. Igualmente incompatível com a Constituição seria eventual preceito
normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza. Haveria situação de cunho
estritamente processual relacionada com a competência para o processo e julgamento das ações de
improbidade, já que elas poderiam conduzir agentes políticos da mais alta expressão a sanções de perda do
cargo e a suspensão de direitos políticos. Essa seria a real e delicada questão institucional no que concerne
à polêmica sobre atos de improbidade praticados por agentes políticos. Nesse ponto, concluiu que a solução
constitucional para o problema seria o reconhecimento, também para as ações de improbidade, do foro por
prerrogativa de função assegurado nas ações penais. Explicou que, embora as sanções aplicáveis aos atos
de improbidade não tivessem natureza penal, haveria laços de identidade entre as duas espécies, seja
quanto às funções (punitiva, pedagógica e intimidatória), seja quanto ao conteúdo. Com efeito, não haveria
diferença entre a perda da função pública ou a suspensão dos direitos políticos ou a imposição de multa
pecuniária, quando decorrente de ilícito penal e de ilícito administrativo. Nos dois casos, as consequências
práticas em relação ao condenado seriam idênticas. A rigor, a única distinção se situaria em plano
puramente jurídico, relacionado com os efeitos da condenação em face de futuras infrações, porquanto a
condenação criminal produziria as consequências próprias do antecedente e da perda da primariedade, que
poderiam redundar em futuro agravamento de penas ou, indiretamente, em aplicação de pena privativa de
liberdade. Pet 3240 AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 19.11.2014. (Pet-3240)
O STJ, guiado pelo próprio Min. Teori, já vinha discordando do entendimento do STF manifestado na
Reclamação 2138 ao afirmar que os agentes políticos respondem sim por improbidade administrativa, com
exceção do Presidente da República. Veja trecho da ementa e alguns julgados:
2. Discute-se nos autos a possibilidade de aplicação da Lei nº 8.429, de 1992 a agente político que exerce o
cargo de Governador de Estado.
3. O Tribunal de origem decidiu que "a Lei nº 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes
públicos por atos de improbidade administrativa, não se aplica aos agentes políticos, porquanto estes, nesta
condição, não respondem por improbidade administrativa, mas, apenas, por crime de responsabilidade".
4. A jurisprudência desta Corte, ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido, firmou-se no sentido da
"possibilidade de ajuizamento de ação de improbidade em face de agentes políticos, em razão da perfeita
compatibilidade existente entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade
administrativa previsto na Lei n. 8.429/92, cabendo, apenas e tão-somente, restrições em relação ao órgão
competente para impor as sanções quando houver previsão de foro privilegiado ratione personae na

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Constituição da República vigente" (REsp 1282046/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em16.2.2012, DJe 27.2.2012).
6. Por fim, na sessão do dia 16.9.2013, no julgamento do AgRg na Rcl 12.514/MT, de relatoria do Ministro
Ari Pargendler, a Corte Especial firmou orientação no sentido de que o foro por prerrogativa defunção
prerrogativa de função não se estende ao processamento das ações de improbidade administrativa.
(EDARREsp 1216168)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICABILIDADE DA LEI N. 8.429/92 AOS PREFEITOS

MUNICIPAIS. 1. O posicionamento pacífico desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a Lei de
Improbidade Administrativa aplica-se a agentes políticos municipais, tais como prefeitos, ex-prefeitos e
vereadores. Precedentes. 2. "Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da
República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há
norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de
qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a
Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza."
(Rcl 2.790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 2.12.2009, DJe 4.3.2010). Agravo
regimental improvido. (AgRg no REsp 1189265)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

VEREADOR. CRIME DE RESPONSABILIDADE. RECLAMAÇÃO 2.138/DF. EFEITOS INTER PARTES. INEXISTÊNCIA
DE BIS IN IDEM. LEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO PROVIDO. 1. Segundo entendimento do Superior Tribunal
de Justiça, "as razões de decidir assentadas na Reclamação nº 2.138 não têm o condão de vincular os
demais órgãos do Poder Judiciário, porquanto estabelecidas em processo subjetivo, cujos efeitos não
transcendem os limites inter partes" (Rcl 2.197/DF). 2. "Não há qualquer antinomia entre o Decreto-Lei
201/1967 e a Lei 8.429/1992, pois a primeira impõe ao prefeito e vereadores um julgamento político,
enquanto a segunda submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prática do mesmo fato " (REsp
1.034.511/CE). 3. Não há falar em ocorrência de bis in idem e, por consequência, em ilegitimidade passiva
do ex-vereador para responder pela prática de atos de improbidade administrativa, de forma a estear a
extinção do processo sem julgamento do mérito. 4. Recurso especial provido para restaurar a sentença
condenatória. (REsp 1196581)

Crimes de abuso de autoridade

Segundo José Paulo Baltazar Junior, os crimes de abuso de autoridade são subsidiários em relação aos
previstos no CP e em outras leis especiais que sejam caracterizados por abusos de autoridade do servidor,
mas descritos de modo mais específico. Os delitos em questão se situam no âmago da tensão entre os
direitos individuais e a atuação do Estado.
Sujeito ativo: “Considera-se autoridade, para efeitos desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função
pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração”. Exige-se ainda que o
agente público tenha poder de determinar algum tipo de sujeição do particular.
Segundo Nucci a extensão do § 1º do art. 327 do CP não se aplica ao abuso de autoridade por ser lei
especial. O abuso deve ser praticado no exercício da função ou quando o funcionário, embora não esteja
“no regular exercício funcional ao praticar o abuso, use ou invoque a autoridade de que é investido”.
É possível o concurso de particular, desde que conheça a circunstância, uma vez que, cuidando-se de dano
elementar, é comunicável, nos termos do art. 30 CP.
Se o agente público estiver de férias ou de licença? Haverá a prática do delito, se a autoridade pública se
valer desta condição.
Se o agente público estiver aposentado ou demitido? Como já não mais existe o vínculo com o Estado, não
haverá o crime de abuso de autoridade.
Funções de natureza privada com interesse público: não são consideradas autoridade pública para efeitos
desta lei.
Sujeito passivo: Imediato – Estado. Mediato – cidadão, titular do direito fundamental lesado.
Tipo subjetivo: dolo + especial ânimo de agir com o fim de abusar. Se o funcionário agiu, ao contrário, com
vontade de atingir o fim público, não incide o crime de abuso de autoridade. Ex: busca pessoal e fundada
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suspeita do art. 244 do CPP – para o STF, deve fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo
elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa.
Crimes em espécie – Embora o mais comum seja a prática comissiva, tem-se que o abuso de autoridade
pode ocorrer, também por omissão de autoridade, sempre que exista o dever de atuar diante do abuso de
terceiro
Constitui abuso de autoridade qualquer atentado à/ao:
1. Liberdade de locomoção – protege-se o direito constitucional de ir e vir. Lembre que é vedada a prisão
para averiguações;
2. Inviolabilidade do domicílio – lembre-se que o conceito constitucional de casa, para fins de proteção é o
local onde a pessoa reside, sem necessidade de ânimo definitivo (quarto de flat, p.e). A proteção é pessoal
e não dirigida exclusivamente ao proprietário. A nota distintiva é a exclusividade do acesso, de modo que
também aquelas partes dos estabelecimentos comerciais que não são acessíveis ao público também são
consideradas casa. O que também vale para consultório médico ou odontológico. Concurso de crimes –
Para Baltazar, como o tipo é subsidiário, deve prevalecer o tipo previsto no §2º do art. 150 do CP, crime de
violação de domicílio.
3. Sigilo de correspondência – para Baltazar, o tipo em questão é de rara aplicação prática pois o art. 40 c/c
43 da lei 6.538/78, considerado revogador do art. 151, caput do CP, prevalece sobre o crime de abuso, em
razão do princípio da especialidade. Registre-se, contudo, que somente a correspondência goza da
proteção. A encomenda, encaminhada por via postal, não goza de tal proteção. Para o STF, a administração
penitenciária pode excepcionalmente interceptar a correspondência remetida pelos sentenciados, “eis que
a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de
práticas ilícitas”
4. Liberdade de consciência e de crença – o culto, entendido como ato celebrado conforme o rito da
religião, é a manifestação da crença, em casa ou em público. O abuso poderia configurar-se na imposição
de determinado culto ao preso. Mais uma vez, como entende que é crime subsidiário, Baltazar entende
que o crime do art. 208 do CP (ultraje a culto...) prevalece sobre este, devendo incidir a agravante, prevista
na alínea g no inciso II do art. 61 do CP (praticado por funcionário público);
5. Liberdade de associação.
6. Incolumidade física do indivíduo – prevalece que este dispositivo revogou o art. 322 do CP ( crime de
violência arbitrária). Diante das previsões da lei de tortura, só ocorrerá abuso de autoridade e não tortura
se o funcionário agir em relação a pessoa que não esteja presa. Para Baltazar, diante da prática de lesões
corporais, haverá concurso formal impróprio (dois bens jurídicos lesados). Já o STF já entendeu ser hipótese
de concurso material.
7. Direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional – pode o juiz comunicar a OAB falta
cometida pelo advogado no exercício profissional sem que se configure o abuso.
8. Art. 4º, a – ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais
ou com abuso de poder – revogou o art. 350 do CP. Para o STF, não há o crime quando o preso,
voluntariamente, não indica pessoa a ser comunicada de sua prisão.
9. Art. 4º, b – submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não
autorizado em lei – revogador do inciso III do art. 350 do CP. Se a vítima for particular criança ou
adolescente, incide o crime do art. 232 do ECA. Exemplo seria o caso do policial que obriga o preso a
levantar a cabeça para as câmeras. Imprescindível a leitura da Súmula Vinculante nº 11 do STF 4.
10. Art. 4º, c – deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de
qualquer pessoa- trata-se de crime omissivo, aplicável tanto à prisão em flagrante quanto à prisão
decorrente de mandado judicial. Para o STF, lavrado flagrante numa sexta feira, a distribuição da
4 Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de
terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da
prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do estado.

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comunicação do mesmo ao juízo competente, na segunda-feira, seguinte, não constitui constrangimento

ilegal. Tem que haver o dolo para se configurar o crime em questão, não basta a falta culposa.
11. Art. 4º, d – deixar o juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja
comunicada. É crime próprio do magistrado. Como se utiliza da expressão relaxamento, só se aplica aos
casos de prisão em flagrante.
12. Manter na prisão quem se proponha a pagar fiança – situação aplicável, obviamente, apenas ao crimes
que comportam a fixação de fiança.
13. Cobrar o carcereiro custas não previstas em lei ou recursar recibo destas – estes crimes estão
revogados pois não mais existem tais taxas;
14. O ato lesivo da honra, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal –
o delito foi reconhecido no caso em que auditor fiscal fez passageiro nacional abrir todas as malas e ainda
apreendeu celular habilitado. O STJ já entendeu, em alguns casos, existente o concurso formal, com o crime
contra a honra, pois o tipo em questão não abrange todas as modalidades de crime contra a honra. Mais
uma vez, Baltazar entende que, presentes as elementares do crime contra a honra, e sendo o norte do
agente a ofensa a tal bem jurídico, prevalece o crime do CP, que absorverá o abuso de autoridade, a ser
reservado para os casos em que faltarem as elementares destes delitos.
15. Prolongar execução de prisão temporária, de pena, ou de medida de segurança, deixando de expedir
em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. Revogou o inciso II do art. 350;
Abuso de autoridade com resultado lesão corporal: concurso de crimes. Não se aplica o princípio da
consunção, pois os delitos protegem bens jurídicos distintos e se consumam em momentos diversos. Neste
sentido, 6ª Turma do STJ no AgRg no REsp 781957/RS, rel. Min. Jane Silva.
Caso a autoridade pública abuse de sua autoridade torturando a vitima para dela obter confissão,
declaração ou informação, responderá pelo delito de tortura, tipificado no art. 1º, inciso I, da Lei 9.455/97.
Perceba que os crimes previstos no art. 3º são crimes de atentado.
EFEITOS DA CONDENAÇÃO: A perda do cargo e a inabilitação para o exercício da função pública tem a
natureza de pena, não se confundindo com o efeito da condenação previsto no inciso I do art. 92 do CP.
Ação penal: pública e incondicionada. Não há qualquer condição de procedibilidade. Daí porque a falha na
representação ou sua falta não obstam a instauração da ação penal. A representação de que fala a lei é, na
verdade, uma forma especial de notitia criminis.
Competência: veja a Súmula 147 do STJ, segundo a qual compete à Justiça Federal processar e julgar os
crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função. Já a
súmula 172 do STJ previu que compete à Justiça comum processar e julgar militar por crime de abuso de
autoridade, ainda que praticado em serviço (JF – crime praticado por integrante das forças armadas e JE –
policial militar ou bombeiro militar. Em ambos os casos, a competência será do Juizado, dado o quantitativo
da pena). Se houver conexão com crime militar, dá-se a cisão.
Procedimento: O prazo de 48 horas previsto no art. 13 da Lei não é decadencial do direito de formular a
denúncia. Apenas abre a possibilidade apresentação de queixa subsidiária da vítima, sem retirar o caráter
público da ação penal. Contudo, veja que não há falar em queixa subsidiária quando não há inércia do MP
mas sim requerimento de diligências.
O número máximo de testemunhas é de 5 (três para a acusação e duas para a defesa). Não há
impedimento para a aplicação dos institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo
para os crimes em causa.
Crimes de licitações (lei nº 8.666/93) – material do trf4/2013 + jurisp. TRF5
Segundo o art. 85 da LL: “As infrações penais previstas nesta lei pertinem às licitações e aos contratos
celebrados pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e respectivas autarquias, empresas públicas,
sociedades de economia mista, fundações públicas e quaisquer outras entidades sob seu controle direto ou
indireto”.

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O bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa. O sujeito passivo é o ente público no âmbito do
qual se dá o procedimento licitatório. Secundariamente, poderão ser vítimas o servidor ou outros
participantes do certame. O elemento subjetivo é sempre o dolo, inexistindo a forma culposa. A doutrina
considera que a LL traz conceito mais amplo de servidor público do que aquele previsto no próprio CP.
Art. 89 – Dispensa ou inexigibilidade indevida
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a
consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar
contrato com o Poder Público.
No caso do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93, exige-se: a) que tenha havido resultado danoso
(dano ao erário) para que ele se consuma (trata-se de crime material); b) que o agente tenha elemento
subjetivo especial (“dolo específico”): exige comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao
erário (STF, AP 480).
O tipo penal do art. 89 é crime material (aquele que, para consumação, exige a ocorrência de resultado
naturalístico).
Como as hipóteses de dispensa e inexigibilidade estão previstas na Lei n. 8.666/93, este tipo penal é taxado
como norma penal em branco (porque depende de complemento normativo) imprópria, em sentido amplo
ou homogênea (o complemento normativo emana do legislador), do subtipo homovitelínea ou homologa
(o complemento emana da mesma instância legislativa).
Tipo objetivo: Este tipo possui duas partes, punindo condutas distintas:
- Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei;
- Deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade (as formalidades estão
previstas especialmente no art. 26 da Lei).
É crime próprio (só o servidor com atribuições para tanto), nas hipóteses do caput, e comum, nas hipóteses
do parágrafo único (particular que, comprovadamente concorreu para a consumação da ilegalidade,
beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal para celebrar contrato com o Poder Público). Prefeito
pode cometer o crime, conforme já decidiu o STJ:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE (ART. 1º, XI, DO DL 201/67). DISPENSA OU
INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO (ART. 89, DA LEI 8.666/67). PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. “Não se
vislumbra o alegado maltrato ao dispositivo de Lei Federal, visto que o v. acórdão alvejado não
deixou de aplicar lei de caráter excepcional ou temporária, matéria tratada no art. 3º, do Código
Penal, dito violado pelo recorrente. O Prefeito Municipal, como ordenador de despesas, não pode
deixar de ser responsabilizado criminalmente, nos termos do art. 89, da Lei nº 8.666/93, quando
burla a exigência de licitação, através de expedientes fraudulentos, como o fracionamento de
despesa ou, ainda, quando frauda o próprio certame, com propostas contendo data anterior à do
convite, condutas estas, ademais, diversas da descrita no art. 1º, XI, do Decreto-Lei nº 201/67, pelo
que não há falar em bis in idem.” Recurso não conhecido. (STJ, REsp 504785).
Para Baltazar, dispensar e inexigir são formas comissivas; deixar de observar as formalidades pertinentes é
forma omissiva. Note-se que, apesar do uso da conjunção “ou”, são condutas totalmente diferentes entre
si. Não são tipos alternativos. Há três crimes: dispensar, inexigir e deixar de observar as formalidades.
Em caso de dispensa ou inexigibilidade devidamente autorizada, entende-se que há excludente de
tipicidade (a conduta é atípica, pois deixa de subsumir-se ao tipo). Isoladamente, Gasparini fala em
excludente de ilicitude (o que é bastante equivocado).
Dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei. Na dispensa, a competição é possível, mas não é
conveniente (licitação dispensável). O rol do art. 24 é taxativo. Exs: casos de guerra ou grave perturbação
da ordem, possibilidade de comprometimento da segurança nacional.
Situações comuns: fracionamento de despesas, emergência criada, contratação direta de uma empresa e
posterior forjamento de todo o procedimento licitatório para legitimar o ato.

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Questão importante: o termo “dispensar” foi utilizado no art. 89 na forma técnica? Se considerarmos que
sim, só haverá o crime se houver o procedimento de dispensa. Se considerarmos que não, a contratação
sem procedimento também será considerada. Para o TRF1, o tipo legal também abrange as hipóteses em
que o administrador público efetuar a contratação direta sem declinar os motivos na forma exigida no art.
26. Assim, basta a contratação direta indevida para também ocorrer o crime.
Inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei. Aqui a competição é inviável. O rol do art. 25 é
exemplificativo. Ex: fornecedor exclusivo (vedada a preferência de marca) – especificações dirigidas a um
fabricante. Em caso de especificação dirigida a um fabricante, se for exigido que o carro seja australiano,
por exemplo, há o crime.
Controvérsias:
Responsabilização do parecerista: o STF não admite (MS 24073).
STJ admite desde que demonstrada a consciência de que sua ação está dirigida para a ocorrência do
resultado:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGÊNCIA ILEGAL DE LICITAÇÃO.
DESCRIÇÃO DE FATOS QUE NÃO CONSTITUEM CRIME. PARTICIPAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE
AJUSTE DE VONTADES. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. (...). 2. O fato típico previsto no
art. 89 da Lei 8.666/93 exige dolo do agente em dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas
em lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes à sua dispensa ou inexigibilidade, ou ainda, que,
concorrendo para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal. 3. A
pessoa apta a praticar a conduta típica penal prevista no art. 89 da Lei 8.666/93 é o agente
administrativo competente para praticar o ato e não seu órgão consultivo. A eventual imputação desse
crime ao parecerista somente pode ser evidenciado ante a norma de extensão prevista no art. 29 do
Código Penal, porém, nessa hipótese, é imprescindível a demonstração do nexo de causalidade entre a
conduta do partícipe e a realização do fato típico. 4. A participação exige o elemento subjetivo, pelo qual
cada concorrente deve ter a consciência de que sua ação está dirigida para a ocorrência do resultado que
a lei penal visa coibir, mediante ajuste de vontades, o que não se configura pela só apresentação de
parecer, mormente se o ato tido como ilegal foi a ele contrário. (...). (STJ, HC: 153097)
Contratação de escritório de advocacia O STF entendeu ser inexigível a licitação (HC 86198/PR), não
admitindo a responsabilização penal; o STJ é contra (RESP 436869). Há casos em que os municípios
contratam advogados para fazer a defesa geral, sendo que nesse caso não se vislumbra fundamentos para a
inexigibilidade da licitação.
Concurso de crimes:
Peculato ou crime do art. 1º, I, do DL 201/67 (prefeito): 1ª corrente: absorvem o crime do art. 89 da Lei
8.666 pois a inexigibilidade/dispensa seria um meio para o crime-fim (peculato). 2ª corrente: podem ser
cumulados pois os bens jurídicos tutelados são distintos. Prevalece a 2ª corrente na jurisprudência:
ABSORÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 89 DA LEI 8.666/1993 PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 1º,
INCISO I, DO DECRETO-LEI 201/1967. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE OS BENS JURÍDICOS TUTELADOS PELOS ILÍCITOS. IMPOSSIBILIDADE DE
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A alegada absorção do delito
de fraude à licitação pelo ilícito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-lei 201/1967, além de demandar
o estudo aprofundado do conjunto probatório produzido no feito, já foi rechaçada por esta colenda Quinta
Turma, que consignou que não há subsunção entre os crimes em questão, cujos bens jurídicos tutelados
são distintos, não se podendo afirmar que o primeiro seria meio necessário para o último. 3. Ordem
denegada. (STJ, HC 275909)
Corrupção passiva com art. 89 da Lei nº 8.666: aqui há concurso material (entendimento majoritário).
O crime do art. 315 do CP não absorve os crimes dos artigos 89 e 90 da Lei 8.666/93 (STJ, RHC 10870).
Momento consumativo: duas correntes:
a)Doutrina majoritária: não precisa haver contratação, basta a declaração de dispensa/inexigibilidade. A lei
permite tal interpretação.
b) Minoritário (Paulo José da Costa Jr.): ocorre com a celebração do contrato.
Note-se, porém, que só se aplica o parágrafo único (punição do contratado) se houver a celebração do
contrato. Houve aqui uma exceção dualista à teoria monista. Não dá para falar que, em caso do crime do
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art. 89, houve participação do empreiteiro, por exemplo. Assim, apenas quando houver pagamento vai ser
possível responsabilizar o contratado.
Competência: Depende: a – do ente realizador da licitação; b – da origem dos recursos. Aqui há
necessidade de analisar as súmulas 208 e 209 do STJ (são vetores opostos):
Súmula 208: Justiça Federal julga prefeito por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão
federal. Ex: PNAE (alimentação escolar) – o FNDE repassa verbas, mas exige a prestação de contas;
convênios e contratos de repasse (quando acabar a obra, preste-me contas).
Súmula 209: Justiça Estadual julga em caso de transferência e incorporação da verba. Ex: Fundo de
Participação de Municípios (art. 159, I, b) – os recursos são repassados aos Municípios, incorporando-se ao
seu patrimônio. O Município vai geri-los como bem entender.
Em suma, se há prestação de contas, a verba não incorpora. Se não há prestação de contas, quer dizer que
a verba incorpora (assunto já tratado anteriormente)
Fundef / Fundeb: a competência só será federal se houver complementação de verbas federais
(entendimento do STJ). A regra é, portanto, a competência estadual.
Além de ser crime, a conduta do art. 89 é ato de improbidade. E os beneficiários serão responsabilizados
(art. 3º da Lei nº 8.429/92).
Frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter
competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem
decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Trata-se de crime formal (com o intuito de é um indicativo). A obtenção da vantagem é indiferente para a
consumação do crime.
A doutrina majoritária fala em crime próprio, mas há ressalvas a esse entendimento. Baltazar fala em
crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa, funcionário público ou não).
Ajuste, combinação: crime plurissubjetivo (é necessário haver mais de um agente). O delito é de concurso
necessário nas modalidades ‘ajuste’ e ‘combinação’.
Outro expediente: pode ser unissubjetivo (cometido por apenas um agente).
Frustrar o caráter competitivo: se isso não ocorrer, pode subsistir o crime do art. 93 (impedir, perturbar ou
fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório), mas não o do art. 90.
Distinção1: no delito do art. 90 não há, efetivamente, competição, em virtude do ajuste, combinação ou do
uso de meio análogo, enquanto o delito do art. 93 abrange as demais espécies de fraude.
Distinção2: é de distinguir-se, ainda, o crime do art. 95, no qual a fraude é utilizada para afastar ou procurar
afastar concorrente ou licitante, que constitui forma especial em relação aos delitos do art. 90 e 93.
Art. 91 – Advocacia administrativa
Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à
instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder
Judiciário:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Trata-se de forma especial de advocacia administrativa.
Condição objetiva de punibilidade: deve haver decretação de invalidação da licitação ou contrato pelo
Judiciário.
No caso de servidor, se não há invalidação pelo Judiciário, subsiste o crime do art. 321 do CP (advocacia
administrativa). Se o procedimento vier a ser invalidado pelo Judiciário, o crime do art. 321 do CP restará
absorvido pelo do art. 91 que é específico e mais grave.
Art. 92, primeira parte – Modificação ilegal de contrato
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação
contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público,
sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou,

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ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art.
121 desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Temos dois crimes: No primeiro, há um tipo misto alternativo: se forem praticadas várias condutas, haverá
crime único. Não se trata de vários crimes.
Deve-se entender o art. 92 com os arts. 57 (prorrogação contratual), 58 da Lei nº 8.666/93 (hipóteses de
alteração do contrato admitidas em lei). Para o caso de modificação, deve haver análise do art. 65.
Para ocorrer o crime, a modificação deve ensejar benefício ao contratado (adjudicatário).
Situação: licitação de estrada com 7m de largura e asfalto com 7,5mm de espessura. Após a contratação,
queriam mudar a largura para 10m e a espessura para 10mm. Fez termo aditivo. Aqui está o crime do art.
92 – foi excedida a autorização legal do art. 65 (25%).
Questão importante: a não conclusão da obra justifica a prorrogação? Não, em razão do art. 86 da Lei 8.666
– o atraso injustificado sujeita o contratado à multa de mora. Se houver prorrogação do contrato e não for
aplicada a multa, há o crime do art. 92 – prorrogação do contrato não prevista em lei e não aplicação da
multa.
Prevê-se, ainda, na 2ª parte do art. 92, o crime de pagar fatura com preterição da ordem cronológica de
sua exigibilidade. Trata-se de crime próprio também.
Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a
consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou
prorrogações contratuais.
Este crime refere-se à conduta do particular que obtém vantagem indevida em razão da modificação
contratual, desde que tenha concorrido para a consumação do crime. Trata-se de exceção dualista à teoria
monista em matéria de concurso de crimes.
Note-se que é comum haver crimes específicos – geralmente referidos ao particular – e de caráter material
no parágrafo único dos artigos.
Aqui deve haver pagamento. Não basta a mera prorrogação. Deve haver obtenção de vantagem indevida
pelo contratado ou benefício injusto (elementos normativos do tipo).
Com relação à 2ª parte do caput do art. 92 (pagar fatura com preterição de ordem), não há previsão de
crime específico para a conduta do particular, aplicando-se assim a teoria monista (se ele concorrer para o
crime).
Art. 93 – Impedimento, perturbação ou fraude a ato licitatório
Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Trata-se de crime formal (entendimento majoritário). Ainda que ocorra a licitação, o crime ocorrerá.
Situação: piquete na porta no caso do leilão das teles – a mera perturbação já acarreta o crime.
Art. 94 – Quebra de sigilo de proposta
Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro
o ensejo de devassá-lo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.
Devassa do envelope de habilitação: art. 151 do CP (violação de sigilo de correspondência)
A lógica é a seguinte: a licitação não é, em regra, sigilosa, salvo quanto ao conteúdo das propostas (para
obter-se a melhor proposta é necessário o segredo).
A interpretação do art. 94 deve ser feita com a do art. 151: devassar significa ter acesso ao conteúdo, não é
preciso abrir o envelope. Ex: olhar contra a luz é suficiente.
Há controvérsia quanto ao fato de tratar-se de crime próprio. A doutrina é bem dividida, com a ligeira
predominância de que não se trata de crime próprio, podendo o particular praticar a conduta.
Outra controvérsia: se há combinação entre os licitantes, é amplamente majoritário que o crime é o do art.
90 (ajuste, combinação para frustar ou fraudar licitação). Ex: conversas acerca das propostas – o crime é o
do art. 90.
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Art. 95 – Afastamento de licitante

Art. 95. Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento
de vantagem de qualquer tipo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem
oferecida.
É um crime de atentado: tanto a forma consumada quanto a tentada são punidas da mesma forma. Em
consequência, diz-se que não é admitida a tentativa. Na verdade, mais técnico seria dizer que o
reconhecimento da tentativa aqui não tem relevância jurídica, pois a pena é idêntica à do crime
consumado.
O licitante agredido, ameaçado ou ludibriado não será considerado coautor, mas vítima.
Fala-se em vantagem de qualquer tipo, o que pode abranger a vantagem financeira, funcional ou até
mesmo sexual.
Fraude na execução do contrato
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou
mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I - elevando arbitrariamente os preços;
II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
III - entregando uma mercadoria por outra;
IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:
Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Pontos importantes:
- não se aplica a fornecimento de bens ou serviços;
- a referência do artigo é apenas a licitação de AQUISIÇÃO OU VENDA;
- Fazenda Pública: o art. 6º, XI, diz o que é Fazenda Pública:
Art. 6º, XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de
direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;
Há o mesmo núcleo típico do art. 90, mas o crime do art. 96 é material (deve haver prova do prejuízo à
Fazenda Pública), ao passo que o do art. 90 é formal (com o intuito de obter vantagem). Além disso, o
crime do art. 90 é de execução livre, enquanto o do art. 96 é de forma vinculada (só pode ser executado
por meio das condutas previstas nos incisos).
Com relação ao inciso I - elevando arbitrariamente os preços; Marçal diz que o dispositivo é
inconstitucional, por ofensa à livre concorrência, já que há o direito de aumentar os preços. Para a doutrina
majoritária, no entanto, o dispositivo é aplicável por conta da previsão “arbitrariamente”, que é elemento
normativo do tipo. Não se aplica a serviços (em razão do caput, que fala em bens e mercadorias).
Com relação ao inciso V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a
execução do contrato:Alguns dizem que aqui há violação ao princípio da taxatividade, mas, em geral, não se
encampa esse entendimento. Mas na realidade há uma norma que abre espaço para a interpretação
analógica.
Admissão à licitação ou Contratação de Profissional inidôneo
Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com
a Administração.
É crime próprio do servidor autorizado. O particular contratado incide nas mesmas penas segundo o
parágrafo único. Consuma-se o delito com a mera admissão à licitação ou contratação, independentemente
do prejuízo.

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Obstaculização, impedimento ou dificultação do Registro

Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros
cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
As condutas são voltadas ao impedimento ao registro de forma injusta (elemento normativo do tipo).
Obviamente, não há crime se a exigência é regular.
Da multa nos crimes de licitações:
O art. 99 traz regras especiais, totalmente distintas do CP: A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98
desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja
base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.
Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5%
(cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. O
produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou
Municipal.
EFEITOS DA CONDENAÇÃO: a perda de cargo é efeito da condenação nos crimes de licitações. Efeito a ser
reconhecido independentemente do quantitativo da pena aplicada, ao contrário do que diz o art. 92 do CP.
Não é automática.
AÇÃO PENAL: Pública e incondicionada, não estando condicionada à conclusão do procedimento no TCU.
Procedimento cuja decisão que não vincula o juízo criminal.
Competência: A competência será da JF quando a licitação tenha sido promovida pela União, suas
autarquias ou empresas públicas ou quando o contrato for pago com verba federal sujeita à prestação de
contas do TCU, ou seja, que não tenha sido incorporada ao patrimônio de outro ente federativo (súmulas
208 e 209 do STJ).
PROCEDIMENTO: a principal peculiaridade era a possibilidade de defesa escrita no prazo de dez dias após o
interrogatório. Contudo, a reforma do CPP estabeleceu como regra a possibilidade de defesa escrita antes
do interrogatório e previu no §4º do art. 394 determinou a aplicação do procedimento a todos os
procedimentos penais de primeiro grau, mesmo que não regulados pelo Código.
Como aos delitos de licitação comina-se pena de detenção, a priori, está vedada a interceptação telefônica
para sua investigação. O que não a impede nos casos de conexão com os crimes punidos com reclusão.

. DIREITO PROCESSUAL PENAL

PRISÃO. FLAGRANTE. TEMPORÁRIA. PREVENTIVA. DECORRENTE DE PRONÚNCIA,

DECORRENTE DE SENTENÇA. PRINCÍPIOS DA NECESSIDADE, PRISÃO ESPECIAL,
PRISÃO ALBERGUE, PRISÃO DOMICILIAR E LIBERDADE PROVISÓRIA. FIANÇA.
EXECUÇÃO DAS PENAS E DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO PENAL;
EVOLUÇÃO E REGRESSÃO, REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENAS E INCIDENTES;
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA; LIVRAMENTO CONDICIONAL; GRAÇA;
INDULTO; ANISTIA; REABILITAÇÃO. INCIDENTES DA EXECUÇÃO. REMIÇÃO.
INCLUSÃO E TRANSFERÊNCIA DE PRESOS PARA PRESÍDIOS FEDERAIS
(RESOLUÇÃO CJF).
Introdução: Principais alterações da Lei 12.403/2011
1. Com a Lei 12.403/2011, mudou-se o paradigma cautelar no processo penal brasileiro, abandonando o
sistema dual de cautelares pessoais e se passando ao sistema múltiplo. Anteriormente, havia um sistema de
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cautelares pessoais de natureza dual, que somente admitia, nessa seara, duas provideê ncias: (1) a prisaã o cautelar
ou (2) a liberdade provisoé ria. Agora, passou-se a um sistema múltiplo, em que haé a prisaã o e tambeé m uma seé rie
de cautelares distintas da prisaã o. Assim, o quadro atual eé o seguinte:
Medidas cautelares saã o todas aquelas adotadas antes do traê nsito em julgado para assegurar o resultado ué til do
processo penal e do direito penal em geral (inclusive a efetiva proteçaã o aos bens juríédicos tutelados). Essas
cautelares podem ser reais (quando envolvem a constriçaã o de bens, como o sequestro, o arresto ou a penhora)
ou pessoais (quando envolvem a restriçaã o pessoal a direitos). As cautelares pessoais saã o a prisaã o (quando
ocorre privaçaã o de liberdade) e as cautelares pessoais diversas da prisaã o (que naã o chegam a privar a liberdade,
mas podem dar ensejo aà prisaã o cautelar caso sejam descumpridas).

2. A lei erigiu o princípio da proporcionalidade à condição de pedra de toque do sistema cautelar. A ideia
central eé que naã o eé proporcional utilizar medidas acautelatoé rias mais gravosas do que o proé prio resultado final
que se pretende acautelar. Primeiro, o art. 282 passou a dispor expressamente que se exige de qualquer
cautelar adequação e necessidade (que saã o duas das treê s maé ximas parciais da proporcionalidade – a terceira eé a
proporcionalidade em sentido estrito).
O art. 283, §1º, dispoã e que as medidas cautelares pessoais naã o seraã o aplicadas a infraçoã es a que não seja
cominada a pena privativa de liberdade. Ademais, segundo o art. 313, ao falar da prisão preventiva, ela naã o
pode ser aplicada em infrações culposas (nenhuma delas) e nem às dolosas punidas com penas inferiores a
quatro anos de reclusão (pois esses casos, em tese, admitiriam a substituiçaã o da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos). Esse dispositivo enuncia, implicitamente, o princíépio que foi denominado pela
doutrina de princípio da homogeneidade.

Prisão
Conceito
Prisaã o consiste na privaçaã o da liberdade de locomoçaã o, mediante clausura, decretada por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciaé ria competente, ou decorrente de flagrante delito. Conforme o artigo 5.º,
inciso LXI, da Constituiçaã o Federal, ningueé m seraé preso senaã o em flagrante delito, ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciaé ria competente, salvo nos casos de transgressaã o militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei.

Tipos de prisões
1. Prisão extrapenal: eé composta pela prisaã o civil e pela prisaã o militar, alheias ao sistema penal.
2. Prisão Penal (Prisão como Pena ou Prisão Sanção): EÓ a que decorre de uma sentença penal condenatoé ria
que jaé adquiriu a estabilidade da coisa julgada material (trânsito em julgado), ou seja, eé a decretada pelo juiz
para fins penais.
3. Prisão Processual (também chamada de Prisão sem pena, cautelar ou provisória): A prisaã o sem pena eé
uma modalidade excepcional de prisaã o e naã o decorre de uma sentença penal condenatoé ria transitada em
julgado. Saã o as prisoã es de natureza processual a prisaã o (1) em flagrante, (2) preventiva e (3) temporaé ria. Com a
reforma de 2008, foram abolidas as prisoã es processuais (4) decorrentes de pronué ncia e (5) de sentença
condenatoé ria recorríével.

Prisões extrapenais:
a) Prisão civil por dívida (depositário infiel): O STF declarou a inconstitucionalidade da prisaã o em
decorreê ncia de inadimplemento de contrato garantido por alienaçaã o fiduciaé ria (RE 466343). Acolheu o STF a
tese de Gilmar (status supralegal dos tratados de DH’s, como eé o caso do Pacto de Saã o Joseé da Costa Rica). Na
doutrina e jurisprudeê ncia, temos o entendimento de Mazzuoli e Celso de Mello, para os quais referidos tratados
possuem hierarquia constitucional (art. 5º §2º, CF/88).
Assim, a jurisprudeê ncia migrou da Sué m 619/STF (1984), que admitia expressamente a prisaã o do depositaé rio
infiel, para a virada do STF e ediçaã o da SV 25 e a Sué m 419/STJ (entre 2008 a 2010).

b) Prisão administrativa:
Para LFG, haé prisoã es administrativas previstas na lei e permitidas pelo ordenamento nas seguintes hipoé teses:
a) Prisaã o do estrangeiro para fins de extradiçaã o, expulsaã o e deportaçaã o: Constam do art. 69, do Estatuto do
Estrangeiro. Aqui, embora o artigo fale que a prisaã o eé decretada pelo Ministro da Justiça, LFG e a doutrina
entendem que, apoé s a CF/88, ela passou a ser decretada pelo Juiz, reconhecendo, poreé m, seu caraé ter
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administrativo. Para Pacelli, naã o eé uma hipoé tese de prisaã o administrativa, mas de prisaã o preventiva para
garantir a aplicaçaã o da lei penal. EÓ a chamada Prisão Preventiva para Extradição (PPE), que a sujeita,
como consequeê ncia, aà observaê ncia dos demais requisitos do CPP, art. 312. Com a entrada em vigor da Lei
12.878/13, esse entendimento doutrinaé rio foi positivado pelo legislador no novel art. 82 do Estatuto do
Estrangeiro.

O Estado estrangeiro poderaé requerer a prisaã o cautelar em conjunto com o pedido extradicional ou antes
da sua formalização. Sendo requerida antes, uma vez executada a prisaã o do extraditando, o Estado
estrangeiro terá o prazo de 90 dias para formular o pleito extradicional. Se isso naã o ocorrer, o
extraditando deveraé ser posto em liberdade, naã o se admitindo novo pedido de prisaã o pelo mesmo fato,
sem que a extradiçaã o haja sido requerida (Lei 6.815/80, art. 82 §§3º e 4º, com redaçaã o dada pela Lei
12.878/13).

*Jaé foi firme o entendimento no sentido de que a prisaã o do estrangeiro era verdadeiro requisito de
procedibilidade da ação extradicional. Efetivada a prisaã o do extraditando, ela perduraria ateé o
julgamento final do STF, ou seja, a prisaã o decretada a partir do ajuizamento da açaã o de extradiçaã o passiva
deveria durar todo processo. Seria decretada como mera consequeê ncia do ajuizamento da açaã o de
extradiçaã o passiva.
Hoje, poreé m, o STF vem mitigando esta orientaçaã o e admite que o extraditando seja posto em liberdade
quando naã o houver nos autos risco processual ou aà coletividade pelo fato em si da liberdade do agente.
Em casos excepcionais, o STF considerou que a prisaã o do extraditando naã o eé uma condiçaã o sine qua non
do processo de extradiçaã o, estando sua decretaçaã o condicionada aà observaê ncia dos requisitos para a
decretaçaã o da prisaã o preventiva do art. 312 do CPP. Tal medida, como afirmado, apenas reforça a
denominaçaã o que lhe foi atribuíéda por Pacelli (de Prisaã o preventiva para fins de extradiçaã o PPE).

b) Militar (CF, art. 5º, LXI, e CPM, art. 62, CPM): independe de ordem judicial, com ressalva prevista
expressamente na CF. Tambeé m chamada de prisaã o disciplinar. O art. 47 §1º da Lei 6880/80 (estatuto dos
militares) preveê que a pena disciplinar de prisaã o naã o pode ultrapassar 30 dias (Esta forma de prisaã o
administrativa naã o se confunde com a prisaã o em decorreê ncia da praé tica de crime propriamente
disciplinar).

c) Estado de defesa e de síétio ; com expressa previsaã o constitucional, decretada pela Autoridade
Administrativa.

*As prisoã es administrativas anteriormente previstas no art. 319 (contra quem naã o paga impostos ou
contra estrangeiro desertor de navio) foram revogadas pela Lei 12.403/11. Contudo, antes mesmo dessa
lei, o STJ jaé entendia naã o terem sido tais prisoã es recepcionadas.
Tambeé m, o art. 35 da antiga Lei de Faleê ncias (Decr-Lei 7.661/45) previa a prisaã o automaé tica do falido,
mas jaé se entendia que esse dispositivo naã o havia sido recepcionado pela CF/88 (Sué m 280/STJ). A nova
lei de faleê ncias naã o permite mais a prisaã o automaé tica do falido, subsistindo apenas possibilidade de
prisaã o preventiva do art. 99, VII, da L. 11101/05.

c) Prisão decorrente de desobediência à ordem de HC

O art. 656, § ué n, CPP, preveê a possibilidade de prisão disciplinar, para o detentor do preso que se recuse a dar
cumprimento aà ordem de habeas corpus, sendo este um dispositivo de duvidosa vigeê ncia.

Prisão processual, cautelar ou prisão sem pena

De natureza processual, eé a prisaã o que ocorre antes do traê nsito em julgado. EÓ entendimento pacíéfico que a
prisaã o cautelar naã o pode ser decretada para atender a clamores sociais, ou ainda, aà opiniaã o pué blica ou aà míédia,
sob pena de se desvirtuar a sua natureza instrumental. As modificações produzidas pela Lei 12.403/11 vieram
imbuídas desse espírito.
Segundo o art. 282 §6º do CPP a prisaã o preventiva somente seraé determinada quando não for possível a sua
substituição por outra medida cautelar (art. 319). Nos mesmos moldes, de acordo com o art. 310, II do CPP, o
juiz somente decretaraé a prisaã o preventiva nas hipoé teses do art. 312 e 313 do CPP, quando as medidas

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cautelares arroladas no art. 319 se revelarem inadequadas ou insuficientes. O encarceramento, portanto,

consubstancia a ultima ratio, sendo medida que, no atual sistema, deve encerrar exceçaã o.
Tratando da prisaã o processual, identificam-se no sistema as seguintes espeé cies:
a) Prisaã o em flagrante;
b) Prisaã o preventiva;
c) Prisaã o temporária;
d) Prisaã o em decorreê ncia de sentença recorríével;*
e) Prisaã o em decorreê ncia da sentença de pronué ncia;*

*Quanto aà sentença recorríével e aà sentença de pronué ncia, soé haveraé prisaã o se essas sentenças concluíérem que
estaã o presentes os requisitos da prisão preventiva, naã o existindo mais a prisaã o automaé tica, pelo simples fato de
ter advindo a sentença que condenou ou pronunciou. Esta modificaçaã o nas hipoé teses de cabimento ocorreu
como consequeê ncia do princíépio da presunçaã o de inoceê ncia. No plano normativo, a Lei 12.403/11 revogou
expressamente esses dois tipos de prisaã o, anteriormente previstos pelo CPP.

Quanto aà fundamentaçaã o em tais decisoã es, a jurisprudeê ncia do colendo STJ faz a seguinte distinçaã o:
Entende ser absolutamente indispensaé vel a fundamentaçaã o na sentença recorríével (meé rito);

“A 3ª Seçaã o deste STJ pacificou o entendimento no sentido de que é indispensável a

presença de concreta fundamentação para o óbice ao direito de recorrer em liberdade ,
com base nos pressupostos exigidos para a prisaã o preventiva, ainda que o reé u tenha
permanecido preso durante a instruçaã o processual. Precedentes.” (STJ, HC 234330) Tambeé m
STJ, HC 259480.

Mitiga quanto a (des)necessidade na sentença de pronué ncia, se, neste ué ltimo caso, permanecerem inalteradas
as razoã es primeiras que levaram aà prisaã o cautelar do agente.

“Consoante entendimento pacificado neste STJ, caso persistam os mesmos motivos que
ensejaram a prisão cautelar, desnecessário se torna proceder à nova fundamentação
quando da prolação da sentença de pronúncia, mormente quando inexistem fatos novos a
justificar a revogaçaã o da medida constritiva.” (STJ, HC 172736). Tambeé m STJ, RHC 38363.

*Execução provisória de pena privativa de liberdade: não se admite.

A prisaã o decretada por acoé rdaã o recorrido por RE ou RESP gerou bastante poleê mica, em razaã o do fato de que
esses recursos naã o teê m efeito suspensivo (art. 27, § 2º, L. 8.038/90). Por muito tempo, prevaleceu nos
Tribunais, a tese de que, nesses casos, era possíével a execuçaã o provisoé ria da pena, independentemente da
demonstraçaã o de qualquer hipoé tese que autorizasse a prisaã o preventiva. Intelecçaã o da Sué mula 267 do STJ (A
interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de
prisão). Posteriormente, fundado no princíépio da presunção de inocência, o STF afastou a execuçaã o provisoé ria de
acoé rdaã o naã o transitado em julgado, somente autorizando a prisaã o quando presentes os requisitos da prisaã o
preventiva:

STF firmou orientaçaã o no sentido de que ofende o princípio da não culpabilidade a execução
da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória,
ressalvada a hipótese de prisão cautelar, desde que presentes os requisitos autorizadores
previstos no art. 312 do CPP. (...) (STF, HC 122592)

*A previsaã o contida no art. 594 do CPP, da necessidade de se recolher aà prisaã o para apelar, sob pena de
deserçaã o, foi revogada do CPP pela Lei 11.719/08. Antes mesmo deste fato, a Sué m 347/STJ jaé tinha afastado a
deserçaã o da apelaçaã o em razaã o do naã o recolhimento do reé u aà prisaã o. O art. 283 do CPP, com a redaçaã o da Lei

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12.403/11, reafirmou este entendimento, ao prever que a prisaã o somente pode se dar de maneira cautelar
(preventiva, temporaé ria) ou decorrente de sentença transitada em julgado.

Em janeiro de 2016, o STF mudou radicalmente de posiçaã o, passando a admitir a execuçaã o provisoé ria da pena
quando a condenaçaã o houver sido confirmada em segunda instaê ncia:
CONSTITUCIONAL. HC. PRINCIÓPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇAÃ O DE INOCEÊ NCIA (CF, ART. 5º,
LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATOÓ RIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE
JURISDIÇAÃ O. EXECUÇAÃ O PROVISOÓ RIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal
condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou
extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência
afirmado pelo art. 5º, LVII da CF. (HC 126292)

Prisão cautelar, princípio da necessidade e presunção de inocência.

As prisoã es cautelares saã o excepcionais (a ‘extrema ratio’ da ‘ultima ratio’, na feliz expressaã o de Luiz Flaé vio
Gomes), em razaã o do princíépio da presunçaã o de inoceê ncia, e somente se justificam caso efetivamente estejam
previstos os requisitos legais.
O importante eé que a prisaã o processual apresente um claro vieé s de cautelaridade (para preservar as
investigaçoã es, a ordem pué blica, a ordem econoê mica, a aplicaçaã o da lei penal), e naã o de antecipaçaã o da pena.
Ademais, deve se caracterizar pela efetiva necessidade e pela proporcionalidade da medida em todos os seus
aspectos.

Regras gerais de prisão

As prisoã es processuais penais decorrentes de mandado somente poderaã o ser decretadas pelo juiz. A CPI naã o
pode determinar prisaã o que, nos termos da CF/88, somente pode ser decretada por ordem de autoridade
judicial, ou seja, por juiz stricto sensu (STF) – reserva constitucional de jurisdiçaã o (CF, art. 5º, LXI).
A prisaã o deve ser decretada por ordem judicial, exceto em duas situaçoã es bem distintas: a (1) prisão em
flagrante e a (2) recaptura. Acima de tudo, a decisaã o do juiz deve ser estritamente fundamentada.
Aleé m disso, haé as exceçoã es da prisaã o administrativa por razoã es disciplinares militares e tambeé m da prisaã o
administrativa no Estado de Síétio e no Estado de Defesa (hipoé teses em que a autoridade administrativa eé que
decreta a prisaã o, devendo, logo em seguida, submeter o ato aà anaé lise do Poder Judiciaé rio, que poderaé relaxar a
prisaã o, se a considerar ilegal).
*Com a ediçaã o da Lei 12.694/12, que dispoã e sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de
jurisdiçaã o. Autoriza a lei que (1) em processos ou procedimentos (2) relativos a crimes praticados por
organizações criminosas, (3) o juiz da causa poderaé instaurar um colegiado de 3 juíézes (ele e mais 2
magistrados escolhidos por sorteio eletroê nico), (4) para a praé tica de qualquer ato desse processo (atos
decisoé rios e instrutoé rios, segundo a doutrina majoritaé ria) notadamente decretar a prisaã o ou medidas
assecuratoé rias (art. 1, I e §1º). O juiz que daé origem ao colegiado deveraé comunicar a corregedoria. A proposta
que deu origem aà lei foi realizada por iniciativa da AJUFE, para atribuir maior segurança e resguardar os
magistrados em mateé ria penal. A decisaã o que o instaura eé irrecorríével, e o poleê mico art. 1º, §4º, preveê que “As
reuniões poderão ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da
decisão judicial”.

Naã o eé qualquer juiz que pode expedir mandado de prisaã o, senaã o o juiz penal. Naã o obstante, qualquer juiz
poderaé prender algueé m em flagrante, como qualquer do povo.

*Prisão correcional: prisaã o para averiguaçaã o ou prisaã o correcional é considerada ilegal. Configura crime de
abuso de autoridade, quando efetuada por políécia/autoridade. Por particular, pode configurar sequestro ou
caé rcere privado.

Aspectos constitucionais atinentes às prisões (art. 5o da CF/88):

Princíépio do devido LIV – ningueé m seraé privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal processo legal
LVII – ningueé m seraé considerado culpado ateé o traê nsito em julgado de
Princíépio da inoceê ncia
sentença penal condenatoé ria;
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Na prisaã o em flagrante eé extremamente importante, porque a partir daíé

Comunicaçaã o imediata
Flagrante e mandado de
prisaã o
Direito ao sileê ncio
Identificaçaã o dos interrogatoé rio.
responsaé veis pela prisaã o
Relaxamento de prisaã o LXV – a prisaã o ilegal seraé imediatamente relaxada pela autoridade judiciaé ria;
ilegal
Liberdade provisoé ria
verifica-se a presença ou naã o dos requisitos de cautelaridade.
LXII – a prisaã o de qualquer pessoa e o local onde se encontre seraã o
comunicados imediatamente ao juiz competente e aà famíélia do preso ou aà
pessoa por ele indicada;
Juiz faz o controle da legalidade, sob pena de relaxamento da pena, se o juiz
naã o relaxa uma prisaã o que sabia ser ilegal cometeraé o crime de abuso de
autoridade.
Auseê ncia de comunicaçaã o torna a prisaã o ilegal.
LXI – ningueé m seraé preso senaã o em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciaé ria competente, salvo nos casos de
transgressaã o militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Faz parte do direito de não-auto-incriminação (direito ao sileê ncio, direito
de naã o declarar e direito de naã o produzir prova contra si mesmo).
O sileê ncio naã o eé confissaã o e vale na políécia e em juíézo.
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado;
Dentro desse direito estaé o direito de identificaçaã o de quem faz o
LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua
prisão ou por seu interrogatório policial;
LXVI – ningueé m seraé levado aà prisaã o ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisoé ria, com ou sem fiança;

*Ensina a doutrina que a prisão ilegal é diferente de prisão legal desnecessária. A prisaã o torna-se
desnecessaé ria quando se faz possíével conceder a liberdade provisoé ria e a revogaçaã o da preventiva. No
procedimento da prisaã o em flagrante, primeiro, (1) o juiz verifica se a prisaã o eé legal ou naã o. Sendo legal, (2) ele
verifica se ela eé necessaé ria ou naã o, e se ela atende aos criteé rios de cautelaridade.

*Direito de assistência: O preso tem direito de assisteê ncia tanto da famíélia quanto do advogado. Caso naã o
informe o nome do seu advogado, deve ser remetida coé pia integral do flagrante para a Defensoria Pué blica (art.
306, §1º, CPP). O advogado preso, em razaã o da profissaã o, tem direito de assisteê ncia de um representante da
OAB. Se o advogado foi preso por outro motivo, a prisaã o deve ser comunicada aà OAB.

*Direito de inviolabilidade de domicílio: O ingresso em resideê ncia pode ser feito sem consentimento do
morador e sem mandado judicial diante de (1) flagrante delito, (2) desastre ou (3) para prestar socorro, em
qualquer dia ou hora.
Com mandando judicial, sem o consentimento do morador, somente seraé possíével durante o dia. Mas com o
consentimento do morador o ingresso pode se dar em qualquer hora. Embora haja vaé rios criteé rios para definir
o que eé dia (intervalo entre a alvorada e o crepué sculo Vs. intervalo entre as 6h e as 18h, dentre outros),
prevalece o criteé rio cronoloé gico das 6h aà s 18h.

*Código Eleitoral: Naã o pode ocorrer prisaã o de eleitor: 5 dias antes das eleiçoã es e 48h depois, salvo:
 Flagrante: inclusive no dia das eleiçoã es.
 Condenaçaã o por sentença em crime inafiançaé vel.
 Violaçaã o de salvo-conduto (que eé concedido em HC preventivo; quando algueé m violar o salvo conduto
do paciente deveraé ser preso).
Se for candidato, desde 15 dias antes das eleiçoã es, salvo flagrante.

Requisitos de cautelaridade

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As prisoã es cautelares devem preencher os requisitos de cautelaridade: (1) fumus boni iuris e (2) periculum in
mora. No processo penal, eles se travestem de fumus comissi delicti e periculum libertatis. As prisoã es
cautelares teê m duas caracteríésticas: instrumentalidade e provisoriedade.

Princípio da homogeneidade das prisões processuais: Proporcionalidade

A prisaã o processual não pode ser mais grave que a própria pena que poderaé ser aplicada ao reé u. Exemplo: naã o
cabe prisaã o preventiva em caso de contravençaã o.
O art. 282 do CPP, com a redaçaã o da Lei 12.403/11, cristalizou esse princíépio, ao exigir de qualquer medida
cautelar pessoal os requisitos da adequaçaã o (ser ela realmente apta a tutelar o resultado ué til do processo) e a
necessidade (limitar-se aà medida do estritamente necessaé rio).
Nessa esteira, o art. 313 do CPP dispoê s sobre alguns limites para a prisaã o preventiva que estaã o intimamente
relacionados aà proporcionalidade, como a inadmissibilidade de prisaã o preventiva nos crimes dolosos com pena
privativa de liberdade inferior a 4 anos. Acolheu o legislador um apelo da doutrina, que aduzia que, em tese, em
tais hipoé teses, a pena corporal poderia ser substituíéda por uma restritiva de direitos (art. 44, CP).

*A este respeito, cumpre realçar uma recente polêmica dentro do STJ e do STF:
Reé u respondeu o processo recolhido ao caé rcere porque havia motivos para a prisaã o preventiva. Na sentença, foi
condenado a uma pena privativa de liberdade em regime semiaberto ou aberto. Pelo fato de ter sido imposto
regime mais brando que o fechado, ele teraé direito de recorrer em liberdade mesmo que ainda estejam
presentes os requisitos da prisaã o cautelar?
• 1ª corrente: NÃO. Não há incompatibilidade no fato de o juiz, na sentença, ter condenado o réu ao
regime inicial semiaberto e, ao mesmo tempo, ter mantido sua prisão cautelar. Se ainda
persistem os motivos que ensejaram a prisão cautelar, o reé u deveraé ser mantido preso mesmo que
jaé tenha sido condenado ao regime inicial semiaberto. Deve ser adotada, no entanto, a seguinte
provideê ncia: o condenado permaneceraé preso, poreé m, ficaraé recolhido e seguiraé as regras do regime
prisional imposto na sentença.
Nesse sentido: STJ, HC 289636 e RHC 53828; STF, HC 123267.
• 2ª corrente: SIM. Caso o reé u seja condenado a pena que deva ser cumprida em regime inicial diverso do
fechado (aberto ou semiaberto), naã o seraé admissíével a decretaçaã o ou manutençaã o de prisaã o preventiva
na sentença condenatoé ria, notadamente quando naã o haé recurso da acusaçaã o quanto a este ponto. Se
fosse permitido que o reé u aguardasse o julgamento preso (regime fechado), mesmo tendo sido
condenado a regime aberto ou semiaberto, seria mais beneé fico para ele renunciar ao direito de recorrer
e iniciar imediatamente o cumprimento da pena no regime estipulado do que exercer seu direito de
impugnar a decisaã o perante o segundo grau. Isso soa absurdo e viola o princíépio da proporcionalidade.
A soluçaã o dada pela 1ª corrente (aplicar as regras do regime semiaberto ou aberto) significa aceitar a
existeê ncia de execuçaã o provisoé ria da pena, o que naã o eé admitido pela CF/88.
Nesse sentido: STJ, RHC 52407 e RHC 53.828.

Exibição do mandado
Para a doutrina, sempre deve ser exibido o mandado, salvo em crime inafiançável - mas deve imediatamente
apresentar o preso ao juiz. Entretanto, em crime afiançaé vel não se afigura possíével prender em hipoé tese alguma.
A prisaã o em flagrante tambeé m prescinde de mandado.

Prisão fora da comarca

Deve ser feita por meio de precatoé ria, expedida ateé mesmo por meios eletroê nicos. Havendo urgeê ncia, a prisaã o
poderaé ser requisitada por qualquer meio de comunicaçaã o.

Prisão em perseguição
Permite o ingresso em comarca alheia, mesmo que em Estado distinto da Federaçaã o. E em outro paíés? NAÃ O, por
proteçaã o da soberania. No Mercosul, haé tratados de cooperaçaã o entre os paíéses.

*Por força do art. 289 A do CPP, o juiz competente providenciaraé o imediato registro do mandado de prisaã o em
banco de dados mantido pelo CNJ. O objetivo eé unificar em um soé sistema, todos os mandados de prisaã o
expedidos no paíés, possibilitando o seu cumprimento por qualquer agente pué blico, em qualquer localidade do
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territoé rio nacional. O mandado de prisão registrado no sistema passará a ter executoriedade em todo o território
nacional. O Banco Nacional de Mandados de Prisaã o encontra-se disciplinado pela Resoluçaã o do CNJ nº
137/2011.

*Difusão vermelha: As difusoã es vermelhas, verdadeiros mandados de capturas internacionais, podem ser
conceituadas como registros utilizados pela Organizaçaã o de Políécia Internacional (INTERPOL) para divulgar
entre os Estados-Membros a existeê ncia de mandados de prisaã o em aberto, expedidos por autoridades
competentes nacionais ou por tribunais penais internacionais, no curso de procedimentos criminais. De acordo
com a IN nº 01/2010, oriunda da Corregedoria do CNJ, os juíézes criminais brasileiros, ao expedirem mandado
de prisaã o, tendo cieê ncia proé pria ou por suspeita ou indicaçaã o que a pessoa a ser presa estaé fora do paíés, vai sair
dele ou pode se encontrar no exterior, devem remeter o instrumento ao Superintendente Regional da Políécia
Federal, afim de que se providencie a sua inclusaã o no sistema informaé tico da Interpol como um red notice. Essa
medida deve ser adotada apenas nos casos de prisaã o preventiva ou de prisaã o decorrente de sentença
condenatoé ria com traê nsito em julgado. Com o mandado em maã os a Interpol emitiraé a notíécia para os 188 paíéses
membros da organizaçaã o internacional, objetivando a localizaçaã o e a captura da pessoa procurada. Caso ocorra
o cumprimento da difusaã o no estrangeiro, caberaé ao Brasil enviar a formalizaçaã o do pedido de extradiçaã o do
preso.

*Difusão vermelha (red notice) a ser cumprida no Brasil: Jaé no Brasil, o STF entende que eé indispensaé vel
preé via ordem escrita da autoridade judiciaé ria competente brasileira. Logo, estando a pessoa no territoé rio
nacional e ainda que conste o seu nome na Interpol como procurada, em razaã o da difusaã o vermelha, deve haver
preé vio pedido de extradiçaã o tramitando no STF, ocasiaã o em que o Min. Relator poderaé determinar a prisaã o
preventiva para fins de extradiçaã o. Para o STF, ausente o pedido de extradição em tramitação, caracteriza
constrangimento ilegal o cumprimento do mandado de prisão expedido por justiça estrangeira contra
pessoa residente no Brasil, para cuja execuçaã o foi solicitada a cooperaçaã o da Interpol, jaé que tal mandado, por
si soé , naã o pode lograr eficaé cia no territoé rio nacional. Esse entendimento acabou sendo consolidado pela Lei
12.878/2013 que conferiu nova redação aos arts. 80, 81 e 82 do Estatuto do Estrangeiro. Assim, caso um
terrorista, internacionalmente procurado, com difusaã o vermelha jaé expedida, seja encontrado no Brasil, sua
prisaã o soé poderaé ser efetivada se houver pedido de extradiçaã o formulado pelo paíés interessado, o qual seraé
submetido aà apreciaçaã o do STF para que seja expedido o mandado de prisaã o (rejeita-se em nossos tribunais a
validação automática das ordens de prisão oriundas da difusão vermelha). Havendo urgeê ncia, poreé m, nos
termos do art. 82 do Estatuto do Estrangeiro, poderaé haver a solicitaçaã o de pedido de prisaã o antes ou
conjuntamente com o pedido de extradiçaã o, devendo o Estado apresentar o pedido de extradiçaã o no prazo de
90 dias da cientificaçaã o da prisaã o do extraditando.

Momento da prisão
Ocorre quando eé apresentado o mandado ou quando o indivíéduo for intimado a acompanhar a autoridade. Sem
violeê ncia, naã o haé crime de fuga. Mas a evasaã o violenta da prisaã o configura crime de atentado previsto art. 352,
CP (Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíéduo submetido a medida de segurança detentiva,
usando de violeê ncia contra a pessoa).

Em regra, o uso de força fíésica naã o eé possíével no momento da prisaã o. Exceções:

fuga;
resisteê ncia ativa: o preso parte para a agressaã o, dando causa ao crime de resisteê ncia. Deve ser lavrado auto
de resisteê ncia. Tratando-se de resisteê ncia passiva, deve-se quebrar a resisteê ncia nos limites necessaé rios;

A autoridade policial naã o pode atirar para matar quem estaé fugindo, podendo, poreé m, se valer de tiros de
adverteê ncia. Mas, se o fugitivo atira no policial, poderaé haver a reaçaã o na exata medida, mesmo com resultado
morte.

*Uso de algemas: somente se autoriza quando estritamente necessaé rio, nos termos da SV 11. “Só é lícito o uso
de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia,
por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere,
sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.
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*Prisão especial: Todos os bachareé is teê m direito aà prisaã o especial, quando da prisaã o cautelar, que antecede o
traê nsito em julgado. Tambeé m teê m direito aà prisaã o especial os indivíéduos que se enquadrem nos artigos 295 e
296, CPP, como: ministros, governadores, prefeitos, secretaé rios, delegados de políécia, parlamentares,
magistrados, diplomados, membros das cortes de contas, cidadaã o que exerceu funçaã o de jurado...

Ainda, cumpre salientar que este extenso rol do art. 295 do CPP eé exemplificativo. Haé tambeé m leis especíéficas
cuidando de reservar ou mesmo ampliar semelhantes prerrogativas aos membros de algumas carreiras (L.
8625/93, LC 75/93 e a LC 35/79).
Em suma, eé cabíével para determinadas pessoas, em razaã o das funçoã es pué blicas por elas exercidas, da formaçaã o
escolar por elas alcançada e, finalmente, em razaã o do exercíécio de atividades religiosas.
O citado art. 295 do CPP refere-se apenas aà s prisoã es provisoé rias, ou seja, aà s prisoã es cautelares, naã o se aplicando
aà quelas resultantes de sentença penal condenatoé ria (definitivas).
Os reé us sujeitos aà prisaã o especial teê m direito a progressaã o de regime (Sué m 717/ STF).

*Sala de estado-maior é diferente de prisão especial: Os magistrados, membros do MP e advogados teê m

direito a sala de estado-maior, e naã o a simples prisaã o especial. A diferença eé que a sala de estado maior naã o tem
grades e nem eé trancada pelo lado de fora, enquanto que a prisaã o especial o eé . O STF fez essa diferenciaçaã o e
considerou irregular a mera prisaã o especial no caso concreto.

A Sala de Estado-Maior se define por sua qualidade mesma de sala e não de cela ou cadeia. Sala,
essa, instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituiçoã es militares (Políécia
Militar, Corpo de Bombeiros) e que em si mesma constitui tipo heterodoxo de prisaã o, porque
destituíéda de portas ou janelas com essa especíéfica finalidade de encarceramento. (STF, HC
91089)

Em vista da inexisteê ncia de sala do Estado Maior, admite o Supremo a concessaã o de prisaã o domiciliar:
“Em conclusão de julgamento, o Plenário assentou o prejuízo de pedido formulado em favor de advogada para que
aguardasse em prisão domiciliar, na falta de sala de Estado Maior. No caso, ela se encontrava presa, por força de
sentença condenatória recorrível, em penitenciária feminina em cela separada de outras detentas. A Presidência
do Supremo deferira liminar e determinara a prisão domiciliar — v. Informativo 575. O Colegiado registrou que
fora proferida sentença de extinção da punibilidade da interessada pelo cumprimento integral da pena, da qual
não fora interposto recurso”. Rcl 8668/SP, rel. Min. Caé rmen Lué cia, 26.11.2015

Haé tambeé m outras vedaçoã es de prisoã es antes do traê nsito em julgado, como ocorre com os membros do
Congresso Nacional (que naã o podem ser presos, salvo em caso de “fragrante em crime inafiançável”, nos termos
do art. 53 da CF), com as ressalvas ali previstas, e com o presidente da Repué blica (art. 86, §3°, CF), que somente
pode ser preso depois do traê nsito em julgado.

*Caso Delcídio Amaral: No dia 25 de novembro o STF decretou a prisaã o do senador, pelo fato de atrapalhar o
curso das investigaçoã es. Tal como salientado, na forma do art. 53, §2º, da CF, em regra, os membros do
Congresso Nacional não podem ser presos antes da condenação definitiva. Exceçaã o: poderaã o ser presos caso
estejam em (1) flagrante delito de um (2) crime inafiançável, ocasiaã o em que os autos do flagrante seraã o
remetidos em ateé 24h aà Caê mara ou ao Senado, para que se decida, pelo voto aberto da maioria de seus
membros, pela manutençaã o ou naã o da prisaã o do parlamentar. Trata-se da imunidade formal em relação à prisão,
tambeé m chamada de “incoercibilidade pessoal relativa” (freedom from arrest).

Observação 1: existe divergeê ncia na doutrina sobre a possibilidade de o Deputado ou Senador ser preso por
conta de atraso no pagamento da pensaã o alimentíécia (prisão civil). Admitem tal prisaã o os juristas Uadi Bulos e
Marcelo Novelino. Naã o a admitem, dentre outros, Pedro Lenza e Bernardo Fernandes. Sobre o tema o STF ainda
naã o se manifestou.

Observação 2: EÓ perfeitamente possíével que deputado federal seja preso por condenaçaã o em processo criminal
transitada em julgado. O § 2º do art. 53 da CF/88 veda apenas a prisaã o penal cautelar (provisoé ria) do

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parlamentar, ou seja, naã o proíébe a prisaã o decorrente de sentença transitada em julgado, como no caso de
Deputado Federal condenado definitivamente pelo STF (AP 396 QO/RO, AP 396 ED-ED/RO).

Deste modo, o fundamento da prisaã o foi a situaçaã o de flagraê ncia, uma vez que, no entender do MPF, o Ministeé rio
Pué blico, o Senador e as demais pessoas teriam praticado, no míénimo, dois crimes: (1) integrar organizaçaã o
criminosa (art. 2º, caput, da Lei nº 12.850/2013) e (2) embaraçar investigaçaã o envolvendo organizaçaã o
criminosa (art. 2º, § 1º da Lei nº 12.850/2013).

Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa,

organizaçaã o criminosa:
Pena - reclusaã o, de 3 (treê s) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuíézo das penas correspondentes aà s
demais infraçoã es penais praticadas.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigaçaã o de
infraçaã o penal que envolva organizaçaã o criminosa.

No caso vertente, o STF entendeu que as condutas do Senador configurariam crime permanente, considerando
que ele, ateé antes de ser preso, integrava pessoalmente a organizaçaã o criminosa (art. 2º, caput) e, aleé m disso,
estaria, haé dias, embaraçando a investigaçaã o da Lava Jato (art. 2º, § 1º). Desse modo, ele estaria por todos esses
dias cometendo os dois crimes acima, em estado de inequíévoca flagraê ncia.

Deste modo, configurada a flagraê ncia, fez-se necessaé rio verificar a inafiançabilidade do crime cometido. O rol
dos crimes absolutamente inafiançáveis eé obtido a partir da combinaçaã o do artigo 5º, incisos XLII, XLIII e
XLIV da CF, com o art. 323 do CPP: a) Racismo; b) Tortura; c) Traé fico de drogas; d) Terrorismo; e) Crimes
hediondos; f) Crimes cometidos por açaã o de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e
o Estado Democraé tico.

CPP, art. 324, por seu turno, traz o rol das situações nas quais não se poderá conceder fiança, nos seguintes
termos:

Art. 324. Naã o seraé , igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem
motivo justo, qualquer das obrigaçoã es a que se referem os arts. 327 e 328 deste Coé digo;
II - em caso de prisaã o civil ou militar;
III - (Revogado pela Lei nº 12.403/2011).
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

Desta forma, para o STF, os crimes do art. 2º, caput e do § 1º da Lei 12.850/2013 que, em tese, foram praticados
pelo Senador, naã o saã o, a princíépio, inafiançaé veis considerando que naã o se encontram listados no art. 323 do CPP.
Naã o se tratam, portanto, de crimes absolutamente inafiançáveis. No entanto, como, no caso concreto, estaã o
presentes os motivos que autorizam a decretaçaã o da prisaã o preventiva (situaçaã o de inafiançabilidade, presente
na tentativa de silenciar o colaborador, influenciar os julgadores e planejar sua fuga). Como consequeê ncia,
reconheceu-se a presença de uma situaçaã o que naã o admite fiança, fundada no art. 324, IV, do CPP.

Observação 3: O PGR pleiteou a decretaçaã o de prisaã o preventiva do Senador Delcíédio. Ocorre que, no entender
do Supremo, naã o eé possíével a prisaã o preventiva de Deputado Estadual, Deputado Federal ou Senador porque a
ué nica prisaã o cautelar admitida pelo art. 53, § 2º da CF/88 eé a prisão em flagrante de crime inafiançável. O Min.
Teori Zavascki naã o decretou a prisaã o preventiva do Senador Delcíédio do Amaral.
Ele reconheceu a existeê ncia de flagrante (para o qual, em tese, naã o se exige mandado de prisaã o) e determinou o
encarceramento do Senador. Da ordem constou a decretaçaã o da ‘prisão cautelar’ (da qual a prisaã o em flagrante
eé espeé cie), e naã o a prisaã o preventiva.

Observação 4: Na operaçaã o Dominoé , deflagrada em 2006, em Rondoê nia, o STJ e o STF autorizaram a prisaã o em
flagrante de quase todos os deputados estaduais de Rondoê nia pelo delito de quadrilha do entaã o artigo 288 do
CP. Naã o houve prisaã o preventiva. A ué nica novidade foi a relativizaçaã o da garantia do art. 53, §2º da CF/88, que
autoriza a manifestaçaã o da Assembleia ou do Congresso no sentido de convalidar a ordem judicial, em 24 hr,

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por maioria de seus membros, resolvesse sobre a prisaã o. E a razaã o eé oé bvia. Dos 24 deputados estaduais, 23
estavam envolvidos no esquema descoberto pela PF.

Prisão em flagrante
O auto de flagrante eé uma das peças inaugurais do Inqueé rito Policial. Trata-se de notitia criminis de cogniçaã o
coercitiva (eé coercitiva porque chegam com a notíécia todos os envolvidos, dando iníécio aos procedimentos de
apuraçaã o).
Nos crimes de (1) ação penal pública condicionada à representação e (2) ação penal privada, o auto naã o pode ser
elaborado sem a autorizaçaã o/manifestaçaã o de vontade do ofendido que, no entanto, naã o exige rigor formal.

Natureza jurídica: prevalece na doutrina o entendimento de que a prisaã o em flagrante tem natureza de ato
complexo, no sentido de que ela eé um ato administrativo na origem (pois inicialmente dispensa ordem judicial
fundamentada), sendo judicializada ao final (com anaé lise da legalidade e verificaçaã o da existeê ncia dos requisitos
da prisaã o preventiva).

Sujeito Ativo
O sujeito ativo (art. 301, CPP) depende do tipo de flagrante.
No flagrante obrigatoé rio, eé a autoridade policial e seus agentes (inclui tanto a polícia administrativa como a
judiciária). Devem prender quem se ache em estado de flagraê ncia (Lei 9.034/95, artigo 2 o., II, açaã o controlada,
atribuiçaã o de discricionariedade para escolher o melhor momento para identificar e responsabilizar maior
nué mero de integrantes).
Jaé no facultativo, qualquer pessoa maior de 18 anos do povo poderaé prender.
Quando qualquer do povo prende algueé m em flagrante, estaé agindo sob a excludente de ilicitude do exercíécio
regular de direito (art. 23, III, CP), e quando a prisaã o for realizada por policial, trata-se de estrito cumprimento
de dever legal (art. 23, III, CP). Quem prende em flagrante (particular ou autoridade) pode apreender
documentos na execuçaã o do ato.
No flagrante facultativo, o particular pode usar da força necessaé ria para prender em flagrante, pois se a lei daé
essa faculdade, daé tambeé m os poderes para viabilizar a faculdade.
A CPI e a guarda municipal podem prender em flagrante.

Sujeito Passivo
No polo passivo (quem pode ser preso), figuram os maiores de 18 anos (se menor, eé apreensão em flagrante). A
impossibilidade de prisaã o em flagrante gera a impossibilidade de lavratura do auto de prisaã o em flagrante. Mas,
em relaçaã o a algumas pessoas, a prisaã o em flagrante eé possíével mas haé certas restriçoã es:
1) Promotor e Juiz: somente podem ser presos por crime inafiançaé vel e, mesmo assim, devem ser
apresentados imediatamente ao seu respectivo chefe (PGJ e Presidente do Tribunal), que velaraé pela
regularidade da prisaã o.
2) Deputados Federais, estaduais e Senadores: como visto, somente podem ser presos por flagrante de crime
inafiançaé vel, com a remessa do auto de prisaã o em 24h aà Casa Legislativa que, pela maioria dos seus membros,
deliberaraé sobre a prisaã o (artigo 53, § 2o., CF).
3) Vereadores: podem ser presos em flagrante, sem restriçoã es.
4) Presidente da República: naã o pode ser preso em flagrante (artigo 86, § 3 o, CF). O presidente somente estaraé
sujeito aà prisaã o depois de proferida sentença penal condenatoé ria, observada a restriçaã o da CF, art. 86, § 4º.
5) Governador do Estado: naã o goza de imunidade e, portanto, pode ser preso em flagrante; o STF diz que
essa prerrogativa naã o foi dada pela CF. Assim aconteceu com o Governador Arruda:

PRISAÃ O - GOVERNADOR - LEI ORGAÊ NICA DO DF. Porque declarada inconstitucional pelo STF -
ADI 1024 -, naã o subsiste a regra normativa segundo a qual a prisaã o do Governador pressupoã e
sentença condenatoé ria. (STF, HC 102732)

6) Embaixador/representante diplomático: não pode ser preso em flagrante, salvo se o Estado acreditante
abrir maã o da imunidade. A imunidade se estende à família e ao pessoal da embaixada, salvo se nacionais do
Estado acreditado ou tiverem domicíélio no Brasil.
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7) Cônsul: soé pode ser preso em flagrante se o crime for grave. Define-se o que eé crime grave no caso concreto,
e o STF jaé decidiu, no caso do Coê nsul de Israel, que pedofilia eé crime grave. Os familiares naã o gozam da
imunidade, que eé estendida ao pessoal teé cnico e administrativo.

Hipóteses de Flagrante
Abaixo, as hipoé teses trazidas expressamente no CPP:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - estaé cometendo a infraçaã o penal; (flagrante próprio)
II - acaba de cometeê -la; (flagrante próprio)
III - eé perseguido, logo apoé s, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em
situaçaã o que faça presumir ser autor da infraçaã o; (flagrante impróprio ou quase flagrante)
IV - eé encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papeé is que façam
presumir ser ele autor da infraçaã o. (flagrante ficto ou presumido)

Flagrante próprio ou flagrante propriamente dito

No crime permanente, enquanto durar a permaneê ncia, persiste a situaçaã o de flagraê ncia (sequestro e caé rcere
privado, p. ex.). O traficante pode ser preso em local distinto do que guarda a droga? Sim, porque enquanto
mantiver a droga em depoé sito, o traficante estaé praticando a conduta de traé fico, guardar.
Contudo, em virtude do disposto nos §§ lº e 2º do art. 306, segundo os quais o auto de prisaã o em flagrante seraé
encaminhado ao juiz competente e a nota de culpa seraé entregue ao preso dentro em 24 (vinte e quatro) horas
depois da prisaã o, subentende-se que esse eé o prazo maé ximo de que dispoã e a autoridade para formalizaé -lo.
O fato eé que naã o haé mençaã o expressa na lei sobre o prazo de 24 horas, como limite para a identificaçaã o da prisaã o
como flagrante, sendo observados na jurisprudeê ncia casos de prisaã o em flagrante em ateé 72 horas depois da
praé tica do ato, tudo a depender do caso concreto. O que interessa para o flagrante, portanto, eé a caracterizaçaã o
das situaçoã es previstas na lei (art. 302 do CPP).
Para a determinaçaã o do momento flagrancial eé fundamental, portanto, dominar os momentos consumativo de
cada um dos crimes. Assim, a tíétulo de exemplo, no crime de corrupção passiva (art. 317, CP) – solicitar ou
receber o funcionaé rio pué blico – a consumaçaã o opera-se com a simples solicitaçaã o, de modo que, se o
funcionaé rio previamente solicitou a vantagem, combinando o recebimento uma semana depois, no momento do
recebimento jaé não haveraé flagrante, mas mero exaurimento.

Flagrante impróprio, imperfeito ou irreal ou quase flagrante

Enquanto dura a perseguiçaã o, eé cabíével o flagrante improé prio. Soé deixa de existir quando a proé pria autoridade
policial desistir da perseguiçaã o, e naã o simplesmente quando esta perde o criminoso de vista. Naã o haé um lapso
temporal determinado para a prisaã o em flagrante improé prio. Trata-se de FLAGRANTE INDICIÁRIO.

Flagrante presumido ou ficto

Ocorre quando o agente, logo depois da praé tica do crime, embora não tenha sido perseguido, eé encontrado
portando instrumentos, armas, objetos ou papeé is que façam presumir ser o autor da infração. Vaé rios
julgados dizem que a apresentaçaã o espontaê nea do sujeito impede a flagraê ncia, porque não foi “encontrado”
por iniciativa policial.

Flagrante preparado ou provocado por obra do agente provocador

A palavra-chave eé indução. Nos termos do antigo Enunciado de Sué m 145/STF, “Não há crime quando a
preparação do fragrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. O fundamento deste entendimento
encontra-se no art. 17 do CP, que trata do chamado crime impossíével, aplicaé vel ao flagrante preparado. Haé na
doutrina vaé rios exemplos, alguns ateé equivocados. Exemplo: policial que se faz passar por usuaé rio para comprar
drogas e prender o traficante; se essa venda eé simulada, jamais se consumaraé o crime na modalidade vender,
mas, em princíépio, eé vaé lido o flagrante em relaçaã o aà modalidade trazer consigo.

Autoridades policiais/agentes: obrigados a promover o

Flagrante compulsoé rio/obrigatoé rio (CPP, art. flagrante. art. 301 CPP. Exceçaã o: art 2 o, II, L 9034/95 e 53, II
301) L 11343 (açaã o controlada em organizaçoã es criminosas e
traé fico).
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Flagrante facultativo (art. 301 CPP) Qualquer do povo: faculdade de realizar o flagrante.
A políécia coloca “provas” forjando um flagrante; haé , no
Flagrante forjado míénimo, abuso de autoridade ou outro crime mais grave;
naã o eé vaé lido.
Naã o haé qualquer induçaã o para a praé tica do crime, trata-se
Flagrante esperado
somente de delaçaã o; eé vaé lido.
Flagrante provocado/preparado (Sué m
Haé induçaã o para a praé tica do crime; eé invaé lido.
145/STF)
A infiltração exige prévia autorização judicial; o objetivo
Açaã o controlada e infiltraçaã o policial. Flagrante eé a verificaçaã o e colheita de provas; naã o pode haver
prorrogado ou retardado (Leis 9.034/95 induzimento. A autoridade pode aguardar o melhor
(revogada), 11.343/06 e 12.850/13). momento para promover o flagrante, de modo a identificar e
responsabilizar maior nué mero de integrantes.

Análise do flagrante em diferentes espécies de crimes:

 Crimes permanentes (aqueles em que o momento consumativo se prolonga no tempo, enquanto durar a
açaã o): a prisaã o em flagrante pode ocorrer a qualquer momento. Ex.: estocar droga em casa: a políécia
poderaé invadir esta casa a qualquer hora do dia ou da noite, sendo este flagrante vaé lido. Para Paulo Rangel,
se a políécia entra e naã o encontra nada, haé abuso de autoridade, aleé m de imprudeê ncia por parte do
delegado.
 Crimes habituais: não cabe flagrante nesses crimes, em razaã o da impossibilidade praé tica de
demonstraçaã o do estado de flagraê ncia (apenas um ato eé considerado atíépico, demandando a consumaçaã o
uma pluralidade de atos tíépicos) – (STF, HC 36723, rel. Min. Nelson Hungria). Para Mirabete, em posiçaã o
minoritaé ria, seria possíével o flagrante mesmo com a constataçaã o de apenas um ato.
 Crimes de ação penal privada e ação penal pública condicionada: nestes delitos, eé perfeitamente
cabíével a prisaã o em flagrante, mas a lavratura do auto de prisão em flagrante é condicionada à
autorização da vítima. Nesses crimes, ateé mesmo a instauraçaã o do inqueé rito pressupoã e a autorizaçaã o da
víétima. Mas a soluçaã o naã o pode ser ríégida. Caso a víétima seja incapaz de dar seu consentimento, ou naã o
esteja presente, lavra-se a prisaã o e busca-se colher a manifestaçaã o do ofendido para efeito de lavratura do
auto de prisaã o em flagrante. Para esta autuaçaã o, basta a manifestação inequívoca da vítima ou de seu
representante legal, não sendo necessária, ainda, a representação ou a queixa. Mas, se no prazo de 24
horas para a entrega da nota de culpa o flagrante naã o estiver lavrado, impoã e-se a soltura do preso.
 Crimes formais: o crime formal preveê o resultado, mas naã o o exige para a consumaçaã o do crime (Ex.:
extorsaã o, concussaã o, corrupçaã o). Saã o crimes que se consumam com a conduta, independentemente da
ocorreê ncia do resultado naturalíéstico. O flagrante será cabível no momento da consumação (praé tica da
conduta) e naã o no momento do exaurimento.

Obs: nas infraçoã es de menor potencial ofensivo (contravençoã es penais e crimes apenados em ateé 2 anos), naã o
haé que se falar na lavratura do auto de prisaã o em flagrante, mas sim na confecçaã o de termo circunstanciado,
desde que o autor do fato seja encaminhado imediatamente ao Juizado ou assuma o compromisso de a ele
comparecer (art. 69, p.u., L. 9.099).

Flagrante diferido, postergado, retardado ou prorrogado, também chamado de ação controlada

“EÓ a possibilidade que a políécia possui de retardar a realizaçaã o da prisaã o em flagrante, para obter
maiores dados e informaçoã es a respeito do funcionamento, dos componentes e da atuaçaã o de uma
organizaçaã o criminosa” (Nucci).

Inicialmente, foi previsto na revogada Lei 9.034/95. Depois, foi previsto no art. 53 da Lei 11.343/06, que exige
autorizaçaã o judicial e oitiva do MP na infiltraçaã o policial e na entrega vigiada.

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Em 2012, por ocasiaã o da reforma realizada pela Lei 12.683/12 na lei 9.613/98 (lei de lavagem de dinheiro), foi
inserido no diploma o art. 4º-B, que estabeleceu que a prisaã o e medidas assecuratoé rias poderaã o ser suspensas
pelo juiz, ouvido o MP, quando a execuçaã o imediata puder comprometer as investigaçoã es.

Por fim, o art. 8º, da Lei 12.850/13 (organizaçoã es criminosas) previu a açaã o controlada policial ou
administrativa em relaçaã o a ORCrim visando o momento mais eficaz para formaçaã o de provas e coleta de
informaçoã es. Para tanto, deve haver prévia comunicação ao juiz, que poderá limitar a ação controlada e
comunicar ao MP.

Assim, atualmente, existem apenas três diplomas legislativos vigentes a regrar o tema da açaã o controlada: art. 53
da Lei 11.343 (Drogas): Art. 4º-B da Lei 9.613/98 (Lavagem): e Art. 8º da Lei 12.850/13 (ORCrim):

Como novidade, observa-se que o art. 8º da Lei 12.850/13 autorizou o retardamento da intervençaã o policial ou
administrativa. EÓ dizer, a naã o atuaçaã o imediata poderaé abranger naã o apenas diligeê ncias policiais, como
tambeé m intervençoã es administrativas, sendo esta uma inovação no sistema. Ademais, diversamente do regime
ateé entaã o observado, a Lei de Organizações Criminosas não fez menção à necessidade de prévia
autorização judicial, referindo-se apenas aà necessidade de prévia comunicação aà autoridade judiciaria
competente que, se for o caso, estabeleceraé seus limites e comunicaraé ao MP.

*Audiência de custódia: Audieê ncia de custoé dia consiste no direito que a pessoa presa em flagrante possui de
ser conduzida (levada), sem demora, aà presença de uma autoridade judicial (magistrado) que iraé analisar se os
direitos fundamentais dessa pessoa foram respeitados (ex: se naã o houve tortura), se a prisaã o em flagrante foi
legal e se a prisão cautelar deve ser decretada ou se o preso poderaé receber a liberdade provisoé ria ou medida
cautelar diversa da prisaã o.
A audieê ncia de custoé dia é prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) e ainda naã o
regulamentada por lei no Brasil (este nome eé construçaã o doutrinaé ria; naã o haé este nome na CADH; para Luiz Fux,
deveria se chamar “audieê ncia de apresentaçaã o”).
Diante dessa situaçaã o, o TJSP editou Provimento Conjunto nº 03/2015 regulamentando a audieê ncia de custoé dia
no aê mbito daquele Tribunal. O STF entendeu que esse Provimento é constitucional porque naã o inovou na
ordem juríédica, mas apenas explicitou conteué do normativo jaé existente em diversas normas da CADH e do CPP.
Por fim, o STF afirmou que naã o haé que se falar em violaçaã o ao princíépio da separaçaã o dos poderes porque naã o
foi o Provimento Conjunto que criou obrigaçoã es para os delegados de políécia, mas sim a citada convençaã o e o
CPP. A ADI proposta pela ADEPOL foi rejeitada pelo plenaé rio do Supremo. (ADI 5240). Atualmente, haé
resoluçaã o do CNJ.

Auto de prisão em flagrante: formalidades:

Prisão em flagrante: primeiramente, o juiz verifica se a prisaã o eé legal ou naã o; sendo ilegal, relaxaraé a prisaã o;
sendo legal, deveraé , agora por força do art. 310 do CPP (Lei 12.403/11), (1) convertê-la em prisão preventiva,
se presentes os requisitos do art. 312 e se naã o se revelarem adequadas ou suficientes (2) uma das medidas
cautelares diversas da prisão, ou ainda (3) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Atualmente, portanto, entende a doutrina que o agente naã o poderaé permanecer mais segregado por força,
apenas, da prisaã o em flagrante, devendo o magistrado, fundamentadamente, tomar uma das medidas previstas
no art. 310, CPP (naã o existe mais a possibilidade de manutençaã o da prisaã o em flagrante).

EÓ feito, em regra, pela autoridade policial, mas haé possibilidade legal de ser o auto lavrado pela autoridade
judiciária (se o crime for cometido na sua presença, em audieê ncia, por exemplo). Ouvem-se o condutor, as
testemunhas e o indiciado, nessa ordem, assegurado a esse ué ltimo o direito ao sileê ncio. O apreendido menor
de 21 anos não precisa mais de curador, ao contrário de outrora. Se o reé u naã o tiver advogado, seraã o os autos
enviados imediatamente aà Defensoria Pué blica (art. 306, CPP). A nota de culpa deve ser entregue em até 24
horas, sob pena de relaxamento. Por vezes, naã o eé soé a invocaçaã o do direito ao sileê ncio que obstaculiza a
realizaçaã o do interrogatoé rio, uma vez que outras situaçoã es impeditivas poderaã o ocorrer, como a internaçaã o do
indiciado em hospital, em razaã o de tiroteio trocado com a políécia, por exemplo.

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A prisaã o em flagrante eé uma exceçaã o aà regra da necessidade de existeê ncia de ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciaé ria para a detençaã o de algueé m. Por isso, eé preciso respeitar, fielmente, os requisitos formais
para a lavratura do auto, que substitui o mandado de prisaã o expedido pelo juiz. Assim, a ordem de
inquirição deve ser exatamente a exposta no art. 304 do CPP: o condutor, em 1°, as testemunhas, em
seguida, e por último, o conduzido. A inversão dessa ordem deve acarretar o relaxamento da prisão,
impondo-se a responsabilidade da autoridade que a esta nulidade deu causa.

Autuado EÓ o sujeito passivo da prisaã o em flagrante

EÓ aquele que leva o preso aà autoridade competente, para elaboraçaã o do auto; saã o
Condutor necessaé rias pelo menos duas testemunhas, sendo pacíéfico que o condutor pode depor
como uma das testemunhas para a validade do auto
Saã o as citadas no item anterior; mas, se naã o tiver testemunhas, a prisaã o em flagrante naã o
eé impossibilitada. Junto com o condutor deveraã o assinar o auto de prisaã o duas
Testemunhas testemunhas para suprir o requisito formal, no momento da apresentaçaã o (chamadas de
testemunhas fedatárias, que daã o feé ao fato), e que tenham presenciado a
apresentação do preso à autoridade policial.
Como regra, é a autoridade policial quem lavra o auto de prisão em flagrante, mas haé
casos em que o juiz pode lavrar, nos termos do art. 307, parte final, como jaé dito.
O agente florestal, nos termos do art. 33, b, da Lei 4771/65. Mas essa lei foi revogada
Autoridade
pelo novo CFlo. O dispositivo preveê um procedimento judicialiforme estaé revogado, a Lei
competente
de crimes ambientais naã o previu essa disposiçaã o, mas as duas saã o conciliaé veis.
Nucci e Norberto Avena mencionam a possibilidade do art. 33, b, da L. 4771/65
Presidente do Senado e da Caê mara nos crimes ocorridos em seus recintos.

Se for em local diverso do competente para a instauraçaã o da açaã o penal, a autoridade que lavrar o auto
encaminharaé o preso e o auto para a autoridade que tenha competeê ncia. A realizaçaã o da prisaã o por autoridade
incompetente ratione loci, não invalida o auto, pois não há jurisdição.
O auto de prisaã o em flagrante seraé redigido pelo escrivaã o por ordem do delegado policial, devendo ouvir
informalmente a todos que lhe foram apresentados. Se se convencer de que a hipoé tese foi de flagraê ncia, o
delegado lavraraé o auto e prenderaé o autor, mas, se naã o se convencer, simplesmente registra o fato, baixa
portaria, instaura o IP e liberta o indivíéduo, por considerar que inexistiu o flagrante. Essa discricionariedade eé
concedida aà autoridade policial, que pode avaliar se estaé ou naã o configurada a flagraê ncia.

Formalidades do auto de prisão – o auto de prisaã o eé um ato complexo que tem por finalidade assegurar a
prisaã o daquele que tenha sido localizado em estado de flagraê ncia. EÓ hipoé tese de prisaã o cautelar efetivada por
autoridade policial5. Por ser excepcional, deve estar revestida de formalidades que asseguraraã o a lisura dessa
limitaçaã o aà liberdade de locomoçaã o. A prisaã o em flagrante possui formalidades e ocorre em fases. Ela se inicia
com a captura, seguida da conduçaã o coercitiva. A partir daíé:

b) Deve ser feita a comunicaçaã o imediata (art 5o, LXII, CF) ao juiz de direito (que velaraé pela
regularidade da prisaã o) e à família ou pessoa que o preso indicar (adotaraã o provideê ncias ou medidas
para buscar o relaxamento de uma prisaã o ilegal). Essa comunicaçaã o, pelo entendimento de alguns
processualistas, deve ser feita no prazo de 24h, aplicando-se a regra de emissaã o de nota de culpa. Haé na
doutrina quem sustente que a auseê ncia de comunicaçaã o implica a invalidade do auto, como peça

5 O artigo 305, CPP, diz que no caso de impedimento do escrivão, a autoridade policial pode designar qualquer pessoa para
lavrar o auto de prisão em flagrante, depois de prestado o compromisso.
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coercitiva; mas a posiçaã o mais correta eé a que afirma que a invalidade ocorreraé somente se houver a
demonstraçaã o de prejuíézo. Tanto em um como em outro caso, a ocorreê ncia de invalidade restringe-se ao
auto de prisaã o como instrumento de coerçaã o de liberdade, naã o implicando qualquer efeito sobre as
informaçoã es colhidas.

c) Assisteê ncia de famíélia e de advogado (LXIII) – o preso pode deixar de exercer o seu direito de ter a
assisteê ncia, ou seja, ele pode naã o querer a presença de ningueé m no momento da lavratura do auto,
devendo a políécia garantir o seu direito de assisteê ncia, que pode ou naã o ser dispensado;

d) Sileê ncio (LXIII) nemo tenetur se detegere – o reé u tem o direito de permanecer calado, tem o direito
de naã o produzir prova contra si mesmo. Desse princíépio extraem-se as seguintes consequeê ncias: naã o
pode ser compelido ao bafoê metro6, a doar sangue, a fornecer material para exame de DNA, a se
submeter ao exame quíémico-toxicoloé gico.

*“no julgamento do Resp 1111566, representativo de controveé rsia, decidiu o STJ que, apoé s o
advento da Lei n.º 11.706/08, a incidência do delito previsto no art. 306 da Lei n.º 9.503/97
se configura quando comprovado que o agente conduzia veíéculo automotor sob o efeito de aé lcool
em concentraçaã o superior ao limite previsto em lei, mediante a realização de exame de sangue
ou teste do bafômetro. In casu, embora tenha a denué ncia e o laudo policial atestado a existeê ncia
de indíécios veementes do estado de embriaguez do Recorrido, naã o houve qualquer comprovaçaã o
no grau de concentraçaã o alcoé olica em seu sangue, o que impede o prosseguimento da açaã o penal
ante a auseê ncia de elementar objetiva do tipo penal.” (AgRg no REsp 1207720)

(...) EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CTB. (...) (2) DOSAGEM ALCOÓ OLICA. AFERIÇAÃ O. LEI
N.º 11.705/08. (3) FATO ANTERIOR AÀ ALTERAÇAÃ O NORMATIVA CRISTALIZADA NA LEI N.º
12.760/12. (4) SUJEIÇAÃ O AO BAFOÊ METRO. AUSEÊ NCIA. EXAME DE SANGUE. INEXISTEÊ NCIA.
IÓNDICE APURADO DIANTE DOS SINAIS CLIÓNICOS E MANIFESTAÇOÃ ES FIÓSICAS E PSIÓQUICAS DO
AVALIADO. IMPOSSIBILIDADE. TIPICIDADE. INOCORREÊ NCIA. (5) RESP 1111566. PRECEDENTE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. (...) 2. Com a redaçaã o do art 306 do CTB dada pela Lei 11705/08,
tornou-se imperioso, para o reconhecimento de tipicidade do comportamento de embriaguez ao
volante, a aferiçaã o da concentraçaã o de aé lcool no sangue. 3. A Lei 12.760/12 modificou a norma
mencionada, a fim de dispor ser despicienda a avaliaçaã o realizada para atestar a gradaçaã o
alcoé olica, acrescentando ser viaé vel a verificaçaã o da embriaguez mediante víédeo, prova
testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito aà contraprova,
de modo a corroborar a alteraçaã o da capacidade psicomotora. 4. Contudo, no caso em apreço,
praticado o delito com a redação primeva da legislação e ausente a sujeição a etilômetro ou
a exame sanguíneo, torna-se inviável a responsabilização criminal, visto a impossibilidade
de se aferir a existência da concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6
(seis) decigramas por uma análise na qual se atenha unicamente aos sinais clínicos e às
manifestações físicas e psíquicas do avaliado. 5. Entendimento consolidado do STJ, no REsp
1111566, repetitivo (STJ, HC 230486)

*Atribuição de falsa identidade para ocultar antecedentes criminais: O princíépio constitucional da

autodefesa (art. 5º, LXIII, da CF/88) não alcança aquele que se atribui falsa identidade perante autoridade
policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, tíépica a conduta praticada pelo agente (art.

6 Houve alteração legislativa sobre o art. 306 do CTB. A Lei 12.760/12 conferiu-lhe nova redação, dispondo que a condição de
embriaguez pode ser aferida pela quantidade de álcool por litro de sangue ou mesmo por sinais que indiquem alteração da
capacidade psicomotora do condutor. Nesse contexto, permitiu como meios de provas o teste de alcoolemia, exame clínico,
perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros em direito admitidos, observado o direito à contraprova. Por sua vez, a Lei
12.971/2014 incluiu o exame toxicológico como meio de prova.
Assim, até o advento da Lei 12.760/12, a forma de se comprovar a embriaguez do condutor era somente através do teste do bafômetro
ou de exame de sangue, sendo impossível a caracterização do delito caso o condutor se recusasse a produzir tais provas. Após a
Lei 12.760/12, outros meios de prova foram admitidos, de modo que a caracterização do crime não depende mais apenas daqueles
dois exames.
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307 do CP). O tema possui densidade constitucional e extrapola os limites subjetivos das partes. (RE 640139
RG).

É típica a conduta do acusado que, no momento da prisaã o em flagrante, atribui para si falsa
identidade (art. 307 do CP), ainda que em alegada situação de autodefesa. Isso porque a
referida conduta naã o constitui extensaã o da garantia aà ampla defesa, visto tratar-se de conduta
tíépica, por ofensa aà feé pué blica e aos interesses de disciplina social, prejudicial, inclusive, a
eventual terceiro cujo nome seja utilizado no falso. (REsp 1362524 Rep).

Antes deste entendimento existia corrente jurisprudencial que apenas considerava tíépica a conduta daquele
que, para ocultar sua identidade, apresentava documentos falsos, naã o se tipificando a conduta daquele que
apenas alegava ser outra pessoa, com fulcro na abrangeê ncia do direito de autodefesa.

O julgamento REsp 1362524 Rep deu origem aà nova Sué m 522/STJ, daquele tribunal, segundo a qual “A conduta
de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa”.

e) Direito de ser informado sobre a possibilidade de permanecer em sileê ncio sob pena de nulidade do
auto (STF). A este direito atribui a doutrina o nome de “Miranda Warnings”, decorrente do julgamento
Miranda Vs. Arizona, realizado nos EUA, quando o direito aà naã o-autoincriminaçaã o foi desrespeitado,
pela auseê ncia de qualquer notíécia neste sentido (o direito em comento eé protegido pela 5ª e 6ª emendas
aà Constituiçaã o Americana. Jaé o STJ entende que naã o haé invalidade se naã o houver prejuíézo, p. ex., se o reé u
naã o foi informado de seu direito, mas, permaneceu em sileê ncio, naã o haé porque se falar em nulidade.

f) Nota de culpa – possui um nome muito infeliz podendo levar ao entendimento que seria um
reconhecimento de culpa, mas ela nada mais eé do que a cientificaçaã o do preso dos motivos pelos quais
estaé sendo preso. Seraé entregue ao preso no prazo de 24h, que deveraé assinar; se naã o o fizer, o delegado
chamaraé duas testemunhas que certificaraã o a entrega. Sua auseê ncia somente implicaraé nulidade do auto
de prisaã o em flagrante se daíé resultar prejuíézo.

Hipóteses em que há afastamento do flagrante: haé algumas hipoé teses nas quais o flagrante naã o seraé
configurado:

1.O Código de Trânsito Brasileiro preveê que, ao condutor de veíéculo, nos casos de acidentes de
traê nsito de que resulte víétima, naã o se imporaé a prisaã o em flagrante, nem se exigiraé fiança, se prestar
pronto e integral socorro aà quela (art. 301, caput, da Lei n 9.503/97);
2.Nos Juizados Especiais Criminais, se o agente preso em flagrante assinar um termo de
comparecimento ao juizado naã o se imporaé prisaã o em flagrante;
3. A apresentação espontânea do agente aà autoridade policial afasta o flagrante, mas não impede a
decretação de prisão preventiva, nos termos do art. 317, CPP.

Contravenções penais: naã o eé possíével a lavratura do auto, exceto se há recusa de comparecimento em juízo.

Flagrante e excludentes de antijuridicidade: pelo CPP eé cabíével o flagrante em face de excludentes de

antijuridicidade, podendo ser lavrado o auto. Caberá ao juiz conceder liberdade provisoé ria. Naã o cabe prisaã o
preventiva, por força da redaçaã o do art. 314 do CPP, dada pela Lei 12.403/11. Para tais situaçoã es a soluçaã o eé
lavrar o auto para a documentação, mas não recolher ao cárcere. Note-se que a lei naã o diz isso, cabendo ao
juiz liberar em caso de excludentes de ilicitude.

*Em recente julgado, entendeu o STJ que a prisão em flagrante descaracteriza a qualificadora da destreza
no crime de furto. Para que configure a qualificadora da destreza, é necessário que o agente tenha subtraído o
bem com excepcional habilidade sem ser descoberto. No crime de furto, naã o deve ser reconhecida a qualificadora
da “destreza” (art. 155, § 4º, II, do CP) caso inexista comprovaçaã o de que o agente tenha se valido de excepcional
– incomum – habilidade para subtrair a coisa que se encontrava na posse da víétima sem despertar-lhe a
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atençaã o. Destreza, para fins de furto qualificado, eé a especial habilidade fíésica ou manual que permite ao agente
subtrair bens em poder direto da víétima sem que ela perceba o furto. EÓ o chamado “punguista”. (REsp
1.478.648)

Das cautelares distintas da prisão. Inovação da lei 12.403/2011. Previsões gerais, aplicáveis também às
prisões:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Tíétulo deverão ser aplicadas observando-
se a:
I - Necessidade para aplicaçaã o da lei penal, para a investigaçaã o ou a instruçaã o criminal e, nos
casos expressamente previstos, para evitar a praé tica de infraçoã es penais; (Incluíédo pela Lei nº
12.403, de 2011).
II - Adequação da medida aà gravidade do crime, circunstaê ncias do fato e condiçoã es pessoais
do indiciado ou acusado.
§ 1º As medidas cautelares poderaã o ser aplicadas isolada ou cumulativamente.
§ 2º As medidas cautelares seraã o decretadas pelo juiz, de ofíécio ou a requerimento das partes
ou, quando no curso da investigaçaã o criminal, por representaçaã o da autoridade policial ou
mediante requerimento do Ministeé rio Pué blico.

Observação: Interpretando o art. 282, §2º do CPP, esclarece a doutrina (Pacelli e Brasileiro) que o Juiz somente
pode atuar de ofíécio no processo jaé deflagrado. Na investigaçaã o, a decretaçaã o de medidas cautelares depende de
provacaçaã o, quer pela (1) autoridade policial, quer pelo (2) Ministeé rio Pué blico.
No tocante a este dispositivo, ensina Renato Brasileiro, o juiz naã o pode, de ofíécio, decretar cautelares na
investigaçaã o, mas pode, mesmo de ofício, (1) revogá-las ou (2) substituí-las.

Brasileiro tambeé m defende que a vítima pode representar pela aplicaçaã o de medidas cautelares no curso da
investigaçaã o, em se tratando de ação penal privada, embora a redaçaã o do artigo mencione apenas autoridade
policial e MP. Diz que se a lei lhe confere a legitimidade para propor a açaã o penal privada, deve tambeé m lhe
transferir todos os instrumentos necessaé rios para o exercíécio de seu direito. Jaé o assistente, ao contraé rio do
ofendido, somente pode atuar no curso do processo, em razaã o da norma do CPP, art. 268, que preveê sua
habilitaçaã o apenas nesta fase.

§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao

receber o pedido de medida cautelar, determinaraé a intimação da parte contrária,
acompanhada de coé pia do requerimento e das peças necessaé rias, permanecendo os autos em
juíézo. (Incluíédo pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigaçoã es impostas, o juiz, de ofíécio ou
mediante requerimento do Ministeé rio Pué blico, de seu assistente ou do querelante, poderaé
substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em ué ltimo caso, decretar a prisão
preventiva (art. 312, paraé grafo ué nico). (Incluíédo pela Lei nº 12.403, de 2011).

Obs: Para Pacelli, nessa hipótese, a preventiva pode ser decretada mesmo sem os requisitos do art. 313, refluindo
de posiçaã o anterior, tambeé m segue essa linha. Consoante dispoã e o art. 313 do CPP, com redaçaã o da L 12403/11:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Coé digo, seraé admitida a decretaçaã o da prisaã o preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade maé xima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o
disposto no inciso I do caput do art. 64 do CP; (reincidente, salvo se já decorrido o período
depurador).

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III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execuçaã o das medidas protetivas de
urgência;
IV - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Paraé grafo ué nico: Tambeé m seraé admitida a prisaã o preventiva quando houver dúvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la,
devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade apoé s a identificaçaã o, salvo se outra
hipoé tese recomendar a manutençaã o da medida.

O referido artigo diz que a preventiva somente pode ser aplicada em casos de crimes dolosos punidos com pena
superior a quatro anos (culposos naã o) ou entaã o em caso de reincideê ncia, por exemplo. Nada obstante, para
Pacelli, esses saã o requisitos somente aplicaé veis aà preventiva autônoma ou entaã o aà aplicada em substituição a
prisão em flagrante (conversão de flagrante em preventiva). Se for a preventiva subsidiária (em
substituiçaã o a outras cautelares pessoais), ela naã o dependeraé das condiçoã es do art. 313, e as condiçoã es do art.
312 (garantia da ordem pué blica, garantia da instruçaã o processual ou da aplicaçaã o da lei penal, por exemplo)
reputam-se preenchidas pelo proé prio fato do descumprimento das demais cautelares. Esta eé a intelecçaã o
extraíéda do art. 282, §§ 5º e 6º:

§ 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de

motivo para que subsista, bem como voltar a decretaé -la, se sobrevierem razoã es que a
justifiquem.
§ 6º A prisão preventiva será determinada quando naã o for cabíével a sua substituiçaã o por
outra medida cautelar (art. 319).

Obs: Isso eé expressaã o do princípio da proporcionalidade, em sua vertente da necessidade (ou vedaçaã o de
excesso – Übermassverbot). Se as demais cautelares pessoais atendem ao propoé sito, a preventiva naã o eé
necessaé ria e constituiria uma restriçaã o excessiva aos direitos do reé u.

Art. 283. Ningueé m poderaé ser preso senaã o em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciaé ria competente, em decorreê ncia de sentença condenatória
transitada em julgado ou, no curso da investigaçaã o ou do processo, em virtude de prisão
temporária ou prisão preventiva.
§ 1º As medidas cautelares previstas neste Tíétulo não se aplicam à infração a que não for
isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.. (Expressaã o do
princíépio da proporcionalidade ou da homogeidade).
§ 2º A prisaã o poderaé ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restriçoã es
relativas aà inviolabilidade do domicíélio.

Disposições específicas para as cautelares pessoais distintas da prisão

Art. 319. Saã o medidas cautelares diversas da prisaã o: (Redaçaã o dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condiçoã es fixadas pelo juiz, para
informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstaê ncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o
risco de novas infraçoã es;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstaê ncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permaneê ncia seja conveniente ou
necessaé ria para a investigaçaã o ou instruçaã o;

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V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou

acusado tenha resideê ncia e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou
financeira quando houver justo receio de sua utilizaçaã o para a praé tica de infraçoã es penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipoé teses de crimes praticados com violência ou
grave ameaça, quando os peritos concluíérem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do
CP) e houver risco de reiteraçaã o;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do
processo, evitar a obstruçaã o do seu andamento ou em caso de resisteê ncia injustificada aà ordem
judicial;
IX - monitoração eletrônica.
§ 1º a 3º
§ 4º A fiança seraé aplicada de acordo com as disposiçoã es do Capíétulo VI deste Tíétulo, podendo
ser cumulada com outras medidas cautelares.
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País seraé comunicada pelo juiz aà s autoridades
encarregadas de fiscalizar as saíédas do territoé rio nacional, intimando-se o indiciado ou acusado
para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

Mesmo nos crimes inafiançaé veis, segundo Pacelli, eé possíével utilizar as cautelares distintas de prisaã o (exceto
apenas, naturalmente, a fiança).

Prisão Preventiva
Cuida-se de espeé cie de prisaã o cautelar decretada pela autoridade judiciaé ria competente, mediante
representaçaã o da autoridade policial ou requerimento do Ministeé rio Pué blico, do querelante ou do assistente, em
qualquer fase das investigaçoã es ou do processo criminal (nesta hipoé tese, tambeé m pode ser decretada de oficio
pelo magistrado), sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais (CPP, art. 313) e ocorrerem os motivos
autorizadores listados no art. 312 do CPP, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas
cautelares diversas da prisaã o (CPP, art. 319).
EÓ uma modalidade de prisaã o importante, que gera reflexos em outros temas importantes no Direito Processual
Penal, dentre eles, a liberdade provisória, prisão por pronúncia, prisão para apelar. Trata-se de uma espeé cie de
medida cautelar de constriçaã o aà liberdade do acusado, por razoã es de necessidade, respeitados os requisitos
legais.

Tal como salientado, a prisaã o preventiva pode ser decretada a qualquer tempo, na investigaçaã o ou no processo
(ao contrário da prisão temporária, que só pode ocorrer durante a investigação). A legitimidade para
requerer, na investigaçaã o, eé da Políécia ou do MP, apenas. Nessa fase, como jaé dito, o Juiz não pode decretar de
ofício. No processo, eé do Juiz (que, nesta outra fase, pode decretar de ofíécio), do MP ou do querelante, e do
assistente. Quanto ao assistente, havia poleê mica, mas a nova lei deixou clara sua legitimaçaã o.

*Com a ediçaã o da Lei 12.694, de 24 de julho de 2012, que dispoã e sobre o processo e o julgamento colegiado em
primeiro grau de jurisdiçaã o de crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderaé decidir pela
formaçaã o de colegiado para a praé tica de qualquer ato processual, notadamente decretar a prisão ou medidas
assecuratoé rias (art. 1, I e §1º).
Podem ser apontadas 3 modalidades de prisaã o preventiva:
a) Prisaã o preventiva, substitutiva/subsidiária de medida cautelar (arts. 282, § 4ª, e 312, § ué n do CPP);
b) Prisaã o preventiva autônoma (art. 312, caput, do CPP);
c) Prisaã o preventiva por conversão da prisão em flagrante (art. 310, II, do CPP);

O juiz pode converter o flagrante em preventiva, se verificar sua legalidade e inviabilidade de medida
alternativa, presentes os requisitos do CPP, arts. 312 e 313, do CPP, independente de representação
ou requerimento”. (STJ, RHC 41235).

Prisão preventiva autônoma:

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Art. 312. A prisaã o preventiva poderaé ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal
(requisitos), quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria
(pressupostos).
Paraé grafo ué nico. A prisaã o preventiva tambeé m poderaé ser decretada em caso de descumprimento de
qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Coé digo, seraé admitida a decretaçaã o da prisaã o preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade maé xima superior a 4 (quatro) anos;

- Princípio da proporcionalidade ou homogeneidade: segundo o qual simples investigado/acusado naã o

pode ter tratamento mais gravoso do que o condenado definitivo. Crime culposo naã o admite preventiva, pela lei.
Jaé se o crime for doloso, mas tiver pena maé xima até 4 anos, soé admitiraé preventiva em caso de reincideê ncia, com
base no inciso seguinte.

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Coé digo Penal; (Redaçaã o dada pela Lei nº 12.403, de 2011). – reincidente
em crime doloso, salvo se jaé transcorreram mais de 5 anos apoé s o cumprimento da pena
(períéodo depurador).
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execuçaã o das
medidas protetivas de urgeê ncia; (Redaçaã o dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

– Aqui, para Pacelli, naã o se exige que a pena maé xima cominada seja superior a 4 anos, mas eé preciso que o crime
seja doloso e que haja alguma pena privativa de liberdade cominada.

Paraé grafo ué nico. Tambeé m seraé admitida a prisaã o preventiva quando houver dúvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para
esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade apoé s a identificaçaã o,
salvo se outra hipoé tese recomendar a manutençaã o da medida. (Incluíédo pela Lei 12.403/11).
Art. 316. O juiz poderaé revogar a prisaã o preventiva se, no correr do processo, verificar a falta
de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a
justifiquem. (Redaçaã o dada pela Lei nº 5.349/1967) – Trata-se de medida ‘rebus sic
stantibus’; o juiz pode revogar ou substituir por cautelar diversa, a qualquer momento.

- Condições: Fumus boni juris (fumus comissi delicti); periculum in mora (periculum libertatis);
proporcionalidade (homogeneidade, adequaçaã o e real necessidade da prisaã o, naã o sendo suficiente medida
cautelar pessoal distinta); mais os pressupostos (indíécios de autoria e prova da materialidade) e requisitos
(garantia da ordem pué blica, econoê mica, convenieê ncia da instruçaã o criminal, assegurar a aplicaçaã o da lei penal)
especíéficos do art. 312 (quer os quatro do caput, quer a inobservaê ncia de cautelares pessoais distintas).

Aleé m disto, faz-se necessaé ria a constataçaã o dos requisitos específicos do art. 313, ressalvados os casos de
inobservaê ncia de cautelares pessoais distintas, em que se dispensa a obedieê ncia ao art. 313 (Eugeê nio Pacelli de
Oliveira).

*Haé quem insira os pressupostos e os requisitos dentro das categorias de fumus comissi delicti e periculum
libertatis, organizando as condiçoã es de decretaçaã o de uma maneira diferente (Renato Brasileiro). Desta forma,
com a entrada em vigor da Lei n 12.403/11, para aleé m da demonstraçaã o do (1) fumus comissi delicti,
consistente na prova da materialidade e de indícios suficientes de autoria ou de participaçaã o, e do (2) periculum
libertatis (consubstanciado na garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução
criminal ou garantia de aplicação da lei penal), tambeé m passou a ser necessaé ria a (3) demonstraçaã o da
ineficácia ou da impossibilidade de aplicação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão. Nesse
sentido, o art. 282, § 6, do CPP, estabelece que a prisaã o preventiva seraé determinada quando naã o for cabíével a
sua substituiçaã o por outra medida cautelar. Na mesma linha, o art. 310, inciso II, do CPP, autoriza a conversaã o da
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prisaã o em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se
revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisaã o.

Analisando os requisitos de decretaçaã o (periculum libertatis), temos:

Garantia da ordem pué blica: indíécios concretos de que o agente voltaraé a delinquir (evitar a reiteraçaã o de
crimes), associados aà gravidade e aà repercussaã o do delito. Naã o se confunde com o mero clamor pué blico, que naã o
justifica isoladamente a prisaã o preventiva.

*O fato de o reé u jaé ter praticado atos infracionais anteriormente naã o pode ser considerado para fins de
reincideê ncia nem se caracteriza como maus antecedentes. No entanto, tais atos infracionais podem servir para
justificar a decretaçaã o ou manutençaã o da prisaã o preventiva como garantia da ordem pué blica. (STJ, RHC 47671).

Garantia da ordem econoê mica: EÓ a aplicaçaã o da garantia da ordem pué blica especificamente no campo da ordem
econoê mica.

Convenieê ncia da instruçaã o criminal: Visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produçaã o de provas. Ex.:
reé u que ameaça a testemunha, assaltante solto que naã o comparece aà audieê ncia. Embora o legislador tenha
utilizado a expressaã o “convenieê ncia da instruçaã o”, a decretaçaã o da prisaã o estaé condicionada aà
indispensabilidade da medida a fim de possibilitar o bom andamento da instruçaã o criminal.

Assegurar a aplicaçaã o da lei penal: Possibilidade concreta de fuga. A prisaã o preventiva naã o pode ser decretada
isoladamente pelo fundamento do art. 366, jaé que eé preciso que haja a verificaçaã o dos demais requisitos. Se o
reé u foi citado por edital e naã o compareceu, tambeé m naã o pode ser decretada a preventiva por garantia da
instruçaã o criminal, pois, para obstruir a instruçaã o criminal, o reé u tem de estar presente. Em princíépio, saã o
argumentos considerados incompatíéveis entre si.
Os Tribunais Superiores entendem que a prisaã o preventiva soé eé legíétima se fundamentada em elementos
concretos e em bases empíéricas, repudiando-se as prisoã es decretadas com fundamento em termos geneé ricos
como clamor popular, credibilidade do Judiciaé rio ou mera refereê ncia retoé rica aà “ordem pué blica”.

Ademais, cabe assinalar que o art. 313 trata das (1) circunstâncias legitimadoras da prisão preventiva. O art.
313 encerra um juízo de legalidade, de modo que sua inobservância, quando exigível, enseja o relaxamento
da prisão por ilegalidade. Por sua vez, o art. 312 traduz (2) um juízo de necessidade, de modo que a ofensa a
esse dispositivo permite o pleito de revogaçaã o da segregaçaã o, porque desnecessaé ria, ou liberdade provisoé ria,
caso a prisaã o preventiva provenha de flagrante.

Naã o cabe preventiva para crimes culposos (ressalvando Pacelli que, se em razaã o da reiteraçaã o criminosa for
possíével antever uma possíével aplicaçaã o de pena privativa de liberdade ao final, tal prisaã o seraé possíével).
Tambeé m naã o cabe se a pena privativa de liberdade naã o for cominada ao crime (exemplo: caso do uso de drogas).

Jaé o art. 314 trata da circunstaê ncia impeditiva da prisaã o preventiva: naã o seraé decretada se houver prova nos
autos de que o agente praticou o fato sob o manto de causa excludente de ilicitude. Cabe destacar que eé
suficiente prova indiciaé ria, naã o sendo exigíével prova cabal. Doutrina majoritaé ria (como Renato Brasileiro e
Nucci) faz uma interpretaçaã o extensiva desse dispositivo, de modo a abarcar tambeé m as causas de exclusaã o da
culpabilidade, com exceçaã o da inimputabilidade. Ateé porque o proé prio Coé digo admite a absolviçaã o sumaé ria do
agente nesses casos.

Prazo
Antes a doutrina entendia que esse prazo era de 81 dias, fazendo-se uma soma de diversos prazos constantes no
CPP. Contudo, naã o haé prazo legal expresso de duraçaã o. A prisaã o preventiva deve perdurar por tempo razoaé vel,
caso naã o tenha findado a instruçaã o penal. O prazo eé contado desde a prisaã o do acusado ateé o teé rmino da
instruçaã o penal. Após o término da instrução, fica superada a alegação de excesso de prazo, conforme a
Jurisprudeê ncia.

De todo modo, as duas principais balizas saã o:

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a) O prazo não é rígido e peremptório, e casos complexos, inué meras vezes, admitem preventivas por prazos
maiores, levando-se em conta o número de réus, seus comportamentos, a necessidade de atos processuais fora da
comarca de origem, dentre outros pontos; tudo examinado sob o prisma do princíépio da razoabilidade.
b) Se houver excesso de prazo, a prisaã o seraé relaxada, ainda que se trate de crime hediondo. A mora deve ser
ocasionada pelo Estado-Juiz.
Obs: eé de se notar, entretanto, que a Lei 12.850/13 fixa prazo de duraçaã o da instruçaã o criminal relativa a
organizaçoã es criminosas, determinando que ela deve ser encerrada em prazo razoaé vel, o qual não poderá
exceder a 120 dias quando o reé u estiver preso, prazo prorrogaé vel por igual períéodo. Nesse sentido estabelece o
art. 22 do referido diploma:

Art. 22. Os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas seraã o apurados mediante
procedimento ordinaé rio previsto no Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Coé digo de
Processo Penal), observado o disposto no paraé grafo ué nico deste artigo.
Paraé grafo ué nico. A instrução criminal deveraé ser encerrada em prazo razoável, o qual não
poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o reé u estiver preso, prorrogaé veis em ateé
igual períéodo, por decisaã o fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou
por fato procrastinatoé rio atribuíével ao reé u.

Com isso, seria possíével nesse caso o relaxamento da prisaã o preventiva por excesso de prazo.

Posição dos Tribunais:

(...) ESTUPRO DE VULNERAÓ VEL (ART. 217-A C/C ART. 226, II, DO CP). JUSTIFICADO EXCESSO
DE PRAZO PARA O TEÓ RMINO DA INSTRUÇAÃ O CRIMINAL. PRISAÃ O PREVENTIVA
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 1. A jurisprudeê ncia do STF eé firme no sentido de que a
demora para conclusão da instrução criminal, como circunstância apta a ensejar
constrangimento ilegal, somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais a mora
seja decorrência de (a) evidente desídia do órgão judicial; (b) exclusiva atuação da
parte acusadora; ou (c) situação incompatível com o princípio da razoável duração do
processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da CF/88, o que naã o ocorre no caso dos autos. 2. EÓ
idoê nea a fundamentaçaã o juríédica apresentada para justificar a manutençaã o da prisaã o
preventiva, jaé que lastreada em circunstaê ncias concretas e relevantes para resguardar a
ordem pué blica, ante a periculosidade do agente, evidenciada pelas circunstaê ncias em que os
delitos foram praticados. 3. O mero reforço argumentativo realizado pela instaê ncia superior
naã o trouxe nenhuma inovaçaã o da causa determinante do decreto de prisaã o preventiva
originaé rio e, por isso mesmo, naã o supriu víécio de fundamentaçaã o. Portanto, naã o haé falar em
reformatio in pejus. (STF, HC 124381)

(...) ROUBO MAJORADO TENTADO COM EMPREGO DE ARMA. EXCESSO DE PRAZO PARA O
FIM DA INSTRUÇAÃ O CRIMINAL. AUDIEÊ NCIA DE INSTRUÇAÃ O E JULGAMENTO PROÓ XIMA.
DEMORA DECORRENTE DE CULPA DA DEFESA. SUÓ MULA 64/STJ. MEDIDA CAUTELAR DE
INTERNAÇAÃ O PROVISOÓ RIA. PROVA PERICIAL. AUSEÊ NCIA. PRISAÃ O DOMICILIAR. REÓ U
REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE. (...). O prazo para a conclusão da instrução criminal
não tem as características de fatalidade e de improrrogabilidade, fazendo-se
imprescindível raciocinar com o juízo de razoabilidade para definir o excesso de prazo,
não se ponderando a mera soma aritmética dos prazos para os atos processuais
(Precedentes).. (STJ, RHC 52050)

(...) PRISAÃ O PREVENTIVA. NAÃ O VIOLAÇAÃ O AO PRINCIÓPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇAÃ O

DA INOCEÊ NCIA. REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP. CIRCUNSTAÊ NCIAS PESSOAIS FAVORAÓ VEIS.
EXCESSO DE PRAZO. PRINCIÓPIO DA RAZOABILIDADE. DILAÇAÃ O PROBATOÓ RIA. HC
DENEGADO. (...) No que se refere ao alegado excesso de prazo, deve ser apontado que o
princípio da razoabilidade admite a flexibilização dos prazos estabelecidos pela Lei
Processual Penal para a prática de atos em ações penais que envolvam réus presos,
quando existente motivo que a tanto justifique. E, no caso, em face do princíépio da
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razoabilidade, naã o se apresenta como juridicamente cabíével, no atual momento processual, a

concessaã o da ordem de habeas corpus postulada na petiçaã o inicial, sob o fundamento de
excesso de prazo na instruçaã o criminal, sobretudo quando se verifica que (...) "Considerando
a complexidade da causa, considerando a condiçaã o de reé us presos, considerando o nué mero
elevado de reé us e testemunhas (12 reé us e 66 testemunhas), bem como considerando que
somente 8 oito) testemunhas seraã o inquiridas por meio de carta precatoé ria, este juíézo
designou audieê ncia de inquiriçaã o das testemunhas de acusaçaã o para (...) (TRF1, HC
187119720144010000)

Prisão Domiciliar (CPP, art. 317)

Outra inovaçaã o da Lei 12.403/2011. A prisaã o domiciliar naã o eé uma medida cautelar como as dos arts. 319 e 320
(alternativas menos gravosas aà prisaã o), mas um tipo especial de prisaã o que substitui a preventiva quando
presentes os requisitos dos arts. 312 e 313, mas, por alguma particularidade do acusado, naã o pode se submeter
ao gravame do caé rcere. Sempre depende de autorizaçaã o judicial para se ausentar da resideê ncia

Essa substituiçaã o da prisaã o cautelar pela prisaã o domiciliar não se confunde com a medida prevista no art.
117 da LEP, que cuida da possibilidade de recolhimento em residência particular do condenado em regime
aberto.

CPP, art. 317/318 LEP, art. 117

Maior de 80 anos Maior de 70 anos
Extremamente debilitado por doença grave Doença grave
Gestante (7º meê s ou alto risco) Gestante
Mulher com filho ateé 12 anos incompletos Mulher com filho menor ou deficiente
Homem com filho/equiparado menor de 6 anos ou
N/A
deficiente sujeitos apenas aos seus cuidados

Prisão temporária
Noções gerais: criada pela Lei n.º 7.960/89 para assegurar a eficaé cia das investigaçoã es criminais de alguns
crimes graves e acabar com a prisaã o para averiguaçoã es. Como a Lei 7960 foi resultado de MP, foi questionada
sua constitucionalidade, por se tratar de mateé ria de reserva legal. Poreé m, a ADI 162 perdeu o objeto em razaã o
da conversaã o e o STF naã o voltou a discuti-la.
Trata-se de uma prisaã o de natureza cautelar. EÓ constitucional de acordo com o entendimento do STF.
Sendo assim, depende, para sua decretaçaã o, do preenchimento dos requisitos do fumus boni iuris, do
periculum libertatis e da adequaçaã o aà s hipoé teses especíéficas previstas na lei (hipoé teses legais de incideê ncia ou
condiçoã es de admissibilidade). Somente pode ser decretada durante a fase de inqueé rito (preé -processual).

Requisitos legais

Artigo 1o. Caberaé prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inqueé rito policial;
II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao
esclarecimento de sua identidade;
III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislaçaã o
penal, de autoria ou participaçaã o do indiciado nos seguintes crimes (rol taxativo dos
crimes).
a) homicíédio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) sequestro ou caé rcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
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d) extorsaã o (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);

e) extorsaã o mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinaçaã o com o art. 223, caput, e paraé grafo ué nico);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinaçaã o com o art. 223, caput, e
paraé grafo ué nico);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinaçaã o com o art. 223 caput, e paraé grafo ué nico);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de aé gua potaé vel ou substaê ncia alimentíécia ou medicinal qualificado pela
morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Coé digo Penal;
m) genocíédio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua
formas tíépicas;
n) traé fico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).

Assim, apoé s a L 7960/89, entrou em vigor a Lei dos Crimes Hediondos, que, em seu art. 2.º, §3.º
(posteriormente, alterado pela Lei 11464/07, para §4º), passou a prever a possibilidade da prisaã o provisoé ria. (§
4º A prisaã o temporaé ria, sobre a qual dispoã e a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos
neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e
comprovada necessidade). Assim, a relaçaã o de crimes foi ampliada para abarcar, tambeé m, os crimes hediondos
e equiparados.

Da leitura das leis n.º 7.960/89 e 8.072/90, constata-se que:

a) A prisaã o temporaé ria não é admissível em contravenções penais, tampouco em crimes culposos;
b) A Lei 8.072 menciona a prática da tortura e do terrorismo, naã o contemplados pela Lei 7960;
c) A Lei 8.072 refere-se ao crime de tráfico de entorpecentes de forma ampla, diferente da Lei 7960 que
menciona expressamente somente o traé fico de drogas previsto no art. 12 da Lei 6.368/73.
d) EÓ possíével a prisaã o provisoé ria no crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de
produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e §1.º, §1º-A e §1.º-B do CP), em
razaã o da previsaã o do art. 2.º, §4.º, da Lei n.º 8.072.

*Com a Nova Lei de Drogas (Lei 11343), o crime de traé fico de drogas que autoriza a decretaçaã o da prisaã o
provisoé ria eé o previsto no art. 33, caput, e §1.º, e 34, excluíédo do conceito o art. 35 que traz a figura da
associaçaã o para fins de traé fico. Insere-se, tambeé m, no conceito de traé fico o delito de financiamento do traé fico,
previsto no art. 36 da Lei n.º 11.343/06, uma vez que, antes da nova lei, aquele que financiasse o traé fico
respondia pelo mesmo crime que o traficante em concurso de agentes. O crime do art. 37 da LD tambeé m pode
fundamentar a decretaçaã o da prisaã o provisoé ria, uma vez que o art. 44 da LD equipara o crime do art. 37 aos do
art. 33, caput, e §1.º e 34 a 37.

*Segundo a doutrina claé ssica, eé necessaé rio que haja um dos dois primeiros requisitos (incisos I ou II, primeira
parte), associado invariavelmente com o inciso III. Os incisos I ou II representam o periculum libertatis, e o III eé
o fumus comissi delicti (Antonio Scarance Fernandes). A segunda parte do inciso II, teria sido revogada
tacitamente pela lei 12.403/11, que ao alterar o paraé grafo ué nico do art. 313, estabeleceu como hipoé tese de
prisaã o preventiva a naã o identificaçaã o do investigado. Detalhadamente, saã o seus requisitos:

Fumus boni iuris: estaé previsto no inciso III do artigo 1o acima transcrito. A redaçaã o do dispositivo
merece críética: a) “fundadas razões” eé uma expressaã o desnecessaé ria. As razoã es sempre devem ser
fundadas (naã o se cogita de prisoã es decretadas por razoã es infundadas); b) “em qualquer prova admitida
na legislação penal”, eé equivocado, jaé que o Direito Penal naã o cuida de provas; c) “de autoria ou
participação”, naã o era necessaé ria a distinçaã o, porque no Direito Penal brasileiro adota-se a teoria
monista, de sorte que, essa diferenciaçaã o resulta inoé cua; bastaria dizer ‘autoria’ para compreender
tambeé m as formas de participaçaã o; e d) “do indiciado”, quando se refere a indiciado, o legislador coloca
por terra tudo que foi dito anteriormente, porque a expressaã o indiciado jaé subentende a existeê ncia de
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formalizaçaã o da suspeita, ou seja, jaé existem os indíécios de autoria, note-se que o termo utilizado aqui
é no sentido atécnico, porque não é exigência obrigatória para a decretação da prisão, que o
indivíduo tenha sido formalmente indiciado.

Periculum Libertatis: estaé previsto nos incisos I e II, que demonstram a necessidade da decretaçaã o da
prisaã o. Esse requisito deve ser bem interpretado.

Hipóteses Legais: estaã o previstas no inciso III, que elenca o rol taxativo dos crimes.

Decretação
Tal como afirmado, somente pode ser decretada durante a investigação policial. Ela tem o objetivo de facilitar
uma eficaz investigação, sendo que a preventiva visa a proteger a ordem pué blica, a ordem econoê mica, a
instruçaã o criminal e a aplicaçaã o da lei penal. Essa distinçaã o entre os tipos de prisaã o eé importante.

Decisão
A decisaã o deve ser fundamentada e expedida no prazo de 24 horas. O juiz deve demonstrar a necessidade da
prisaã o.

Legitimidade e decretação de ofício

O juiz não pode decretar a prisão temporária de ofício (preventiva pode ser decretada de ofício, quando no
curso do processo). A prisaã o temporaé ria somente pode ser decretada mediante requerimento do MP ou da
autoridade policial. Se o juiz decretar de ofíécio cabe HC.

Quando haé requerimento da autoridade policial, o juiz deve ouvir o MP antes. Se o juiz indefere esse
requerimento da políécia, o delegado naã o tem legitimidade para recorrer. A decretaçaã o dessa prisaã o não
interessa ao magistrado. A investigaçaã o criminal somente interessa à autoridade policial e ao MP.

*Antigamente, discutia-se se a víétima nos crimes de açaã o penal privada tem interesse na instruçaã o criminal.
Essa discussaã o perdeu o objeto, porquanto, diante das alterações trazidas pela Lei 12.015/09, não mais
consta do rol do inciso III do art. 1º nenhum crime de ação penal privada.

Prazo de duração
Regra: 05 dias, prorrogaé veis por mais 05 dias, em caso de comprovada e extrema necessidade.
Exceçaã o: crimes hediondos e equiparados: 30 dias, prorrogaé veis por mais 30 dias, tambeé m em caso de
comprovada e extrema necessidade.

Como compatibilizar o prazo de prisaã o temporaé ria, quando este eé superior ao prazo de conclusaã o do inqueé rito
policial? (10 dias estadual e 15 dias federal):

1ª corrente: o prazo para término do IP não contaria durante a prisão temporária, assim o prazo para
teé rmino do IP seraé prorrogado, porque a temporaé ria eé imprescindível para a investigaçaã o. O prazo da prisaã o
temporaé ria eé um prazo independente, naã o seraé computado no prazo de 81 dias e nem no prazo para teé rmino do
IP.
*Para Pedro Henrique Demercian, naã o pode haver dilaçaã o de prazo na prisaã o preventiva; na prisaã o em flagrante
e na temporaé ria; se houver a revogaçaã o por excesso de prazo, elas naã o podem mais ser decretadas.

2ª corrente: Para LFG, em posiçaã o mais garantista e minoritaé ria, o caso representaria uma alteraçaã o do prazo
de encarceramento. Assim, esgotado o prazo, o preso deve ser solto, no prazo do teé rmino do IP.

Conversão
A prisaã o temporaé ria pode ser convertida em prisaã o preventiva, com o vencimento do prazo da prisaã o
temporaé ria, mediante decisaã o fundamentada.

Apresentação do preso
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Pelo artigo 2o, § 3o, da lei: o magistrado pode determinar que o preso seja apresentado ou submetido a exame de
corpo de delito. Esse dispositivo eé interessante porque se inspirou na açaã o de habeas corpus7.

Prisão para recorrer e Prisão decorrente de pronúncia

Ambas as hipoé teses – que jaé eram consideradas naã o recepcionadas pela CF, conforme a doutrina e a
Jurisprudeê ncia – foram expressamente revogadas pelas reformas processuais penais. Elas se confrontavam com
o princíépio da presunçaã o de inoceê ncia.

Prisão albergue e prisão domiciliar

Prisaã o albergue naã o eé prisaã o cautelar, mas sim prisaã o-pena, no regime aberto.
A casa do albergado eé o estabelecimento penitenciaé rio destinado aà execuçaã o do regime aberto de cumprimento
da pena privativa de liberdade. O condenado trabalha durante o dia e se recolhe aà casa do albergado durante a
noite.
Quando inexiste vaga na casa de albergado, qual a medida a ser tomada com os condenados que teê m direito ao
regime aberto pela progressaã o ou pela fixaçaã o de regime inicial? Nossos tribunais propoã em duas possibilidades
de solucionar o problema: a) o condenado deve aguardar, no regime semiaberto, fechado ou em cadeia pué blica,
a vaga em casa de albergado, b) o condenado poderaé cumprir o regime albergue em prisaã o domiciliar.
A jurisprudeê ncia do STJ e do STF, atualmente, filia-se aà compreensaã o segundo a qual eé admitida a conversaã o em
prisaã o domiciliar (aqui vista como prisaã o-pena, e naã o como prisaã o cautelar, na forma prevista no CPP).

*Observaçaã o: Poreé m, a inexisteê ncia de casa de albergado na localidade da execuçaã o da pena não gera o
reconhecimento automático do direito ao benefício da prisão domiciliar quando o paciente estiver
cumprindo a reprimenda em local compatível com as regras do regime aberto. Quando naã o haé Casa do
Albergado na localidade, o STJ tem admitido, excepcionalmente, a concessaã o da prisaã o domiciliar. Todavia, na
hipoé tese em que o reé u, em face da inexisteê ncia de casa de albergado, esteja cumprindo pena em local compatíével
com as regras do regime aberto – tendo o juíézo da execuçaã o providenciado a infraestrutura necessaé ria, atento
ao princíépio da razoabilidade e da proporcionalidade –, naã o se vislumbra o necessaé rio enquadramento nas
hipoé teses excepcionais de concessaã o do regime prisional domiciliar. (STJ, HC 299315-RS).

Liberdade Provisória
De acordo com o art. 5º, LXVI, da CF, “Ningueé m seraé levado aà prisaã o ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisoé ria, com ou sem fiança”. Antes do advento da lei 12.403/11, a liberdade provisoé ria, com ou
sem fiança, funcionava apenas como uma medida de contracautela que substituíéa a prisaã o em flagrante.

Nessa hipoé tese (que ainda existe, mas que naã o se resume a ela), o acusado posto em liberdade fica submetido a
certas obrigaçoã es que o vinculam ao processo e ao juíézo, com o escopo de assegurar sua presença aos atos do
processo sem a necessidade de que permaneça privado de sua liberdade.

Weber Martins Batista: “A liberdade vinculada do acusado denomina-se provisória, portanto, porque sujeita-o a
deveres que, descumpridos, podem acarretar sua prisão ou sua volta à prisão. A medida não é provisória porque
quem é colocado em liberdade ainda está sujeito a ser condenado, e, portanto, a ser preso. A provisoriedade se liga
à situação durante o processo, e não ao fim do mesmo”.

Desse modo, atualmente, liberdade provisoé ria deve ser entendida como medida de contracautela pela qual
determinado agente deveraé ser colocado em liberdade, se a lei expressamente autorizar, podendo funcionar,
tambeé m, como provideê ncia cautelar autoê noma.

A liberdade provisoé ria eé apta a atacar uma prisaã o em flagrante desnecessaé ria, naã o se prestando a combater
prisaã o preventiva. Tratando-se de prisaã o for ilegal, a provideê ncia a ser concedida eé o relaxamento da prisaã o, e
naã o a concessaã o de liberdade provisoé ria.

*Distinção entre relaxamento da prisão, liberdade provisória e revogação da prisão cautelar:

7 § 3° O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja
apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito.
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• Relaxamento de prisão: Previsto no art. 5, LXV da CF. EÓ determinado em casos de prisaã o ilegal.
• Revogação da prisão cautelar ocorre quando naã o mais subsistem os motivos que legitimaram a
segregaçaã o (CPP, art. 282, p.5 c/c, art. 316) – Somente podem ser objeto de revogaçaã o a prisão
temporária e a prisão preventiva, ou seja, aquelas prisoã es que soé podem ser decretadas pela autoridade
judiciaé ria. Não há falar em revogação da prisão em flagrante, na medida em que esta espeé cie de
prisaã o independe de preé via autorizaçaã o judicial. Em relaçaã o a esta, somente eé possíével o relaxamento da
prisaã o ou a concessaã o de liberdade.
• A liberdade provisória está prevista no art. 5, LXVI, da Carta Magna. Continua funcionando como
contracautela, mas agora este instituto tambeé m pode ser adotado como providência cautelar autônoma.

*Com a ediçaã o da Lei 12.694/12, que dispoã e sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de
jurisdiçaã o de crimes praticados por organizaçoã es criminosas, o juiz poderaé decidir pela formaçaã o de colegiado
para a praé tica de qualquer ato processual, notadamente concessaã o de liberdade provisoé ria, decretar a prisaã o ou
medidas assecuratoé rias (art. 1, II e §1º).

Pelo novo art. 310, o Juiz, ao receber o auto de prisaã o em flagrante, eé obrigado a relaxar a prisaã o ilegal, decretar
a preventiva (caso haja os requisitos para isso) ou então a conceder a liberdade provisória, associada ou não
a uma ou mais das cautelares distintas da prisão. Uma dessas cautelares distintas da prisão é justamente a
fiança.

A liberdade provisoé ria eé , pois, a restituiçaã o de liberdade ao indiciado preso em flagrante delito. Haé quatro tipos:

a) Liberdade provisoé ria em que eé vedada a fiança: eé a concedida no caso de crimes inafiançaé veis.
Converte-se a prisaã o em flagrante em uma cautelar distinta da prisaã o, nos casos em que naã o estaã o
presentes os requisitos da preventiva. Só não se pode aplicar a fiança.

*Em 10.05.2012, o Plenaé rio do STF, por maioria, no julgamento do HC 104.339/SP (rel. Min. Gilmar Mendes),
declarou a inconstitucionalidade incidental da expressaã o “e liberdade provisoé ria”, constante do art. 44, caput, da
Lei 11.343/2006. Na oportunidade, a Corte determinou que fossem apreciados os requisitos previstos no art.
312 do CPP para que, se for o caso, fosse mantida a segregaçaã o cautelar do paciente. Foi o que ocorreu, tambeé m,
no Estatuto do Desarmamento, que teve dispositivos julgados inconstitucionais.

b) Liberdade provisoé ria com fiança: converte-se a prisaã o em flagrante em fiança, podendo ou naã o ser
acompanhada de outra cautelar pessoal.

c) Liberdade provisoé ria sem fiança: aqui, pode haver imposiçaã o de outra cautelar distinta da prisaã o.

d) Liberdade provisoé ria vinculada ao comparecimento a todos os atos do processo: eé a liberdade

provisoé ria do art. 310, paraé grafo ué nico (excludentes de ilicitude). Naã o haé imposiçaã o de nenhuma
cautelar distinta da prisaã o, mas o reé u fica obrigado a comparecer a todos os atos do processo, sob
pena de agravamento de sua situaçaã o (com a cominaçaã o de cautelares pessoais).

Note-se que a liberdade provisoé ria soé se aplica nos casos de prisoã es em flagrante legais, porque, nas ilegais,
como jaé dito, haé o relaxamento.

*Segundo Pacelli, a fiança naã o seraé possíével, nem nos crimes inafiançáveis (por expressa previsaã o legal), nem
tampouco naqueles em que não seja cominada pena privativa de liberdade (pois o art. 283, §1º, veda
qualquer cautelar pessoal nesses casos, e a fiança eé uma delas).

Fiança
Nomenclaturas:
I – Definitividade da fiança. A fiança eé definitiva. Ateé alguns anos existia a fiança provisoé ria, que acabou. A
definitividade da fiança não impede o reforço de fiança.
II – Reforço da fiança. Ocorre quando o juiz descobre que a fiança anteriormente fixada naã o eé suficiente.
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III – Fiança sem efeito. Ocorre quando o agente naã o reforça a fiança como determinado pelo juiz.
Consequeê ncias: devoluçaã o da fiança e prisaã o.
IV – Quebra da fiança. Ocorre quando o reé u descumpre uma das condiçoã es. Consequeê ncias: o reé u perde
metade do valor que pagou a tíétulo de fiança e pode ser preso, ou sofrer medida cautelar diversa.
V – Perda da fiança. Quando o reé u condenado definitivamente não se apresenta ao caé rcere.
VI – Cassação da fiança. Ocorre em duas hipoé teses: desclassificaçaã o da fiança (era um crime cabíével e passou a
naã o ser mais) e quando naã o era cabíével e a autoridade concedeu erradamente. Com a correçaã o do equíévoco a
fiança eé cassada.
VII – Fiança inidônea. Quando a fiança naã o era cabíével e a autoridade concedeu chama-se de fiança inidônea.
Consequeê ncia da fiança inidoê nea eé a cassaçaã o, acima apontada.
VIII – Restauração da fiança. Ocorre quando o tribunal reexamina a cassaçaã o e restaura a fiança. A fiança foi
concedida e, depois de cassada, eé restaurada. A restauraçaã o ocorre quando a cassaçaã o foi considerada
equivocada.
IX – Devolução da fiança. A fiança eé devolvida nas seguintes hipoé teses: fiança sem efeito; quando o reé u eé
absolvido ou quando há sobra. Por que sobra? Como a fiança serve para pagar multa, custas e indenizaçaã o,
depois desses pagamentos, havendo sobras, o restante eé devolvido ao reé u ou a quem prestou a fiança.
X – Dispensa da fiança. Ocorre quando o reé u eé pobre. O juiz iraé conceder a liberdade provisoé ria sem fiança.
Se houver arquivamento do inqueé rito ou trancamento da açaã o penal, a fiança eé restituíéda, da mesma forma que
ocorre na sentença absolutoé ria ou declaratoé ria de extinçaã o da punibilidade (se a prescriçaã o for da pretensaã o
punitiva (antes da sentença, portanto), por exemplo).

FIANÇA E CAPACIDADE ECONOÊ MICA DO PACIENTE. O arbitramento da fiança deve obedecer,

dentre outros criteé rios de valoraçaã o, ao das “condiçoã es pessoais de fortuna” do reé u (CPP, art.
326). Assim, ante a incapacidade econômica do paciente e existente fundamento para a
prisão preventiva, essa deve ser justificada nos termos dos artigos 312 e 313 do CPP, ou
deve ser aplicada medida cautelar diversa da fiança. (...) caberia ao magistrado apontar as
circunstaê ncias de fato e as condiçoã es pessoais do agente que justificassem a medida restritiva
a ser aplicada. (STF, HC 114731).

*Art. 283, §1º: se naã o for cominada pena privativa de liberdade ao delito, tecnicamente naã o haé sequer a
necessidade de se falar em liberdade provisoé ria. Isso se aproxima da antiga hipoé tese de o reé u livrar-se solto, na
medida em que naã o haé nenhuma obrigaçaã o para ele. Apenas se lavra o auto de apreensaã o em flagrante e depois
a autoridade policial libera o apreendido, como se ele naã o tivesse sido preso. Naã o haé consequeê ncias.

Execução Penal

Finalidade da execução penal

Estaé prevista no artigo 1o. da Lei 7.210/84: A execuçaã o penal tem por objetivo (1) efetivar as disposiçoã es de
sentença ou decisaã o criminal e (2) proporcionar condições para a harmônica integração social do
condenado e do internado.

Em ué ltima anaé lise, a finalidade da execuçaã o penal eé concretizar os fins da pena:

- Punição pelo mal causado;
- Prevenção geral negativa (impedir que as outras pessoas pratiquem crimes);
- Prevenção geral positiva (reafirmar nas outras pessoas a convicçaã o de que a lei penal estaé em vigor e
deve ser cumprida);
- Prevenção especial negativa (impedir a reincideê ncia);
- Prevenção especial positiva (ressocializaçaã o do agente).

Natureza jurídica

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A natureza jurídica da EP é jurisdicional, porque em regra os conflitos de interesse existentes entre o MP

(representando a sociedade) e o preso saã o resolvidos ou dirimidos pelo juiz.
Entretanto, há conflitos que excepcionalmente têm natureza jurídica administrativa, já que serão
resolvidos pela autoridade administrativa. Ex.: horário de banho de sol; algumas penalidades
administrativas.
Atençaã o: mesmo na atuaçaã o administrativa, pode o preso ou o MP procurar o Poder Judiciaé rio.

Princípios norteadores
1) Princípio da legalidade
Art. 3o LEP: Ao condenado e ao internado seraã o assegurados todos os direitos naã o atingidos pela sentença ou
pela lei.
2) Princípio da igualdade
Art. 3o, paraé grafo ué nico, LEP: Naã o haveraé qualquer distinçaã o de natureza racial, social, religiosa ou políética. Naã o
eé uma igualdade formal, mas uma igualdade material, na forma do inciso XII, do artigo 41.

3) Princípio da personalização da pena

Art.5o LEP: Os condenados seraã o classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a
individualizaçaã o da execuçaã o penal. Quem realiza classificaçaã o de cada preso eé a comissão técnica de
classificação (CTC). Exatamente, aqui houve uma alteraçaã o (artigo 6o. antigo e novo8).

Competeê ncias classificatoé rias da CTC

Artigo 6o antigo Artigo 6º novo
Execuçaã o de penas privativas de liberdade Só atua em penas privativas de liberdade
Execuçaã o de penas restritivas de direito Naã o
Incidentes de progressaã o e regressaã o Naã o
Conversaã o de pena Naã o
Naã o acompanhava a execuçaã o de preso Agora, cabe aà CTC acompanhar o “Condenado
provisoé rio ou preso provisório”.

4) Princípio da jurisdicionalidade
Garantir ao executado que sempre poderaé o Poder Judiciaé rio decidir os conflitos existentes na execuçaã o (art. 2º,
LEP).

5) Princípio da ressocialização ou princípio reeducativo

Art. 1o LEP: A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e
proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

6) Princípio do devido processo legal

Garante a todos o contraditoé rio e a ampla defesa durante a execuçaã o penal.

Competência. A justiça federal e as varas de execução penal da justiça estadual

A competeê ncia do juiz da execuçaã o penal se inicia com o traê nsito em julgado da sentença penal condenatoé ria.
Em regra, eé juiz especializado, mas pode o juiz da sentença cumular as funçoã es de juiz da sentença e juiz da
execuçaã o. O mesmo se aplica aà atribuiçaã o do MP. Nem sempre a competência para a execução penal é ditada pelo
local da condenação. O juiz da execuçaã o pode ser de local diverso do local do traê nsito, nas seguintes hipoé teses:

1. Se o reé u foi condenado a pena privativa de liberdade, seraé competente o juiz do local onde o condenado
estiver preso. A execuçaã o penal vai atraé s do preso.

8 Pela redação antiga, a CTC classificava: “Art. 6º A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o
programa individualizador e acompanhará a execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, devendo
propor, à autoridade competente, as progressões e regressões dos regimes, bem como as conversões”.
Bem mais enxuto, o novo art. 6º assim fixou a competência da CTC: “Art. 6º A classificação será feita por Comissão Técnica de
Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso
provisório. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003)”.
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2. Se o reé u foi condenado pela Justiça Federal, mas cumpre pena em estabelecimento estadual, seraé
competente o juiz da justiça estadual para apreciar demandas da execuçaã o penal (Sué mula 192 do STJ).
3. Se o reé u foi beneficiado por sursis e penas restritivas de direito, seraé competente o juíézo do local do
domicíélio do reé u.
4. Se o reé u foi condenado aà pena de multa, a competeê ncia seraé da comarca da condenaçaã o.

Foro por prerrogativa de função

A competeê ncia para a execuçaã o será da própria autoridade da condenação. O foro por prerrogativa de funçaã o
se estende até para a execução penal.

Início da competência da execução: o início da execução penal eé distinto do início da competência do juiz, que
ocorre com o trânsito em julgado. A execuçaã o somente começa com a expediçaã o de guia de recolhimento e
consequente prisaã o. A execução somente se inicia com a prisão. Evidenciado o traê nsito em julgado da
condenaçaã o, nos termos do art. 66, I, da LEP, compete ao Juiz da execuçaã o "aplicar aos casos julgados lei
posterior que de qualquer modo favorecer o condenado".

Direitos do preso
Nos termos do artigo 3º, os direitos do preso que não foram atingidos pela sentença estão protegidos pela LEP.

1) Direitos políticos
Basta a condenaçaã o para a suspensaã o dos direitos políéticos. O STF jaé se manifestou no sentido de que basta a
condenação definitiva para a suspensão, independentemente do regime e da quantidade de pena . Mas haé doutrina
minoritaé ria defendendo que, se o regime for compatíével, pode-se manter os direitos políéticos.

*Se uma pessoa perde ou tem suspensos seus direitos políéticos, a consequeê ncia disso eé que ela perderaé o
mandato eletivo que ocupa, jaé que o pleno exercíécio dos direitos políéticos eé uma condiçaã o de elegibilidade (art.
14, § 3º, II, da CF/88). A CF/88 determina que o indivíéduo que sofre condenaçaã o criminal transitada em julgado
fica com seus direitos políéticos suspensos enquanto durarem os efeitos da condenaçaã o (art. 15, III).
A condenação criminal transitada em julgado não é suficiente, por si soé , para acarretar a perda do
mandato eletivo de Deputado Federal ou de Senador. O STF, ao condenar um Parlamentar federal, naã o
poderaé determinar a perda do mandato eletivo. Ao ocorrer o traê nsito em julgado da condenaçaã o, se o reé u ainda
estiver no cargo, o STF deverá oficiar à Mesa Diretiva da Câmara ou do Senado Federal para que tais Casas
deliberem acerca da perda ou não do mandato, nos termos do § 2º do art. 55 da CF/88. (STF, AP 565).

2) Formas de assistência
Segundo o art. 10 da LEP, eé dever do Estado (inclusive para o egresso). Pode a assisteê ncia ser material, aà saué de,
juríédica, educacional, social e religiosa (art. 11).

3) Rol dos direitos

O artigo 41 traz rol exemplificativo dos direitos do preso.
O inciso XVI deste dispositivo previu um atestado de pena que seraé emitido anualmente registrando quanto
tempo falta para cumprir de pena, visando a evitar a chamada hipertrofia do apenamento. A responsabilidade
pela falta de cumprimento desse dever eé do juiz da execuçaã o penal e naã o da autoridade administrativa.
O paraé grafo ué nico estabelece quais saã o os direitos que podem ser restringidos por ato administrativo: inciso
V (recreação), X (visita) e XV (contato com o mundo exterior). Todos os demais naã o podem ser restringidos.

Art. 41 - Constituem direitos do preso:

I - alimentaçaã o suficiente e vestuaé rio;
II - atribuiçaã o de trabalho e sua remuneraçaã o;
III - prevideê ncia social;
IV - constituiçaã o de pecué lio;
V - proporcionalidade na distribuiçaã o do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;
Vl - exercíécio das atividades profissionais, intelectuais, artíésticas e desportivas anteriores, desde
que compatíéveis com a execuçaã o da pena;
Vll - assisteê ncia material, aà saué de, juríédica, educacional, social e religiosa;
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Vlll - proteçaã o contra qualquer forma de sensacionalismo;

IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X - visita do coê njuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
Xl - chamamento nominal;
Xll - igualdade de tratamento salvo quanto aà s exigeê ncias da individualizaçaã o da pena;
Xlll - audieê ncia especial com o diretor do estabelecimento;
XIV - representaçaã o e petiçaã o a qualquer autoridade, em defesa de direito;
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondeê ncia escrita, da leitura e de outros
meios de informaçaã o que naã o comprometam a moral e os bons costumes.
Paraé grafo ué nico - Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderaã o ser suspensos ou
restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.
Art. 42 - Aplica-se ao preso provisoé rio e ao submetido aà medida de segurança, no que couber, o
disposto nesta Seçaã o.
Art. 43 - EÓ garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou
do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar
e acompanhar o tratamento.
Paraé grafo ué nico - As divergeê ncias entre o meé dico oficial e o particular seraã o resolvidas pelo juiz
de execuçaã o.

*Em obedieê ncia aà determinaçaã o contida no art. 208, II, da CF, a recente Lei nº 13.163, de 10 de setembro de
2015, alterou a LEP e passou a prever que o ensino médio também deverá ser oferecido, obrigatoriamente,
aos reeducandos, nos presíédios. As escolas e cursos oferecidos dentro dos presíédios devem estar integrados ao
sistema estadual e municipal de ensino, ou seja, o ensino ministrado nos presíédios deveraé ter a mesma validade,
carga horaé ria, requisitos etc. que aqueles ofertados fora do estabelecimento prisional.

Veja o artigo que foi acrescentado na LEP:

Art. 18-A. O ensino meé dio, regular ou supletivo, com formaçaã o geral ou educaçaã o profissional de níével meé dio,
seraé implantado nos presíédios, em obedieê ncia ao preceito constitucional de sua universalizaçaã o.

Compare a mudança:

Antes da Lei nº 13.163/2015 Depois da Lei nº 13.163/2015

Apenas o ensino fundamental ("1º grau")
era obrigatoé rio nos presíédios.
A LEP naã o obrigava o oferecimento de
ensino meé dio nos presíédios.
Agora tanto o ensino fundamental como o ensino
meé dio deveraã o ser obrigatoriamente oferecidos
aos presos.
A LEP continua sem obrigar o oferecimento de
ensino superior nos presíédios.

A Uniaã o auxiliaraé na implementaçaã o e manutençaã o do ensino meé dio nos presíédios, mediante apoio
administrativo e financeiro. Do mesmo modo, os sistemas de ensino ofereceraã o aos presos e aà s presas cursos
supletivos de educação de jovens e adultos (§ 2º do art. 18-A da LEP), aleé m da inclusaã o, pela Uniaã o, Estados e
Municíépios, de novas tecnologias de ensino, no atendimento aos presos e aà s presas (cursos online, ensino aà
distaê ncia, etc, na forma do §3º do art. 18-A, inserido na LEP pela aludida Lei).

*Por fim, a Lei nº 13.163/2015 acrescentou tambeé m o art. 21-A afirmando que deveraã o ser realizados censos
penitenciários nos quais se constate a situaçaã o educacional dos presos:

Art. 21-A. O censo penitenciaé rio deveraé apurar:

I - o níével de escolaridade dos presos e das presas;
II - a existeê ncia de cursos nos níéveis fundamental e meé dio e o nué mero de presos e presas atendidos;
III - a implementaçaã o de cursos profissionais em níével de iniciaçaã o ou aperfeiçoamento teé cnico e o
nué mero de presos e presas atendidos;
IV - a existeê ncia de bibliotecas e as condiçoã es de seu acervo;
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V - outros dados relevantes para o aprimoramento educacional de presos e presas.

Execução das penas privativas de liberdade

Saã o treê s os sistemas norteadores da execuçaã o de uma pena privativa de liberdade:

1) Sistema da filadélfia ou sistema celular (belga ou pensilvânico)

O reeducando cumpre a pena privativa de liberdade integralmente na cela, sem dela nunca sair. EÓ um sistema
draé stico na execuçaã o de uma pena privativa de liberdade.

2) Sistema de Auburn ou Auburniano (silent system ou sistema de Nova Iorque)

O preso trabalha durante o dia e se recolhe durante a noite aà cela, sem se comunicar com ningueé m. EÓ o sistema
do sileê ncio. Refeiçoã es e trabalho durante o dia eram coletivos, mas em sileê ncio. Desse sistema que nasceu a
comunicaçaã o por meio de míémica entre os presos.

3) Sistema Progressivo ou Inglês (também chamado de Irlandês)

O preso inicia o cumprimento da pena privativa de liberdade isolado na cela, mas durante a execuçaã o ele passa
para uma fase seguinte que eé a prestaçaã o para o trabalho comunitaé rio recolhendo-se aà cela somente aà noite. E
por fim consegue cumprir a parte final de sua pena com liberdade condicional. Baseia-se na progressaã o e foi
adotado pelo Brasil.

A execuçaã o da pena no Brasil eé feita de maneira progressiva, jaé que permite a progressaã o no regime de pena.
Os regimes de cumprimento de pena no Brasil, para fins de sua fixaçaã o inicial, estaã o relacionados aos seguintes
aspectos (artigo 33, CP):
tipo de pena;
quantidade da pena;
antecedentes;
circunstaê ncias judiciais.

Regimes de Cumprimento de Pena: Fechado, Semiaberto e aberto

Reclusão:

• Maior de 8 anos = FECHADO

• Maior que 4 e menor ou igual a 8 anos + naã o reincideê ncia = SEMI-ABERTO
• Maior que 4 e menor ou igual a 8 anos + reincideê ncia = FECHADO
• Igual ou menor que 4 anos + naã o reincideê ncia = ABERTO
• Igual ou menor que 4 anos + reincideê ncia = FECHADO (sué mula 269, STJ: É admissível a adoção do regime
prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as
circunstâncias judicias), essa sué mula atenuou um pouco o rigorismo do CP.

*Nos termos do art. 33 do Código Penal, proíbe-se ao réu reincidente a fixação do regime aberto, em qualquer caso,
e do semiaberto, quando a pena for superior a 04 anos. Incidência da Súmula n.º 269/STJ. (STJ - HC 233.361/SP,
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Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 01/08/2012)

Ainda quanto ao regime fechado, em 27/06/12, por maioria de votos, o STF concedeu o HC 111.840 e declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do paraé grafo 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com redaçaã o dada pela
Lei 11.464/07, o qual previa que a pena por crime hediondo (inclusive traé fico de drogas, equiparado) seraé
cumprida, inicialmente, em regime fechado. Assim, deve o juiz atentar para as circunstaê ncias do caso concreto,
com base no art. 33 do CP.

Detenção:

Naã o existe regime inicial fechado.

• Superior a 04 anos = SEMI-ABERTO
• Menor ou igual a 04 anos + NAÃ O reincideê ncia = ABERTO
• Menor ou igual a 04 anos + reincideê ncia = SEMI-ABERTO

Súmula 718 do STF - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação
idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719 do STF - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que pena aplicada permitir exige
motivação idônea.

Entretanto, o juiz pode aplicar o regime mais severo desde que fundamente, naã o na gravidade em abstrato, mas
na gravidade em concreto. As sué mulas se complementam (Bittencourt afirma que saã o contraditoé rias).

Estabelecimentos penais

Saã o os lugares apropriados para o cumprimento da pena nos regimes fechado, semi-aberto e aberto, bem como
para as medidas de segurança. Tambeé m para abrigar os presos provisoé rios, com a devida separaçaã o. Mulheres e
maiores de 60 anos devem ter locais especiais (art. 82, LEP).
Determina a lei que os presos provisórios fiquem separados dos condenados definitivos e, dentre estes, deve haver
divisaã o entre primários e reincidentes. O preso que, ao tempo da praé tica da infraçaã o penal, era funcionário da
administração da justiça (policiais, agentes de segurança de presíédios, funcionaé rios do foé rum, carcereiros,
juíézes, promotores etc.) ficaraé sempre separado dos demais (art. 84, LEP).
A Lei nº 13.167/2015 expandiu os criteé rios de separaçaã o dos presos no presíédio:

Regra geral:
O preso provisoé rio ficaraé separado do preso condenado por sentença transitada em julgado.
 O preso provisoé rio ficaraé recolhido em cela diferente do preso jaé condenado definitivamente.

Presos provisórios:
Os presos provisoé rios ficaraã o separados de acordo com os seguintes criteé rios:
I - acusados pela praé tica de crimes hediondos ou equiparados;
II - acusados pela praé tica de crimes cometidos com violência ou grave ameaça aà pessoa;
III - acusados pela praé tica de outros crimes ou contravenções diversos dos apontados nos incisos I e II.

Presos condenados:
Os presos condenados definitivamente ficaraã o separados entre si de acordo com os seguintes criteé rios:
I - condenados pela praé tica de crimes hediondos ou equiparados;
II - reincidentes condenados pela praé tica de crimes cometidos com violência ou grave ameaça aà pessoa;
III - primários condenados pela praé tica de crimes cometidos com violência ou grave ameaça aà pessoa;

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IV - demais condenados pela praé tica de outros crimes ou contravençoã es em situaçaã o diversa das
previstas nos incisos I, II e III.

A lotaçaã o do presíédio deve ser compatíével com sua estrutura e finalidade, havendo o controle por parte do
Conselho Nacional de Políética Criminal e Penitenciaé ria (art. 85, LEP).
Existe autorizaçaã o legal para que o condenado possa cumprir a pena numa unidade federativa diversa daquela
onde tem origem a sua sentença, em presíédio estadual ou da Uniaã o.

Denomina-se penitenciária o presíédio que abriga condenados sujeitos aà pena de reclusaã o, em regime
fechado (art. 87 da LEP). Deve haver cela individual, com dormitoé rio, aparelho sanitaé rio e lavatoé rio, em
local salubre e aé rea míénima de seis metros quadrados (art. 88 da LEP). Nas penitenciaé rias femininas,
haveraé seçaã o para gestante e parturiente, bem como creche, com a meta de assistir ao menor
desamparado cuja responsaé vel esteja presa (art. 89 da LEP). As penitenciaé rias masculinas devem ficar
afastadas do centro urbano, mas naã o taã o distantes a ponto de impedir o acesso de visitas (art. 90 da
LEP).
Denomina-se colônia penal agrícola, industrial ou similar o estabelecimento destinado ao
cumprimento de pena em regime semiaberto (art. 91 da LEP). Os alojamentos seraã o coletivos, mas
sempre com salubridade e evitando-se a superlotaçaã o.
Denomina-se casa do albergado o lugar destinado ao cumprimento da pena em regime aberto, bem
como para a pena de limitaçaã o de fim de semana (art. 93 da LEP). O preé dio deve situar-se em centro
urbano, separado dos demais estabelecimentos, sem obstaé culos fíésicos impeditivos da fuga, uma vez
que, naã o soé o albergado fica fora o dia todo, trabalhando, como tambeé m o regime conta com sua
autodisciplina e senso de responsabilidade (art. 36 do CP).
Preveê a LEP a existeê ncia de Centros de Observação Criminológica, onde devem ser realizados os
exames gerais, em especial o exame criminoloé gico, que seraé encaminhado aà Comissaã o Teé cnica de
Classificaçaã o (art. 96).
Os hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico destinam-se a quem cumpre medida de
segurança de internação (inimputaé veis ou semi-imputaé veis).
Denomina-se cadeia pública o local destinado ao recolhimento de presos provisórios (art. 102 da
LEP). Atualmente, surgiram, em lugar destas cadeias pué blicas, os centros de detençaã o provisoé ria, que
possuem maior nué mero de vagas e estrutura semelhante aà de presíédio.

*Sistema carcerário Brasileiro e o Estado de Coisas Inconstitucional: O Estado de Coisas Inconstitucional

ocorre quando se verifica a existeê ncia de (1) um quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos
fundamentais, causado pela (2) inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em
modificar a conjuntura, de modo que (3) apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público e a
atuação de uma pluralidade de autoridades podem alterar a situaçaã o inconstitucional.

Origem: A ideia de que pode existir um Estado de Coisas Inconstitucional e que a Suprema Corte do paíés pode
atuar para corrigir essa situaçaã o surgiu na Corte Constitucional da Colômbia, em 1997, com a chamada
"Sentencia de Unificación (SU)". Foi aíé que primeiro se utilizou essa expressaã o. Depois disso, a teé cnica jaé teria
sido empregada em mais nove oportunidades naquela Corte. Existe tambeé m notíécia de utilizaçaã o da expressaã o
pela Corte Constitucional do Peru.

Pressupostos: Segundo aponta Carlos Alexandre de Azevedo Campos, citado na petiçaã o da ADPF 347, para
reconhecer o estado de coisas inconstitucional, exige-se que estejam presentes as seguintes condiçoã es:
a) vulneração massiva e generalizada de direitos fundamentais de um nué mero significativo de
pessoas;
b) prolongada omissão das autoridades no cumprimento de suas obrigaçoã es para garantia e
promoçaã o dos
direitos;
c) a superação das violações de direitos pressupõe a adoção de medidas complexas por uma
pluralidade de órgãos, envolvendo mudanças estruturais, que podem depender da alocaçaã o de

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recursos pué blicos, correçaã o das políéticas pué blicas existentes ou formulaçaã o de novas políéticas, dentre
outras medidas; e
d) potencialidade de congestionamento da justiça, se todos os que tiverem os seus direitos violados
acorrerem individualmente ao Poder Judiciaé rio.

O que a Corte Constitucional do país faz após constatar a existência de um ECI? O ECI gera um “litígio
estrutural”, ou seja, existe um nué mero amplo de pessoas que saã o atingidas pelas violaçoã es de direitos. Diante
disso, para enfrentar litíégio dessa espeé cie, a Corte teraé que fixar “remeé dios estruturais” voltados aà formulaçaã o e
execuçaã o de políéticas pué blicas, o que naã o seria possíével por meio de decisoã es mais tradicionais.
A Corte adota, portanto, uma postura de ativismo judicial estrutural diante da omissaã o dos Poderes Executivo e
Legislativo, que naã o tomam medidas concretas para resolver o problema, normalmente por falta de vontade
políética.

Situações excepcionais: O reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional eé uma teé cnica que não está
expressamente prevista na Constituição ou em qualquer outro instrumento normativo e, considerando que
"confere ao Tribunal uma ampla latitude de poderes, tem-se entendido que a teé cnica soé deve ser manejada em
hipóteses excepcionais, em que, aleé m da seé ria e generalizada afronta aos direitos humanos, haja também a
constatação de que a intervenção da Corte é essencial para a solução do gravíssimo quadro enfrentado .
Saã o casos em que se identifica um “bloqueio institucional” para a garantia dos direitos, o que leva a Corte a
assumir um papel atíépico, sob a perspectiva do princíépio da separaçaã o de poderes, que envolve uma intervençaã o
mais ampla sobre o campo das políéticas pué blicas." (trecho da petiçaã o inicial da ADPF 347).

ADPF e sistema penitenciário brasileiro: Em maio de 2015, o Partido Socialista e Liberdade (PSOL) ajuizou
ADPF pedindo que o STF declare que a situaçaã o atual do sistema penitenciaé rio brasileiro viola preceitos
fundamentais da Constituiçaã o Federal e, em especial, direitos fundamentais dos presos. Em razaã o disso, requer
que a Corte determine aà Uniaã o e aos Estados que tomem uma seé rie de provideê ncias com o objetivo de sanar as
lesoã es aos direitos dos presos. Na petiçaã o inicial, que foi subscrita pelo grande constitucionalista Daniel
Sarmento, defendia-se que o sistema penitenciaé rio brasileiro vive um "Estado de Coisas Inconstitucional".
Saã o apontados os pressupostos que caracterizam esse ECI:
a) violaçaã o generalizada e sisteê mica de direitos fundamentais;
b) ineé rcia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades pué blicas em modificar a conjuntura;
c) situaçaã o que exige a atuaçaã o naã o apenas de um oé rgaã o, mas sim de uma pluralidade de autoridades
para resolver o problema.

A açaã o foi proposta contra a Uniaã o e todos os Estados-membros.

O STF ainda não julgou definitivamente o mérito da ADPF, mas já apreciou o pedido de liminar. O que a
Corte decidiu? O STF decidiu conceder, parcialmente, a medida liminar e deferiu apenas os pedidos "b"
(audiência de custódia) e "h" (liberação das verbas do FUNPEN).
O Plenaé rio reconheceu que no sistema prisional brasileiro realmente haé uma violaçaã o generalizada de direitos
fundamentais dos presos. As penas privativas de liberdade aplicadas nos presíédios acabam sendo penas crueé is e
desumanas.
Diante disso, o STF declarou que diversos dispositivos constitucionais, documentos internacionais (o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políéticos, a Convençaã o contra a Tortura e outros Tratamentos e Penas Crueé is,
Desumanos e Degradantes e a Convençaã o Americana de Direitos Humanos) e normas infraconstitucionais estaã o
sendo desrespeitadas.
Os caé rceres brasileiros, aleé m de naã o servirem aà ressocializaçaã o dos presos, fomentam o aumento da
criminalidade, pois transformam pequenos delinquentes em “monstros do crime”. A prova da ineficieê ncia do
sistema como políética de segurança pué blica estaé nas altas taxas de reincideê ncia. E o reincidente passa a cometer
crimes ainda mais graves.
Vale ressaltar que a responsabilidade por essa situaçaã o deve ser atribuíéda aos treê s Poderes (Legislativo,
Executivo e Judiciaé rio), tanto da Uniaã o como dos Estados-Membros e do Distrito Federal.
A auseê ncia de medidas legislativas, administrativas e orçamentaé rias eficazes representa uma verdadeira " falha
estrutural" que gera ofensa aos direitos dos presos, aleé m da perpetuaçaã o e do agravamento da situaçaã o.
Assim, cabe ao STF o papel de retirar os demais poderes da ineé rcia, coordenar açoã es visando a resolver o
problema e monitorar os resultados alcançados.
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A intervençaã o judicial eé necessaé ria diante da incapacidade demonstrada pelas instituiçoã es legislativas e
administrativas.
No entanto, o Plenário entendeu que o STF não pode substituir o papel do Legislativo e do Executivo na
consecução de suas tarefas próprias. Em outras palavras, o Judiciaé rio deveraé superar bloqueios políéticos e
institucionais sem afastar, poreé m, esses poderes dos processos de formulaçaã o e implementaçaã o das soluçoã es
necessaé rias. Nesse sentido, não lhe incumbe definir o conteúdo próprio dessas políticas, os detalhes dos
meios a serem empregados. Com base nessas consideraçoã es, foram indeferidos os pedidos "e" e "f".
Quanto aos pedidos “a”, “c” e “d”, o STF entendeu que seria desnecessaé rio ordenar aos juíézes e Tribunais que
fizessem isso porque jaé saã o deveres impostos a todos os magistrados pela CF/88 e pelas leis. Logo, naã o havia
sentido em o STF declaraé -los obrigatoé rios, o que seria apenas um reforço. (ADPF 347 MC).

4) Progressão de regime
O artigo 112 da LEP foi modificado. A parte final do artigo deve ser analisada.
A progressão não está mais submetida a parecer da Comissão Técnica de Classificação e nem a exame
criminológico. Contudo, o exame criminoloé gico pode ser requerido pelo juiz, em decisaã o fundamentada, no
caso concreto, e naã o de maneira automaé tica. A mateé ria foi sumulada, vejamos:

Súm 439/STJ:- Admite-se o exame criminoloé gico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisaã o
motivada.

SV 26: Para efeito de progressaã o de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou
equiparado, o juíézo da execuçaã o observaraé a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8072, sem prejuíézo
de avaliar se o condenado preenche, ou naã o, os requisitos objetivos e subjetivos do benefíécio, podendo
determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizaçaã o de exame criminoloé gico.

O STF, em posicionamento firmado em 2015, “criou” um novo requisito objetivo para a progressaã o de regime: o
apenado deveraé pagar integralmente o valor da multa que foi imposta na condenaçaã o ou, entaã o, provar a
absoluta impossibilidade econômica de quitaé -la, ainda que parceladamente.

Súm 534/STJ: A praé tica de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressaã o de regime de
cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração.

O incidente de progressão pode ser provocado por:

Preso, com ou sem advogado;
Advogado do preso;
MP (eé o fiscal da lei, preenchidos os requisitos o MP pode e deve requerer a instauraçaã o do incidente);
Juiz, de ofício;

A doutrina sempre ensinou que era pressuposto da progressaã o a sentença condenatoé ria definitiva, ou seja,
sempre se ensinou o não cabimento de progressão na condenação provisória. Todavia, atualmente, o STF
admite a execuçaã o provisoé ria com progressaã o provisoé ria (sué mulas 716 e 717), ainda que pendente recurso da
acusaçaã o (progressaã o provisoé ria em benefíécio do acusado).

716 - Admite-se a progressaã o de regime de cumprimento da pena a aplicaçaã o imediata de

regime menos severo nela determinada, antes do traê nsito em julgado da sentença
condenatoé ria.

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717 - Naã o impede a progressaã o de regime de execuçaã o da pena, fixada em sentença naã o
transitada em julgado, o fato de o reé u encontrar em prisaã o especial.

Requisitos para progressão do fechado para o semiaberto

A jurisprudeê ncia dos Tribunais Superiores sempre vedou a progressaã o de regimes per saltum, eé dizer, sem que
houvesse a passagem obrigatoé ria pelo regime menos gravoso imediatamente inferior, v.g., do fechado para o
aberto.

Nesse diapasaã o, o STJ editou, em 13.08.2012, a Sué mula n. 491, com a seguinte redaçaã o: É inadmissível a
chamada progressão per saltum de regime prisional. (Sué mula 491).

a) Requisito temporal: cumprimento de 1/6 no regime anterior ou, se condenado por crime hediondo,
2/5 ou 3/5;
b) Requisito subjetivo: conduta carceraé ria favoraé vel (atestado do diretor ou exame criminoloé gico, se
reputado necessaé rio);
c) Requisito formal: oitiva do MP.

Atualmente, basta o atestado do diretor sobre o bom comportamento do apenado, salvo se o juiz entender
necessaé rio realizar o exame criminoloé gico.

Requisitos para progressão do semiaberto para o aberto

Requisito temporal: cumprimento de 1/6 no regime anterior ou, se condenado por crime hediondo,
2/5 ou 3/5 (se reincidente):
Requisito subjetivo: conduta carceraé ria favoraé vel (atestado do diretor ou exame criminoloé gico, se
reputado necessaé rio pelo juiz em decisaã o fundamentada)
Requisito formal: oitiva do Ministeé rio Pué blico
Artigo 114, LEP = atestado de atividade laborativa fora do presídio e circunstâncias judiciais
Artigo 115, LEP = juiz pode estabelecer condições especiais, sem prejuíézo das gerais e obrigatoé rias elencadas
no dispositivo.
Artigo 116, LEP = o juiz pode modificar tais condições, de ofício ou a requerimento.

Entendia-se que o estrangeiro ilegal no paíés naã o podia progredir do semiaberto para o aberto, porque naã o
preenchia o requisito de atestado laborativo, jaé que estaé irregular e naã o pode trabalhar. Atualmente, STF e STJ
veê m decidindo da seguinte forma, respectivamente:

“O fato de o condenado por traé fico de droga ser estrangeiro, estar preso, naã o ter domicíélio no
paíés e ser objeto de processo de expulsaã o, não constitui óbice à progressão de regime de
cumprimento da pena.” (STF, HC 97147)

EXECUÇAÃ O PENAL. ESTRANGEIRO EM SITUAÇÃO IRREGULAR NO PAIÓS. PROGRESSÃO DE

REGIME. INDEFERIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFIÓCIO. A progressaã o de regime de cumprimento da pena, tanto do nacional
quanto do estrangeiro, deve ser pautada pelo respeito aà dignidade da pessoa humana e pela
observaê ncia aos princíépios da igualdade e da individualizaçaã o da pena, com avaliaçaã o dos
criteé rios objetivo e subjetivo a que alude o art. 112 da LEP. 2. O benefício não pode, assim,
ser negado pelo simples fato de o apenado estar em situação irregular no país ou,
mesmo, de haver decreto de expulsaã o expedido contra ele, motivos que, por si soé s, conforme
jurisprudeê ncia uníéssona desta Corte, naã o seriam idoê neos para tanto. (...) (STJ, HC 309825),

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(...). TRAÓ FICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, I, DA
LEI 11.343/2006. REDUÇAÃ O DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PATAMAR DE
DIMINUIÇAÃ O. SUBSTITUIÇAÃ O DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS. (...) 9. A condição de estrangeiro de um réu não impede a concessão do
benefício de substituição de pena, porquanto a Constituição Federal assegura a
igualdade com nacionais, ainda que esteja "preso, não ter domicílio no país e ser objeto
de processo de expulsão, não constitui óbice à progressão de regime de cumprimento
da pena" (STF - HC 97147/MT, Relator Ministro Cezar Peluso). 10. Apelo dos reé us
parcialmente provido. (TRF-1, ACR 00023587420094014100, Monica)

Recolhimento domiciliar
Em alguns casos, o regime aberto naã o seraé cumprido em casa de albergado, admitindo-se o recolhimento
domiciliar, nos termos do artigo 117 (cujo rol é taxativo).

Art. 117 - Somente se admitiraé o recolhimento do beneficiaé rio de regime aberto em

resideê ncia particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos; não foi alterado pelo Estatuto do Idoso, cujo
art. 1º considera o idoso o maior de 60 anos (Estatuto do Idoso).
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente fíésico ou mental;
IV - condenada gestante.

Regressão de regime

Estaé prevista no artigo 118 da LEP: qualquer dos regimes mais rigorosos:

Inciso I: praticar fato definido como crime doloso ou falta grave* - basta a prática, não precisa ser
condenado por crime doloso ou punido com falta grave (naã o se exige o traê nsito em julgado).

Súmula 526-STJ: O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato

definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do traê nsito em julgado de
sentença penal condenatoé ria no processo penal instaurado para apuraçaã o do fato.

Inciso II: condenação incompatível com o regime atual. Ex: pode regredir do aberto para o fechado.
§ 1o. pena de multa: Se não for paga a multa, executa-se como dívida ativa. A multa naã o pode ser convertida
em pena privativa de liberdade. Como consequeê ncia, o seu naã o pagamento não pode gerar a regressão de
regime.

* Alguns julgados sobre falta grave, mateé ria rotineira nos Tribunais:

NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇAÃ O PARA A DECRETAÇAÃ O DA PERDA DE 1/3 DOS DIAS

REMIDOS. Reconhecida falta grave no decorrer da execuçaã o penal, não pode ser
determinada a perda dos dias remidos na fração máxima de 1/3 sem que haja
fundamentação concreta para justificaé -la. (...) Dessa forma, ao decretar a perda dos dias
remidos, o magistrado naã o pode apenas repetir o disposto no art. 57 da LEP, deixando de
apontar elementos concretos do caso que, efetivamente, evidenciem a necessidade de
decretaçaã o da perda dos dias remidos na fraçaã o maé xima de 1/3. (STJ, HC 282265)

(...) EXECUÇAÃ O PENAL. APURAÇAÃ O DE FALTA GRAVE. ALTERAÇAÃ O DA DATA-BASE PARA

OBTENÇAÃ O DE BENEFIÓCIOS. ILEGALIDADE FLAGRANTE. LIVRAMENTO CONDICIONAL,

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INDULTO E COMUTAÇAÃ O DE PENA. EXCEÇAÃ O. PERDA DOS DIAS REMIDOS. AUSEÊ NCIA DE
FUNDAMENTAÇAÃ O PARA A IMPOSIÇAÃ O DA PERDA MAÓ XIMA. (...) A 3ª Seçaã o deste STJ, em
sede de REsp repetitivo, firmou entendimento no sentido de que a prática de falta grave
interrompe o prazo para a progressão de regime - acarretando a modificação da data-
base e o início de nova contagem do lapso necessário para o preenchimento do requisito
objetivo -, não havendo a interrupção para fins de obtenção de livramento condicional
(cf. Súm. 441 do STJ), o indulto e a comutação de pena, salvo disposição expressa em
contrário no decreto presidencial. 3. Com o advento da Lei 12.433/2011, que alterou a
redaçaã o do art. 127 da LEP, a praé tica de falta grave no curso da execuçaã o implica em perda de
até 1/3 dos dias remidos, devendo o Juíézo das Execuçoã es aplicar a fraçaã o cabíével aà espeé cie,
levando em conta a natureza, os motivos, as circunstaê ncias e as consequü eê ncias do fato, bem
como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisaã o. (STJ, HC 296.972)

“Na linha da jurisprudeê ncia pacíéfica desta Casa, a prescrição, nos casos de falta disciplinar de
natureza grave, ocorre no prazo mínimo previsto no art. 109 do CP” (STJ, HC 238877)

Para a regressão de regime é necessária a oitiva do condenado? O art. 118, § 2 o, somente garante o
contraditoé rio nas hipoé teses do inciso I (praé tica de crime doloso) e do § 1 o ; no caso do inciso II (nova
condenaçaã o), dispensa-se o contraditoé rio. A regra eé que seja feito o contraditoé rio, salvo na hipoé tese do inciso II.
Todavia, entende-se que o contraditoé rio eé necessaé rio apenas na regressão definitiva. Vejamos:

“Evidenciando-se a praé tica de falta grave, eé perfeitamente cabível a regressão cautelar do

regime prisional pelo Juiz das Execuçoã es, sem a exigeê ncia da oitiva preé via do condenado,
necessaé ria apenas na regressaã o definitiva. (STJ, HC 227041) (Permanece: Cf. RHC 38299/ES)
Ainda, aduz o STJ, de forma assente, que eé “desnecessaé ria a abertura de PAD, bastando a
realizaçaã o da audiência de justificação, na qual sejam observadas a ampla defesa e o
contraditoé rio”. (STJ, HC 175.658)

Cumpre ressaltar que o reconhecimento de praé tica de falta disciplinar no aê mbito da execuçaã o penal sempre
demanda a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento, sendo
imprescindíével a presença de advogado constituíédo ou de defensor pué blico.

Súm 533-STJ: Para o reconhecimento da praé tica de falta disciplinar no aê mbito da execuçaã o
penal, eé imprescindíével a instauraçaã o de procedimento administrativo pelo diretor do
estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado
constituíédo ou defensor pué blico nomeado.

Tempo de cumprimento de pena

O quantum imposto de pena pelo juiz naã o sofre limites, ou seja, eé ilimitado. O que é limitado é o tempo de
execução da pena. Isso, pois eé vedada a pena de prisaã o perpeé tua.
O limite está no artigo 75, CP e eé de 30 anos.
Para o cálculo da progressão do regime irá ser aplicado o quantum da condenação ou o limite de 30
anos? Naã o haé divergeê ncia. A súmula 715 do STF resolveu a questaã o; a limitaçaã o eé aplicada somente para fins de
cumprimento e naã o para o caé lculo de outros benefíécios.

Sué m 715/STF: A pena unificada para atender ao limite de 30 anos de cumprimento,

determinado pelo CP, art. 75, naã o eé considerada para a concessaã o de outros benefíécios, como
o livramento condicional ou regime mais favoraé vel de execuçaã o.

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Autorização de saída

EÓ geê nero que comporta dois benefícios de autorizaçaã o de saíéda:

Permissão de saída
Saída temporária

Permissão de saída

Estaé prevista no artigo 120 (fechado ou semiaberto e aos presos provisórios)

Hipoé teses de cabimento: saã o taxativas e naã o meramente exemplificativas.
Autoridade competente é o diretor do estabelecimento penitenciário, mas, ocorrendo uma negativa
arbitrária, poderá se dirigir ao Judiciário.

Caracteríéstica:
autorizada mediante escolta policial;
naã o existe prazo determinado de saíéda, durará durante o tempo necessário para os fins que a
determinaram.

Saída temporária

Estaé prevista no artigo 122, LEP (regime semiaberto, sem vigilaê ncia direta)
Novidade legislativa: art. 122, Paraé grafo ué nico. A auseê ncia de vigilaê ncia direta não impede a utilização de
equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execuçaã o.
(Incluíédo pela Lei nº 12.258/10).

A autorização seraé concedida por ato motivado do juiz, nos termos do art. 123.
O STF já entendeu a possibilidade no regime aberto (Min. Celso de Mello).
Requisitos:

1) Comportamento adequado do reeducando;

2) Cumprimento mínimo de 1/6 da pena (se for primário) e 1/4 (se reincidente). O prazo eé calculado
considerando tambeé m o tempo que jaé foi cumprido no regime fechado, na hipoé tese de ter havido
progressaã o. (Sué mula 40, STJ: Para obtençaã o dos benefíécios de saíéda temporaé ria e trabalho externo,
considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado);
3) Compatibilidade do benefício com os objetivos da pena, qual seja a ressocializaçaã o, o preso tem que
mostrar que jaé estaé pronto para sua saíéda.

*Calendário de saídas temporárias (saídas temporárias automatizadas)

Em que consiste o calendaé rio de saíédas temporaé rias (saíédas temporaé rias automatizadas)?
Pela literalidade da Lei de Execuçaã o Penal, a cada saíéda temporaé ria deve ser formulado um pedido ao juiz que,
entaã o, ouve o MP e a administraçaã o penitenciaé ria, e, apoé s, decide.
Em algumas partes do Brasil, no entanto, como eé o caso do RJ, os juíézes da execuçaã o penal adotaram um
procedimento para simplificar a concessaã o dessas saíédas temporaé rias.
Quando o condenado formula o primeiro pedido de saíéda temporaé ria, o juiz ouve o MP e o diretor do Presíédio, e,
se estiverem preenchidos os requisitos, concede o benefíécio (segue, portanto, todo o rito previsto na LEP). No
entanto, nesta primeira decisaã o o juiz jaé fixa um calendaé rio de saíédas temporaé rias.

Verificando-se a praé tica de quaisquer das hipoé teses do art. 125 da LEP, ficam automaticamente revogadas as
autorizaçoã es para as saíédas subsequentes.”
Desse modo, apoé s o juiz deferir o benefíécio para o apenado nesta primeira vez, as novas saíédas temporaé rias
deste mesmo reeducando naã o mais precisaraã o ser analisadas pelo juiz e pelo MP, sendo concedidas

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automaticamente pela direçaã o do Presíédio, desde que a situaçaã o disciplinar do condenado permaneça a mesma,
ou seja, que ele tenha mantido o comportamento adequado no cumprimento da pena. Se cometer falta grave,
por exemplo, eé revogado o benefíécio.
A esse procedimento simplificado deu-se o nome de “saíéda temporaé ria automatizada” ou “calendaé rio de saíédas
temporaé rias”.
Insurgeê ncia do Ministeé rio Pué blico
Alguns Ministeé rios Pué blicos pelo paíés teê m se insurgido contra este procedimento e interposto recursos que
chegam aos Tribunais Superiores.
Segundo argumenta o Parquet, ao adotar essa saíéda temporaé ria automatizada, o juiz da execuçaã o penal estaé
transferindo (delegando) para a autoridade administrativa do estabelecimento prisional a decisaã o de conceder
ou naã o a saíéda temporaé ria, o que viola frontalmente o art. 123 da LEP (“Art. 123. A autorizaçaã o seraé concedida
por ato motivado do Juiz da execuçaã o...”).
Aleé m disso, para alguns Promotores, essa praé tica seria vedada porque cada saíéda temporaé ria, para ser
autorizada, deve ser individualmente motivada com base no histoé rico do sentenciado.
O que entendem os Tribunais Superiores? O calendaé rio de saíédas temporaé rias eé permitido? A praé tica da saíéda
temporaé ria automatizada eé vaé lida?

STJ: não
A autorizaçaã o das saíédas temporaé rias eé ato jurisdicional da competeê ncia do Juíézo das Execuçoã es Penais, que
deve ser motivada com a demonstração da conveniência de cada medida.
Desse modo, naã o eé possíével delegar ao administrador do presíédio a fiscalizaçaã o sobre diversas saíédas
temporaé rias, autorizadas em ué nica decisaã o, por se tratar de atribuiçaã o exclusiva do magistrado das execuçoã es
penais, sujeita aà açaã o fiscalizadora do Parquet.
Assim, naã o eé legíétima a praé tica de se permitir saíédas temporaé rias automatizadas. Para cada pedido de saíéda
temporaé ria, deveraé haver uma decisaã o motivada do Juíézo da Execuçaã o, com intervençaã o do Ministeé rio Pué blico.
(REsp 1166251 Rep).
A fim de deixar bem evidente esse entendimento, o STJ editou um enunciado:

Sué m 520-STJ: O benefíécio de saíéda temporaé ria no aê mbito da execuçaã o penal eé ato jurisdicional
insuscetíével de delegaçaã o aà autoridade administrativa do estabelecimento prisional.

STF: sim
Para o STF, um ué nico ato judicial que analisa o histoé rico do sentenciado e estabelece um calendaé rio de saíédas
temporaé rias, com a expressa ressalva de que as autorizaçoã es poderaã o ser revistas em caso de cometimento de
infraçaã o disciplinar, mostra-se suficiente para fundamentar a autorizaçaã o de saíéda temporaé ria.
O Min. Gilmar Mendes apontou que, em regra, os requisitos das saídas temporárias são os mesmos,
independentemente do momento do ano em que ocorrem. “A saíéda do Natal naã o tem requisitos mais brandos do
que a saíéda da Paé scoa, por exemplo. Naã o haé razaã o funcional para afirmar que uma ué nica decisaã o que a ambas
contemple eé deficiente de fundamentaçaã o”.
Aleé m disso, essa prática não exclui a participação do MP, que poderá se manifestar sobre seu cabimento e, caso
alterada a situação fática, pedir sua revisão.
A exigência feita pelo STJ no sentido de que haja uma decisaã o motivada para cada saíéda temporaé ria coloca em
risco o direito do sentenciado ao benefício, em razaã o do grande volume de processos nas varas de execuçoã es
penais.
STF. 1ª Turma. HC 98067, Rel. Min. Marco Aureé lio, julgado em 06/04/2010.
STF. 2ª Turma. HC 128763, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 04/08/2015.

Características:
sem escolta;
prazo determinado (artigo 124) = saã o 05 vezes por ano (1+4 renovaçoã es), de no maé ximo 7 dias por vez. Mas haé
exceçaã o para as atividades educacionais.

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Revoga-se o benefíécio se o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave,
desatender as condições impostas na autorizaçaã o ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso. Recupera-se
o benefíécio quando absolvido no processo penal, cancelada a puniçaã o disciplinar ou demonstrado o
merecimento do sentenciado (art. 125, caput e paraé grafo ué nico, LEP).

Remição
A remição sofreu importantes alterações com a edição da Lei 12.433/11.
Prevista no art. 126 da LEP, somente eé aplicaé vel aos presos em regimes fechado ou semiaberto.

Sué m 341 STJ: A frequeê ncia a curso de ensino formal eé causa de remiçaã o de parte do tempo de execuçaã o
de pena sob regime fechado ou semiaberto.

“Art. 128. O tempo remido seraé computado como pena cumprida, para todos os efeitos. (Redaçaã o dada
pela Lei 12.433/11)”.

Uma das principais alteraçoã es da norma foi vista neste artigo, que limitou a 1/3 o tempo a ser revogado na
hipoé tese de falta grave, eis que, na redação anterior, o apenado perdia todos os dias remidos.
EÓ encarada na doutrina como sendo um direito/dever do reeducando. Direito porque eé por meio do trabalho
que o preso iraé conseguir ganhar dinheiro no estabelecimento e abater a pena. Dever porque se ele naã o
trabalhar eé considerada praé tica de falta grave, que pode ensejar ateé a regressaã o.

Doutrina minoritaé ria: a CF/88 proíébe o trabalho forçado. Sob esta perspectiva, parte da doutrina critica o
condicionamento da remiçaã o ao efetivo exercíécio do trabalho. O fato eé que, em verdade, a remição é ônus,
faculdade do reeducando que, se exercida lhe traraé o respectivo boê nus (abatimento a pena). Se o preso naã o
trabalha naã o consegue a remiçaã o da pena.

Remição ficta
Parte da doutrina defende que, se naã o haé trabalho no estabelecimento prisional por culpa de um Estado omisso,
aplica-se a remiçaã o ficta. Todavia, a jurisprudeê ncia rejeita:

(..).EXERCIÓCIO LABORAL. ATIVIDADE NAÃ O OPORTUNIZADA. OMISSAÃ O ESTATAL. REMIÇÃO

FICTA. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 28 E 126 DA LEP. 1. Os arts. 28 e 126 da LEF, exigem a
efetiva participaçaã o do reeducando em seu processo de ressocializaçaã o, na medida em que
naã o haé como ser atingida a finalidade educativa nem a produtiva sem que o sentenciado
aperfeiçoe seus estudos ou realize alguma tarefa producente. 2. Não pode a suposta
omissão Estatal ser utilizada como causa a ensejar a concessão ficta de um benefício
que depende de um real envolvimento da pessoa do apenado em seu progresso
educativo e ressocializador. (STJ, AGRHC 208619) No mesmo sentido: TRF3, HC
00306802620124030000; TRF1, AGEPN 52407220104014100.

Perda dos dias remidos por falta grave

Tal como afirmado, a antiga redaçaã o do art. 127 da LEP previa a perda total do tempo remido no caso de praé tica
de falta grave. Tal redaçaã o foi reputada constitucional pelo STF, que editou, em razaã o disto, a Sué mula Vinculante
nº 9:

SV 9: O disposto no art. 127 da LEP foi recebido pela ordem constitucional vigente, e naã o se lhe aplica o
limite temporal previsto no caput do artigo 58.

Pela nova redação do art. 127 LEP “Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo
remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar”.
(Redaçaã o dada pela Lei nº 12.433/11).
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O art. 127 previa a possibilidade de perda de todos os dias remidos em decorrência da prática de FALTA GRAVE,
começando novo período a partir da infração disciplinar. A SV 9/STF estabeleceu que essa previsão era
constitucional. Entretanto, atualmente, a SV é aplicada da seguinte forma, após a edição da Lei 12.433/2011, que
limitou a perda a até 1/3 dos dias remidos:

(...) EXECUÇAÃ O DE PENA. (...). HOMOLOGAÇAÃ O DE FALTA GRAVE. EFEITOS. REGRESSAÃ O DE

REGIME QUANDO POSSIÓVEL. ESTABELECIMENTO DE NOVA DATA-BASE PARA A
PROGRESSAÃ O. DETRAÇAÃ O DE ATEÓ 1/3 DOS DIAS REMIDOS. SV 9. PRECEDENTES. 1.
Cristalizou-se na jurisprudeê ncia da Terceira Seçaã o desta Corte que o cometimento de falta
grave pelo apenado importa em regressaã o de regime, quando diverso do fechado, e em
alteraçaã o da data-base para o reiníécio da contagem do prazo necessaé rio aà obtençaã o do
requisito objetivo para a sua progressaã o, no que tange ao restante do cumprimento da
reprimenda. 2. A 5ª Turma do STJ entende que, na esteira da SV nº 9/STF, a falta grave
homologada tem por efeito a perda dos dias remidos, sendo que a Lei 12.433/11, limitou a
detraçaã o ao patamar maé ximo de 1/3 (um terço) do seu total. 3. (STJ, EDcl no HC 202912)

(...) EXECUÇAÃ O PENAL. PRAÓ TICA DE FALTA GRAVE. PERDA DE 1/3 DOS DIAS REMIDOS.
FUNDAMENTO CONCRETO PARA A IMPOSIÇAÃ O DA PERDA MAÓ XIMA. EFEITO INTERRUPTIVO
PARA FINS DE BENEFIÓCIOS. POSSIBILIDADE PARA PROGRESSAÃ O, RESSALVADO O
LIVRAMENTO CONDICIONAL (SUÓ MULA 441/STJ), O INDULTO E A COMUTAÇAÃ O DE PENAS.
(...). Com o advento da Lei 12.433/11, foi dada nova redaçaã o ao art. 127 da LEP, que passou a
dispor que o cometimento de falta grave naã o mais acarretaria a perda da integralidade do
tempo remido, somente podendo atingir o limite de 1/3 (um terço). 3. No que respeita ao
quantum a ser fixado pelo juíézo das execuçoã es penais, devem ser levados em conta os
critérios estabelecidos no art. 57 da novel legislação, quais sejam: "a natureza, os
motivos, as circunstâncias e as conseqüências do fato, bem como a pessoa do faltoso e
seu tempo de prisão", cabendo ao juiz certa discricionariedade. 4. Decisaã o que apresenta
fundamento idoê neo e suficiente para justificar a perda maé xima, prevista no art. 127 da LEP,
naã o havendo constrangimento ilegal a ser sanado. (STJ, HC 297154)

*EÓ possíével começar a remição na execução provisória, nos termos das sué mulas 716 e 717, do STF, que
admitem a execuçaã o provisoé ria com todos os seus incidentes.
*Quem cumpre medida de segurança não tem direito à remição, porque medida de segurança naã o eé pena, mas
sim medida curativa.
*Declarar ou atestar falsamente prestaçaã o de serviço para fim de instruir pedido de remiçaã o configura a pratica
de falsidade ideológica.
*O período de remição não mais será computado apenas para fins de concessaã o de livramento condicional e
indulto, nos termos do art. 128, mas sim, como pena cumprida, para todos os efeitos. Ex: progressaã o de
regime prisional.

Recurso de agravo
Antes da LEP, os incidentes da execuçaã o penal desafiavam recurso em sentido estrito. Com a ediçaã o da LEP o
livro IV do CPP, que trata da execuçaã o penal, foi tacitamente revogado. E das decisoã es e incidentes da execuçaã o
penal passou a ser previsto o recurso de agravo (cf. art. 197. Das decisoã es proferidas pelo juiz caberaé recurso de
agravo, sem efeito suspensivo).
*A LEP atribuiu a este recurso o nome de agravo porque na eé poca em que foi elaborada existia uma tendência
de unificação dos recursos processuais penais e processuais civis (por influeê ncia de Ada Pelegrini Grinover,
Antoê nio Magalhaã es Gomes Filho e Antoê nio Scarance Fernandes). O problema foi o caraé ter incompleto da
unificaçaã o, jaé que, no procedimento ordinaé rio e afins, ateé hoje, os recursos naã o foram unificados.

Esse recurso de agravo deve seguir o procedimento recurso em sentido estrito (05 dias), nos termos da Sué m.
700 do STF. (É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal).
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*Como regra, eé sabido que o RESE naã o possui efeito suspensivo, com exceçaã o dos incisos XV, XVII e XXIV do art.
581. Haé um caso, poreé m, em que o agravo em execuçaã o terá efeito suspensivo: da decisaã o do juiz que determina a
desinternação ou liberação de medida de segurança, o que se extrai da interpretaçaã o do art. 179 da LEP: o juiz
pode ateé liberar, mas este ato depende do traê nsito em julgado da decisaã o.

Efeitos do agravo em execução penal

Efeito devolutivo
Efeito regressivo
Em regra, não tem o efeito suspensivo, exceto no caso do artigo 179, LEP. Para garantir o efeito suspensivo
para o agravo, eé possíével a impetraçaã o de um MS pleiteando o efeito suspensivo que, de ordinaé rio, o agravo naã o
tem.

*Regime Disciplinar Diferenciado (RDD): Foi instaurado pela Lei 10.792/03, que acrescentou o inciso V ao
art. 53 da LEP. Trata-se de uma nova espécie de sanção disciplinar 9. EÓ a maneira mais draé stica de punir e
prevenir comportamentos indesejados entre os habitantes do sistema prisional. A este regime diferenciado
seraã o encaminhados os presos que praticarem fato previsto como crime doloso (note-se: fato previsto como
crime e naã o crime, pois se esta fosse a previsaã o dever-se-ia aguardar o julgamento definitivo do Poder
Judiciaé rio, em razaã o da presunçaã o de inoceê ncia, o que inviabilizaria a rapidez e a segurança que o regime exige),
considerado falta grave, desde que ocasione a subversaã o da ordem ou disciplina internas, sem prejuíézo da
sançaã o penal cabíével.
O regime eé vaé lido tanto para condenados como para presos provisórios.
Haé quem defenda a inconstitucionalidade do RDD (Delmanto) por se tratar de pena cruel, desumana e
degradante. Os tribunais e a doutrina (capitaneada, dentre outros, por Nucci) têm declarado
constitucional o RDD, mormente se observada a necessidade de combate eficaz ao crime organizado, dentro
e fora dos presíédios. Para LFG, o RDD seria o regime ‘fechadíéssimo’.

Características deste regime (artigo 52):

a) Duração máxima: 360 dias (ateé esse prazo), contado de acordo com o artigo 10 do CP (o dia do
começo inclui-se no coê mputo do prazo; contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendaé rio comum) .
EÓ prazo penal, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave da mesma espeé cie, até o
limite de 1/6 da pena aplicada (e naã o a cumprida ou a que resta cumprir);
b) Não existe limite de número de internações, de modo que o habitante prisional poderá ser punido
por quantas vezes ocorrerem os motivos que autorizarem a aplicação do RDD;
c) Recolhimento em cela individual, com acompanhamento psicoloé gico; o que naã o significa cela
insalubre, escura e inabitaé vel;
d) Visitas semanais de duas horas de duração, de 02 pessoas sem contar as crianças;
e) O preso poderaé sair da cela para 02 horas diárias para banho de sol;

Hipóteses autorizadoras:

9 As faltas disciplinares (demérito do preso) classificam-se em leve, média ou grave. A LEP define somente as de natureza grave
(arts. 50, 51 e 52), deixando à legislação local a missão de etiquetar as demais. Essa verdadeira divisão de tarefas, bem explicada
na Exposição de Motivos da LEP, respeita as peculiaridades de cada região, o tipo de criminalidade, mutante quanto aos meios e
modos de execução, a natureza do bem jurídico ofendido e outros aspectos que sugerem tratamentos disciplinares que se
harmonizem com as características do ambiente.
As sanções cabíveis em caso de falta disciplinar (graves) estão enumeradas, taxativamente, no artigo 53:
I – advertência verbal;
II - repreensão;
III - suspensão ou restrição de direitos;
IV - isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuem alojamento coletivo;
V – inclusão no regime disciplinar.
O tema do nosso estudo reside, precisamente, nos artigos 52 e 53, V, recentemente alterados pela Lei nº 10.792/03, a seguir
comentada.
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1. Artigo 52, caput, a praé tica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione
subversaã o da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisoé rio, ou condenado, sem prejuíézo da
sançaã o penal, ao regime disciplinar diferenciado. Os requisitos saã o cumulativos, exigindo-se a:
1) praé tica de fato previsto como crime doloso;
2) considerado falta grave;
3) que ocasione subversão da ordem ou disciplina internas.

*E se o crime for preterdoloso cabe? Sim, eé caso de crime doloso; o STJ entende que as agravantes naã o se
aplicam no preterdolo; No crime tentado tambeé m eé possíével. Mesmo que o crime doloso, causador de desordem
carceraé ria, fique no campo da tentativa, seraé punido com a sançaã o correspondente aà falta consumada
(art. 49,paraé grafo ué nico, da LEP). No entanto, “como na tentativa as consequências do fato não existem ou não
são tão graves quanto na consumação, na fixação da sanção disciplinar será tida em vista essa circunstância para
a escolha da natureza ou duração da punição”.

*EÓ aplicaé vel somente a quem cumpre pena em estabelecimento prisional. Naã o abrange o que cumpre pena
restritiva de direito ou ao preso que praticou o crime na saíéda permitida. O crime deve ser cometido dentro do
presíédio. A internaçaã o no RDD naã o afasta a condenaçaã o por crime doloso.

2. Art 52, § 1º: presos de alto risco: presos provisoé rios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que
apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade;

3. Art 52, § 2º: fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer tíétulo, em organizações
criminosas, quadrilha ou bando do preso provisoé rio ou condenado. Para Nucci, bastam as fundadas
suspeitas. Para Rogeé rio Greco deve existir prova.

*Judicialização: somente o juiz competente pode aplicar essa sançaã o disciplinar (RDD), atraveé s de preé via e
fundamentada decisaã o. O diretor do estabelecimento prisional não pode fazê-lo, nos termos do artigo 54, LEP.
O juiz soé pode fazer mediante provocação (não pode atuar de ofício – art. 54, § 1 o). Faz-se necessaé rio, portanto,
requerimento administrativo do:
 Diretor do presídio; ou
 Outra autoridade administrativa (secretaé rio de segurança pué blica, secretaé rio para assuntos
penitenciaé rios e outros)10. O MP naã o foi expressamente contemplado, mas entende-se que poderaé
requerer com o fundamento no artigo 68, II, alíénea ‘a’ (cabe ao MP requerer todas as provideê ncias
necessaé rias ou desenvolvimento do processo executivo)11.

*Com a ediçaã o da Lei 12.694/12, que dispoã e sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de
jurisdiçaã o de crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderaé decidir pela formaçaã o de
colegiado para a praé tica de qualquer ato processual, notadamente inclusão do preso no regime disciplinar
diferenciado (art. 1, VII e §1º).

*Nos termos do § 2o do artigo 54, a decisaã o que determina a internaçaã o no RDD deve obedecer aà ampla defesa e
ao contraditoé rio. Se for o MP que requerer, jaé estaé incluíéda a sua manifestaçaã o.
*O princíépio da individualizaçaã o da pena estaé respeitado no RDD porque o juiz deve fazer mediante a
individualizaçaã o de cada preso (art. 57, LEP). Naã o existe RDD coletivo.

RDD Preventivo:
O artigo 60, caput, da LEP, alterado pela Lei em comento, dispoã e:

10 Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V,
por prévio e fundamentado despacho do juiz competente. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003)
§ 1º A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor
do estabelecimento ou outra autoridade administrativa.
11 Art. 68. Incumbe, ainda, ao Ministério Público:
I - fiscalizar a regularidade formal das guias de recolhimento e de internamento;
II - requerer:
a) todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo;
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“A autoridade administrativa poderaé decretar o isolamento preventivo do faltoso, pelo prazo maé ximo de 10
(dez) dias. A inclusaã o do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguaçaã o
do fato, dependerá de despacho do juiz competente”.

Com a nova redaçaã o dada pela Lei nº 10.792/03, foram previstas duas medidas preventivas:
a) isolamento cautelar do preso, decretado pela autoridade administrativa, comunicando, em seguida,
a autoridade judiciaé ria (que naã o se confunde com o RDD; haé mero isolamento);
b) aplicação preventiva do regime disciplinar diferenciado, autorizada pelo juiz competente.

*Aqui surge a dué vida: a autorizaçaã o judicial deve preceder a medida preventiva, ou apenas referendaé -la?
As duas interpretaçoã es parecem possíéveis. Para uns, mais garantistas, a autorização judicial deverá preceder o
regime provisório (item ‘b’, com base na jaé mencionada ‘judicialização’ do instituto), mesmo porque se quisesse
o legislador o contraé rio, teria redigido a exceçaã o como o fez no isolamento cautelar (item ‘a’), prevendo
expressamente a comunicaçaã o posterior.
Outros, naã o sem razaã o, considerando a posiçaã o topograé fica do mandamento, bem como a necessidade de
decisões rápidas diante de situaçoã es graves e inesperadas, causadoras de subversaã o da ordem interna do
presíédio, sugerem que a inclusaã o provisoé ria (‘b’) estaé tambeé m inserida entre as atribuiçoã es cautelares da
autoridade administrativa, que deveraé , incontinenti, submeter a sua decisaã o aà apreciaçaã o do juiz competente,
podendo este referendaé -la ou naã o12.

Prevalece, poreé m, a 1ª corrente, segundo a qual eé possíével determinar um RDD preventivo, antes da realizaçaã o
do contraditoé rio, nos termos do artigo 60, 2 a parte, somente por ordem de magistrado (a pedido da
autoridade administrativa, do diretor do presíédio ou do MP). Enquanto o juiz naã o decide, a autoridade pode se
utilizar da 1a parte do art. 60, qual seja, o isolamento preventivo pelo prazo de 10 dias (que independe de
decisaã o judicial e naã o se confunde com o RDD). O tempo de RDD preventivo seraé computado no tempo de RDD
definitivo, nos termos do paraé grafo ué nico do art. 60 (caso de detraçaã o).

Livramento Condicional

Conceito: EÓ uma liberdade antecipada mediante certas condiçoã es, que cumpridas extinguem a pena privativa
de liberdade. EÓ um benefíécio cabíével a preso que cumpriu parcela da pena. EÓ direito subjetivo.

Diferenças sursis e livramento condicional

SURSIS LIVRAMENTO CONDICIONAL

Condenado naã o chega a cumprir Deve cumprir parte da pena
CUMPRIMENTO DA PENA
a pena (suspensaã o) (pressuposto do benefíécio)
Regra: 2 a 4 anos Tempo restante da pena a
PERIÓODO DE PROVA
Exceção: 4 a 6 anos cumprir
CONCESSAÃ O Sentença Juiz da execuçaã o
RECURSO Apelaçaã o (negado na sentença) Agravo em execuçaã o
NATUREZA JURIÓDICA Direito subjetivo do condenado e o do reeducando

Característica: O livramento eé uma decorreê ncia da aplicaçaã o do sistema prisional progressivo ou ingleê s
adotado no Brasil.

Requisitos

OBJETIVOS (art. 83) SUBJETIVOS (art. 83)

Ressarcimento da
Pena imposta Pessoa do reeducando
víétima

12 A lógica desta corrente segue o espírito da prisão em flagrante, medida inicialmente de natureza administrativa, passando para o
campo jurisdicional somente depois de referendada pelo juiz.
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Pena privativa de liberdade Reparação do dano, Comportamento satisfatório durante a

igual ou superior a 02 anos
(consideram-se os concursos
de crime e crime continuado)
Cumprir mais de 1/3 pena,
se não for reincidente, mas
tem que ter bons
antecedentes.
NREIN + BA = 1/3
Cumprir mais de 1/2 pena,
se for reincidente
REIN = ½
Cumprir mais de 2/3 pena,
se tiver praticado crime
hediondo, mas não é
reincidente específico
NREINESP + CH = 2/3
Sendo reincidente especíéfico
em crime hediondo naã o tem
direito ao livramento.
Não reincidência + maus
antecedentes
A lei é silente.
Mirabete realiza analogia in
malam partem e entende que
neste caso, o acusado com
maus antecedentes deve
atender aos mesmos
requisitos daquele que eé
reincidente (MP/SP).
Para a maior parte da
doutrina, poreé m, a dué vida
deve ser solucionada em
favor do réu, aplicando-se ao
caso a mesma situaçaã o do naã o
reincidente (STJ, HC 102278)
salvo efetiva execuçaã o da pena*.
impossibilidade de Naã o eé um comportamento bom, mas sim,
fazeê -lo. Se a víétima um comportamento ‘satisfatoé rio’.
renuncia aà reparaçaã o,
basta juntar prova da
Bom desempenho no trabalho que lhe foi
renué ncia.
atribuíédo.
Aptidão para prover a sua própria
subsistência mediante trabalho honesto.
Crimes dolosos praticados com
violência ou grave ameaça: deve existir
prova da cessão da periculosidade, o que
era comprovado pelo exame criminoloé gico.
Atualmente, não mais se requisita o exame
criminológico. O juiz tem que tentar aferir
esse requisito analisando a execuçaã o penal
(STJ, HC 183842/RS – pode requerer, de
forma excepcional e fundamentada).
* CONDIÇAÃ O SUBJETIVA PARA
LIVRAMENTO CONDICIONAL. Para a
concessaã o de livramento condicional, a
avaliaçaã o da satisfatoriedade do
comportamento do executado naã o pode ser
limitada a um períéodo absoluto e curto de
tempo. Embora naã o se possa inviabilizar a
concessaã o do livramento condicional
apenas porque durante a execuçaã o penal o
condenado cometeu uma falta grave, o
comportamento de um recluso do sistema
penitenciaé rio haé de ser aferido em sua
inteireza, por todo o períéodo em que esteve
cumprindo sua pena. (REsp 1325182).

*Questaã o interessante que se coloca eé a seguinte: pode o réu recorrer para aumentar sua própria pena? Em
uma situaçaã o hipoteé tica, na qual o condenado a pena de 1 ano e 11 meses é reincidente (naã o faz jus ao sursis) e
a pena é inferior a 02 anos (naã o fazendo jus ao livramento condicional), poderia o reé u recorrer para aumentar
a proé pria pena e pleitear o sursis? Para Rogério Greco e Rogério Sanches o condenado pode recorrer pedindo o
aumento da própria pena, para se enquadrar no sursis.

Reincidente Específico
A doutrina eé divergente:
1. 1a. Corrente (Silva Franco): eé reincidente especíéfico eé aquele que praticou o mesmo tipo penal.
Ex.: condenado pelo art. 213 eé novamente condenado pelo art. 213. Se praticou um estupro (art. 213) e
depois um latrocíénio (art. 157, § 3o.). No ué ltimo caso faz jus ao livramento.
2. 2a. Corrente (majoritaé ria na doutrina e na jurisprudeê ncia): basta a praé tica de qualquer crime
hediondo pelo qual foi condenado, seguida da praé tica de outro crime hediondo, qualquer que seja o tipo.

Processamento
Antes da lei, o juiz, antes de decidir, ouvia o MP e o Conselho Penitenciaé rio (Lei 10.792/03). Depois da nova lei,
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ouve APENAS o MP (Lei 10.792/03). O Conselho Penitenciário não se manifesta mais para concessão de
livramento condicional (art. 70).

Período de prova
EÓ períéodo variável porque depende do períéodo de pena restante a cumprir.
Tem início com a audiência admonitória, que eé realizada, segundo a LEP, no proé prio estabelecimento prisional
(art. 137).

Condiçoã es
Durante o períéodo de prova o reeducando deve cumprir determinadas condiçoã es:

CONDIÇÕES OBRIGATÓRIAS OU LEGAIS (artigo CONDIÇÕES FACULTATIVAS OU JUDICIAIS

132, LEP)
Ocupação lícita dentro de prazo razoaé vel se for
apto para o trabalho. Compreende tambeé m
estudos técnicos, como entende a jurisprudeê ncia
Comunicar periodicamente ao juiz sua ocupaçaã o.
A praxe eé que diz que tem que ser mensal.
Não mudar do território da comarca do Juíézo da
Execuçaã o, sem prévia autorização deste.
Rol taxativo
Não mudar de residência sem comunicação ao
juiz e aà autoridade incumbida da observaçaã o
cautelar de proteçaã o.
Recolher-se à habitação em hora fixada.
Não frequentar determinados lugares.
Rol exemplificativo (art. 132, 2º, LEP)

Revogação:

Revogaçaã o obrigatoé ria (art. 86) Revogaçaã o facultativa (art. 87)

Condenaçaã o a PPL em sentença irrecorríével por crime cometido Se o liberado deixar de cumprir
durante a vigência do benefício. qualquer das obrigaçoã es
Consequências: constantes da sentença;
Volta a cumprir a pena.
O tempo de liberdade não é computado como pena cumprida.
Não cabe novo livramento condicional para o crime do
livramento que foi revogado, mas cabe para o novo crime.
Não podem ser somadas as penas do crime anterior e do
novo para a obtenção do livramento.
Condenaçaã o a PPL em sentença irrecorríével: crime cometido Liberado irrecorrivelmente
anterior à vigência do benefício. condenado por crime ou
Consequências: contravençaã o a pena NÃO
Volta a cumprir a pena. privativa de liberdade.
O tempo de liberdade é computado como pena cumprida.
Cabe novo livramento condicional para o crime do livramento
que foi revogado.
Podem ser somadas as penas do crime anterior e do novo
para a obtenção do livramento.

PRAÓ TICA DE CRIME DURANTE LIVRAMENTO CONDICIONAL:

O cometimento de crime durante o período de prova do livramento condicional não

implica a perda dos dias remidos. Isso porque o livramento condicional possui regras
distintas da execuçaã o penal dentro do sistema progressivo de penas. Assim, no caso de
revogaçaã o do livramento condicional que seja motivada por infraçaã o penal cometida na
vigeê ncia do benefíécio, aplica-se o disposto nos arts. 142 da LEP e 88 do CP, os quais
determinam que naã o se computaraé na pena o tempo em que esteve solto o liberado e naã o se
concederaé , em relaçaã o aà mesma pena, novo livramento. (STJ, HC 271907)

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*Pergunta de concurso: se for condenado por contravenção em pena privativa de liberdade? Naã o cabe ao
inteé rprete suprir a omissaã o legal criando analogia in malam partem; portanto, não há revogação.

Prorrogação
Estaé prevista no art. 89, CP: “Art. 89 - O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado
a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento”.

Naã o existe sempre, somente ocorre quando haé crime (naã o contravençaã o) cometido durante a vigência do
livramento. Somente a primeira espeé cie de revogaçaã o prorroga o benefíécio.
Apoé s o períéodo de prova naã o perduram as condiçoã es fixadas.

III - Cabe ao Juízo da Vara de Execuções Penais, nos termos do art. 145 da LEP, quando do
cometimento de novo delito no períéodo do livramento condicional, suspender
cautelarmente a benesse, durante o períéodo de prova, para, posteriormente, revogaé -la, em
caso de condenaçaã o com traê nsito em julgado. IV - Expirado o prazo do livramento condicional
sem a sua suspensaã o ou prorrogaçaã o (art. 90 do CP), a pena eé automaticamente extinta, sendo
flagrantemente ilegal a sua revogaçaã o posterior ante a constataçaã o do cometimento de delito
durante o períéodo de prova. (Precedentes do STJ e do STF). (STJ, HC 295510)

Incidentes de execução

Saã o as questões incidentes que devem ser decididas ao longo da execuçaã o penal implicando conversaã o,
unificaçaã o, soma, reduçaã o ou extinçaã o de pena ou medida de segurança (Nucci).

Haé algumas questoã es que, sem interferir na substituiçaã o, reduçaã o ou extinçaã o da pena ou da medida de
segurança, não são incidentes de execuçaã o. Tem-se como exemplo a “suspensaã o condicional do pena e o
livramento condicional”. Pela doutrina prevalente naã o se tratam de incidentes de execuçaã o, embora sejam
decididos pelo magistrado (Celso Delmanto). A extinçaã o da punibilidade, unificaçaã o de penas, extinçaã o de
medida de segurança saã o verdadeiros incidentes de execuçaã o. Os incidentes de execuçaã o versam sobre instituto
que pode implicar a reduçaã o, substituiçaã o ou extinçaã o da pena ou da medida de segurança, os quais seraã o
julgados pelo magistrado, art. 66, III, f, da LEP.
Consideram-se incidentes naã o apenas aqueles referidos expressamente com esse tíétulo (conversoã es, excesso ou
desvio, anistia e indulto) como tambeé m os demais incidentes que se acham distribuíédos pela LEP (unificaçaã o,
extinçaã o da pena e da medida de segurança etc).
A LEP preveê os incidentes de execuçaã o nos artigos 180 a 193. Saã o, em síéntese, as conversões, excesso ou
desvio de execução da pena, além da anistia e o indulto.

Soma e unificação das penas para determinação do regime de cumprimento

Quando houver condenaçaã o por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a
determinaçaã o do regime de cumprimento seraé feita pelo resultado da soma ou unificaçaã o das penas, observada,
quando for o caso, a detraçaã o ou remiçaã o.
Havendo vaé rios crimes em um mesmo processo, a soma ou unificaçaã o é feita pelo juiz da condenação.
Havendo vários processos, a provideê ncia cabe ao juiz da execução, que determinaraé o regime de acordo com
as normas do coé digo penal (art. 33).
Cumprem-se as penas mais graves em primeiro lugar. Ex.: primeiro se cumpre a pena por crime hediondo e,
depois, as outras, que admitem progressaã o. E o regime de reclusaã o antecede o de detençaã o.

Soma e unificação das penas para fixar limite máximo de cumprimento:

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O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade naã o pode ser superior a trinta anos. Assim, ainda
que um indivíéduo seja condenado a sessenta anos, ao final, ele soé cumpriraé trinta.

 Sobrevindo condenação por fato anterior ao início do cumprimento, a nova pena será lançada no
montante total anterior, sem qualquer modificação. Ex.: o sujeito foi condenado a 300 anos, e,
durante o cumprimento, mas por fato anterior, eé condenado a mais 30. A condenaçaã o passa a ser de 330,
mas o sujeito soé cumpriraé trinta (se jaé houver cumprido 20, soé cumpriraé mais 10).

 Se o fato for posterior, a nova pena é somada ao que resta para cumprimento da anterior. Ex.:
considerando os mesmos nué meros do exemplo anterior, o sujeito, quando sobreveé m a nova condenaçaã o,
jaé havia cumprido vinte anos, restando 10. Com a nova pena, cumpriraé 30 (os 10 que faltavam, mais os
trinta da nova pena, resultando em 40, que devem ser reduzidos a trinta). Note-se que, neste caso, o
sujeito ficará cinquenta anos seguidos preso.

Súm 715 STF – A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo
art. 75 do CP, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou o
regime mais favorável de execução.

O STF entende que o limite do art. 75 do CP eé extensíével aà medida de segurança.

Detração

EÓ o desconto, na pena aplicada, do tempo de prisão provisória (qualquer das espeé cies), no Brasil ou no
exterior, do de prisão administrativa ou de internação. Antes da Lei 12.736/12, era mateé ria de competeê ncia
exclusiva do juíézo da execuçaã o (66, III, c, da LEP). Todavia, aquela lei acresceu o § 2º ao art. 387 do CPP,
determinando ao juiz da condenaçaã o que, na sentença, jaé compute “o tempo de prisaã o provisoé ria, de prisaã o
administrativa ou de internaçaã o, no Brasil ou no estrangeiro, seraé computado para fins de determinaçaã o do
regime inicial de pena privativa de liberdade”. A detraçaã o feita pelo magistrado na sentença altera o regime
inicial de pena:

(...) REGIME ABERTO. DETRAÇAÃ O. ART. 387 §2º DO CPP. (...) Para fins de determinaçaã o do
regime inicial de cumprimento da pena, deve-se efetuar a detração, descontando-se da
pena aplicada o períéodo de prisaã o provisoé ria cumprida pelo condenado, nos termos do § 2º
no art. 387 do CPP, inserido pela Lei 12.736/12. (TRF3, ACR 00083647620084036105)

Detração e sursis: o desconto deve operar-se na pena fixada, se vier a ser cumprida, caso revogado o sursis,
mas não no tempo de suspensão. Segundo o entendimento majoritário, cabe a detração desde que o crime
pelo qual o indivíduo foi condenado tenha sido cometido antes da prisão provisória em processo no qual
foi absolvido. Do contraé rio, atribuir-se-ia ao reé u um “creé dito” para delinquir, permitindo-se ao interessado
afastar ou subtrair o tempo de encarceramento em razaã o de um suposto saldo de prisaã o provisoé ria.

*Segundo entendimento majoritaé rio, a detração não tem efeitos na determinação da prescrição sobre a
pena in concreto.

Indulto e Graça
A graça é benefício individual concedido mediante provocação (do condenado, MP, Conselho
Penitenciário ou Diretor do estabelecimento). O MP e o Conselho Penitenciaé rio daraã o parecer se naã o forem
os provocadores. O indulto é de caráter coletivo e concedido espontaneamente.
Saã o providências discricionárias do Presidente da República (delegáveis a Ministros, ao PGR ou ao AGU)
para extinguir ou comutar penas, mas só provocam a extinção da punibilidade ou outros efeitos previstos no
Decreto após reconhecimento judicial. Os dois termos por vezes saã o usados indistintamente.
Atingem os efeitos executórios penais da condenação, permanecendo íéntegros os civis. Subsistem, também, os
efeitos secundários penais (ex.: reincidência).
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Saã o plenos quando extinguem a pena, e parciais quando a reduzem ou comutam em outra de menor gravidade.
Apenas os parciais que substituem uma pena por outra admitem recusa do condenado. Naã o os que
reduzem ou extinguem a pena.
Predomina o entendimento de ser possível o indulto se já houve trânsito em julgado para a acusação. A
concessão não impede o conhecimento do recurso do réu. “Tradicionalmente, a doutrina afirma que tais
benefíécios soé podem ser concedidos apoé s o traê nsito em julgado da condenaçaã o. Esse entendimento, no entanto,
estaé cada dia mais superado, considerando que o indulto natalino, por ex., permite que seja concedido o
benefíécio desde que tenha havido o traê nsito em julgado para a acusaçaã o ou quando o MP recorreu, mas naã o para
agravar a pena imposta (art. 5º, I e II, do Dec 7.873/2012)” – DoD

Súm 535/STJ: A praé tica de falta grave naã o interrompe o prazo para fim de comutaçaã o de pena ou
indulto.

No entendimento do STF, as penas correspondentes a infrações diversas devem somar-se para efeito do
indulto e da comutação.
Saã o insuscetíveis de graça e indulto os crimes hediondos (cometidos apoé s a Lei 8072/90), a tortura, o
tráfico de entorpecentes e o terrorismo. Se o Decreto, entretanto, excluir do benefíécio os crimes hediondos,
sem dizer que se trata apenas dos cometidos apoé s a Lei, impede-se sua concessaã o para todos,
independentemente da data do fato.
*Porque a comutaçaã o nada mais eé que uma espeé cie indulto parcial, veda-se tambeé m sua incideê ncia em relaçaã o a
crimes hediondos, segundo o STF (HC 103.618, HC 115.099).
*Naã o se aplica o indulto ao traé fico privilegiado, pois a causa de diminuiçaã o de pena naã o descaracteriza a
hediondez do crime (STJ, RHC 28919, HC 150894; TRF3, ACR 00040109520094036000).

Anistia

Somente pode ser concedida por lei federal. Pelo Congresso Nacional, com sançaã o da Presideê ncia. Por ela, o
Estado renuncia ao jus puniendi. Atinge a pretensaã o punitiva, e tem efeitos similares aos da abolitio
criminis, subsistindo, entretanto, os efeitos civis da sentença penal (inclusive perda de instrumentos ou
produto do crime – STF). Pode ser concedida antes ou depois da condenação.
Espeé cies:
- plena: naã o abre exceçaã o ao fato anistiado, abrangendo todos os criminosos;
- restrita ou parcial: menciona os fatos e exige o preenchimento de requisitos;
- especial: crimes políéticos;
- comum: crimes comuns;
- própria: antes do trânsito em julgado;
- imprópria: após o trânsito em julgado
- incondicionada: naã o exige a praé tica de nenhum ato pelo indivíéduo como condiçaã o
- condicionada: exige. Ex.: deposiçaã o de armas. Esta pode ser recusada pelo beneficiário.

*Em síntese, temos as diferenças entre os institutos no seguinte quadro esquemático:

ANISTIA GRAÇA
INDULTO
(ou indulto
(ou indulto coletivo)
individual)
EÓ um benefíécio concedido pelo Congresso Concedidos por Decreto do Presidente da Repué blica.
Nacional, com a sançaã o do Presidente da
Repué blica (art. 48, VIII, CF/88) por meio do Apagam o efeito executoé rio da condenaçaã o.
qual se “perdoa” a praé tica de um fato
criminoso. A atribuiçaã o para conceder pode ser delegada ao(s):
Normalmente incide sobre crimes políéticos, • Procurador Geral da Repué blica
mas tambeé m pode abranger outras espeé cies • Advogado Geral da Uniaã o
de delito. • Ministros de Estado

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EÓ concedida por meio de uma lei federal
ordinaé ria.
Pode ser concedida:
• antes do traê nsito em julgado (anistia
proé pria)
• depois do traê nsito em julgado (anistia
improé pria)
Classificação:
a) Propriamente dita: quando concedida
antes da condenaçaã o.
b) Impropriamente dita: quando concedida
apoé s a condenaçaã o.
a) Irrestrita: quando atinge indistintamente
todos os autores do fato puníével.
b) Restrita: quando exige condiçaã o pessoal
do autor do fato puníével. Ex: exige
primariedade.
Concedidos por meio de um Decreto.
Tradicionalmente, a doutrina afirma que tais benefíécios soé
podem ser concedidos apoé s o traê nsito em julgado da
condenaçaã o. Esse entendimento, no entanto, estaé cada dia mais
superado, considerando que o indulto natalino, por exemplo,
permite que seja concedido o benefíécio desde que tenha havido
o traê nsito em julgado para a acusaçaã o ou quando o MP recorreu,
mas naã o para agravar a pena imposta (art. 5º, I e II, do Dec
7.873/2012).
Classificação
a) Pleno: quando extingue totalmente a pena.
b) Parcial: quando somente diminui ou substitui a pena
(comutaçaã o).
a) Incondicionado: quando naã o impoã e qualquer condiçaã o.
b) Condicionado: quando impoã e condiçaã o para sua concessaã o.
a) Restrito: exige condiçoã es pessoais do agente. Ex: exige
primariedade.
b) Irrestrito: quando naã o exige condiçoã es pessoais do agente.

a) Incondicionada: naã o se exige condiçaã o

para a sua concessaã o.
b) Condicionada: exige-se condiçaã o para a
sua concessaã o. Ex: reparaçaã o do dano.

a) Comum: atinge crimes comuns.

b)Especial: atinge crimes políéticos.
Extingue os efeitos penais (principais e Soé extinguem o efeito principal do crime (a pena).
secundaé rios) do crime.

Os efeitos de natureza civil permanecem
íéntegros.
O reé u condenado que foi anistiado, se
cometer novo crime naã o seraé reincidente.
EÓ um benefíécio coletivo que, por referir-se
somente a fatos, atinge apenas os que o
cometeram.
Os efeitos penais secundaé rios e os efeitos de natureza civil
permanecem íéntegros.
O reé u condenado que foi beneficiado por graça ou indulto se
cometer novo crime seraé reincidente.
EÓ um benefíécio EÓ um benefíécio coletivo (sem
individual (com destinataé rio certo).
destinataé rio certo). EÓ concedido de ofíécio (naã o depende
Depende de pedido do de provocaçaã o).
sentenciado.

Suspensão Condicional da Pena

Sursis eé a suspensaã o condicional da execuçaã o da pena privativa de liberdade, na qual o reé u, se assim desejar, se
submete, durante o períéodo de prova, aà fiscalizaçaã o e ao cumprimento de condiçoã es judicialmente
estabelecidas. O Brasil adotou o sistema franco-belga, no qual, apoé s a condenaçaã o, o juiz, levando em conta
condiçoã es legalmente previstas, suspende a execuçaã o da pena por determinado períéodo, dentro do qual o
acusado deve revelar bom comportamento e atender as condiçoã es impostas, pois, caso contraé rio, deveraé
cumprir integralmente a sançaã o penal.
Natureza juríédica: de acordo com o STF e o STJ, trata-se de instituto de política criminal. EÓ uma execuçaã o
mitigada da pena privativa de liberdade, sendo que o condenado cumpre a pena que lhe foi imposta de maneira
menos gravosa. EÓ benefício e ao mesmo tempo modalidade de satisfação da pena.

*Outras 2 correntes: b) direito pué blico subjetivo do condenado (STF afastou essa posiçaã o no HC 85.790/RJ); e c)
pena – espeé cie de pena, embora naã o prevista no art. 32 do CP (tambeé m afastada pela doutrina).

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SURSIS SIMPLES SURSIS ESPECIAL SURSIS ETÁRIO SURSIS

HUMANITÁRIO
Previsão: CP, art.Previsão legal: CP, art. Previsão legal: art. Previsão legal: art.
77, c/c art. 78, § 1º
77, c/c art. 78, § 2º 77, § 2º, do CP. 77, § 2º, in fine do CP.
Pressuposto: Pressupostos: Pressupostos: Pressupostos:
Pena imposta não a) Pena imposta não a) Pena imposta não a) Pena imposta não
superior a 2 anos,superior a 2 anos. superior a 4 anos, superior a 4 anos,
considerando-se o Deve ser considerando- considerando-se o considerando-se
concurso de delitos.
se o concurso de concurso de delitos. concurso de delitos.
delitos. b) Ser idoso com b) Condições de
b) reparação do dano mais de 70 anos. saúde do condenado.
ou impossibilidade
de fazê-lo
Período de Prova: Período de Prova: Período de Prova: Período de Prova:
varia 2 a 4 anos. varia de 2 a 4 anos. varia de 4 a 6 anos. varia de 4 a 6 anos.

No primeiro ano No primeiro ano da No primeiro ano da No primeiro ano da

da suspensão: suspensão: suspensão: suspensão:
a) prestaçaã o de a) proibiçaã o de Se reparou o dano ou Se reparou o dano ou
serviços aà frequentar mostrou mostrou
comunidade ou determinados lugares e impossibilidade de impossibilidade de
b) limitaçaã o de fim- b) proibiçaã o de se fazeê -lo: art. 78, § 2º. fazeê -lo: art. 78, § 2º
de-semana. ausentar da comarca
sem autorizaçaã o do Se não reparou o dano Se não reparou o dano
juiz e ou naã o mostrou ou naã o mostrou
c) comparecimento impossibilidade de impossibilidade de
mensal em juíézo para fazeê -lo: art. 78, § 1º. fazeê -lo: art. 78, § 1º
comprovar atividades.
Requisitos: Requisitos: Requisitos: Requisitos:
a) Condenado não a) Condenado naã o a) Condenado naã o a) Condenado naã o
reincidente em reincidente em crime reincidente em crime reincidente em crime
crime doloso. doloso. doloso. doloso.
b) Circunstâncias b) Circunstaê ncias b) Circunstaê ncias b) Circunstaê ncias
judiciais favoráveis judiciais favoraé veis judiciais favoraé veis judiciais favoraé veis
(princíépio da (princíépio da (princíépio da (princíépio da
suficieê ncia) suficieê ncia) suficieê ncia) suficieê ncia)
c) Não cabível ou c) Naã o cabíével ou naã o c) Naã o cabíével ou naã o c) Naã o cabíével ou naã o
não indicada indicada restritiva de indicada restritiva de indicada restritiva de
restritiva de direitos. direitos. direitos.
direitos.

Art. 79 - A sentença poderaé especificar outras condiçoã es a que fica subordinada a suspensaã o, desde que
adequadas ao fato e aà situaçaã o pessoal do condenado. (Condições judiciais)

Revogação Obrigatória (art. 81, I, CP):

 condenaçaã o definitiva por crime doloso
 naã o reparaçaã o do dano sem motivo justificado
 Descumprimento injustificado do art. 78, § 1º (prestaçaã o de serviços aà comunidade ou limitaçaã o de fim de
semana)

Revogação Facultativa
 Descumprimento injustificado das condiçoã es que estejam FORA do art. 78, § 1º
 Condenaçaã o definitiva por crime culposo (se doloso eé obrigatoé ria) ou contravençaã o penal a pena
privativa de liberdade ou restritiva de direitos (Pena de multa não gera a revogação)

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*Entende-se possíével o sursis sucessivo quando se tratar de hipoé tese de revogaçaã o facultativa.
*SURSIS na Lei de Crimes Ambientais traz prazos e condiçoã es diferenciados: - Pena naã o superior a 3 anos; -
Sursis Especial sujeitaraé a limitaçoã es referentes ao meio ambiente, fixadas livremente pelo juiz (a lei naã o diz). A
reparaçaã o do dano (sursis especial) SOÓ pode ser comprovada atraveé s de LAUDO DE REPARAÇAÃ O DO DANO
AMBIENTAL.

Reabilitação
Reabilitaçaã o eé o instituto juríédico-penal que se destina a promover a reinserçaã o social do condenado, a ele
assegurando: i) o sigilo de seus antecedentes criminais; ii) a suspensão condicional de determinados efeitos
secundários de natureza penal e especíéficos da condenaçaã o (Masson).
Natureza juríédica: medida de política criminal. Naã o se trata de causa de extinçaã o da punibilidade, visto que estas
operam efeitos irrevogaé veis ao passo que a reabilitaçaã o, se revogada, restabelece o status quo ante.
O art. 202 da LEP estabelece que:

Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, naã o constaraã o da folha corrida, atestados ou certidoã es fornecidas
por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notíécia ou refereê ncia aà condenaçaã o, salvo
para instruir processo pela praé tica de nova infraçaã o penal ou outros casos expressos em lei.

Esse sigilo eé mais restrito, podendo ser quebrado por qualquer autoridade judiciaé ria, membro do MP ou
delegado de políécia. De outro turno, o sigilo assegurado pela reabilitaçaã o eé mais amplo, pois as informaçoã es por
ele cobertas somente podem ser obtidas por requisiçaã o exclusivamente de juiz criminal (naã o de qualquer
integrante do PJ). Nesse sentido, o art. 748 do CPP: “A condenação ou condenações anteriores não serão
mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado, nem em certidão extraída dos livros do juízo , salvo quando
requisitadas por juiz criminal”.

Requisitos:
 Decurso de 2 anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução,
computando-se o períéodo de prova da suspensaã o e do livramento, se naã o sobrevier revogaçaã o;
 Tenha tido domicílio no país no prazo acima referido;
 Demonstração efetiva e constante, durante esse tempo, de bom comportamento público e privado;
 Ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstrado a absoluta impossibilidade de fazê-lo, ateé
o dia do pedido, ou exiba documento que prova a renué ncia da víétima ou novaçaã o da díévida.

O pedido eé dirigido ao juíézo da condenaçaã o, e naã o ao da execuçaã o, cabendo apelaçaã o em caso de negativa.

Art. 95 - A reabilitaçaã o seraé revogada, de ofíécio ou a requerimento do Ministeé rio Pué blico, se o reabilitado
for condenado, como reincidente, por decisaã o definitiva, a pena que naã o seja de multa.

Inclusão e transferência de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima

(lei 11.671/08 e decreto nº 6.877/09)

Histórico do tratamento normativo do tema

Sob a atual ordem constitucional, a primeira mençaã o ao que viria a ser o Sistema Penitenciaé rio Federal (SPF) se
encontra no art. 3º da Lei dos Crimes Hediondos: “A União manterá estabelecimentos penais, de segurança
máxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanência
em presídios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pública”.
Depois disso, o SPF foi objeto do § 1º do art. 86 da LEP, introduzido pela Lei 10.792/03 (a mesma que criou o
RDD):

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Art. 86. As penas privativas de liberdade aplicadas pela Justiça de uma Unidade Federativa podem ser
executadas em outra unidade, em estabelecimento local ou da Uniaã o.
§ 1º A União Federal poderaé construir estabelecimento penal em local distante da condenação
para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do
próprio condenado.

AÀ s veé speras da inauguraçaã o do 1º estabelecimento penal federal (a unidade de Catanduvas/PR, em 2006), ainda
naã o havia diplomas legais que regulamentassem a inclusaã o ou transfereê ncia de presos para os estabelecimentos
da Uniaã o, o que motivou a edição da Resolução CJF 502/06, cujo art. 7º reconheceu o objetivo de regular,
provisoriamente, o funcionamento emergencial dos estabelecimentos penais federais e estabeleceu a
vigência preestabelecida de 1 ano, ao cabo do qual foi editada a Resolução CJF 557/07, cujo art. 7º teve o
mesmo teor.
Ainda nesse ano, foi editado o Decreto 6.049/07, que criou o Regulamento Penitenciaé rio Federal e
estruturou o funcionamento do SPF. Finalmente, foi editada a Lei 11.671/08, regulamentada pelo Decreto
6.877/09, que conferiu adequado tratamento normativo ao tema.13
Dos 5 estabelecimentos prisionais inicialmente previstos, 4 já se encontram em funcionamento:
1) Catanduvas/PR: inaugurada em 23/06/06;
2) Campo Grande/MS: inaugurada em 21/12/06;
3) Porto Velho/RO: inaugurada em 19/06/09;
4) Mossoró/RN: inaugurada em 03/07/09;
*Resta, ainda, a conclusaã o da unidade de Brasíélia/DF.

Âmbito de vigência pessoal da lei

Presos, provisórios ou definitivos (art. 3º, Lei 11.671/08).

Excepcionalidade do recolhimento de presos a estabelecimentos penais federais de segurança máxima

Necessidade de decisão prévia e fundamentada do juízo federal competente, somente admissíével nos casos
em que a medida se justifique, seja no interesse da (1) segurança pública, seja no do (2) próprio preso (3º,
4º, 10, Lei 11.671/08).

Art. 3º, Decreto 6.877/09: Para a inclusaã o ou transfereê ncia, o preso deveraé possuir, ao menos,
uma das seguintes caracteríésticas:
I - ter desempenhado funçaã o de liderança ou participado de forma relevante em organizaçaã o
criminosa;
II - ter praticado crime que coloque em risco a sua integridade fíésica no ambiente prisional de
origem;
III - estar submetido ao RDD;
IV - ser membro de quadrilha ou bando, envolvido na praé tica reiterada de crimes com
violeê ncia ou grave ameaça;
V - ser reé u colaborador ou delator premiado, desde que essa condiçaã o represente risco aà sua
integridade fíésica no ambiente prisional de origem; ou
VI - estar envolvido em incidentes de fuga, de violeê ncia ou de grave indisciplina no sistema
prisional de origem.

Competência (3º e 4º, Lei 11.671/08)

De acordo com o STJ, a remoção de preso objeto do art. 86 da LEP (transferência da execução da pena de
uma para outra UF) naã o consubstancia delegaçaã o de competeê ncia, mas sim, efetiva “modificação de
competência”, operada pela lei de organizaçaã o judiciaé ria. Neste sentido:

CONFLITO POSITIVO DE COMPETEÊ NCIA. EXECUÇAÃ O PENAL. TRANSFEREÊ NCIA PROVISOÓ RIA

13 Vale notar possível relação entre as rebeliões coordenadas pelo PCC em SP ( 2001 e 2006) e a legislação/concretização do
SPF.
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DE PRESOS DE UM ESTADO DA FEDERAÇAÃ O PARA OUTRO. INCIDENTES DA EXECUÇAÃ O

PENAL. COMPETEÊ NCIA DO JUIÓZO AO QUAL SE ENCONTRA VINCULADO O APENADO. 1. Se a
execução penal é transferida para outra Unidade da Federação, consectário lógico da
remoção operada, a teor do art. 86 da LEP, o Juiz competente para esse fim é o indicado
pela LOJ, ou seja, aquele da Unidade da Federação onde se executará a pena. Está-se
diante não de uma simples delegação de competência de um Estado para outro, mas de
verdadeira modificação de competência. 2. Naã o haé olvidar a competeê ncia do Juíézo das
Execuçoã es fluminense para decidir quanto aà convenieê ncia da remoçaã o, a teor do art. 5º da Lei
11671/08. Entretanto, a execuçaã o das penas eé da competeê ncia do Juíézo Federal, em atençaã o
ao art. 1º, § 1º, da Res nº 557/07 do CJF, (redaçaã o similar ao artigo 4º, § 1º da Lei 11671), que
determina: "A execuçaã o penal da pena privativa de liberdade, no períéodo em que se efetivar a
transfereê ncia, ficaraé a cargo do juíézo federal competente." 3. Para o fiel cumprimento da
execução penal deve-se levar em conta, diante das circunstâncias do caso concreto, não
apenas as conveniências pessoais e familiares dos presos, bem como os da
Administração Pública, sobretudo quando relacionadas com o efetivo cumprimento da
pena, uma vez que se reconheça a impossibilidade do Juízo que solicitou o
deslocamento dos apenados de se fazer presente no local do cumprimento da pena
para acompanhá-la e tratar de incidentes que surjam no decorrer da execução. Exegese
da Súm 192/STJ, a corroborar a regra disposta no art. 66, III da LEP. (STJ, CC 90702)

Sué m 192/STJ: Compete ao juíézo das execuçoã es penais do estado a execuçaã o das penas
impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a
estabelecimentos sujeitos a administraçaã o estadual.

A competeê ncia, em se tratado de inclusaã o e transfereê ncia de preso em estabelecimento penal federal de
segurança maé xima se regula da seguinte forma:

1ª hipótese: execuçaã o penal da pena privativa de liberdade, no períéodo em que durar a transfereê ncia:
- competeê ncia do juíézo federal da seçaã o ou subseçaã o judiciaé ria em que estiver localizado o
estabelecimento penal federal de segurança maé xima ao qual for recolhido o preso.

2ª hipótese: prisaã o provisoé ria: a competeê ncia se subdivide da seguinte forma:

1) para a fiscalizaçaã o da prisaã o provisoé ria:

- competência deprecada, mediante carta precatória, pelo juíézo de origem ao juíézo federal da seçaã o ou
subseçaã o judiciaé ria em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança maé xima ao
qual for recolhido o preso;
2) para o processo e seus incidentes:
- competeê ncia do juízo de origem.

Legitimação ativa para o processo de transferência

a) autoridade administrativa;
b) Ministério Público; e
c) preso.

Procedimento (DPL)
No juízo de origem (responsável pela execução penal ou pela prisão provisória = juiz da causa penal*)

*PRISAÃ O PREVENTIVA. Cumprimento. Definiçaã o do local. Transfereê ncia determinada para

estabelecimento mais curial. Competeê ncia do juíézo da causa. Aplicaçaã o de RDD. Audieê ncia
preé via do MP e da defesa. Desnecessidade. Ilegalidade naã o caracterizada. Inteligência da

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Res. nº 557 do Conselho da Justiça Federal e do art. 86, § 3º, da LEP. É da competência
do juízo da causa penal definir o estabelecimento penitenciário mais curial ao
cumprimento de prisão preventiva. (...) (STF, HC 93391)

a) emissaã o de juízo de admissibilidade da necessidade da transferência do preso para estabelecimento

penal federal de segurança maé xima. Com tal juíézo de admissibilidade, inicia-se a transfereê ncia do preso.
b) instruçaã o dos autos de transfereê ncia (ver arts. 5º, § 3º, da Lei 11.671/07, e arts. 4º a 6º do Decreto
6.877/09);
c) manifestação, no prazo de 5 dias cada, quando naã o requerentes, da autoridade administrativa, do
Ministério Público, da defesa, do DEPEN (a este ué ltimo eé facultado indicar o estabelecimento penal federal
mais adequado);
d) envio dos autos de transferência ao juízo federal competente.
d.1) hipótese de execução penal da pena privativa de liberdade: encaminhamento dos autos da execução
penal.
d.2) hipoé tese de prisão provisória: basta o envio da carta precatória, devidamente instruíéda.

No juízo federal competente (= juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o
estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for recolhido o preso)
a) se necessaé rias diligeê ncias complementares: manifestaçaã o, em 5 dias, do MPF e da Defesa;
b) decisaã o em 5 dias acerca da transfereê ncia e do períéodo de permaneê ncia: em regra, a decisaã o fundamentada eé
preé via aà transfereê ncia.

Transferência imediata do preso e diferimento do contraditório/ampla defesa/instrução

Exceção no art. 5º, § 6º Lei 11.671/08: “Havendo extrema necessidade, o juiz federal poderaé autorizar a
imediata transfereê ncia do preso e, apoé s a instruçaã o dos autos, na forma do § 2º deste artigo, decidir pela
manutençaã o ou revogaçaã o da medida adotada.” Restaraé diferido no tempo o DPL (contraditoé rio/ampla
defesa/instruçaã o), nos termos do art. 5º § 6º Lei 11.671/08.

*Tal como afirmado, a Lei nº 11.671/2008 preveê que, havendo extrema necessidade, o juiz federal poderaé
autorizar a imediata transfereê ncia do preso e apoé s o preso estar incluíédo no sistema penitenciaé rio federal, ouvir
as partes interessadas e decidir pela manutençaã o ou revogaçaã o da medida adotada. Desse modo, em caso de
situações emergenciais, o contraditório será diferido.
Em 2013, o STF decidiu que a transferência de preso para presídio federal de segurança máxima sem a
sua prévia oitiva, desde que fundamentada em fatos caracterizadores de situação emergencial, não
configura ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, da individualização da pena e
da dignidade da pessoa humana. (STF, HC 115539).

*EÓ entendimento pacíéfico do STJ e do TRF1, que o direito ao cumprimento da pena em local proé ximo ao seio
familiar (valores da ressocializaçaã o do condenado e da garantia do DPL – interesse privado) deve ceder em prol
da garantia do valor da segurança pué blica (interesse pué blico).

Temporariedade do recolhimento de presos a estabelecimentos penais federais de segurança máxima

(art. 10, Lei 11.671/08)
A inclusaã o do preso em estabelecimentos penais federais de segurança maé xima deve ser determinada,
inicialmente, no prazo máximo de 360 dias.

Renovação do prazo: possibilidade de renovação ilimitada

Excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juíézo de origem, observados os requisitos da
transfereê ncia, eé possíével renovar o prazo de permaneê ncia do preso em estabelecimentos penais federais de
segurança maé xima, nos termos dos paraé grafos do art. 10 da Lei 11.671/08.

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Observe-se que a motivaçaã o do pedido de renovaçaã o seraé idoê nea se baseada nos mesmos motivos ensejadores
do pedido de inclusaã o, nos termos do art. 3º da Lei, quais sejam: (1) interesse da segurança pué blica ou (2)
interesse do proé prio preso.
Segundo o STJ, a lei não limitou no tempo a possibilidade de renovação do prazo de permanência do preso
em estabelecimentos penais federais de segurança máxima. Nesse sentido, confiram-se os seguintes
julgados:

I - Conflito de competeê ncia conhecido, porquanto previsto no art. 10, § 5º, da Lei 11671/08,
bem como por envolver juíézos vinculados a Tribunais diversos, de modo a determinar a
competeê ncia originaé ria do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, I, "d", da CF. II
- Nos termos previstos na Lei 11.671/08, a inclusaã o de preso em estabelecimento penal
federal de segurança maé xima eé medida excepcional, a ser estabelecida por prazo
determinado, naã o superior a 360 (trezentos e sessenta) dias, períéodo de permanência
renovável, excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem,
observados os requisitos da transfereê ncia (art. 10 caput e § 1º), não havendo, outrossim,
restrição legal ao número de renovações. III - O art. 3º da Lei 11.671/08 estabelece que os
requisitos para inclusaã o ou transfereê ncia do preso saã o o interesse da segurança pué blica ou o
interesse do proé prio preso, conforme hipoé teses objetivamente indicadas no art. 3º do Decreto
6877/09. IV - O termo inicial do prazo de permaneê ncia do preso no estabelecimento penal
federal de segurança maé xima retroage ao dia seguinte ao teé rmino do prazo anterior, tanto no
hipoé tese de aceitaçaã o da renovaçaã o, quanto na de renovaçaã o da permaneê ncia decidida por
meio de conflito de competeê ncia. V - O Juíézo de Direito da Vara de Execuçoã es Penais, de forma
motivada, demonstrou, com base em elementos concretos, a persisteê ncia dos motivos de
interesse da segurança pué blica objetivamente indicados no art. 3º do Dec 6877/09, que
determinaram a transfereê ncia do Reeducando ao estabelecimento penal federal de segurança
maé xima, a justificar a renovaçaã o da permaneê ncia do no Presíédio Federal, nos termos previstos
no § 1º do art. 10, da Lei 11671/08. VI - Persistindo os motivos de interesse da segurança
pué blica que determinaram a transfereê ncia do preso para o estabelecimento penal federal de
segurança maé xima, a renovaçaã o da permaneê ncia eé provideê ncia que se impoã e. VII -. (STJ, CC
127.913)

(...) III - A Lei 11.671/08 não estabeleceu qualquer limite temporal para a renovação de
permanência do preso em estabelecimento penal federal de segurança máxima. IV - O
recolhimento em penitenciaé ria federal se justifica no interesse da segurança pué blica ou do
proé prio preso, revestindo-se de caraé ter excepcional (art. 3° da Lei 11.671/08). V - In casu, a
prorrogaçaã o de permaneê ncia encontra-se fundamentada em dados concretos que
demonstram a excepcionalidade da medida, pois o retorno do paciente aà penitenciaé ria
estadual acarreta risco aà segurança pué blica. Com efeito, trata-se de preso de alta
periculosidade, com elevado grau de articulaçaã o, um dos líéderes da facçaã o criminosa
autodenomidada "PCC", que foi transferido para o presíédio federal porque tentou executar
pessoas no presíédio estadual, causar rebeliaã o e implantar ramificaçaã o do movimento
criminoso no Estado. Aleé m disso foram apreendias armas de fogo e muniçoã es em sua cela e
haé notíécia de que determinou a explosaã o do muro de outra penitenciaé ria federal. VI - De fato,
tais circunstaê ncias, somadas aà superlotaçaã o e falta de segurança da penitenciaé ria de origem
(noticiadas pelo proé prio governo estadual) saã o aptas aà manutençaã o de sua permaneê ncia do
presíédio de segurança maé xima, como medida excepcional e adequada para resguardar a
ordem pué blica e a proé pria incolumidade do apenado. Ordem denegada. (STJ, HC 146.033)

Conflito de competência
A Lei 11.671/08 preveê duas hipóteses em que o juíézo de origem pode suscitar conflito de competência:
a) art. 9º: juízo federal rejeita o pedido de transferência do preso para estabelecimento penal federal
de segurança maé xima;

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b) art. 10, § 5º: juízo federal rejeita o pedido de renovação da permanência do preso em
estabelecimento penal federal de segurança maé xima.
Superlotação

Art. 11 Lei 11.671/08. A lotação máxima do estabelecimento penal federal de segurança

maé xima não será ultrapassada.
§ 1º O nué mero de presos, sempre que possíével, seraé mantido aqueé m do limite de vagas, para
que delas o juíézo federal competente possa dispor em casos emergenciais.
§ 2º No julgamento dos conflitos de competeê ncia, o tribunal competente observaraé a vedaçaã o
estabelecida no caput deste artigo.

Cada uma das 4 unidades penitenciaé rias atualmente em funcionalmente tem capacidade para 208 presos.

Transferência de presos entre estabelecimentos penais federais

A possibilidade de transferência de presos entre estabelecimentos penais federais estaé prevista no art. 12
do Decreto 6.877/09, mas naã o na Lei 11671/08.

Art. 12. Mediante requerimento da autoridade administrativa, do Ministeé rio Pué blico ou do
proé prio preso, poderaã o ocorrer transfereê ncias de presos entre estabelecimentos penais
federais.
§ 1º O requerimento de transfereê ncia, instruíédo com os fatos motivadores, seraé dirigido ao
juiz federal corregedor do estabelecimento penal federal onde o preso se encontrar, que
ouviraé o juiz federal corregedor do estabelecimento penal federal de destino.
§ 2º Autorizada e efetivada a transfereê ncia, o juiz federal corregedor do estabelecimento
penal federal em que o preso se encontrava comunicaraé da decisaã o ao juíézo de execuçaã o penal
de origem, se preso condenado, ou ao juíézo do processo, se preso provisoé rio, e aà autoridade
policial, se for o caso.

Curiosidade: suspeitos de ordenar os recentes ataques no RJ a partir do interior da penitenciaé ria federal de
Catanduvas, quinze presos, dentre os quais Marcinho VP e Elias Maluco, foram transferidos para a unidade de
Porto Velho em 25/11/10.
OBS: referida lei é quase uma reprodução integral da Resolução 557 do CJF.

. DIREITO CIVIL

PESSOAS JURÍDICAS: CONCEITO. CLASSIFICAÇÃO. REGISTRO. ADMINISTRAÇÃO.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ASSOCIAÇÕES. FUNDAÇÕES.

1.1 PESSOAS JURÍDICAS

1.1.1 CONCEITO
Pessoa juríédica eé o grupo humano criado na forma da lei e dotado de personalidade juríédica proé pria,
para a realizaçaã o de fins comuns. EÓ entidade a que a lei empresta personalidade, capacitando-a a ser
sujeito de direitos e obrigaçoã es. A sua principal caracteríéstica eé a de que atuam na vida juríédica com
personalidade diversa da dos indivíéduos que as compoã em (CC, art. 50, a contrario sensu).
NATUREZA JURÍDICA: Vaé rias teorias procuram explicar o fenoê meno pelo qual um grupo de pessoas
passa a constituir uma unidade orgaê nica, com individualidade proé pria reconhecida pelo Estado e
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distinta das pessoas que a compoã em. Podem ser reunidas em dois grupos: o das teorias negativistas e
o das teorias afirmativas.
Teorias negativistas: Em geral naã o admitiam a existeê ncia da personalidade da pessoa juríédica,
considerando-a como uma massa de bens objeto de propriedade comum (Ihering) ou mesmo negando
qualquer personalidade juríédica (Duguit). O direito positivo se afasta desta corrente.
Teorias afirmativas, realistas ou organicistas:
1. Teorias da ficção: podem ser da ficção legal e da ficção doutrinária. Para a primeira, desenvolvida
por Savigny, a pessoa juríédica constitui uma criaçaã o artificial da lei. Para a segunda, uma criaçaã o dos
juristas, da doutrina. A críética que se lhes faz eé a de que as pessoas juríédicas naã o saã o criadas pelo
Estado, mas confirmadas por ele.
2) Teorias da realidade: dividem-se em:
2.1) Teoria da realidade objetiva – pessoa juríédica eé taã o pessoa quanto as pessoas naturais, do ponto
de vista objetivo, a pessoa juríédica eé uma realidade socioloé gica, ser com vida proé pria, que nasce por
imposiçaã o das forças sociais. A pessoa juríédica naã o eé abstrata, mas formada de corpus (conjunto de
bens) e animus (vontade do instituidor). A críética que se lhe faz eé a de que os grupos sociais naã o teê m
vida proé pria, personalidade (no sentido de valor), que eé caracteríéstica do ser humano.
2.2) Teoria da realidade técnica – (Salleiles): mais aceita hoje em dia. A personificaçaã o dos grupos
sociais eé expediente de ordem teé cnica, a forma encontrada pelo direito para reconhecer a existeê ncia de
grupos de indivíéduos, que se unem na busca de fins determinados. A pessoa juríédica tem existeê ncia
real, naã o obstante sua personalidade seja conferida pelo Direito. Esta eé a teoria adotada no
ordenamento paé trio. Os CC/16, art. 18, NCc, art. 45 – tais dispositivos preveem expressamente que a
existeê ncia da pessoa juríédica se inicia com a inscriçaã o de seus atos constitutivos no respectivo registro.
Prova esta cabal de que a personificaçaã o da pessoa juríédica eé construçaã o da teé cnica juríédica (tanto que
seus efeitos podem ser suspensos em casos determinados, atraveé s da desconsideraçaã o).
CARACTERÍSTICAS:
1. PERSONALIDADE PROÓ PRIA, que naã o se confunde com a de seus criadores.
2. PATRIMOÊ NIO PROÓ PRIO e independente;
3. ESTRUTURA ORGANIZACIONAL PROÓ PRIA
4. OBJETIVOS COMUNS DE SEUS MEMBROS
5. PUBLICIDADE DE SUA CONSTITUIÇAÃ O
Requisitos para a constituiçaã o da PJ: Saã o treê s: vontade humana criadora (naã o pode surgir de
imposiçaã o do Estado; intençaã o de criar uma entidade distinta da de seus membros), observância das
condições legais e liceidade dos seus objetivos (a autonomia da vontade eé limitada pela lei).
A vontade humana materializa-se no ato de constituição, que se denomina estatuto, em se tratando de
associaçoã es (sem fins lucrativos); contrato social, em se tratando de sociedades simples ou
empresaé rias (anteriormente denominadas civis e comerciais); e escritura pública ou testamento, em se
tratando de fundaçoã es (NCC, art. 62).
1.1.2 REGISTRO
O registro da pessoa juríédica eé o ato que lhe confere a personalidade juríédica, possuindo, assim,
natureza constitutiva, pois eé ele que daé personalidade juríédica aà s pessoas juríédicas. Contudo, quando
se tratar de pessoa juríédica de direito pué blico, o iníécio da personalidade ocorre com a lei que a
instituir.
O artigo 45 prevê que o registro da pessoa jurídica é constitutivo (a personalidade só surge com
o registro), jaé que por ele se inicia a existeê ncia da pessoa juríédica. Registro nos oé rgaã os competentes, as
autorizaçoã es administrativas saã o necessaé rias para o funcionamento da pessoa juríédica. Enquanto a
pessoa jurídica não for registrada, ela não tem existência legal, sendo uma mera sociedade de
fato ou sociedade irregular, que o código tratou de SOCIEDADE EM COMUM (artigo 986 e
seguintes). Somente com o registro eé que a sociedade surge. Enquanto naã o haé registro o proé prio soé cio
responde pessoal e ilimitadamente pelas díévidas sociais.

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Algumas pessoas juríédicas precisam, ainda, de autorizaçaã o ou aprovaçaã o do Poder Executivo (NCC, art.
45), como seguradora, instituiçaã o financeira, administradora de consoé rcio etc. O partido políético, aleé m
do registro civil, deve se registrar no TSE (obs: jaé adquirem personalidade com o registro civil). O
sindicato, por sua vez, para adquirir personalidade, aleé m do registro civil, deve se registrar no MTE
(Sué m 677/STF).
Com a criaçaã o das pessoas juríédicas, passa a existir uma separaçaã o juríédico-patrimonial entre a pessoa
juríédica e os bens das pessoas naturais. O art. 46 elenca os requisitos necessaé rios para constituir uma
pessoa juríédica. O ato constitutivo da pessoa juríédica deve revelar tudo o que importa para a
constituiçaã o da pessoa juríédica: denominaçaã o, quadro social (soé cios) ou associativo (associados), sede,
objetivo ou finalidade, quais as formas de alteraçaã o do proé prio ato constitutivo e outros.
Artigo 46. O registro declararaé :
I – a denominaçaã o, os fins, a sede, o tempo de duraçaã o e o fundo social, quando houver;
II – o nome e a individualizaçaã o dos fundadores ou instituidores e dos diretores;
III – o modo porque se administra e representa ativa e passivamente, judicial e
extrajudicialmente;
IV – se o ato constitutivo eé reformaé vel no tocante aà administraçaã o, e de que modo;
V – se os membros respondem, ou naã o, subsidiariamente, pelas obrigaçoã es sociais;
VI – as condiçoã es de extinçaã o da pessoa juríédica e o destino do seu patrimoê nio, nesse caso.
Saã o atos constitutivos levados ao registro:
a) contrato social – nas sociedades (dependendo do tipo societaé rio).
a) estatuto – associaçoã es, partidos políéticos, fundaçoã es, organizaçoã es religiosas.
No que diz respeito aà anulaçaã o do ato constitutivo por defeito no proé prio ato, o NCC estabelece
prazo decadencial de 3 anos contados da publicaçaã o de sua inscriçaã o no registro (NCC, art. 45, § ué n). O
cancelamento do registro da pessoa juríédica, nos casos de dissoluçaã o ou cassaçaã o da autorizaçaã o para
seu funcionamento, naã o se promove, mediante averbaçaã o, no instante em que eé dissolvida, mas depois
de encerrada sua liquidaçaã o (NCC, art. 51).

1.1.3 CLASSIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA:

1) Quanto aà nacionalidade: nacional e estrangeira.
2) Quanto aà estrutura interna:
CORPORAÇAÃ O (universitas personarum: conjunto ou reuniaã o de pessoas): as corporaçoã es visam aà
realizaçaã o de fins internos, estabelecidos pelos soé cios. Os seus objetivos saã o voltados para o bem dos
seus membros. As corporaçoã es dividem-se em: associaçoã es e sociedades (simples ou empresaé rias).
FUNDAÇAÃ O (universitas bonorum: reuniaã o de bens): as fundaçoã es teê m objetivos externos,
estabelecidos pelo instituidor. Nas corporaçoã es tambeé m existe patrimoê nio, mas eé elemento
secundaé rio, apenas um meio para a realizaçaã o de um fim. Nas fundaçoã es o patrimoê nio eé elemento
essencial. Diz-se que a fundaçaã o eé um patrimoê nio personificado
1) Quanto aà funçaã o (ou aà oé rbita de sua atuaçaã o, ou regime):
PESSOAS JURIÓDICAS DE DIREITO PUÓ BLICO: podem ser: de direito pué blico externo (Estados
estrangeiros, Santa Seé , OIs e demais pessoas regidas pelo DIP); de direito público interno (Uniaã o,
Estados, DF, Municíépios e administraçaã o indireta – autarquias, fundaçoã es pué blicas e demais entidades
de caraé ter pué blico criadas por lei (entidades descentralizados, com personalidade proé pria para o
exercíécio de atividade de interesse pué blico). Seraã o assim classificadas, ainda que tenham estrutura de
direito privado – fundaçoã es pué blicas e entes de fiscalizaçaã o do exercíécio profissional).
PESSOAS JURIÓDICAS DE DIREITO PRIVADO: corporaçoã es (associaçoã es, sociedades simples e
empresaé rias, partidos políéticos, organizaçoã es religiosas e sindicatos) e as fundaçoã es particulares (NCC,
art. 44; CLT, arts. 511 e 512; CF, art. 8º). As empresas pué blicas e as sociedades de economia mista, a
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despeito de fazerem parte da administraçaã o indireta, saã o dotadas de personalidade juríédica de direito
privado (DL 200/67), sujeitando-se ao regime proé prio das empresas privadas (CF, art. 173, § 1º).
Com a Lei 10825/03, tambeé m passaram a ser consideradas pessoas juríédicas as ORGANIZAÇÕES
RELIGIOSAS e os PARTIDOS POLÍTICOS. Em relaçaã o a essas entidades, estabelece o NCC que “saã o livres
a criaçaã o, a organizaçaã o, a estruturaçaã o interna e o funcionamento das organizaçoã es religiosas, sendo
vedado ao poder pué blico negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessaé rios
ao seu funcionamento.” E ainda: “Os partidos políéticos seraã o organizados e funcionaraã o conforme o
disposto em lei especíéfica.”
En 143/CJF: “A liberdade de funcionamento das organizaçoã es religiosas naã o afasta o controle
de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro, nem a possibilidade de reexame,
pelo Judiciaé rio, da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos.”
En 144/CJF: “A relaçaã o das pessoas juríédicas de direito privado, estabelecida no art. 44, I a V,
do NCC, eé exemplificativa”
1.1.4 ADMINISTRAÇÃO
As pessoas juríédicas saã o administradas por quem seus estatutos denominarem. Se os estatutos forem
omissas, seraã o representadas por seus soé cios, administradores ou gerentes. Se faltar administraraã o, o
juiz pode nomear um provisoé rio (art. 49).
Os atos praticados pelos administradores, nos limites de seus poderes, obrigam a PJ. A PJ seraé tambeé m
seraé responsabilizada pelos atos ultra vires de seus administradores quando o terceiro estiver de boa-
feé , isto eé , naã o haver evideê ncias claras que o ato eé praticado com abuso de poder.
Nos termos do NCC, art. 48, quando a pessoa juríédica for administrada por oé rgaã o coletivo, as decisoã es
seraã o tomadas pela maioria dos votos presentes, ressalvadas as hipoé teses legais (vide sociedades
simples, empresaé rias e anoê nimas).
Por fim, haé prazo decadencial de 3 anos para que qualquer dos soé cios questionem ou busquem a
anulaçaã o das decisoã es tomadas pela maioria dos soé cios ou administradores, quando o fizerem com
violaçaã o de lei, estatuto ou com erro, dolo, simulaçaã o ou fraude. (NCC, art. 48 § ué n)
1.1.5 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
O ordenamento juríédico confere aà s pessoas juríédicas personalidade distinta da dos seus membros. Tal
regra, contudo, tem sido mal utilizada por pessoas cuja intençaã o eé a de prejudicar terceiros, dando
origem aà teoria da desconsideraçaã o da personalidade juríédica, ou disregard of the legal entity.
A doutrina da desconsideraçaã o pretende o afastamento temporaé rio da personalidade juríédica da
entidade, para permitir que os credores prejudicados possam satisfazer os seus direitos no patrimoê nio
pessoal do soé cio ou administrador que cometeu o ato abusivo.
Esta teoria permite que o juiz, em casos de fraude e de maé -feé , desconsidere o princíépio de que as
pessoas juríédicas teê m existeê ncia distinta da dos seus membros e os efeitos dessa autonomia para
atingir e vincular os bens particulares dos soé cios aà satisfaçaã o das dividas da sociedade.
Dentre as regras disciplinadoras da vida associativa em geral, previstas no NCC, destaca-se a que
dispoã e sobre a repressaã o do uso indevido da personalidade juríédica, quando esta for desviada de seus
objetivos socioeconoê micos para a praé tica de atos ilíécitos ou abusivos.
Sobre a mateé ria, haé dois enunciados do CJF. En 7: “Art. 50: soé se aplica a desconsideraçaã o da
personalidade juríédica quando houver a praé tica de ato irregular, e limitadamente, aos administradores
ou soé cios que nela hajam incorrido”, e um outro recente, En 146: “Nas relaçoã es civis, os paraê metros de
desconsideraçaã o da personalidade juríédica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou
confusaã o patrimonial) interpretam-se restritivamente. Observaçaã o da comissaã o: Este enunciado
naã o prejudica o En 07/CJF.”
Como se veê , a desconsideraçaã o da personalidade juríédica naã o decorre somente do desvio dos fins
estabelecidos no contrato social ou nos atos constitutivos, podendo o abuso tambeé m consistir na
confusaã o entre o patrimoê nio social e o dos soé cios ou administradores. Os seus efeitos saã o meramente
patrimoniais e sempre relativos a obrigaçoã es determinadas, pois a pessoa juríédica naã o entra em
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processo de liquidaçaã o. O emprego da expressaã o “relaçoã es de obrigaçaã o”demonstra que o direito do

demandante tanto pode ser fundado em contrato como em um ilíécito civil.
O STJ subdivide a teoria nas vertentes FORTE (MAIOR) ou FRACA (MENOR), sendo a primeira adotada
pelo NCC, a exigir prova do abuso (seja por desvio de finalidade ou confusaã o patrimonial), naã o se
contentando com a mera insolveê ncia da pessoa juríédica. No STJ (Info 554), decidiu-se que: “O
encerramento das atividades da sociedade ou sua dissolução, ainda que irregulares, não são
causas, por si sós, para a desconsideração da personalidade jurídica a que se refere o art. 50 do
CC. Para a aplicaçaã o da teoria maior da desconsideraçaã o da personalidade social – adotada pelo CC –,
exige-se o dolo das pessoas naturais que estaã o por traé s da sociedade, desvirtuando-lhe os fins
institucionais e servindo-se os soé cios ou administradores desta para lesar credores ou terceiros. EÓ a
intençaã o ilíécita e fraudulenta, portanto, que autoriza, nos termos da teoria adotada pelo CC, a aplicaçaã o
do instituto em comento. (…) Ressalte-se que naã o se quer dizer com isso que o encerramento da
sociedade jamais seraé causa de desconsideraçaã o de sua personalidade, mas que somente o será
quando sua dissolução ou inatividade irregulares tenham o fim de fraudar a lei, com o
desvirtuamento da finalidade institucional ou confusaã o patrimonial. Assim eé que o enunciado 146, da
III Jornada de Direito Civil, orienta o intérprete a adotar exegese restritiva no exame do artigo
50 do CC, haja vista que o instituto da desconsideraçaã o, embora naã o determine a despersonalizaçaã o
da sociedade – visto que aplicaé vel a certo ou determinado negoé cio e que impoã e apenas a ineficaé cia da
pessoa juríédica frente ao lesado –, constitui restriçaã o ao princíépio da autonomia patrimonial. Ademais,
evidenciando a interpretaçaã o restritiva que se deve dar ao dispositivo em exame, o enunciado
282/CJF, que expressamente afasta o encerramento irregular da pessoa juríédica como causa para
desconsideraçaã o de sua personalidade: “O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica,
por si só, não basta para caracterizar abuso da personalidade jurídica”.”
Para a segunda teoria (fraca), a simples insolveê ncia eé suficiente para autorizar a desconsideraçaã o
(Adotada pelo CDC).
Haé , tambeé m, a DESCONSIDERAÇÃO INVERSA, que vem sendo reconhecida pelo STJ principalmente
em casos de direito de famíélia, a autorizar o juiz desconsiderar a pessoa natural para atingir o
patrimoê nio da pessoa juríédica da qual ele seja soé cio (provado o abuso, por oé bvio). En 283/CJF – Art.
50. “É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para alcançar
bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo
a terceiros”.
EÓ importante lembrar que a desconsideraçaã o, aà luz do Princíépio da Continuidade da Empresa, tende a
admitir a mantença posterior de suas atividades. Diferentemente, a despersonificaçaã o aniquila a
pessoa juríédica, cancelando o seu registro.
* Desconsideração expansiva da pessoa jurídica: possibilidade de desconsideraçaã o para alcançar
um sócio eventualmente oculto da sociedade, comumente escondido na empresa controladora.
* Desconsideração indireta da personalidade jurídica: possibilidade de levantamento do veé u
societaé rio da empresa controladora que utiliza abusivamente a personalidade da empresa
controlada para causar prejuíézos a terceiros ou para obtençaã o de vantagens indevidas.
En 406/CJF: “A desconsideraçaã o da personalidade juríédica alcança os grupos de sociedade
quando presentes os pressupostos do art. 50 do NCC e houver prejuíézo para os credores ateé o
limite transferido entre as sociedades”.

DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DESCONSIDERAÇÃO INDIRETA DESCONSIDERAÇÃO

EXPANSIVA
Alcança bens do soé cio que Alcança bens da empresa controladora Alcançar bens de
foram integrados aà sociedade por atos abusivos praticados por meio soé cios ocultos
por meio de fraude da sociedade controlada

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

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Art. 34, Lei

Art.28, caput, Art. 28, § 5º, Art. 4°, Lei
Art. 50, NCC 10.2.529/2011
CDC CDC 9.605/98 (LCA)
(Anti-Trust)

TEORIA TEORIA TEORIA

TEORIA MAIOR TEORIA MENOR TEORIA MAIOR
ADOTADA MAIOR MENOR

-abuso de direito; -abuso de direito;

-excesso de poder; -excesso de poder;
-infraçaã o da lei; -infraçaã o da lei;
-fato ou ato ilíécito; -sempre que -fato ou ato ilíécito;
-quando
-violaçaã o dos personalidade -violaçaã o dos
personalidade
estatutos ou for, de alguma estatutos ou
for obstaé culo ao
HIPÓTESE contrato social; forma, contrato social;
-abuso da ressarcimento de
DE -faleê ncia; obstaé culo ao -faleê ncia;
personalidade prejuíézos
CABIMENTO -estado de ressarcimento -estado de
causados aà
insolveê ncia; de prejuíézos insolveê ncia;
qualidade do
-encerramento ou causados aos -encerramento ou
meio ambiente.
inatividade da consumidores. inatividade da
pessoa juríédica pessoa juríédica
provocados por provocados por
maé administraçaã o. maé administraçaã o.
1.1.6 ASSOCIAÇÕES
As associaçoã es saã o pessoas juríédicas que reué nem pessoas e para fins naã o econoê micos, mas naã o eé
necessaé rio que suas finalidades sejam altruíéstas; o fim a ser buscado pode ser de interesse apenas do
associado. Sempre se discutiu se no quadro de associados poderia ou naã o haver pessoas juríédicas.
Classicamente, estava restrita a pessoas naturais; o NCC naã o estabelece essa restriçaã o, mas os
doutrinadores defendem que pelo regramento exposto naã o eé possíével a participaçaã o de pessoas
juríédicas. Podem ateé gerar renda, mas eé revertida para a proé pria associaçaã o. Naã o se veda a
participaçaã o em operaçoã es negociais, mas a reversaã o dos lucros aos soé cios. Exemplo: associaçoã es de
bairro, terceiro setor.
Não podem adotar qualquer das formas empresariais, visto que lhes faltam intuito especulativo.
Associaçaã o naã o tem soé cio.
As disposiçoã es relativas aà s associaçoã es tem aplicaçaã o subsidiaé ria aà s sociedades.
En 280/CJF: Arts. 44, 57 e 60. Por força do art. 44, § 2º, consideram-se aplicaé veis aà s
sociedades reguladas pelo livro II da parte especial, exceto aà s limitadas, os arts. 57 e 60, nos
seguintes termos:
a) Em havendo previsaã o contratual, eé possíével aos soé cios deliberar a exclusaã o de soé cio por
justa causa, pela via extrajudicial, cabendo ao contrato disciplinar o procedimento de
exclusaã o, assegurado o direito de defesa, por aplicaçaã o analoé gica do art. 1085;
b) As deliberaçoã es sociais poderaã o ser convocadas pela iniciativa de soé cios que representem
1/5 (um quinto) do capital social, na omissaã o do contrato. A mesma regra aplica-se na
hipoé tese de criaçaã o, pelo contrato, de outros oé rgaã os de deliberaçaã o colegiada.
A associaçaã o jaé nasce com um quadro associativo, mas eé possíével aos associados dispor em seus atos
constitutivos: se, como e quando seraé admitida a participaçaã o de novos associados. Aqui cabe uma
importante ressalva feita pela CF (o CC naã o faz), as exigeê ncias de associaçaã o naã o ser discriminatoé rias
injustificadamente.
Direitos dos associados: os associados devem ter os mesmos direitos, mas o estatuto poderaé instituir
categorias com vantagens especiais (ex.: soé cio remido). Naã o seraé possíével a diferenciaçaã o no exercíécio
dos direitos baé sicos. O impedimento do exercíécio de direito ou funçaã o pelo associado somente poderaé
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ocorrer nos casos e pela forma prevista em lei ou estatuto.

A qualidade de associado eé intransmissíével, salvo disposiçaã o contraé ria do estatuto. A transfereê ncia de
fraçaã o ideal do patrimoê nio da associaçaã o, por si soé , naã o atribui a qualidade de soé cio.
O associado pode ser obrigado a deixar a associaçaã o, ou seja, ser excluíédo / expulso na forma que o
estatuto deliberar, quais os motivos e condiçoã es, razoã es de sua expulsaã o. Note-se que deve haver
tambeé m uma razoabilidade no estabelecimento desses motivos. O art. 57 preveê que mesmo sem
previsão do estatuto, o associado pode ser expulso diante da prática de motivo grave (trata-se
de aplicaçaã o do princíépio da eticidade, pois, o associado naã o pode ser excluíédo sem justa causa).
IMPORTANTE: Sempre que haja a deliberaçaã o extrema de expulsaã o, haveraé a possibilidade de recurso
para o oé rgaã o maé ximo (assembleia geral), nos termos do art. 57 § ué n. Note-se que deve haver respeito
ao princíépio do contraditoé rio e da ampla defesa.
Durante a permaneê ncia do associado na associaçaã o, o art. 55 garante que aos associados se assegurem
iguais direitos, embora possam os estatutos instituir categorias com vantagens especiais. Ou seja,
determinados direitos saã o baé sicos a todos os associados, o que o estatuto da associaçaã o pode fazer eé
estabelecer categorias de soé cios (remido).
Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderaé instituir categorias
com vantagens especiais.
O oé rgaã o maé ximo da associaçaã o eé a Assembleia Geral, que tem sua competeê ncia definida no art. 59, o
qual estabelece quais os assuntos deveraã o ser tratados somente pela assembleia geral (primeira
convocaçaã o, quorum de instalaçaã o de maioria absoluta; segunda e demais convocaçoã es, 1/3 dos
convocados):
 Eleger os administradores;
 Destituir os administradores; (2/3 dos presentes);
 Aprovar contas;
 Alterar os estatutos (2/3 dos presentes)
Dissolução da associação:
Formas de dissoluçaã o:
a) Convencional: extinçaã o na forma do ato constitutivo.
b) Legal: decorre da disposiçaã o legal: desvio de finalidade; associaçaã o por prazo determinado; e
condiçaã o resolutiva.
A dissoluçaã o da associaçaã o seraé feita na forma que o estatuto estabelecer e extinçaã o por questoã es
legais.
1.1.7 FUNDAÇÃO
As fundaçoã es teê m objetivos externos, estabelecidos pelo instituidor. Nas fundaçoã es o patrimoê nio eé
elemento essencial. Diz-se que a fundação é um patrimônio personificado.
As fundaçoã es constituem um acervo de bens, que recebe personalidade juríédica para a realizaçaã o de
fins determinados. Compõem-se de dois elementos: o patrimoê nio e o fim (estabelecido pelo
instituidor e naã o lucrativo). Antes das alteraçoã es promovidas no NCC pela Lei 13151/15, as fundaçoã es
somente poderiam constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assisteê ncia. Atualmente, o
art. 62 § ué n prevee: “I – assistência social; II – cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e
artístico; III – educação; IV – saúde; V – segurança alimentar e nutricional; VI – defesa, preservação e
conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII – pesquisa científica,
desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e
divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos; VIII – promoção da ética, da cidadania,
da democracia e dos direitos humanos; IX – atividades religiosas”.
A sua formaçaã o passa por quatro fases:
Ato de dotação ou de instituição: reserva de bens livres, com indicaçaã o dos fins a que se destinam. Faz-
se por escritura pué blica ou por testamento.
Elaboração dos estatutos: A elaboraçaã o pode ser direta ou proé pria (pelo proé prio instituidor) ou
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fiduciaé ria (por pessoa de sua confiança, por ele designada).

Aprovação dos estatutos: os estatutos saã o encaminhados ao Ministeé rio Pué blico para aprovaçaã o.
Registro: indispensaé vel, fazendo-se no Registro Civil das Pessoas Juríédicas. Soé com ele começa a
fundaçaã o a ter existeê ncia legal.
As fundaçoã es extinguem-se em dois casos: se se tornar ilíécita (nociva), impossíével ou inué til a sua
finalidade; se se vencer o prazo de sua existeê ncia. Nesses casos, o patrimoê nio teraé o destino previsto
pelo instituidor, no ato constitutivo.
Disciplina legal: arts. 62 a 69.
Aleé m do art. 62, os arts. 66 e 67 do NCC foram alterados pela Lei 13.151/15. O art. 66 passou a prever
expressamente que, se funcionarem no Distrito Federal ou em Territoé rio, caberaé o encargo de velar
pelas fundaçoã es ao Ministeé rio Pué blico do Distrito Federal e Territoé rios, ratificando o teor da ADI 2794,
na qual restou declarada a inconstitucionalidade da atribuiçaã o de tal funçaã o ao MPF. Jaé o art. 67, III
passou a prever que a alteraçaã o do estatuto da fundaçaã o depende de aprovaçaã o pelo oé rgaã o do MP no
prazo maé ximo de 45 dias, findo o qual ou no caso de o MP a denegar, poderaé o juiz supri-la, a
requerimento do interessado. Tal prazo para a manifestaçaã o do MP naã o estava previsto na redaçaã o
original do dispositivo.

. DIREITO PROCESSUAL CIVIL

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL PROPRIAMENTE DITA (CONTROLE

JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE E SUAS ESPÉCIES: AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA, AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR
OMISSÃO, AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, ARGUIÇÃO
DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL, RESPECTIVOS
NATUREZA, CONCEITOS, CARACTERÍSTICAS, HIPÓTESES DE CABIMENTO,
DETALHES DE PROCEDIMENTO).

2. Controle de Constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Conceito. Natureza.

Espécies.

1. Conceito

Consiste na verificação de adequação e compatibilidade dos demais atos normativos em relação aos
preceitos estabelecidos na Constituição.
Pressupostos para o controle:
a) CF rígida (processo de alteração mais dificultoso);
b) Competência a um só órgão para resolver os problemas de constitucionalidade (STF);
c) Supremacia da CF (ápice da pirâmide);

2. Natureza Jurídica

No Brasil, prevalece que a decisão sobre a constitucionalidade ou não de um ato normativo é de natureza
declaratória, com efeitos ex tunc.

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3. Sistema Austríaco X Sistema Norte-Americano:

Segue quadro com as principais diferenças entre os sistemas de controle de constitucionalidade:

Sistema AUSTRIACO (Kelsen) Sistema NORTE-AMERICANO (Marshall)
Decisão tem eficácia constitutiva (constitutiva- Decisão tem eficácia declaratória de situação
negativa) preexistente
Em regra, o vício é aferido no plano da eficácia Em regra, o vício é aferido no plano da validade
Em regra efeitos ex nunc Em regra efeitos ex tunc
A lei inconstitucional é ato anulável A lei inconstitucional é ato nulo
Lei provisoriamente válida Invalidação ab initio
O reconhecimento da ineficácia da lei produz A lei nasce morta, nunca chegando a produzir
efeitos a partir da decisão (ex nunc) e erga omnes, efeitos, apesar de existir, não chegou ao plano da
respeitados os efeitos produzidos até a decisão eficácia
Obs: em ambos os sistemas houve atenuação dos efeitos das decisões, sendo que o sistema austríaco passou
a possibilitar a retroação da decisão em determinados casos, assim como o sistema norte-americano passou a
prever a modulação de efeitos (caso Mapp x Ohio).
O Brasil adota o sistema norte-americano, com possibilidade de modulação de efeitos – art. 27, da Lei 9868.

3. Espécies de Inconstitucionalidade

1. Por Ação

Verifica-se na edição (atuação) de leis ou atos normativos incompatíveis, no sistema vertical de normas, com
a Constituição.

1. Vício Formal (Nomodinâmica – na dinâmica do processo de formação)

É o vício no processo de formação da lei ou do ato normativo infraconstitucional. Incide sobre o próprio ato
normativo enquanto tal, independentemente de seu conteúdo, levando em conta apenas a forma de sua
exteriorização (Canotilho).

1. Inconstitucionalidade formal orgânica

Decorre da inobservância da competência legislativa para a elaboração do ato.

2. Inconstitucionalidade formal propriamente dita

Decorre da inobservância do devido processo legislativo, e pode ser verificada em 02 momentos: na fase de
iniciativa – vício subjetivo; ou nas demais fases posteriores – vício objetivo (nas hipóteses em que não se
observam determinadas formalidades, p. ex., o quórum de votação, o princípio do bicameralismo federativo,
previstas no processo de elaboração da norma em questão).

3. Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato –

Canotilho

Decorre da inobservância de certos elementos, tradicionalmente, não pertencentes ao processo legislativo,

contudo, determinantes de competência, daí serem pressupostos, dos órgãos legislativos em relação a
determinadas matérias. Vide o teor do art. 18, § 4º, da CF.
“A ausência de pertinência temática de emenda da casa legislativa a PL de iniciativa
exclusiva do Executivo leva a concluir-se pela inconstitucionalidade formal. (ADI 3926)

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“MP: emenda parlamentar e “contrabando legislativo” - É incompatível com a CF a

apresentação de emendas sem relação de pertinência temática com MP submetida a sua
apreciação. (Info 803)

2. Vício Material (Nomoestática – estática porque o processo de formação da norma já

está acabado)

É o vício no conteúdo da lei ou ato normativo, que se mostra incompatível, substancialmente, com uma
regra ou um princípio da Constituição.

3. Vício de Decoro Parlamentar (Lenza)

É o vício no motivo ilícito que ensejou a votação de um parlamentar em um determinado sentido (esquema
de compra de votos). Segundo Lenza, trata-se de inconstitucionalidade, pois há uma mácula na essência do
voto e no conceito de representatividade popular.

2. POR OMISSÃO

Decorrente da inércia do legislador ordinário na regulamentação de normas constitucionais de eficácia

limitada.

4. Momentos do Controle de Constitucionalidade

1. Controle prévio ou preventivo: sobre projetos de lei, durante processo legislativo de

formação.

2. Pelo Legislativo

Através das comissões de constituição e justiça, existentes na Câmara dos Deputados, bem como no Senado
Federal. Também o plenário ou as comissões das referidas casas poderão verificar a inconstitucionalidade do
projeto de lei, seja durante as votações do próprio projeto em questão ou não.
Obs.: Michel Temer observa que esse controle não ocorre sobre projetos de medidas provisórias, resoluções
dos Tribunais e decretos.

3. Pelo Executivo: veto jurídico do Chefe do Poder Executivo.

4. Pelo Judiciário

Através do julgamento, no caso concreto, de defesa de direito público subjetivo, pertencente apenas aos
parlamentares, de participar de um processo legislativo hígido (devido processo legislativo) que não
contrarie as regras de vedação de deliberação expressamente contidas na Constituição.
O STF nega legitimidade ativa ad causam a terceiros, que não sejam parlamentares, ainda que invoquem a
sua potencial condição de destinatários da futura espécie normativa, sob pena de tornar abstrato este
controle preventivo de constitucionalidade (in concreto).
Ademais, o STF também já decidiu não caber controle sobre regras procedimentais contidas nos regimentos
internos das respectivas casas legislativas, por se tratar de matéria interna corporis, não sujeita à apreciação
do Judiciário. Em verdade e em regra, a possibilidade recai sobre matérias que não podem ser sequer objeto
de deliberação (cláusulas pétreas), de sorte que o parlamentar não pode ser obrigado a participar de processo
legislativo não permitido pelo ordenamento jurídico.
Decisão paradigmática: Em regra, não se deve admitir a propositura de ação judicial para se realizar o
controle de constitucionalidade prévio dos atos normativos (STF, MS 32033)
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Exceções: há 2 casos em que é possível o controle de constitucionalidade prévio pelo Poder Judiciário:
a) proposta de emenda à Constituição seja manifestamente ofensiva à cláusula pétrea; e
b) tramitação do projeto de lei ou de emenda à Constituição que viola regra constitucional que discipline o
processo legislativo.
Perda superveniente da legitimidade ativa do parlamentar para impugnar o processo legislativo
“CONTROLE JURISDICIONAL DO PROCESSO LEGISLATIVO. UTILIZAÇÃO, PARA
TANTO, DO MS. POSSIBILIDADE, DESDE QUE IMPETRADO O “WRIT”
CONSTITUCIONAL POR MEMBRO DO CONGRESSO. Legitimação ativa “ad causam” que
deve estar presente, no entanto, juntamente com as demais condições da ação, não só no
instante da propositura da demanda, como, também, no momento da resolução do litígio
(CPC, art. 462). cessação superveniente do mandato parlamentar do impetrante. relação de
contemporaneidade, não mais existente, entre a condição jurídica de congressista e a fase decisória
do mandado de segurança. extinção anômala do processo mandamental. doutrina. precedentes
específicos do STF.” (STF, MS 33444-MC)

2. Controle Posterior ou Repressivo: Realizado sobre lei ou ato normativo já vigentes, a fim
de se averiguar a presença de vício formal e/ou material.

5. Sistemas de Controle

1. Controle político: exercido por um órgão de natureza política, distinto dos três poderes, que
tem como função garantir a supremacia da Constituição (e.g. Conselho de Estado Francês).

2. Controle jurisdicional

É exercido pelo Poder Judiciário, seja através de um único órgão, por meio de ação direta (controle
concentrado), seja por qualquer juiz ou tribunal, em arguição incidenter tantum (controle difuso). Esse
controle jurisdicional, realizado de forma mista, foi adotado pelo Brasil.
Obs.1: o Brasil adota o controle jurisdicional MISTO (por admitir o controle na forma difusa e concentrada).
Obs.2: Barroso entende que o veto do executivo (veto jurídico), bem como a rejeição a projeto de lei na CCJ
são exemplos de controle político.

1. Controle misto

São uma mistura dos dois sistemas, no qual algumas normas são levadas a controle perante órgão distinto
dos três poderes (controle político), e outras, a apreciação do Poder Judiciário (controle jurisdicional).
O controle posterior ou repressivo, em regra, é exercido pelo Poder Judiciário, e apenas excepcionalmente
pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo:
a) pelo Legislativo: o Congresso, mediante decreto legislativo, pode sustar os atos normativos do Poder
Executivo que exorbitarem dos limites de seu poder de regulamentar definido pela própria lei a ser
regulamentada (na verdade, trata-se de um controle de legalidade e, não, de constitucionalidade), ou dos
limites da delegação legislativa lhe atribuída por meio de resolução pelo Congresso. (Art. 49, V, da CF)
Ainda, ao Congresso deverão ser submetidas imediatamente as medidas provisórias adotadas pelo Presidente
da República a fim de serem convertidas em lei, ocasião na qual será verificado o atendimento de seus
pressupostos constitucionais (controle posterior propriamente dito).
b) pelo Executivo:
b.1) antes da CF/88: nessa época, os Chefes do Poder Executivo (PR, Governadores e Prefeitos) não tinham
legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade, portanto, doutrina e jurisprudência entendiam
que eles poderiam deixar de aplicar uma lei que considerassem manifestamente inconstitucional,
permitindo-lhes ainda baixar determinação para que seus subordinados hierárquicos também não
cumprissem a referida lei.

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Contudo, a ação ou omissão do Poder Executivo poderia ser discutida no Poder Judiciário, que daria a
palavra final sobre a aplicação ou não da lei alegada inconstitucional e tornaria, a partir de então, obrigatória
a observância de sua decisão.
b.2) após a CF/1988: foi expandida a legitimação ativa para o ajuizamento de ação direta de
inconstitucionalidade, bem como, após a EC 45/04, para a ADI. Sendo assim, não mais se admitiria o
descumprimento de lei inconstitucional pelo Presidente da República e pelos Governadores.
Porém, quanto aos Prefeitos, por não constarem no referido rol dos legitimados, ainda lhes era permitido
descumprir lei flagrantemente inconstitucional, com a determinação de sua não aplicação aos seus
subordinados hierárquicos. (Gilmar). O posicionamento contra tal possibilidade defende a supremacia da CF.
Barroso defende a supremacia da CF como fundamento a conferir legitimidade ao chefe do Executivo para
determinar que não seja aplicada lei inconstitucional, não obstante possa haver controle posterior pelo
Judiciário.
Por fim, é possível entender que STF e STJ ainda permitem ao Chefe do Executivo determinar aos seus
subordinados que não apliquem administrativamente lei que considerem inconstitucional. STJ: “Os chefes
dos Poderes Executivos federal, estaduais, distrital e municipais, ao tomarem posse com o compromisso de
guardar especial observância à Constituição (arts. 78 da CF/88 e 139 da Constituição estadual), podem
deixar de cumprir lei que entendam por inconstitucional, ainda que sem manifestação do Judiciário a
respeito, decisão essa que vincula toda a Adm. Pública a eles subordinada e importa na assunção dos riscos
decorrentes de suas escolhas político-jurídicas.” (RESP 23121)
O Tribunal de Contas também pode exercer o controle repressivo ou posterior de constitucionalidade,
quando da análise do caso concreto, o que já foi pacificado no STF com advento da Súm 347: “O TC, no
exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”.
Obs: a subsistência da Súm 347 está em discussão no MS 25888, sobre o regime simplificado de licitações
aplicável à Petrobras. Em suma, o TCU mandou aplicar a Lei 8666 e a Petrobras se insurgiu. Gilmar, relator,
disse que a partir da CF/88, com a ampliação dos legitimados para a ADI (antes na mão só apenas do PGR)
não mais se justifica a Súm 347. Está pendente de apreciação pelo Pleno (última consulta em 06/2016).
“(…) o CNMP não ostentaria competência para efetuar controle de constitucionalidade de lei” (STF)

6. Tipos de Controle de Constitucionalidade

1. Quanto ao momento

a) Preventivo: controle que é feito antes do ingresso da norma no ordenamento jurídico, ou seja, antes da sua
vigência.
b) Repressivo: controle feito quando a norma já esteja no mundo jurídico.

2. Quanto critério subjetivo ou orgânico

a) Difuso: é o controle feito por qualquer juiz;

b) Concentrado: é o controle feito somente por corte específica;

3. Quanto ao critério formal

a) Concreto ou Incidental: ocorre no caso concreto entre as parte;

b) Abstrato ou Principal: ocorre no caso de controle realizado abstratamente sobre a lei, independentemente,
de um caso concreto.
Mesclando as duas classificações, verifica-se que, por regra, o sistema difuso é exercido pela via incidental,
e o sistema concentrado é exercido pela via principal.
Contudo, excepcionalmente, poderá haver controle concentrado pela via incidental, reconhecendo a um
único órgão judicial competência originária para apreciar a questão de constitucionalidade, oferecida num
caso concreto, como premissa lógica de um outro pedido principal. Ex.: Controle preventivo exercido pelo
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parlamentar, mediante impetração de mandado de segurança, para se ver respeitado o devido processo
legislativo. HC/HD.

7. Escorço histórico do controle de constitucionalidade no Brasil

1. CF 1824

Não havia previsão de qualquer sistema de controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Vigorava o
dogma da soberania do Parlamento. Já existia STF (sob o nome de Supremo Tribunal de Justiça)
E ainda existia, à época, a figura do Poder Moderador, ao qual cabia exclusivamente solucionar os
conflitos entre os Poderes, para manter a independência, o equilíbrio e a harmonia entre eles.

2. CF 1891

Previu-se o controle de constitucionalidade difuso (por qualquer juiz ou Tribunal), repressivo ou posterior, e
incidental, ou seja, pela via de exceção ou defesa, sendo prejudicial ao mérito.
A reforma constitucional de 1926 manteve as regras sobre o controle difuso.

3. CF 1934

Manteve a previsão do controle difuso de constitucionalidade. Inovando, previu:

a) a ação direta de inconstitucionalidade interventiva; b) a cláusula de reserva de plenário; e c) a atribuição
ao Senado Federal de competência para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado
inconstitucional por decisão definitiva (forma de compensar a inexistência do stare decisis no direito
constitucional brasileiro).

4. CF 1937

Contudo, previu a possibilidade de o Presidente, em casos em que envolver o bem-estar do povo ou a

promoção ou a defesa de interesse nacional de alta monta, submeter a decisão que declarar a
inconstitucionalidade de determinada lei ao reexame pelo Parlamento, que, por sua vez, pela decisão de 2/3
dos membros de cada uma das Casas, poderia tornar sem efeito a referida declaração proferida pelo
Tribunal, confirmando, assim, a validade da lei.

5. CF 1946

Manteve o controle difuso de constitucionalidade, bem como previu, pela EC 16/65, pela primeira vez no
Brasil, o controle concentrado, exercido pela representação inconstitucionalidade (ADI), de competência
originária do STF, proposta, exclusivamente, pelo PGR. Estabeleceu, também, a possibilidade de controle
concentrado no âmbito estadual.

6. CF 1967

O controle concentrado em âmbito estadual não mais foi previsto nesta CF. Contudo, a EC nº 1/69 previu o
controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituição Estadual para fins de intervenção
no município. (ADI interventiva no município).

7. CF 1988

Trouxe 04 inovações:
a) Ampliou o rol dos legitimados para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade;
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b) Previu o controle de constitucionalidade de omissões legislativas, seja de forma concentrada (ADI por
omissão), seja de modo incidental, pelo controle difuso (Mandado de Injunção).
c) Permitiu o controle CONCENTRADO em âmbito estadual, através da instituição pelos Estados de
representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da
Constituição Estadual, vedando, contudo, a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.
d) Previu a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
A EC 3/93 estabeleceu a ação declaratória de constitucionalidade (ADC).
A EC 45/04, por sua vez, (a) igualou a legitimação ativa para o ajuizamento da ADC à da ADI, bem como
(b) estendeu o efeito vinculante, previsto expressamente para a ADC, para a ADI. Aliás, segundo Lenza,
caminha-se para a consagração da ideia de efeito dúplice ou ambivalente entre essas duas ações, faltando
somente a igualação de seus objetos, já que a ADI cabe para lei ou ato normativo federal ou estadual,
enquanto a ADC somente para federal.
Sendo assim, observa-se que, hoje, há no Brasil um sistema misto, que combina o critério difuso, por via de
defesa, com o critério concentrado, por via de ação direta de inconstitucionalidade. Segundo Gilmar
Mendes, a CR/88 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar,
de forma marcante, a legitimação para a propositura da ADI, permitindo que, praticamente, todas as
controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao STF mediante processo de controle abstrato de
normas.

8. Sistema Difuso de Constitucionalidade

Origem histórica: Marbury X Madison

John Adams, presidente dos EUA, foi derrotado na eleição presidencial por Thomas Jefferson. Assim, antes
de ser sucedido, Adams nomeou diversas pessoas ligadas ao seu governo para o cargo de juiz federal, entre
elas, Marbury. Contudo, ao assumir o governo, Jefferson nomeou Madison como seu Secretário de Estado e,
por entender que a nomeação de Marbury era incompleta, por não lhe ter sido entregue, até aquele momento,
a sua comissão, determinou que Madison não mais efetivasse a nomeação de Marbury.
Marbury, então, impetrou writ of mandamus em face de Madison, a fim de buscar a sua nomeação. A
Suprema Corte entendeu que: qualquer lei incompatível com a Constituição é nula e que os tribunais e os
demais departamentos são vinculados a ela. Decidiu que “havendo conflito entre a aplicação de uma lei em
um caso concreto e a Constituição, deve prevalecer a Constituição por ser hierarquicamente superior.”
Na verdade, Marshall decidiu que a Suprema Corte não tinha competência para julgar o caso (writ de
Marbury, haja vista não estar entre as autoridades que atrairia a competência originária da Suprema Corte
para o mandamus).

1. Noções gerais do controle difuso

É realizado por qualquer juiz ou tribunal do Poder Judiciário, observadas as regras de competência.
Verifica-se em um caso concreto e a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei se dá
de forma incidental, uma vez que diz respeito tão-somente à causa de pedir (fundamento) da demanda, daí
porque é chamado também, sob o critério formal, de controle pela via de exceção ou defesa.
Obs: essa é a diferença que se deve ter em mente no caso das ACPs – pode haver reconhecimento de
inconstitucionalidade em sede de ACP, desde que tal declaração seja causa de pedir e não pedido da ação
(isso para evitar que a ACP seja utilizada como sucedâneo de ADI).

2. Controle difuso nos tribunais – Cláusula de Reserva de Plenário

Os órgãos fracionários (câmara ou turma), verificada a existência de questionamento incidental sobre a

constitucionalidade de lei ou ato normativo, caso a acolham, devem suscitar questão de ordem e remeter a
sua análise ao pleno ou órgão especial daquele respectivo tribunal. (há uma cisão funcional horizontal –
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isso não ocorre no STF – Pleno julga tudo). A matéria é tratada nos arts. 480 e 481, do CPC. Ainda, o art. 97
da CF estabelece que: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, ou dos membros do
respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Público.” Trata-se de verdadeira condição de eficácia jurídica, imprescindível à declaração de
inconstitucionalidade dos atos do Poder Público em controle difuso. É o pleno ou o órgão especial que
definem.
Contudo, já havendo decisão do pleno ou do órgão especial do respectivo tribunal, ou ainda do plenário do
STF, poderá haver dispensa do procedimento incidental previsto no art. 97 da CF, por questão de
racionalidade, bem como em razão do princípio da celeridade e da segurança jurídica. Assim, na primeira
análise da matéria sempre será necessário o pronunciamento do pleno do Tribunal. Nesse sentido é a Lei nº
9.756/98 que acrescentou um parágrafo único ao art. 481 do CPC.
Segundo Gilmar Mendes “após o exame da constitucionalidade da norma pelo Pleno, não mais se espera
qualquer modificação deste entendimento. Tanto que quando se trata de declaração de inconstitucionalidade,
a partir deste momento é efetivada a comunicação ao Senado Federal. E, tratando-se de juízo de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, dá-se início à aplicação do disposto no art. 557 do CPC,
que, queiramos ou não, é uma forma brasileira de atribuição de efeito vinculante às decisões deste Tribunal”.
Note-se que há uma objetivação do controle incidental de constitucionalidade no âmbito do tribunal.
O problema ocorre na chamada declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, em que há
um texto normativo que corresponde a um significado, a uma norma. No caso, há um texto com múltiplos
significados, e um deles (ou muitos deles) estão eivados de inconstitucionalidade. Ao retirar um sentido do
texto, há uma declaração de inconstitucionalidade, e assim, inclusive nesta hipótese, o órgão fracionário
deve encaminhar a questão constitucional ao plenário/órgão especial. Mas não poderia dizer que houve
interpretação conforme? Mesmo a interpretação conforme implica a exclusão de outros significados do texto
normativo – assim, caberia igualmente a necessidade de envio ao plenário/órgão especial, sob pena de
ofensa ao art. 97 – CUIDADO! ESTE NÃO É O ENTENDIMENTO DO STF (mantive o texto e destaquei
em outra cor pois constava do material) daí porque foi editada a súmula vinculante nº 10.

Nota do resumidor – com efeito, o STF entende pela não aplicação da cláusula de reserva de plenário
(full bench) na hipótese de interpretação conforme à Constituição: “Controle incidente de
neoconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97). Interpretação que restringe a aplicação de uma
norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de
inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97 da Constituição." (RE 460971)
Para Novelino, a cláusula de reserva de plenário, deve ser observada também no controle concentrado, sendo
que neste a Lei 9.868/99 exigiu o quórum de maioria absoluta também para a hipótese de declaração de
constitucionalidade. A observância da cláusula é dispensada no reconhecimento da constitucionalidade
(princípio da presunção de constitucionalidade das leis), inclusive em se tratando de hipoteses extraídas da
jurisprudencia e doutrina: interpretação conforme; às decisões de juízes singulares; decisões das turmas
recursais dos juizados especiais; não-recepção de normas anteriores à CF (lembrando que a recepção exige:
compatibilidade formal e material com a constituição antiga, compatibilidade apenas material com a
constituição nova); nos casos de indeferimento de cautelar; na declaração de inconstitucionalidade pelas
turmas do STF quando julgam RE. Ainda: “Não caracteriza ofensa aos termos da SV 10, mas tão somente ao
art. 10 da L 9868, o deferimento de medida liminar, em sede de controle concentrado de constitucionalidade,
por maioria simples dos membros de Órgão Especial de TJ” (Rcl 10114-AgR)

1. Interpretação conforme

"Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97). ‘Interpretação que restringe a
aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a
declaração de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97 da Constituição.’ (RE 184093)."
(RE 460971 e Rcl 12107)

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Obs: por não se admitir a declaração de nulidade parcial sem redução de texto no controle difuso, o STF
acaba por afastar a necessidade com relação à interpretação conforme que, diferentemente daquela técnica
de decisão, é apenas forma de interpretação de normas.
“(…) A jurisprudência do STF é firme no sentido de que não há violação ao princípio da reserva de
plenário quando o acórdão recorrido apenas interpreta norma local, sem declará-la inconstitucional ou
afastar sua aplicação com base nos termos da CF.” (AgR no ARE 854606)

2. Não recepção de lei

Dispensa reserva de Plenário, pois a recepção – seja, simples revogação de diploma pré-constitucional – não
envolve juízo de inconstitucionalidade. (AI 582280 AgR, voto Celso)

3. Indeferimento de medida cautelar

Alegação de contrariedade à SV 10. (...) Indeferimento de medida cautelar não afasta a incidência ou declara
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Decisão proferida em sede cautelar: desnecessidade de
aplicação da cláusula de reserva de plenário estabelecida no art. 97 da CF.” (Rcl 10.864-AgR)
A inobservância desta cláusula, salvo no caso das exceções supramencionadas, acarreta a nulidadeabsoluta
da decisão proferida pelo órgão fracionário.
A norma declarada inconstitucional pelo plenário é dotada de VINCULAÇÃO HORIZONTAL, atingindo os
órgãos fracionários do tribunal, embora não vincule juízes de 1º grau e nem outros órgãos do poder
judiciário.

3. Efeitos da decisão

Em regra, a decisão, no controle difuso, é inter partes e ex tunc (efeitos retroativos desde a edição da lei),
uma vez que a lei em discussão se torna nula somente para as partes em litígio, em razão de sua não
aplicação no caso concreto. Contudo, em determinados casos, o STF já tem entendido que os efeitos da
declaração de inconstitucionalidade, por questões de razoabilidade e atendido o princípio da
proporcionalidade, podem ser mitigados, sendo ex nunc ou pro futuro (art. 27 da lei . 9868/99)

1. Embargos de declaração e modulação dos efeitos em RE - possibilidade de

modulação em controle difuso

STF atribuiu eficácia ex nunc a decisão proferida em RE, em que declarada a inconstitucionalidade da
cobrança de taxas de matrícula em universidades públicas e editada a SV 12 (ADI 2643).

2. Modulação de efeitos por outros tribunais e juízos monocráticos

A questão não é pacífica, nem há decisão do STF. Para alguns, a possibilidade da modulação dos efeitos
seria mera consequência da essência do controle difuso. Seria um verdadeiro contrassenso que o juiz
pudesse declarar a inconstitucionalidade no âmbito da demanda concreta e não pudesse limitar os efeitos da
decisão em face da segurança jurídica, de relevante interesse social e de um juízo de razoabilidade (valores
que também decorrem da força normativa da CF.
Por outro lado, há quem defenda que uma aplicação analógica do art. 27 da L 9868 ao controle difuso
somente poderia ser cabível ao STF, pois a lei exige quórum diferenciado para modulação – o que alteraria
a mens legis do dispositivo legal que permite a modulação de efeitos.

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3. Procedimento do art. 52, X, da CF

Excepcionalmente, poderão os efeitos de sua decisão atingir terceiros, sendo erga omnes, caso o Senado
suspenda, no todo ou em parte, a execução da lei, declarada inconstitucional, de maneira incidental, por
decisão definitiva do STF (art. 52, X, da CF). No entanto, o efeito desta suspensão, conforme entendimento
majoritário, será apenas a partir da publicação da resolução do Senado no DOU (ex nunc), exceto em
relação à Adm Pública Federal direta e indireta, para a qual a resolução do Senado produz efeitos ex tunc,
consoante art. 1º §2º, do Dec 2.346/97. Após a leitura em plenário, a comunicação é encaminhada à
Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que deverá formular o projeto de resolução suspendendo a
execução da lei, no todo ou em parte.
Objeto de suspensão pelo Senado: leis federais, estaduais, territoriais, distritais ou mesmo municipais que
forem declaradas inconstitucionais pelo STF.
Todavia, o Senado não pode ampliar, restringir ou interpretar a extensão da decisão do STF.
Discricionariedade e conveniência do Senado: o Senado não está obrigado a suspender a execução de lei
declarada inconstitucional pelo STF, em respeito ao princípio da separação de poderes.
Papel do Senado no controle incidental: o art. 52, , surgiu para suprir a falta do stare decisis no Brasil (é o
stare decisis que empresta eficácia vinculante às decisões proferidas pelas Cortes Superiores no Direito
norte-americano). Porém, no contexto da CF/88 (que previu no controle abstrato múltiplas ações com
eficácia erga omnes - que antes não havia, além da amplitude conferida ao controle abstrato de normas e da
possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos com eficácia geral),
faz-se necessária uma releitura do papel do Senado, à luz da força normativa da CF e do papel do STF, para
corrigir essa incoerência. Para Gilmar, a justificativa deste instituto, que se inspirava diretamente numa
concepção de separação de Poderes – hoje necessária e inevitalmente ultrapassada. Se o STF pode, em uma
ADI, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma emenda constitucional, por que
haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as
partes?
O papel do Senado seria o de conferir publicidade, de forma obrigatória, à decisão do STF. Perderia a
discricionariedade, e a decisão do STF já teria eficácia erga omnes no controle incidental.
Entende Gilmar Mendes, portanto, que teria ocorrido a chamada mutação constitucional sobre o art. 52 X da
CF (alteração da norma sem modificação do texto da constituição). Seria o que se convencionou de
abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, com base na força normativa da constituição e na
teoria da transcendência dos motivos determinantes que imporiam o necessário respeito dos órgãos, entes e
cidadãos subordinados ao dispositivo e às razões de decidir (quando essenciais no decisum) do
posicionamento do STF, independente de se tratar de controle difuso ou concentrado. Essa tese ainda não é
pacífica no próprio STF.
Caso concreto:

“Reclamação. 2. Progressão de regime. Crimes hediondos. 3. Decisão reclamada aplicou o art. 2º, §
2º, da Lei 8072/90, declarado inconstitucional pelo STF (HC 82959). 4. Superveniência da SV 26.
5. Efeito ultra partes da declaração de inconstitucionalidade em controle difuso. Caráter
expansivo da decisão. 6. Reclamação julgada procedente. (Rcl 4335).

IMPORTANTE: o julgado não mostra adesão do STF à tese, pois a maior parte dos ministros que votaram
pela procedência se basearam unicamente na SV 26.
Para Gilmar, ao fazer a modulação de efeitos em casos de controle incidental, o STF já partiu da premissa de
que sua decisão tem efeito vinculante e eficácia erga omnes. Afinal, a modulação de efeitos deve ter a
preocupação com as relações não abrangidas pelo processo.

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4. Teoria da transcendência dos motivos determinantes subjacentes à declaração de

inconstitucionalidade proferida em julgamento de controle difuso

Alguns autores rumam para uma nova interpretação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no
controle difuso. Entendem que, embora manifestados em controle difuso, bem como sendo meras questões
prejudiciais, os fundamentos da decisão do STF devem se expandir para além do processo em que
foram prolatados, tornando-se, então, desde já, vinculantes e erga omnes – ampliação do efeito erga omnes
para além do dispositivo da ADI/ADC. Dessa forma, aproximam-se o sistema de controle difuso de
constitucionalidade ao do concentrado.
Por sua vez, passam a atribuir simples efeito de publicidade às resoluções do Senado para a suspensão de
execução de lei, previstas no art. 52, X, da CF, sendo, a partir de então, essa Casa Legislativa comunicada
apenas para publicar a decisão do STF no Diário do Congresso.
Gilmar afirma se tratar de autêntica mutação constitucional, vez que há uma completa reformulação do
sistema jurídico sem qualquer expressa modificação de seu texto.
Principais argumentos: (a) a força normativa da CF, (b) o princípio da supremacia da CF e a sua aplicação
uniforme a todos os destinatários, (c) o STF enquanto guardião da CF e seu intérprete máximo, e (d) a
dimensão política das decisões do STF.
Crítica a esse posicionamento: o art. 52, X, da CF/88 é da tradição do direito brasileiro; possibilidade de
outros mecanismos, como a súmula vinculante.
Quanto à tendência de abstrativização do controle concreto, Gilmar resume a questão dizendo:

“a adoção de estrutura procedimental aberta para o processo de controle difuso (participação do

amicus curiae e outros interessados), a concepção de recurso extraordinário de feição especial para
os juizados especiais, o reconhecimento de efeito transcendente para a declaração de
inconstitucionalidade incidental, a lenta e gradual superação da fórmula do Senado (art. 52, X), a
incorporação do instituto da repercussão geral no âmbito do recurso extraordinário e a
desformalização do recurso extraordinário com o reconhecimento de uma possível causa petendi
aberta são demonstração das mudanças verificadas a partir desse diálogo e intercambio entre os
modelos de controle de constitucionalidade positivados no Direito brasileiro. Pode-se apontar,
dentre as inúmeras transformações detectadas, inequívoca tendência para ampliar a feição objetiva
do processo de controle incidental entre nós.”

Obs: o Pleno do STF não acolheu a tese da eficácia transcendente dos motivos determinantes (Rcl 3014)
OBS: A eficácia transcendente dos motivos determinantes não caberia nem na ADI!

5. Objetivação do recurso extraordinário

No julgamento da repercussão geral no recurso extraordinário (art. 543-A, CPC) o legislador tendeu à
abstrativização do controle difuso, permitindo, inclusive, o julgamento por amostragem na hipótese de
multiplicidade de recursos com fundamentos em idêntica controvérsia (art. 543-B). Procedimento similar
está previsto no art. 543-C para o RESP.
Nas duas hipóteses há previsão legal para a participação do amici curiae (plural de amicus curiae). Esse
instrumento perde o caráter subjetivo e passa a ter, de forma decisiva, a função de defesa da ordem
constitucional objetiva.
Exemplificando, o STF decidiu na ADI 4071 que é flagrantemente improcedente o pedido de ADI,
merecendo ter sua inicial rejeitada, quando impugnar norma que já tenha sua constitucionalidade
reconhecida pelo plenário do STF ainda que no âmbito de recurso extraordinário. Em suma, não se pode
impugnar por ADI o que já foi declarado inconstitucional em RE.

“ADI manifestamente improcedente. Indeferimento da petição inicial pelo Relator. Art. 4º

da L 9868/99. 1. É manifestamente improcedente a ação direta de inconstitucionalidade

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que verse sobre norma (art. 56 da Lei nº 9.430/96) cuja constitucionalidade foi
expressamente declarada pelo Plenário do STF, mesmo que em RE.” (ADI 4071 AgR)

6. Controle difuso em sede de ACP

Só será cabível o controle difuso, em sede de ACP, se a controvérsia constitucional se identificar como mera
questão prejudicial (incidental), indispensável à resolução do litígio do objeto principal, que deve ser uma
específica e concreta relação jurídica, ocasião na qual os seus efeitos se restringirão inter partes.
Sendo assim, a ACP não pode ser ajuizada como sucedâneo de ADI, pois, em caso de produção de efeitos
erga omnes, estar-se-ia usurpando competência do STF, com a provocação de verdadeiro controle
concentrado de constitucionalidade. O problema decorre da norma do art. 16 da Lei 7347/85 (ACP) que
estabelece que a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, ainda que nos limites da competência
territorial do órgãos prolator, o que evidencia que os efeitos ultrapassam as partes envolvidas no litígio, até
porque tratam de interesses transindividuais. Nesse sentido, colaciona-se o seguinte julgado:

“É legítima a utilização da ACP como instrumento de fiscalização incidental de

constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, desde que a
controvérsia constitucional não se identifique como objeto único da demanda, mas simples questão
prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.” (RE 424993)

9. Controle Concentrado

Verifica-se quando a análise de constitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público é realizada em
um único tribunal. No caso do Brasil, pelo STF.

1. ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) genérica

1. Conceito

Tem por objeto principal a própria declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese.

2. Objeto

a) Leis (art. 59 da CF): emendas constitucionais (por emanarem do poder constituinte derivado reformador),
leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias (por terem força de lei, mas desde
que em plena vigência, ou seja, não convertidas ainda em lei ou não tendo perdido a sua eficácia por decurso
de prazo), decretos legislativos e resoluções (esses dois últimos somente se estiverem revestidos de
generalidade e abstração), leis orçamentárias;
b) Atos normativos: qualquer ato revestido de indiscutível caráter normativo:
b.1) resoluções administrativas dos Tribunais;
b.2) os regimentos internos dos Tribunais. Ayres Britto destacou uma peculiaridade: estes regimentos
internos possuem natureza dúbia, porquanto podem ter natureza de atos primários, quando dispõem sobre
competência e funcionamento dos órgãos jurisdicionais e administrativos de cada qual deles (tribunais); e de
atos secundários, quando dispuserem sobre o dever de observância das normas de processo e das garantias
processuais das partes.
b.3) deliberações administrativas dos órgãos judiciários;
b.4) as deliberações dos Tribunais Regionais do Trabalho (salvo as convenções coletivas de trabalho);
b.5) medidas provisórias: os requisitos da relevância e urgência somente podem ser apreciados em casos
excepcionais (ADI 2.213 – etc). As medidas provisórias para abertura de créditos orçamentários
extraordinários podem ser objeto de controle concentrado quanto aos requisitos da imprevisibilidade e
urgência (art. 62, c/c art. 167, §3º), na forma do decidido pelo STF na ADI 4048-MC.

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b.6) resoluções do Conselho Internacional de Preços (ADI 8);

b.7) resoluções do Senado Federal (art. 52, VII, VIII e IX e art. 155, § 2º, V, alíneas a e b, todos da
Constituição Federal);
b.8) decreto - regulamento autônomo - (art. 84, VI, CF);
b.9) resolução do Conselho Nacional de Justiça;
b.10) resolução do TSE;
b.11) Leis orçamentárias: excepcionalmente, se se demonstrar que referida lei tem certo grau de abstração e
generalidade, o STF tem admitido seja ela objeto de controle abstrato de constitucionalidade (ADI 2925).
No caso de MP sobre crédito extraordinário, o STF admitiu o controle. Razões: a) CF não diferencia as leis,
e sim tão-somente os atos (só cabem atos normativos); b) estudos e análises no plano da teoria do direito
apontariam a possibilidade tanto de se formular uma lei de efeito concreto de forma genérica e abstrata
quanto de se apresentar como lei de efeito concreto regulação abrangente de um complexo mais ou menos
amplo de situações.

II. Controle abstrato de constitucionalidade de normas orçamentárias. Revisão de jurisprudência. O

STF deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos
normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato,
independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de
submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. (ADI 4048-MC)

Exemplos já julgados pelo STF em que cabe ADI: Resolução de Secretário de Segurança Pública do Estado
(ADI3731), Portaria de Secretaria de Segurança Pública de Estado (ADI3691), Regimento Interno do CNJ
(MS25962), Resolução do TSE (ADIs 3999 e 4086), Resolução de Assembléia Legislativa (ADI 1372).

Ato normativo primário = retira sua validade da própria CF (daí podendo inovar no ordenamento e, por
conseguinte, ser objeto de controle de constitucionalidade).
c) Tratados internacionais (qualquer deles):
c.1) Tratados internacionais sobre direitos humanos e aprovados, em cada Casa do Congresso, em 2 turnos,
por 3/5 dos votos de seus respectivos membros (art. 5, § 3º, da CF) equivalem a emendas constitucionais e,
portanto, podem ser objeto de controle de constitucionalidade.
c.2) Tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados pela regra anterior à EC 45/2004 têm
natureza supralegal (porém infraconstitucional) e, portanto, podem ser objeto de controle de
constitucionalidade (RE 466343).
c.3) Tratados internacionais de natureza diversa equivalem a meras leis ordinárias e podem, portanto, ser
objeto de controle de constitucionalidade.
d) Políticas públicas: desde que configurada hipótese de evidente e arbitrária abusividade governamental, em
violação a concretização dos direitos mínimos existenciais do ser humano (direitos sociais, econômicos e
culturais), devendo ainda se verificar, no caso concreto, a razoabilidade da pretensão, bem como a
disponibilidade financeira do Estado para a implementação da referida política pública. O controle
concentrado de constitucionalidade de políticas públicas, em verdade, analisa os instrumentos normativos
nas quais estão delineadas, de sorte que devem se enquadrar em uma das hipóteses presentes nas letras e
itens anteriores.
Não podem ser objeto de controle concentrado:
a) Súmulas: por não possuírem grau de normatividade qualificada pela generalidade e abstração, mesmo no
caso de súmula vinculante. No caso de SV, há procedimento de revisão, na forma da Lei nº 11.417/2006.
Obs: também não cabe ADPF. "A arguição de descumprimento de preceito fundamental não é a via
adequada para se obter a interpretação, a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante." (ADPF 147-
AgR)Vide: ADPF 80-AgR
b) Regulamentos ou decretos regulamentares expedidos pelo Executivo e demais atos normativos
secundários: por não estarem revestidos de autonomia jurídica. Trata-se, no caso, de questão de legalidade,
por inobservância do dever jurídico de subordinação normativa à lei.

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Decreto que não regulamente lei alguma: poderá haver ADI para discutir observância do princípio da reserva
legal (Chamados Decretos autônomos) ADI 3.731-M.
c) Normas constitucionais originárias: pois são sempre constitucionais, devendo os aparentes conflitos entre
as suas normas ser harmonizados através de uma interpretação sistemática do caso concreto. (princípio da
unidade, concordância prática)
d) Normas anteriores à Constituição: são recepcionadas, ou não, e, nesse caso, são revogadas, pelo novo
ordenamento jurídico, não se podendo falar em inconstitucionalidade superveniente. (Conflito de leis no
tempo, e não hierárquico). A ADPF pode ser utilizada para, de forma definitiva e com eficácia geral, solver
controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinário pré-constitucional em face da nova
Constituição. Há discussão sobre a possibilidade de modulação da decisão de declaração de não recepção de
norma perante à CF, tendo por base o previsto no art. 27 da lei nº 9.868/99. Celso de Mello entende que não
(RE-AGr 353508), Gilmar, em seu voto, defendeu que sim. Pedro Lenza entende ser cabível, pois o próprio
STF aceita a tese da norma ainda constitucional (ação civil ex delicto).
e) Atos estatais de efeitos concretos (aceita, todavia, o controle sobre atos de efeitos concretos editados sob a
forma de lei): por não possuírem densidade jurídico-material (densidade normativa). Obs: Salvo no que
tange à Lei orçamentária que o STF aceita o controle concentrado. O STF distinguiu ato de efeitos concretos
de atos de efeitos concretos editados sob forma de lei. A matéria, por ter sido delineada no bojo de medida
cautelar, ainda não está consolidada. Info 527 de 07 de outubro de 2008.
f) Atos normativos já revogados ou de eficácia exaurida: porque a sua eventual declaração teria valor
meramente histórico.
E se a revogação ou a perda de vigência da lei ou ato normativo ocorrer já no curso da ação de
inconstitucionalidade, entende o STF pela perda do objeto, com a prejudicialidade da ação, devendo os
efeitos residuais concretos que possam ter sido gerados pela aplicação da lei ou ato normativo não mais
existente ser questionados na via ordinária, por intermédio do controle difuso de constitucionalidade.
Gilmar Mendes tem posição diferente: princípios da máxima efetividade e da força normativa da CF
(minoritário).
Obs: o STF já afastou a prejudicialidade da ADI em casos nos quais restou configurada a tentativa de fraude
processual por meio da revogação da lei após o ajuizamento da ADI (ADI 3232 e 3306) e na ADI 4426 em
razão da singularidade do caso. Ou seja, o STF vem entendendo que a fraude processual impede o
reconhecimento da prejudicialidade da ADI.
CUIDADO: decisão do STF em 2015 contradiz a jurisprudência
“A revogação da norma objeto de controle abstrato de constitucionalidade NÃO gera a perda
superveniente do interesse de agir, devendo a ADI prosseguir para regular as relações jurídicas
afetadas pela norma impugnada. Precedentes do STF: ADI 3306 e ADI 3232”. (EDcl ADI 3106)
g) Respostas emitidas pelo TSE às consultas que lhe forem endereçadas (já vimos que as resoluções do TSE
são passiveis de ADI): por se tratar de ato de caráter meramente administrativo, não possuindo eficácia
vinculativa aos demais órgãos do Poder Judiciário.
h) A divergência entre a ementa da lei e o seu conteúdo não caracteriza situação de controle de
constitucionalidade, pois não é suficiente para configurar afronta a ela.
Obs.: A posterior ab-rogação ou derrogação, com sua substancial alteração, da Constituição, por afetar o
próprio paradigma (parâmetro) de confronto invocado no processo de controle concentrado de
constitucionalidade, configura hipótese caracterizadora de prejudicialidade da ação, em virtude da evidente
perda superveniente de seu objeto (Celso de Mello). MUDANÇA DE POSICIONAMENTO - Essa era a
regra, todavia no julgamento da QO na ADI 2158, o STF rejeitou a preliminar de prejudicialidade, mesmo
tendo havido a modificação no parâmetro de confronto. O fundamento, correto em suas bases estruturais, é
no sentido de que não se pode deixar às vias ordinárias à solução de problemas que podem ser resolvidos de
forma mais eficiente, eficaz e segura, no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade.

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3. O conceito de bloco de constitucionalidade

Diz respeito à identificação do próprio conceito de Constituição, que servirá de parâmetro em relação ao
qual se realizará a confrontação das demais normas jurídicas do sistema, para se aferir a sua
constitucionalidade. Em suma: é tudo que pode servir de parâmetro no controle de constitucionalidade.
Nesse sentido, duas posições podem ser encontradas. A ampliativa engloba não somente as normas
formalmente constitucionais, expressamente positivadas em documento formal, mas também os princípios
não escritos, bem como os valores suprapositivos, principalmente aqueles que norteiam e fundamentam a
própria CF. Por sua vez, a restritiva considera apenas as normas e os princípios formalmente expressos na
Constituição escrita e positivada.
A jurisprudência brasileira, incluindo o STF, tem adotado, por ora, apenas uma tímida tendência ampliativa,
utilizando, nesse sentido, como paradigma de confronto normas e princípios, que, ainda que não
expressamente contidos no texto constitucional, sejam dele diretamente decorrentes.
Por fim, com o advento da EC 45/04, houve uma ampliação, no direito brasileiro, do bloco de
constitucionalidade, na medida em que se passa a ter um novo parâmetro de controle (norma formal e
materialmente constitucional), qual seja, os tratados internacionais de direitos humanos (art. 5º §3º da CF),
aprovados com quórum de emendas constitucionais.

4. Teoria da transcendência dos motivos determinantes

O Pleno do STF rejeitou a teoria (Rcl 3014), embora julgados antigos do STF a tenham aplicado.
O STF vem atribuindo efeito vinculante, produzido para fora do processo em que se foi decidido, não só ao
dispositivo da sentença, mas também aos fundamentos determinantes que deram suporte à decisão. Ratio
decidendi é diferente de obter dictum, que significa coisa dita de passagem. Apenas aquela teria o condão de
vincular outros julgamentos.
Lei de teor idêntico e reclamação: se o STF entender pela inconstitucionalidade da Lei/SP, há efeito
vinculante em relação à Lei/RJ (idêntica)? Ex: limitação do teto para fins de pagamento de RPV. Se é
reconhecido efeito vinculante, pode haver reclamação?
Na RCL 4987 MC, Gilmar explica que a controvérsia reside não na concessão de efeito vinculante aos
motivos determinantes das decisões em controle abstrato de constitucionalidade, mas na possibilidade de se
analisar, em sede de reclamação, a constitucionalidade de lei de teor idêntico ou semelhante à lei que já foi
objeto da fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o STF.
Ainda que não se empreste eficácia transcendente (efeito vinculante dos fundamentos determinantes) à
decisão, o Tribunal, em sede de reclamação contra aplicação de lei idêntica àquela declarada
inconstitucional, poderá declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da lei ainda não atingida pelo
juízo de inconstitucionalidade.
Ressalte-se, mais uma vez, que não se está a falar, nesta hipótese, de aplicação da teoria da “transcendência
dos motivos determinantes” da decisão tomada no controle abstrato. Trata-se, isso sim, de um poder ínsito à
própria competência do Tribunal de fiscalizar incidentalmente a constitucionalidade das leis e dos atos
normativos. E esse poder é realçado quando a Corte se depara com leis de teor idêntico àquelas já
submetidas ao seu crivo no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade.
Assim, a partir de um ato concreto que aplica uma Lei Y, cujo teor é idêntico ao de uma lei X, já declarada
inconstitucional, pode ser analisado, em sede de reclamação, pelo STF, em controle incidental.
IMPORTANTE: STF afastou a teoria da transcendência na Rcl 10604: “no julgamento da Rcl 4219, esta
nossa Corte retomou a discussão quanto à aplicabilidade dessa mesma teoria da “transcendência dos motivos
determinantes”, oportunidade em que deixei registrado que tal aplicabilidade implica prestígio máximo ao
órgão de cúpula do Judiciário e desprestígio igualmente superlativo aos órgãos da judicatura de base, o que
se contrapõe à essência mesma do regime democrático, que segue lógica inversa: a lógica da
desconcentração do poder decisório.

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Sabido que democracia é movimento ascendente do poder estatal, na medida em que opera de baixo para
cima, e nunca de cima para baixo. No mesmo sentido, cinco ministros da Casa esposaram entendimento
rechaçante da adoção do transbordamento operacional da reclamação, ora pretendido. Sem falar que o
Plenário deste STF já rejeitou, em diversas oportunidades, a tese da eficácia vinculante dos motivos
determinantes das suas decisões (cf. Rcl 2475-AgR; Rcl 2.990-AgR; Rcl 4448 AgR; Rcl 3014)”.

5. Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atração ou

inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados ou inconstitucionalidade
consequencial ou inconstitucionalidade consequente ou derivada

Julgada inconstitucional determinada norma principal, em processo de controle concentrado de

constitucionalidade, poderá haver também declaração subsequente de inconstitucionalidade de outras
normas que com aquela guardam correlação, conexão ou interdependência.
E essa técnica de arrastamento poderá ser aplicada tanto em processos distintos (pela teoria dos motivos
determinantes impede-se que sejam julgadas posteriores pretensões relativas a essas normas consequentes)
quanto em um mesmo processo (no próprio dispositivo da decisão já se definem quais normas são atingidas
e, portanto, são declaradas também inconstitucionais).
Lembre-se ainda que essa contaminação pode se dar também em relação a decreto que se fundava em lei
declarada inconstitucional. Trata-se, sem dúvida, de verdadeira exceção à regra de que o juiz deve se ater aos
limites da lide fixados pelas partes.
Fala-se, de outra forma, em:
a) Declaração de nulidade total em virtude de uma dependência unilateral: verifica-se quando o Tribunal
constata que uma parte da lei é inconstitucional e que a parte hígida, por ser dependente, não pode subsistir.
b) Declaração de nulidade total em virtude de dependência recíproca: ocorre quando a disposição
inconstitucional é parte de um complexo normativo que perderia seu sentido e sua justificação se
determinada parte ou uma parte central fosse retirada ou subtraída. Esses casos não são significativos –
refere-se a um complexo normativo que forma “unidade” insuscetível de ser dividida em partes autônomas.
A preservação parcial de uma lei, nesse caso, viria quebrar o equilíbrio interno do sistema de tal forma que a
declaração de nulidade parcial implicaria uma falsificação da “mens legislatoris” ou constituiria uma
intervenção indevida na vontade do legislador.

6. Lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva ou declaração de

constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade

Considera-se que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo,
porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se
tornem inconstitucionais.
Ex.: CPP, art. 68 (ação civil ex delicto) e prazo em dobro para defensoria no processo penal: leis ainda
constitucionais e que estão, em trânsito, progressivamente, para a inconstitucionalidade, à medida que as
Defensorias Públicas forem sendo efetiva e eficazmente instaladas. Na verdade, o caso do referido artigo 68
seria de recepção ou não pela CF/88 e, por conseguinte, de sua revogação ou vigência, e não de
inconstitucionalidade.

1. Apelo ao legislador

No direito alemão, entende-se que a decisão é de improcedência (lei constitucional), porém há um obter
dictum (fundamento não vinculante) que faz um apelo ao legislador: a lei é ainda constitucional, tomem
cuidado porque poderemos mudar de posição no futuro. Foi muito usado na Alemanha em casos de omissão
parcial. Note-se que o apelo ao legislador é uma técnica processual. Pode decorrer, por exemplo, da mutação
constitucional quanto à interpretação de um parâmetro de controle.

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ATENÇÃO! A lei ainda é constitucional, mas que por uma realidade fática indesejada está se tornando
inconstitucional, então é feito um apelo ao legislador para que ele melhore a lei sob pena de ser declarada
inconstitucional. Há uma correlação com a inconstitucionalidade progressiva, às avessas.

2. “Inconstitucionalidade circunstancial” ou lei “ainda inconstitucional”

A lei é formalmente constitucional, mas em determinadas circunstâncias a sua aplicação caracterizaria

uma inconstitucionalidade. Ex: ADI 223 - discussão da norma que proíbe tutela antecipada contra a Fazenda

3. Interpretação conforme e declaração de nulidade parcial sem redução de texto

Pressuposto: texto normativo plurisignificativo.

O controle concentrado é regido pelo princípio da parcelaridade, segundo o qual é permitido ao STF julgar
parcialmente procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade, apenas expurgando do texto
normativo uma única palavra, expressão ou frase, diferentemente do que ocorre com o veto presidencial a
um projeto de lei, que só poderá ser de texto integral de todo um artigo, parágrafo, inciso ou alínea (Art. 66,
§2º CF).
Com o tempo, passou-se a adotar a interpretação conforme, com o intuito de proteger a lei – a lei é
constitucional desde que feita certa interpretação (julgamento de improcedência). Isso era, de certa forma,
contraditório, pois havia um julgamento de inconstitucionalidade das outras interpretações. Assim, na
declaração de inconstitucionalidade, acabou-se por inevitavelmente caminhar a interpretação conforme em
conjunto com a declaração parcial de nulidade sem redução de texto. Há a declaração da
inconstitucionalidade das demais interpretações. Ambas devem caminhar juntas. Por isso, o STF fala em
julgamento de parcial procedência.
A interpretação conforme é um método de interpretação sistemática, que pode resultar em várias técnicas de
decisão, podendo gerar declaração de inconstitucionalidade ou mesmo acrescer um sentido. Ou seja, a
interpretação conforme não está necessariamente relacionada à técnica de decisão que diz que apenas uma
interpretação é constitucional.
A declaração parcial de nulidade sem redução de texto é uma técnica de decisão que exclui determinada
interpretação (norma) que se extrai do texto normativo plurissignificativo. Essa técnica é uma subespécie da
interpretação conforme a constituição, mas aqui será declarada a inconstitucionalidade sem a redução de
texto. ADI = procedente e a ADC = improcedente. Da decisão que reconhece a inconstitucionalidade não
decorrerá a redução do texto, mas apenas a exclusão de uma interpretação possível.
Situação 1: a norma diz que a Administração pode revogar os seus atos. A interpretação conforme pode
aditar um sentido: desde que observado o contraditório e a ampla defesa.
Situação 2: a norma tributária diz que se aplica imediatamente. A interpretação conforme demanda que a
norma só é constitucional se for observado o princípio da anterioridade.

4. Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade

Reconhece-se a incompatibilidade do ato legislativo em face da CF, porém permite-se, em dadas

circunstâncias, a continuidade da operância dos seus efeitos ou, ao menos, mantém hígidos aqueles até então
produzidos, isto a fim de evitar agressão ainda maior às normas e princípios supralegais.
A declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade permite a continuidade da aplicação da
norma até que sobrevenha uma nova e válida deliberação legislativa.

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5. Lacunas jurídicas ameaçadoras

Alguns casos de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade referem-se às chamadas

lacunas jurídicas ameçadoras, que poderiam, em caso de uma pronúncia de nulidade, ter sérias
consequências, ensejando mesmo eventual caos jurídico (Gilmar Mendes).
Advém do Direito alemão, tendo como ponto de partida a busca pela “exclusão do benefício incompatível
com o princípio da igualdade”, que se configura quando a lei concede benefícios apenas a um grupo de
cidadãos, em quebra ao princípio da isonomia. Todavia, a retirada do benefício com a invalidação da lei
seria mais prejudicial do que a sua manutenção, não podendo, por outro lado, haver a extensão pelo Poder
Judiciário, eis que não pode atuar como legislador positivo.
A lacuna resultante da declaração de nulidade poderia fazer surgir uma situação ainda mais afastada da
vontade constitucional.

7. O inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição

As decisões de inconstitucionalidade não atingem o Legislativo, que, assim, poderá inclusive legislar em
sentido diverso da posição adotada pelo STF, ou até mesmo contrário, sob pena de, em sendo vedada essa
atividade, inegável petrificação da evolução social, pois se impediria as constantes atualizações da
Constituição, bem como dos textos normativos, sem falar na perda da relação de equilíbrio entre os Poderes.
(Haveria a fossilização).

8. Município putativo

Eros Grau entendeu que, ainda que a Lei do Estado da Bahia que criou o Município de LEM, tenha violado
frontalmente o art. 18, § 4º, da CF, não seria razoável declará-la inconstitucional. Isso porque o citado
Município foi efetivamente criado, por uma decisão política de caráter institucional, assumindo, por
conseguinte, existência de fato, como ente federativo dotado de autonomia municipal, há mais de 6 anos, e
daí resultando diversos efeitos jurídicos, os quais não podem ser ignorados.
Consagrou-se, assim, os seguintes princípios: o da reserva do impossível, o da continuidade do Estado, o
federativo, o da segurança jurídica, o da confiança (Larenz), o da força normativa dos fatos (Jellinek), bem
como o da situação excepcional consolidada (ante a inércia do Poder Legislativo em não editar a LC).
Posteriormente, houve voto-vista de Gilmar Mendes: a solução do problema não poderia advir da simples
decisão da improcedência do pedido formulado, haja vista o princípio da nulidade das leis inconstitucionais,
mas que seria possível primar pela otimização de ambos os princípios por meio de técnica de ponderação.
Gilmar Mendes fez Eros Grau ajustar seu voto, estabelecendo a inconstitucionalidade da lei, mas com efeito
pro-futuro, determinando prazo de 24 meses para a elaboração de lei estadual que fixasse os parâmetros de
formação do município, a partir da lei complementar federal prevista no art. 18, §4º, para a qual declararam
a inconstitucionalidade por omissão, determinando ao Legislador que a elaborasse em 18 meses. Utilização
do art. 27 para evitar o caos jurídico.
Adotou-se a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Foi reconhecida,
então, a omissão com apelo ao legislador. Não se pode negar, ainda, que nessa hipótese excepcional foi
aceito fenômeno da constitucionalidade superveniente, que permite que uma lei que nasceu viciada venha a
se tornar constitucional posteriormente, desde que realizados determinados ajustes ou modificado o
parâmetro (obs: em regra não é aceito).
A EC 57/08 buscou convalidar todos os atos de criação de município que possuíam vício formal, numa
tentativa de aplicação da constitucionalidade superveniente e afronta à decisão do STF.

“Art. 96. Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de

Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31/12/06, atendidos os requisitos estabelecidos
na legislação do respectivo Estado à época de sua criação. (Incluído pela EC nº 57/08).”

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O STF considerou prejudicada a ação que impugnava a criação do Município de Pinto Bandeira/RS em face
da edição superveniente da EC 57 (ADI 2381).
Não se pode negar que o CN modificou a decisão do STF que conferia prazo para a correção do vício formal
no processo de criação dos municípios, passando a simplesmente afirmar que essas criações, ainda que
viciadas, estariam convalidadas. Ocorre que é cediço que inconstitucionalidade é vício insanável.
Foi aprovado no Senado o PLC 98/2002, posteriormente vetado, conforme a notícia abaixo:

“A Presidente Dilma Rousseff vetou integralmente o projeto de lei aprovado no mês passado
pelo Congresso e que previa a criação de 188 novos municípios. Conforme publicado no
DOU da União, a presidente justificou o veto com base em uma análise do Ministério da
Fazenda, que vê um risco potencial no aumento de municípios para o cofre do governo.”

9. Princípio da proibição do atalhamento constitucional e do desvio de poder

constituinte

O art. 2º da EC 52/06, ao determinar que o fim da obrigatoriedade da verticalização das coligações

partidárias fosse aplicável desde as eleições de 2002, já finda, para que, então, pudesse já ser aplicada às
próximas eleições de 2006, pretendia burlar a regra constitucional trazida pelo artigo 16 da CF, que consagra
o princípio da anualidade, segundo o qual a lei que altera o processo eleitoral entra em vigor na data de sua
publicação, porém não se aplica à eleição que ocorra em até um ano da data de sua vigência.
Assim, o Min. Lewandowski entendeu que o constituinte reformador incorreu em desvio de poder ou de
finalidade, ou seja, expediente mediante o qual se busca atingir um fim ilícito utilizando-se de um meio
aparentemente legal. E, mais, afirmou o Ministro, nas palavras de Konder Comparato, que buscou-se, no
caso, o atalhamento da CF, utilizando o próprio constituinte reformador de artifícios para abrandar, suavizar,
abreviar, dificultar ou impedir a ampla produção de efeitos dos princípios constitucionais.
- Inconstitucionalidade chapada: Expressão utilizada pelo Min. Sepúlveda quando queria caracterizar uma
inconstitucionalidade mais do que evidente, flagrante! Inconstitucionalidade desvairada (Ayres Brito)

10. Início da eficácia da decisão que declara a inconstitucionalidade da lei ou ato

normativo

Em regra, a decisão tem eficácia já a partir da publicação da ata de julgamento no DJU.

Obs.: todavia na ADI 4357, o STF, ainda que tenha declarado inconstitucionais diversos artigos da EC 62,
decidiu, inclusive orientando os tribunais, pela continuidade da aplicação do regramento tido por
inconstitucional, cassando decisão do STJ que dava aplicabilidade imediata ao decidido na referida ADI.

11. Competência

Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF: STF;

Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da CE: TJ;
Observe-se que, na hipótese de tramitação simultânea de ações, uma buscando declarar a
inconstitucionalidade de lei estadual perante o STF (confronto em face da CF) e outra perante o TJ local
(confronto em face da CE), tratando-se de norma repetida da CF na CE, dever-se-á suspender o curso da
ação proposta no TJ local até o julgamento final da ação intentada perante o STF.
Lei ou ato normativo municipal em face da CF: não há controle concentrado, só difuso. Há, porém, a
possibilidade do ajuizamento de ADPF.
Lembre-se, contudo, de que, em caso de haver repetição de norma da CF pela CE, apesar de incabível o
controle de constitucionalidade perante o STF, será perfeitamente possível perante o TJ local, confrontando-
se a lei municipal em face da CE que repetiu norma da CF.
Lei ou ato normativo distrital de natureza estadual em face da CF: STF.
Lei ou ato normativo distrital de natureza municipal em face da CF: não há controle concentrado, só difuso.
Há, porém, a possibilidade do ajuizamento da ADPF.
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Lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgânica do DF: competência do TJDFT (Lei 11.697/2011).
IMPORTANTE: Lei ou ato normativo municipal em face da Lei Orgânica do Município: Não há controle de
constitucionalidade, tratando-se, pois, de simples caso de controle de legalidade.

12. Legitimidade

Consoante o art. 103, da CF/88, são legitimados para a propositura de ADI perante o STF, para se questionar
a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da própria CF, os seguintes:
a)Presidente da República (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória);
b)Mesa do Senado Federal (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória);
c)Mesa da Câmara dos Deputados (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória);
Observe-se que a Mesa do Congresso Nacional não tem legitimidade para a propositura de ADI.
d)Mesa das Assembleias Legislativas ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal (Legitimação Especial,
na qual se deve demonstrar pertinência temática, ou seja, o seu interesse na propositura da ação relacionado
a sua finalidade institucional, e Capacidade Postulatória);
e)Governadores de Estado ou do Distrito Federal (Legitimação Especial);
ADI ajuizada por governador e legitimidade: o governador tem capacidade postulatória para propor ADI,
independente de assinatura conjunta do PGE. A capacidade postulatória é do mandatário, não do corpo
técnico da Procuradoria (ADI 1663 AgR)
f) Procurador-Geral da República (Legitimação Ativa Universal e Capacidade Postulatória);
g)Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Legitimação Ativa Universal e Capacidade
Postulatória);
h)Partido Político com representação no Congresso Nacional (Legitimação Ativa Universal – necessita de
advogado)
Segundo o STF, a representação do partido político é preenchida com a existência de apenas um
parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas.
Ademais, a representação do partido político na ação dar-se-á pelo Diretório Nacional ou pela
Executiva do Partido, de acordo com a sua constituição, não se admitindo a legitimidade ativa ao Diretório
Regional ou Executiva Regional, na medida em que não podem agir nacionalmente.
Por sua vez, o novo entendimento do STF é no sentido de que a perda de representação política do partido
no Congresso posterior ao ajuizamento da ação, esse sim momento em que o partido político deva estar
devidamente representado, não mais extingue a sua legitimidade ativa, não sendo, destarte, óbice ao
prosseguimento da ação.
Por fim, lembre-se que o STF tem entendido ser imprescindível a presença de advogado para que esses
legitimados possam propor ação de controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual perante o STF. (ADI 131)
DICA! CEP (CONFEDERAÇÃO, ENTIDADE DE CLASSE E PARTIDOS – necessitam de advogado).
i) Confederação Sindical ou Entidade de Classe de âmbito nacional (Legitimação Especial, na qual se deve
demonstrar pertinência temática, ou seja, o seu interesse na propositura da ação relacionado a sua finalidade
institucional – necessita de advogado)
Saliente-se que as entidades de classe devem ser compreendidas apenas como categoria profissional,
organizadas em, pelo menos, 09 Estados da Federação (aqui se utiliza analogicamente a lei dos partidos
políticos 9096/95, exigindo 1/3 dos estados da federação). Exceção: se a atividade econômica atingir menos
Estados – exemplo relacionado ao Pré-Sal.
Obs: Não se considera entidade de classe a reunião de categorias diversas ou permeada por membros
vinculados a extratos sociais, profissionais ou econômicos diversificados, cujos objetivos individuais são
contrastantes. Ex: UNE (ADI 894).
CLT art. 534 e 535 = as confederações sindicais devem ser constituídas por, no mínimo, 03 Federações
Sindicais (federação = 5 sindicatos). Obs: CUT não possui legitimidade ativa para ADI (ADI 271)
STF, alterando entendimento anterior, passou a admitir o ajuizamento de ADI por Associação de Associação
(Ex.: ADEPOL). (ADI 3153)

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“(…) As associações que congregam mera fração ou parcela de categoria profissional por conta
de cujo interesse vem a juízo não possuem legitimidade ativa para provocar a fiscalização abstrata
de constitucionalidade”. (AgR ADI 4.600)

13. Procedimento

Encontra-se previsão nos §§ 1° e 3° do art. 103 da CF/88, nos arts. 169 a 178 do RISTF, e na Lei 9.868/99.
Quando imprescindível a presença de advogado, a procuração deve ter poderes especiais, indicando, ainda,
objetivamente, a lei ou ato normativo que estejam sendo levados à apreciação do Judiciário e respectivos
preceitos caso não se trate de impugnação de toda a lei.
Se a petição inicial for inepta, por não indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado, ou não
for fundamentada ou for manifestamente improcedente, poderá o relator indeferi-la liminarmente, cabendo,
no entanto, contra tal decisão recurso de agravo.
Não sendo o caso de indeferimento liminar, regra geral, o relator pede informações aos órgãos ou às
entidades das quais se emanou a lei ou o ato normativo impugnado, as quais deverão prestá-las no prazo de
30 dias, a contar do recebimento do pedido. Pode o relator, ainda, sendo relevante, solicitar a manifestação
de outros órgãos ou entidades.
Após as informações, são ouvidos, sucessivamente, o AGU e o PGR, que devem se manifestar, cada qual, no
prazo de 15 dias. Sempre se entendeu, ademais, que o AGU deveria, necessariamente, defender o ato
impugnado, enquanto o PGR poderia dar parecer tanto favorável quanto desfavorável. Contudo, o STF vem
afirmando que o AGU não está obrigado a defender tese jurídica sobre a qual o STF já se pronunciou pela
sua inconstitucionalidade.
Sobre o papel do AGU: a CF diz que será citado para defender o ato impugnado. Descobriu-se,
posteriormente, que muitas vezes há conflito (Presidente ajuíza a ADI e o AGU vai defender?). Para Gilmar
Mendes, o AGU não deve ser entendido como parte, e sim como uma instituição que é chamada para se
manifestar, podendo dizer o que entende. Hoje, isso se consolidou. Há direito de manifestação, sem
obrigatoriedade de defesa do ato impugnado, notadamente quando há um interesse da União na
inconstitucionalidade da lei. É basicamente um parecer concorrente ao do PGR. O leading case: exigir da
AGU defesa em favor do ato impugnado em casos como o presente, em que o interesse da União coincide
com o interesse do autor, implicaria retirar-lhe sua função primordial que é a defender os interesses da União
(CF, art. 131). Além disso, a despeito de reconhecer que nos outros casos a AGU devesse exercer esse papel
de contraditora no processo objetivo, constatou-se um problema de ordem prática, qual seja, a falta de
competência da Corte para impor-lhe qualquer sanção quando assim não procedesse, em razão da
inexistência de previsão constitucional para tanto. (ADI 3916/DF).
É permitida, ainda que excepcionalmente, e desde que o relator considere a relevância da matéria e a
representatividade dos postulantes, a manifestação de outros órgãos ou entidades.
Participação do amicus curiae: para o STF, o seu ingresso é admitido até a entrada do processo na pauta.
Para o STJ, apenas até antes do julgamento:

(...) MOMENTO PARA HABILITAÇÃO COMO AMICUS CURIAE EM JULGAMENTO DE

RECURSO SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. O pedido de intervenção, na
qualidade de amicus curiae, em recurso submetido ao rito do art. 543-C do CPC, deve ser realizado
antes do início do julgamento pelo órgão colegiado. Isso porque, uma vez iniciado o julgamento,
não há mais espaço para o ingresso de amicus curiae. De fato, já não há utilidade prática de sua
intervenção, pois nesse momento processual não cabe mais sustentação oral, nem
apresentação de manifestação escrita, como franqueia a Resolução 8/2008 do STJ, e, segundo
assevera remansosa jurisprudência, o amicus curiae não tem legitimidade recursal, inviabilizando-
se a pretensão de intervenção posterior ao julgamento (EDcl no REsp 126102). O STJ tem
entendido que, segundo o § 4º do art. 543-C do CPC, admite-se a intervenção de amicus curiae
nos recursos submetidos ao rito dos recursos repetitivos somente antes do julgamento pelo
órgão colegiado e a critério do relator (EDcl no REsp 1120295). Ademais, o STF já decidiu que o
amicus curiae pode pedir sua participação no processo até a liberação do processo para pauta (ADI
4.071 AgR). (QO no REsp 1.152.218)
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Também se houver necessidade de esclarecimentos de matéria ou de circunstância de fato ou houver notória

insuficiência de informações existentes nos autos, pode o relator requisitar outras, designar perito para emitir
parecer sobre a questão, ou designar audiência pública para ouvir depoimentos de pessoas com experiência e
autoridade na matéria. Art. 9º, § 1º, da Lei nº 9.868/99
E pode ainda o relator solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais Federais e aos Tribunais
Estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.
A declaração de inconstitucionalidade será proferida pelo voto da maioria absoluta dos membros do STF
(mínimo de 6), observado ainda o quorum necessário para a instalação da sessão de julgamento (mínimo de
8). Arts. 22 e 23 da Lei n° 9.868. Quorum instalação = 8 Ministros. Quorum deliberação = 6 Ministros.
Ressalte-se ainda que sobre o controle de constitucionalidade não recai qualquer prazo prescricional ou
decadencial, uma vez que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo.
(princípio da nulidade das leis inconstitucionais – is not law at all).
Outrossim, não se admite assistência jurídica a qualquer das partes, nem intervenção de terceiros,
ressalvados nos caso já citados em que o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade
dos postulantes, admite a manifestação de outros órgãos ou entidades.
Por fim, é vedada a desistência da ação já proposta (art. 5° da Lei 9.868), bem como é irrecorrível (salvo a
interposição de embargos declaratórios) e irrescindível a decisão proferida (art. 26 da Lei 9868).
IMPORTANTE! Não se aplicam prazos diferenciados para fazenda pública.
Causa de pedir aberta: em vista da natureza objetiva da ação de controle concentrado de constitucionalidade,
não fica o STF condicionado à causa petendi apresentada pelo postulante, mas apenas ao seu pedido, motivo
pelo qual ele poderá declarar a inconstitucionalidade da norma impugnada por teses jurídicas diversas.
Medida cautelar na ADI: será concedida, salvo no período de recesso, por decisão da maioria absoluta dos
membros do STF, observado o quorum mínimo para a sua instalação, após a audiência, exceto nos casos de
excepcional urgência, dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que se
pronunciarão no prazo de 5 dias. Se o relator ainda julgar indispensável, serão ouvidos o AGU e o PGR, no
prazo de 3 dias cada. art. 10, caput e §§, da Lei 9868. E ainda é facultada a sustentação oral aos
representantes judiciais da parte requerente e dos órgãos ou autoridades responsáveis pela expedição do ato,
na forma estabelecida pelo RISTF.
Procedimento “sumário” (art. 12) em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a
ordem social e a segurança jurídica, poderá o relator, após a prestação das informações, no prazo de 10 dias,
e a manifestação do AGU e do PGR, sucessivamente, no prazo de 5 dias, submeter o processo diretamente
ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação. Art. 12 da Lei nº 9.868/99.
Medida cautelar: dotada de eficácia contra todos (erga omnes), será concedida com efeito ex nunc, salvo se o
Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (ex tunc). O caráter vinculante da decisão
cautelar será aferida pelo STF na análise do caso. Gilmar Mednes defende a existência do efeito vinculante
na Cautelar em ADI, eis que opera no plano da vigência da lei atacada. Ademais, a concessão da medida
cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente (EFEITO REPRISTINATORIO TÁCITO NA
CAUTELAR), salvo expressa manifestação em sentido contrário. Art. 11, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.868/99
(efeito repristinatório).
Obs.: o indeferimento da cautelar, embora preserve a lei, não ampara reclamação.

ACP POR ATO DE IMPROBIDADE. EX-PREFEITA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À

DECISÃO QUE INDEFERIU MEDIDA CAUTELAR NA ADI 2797. (...). 1. A decisão
de indeferimento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade não se
presta como paradigma para o ajuizamento de reclamação. (Rcl 3267)

14. A figura do amicus curiae

Regra geral, é vedada a intervenção ordinária de terceiros nos processos de ADI. Contudo,
excepcionalmente, poderá o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos
postulantes, admitir, por despacho irrecorrível (alguns ministros estão aceitando a interposição de recurso

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pelo amicus curiae contra a decisão que nega a entrada dele no processo), a manifestação de outros órgãos
ou entidades, nos termos do § 2º do art. 7º da Lei nº 9.868/99 (amicus curiae).
Trata-se de verdadeiro fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, na medida em que
democratiza o debate constitucional (Celso de Mello).
Sua natureza jurídica é distinta das modalidades ordinárias de intervenção de terceiro previstas no CPC, já
que atua o amicus curiae como mero colaborador, sendo considerado modalidade sui generis de intervenção
de terceiros, inerente ao processo objetivo de controle concentrado de constitucionalidade, com
características próprias e bem definidas.

1. Algumas considerações gerais acerca do amicus curiae:

Cabe ao relator, verificando a presença dos requisitos necessários, admitir ou não a intervenção do amicus
curiae. Contudo, ressalte-se que mesmo sendo admitido pelo relator, poderá o Tribunal deixar de referendá-
lo, afastando a sua intervenção.
A decisão que admite ou não a presença do amicus curiae é irrecorrível, a fim de se evitar tumulto
processual (alguns ministros vem aceitando o recurso. Marco Aurélio aceita apenas os ED e não o agravo.
Tema ainda não pacífico).

2. Requisitos para a admissão do amicus curiae: relevância da matéria e

representatividade dos postulantes.

A partir da ADI 2777 QO, admite-se a sustentação oral do amicus curiae, editando norma regimental para
regulamentar a matéria. Salientavam que essa intervenção, sob uma perspectiva pluralística, conferiria
legitimidade às decisões do STF no exercício da jurisdição constitucional. Observavam, entretanto, que seria
necessário racionalizar o procedimento, haja vista que o concurso de muitos amici curiae implicaria a
fragmentação do tempo disponível, com a brevidade das sustentações orais. Ressaltavam, ainda, que, tendo
em vista o caráter aberto da causa petendi, a intervenção do amicus curiae, muitas vezes, mesmo já incluído
o feito em pauta, poderia invocar novos fundamentos, mas isso não impediria que o relator, julgando
necessário, retirasse o feito da pauta para apreciá-los (...)” ADI 4071 AgR).
Tem o amicus curiae, inclusive, o direito de apresentar sustentação oral, segundo vem estabelecendo a
jurisprudência do STF, consagrada no RISTF.
Para o STF, não são cabíveis os recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos
processos objetivos de controle de constitucionalidade (caso dos Estados na ADI dos governadores) – só
caberiam ED’s de sua não admissão, nesses incluídos os que ingressam no feito na qualidade de amicus
curiae. Ressalte-se que a interposição por estranho não é cabível ainda que este seja um dos legitimados para
a ação:

“Recurso interposto por terceiro prejudicado. Não cabimento. Precedentes. EDcl opostos pela
OAB. Legitimidade. Questão de ordem resolvida no sentido de que é incabível a interposição de
qualquer espécie de recurso por quem, embora legitimado para a propositura da ação direta,
nela não figure como requerente ou requerido.” (ADI 1105-MC-ED-QO)

Obs.1: não obstante o § 2º do art. 18 da Lei 9868 ter sido vetado, admite-se ainda a figura do amicus curiae
na ADC, com as ressalvas já apresentadas, em aplicação analógica do art. 7º § 2º, da Lei 9868, considerando
se tratar a ADI e ADC de ações dúplices ou ambivalentes.
Obs.2: admite-se o amicus curiae em todas as espécies de ações: ADC, ADO, ADPF, ADI interventiva;
Obs.3: também, na ADPF, será admitida, em casos excepcionais, bem como desde que configuradas as
hipóteses de seu cabimento, a presença do amicus curiae.
Obs.4: amicus na ADO: perfeitamente possível, eis que as regras da ADO (L 12.063/09) expressamente
autorizam a aplicação do procedimento da ADI.

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Obs.5: na representação interventiva (art. 36, III) também deve ser aceita a figura do amicus curiae, pois a
lei nº 12.562/2011 permite que o relator autorize a manifestação de interessados no processo, mesmo termo
usado no art. 6º, da lei 9882/99 ADPF. Logo, excepcionalmente deve ser aceito.
Obs.6: ainda se identificam as seguintes outras hipóteses de cabimento do amicus curiae:
a) processos de interesse da CVM (art. 31 da Lei 6385/76);
b) processos de interesse do CADE (art. 89 da Lei 8884/94);
c) processos de controle difuso de constitucionalidade (art. 482, § 3º, CPC);
d) processos no âmbito dos Juizados Especiais Federais – TNU/TRU (art. 14, § 7º, da Lei 10.259/01);
e) no procedimento de edição, revisão e cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo STF (artigo
3º, § 2º, da Lei nº 11.417/06);
f) na análise da repercussão geral no julgamento de RE (artigo 543-A, § 6º, do CPC).
Obs.7: Pedro Lenza ainda entende ser possível a admissão de parlamentar na condição de amicus curiae,
desde que, presente a situação de relevância da matéria, demonstre ele, designado por via eleitoral para
desempenhar função política na democracia representativa sobre o qual se funda o regime democrático
instituído no país, atuar como verdadeiro representante ideológico de uma coletividade. Lembre-se, porém,
de que inexiste, por ora, um posicionamento do STF a esse respeito. Alerte-se que o STF não vem aceitando
a atuação de pessoa natural como de amicus curiae (ADI 4178).
O amicus curiae não pode interpor recurso contra as decisões proferidas em ação direta. O STF (ADI 3615-
ED) entendeu que o amicus curiae somente pode interpor recurso contra a decisão de não admissibilidade de
sua intervenção nos autos (alguns ministros apenas que aceitam). Tem natureza jurídica de modalidade sui
generis de intervenção de terceiros, apesar de já haver posicionamento anterior identificando-o como mero
colaborador informal (Mauricio Correia).
O amicus curiae pode ser pessoa natural desde que desinteressada no feito:

"Não assiste razão ao pleito de (...), que requerem admissão na condição de amici curiae. É
que os requerentes são pessoas físicas, terceiros concretamente interessados no feito,
carecendo do requisito de representatividade inerente à intervenção prevista pelo art. 7º § 2º,
da Lei 9868, o qual, aliás, é explícito ao admitir somente a manifestação de outros "órgãos
ou entidades" como medida excepcional aos processos objetivos de controle de
constitucionalidade." (ADI 4178)

Leading case (MS 32033) = no qual o Senador Pedro Taques, por meio da Petição conseguiu ingresso no
feito na qualidade de amicus curiae, ressaltando ser membro da CCJ, que seu pedido não se amparava em
sua condição de pessoa física, mas no caráter coletivo e institucional do mandato de Senador e em sua
atribuição de exercer o mandato em defesa da CF e do Estado de Direito, bem como afirma pretender
colaborar com a solução do feito por meio de argumentos qualificados e originais. Nesse caso, foi admitido
amicus curiae em MS.

Nota do resumidor (2015): “Amicus curiae”: recorribilidade – legitimidade recursal àquele que desejasse
ingressar na relação processual como “amicus curiae” e tivesse sua pretensão recusada. Por outro lado, não
se conheceria de recursos interpostos por “amicus curiae” já admitido, nos quais se intentasse impugnar
acórdão proferido em sede de controle concentrado de constitucionalidade. (Info 772)

15. Efeitos da decisão

A ação em comento possui caráter dúplice ou ambivalente, nos termos do art. 24 da Lei nº 9.868/99,
segundo o qual: “Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente
eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou
improcedente eventual ação declaratória.” Regra geral, a decisão proferida na ADI possui os seguintes
efeitos:
a)erga omnes;
b)ex tunc;
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c)efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Judiciário e à Administração de todos os entes políticos.
Obs.: não vincula o Poder Legislativo quanto ao desempenho de sua atividade legiferante, sob pena de
fossilização constitucional;
Contudo, excepcionalmente, por motivos de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o
STF, por manifestação qualificada de 2/3 de seus membros (8 Ministros), declarar a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo sem a pronúncia de sua nulidade, restringindo os efeitos da referida declaração ou
decidindo que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado, ou seja, atribuindo-lhe efeito ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99. Ademais, ressalte-se
que, nesse último caso, os referidos efeitos só se iniciarão a partir do trânsito em julgado da decisão (e não a
partir da publicação da ata de julgamento no DJU). Quorum modulação de efeitos = 2/3. Efeitos da decisão
= só a partir do transito em julgado.

1. Efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade. Coisa julgada

inconstitucional. Súm 343/STF. Colisão entre Segurança jurídica e autoridade do Poder Judiciário x
Força normativa da constituição, princípio da máxima efetividade das normas constitucionais e
isonomia.

Como regra, cabe rescisória na hipótese de sentença inconstitucional, ou seja, baseada em lei declarada
inconstitucional pelo STF ou declarada constitucional quando a sentença entendeu pela
inconstitucionalidade.
Se o entendimento do STF for anterior à sentença e constante de decisão vinculante (controle concentrado),
não há dúvidas quanto a rescindibilidade da coisa julgada inconstitucional.
Todavia, se a decisão do STF for posterior à sentença, aplica-se a antiga Súm. 343/STF (“não cabe rescisória
por ofensa à lei se o texto era controvertido nos tribunais quando da prolação da sentença”).
Durante um tempo, o STF afastou este entendimento por entender que a força normativa da constituição
deveria prevalecer sobre a coisa julgada inconstitucional, sendo irrelevante a controvérsia pretérita.
Contudo, esta orientação foi superada (ex: RE 509890), ante o entendimento de que a coisa julgada também
tem status constitucional.
Assim, ficou definido que superveniência da orientação vinculante do STF só poderia ser invocada com
efeito rescisório dentro do prazo de 2 anos da sentença. Para Gilmar, há um efeito ex tunc da declaração de
inconstitucionalidade no plano normativo, mas no plano particular, prevalece a segurança jurídica.
EXCEÇÃO: STF aplicou ponderação dos interesses para relativizar a coisa julgada mesmo depois do prazo
da rescisória no caso de DNA para investigação de paternidade (fundamento na busca da identidade genética
como manifestação do direito da personalidade).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...) REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. Ação de

investigação de paternidade declarada extinta, com fundamento em coisa julgada, em razão da
existência de anterior demanda em que não foi possível a realização de exame de DNA, por ser o
autor beneficário da justiça gratuita e por não ter o estado providenciado a sua realização.
Repropositura da ação. Possibilidade, em respeito à prevalência do direito fundamental à busca da
identidade genética do ser, como emanação de seu direito de personalidade. (RE 363889)

16. Reclamação

Tem por finalidade garantir a autoridade da decisão proferida, em sede de ADI, pelo STF. Serve também
para reafirmar a competência da Corte e observância de sumulas vinculantes.
Quando o ato que se alega ter desrespeitado a decisão do STF for judicial, não poderá ele já ter transitado
em julgado, pois seria usada como sucedâneo de ação rescisória.
Após o julgamento da Rcl 1880, a EC 45 ampliou o rol de legitimados para a propositura de reclamação, não
mais se restringindo ao rol constante no art. 103 da CF e no art. 2º da Lei 9.868, mas a todos os atingidos
por decisões dos órgãos do Judiciário ou atos da Adm Pública direta e indireta de todas as esferas

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contrários ao entendimento firmado pelo STF, em julgamento de mérito proferido em ADI, em decorrência
da eficácia vinculante atribuída as suas decisões (art. 28, § u da Lei 9868 e art. 102, § 2º, da CF - EC 45/04).
Nessa linha de ampliação do instituto da reclamação, foi introduzido, pela EC 45/2004, o § 3º do art. 103-A,
a fim de se exigir também a observância das súmulas vinculantes editadas pelo STF.

1. Natureza jurídica da reclamação

Há controvérsia na doutrina. Para Pontes de Miranda, trata-se de ação. Para Moacir Amaral, trata-se de
sucedâneo de recurso. Para Orozimbo Nonato, trata-se de remédio incomum. Para certos doutrinadores,
trata-se de incidente processual. Outros a vêem como medida de Direito Processual Constitucional
(Frederico Marques). Há aqueles que a tratam como medida processual de caráter excepcional. Há também
os que a vislumbram (STF) como instrumento de extração constitucional (de caráter constitucional), com
dupla finalidade: preservar a competência e garantir a autoridade das decisões.
Para Ada Pelegrini, trata-se de simples direito de petição (5º, XXXIV). O STF adotou esse entendimento ao
permitir a reclamação no âmbito estadual (TJ). Como observa Didier Jr., essa linha de pensamento tem
diversas implicações, entre elas: (1) sendo direito de petição, os Estados podem estabelecer em suas
constituições a reclamação para seus tribunais (não seria matéria de direito processual, competência
privativa da União); (2) os TRFs poderiam receber reclamações ainda que não exista previsão na CF; (3) não
se pode exigir custas e honorários (STJ, Rcl 2017); (4) a decisão proferida não faz coisa julgada
(entendimento contrário ao do STF na Rcl 532); (5) não se deve exigir capacidade postulatória para
ajuizamento da reclamação.
Em resumo: a) para o STF, apesar de ser direito de petição, a Reclamação faz coisa julgada; b) não há
previsão na CF de reclamação nos TRFs e, de acordo com o STF para os tribunais estaduais deveria haver
previsão nas constituições dos Estados, bem como no regimento interno. Assim a doutrina se divide, sendo
uníssono, no entanto, a necessidade de lei, haja vista o STF já ter se pronunciado que a mera previsão em
regimento interno não é suficiente
IMPORTANTE! Há julgado do Seção TRF1 que não admitiu Reclamação no âmbito dos TRFs, in verbis:

(...) RECLAMAÇÃO EM SEDE DE TRF. NÃO CABIMENTO. INAPLICABILIDADE IN CASU

DOS RI-STF e RI-STJ. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL.
INAPLICABILIDADE AOS TRFs DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DO STF – ADIN
Nº 2.212-1/CE.

RECLAMAÇÃO - REGÊNCIA - REGIMENTO INTERNO - IMPROPRIEDADE. A criação de

instrumento processual mediante regimento interno discrepa da Constituição Federal.
Considerações sobre a matéria e do atropelo da dinâmica e organicidade próprias ao Direito. (RE
405031)

2. Reclamação contra turma de juizados especiais para o STJ

Cabível contra decisão de Turma do Juizado Estadual Cível ou Criminal.

Incabível contra decisão de Turma de JEF ou Juizado de Fazenda, pois há previsão de PUN ou PUR

No caso dos autos, trata-se de ação ajuizada perante Juizado Especial da Fazenda Pública, a
qual se submete ao rito previsto na Lei 12153/09. A lei referida estabelece sistema próprio
para solucionar divergência sobre questões de direito material. (...) Nesse contexto, havendo
procedimento específico e meio próprio de impugnação, não é cabível o ajuizamento da
reclamação prevista na Resolução 12/2009 do STJ. (...) (RCDESP na Rcl 8718)

3. Reclamação no âmbito estadual

É possível, desde que haja previsão da CE, pois se trata de direito de petição.
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4. Reclamação e tribunal superior

Em outro julgado, o STF fixou o entendimento de que não é cabível a previsão, unicamente por regimento
interno de Tribunal Superior, deste instituto, fazendo-se necessária a existência de lei (ou previsão
constitucional).

Nota do resumidor (2015): (…) Súm 734/STF: “Não cabe reclamação quando já houver transitado em
julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do STF”. (Agr Rcl 19567)

2. Ação declaratória de constitucionalidade (ADC)

1. Conceito

A ADC foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela EC 03/93, a qual alterou a redação dos arts.
102 e 103 da CF, sendo regulamentada pela Lei nº 9.868/99.
Sua finalidade é declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (apenas federal),
transformando uma presunção relativa (iuris tantum) em absoluta (iure et iure) e, por conseguinte, afastando
o quadro de incerteza sobre a validade ou aplicação da aludida lei.

2. Objeto

Lei ou ato normativo federal. Não cabe em face de norma estadual.

3. Competência

A apreciação de ADC é de competência originária do STF (art. 102, I, a, da CF).

4. Legitimidade

São os mesmos legitimados para a propositura da ADI.

5. Procedimento

É praticamente o mesmo seguido na ADI, porém com algumas observações (peculiaridades):

A petição inicial deverá indicar: a) o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos
jurídicos do pedido; b) o pedido, com suas especificações; e c) a existência de controvérsia judicial relevante
sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. E ainda deverá conter cópias do ato normativo
questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de
constitucionalidade (art. 14 da Lei nº 9.868/99).
A petição inicial será liminarmente indeferida pelo relator, se for inepta, se não for fundamentada, ou ainda
se for manifestamente improcedente, cabendo contra essa decisão agravo.
O AGU não será citado, uma vez que não há ato ou texto impugnado a ser defendido. Pedro Lenza entende
que o AGU deve ser citado, pois a ADC é uma ADI com sinal trocado, logo a improcedência acarreta no
reconhecimento da inconstitucionalidade da lei.
Por sua vez, será dada vista dos autos ao PGR, que deverá se pronunciar no prazo de 15 dias (art. 19 da Lei
9868), sendo que, havendo pedido cautelar, poderá haver decisão sobre a liminar antes da manifestação do
PGR. O PGR sempre se manifesta nas ações de controle concentrado.
Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência
das informações existentes nos autos, pode o relator requisitar informações adicionais, inclusive, aos
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Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma
questionada no âmbito de sua jurisdição, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer
sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e
autoridade na matéria, a serem realizadas no prazo de 30 dias a contar da solicitação do relator (§§ 1º a 3º do
art. 20 da Lei 9868).
A decisão, em sede de ADC, será dada pela votação da maioria absoluta dos membros do STF (6), desde que
presente o número mínimo de 2/3 dos ministros (8).
É vedada a intervenção de terceiros e a desistência da ação após a sua propositura.
Por fim, a decisão, proferida na ação declaratória de constitucionalidade, é irrecorrível, salvo a interposição
de embargos de declaração, não podendo, ademais, ser objeto de ação rescisória.
A medida cautelar, em ADC, consistirá na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o
julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até o seu
julgamento definitivo (art. 21 da Lei 9868).
Essa suspensão perdurará apenas por 180 dias, contados da publicação da parte dispositiva de decisão no
DOU, sendo esse prazo definido pela lei para que o Tribunal julgue a ação declaratória. Para Gilmar e Ives
Gandra, a despeito da lei não prever a prorrogação do prazo da cautelar, se a questão não tiver sido decidida
no prazo prefixado, poderá o STF autorizar a prorrogação do prazo.
A decisão de deferimento da medida cautelar (liminar) será dada pela votação da maioria absoluta dos
membros do STF (6) e terá efeito, segundo entendimento majoritário da jurisprudência, vinculante e erga
omnes, em vista do poder geral de cautela, inerente ao poder jurisdicional, podendo, ademais, as referidas
decisões serem preservadas pelo instrumento da reclamação (cabimento).

6. Efeitos da decisão

Regra geral, a decisão proferida da ADC terá efeitos:

a) erga omnes (contra todos);
b) ex tunc;
c)vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, direta ou indireta,
federal, estadual, municipal e distrital. Desde que surgiu ela tem efeito vinculante.
Em caso de decisão de procedência: poderá ser ajuizada ADI. Em decorrência das mudanças de fatos
(ADC1 min. Carlos Veloso), lei pode ser constitucional no presente e no futuro pode ser inconstitucional.
Nesse sentido, ocorreu a revisão do entendimento sobre o critério de miserabilidade contido na Lei 8742/93,
conforme excerto abaixo:

Aduziu-se ser possível que o STF, via julgamento da presente reclamação, pudesse revisar o que
decidido na ADI 1232 e exercer nova compreensão sobre a constitucionalidade do § 3º do art. 20
da LOAS. Obtemperou-se que, hodiernamente, o STF disporia de técnicas diversificadas de
decisão para enfrentar problemas de omissão inconstitucional. Se fosse julgada hoje, a norma
questionada na ADI 1232 poderia ter interpretação diversa, sem necessidade de se adotar posturas
de autocontenção por parte da Corte, como ocorrera naquele caso. Frisou-se que, no atual contexto
de significativas mudanças econômico-sociais, as legislações em matéria de benefícios
previdenciários e assistenciais teriam trazido critérios econômicos mais generosos, com
consequente aumento do valor padrão da renda familiar per capita. Consignou-se a
inconstitucionalidade superveniente do próprio critério definido pelo § 3º do art. 20 da LOAS.
Tratar-se-ia de inconstitucionalidade resultante de processo de inconstitucionalização em face de
notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações
legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios
assistenciais por parte do Estado). (Rcl 4374, Info 702.)

A lei pode ser abstratamente constitucional, mas pode ser, no caso concreto, tida como inconstitucional,
assim o julgamento abstrato de constitucionalidade não impede que em determinado caso concreto o
reconhecimento da inconstitucionalidade (para o caso específico) (ADI 223) (do plano Collor).

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Gilmar Mendes leciona que, na Alemanha, se firma, atualmente, a tese da dupla revisão judicial ou duplo
controle de constitucionalidade. Segundo esta tese, é possível, mesmo após o Tribunal Constitucional
pronunciar-se acerca da inconstitucionalidade de determinada norma, as instâncias inferiores poderem dela
igualmente conhecer, tendo em vista o caso concreto e calcadas no princípio da proporcionalidade. Quer
dizer, em outras palavras: mesmo após o controle concentrado de constitucionalidade, ainda persiste espaço
para controle difuso de constitucionalidade pelas instâncias judiciárias inferiores.
A ADC/04 reconheceu a constitucionalidade da lei que proibiu a antecipação de tutela contra a fazenda
pública, mas os tribunais vêm entendendo que em determinados casos concretos pode existir
inconstitucionalidade pela proibição de antecipação de tutela contra a fazenda.
Para o STF, não é inconstitucional limitar a tutela de urgência contra o poder público (reconheceu a
constitucionalidade da lei 8437), nada impede, porém que o juiz no caso concreto afaste a aplicação da lei
que se revela in casu irrazoável.
HISTÓRICO DA ADC 4: Com a reforma de 94 começou a chover ação com base no art. 273, CPC. Não
havia proibição. Gilmar (na época AGU) produziu uma MP que rapidamente virou a Lei 9494, que tinha
apenas artigo: “aplicam-se, ao 273, as restrições já existentes sobre a TA contra a Fazenda”. Igualmente,
Gilmar se antecipou a uma ADI e propôs a ADC 4. Em 97, foi dada liminar para dizer que a lei era
constitucional, que foi julgada em 2008, confirmando a liminar. A Lei só proíbe a TA nos casos das Leis
4348, 5021 e 8437, porém, podem ser afastadas diante da peculiaridade do caso concreto.
Súm 729/STF: a decisão na ADC 4 não se aplica à TA em causa de natureza previdenciária.
Não há proibição na lei sobre questões previdenciárias.

7. ADC no âmbito estadual

A doutrina entende possível a Constituição Estadual instituir ADC, no tocante às leis estaduais, em face da
respectiva Constituição Estadual. Contudo, seria necessário observar o modelo da CF, isto é, somente
caberia em face de lei estadual, não de lei municipal, já que a ADC, no âmbito federal, só abrange lei
federal, e não estadual. Tal entendimento se mostra coerente com a noção de que ADI e ADC são ações
ambivalentes.

3. ADI por omissão

1. Conceito

A ADI por omissão tem por finalidade tornar efetiva norma constitucional de eficácia limitada, não
regulamentada por omissão do Poder Público ou órgão administrativo.
Essa omissão pode ser total, quando não houver o cumprimento constitucional do dever de legislar (ex.: art.
37, inciso VII, da CF); ou parcial, quando houver lei infraconstitucional integrativa, porém, regulamentando
de forma insuficiente. Omissão parcial propriamente dita: quando a lei existe, mas regula de forma
deficiente o texto (ex.: art. 7º, IV, da CF). Omissão parcial relativa: quando a lei existe, outorgando
determinado benefício a uma certa categoria, porém deixando de conceder a outra que deveria também ter
sido contemplada (ex.: Súm 339 do STF). Chamada exclusão de benefício incompatível com o princípio
da igualdade. Advém do direito alemão.
Mandado de Injunção – combate a síndrome de inefetividade das normas constitucionais de eficácia
limitada. Mas, o controle é difuso. Não há fungibilidade, diante da diversidade de pedidos. O STF decidiu
pela impossibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade entre a ADO e o MI, em razão de se tratarem
de pedidos diversos (MI 395-QO).

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2. Objeto

O objeto aqui é amplo, pois são impugnáveis, na ADI por omissão, não apenas a inércia do Legislativo em
editar atos normativos primários, mas também a inércia do Executivo em editar atos normativos secundários,
como regulamentos e instruções, e até mesmo eventual inércia do Judiciário em editar os seus próprios atos.
O STF entende que, pendente de julgamento a ADI por omissão, se a norma que não tinha sido
regulamentada é revogada, ou se é encaminhado projeto de lei ao Congresso Nacional sobre a referida
matéria, haverá perda do objeto.
A regra é que, desencadeado o processo legislativo, não há que se cogitar de omissão inconstitucional do
legislador. Contudo, essa orientação deve ser adotada com temperamentos. A inércia deliberandi das Casas
Legislativas pode ser objeto da ADI por omissão, sendo que o STF reconhece a mora do legislador em
deliberar sobre a questão, declarando, assim, a inconstitucionalidade por omissão.
Em 2007, o STF julgou procedente a ADI 3682, ajuizada pela AL-MG contra o Congresso em razão da mora
na elaboração da LC federal a que se refere o § 4º do art. 18 da CF/88. Asseverou-se, entretanto, que não se
poderia afirmar uma total inércia legislativa, haja vista os vários projetos de lei complementar
apresentados e discutidos no âmbito das Casas Legislativas. Não obstante, entendeu-se que a inertia
deliberandi (discussão e votação) também poderia configurar omissão passível de vir a ser reputada morosa,
no caso de os órgãos legislativos não deliberarem dentro de um prazo razoável sobre o projeto de lei em
tramitação. Aduziu-se que, na espécie, apesar dos diversos projetos de lei apresentados restaria configurada
a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação da lei complementar em questão, sobretudo, tendo
em conta a pletora de Municípios criados mesmo depois do advento da EC 15/96 (...). (Info 466).

3. Competência

A apreciação da ADI por omissão é de competência originária do STF. Art. 103 § 2º, da CF, c/c,
analogicamente, o art. 102, I, a, da CF. Quanto à eventual inconstitucionalidade por omissão de órgãos
legislativos estaduais em face da CF/88, Gilmar afirma que a competência é do STF.

4. Legitimidade

São os mesmos legitimados para a propositura da ADI (art. 103 da CF), inclusive, com as observações sobre
a pertinência temática para alguns deles.

5. Procedimento:

Lei 9868/99, com a alteração da lei 12.063/2009.

1. Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade

por Omissão

Mesmos legitimados para ADI/ADC e aplicação supletiva de seu rito (art. 12-A), o relator pode indeferir a
inicial inepta, cabendo agravo ao (art. 12-C); não cabe desistência (art. 12-D); os tribunais podem se
manifestar por escrito, o AGU pode ser chamado a opinar e o PGR terá vistas (art. 12-E).
O procedimento é praticamente idêntico ao da ADI, porém com algumas peculiaridades:
1 - O relator poderá solicitar a manifestação do AGU, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze)
dias. Sua citação não é obrigatória. Diferentemente da orientação dominante na jurisprudência do STF até
então, que dispensava a participação do AGU no processo da ADO, a lei previu que o relator poderá solicitar
a manifestação do chefe da Advocacia Geral (12-E, §2º). Esta deverá ocorrer quando for o caso, após a
apresentação das informações pelas autoridades responsáveis pela eventual omissão, no prazo de 15 dias.

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É possível a concessão de medida cautelar: excepcional urgência e relevância da matéria podem ensejar tal
concessão, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que
deverão pronunciar-se no prazo de 5 dias.
A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no
caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos
administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.
Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30
(trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as
circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

6. Efeitos da decisão

A jurisprudência no STF sempre foi no sentido de que a ADI por omissão servia para comunicar ao
Congresso acerca do dever de legislar. Mas isso vem mudando um pouco, como no caso da criação dos
Municípios, em que se fixou um prazo.
A decisão tem caráter mandamental, constituindo em mora o poder competente que deveria ter elaborado a
lei e não o fez.
Quando a omissão for de órgão administrativo, este terá o prazo de 30 dias para saná-la ou em prazo
razoável quando a excepcionalidade do caso assim recomendar.
Caso da criação dos Municípios (art. 18, § 4º): o Congresso não editou a LC necessária para a criação dos
Municípios. Muitos municípios foram criados de forma inconstitucional. Houve várias ADIs contra as leis
que criaram Municípios, e ADI por omissão em relação ao art. 18, § 4º da CF. O STF declarou a omissão
inconstitucional e inconstitucionalidade, sem pronúncia de nulidade, das leis municipais (com modulação de
efeitos). Fixou-se um prazo de 18 meses para a LC, e 24 meses para a subsistência das leis municipais.
Raciocínio: criada a LC, as leis municipais poderiam ser criadas no prazo. O Congresso não criou a LC, mas
fez EC para ratificar a criação dos Municípios.

7. Fungibilidade

Para Gilmar, há uma certa fungibilidade entre ADI por omissão parcial e ADI (entendimento adotado pelo
CESPE) – já com relação ao Mandado de Injunção e a ADO não se reconhece fungibilidade. O que vai
diferenciar as duas são as técnicas de decisão: num caso, será determinada a complementação; no outro, será
declarada a nulidade da lei. Excerto: asseverou-se ter-se uma relativa, mas inequívoca fungibilidade entre a
ADI (da lei ou do ato normativo) e o processo de controle abstrato da omissão, haja vista que os dois
processos, o de controle de normas e o de controle da omissão, acabariam por possuir o mesmo objeto,
formal e substancialmente, ou seja, a inconstitucionalidade da norma em razão de sua incompletude. ADI
875/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.2.2010.

8. Sentenças de caráter aditivo

Surgem em caso de omissão do legislador. São decisões que integram ou complementam um regime
previamente adotado pelo legislado ou, ainda, quando a solução adotada pelo Tribunal incorpora solução
constitucionalmente obrigatória.
A adição de textos de conteúdo normativo nessas sentenças representam mais do que uma interpretação
conforme. Há uma maior autonomia.
No passado, falava-se que não caberia a inconstitucionalidade por omissão, pois a inconstitucionalidade só
pode decorrer da extrapolação de limites por parte do legislador. Isso porque, na concepção dominante do
Estado Liberal Clássico, a CF consagra os direitos fundamentais enquanto direitos de caráter negativo,
impondo ao legislador, em princípio, um dever de abstenção. Assim, em caso de extrapolação dos limites,
haveria declaração de nulidade da lei. A teoria da nulidade era perfeita para resolver os problemas de
extrapolação de limites pelo legislador.
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Com o avanço do Estado Social, o panorama muda, em razão da necessidade de implementação de direitos
sociais: o legislador tem um dever de agir. Surge a necessidade do controle da omissão legislativa. E mais:
não vai existir só a omissão total, mas também a omissão parcial (atuação incompleta, com proteção
deficiente).
Nas situações de omissão, notadamente a parcial, a simples declaração de nulidade de uma lei pode agravar
o estado de inconstitucionalidade, criando um vácuo normativo. Ex: art. 7º, IV, da CF – lei do salário
mínimo que deve ser suficiente a atender às necessidades do trabalhador e de sua família. A lei não atende
aos ditames da CF. Então, é nula? Vamos fazer efeito repristinatório das leis anteriores? Até chegar num
salário mínimo negativo? Note-se que a técnica da nulidade não é adequada para resolver o problema, pois
não se trata de um excesso de poder, e sim de uma proteção insuficiente.
Não há muito consenso sobre as técnicas de controle de normas em caso de omissão. Mas, isso vem
melhorando. Com o surgimento da modulação de efeitos (art. 27 da Lei 9868), pode ser feita a declaração de
inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Além disso, há a possibilidade da sentença de perfil
aditivo. Em 2009, a Lei nº 9.868 foi alterada para permitir um novo tratamento da matéria.

9. Exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade

A norma pode conferir um benefício a alguém em detrimento de outro que se encontra na mesma situação.
Aqui, por um lado, o legislador extrapolou os limites; por outro lado, foi limitado, pois não estendeu o
benefício à outra pessoa. É um típico caso de omissão parcial.
Situação 1 no STF: aumento concedido aos militares que fora concedido a certos setores civis, mas não fora
concedido aos demais civis. O STF entendeu que caberia a extensão (houve exclusão de benefício
incompatível com o princípio da igualdade e com sentença de perfil aditivo). Fungibilidade entre ADI e ADI
por omissão.
Situação 2: concessão de benefícios a certas indústrias e também a certas concessionárias. Uma empresa de
pneus reclamou, sob o argumento de que as concessionárias, por também venderem pneus, estavam sendo
beneficiadas. O julgamento não terminou, mas Gilmar, no seu voto, entendeu que, na venda de pneus, havia
uma inconstitucionalidade, cabendo a extensão (sentença de perfil aditivo); se quiser revogar, que revogue
para todos.
Note-se que, nos casos de omissão, a cassação da lei não resolve os casos de inconstitucionalidade.
STF – caso da assistência social, LOAS – Há uma omissão parcial do legislador aqui?
Leis do período inflacionário – pode ser constitucional num primeiro momento, mas deverá conter novos
temperamentos.
A posição do Tribunal pode ser no sentido da modulação de efeitos (declaração de inconstitucionalidade sem
pronúncia de nulidade) ou a sentença de perfil aditivo.

4. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

1. Localização

Previsto no § 1º do art. 102 da CF, com redação dada pela EC 03/93, regulamentado pela Lei nº 9.882/99.
Saliente-se que, antes do advento da aludida Lei, entendia o STF que o art. 102, § 1º, da CF encerrava norma
constitucional de eficácia limitada. Sendo assim, enquanto inexistente lei regulamentando, o referido
dispositivo constitucional não podia o STF sequer apreciar as ações de argüição de descumprimento de
preceito fundamental.

2. Hipóteses de cabimento

Requisitos: controvérsia constitucional relevante. Lei ou ato do poder público (F, E, M), inclusive anteriores
à CF por expressa disposição legal.

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Na hipótese de arguição autônoma, prevista no art. 1º, caput, da Lei nº 9.882/99, tem-se por objeto evitar
(preventivo) ou reparar (repressivo) lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público,
qualquer que seja esse ato administrativo.
Já, na hipótese de arguição incidental, por equivalência ou equiparação, disciplinada pelo pú do art. 1º da
Lei 9.882, tem-se por objeto a existência de controvérsia (divergência jurisprudencial) constitucional, com
fundamento relevante, sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal e distrital, incluídos os
anteriores à CF/88, violadores de preceito fundamental. A previsão se deu por lei. Competência originária
do STF. Há quem diga que seria inconstitucional. Para Gilmar, decorre da jurisdição constitucional.
Convém advertir ainda que, por ora, não cabe ADPF incidental (cisão funcional vertical), em relação a
controvérsias constitucionais concretamente já postas em juízo, salvo se vier a ser editada emenda
constitucional com previsão expressa a esse respeito. Gilmar Mendes defende isso na ACP.
Hoje, porém, se admite a impugnação de decisões judiciais por meio da ADPF, antes mesmo de estarem
maduras para um RE. Leva-se uma questão constitucional presente no debate de 1ª instância para abreviá-lo.
Nesse ponto, há uma certa semelhança com o incidente de inconstitucionalidade do controle concreto
europeu. Ex: importação de pneus usados. Admite-se também o controle de leis revogadas.
Excerto da ADPF 101 - declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as interpretações, incluídas as
judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem a importação de pneus usados de qualquer espécie, aí
insertos os remoldados. Ficaram ressalvados os provimentos judiciais transitados em julgado, com teor já
executado e objeto completamente exaurido — v. Info 538.

3. Preceito fundamental

Tanto a CF como a lei infraconstitucional deixaram de conceituar preceito fundamental.

Nesse sentido, entende a doutrina que preceito fundamental seriam aqueles preceitos que informam todo o
sistema constitucional, estabelecendo os comandos basilares e imprescindíveis à defesa dos pilares da
manifestação constituinte originária e, por conseguinte, veiculando princípios e servindo de vetores de
interpretação das demais normas constitucionais. Como exemplo, são citados os princípios fundamentais dos
arts. 1º a 4º, as cláusulas pétreas do art. 60, § 4º, os princípios constitucionais sensíveis do art. 34, inciso VII,
os direitos e garantias individuais dos arts. 5º a 17, os princípios gerais da ordem econômica e financeira do
art. 170 etc.
Por sua vez, o STF apenas tem resolvido, em cada caso concreto, se se trata ou não de preceito fundamental,
não definindo de forma ampla o que se entende por preceito fundamental. O veto não pode ser contestado
por meio de ADPF, já que se tratada de manifestação de ato político.

4. Competência

A apreciação da ADPF é da competência originária do STF. Art. 102, § 1º, da CF.

5. Legitimidade

São os mesmos legitimados para a propositura da ADI.

Havia um dispositivo no projeto de lei que legitimava que qualquer pessoa pudesse levar a ADPF ao STF.
Foi vetado pelo Presidente da República. E ainda, qualquer interessado, entendido esse como sendo qualquer
pessoa lesada ou ameaçada por ato do poder público (inciso II vetado do art. 2º da Lei nº 9.882/99),
mediante representação, solicitando a propositura da ação ao PGR, que, examinando os fundamentos
jurídicos do pedido, decidirá acerca do cabimento de seu ingresso em juízo. A legitimada, na realidade, é a
PGR.

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6. Procedimento

A petição inicial, além dos requisitos do art. 282 do CPC, deve conter: a) a indicação do preceito
fundamental que se considera violado; b) a indicação do ato questionado; c) a prova da violação do preceito
fundamental; d) o pedido, com suas especificações; e e) se for o caso, a comprovação da existência de
controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado. Art. 3º da
Lei nº 9.882.
Nos casos em que a presença de advogado for necessária (Partido Político com representação no Congresso
Nacional, Confederação Sindical ou Entidade de Classe de âmbito nacional), deve o instrumento de
mandado acompanhar a petição inicial. Observa as mesmas diretivas da ADI quanto à necessidade de
advogado – CEP.
A petição inicial será indeferida liminarmente pelo relator, quando não for o caso de ADPF, quando faltar
algum de seus requisitos, ou quando ela for inepta, sendo cabível contra essa decisão a interposição de
agravo, no prazo de 5 dias. Art. 4º, caput e § 2º, da Lei nº 9.882.
A ADPF possui caráter residual, sendo-lhe aplicável, destarte, o princípio da subsidiariedade, segundo o qual
somente será ela admitida quando não houver qualquer outro meio eficaz capaz de sanar a lesividade
indicada, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a
controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. Art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99.
Subsidiariedade: não pode haver outro meio de controle em processo objetivo. Se couber MS, RE, pode
caber a ADPF mesmo assim, pois ela gera eficácia geral, ao passo que os outros têm, em princípio, eficácia
inter partes. Ex: ADPF 33 – piso salarial de servidores – lei pré-constitucional revogada – decidiu-se que o
princípio da subsidiariedade legitimava a apreciação da ADPF, pois a existência de pendências judiciais não
é bastante para resolver o caso na amplitude da ADPF. Sendo assim, poderá a ADPF ser conhecida como
ADI, se se tratar o objeto do pedido principal da referida ADI de lei ou ato normativo por ofensa a
dispositivos constitucionais.
Após a apreciação da medida liminar requerida, o relator solicita informações às autoridades responsáveis
pela prática do ato questionado, no prazo de 10 dias.
Cabível amicus curiae, perícia etc.
O MP, na condição de custos legis, tem vista do processo, por 5 dias, após o decurso do prazo para as
informações. Art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 9.882/99.
A decisão, na ADPF, deve ser tomada pelo voto da maioria absoluta dos membros do STF (no mínimo 6),
desde que presentes, pelo menos, 2/3 dos ministros (no mínimo 8). Trata-se, respectivamente, do quorum de
julgamento (art. 97 da CF), bem como de instalação da referida sessão (art. 8º da Lei nº 9.882/99).
A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido na ADPF é irrecorrível, não podendo, ademais,
ser objeto de ação rescisória. Art. 12 da Lei nº 9.882/99. Cabe reclamação contra o descumprimento de
decisão proferida, em sede de ADPF.
Obs.: QUORUNS, CABIMENTO DE RECURSOS E RECLAMAÇÃO = ADI
O pedido de medida liminar, em sede de ADPF, será deferido por decisão da maioria absoluta de seus
membros (6 ministros). Ademais, em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave ou, ainda, em
período de recesso (que é distinto de férias), poderá a referida medida liminar ser deferida apenas pelo
relator, ad referendum do pleno. Art. 5º, caput e § 1º, da Lei nº 9.882/99.
Se entender necessário, o relator poderá ouvir, ainda em sede de liminar, os órgãos ou autoridades
responsáveis pelo ato questionado, bem como o AGU ou o PGR, no prazo comum de 5 dias. Art. 5º, § 2º, da
Lei nº 9.882/99. Faculdade do relator a oitiva do AGU e do PGR.
A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou
os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto de
ADPF, salvo se decorrentes da coisa julgada.

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7. Efeitos da decisão = ADI/ADC

A decisão na ADPF é imediatamente auto-aplicável, na medida em que o Presidente do STF determinará o

imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente - § 1º do art. 10 da Lei nº 9.882/99.
Possui eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder
Público. § 3º do art. 10 da Lei nº 9.882/99.
Ademais, em regra, tem ainda efeitos retroativos (ex tunc), exceto nos casos em que, por razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF decida, por maioria qualificada de 2/3 de seus
membros, restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em
julgado (ex nunc) ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 11 da Lei nº 9.882.
ADPF pode ser conhecida como ADI, ante seu caráter subsidiário. Princípio da fungibilidade. Assim como
ADI pode ser conhecida como ADPF (ADI 4163).

5. ADI interventiva

1. Conceito

A ADI interventiva é pressuposto para a decretação de determinada hipótese de intervenção da União nos
Estados, no Distrito Federal ou nos Municípios localizados em Território Federal, bem como dos Estados em
seus respectivos Municípios, na medida em que, através dela, é que se verificará a presença de seus
pressupostos.
Há situações em que não se faz necessário o prévio ajuizamento e, por conseguinte, a procedência de ADI
interventiva para se decretar a intervenção federal ou estadual. Trata-se de um controle concentrado de
constitucionalidade de lei ou ato normativo em tese realizado em um caso concreto. Controle concentrado e
concreto.
Luis Roberto Barroso entende tratar-se de um litígio constitucional, de uma relação processual contraditória,
contrapondo União e Estado-membro, cujo desfecho pode resultar em uma intervenção federal.
A ADI interventiva federal depende de provimento de representação do PGR.

2. Objeto

Lei ou ato normativo, ou omissão, ou ato governamental estaduais ou distrital de natureza estadual,
contrários aos princípios sensíveis da CF; bem como lei federal cuja execução esteja sendo recusada.
São princípios sensíveis: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da
pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta;
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. Art.
34, inciso VII, da CF.
Obs.: afronta ao princípio republicano e ao sistema representativo, face à existência de esquema de
corrupção generalizada, foram os motivos do pedido de intervenção no DF no governo Arruda (IF 5179).

3. Competência: STF

4. Legitimidade ativa: PGR (ÚNICO LEGITIMADO).

5. Procedimento

Julgada a ADI interventiva procedente, pela maioria absoluta de seus membros (art. 97 da CF), requisitará o
STF ao Presidente da República que decrete a intervenção. O Presidente, por sua vez, limitar-se-á, através de
Decreto, a suspender a execução do ato impugnado e, apenas se essa medida não for suficiente para o
restabelecimento da normalidade, decretará a intervenção, nomeando interventor, bem como afastando as
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autoridades responsáveis de seus cargos. §§ 1º e 3º do art. 36 da CF. Quando ocorrer o afastamento do gestor
estadual e nomeação de interventor, o decreto deve ser enviado para apreciação do CN no prazo de 24 horas.
Decretação da intervenção = Presidente da República (José Afonso – ato vinculado - lei 1.079, art. 12, III –
seria crime de responsabilidade do Presidente da República se não decretar a intervenção a partir da decisão
do STF; Zeno Veloso - discricionário).

6. ADI interventiva estadual: prevista no art. 35, IV, da CF.

1. Objeto

Lei ou ato normativo, ou omissão, ou ato governamental municipais contrários aos princípios sensíveis
indicados na CE; bem como lei, ou ordem, ou decisão judicial não cumpridas.

2. Competência: TJ local.

3. Legitimidade ativa: Procurador-Geral de Justiça (art. 129, IV, da CF).

4. Procedimento

Igual ao da ADI interventiva federal. Julgada procedente a ação, pela maioria absoluta dos membros de seu
órgão especial (art. 97 da CF), comunicará o Presidente do TJ a decisão ao Governador, o qual, por sua vez,
se limitará, através de Decreto, a suspender a execução do ato impugnado e, apenas se essa medida não for
suficiente para o restabelecimento da normalidade, decretará a intervenção, nomeando interventor, bem
como afastando as autoridades responsáveis de seus cargos.

7. Controle abstrato de constitucionalidade nos Estados-Membros

1. Regras gerais

Previsto no art. 125, § 2º, da CF. Segundo Pedro Lenza, embora o referido dispositivo constitucional apenas
mencione a possibilidade de se instituir, no âmbito estadual, a representação de inconstitucionalidade, a qual
corresponderia à ADI, deve-se permitir também, pelo princípio da simetria, a implementação dos demais
meios de controle, quais sejam, ADC, ADI por omissão etc.

2. Objeto: Somente leis ou atos normativos estaduais ou municipais.

3. Competência: É de competência originária do TJ local.

4. Legitimados

A CF não especificou os legitimados para a propositura, em âmbito estadual, de representação de

inconstitucionalidade, porém proibiu a sua atribuição a um único órgão.
Sendo assim, deixou que cada Constituição Estadual estabelecesse os seus legitimados, observando-se o
princípio da simetria, em vista de se tratar de manifestação do poder constituinte derivado decorrente. Ex:
Governador, Mesa da Assembleia, Conselho Estadual da OAB etc.
IMPORTANTE! O STF tem aceitado a ampliação, pelas Constituições Estaduais, de seus respectivos
legitimados para a propositura de representação de inconstitucionalidade, em âmbito estadual, sem guardar
simetria com o art. 103 da CF.
Por sua vez, quanto a restrição desse rol, ainda não houve manifestação pelo STF a respeito, lembrando-se
apenas de que a CF, em seu art. 125, § 2º, proibiu a atribuição de legitimação para agir a um único órgão.

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5. Considerações finais

O TJ local apenas realizará controle concentrado e abstrato de lei ou ato normativo estadual ou municipal,
ou ainda distrital, em face de Constituição Estadual. Contudo, se se tratar de controle difuso, será possível
que o TJ, através do Pleno ou de seu Órgão Especial, aprecie, de maneira incidental, a constitucionalidade de
lei federal em face da Constituição Federal.
Por sua vez, o STF, em controle concentrado e abstrato, somente apreciará lei ou ato normativo federal ou
estadual, ou ainda distrital de caráter estadual, em confronto com a CF. Excepcionalmente, porém, poderá o
STF analisar lei municipal perante a CF, só que em sede de ADPF.
Observe-se, então, que as leis estaduais sofrem dupla fiscalização, em controle concentrado e abstrato, seja
perante o TJ e tendo como parâmetro a Constituição Estadual, seja perante o STF e tendo como parâmetro a
CF.
E haverá simultaneidade de ações diretas de constitucionalidade, se a mesma lei estadual for objeto de
controle concentrado no TJ e no STF. Nesse caso, o controle estadual deverá ficar suspenso, aguardando o
resultado do controle federal.
E, se o STF declarar a inconstitucionalidade da lei estadual perante a CF, a ação estadual perderá o seu
objeto, uma vez que a referida lei não mais produzirá efeito algum. Por outro lado, se o STF declarar a
constitucionalidade da lei estadual perante a CF, prosseguirá ainda a ação estadual, pois a referida lei, ainda
que compatível com a CF, poderá não sê-la em relação à Constituição Estadual.
Também, se a ação for proposta primeiramente perante o TJ e este declarar a constitucionalidade da lei
estadual em relação à Constituição Estadual, ainda assim será possível o seu exame, em confronto com a CF,
no futuro, pelo STF, por ser ele o intérprete máximo da Constituição, cujo julgamento, por sua vez,
prevalecerá inclusive sobre a coisa julgada estadual. Porém, se o TJ declarar a inconstitucionalidade da lei
estadual, não haverá mais sentido de seu controle perante o STF, uma vez que a referida lei já terá sido
retirada do ordenamento jurídico.
Regra geral, da decisão do TJ, em controle concentrado e abstrato de lei estadual ou municipal perante a
Constituição Estadual, não cabe recurso para o STF. Contudo, excepcionalmente, se o parâmetro da
Constituição Estadual for norma de reprodução obrigatória da CF pelos Estados-Membros (e.g. TCU, CPI,
processo legislativo), será possível, a fim de se evitar que haja usurpação de competência do STF, a
interposição de recurso extraordinário contra o referido acórdão do TJ para que o STF examine a lei estadual
ou municipal em confronto com a CF.
E a decisão desse recurso extraordinário pelo STF produzirá, via de regra, efeitos erga omnes, ex tunc e
vinculante, uma vez que ainda se trata de controle concentrado e abstrato.
Trata-se de controle concentrado e abstrato. Ainda, que utilizado o RE como veículo, logo não haverá
participação do Senado – art. 52, X, CF/88).

8. Sistema difuso em sede estadual

Vale para o sistema estadual tudo o que foi dito para o sistema federal.
Transitada em julgado, o TJ remete para Assembleia Legislativa ou Câmara de vereadores (no caso de lei
municipal) para suspender os efeitos da lei (erga omnes).
Os Estados do AM, RN, RS, SE, TO, MS – mandam para assembleia em ambos os casos – STF diz que isso
é constitucional. Encontra-se na autonomia organizativa dos estados membros.
Princípios a serem observados pelos Estados:
Princípios sensíveis (apontados ou enumerados): nomenclatura adotada por Pontes de Miranda. Encontram-
se expressos na CF, e sua observância é obrigatória pelos Estados, sob pena de intervenção federal. Art. 34,
VII, “a-e”, da CF.
Princípios extensíveis: são os que integram a estrutura da federação, regras de organização que a CF
estendeu aos Estados (art. 25). E.g. forma de investidura em cargos eletivos, processo legislativo,
orçamentos, etc.

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Princípios estabelecidos (organizatórios): princípios que limitam a autonomia organizatória do Estado.

Contêm limitações expressas (vedatórias ou mandatórias) e implícitas (vedatórias ou mandatórias). E.g.
repartição de competência, sistema tributário.

. DIREITO PREVIDENCIÁRIO

REGIME GERAL. SEGURADOS E DEPENDENTES. INSCRIÇÃO E FILIAÇÃO.

QUALIDADE DE SEGURADO. MANUTENÇÃO E PERDA. PREVIDÊNCIA SOCIAL RURAL
E PREVIDÊNICIA SOCIAL PRIVADA. REGIMES ESPECIAIS.

REGIME GERAL.

Para Castro e Lazzari: “entende-se por regime previdenciaé rio aquele que abarca, mediante normas
disciplinadoras da relaçaã o juríédica previdenciaé ria, uma coletividade de indivíéduos que tem vinculaçaã o
entre si em virtude da relaçaã o de trabalho ou categoria profissional a que estaé submetida, garantindo a
esta coletividade, no míénimo, os benefíécios essencialmente observados em todo sistema de seguro
social – aposentadoria e pensaã o por falecimento do segurado”.
O regime geral de Prevideê ncia Social eé o principal regime previdenciaé rio na ordem interna e abrange
obrigatoriamente todos os trabalhadores da iniciativa privada. Pertencem ainda a tal regime os
funcionaé rios pué blicos naã o abrangidos por regime proé prio, a saber, a) os ocupantes de cargo em
comissaã o, sem víénculo efetivo com o Poder Pué blico (artigo 37, inciso V, da Constituiçaã o Federal), b) os
ocupantes de cargos temporaé rios; e c) os empregados pué blicos “celetistas”.
EÓ regime de repartiçaã o simples e benefíécio definido, regido pelas Leis nº 8.212/91 e 8.213/91 e
regulamentado pelo Decreto nº 3.048/99, sendo sistema de repartiçaã o pué blico, de filiaçaã o
compulsoé ria e automaé tica para os segurados obrigatoé rios, tendo caraé ter contributivo, permitindo
ainda a inscriçaã o de segurados facultativos (princíépio da universalidade do atendimento – art. 195, I,
da CF/88). Sua gestaã o eé atualmente realizada pelo INSS (administraçaã o dos benefíécios
previdenciaé rios) e pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (apoé s a ediçaã o da Lei n° 11.457, de
16/03/2007 – arrecadaçaã o, fiscalizaçaã o e cobrança).
A reforma constitucional realizada pela EC 47/2005 teve como principal objetivo ampliar a inclusaã o
previdenciaé ria no RGPS. Para tanto, acrescentou-se ao art. 201 os §§ 12 e 13, facultando-se a aplicaçaã o
de alíéquota diferenciada de contribuiçaã o e careê ncias inferiores, em se tratando de “trabalhadores de
baixa renda e aqueles, que, sem renda própria, se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no
âmbito de sua residência”.
O servidor que exercer atividade tambeé m na iniciativa privada seraé obrigatoé rio dos dois regimes e,
considerando a vedaçaã o constitucional de acumulaçaã o de cargos pué blicos (art. 37, XVI), soé eé possíével a
acumulaçaã o de treê s aposentadorias de regimes pué blicos: duas nos regimes proé prios e uma no RGPS.
Por fim, o RGPS eé financiado por treê s entidades mantenedoras: Governo, empresas e segurados.
SEGURADOS E DEPENDENTES.

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Beneficiaé rios da prevideê ncia social saã o todas as pessoas naturais titulares de direitos subjetivos
perante o Sistema Previdenciaé rio. Dividem-se em segurados e dependentes, com as seguintes
subclassificaçoã es:
Facultativos.
a) Segurados.
Empregado.
Empregado domeé stico.
Obrigatoé rios Avulso.
Segurado especial.
Contribuinte individual.

1ª classe – coê njuge, companheiro, filho menor de 21 anos naã o emancipado ou

invaé lido ou que tenha deficieê ncia intelectual ou mental que o torne absoluta ou
relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Lei 12.470/11).
b) Dependentes. 2ª classe – pais.
3ª classe – irmaã o menor de 21 anos naã o emancipado ou invaé lido ou que tenha
deficieê ncia intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz,
assim declarado judicialmente; (Lei 12.470/11).

 Ver mudanças quanto aos dependentes abaixo

SEGURADOS
Para Daniel Machado da Rocha e Joseé Paulo Baltazar Jué nior, “Segurados saã o as pessoas fíésicas que, em
razaã o de exercíécio de atividade ou mediante o recolhimento de contribuiçoã es, vinculam-se
diretamente ao Regime Geral”, ao passo que “dependentes saã o as pessoas cujo liame juríédico existente
entre elas e o segurado permite que a proteçaã o previdenciaé ria lhes seja estendida de forma reflexa”.
Os segurados podem ser obrigatoé rios, se exercem atividade vinculada ao RGPS – sem possibilidade de
exclusaã o voluntaé ria -, ou facultativos, quando se filiam ao sistema voluntariamente. Nem toda
atividade remunerada implica filiaçaã o obrigatoé ria ao RGPS, sendo exemplo dessa situaçaã o o caso dos
presos, qualificados, por força do art. 11, § 1º, XI do Decreto nº 3048/1999, como segurados
facultativos.
Desde o advento da EC nº 20/98, para ser segurado, eé preciso ter a idade míénima de 16 anos (art. 7º,
XXXIII, da Constituiçaã o). A exceçaã o diz respeito ao aprendiz, que pode trabalhar a partir dos 14 anos.
Antes da referida Emenda, a idade míénima era de 14 anos.
Inicialmente, vale destacar que todo aquele que exercer, concomitantemente, mais de uma atividade
remunerada sujeita ao RGPS eé obrigatoriamente filiado em relaçaã o a cada uma delas, bem como o
aposentado que voltar aà atividade deveraé pagar as contribuiçoã es (art. 11, § 2º e 3º, da LBPS)
Empregado – art. 12, I, Lei 8.212/91 e art. 9º, I, Decreto 3.048/99. EÓ o segurado que presta
pessoalmente serviço de natureza urbana ou rural a empresa, em caraé ter naã o eventual, sob sua
subordinaçaã o e mediante remuneraçaã o.
Empregado rural eé a pessoa fíésica que, em propriedade rural ou preé dio rué stico, presta serviços com
continuidade a empregador rural, mediante subordinaçaã o e pagamento de salaé rio (art. 2º da Lei n.º
5.889/73).

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O estagiaé rio naã o eé segurado obrigatoé rio do RGPS, desde que o estaé gio respeite as diretrizes fixadas
pela Lei nº 11.788/08.
Segundo o art. 11, inciso I, da Lei nº 8.213/91, eé segurado obrigatoé rio, como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual,
sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;
Devido aà relevaê ncia do enquadramento correto do trabalhador para o custeio e benefíécio
previdenciaé rio, a fiscalizaçaã o poderaé reconhecer a existeê ncia de víénculo empregatíécio, sempre
que observar a existeê ncia dos requisitos legais (STJ, Resp 236.279/RJ, 08.02.00), sem
necessidade de demandar o reconhecimento do víénculo da Justiça do Trabalho.
A Lei n° 11.457/07 permite que o Auditor Fiscal da Receita Federal possa enquadrar qualquer
segurado como empregado para fins previdenciaé rios, desde que verificada a presença dos
pressupostos caracteríésticos da relaçaã o de emprego. Ainda, pode desconsiderar a existeê ncia de
sociedade fictíécia de prestaçaã o de serviços, enquadrando seus soé cios como empregados da empresa
contratante.
Especial atençaã o merece a situaçaã o dos trabalhadores rurais denominados “boias-frias”, ateé hoje
excluíédos do emprego formal. Para fins previdenciaé rios, a jurisprudeê ncia os tem qualificado como
“segurados empregados”.
Tambeé m se inclui nessa classe (segurado empregado) o aprendiz, maior de 14 e menor de 24 anos,
ressalvado o portador de deficieê ncia, ao qual naã o se aplica o limite maé ximo de idade.
b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação
específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal
regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas - EÓ o
trabalhador temporaé rio, cuja contrataçaã o tem prazo maé ximo de treê s meses (Lei 6.019/74), admitida a
prorrogaçaã o mediante autorizaçaã o do oé rgaã o local do MTPS. O trabalhador eventual, por sua vez, eé
contribuinte individual.
c) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como
empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior; (Essa alínea, bem como a
alínea “f”, constituem hipóteses de extraterritorialidade da lei brasileira).
d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de
carreira estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a membros dessas missões e
repartições, excluídos o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro
amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou
repartição consular – Os trabalhadores excluíédos da norma que vierem a exercer outra atividade
poderaã o ser, em relaçaã o a esta, segurados obrigatoé rios do RGPS.
e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros
ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e
contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio; - brasileiro
que representa os interesses da Uniaã o, se for contratado por organismo internacional fora do Brasil eé
contribuinte individual.
f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como
empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a
empresa brasileira de capital nacional;
g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União,
Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais. (Alínea incluída pela
Lei nº 8.647, de 13.4.93) - O § 5º do art. 11 dispoã e: § 5 o Aplica-se o disposto na alíénea g do inciso I do

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caput ao ocupante de cargo de Ministro de Estado, de Secretaé rio Estadual, Distrital ou Municipal, sem
víénculo efetivo com a Uniaã o, Estados, Distrito Federal e Municíépios, suas autarquias, ainda que em
regime especial, e fundaçoã es. Se jaé forem servidores pué blicos, continuaraã o vinculados ao regime
proé prio. Caso os servidores sejam requisitadas para outro oé rgaã o ou entidade e naã o possam ser filiadas
ao regime desse oé rgaã o ou entidade, permaneceraã o vinculadas ao regime de origem (art. 12, da Lei
8.213/91).
h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a
regime próprio de previdência social;
O STF declarou inconstitucional a alíénea “h”, inserida pela Lei nº 9.506/97, pois a inclusaã o dos
exercentes de mandato eletivo dentre os segurados obrigatoé rios do RGPS implicou na criaçaã o, por
meio de lei ordinaé ria, de nova fonte de custeio. EÓ que naã o se podia considerar que o subsíédio pago aos
agentes políéticos se enquadrava no conceito de “folha de salaé rios, faturamento e/ou lucro”, tampouco
de nova contribuiçaã o social sobre o subsíédio de agente políético (Informativo STF nº 324 (RE-351717).
Assim, o Senado Federal suspendeu a executoriedade da alíénea “h” acima transcrita, com efeitos ex
nunc e erga omnes (Resoluçaã o nº 26, de 21 de junho de 2005). Contudo, com a EC nº 20/98, a redaçaã o
do art. 195 da CF passou a permitir a exigeê ncia de contribuiçoã es incidentes sobre a remuneraçaã o dos
agentes políéticos (“...II - do trabalhador e dos demais segurados da prevideê ncia social...”), tendo sido
editada lei nesse sentido (Lei nº 10.887/2004), que incluiu novamente o exercente de mandato eletivo
dentre os segurados obrigatoé rios da Prevideê ncia Social (alíénea “j”, infra).
i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil,
salvo quando coberto por regime próprio de previdência social;
j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a
regime próprio de previdência social;
Empregado Doméstico - “eé aquele que presta serviços de natureza contíénua a pessoa ou famíélia, no
aê mbito residencial desta, em atividade sem fins lucrativos”, mediante remuneraçaã o, (art. 11, II da Lei
nº 8.213/91). Ex. motorista particular, piloto de helicoé ptero ou jato particular, a cozinheira, a
lavadeira, o jardineiro, a babaé , a copeira, o empregado de síétio de veraneio e de casa de praia, a
governanta, a acompanhante, a passadeira, o mordomo, etc. A faxineira semanal que labore ateé duas
ou treê s vezes por semana, segundo jurisprudeê ncia majoritaé ria, naã o eé considerada empregada
domeé stica, mas prestadora de serviços.
Contribuinte Individual - Os segurados anteriormente denominados "empresaé rio", "trabalhador
autoê nomo" e "equiparado a trabalhador autoê nomo", a partir de 29 de novembro de 1999, com a Lei
9.876, foram considerados uma ué nica categoria e passaram a ser chamados de " contribuinte
individual". Nos termos do art. 11, V, da Lei nº 8.213/91, saã o segurados obrigatoé rios, na qualidade de
contribuinte individual:
a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título,
em caráter permanente ou temporário, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou,
quando em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com
auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 9º e 10
deste artigo - EÓ o produtor rural pessoa fíésica. A refereê ncia ao moé dulo rural eé novidade trazida pela
Lei n. 11.718/2008, naã o havendo mais que considerar a existeê ncia de auxiliares, para esse
enquadramento. EÓ irrelevante a condiçaã o de proprietaé rio da terra, pode ser possuidor, meeiro ou
arrendataé rio, sem qualquer efeito para seu enquadramento previdenciaé rio. O coê njuge, se participar da
exploraçaã o da terra, tambeé m seraé considerado contribuinte individual.
Hoje, portanto, considera-se contribuinte individual: 1) Quem explora atividade rural em aé rea
superior a 04 moé dulos fiscais, independentemente do auxíélio de empregados; 2) Quem explora

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atividade rural – em qualquer aé rea – ou atividade pesqueira, com o auxíélio permanente de empregados
ou por intermeé dio de prepostos ou nas hipoé teses dos §§ 9.º e 10 do art. 11 da LBPS.
b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral - garimpo, em
caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o
auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; - O
garimpeiro foi excluíédo da categoria segurado especial com a ediçaã o da MP nº 1523-9/97, convertida
na Lei nº 9.528/97. Entretanto, como a refereê ncia foi mantida na Constituiçaã o ateé o advento da EC nº
20/98, eé discutíével a constitucionalidade da exclusaã o determinada pela lei, pelo menos ateé a alteraçaã o
constitucional. O garimpeiro eé contribuinte individual, independente de ter ou naã o empregados.
c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de
congregação ou de ordem religiosa; - padres, pastores, rabinos, e demais líéderes religiosos (mesmo
que exerçam outra atividade ou aposentados). Pode haver o desvirtuamento da relaçaã o religiosa, com
a filiaçaã o em outra espeé cie e a entidade religiosa pode ser enquadrada como verdadeira empresa, com
as devidas consequeê ncias previdenciaé rias.
d) revogado
e) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o
Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por
regime próprio de previdência social; - Situaçaã o semelhante aà prevista no artigo 11, I, e, da LBP,
diferenciando-se apenas no contratante do serviço: sendo a Uniaã o, o trabalhador seraé empregado,
sendo organismo oficial internacional, seraé ele contribuinte individual. Salvo, em ambos, o
acolhimento por regime proé prio de prevideê ncia social.
f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de
conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o
sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em
empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação
ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito
para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração; - Em períéodo
anterior aà Lei nº 9.876/99 eram os segurados empresaé rios. EÓ necessaé rio que o soé cio receba
remuneraçaã o pelo trabalho – proé -labore – naã o recebendo, naã o seraé segurado obrigatoé rio. Presume-se
a remuneraçaã o do soé cio-gerente da limitada, do titular da firma individual, o diretor naã o-empregado
da sociedade anoê nima, o soé cio solidaé rio e o soé cio de indué stria.
g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caraé ter eventual, a uma ou mais empresas,
sem relaçaã o de emprego; - saã o os autoê nomos que prestam serviços a pessoas juríédicas: pintores,
pedreiros, etc.
h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com
fins lucrativos ou não; - saã o os autoê nomos que prestam serviços a pessoas fíésicas e juríédicas, ex.
psicanalista, dentistas com consultoé rio proé prio, taxista, representante comercial, corretor de imoé veis.
Lembrando que aqui tambeé m pode haver o desvirtuamento da relaçaã o.
São também contribuintes individuais: o cooperado de cooperativa de produçaã o ou de trabalho, o
meé dico-residente e o residente em aé rea profissional da saué de; aé rbitro de jogos e seus auxiliares;
condutor autoê nomo de veíéculo rodoviaé rio; notaé rio, tabeliaã o e o oficial de registro (os escreventes e
auxiliares saã o empregados); micro empreendedor individual; etc.
Trabalhadores Avulsos - eé aquele que, sindicalizado ou naã o, presta serviço de natureza urbana ou
rural a diversas empresas, sem víénculo empregatíécio, com intermediação obrigatória do sindicato
(trabalhadores avulsos terrestres) ou oé rgaã o gestor de maã o-de-obra (avulsos portuaé rios), nos termos
da Lei 8630/93. Exemplos: a) aquele que exerce atividade portuaé ria de capatazia, estiva, confereê ncia

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e conserto de carga, vigilaê ncia de embarcaçaã o e bloco; b) o trabalhador de estiva de mercadorias de

qualquer natureza, inclusive carvaã o e mineé rio; c) o trabalhador em alvarenga (embarcaçaã o para carga
e descarga de navios); d) o amarrador de embarcaçaã o; e) o ensacador de cafeé , cacau, sal e similares; f)
o trabalhador na indué stria de extraçaã o de sal; g) o carregador de bagagem em porto; h) o praé tico de
barra em porto; i) o guindasteiro; j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias
em portos.
Segurado especial – ué nico segurado definido no texto constitucional:
eé o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendataé rio rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos
coê njuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, e
contribuam para a seguridade social mediante a aplicaçaã o de uma alíéquota sobre o resultado da
comercializaçaã o da produçaã o, o que lhes permitiraã o fazer jus aos benefíécios nos termos da Lei 8.213/91 (art.
195, § 8º, CF).
O trabalho precisa ser realizado individualmente ou em conjunto com a famíélia, mas, a partir da Lei
12.873/2013, o grupo familiar pode utilizar-se de empregados contratados por prazo determinado ou
de trabalhadores considerados contribuintes individuais, aà razaã o de no maé ximo 120 pessoas por dia
no ano civil, em períéodos corridos ou intercalados ou, tambeé m, por tempo equivalente em horas de
trabalho, naã o sendo computado nesse prazo o períéodo de afastamento em decorreê ncia da percepçaã o
de auxíélio-doença. Ainda, o trabalhador rural naã o pode exercer outra atividade que o enquadre como
segurado obrigatoé rio no regime geral (§10, I, “b”) ou em outro regime previdenciaé rio (§10, I, “c”),
excepcionadas as seguintes hipoé teses:
a) outorga, por meio de contrato escrito de parceria, meaçaã o ou comodato, de ateé 50%
(cinquenta por cento) de imoé vel rural cuja aé rea total naã o seja superior a 4 (quatro) moé dulos
fiscais, desde que outorgante e outorgado continuem a exercer a respectiva atividade,
individualmente ou em regime de economia familiar;
b) exploraçaã o da atividade turíéstica da propriedade rural, inclusive com hospedagem, por
naã o mais de 120 (cento e vinte) dias ao ano;
c) participaçaã o em plano de prevideê ncia complementar instituíédo por entidade classista a
que seja associado em razaã o da condiçaã o de trabalhador rural ou de produtor rural em
regime de economia familiar; e
d) ser beneficiaé rio ou fazer parte de grupo familiar que tem algum componente que seja
beneficiaé rio de programa assistencial oficial de governo;
e) utilizaçaã o pelo proé prio grupo familiar, na exploraçaã o da atividade, de processo de
beneficiamento ou industrializaçaã o artesanal, na forma do § 11 do art. 25 da Lei no 8.212, de
24 de julho de 1991; e (Incluíédo pela Lei nº 11.718, de 2008)
f) associação em cooperativa agropecuária ou de crédito rural; e (Redação dada pela Lei nº
13.183, de 2015)
g) incideê ncia do Imposto Sobre Produtos Industrializados - IPI sobre o produto das atividades
desenvolvidas nos termos do § 12 (Incluíédo pela Lei nº 12.873, de 2013), de seguinte teor: “A
participaçaã o do segurado especial em sociedade empresaé ria, em sociedade simples, como
empresaé rio individual ou como titular de empresa individual de responsabilidade limitada de
objeto ou aê mbito agríécola, agroindustrial ou agroturíéstico, considerada microempresa nos
termos da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, naã o o exclui de tal categoria
previdenciaé ria, desde que, mantido o exercíécio da sua atividade rural na forma do inciso VII
do caput e do § 1o, a pessoa juríédica componha-se apenas de segurados de igual natureza e
sedie-se no mesmo Municíépio ou em Municíépio limíétrofe aà quele em que eles desenvolvam
suas atividades. (Incluíédo pela Lei nº 12.873, de 2013)”.

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Considera-se regime de economia familiar “a atividade em que o trabalho dos membros da famíélia eé
indispensaé vel aà proé pria subsisteê ncia e eé exercido em condiçoã es de mué tua dependeê ncia e colaboraçaã o,
sem a utilizaçaã o de empregados” (art. 11, § 1º da LBPS).
Todos os membros da famíélia (coê njuges ou companheiros e filhos maiores de 16 anos de idade – a
partir da EC nº 20/98; antes desta, desde os 14 anos – ou a eles equiparados) que trabalham na
atividade rural, no proé prio grupo familiar, saã o considerados segurados especiais. E o membro do
grupo familiar que possua outra fonte de rendimento naã o se enquadraraé como segurado especial,
salvo se decorrente de: (§9.º do art. 11 da LBPS)
a) benefíécio de pensaã o por morte, auxíélio-acidente ou auxíélio-reclusaã o, cujo valor naã o supere
o do menor benefíécio de prestaçaã o continuada da Prevideê ncia Social; (Incluíédo pela Lei
11718/08)
b) benefíécio previdenciaé rio pela participaçaã o em plano de prevideê ncia complementar
instituíédo nos termos do inciso IV do § 8o deste artigo; (Incluíédo pela Lei nº 11.718, de 2008)
c) exercíécio de atividade remunerada em períéodo naã o superior a 120 (cento e vinte) dias,
corridos ou intercalados, no ano civil, observado o disposto no § 13 do art. 12 da Lei nº 8.212,
de 24 de julho de 1991; (Redaçaã o dada pela Lei nº 12.873, de 2013)
d) exercíécio de mandato eletivo de dirigente sindical de organizaçaã o da categoria de
trabalhadores rurais; (Incluíédo pela Lei nº 11.718, de 2008)
e) exercíécio de mandato de vereador do Municíépio em que desenvolve a atividade rural ou de
dirigente de cooperativa rural constituíéda, exclusivamente, por segurados especiais,
observado o disposto no § 13 do art. 12 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991; (Incluíédo
pela Lei 11718/08)
f) parceria ou meaçaã o outorgada na forma e condiçoã es estabelecidas no inciso I do § 8o deste
artigo; (Incluíédo pela Lei nº 11.718, de 2008)
g) atividade artesanal desenvolvida com mateé ria-prima produzida pelo respectivo grupo
familiar, podendo ser utilizada mateé ria-prima de outra origem, desde que a renda mensal
obtida na atividade naã o exceda ao menor benefíécio de prestaçaã o continuada da Prevideê ncia
Social; e (Incluíédo pela Lei nº 11.718, de 2008)
h) atividade artíéstica, desde que em valor mensal inferior ao menor benefíécio de prestaçaã o
continuada da Prevideê ncia Social. (Incluíédo pela Lei nº 11.718, de 2008).
O fato de algum dos membros da famíélia possuir outra fonte de renda por si soé naã o descaracteriza o
regime de economia familiar se a atividade rural permanecer como indispensaé vel para a subsisteê ncia
familiar. Jaé o exercíécio concomitante de atividade urbana pelo proé prio segurado, durante o períéodo de
careê ncia do benefíécio, descaracteriza a condiçaã o de segurado especial.
Exclui a qualidade de segurado especial a aposentaçaã o, ainda que o trabalhador continue a exercer
atividade produtiva. Tal fato constitui verdadeira exceçaã o, pois, como regra geral, o aposentado que
retorna ou continua a trabalhar recupera seu víénculo como segurado obrigatoé rio do RGPS.
“A prestaçaã o de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, ateé o advento da Lei nº 8.213/91, de
24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins
previdenciaé rios” (Sué mula nº 05/TNU).
Quanto ao tamanho da propriedade, a LBPS, com a reforma promovida lei n.º 11.718/08, estabeleceu
um limite ríégido: a aé rea naã o poderaé ultrapassar o limite de 04 moé dulos fiscais. Do contraé rio, o
segurado especial desqualifica-se como tal, passando a contribuinte individual. Entretanto, a lei eé
contraé ria ao entendimento sumulado da TNU, que lhe eé anterior:
Tratando-se de demanda previdenciaé ria, o fato de o imoé vel ser superior ao moé dulo rural naã o
afasta, por si soé , a qualificaçaã o de seu proprietaé rio como segurado especial, desde que
comprovada, nos autos, a sua exploraçaã o em regime de economia familiar. (Sué mula 30/TNU).
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Quanto aos segurados especiais, se naã o quiserem que seu benefíécio seja calculado no valor míénimo ou,
ainda, se quiserem ter direito a todos os benefíécios devidos aos outros segurados do RGPS, podem
contribuir facultativamente para a Prevideê ncia Social (art. 25, §1º, da Lei de Custeio e art. 39, inciso II,
Lei nº 8.213/91).
Sué mula nº 272 do STJ: “O trabalhador rural, na condiçaã o de segurado especial, sujeito aà contribuiçaã o
obrigatoé ria sobre a produçaã o rural comercializada, somente faz jus aà aposentadoria por tempo de
serviço, se recolher contribuiçoã es facultativas”.
O pescador artesanal eé tambeé m considerado segurado especial, desde que execute suas atividades sem
a contrataçaã o de empregados, ou seja, eé aquele que, individualmente ou em regime de economia
familiar, faz da pesca sua profissaã o habitual ou meio principal de vida.
Atençaã o: o garimpeiro naã o eé segurado especial, mas, sim, contribuinte individual.
Segurados Facultativos - pessoa maior de dezesseis anos de idade que naã o exerça atividade
remunerada que a enquadre como segurado obrigatoé rio da prevideê ncia social e que naã o esteja
vinculada a qualquer outro regime de prevideê ncia (exceto na hipoé tese de afastamento sem vencimento
e desde que naã o permitida, nesta condiçaã o, contribuiçaã o ao respectivo regime proé prio – art. 11, §2º do
RPS). Exemplos: a dona-de-casa; o síéndico de condomíénio quando naã o remunerado; o estudante; o
brasileiro que acompanha coê njuge que presta serviço no exterior; aquele que deixou de ser segurado
obrigatoé rio da prevideê ncia social; o membro de conselho tutelar de que trata o artigo. 132 da Lei
8.069/90, quando naã o estiver vinculado a qualquer regime de prevideê ncia social; o bolsista e o
estagiaé rio que prestam serviço aà empresa de acordo com a Lei 6.494/77; o bolsista que se dedique em
tempo integral a pesquisa, curso de especializaçaã o, poé s-graduaçaã o, mestrado ou doutorado, no Brasil
ou no exterior, desde que naã o esteja vinculado a qualquer regime de prevideê ncia social; o presidiaé rio
que naã o exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de prevideê ncia social; o
brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a regime previdenciaé rio de paíés com o
qual o Brasil mantenha acordo internacional. O preso, conforme o Decreto nº 7.054/09, passou a ser
considerado facultativo (art. 11, § 1º, XI), ainda que preste serviço a uma ou mais empresas, dentro ou
fora do estabelecimento carceraé rio.
Como o facultativo se torna segurado do INSS? O segurado facultativo pode filiar-se aà Prevideê ncia
Social por sua proé pria vontade, o que soé geraraé efeitos a partir da inscriçaã o e do primeiro
recolhimento, naã o podendo este retroagir e naã o sendo permitido o pagamento de contribuiçoã es
relativas a meses anteriores a data da inscriçaã o. Somente pode recolher contribuiçoã es em atraso
quando naã o tiver ocorrido perda da qualidade de segurado. Caso venha a exercer alguma atividade
remunerada, automaticamente se converteraé em segurado obrigatoé rio, devendo passar a efetuar
recolhimentos nesta condiçaã o.

DEPENDENTES
Dependentes - Os dependentes do segurado saã o os enumerados nos incs. I a III do art. 16 do PBPS.
Cada inciso corresponde a uma classe de dependentes. Predomina entendimento na jurisprudeê ncia de
que o rol eé taxativo. Os benefíécios devidos saã o pensaã o por morte e auxíélio reclusaã o e o serviço social e
habilitaçaã o ou reabilitaçaã o profissional. 1ª Classe - o coê njuge, a companheira, o companheiro - o filho
naã o emancipado, de qualquer condiçaã o, menor de 21 (vinte e um) anos ou invaé lido ou que tenha
deficieê ncia intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado
judicialmente; 2ª Classe - os pais; 3ª Classe - o irmaã o naã o emancipado, de qualquer condiçaã o, menor
de 21 (vinte e um) anos ou invaé lido ou que tenha deficieê ncia intelectual ou mental que o torne
absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
Atençaã o: Alteraçoã es sucessivas da lei quanto ao tema dependentes

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Lei 13135/15 incluíéa o elemento doença grave, naã o mais exigia declaraçaã o judicial para os dependentes de 3° Classe e teria
vigeê ncia dois anos depois da publicaçaã o, ou seja, em 18/06/2017.
Esta seria a redaçaã o: III - o irmaã o de qualquer condiçaã o menor de 21 (vinte e um) anos ou invaé lido ou que tenha deficieê ncia
intelectual ou mental ou deficieê ncia grave, nos termos do regulamento;
Lei 13.146/15 altera o inciso que trata dos dependentes de 1° e 3° Classe para incluir o criteé rio deficieê ncia grave e excluir a
necessidade de declaraçaã o judicial – entraraé em vigor em 180 da publicaçaã o que foi em 07/07/2015, ou seja, antes da
prova oral.
Comparem a redaçaã o que entraraé em vigor com o quadro acima:
I - o coê njuge, a companheira, o companheiro e o filho naã o emancipado, de qualquer condiçaã o, menor de 21 (vinte e um)
anos ou invaé lido ou que tenha deficieê ncia intelectual ou mental ou deficieê ncia grave;
III - o irmaã o naã o emancipado, de qualquer condiçaã o, menor de 21 (vinte e um) anos ou invaé lido ou que tenha deficieê ncia
intelectual ou mental ou deficieê ncia grave;
Em síéntese  1) naã o haé mais necessidade de declaraçaã o judicial de incapacidade; 2) deficieê ncia grave enseja dependeê ncia
para fins previdenciaé rios.
Havendo dependentes de uma classe, os dependentes da classe seguinte perdem o direito a receber
pensaã o por morte. Tambeé m perde o direito ao benefíécio o dependente que passar aà condiçaã o de
emancipado por sentença do Juiz ou por concessaã o do seu representante legal. Apoé s o falecimento de
dependente superior, o benefíécio soé se transfere para os dependentes mesma hierarquia (transfereê ncia
da quota). Naã o havendo, o benefíécio se extingue.
Merece destaque a situaçaã o de alguns tipos de dependentes:
1. Menor tutelado e enteado. Apesar de equiparados aos dependentes da classe I, ambos devem
comprovar a dependeê ncia econoê mica como os demais (classes II e III).
2. Uniaã o homoafetiva. A Açaã o Civil Pué blica n.° 2000.71.00.009347-0, da 3.ª Vara Federal Previdenciaé ria
de Porto Alegre-RS, fez o INSS editar Instruçaã o Normativa garantindo o direito aà pensaã o por morte ao
companheiro ou companheira homossexual, para oé bitos ocorridos a partir de 05.04.91, observado o
disposto no art. 105 do RPS. Exige-se demonstraçaã o da vida em comum e da dependeê ncia
econoê mica. ]
Todavia, o STJ vem entendendo ser presumida a dependeê ncia econoê mica daquele que vive em uniaã o
homoafetiva com o segurado do INSS, estendendo-lhe os mesmos direitos do coê njuge ou companheiro,
inclusive nos regimes de prevideê ncia privada (REsp 1026981)
3. Coê njuge separado ou divorciado. Como haé o rompimento do víénculo previdenciaé rio, soé fica
assegurada a qualidade de dependente se houver direito a alimentos (nesta hipoé tese, continua de 1ª
classe e a pensaã o eé dividida por igual entre todos os beneficiaé rios da mesma classe).
“A mulher que renunciou aos alimentos na separaçaã o judicial tem direito aà pensaã o
previdenciaé ria por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econoê mica
superveniente.” STJ sué mula 336 da sua Sué mula. Ideê ntico enunciado 64 da Sué mula do extinto
TFR.
4. Unioã es estaé veis simultaê neas. A 1ª Turma do STF decidiu que a concubina naã o tem direito a dividir a
pensaã o com a viué va, em face de a Constituiçaã o proteger somente o nué cleo familiar passíével de se
converter em casamento. No caso, a segunda uniaã o desestabiliza a primeira (RE 397762). Tambeé m
nesse mesmo sentido, mantendo o entendimento, o Min. Gilmar Mendes (ARE 645762). O STJ tambeé m
naã o tem admitido a simultaneidade de unioã es estaé veis.
FAMIÓLIA. UNIOÃ ES ESTAÓ VEIS SIMULTAÊ NEAS. PENSAÃ O.
[...] ...uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia naã o pode
atenuar o dever de fidelidade, que integra o conceito de lealdade, para o fim de inserir, no
aê mbito do Direito de Famíélia, relaçoã es afetivas paralelas e, por consequeê ncia, desleais, ....
Assinalou-se que, na espeé cie, a relaçaã o mantida entre o falecido e a recorrida (ex-esposa),
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despida dos requisitos caracterizadores da uniaã o estaé vel, poderaé ser reconhecida como
sociedade de fato... Assentou-se, tambeé m, que ignorar os desdobramentos familiares em suas
infinitas incursoã es, em que nué cleos afetivos justapoã em-se, em relaçoã es paralelas,
concomitantes e simultaê neas, seria o mesmo que deixar de julgar com base na auseê ncia de lei
especíéfica. [...] (REsp 1157273)

Haé decisoã es no TRF 1 pela possibilidade de unioã es simultaê neas:

PREVIDENCIAÓ RIO. PENSAÃ O POR MORTE. UNIAÃ O ESTAÓ VEL CONCOMITANTE AO CASAMENTO.
COMPROVAÇAÃ O. RATEIO DO BENEFIÓCIO. POSSIBILIDADE. Hipoé tese em que havida
manutençaã o simultaê nea de duas famíélias pelo de cujus; uma, em razaã o de casamento; outra,
decorrente de uniaã o estaé vel comprovada nos autos. 1. O benefíécio de pensaã o por morte nada
mais eé do que a substituiçaã o do segurado falecido, ateé entaã o provedor das necessidades de
seus dependentes, pelo Estado. Assim sendo, no caso concreto, vislumbra-se situaçaã o em que
restam configuradas a condiçaã o de esposa e a de "companheira" simultaneamente, sendo
imperativo o reconhecimento do direito das duas ao benefíécio em questaã o. (AC n.
00132599120154039999, Des. Fed. SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DEÓ CIMA TURMA, e-DJF3
Judicial 1, 01/07/2015). 2. A Constituiçaã o Federal de 1988 naã o estipulou hierarquia entre o
casamento e a uniaã o estaé vel; ao reveé s, determinou especial proteçaã o do Estado a essa,
erigindo-a como legíétima forma de constituiçaã o de famíélia. Assim, para fim de deferimento de
pensaã o por morte, naã o haé como prestigiar a esposa em detrimento da companheira quando
efetivamente provada a simultaneidade de relaçoã es. Forçoso, desse modo, o rateio do
benefíécio. 3. Apelaçaã o desprovida. (AC 0024308-08.2008.4.01.9199, 06/11/2015)

5. Menor designado. A L 9032/95 retirou do rol de dependentes o menor designado, mas haé situaçoã es
de direito adquirido em caso do oé bito ser anterior a vigeê ncia da lei:
Sué mula nº 04 da TUN dos JEFs: “Naã o haé direito adquirido, na condiçaã o de dependente, de
pessoa designada, quando o falecimento do segurado deu-se apoé s o advento da Lei 9.032/95”.
6. Menor sob guarda. Da mesma forma ocorre em relaçaã o ao menor sob guarda, excluíédo do rol de
dependentes pela medida provisoé ria 1.523, de 11.10.1996, convertida na Lei 9.528/97. O tema eé
controverso.
TNU – PODE SER DEPENDENTE
6. O menor sob guarda tambeé m deve ser equiparado a filho, devendo-se conceder o benefíécio,
desde que comprovada a sua dependeê ncia econoê mica, nos mesmos termos assegurados ao
menor sob tutela. 7. Pedido de Uniformizaçaã o conhecido e improvido.
(PEDILEF 200770950142990
STJ
O precedente de Seçaã o foi proferido pela 3ª Seçaã o aà eé poca em que era competente para
julgamento da mateé ria no sentido da impossibilidade.
Terceira Seçaã o do STJ pacificou: "naã o existe direito do menor sob guarda aà pensaã o por morte
quando o falecimento do instituidor do benefíécio ocorre na vigeê ncia da Lei n. 9.528/97. Naã o
se aplica aos benefíécios mantidos pelo RGPS o ECA, norma de cunho geneé rico. Haé lei
especíéfica sobre a mateé ria, o que faz com que prevaleça, nessa hipoé tese, o estatuíédo pelo art.
16, § 2º, da Lei n. 8.213/91, alterado pela Lei n. 9.528/97." (EREsp 801.214-BA, Rel. Min.
Nilson Naves, julgado em 28.5.2008). A mesma orientaçaã o foi adotada pela TNU (v.g. Processo
n° 2006.70.95.005711-7).
Atualmente o STJ tem entendido pela qualidade de dependente do menor sob guarda.

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1. Naã o se conhece de recurso especial quando o acoé rdaã o recorrido estaé alinhado com a
jurisprudeê ncia do STJ. EÓ conferida ao menor sob guarda a condiçaã o de dependente para fins
previdenciaé rios (AgRg no REsp 1.476.567/MG, Rel Ministro Mauro Campbell Marques - DJe
08/10/2014) 2. Agravo regimental naã o provido.
(AgRg no AREsp 59461, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO)

Acompanhar o Embargos de Divergeê ncia EREsp 1482391 – Relator Olindo Menezes – 1ª

Seçaã o vai uniformizar o entendimento. As duas Turmas de direito pué blico tem adotado o
entendimento do STF, ao menos quanto aos regimes proé prios. Neste EDiv a questaã o versa
sobre o RGPS.
STF em 2014 para pensão de servidor público: TCU: MENOR SOB GUARDA E PENSAÃ O Com
base nos princíépios constitucionais da proteçaã o aà criança e ao adolescente (CF, art. 227), a 1ª
Turma negou provimento a agravo regimental e confirmou medida liminar que concedera,
em parte, a segurança para garantir, a menor de vinte e um anos sob guarda de servidor, o
direito aà pensaã o por morte.
Os TRF 1 – declarou a inconstitucionalidade do § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91, na parte em
que excluiu o menor sob guarda judicial do rol dos beneficiaé rios, de modo que entende ser
dependente o menor sob guarda. EÓ a posiçaã o atual do nosso Tribunal, inclusive da presidente
da banca.
Neste mesmo sentido: REO 0003588-04.2006.4.01.3504

7. Maioridade civil. Enunciado nº 3 aprovado pelo Centro de Estudos Judiciaé rios do CJF: “Art. 5º: a
reduçaã o do limite etaé rio para a definiçaã o da capacidade civil aos 18 anos naã o altera o disposto no art.
16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula especíéfica situaçaã o de dependeê ncia econoê mica para fins
previdenciaé rios e outras situaçoã es similares de proteçaã o, previstas em legislaçaã o especial.”
8. Emancipaçaã o civil. A emancipaçaã o exclui a dependeê ncia. Contudo, se for em razaã o de colaçaã o de
grau naã o afasta a condiçaã o de dependente.
9. Maior de 21 anos estudante. O filho maior de 21 anos que estiver cursando estabelecimento de
Ensino Superior ou escola teé cnica de Ensino Meé dio, ateé os 24 anos, naã o manteé m a qualidade de
dependente junto ao RGPS. A previsaã o somente eé vaé lida para efeitos do imposto de renda (art. 77 do
§2º da Decreto nº 3.000/99) e alguns regimes proé prios. Esse eé entendimento jurisprudencial
dominante e pacificado no STJ (STJ, RESP 718471), TNU (PEDILEF Rel. JUIZ FEDERAL RENATO
TONIASSO, julgado em 27.03.2006, DJ 05.05.2006) e TRF1 (AC 2003.38.00.015421-0).
10. Concubinato. Naã o haé direito previdenciaé rio. Sué mula 382 do STF: “a vida em comum sob o mesmo
teto, more uxoé rio, naã o eé indispensaé vel aà caracterizaçaã o do concubinato”.
INSCRIÇÃO E FILIAÇÃO.

Inscriçaã o eé o ato formal que identifica o segurado perante o INSS. A filiaçaã o ao regime eé o marco da
relaçaã o juríédica entre segurado e INSS. A inscriçaã o de todos os segurados se daé atraveé s da
comprovaçaã o no INSS da atividade desenvolvida (CTPS, contrato de trabalho, atividade profissional). O
facultativo preenche declaraçaã o de que naã o exerce atividade remunerada.
Para os segurados obrigatoé rios a filiaçaã o daé -se com o exercíécio da atividade remunerada,
independentemente de inscriçaã o. O que permite o recolhimento de contribuiçoã es em atraso. Jaé para os
facultativos, como a filiaçaã o eé ato volitivo, somente se concretiza com a primeira contribuiçaã o e
recolher em atraso somente se naã o perdida a qualidade de segurado.
A idade míénima de inscriçaã o eé aos 16 anos, salvo o aprendiz de 14 anos.
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QUALIDADE DE SEGURADO. MANUTENÇÃO E PERDA.

A regra geral eé a de que a qualidade de segurado se manteé m enquanto forem pagas as contribuiçoã es
previdenciaé rias para o custeio do RGPS (doutrinariamente chamado de período de graça).
No entanto, o art. 15 da Lei 8213/91 preveê situaçoã es em que, mesmo sem o pagamento de
contribuiçoã es previdenciaé rias, eé mantida a qualidade de segurado (fundamento no princíépio da
solidariedade):
I - Sem limite de prazo: quem estaé em gozo de benefíécio (art. 15, I): Estar em gozo de
benefíécio significa estar em períéodo de recebimento de cobertura previdenciaé ria, durante o
qual o segurado naã o paga contribuiçoã es para o custeio do sistema. EÓ ilimitado, somente se
encerra com a cessaçaã o do benefíécio.
II - Ateé 12 meses apoé s a cessaçaã o das contribuiçoã es: o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Prevideê ncia Social ou estiver suspenso ou licenciado
sem remuneraçaã o.
III - ateé 12 (doze) meses apoé s cessar a segregaçaã o: o segurado acometido de doença de
segregaçaã o compulsoé ria.
IV - ateé 12 (doze) meses apoé s o livramento: o segurado retido ou recluso.
V - ateé 3 (treê s) meses apoé s o licenciamento: o segurado incorporado aà s Forças Armadas para
prestar serviço militar.
VI - ateé 6 (seis) meses apoé s a cessaçaã o das contribuiçoã es: o segurado facultativo.
§ 1º - O períéodo de graça seraé prorrogado para ateé 24 meses se o segurado (obrigatoé rio) jaé tiver pago
mais de 120 contribuiçoã es mensais sem interrupçaã o que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Obs. o períéodo de graça de ateé 24 meses poderaé beneficiar o segurado especial, se tiver mais de 120
contribuiçoã es pagas sobre a receita decorrente da comercializaçaã o de sua produçaã o ou se optou pelo
recolhimento como contribuinte individual.
Poderaã o ainda ser acrescentados mais 12 meses, no caso de segurado cuja situaçaã o de desemprego
seja provada por registro no oé rgaã o do MTE ou no SINE – Sistema Nacional de Emprego. Segundo a IN
77/2015, o desemprego pode ser comprovado tambeé m atraveé s de:
a) declaraçaã o das Superintendeê ncias Regionais do MTE ou outro oé rgaã o do MTE;
b) comprovaçaã o de recebimento de seguro-desemprego;
c) inscriçaã o no SINE.
TNU: “SUÓ MULA 27: A auseê ncia de registro em oé rgaã o do Ministeé rio do Trabalho naã o impede a
comprovaçaã o de desemprego por outros meios admitidos em Direito”
Em 10.03.2010, a 3ª Seçaã o do STJ aderiu ao entendimento da TNU ao admitir que a comprovaçaã o do
desemprego seja feita por outros meios de prova aleé m do registro em oé rgaã o do MTE.
Tambeé m eé entendimento da 3ª Seçaã o que a auseê ncia de anotaçaã o laboral na CTPS do segurado naã o eé
suficiente para comprovar a situaçaã o de desemprego, devendo ser complementada a instruçaã o.
Ou seja, no total o segurado poderaé ter um períéodo de graça de ateé 36 meses, desde que conjugado os
dois requisitos do § 1º e § 2º do art. 15, o que se aplica, tambeé m, ao segurado que se desvincular de
regime proé prio de prevideê ncia (art. 13, § 4º, do RPS).
Ressalte-se tambeé m a situaçaã o do preso, pois havendo fuga, deveraé ser descontado o períéodo de graça
jaé usufruíédo antes da prisaã o (IN 77/2015, art. 139). Diferente do caso do livramento condicional, cujo
períéodo de graça eé de 12 meses.
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Se o segurado obrigatório perder a sua qualidade, com direito a prazo de 24 ou 36 meses de períéodo
de graça e passar a contribuir como facultativo, ao deixar de contribuir nessa ué ltima classe, teraé o
direito de usufruir o períéodo da condiçaã o anterior (IN 77/2015, art. 137, §9º).
Quanto ao salário-maternidade, o RPS (art. 97, §ué nico) preveê que em caso de demissaã o antes da
gravidez ou durante, nas dispensas com justa causa ou a pedido, haé o direito ao benefíécio a ser pago
pelo INSS (na dispensa sem justa causa, como haé estabilidade e direito a reintegraçaã o a
responsabilidade eé do empregador). Mas o STJ jaé entendeu que mesmo sem justa causa o INSS que
deve pagar o benefíécio (Resp 1.309.251-RS de 21/05/2013).
O auxílio-acidente tambeé m eé devido desde o Dec. 6.722/2008, antes havia vedaçaã o no RPS.
Perda de qualidade de segurado: Ocorrerá no dia seguinte ao do teé rmino do prazo do recolhimento
da competeê ncia do meê s anterior. O RPS fixou uma data ué nica para todos os segurados: o dia seguinte aà
data final de recolhimento do contribuinte individual (dia 15 do meê s seguinte ao da competeê ncia).
Aposentadorias por idade, especial e por tempo de contribuição. Para estas, haé o direito
adquirido, conforme disposto no art. 102 da Lei 8.213/91. Se o segurado jaé atingiu a careê ncia (180
contribuiçoã es mensais, art. 25, II, da lei), tendo, portanto, o direito ao benefíécio, a perda da qualidade
de segurado naã o impede a concessaã o do benefíécio. E ainda, por ocasiaã o da morte, fica garantida a
pensaã o por morte aos dependentes.
Sué mula do STJ n.º 416: “EÓ devida a pensaã o por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido
essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtençaã o de aposentadoria ateé a data do seu oé bito”.
O períéodo de graça naã o conta para careê ncia, nem como tempo de contribuiçaã o, exceto em relaçaã o ao
salaé rio-maternidade, jaé que neste caso o benefíécio eé salaé rio-de-contribuiçaã o.
Incapacidade no período de graça. A jurisprudeê ncia do STJ firmou-se no sentido de que naã o haé
perda da qualidade de segurado, se a suspensaã o do recolhimento das contribuiçoã es eé involuntaé ria, por
exemplo, em caso de doença, ainda que naã o tenha o segurado requerido o benefíécio respectivo
(auxíélio-doença ou aposentadoria por invalidez). Confira-se:
A Egreé gia 3ª Seçaã o desta Corte Superior de Justiça firmou jaé entendimento no sentido de que
o trabalhador que deixa de contribuir para a Prevideê ncia Social por períéodo superior a doze
meses, em razaã o de estar incapacitado para o trabalho, naã o perde a qualidade de segurado.
(STJ-RESP 543629/SP, DJ: 24/05/2004).
No mesmo sentido a sué mula 26 (de 09/06/2008) da AGU: “para a concessaã o de benefíécio por
incapacidade, naã o seraé considerada a perda da qualidade de segurado decorrente da proé pria moleé stia
incapacitante”.
Logo, importante a fixaçaã o da DII para saber se nesta data pessoa era segurada ou naã o.
Vale destacar tambeé m o entendimento do STJ de 2014 de que a regra de transiçaã o prevista no art. 142
da Lei de Benefíécios deve ser assegurada ao segurado que implementou a idade (requisito etaé rio),
podendo o preenchimento da careê ncia ocorrer em momentos diversos (sem simultaneidade). Isto eé ,
atingida a idade, o prazo de careê ncia seraé consolidado, de modo que ele poderaé cumpri-la
posteriormente aà implementaçaã o do requisito etaé rio. EÓ a intitulada “Tese da Careê ncia Congelada”.

PREVIDÊNCIA SOCIAL RURAL.

DO INÍCIO E DA EVOLUÇÃO DO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO NO BRASIL.
DOS PRIMEIROS BENEFÍCIOS SURGIDOS NO
PERÍODO DO IMPÉRIO.
Segundo a doutrina especializada, ainda antes da independência, Dom Pedro I, na condiçaã o de
príéncipe regente, editou uma “carta de lei”, concedendo aos professores reé gios o direito aà jubilaçaã o,
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apoé s 30 anos de serviço. No ano de 1835 foi criado o Montepio Geral dos Servidores do Estado, o qual
outorgava aos seus membros, mediante o pagamento de cotas, o direito a uma pensaã o cujo
beneficiaé rio seria previamente escolhido pelo interessado. Em 1888, por meio do Decreto n° 9.912-A,
reconheceu-se o direito aà aposentadoria aos empregados dos correios (apoé s 30 anos de serviço e 60
de idade).
- Constituiçaã o de 1891 – primeira constituiçaã o brasileira a prever diretamente um benefíécio
previdenciaé rio (aposentadoria por invalidez de funcionaé rios pué blicos que se tornaram invaé lidos a
serviço da naçaã o – sem pagamento de contribuiçaã o)
DA LEI ELÓI CHAVES
- primeiro modelo previdenciaé rio contributivo e com grande categoria funcional
Na sequeê ncia, apoé s terem sido criados vaé rios fundos de pensoã es para os trabalhadores das estradas de
ferro e das forças armadas, surge a Lei Eloé i Chaves (em 1923), que cria uma caixa de aposentadorias e
pensoã es para beneficiar os colaboradores das empresas ferroviaé rias
Lei essa que eé considerado como a primeira lei previdenciaé ria do Brasil e que, em seguida, permitiu
que o mesmo benefíécio fosse estendido para aleé m do setor ferroviaé rio (agora naã o mais sob a
denominaçaã o de caixa, mas de Institutos de Aposentadoria e Pensoã es).

DA EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS PARA TODA

A POPULAÇÃO ATIVA E DA
UNIFICAÇÃO DO SISTEMA.
No ano de 1945, jaé apoé s o surgimento da Consolidaçaã o das Leis do Trabalho, criou-se o Instituto de
Serviços Sociais do Brasil (ISSB), atraveé s do Decreto-Lei 7.526/45 (pouco depois, surgiu o Conselho
Superior da Prevideê ncia Social e o Departamento Nacional de Prevideê ncia Social). Com o ISSB seriam
unificadas todas as instituiçoã es previdenciaé rias entaã o existentes e os benefíécios do seguro social
passariam a ser estendidos para toda a populaçaã o ativa do paíés (constituíéa na primeira tentativa de
universalizaçaã o da prevideê ncia social no Brasil). Todavia, o governo empossado em 1946 tornou sem
aplicaçaã o o creé dito orçamentaé rio destinado aà instalaçaã o do ISSB, que naã o chegou a ser implementado.
A unificaçaã o soé veio a ocorrer quando da ediçaã o da Lei n° 3.807/60, a qual criou a Lei Orgânica de
Previdência Social (LOPS) e elevou o limite de idade para a aposentadoria dos 50 anos entaã o
exigidos para 55 anos (jaé sob o conhecido ainda hoje “atual” argumento de que a expectativa de vida
teria aumentado e que seria necessaé rio evitar inativaçoã es precoces), aplicado igualmente para homens
e mulheres.

DA CRIAÇÃO DO INPS E DO SURGIMENTO

DO FUNRURAL.
Em 1963, criou-se o Fundo de Assisteê ncia ao Trabalhador Rural (FUNRURAL) e o Regime UÓ nico dos
Institutos de Aposentadorias e Pensoã es. Ao passo que, por força do Decreto-Lei nº 72/66, reuniu-se os
seis Institutos de Aposentadorias e Pensoã es entaã o existentes, fazendo surgir o Instituto Nacional de
Prevideê ncia Social – INPS.
No ano de 1967, o Estatuto do Trabalhador Rural foi reformulado pelo Decreto-Lei 276/67, ficando o
plano de prestaçoã es limitado aà s assisteê ncias meé dica e social, suprindo-se os benefíécios em dinheiro.
Da mesma forma, o INPS passou a arrecadar as contribuiçoã es (vinculadas a um percentual sobre a
comercializaçaã o do produto rural), transferindo-se ao adquirente a obrigaçaã o de reteê -la e recolhe-la
(como forma de facilitar a fiscalizaçaã o).

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DO SURGIMENTO DO PRÓ-RURAL E DA
SEPARAÇÃO DOS SISTEMAS
URBANO E RURAL DE
PREVIDÊNCIA.
Em 1971, por meio da Lei Complementar 11/71, criou-se um programa de assisteê ncia ao trabalhador
rural, dando vida ao FUNRURAL, por meio do Programa de Assisteê ncia ao Trabalhador Rural (PROÓ -
RURAL). PROÓ -RURAL cuja execuçaã o ficou delegada ao FUNRURAL (que passou a ter personalidade
juríédica de autarquia).

DO NÚMERO REDUZIDO DE BENEFÍCIOS

ASSEGURADOS PELO PRÓ-RURAL.
Com tal programa, o segurado trabalhador rural passou a poder contar com prestaçaã o de
aposentadoria por velhice, aposentadoria por invalidez, pensaã o, auxíélio-funeral, serviço social e
serviço de saué de aos trabalhadores rurais e aos seus dependentes.
DA LIMITAÇÃO DO ROL DE SEGURADOS DO
PRÓ-RURAL.
Inicialmente, ficou equiparado ao trabalhador rural apenas o produtor que trabalhava na atividade
rural sem nenhum empregado. Depois, os benefíécios do Proé -Rural foram estendidos, respectivamente,
aos pescadores e aos garimpeiros (Decretos 71.498/72 e 75.208/75). Na verdade, como naã o havia
sequer a possibilidade de contribuiçaã o direta (aos moldes do sistema urbano), o PRÓ-RURAL era
mais um sistema assistencial do que propriamente um sistema previdenciário (os segurados
rurais recebiam os benefíécios independentemente de recolhimentos). E, por isso, restringia
significativamente o rol de beneficiaé rios. Por ex. apenas um membro do grupo familiar tinha direito aà
aposentadoria por velhice (que tinha como idade míénima 65 anos). Igualmente, a coê njuge supeé rstite
somente faria jus aà pensaã o por morte se demonstrasse que o falecido era incapaz.
DA NOVA REGULAMENTAÇÃO DA
PREVIDÊNCIA SOCIAL URBANA
IMPLEMENTADA PELA CLPS/84.
No ano de 1984, com o advento do Decreto 89.312/84, restou aprovada a Consolidaçaã o das Leis da
Prevideê ncia Social (CLPS/84), que deu nova regulaçaã o aà prevideê ncia social urbana do Paíés.
DA COEXISTÊNCIA DE SISTEMAS
PARALELOS DE PREVIDÊNCIA
URBANA E RURAL E DA
REUNIFICAÇÃO DETERMINADA
PELA CF/88.
Desde a criaçaã o do PROÓ -RURAL, em 1971, no Brasil, coexistiam dois sistemas paralelos de prevideê ncia
social. Todavia, com a nova ordem constitucional de 1988, ambos os sistemas foram reunificados no
Regime Geral de Prevideê ncia Social (RGPS), conforme disposto no art. 194, paraé grafo ué nico, II, da Carta
Magna (“uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais”).
Reunificaçaã o essa que restou consolidada com a publicaçaã o da Lei 8.213/91 (art. 2º, II).
DOS DEMAIS REGIMES QUE PASSARAM A
TER LASTRO CONSTITUCIONAL
POR FORÇA DO PODER
CONSTITUINTE DERIVADO.
Posteriormente, por força da atuaçaã o legislativa do Poder Constituinte Derivado, tambeé m passaram a
ter lastro constitucional o Regime Proé prio de Prevideê ncia Social – RPPS (CF, arts. 40) e o Regime
Complementar de Prevideê ncia (CF, art. 202).
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DA ESTRUTURA ATUAL DO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO BRASILEIRO

Assim, atualmente, o Sistema Previdenciaé rio Brasileiro eé dotado de treê s regimes distintos: a) o Regime
Geral de Prevideê ncia Social (RGPS); b) os Regimes Proé prios de Prevideê ncia (RPPS); c) o Regime
Complementar de Prevideê ncia (ou “privada”).
DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA
(RGPS).
DOS CONTORNOS CONSTITUCIONAIS DO RGPS.
O Regime Geral de Prevideê ncia (RGPS) eé o mais amplo, sendo responsaé vel pela proteçaã o da grande
massa de trabalhadores urbanos e rurais brasileiros. O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
(autarquia federal vinculada ao Ministeé rio da Prevideê ncia Social) compete a administraçaã o do plano
de benefíécios e serviços.
O RGPS tem fundamento no art. 201 da Carta Políética:
“Art. 201. A prevideê ncia social seraé organizada sob a forma de regime geral, de caraé ter
contributivo e de filiaçaã o obrigatoé ria, observados criteé rios que preservem o equilíébrio
financeiro e atuarial, e atenderaé , nos termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
II - proteçaã o aà maternidade, especialmente aà gestante;
III - proteçaã o ao trabalhador em situaçaã o de desemprego involuntaé rio;
IV - salaé rio-famíélia e auxíélio-reclusaã o para os dependentes dos segurados de baixa renda;
V - pensaã o por morte do segurado, homem ou mulher, ao coê njuge ou companheiro e
dependentes, observado o disposto no § 2º.
§ 1º EÓ vedada a adoçaã o de requisitos e criteé rios diferenciados para a concessaã o de
aposentadoria aos beneficiaé rios do regime geral de prevideê ncia social, ressalvados os casos
de atividades exercidas sob condiçoã es especiais que prejudiquem a saué de ou a integridade
fíésica e quando se tratar de segurados portadores de deficieê ncia, nos termos definidos em lei
complementar.
§ 2º Nenhum benefíécio que substitua o salaé rio de contribuiçaã o ou o rendimento do trabalho
do segurado teraé valor mensal inferior ao salaé rio míénimo.
§ 3º Todos os salaé rios de contribuiçaã o considerados para o caé lculo de benefíécio seraã o
devidamente atualizados, na forma da lei.
§ 4º EÓ assegurado o reajustamento dos benefíécios para preservar-lhes, em caraé ter
permanente, o valor real, conforme criteé rios definidos em lei.
§ 5º EÓ vedada a filiaçaã o ao regime geral de prevideê ncia social, na qualidade de segurado
facultativo, de pessoa participante de regime proé prio de prevideê ncia.
§ 6º A gratificaçaã o natalina dos aposentados e pensionistas teraé por base o valor dos
proventos do meê s de dezembro de cada ano.
§ 7º EÓ assegurada aposentadoria no regime geral de prevideê ncia social, nos termos da lei,
obedecidas as seguintes condiçoã es:
I - trinta e cinco anos de contribuiçaã o, se homem, e trinta anos de contribuiçaã o, se mulher;
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido
em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam
suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluíédos o produtor rural, o
garimpeiro e o pescador artesanal.

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§ 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do paraé grafo anterior seraã o reduzidos em cinco
anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercíécio das funçoã es
de magisteé rio na educaçaã o infantil e no ensino fundamental e meé dio.
§ 9º Para efeito de aposentadoria, eé assegurada a contagem recíéproca do tempo de
contribuiçaã o na administraçaã o pué blica e na atividade privada, rural e urbana, hipoé tese em
que os diversos regimes de prevideê ncia social se compensaraã o financeiramente, segundo
criteé rios estabelecidos em lei.
§ 10. Lei disciplinaraé a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida
concorrentemente pelo regime geral de prevideê ncia social e pelo setor privado.
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer tíétulo, seraã o incorporados ao salaé rio
para efeito de contribuiçaã o previdenciaé ria e consequü ente repercussaã o em benefíécios, nos
casos e na forma da lei.
§ 12. Lei disporaé sobre sistema especial de inclusaã o previdenciaé ria para atender a
trabalhadores de baixa renda e aà queles sem renda proé pria que se dediquem exclusivamente
ao trabalho domeé stico no aê mbito de sua resideê ncia, desde que pertencentes a famíélias de
baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefíécios de valor igual a um salaé rio-míénimo.
§ 13. O sistema especial de inclusaã o previdenciaé ria de que trata o § 12 deste artigo teraé
alíéquotas e careê ncias inferiores aà s vigentes para os demais segurados do regime geral de
prevideê ncia social.”

DA PREVIDÊNCIA SOCIAL RURAL ORA VIGENTE

DA PROTEÇÃO ESPECIAL OUTORGADA PELA ORDEM CONSTITUCIONAL AO TRABALHADOR
RURAL - ESPECIFICAMENTE À PREVIDÊNCIA RURAL, A CF/88 ASSEGUROU NO SEU
ART. 201, §7º, II:
“§ 7º EÓ assegurada aposentadoria no regime geral de prevideê ncia social, nos termos da lei,
obedecidas as seguintes condiçoã es:
I - 35 anos de contribuiçaã o, se homem, e 30 de contribuiçaã o, se mulher;
II - 65 anos de idade, se homem, e 60 de idade, se mulher, reduzido em 5 anos o limite para
os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em
regime de economia familiar, nestes incluíédos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador
artesanal.
Regra essa que deve ser aplicada em conjunto com o disposto no art. 195, §8º, tambeé m da Lei Maior, o
qual assegura que:
“§ 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendataé rio rurais e o pescador artesanal, bem
como os respectivos coê njuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar,
sem empregados permanentes, contribuiraã o para a seguridade social mediante a aplicaçaã o
de uma alíéquota sobre o resultado da comercializaçaã o da produçaã o e faraã o jus aos benefíécios
nos termos da lei.”
De imediato, percebe-se que os referidos comandos constitucionais contemplam, talvez, a mais
importante alteraçaã o frente ao sistema prevideê ncia rural ateé entaã o vigente: o expresso
reconhecimento da isonomia entre os coê njuges ruríécolas, com a garantia de extensaã o dos mesmos
direitos para ambos.
Igualmente, da interpretaçaã o conjugada de ambos, extrai-se que a proteçaã o especial da prevideê ncia
rural pué blica deve ficar limitada a situaçoã es faé ticas enquadraé veis como de exercíécio de “atividades em
regime de economia familiar”. Tambeé m que ela estaé condicionada:
a) aà inexisteê ncia de empregados permanentes;
b) ao recolhimento de contribuiçoã es sociais incidentes sobre a proé pria produçaã o.
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Tudo isso a ser delimitado pela legislaçaã o infraconstitucional (“faraã o jus aos benefíécios nos termos da
lei”).

DA REGULAMENTAÇÃO EFETIVADA PELA LEI 8.213/91 - O QUE SOMENTE ACONTECEU QUASE

TRÊS ANOS APÓS A PROMULGAÇÃO DA CARTA POLÍTICA FUNDAMENTAL, QUANDO,
ENFIM, EDITOU-SE A LEI 8.213/91 (QUE INSTITUIU O NOVO REGIME GERAL DE
PREVIDÊNCIA SOCIAL - RGPS).
No que tange aà s especialidades da seara rural, merecem destaque:
I) o art. 2º, II (que assegura a isonomia entre as populaçoã es urbanas e rurais para fins
previdenciaé rios);
II) o art. 11, I, “a” (que conceitua “empregado rural” e o enquadra como segurado
obrigatoé rio);
III) o art. 11, V, “a” (que enquadra como “contribuinte individual” o rurícola que trabalha
em imoé vel com aé rea superior a 4 moé dulos fiscais e/ou, ainda que em imoé vel menor, possua
empregados);
IV) o art. 11, V, “f” (que enquadra como “contribuinte individual” o empresário rural);
V) o art. 11, V, “g” (que enquadra como “contribuinte individual” o prestador de serviço
eventual na aé rea rural, sem relaçaã o de emprego);
VI) o art. 11, VI (que enquadra como “avulso” quem presta serviço a vaé rias empresas rurais,
sem víénculo);
VII) o art. 11, VII (que conceitua “segurado especial” para fins de enquadramento
previdenciaé rio – inclusive, fixando em 16 anos o limite etaé rio míénimo);
VIII) o art. 11, §1º (que conceitua “regime de economia familiar”);
IX) o art. 11, §4º (que garante ao dirigente sindical rural a manutençaã o do mesmo
enquadramento durante o exercíécio do seu mandato);
X) o art. 11, §6º (que condiciona o reconhecimento da qualificaçaã o de “segurado especial” aà
efetiva participaçaã o na vida econoê mica do grupo familiar);
XI) o art. 11, §7º (que autoriza a contrataçaã o de colaboradores por ateé 120 dias/ano de
trabalho);
XII) o art. 11, §§8º e 9º (que relacionam hipoé teses faé ticas que naã o geram a descaracterizaçaã o
da condiçaã o de segurado especial - embora, o ué ltimo defina ser regra a proibiçaã o do exercíécio
de outra fonte de rendimento);
XIII) o art. 11, §10 (que estabelece as hipoé teses em que a exclusaã o da categoria de segurado
especial se daraé no iníécio do proé prio meê s e aquelas cuja vigeê ncia se daraé apenas a partir do
iníécio do meê s subsequente);
XIV) o art. 11, §12 (que assegura a manutençaã o da qualidade de segurado especial ainda que
ele figure como soé cio/empresaé rio individual de pequena empresa com atuaçaã o no ramo
agríécola, agroindustrial ou agroturíéstico – desde que todos os soé cios tambeé m sejam da
mesma categoria e que ela esteja no maé ximo em municíépio limíétrofe da sua propriedade rural
– introduzido pela Lei 12.873/13);
XV) o art. 39, I (que delimita os benefíécios a que fazem jus os segurados especiais -
aposentadoria por idade ou por invalidez, auxíélio-doença, auxíélio-reclusaã o, pensaã o – todos no
valor de 1 salaé rio - e de auxíélio-acidente);
XVI) o art. 39, II (que permite ao ruríécola obter os demais benefíécios da LBPS – aposentadoria
por tempo de contribuiçaã o e benefíécio com valor superior ao salaé rio, desde que contribua
facultativamente de maneira ideê ntica aos segurados urbanos);
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XV) o art. 39, paraé grafo ué nico (que assegura aà segurada especial o direito ao salaé rio-
maternidade de 1 salaé rio, desde que possua careê ncia de 12 meses);
XVI) o art. 48, §1º (que reduz em 5 anos o limite para a aposentadoria por idade dos
trabalhadores rurais classificados como empregado, avulso, segurado especial e contribuinte
individual eventual – o individual empresaé rio e o individual com imoé vel superior a 4 moé dulos
ou com empregados naã o se beneficia);
XVII) o art. 48, §2º (que assegura a aplicaçaã o do Princíépio da Descontinuidade na
comprovaçaã o da atividade rural durante os períéodos de careê ncias);
XVIII) o art. 48, §3º (que assegura o direito aà aposentadoria híébrida ou atíépica – que permite
contabilizar períéodos urbanos e rurais na implementaçaã o da careê ncia da aposentadoria por
idade que seraé concedida aos 65/60 anos – criada pela Lei 11.718/08);
XIX) o art. 106 (que define um rol de documentos considerados como iníécio de prova material
do labor rural - considerado não taxativo pelos Tribunais);
XX) o art. 143 (que, ao longo das suas redaçoã es, definiu prazos de vigeê ncia dos benefíécios
especiais assegurados aos segurados rurais – inicialmente, de 15 anos para todos, prorrogado
ateé 2010 e agora regulado pela Lei 11.718/08);
DAS ESPÉCIES DO GÊNERO TRABALHADOR RURAL SEGUNDO A LEI 8.213/91 (LBPS).
Dada aà s consequeê ncias praé ticas, importante elucidar (sem a pretensaã o de esgotar o tema – objeto do
ponto 2) que, para fins previdenciaé rios, o termo “trabalhador rural” engloba quatro espeé cies:
Empregado rural (art. 11, I, “a”, da Lei 8.213/91);
Trabalhador rural eventual (art. 11, V, “a”, “f”, “g”, da Lei 8.213/91);
Trabalhador rural avulso (art. 11, VI, da Lei 8.213/91);
Segurado especial (art. 11, VII, “a” e “c”, da Lei 8.213/91)

DO EMPREGADO RURAL (SEGURADO OBRIGATÓRIO).

A primeira espeé cie eé o “empregado rural” que, nos termos do art. 11, I, “a”, da LBPS, seria aquele que
presta serviço de natureza rural a terceiro, sob subordinaçaã o e mediante remuneraçaã o. Qualificado,
para fins previdenciaé rios, como segurado obrigatoé rio. Logo, o empregado rural tem que preencher os
seguintes requisitos:
a) pessoalidade (pessoa fíésica);
b) continuidade e naã o eventualidade (naã o pode ser episoé dico, ocasional);
c) subordinaçaã o (aguardando ou executando ordens do empregador);
d) onerosidade (naã o existe contrato de trabalho gratuito);
DO TRABALHADOR RURAL EVENTUAL (CONTRIBUINTE INDIVIDUAL).
Como segunda espeé cie temos o “trabalhador rural eventual”, enquadro pelo art. 11, V, “a”, “f” e “g”, da
LBPS como segurado contribuinte individual. Aqui se enquadram todos os ruríécolas que laboram em
imoé veis com aé rea superior a quatro moé dulos fiscais ou que, mesmo sendo inferior, contam com o
auxíélio de empregados ou prepostos.
Tambeé m saã o enquadrados como contribuintes individuais todos aqueles sujeitos a uma das
excludentes previstas nos §§9º e 10 do mesmo artigo 11 (membro de grupo familiar que possuir outra
fonte de renda naã o excepcionada pela proé pria LBPS ou quando inobservados os limites por ela
estabelecidos).
Igualmente, os empresaé rios rurais e os diretores de cooperativas e condomíénios rurais que recebam
remuneraçaã o.
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E, por fim, todo aquele que presta serviço de natureza rural, em caraé ter eventual, a uma ou mais
empresas, sem relaçaã o de emprego (“diarista”).
No eventual propriamente dito (“diarista”) naã o haé a habitualidade na prestaçaã o dos serviços (razaã o
pela qual naã o eé qualificado como “empregado”).
DO TRABALHADOR RURAL AVULSO.
No inciso VI do citado artigo 11 da LBPS vem definido “trabalhador avulso” quem presta, a diversas
empresas, sem vínculo empregatício, serviço de natureza rural definidos no Regulamento. Ganha
destaque que o Regulamento da Prevideê ncia Social (aprovado pelo Dec. 2.172/97) condiciona que o
trabalho seja prestado com intermediaçaã o obrigatoé ria do sindicato da categoria ou do oé rgaã o gestor de
maã o-de-obra, conforme a Lei 8.630/95. Trata-se de um requisito naã o previsto expressamente na LBPS
(mas abarcado pela delegaçaã o contida no inciso VI).
DO SEGURADO ESPECIAL RURAL.
Por derradeiro, como figura central do processo de Universalizaçaã o da Prevideê ncia Rural, temos o
“segurado especial” (Sua devida anaé lise foi feita no ponto anterior).

Obs. - Boé ias-frias: ateé hoje excluíédos do emprego formal. Para fins previdenciaé rios, a jurisprudeê ncia os tem qualificado
como “segurado especial”.

STJ – Recurso Repetitivo - REsp 1321493 / PR, em DJe 19/12/2012:

RECURSO ESPECIAL. MATEÓ RIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇAÃ O STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO
DE CONTROVEÓ RSIA. SEGURADO ESPECIAL. TRABALHO RURAL. INFORMALIDADE. BOIAS-FRIAS. PROVA
EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. ART. 55, § 3º, DA LEI 8.213/1991. SUÓ MULA 149/STJ. IMPOSSIBILIDADE. PROVA
MATERIAL QUE NAÃ O ABRANGE TODO O PERIÓODO PRETENDIDO. IDOÊ NEA E ROBUSTA PROVA TESTEMUNHAL. EXTENSAÃ O
DA EFICAÓ CIA PROBATOÓ RIA. NAÃ O VIOLAÇAÃ O DA PRECITADA SUÓ MULA.
1. ...
4. Por outro lado, considerando a inerente dificuldade probatoé ria da condiçaã o de trabalhador campesino, o STJ sedimentou
o entendimento de que a apresentaçaã o de prova material somente sobre parte do lapso temporal pretendido naã o implica
violaçaã o da Sué mula 149/STJ, cuja aplicaçaã o eé mitigada se a reduzida prova material for complementada por idoê nea e
robusta prova testemunhal. ...”

TRF1 - AC 00125990520104019199, em e-DJF1 DATA:18/09/2015 PAGINA:2272:

“A condiçaã o de diarista, boé ia-fria ou safrista naã o prejudica o direito da autora, pois enquadrada estaé como trabalhador rural
para efeitos previdenciaé rios (Precedentes: AC 2005.01.99.057944-2/GO, Rel. Desembargadora Federal Neuza Maria Alves
Da Silva, Segunda Turma,DJ p.21 de 28/06/2007 e AC 2006.01.99.032549-4/MG, Rel. Desembargador Federal Aloíésio
Palmeira Lima, Segunda Turma,DJ p.41 de 24/11/2006). . EÓ cediço que o trabalhador volante ou boé ia-fria experimenta
situaçaã o desigual em relaçaã o aos demais trabalhadores (STJ, AR2515 / SP), uma vez que, em regra, ou naã o tem víénculos
registrados ou os tem por curtíéssimo períéodo, como se veê na espeé cie, devendo ser adotada soluçaã o "pro misero".

DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DO SEGURADO ESPECIAL RURAL OPTAR POR CONTRIBUIR

FACULTATIVAMENTE AO RGPS E DAS VANTAGENS GERADAS POR TAL OPÇÃO.
Sempre recordando que o art. 39, II, da Lei 8.213/91, permite expressamente que o ruríécola obtenha
os demais benefíécios da LBPS (aposentadoria por tempo de contribuiçaã o em valor superior ao salaé rio
míénimo, etc.), desde que contribua facultativamente de maneira ideê ntica aos segurados urbanos (20%
ateé o valor do teto).
Entretanto, o exercíécio de tal faculdade naã o tem o condaã o de assegurar uma dupla proteçaã o ao
segurado (benefíécios de segurado especial e de facultativo), muito menos dispensa o
desconto/recolhimento da contribuiçaã o social de 2,1% sobre sua produçaã o primaé ria (Obs.:
interessante seria investigar, sob a oé tica do Direito Tributaé rio, se, nesse caso, haveria a possibilidade
de “compensar” o valor retido com o valor das contribuiçoã es devidas como facultativo?
Aparentemente, por auseê ncia de previsaã o legal, naã o seria possíével).
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Benefíécios ordinariamente assegurados ao segurado especial: aposentadoria por idade ou por

invalidez, auxíélio-doença, auxíélio-reclusaã o ou pensaã o, no valor de 1 salaé rio míénimo, e de auxíélio-
acidente, conforme disposto no art. 86, desde que comprove o exercíécio de atividade rural, ainda que
de forma descontíénua, no períéodo, imediatamente anterior ao requerimento do benefíécio, igual ao
nué mero de meses correspondentes aà careê ncia do benefíécio requerido.
DA EVOLUÇÃO LEGISLATIVA ACERCA DA REGRA ESPECIAL DE DEMONSTRAÇÃO DA CARÊNCIA
AO TRABALHADOR RURAL ENQUADRADO COMO SEGURADO OBRIGATÓRIO.
De outro norte, naã o eé demais consignar que, desde o seu texto primitivo, a Lei 8.213/91 (art. 143)
sempre estabeleceu um prazo limite de vigeê ncia aà proteçaã o especial outorgada ao trabalhador rural
enquadrado como segurado obrigatoé rio. Inicialmente, previu 15 anos de proteçaã o para o empregado
rural, o antigo “autoê nomo” rural (hoje contribuinte individual) e o segurado especial.
Em 1995, por meio da Lei 9.032, incluiu-se o avulso nesse rol (posteriormente retirado pela Lei
9.063/95), ficando mantido o mesmo prazo.
Prazo que foi ampliado por dois anos atraveé s da Lei 11.368/06 (que, poreé m, restringiu o rol de
beneficiados ao empregado rural e ao eventual rural – logo, excluiu de tal regra o segurado especial –
provavelmente porque a CF naã o fixa prazo-limite para o seu benefíécio). Posteriormente, a Lei
11.718/08 outorgou nova prorrogaçaã o aà norma transitoé ria do art. 143 ateé 31/12/2010 (apenas para
os empregados e contribuintes individuais da aé rea rural).
Depois daquela data, naã o eé mais possíével a simples prova do trabalho rural em substituiçaã o ao
cumprimento da careê ncia pelo recolhimento das contribuiçoã es previdenciaé rias para a concessaã o de
aposentadoria por idade aos segurados rurais empregado e contribuinte individual (agora tambeé m
para eles passou a ser necessaé rio a demonstraçaã o do efetivo recolhimento das contribuiçoã es).
Todavia, vale deixar consignado que, ao longo da evoluçaã o legislativa, a situaçaã o do segurado especial
deixou de ser regulada pelo art. 143, passando a contar com a regra especial do art. 39, I da Lei
8.213/91 (“desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no
período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses
correspondentes à carência do benefício requerido”). Em outras palavras, o teé rmino de vigeê ncia da regra
transitoé ria naã o afetou o direito dos segurados especiais.
Com o fim do prazo de vigeê ncia do art. 143, apenas as demais espeé cies de trabalhadores rurais eé que
deixaram de poder fazer a simples prova do exercíécio de trabalho rural como substituiçaã o ao
cumprimento da careê ncia. Entretanto, diante da conhecida informalidade que ainda marca as relaçoã es
de trabalho no campo, o art. 3º da Lei 11.718/08 estabeleceu dois períéodos de contagem diferenciada
da careê ncia aos empregados rurais (apenas para eles, segundo o seu paraé grafo ué nico). Vejamos:
“Art. 3º - Na concessaã o de aposentadoria por idade do empregado rural, em valor
equivalente ao salaé rio míénimo, seraã o contados para efeito de careê ncia:
I – ateé 31 de dezembro de 2010, a atividade comprovada na forma do art. 143 da Lei no 8.213,
de 24 de julho de 1991;
II – de janeiro de 2011 a dezembro de 2015, cada meê s comprovado de emprego, multiplicado
por 3 (treê s), limitado a 12 (doze) meses, dentro do respectivo ano civil; e
III – de janeiro de 2016 a dezembro de 2020, cada meê s comprovado de emprego, multiplicado
por 2 (dois), limitado a 12 (doze) meses dentro do respectivo ano civil.
Paraé grafo ué nico. Aplica-se o disposto no caput deste artigo e respectivo inciso I ao
trabalhador rural enquadrado na categoria de segurado contribuinte individual que
comprovar a prestaçaã o de serviço de natureza rural, em caraé ter eventual, a 1 (uma) ou mais
empresas, sem relaçaã o de emprego.”

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DAS QUESTÕES CONTROVERTIDAS ENVOLVENDO O LABOR RURAL NA SEARA PREVIDENCIÁRIA

PERANTE OS TRIBUNAIS.
DOS DOCUMENTOS ACEITOS COMO INÍCIO DE PROVA MATERIAL DO EXERCÍCIO DO LABOR
RURAL.

Diante do teor da Sué mula 149/STJ ("A prova exclusivamente testemunhal naã o basta aà comprovaçaã o da
atividade ruríécola, para efeitos da obtençaã o de benefíécio previdenciaé rio"), eé no artigo 106 que LBPS
define o rol de documentos haé beis a comprovar o exercíécio da atividade rural. Todavia, nossos
Tribunais consideram aquele rol como numerus apertus. Em inué meros julgados eé possíével identificar
que, dentre outros, continuam sendo aceitos: a) documentos oficiais em que constem a qualificaçaã o de
“agricultor”, “lavrador”, etc. (escrituras, tíétulo de eleitor, contratos, declaraçoã es, etc.); b) histoé ricos
escolares comprovando que o interessado frequentava unidade de ensino localizado em aé rea rural; c)
fichaé rios e documentaçaã o correlata demonstrando o registro cronoloé gico da comercializaçaã o de
produçaã o primaé ria; d) certidoã es extraíédas de livros religiosos em que constem a qualificaçaã o rural do
interessado (batizados, casamentos, etc.).
A exigeê ncia eé que tais documentos sejam contemporâneos à época dos fatos a provar (Sué mula 34
da TNU e jurisprudeê ncia marcante do STJ) e apresentem um grau mínimo de segurança acerca da
sua veracidade. Especificamente em relaçaã o ao benefíécio de aposentadoria por idade do trabalhador
ruríécola, naã o se exige que o iníécio de prova material corresponda a todo o períéodo equivalente aà
careê ncia do benefíécio (Sué mula 14 da TNU). A documentaçaã o naã o necessita estar emitida em nome do
proé prio interessado (reconhecimento do resquíécio da nossa sociedade patriarcal, servindo de meio
probante a certidaã o de casamento ou outro documento idoê neo que ateste a condiçaã o de trabalhador
rural do coê njuge, consoante Sué mula 06 da TNU).

DA EFICÁCIA PROSPECTIVA E RETROSPECTIVA DA PROVA MATERIAL RELATIVA À

COMPROVAÇÃO DO LABOR RURAL E DA INFLUÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DESCONTINUIDADE NO
EXAME DA CARÊNCIA DA APOSENTADORIA POR IDADE RURAL.
Por limitaçoã es diversas (culturais, econoê micas, etc.), o labor prestado no campo sempre veio marcado
por uma forte informalidade. Na maioria das vezes, era comum sequer serem registradas as operaçoã es
comerciais atinentes aà s atividades praticadas no meio rural. Sensíével a essa realidade intransponíével, a
jurisprudeê ncia paé tria tem feito uma interpretaçaã o mais branda do §3º do art. 55 da LBPS (que exige
iníécio de prova material para a comprovaçaã o do tempo de serviço), conferindo eficaé cia retroativa e
prospectiva aà prova documental apresentada nas lides envolvendo a concessaã o de benefíécios aos
trabalhadores rurais (geê nero).
Em termos praé ticos, atribui a presunçaã o de que se um documento comprova que o segurado era
ruríécola no ano de 1960 (p.e., uma certidaã o de casamento de um filho), tambeé m o era em 1959, 1958,
etc. Da mesma forma, se demonstrou, por outro documento, que continuava exercendo aquela
profissaã o em 1970 (p.e., via um tíétulo antigo de eleitor – trazia a qualificaçaã o da pessoa), merece
creé dito a sua afirmaçaã o (necessariamente corroborada por prova testemunhal) de que tambeé m foi
ruríécola entre 1961 e 1969.
EÓ a eficaé cia prospectiva e retrospectiva da prova material da atividade rural para fins previdenciaé rios,
de grande importaê ncia, sobretudo, nas demandas que visam reconhecer o labor rural para fins de
averbaçaã o/contagem junto ao Regime de Prevideê ncia Urbana e tambeé m dos Regimes Proé prios (que
seraã o oportunamente analisados). No passado (ateé a metade da deé cada passada), a eficaé cia
prospectiva e retrospectiva tambeé m era de grande valia no exame da concessaã o de benefíécios de
inativaçoã es rurais.

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Todavia, por força ateé da evoluçaã o ocorrida no setor, salvo algum caso de força maior, saã o raros os
casos em que o segurado naã o consegue fazer a prova documental, ano a ano, dos 15 anos de atividade
ruríécola exigidos como careê ncia baé sica (em 2011 teve fim a regra de transiçaã o do art. 142 e passou a
viger exclusivamente a regra do art. 25, II). Por isso, no que tange aà comprovaçaã o da careê ncia, a
eficaé cia prospectiva e retrospectiva perdeu um pouco seu apelo praé tico (embora naã o esteja vedada).
Ateé porque, os arts. 39, 48 e 143 da Lei 8.213/91 asseguram a aplicaçaã o do Princíépio da
Descontinuidade na demonstraçaã o do labor rural equivalente aà careê ncia dos benefíécios rurais. Ou seja,
eles dispensam que os 15 anos sejam sequenciais e imediatamente anteriores aà apresentaçaã o do
pedido.
DA EXCLUSÃO DE ÁREAS INAPROVEITÁVEIS NO CÁLCULO DA ÁREA MÁXIMA DO IMÓVEL
UTILIZADO SOB O REGIME DA ECONOMIA FAMILIAR.
Consoante jaé registrado, ainda que o texto constitucional naã o impusesse tal requisito (CF, art. 195, §8º,
e art. 201, §7º, II), o legislador infraconstitucional, por meio da Lei 11.718/08, incluiu previsaã o
expressa de exclusaã o do rol de segurados especiais todos aqueles produtores que laboram em imoé veis
com aé reas superiores a quatro moé dulos fiscais. Contudo, naã o raras vezes, mesmo sem declarar
textualmente a inconstitucionalidade do preceito legal introduzido (LBPS, art. 11, VII, “a”, “1”), os
Tribunais teê m, muitas vezes, simplesmente ignorado aquele limitador. Ou, ainda, interpreta-se o
termo “quatro moé dulos” como sendo de aé reas efetivamente aproveitaé veis para o exercíécio da
atividade, decotando, assim, aé reas inaproveitaé veis da propriedade – reservas legais, APPs, relevos
acidentados, etc.. E, por fim, naã o seria absurdo sustentar que a regra possui natureza material e, assim,
naã o poderia abarcar situaçoã es consolidadas sob a eé gide da regra anterior (que naã o excluíéa quem
laborasse em propriedades com mais de 4 moé dulos).
DAS RAZÕES TÉCNICAS QUE AUTORIZAM O RECONHECIMENTO DO LABOR RURAL A PARTIR DOS
12 ANOS.
Outro tema jaé consolidado eé a possibilidade de reconhecimento do labor rural a partir dos 12 anos
(TNU, Sué mula 05). De fato, a CF/88 vedou o labor aos menores de 14 anos (limite que, depois, fora
elevado para 16 anos por força de EC). Contudo, durante a ordem constitucional anterior, o limite
etaé rio era de apenas 12 anos. Desta feita, firmou-se o entendimento de que retirar do interessado o
direito de ver oficialmente reconhecido o serviço prestado entre os 12 e os 14 anos seria penalizaé -lo
duplamente. Afinal, de um lado, por força dos costumes da eé poca, foi obrigado a trabalhar na sua terna
idade (sujeitando-se aà s consequeê ncias negativas dai decorrentes); e, de outro, agora seria invocada
uma norma cujo escopo seria protegeê -lo, justamente, com efeito inverso (retirando-lhe o direito de
computar aqueles dois anos). Atençaã o: Este tema foi cobrado na ué ltima prova oral do TRF1, conforme
material cedido pela coordenaçaã o.

DA PONDERAÇÃO ACERCA DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DE QUEM SE INSCREVEU COMO

“EMPREGADOR RURAL” NA ÉGIDE RO REGIME PREVIDENCIÁRIO ANTERIOR.
Conforme demonstrado na parte histoé rica, durante a vigeê ncia da LC 11/71, o rol de benefíécios do
Regime de Prevideê ncia do Proé -Rural era bastante restrito. Por isso, muitos trabalhadores acabavam se
inscrevendo como “empregador rural” com o escopo de ver ampliada a proteçaã o previdenciaé ria sua e
de seus dependentes.
Todavia, aos olhos do regime atual da LBPS ser “empregador” motivaria o afastamento da condiçaã o de
segurado especial. Tese essa que, constantemente, tem sido invocada pelo INSS. O que tem
gerado/motivado uma investigaçaã o mais apurada quando das instruçoã es das açoã es. Sobretudo, para
esclarecer se, de fato, o segurado possuiu, efetivamente, colaboradores ou se tal inscriçaã o se deu
meramente por maé orientaçaã o teé cnica difundida largamente pelo interior do Brasil durante a deé cada

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de 70 e iníécio da deé cada de 80. Em muitos casos, a demonstraçaã o da inexisteê ncia tem levado aà rejeiçaã o
da tese defensiva.
DOS REQUISITOS PARA A AVERBAÇÃO DO TEMPO DE LABOR RURAL AOS SEGURADOS ESPECIAIS
QUE MIGRARAM PARA ATIVIDADES URBANAS (PÚBLICA OU PRIVADA).
Sabidamente, o ruríécola que migrou para atividade(s) urbana(s) ou pué blica(s) poderaé ter
contabilizado/averbado o tempo de serviço rural prestado como segurado especial (LBPS, art. 55,
§2º):
a) independentemente do recolhimento de contribuiçoã es e/ou indenizaçaã o, quando o períéodo
for anterior a outubro de 1991 (advento da regulamentaçaã o da Lei de Custeio) e desde que o
novo víénculo tambeé m seja ligado ao RGPS;
b) mediante indenizaçaã o das contribuiçoã es correspondentes (naã o importando a eé poca da
prestaçaã o) quando estiver vinculado a RPPS;
Aqui merece destacar que, diante da faculdade conferida pela EC 20/98, muitos Municíépios brasileiros
optaram por vincular seus servidores efetivos ao RGPS, deixando de criar RPPS. Para tais casos, ainda
que servidores pué blicos, a averbaçaã o do rural independe de indenizaçaã o.
O mesmo vale para os ocupantes de cargos comissionados que, por força do art. 40, §13, da CF, saã o
segurados obrigatoé rios do RGPS.
A propoé sito, no que tange a indenizaçaã o (embora a mesma deva ser objeto de exame em ponto), naã o eé
supeé rfluo lembrar que, nos termos do art. 45-A da Lei 8.212/91:
a) sendo servidor pué blico do RPPS, para cada meê s de rural a ser reconhecido, seraé devido
uma contribuiçaã o equivalente a 20% sobre o valor do salaé rio de contribuiçaã o do cargo
pué blico que atualmente ocupa, acrescidos dos encargos de mora (reitere-se que, sendo
servidor, naã o importa se a competeê ncia eé anterior ou posterior aà LBPS);
b) sendo segurado do proé prio RGPS, a contribuiçaã o de 20% incidiraé sobre a meé dia dos
salaé rios de contribuiçaã o constantes no CNIS (Cadastro Nacional de Informaçoã es Sociais)
desde julho de 1994 (tambeé m para cada meê s de labor rural a ser reconhecido).
Acrescente-se, ainda, que praticamente estaé consolidado junto aos Tribunais o entendimento de que
os encargos moratoé rios (juros de 0,5% ao meê s ateé o limite de 50% do principal e multa de 10%) naã o
podem incidir sobre indenizaçoã es relativas a competeê ncias anteriores a outubro de 1996. Isso porque,
ateé aquela data, a Lei de Custeio naã o previa a incideê ncia de juros e multa sobre o instituto da
indenizaçaã o (o que eé interpretado como auseê ncia de obrigaçaã o legal) e naã o seria possíével incidir a
regra geral jaé que, tratando-se de contribuiçaã o facultativa, naã o havia “obrigaçaã o” de pagar na eé poca em
que o labor foi prestado.
DAS CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DECORRENTES DO FATO DE UM MEMBRO DO GRUPO FAMILIAR
RURAL EXERCER ATIVIDADE URBANA.
A Primeira Seçaã o do STJ, quando do julgamento do REsp. 1.304.479/SP (Min. Herman Benjamim), sob
a sistemaé tica de recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que o "trabalho urbano de um dos
membros do grupo familiar não descaracteriza, por si só, os demais integrantes como segurados
especiais, devendo ser averiguada, a dispensabilidade do trabalho rural para a subsistência do grupo
familiar, incumbência esta das instâncias ordinárias (Súmula 7/STJ)”. No mesmíéssimo sentido, Sué mula
41 da TNU.
Todavia, nesse mesmo julgamento, ficou decidido que, inobstante tal posicionamento, naã o seria
possíével os demais membros pretender utilizar, como iníécio de prova do labor rural em regime de
economia familiar, os documentos emitidos em nome daquele membro que exerce atividade
incompatíével (urbana).

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DA POSSIBILIDADE DE CONTABILIZAR PERÍODO DE LABOR RURAL NO PRAZO DE CARÊNCIA DE

APOSENTADORIA POR IDADE “HÍBRIDA” OU “ATÍPICA” E DA NATUREZA JURÍDICA DESTE
BENEFÍCIO.
Outra alteraçaã o introduzida pela Lei 11.718/08 foi o acreé scimo do §3º e §4º ao art. 48, criando a
chamada “aposentadoria híébrida”, “atíépica" ou "mista” por idade. Ela beneficia aqueles trabalhadores
rurais que naã o conseguem atender ao requisito do §2º do art. 48 da LBPS (comprovar o labor rural em
períéodo imediatamente anterior ao requerimento em tempo equivalente aà careê ncia). Afinal, agora,
poderaã o considerar/incluir naquele caé lculo períéodos de contribuiçoã es vertidas sob outras categorias
de segurados (empregado, individual, etc.).
A ué nica penalidade para isso eé que somente poderaã o fazer jus aà aposentadoria por idade híébrida
quando completarem 65 e 60 anos (homens e mulheres). Ou seja, naã o podem usufruir da reduçaã o dos
5 anos de idade assegurado pela CF/88 aos ruríécolas.
Na sua via administrativa, o proé prio INSS tem acatado pedidos de aposentadoria híébrida apresentados
por segurados que, no passado, exerceram labor rural e, atualmente, saã o segurados urbanos. Isso tem
levado muitos a questionar a real natureza juríédica do benefíécio (rural ou urbana?). Os que defendem a
natureza rural invocam que o proé prio legislador utilizou o termo “trabalhadores rurais” no §3º do art.
48 da LBPS. Contudo, o §4º do art. 51 do Decreto 3.048/99 assegura que a aposentadoria mista deve
ser aplicada “ainda que na oportunidade do requerimento da aposentadoria o segurado não se enquadre
como trabalhador rural”, dando guarida aà queles que defendem a sua natureza urbana.
No mesmo sentido, o STJ garantiu recentemente (2014) o direito a aposentadoria por idade híébrida,
permitindo que se poderaé , quando completar 65 anos, se homem, e 60 anos, se mulher, somar, para
efeito de careê ncia, o tempo de atividade rural aos períéodos de contribuiçaã o sob outras categorias de
segurado, ainda que inexistam contribuiçoã es previdenciaé rias no períéodo em que exerceu suas
atividades como trabalhador rural. Vale ressaltar que, no momento da reuniaã o dos requisitos da
aposentadoria por idade o trabalhador naã o precisa estar exercendo atividade rural para ter direito aà
aposentadoria híébrida. O STJ e a TNU entendem que naã o constitui oé bice aà concessaã o da aposentadoria
por idade híébrida (art. 48, § 3º, da Lei n. 8.213⁄1991) o fato de que a ué ltima atividade exercida pelo
segurado, no períéodo imediatamente anterior ao requerimento do benefíécio ou ao implemento da
idade míénima, naã o tenha sido de natureza agríécola.
DA NÃO RECEPÇÃO DA LC 11/71 NA PARTE EM QUE RESTRINGIA O DIREITO À PENSÃO PELA
MORTE DA ESPOSA DO RURÍCOLA OCORRIDA ENTRE A CF/88 E A LEI 8.213/91 (ISONOMIA).
No regime da LC 11/71, a unidade familiar compunha-se de apenas um trabalhador rural; os demais
eram dependentes. A mulher casada, assim, somente poderia ser considerada segurada na qualidade
de trabalhador rural (e, por consequeê ncia, o homem, seu dependente), se o coê njuge varaã o fosse
invaé lido e naã o recebesse aposentadoria por velhice ou invalidez (alíénea 'b' do inciso II do § 3º do artigo
297, inciso III do artigo 275 e inciso I do artigo 12, todos do Decreto 83.080/79). Com isso, sustentava-
se que, ateé o advento da Lei 8.213/91, o falecimento da esposa do ruríécola naã o gerava direito aà pensaã o,
ainda que ocorrida posteriormente aà CF/88.
Todavia, pacificou-se perante o proé prio STF que o artigo 201, V, da Lei Maior tem aplicabilidade
imediata e equipara homens e mulheres tambeé m para efeito de percepçaã o da pensaã o por morte. Desta
forma, eé devida a pensaã o nos casos em que o oé bito da esposa tenha acontecido entre a CF/88 e a
publicaçaã o da LBPS.
DA IMPOSSIBILIDADE DE USAR O TEMPO RURAL PARA AUMENTAR O COEFICIENTE DA
APOSENTADORIA POR IDADE URBANA.
Consabido, nos termos do art. 50 da LBPS, a Renda Mensal Inicial (RMI) da aposentadoria por idade
corresponde a 70% do salaé rio-de-benefíécio, acrescido de 1% deste para cada grupo de 12

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contribuiçoã es, ateé o maé ximo de 100% do salaé rio-de-benefíécio, conforme preveê o art. 50 da Lei nº
8.213/91. Como no labor rural naã o saã o vertidas contribuiçoã es, consolidou-se o entendimento de que
ele naã o pode ser considerado na composiçaã o do coeficiente da aposentadoria por idade urbana.
DA POSSIBILIDADE DE RECONHECER O LABOR RURAL DURANTE O PERÍODO EM QUE O
DEPENDENTE ESTUDAVA EM TURNO INVERSO.
Estaé consolidado que, em nome do direito constitucional ao acesso aà educaçaã o e aà proteçaã o do
adolescente, o fato de estudar durante um turno naã o retira o direito do maior de 12 anos em ver
reconhecido o labor rural por ele prestado em regime de economia familiar, sendo possíével reconhecer
o labor rural prestado durante o períéodo inverso de estudos.
DA POSSIBILIDADE DO SEGURADO ESPECIAL CONTAR COM O AUXÍLIO DE TERCEIROS NA
PROPRIEDADE POR PERÍODO CURTO DE TEMPO.
A CF/88, no seu art. 201, §8º, veda apenas que o segurado especial mantenha “empregados
permanentes”. Todavia, na sua redaçaã o original, o §1º do art. 11 da LBPS continha a expressaã o “sem a
utilizaçaã o de empregados”. Posteriormente, a Lei 11.718/08 deu nova redaçaã o ao citado paraé grafo
incluindo o termo “permanentes” na sua parte final. Na mesma oportunidade, aquele Diploma legal
incluiu o §7º ao art. 11, o qual autoriza que, por ano, o grupo familiar possa contar com a colaboraçaã o
de terceiros por um períéodo todas de 120 dias de serviço (na soma de todos). Ultrapassado aquele
limite ficaraé descaracterizado o regime de economia familiar.
DAS ATIVIDADES QUE PODEM SER EXERCIDAS SEM GERAR A DESCARACTERIZAÇÃO DA
CONDIÇÃO DE SEGURADO ESPECIAL.
Como citado no ponto 2, vaé rias atividades naã o descaracterizam a condiçaã o de segurado especial.
DA DISPENSA (OU NÃO) DO INÍCIO DE PROVA MATERIAL AO “BOIA-FRIA”.
A possibilidade (ou naã o) do “boia-fria” ser dispensado da obrigatoriedade de apresentar o iníécio de
prova material do seu labor eé , sem dué vida, uma das questoã es mais controvertidas da atualidade
perante nossos Tribunais. Durante longo tempo, o proé prio STJ sufragou o entendimento de que, diante
do contexto de dificuldades, naã o seria líécito exigir do “boia-fria” as mesmas exigeê ncias dos demais
segurados. E, assim, por exceçaã o, sempre aceitou a prova exclusivamente testemunhal como meio
suficiente para confirmar a condiçaã o de segurado especial do chamado “boia-fria”. Entretanto,
recentemente, aquela Corte externou decisoã es em sentido diametralmente oposto, exigindo tambeé m
daqueles segurados o iníécio de prova material (Resp n. 1.321.493-PR - repetitivo). Com isso, os
proé prios TRFs passaram a rever seus posicionamentos.

DOS REQUISITOS PARA O RECONHECIMENTO DO LABOR RURAL DO ÍNDIO.

Em síéntese, o íéndio se enquadra como segurado especial mediante simples apresentaçaã o de declaraçaã o
da FUNAI. EÓ o que se extrai do art. 7º, §3º, da IN nº 45/10 do INSS, cujo teor eé o seguinte:
“§ 3º Enquadra-se como segurado especial o íéndio reconhecido pela Fundaçaã o Nacional do
IÓndio – FUNAI, inclusive o artesaã o que utilize mateé ria-prima proveniente de extrativismo
vegetal, desde que atendidos os demais requisitos constantes no inciso V do § 4º deste artigo,
independentemente do local onde resida ou exerça suas atividades, sendo irrelevante a
definiçaã o de indíégena aldeado, indíégena naã o-aldeado, íéndio em vias de integraçaã o, íéndio
isolado ou íéndio integrado, desde que exerça a atividade rural em regime de economia
familiar e faça dessas atividades o principal meio de vida e de sustento.”
DOS REQUISITOS PARA SE ATRIBUIR FORÇA PREVIDENCIÁRIA AO TEMPO DE DURAÇÃO DO
CURSO DE TÉCNICO AGRÍCOLA.

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Depois de grandes embates nos Tribunais, o proé prio INSS expediu a IN nº 27, de 30 de abril de 2008, a
qual assegura a possibilidade de haver contagem do tempo de coleé gio agríécola para fins
previdenciaé rios.
Para tanto, o aluno aprendiz deve apresentar certidaã o do coleé gio onde estudou comprovando o
períéodo de estudo e a informaçaã o de que havia retribuiçaã o pecuniaé ria aà conta do Orçamento Pué blico,
ainda que fornecida de maneira indireta ao aluno (estadia, alimentaçaã o, vestuaé rio, etc.).
Súmula 18 da TNU: "provado que o aluno aprendiz de Escola Teé cnica Federal recebia remuneração, mesmo que indireta,
aà conta do Orçamento da Uniaã o, o respectivo tempo de serviço pode ser computado para fins de aposentadoria
previdenciaé ria"
DO ENQUADRAMENTO PREVIDENCIÁRIO DO EMPREGADO DOMÉSTICO QUE TRABALHA EM
PROPRIEDADE RURAL.
Destaque-se, outrossim, que os empregados domeé sticos, mesmo quando trabalham na sede de uma
propriedade rural, continuam enquadrados como segurados urbanos. LOGO, NAÃ O SAÃ O RURAIS.
PREVIDÊNCIA SOCIAL PRIVADA.
DA PREVIDÊNCIA PRIVADA – REGIMES COMPLEMENTARES
ASPECTOS GERAIS QUE DIFERENCIAM OS REGIMES PREVIDENCIÁRIOS
Como visto, existem treê s tipos de regimes previdenciaé rios no Brasil, a saber: a) Regime Geral de
Prevideê ncia Social (RGPS); b) Regimes Proé prios de Prevideê ncia Social (RPPS – para servidores efetivos
e militares); c) Regime de Prevideê ncia Complementar, no qual estaé inserido o regime de prevideê ncia
privada (aberta ou fechada no RGPS e pué blico fechado no RPPS).
O Regime Geral e Regimes Proé prios de Prevideê ncia Social (tambeé m chamados de “oficiais” ou
“baé sicos”) saã o pué blicos e de filiaçaã o obrigatoé ria. Garantem, respectivamente, aos trabalhadores da
iniciativa privada e servidores pué blicos titulares de cargos pué blicos efetivos proteçaã o previdenciaé ria
contra riscos sociais previamente definidos, assegurando-lhes renda que resguarde sua existeê ncia
digna.
Jaé , a Prevideê ncia Complementar confere um plus protetivo, de caraé ter facultativo, aà queles que desejam
manter, quando da sua inatividade, o mesmo poder aquisitivo e padraã o de vida existente na atividade
(o que, atualmente, deixou de ser a regra, inclusive, nos RPPS).
DO LASTRO CONSTITUCIONAL DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. DO CARÁTER FACULTATIVO E
DA SUA NATUREZA CONTRATUAL.
A base constitucional do Regime de Prevideê ncia Privada (ou complementar) estaé previsto no artigo 202 da Carta Políética
(significativamente alterado pela EC 20/98), isto eé , inserto no Tíétulo VIII, dedicado aà ordem social, cujo caput tem a
seguinte redaçaã o:
“Art. 202. O regime de prevideê ncia privada, de caraé ter complementar e organizado de forma
autoê noma em relaçaã o ao regime geral de prevideê ncia social, seraé facultativo, baseado na
constituiçaã o de reservas que garantam o benefíécio contratado, e regulado por lei
complementar”.
Logo, caracteriza-se por ser um sistema de seguro complementar ao regime oficial, PRIVADO, de caraé ter facultativo, de
natureza contratual.
Aplica-se a ele o Coé digo de Defesa do Consumidor, consoante Sué mula 321 do STJ.
A adesaã o ao regime complementar NAÃ O exclui a obrigatoriedade de contribuir ao RGPS ou RPPS.
Mesmo no RPPS, que tem natureza pué blica, a complementaçaã o eé sempre voluntaé ria.
DA AUTONOMIA DO REGIME COMPLEMENTAR FRENTE AOS REGIMES PÚBLICOS.
Aliaé s, inobstante o termo “complementar”, o certo eé que o Regime de Prevideê ncia Complementar naã o
visa pura e simplesmente complementar os benefíécios dos regimes baé sicos de prevideê ncia, nem com
eles guarda posiçaã o de subsidiariedade.
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Tanto que o proé prio art. 202 da CF/88 expressamente assegura a autonomia entre eles, sua obtenção
independe da concessaã o ou preenchimento dos requisitos de elegibilidade dos benefíécios da
prevideê ncia baé sica (sequer a filiaçaã o a um regime oficial eé necessaé ria).
DA NATUREZA IMPLEMENTAR DO NOSSO REGIME COMPLEMENTAR TRADICIONAL (E
COMPLEMENTAR ESTRITO NO NOVO REGIME OBRIGATÓRIO DO SERVIÇO PÚBLICO
FEDERAL?).
Dentro dos ensinamentos de Wladimir Novaes Martinez, o sistema previdenciaé rio complementar pode
ser implementar ou meramente suplementar.
Seraé implementar quando desvinculado do Regime Geral de Prevideê ncia Social, isto eé , quando a
concessaã o do benefíécio privado independer da existeê ncia de um benefíécio do RGPS ou do RPPS.
Jaé , teremos o suplementar quando o regime privado pagar valor adicional ao RGPS, mas sem a
obrigaçaã o de manter a mesma remuneraçaã o do trabalhador quando em atividade.
O complementar, em sentido estrito, seraé somente aquele que mantiver o mesmo patamar
remuneratoé rio do beneficiaé rio.
Assim, como regra, a nossa prevideê ncia complementar privada eé implementar (LC 109/01, art. 68,
§2º).
Todavia, ao que tudo indica, a receé m criada formataçaã o da Prevideê ncia Complementar obrigatoé ria no
serviço pué blico deveraé receber uma qualificaçaã o juríédica de complementar.
DA SUJEIÇÃO AO MODELO DA CAPITALIZAÇÃO.
REPARTIÇAÃ O SIMPLES: na qual os ativos contribuem para financiar os benefíécios dos inativos, dentro
da concepçaã o de uma solidariedade entre geraçoã es
CAPITALIZAÇAÃ O: que estaé baseado na individualidade, segundo a qual cada segurado contribui para o
seu proé prio benefíécio futuro, estabelecendo, desta forma, uma correspondeê ncia entre o custeio e o
benefíécio de cada um.
DOS DIPLOMAS INFRACONSTITUCIONAIS QUE REGULAMENTARAM A MATÉRIA EM ÂMBITO
GERAL.
Atualmente, atendendo o comando do art. 202, editou-se a Lei Complementar nº 109/01 para regrar a
prevideê ncia complementar no âmbito privado, em regime aberto ou fechado.
Jaé , a Lei Complementar nº 108/01 disciplinou, em linhas gerais, a prevideê ncia fechada dos
colaboradores da Uniaã o, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municíépios, inclusive suas autarquias,
fundaçoã es, sociedades de economia mista e outras entidades pué blicas.
Elas revogaram a Lei 6435/77, que regia as entidades de prevideê ncia privada complementar.
DO REGIME COMPLEMENTAR PRIVADO DA LC 109/01.
DA CLASSIFICAÇÃO ENTRE ABERTO E FECHADO E DAS SUAS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS.
Segundo os preceitos da LC 109/01 (art. 4º), a prevideê ncia privada no Brasil eé dividida em aberta e
fechada.
ABERTA: aquela acessíével a qualquer pessoa, que naã o precisa pertencer a determinada categoria,
profissaã o, empresa, etc. (art. 26 da LC nº 109/2001).
Tendo como caracteríésticas proé prias a portabilidade das carteiras, a possibilidade de resgate teé cnico
das contribuiçoã es e a previsaã o de planos com renda continuada ou pagamento ué nico.

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FECHADA: eé restrita, pois se limita a pessoas pertencentes a um grupo delimitado, e normalmente eé

instituíéda por uma empresa, para seus empregados (arts. 12, 16 e 31 da LC nº 109/2001). Saã o
exemplos a PREVI e a Caixa de Assisteê ncia da OAB.
Logo, a filiaçaã o aà entidade de prevideê ncia privada FECHADA pressupoã e a existeê ncia de víénculo com o
patrocinador ou o instituidor do plano (art. 16 da LC nº 109/2001).
Atençaã o 1: A Constituiçaã o Federal proíébe que o poder pué blico aporte recursos nas entidades de
prevideê ncia privada. Admite, contudo, a transfereê ncia de recursos pué blicos para as entidades de
prevideê ncia privada quando a Administraçaã o Pué blica atuar como patrocinadora, hipoé tese em que
jamais sua contribuiçaã o poderaé exceder o valor da contribuiçaã o devida pelo segurado.
Atençaã o 2 : Na prova oral do ué ltimo concurso do TRF1, o examinador indagou ao candidato sobre a
portabilidade dos planos e benefíécios das entidades fechadas de prevideê ncia. A resposta pressupunha
que o candidato afirmasse se tratar de direito resguardado aos segurados de, nos termos da lei, portar
os recursos financeiros correspondes ao seu direito acumulado para outro plano de benefíécios
operado por entidades de prevideê ncia complementar ou sociedade seguradora autorizada a operar
planos de benefíécios de prevideê ncia complementar. Saliente-se que tal direito somente eé devido na
hipoé tese de cessaçaã o de víénculo empregatíécio com o empregador, observada a careê ncia fixada pelo
oé rgaã o regulador, nos termos sedimentados por Frederico Amado (Direito Previdenciaé rio, Sinopses
para Concursos, Editora Juspodivm, 6ª ediçaã o. 2015).
Suas caracteríésticas saã o: a) portabilidade das carteiras, b) possibilidade de resgate total,
c)facultatividade de contribuiçaã o do patrocinador e a d) universalidade de oferecimento do plano para
todos os empregados dos patrocinadores ou associados dos instituidores.
DA POSSIBILIDADE DE AUFERIR LUCRO E DA RESPECTIVA ESPÉCIE DE PESSOA JURÍDICA A SER
CONSTITUÍDA.
Naã o eé vedado que o ente de prevideê ncia ABERTA tambeé m vise o lucro (e naã o somente assegurar o
pagamento dos benefíécios).
O que naã o eé aceito aà entidade de prevideê ncia FECHADA, que naã o poderaé atuar com fins lucrativos, pois
todos os recursos devem ser reinvestidos no proé prio sistema (Princíépio do Mutualismo).
Por esse motivo, a entidade de prevideê ncia ABERTA deveraé ser organizada como sociedade anoê nima,
ao passo que a entidade de prevideê ncia FECHADA poderaé ser constituíéda sob a forma de sociedade
civil ou de fundaçaã o.
Todavia, excepcionalmente, as entidades de prevideê ncia aberta sem fins lucrativos que jaé operavam
antes da entrada em vigor da LC nº 109/2001 ficaram autorizadas a manter sua organizaçaã o juríédica
de sociedade civil (art. 77, § 1º).
DO ÓRGÃO FISCALIZADOR.
O oé rgaã o regulador e fiscalizador das entidades FECHADAS eé o Ministeé rio da Prevideê ncia e Assisteê ncia
Social (por meio da Superintendeê ncia Nacional de Prevideê ncia Complementar – PREVIC), enquanto as
entidades ABERTAS estaã o sujeitas aà fiscalizaçaã o do Ministeé rio da Fazenda – por meio da
Superintendeê ncia de Seguros Privados, SUSEP (art. 74 da LC nº 109/2001).
DA ADMINISTRAÇÃO.
Quanto aos administradores, os planos de prevideê ncia ABERTA podem ser operados por entidade
aberta de prevideê ncia complementar ou por companhia seguradora (art. 36, caput e paraé grafo ué nico,
da LC nº 109/2001).
Poreé m, os planos FECHADOS soé podem ser administrados pela proé pria entidade fechada instituidora
ou patrocinadora do plano (art. 31, I e II, da LC nº 109/2001).
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DAS PARTES DE UM PLANO FECHADO.

Os principais sujeitos dos planos de prevideê ncia fechada saã o:
a) PARTICIPANTE, a pessoa natural, vinculada ao patrocinador ou ao instituidor, que adere ao plano
(art. 8º, I, da LC nº 109/2001);
b) BENEFICIAÓ RIO, a pessoa designada pelo participante (dependente ou naã o) para o recebimento dos
benefíécios previstos no regulamento;
c) ASSISTIDO, que recebe o benefíécio de prestaçaã o continuada, podendo ser o participante ou o
beneficiaé rio (art. 8º, II), dependendo da situaçaã o de fato e do regulamento;
d) PATROCINADOR, a pessoa juríédica que estabeleceu o plano de prevideê ncia para seus empregados e
administradores (art. 31, I);
e) INSTITUIDOR, a entidade profissional, classista ou setorial, que cria o plano para seus associados
(art. 31, II, da LC nº 109/2001).
Com efeito, a diferença baé sica entre PATROCINADOR e INSTITUIDOR repousa no fato de que aquele
tambeé m contribui (como a PETROBRAS em relaçaã o aà PETRUS) e este apenas organiza o plano (OAB
em relaçaã o aà CAARJ).
DA NÃO SUJEIÇÃO DOS PLANOS PRIVADOS À LEI DE FALÊNCIAS.
Por fim, deve ficar consignado que as entidades de prevideê ncia privada (sejam abertas ou fechadas)
naã o podem requerer faleê ncia ou recuperaçaã o judicial, estando sujeitas a procedimento de liquidaçaã o
extrajudicial previsto na LC nº 109/2001 (semelhante aà quele adotado para as instituiçoã es
financeiras).
Em casos especiais, submetem-se ainda aà intervençaã o estatal (determinada pelo Ministro de Estado
competente para conceder a autorizaçaã o de funcionamento da entidade - o qual nomearaé interventor
com plenos poderes para administraé -la e geri-la).
DO QUADRO COMPARATIVO.
Sintetizando todo o acima exposto, temos que as entidades de prevideê ncia complementar podem ser:

FECHADA (art. 31 da LC nº 109/2001) ABERTA (art. 36 da LC nº 109/2001)

- constituíéda sob a forma de fundaçaã o ou sociedade - Instituiçaã o financeira – exclusivamente sociedade

civil; - “fundos de pensaã o” anoê nima

Sem fins lucrativos Finalidade de lucro

- acessíével exclusivamente a empregados de uma - acessíével a qualquer pessoa, explora

empresa ou grupo de empresas, aos servidores dos economicamente o ramo de infortué nios do trabalho,
entes da Administraçaã o (quando o tomador dos cujo objetivo eé a instituiçaã o e operaçaã o de planos de
serviços seraé denominado “patrocinador” da benefíécios de caraé ter previdenciaé rio em forma de
entidade) e aos associados ou membros de pessoas renda continuada ou pagamento ué nico;
juríédicas de caraé ter profissional, classista ou setorial,
(quando estas seraã o denominadas “instituidores” da
entidade);

- custeada pelos participantes, assistidos - custeada pelos participantes.

(dependentes dos participantes que podem aderir
aos planos de benefíécios) e/ou patrocinadores;

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OÓ rgaã o Fiscalizar: Ministeé rio da Prevideê ncia e OÓ rgaã o Fiscalizador: Ministeé rio da Fazenda – por
Assisteê ncia Social (por meio da meio da Superintendeê ncia de Seguros Privados,
Superintendeê ncia Nacional de Prevideê ncia SUSEP (art. 74 da LC nº 109/2001).
Complementar – PREVIC),

Administradores: da proé pria entidade fechada Administradores: podem ser operados por
instituidora ou patrocinadora do plano (art. 31, I entidade aberta de prevideê ncia complementar
e II, da LC nº 109/2001). ou por companhia seguradora (art. 36, caput e
Gestaã o compartilhada entre representantes dos paraé grafo ué nico, da LC nº 109/2001).
participantes, assistidos e patrocinadores Geridas pelos diretores e administradores da
S/A
O CDC NAÃ O eé aplicaé vel aà relaçaã o juríédica entre Nas relaçoã es entre o usuaé rio e a entidade
participantes/ assistidos e entidade, mesmo APLICA-SE o CDC desde que o tema naã o seja
em situações que naã o sejam regulamentadas regido por legislaçaã o especíéfica (ex: se for um
pela legislaçaã o especial. tema tratado pela LC 109/2001, esta lei eé que
Naã o se aplica a Sué mula 321 do STJ, que fica deveraé ser aplicada).
restrita aos casos que envolvam entidades Aqui vale a Sué mula 321-STJ: O Coé digo de Defesa
abertas de prevideê ncia. do Consumidor eé aplicaé vel aà relaçaã o juríédica
entre a entidade de prevideê ncia privada e seus
participantes. (Fonte: DOD, Inf. 571, de
26/08/2015

PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.
DO REGIME COMPLEMENTAR PÚBLICO DA LC 108/01.
DO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
Fundamento constitucional:
“art. 40, § 14 - A Uniaã o, os Estados, o Distrito Federal e os Municíépios, desde que instituam
regime de prevideê ncia complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo
efetivo, poderaã o fixar, para o valor das aposentadorias e pensoã es a serem concedidas pelo
regime de que trata este artigo, o limite maé ximo estabelecido para os benefíécios do regime
geral de prevideê ncia social de que trata o art. 201.”
DA REGULAMENTAÇÃO GERAL DADA PELA LC 108/01.
Dispoã e sobre o funcionamento dos fundos de pensaã o em relaçaã o aà estrutura organizacional, gestaã o e aà
dinaê mica dos oé rgaã os de administraçaã o e fiscalizaçaã o.
FORMA FECHADA.
• Formação: a estrutura míénima = conselho deliberativo, fiscal e diretoria executiva e regras
pertinentes ao processo decisoé rio, atribuiçoã es e mandato de seus integrantes.
• Gestão paritária: a composiçaã o do conselho deliberativo e fiscal seraé paritaé ria entre representantes
dos participantes e assistidos e dos patrocinadores, cabendo a estes a indicaçaã o do conselheiro
presidente, que teraé , aleé m do seu, o voto de qualidade.
• Eleição direta: a escolha dos representantes dos participantes e assistidos se daraé por meio de
eleiçaã o direta entre seus pares.

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• Fiscalização: a fiscalizaçaã o e controle dos planos de benefíécios e das entidades fechadas de

prevideê ncia complementar competem ao oé rgaã o regulador e fiscalizador das entidades fechadas de
prevideê ncia complementar.
• Mecanismos de responsabilização: a instauraçaã o de processo administrativo disciplinar, para
apuraçaã o de irregularidades no aê mbito de atuaçaã o do conselho deliberativo da entidade fechada,
poderaé determinar o afastamento do conselheiro ateé sua conclusaã o.
• Carência mínima: de sessenta contribuiçoã es mensais a plano de benefíécios e cessaçaã o do víénculo
com o patrocinador, para se tornar elegíével a um benefíécio de prestaçaã o que seja programada e
continuada.
• Quarentena: de doze meses, na qual o ex-diretor estaraé impedido de prestar, direta ou
indiretamente, qualquer tipo de serviço aà s empresas do sistema financeiro que impliquem a utilizaçaã o
das informaçoã es a que teve acesso em decorreê ncia do cargo.
DO NOVO REGIME PREVIDENCIÁRIO IMPLANTADO NO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PELA LEI
12.618/12.
DO ALCANCE DO NOVO REGIME PREVIDENCIÁRIO.
E, a partir da regulamentaçaã o dada pela LC 108/01, restou editada a Lei nº 12.618/12.
Lei essa que instituiu o Regime de Prevideê ncia Complementar para os servidores pué blicos federais
civis titulares de cargo efetivo da Uniaã o, suas autarquias e fundaçoã es, inclusive para os membros do
Poder Judiciaé rio, do Ministeé rio Pué blico da Uniaã o e do TCU.
DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS CRIADAS.
O fundo seraé estruturado na forma de fundaçaã o (a Funpresp), com personalidade de direito privado,
sem fins lucrativos (mas que seraã o obrigadas a realizar licitaçaã o e concurso pué blico para contrataçaã o
de pessoal) e contaraé com um conselho deliberativo, um conselho fiscal e uma diretoria-executiva,
todos nomeados pelo Presidente da Repué blica.
Na verdade, essa mesma Lei autorizou a criaçaã o de treê s entidades fechadas de prevideê ncia
complementar (EFPC), denominadas:
a) Fundaçaã o de Prevideê ncia Complementar do Servidor Pué blico Federal do Poder Executivo
(Funpresp-Exe) - efetivada por meio do o Decreto 7.808/12;
b) Fundaçaã o de Prevideê ncia Complementar do Servidor Pué blico Federal do Poder Legislativo
(Funpresp-Leg);
c) Fundaçaã o de Prevideê ncia Complementar do Servidor Pué blico Federal do Poder Judiciaé rio
(Funpresp-Jud) – concretizada por meio da Resoluçaã o STF Nº 496/12.
DAS OPÇÕES ADOTADAS PELO LEGISLATIVO, TCU E MPU.
Aliaé s, naã o eé supeé rfluo registrar que os oé rgaã os do Poder Legislativo (Caê mara dos Deputados, o Senado
Federal e o Tribunal de Contas da Uniaã o) firmaram conveê nio de adesaã o com a Funpresp-Exe para
administrar seu plano de benefíécios.
Enquanto que o Ministeé rio Pué blico da Uniaã o firmou conveê nio de adesaã o com a Funpresp-Jud.
DA NATUREZA OPCIONAL DO REGIME COMPLEMENTAR AOS NOVOS SERVIDORES FEDERAIS E
DA CONSEQUÊNCIA PARA QUEM NÃO ADERIR.
Pela nova regra, os novos servidores federais passaraã o a ter direitos previdenciaé rios semelhantes aos
trabalhadores da iniciativa privada.
Os servidores federais civis que jaé estavam no serviço pué blico antes da criaçaã o das entidades fechadas
teraã o seus direitos resguardados, sendo opcional a sua adesaã o ao novo sistema.
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Em termos praé ticos, a partir de 04/02/2013 (data da publicaçaã o da Portaria nº 44, da

Superintendeê ncia Nacional de Prevideê ncia Complementar do Ministeé rio da Prevideê ncia Social), as
futuras aposentadorias e pensoã es a serem concedidas pela Uniaã o aos seus novos servidores passaram
a ter o mesmo teto do RGPS.
A adesaã o eé uma decisaã o pessoal de cada servidor.
Caso o novo servidor opte por naã o aderir, seu futuro benefíécio ficaraé limitado ao teto.
Isso porque, ele contribuiraé para o RPPS com 11% ateé o teto do RGPS (e naã o mais sobre o total de sua
remuneraçaã o, como acontecia na regra anterior).
DOS PERCENTUAIS DE CONTRIBUIÇÃO DO SERVIDOR E DA UNIÃO.
De fato, o futuro servidor continuaraé contribuindo para o seu RPPS com 11% e a Uniaã o com 22%, mas,
agora, essa contribuiçaã o teraé como limite o teto do INSS (antes tais percentuais incidiam sobre toda a
remuneraçaã o percebida).
Para receber mais que o teto, o servidor teraé que aderir ao Funpresp e decidir, anualmente, com qual
percentual quer contribuir sobre a parte excedente.
No final, ele teraé uma aposentadoria correspondente ao seu saldo acumulado no fundo e, dessa forma,
quanto mais contribuir, mais receberaé ao passar aà inatividade, apoé s atingir o tempo fixado pela
legislaçaã o previdenciaé ria.
Ou seja, a mesma regra padraã o dos fundos de prevideê ncia complementar da iniciativa privada (meé todo
da capitalizaçaã o).
Assim, o servidor optante (e que tiver remuneraçaã o acima do teto do RGPS) realizaraé uma
contribuiçaã o complementar (sobre a parcela excedente daquele teto), em alíéquota de livre escolha,
entre os percentuais de 7,5%, 8% ou 8,5%.
Como contrapartida, a Uniaã o paritariamente contribuiraé com o mesmo percentual, ateé o limite de
8,5%.
DA POSSIBILIDADE DE MIGRAÇÃO ASSEGURADA AOS ATUAIS SERVIDORES.
Apesar de ter sido idealizada para os futuros servidores, a Lei 12.618/12 permite que os antigos
servidores federais tambeé m possam optar, no prazo de ateé 24 meses, por migrar para o novo regime.
Aliaé s, mesmo que permaneçam no antigo regime, poderaã o, ainda, optar por aplicar no Plano de
Benefíécios da FUNPRESP, na qualidade de investidor, sem contrapartida do patrocinador, classificados
como contribuintes Alternativos.
DA SITUAÇÃO DOS SERVIDORES QUE GANHAM ABAIXO DO TETO DO RGPS.
Situaçaã o parecida foi prevista para os servidores que percebem remuneraçaã o inferior ao teto do RGPS.
Desejando, eles tambeé m poderaã o aderir ao plano de benefíécios de prevideê ncia complementar ofertada
pela Funpresp, com vistas a obter um benefíécio maior no futuro.
Poreé m, naã o receberaã o a contrapartida da Uniaã o, sendo classificados tambeé m como contribuintes
Ativos Alternativos.
DA POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE DOIS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.
O servidor que participar do plano de benefíécio da FUNPRESP poderaé acumular recursos para sua
aposentadoria, recebendo dois benefíécios previdenciaé rios: a) um do RPPS (que se limita ao teto de
RGPS); b) outro proveniente do regime de prevideê ncia complementar (RPC).
DAS CONSEQUÊNCIAS EXPERIMENTADAS PELO SERVIDOR QUE MUDAR DE CARGO.

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A mateé ria ainda eé nova e guarda muitas dué vidas.

Em tese, quem mudar de cargo, sem quebra de víénculo funcional, continua sob a vigeê ncia do regime
que vigorava aà eé poca do ingresso no serviço pué blico (logo, naã o ficaraé sujeito ao teto e ao regime
opcional do FUNPRESP).
A grande celeuma estaé em quem mudar de esfera (Uniaã o X Estado X Municíépio).
Haé quem sustente que, nesse caso, o servidor estaria compulsoriamente sujeito aà s novas regras.
DA PORTABILIDADE.
Mas, eé certo que o servidor que mudar apenas de Poder poderaé fazer a portabilidade e, com isso, levar
os recursos e os benefíécios para o novo fundo.
Igualmente estaé assegurado que o servidor, caso saia do serviço pué blico, poderaé transferir os seus
recursos para uma empresa que tenha um fundo de prevideê ncia complementar.
DA INEXISTÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO APÓS A INATIVAÇÃO.
Uma das “vantagens” do novo sistema repousa no fato de que, diante do limite maé ximo imposto (teto
do RGPS), naã o haveraé contribuiçaã o quando da inatividade.
O que pode acontecer com os atuais aposentados e pensionistas.
DAS QUESTÕES CONTROVERTIDAS ENVOLVENDO O REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
PERANTE OS TRIBUNAIS
Tambeé m aqui seraã o lançadas algumas afirmaçoã es sucintas acerca de questoã es controvertidas da
Prevideê ncia Complementar perante os Tribunais.
Reitere-se que se trata de material adicional, incluíédo com o ué nico propoé sito de proporcionar uma
leitura raé pida e dinaê mica dos temas, sem maiores preocupaçoã es com citaçoã es formais (ateé mesmo,
dado o tempo exíéguo para reescrever quase que totalmente este ponto 4).
Ficando mantido o alerta de que a sua leitura naã o eé obrigatoé ria, estando ela a criteé rio de cada colega.
DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
Segundo a jurisprudeê ncia do STF e do STJ, compete aà Justiça COMUM ESTADUAL (e naã o aà Justiça do
Trabalho) julgar demandas que envolvam a complementaçaã o de aposentadoria por entidades de
prevideê ncia privada.
DO ALCANCE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.
O STF reconheceu a imunidade tributaé ria aà entidade de prevideê ncia privada mantida com contribuiçaã o
exclusivamente do empregador, conforme Sué mula 730 do STF: “A imunidade tributária conferida à
instituição de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança
as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários”.
DA SUJEIÇÃO DA PREVIDÊNCIA PRIVADA AO CDC.
Sué m 321/STJ: “O CDC eé aplicaé vel aà relaçaã o juríédica entre a entidade de prevideê ncia privada e seus
participantes”.
Entretanto, deve-se ter em mente que a Legislaçaã o Consumerista naã o pode ser aplicada
irrestritamente, sem levar em consideraçaã o as normas especiais das leis baé sicas que regulam o setor.
DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
Sué mula 291 do STJ: “A açaã o de cobrança de parcelas de complementaçaã o de aposentadoria
pela prevideê ncia privada prescreve em cinco anos”.

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DA NÃO DEVOLUTIVIDADE DA COTA DO PATROCINADOR.

Sué mula 290 do STJ: “Nos planos de prevideê ncia privada, naã o cabe ao beneficiaé rio a devoluçaã o
da contribuiçaã o efetuada pelo patrocinador”.
Mas eé abusiva a claé usula que nega o direito aà restituiçaã o da cota do beneficiaé rio.
DA AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO ENTRE ADMINISTRADORA E O PATROCINADOR
NAS AÇÕES DE COMPLEMENTAÇÃO.
Na açaã o em que se objetive a restituiçaã o de parcelas pagas a plano de prevideê ncia privada, naã o haé
litisconsoé rcio passivo necessaé rio entre a entidade administradora e os participantes, beneficiaé rios ou
patrocinadores do plano.
REGIMES ESPECIAIS DE PREVIDÊNCIA. REGIME PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR ESTATUTÁRIO.
INTRÓITO.
Enquanto para os servidores pué blicos o benefíécio eé concedido a partir da combinaçaã o de vaé rios
requisitos como tempo de serviço, de contribuiçaã o, tempo no cargo e idade, para a iniciativa privada
ou se aposenta por tempo de contribuiçaã o ou se aposenta por idade (aqui naã o haé combinaçaã o dos
requisitos).

. DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO

DESPESA PÚBLICA. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO. DISCIPLINA CONSTITUCIONAL

DOS PRECATÓRIOS.

Despesa pública. Conceito e classificação.

Conceito

“conjunto de dispeê ndios do Estado ou de outra pessoa de direito pué blico para o
funcionamento dos serviços pué blicos” – ALIOMAR BALEEIRO

A criaçaã o, expansaã o ou aperfeiçoamento de açaã o governamental que acarrete aumento de despesas

seraã o acompanhados de estimativa de impacto orçamentaé rio (no exercíécio de vigeê ncia e nos dois
subsequü entes), aleé m de declaraçaã o do ordenador de que o aumento tem adequaçaã o com a LOA e
compatibilidade com a LDO e PPA.
Fases de formação e concretização da despesa pública(internas/prévias):
- AUTORIZAÇÃO: deve haver previsão orçamentária – a despesa deve estar autorizada por lei ou,
extraordinariamente por MP – ordenar despesa não autorizada por lei pode caracterizar o crime
previsto no artigo 359-D do CPB.
- LICITAÇÃO: verificação da necessidade ou não de licitação - procedimento administrativo pelo qual a
administração seleciona a proposta que lhe trará mais vantagens
- ADJUDICAÇÃO: atribuir ao vencedor o objeto da licitação – contrato com a adm. Pública
As fases elencadas acima saã o as chamadas fases internas (preé vias). A partir de entaã o surgem as fases
previstas na Lei nº 4320/64, artigos 58/ss:

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- EMPENHO: ato administrativo emanado da autoridade competente que antecede a despesa e confirma
as obrigações da administração em relação ao contratado - reserva da quantia necessária ao
pagamento da dotação orçamentária – a nota de empenho apenas confirma a garantia de
pagamento, não cria obrigação para a administração pública.
Permite o autocontrole pela administraçaã o pué blica e serve como instrumento para o controle
realizado pelo legislativo (corte de contas)
EÓ vedado aos municíépios, no ué ltimo meê s do mandato do Prefeito, empenhar mais do que o duodeé cimo
(1/12) da despesa prevista no orçamento vigente.
Obs.: empenhos globais – pagamento de servidores – estaé dispensada a emissaã o de nota de empenho
(o empenho deve haver, mas sem a nota de empenho – simplificaçaã o)

- LIQUIDAÇÃO (art. 63, §1º): verificação, por parte da administração, do direito do credor de
receber a quantia empenhada. Se naã o comprovar, o empenho seraé anulado. A anulaçaã o de empenho
diferencia-se do contingenciamento. O primeiro caso indica uma sançaã o pelo naã o cumprimento do
contrato. Jaé o contingenciamento eé instrumento de controle orçamentaé rio.
- ORDEM DE PAGAMENTO (art. 64): despacho, precedente ao pagamento, exarado pelo ordenador de
despesas.
Obs.: a LRF não traz punições a administradores pelo descumprimento de suas normas,
aplicando-se somente aos órgãos e entes públicos.
- PAGAMENTO: extingue a obrigaçaã o

Classificação

Extra-orçamentárias: as resultantes de levantamentos de depósitos, as cauções, os pagamentos

de restos a pagar, consignações, resgate de operações de crédito por antecipação de receitas
(ARO), bem como outros VALORES QUE SE APRESENTAM DE FORMA TRANSITÓRIA.
IMPORTANTE: O pagamento do principal (amortizações) da ARO é uma despesa extra-orçamentária,
mas o pagamento dos JUROS DA ARO é uma despesa orçamentária (Valdecir Pascoal).
Quanto aà periodicidade: - ORDINÁRIAS: as despesas que teê m autorizaçaã o orçamentaé ria e atendem a
gastos rotineiros, a exemplo do pagamento de precatoé rios e dos servidores pué blicos;
EXTRAORDINÁRIAS: as oriundas de ocorreê ncias inesperadas, urgentes e inadiaé veis, a exemplo
daquelas decorrentes de calamidade pué blica.
Quanto aà s categorias econômicas: (Lei nº 4320/64, artigo 12) - DESPESAS CORRENTES: gastos
improdutivos, que naã o impliquem aumento do patrimoê nio. Saã o gastos de natureza operacional, que se
destinam aà manutençaã o e ao funcionamento dos serviços pué blicos (podem ser de custeio ou
transfereê ncias correntes). DESPESAS DE CAPITAL: gastos produtivos por envolverem dispeê ndios que
teê m por escopo a aquisiçaã o ou construçaã o de bens de capital que contribuam para a formaçaã o de
novos bens ( a) investimentos: dotações para o planejamento e execução de obras, inclusive as
destinadas à aquisição de imóveis considerados necessários à realização destas últimas, bem como para
os programas especiais de trabalho, aquisição de instalações, equipamentos, materiais permanentes e
constituição e aumento de capital de empresas que não sejam de caráter comercial ou financeiro (ex:
construção de um hospital); b) inversões financeiras: dotações destinadas à aquisição de imóveis ou de
bens de capital já em utilização, à aquisição de títulos representativos do capital de empresas ou
entidades de qualquer espécie, já constituídas, quando a operação não importe aumento de capital de
entidades ou empresas que visem objetivos empresariais ou financeiros (ex: compra de um imóvel já em
uso, para servir de sede de um órgão); c) transferências de capital: são as dotações para investimentos
ou inversões financeiras que outras pessoas de direito público ou privado devam realizar,
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independentemente de contraprestação direta em bens ou serviços, constituindo essas

transferências auxílios ou contribuições, bem como dotações para amortização da dívida pública.
Obs.: considera-se material permanente o de duraçaã o superior a dois anos
Despesas com pessoal: somatório dos gastos com os ATIVOS, INATIVOS E PENSIONISTAS, bem
como os ENCARGOS SOCIAIS E CONTRIBUIÇÕES recolhidos pelo ente às entidades de
previdência. Tambeé m os contratos de terceirizaçaã o de maã o-de-obra devem ser contabilizados como
“outras despesas com pessoal”, somando-se aos gastos com ativos, inativos e pensionistas (v. art.
18).Os artigos 19 e 20 da LRF definem os limites para gastos com pessoal dos entes federativos
(Uniaã o: 50%, Est. e mun.: 60%) e dos poderes (legislativo federal: 2,5%, judiciaé rio: 6%, MPU: 0,6%) –
atualmente, por exemplo, se o legislativo descumpre seu limite, toda a Uniaã o seraé tida como
descumpridora – haé um projeto de lei complementar em tramitaçaã o para alterar esta previsaã o.
 A LRF exclui dos limites de gastos com pessoal a revisão geral anual. Maria Sylvia defende
que essa revisão não pode ser impedida pelo fato de estar o ente político no limite de despesa de pessoal
porque seria inaceitável que a aplicação de uma norma constitucional tivesse o condão de transformar
outra, de igual nível, em letra morta (o STF já entendeu desta forma no julgamento de uma ADIN por
omissão).
 São vedados empréstimos ou operações de crédito para suprir gastos com pessoal.
 A Lei nº 9504/97 (Lei Geral das Eleiçoã es) proíébe a revisaã o geral da remuneraçaã o dos servidores
que exceda a recomposição da perda de seu poder aquisitivo (portanto, reajuste que tenha por
escopo promover a recomposição são permitidos), desde 180 dias antes do pleito ateé a posse dos
eleitos.
 EÓ nulo o ato que implique aumento de despesas com pessoal expedido nos 180 dias anteriores
ao teé rmino do mandato.
 O regime contábil das despesas eé o REGIME DE COMPETÊNCIA (ou de exercício). Isso quer
dizer que, se a despesa foi empenhada em determinado exercíécio financeiro, ainda que venha a ser
paga no exercíécio posterior, pertenceraé ao primeiro exercíécio. O exercíécio financeiro corresponderaé ao
ano civil.
 A respeito de operaçoã es de creé dito, o art. 36 da LRF proíébe a sua realizaçaã o entre uma
instituiçaã o financeira estatal e o ente da federaçaã o que o controla, na qualidade de beneficiaé rio do
empreé stimo. No entanto, essa sistemaé tica ocorreu no Brasil e ganhou o nome de “pedalada fiscal”. Na
verdade, o termo “pedalada fiscal” indica qualquer operaçaã o atíépica realizada pelo governo que naã o
esteja prevista na legislaçaã o. No caso brasileiro, envolveu a Caixa Econoê mica Federal e o governo
federal, em que houve o pagamento de benefíécios assistenciais pelo banco pué blico sem o corresponde
depoé sito do dinheiro nessas contas, ocorrendo uma forma de empreé stimo vedado pela LRF.


Disciplina Constitucional dos Precatórios

 A CF/88 em seu artigo 100 dispoã e que os pagamentos devidos pela fazenda pué blica em virtude
de sentença judiciaé ria, far-se-aã o exclusivamente na ordem cronoloé gica de apresentaçaã o dos
precatoé rios e aà conta dos creé ditos respectivos, ressalvados os pagamentos das denominadas
Requisições de Pequeno Valor (RPV), assim qualificadas em razão de sua expressão
numérica, a qual, dentro dos limites expressos em lei (União – até 60 salários-mínimos;
Estados e Municípios, limites fixados em sua própria legislação, não podendo ser
inferior ao teto dos benefícios pagos pelo RGPS), dispensa a observância do regime de
pagamento por precatório.
 Ressalte-se que os acordos judiciais poderaã o naã o se sujeitar ao regime dos precatoé rios, se
presentes o interesse pué blico e observada a moralidade administrativa, naã o podendo, para
tanto, ser utilizada verba reservada para o pagamento de precatoé rios (ex.: art. 2º, Lei
9.469/97).
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 O precatório decorre de sentença executada na forma do artigo 730 do CPC, sendo a

pessoa jurídica de direito público citada para opor embargos no prazo de 30 dias (não
para pagar).
 Decorrido o prazo de 30 dias sem embargos ou caso estes sejam julgados improcedentes, o juiz
expediraé ofíécio requisitoé rio ao presidente do seu Tribunal.
 A ordem judicial de pagamento do Presidente do Tribunal, bem como os demais atos
necessaé rios a tal finalidade, concernem ao campo administrativo e não jurisdicional. A
respaldaé -la tem-se sempre uma sentença exequü enda (ADI 1098/SP e RE 595045). O Presidente
pode determinar as correçoã es de erro material ou inexatidaã o dos caé lculos, nos termos do tíétulo
judicial. (ADI 1098/SP)
 A execuçaã o contra empresas pué blicas ou sociedades de economia mista seraé feita na forma
comum, caso referidas entidades tenham por objeto atividade econoê mica. O STF decidiu que no
caso dos Correios, por exercer atividade tíépica de Estado, o regime de execuçaã o deveria seguir a
forma dos precatoé rios, em razaã o da impenhorabilidade de seus bens (Informativo 213).
Inaplicabilidade do precatoé rio para a Eletronorte (RE 599628).
 Sumula 655 do STF estabelece que “A exceçaã o prevista no art. 100, caput, da Constituiçaã o, em
favor dos creé ditos de natureza alimentíécia, naã o dispensa a expediçaã o de precatoé rio, limitando-
se a isentaé -los da observaê ncia da ordem cronoloé gica dos precatoé rios decorrentes de
condenaçoã es de outra natureza.”. Esta manifestaçaã o teve como contraponto a tese que defendia
que a previsaã o do caput do art. 100 trazia uma exceçaã o ao regime dos precatoé rios, que ao final
restou naã o acolhida.
 Prazo constitucional para pagamento - precatoé rios apresentados ateé 1º de julho, seraã o pagos
ateé o final do exercíécio seguinte, quando seraã o atualizados monetariamente. (Antes da
Emenda no. 30/2000 a atualizaçaã o dos valores era realizada em 1º de julho do ano anterior ao
do pagamento (data limite para apresentaçaã o). Apoé s referida emenda os valores passaram a ser
reajustados na data do pagamento, o qual tem por limite o final do ano seguinte (essa previsaã o
foi mantida com a EC no 62/09).
 Juros de mora:naã o incidem juros de mora entre a data de expediçaã o e a data do efetivo
pagamento do precatoé rio (AI 713551-AgR)(SV 17 STF). Passado o prazo da mora
constitucional, configurando-se demora injustificada, deve incidir juros moratoé rios (RE
589513-ED)
 Na hipoé tese de litisconsórcio cada autor teraé seu creé dito considerado individualmente
(Resoluçoã es 373 e 399 do CJF). Tambeé m eé possíével o fracionamento para pagamento da parte
incontroversa, a ser pago conforme valor global da execuçaã o (AI 798495-AgR)
 O art. 33 do ADCT (originaé rio da CF) autorizou o parcelamento, em ateé oito anos do valor dos
precatoé rios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgaçaã o da CF. (O dispositivo foi
vaé rias vezes questionado, mas o STF declarou constitucional, por considerar manifestaçaã o do
constituinte originaé rio) – RE 161170/SP, RE148266/SP.
 De acordo com o art. 78 do ADCT (redação da EC 30/2000) os precatórios pendentes de
pagamento na data de promulgação da Emenda 30 (13/09/2000) e os que decorram de
açoã es ajuizadas ateé 31/12/1999, serão liquidados pelo seu valor real , em moeda corrente,
acrescido de juros legais, em prestaçoã es anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez
anos.
 O prazo de parcelamento fica reduzido para dois anos nos casos de precatoé rios originaé rios de
desapropriaçaã o de imoé vel residencial do credor, desde que seja seu ué nico imoé vel aà eé poca da
imissaã o na posse.
 Naã o estaã o sujeitos ao parcelamento os creé ditos de natureza alimentíécia, os de pequeno valor, os
que jaé tiveram recursos liberados, os jaé depositados e os anteriormente parcelados.
 Entretanto, o STF deferiu, em 2010, cautelar para suspender a eficaé cia do art. 2º da EC 30, que
introduziu o art. 78 no ADCT - por violaçaã o ao direito adquirido, ato jur. perfeito, coisa julgada;
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ter atendado contra a independeê ncia do Poder Judiciaé rio – poder de julgar e fazer cumprir suas
decisões – e separaçaã o dos poderes (ADI 2356 MC / DF).
 As prestaçoã es anuais que naã o forem liquidadas ateé o final do exercíécio a que se referem teraã o
poder liberatoé rio dos tributos da entidade devedora. Obs.: Segundo entendimento da doutrina
e jurisprudeê ncia, a compensaçaã o tem que ocorrer em relaçaã o aos tributos da mesma entidade
pué blica devedora, bem como ter previsaã o legal.
 Sequestro de rendas: previsto para o caso de direito de precedeê ncia. A naã o-inclusaã o no
orçamento da verba necessaé ria aà satisfaçaã o de precatoé rios judiciais e o pagamento a menor,
sem a devida atualizaçaã o ou fora do prazo legal, não se equiparam a preteriçaã o do direito de
precedeê ncia. Somente neste caso eé possíével a decretaçaã o do sequestro. (ADI 1662/SP)
 Intervençaã o federal: no caso de atraso ou suspensaã o do pagamento de precatoé rios, pode
caracterizar-se o descumprimento de uma ordem judicial, dando ensejo a eventual intervençaã o,
que dependeraé de requisiçaã o do STF, STJ ou TSE. Mas o descumprimento precisa ser
voluntário e intencional (não o é por insuficiência de recursos, que não justifica a IF) (IF
1917-AgR). Aleé m disso, o descumprimento pode configurar crime de responsabilidade (inc. VII
do art. 85 da CF).
 A Lei nº. 11033/2004 exigiu a apresentaçaã o de certidoã es negativas para levantamento dos
valores depositados a tíétulo de precatoé rio. Tanto o STF (Pleno – ADI 3453) quanto o STJ (1a
turma - Zavascki) entenderam pela inconstitucionalidade do artigo 19 desta lei. (Motivo:
violaçaã o ao contraditoé rio preé vio, ao devido processo legal e aà segurança juríédica, pois a
exigeê ncia somente era feita no momento do pagamento).
 A Emenda Constitucional no. 62/2009 trouxe profundas alteraçoã es no sistema constitucional
dos precatoé rios, como a inclusaã o do art. 97 ao Ato das Disposiçoã es Constitucionais Transitoé rias
dispondo que ateé que seja editada a lei complementar de que trata §15 do art. 100 da
Constituiçaã o Federal (acima exposto), os Estados, o Distrito Federal e os Municíépios que, na
data de publicaçaã o desta Emenda Constitucional, estejam em mora na quitaçaã o de precatoé rios
vencidos, relativos aà s suas administraçoã es direta e indireta, inclusive os emitidos durante o
períéodo de vigeê ncia do regime especial instituíédo por este artigo, faraã o esses pagamentos de
acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicaé vel o disposto no art. 100 desta
Constituiçaã o Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuíézo dos
acordos de juíézos conciliatoé rios jaé formalizados na data de promulgaçaã o desta Emenda
Constitucional.
Obs.: Conforme se veraé abaixo, a sistemaé tica adotada pela EC 62 foi, em grande medida, reputada
inconstitucional pelo STF. Ver a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADIs 4357 e
4425.
 Denominada por alguns "emenda do calote", haé de se dizer que, contra ela, a Ordem dos
Advogados do Brasil - OAB, em 15.12.2009, ajuizou açaã o direta de inconstitucionalidade (Adin
4357), sobretudo alegando que os leiloã es de desaé gio desqualificam as decisoã es do Poder
Judiciaé rio, prejudicam o direito adquirido e apequenam a coisa julgada.
Para sintetizar o julgamento das referidas ADIs, transcrevo abaixo notíécia veiculada no site
www.migalhas.com.br, ante a forma didaé tica na exposiçaã o do resultado do julgamento:

O plenaé rio do STF julgou inconstitucionais dispositivos do artigo 100 da CF/88

alterados pela EC 62/09, que institui o novo regime de pagamento dos precatoé rios. Os
ministros entenderam que os pedidos encaminhados nas ADIns 4357 e 4425 são
procedentes em pontos que tratam da restrição à preferência de pagamento a
credores com mais de 60 anos, quanto à fixação da taxa de correção monetária e
quanto às regras de compensação de créditos.

O Supremo dividiu o julgamento sobre a EC em duas partes, acolhendo questaã o de

ordem apresentada pelo ministro Marco Aureé lio. Uma eé relativa ao artigo 100 da CF,
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que institui regras gerais sobre precatoé rios, e a outra ao artigo 97 do ADCT - Ato das
Disposiçoã es Constitucionais Transitoé rias, que institui o regime especial de pagamento
de precatoé rios. O julgamento deve ser retomado nesta quinta-feira, 14.

Os ministros julgaram inconstitucionais em parte os parágrafos 2º, 9º, 10 e 12 do

artigo 100, acompanhando o voto do ministro-relator aposentado, Ayres Britto.
Ficaram vencidos Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que votaram pela
improcedeê ncia das ADIns em relaçaã o ao citado artigo.

No paraé grafo 2º, foi considerada inconstitucional a expressaã o "na data de expediçaã o do
precatoé rio", que restringe o pagamento preferencial aà queles que jaé teê m 60 anos
completos quando da expediçaã o do tíétulo judicial. Seguindo o entendimento
manifestado pelo relator no iníécio do julgamento, isso significaria que um credor com
80 anos poderia ficar sem prefereê ncia, enquanto outro com 60 anos receé m-completos
poderia ser contemplado rapidamente. Para Lewandowski, "excluir da prefereê ncia o
sexagenaé rio que completa a idade ao longo do processo ofende a isonomia e tambeé m a
dignidade da pessoa humana e o princíépio da proteçaã o aos idosos, assegurado
constitucionalmente".

Os paraé grafos 9º e 10, que instituem a regra da compensaçaã o no momento do

pagamento dos precatoé rios, dos deé bitos que o credor privado tem com o poder pué blico,
foram declarados inconstitucionais, por maioria, sob alegaçaã o de ofensa ao princíépio da
isonomia. A regra foi considerada inconstitucional porque acrescenta uma prerrogativa
ao Estado de encontro de contas entre creé ditos e deé bitos que naã o eé assegurada ao ente
privado.

No paraé grafo 12, foi considerada inconstitucional a expressaã o que estabelece o íéndice
da caderneta de poupança como taxa de correçaã o monetaé ria dos precatoé rios, por ficar
entendido que ele naã o eé suficiente para recompor as perdas inflacionaé rias. Marco
Aureé lio destacou a constitucionalidade de outro trecho do paraé grafo, que institui a
regra segundo a qual a taxa de remuneraçaã o adotada deve ser a mesma para todos os
tipos de precatoé rios, se alimentares ou de origem tributaé ria , uma vez que o princíépio
isonoê mico naã o comportaria tratamento diferenciado de taxas para cada caso.

Art. 97 do ADCT – Regime Especial de pagamento de precatoé rios – parcelamento e

“leiloã es reversos” julgados inconstitucionais

Nos termos do voto do relator, ministro Ayres Britto, os dois modelos especiais para
pagamento de precatoé rios afrontam a ideia central do Estado democraé tico direito,
violam as garantias do livre e eficaz acesso ao Poder Judiciaé rio, do devido processo
legal e da duraçaã o razoaé vel do processo, aleé m de afrontarem a autoridades das decisoã es
judiciais, ao prolongar, compulsoriamente, o cumprimento de sentenças judiciais com
traê nsito em julgado.

Parte da EC 62/2009 foi declarada inconstitucional pelo STF em março de 2013, no

julgamento das Açoã es Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425. Contudo,
ficou pendente a modulaçaã o, ou seja, o alcance dos efeitos dessa decisaã o. Em outubro
de 2013, o ministro Luiz Fux, redator do acórdão das ADIs, votou pela
prorrogação do regime instituído pela EC 62/2009 até 2018, ressalvados
determinados pontos, como o índice de correção monetária, o sistema de leilões
e acordos e de compensações.

Em março de 2015 o STF julgou o tema, modulando os efeitos da sua decisaã o, conforme notíécia
veiculada no site www.migalhas.com.br.
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Na sessaã o plenaé ria desta quarta-feira, 25, o plenaé rio do STF concluiu a modulaçaã o dos
efeitos da decisaã o que declarou parcialmente inconstitucional o regime especial de
pagamento de precatoé rios estabelecido pela EC 62/09. Por maioria, os ministros
concordaram com a proposta de modulaçaã o apresentada pelos ministros Barroso e Fux,
que compilou as sugestoã es e divergeê ncias apresentadas em votos jaé proferidos.

A decisaã o do plenaé rio, que em março de 2013 julgou parcialmente procedente as ADIns
4357 e 4425, ficou modulada nos seguintes termos:

1.Modulaçaã o de efeitos que deê sobrevida ao regime especial de pagamento de

precatoé rios, instituíédo pela EC 62/09, por 5 exercíécios financeiros a contar de primeiro
de janeiro de 2016.

2.Conferir eficaé cia prospectiva aà declaraçaã o de inconstitucionalidade dos seguintes

aspectos da ADIn, fixando como marco inicial a data de conclusaã o do julgamento da
presente questaã o de ordem (25/3/15) e mantendo-se vaé lidos os precatoé rios expedidos
ou pagos ateé esta data, a saber:

2.1.Fica mantida a aplicaçaã o do íéndice oficial de remuneraçaã o baé sica da caderneta de

poupança (TR), nos termos da EC 62/09, ateé 25/3/15, data apoé s a qual (i) os creé ditos
em precatoé rios deveraã o ser corrigidos pelo IPCA-E (IÓndice de Preços ao Consumidor
Amplo Especial) e (ii) os precatoé rios tributaé rios deveraã o observar os mesmos criteé rios
pelos quais aFazenda Pué blica corrige seus creé ditos tributaé rios; e

2.2.Ficam resguardados os precatoé rios expedidos, no aê mbito da administraçaã o

pué blicaFederal, com base nos arts. 27 das leis 12.919/13 e 13.080/15, que fixam o
IPCA-E como íéndice de correçaã o monetaé ria.

3.Quanto aà s formas alternativas de pagamento previstas no regime especial:

3.1.Consideram-se vaé lidas as compensaçoã es, os leiloã es e os pagamentos aà vista por

ordem crescente de creé dito previstos na EC 62/09, desde que realizados ateé 25/3/15,
data a partir da qual naã o seraé possíével a quitaçaã o de precatoé rios por tais modalidades;

3.2.Fica mantida a possibilidade de realizaçaã o de acordos diretos, observada a ordem

de prefereê ncia dos credores e de acordo com lei proé pria da entidade devedora, com
reduçaã o maé xima de 40% do valor do creé dito atualizado.

4.Durante o períéodo fixado no item 1 acima, ficam mantidas (i) a vinculaçaã o de

percentuais míénimos da receita corrente líéquida ao pagamento dos precatoé rios (art.97,
§ 10, do ADCT) e (ii) as sançoã es para o caso de naã o liberaçaã o tempestiva dos recursos
destinados ao pagamento de precatoé rios (art. 97, §10, do ADCT).

5.Delegaçaã o de competeê ncia ao Conselho Nacional de Justiça para que considere a

apresentaçaã o de proposta normativa que discipline (i) a utilizaçaã o compulsoé ria de 50%
dos recursos da conta de depoé sitos judiciais tributaé rios para o pagamento de
precatoé rios e (ii) a possibilidade de compensaçaã o de precatoé rios vencidos, proé prios ou
de terceiros, com o estoque de creé ditos inscritos em díévida ativa ateé 25/3/15, por
opçaã o do credor do precatoé rio.

6.Atribuiçaã o de competeê ncia ao CNJ para que monitore e supervisione o pagamento dos
precatoé rios pelos entes pué blicos na forma da presente decisaã o.

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No caso da compensaçaã o de precatoé rios vencidos com a díévida ativa, a decisaã o naã o tem
aplicaçaã o imediata, uma vez que o plenaé rio delegou ao CNJ a regulamentaçaã o do tema,
com a apresentaçaã o ao STF de uma proposta normativa. Tambeé m caberaé aoCNJ, nos
mesmos termos, a regulamentaçaã o do uso compulsoé rio de 50% dos depoé sitos judiciais
tributaé rios no pagamento de precatoé rios.

O ministro Marco Aureé lio ficou vencido na modulaçaã o. Ele entendeu que a Corte naã o
deveria avançar na modulaçaã o da forma como fez. Citou, como jaé o fez outrora, a
metaé fora do bumerangue: um instrumento que o STF lança no meio juríédico, mas que
pode voltar-se contra ele proé prio.

"O Supremo age unicamente como legislador negativo. Jamais, por melhor que seja a
intençaã o, como legislador positivo."

A ministra Rosa Weber ficou vencida em menor extensaã o, pois modulava a decisaã o
apenas para que a eficaé cia se desse a partir do julgamento pué blico.

Questões Decididas pelo STJ em Precatórios

 Em relaçaã o aos precatoé rios originados de açoã es movidas contra entidades da administraçaã o
pué blica indireta do Estado, quanto aà sistemaé tica do art. 78, § 2º, do ADCT, a jurisprudeê ncia do
STJ naã o abona a pretensaã o de compensaçaã o com tributos estaduais, se naã o houver legislaçaã o
estadual autorizando tal operaçaã o, uma vez que naã o eé dado ao poder judiciaé rio invadir a esfera
de competeê ncia do ente federado para determinar a compensaçaã o, como se legislador fosse.
 A jurisprudeê ncia pacíéfica desta Corte Superior firmou entendimento de que eé inviaé vel a
compensaçaã o de deé bito tributaé rio com precatoé rio emitido por pessoa juríédica distinta da
credora.
 A jurisprudeê ncia do STJ considera penhoraé vel o creé dito relativo a precatoé rio judiciaé rio, mesmo
que a entidade dele devedora naã o seja a proé pria exequente, o qual, todavia, equivale aà penhora
de creé dito, e naã o de dinheiro.
 EÓ proibida a compensaçaã o de creé ditos entre pessoas juríédicas distintas. Ademais, soé eé possíével a
compensaçaã o entre tributos de mesma natureza.
 EÓ possíével o fracionamento de execuçaã o de sentença para a expediçaã o de requisiçaã o de pequeno
valor, apenas quando se tratar de litisconsoé rcio facultativo ativo, e naã o de açaã o coletiva
intentada por legitimado extraordinaé rio ou substituto processual.

Súmulas do STF e do STJ sobre Precatórios

SV 17: Durante o períéodo previsto no §1º do art. 100 da Constituiçaã o, naã o incidem juros de
mora sobre os precatoé rios que nele sejam pagos.
SV 47: Os honoraé rios advocatíécios incluíédos na condenaçaã o ou destacados do montante
principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfaçaã o
ocorreraé com a expediçaã o de precatoé rio ou requisiçaã o de pequeno valor, observada ordem
especial restrita aos creé ditos dessa natureza.
Sué m 655/STF: A exceçaã o prevista no art. 100, caput, da Constituiçaã o, em favor dos creé ditos de
natureza alimentíécia, naã o dispensa a expediçaã o de precatoé rios, limitando-se a isentaé -la da
observaê ncia da ordem cronoloé gica dos precatoé rios decorrentes de condenaçoã es de outra
natureza.

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Sué m 733/STF: Naã o cabe recurso extraordinaé rio contra decisaã o proferida no processamento
de precatoé rios (justificativa: atividade de expediçaã o de precatoé rio naã o possui caraé ter
jurisdicional).
Sué m 144/STJ: Os creé ditos de natureza alimentíécia gozam de prefereê ncia, desvinculados os
precatoé rios da ordem cronoloé gica dos creé ditos de natureza diversa.
Sué m 213/STJ: O mandado de segurança constitui açaã o adequada para a declaraçaã o do direito
aà compensaçaã o tributaé ria (OBS: apenas para declarar o direito aà compensaçaã o, mas naã o para
realizaé -la, pois isso dependeria de dilaçaã o probatoé ria).
Sué m 279/STJ: EÓ cabíével execuçaã o por tíétulo extrajudicial contra a Fazenda Pué blica.
Sué m 311/STJ: Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre processamento e
pagamento de precatoé rio naã o teê m caraé ter jurisdicional.
Sué m 406/STJ: A fazenda pué blica pode recusar a substituiçaã o do bem penhorado por
precatoé rios.

. DIREITO AMBIENTAL

NORMAS CONSTITUCIONAIS RELATIVAS À PROTEÇÃO AMBIENTAL.

1 Ponto 3 - Normas constitucionais relativas à proteção ambiental.

Art. 225 CF- Define o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de todos e lhe dá a natureza
de bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

O art. 225, par. 4º, declara patrimônio nacional a Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do
Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira, e sua utilização econômica, inclusive, quanto ao uso
dos recursos naturais é admissível, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do
meio ambiente.

1.1 Histórico do D. Ambiental nas Constituições brasileiras

As constituições anteriores a 88 não se preocuparam com a proteção do ambiente de forma específica e

global. Nelas, nem mesmo uma vez foi pregada a expressão meio ambiente, dando a revelar total
inadvertência ou até despreocupação com o próprio espaço em que vivemos.

Constituição do Império (1824) apenas cuidou da proibição de indústrias contrárias à saúde do cidadão.

Primeira constituição republicana (1891) atribuía competência à União para legislar sobre as suas minas e
terras.

Constituição de 1934: dispensou proteção às belezas naturais, ao patrimônio histórico, artístico e cultural;
conferiu à União competência em matéria de riquezas do subsolo, mineração, águas, florestas, caça, pesca
e sua exploração.

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Constituição de 1937: também se preocupou com a proteção dos monumentos históricos, artísticos e
naturais, bem como das paisagens e locais especialmente dotados pela natureza; inclui entre as matérias
de competência da União legislar sobre minas, águas, florestas, caça, pesca, e sua exploração; cuidou ainda
da competência legislativa sobre subsolo e tratou da proteção das plantas e rebanhos contra moléstias e
agentes nocivos.

Constituição de 1946: além de manter a defesa do patrimônio histórico, cultural e paisagístico, conservou
como competência da União legislar sobre normas gerais da defesa da saúde, das riquezas do subsolo, das
águas, florestas, caça e pesca.

Constituição de 1967: insistiu na necessidade de proteção do patrimônio histórico, cultural e paisagístico;

disse ser atribuição da União legislar sobre normas gerais de defesa da saúde, sobre jazidas, florestas, caça,
pesca e água.

Constituição de 1969: emenda outorgada pela Junta Militar à CF/67, cuidou também da defesa do
patrimônio histórico, cultural e paisagístico. No tocante à divisão de competência, manteve as disposições
da CF emendada. “Art. 172- a lei regulará, mediante prévio levantamento ecológico, o aproveitamento
agrícola de terras sujeitas a intempéries e calamidades”; “o mau uso da terra impedirá o proprietário de
receber incentivos e auxílio do governo”. Introdução do vocábulo “ecológico” em textos legais.

1.1.1 Constituição de 1988

Pode ser denominada “verde”: grande destaque à proteção ambiental.

1.1.1.1 Um capítulo para o meio ambiente

Art. 225: compreende, segundo José Afonso da Silva, três conjuntos de normas.

O primeiro aparece no caput, onde se inscreve a norma matriz, reveladora do direito de todos ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado; o segundo encontra-se no §1º e seus incisos, que versa sobre os
instrumentos de garantia e efetividade do direito anunciado no caput do artigo; o terceiro compreende
um conjunto de determinações particulares, em relação a objetos e setores, referidos nos §§ 2º a 6º, que,
por tratarem de áreas e situações de elevado conteúdo ecológico, merecem desde logo proteção
constitucional.

A norma matriz cria um direito constitucional fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
e, sendo assim, é indisponível.

Indisponibilidade acentuada: o interesse não é só da presente geração, mas das futuras também. Em
segundo lugar, o meio ambiente é considerado bem de uso comum do povo, o que o qualifica como
patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo.

Além de ser bem de uso comum do povo, é reputado bem essencial à sadia qualidade de vida.

Esta norma cria para o Poder Público um dever constitucional, geral e positivo, representado por
verdadeiras obrigações de fazer, isto é: defender e preservar o meio ambiente. Esta ação é vinculada,
saindo da esfera da conveniência e oportunidade, para ingressar num campo de imposição.
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O cidadão deixa de ser mero titular (passivo) do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e
passa também a ter a titularidade de um dever de defesa e preservação.

Os titulares do bem jurídico “meio ambiente” não são apenas os cidadãos do país – as presentes gerações,
mas também gerações futuras.

1.1.1.2 Deveres específicos do Poder Público na tutela do meio ambiente

- Preservação e restauração dos processos ecológicos essenciais - Cuida-se de garantir, através de ações
conjugadas de todas as esferas e modalidades do Poder Público, o que se encontra em boas condições
originais, e de recuperar o que foi degradado.

Processos ecológicos essenciais: garantem o funcionamento dos ecossistemas e contribuem para a

salubridade e higidez do meio ambiente.

- Promoção do manejo ecológico das espécies e ecossistemas - Significa lidar com as espécies e conservá-
las, e, se possível, recuperá-las. Cuida do equilíbrio das relações entre a comunidade biótica e seu habitat.
Em caso de dúvida, o gestor deve pautar-se pela solução mais segura sob o ponto de vista ecológico, uma
vez que o patrimônio da coletividade deve ser assegurado.

- Preservação da biodiversidade e controle das entidades de pesquisa e manipulação de material

genético.

Biodiversidade: variedade de seres que compõe a vida na Terra, a variabilidade de organismos vivos de
todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos, aquáticos e os
complexos ecológicos de que fazem parte; compreendendo, ainda a diversidade dentro de espécies, entre
espécies e ecossistemas.

Preservar a biodiversidade é reconhecer, inventariar e manter o leque dessas diferenças de organismos

vivos.

Foi no Fórum sobre Biodiversidade em Washington (1986) que a questão foi posta como uma grande
preocupação de nosso tempo, alertando para o desaparecimento acelerado das espécies, e colocando o
assunto na agenda internacional.

- Definição de espaços territoriais protegidos - figura no rol dos Instrumentos da Política Nacional do Meio
Ambiente, por força de determinação da Lei 7804/89, que deu nova redação ao art. 9º, VI, da L. 6.938/81.
Estes espaços são um dos instrumentos jurídicos para implementação do direito constitucional ao
ambiente hígido e equilibrado, em particular, no que se refere à estrutura e funções do ecossistema.

Existem quatro categorias fundamentais de espaços territoriais especialmente protegidos:

a) as áreas de proteção especial;

b) as áreas de preservação permanente;
c) as reservas legais; e
d) as unidades de conservação.
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- Realização de Estudo Prévio de Impacto Ambiental - EIA destina-se à prevenção de danos. Inspirado em
modelo americano; introduzido em nosso ordenamento pela Lei 6.938,que dispõe sobre as diretrizes
básicas para zoneamento industrial nas áreas criticas de poluição.

Objetivo - evitar que um projeto (obra ou atividade), justificável sob o ponto de vista econômico, revele-se
posteriormente nefasto ou catastrófico para o meio ambiente.

Necessidade de que seja elaborado no momento certo: antes do início da execução, ou mesmo antes de
atos preparatórios do projeto.

Publicidade: possibilita a participação popular nas discussões e aferições do conteúdo dos estudos.

- Controle da produção, comercialização e utilização de técnicas, métodos e substâncias nocivas à

qualidade de vida e ao meio ambiente. Permite-se aqui, a interferência do Poder Público nas atividades
econômicas de domínio privado para impedir a prática danosa à saúde da população ao meio ambiente.
Não somente substancias, mas também as técnicas e métodos são considerados fatores de danos reais ou
potenciais ao meio ambiente. Implicitamente são privilegiadas tecnologias limpas.

- Educação Ambiental - Não se trata de ser contra o progresso, mas de promover e compatibilizar o
desenvolvimento econômico-social com os requisitos ambientais mínimos, utilizando e conservando de
modo racional os recursos naturais e solidarizando-se sincronicamente (nos tempos presentes) e
diacronicamente (através dos sucessivos tempos) com toda humanidade.

- Proteção da Fauna e da Flora - Estão protegidos todos os animais indistintamente (todo ser vivo tem
valor, função e importância ecológica, seja como espécie ou como indivíduo).

É estreita a ligação entre fauna e flora, expressada nas relações ecossistemicas. Florestas, matas ciliares,
cerrados, manguezal, e quaisquer formas de vegetação estão sob a proteção constitucional.

- Meio ambiente e mineração - Mineração possui interface direta com o meio ambiente: não há como
extrair um mineral sem danos.

Após consagrado interesse público existente sobre o aproveitamento dos minerais, impôs ao minerador a
responsabilidade de recuperar o meio ambiente degradado, segundo soluções técnicas exigidas pelo órgão
público. Anteriormente, a Lei 6.938, art. 2º, VIII já se referia à recuperação de áreas degradadas como um
dos princípios programáticos informadores da Política Nacional do Meio Ambiente.

A própria recuperação do dano ecológico produzido pela mineração deve estar de acordo com uma decisão
técnica.

- A responsabilidade cumulativa das condutas e atividades lesivas - Ao poluidor, nos termos da

Constituição, aplicam-se medidas de caráter reparatório e punitivo.

A danosidade ambiental, potencial ou efetiva, pode gerar uma tríplice reação do ordenamento jurídico
(sanções administrativas, penais e civis).

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Em âmbito civil, a responsabilidade ambiental é objetiva. O dever de reparar exsurge do nexo causal entre a
lesão e uma determinada atividade. A responsabilidade civil, segundo a teoria do risco integral, não
admite as hipóteses de excludentes do nexo de causalidade (força maior, caso fortuito, e fato de terceiro).

A responsabilidade civil do transportador de carga perigosa é objetiva, na modalidade “risco

integral”, em que não se admite qualquer causa excludente de responsabilidade. (...) O STJ
entendeu que a culpa de terceiro não elide a responsabilidade de transportador de carga
perigosa. Incide no caso a teoria do risco integral, vindo daí o caráter objetivo da
responsabilidade. O dano ambiental é, por expressa previsão legal, de responsabilidade objetiva
(art. 225, § 3º, da CF e do art. 14, § 1º, da Lei 6.938), impondo-se, pois, ao poluidor, indenizar,
para, posteriormente, ir cobrar de terceiro que porventura sustente ter responsabilidade pelo fato.
(STJ - Info 490).

Em âmbito penal, a responsabilidade é subjetiva.

Na esfera administrativa o tema é polêmico.

O STJ tem repelido a tese da adoção da responsabilidade objetiva na imposição de responsabilização

administrativa ambiental, em razão: i) da teoria da culpabilidade ao direito sancionador; ii) do princípio
da intranscendência das penas; e iii) da utilização de vocábulo “transgressores” no caput do art. 14 da Lei
8.938 (referência a responsabilidade administrativa), e não tão somente “poluidor”, referida no §1º do
art. 14, relativa a responsabilidade civil. (REsp 1251697)

Essa orientação foi reafirmada nesse ano pela 1ª Turma do STJ em julgado com participação do Des.
Olindo Menezes (AgRg no AREsp 62584).

Entretanto, nesse mesmo ano (três meses antes da decisão citada acima),a própria 1ª Turma, sem o Des.
Olindo, decidiu pela responsabilidade objetiva para aplicação de multa (REsp 1318051).

Diante disso, a posição mais segura é pela responsabilidade administrativa subjetiva, devendo se
mencionar a posição do examinador Olindo e os precedentes do próprio STJ, bem como a existência de
julgados do própria 1ª Turma em sentido contrário.

- Proteção especial às microrregiões

Cinco regiões entre os grandes biomas brasileiros recebem tratamento particular em decorrência das
características de seus ecossistemas: Floresta Amazônica, Mata Atlântica, Serra do Mar, Pantanal Mato-
grossense e Zona Costeira.

Tão grande foi a preocupação do legislador constitucional com a manutenção desses vastos territórios, que
os considerou patrimônio nacional, estabelecendo, em consonância com a devida proteção aos direitos de
terceira geração, uma limitação ao seu uso, que só se dará na forma da lei e dentro de condições que
assegurem a preservação do meio ambiente.

A expressão patrimônio nacional não tem o sentido de propriedade federal ou do Estado, mas de riqueza
que herdamos com a obrigação de preservar e transmitir às gerações futuras, sem perda de seu adequado
aproveitamento econômico. Qualificado como bem de uso comum do povo, não integra o patrimônio
disponível do Estado, que atua como simples administrador de um patrimônio que pertence à coletividade.
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- Indisponibilidade de terras devolutas e de áreas indispensáveis à preservação ambiental - As terras

devolutas ou arrecadadas pelo Estado por ações discriminatórias, desde que necessárias à proteção de
ecossistemas naturais, são consideradas indisponíveis, segundo regra expressa no art. 225, §5º da CF.

No atual quadro constitucional, as terras devolutas foram mantidas como bens públicos. Pertencem à
União as indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias
federais de comunicação e à preservação ambiental definidas em lei. As demais pertencem aos Estados.

A indisponibilidade independe da ação discriminatória; não pressupõe a arrecadação, com julgamento

final da ação de discriminação. É determinada em razão da origem de seu domínio e da finalidade a que
se destina. Terras devolutas que concorrem para a proteção de determinado ecossistema são indisponíveis,
por força de mandamento constitucional, mesmo que ainda não incorporadas ao patrimônio público da
União, em virtude de ação discriminatória. A União, como detentora do domínio, só pode dispor dessas
terras na estrita conformidade da intentio legis, ou seja, com o cuidado de preservar os ecossistemas que
abrangem ou dos quais elas façam parte.

- O controle das usinas nucleares - As usinas que operam com reator nuclear deverão ter sua localização
definida em lei federal. Somente após a edição de norma que regulamente a localização de usina nuclear o
empreendimento poderá ser efetivamente instalado. Só a lei, no sentido estrito (lei federal), poderá dispor
sobre a matéria, pois a Constituição também elegeu o controle político, efetuado pelo Congresso Nacional,
como forma de gestão das atividades nucleares.

. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO

ATOS INTERNACIONAIS. TRATADO. CONCEITO. CONCEITO. VALIDADE. EFEITOS.

RATIFICAÇÃO. PROMULGAÇÃO. REGISTRO E PUBLICIDADE. VIGÊNCIA
CONTEMPORÂNEA E DIFERIDA. INCORPORAÇÃO AO DIREITO INTERNO.
VIOLAÇÃO. CONFLITO ENTRE TRATADO E NORMA DE DIREITO INTERNO.
EXTINÇÃO. CONVENÇÃO. ACORDOS. AJUSTE. PROTOCOLO.

Atos Internacionais
Segundo PORTELLA, o emprego das denominaçoã es dos tratados na praé tica internacional eé
indiscriminado, e naã o influencia o caraé ter juríédico do instrumento, nos termos da Convençaã o de Viena
de 1969.Portanto, a denominaçaã o “ato internacional” pode ser reputada equivalente a “tratado
internacional” em seu caráter genérico atribuído pela CVDT/69. Neste sentido, convençaã o,
acordo, ajuste, protocolo, etc., seriam modalidades de tratados ou de atos internacionais. Poreé m, haé
que se ressaltar que parte da doutrina aponta tratado naã o somente como geê nero, mas tambeé m como a
espeé cie de ato internacional, aplicaé vel a compromissos de caraé ter mais solene e de maior importaê ncia
juríédica.
Tratado
Tratado é expressão genérica que engloba inué meras outras denominaçoã es utilizadas conforme a sua
forma, o seu conteué do, o seu objeto ou o seu fim.
EXEMPLOS da praé tica internacional: CONVENÇÃO (principais tratados multilaterais abertos aà adesaã o;
criador de normas gerais, codificaçaã o), PROTOCOLO (normalmente estaé relacionado a uma
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convençaã o, eé um tratado quadro; eé uma ata de confereê ncia ou complementaçaã o de tratado jaé
existente), CONVÊNIO (mateé ria cultural ou transporte), DECLARAÇÃO (criador de princíépios
juríédicos), MODUS VIVENDI (acordos temporaé rios), ACORDO (fins econoê mico-financeiros ou
culturais), COMPROMISSO (sobre submissaã o aà arbitragem), CARTA (saã o tratados que criam as
organizaçoã es internacionais ou rol de direitos e deveres), ESTATUTO (acordo coletivo; CIJ),
CONCORDATAS (atos sobre assuntos religiosos celebrados entre a Santa Seé e os Estados que teê m
cidadaã os catoé licos), PACTO (ato solene; natureza políética), TROCADE NOTAS (quando encobre
mateé ria administrativa), TRATADO QUADRO (no franceê s, quadre eé moldura; dentro dele vaã o sendo
pintados outros tratados); ATA (finalizaçaã o de reuniaã o) e outros.

Classificaçoã es dos tratados

Bilaterais Celebrado entre duas partes
Quanto ao
Multilaterais Celebrado entre partes numerosas.
nué mero de
Objetiva a vinculaçaã o apenas dos Estados mencionados num
partes Multilateral
tratado cuja entrada em vigor depende de consentimento de todos
contratantes restrito
os Estados que o negociaram
Tratados em
Duas fases de expressaã o do consentimento das partes:
sentido
Criteé rios prenunciativa (assinatura) e definitiva (ratificaçaã o)
estrito
formais Quanto aà
Acordo em O procedimento eé unifaé sico, pois o consentimento definitivo se
extensaã o do
forma exprime aà assinatura, desde logo criadas as condiçoã es de vigeê ncia
procediment
simplificada do tratado.
o
O tratado que se conclui sob a autoridade do chefe do Poder
Adotado Acordo
Executivo, independentemente do parecer e consentimento do
Executivo
Congresso Nacional.
Acordo Depende da aprovaçaã o do Poder Legislativo.
Criteé rios Procuram regular interesses recíéprocos dos Estados, podem ser
materiai bilaterais ou multilaterais, na maioria das vezes saã o bilaterais
s Devem ser logo executados, levados a
Executados,
efeito, dispoã em sobre a mateé ria
Transitoé rios, de efeitos
permanentemente, uma vez por todas,
limitados ou de situaçaã o
Tratados- p. ex., tratado de cessaã o ou permuta de
Quanto aà juríédica estaé tica
contratos territoé rio
natureza
Executoé rios, Preveem atos a serem executados
juríédica do
Permanentes, de efeitos regularmente, toda vez que se
ato
sucessivos ou de apresentarem as condiçoã es necessaé rias,
situaçaã o juríédica p. ex., tratados de comeé rcio e de
dinaê mica extradiçaã o.
Tratados-leis
Geralmente saã o celebrados entre muitos Estados com o objetivo de
ou Tratados-
fixar as normas do DIP, p. ex., Convençoã es multilaterais de Viena.
normativos
Quanto aà Vigeê ncia em A distinçaã o seraé feita por Sua execuçaã o pode ser restrita a
execuçaã o no parte do um criteé rio de loé gica, de somente parte do territoé rio, p. ex., um
espaço territoé rio acordo com o objeto do tratado sobre cheques pode ser
tratado. Art. 29 da restringido aà parte do territoé rio. Art. 17
Convençaã o: “A não ser da Convençaã o: “Sem prejuízo do disposto
que uma intenção nos artigos 19 a 23, o consentimento de
diferente resulte do um Estado em obrigar-se por parte de
tratado, ou outro modo um território só produz efeito se o
se estabeleça, um tratado o permitir ou se os outros
tratado obriga cada Estados contratantes nisso acordarem.”

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Sua execuçaã o implica uma conduta

Vigeê ncia na uma das partes em centralizada, a cargo da administraçaã o
totalidade do relação a todo o seu do Estado, e voltada para o exterior, p.
Territoé rio território.” ex., pactos pertinentes ao alto mar ou aà
Antaé rtica.

Conceito
Trata-se de fonte do direito internacional por exceleê ncia, caracterizada por seu processo de produçaã o
e pela forma final, naã o pelo conteué do. Para a Convençaã o de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969
(a “Lei dos Tratados”), incorporada pelo direito brasileiro recentemente, por meio do Decreto
7030/09, "tratado" significa um acordo internacional concluíédo por escrito entre Estados e regido pelo
Direito Internacional, quer conste de um instrumento ué nico, quer de dois ou mais instrumentos
conexos, qualquer que seja sua denominaçaã o especíéfica. EÓ o ato juríédico por meio do qual se manifesta
o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas internacionais, regido pelo Direito Internacional
Pué blico.
Caracterizam os tratados, sobretudo, o consensualismo e a auseê ncia de hierarquia entre as partes,
valendo ressaltar que atualmente, à míngua de previsão expressa na CVDT/69, também podem
tomar parte em tratados as Organizações Internacionais, por força da Convenção de Viena de
1986, que, apesar de ainda naã o incorporada ao ordenamento juríédico brasileiro, eé tida como um
verdadeiro costume internacional.

Requisitos dos tratados

1) ACORDO INTERNACIONAL: tem que existir o ânimus contrahendi, ou seja, vontade de contratar. EÓ a
vontade de criar por meio do acordo um víénculo juridicamente vaé lido. Haé acordos que naã o saã o
juríédicos.
2) CONCLUIÓDO POR ESCRITO: o tratado eé um ato solene e formal. A forma de celebraçaã o oral eé vedada.
3) ENTRE ESTADOS OU ORGANIZAÇOÃ ES INTERNACIONAIS: entre dois estados, duas OIs ou um e
outro.
4) REGIDO PELO DIREITO INTERNACIONAL: Quando as partes afirmam que o conflito seraé resolvido
por um oé rgaã o interno naã o seraé tratado. A designaçaã o de foro domeé stico afasta a natureza juríédica de
tratado, porque o tratado deve ser gerido e regido pelo DIP.
5) INSTRUMENTO UÓ NICO ou INSTRUMENTOS CONEXOS ou MULTIPLICIDADE DE INTRUMENTOS
- ACORDO EXECUTIVO (executive agreement): “expressão criada nos EUA para designar aquele tratado
que se conclui sob a autoridade do chefe do poder Executivo, independentemente de parecer e
consentimento do Senado” (Resek). Saã o tratados que adotam um procedimento simplificado para sua
conclusaã o, sem a participaçaã o do Poder Legislativo, que se opoã e aà forma solene.
Em regra, os Acordos Executivos naã o saã o permitidos no Brasil, em virtude da CF/88, art. 49, I. Poreé m,
Resek e Accioly admitem 3 categorias de tratados que podem ser pactuados sob a oé tica de um acordo
executivo (sem participaçaã o do Congresso), em assuntos de competeê ncia privativa do Poder
Executivo:
I. acordos que versem apenas a interpretaçaã o de claé usulas de um tratado em vigor;
II. os que apenas complementem, por decorreê ncia loé gica, um tratado jaé vigente;
III. os que apenas firmem as bases para uma negociaçaã o futura.
- TROCA DE NOTAS: pode designar um meio de comunicaçaã o diplomaé tico ou um meé todo negocial, um
processo de conclusaã o de tratados bilaterais, que substitui a assinatura como forma de conclusaã o do
tratado. Por força da disposiçaã o de um ou mais instrumentos saã o tidas por tratados internacionais.
Não passam pelo Congresso, não são ratificadas pelo PR nem são sancionados, somente sendo
feita a publicação no diário oficial. A convençaã o diz que saã o vaé lidas, enquanto instrumento líécito e
permitido no DIP. Apesar de a doutrina considerar inválidas, as trocas de notas diplomáticas
acontecem no Brasil, sob justificativa de que haveria dispensa de anueê ncia do Congresso em
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assuntos de estrito interesse do Executivo. Conclusoã es: a) a convençaã o reconhece as trocas de

notas; b) os constitucionalistas naã o reconhecem; c) o Poder Executivo reconhece, em assuntos de sua
competeê ncia privativa.
6) QUALQUER QUE SEJA A DENOMINAÇAÃ O: Pelo efeito compromissivo e cogente que visa a produzir, o
tratado daé cobertura legal aà sua proé pria substaê ncia, a qual tanto pode dizer respeito aà cieê ncia juríédica
quanto aà produçaã o de cereais. A produçaã o de efeitos de direito eé essencial ao tratado, que naã o pode ser
visto senaã o na sua dupla qualidade de ATO JURIÓDICO e de NORMA.
GENTLEMEN’S AGREEMENT – trata-se de um acordo entre estadistas, fundado na honra e
condicionado aà permaneê ncia de seus atores no poder. Seu traço distintivo eé qualidade dos atores.
Somente depois de algum tempo de vigeê ncia desse tipo de compromisso eé que se poderaé distingui-lo
do tratado. Saã o exemplos: DECLARAÇOÃ ES ou COMUNICADOS COMUNS. Naã o estabelece nenhum
víénculo juríédico para os Estados em causa, mas um compromisso moral, a operar enquanto esses
Estados se encontrem sob o governo dos dignitaé rios responsaé veis pela manifestaçaã o.

Fases de celebração dos tratados

Os juristas usualmente identificam as seguintes fases para a conclusaã o de um tratado internacional:
NEGOCIAÇAÃ O - EÓ a primeira fase do processo de conclusaã o de um tratado, da competeê ncia exclusiva do
Poder Executivo. Ao teé rmino desta fase, existe um texto escrito que eé consensual e que pode ser
rubricado pelos negociadores. A rubrica naã o eé assinatura, mas apenas autentica o texto negociado.
Nesta fase inicial, as Partes procuram elaborar o texto convencional, por meio de propostas de
redaçaã o.
ASSINATURA - A assinatura eé um ato que autentica o texto do tratado, mas não o torna
imediatamente obrigatório para as Partes. A assinatura faz-se, via de regra, sob reserva de
ratificaçaã o, i.e., eé necessaé rio um ato adicional e posterior que comunique a vinculaçaã o do Estado aos
termos do tratado. A criteé rio da Parte Contratante, a sua assinatura pode desde jaé vinculaé -la
juridicamente (sempre que o seu direito constitucional o permitir). A assinatura marca o iníécio do
prazo (se houver) para depoé sito dos instrumentos de ratificaçaã o. Assina o tratado, em nome do Estado
que representa, o agente que estiver munido de plenos poderes (ou quem deles estiver dispensado).
Haé uma obrigaçaã o particular que decorre da assinatura do tratado, mesmo que ainda naã o tenha
ocorrido a ratificaçaã o e a entrada em vigor. Trata-se da obrigaçaã o de naã o frustrar o objeto e finalidade
de um tratado antes de sua entrada em vigor.
PROCEDIMENTO DE INCORPORAÇAÃ O AO DIREITO INTERNO, se cabíével:
RATIFICAÇAÃ O
PROMULGAÇAÃ O e PUBLICAÇAÃ O
REGISTRO
Obs: O art. 11 da CVDT diz as formas de manifestaçaã o do consentimento em um tratado: “pode
manifestar-se pela assinatura, troca de instrumentos constitutivos do tratado, ratificaçaã o, aceitaçaã o,
aprovaçaã o ou adesaã o ou por quaisquer outros meios, se assim for acordado.”

FASES DE CELEBRAÇÃO DOS TRATADOS

Assinatura Referendo do Promulgados e publicados

Ratificação pelo chefe do executivo
CF, art. 84, VIII congresso (art. 49) no dou (Praxe no Brasil)

Fase
Fase interna Fase internacional Fase interna
internacional
Obriga o Estado no plano internacional Obriga o Estado no plano
interno.
A ratificaçaã o eé enviada ao depositaé rio
do tratado ou por troca de notas (se Praé tica que deriva do
bilateral) costume brasileiro.

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TEORIA DUALISTA: o tratado

TEORIA MONISTA: o tratado entra em
entra em vigor somente
vigor a partir daqui
depois dessa fase.
EÓ publicado no Para ingressar na ordem interna, o tratado deve estar em vigor na
Diaé rio do CN, jaé ordem internacional. Assim, o tratado pode jaé ter sido ratificado,
teria sido dada a promulgado, publicado no DOU e ainda assim naã o estar em vigor na
publicidade. ordem juríédica interna, porque se trata de um tratado que ainda naã o
entrou em vigor (ex: naã o atingiu o nué mero míénimo de ratificaçoã es).
Para o STF, soé ingressa no ordenamento juríédico paé trio depois de sua
promulgaçaã o e publicaçaã o no DOU (via Decreto Presidencial).
Representando graficamente:

Validade
Para a validade do tratado eé preciso o preenchimento dos seguintes requisitos:
1) CAPACIDADE das partes (Estados ou Organizaçoã es Internacionais): Todo estado tem capacidade
para concluir tratados (CVDT, art. 6º)
A representatividade exterior do Estado eé mateé ria de direito internacional pué blico, sedimentada pela
via costumeira, e hoje versada na Convençaã o de Viena, ao contraé rio do que acontece com o TREATY-
MAKING POWER, que eé regulado pelo direito interno. (TREATY-MAKING POWER - competeê ncia que a
ordem juríédica proé pria a cada Estado costuma partilhar entre o governo e o parlamento; naã o eé uma
competeê ncia negocial: eé o poder de determinar, em definitivo, a disposição do Estado em relação
ao compromisso).
2) HABILITAÇAÃ O dos agentes – ocorre mediante a apresentaçaã o dos PLENOS PODERES.
Independem de carta de plenos poderes:
- Chefes de Estado, Chefes de Governo e Ministros das Relaçoã es Exteriores naã o precisam de carta de
plenos poderes.
- Chefes de missaã o diplomaé tica e os representantes acreditados perante o respectivo estado.
Plenos Poderes: documento expedido pela autoridade competente de um Estado e pelo qual saã o
designadas uma ou vaé rias pessoas para representar o Estado na negociaçaã o, adoçaã o ou autenticaçaã o
do texto de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado ou
para praticar qualquer outro ato relativo a um tratado.
O ato pode ser praticado por pessoa que naã o preencha os requisitos acima, mas, para ser vaé lido,
deveraé ser confirmado pelo Estado (artigo 8o).
3) CONSENTIMENTO MUÓ TUO
Em regra, o tratado se efetua pelo consentimento de todos.
Numa conferencia internacional, o quorum de aprovaçaã o eé de 2/3 dis presentes e votantes, salvo se
decidido diferente pelo mesmo quorum (CVDT, art. 9º, 2)
PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DO CONSENTIMENTO – soé em circunstaê ncias excepcionais uma
regra interna de assunçaã o de compromissos internacionais poderaé comprometer a validade do
tratado. Normalmente, a ordem interna determina a consulta ao Poder Legislativo. Assim, o estudo dos
pressupostos constitucionais eé fundamentalmente o estudo da partilha do treaty-making power
entre o Poder Executivo e o Legislativo. A CF, art. 49, determina ser da competeê ncia exclusiva do
Congresso: “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem
encargos ou compromissos gravosos ao patrimoê nio nacional”. No art. 84, VIII, determina competir
privativamente ao PR: “celebrar tratados e atos internacionais, sujeitos a referendo pelo CN”.
Não há acordo internacional que não acarrete encargo ou compromisso gravoso ao patrimônio
nacional, mesmo que naã o pecuniaé rios. Assim, o PR NAÃ O pode manifestar o seu consentimento com o
tratado, sem a aprovaçaã o do Congresso Nacional (Decreto Legislativo promulgado pelo Presidente do
Senado). Mas, essa aprovação NÃO o obriga à ratificação. Assim, a vontade nacional eé conjugada
entre os dois poderes, a vontade de cada um eé necessaé ria, poreé m naã o eé suficiente.
Se o Congresso rejeitar, naã o haé decreto, somente seraé enviada mensagem ao Presidente da Repué blica.
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Em um mesmo Decreto podem ser aprovados dois ou mais tratados. A aprovaçaã o do Congresso
Nacional eé retrataé vel, desde que o tratado NAÃ O tenha sido ratificado, se o foi, naã o eé cabíével a
retrataçaã o.
 VÍCIOS DO CONSENTIMENTO. Ocorrem nas seguintes hipoé teses:
1) Erro (art. 48) - haé falta de informaçaã o sobre o objeto do tratado ou esse objeto naã o condiz com a
verdade. Para que torne o tratado invaé lido, o erro deve atingir a esseê ncia do ato. Naã o se configura se o
Estado contribuiu para o fato ou se, pelas circunstaê ncias, o Estado teve possibilidade de perceber o
erro.
2) Dolo (art. 49) - eé a informaçaã o distorcida intencionalmente por meio ardil, manobra ou artifíécio
(fraude).
3) Corrupção do representante do Estado (art. 50) – ocorre se a manifestaçaã o do consentimento de
um Estado em obrigar-se por um tratado foi obtida por meio da corrupçaã o de seu representante pela
açaã o direta ou indireta de outro Estado negociador.
4) Coerção exercida sobre o representante do Estado (art. 51) – “Naã o produziraé qualquer efeito
juríédico a manifestaçaã o do consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado que tenha sido
obtida pela coaçaã o de seu representante, por meio de atos ou ameaças dirigidas contra ele”.
5) Coerção decorrente de ameaça ou emprego de força (art. 52) – “EÓ nulo um tratado cuja
conclusaã o foi obtida pela ameaça ou o emprego da força em violaçaã o dos princíépios de Direito
Internacional incorporados na Carta das Naçoã es Unidas.”
6) Adoção de tratado com desconhecimento do jus cogens (art. 53) – “EÓ nulo um tratado que, no
momento de sua conclusaã o, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral.”
7) Disposições do Direito Interno sobre Competência para Concluir Tratados (art. 46) - Um
Estado naã o pode alegar violaçaã o de uma disposiçaã o de seu direito interno sobre competeê ncia para
concluir tratados, SALVO em caso de violação manifesta relativa a uma norma de seu direito
interno de importância fundamental.
8) Restrições Específicas ao Poder de Manifestar o Consentimento de um Estado (art. 47) – Caso
o poder conferido a um representante do Estado tenha sido objeto de restrição específica, desde que
a restriçaã o tenha sido notificada aos outros Estados negociadores antes da manifestação do
consentimento.
Apesar de alguns autores afirmarem que os víécios de consentimento geram a anulabilidade do tratado,
outros elencam causas de anulabilidade (efeitos ex nunc) e causas de nulidade do tratado (efeitos ex
tunc). A CVDT de 1969 regula: 1) os víécios que podem influir no consentimento do Estado em obrigar-
se pelo tratado, dividindo-os em anulaé veis (artigos 46 a 50) e nulos (hipoé tese ué nica do art. 51); 2) os
casos de nulidade do tratado propriamente dito (artigos. 52 e 53). Para o autor, seria mais apropriado
intitular o tema “Víécios do Consentimento e Nulidade dos Tratados”.
1) Objeto lícito e possível – o consenso de vontades no DIP soé deve visar a uma coisa
materialmente possíével e permitida pelo direito e pela moral.
EFEITOS
Efeitos em relaçaã o a terceiros (CVDT):
O tratado naã o cria obrigaçoã es ou direitos para terceiros Estados sem seu consentimento.
Contudo, a obrigaçaã o pode nascer para o terceiro estado que a aceitar expressamente por escrito. Esta
obrigaçaã o soé pode ser revogada ou alterada com consentimento dos estados parte.
Jaé o direito nasce para o terceiro estado quando as partes do tratado tiveram intençaã o de conferir-lhe
tal direito e o estado terceiro consentir (presume-se o consentimento, salvo manifestaçaã o contraé ria).
Se o tratado continha intençaã o de ser irrevogaé vel, assim o seraé .
DIREITO COSTUMEIRO pode fazer com que regra de tratado se torne obrigatoé ria para terceiros
Note-se que, mesmo havendo efeitos em relaçaã o a terceiros, eles naã o adquirem o direito de exigir a
execuçaã o do tratado, sendo que as partes contratantes conservam SEMPRE a liberdade de modificar
esse tratado ou de lhe por termo pela forma que tiverem adotado. Mas, se existir um ACORDO DE
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VONTADES entre os contratantes e o terceiro, caberaé ao terceiro o direito de exigir a execuçaã o, naã o em
decorreê ncia do tratado, mas, por força do acordo de vontades.
REZEK – Menos comuns saã o as hipoé teses em que o tratado realmente opera como norma sobre
terceiros determinados, quer, no sentido de conferir-lhes direitos, quer no sentido de obrigaé -los:
A) EFEITO DIFUSO – as situaçoã es juríédicas objetivas. Ex.: acordo sobre territoé rio.
B) EFEITO APARENTE – a chamada cláusula de nação mais favorável. Ex: dois Estados definem por
meio de tratado, benefíécios fiscais recíéprocos, e a extensão de situação que lhe seja mais favorável
quando celebrado novo tratado com outro Estado. Assim, no segundo tratado, terceiro Estado (que
naã o participou) seraé beneficiado em decorreê ncia da disposiçaã o do primeiro tratado. O pacto ulterior
naã o produz efeito sobre terceiro como norma juríédica, mas como simples FATO.
C) PREVISÃO CONVENCIONAL DE DIREITOS PARA TERCEIROS
D) PREVISÃO CONVENCIONAL DE OBRIGAÇÕES PARA TERCEIROS

RATIFICAÇÃO
Ato administrativo por meio do qual o chefe de Estado confirma um tratado firmado em seu nome ou
em nome do Estado, declarando aceito o que foi convencionado pelo agente signataé rio. Geralmente, soé
ocorre a ratificaçaã o depois que o tratado foi devidamente aprovado pelo Parlamento, a exemplo do que
ocorre no Brasil, onde esta faculdade eé do Congresso Nacional.
A ratificação é ATO INTERNACIONAL e, como ATO DE GOVERNO, o Poder Executivo, titular que
costuma ser da dinaê mica das relaçoã es exteriores de todo o Estado, aparece idoê neo para ratificar.
Parlamentos nacionais NÃO RATIFICAM tratados, primeiro porque não têm voz exterior e
segundo em virtude de sua inabilidade para a comunicação direta com Estados estrangeiros.
 Justificativas modernas para a existência da RATIFICAÇÃO:
A) pronunciamento pessoal do chefe de Estado (importaê ncia dos tratados);
B) proteção contra o abuso de poder e arguiçaã o de erro, dolo, corrupção ou coação dos
plenipotenciários;
C) desenvolvimento da participaçaã o do Poder Legislativo na formaçaã o da vontade do Estado sobre
comprometimento exterior.
 Características da RATIFICAÇÃO:
A) Competência – eé dos agentes do Poder Executivo;
B) Discricionariedade – A ratificaçaã o eé um ato discricionaé rio, isto eé , a Parte Contratante decide
livremente sobre a sua convenieê ncia e oportunidade. No plano interno dos Estados, costuma ser ato
(tambeé m discricionaé rio) do Poder Executivo (haé posiçaã o doutrinaé ria defendendo que as convençoã es
do trabalho devem ser obrigatoriamente ratificadas, tratando-se de uma exceçaã o aà liberalidade de
ratificaçaã o);
C) Irretratabilidade – a ratificaçaã o eé irretrataé vel, mesmo antes que o acordo se tenha tornado
vigente; o princíépio da irretratabilidade opera desde que formalizada a expressaã o individual do
consentimento definitivo, cobrindo duas espeé cies de lapso temporal anterior aà vigeê ncia do tratado:
1) períéodo em que a ratificaçaã o aguarda a de outra ou o alcance do quorum míénimo;
2) períéodo estabelecido no proé prio texto para que o tratado comece a produzir efeitos; aqui pode-se
invocar a norma pacta sunt servanda; saã o os princíépios como o da BOA-FEÓ e o da SEGURANÇA DAS
RELAÇOÃ ES INTERNACIONAIS que embasam, em tal caso, a regra costumeira da irretratabilidade do
consentimento definitivo.
Para Mazzuoli, a ratificaçaã o, contudo, apoé s consumada, pode ser desfeita, nos casos em que a denué ncia
unilateral eé aceita e quando a entrada em vigor do tratado eé indevidamente retardada, nos termos do
artigo 18 da Convençaã o de Viena (abstençaã o da praé tica de atos frustratoé rios do objeto e da finalidade).
A ratificaçaã o deve ser dada SEM condiçoã es e deve abranger TODO o tratado, mas, saã o permitidas as
reservas. A negativa de ratificaçaã o ou de reserva eé direito inerente aà soberania dos Estados naã o sendo,
por isso, violaçaã o de qualquer norma internacional (Convençaã o de Havana, arts. 6° e 7°).

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O Tratado pode prever a dispensa de ratificaçaã o para a sua validade. Assim, haé tratados sobre Direito
Ambiental (TRATADOS-BASE ou UMBRELLA TREATIES) que estabelecem as grandes linhas e que
devem ser completados por protocolos ou pela modificaçaã o de anexos em que a ratificaçaã o pode ser
dispensada.

Formas de RATIFICAÇÃO – naã o eé admita a forma taé cita, eé imperioso que seja manifestada
expressamente. A forma escrita eé indispensaé vel no caso da ratificaçaã o de tratados, apesar de Mazuoli
registrar jaé ter sido aceita manifestaçaã o oral. A ratificaçaã o se consuma pela comunicaçaã o formal aà
outra parte, ou ao depositaé rio, do aê nimo definitivo de ingressar no domíénio juríédico do tratado. A
ratificaçaã o pode ser feita SIMULTANEAMENTE por meio da troca de cartas, nos tratados bilaterais, ou
por meio de depositaé rio, o que ocorre nos tratados multilaterais (Normalmente, desempenha o papel
de depositaé rio o Estado em cujo territoé rio foi realizada a confereê ncia ou o Secretaé rio-Geral das
organizaçoã es internacionais). Podem ser estabelecidas outras formas pelas partes: declaraçaã o oral
pué blica, declaraçaã o via telegraé fica.
Reserva: ato unilateral feita por um estado ao assinar/ratificar/aceitar/aprovar tratado com objetivo
de excluir ou modificar o efeito de certas disposiçoã es em relaçaã o a si.
Somente poderaé ser admitida por ocasiaã o da ratificaçaã o de um tratado, com assentimento de todos
os demais Estados signatários, ou se o texto do tratado previr. Assim, foi construíéda a TESE DA
COMPATIBILIDADE (a reserva naã o pode violar o objeto e a finalidade do tratado):
- Em regra cabe reserva, salvo, se o tratado vedar ou for com ele incompatíével
Momentos em que se pode fazer a reserva: pode ser aposta em qualquer momento da elaboraçaã o do
tratado:
ASSINAR RATIFICAR ACEITAR APROVAR ADERIR
EXECUTIVO FAZ EXECUTIVO FAZ CONGRESSO FAZ EXECUTIVO FAZ

 O conceito da lei merece algumas observaçoã es:

I – a reserva pode qualificar tanto o consentimento prenunciativo, aà hora da assinatura dependente de
confirmaçaã o, quanto o definitivo, expresso por meio de ratificaçaã o ou adesaã o;
II – a reserva eé fenoê meno incidente sobre os TRATADOS COLETIVOS, naã o cabe reserva em tratados
bilaterais, nos quais cada toé pico reclama perfeito consenso de ambas as partes, sendo uma pretensa
reserva, na verdade, uma recusa de confirmar o texto avençado e um convite aà renegociaçaã o.
 Aceitaçaã o de Reservas e Objeçoã es aà s Reservas
a) Uma reserva expressamente autorizada por um tratado naã o requer qualquer aceitaçaã o posterior
pelos outros Estados contratantes, a naã o ser que o tratado assim disponha;
b) Quando se infere do nué mero limitado dos Estados negociadores, assim como do objeto e da
finalidade do tratado, que a aplicaçaã o do tratado na íéntegra entre todas as partes eé condiçaã o essencial
para o consentimento de cada uma delas, uma reserva requer a aceitaçaã o de todas as partes;
c) Quando o tratado eé um ato constitutivo de uma organizaçaã o internacional, a reserva exige a
aceitaçaã o do oé rgaã o competente da organizaçaã o, a naã o ser que o tratado disponha diversamente;
d) Nos casos naã o previstos nas regras precedentes: a aceitaçaã o de uma reserva por outro Estado
contratante torna o Estado autor da reserva parte no tratado em relaçaã o aà quele outro Estado, se o
tratado estaé em vigor; a objeçaã o feita a uma reserva por outro Estado contratante naã o impede que o
tratado entre em vigor entre o Estado que formulou a objeçaã o e o Estado autor da reserva, a naã o ser
que uma intençaã o contraé ria tenha sido expressamente manifestada pelo Estado que formulou a
objeçaã o.
 Retirada de Reservas e de Objeçoã es aà s Reservas
A naã o ser que o tratado disponha de outra forma, uma reserva ou uma objeçaã o pode ser retirada a
qualquer momento.
 Processo Relativo aà s Reservas

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A reserva, a aceitaçaã o expressa de uma reserva e a objeçaã o a uma reserva devem ser formuladas por
escrito e comunicadas aos Estados contratantes e aos outros Estados que tenham o direito de se
tornar partes no tratado. Uma reserva formulada quando da assinatura do tratado sob reserva de
ratificaçaã o, aceitaçaã o ou aprovaçaã o, deve ser formalmente confirmada pelo Estado que a formulou
no momento em que manifestar o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado. Nesse caso, a reserva
considerar-se-aé feita na data de sua confirmaçaã o.
DECLARAÇÃO INTERPRETATIVA - eé a declaraçaã o por meio da qual o Estado interpreta determinada
claé usula do contrato de acordo com aquilo que julga mais conveniente. Saã o normalmente admitidas,
ressalta Mazzuoli, nos tratados em que se proíébe a formulaçaã o de reservas ou quando o governo
entende politicamente inviaé vel a aposiçaã o de uma reserva. Segundo o autor, naã o modificam o conteué do
substancial do texto do tratado em relaçaã o ao Estado. Tem natureza juríédica de manifestaçaã o políética
do Estado, naã o eé uma manifestaçaã o juríédica. Ex: o Brasil aderiu ao Pacto de San Joseé com duas
declaraçoã es interpretativas: art. 43 (informaçoã es para a comissaã o Interamericana de direitos
humanos) e art. 48 (se a comissaã o receber uma denué ncia de violaçaã o dos direitos humanos, pode
mandar uma comissaã o in loco para apuraçaã o da denué ncia) – o Brasil disse que isso somente seraé
possíével com sua autorizaçaã o).

Emendas - O art. 40 da Convençaã o permitiu a duplicidade de regimes jurídicos, jaé que permite ao
Estado participar ou naã o do tratado emendado. Assim, para os que aceitarem a emenda, valeraé o
tratado emendado. O acordo de emenda, entretanto, naã o vincula os Estados que jaé saã o partes no
tratado e naã o se tornarem partes no acordo de emenda. Os novos Estados que ingressem manteraã o
relaçaã o com os Estados que emendarem e com os demais (dois regimes coexistindo).
PROMULGAÇÃO
O direito constitucional de alguns Estados exige, ainda, para que o tratado seja obrigatoé rio para os
seus oé rgaã os internos, a promulgaçaã o. Esta eé o ato juríédico, de natureza interna, pelo qual o governo de
um Estado atesta a existeê ncia de um tratado devidamente ratificado e ordena a sua execuçaã o no seu
territoé rio. A partir de entaã o, o tratado eé obrigatoé rio tambeé m no plano interno. Cabe ressaltar a
diferença, em termos praé ticos, entre os efeitos da ratificaçaã o e os da promulgaçaã o. Se um Estado
ratifica um tratado, mas não o promulga, o texto convencional lhe é obrigatório no plano
internacional, mas não no plano interno. Neste caso, o Estado em questaã o pode ver-se na posiçaã o
de ser cobrado nas suas obrigaçoã es convencionais pelos demais Partes falta de promulgaçaã o. Nasce,
entaã o, uma responsabilidade internacional do Estado faltoso. Jaé a publicaçaã o em jornal oficial eé preé -
requisito para a aplicaçaã o do tratado pelos oé rgaã os internos do Estado e eé adotada por todos os paíéses,
com ligeiras diferenças de procedimento entre si.
REGISTRO E PUBLICIDADE
A Carta da ONU (art.102) estabelece que todos os tratados devem ser registrados no Secretariado
da ONU, sob pena de naã o poderem ser invocados perante oé rgaã o da ONU. Regra derivada do princíépio
que condena diplomacia secreta. Outras OIs tambeé m podem exigir o registro de tratados regionais ou
sobre certos assuntos, como no caso da ex-Liga das Naçoã es e da OEA (para tratados regionais), da
OMC, Org. de Aviaçaã o Civil Internac. e Ageê ncia Internac. de Energ. Atoê mica (tratados ratione materiae),
de outro. A CVDT adotou essa regra, em seu art. 80, prevendo a figura do depositaé rio do tratado.
VIGÊNCIA CONTEMPORÂNEA E DIFERIDA (VIGÊNCIA INTERNA)
A vigeê ncia pode ser dos seguintes tipos:
1) VIGEÊ NCIA CONTEMPORAÊ NEA DO CONSENTIMENTO – o tratado passa a atuar como norma juríédica
no exato momento em que ele se perfaz como ato juríédico convencional.
2) VIGEÊ NCIA DIFERIDA – admite-se a previsaã o de períéodo de vacaê ncia, que eé comum em tratados
bilaterais, em especial os acordos executivos, que independem de intervençaã o formal do Chefe do

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Executivo e de consulta do parlamento. A vigeê ncia diferida preveê um lapso temporal de acomodaçaã o,
permitindo uma vigeê ncia interna e externa simultaê neas.
No Brasil, promulgam-se, por decreto do Presidente da Repué blica, todos os tratados que tenham sido
objeto de aprovaçaã o congressional. PUBLICAM-SE apenas, no DOU, os que hajam PRESCINDIDO DO
ASSENTIMENTO PARLAMENTAR e da intervençaã o confirmatoé ria do chefe de Estado (quando
cabíéveis).
 O ato internacional pode entrar em vigor:
1) Na data da assinatura: ocorre nos acordos em forma simplificada, em que a substaê ncia do ato, por
naã o exigir traê mites internos de aprovaçaã o ou ratificaçaã o, torna possíével a entrada em vigor imediata.
2) Em data pré-fixada: quando acordo em forma simplificada - que dispensa aprovaçaã o congressual e
ratificaçaã o - estipula a data de entrada em vigor; ou no caso de ajuste complementar celebrado antes
da entrada em vigor do acordo-quadro, que entra em vigor concomitantemente com esse acordo-
quadro.
3) Por troca de notificações: cada Parte contratante notifica a outra do cumprimento dos requisitos
exigidos pelo seu ordenamento legal para a aprovaçaã o do ato, o qual entra em vigor na data da
segunda notificaçaã o. EÓ o procedimento mais usual.
4) Por troca de instrumentos de ratificação: desejando-se conferir solenidade aà entrada em vigor
de um tratado, pode-se estabelecer a entrada em vigor por troca de instrumentos de ratificaçaã o.
5) Por depósito de instrumentos de adesão ou aceitação: os naã o signataé rios originaé rios do tratado
multilateral tornam-se partes por meio da adesaã o ou aceitaçaã o (mesma natureza juríédica da
ratificaçaã o).
6) Por cumprimento de condição preestabelecida: ocorre geralmente, em atos multilaterais, nos
quais se estabelece a entrada em vigor apoé s certo nué mero de ratificaçoã es
INCORPORAÇÃO AO DIREITO INTERNO
A assinatura sob reserva de ratificaçaã o (a mais comum) permite o iníécio do procedimento interno de
aprovaçaã o do tratado. É a fase na qual os órgãos internos do Estado apreciam o teor do tratado e
o aprovam ou o rejeitam. Em determinados Estados, o seu direito constitucional exige que o tratado
seja submetido aà apreciaçaã o do Poder Legislativo; em outros, naã o haé este tipo de exigeê ncia e o Poder
Executivo eé livre para ratificar o tratado quando lhe convier; em outros Estados, ainda, a necessidade
de aprovaçaã o legislativa existe para alguns tipos de tratado, e naã o para outros. Em geral, o Poder
Executivo deteé m a prerrogativa de decidir quando enviar o tratado para apreciaçaã o legislativa, ou seja,
o envio ao Poder Legislativo naã o eé automaé tico – o Executivo pode decidir-se por naã o o enviar; neste
caso o tratado naã o entra em vigor para aquele Estado. Se o direito constitucional do Estado exigir a
aprovaçaã o legislativa, a rejeiçaã o do tratado pelo Legislativo inviabiliza a sua ratificaçaã o e consequente
entrada em vigor para aquele Estado. Em tese, eé possíével que o direito constitucional de algum Estado
exija que o tratado seja aprovado por um oé rgaã o interno que naã o o Legislativo: um partido políético ou o
gabinete de Ministros, por exemplo.
VIOLAÇÃO
Em tratados comutativos, o naã o cumprimento de uma das partes pode gerar desproporçaã o entre os
compromissos assumidos, desobrigando a outra parte a realizar sua parte do tratado. Equipara-se aà
claé usula exceptio non adimplenti contractus e naã o pode ser invocada em tratados com o objetivo de
assegurar a proteçaã o internacional da pessoa humana (art. 60 CV).
O descumprimento tambeé m autorizada a extinçaã o do tratado.
Havendo faltas recíéprocas, uma parte justificando a auseê ncia da outra, naã o se deve pressupor a
extinçaã o do tratado (CIJ. Hungria X Eslovaé quia, sobre o Projeto Gabcíékovo-Nagymaros, 1994)

CONFLITO ENTRE TRATADO E DIREITO INTERNO

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Mazzuoli aponta que a situaçaã o (de eficaé cia e aplicabilidade) do Direito Internacional na ordem
juríédica interna dos Estados apresenta dois aspectos:
 Teórico: consistente no estudo da hierarquia do Direito Internacional frente ao Direito interno;
e
 Prático: relativa aà efetiva soluçaã o dos conflitos porventura existentes entre a normativa
internacional e as regras de Direito interno estatal.
Para resoluçaã o da questaã o foram desenvolvidas vaé rias teorias buscando equacionar o problema,
dentre as quais se destacam a dualista e a monista. PORTELA ressalva, entretanto, que, com a
emergeê ncia de certos ramos do Direito das Gentes com suas particularidades, foram formulados
outros criteé rios de soluçaã o desses conflitos, como a primazia da norma mais favoraé vel ao indivíéduo no
campo dos Direitos Humanos.

DUALISMO: A teoria dualista parte da premissa de que o DIP e o Direito interno saã o dois
ordenamentos juríédicos distintos e totalmente independentes. Como haé completa separaçaã o entre
Direito Interno e Internacional, suas normas naã o entram em conflito. Para o dualismo, o direito
internacional dirige a conviveê ncia entre os Estados, enquanto o Direito interno disciplina as relaçoã es
entre os indivíéduos e entre estes e o ente estatal. Com isso, os tratados seriam apenas compromissos
assumidos na esfera externa, sem efeitos no interior dos Estados. Aleé m disso, a eficaé cia das normas
internacionais naã o depende da compatibilidade com a norma interna. Para que um compromisso
internacionalmente assumido passe a ter valor juríédico no aê mbito do Direito interno do Estado, eé
necessaé rio que o Direito Internacional seja transformado em norma de Direito Interno, pelo processo
conhecido como adoção ou transformação.
Teoria da Incorporação ou da Transformação de mediatização e dualismo: teoria formulada por
Paul Laband, pela qual um tratado poderaé regular relaçoã es dentro do territoé rio de um Estado apenas
se for incorporado ao ordenamento interno, por meio de um procedimento que o transforme em
norma nacional. Naã o haé a aplicaçaã o imediata do tratado, exigindo-se uma transformaçaã o do Direito
Internacional em Direito Interno, por meio de norma legislativa interna, que incorporaria as normas
expostas no instrumento internacional (“incorporaçaã o, “transformaçaã o” ou “recepçaã o”). Dessa forma,
os dois ordenamentos juríédicos – o do Estado e o internacional – podem andar pareados sem,
entretanto, haver primazia de um sobre o outro, pois distintas saã o as esferas de atuaçoã es. Assim, naã o
pode um preceito de direito das gentes revogar outro que lhe seja diverso no ordenamento interno. O
Estado pactuante obriga-se a incorporar tais preceitos no seu ordenamento domeé stico, assumindo
somente uma obrigação moral, mas se naã o o fizer, deveraé ser, por isso, responsabilizado no plano
internacional. Tal responsabilizaçaã o, decorrente do princíépio pacta sunt servanda, deriva de um ilíécito
internacional, consistente na praé tica de um ato interno, mesmo que negativo (ex: naã o incorporaçaã o do
ato ao ordenamento juríédico nacional).
TEORIA DO DUALISMO MODERADO: PEREIRA e ACCIOLY defendem a existeê ncia do dualismo
moderado, pelo qual naã o eé necessaé rio que o conteué do das normas internacionais seja inserido em um
projeto de lei interna, bastando apenas a ratificaçaã o dos tratados por meio de procedimento especíéfico
que inclua a aprovaçaã o preé via do Parlamento e a ratificaçaã o do chefe de Estado. Para MAZZUOLI, os
defensores do dualismo moderado naã o chegam ao extremo de adotar a foé rmula legislativa para que, soé
assim, o tratado entre em vigor no paíés, mas admitem a necessidade de um ato formal de
internalizaçaã o como um decreto ou um regulamento. O autor considera a doutrina bastante fraé gil em
sua construçaã o, pois defender a diversidade de fontes entre o Direito interno e o Direito Internacional,
entendendo-os como contrapostos, implica em reconhecer que um dos sistemas seraé naã o-juríédico.
Como nunca se negou o caraé ter juríédico do Direito interno, para os dualistas, por coereê ncia, deveraé ser
naã o-juríédico o Direito Internacional. Se o Direito eé uno e anterior aà vontade dos Estados, naã o se pode
entender de outra maneira senaã o como estando o Direito interno inserido no Direito Internacional, de
onde retira o seu fundamento de validade. Pensar de outra forma significaria entender o Estado como
algo estranho aà sociedade internacional e aà margem do mundo exterior, o que eé inadmissíével. Ademais,
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o autor afirma que a construçaã o dualista despreza o princíépio da identidade, admitindo igual validade
de duas normas aparentemente antinoê micas. O Direito, entretanto, naã o tolera antinomias.
Conclui Mazzuoli que o dualismo eé corolaé rio da teoria da soberania absoluta do Estado. Contudo, se o
Direito naã o eé produto exclusivo da vontade do Estado, mas antes, lhe eé anterior, o que o Estado faz eé
apenas reconhecer a sua obrigatoriedade, por meio de normas juríédicas, tanto no plano interno, como
no plano internacional. Se o Estado reconhece tal obrigatoriedade, eé porque, aleé m de consagrar que o
direito eé uno, tambeé m reconhece que por meio de um princíépio geral anterior eé que lhe foi concedido
o poder de criar normas juríédicas de cunho obrigatoé rio. Se este princíépio emanado da ordem juríédica
internacional – consubstanciado na norma pacta sunt servanda – lhe eé anterior, naã o se pode olvidar
que do sistema internacional eé que adveé m a obrigatoriedade do Direito interno.

MONISMO: defende que existe apenas uma ordem juríédica. Logo, as normas internacionais podem ter
eficaé cia condicionada aà harmonia do seu teor com o direito interno e a aplicaçaã o das normas nacionais
pode exigir que estas naã o contrariem os preceitos de Direitos das Gentes. Caracteriza o monismo a
possibilidade de aplicaçaã o direta e automaé tica das normas de Direito Internacional pelos agentes do
Poder Estatal, pois para essa corrente direito interno e internacional integraram o mesmo sistema.
Para MAZZUOLI, nesta concepçaã o o Direito Internacional e o Direito interno convergem para um todo
harmoê nico, em uma situaçaã o de superposiçaã o em que o Direito interno integra o Direito Internacional,
retirando deste a sua validade loé gica. EÓ dizer, naã o existem dois cíérculos contíéguos que se interceptam,
mas, ao contraé rio, dois cíérculos superpostos (conceê ntricos) em que o maior representa o Direito
Internacional que abarca, por sua vez, o menor, representado pelo Direito Interno. Nessa ordem de
ideias, podem existir certos assuntos que estejam sob a jurisdiçaã o exclusiva do Direito Internacional, o
mesmo naã o ocorrendo com o Direito interno, que naã o tem jurisdiçaã o exclusiva, vez que tudo o que por
ele pode ser regulado tambeé m o pode ser pelo Direito Internacional (de onde retira o seu fundamento
ué ltimo de validade).
Para a doutrina monista, a assinatura e ratificaçaã o de um tratado por um Estado significa a assunçaã o
de um compromisso jurídico. Os compromissos exteriores assumidos pelo Estado, dessa forma,
passam a ter aplicação imediata no ordenamento interno do paíés pactuante, o que reflete a
sistemaé tica da “incorporaçaã o automaé tica” adotada, dentre outros, pela Beé lgica, França e Holanda.
Qual o ordenamento deve prevalecer em caso de conflito? Haé 2 correntes.
1ª) Para o MONISMO NACIONALISTA, em caso de conflito deve prevalecer o direito interno de cada
Estado. Primazia do Direito interno de cada Estado, fundamentado na soberania estatal absoluta,
sendo o ordenamento interno hierarquicamente superior ao internacional. Assim, o arbítrio do
Estado só encontra limitação no arbítrio de um outro Estado, jamais nas regras do Direito
Internacional Público.
Mazzuoli aponta os dois argumentos principais dos defensores do monismo com predomíénio do
Direito interno: a auseê ncia, no cenaé rio internacional, de uma autoridade supraestatal capaz de obrigar
o estado ao cumprimento de seus mandamentos, sendo cada Estado o competente para determinar
livremente suas obrigaçoã es internacionais, sendo, em princíépio, juiz ué nico de forma de executaé -las; e o
fundamento puramente constitucional dos oé rgaã os competentes para concluir tratados em nome do
Estado, obrigando-o no plano internacional.
2ª) Para o MONISMO INTERNACIONALISTA, haé o primado do direito Internacional, a que se
ajustariam as ordens internas. EÓ a teoria adotada pelo Direito Internacional, conforme teor do art. 27
da CVDT:
“Uma parte naã o pode invocar as disposiçoã es de seu direito interno para justificar o
inadimplemento de um tratado. Esta regra naã o prejudica o artigo 46.”
A praé tica reiterada dos Estados e das Cortes Internacionais eé de considerar a norma interna um “mero
fato”, que expressa a vontade do Estado (Ex: o caso “Barcelona traction” na CIJ).
Trata-se de corrente resultante do antivoluntarismo. PORTELA explica que o monismo
internacionalista foi formulado principalmente pela Escola de Viena, cuja figura mais representativa eé
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KELSEN, que entendia que o ordenamento juríédico eé uno e que o Direito das Gentes eé ordem
hierarquicamente superior, da qual derivaria o Direito interno e aà qual este estaria subordinado. Isto
ocorre, segundo MAZZUOLI, porque o fundamento de validade do Direito Internacional repousa sobre
o princíépio da pacta sunt servanda, que eé a norma mais elevada da ordem juríédica mundial e da qual
todas as demais normas derivam, representando o dever dos Estados em cumprirem suas obrigaçoã es.
Ademais, se as normas de Direito Internacional regem a conduta da sociedade internacional, naã o
podem elas ser revogadas unilateralmente por qualquer dos seus atores, sejam eles Estados ou
organizaçoã es internacionais.
A consequeê ncia loé gica da existeê ncia de normas internas contraé rias ao Direito Internacional eé a
configuraçaã o da responsabilidade internacional do Estado em causa. Assim, o instituto da
responsabilidade internacional do Estado passa a ser a sançaã o eleita pelo sistema juríédico
internacional como forma de manter o predomíénio do Direito Internacional Pué blico sobre o Direito
interno estatal.
Nesse sentido, o tratado teria total supremacia sobre o Direito nacional, e uma norma interna que
contrariasse uma norma internacional deveria ser declarada inválida. Essa modalidade do monismo
internacionalista eé tambeé m conhecida como “monismo radical”.
Haé , ainda, a vertente do monismo moderado, de Alfred von Verdross, que nega a não-validade da
norma interna cujo teor contraria a norma internacional. Assim, tanto o Direito Internacional como o
nacional poderiam ser aplicados pelas autoridades do Estado, dentro do que determina o
ordenamento estatal.

Dualismo
Duas ordens juríédicas distintas e
independentes
Impossibilidade de conflito
Necessidade de incorporaçaã o
i. Dualismo RADICAL  O conteué do
dos tratados deve ser incorporado ao
ordenamento interno por lei interna;
ii. Dualismo MODERADO
incorporaçaã o exige mera ratificaçaã o,
com preé via aprovaçaã o do Parlamento.
Monismo
Uma soé ordem juríédica
Possibilidade de conflito
–
iii. Monismo NACIONALISTA Prevalece a norma
interna;
iv. Monismo INTERNACIONAL Prevalece a norma do
A DIP. EÓ previsto na CVDT de 1969.
Monismo INTERNACIONALISTA RADICAL: o tratado
prevalece inclusive sobre a Constituiçaã o. A norma
interna contraé ria eé considerada invaé lida;
Monismo INTERNACIONALISTA MODERADO: o
tratado prevalece, com mitigaçoã es, sendo possíével
eventual aplicaçaã o do direito interno, sem invalidade.

Posição Brasileira
Oo STF entende necessária a incorporação interna das normas internacionais através de um
“decreto de execução presidencial”, mas naã o exige a ediçaã o de lei interna para incorporar a norma
internacional. Por isso, parte da doutrina entende que o STF adotou a corrente do “dualismo
moderado” ou “monismo moderado” (Mazzuoli). Outros entendem que essa opçaã o do STF eé dualista
(Naé dia de Araué jo, citada por ACR).
O Estado brasileiro recorre a ambas as teorias, pois a CF naã o possui regra especíéfica entre dualismo ou
monismo. Tambeé m naã o preveê a figura do decreto presidencial para a entrada em vigor do tratado. A
CF/88 preveê apenas a participaçaã o do Legislativo e Executivo no processo de formaçaã o do tratado.
Internacionalmente, o tratado entra em vigor com a ratificaçaã o, salvo previsaã o diversa pelo proé prio
tratado. Por tal razaã o, a doutrina critica a posiçaã o do STF ao exigir o decreto presidencial,
desconsiderando que o tratado jaé estaé em vigor internacionalmente em momento anterior.

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Para Portela, o Brasil tem aspectos do dualismo e do monismo, de modo que naã o eé possíével afirmar
que o Brasil adota uma corrente especíéfica, recorrendo a elementos de ambas as teorias.
Em relaçaã o aà hierarquia normativa do tratado internacional (ainda na visaã o do Direito Interno), STF
entende que, em regra, o “status” normativo eé de lei ordinaé ria – posiçaã o criticada pela doutrina
internacionalista por permitir que lei posterior interna supere o tratado (“treaty override”), em
violaçaã o ao compromisso internacional assumido (denué ncia eé o meio proé prio para “revogar” tratado).
Tratados Tributaé rios e Previdenciaé rios - saã o interpretados como norma especial. CTN e L 8212:
Art. 98. Os tratados e as convençoã es internacionais revogam ou modificam a legislaçaã o
tributaé ria interna, e seraã o observados pela que lhes sobrevenha.
Art. 85-A. Os tratados, convençoã es e outros acordos internacionais de que Estado estrangeiro
ou organismo internacional e o Brasil sejam partes, e que versem sobre mateé ria
previdenciaé ria, seraã o interpretados como lei especial.
“Os tratados e convençoã es internacionais em mateé ria tributaé ria saã o leis especiais (cf. art. 2º, §
2º da LICC), de modo que revogam a lei geral (lei interna) quanto ao objeto da convençaã o, e
saã o observados pela legislaçaã o interna (lei geral) que lhes sobrevenha.” (REsp 1025542)
Tratados de Direitos Humanos - o STF passou a entender que possuem caraé ter supralegal. Se forem
incorporados seguindo o rito do art. 5º, § 3º, da CF, possuem “status” de emenda constitucional.
No aê mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, prevalece o princíépio da primazia da norma
mais favoraé vel aà víétima/ao indivíéduo, pelo qual, em conflito entre normas internacionais e internas,
deve prevalecer aquela que melhor promova a dignidade humana, pois essa divisaã o entre monismo e
dualismo se prende a questoã es formais, podendo fazer com que o valor que a norma pretende
proteger fique em segundo plano. Esse princíépio naã o se fundamenta na prevaleê ncia do imperativo da
proteçaã o da pessoa humana (axioma atualmente percebido como superior a qualquer outro no
ordenamento juríédico).

Extinção
Saã o os modos gerais previstos para a extinçaã o enumerada pela doutrina:
Execuçaã o integral: o tratado preveê a realizaçaã o de um determinado ato, que eé atendido pelos Estados.
O tratado chega a seu fim com sucesso. Ex.: um tratado para a construçaã o de uma barragem entre os
Estados, sendo a obra finalizada conforme o previsto.
Tratado superveniente: considera-se extinto um tratado se todas as suas partes concluíérem um tratado
posterior sobre o mesmo assunto e: a) resultar do tratado posterior, ou ficar estabelecido por outra
forma, que a intençaã o das partes foi regular o assunto por este tratado; ou b) as disposiçoã es do
tratado posterior forem de tal modo incompatíéveis com as do anterior, que os dois tratados naã o
possam ser aplicados ao mesmo tempo.
Consentimento mué tuo: os Estados acordam um novo tratado, reconhecendo o fim do anterior ou
dispondo de forma distinta sobre todos os pontos regulados pelo tratado anterior (arts. 54 e 57 da
CV).
Termo final: o tratado tem um prazo de vigeê ncia predeterminado, que expira. Ex.: o tratado entre a
China e o Reino Unido sobre a administraçaã o de Hong Kong ou entre a China e Portugal sobre Macau.
Supervenieê ncia de condiçaã o resolutoé ria: o tratado preveê sua extinçaã o com a ocorreê ncia de
determinado evento e este finalmente ocorre.
Renué ncia do beneficiaé rio: o tratado eé realizado para beneficiar um determinado Estado, que naã o mais
deseja receber o benefíécio.
Caducidade ou desuso: a praé tica determinada pelo tratado eé abandonada pelas partes.
Conflitos armados: os tratados em vigor entre si deixam de ser exigíéveis, conforme o princíépio inter
arma silent leges, quando as partes de um tratado entram em conflito armado. Suas obrigaçoã es em
tratados multilaterais saã o suspensas. EÓ claro que os Estados precisam estar em guerra um contra o
outro; os tratados firmados por Estados aliados continuam em vigor. Os tratados de proteçaã o aos

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direitos humanos na guerra e na paz (inclusive Direito Humanitaé rio), como a Carta da ONU,
permanecem em pleno vigor.
Fato de terceiro: suficiente para extinguir um tratado quando torna impossíével a sua continuidade. No
entanto, a impossibilidade naã o decorre de um fato natural, mas por culpa de um outro Estado.
Impossibilidade de execuçaã o: ocorre de forma similar em casos de força maior, como a destruiçaã o ou
desaparecimento do objeto do tratado, a exemplo do tratado que tinha como objeto manter uma ponte
que ligava dois Estados e a ponte foi destruíéda, ou regular a navegaçaã o de um rio transfronteiriço que
venha a secar (art. 61 CV). A parte somente pode invocar esta impossibilidade de cumprimento se
implicar a destruiçaã o ou o desaparecimento definitivo de um objeto indispensaé vel ao cumprimento do
tratado.
Ruptura de relaçoã es diplomaé ticas e consulares: tambeé m pode dar origem aà ruptura dos tratados em
vigor, mas apenas quando sejam imprescindíéveis para a realizaçaã o do tratado (art. 63 da CV). Um
tratado que preveja a proteçaã o aos diplomatas de outro Estado naã o deve ser considerado revogado
quando haé ruptura das relaçoã es diplomaé ticas, mesmo porque eé justamente quando isso ocorre que o
respeito aos diplomatas se faz mais necessaé rio, para impedir que sejam agredidos quando estaã o
retirando-se do territoé rio (CIJ. Contencioso EUA X Iraã sobre o pessoal diplomaé tico e consular em Teeraã .
24.05.1980).
Inexecuçaã o por uma das partes (violaçaã o substancial): vide item 2.2.9 Violaçaã o.
Mudança substancial de circunstaê ncias (pela aplicaçaã o da claé usula rebus sic stantibus): Com a
mudança do contexto internacional, o Estado alega a impossibilidade de dar continuidade a um
tratado, por consideraé -lo naã o mais equitativo entre as partes. A mudança substancial das
circunstaê ncias exige a supervenieê ncia de fatos imprevistos, que mudem elementos substanciais
relacionados ao cumprimento do tratado, diferentes daqueles existentes aà eé poca do engajamento dos
Estados. Naã o pode ser alegada quando o tratado regula os limites territoriais entre os Estados ou
quando a mudança fundamental de circunstaê ncias ocorre em virtude de violaçaã o, pela parte que a
invoca, de um tratado ou de qualquer outra obrigaçaã o internacional.
Requisitos: a) a existeê ncia dessas circunstaê ncias tiver constituíédo uma condiçaã o essencial do
consentimento das partes em obrigarem-se pelo tratado; e b) essa mudança tiver por efeito a
modificaçaã o radical do alcance das obrigaçoã es ainda pendentes de cumprimento em virtude do
tratado.
Norma superior de jus cogens: Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral,
qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se.
Denué ncia unilateral: ocorre quando uma das partes sai do tratado, que naã o mais sobrevive com a(s)
parte(s) restante(s). A denué ncia pode ser expressa, com a manifestaçaã o de vontade da parte, ou taé cita,
com a assinatura de um tratado posterior, contraé rio ao texto do tratado em vigor (arts. 54, b, e 59, 2).
A possibilidade de denué ncia ao tratado eé em geral expressa neste. Quando naã o estaé expressa, pode-se
deduzi-la da linguagem utilizada, mas nesse caso deve-se fazer a denué ncia com um prazo razoaé vel,
dando aà s demais partes tempo para se adaptarem aà nova situaçaã o. Em caso de dué vida, presume-se que
o tratado naã o eé denunciaé vel. Certos tratados naã o admitem denué ncia, por exemplo, tratados de
estabelecimento de limites territoriais entre Estados (fronteiras), tratados de paz, tratados
multilaterais obrigatórios (jus cogens), como a Convençaã o Internacional sobre o Direito do Mar ou
de proteçaã o aos direitos humanos. A denué ncia unilateral pode ser feita quando o tratado assim o preveê
ou, no sileê ncio do tratado, quando aquela pode ser deduzida da intençaã o das partes (art. 56 da CV).
Deve-se ressaltar, no entanto, que o tratado eé fundado sobre o princíépio do pacta sunt servanda e que a
retirada unilateral de um Estado pode causar danos ao outro, gerando responsabilidade internacional.
A denué ncia unilateral segue o mesmo procedimento dos víécios do consentimento, ou seja, a parte que
se retira do tratado notifica todos os demais sobre suas intençoã es e seus motivos . Os demais Estados
teê m um prazo de treê s meses para se manifestarem, a partir do qual o víénculo juríédico entre o Estado
notificante e os demais em relaçaã o ao tratado denunciado considera-se rompido definitivamente.

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Obs.: A naã o ser que o tratado disponha diversamente, um tratado multilateral naã o se extingue pelo
simples fato de que o nué mero de partes ficou aqueé m do nué mero necessaé rio para sua entrada em vigor.
No Brasil, a denué ncia pode ser feita pelo Executivo, sem a participaçaã o do Legislativo ou vice-versa.
Trata-se de um tema que gera discussoã es desde o iníécio do seé culo passado, em virtude do proé prio
texto constitucional. Na Constituiçaã o, encontramos a competeê ncia privativa do Poder Legislativo de
“decidir definitivamente sobre tratados”. Logo, teria a competeê ncia tanto de ratificar os tratados
quanto de denunciaé -los.
Para Rezek, o compromisso com um tratado pode ser desfeito por qualquer dos poderes competentes
para estabeleceê -lo. O comprometimento do Estado em relaçaã o a um tratado eé feito por ato complexo,
que envolve a participaçaã o do Executivo e Legislativo e apenas se manteé m em vigor pelo interesse de
ambos. O comprometimento do Estado pode ser desfeito por quem tem competeê ncia em fazeê -lo. Tanto
o Executivo quanto o Legislativo podem denunciar um tratado, independentemente do outro Poder.
NECESSIDADE DE AUTORIZAÇAÃ O DO CN PARA A DENUÓ NCIA DE TRATADOS SOBRE DIREITOS
HUMANOS (SEM JULGAMENTO DEFINITIVO ATEÓ 06/2016) Convençaã o 158/OIT e Denué ncia
Unilateral – (...) O Min. Joaquim, em voto-vista, julgou o pedido integralmente procedente
para declarar a inconstitucionalidade do decreto impugnado por entender naã o ser possíével ao
Presidente da Repué blica denunciar tratados sem o consentimento do Congresso. Salientou,
inicialmente, que nenhuma das CFs brasileiras tratou especificamente do tema relativo aà
denué ncia de tratados e que os artigos 49, I e 84, VIII, da CF/88, embora naã o admitissem a
participaçaã o do Congresso na denué ncia dos tratados, tambeé m naã o seriam expressos ao vedar
essa participaçaã o. (...) Assim, se os tratados possuem força de lei, eles somente poderiam
ser revogados por um ato posterior de idêntica ou superior hierarquia. Por sua vez,
reconhecer a possibilidade de um tratado ser denunciado unilateralmente pelo Presidente
seria reconhecer que seu decreto que torna pública a denúncia teria força de lei. (...)
Quanto aà segunda circunstaê ncia, disse que a Convençaã o sob anaé lise naã o seria um tratado
comum, mas um tratado que versa sobre direitos humanos, apto a inserir direitos sociais no
ordenamento juríédico brasileiro. (...) Reconhecido o caraé ter supralegal aos tratados de
direitos humanos e considerando-se a Convençaã o 158 da OIT como um tratado de direitos
humanos, concluir-se-ia naã o ser possíével sua denué ncia pelo Poder Executivo sem a
intervençaã o do Congresso Nacional...” (ADI 1625)
Denué ncia Parcial – a CV trata o tema de forma precaé ria. Para falar em rejeiçaã o superveniente de
dispositivos convencionais sem rejeiçaã o integral do acordo, deve-se verificar se o tratado admitia
reservas – se naã o admitia, fica vedada denué ncia parcial. Do contraé rio, deve-se analisar se o tratado eé
aberto aà adesaã o, pois somente neste caso teraé apoio loé gico para garantir que a denué ncia parcial deve
ser aceita. A rejeiçaã o desta conclusaã o seria contraditoé ria e permitiria ao Estado alcançar por via
tortuosa - e irrecusavelmente líécita – a denuncia integral do tratado e seu retorno mediante adesaã o
com reservas aos dispositivos indesejados. (Rezek)

Ponto 3. Atos internacionais. Convenção. Acordos. Ajuste. Protocolo.

Atos Internacionais
Noções Introdutórias
A denominaçaã o “ato internacional” pode ser reputada equivalente a “tratado internacional”, em seu
caraé ter geneé rico atribuíédo pela Convençaã o de Viena de 1969 (Art. 2º, o ato ou tratado internacional “é
um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer
conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua
denominação específica”).
Neste sentido, convençaã o, acordo, ajuste, protocolo, pacto, dentre outros, seriam modalidades de
tratados ou de atos internacionais. Poreé m, haé que se ressaltar que parte da doutrina aponta tratado
naã o somente como geê nero, mas tambeé m como a espeé cie de ato internacional, aplicaé vel a
compromissos de caraé ter mais solene e de maior importaê ncia juríédica.
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Atos internacionais em espécie

A fim de abranger a maior quantidade possível de denominações de atos internacionais, listamos abaixo
os mais recorrentes, sendo certo que se dará tratamento específico, mais abaixo, aos listados no ponto 3
(Convenção, Acordos, Ajuste e Protocolo).
TRATADO – Expressaã o geneé rica eleita pela Convençaã o de Viena de 1969 para designar todo acordo
internacional, bilateral ou multilateral, de especial relevo políético. Os elementos dos Tratados
Internacionais saã o: 1) Acordo de Vontades Livre; 2) Forma Escrita; 3) Conclusaã o entre 2 ou mais
Estados ou Organizaçoã es Internacionais, ou entre Estado e Organizaçoã es Internacionais; 4)
Regulamentaçaã o pelo Direito Internacional Pué blico; 5) Obrigatoriedade de Cumprimento – Pacta Sunt
Servanda.
PACTO – Terminologia utilizada no acordo constitutivo do Pacto da Sociedade das Naçoã es de 1919. Na
atualidade a expressaã o tem sido utilizada para restringir o objeto políético de um tratado, do qual eé
exemplo o pacto de Aço celebrado em Berlim em 1939. Tambeé m eé empregado como sinoê nimo de
tratado, como o Pacto de Varsoé via. Celso de Albuquerque Mello aponta a existeê ncia do pacto de
contraendo (pactum de contrahendo), que eé um tipo de “acordo concluíédo pelo Estado com o
compromisso de concluir um acordo final sobre determinada mateé ria. Funciona como verdadeiro
“tratado preliminar”. O autor tambeé m aponta o pacto de negotiando, que gera a obrigaçaã o das partes
de “iniciar negociaçoã es de boa feé com a finalidade de concluir um tratado”.
CARTA – Comumente empregada para estabelecer os instrumentos constitutivos de organizaçoã es
internacionais (como a carta da ONU), podendo tambeé m ser empregada para tratados solenes que
estabeleçam direitos e deveres para os Estados-partes (Carta Social Europeé ia). O ato constitutivo de
uma OI tambeé m pode ser chamada de “constituiçaã o”, como eé o caso da Constituiçaã o da Organizaçaã o
Internacional do Trabalho.
ATO ou ATA – forma de tratado que estabelece regras de direito. Tambeé m pode haver atos com mera
força políética ou moral. Por fim, terminologia utilizada haé alguns anos atraé s para designar as
resoluçoã es sobre assisteê ncia mué tua e solidariedade americana, conhecida por Ato de Chapultepec.
DECLARAÇAÃ O – Expressaã o utilizada para aqueles atos que estabelecem certas regras ou princíépios
juríédicos, ou ainda para as normas de Direito Internacional indicativas de uma posiçaã o políética comum
de interesse coletivo. Por exemplo, Declaraçaã o de Haia (1970). Pode naã o vincular juridicamente
quando, em anaé lise feita no caso concreto, seja percebida como uma mera enunciaçaã o de preceitos
gerais, o que a excluiria da lista de certos tratados. Poreé m, como os princíépios naã o precisam ser
incluíédos em declaraçoã es par serem reconhecido como tal, podendo se fazer presentes em tratados ou
serem identificados pela doutrina e jurisprudeê ncia.
MODUS VIVENDI – Utilizado na designaçaã o de acordos temporaé rios ou provisoé rios, normalmente de
ordem econoê mica, de importaê ncia relativa.
ARRANJO – Empregado para os acordos concluíédos provisoriamente ou destituíédos de caraé ter juríédico,
a exemplo dos empreendimentos junto ao FMI (chamados stand-by arrangements ou arranjos stand-
by), ao quais, entretanto, naã o podem ser tecnicamente considerados como tratados, por faltar-lhes o
animus contrahendi necessaé rio aà conclusaã o de um acordo no sentido juríédico.
CONCORDATA – Designaçaã o empregada nos acordos bilaterais de caraé ter religioso firmados pela Santa
Seé com Estados usualmente com a finalidade de assegurar direitos dos Catoé licos ou da Igreja Catoé lica
naquele Estado.
REVERSAIS ou NOTAS REVERSAIS – Empregam-se para finalidade especíéfica de estabelecer
concessoã es recíéprocas entre Estados ou de declarar que a concessaã o ou benefíécio especial que um
Estado faz ao outro, naã o derroga direitos ou privileé gios de cada um deles jaé anteriormente
reconhecidos.
CONVEÊ NIO – Designa normalmente acordos de interesses políéticos, embora tambeé m seja empregado
para designar ajustes de menor importaê ncia, bem como mateé rias culturais e de transporte.
COMPROMISSO – Terminologia empregada na fixaçaã o de um acordo (quase bilateral) pelo qual dois ou
mais Estados comprometem-se a recorrer aà arbitragem.
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ESTATUTO – Geralmente empregado para tratados que estabelecem normas para os tribunais de
jurisdiçaã o internacional.
REGULAMENTO – Naã o apresenta definiçaã o níétida. Foi a denominaçaã o que se utilizou no Congresso de
Viena de 1815 para estabelecer a ordem de precedeê ncia no serviço diplomaé tico.
COÓ DIGO – A expressaã o naã o tem sido formalmente utilizada no cenaé rio internacional.
MEMORANDO DE ENTENDIMENTO – registra princíépios gerais que orientaraã o as relaçoã es entre os
signataé rios. Conteé m redaçaã o simplificada normas dispostas em paraé grafos numerados com algarismos
araé bicos e seu fecho eé simplificado. No Brasil, podem entrar em vigor na data da assinatura, caso naã o
impliquem compromissos gravosos para a Uniaã o.
Convenção
Tipo de tratado solene (e multilateral) em que a vontade das partes naã o eé divergente, como ocorre nos
chamados tratados-contrato, mas paralela e uniforme, ao que se atribui o nome de tratados-lei ou
tratados-normativos, dos quais saã o exemplos a Convençaã o de Viena sobre relaçoã es diplomaé ticas e
Consulares. Utiliza-se a nomenclatura convençaã o para acordos multilaterais que visam a estabelecer
normas gerais de Direito Internacional em temas de grande interesse mundial, como no caso de
tratados de direitos humanos (Portela). EÓ tambeé m frequentemente utilizado como sinoê nimo de
tratado.
Acordos
Essa denominaçaã o foi concebida para atos internacionais com reduzido nué mero de participantes e
menor importaê ncia políética. Por outro lado, eé expressaã o bastante usada na praé tica internacional e
muitas vezes como sinoê nimo de tratado. Geralmente eé usado para tratados de cunho econoê mico,
financeiro, comercial e cultural.
Pode tomar as seguintes formas: Acordo por troca de notas – Troca de notas diplomaé ticas para
assuntos de natureza geralmente administrativa, bem como para interpretar ou alterar claé usulas de
atos jaé concluíédos. Todavia, PORTELA anota que seu escopo vem sendo ampliado. EÓ formado por uma
nota diplomaé tica do proponente e por uma nota de resposta, tendo, portanto, mais de um
instrumento. No Brasil, dispensa aprovaçaã o congressual, se naã o acarretar compromissos gravosos
para o patrimoê nio nacional. Pode designar um meio de comunicaçaã o diplomaé tico ou um meé todo
negocial, um processo de conclusaã o de tratados bilaterais, que substitui a assinatura como forma de
conclusaã o do tratado.
Acordo executivo é possível no Brasil? Trata-se de homenagem ao modelo americano, onde os
tratados podem ser celebrados pela mera assinatura. Tambeé m conhecido como tratado em forma
simplificada. Sim, saã o possíéveis no BR, excepcionalmente. Flexibilidade na interpretaçaã o do art. 49 da
CF para naã o emperrar as relaçoã es exteriores. Hipoé teses:- execução de tratado formal, Ex.: tratados
com o FMI; - interpretação de tratado formal;- modus vivendi (Manter as coisas como estaã o) e -
diplomacia ordinária (Esfera míénima de atuaçaã o administrativa).A loé gica eé que naã o levaria a
acreé scimo de obrigaçoã es.
GENTLEMEN’S AGREEMENTS – Acordo de cavalheiros – centrado na reputaçaã o moral dos
representantes, naã o vinculante. Naã o conteé m um compromisso entre Estados, constituindo um pacto
pessoal entre estadistas, fundados na honra e condicionados, no tempo, aà permaneê ncia de seus atores
no poder. Saã o exemplos: a Carta do Atlaê ntico de 1941 (firmada pelo presidente americano Roosevelt e
o primeiro-ministro britaê nico Churchill).
Ajuste
Ajuste ou acordo complementar: o acordo toma o nome de Ajuste ou Acordo Complementar quando o
ato dá execução a outro, anterior, devidamente concluído. Em geral, saã o colocados ao abrigo de
um acordo-quadro ou acordo-baé sico, dedicados a grandes aé reas de cooperaçaã o (comeé rcio e finanças,
cooperaçaã o teé cnica, cientíéfica e tecnoloé gica, cooperaçaã o cultural e educacional). Esses acordos criam o
arcabouço institucional que orientaraé a execuçaã o da cooperaçaã o. Saã o expressoã es empregadas para
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designar compromissos de importaê ncia relativa ou secundaé ria, sem, contudo perderem a
caracteríéstica de tratados.
Protocolo
Protocolo eé um termo que tem sido usado nas mais diversas acepçoã es, tanto para acordos bilaterais
quanto para multilaterais. Aparece designando acordos menos formais que os tratados, ou acordos
complementares ou interpretativos de tratados ou convençoã es anteriores. EÓ utilizado ainda para
designar a ata final de uma confereê ncia internacional. Tem sido usado, na praé tica diplomaé tica
brasileira, muitas vezes sob a forma de "protocolo de intenções", para sinalizar um início de
compromisso.

. DIREITO ECONÔMICO

INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. LIBERALISMO E

INTERVENCIONISMO. MODALIDADES DE INTERVENÇÃO. INTERVENÇÃO NO
DIREITO POSITIVO BRASILEIRO.
5.1.1 Intervenção do Estado no domínio econômico. Liberalismo e Intervencionismo.

Segundo Eros Grau, a partir do art. 170, caput, fica clara a adoção de um sistema econômico capitalista, tendo em
vista as expressões livre iniciativa, livre concorrência e propriedade privada. Contudo, esse mesmo dispositivo permite
a intervenção do Estado na economia, tomando por base a expressão conforme os ditames da justiça social. Isso
significa que a CF não adota um modelo de autorregulação da economia, em que o Estado seria mero garantidor de
uma ordem liberal.

Eros Grau diz que se adota no Brasil um sistema capitalista de viés social. Para tanto, demanda-se a intervenção
estatal - atuação do Estado além da esfera do público, ou seja, na esfera privada (área de titularidade do setor privado).

Assim, o modelo econômico adotado seria o capitalista, enquanto o regime econômico seria intervencionista , a
fim de garantir que sejam efetivadas políticas de caráter assistencialista na sociedade, pois a Carta Magna prevê uma
série de direitos sociais com o objetivo de mitigar os efeitos naturalmente excludentes da economia capitalista sobre as
classes sociais mais desfavorecidas.

5.1.2 Atuação Estatal X Intervenção – No Domínio Econômico

Para Eros Roberto Grau, as expressões “atuação estatal” e intervenção são relativamente intercambiáveis. Confira:

“Toda atuação estatal é expressiva de um ato de intervenção; (...). Logo, se o significado a

expressar é o mesmo, pouco importa se faça uso seja da expressão atuação (ou ação) estatal – seja
do vocábulo – intervenção. (...) A intervenção, pois, na medida em que o vocábulo expressa, na
sua conotação mais vigorosa, precisamente atuação na área de outrem.
Daí se verifica que o Estado não pratica intervenção quando presta serviço público ou regula a
prestação de serviço público. Atua, no caso, em área de sua própria titularidade, na esfera pública.
Por isso mesmo dir-se-á que o vocábulo intervenção é, no contexto, mais correto do que a
expressão atuação estatal: intervenção expressa atuação estatal em área de titularidade do setor
privado; atuação estatal, simplesmente, expressa significado mais amplo. Pois é certo que essa
expressão, quando não qualificada, conota inclusive atuação na esfera do público.
Por isso que o vocábulo e expressão não são absolutamente, mas apenas relativamente,
intercambiáveis. Intervenção indica, em sentido forte (isso é, na sua conotação mais vigorosa), no
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caso, atuação estatal em área de titularidade do setor privado; atuação estatal, simplesmente, ação
do Estado tanto na área de titularidade própria quanto em área de titularidade do setor privado. Em
outros termos, teremos que intervenção conota atuação estatal no campo da atividade econômica
em sentido estrito; atuação estatal, ação do Estado no campo da atividade econômica em sentido
amplo.
RESUMINDO:

- ATUAÇÃO ESTATAL: tem sentido mais amplo; é ação do Estado na esfera própria e no âmbito de titularidade do
setor privado. Refere-se à ação do Estado no campo da atividade econômica em sentido amplo.

- INTERVENÇÃO: indica atuação do Estado em área de titularidade do setor privado. Diz respeito à atividade
econômica em sentido estrito.

São formas de atuação estatal na atividade econômica (em sentido amplo): a) limitação da autonomia privada (poder
de polícia); b) prestação de serviço público; c) regulação econômica; e d) exploração direta de atividade econômica.

5.2 Modalidades de intervenção. Intervenção no Direito Positivo

Há as seguintes formas/modalidades de intervenção do Estado no domínio econômico:

a) Intervenção direta (intervenção na economia): ocorre quando o Estado atua na economia como agente
econômico. Pode-se dar de duas formas, pela absorção (monopólio) e participação.

Absorção: o Estado toma todo um setor econômico para si, explorando em prol da coletividade (art.
177, CRFB). Ex: monopólio do petróleo. ATENÇÃO! Correios: serviço público de prestação
exclusiva e obrigatória (não se fala em monopólio, e sim em privilégio).

Participação: atuação ao lado da iniciativa privada, em regime de concorrência (art. 173). Exemplo
clássico: Banco do Brasil – atividade eminentemente privada.

b) Intervenção indireta (intervenção sobre a economia): Ocorre quando o Estado limita-se a condicionar o
exercício da exploração da atividade econômica, sem assumir posição de agente econômico ativo (o Estado
atua como agente normativo e regulador da atividade econômica). Pode se dar de duas formas, quais sejam,
direção e indução.

Direção: o Estado se utiliza de normas administrativas ou legais por meio das quais fixa um
comportamento obrigatório para a prática da atividade econômica, sem o qual o agente responderá no
plano administrativo e, por vezes, no plano criminal.

Indução: corresponde à utilização pelo Estado de normas para induzir certos comportamentos
econômicos, estimulando (normas premiais) ou desestimulando certas condutas, conforme a política
econômica assim o exige. Ex: normas tributárias, de política de crédito, de câmbio, incentivos fiscais
(privilégios financeiros no aspecto da receita), subvenções sociais e subsídios (privilégios financeiros
no aspecto da despesa pública).

Na intervenção por indução, o Estado exerce menor pressão, por meio de preceito com menor
cogência (normas dispositivas – estímulos, incentivos).

Observação importante: nem sempre a indução se manifesta em termos positivos. Ex: aumento
elevado de imposto de importação de determinado bem (extrafiscalidade)– não se proíbe a
importação, mas a oneração dos bens torna a importação economicamente proibitiva – indução
negativa (estímulos e desestímulos).

Ressalte-se, por fim, que o planejamento não configura modalidade de intervenção, mas simplesmente um método
para qualificá-la, por torná-la sistematizada e racional.

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Vejamos, de forma pormenorizada, como se dá essa intervenção do Estado na economia.

5.2.1 Intervenção direta do Estado na ordem econômica

Ocorre quando o Estado executa diretamente a atividade econômica em sentido estrito.

Princípio da subsidiariedade: é defeso ao Poder Público a exploração direta de atividade econômica, excepcionados os
casos que se revelem imperativos à segurança nacional, de relevante interesse coletivo, bem como de monopólio
constitucional, a teor do disposto nos arts. 173 e 177 da CF.

Portanto, claro é que a intervenção material (direta) do Poder Público em qualquer atividade econômica se dará apenas
em caráter excepcional e subsidiário. Ressalte-se, aqui, que, mesmo quando a exploração de atividade econômica se
dê pelo Poder Público, este deverá fazê-lo sob regime de direito privado e em caráter concorrencial com o
particular(com derrogação parcial: concurso e licitação para atividades meio e sujeição aos princípios da Adm. Publ :
LIMPE) - isto quando não atuar sob regime de monopólio constitucionalmente estabelecido.

O Estado poderá participar do desenvolvimento direto de atividade econômica por intermédio das conhecidas
empresas estatais, que são as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

O atendimento das necessidades humanas pode se dar tanto por parte do particular quanto por parte do Poder Público.
O agente privado constituído sob a forma empresarial atua sempre no sentido de alcançar seus próprios interesses,
vendo nas necessidades coletivas e individuais da sociedade uma forma de obter lucro. Por outro lado, o Estado tem
por finalidade maior o atendimento dos interesses da sociedade, em especial as necessidades dos notadamente
hipossuficientes.

A teor das disposições constantes nos arts. 170, 173 e 175, todos da CF, podemos classificar as atividades
econômicas em sentido amplo em:

a)atividade econômica em sentido estrito: trata-se de todas as atividades típicas do mercado que envolvem a
produção e circulação de bens e serviços, sendo regidas exclusivamente pelas normas do direito privado. Aqui, a
oferta e aquisição dos produtos oriundos da exploração de atividade econômica em sentido estrito são restritas tão
somente à parcela da população com renda própria para tanto. Isto porque a exploração destas atividades se orienta em
princípios de direito privado e nas leis de mercado, não havendo como se impor aos agentes econômicos particulares
atendimento caritativo e assistencialista às necessidades dos hipossuficientes. Estes, quando se fizer necessário, devem
valer-se das políticas públicas de redistribuição de renda, de erradicação da pobreza e da redução das desigualdades
sociais a serem implementadas pelo Poder Público (art. 3º, III, CF). Ao Estado, por outro lado, compete normatizar,
regular e planejar sua ordem econômica e seu mercado interno, conduzindo-os ao atingimento de metas socialmente
desejáveis, nos termos dos arts. 174 e 219, CF. Assim, temos que as atividades econômicas em sentido estrito, a teor
do art. 173 da CF, são exploradas precipuamente pelo particular e subsidiariamente pelo Poder Público, somente nas
hipóteses e exceções constitucionalmente previstas (princípio da subsidiariedade) devendo o mesmo, para tanto, estar
previamente autorizado por lei (imperativo de segurança nacional e relevante interesse coletivo definido em lei),
sempre em regime de direito privado (parcialmente derrogado) e em caráter concorrencial com o particular.

b) serviços públicos: por serviços públicos entende-se toda a atividade prestada para atendimento das necessidades do
Estado ou da sociedade, sempre sob regime de direito público ou regime de privilégio. Nos termos do art. 175 da CR,
os serviços públicos são precipuamente prestados pela Adm. Pública, cabendo todavia sua delegação aos particulares,
seja por via da concessão ou da permissão, precedida obrigatoriamente de licitação. Observe-se que a regência de tais
atividades será sempre por normas de direito público, ainda quando prestadas por particulares delegatários.

O agente econômico privado presta serviço público, fazendo às vezes de Estado (a titularidade é do Estado), por meio
dos contratos de concessão e permissão, ambos regulados pela Lei 8987/95, que contem as seguintes definições:

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- Poder concedente: a União, o Estado, o distrito Federal ou o Município, em cuja competência se

encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou
permissão.
- Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas
que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
- Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou
parcial, conservação, reforma ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público,
delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e
risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a
exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.
- Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de
serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Tem natureza jurídica de contrato de
adesão a título precário.
Princípio do compartilhamento de redes e de infra estruturas: ocorre em um determinado sistema de redes (como, por
exemplo, de transporte, de telefonia, etc), determinando-se o compartilhamento obrigatório do uso da referida rede
(cabos e fios) e ou estrutura (postes) por parte de outros agentes competidores ou não, mediante pagamento de
compensação financeira ao titular. Envolve a utilização por uma prestadora de serviços da estrutura de outra, a preços
módicos, eventualmente a fim de promover a competição(nem sempre), beneficiando o usuário pela promoção da
modicidade tarifária. O art. 73 da L.9472/97 Lei Geral de Telecom. a utilização de postes, dutos, condutos e
servidões. O art. 155 da LGT, prevê que “para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de
telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes
a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo”. O art. 73 prevê a utilização por agentes de
outras áreas e o 155 da mesma área de atuação, promovendo a competição. O instituto do compartilhamento também
já foi utilizado na área privada (atividade econômica em sentido estrito) pelo CADE, como condição para autorizar ato
de concentração, a fim de garantir a livre concorrência no mercado.

Compartilhamento de redes é uma forma de amenizar os efeitos dos monopólios naturais.

Vejamos as situações autorizativas para a intervenção direta do Estado na economia:

a) Segurança nacional: ocorre nos casos em que a intervenção se faz necessária para garantir a própria
existência e razão de ser do Estado. Isto porque determinadas atividades econômicas são estratégicas para se
garantir a soberania do Estado e independência da nação, tais como a exploração de minérios portadores de
energia atômica. Cumpre assinalar que o conceito de segurança nacional é eminentemente político, podendo
ser classificado, portanto, como conceito jurídico indeterminado, que depende do caso concreto para ser
devidamente delineado. Somente a União pode intervir sob esse fundamento.

b) Interesse coletivo: é todo aquele que deve se sobrepor ao interesse do particular com o fim de garantir a
sobrevivência da própria liberdade individual da sociedade. Além de coletivo, faz-se necessário, ainda, que o
interesse seja dotado de relevância. Observe-se que os interesses coletivos pertencem ao rol de direitos de
terceira geração, que são essencialmente transindividuais. Todos os entes podem intervir sob esse
fundamento.

c) Monopólio: o Estado resguarda algumas atividades econômicas que são por ele exclusivamente realizadas. A
justificativa para a retirada dessas atividades do domínio econômico é a segurança nacional e o interesse
coletivo. O monopólio estatal é aplicado apenas nas áreas de petróleo, gás natural/minérios e minerais
nucleares.

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O conceito de monopólio é eminentemente econômico, traduzindo-se no poder de atuar em um mercado como único
agente econômico, isto é, significa uma estrutura de mercado em que um (monopólio) ou alguns produtores
(oligopólio) exerce(m) o controle de preços e suprimentos, não sendo possível, por força de obstáculos naturais ou
artificiais, a entrada de novos concorrentes.

Podemos classificar o monopólio conforme os seguintes critérios:

I. monopólio natural: é aquele decorrente da impossibilidade física/fática do exercício da mesma atividade

econômica por parte de mais de um agente, uma vez que a maximização de resultados e a plena eficiência
alocativa de recursos somente serão alcançadas quando a exploração se der em regime de exclusividade. O
monopólio natural pode decorrer do direito à exploração patenteada e exclusiva de determinado fator de
produção (1), bem como da maior eficiência competitiva de determinado agente em face de seus demais
competidores (2). Observe que o monopólio natural não é defeso pela Constituição, sendo inclusive permitido
pelo legislador infraconstitucional, já que não resulta e nem provém de práticas abusivas do mercado.

II. monopólio convencional: é o decorrente de práticas abusivas de agentes econômicos, bem como de acordos e
contratos estabelecidos por dois ou mais agentes, com o fito de eliminar os demais competidores, colocando
aquela atividade sob exploração exclusiva por parte de um único agente (monopólio) ou de alguns poucos
agentes predeterminados (oligopólio). O monopólio convencional é defeso pelo estado, já que nossa ordem
econômica estabelece como princípio a defesa da concorrência (art. 173, §4º, da CF e arts 20 e 21 da L 8884).

III. monopólio legal: é a exclusividade de exploração de atividade econômica estabelecida pelo Poder Público
para si ou para terceiros, por meio da edição de atos normativos. Portanto, há monopólio legal quando o Poder
Público subtrai dos particulares certas atividades econômicas, com o fim de mantê-las sob o controle a
exploração do Estado, por razões de ordem pública (absorção). Nossa ordem constitucional estabelece ser
defeso ao Estado afastar a iniciativa dos particulares de qualquer atividade econômica, salvo nos casos
excepcionais previstos no próprio texto constitucional. A CF, igualmente por razões principiológicas, veda que
o Estado crie monopólio para terceiros – não é defeso, porém, ao Estado a outorga de privilégios a
particulares, como forma de fomento da atividade econômica, desde que seja feito de forma isonômica. Ex:
monopólio das atividades relacionadas ao petróleo e às atividades nucleares (art. 177) – ambas relativamente
flexibilizadas por emendas constitucionais.

IV. Mosopsômio: ocorre quando um único empregador domina toda a demanda relevante por mão de obra em
determinado local (um único contratante de mão de obra), como por ex. uma grande mineradora em um
município do interior de Minas Gerais (questão recorrente no TRF2).

Monopólio na CF/88:As hipóteses de monopólio estatal encontram-se taxativamente previstas no art. 177 da CRFB,
não cabendo ao legislador ordinário ampliá-la, uma vez que a Ordem Econômica brasileira fundamenta-se na livre
iniciativa, tendo como princípio regedor a liberdade de concorrência. Assim, segundo a doutrina majoritária, somente
ao poder constituinte derivado reformador cabe a ampliação dos casos de monopólio estatal.

Atualmente, a CRFB limitou taxativamente as hipóteses de intervenção econômica do Estado por absorção, tendo sido
flexibilizado por força da EC nº 09/95, uma vez que permitiu a contratação por parte da União de empresas estatais
ou privadas para as atividades relacionadas ao abastecimento de petróleo.

A contratação com empresas estatais ou privadas está disciplinada na Lei 9.478/97, que cuida da exploração e da
produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos que serão exercidas mediante contratos de
concessão, precedidos de licitação. Nos termos da Lei 9478, os contratos de concessão deverão prever duas fases, uma
de exploração e outra de produção. Deve-se observar também que é possível a transferência do contrato de concessão.

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Some-se a isto o fato de que a EC nº49/06 flexibilizou o monopólio de minérios e minerais nucleares para retirar a
exclusividade da União sobre a produção, a comercialização e a utilização de radioisótopos de meia-vida curta, para
usos medicinais, agrícolas e industriais, delegando-a ao particular sob regime de permissão.

Assim, de acordo com o texto constitucional vigente, o monopólio da União incide basicamente sobre três produtos
naturais, a saber: i) petróleo (flexibilizado via EC 09/95); ii) gás natural e minério (mineral com valor
economicamente agregado); e iii) minerais nucleares (flexibilizado via EC 49/06).

Para Gilberto Bercovici, a natureza jurídica do contrato de concessão da exploração de petróleo, assim como o
contrato de concessão de lavra mineral, é a de um contrato de concessão de uso de exploração de bens públicos
indisponíveis, cujo regime jurídico é distinto em virtude da Constituição e da legislação ordinária, portanto, a de um
contrato de direito público.

5.2.2 Intervenção indireta do Estado na ordem econômica

A CF prevê como regra a intervenção indireta do Estado na Ordem Econômica e, excepcionalmente, a intervenção
direta, tão somente nas hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional. Ao Estado, portanto, no que tange à
seara econômica, é permitido atuar como agente normativo e regulador e, por meio dessas posições, exercer uma
tríplice função: fiscalizadora, incentivadora e planejadora (determinante para o setor público e indicativa para o setor
privado), a teor do que preceitua o art. 174 da CRFB.

Somente haverá motivo para promover a regulação de algum setor econômico se existir uma das chamadas falhas de
mercado, que são justamente toda situação de anormalidade de efeito danoso, potencial ou efetivo, ao devido processo
competitivo de determinado nicho de nossa economia, tendo resultados negativos para o bem-estar sócio-econômico
da população. As falhas de mercado podem ocorrer das seguintes maneiras:

a) deficiência na concorrência(concentração): ocorre quando, no respectivo mercado, não há condições favoráveis

para existência de uma disputa saudável e equilibrada entre os agentes econômicos envolvidos;

b) deficiência na distribuição de bens essenciais coletivos: ocorre quando o mercado não é capaz de promover o
acesso da coletividade aos bens essenciais para satisfação do mínimo existencial, sendo incapaz de garantir o princípio
da dignidade da pessoa humana;

c) externalidades: fatores produzidos pelos agentes que operam no mercado, na consecução de suas atividades, cujos
efeitos se fazem presentes sobre terceiros não participantes do respectivo ciclo econômico (produção, circulação e
consumo), indo além do respectivo nicho, tendo forte impacto no meio social. Ex. poluição.

d) assimetria informativa: ocorre quando o consumidor e/ou o Estado não possuem conhecimentos sobre como o
mercado opera, ou detém informações imperfeitas que não refletem a realidade material do respectivo setor
econômico, fato que facilita e permite a prática de condutas abusivas por parte dos agentes econômicos que nele
atuam, praticamente, à revelia do Poder Público. A assimetria informativa representa violação ao princípio da
transparência que se traduz na boa-fé econômica, sendo principiologicamente vedada pelo Direito.

e) poderio e desequilíbrio de mercado: é o pré-requisito econômico-financeiro, que se traduz na relevância do

mercado para a economia nacional, podendo ser avaliado por diversos fatores, tais como: o numerário movimentado
periodicamente pelo respectivo nicho econômico; a quantidade de empregos, diretos e indiretos, gerada; a produção e
circulação de riquezas que refletem diretamente sobre o produto interno bruto; aumento de divisas; equilíbrio da
balança comercial, bem como sobre a renda per capita, entre outros. Não haverá necessidade de regular setores que
não tenham repercussão relevante para o interesse coletivo. Além disto, somente haverá regulação onde o mercado
privado, por si só, não conseguir auto-regular-se. Para tanto, mister se faz a conjugação de um requisito econômico
(falha de mercado) com um requisito social (insatisfação popular) capazes de gerar uma instabilidade nas instâncias
políticas de poderes constituídos.

Podemos, outrossim, identificar duas formas de regulação distintas:

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i) auto-regulação ou regulação privada – decorrente do processo de autocondução exercido pelo próprio mercado,
que, por si e sem a necessidade de interferências externas, demonstra-se capaz de garantir o respeito aos princípios que
norteiam a ordem econômica, mormente a livre-iniciativa e a liberdade de concorrência. Via de regra, não há
intervenção estatal em mercados capazes de se auto-regularem. Todavia, necessário observar que também na auto-
regulação a atuação do Poder Público se faz necessária, perfazendo-se de forma preventiva, mediante a análise dos
atos empresariais dos agentes econômicos por parte das autoridades antitrustes, responsáveis pela defesa concorrencial
a fim de se garantir que não haja desvirtuamento dos mecanismos de mercado.

ii) heterorregulação ou regulação pública – é decorrente da necessidade que o Estado tem em interferir no mercado
para garantir a observância dos princípios que norteiam a Ordem Econômica, uma vez que o mesmo, por vezes e não
raro, revela-se incapaz de fazê-lo por si, apresentando falhas que necessitam ser corrigidas. Observe-se que não é
indispensável que a regulação seja feita por agência reguladora, podendo ser feita por qualquer órgão ou entidade
integrante da Administração Pública.

A fiscalização sobre a atividade econômica integra a competência regulatória do Estado. São controladas práticas
dos agentes econômicos frente às normas disciplinadoras do mercado.

-funções desempenhadas:

a)FISCALIZAÇÃO:

b)INCENTIVO;

c)Planejamento;

a)FISCALIZAÇÃO:

-momento: PREVENTINAMENTE ou REPRESSIVAMENTE.

-conteúdo da norma fiscalizatória: CONTEÚDO DIRETIVO.

-não se confunde com planejamento, caso contrário teria caráter indicativo para o setor privado.

- é o fundamento para a atuação das agências reguladoras.

OBS: FISCALIZAÇÃO X PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVO: os doutrinadores administrativistas

afirmam que a fiscalização decorrente da intervenção indireta é uma forma de manifestação do poder de polícia
administrativo.

-os doutrinadores de direito econômico afirmam que os dois institutos não se confundem. A fiscalização teria
características próprias não presentes no poder de polícia administrativo.

b)INCENTIVO;

-sanção premial;

-conteúdo da norma de incentivo: CONTEÚDO INDUTOR DE COMPORTAMENTO.

-a adesão pelo particular é facultativa.

-podem ser identificados dois momentos:

i) no primeiro momento é facultativa [o particular adere se quiser];

ii) no segundo momento tem caráter vinculativo [se o particular se beneficiar do bônus, terá que se submeter
ao ônus correspondente].

Exs: incentivos fiscais (isenções, imunidades, extrafiscalidade), subvenções sociais, subsídios, crédito público

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a juros baixos.

c) Planejamento; é forma de ação estatal, caracterizada pela previsão de comportamentos econômicos e sociais
futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação coordenados mediante o qual se
procura ordenar o processo econômico (mercado); (GRAU, Planejamento, p. 23)

Observação [Material Verbo Jurídico]: O planejamento não seria uma forma de intervenção do estado na economia.
Não é modo, mas qualidade de intervenção.

-elaboração de planejamento que será DETERMINANTE para o SETOR PÚBLICO e INDICATIVO para o SETOR
PRIVADO.

5.2.3 Formas de intervenção segunda a classificação do Min. Eros Grau

a) INTERVENÇÃO POR PARTICIPAÇÃO [art. 173, CF]: é a intervenção direta na qual o Estado atua em
concorrência com a iniciativa privada.

b) INTERVENÇÃO POR ABSORÇÃO [art. 177, CF]: é a intervenção direta na qual o Estado atua sem
concorrência com a iniciativa privada;

c) INTERVENÇÃO POR DIREÇÃO [art. 174, CF]: é a intervenção indireta na qual o Estado regulamenta a
atividade econômica por meio da expedição de normas cogentes. – É forma de intervenção COGENTE.

OBS: Intervenção indireta por direção – controle de preços. Limites.

Para o Min. Joaquim Barbosa, “o tabelamento de preços é forma de intervenção do Estado na economia e só pode
ser considerado lícito se praticado em caráter de excepcionalidade, uma vez que a atuação do Estado está limitada
pelos princípios da liberdade de iniciativa e de concorrência”

d)INTERVENÇÃO POR INDUÇÃO [art. 174, CF]: é a intervenção indireta na qual o Estado estimula
(INDUÇÃO POSITIVA) ou desestimula (INDUÇÃO NEGATIVA) determinada atividade.

JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA À MATÉRIA

OBS1: O STF reconheceu que a União deve indenizar companhia aérea, que explorava os serviços de aviação, sob o
regime de concessão, pelos prejuízos causados decorrentes de plano econômico que determinou o congelamento
das tarifas de aviação. Fundamentos: i) necessidade de garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de
concessão (princípio constitucional da estabilidade econômico-financeira, art. 37, XXI); ii) responsabilidade civil do
Estado também pode ser por atos lícitos que causem prejuízos (art. 37, § 6º). (RE 571969)

OBS2: caso dos serviços postais (ADPF 46): divergência doutrinária se o serviço postal é serviço público ou
atividade econômica em sentido estrito. Caso seja entendido como atividade econômica, não pode ser considerado
monopólio da União, haja vista não estar elencado no art. 177, prevalecendo livre iniciativa e concorrência; se
entender que o serviço postal é serviço público, nessa hipótese poderá se falar em controle exclusivo pela União, fato
este que veda a atuação concorrente dos particulares.

Barroso entende que a atividade praticada pelos Correios é atividade econômica e não serviço público.

Porém o STF entendeu que o serviço postal constitui serviço público (regime de privilégio), portanto, não atividade
econômica em sentido estrito, considerou inócua a argumentação em torno da ofensa aos princípios da livre iniciativa
e da livre concorrência. Distinguindo o regime de privilégio de que se reveste a prestação dos serviços públicos do
regime de monopólio, afirmou que os regimes jurídicos sob os quais são prestados os serviços públicos implicam que
sua prestação seja desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra (nem sempre vide Telecom), o da exclusividade na
exploração da atividade econômica em sentido amplo.

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O serviço postal é prestado pela ECT, empresa pública criada pelo Dec-Lei 509/69, que foi recebido pela CF/88, a
qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem técnica, em situação de privilégio, e, em linguagem
corrente, em regime de monopólio), estando o âmbito do serviço postal bem delineado nos arts. 70/ss da Lei
6.538/78, também recepcionada pela CF/88.O Tribunal ainda deu interpretação conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78
para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9º do referido diploma legal.

Obs.: Posteriormente o STF definiu que o regime de privilégios, em especial a imunidade recíproca, se aplica para
todas as atividades da ECT, isto é, inclusive as atividades econômicas em sentido estrito de transporte de encomendas
e cargas (ex.: SEDEX). São dois principais fundamentos: (i) é impossível efetuar a divisão das atividades e custos,
visto que utilizam da mesma estrutura (prédios, empregados, veículos); (ii) a ECT atende inclusive áreas não atrativas
ao setor privado, uma vez que é necessário alcançar o máximo possível de pessoas, cujos custos extras compensariam
os privilégios financeiros, inexistindo ofensa à concorrência. (RE 601392).

. DIREITO EMPRESARIAL

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. NATUREZA JURÍDICA. ELEMENTOS

INTEGRANTES. TEORIA GERAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITO. LETRA DE CÂMBIO,
CHEQUE, NOTA PROMISSÓRIA.

. Estabelecimento Empresarial
Considera-se estabelecimento o conjunto de bens, materiais ou imateriais, que o empresaé rio (geê nero)
se utiliza no exercíécio da atividade. O estabelecimento naã o eé pessoa (empresaé rio ou sociedade
empresaé ria), nem se confunde com a atividade (empresa); eé uma universalidade de fato que integra
o patrimoê nio do empresaé rio”. (Marlon Tomazette) Abrange:
i. Bens corpóreos – sede da empresa, terrenos, maquinaé rio utilizado etc;
ii. Bens incorpóreos – bens industriais (patentes de invençaã o, modelo de utilidade, desenho
industrial, marca empresarial), nome empresarial, tíétulo do estabelecimento e o ponto comercial;
O estabelecimento naã o se confunde com o patrimoê nio do empresaé rio ou sociedade empresaé ria, jaé que
o patrimoê nio consiste na soma de todos os bens dotados de expressaã o econoê mica.
Tal conjunto de bens, enquanto articulado para o exercíécio da atividade empresaé ria, possui um
sobrevalor (valor econômico) em relaçaã o aà soma dos valores individuais dos bens que o compoã em.
Essa valorizaçaã o eé denominada aviamento (goodwill of trade), que significa, em síéntese, a aptidão
que um determinado estabelecimento possui para gerar lucros ao exercente da empresa. O
aviamento naã o se confunde nem integra o estabelecimento. EÓ antes uma qualidade do que um
elemento. Naã o haé como realizar negoé cio juríédico somente com o aviamento, separado do
estabelecimento. Ulhoê a prefere a expressaã o “fundo de comércio” ao inveé s de aviamento.
Dentro do estudo do aviamento, haé o instituto da clientela. Para a doutrina brasileira, a clientela não é
um bem integrante do estabelecimento empresarial, possuindo a natureza “de uma situaçaã o de
fato, decorrente dos fatores de aviamento” (Vera Helena de Mello Franco). Naã o confundir clientela com
freguesia: clientela traz a ideia de um conjunto de pessoas que manteé m com a sociedade empresaé ria
relaçaã o juríédicas constantes, freguesia consiste naquele nué cleo de pessoas com caraé ter passageiro,
transeunte, que adquire os produtos/serviços em passagem efeê mera pelo entorno do estabelecimento.
O empresaé rio ou a sociedade empresaé ria pode ter mais de um estabelecimento. O mais importante
seraé a sede, ao passo que os demais seraã o sucursais ou filiais, sendo que ambos deveraã o estar
inscritos na Junta Comercial (arts. 969 e 1000 do NCC).
EÓ importante destacar que a sede do estabelecimento pode ser penhorada (Sué m. 451/STJ).

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. Ponto Comercial
EÓ o local físico em que foi fixado o estabelecimento. O ponto comercial, elemento incorpóreo do
estabelecimento, eé juridicamente protegido porque tambeé m eé dotado de valor econoê mico.
Com o desenvolvimento do comércio eletrônico via Internet surgiu o estabelecimento virtual em
que naã o importa o ponto comercial, mas o nome do domíénio, seu endereço eletroê nico.
- Proteção ao Ponto Empresarial:
O direito protege esse importante elemento do estabelecimento empresarial, quando este eé locado. EÓ o
que Ulhoa chama de “direito de inereê ncia ao ponto”. A Lei 8.245/91, manteve esta proteçaã o.
A ação renovatória garante ao proprietaé rio o direito de renovar o contrato de locaçaã o empresarial,
mesmo contra a vontade do locador, desde que presentes certos requisitos.
A. Requisitos necessários para o direito à renovação compulsória da locação:
1. contrato escrito (art. 51, I);
2. contrato com prazo determinado (art. 51, I);
3. prazo de no míénimo 5 anos ININTERRUPTOS (art. 51, II);
4. exploraçaã o da mesma atividade por ao menos 3 anos - formaçaã o do ponto empresarial (art 51, III).
B. Legitimados Ativos na Ação Renovatória:
1. o empresaé rio locataé rio (art. 51, caput);
2. os cessionaé rios, sucessores ou sublocataé rios (totais e parciais) (51 § 1º);
3. o soé cio, se seu contrato autorizar a utilizaçaã o pela sociedade (art. 51 § 2º);
4. soé cio sobrevivente de sociedade dissolvida (art. 51 § 3º);
5. indué strias e sociedades civis com fins lucrativos (art. 51 § 4º).
C. Prazo para propositura da ação renovatória: de 1 ano a 6 meses antes do teé rmino do contrato.
Trata-se de prazo decadencial.
D. Exceções de retomada/casos que permitem ao locador a retomada, ainda que atendidos
todos os requisitos acima:
1. obras determinadas pelo Poder Pué blico (art. 52, I);
2. reforma que valorize o imoé vel (art. 52, I);
3. uso proé prio (art. 52, II);
4. transfereê ncia de fundo de comeé rcio existente haé mais de um ano, sendo soé cio majoritaé rio o
locador, ascendente, descendente ou coê njuge (art. 52, II);
5. proposta inferior ao valor de mercado (art. 72, II);
6. proposta melhor de terceiro (art. 72, III);
O locador deve pagar indenização ao locatário pela perda do ponto nos seguintes casos:
a) se a renovaçaã o naã o ocorrer por proposta melhor de terceiro;
b) se o motivo da naã o renovaçaã o naã o se concretizar em 3 meses.

. Título do Estabelecimento
EÓ o nome e/ou síémbolo dado ao estabelecimento para identificaé -lo e naã o se confunde com o nome
empresarial adotado pelo empresaé rio individual ou pela sociedade empresaé ria. Naã o eé ,
necessariamente, composto pelos mesmos elementos presentes, seja no nome empresarial, seja na
marca de produtos ou serviços produzidos ou fornecidos pela empresa.

. Alienação do Estabelecimento Empresarial

Os bens integrantes do estabelecimento podem ser objeto de relaçaã o juríédica proé pria (NCC, art. 90, §
ué ) ou o proé prio estabelecimento ser objeto de relaçaã o unitaé ria. O contrato de compra e venda de
estabelecimento denomina-se trespasse, que nada mais eé do que a alienaçaã o do estabelecimento
empresarial.
Exceçaã o: o nome empresarial naã o pode ser objeto de alienaçaã o
Embora com efeitos econômicos idênticos, na medida em que saã o meios de transferência da
empresa, o trespasse naã o se confunde com a cessão de quotas sociais de sociedade limitada ou a
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alienação de controle da sociedade anônima. No trespasse:

i. “o objeto da venda eé o complexo de bens corpoé reos e incorpoé reos, envolvidos com a exploraçaã o de
uma atividade empresarial”
ii. poderaé ocorrer ou naã o a sucessaã o empresarial
Na cessaã o de quotas sociais de sociedade limitada ou a alienaçaã o de controle da sociedade anoê nima:
i. “o objeto da venda eé a participaçaã o societaé ria”, contudo naã o se alteraraé o titular da atividade, que
continua a ser a sociedade empresaé ria.
ii. haveraé sucessaã o empresarial
Dessa forma, pode ser celebrado um contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto, ou o
arrendamento de estabelecimento. Para que esse contrato produza efeitos perante terceiros, deveraé
ser averbado na Junta Comercial e publicado na imprensa oficial (NCC, art. 1144).
O contrato tem que ser escrito para ser averbado na Junta Comercial.
CONTRA: En 393/CJF – A validade da alienaçaã o do estabelecimento empresarial naã o depende de
forma especíéfica, observado o regime juríédico dos bens que a exijam.
Conveé m destacar que a sistemaé tica legal do contrato de trespasse somente se aplica “quando o
conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento
empresarial” (En 233/CJF), ou seja, quando a universalidade adquirida for idoê nea a operar como
estabelecimento – admissaã o do trespasse parcial.
Se ao alienante naã o restarem bens suficientes para solver o passivo relacionado ao estabelecimento
vendido [isso ocorrerá se a sociedade possuir mais de um estabelecimento e continuar na
exploração da empresa], a eficaé cia do contrato ficaraé na dependeê ncia do pagamento de todos os
credores ou do consentimento destes, que pode ser expresso ou taé cito, em 30 dias a partir de sua
notificaçaã o (judicial ou extrajudicial). Naã o cumprida esta formalidade, poderaé o adquirente perder o
estabelecimento em favor dos credores, caso o alienante venha a ter sua faleê ncia decretada. A LF
dispoã e serem ineficazes em relaçaã o a massa falida a venda de estabelecimento feita sem o
consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores.
O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos deé bitos anteriores aà transfereê ncia,
desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado
pelo prazo de 1 ano, a partir, quanto aos creé ditos vencidos, da publicaçaã o, e, quanto aos outros, da
data do vencimento (NCC, art. 1146). Exceções Importantes:
a) Débitos Trabalhistas (art. 10 e 448, CLT) - Independente de previsaã o contratual, o adquirente eé
sucessor do alienante em relaçaã o aà s suas obrigaçoã es trabalhistas e fiscais ligadas ao estabelecimento.
O empregado teraé a opçaã o de demandar contra o alienante ou contra o adquirente do
estabelecimento.
b) Débitos Tributários – Saã o regras estabelecidas pelo art. 133 do CTN:
- Se o alienante deixar de explorar qualquer atividade econoê mica nos seis meses seguintes aà alienaçaã o
e se o adquirente continuar a explorar a mesma atividade, a responsabilidade do adquirente eé direta
(integral). O fisco pode cobrar do adquirente todas as díévidas tributaé rias do alienante relacionadas ao
estabelecimento;
- Se o alienante continua a explorar qualquer atividade econoê mica nos 6 meses seguintes aà alienaçaã o e
se o adquirente continuar a explorar a mesma atividade, a responsabilidade do adquirente eé
subsidiaé ria. A responsabilidade do adquirente somente emergiraé quando ficar caracterizada a faleê ncia
ou insolveê ncia do alienante.
OBS. A sucessaã o tributaé ria somente se caracteriza se o adquirente continuar explorando, no local,
ideê ntica atividade econoê mica do alienante. Se alterar o ramo de atividade do estabelecimento, naã o
responde mais pelas díévidas fiscais do alienante.
OBS: Quando se tratar de compra de estabelecimento realizada no processo de falência ou
recuperação judicial, o adquirente naã o responde pela faleê ncia ou pelas díévidas tributaé rias,
trabalhistas ou decorrentes de acidente de trabalho, conforme consta no art. 141, II, da LF.

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Conforme jaé afirmado, a princíépio, o adquirente do estabelecimento poderaé responder apenas pelas
dívidas conhecidas e devidamente contabilizadas. Devem prevalecer os princíépios da boa-feé e da
vedaçaã o ao locupletamento ilíécito. No caso de dívida não contabilizada pelo alienante ou de
descumprimento das formalidades exigidas, o adquirente pode ser responsabilizado diretamente
pelos credores do antigo dono do estabelecimento, tendo o direito de regresso contra o alienante por
díévidas por eles pagas e naã o incluíédas no contrato de trespasse (NCC, art. 1146).
O contrato de trespasse naã o garante a clientela, mas gera, salvo estipulaçaã o em contraé rio, a sub-
rogaçaã o automaé tica do adquirente nos contratos estipulados para a exploraçaã o do estabelecimento, se
naã o tiverem caraé ter pessoal (art. 1148, NCC). Exceção aà sub-rogaçaã o eé o contrato de locaçaã o: quando
do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite
automaticamente ao adquirente (En 234/CJF).
Registre-se, ainda, que a mera instalaçaã o de um novo estabelecimento, em lugar antes ocupado por
outro, ainda que no mesmo ramo de atividade, naã o implica responsabilidade por sucessaã o prevista no
NCC, art. 1146 (En 59/CJFCom)

. Cláusula de Não-Restabelecimento.
Naã o havendo autorizaçaã o expressa, o alienante do estabelecimento naã o pode fazer concorreê ncia ao
adquirente, nos cinco anos subsequentes aà transfereê ncia (NCC, art. 1147). Essa regra tambeé m se
aplica ao arrendamento ou usufruto. A abrangeê ncia territorial eé verificada no caso concreto,
aplicando-se a claé usula sempre que se verificar restabelecimento que configure um desvio desleal de
clientela.
En 490/CJF: A ampliaçaã o do prazo de 5 anos de proibiçaã o de concorreê ncia pelo alienante ao
adquirente do estabelecimento, ainda que convencionada no exercíécio da autonomia da vontade, pode
ser revista judicialmente, se abusiva.
EÓ abusiva a vigeê ncia, por prazo indeterminado, da claé usula de “naã o restabelecimento” (NCC, art. 1147),
tambeé m denominada “claé usula de naã o concorreê ncia”. (REsp 680815).

. Nome Empresarial
O nome empresarial eé o nome do empresaé rio, usado por ele para apresentar-se perante terceiros nas
suas relaçoã es. O nome empresarial naã o se confunde com o título do estabelecimento nem com a
marca (identifica o produto ou serviço fornecido pela empresa) conferida a produtos ou serviços
produzidos ou fornecidos pela empresa.
A depender do tipo societário adotado, o nome empresarial pode ser: firma ou denominação.
Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteçaã o da lei, a denominaçaã o das sociedades
simples, associaçoã es e fundaçoã es.
O empresário identifica-se, obrigatoriamente, por meio de firma. Esta seraé constituíéda por seu nome
civil, completo ou abreviado, podendo, facultativamente, ser seguida da designaçaã o mais precisa de
sua pessoa ou geê nero da atividade empresarial por ele exercida. Naã o se confunde com o nome civil.
Se a sociedade possuir soé cios com responsabilidade ilimitada pelas obrigaçoã es sociais, adotaraé
como nome empresarial a firma, na qual somente poderaã o figurar os nomes dos referidos sócios,
seja de um deles, de alguns ou de todos.
Se a firma naã o for composta pelo nome de todos esses soé cios, deveraé ser seguida da expressaã o “e
companhia” ou sua abreviatura “& Cia”. Não pode ser usado no início para não confundir com S/A.
Se um soé cio que naã o integrar a firma praticar um ato de gestaã o ficaraé solidariamente obrigado.
No caso das sociedades limitadas, poderaé adotar firma ou denominação, ambas trazendo a palavra
“limitada” ou sua abreviatura ”Ltda.”. A auseê ncia da palavra “limitada” determina a responsabilidade
solidaé ria e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou denominaçaã o da
sociedade (NCC, art. 1158 § 3º). Em se tratando de denominação, a sociedade pode utilizar um nome
de fantasia, mas o ramo da atividade deverá necessariamente estar presente.
A mesma opçaã o eé estendida aà s sociedades em comandita por açoã es, que tambeé m podem adotar firma
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ou denominaçaã o. Ambas devem ser acrescidas da expressaã o “comandita por açoã es” ou sua abreviatura
“C/A” (NCC, art. 1161).
As S/A, por sua vez, constituem o ué nico tipo societaé rio que, necessariamente, deve adotar
denominaçaã o como nome empresarial, inclusive constando o objeto social. As denominaçoã es das
sociedades anoê nimas devem vir integradas pelas expressoã es “sociedade anoê nima” ou “companhia”, ou
abreviadamente como “S.A” ou “Cia”. Pode constar da denominaçaã o o nome do fundador, acionista, ou
pessoa que haja concorrido para o bom eê xito da formaçaã o da empresa. Naã o se aplicam essas regras as
sociedades jaé existentes, em razaã o de se tratar de direito inerente aà sua personalidade (En 73/CJF). O
termo “sociedade anoê nima” ou sua abreviatura pode vir no início, meio ou fim da denominaçaã o, mas
o termo “companhia” ou sua abreviatura não pode ser usado no fim (art. 3º da LSA).
A sociedade em conta de participação naã o pode ter firma ou denominaçaã o (NCC, art. 1162), uma
vez que possui natureza secreta. Naã o possui personalidade juríédica.
As cooperativas adotam denominaçaã o seguida da palavra “cooperativa” (NCC, art. 1159).
Em se tratando de “microempresário” ou de “empresa de pequeno porte”, deveraé ser acrescido ao
nome empresarial essas expressoã es ou as abreviaturas (Art. 72 da LC 123/06). EÓ facultativa a inclusaã o
do objeto empresarial. Recapitulando:

Firma
Nome empresarial adotado pelos empresaé rios
individuais (firma individual) e pelas
sociedades (firma social ou razaã o social)
simples, N/C, C/S e, opcionalmente, pelas Ltda.
e C/A.
Composta pelo nome civil do empresaé rio
individual, ou dos soé cios que respondem
ilimitadamente pelas obrigaçoã es sociais. Naã o
precisa trazer o ramo da atividade.
Denominação
Nome Empresarial adotado pelas S.A e,
opcionalmente, pelas Ltda. e C/A.
Composta por elemento fantasia ou nome de
soé cio (que funcionaraé como expressaã o fantasia
– S.A), necessariamente acompanhada do ramo
da atividade.

Funciona como a proé pria assinatura do Serve apenas para identificaçaã o daquele que
empresaé rio individual ou do representante atua pela sociedade. Naã o eé tambeé m sua
legal da sociedade. assinatura.

. Proteção ao nome empresarial.

A proteçaã o do nome empresarial decorre do exercíécio regular da atividade empresarial. Para tanto, eé
necessaé rio a inscriçaã o ou registro do empresaé rio individual ou do ato constitutivo da sociedade
empresaé ria na Junta Comercial. Essa proteçaã o assegura exclusividade no uso do nome comercial nos
limites do respectivo Estado, contudo se admite a sua extensaã o desde que registrado nas demais
Juntas do Paíés (Dec. 1800/96, art. 61, § 2º).
O nome empresarial atenderaé aos princíépios da veracidade e da novidade e identificaraé , quando
assim o exigir a lei, o tipo juríédico da sociedade. Naã o poderaé haver colideê ncia por identidade ou
semelhança do nome empresarial com outro jaé protegido.
Por conta da veracidade, o nome de soé cio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, naã o pode ser
conservado na firma social. Exceção: S/A, por se tratar sempre de denominaçaã o, ainda que conste o
nome do fundador, acionista ou pessoa.
O nome empresarial naã o pode ser objeto de alienaçaã o. Todavia, o NCC, art. 1164 § ué n, consagra uma
exceçaã o: O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o
nome do alienante, precedido do seu proé prio, com a qualificaçaã o de sucessor. En 72/CJF pede a
supressaã o do art. 1164 do NCC.
A Junta Comercial se responsabiliza pela verificaçaã o de que naã o haé outra empresa do mesmo ramo de

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atividade com nome empresarial idêntico (homoé grafo) ou semelhante (homoé fono). Dependendo do
vulto da atividade, naã o se permite o registro do mesmo nome empresarial, inclusive em qualquer
outro ramo de atividade. Ex: “Transportadora Coca-Cola S.A”.
A prioridade no registro possibilita o uso exclusivo do nome empresarial, podendo o empresaé rio
impedir que outros utilizem nome ideê ntico ou semelhante ao seu. Cabe ao prejudicado, a qualquer
tempo, açaã o para anular a inscriçaã o do nome empresarial feita com violaçaã o da lei ou do contrato. Se
a denominaçaã o for ideê ntica ou semelhante a de companhia jaé existente, assistiraé aà prejudicada o
direito de requerer a modificaçaã o, por via administrativa (art. 97) ou em juíézo, e demandar as perdas e
danos resultantes.
O empresaé rio perderá a proteçaã o ao nome empresarial:
a) Expirado o prazo de vigência da sociedade por tempo determinado (Dec 1800/96, art. 61 §
3º): Naã o poderaé haver averbaçaã o na Junta, sendo que a prorrogaçaã o do seu prazo de vigeê ncia que
deveraé ocorrer antes do seu vencimento. O art. 1033, I do NCC prescreve que a sociedade se
prorrogaraé por tempo indeterminado, mas funcionaraé como sociedade em comum (NCC, art. 986)
b) A ausência de arquivamento no período de 10 anos consecutivos, salvo comunicação à Junta.
Na auseê ncia dessa comunicaçaã o, a empresa mercantil seraé considerada inativa, promovendo a junta
comercial o cancelamento do registro, com a perda automaé tica da proteçaã o ao nome empresarial. A
empresa mercantil deveraé ser notificada previamente pela junta comercial, mediante comunicaçaã o
direta ou por edital, para os fins deste artigo. A junta comercial faraé comunicaçaã o do cancelamento aà s
autoridades arrecadadoras, no prazo de ateé dez dias. A reativaçaã o da empresa obedeceraé aos mesmos
procedimentos requeridos para sua constituiçaã o.

CC/02, Art. 1.168. A inscriçaã o do nome empresarial seraé cancelada, a requerimento de

qualquer interessado, quando cessar o exercíécio da atividade para que foi adotado, ou quando
ultimar-se a liquidaçaã o da sociedade que o inscreveu.

En 7 /CJFCom - O nome de domíénio integra o estabelecimento empresarial como bem

incorpoé reo para todos os fins de direito.

En 1/CJFCom - Decisaã o judicial que considera ser o nome empresarial violador do direito de
marca naã o implica a anulaçaã o do respectivo registro no oé rgaã o proé prio nem lhe retira os
efeitos, preservado o direito de o empresaé rio alteraé -lo.

En 2/CJFCom - A vedaçaã o de registro de marca que reproduza ou imite elemento

caracteríéstico ou diferenciador de nome empresarial de terceiros, suscetíével de causar
confusaã o ou associaçaã o (art. 124, V, da Lei 9279/96), deve ser interpretada restritivamente e
em consonaê ncia com o art. 1166 do NCC.

En 491/CJF-Civil - A proteçaã o ao nome empresarial, limitada ao Estado-Membro para efeito

meramente administrativo, estende-se a todo o territoé rio nacional por força do art. 5º, XXIX,
da CF e do art. 8º da Convençaã o Unionista de Paris.

a. Títulos de crédito
Tíétulo de creé dito eé um documento abstrato e cartular que representa o creé dito, permitindo maior
circulaçaã o deste. Estaã o tratados junto com o Direito das Obrigaçoã es no artigo 887 e seguintes do NCC.
Representam obrigaçoã es de natureza pecuniaé ria. Naã o se confundem com a proé pria obrigaçaã o. As
obrigaçoã es representadas em um tíétulo de creé dito ou teê m origem extracambial, como eé o caso das
originadas de contratos, ou teê m origem exclusivamente cambial, como na obrigaçaã o do avalista.

Documento necessaé rio para o exercíécio do direito literal e autoê nomo nele contido ou
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mencionado (Vivante).

CC/02, art. 887. O tíétulo de creé dito, documento necessaé rio ao exercíécio do direito literal e
autoê nomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.
Circunstaê ncias especiais - atributos dos títulos de crédito - chamados de negociabilidade,
(facilidade de negociaçaã o), e executividade (maior eficieê ncia na cobrança).
Ou seja, haé um regime juríédico-cambial, que estabelece regras que daã o aà pessoa que deteé m
inicialmente o creé dito (ou para quem o creé dito eé transferido), maiores garantias do que as do regime
civil.
Fases do Direito Cambiário: (quatro)
Período Italiano – ateé 1650: mercadores das cidades italianas / necessidade de operar com moedas
diferentes em praças diversas (letras de caê mbio);
Período francês: (1650-1848): surge o endosso / a letra de caê mbio deixou de ser instrumento de
pagamento para instrumento de creé dito.
Período Germânico: (1848-1930): codificadas as normas disciplinadoras da cambial, separando-as
das normas de direito comum / proteçaã o especial ao terceiro adquirente de boa-feé , como forma de
garantir a circulaçaã o do tíétulo.
Período Uniforme: aprovaçaã o, em 1930, das leis uniformes genebrinas sobre letras de caê mbio e notas
promissoé rias, e, em 1931, sobre cheques.

i. Normatização
O NCC não vale para: letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata, porque o art 903
dispoã e que estaã o ressalvadas as leis especiais. Ou seja, o NCC fica como regramento supletivo, pois
não revogou as legislaçoã es anteriores, sendo que cada tíétulo especíéfico permanece com seu
regulamento especial. Ademais, as normas do NCC se aplicam:
a) aos tíétulos de creé dito cuja legislaçaã o de regeê ncia naã o determine a aplicaçaã o subsidiaé ria da legislaçaã o
sobre letra de caê mbio e nota promissoé ria ou de qualquer outra lei sobre determinado tíétulo;
b) aos tíétulos nominados, quando a lei de regeê ncia for silente sobre determinada mateé ria, como, por
exemplo, tíétulo escritural (art. 889, § 3º).
Tepedino afirma que haé duas possibilidades de interpretaçaã o do art. 903 do NCC:
1) o CC pretendeu regular os chamados títulos de crédito atípicos ou inominados, isto eé , aqueles
que naã o encontram regulamentaçaã o expressa nas leis, fixando requisitos míénimos dos tíétulos de
creé dito;
2) o CC quis estabelecer uma teoria geral dos títulos de crédito, de modo que, quando naã o saã o
aplicaé veis as normas constantes da legislaçaã o especial, seriam aplicaé veis as normas do CC. Críética:
quase todas as mateé rias que o CC regula jaé se encontram previstas em leis especiais; regulou de forma
contraditoé ria em relaçaã o, por exemplo, aà proibiçaã o de aval parcial.
Ulhoa sustenta que as normas sobre títulos de crédito encontradas no CC aplicam-se apenas aos
títulos que não possuírem na lei específica a definição das regras a aplicar (art. 903). EÓ o que ele
chama de título de crédito não regulado. Observa, contudo, que não há atualmente no direito
brasileiro nenhum título em tais condições.
As normas do CC sobre títulos de crédito diferem-se das aplicáveis às letras de câmbio quanto
ao seguinte: 1) proibição das cláusulas de juros, “não à ordem”, e exoneraçaã o de despesas; 2)
admissibilidade de títulos ao portador, se autorizado pela lei especíéfica; 3) não-vinculação do
endossante ao pagamento do título como regra; 4) não cabimento de aval parcial; 5) tíétulos
nominativos saã o os emitidos em favor de pessoa cujo nome conste do registro do emitente (art. 921),
naã o se cuidando de identificaçaã o do credor no proé prio tíétulo, como ocorre com a letra de caê mbio, mas
sim em assentamento externos aà caé rtula.
Em resumo, pode-se dizer que as normas relativas aos tíétulos de creé dito trazidas no NCC soé seraã o
utilizadas haé hipoé tese em que naã o venham a contrariar a lei especial, e em particular os tratados
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internacionais que disciplinam a mateé ria (Marcelo Bertoldi), especialmente a lei uniforme de Genebra,
traduzida no Decreto 57663/66.

ii. Função dos títulos de crédito

A funçaã o primordial dos tíétulos de creé dito eé a mobilização do crédito. Sua finalidade eé a circulação.
O tíétulo de creé dito soé eé verdadeiramente tal quando circula. Fora daíé ele deve ser visto mais como
documento, do que como tíétulo propriamente dito. Essa visaã o, aliaé s, vem sido tida pela jurisprudeê ncia,
que não mais aceita o documento formal, como meio de o credor se beneficiar de uma situação
de abstração ou autonomia. Assim eé que em muitos casos, demonstrado que o tíétulo foi criado naã o
para atender sua funçaã o primordial de circulaçaã o e mobilizaçaã o do creé dito, tem-se deixado de aplicar
certos princíépios favoraé veis ao credor.
Saã o conhecidos acoé rdaã os que veem em notas promissórias emitidas unicamente como garantia de
certos contratos de financiamento, ou de abertura de crédito, não mais um título abstrato, mas
um documento representativo de um direito, para cujo exercíécio se impõe a demonstração da
origem do débito. Por exemplo: as notas promissoé rias emitidas em branco pelos titulares de contas
com cheque especial, modalidade do contrato de abertura de creé dito. A caé rtula eé preenchida pela
instituiçaã o financeira (tal praé tica eé vedada – Súm 60/STJ: “EÓ nula a obrigaçaã o cambial assumida por
procurador do mutuaé rio vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”), englobando todos os
deé bitos constantes da conta, com os encargos contratuais. Quando o banco executa apenas o tíétulo
estaé , de fato, deixando de observar sua funçaã o na tentativa de impedir ou dificultar a defesa do
executado, pois, para executar o contrato, teria de anexar os demonstrativos contaé beis.
Por isso, muitos comercialistas naã o veem como incorretas decisoã es que naã o aceitam o tíétulo para
execuçaã o e exigem comprovaçaã o dos deé bitos com anexaçaã o de contrato e demonstrativos contaé beis.
Sué m 258/STJ – A nota promissoé ria vinculada a contrato de abertura de creé dito naã o goza de
autonomia em razaã o da iliquidez do tíétulo que a originou.
Sué m 233/STJ - O contrato de abertura de creé dito, ainda que acompanhado do demonstrativo
do deé bito, naã o constitui tíétulo executivo extrajudicial, porquanto carece da liquidez
caracteríéstica dos tíétulos de creé dito.

iii. Princípios do direito cambiário

A. CARTULARIDADE (ou documentalidade ou da incorporação) (caé rtula = documento = tíétulo)
A obrigaçaã o deve estar representada por um documento cartular, ou seja, um papel que especifica a
obrigaçaã o. O exercíécio dos direitos representados por um tíétulo de creé dito pressupoã e sua posse. Quem
não se encontra com o título em sua posse, não se presume credor. O princíépio da cartularidade eé
garantia de que o sujeito que postula a satisfaçaã o do creé dito eé mesmo o seu titular (EÓ uma garantia de
que o credor naã o negociou o seu creé dito.). Cópias autênticas não conferem a mesma garantia.
Implicaçoã es: a) a posse do tíétulo pelo devedor presume o pagamento; b) soé eé possíével o protesto
mediante apresentaçaã o do tíétulo; c) soé eé possíével a execuçaã o mediante apresentaçaã o do tíétulo.
Exceçoã es ao princíépio:
- nos negócios mercantis, necessidade de maior informalidade: possíével executar o creé dito
representado pela duplicata, em alguns casos, mesmo sem apresentaçaã o da caé rtula;
- informática, disseminaçaã o dos títulos de crédito não cartularizados – NCC admite o tíétulo de
creé dito virtual:
Art. 889 §3º - O tíétulo poderaé ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou
meio teé cnico equivalente e que constem da escrituraçaã o do emitente, observados os
requisitos míénimos previstos neste artigo.
B. LITERALIDADE
Toda e qualquer obrigação só é válida se estiver escrita na cártula. Somente produzem efeitos
jurídico-cambiais os atos lançados no próprio título de crédito. A quitaçaã o deve estar
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representada por tíétulo. Atos documentados em instrumentos apartados, ainda que válidos e
eficazes entre os sujeitos diretamente envolvidos (ex. aval concedido fora do tíétulo poderaé ser tido
como fiança), não produzirão efeitos perante o portador do título. Vigoram entre os signataé rios
originais como qualquer obrigaçaã o civil.
OBS.: a quitaçaã o da duplicata pode ser dada em documento em separado.

C. AUTONOMIA
Cada relação jurídica existente no título é autônoma em relação a outra. Por consequeê ncia,
quando um ué nico tíétulo representa mais de uma obrigaçaã o (do emitente, do avalista, do endossante e
outros) a eventual invalidade de qualquer delas não prejudica as demais.
As implicaçoã es do princíépio da autonomia representam a garantia efetiva de circulabilidade do
tíétulo de creé dito. O terceiro descontador naã o precisa investigar as condiçoã es em que o creé dito foi
transacionado.
O princíépio da autonomia desdobra-se em dois sub-princíépios:
i) Abstração – O título de crédito se desvincula da relação causal-base que lhe deu origem
quando posto em circulação. Se houve algum víécio na causa que originou o tíétulo (ex: contrato de
compra e venda declarado nulo), naã o haveraé prejuíézo aà s obrigaçoã es nele constantes. A abstraçaã o
somente se verifica quando o título circula para um terceiro de boa-fé, que naã o tem cieê ncia do
defeito existente no negoé cio que originou o tíétulo.
OBS1.: As relaçoã es causal e cartular naã o se confundem, embora coexistam harmonicamente porque a
criaçaã o do tíétulo de creé dito naã o implica novaçaã o no que se refere aà relaçaã o causal, vez que esta naã o se
extingue. A relaçaã o causal enseja uma açaã o extracambiaé ria, ao passo que a relaçaã o cartular enseja uma
açaã o cambiaé ria.
OBS2.: todos os títulos são autônomos. Mas alguns tíétulos naã o saã o classificados como abstratos:
determinados tíétulos de creé dito podem resultar de qualquer causa, mas dela se libertam apoé s a sua
criaçaã o, o que não ocorre com os títulos causais (duplicata), que, embora circulem, mantêm
vínculo com a causa que os gerou.

[...] se o tíétulo de creé dito ainda naã o circulou e a execuçaã o eé proposta pelo proé prio credor
originaé rio, eé possíével que seja reconhecido o pagamento do tíétulo sem que a caé rtula tenha
sido resgatada pelo devedor (pagamento extracartular). (RESP 1078399)

ii) Inoponibilidade de Exceções a Terceiros de Boa-fé (art. 17 da LUG e art. 916 do CC)
O executado em virtude de um tíétulo de creé dito naã o pode alegar mateé ria de defesa estranha aà sua
relaçaã o direta com o exequente, salvo, provando a má-fé dele. Ou seja, não pode lhe opor exceções
pessoais (que tinha contra o antigo credor), salvo se o terceiro for adquirente de maé -feé . Se o tíétulo
naã o circular, ele estaé preso aà relaçaã o causal. Mas pode ser oposto o víécio formal. Possui natureza
processual.

iv. Natureza da obrigação cambial

Várias teorias tentam explicar a natureza dos títulos de crédito. Saã o elas:
i. Teoria do Contrato com Incerta Pessoa: Esta teoria foi adotada por Savigny. Conforme seu
enunciado, se contrata com algueé m que naã o se sabe quem eé , soé o vindo a saber no momento da
apresentaçaã o do tíétulo, ou seja, quando da sua exigibilidade. Nesse momento se descobriraé quem eé o
credor do tíétulo. Parte Savigny da ideia de que quem emite o tíétulo geralmente o faz em massa, estando
a posse de fato sempre unida aà presunçaã o de propriedade.
ii. Teoria do Germe: enunciada por Ihering, para esta teoria, o tíétulo seria como um germe que surge
em maã os do devedor, mas que se formava quando circulava. O tíétulo soé tem sentido para circular, eé
esse o seu objetivo, sua razaã o. O credor eé o ué ltimo portador.

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iii. Teoria da Personificação do Título : formulada por Schweppe, declara que o título é bastante
em si, como se ele mesmo fosse o credor. Quando se assina um tíétulo, o devedor passa para ele um
pouco de si, de sua personalidade, credibilidade, imagem. Como o título personifica o devedor, quem
vai pagaé -lo, paga a ele mesmo, ou seja, quando se paga o tíétulo eé porque se quer resgataé -lo, naã o
importando nas maã os de quem ele esteja. A pessoa se reintegrava com a aquisiçaã o do tíétulo que emitiu.
Essa teoria foi contestada sob o argumento de que naã o pode haver creé dito sem credor, uma vez que as
coisas materiais naã o podem ser sujeito de direitos.
iv. Teoria da Promessa Unilateral : segundo essa teoria, que tem como precursores Einnert e
Kuntze, o devedor promete sozinho, unilateralmente. Essa teoria inspirou um pouco o pensamento
moderno no sentido de que o tíétulo naã o eé simples documento probatoé rio: a) eé veíéculo de promessa; b)
a promessa de pagamento eé abstrata; independe da relaçaã o fundamental; c) naã o se trata de contrato,
mas de promessa unilateral. Assim, surgiu a dué vida se o tíétulo eé vaé lido quando eé emitido ou quando eé
criado, pois ele poderia ser extorquido.

SUB-TEORIAS:
- Teoria da Emissão: abraçada por Windscheid, preconiza que o emitente do título dele se
desvincula quando o põe em circulação. Soé apoé s o abandono voluntaé rio da posse, seja por ato
unilateral, seja por tradiçaã o, eé que nasce a obrigaçaã o do subscritor. Sem emissaã o voluntaé ria naã o se
forma o víénculo.
- TEORIA DA CRIAÇÃO: formulada por Siegel e Kuntze, defende que o direito deriva da criação do
título. A vontade do devedor jaé naã o importa para tal efeito obrigacional. EÓ o tíétulo que cria a díévida.
Observa Rubens Requiaã o que “a consequeê ncia da teoria da criaçaã o eé severa e grave. O tíétulo roubado
ou perdido, antes da emissaã o, mas apoé s a criaçaã o, leva consigo a obrigaçaã o do subscritor”.
- Teoria do duplo sentido da vontade : segundo Vivante, autor desta teoria, haé dois mundos, que naã o
se comunicam: o mundo dos contratos e o mundo dos tíétulos. O devedor fica no meio dos dois. Naã o se
pode trazer o fato de um contratante ter deixado de cumprir sua obrigaçaã o (no mundo dos contratos)
para naã o pagar aquele que lhe apresentou o tíétulo (no mundo dos tíétulos). Assim, em relação ao seu
credor, o devedor do título se obriga por uma relação contratual, motivo por que contra ele
mantém intatas as defesas pessoais que o direito comum lhe assegura; em relação a terceiros, o
fundamento da obrigação está na sua firma (do emissor), que expressa sua vontade unilateral
de obrigar-se, e essa manifestaçaã o naã o deve defraudar as esperanças que desperta em sua circulaçaã o.

DOUTRINA PREDOMINANTE: A obrigaçaã o cambiaé ria resulta de declaração unilateral de vontade por
parte do subscritor do tíétulo e não de contrato celebrado com o beneficiaé rio.
Brasil: NCC incluiu os tíétulos ao portador entre as Obrigaçoã es por Declaraçaã o Unilateral de Vontade. O
art. 896 do NCC reza que “o tíétulo de creé dito naã o pode ser reinvindicado do portador que o adquiriu de
boa-feé e na conformidade das normas que disciplinam a sua circulaçaã o”. Essa norma adota a teoria da
criação porque considera legitimado o portador ainda que o tíétulo tenha sido posto em circulaçaã o sem
ou contra a vontade do emitente, dispondo da mesma maneira que o artigo 26, al. 2 a da LUG.
Os devedores de um tíétulo de creé dito saã o solidaé rios. Esta regra encontra-se no art 47 da LUG. O
devedor solidaé rio que paga ao credor a totalidade da díévida pode exigir, em regresso, dos demais
devedores a quota-parte cabíével a cada um.
Poreé m, na obrigaçaã o cambial haé hierarquia entre os devedores de um mesmo título. Em relaçaã o a
cada tíétulo, a lei iraé escolher um para a situaçaã o juríédica de devedor principal, reservando aos demais a
de codevedores. Mesmo os codevedores soé teraã o direito de cobrar dos codevedores que lhes
antecederam.

v. Classificação dos títulos de crédito

a) Quanto ao Modelo:
- LIVRES: cujo formato naã o segue um rigor absoluto. Ex.: nota promissoé ria no caderno.
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- VINCULADOS: aleé m dos requisitos, existe padronizaçaã o (padraã o normativamente estabelecido). Ex.:
cheque, duplicata.
b) Quanto à Estrutura:
- ORDEM DE PAGAMENTO: ordem dada por uma pessoa (sacador) para que outro (sacado) pague ao
beneficiaé rio (tomador). Ex.: letra de caê mbio.
- PROMESSA DE PAGAMENTO: relaçaã o direta entre o emitente e o beneficiaé rio. Ex.: nota promissoé ria.
c) Quanto à hipótese de emissão:
Todo tíétulo adviraé sempre de um negoé cio juríédico, contudo haveraé tíétulos em que esse negoé cio precisa
ser comprovado para que o tíétulo tenha existeê ncia vaé lida. E eé partir dessa ideia que surgem os tíétulos
causais e naã o causais:
- CAUSAL: somente pode ser emitido para documentar determinadas operaçoã es. Ex: duplicata
(prestaçaã o de serviço e compra e venda).
- NAÃ O-CAUSAL (ou abstratos): pode ser emitido por qualquer causa, em qualquer tipo de negoé cio. Ex.:
cheque, nota promissoé ria.
d) Quanto à Circulação:
Todo tíétulo eé feito para circular, mas a forma de circulaçaã o varia de tíétulo para tíétulo:
- AO PORTADOR: saã o os tíétulos nos quais naã o consta o nome do beneficiaé rio do direito nele
incorporado. EÓ transmitido por mera tradiçaã o. Quem estiver portando a caé rtula e a apresentar ao
devedor seraé o legíétimo credor.
- NOMINAL: consta o nome do beneficiaé rio. Pode apresentar-se sob modalidade à ordem
(transmissão por endosso) ou não à ordem (transmissaã o apenas por cessaã o civil de creé dito – nesse
caso o cedente se obriga apenas com o cessionaé rio, naã o em relaçaã o aos posteriores possuidores do
tíétulo).
- NOMINATIVO (art. 921, CC): “EÓ tíétulo nominativo o emitido em favor de pessoa cujo nome conste
no registro do emitente”.

vi. Títulos cambiais e títulos cambiariformes.

Títulos cambiais: genuínos, saã o a letra de caê mbio e a nota promissoé ria; todos os demais TC, como o
cheque, a duplicata etc., são considerados apenas assemelhados ou cambiariformes (Pontes de
Miranda). Contudo, as regras da letra de caê mbio e da nota promissoé ria aplicam-se aos tíétulos
cambiariformes, em tudo que lhes for adequado, inclusive a açaã o de execuçaã o.

vii. A informática e o futuro do direito cambiário

O meio magneé tico vem substituindo paulatina e decisivamente o meio papel como suporte de
informaçoã es. O registro da concessaã o, cobrança e cumprimento do creé dito comercial naã o fica, por
evidente, aà margem desse processo, ao qual se refere a doutrina pela noçaã o de desmaterialização do
título de crédito.
EÓ certo que as informaçoã es arquivadas em banco de dados magneé ticos constituem a base para a
expediçaã o de alguns documentos (em papel) relativos aà operaçaã o (os bancos emitem documentos de
quitaçaã o de díévida; os cartoé rios de protesto geram intimaçaã o ao devedor e lavram o instrumento de
protesto). Contudo, nenhum desses papeé is eé tíétulo de creé dito.
Diante desse quadro, vale a pena conferir se saã o compatíéveis os princíépios do direito cambiaé rio com o
processo de desmaterializaçaã o do tíétulo de creé dito:
O princípio da cartularidade: se o documento nem sequer eé emitido, naã o haé sentido algum em se
condicionar a cobrança de creé dito aà posse de um papel inexistente.
O princípio da literalidade: naã o se pode prestigiaé -lo, na medida em que não existe mais o papel, a
limitar fisicamente os atos de eficaé cia cambial.
O princípio da autonomia das obrigaçoã es cambiais: apresenta-se compatível. Seraé a partir dele que
o direito poderaé reconstruir a disciplina da aé gil circulaçaã o do creé dito, quando naã o existirem mais
registros de sua concessaã o em papel.
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viii. Rigor cambiário

Os tíétulos de creé dito para valerem como tal devem obedecer a certos requisitos legais.
A Súm 387/STF diz que “a cambial emitida ou aceita com omissoã es, ou em branco, pode ser
completada pelo credor de boa-feé antes da cobrança ou do protesto.” (NCC, art. 891). Para protestar o
tíétulo o credor de boa-feé deve ter efetuado o preenchimento. Enquanto naã o for preenchido, o tíétulo naã o
se torna exigíével.
O NCC adotou o princíépio da liberdade de criaçaã o e emissaã o de tíétulos atíépicos ou inominados ,
resultantes da criatividade da praxe empresarial, com base no princíépio da livre iniciativa, pedra
angular da ordem econoê mica (CF/88, arts. 1º e 170), visando a atender aà s necessidades econoê micas e
juríédicas do futuro, tendo em vista a origem consuetudinaé ria da atividade mercantil.

b. Letra de câmbio
Histoé rico: a littera cambii surgiu na Itaé lia, durante a Idade Meé dia e era usada pelos comerciantes para
evitar os inconvenientes do transporte de moeda por longas distaê ncias e da diversidade de moedas
utilizadas em cada feudo/burgo. A LC era trocada em casas bancaé rias, normalmente com aé gio.
Contexto: eé um TC creé dito claé ssico, que comporta todas as caracteríésticas dos tíétulos de creé dito. EÓ mais
utilizada em negoé cios internacionais (comeé rcio exterior) – no Brasil eé substituíéda pela duplicata. Estaé
prevista na LUG, cujo anexo I estaé em vigor e o anexo II estabelece as reservas do que naã o vige no
Brasil, devendo ser aplicado o Dec 2044/1908.

Legislação aplicável– Decreto n. 57.663/66 – Lei Uniforme de Genebra

Conceito

Conceito: Ordem dada, por escrito, a uma pessoa, para que pague a um beneficiaé rio indicado, ou aà
ordem deste, uma determinada importaê ncia em dinheiro. Ou seja, eé um tíétulo de creé dito por meio do
qual uma pessoa (sacador) declara que certa pessoa (sacado) pagaraé a certa pessoa (tomador ou
beneficiaé rio) uma quantia certa, num determinado local ou data.

Elementos pessoais
a) SACADOR - eminente da letra de caê mbio / quem daé a ordem de pagamento;
b) SACADO - quem recebe a ordem de pagamento;
c)TOMADOR - o beneficiaé rio da ordem de pagamento.
EÓ possíével que sacador e tomador sejam a mesma pessoa.
EÓ possíével que sacador e sacado sejam a mesma pessoa (nesse caso, a letra de caê mbio acaba tendo as
mesmas funçoã es de uma nota promissoé ria, conforme art. 3º da LUG).
EÓ possíével ateé que sacador, sacado e tomador sejam a mesma pessoa (Marcelo Bertoldi).

Requisitos da letra de câmbio

- Tíétulo de modelo livre.
- Quanto ao aspecto material, a letra de caê mbio deve ser feita em papel; a forma mais comum saã o
formulaé rios jaé prontos, em que basta preencher espaços vazios com as informaçoã es indicadas.
- Requisitos extrínsecos: saã o aqueles relativos aà formalidade do tíétulo em si. Eventuais falhas quanto
a tais requisitos podem ser alegadas e opostas por qualquer devedor contra qualquer credor. Ex:
falsidade da caé rtula; adulteraçaã o, etc.
- Requisitos intrínsecos: saã o aqueles relativos aà obrigaçaã o contida na letra de caê mbio. Saã o os exigidos
pelo direito para a validade de qualquer negoé cio juríédico. Referem-se aà capacidade das partes, ao
consentimento, ao objeto e aà causa da obrigaçaã o.
- Requisito essenciais: a LUG traz os elementos que deve conter a letra de caê mbio, sem os quais, o
título não produzirá efeitos como tal.
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a) a palavra “letra” inserta no proé prio texto do tíétulo e expressa na líéngua empregada para a redaçaã o
desse tíétulo;
b) mandado puro e simples de pagar uma quantia determinada;
c) o nome daquele que deve pagar (sacado);
d) nome da pessoa a quem ou aà ordem de quem deve ser paga (a LUG veda a emissaã o de letra de
caê mbio ao portador);
e) A indicaçaã o da data de emissaã o da letra (para averiguar a capacidade do emitente e prazos para
apresentaçaã o e vencimento);
f) A assinatura de quem passa a letra (sacador). EÓ vedada a utilizaçaã o de chancela mecaê nica.
Na auseê ncia do lugar, considera-se que a letra foi passada no lugar designado ao lado do nome do
sacador.
A LU considera requisitos naã o essenciais (art. 2º):
i) data de vencimento do tíétulo (na sua auseê ncia o tíétulo eé pagaé vel aà vista);
ii) lugar de pagamento (quando o tíétulo naã o especificar o lugar de seu pagamento, seraé aquele
mencionado ao peé do nome do sacado, que ao mesmo tempo seraé tido como sendo seu domicíélio);
- lugar de emissaã o (quando naã o houver, considera-se que a letra foi passada no lugar designado ao
lado do nome do sacador).
A LU preveê possibilidade de inclusaã o de outras claé usulas:
- Claé usulas de juros: eé permitida sua inserçaã o nas letras pagaé veis aà vista ou a certo termo da vista. Em
qualquer outra espeé cie, tal claé usula seraé considerada como naã o escrita. Para ser vaé lida, ela deveraé
indicar a taxa, sendo os juros contados da data da letra se outra data naã o for indicada.
- Claé usula exonerando o sacador da garantia do aceite.
LU, art. 9º. O sacador eé garante tanto da aceitaçaã o como do pagamento da letra. O sacador
pode exonerar-se da garantia da aceitaçaã o; toda e qualquer claé usula pela qual ele se exonere
da garantia do pagamento considera-se como naã o escrita.
Para ser considerada vaé lida, a NP deve conter requisitos essenciais (art. 75 da LU):
- denominaçaã o “nota promissoé ria”;
- promessa solene e direta de pagar certa quantia;
- nome da pessoa a quem ou aà ordem de quem deve ser paga;
- indicaçaã o da data de emissaã o da nota promissoé ria;
- assinatura do emitente.

SAQUE: EÓ a criaçaã o da letra de caê mbio. Vincula apenas o sacador (emitente).

ACEITE
Na eé poca do saque, o ato ainda naã o vincula o sacado, vincula somente o sacador. O aceite eé o ato que
vincula o sacado. EÓ o ato formal segundo o qual o sacado se obriga a efetuar, no vencimento, o
pagamento da ordem que lhe eé dada (art. 28). O aceite eé formalizado com a assinatura do sacado no
título (art.25).
Quando o sacado aceita pagar, ele passa a ser o devedor principal, denominado de aceitante, de
modo que o sacador continua sendo devedor, mas naã o o principal.
O aceite na letra de caê mbio eé facultativo, poreé m irretratável, sendo que a sua recusa gera o
vencimento antecipado do título, podendo o tomador exigir do sacador o seu pronto pagamento.
Pode ainda haver a recusa parcial, que ocorre quando o sacado aceita a letra parcialmente, podendo
ser limitativo (do valor constante do tíétulo) ou modificativo (aceita pagar, mas modifica alguns
requisitos). Nestes casos, o aceitante se vincula ao pagamento do título nos exatos termos de seu
aceite, mas se opera o vencimento antecipado da letra de caê mbio, que poderaé , por isto, ser cobrada de
imediato do sacador. A ué nica diferença entre a recusa total e a recusa parcial, pois, relaciona-se aà
posiçaã o assumida pelo sacado, eis que no primeiro caso, ele naã o assume obrigaçaã o cambial nenhuma.

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A recusa do aceite deve ser comprovada pelo protesto do título (art.14). AÀ vista do protesto por
falta de aceite, vencendo-se antecipadamente a letra, caberaé ao portador o direito de açaã o executiva
contra o emitente da letra e os demais obrigados (endossantes e avalistas).
Entretanto, pode o sacador se prevenir quanto ao vencimento antecipado da letra: colocando no tíétulo
a claé usula naã o aceitaé vel (cláusula non acceptable: art. 22 da Lei Uniforme), que impoã e ao tomador a
obrigaçaã o de soé procurar o sacado para o aceite na data do vencimento. Existe ainda uma pequena
variante da claé usula naã o aceitaé vel, por meio da qual a letra pode ser apresentada para aceite antes do
seu vencimento, mas somente apoé s uma certa data fixada pelo sacador.
O ato de submeter a letra ao reconhecimento do sacado chama-se apresentação. Se o sacado
reconheceê -la, assinando a letra, torna-se aceitante, obrigado principal pelo pagamento.
O sacado somente vai assinar a letra se houver uma relaçaã o juríédica entre ele e o sacador.
Vencida a letra, a apresentaçaã o naã o se faz mais para o aceite, mas simplesmente para o pagamento, se
o portador naã o decaiu de seus direitos.
A letra sacada aà vista se vence no ato em que o portador a apresenta ao sacado.
Ao sacado eé líécito pedir ao portador ou detentor que a letra lhe seja reapresentada uma segunda vez
no dia seguinte ao da primeira apresentaçaã o.
A LUG admite o cancelamento do aceite, antes da restituição da letra, o que eé considerado, entaã o,
aceite recusado.
EÓ inconstitucional a prisaã o prevista no CPC/73, art. 885 por recusa na entrega da letra.
Aceite por intervenção – a LUG admite que, em certas condiçoã es, um estranho à relação cambiária
nela intervenha, para firmar o aceite pelo sacado. No caso o portador, em consequeê ncia da recusa do
aceite pelo sacado, tem o direito de usar do regresso contra o sacador ou endossantes, exigindo deles o
pagamento da letra, antes mesmo do vencimento.
Prorrogação do prazo de apresentação para aceite – a decadeê ncia ou perda de certos direitos
cambiaé rios decorrem da naã o apresentaçaã o ou da tardia apresentaçaã o da letra. A Lei Uniforme admite,
assim, que, havendo caso fortuito ou força maior, possa ser prorrogado o prazo de apresentaçaã o para
aceite. Cessado o caso fortuito ou força maior, o portador deve apresentar sem demora a letra para
aceite, ou para pagamento.

Formas de vencimento da letra de câmbio (art. 33)

a) aà vista: vence na apresentaçaã o, que poderaé ser feita dentro do prazo de um ano, contado da emissaã o
do tíétulo.
b) a dia certo: no dia que consta no tíétulo, que jaé estaé ali fixado.
c) a tempo certo da data (DO SAQUE): a data do vencimento seraé contada a partir do saque (emissaã o)
d) a tempo certo da vista (DO ACEITE): o vencimento ocorre em um prazo previamente indicado no
tíétulo a contar do aceite.
VENCIMENTO EXTRAORDINAÓ RIO: eé aquele que se daé com a interrupçaã o do tempo por fato anormal e
imprevisto, nos caso arrolados no art. 19 do Decreto n. 2.044/1908: (i) falta ou recusa do aceite; (ii)
faleê ncia do aceitante. Nesses casos, a letra será considerada vencida quando protestada.
OBS: A falência do sacador de uma letra não aceita também gera o vencimento antecipado.

ENDOSSO: ato pelo qual o credor de um TC claé usula aà ordem transmite o direito ao valor constante do
tíétulo a outra pessoa, sendo acompanhado da tradiçaã o da caé rtula.

“A transfereê ncia do tíétulo de creé dito implica a de todos os direitos que lhe saã o inerentes” (Art. 893 CC).
Endossante – aquele que transfere por endosso.
Endossatário – aquele que recebe o tíétulo por endosso.
Em regra, enquanto o endossataé rio se torna novo credor da letra de caê mbio, o endossante passa a ser
um de seus codevedores. Entretanto, se naã o for intuito do endossante assumir a responsabilidade pelo

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pagamento do tíétulo, e com isso concordar o endossataé rio, operar-se-aé a exoneraçaã o da

responsabilidade pela cláusula “sem garantia” (que apenas o endosso admite).
O art. 914 do CC traz redaçaã o que isenta (em regra) o endossante de garantir o pagamento do tíétulo.
Vale repisar que esse dispositivo soé eé aplicaé vel aos tíétulos de creé dito naã o regulados e, portanto, naã o eé
aplicaé vel aà letra de caê mbio.

Formalidade e Efeitos do Endosso

O endosso deve sempre constar do título (cartularidade - art. 13, LUG). Pode ser feito no verso ou no
anverso no tíétulo. Naã o eé possíével lavrar o endosso em documento aà parte ou concedeê -lo por meio de
instrumento pué blico.
O endosso deve ser puro e simples. Considera-se como naã o escrita no endosso qualquer condiçaã o a
que se subordine o endossante (art. 12 da LU).
É vedado o endosso parcial ou limitado, ou seja, aquele que diga respeito apenas a parte do valor
constante do tíétulo (art. 8º, § 3º, do Dec 2.044/1908).
O endosso pode ser em preto (indicando a pessoa a quem eé transferido o tíétulo) ou em branco (naã o
indicando a pessoa a quem eé transferido o tíétulo). Com o endosso em branco, o tíétulo passa a ser ao
portador, circulando pela simples tradiçaã o.
Endosso próprio – transfere a titularidade do creé dito e o exercíécio de seus direitos, bem como obriga
o endossante na qualidade de coobrigado.
Sué m 475/STJ: Responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o endossataé rio que
recebe por endosso translativo tíétulo de creé dito contendo víécio formal extríénseco ou
intríénseco, ficando ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas.
Endosso impróprio – naã o transfere a titularidade do creé dito, mas apenas possibilita ao detentor o
exercíécio de seus direitos. O endossataé rio, no endosso improé prio, pode exercer todos os direitos
emergentes da letra de caê mbio, exceto o de transferir a titularidade do creé dito, que remanesce nas
maã os do endossante-mandante ou caucionaé rio.
Saã o espeé cies de endosso improé prio:
a) Endosso-caução (endosso-penhor, ou endosso-pignoratíécio) – tíétulos de creé dito dados em garantia
a outro negoé cio. Naã o haé a transfereê ncia do creé dito. Trata-se de garantia. “Pague-se em garantia”. Este
somente eé utilizado nos tíétulos a prazo (excluindo, portanto, o cheque, que consiste em ordem de
pagamento aà vista).
b) Endosso-mandato (endosso por procuração) – quando o credor transfere para outra pessoa só
o poder de receber em seu nome: “Pague-se por procuraçaã o”; o mandataé rio somente vai receber o
valor e passar para o credor.
Súm 476/STJ: O endossataé rio de tíétulo de creé dito por endosso-mandato soé responde por
danos decorrentes de protesto indevido se extrapolar os poderes de mandataé rio.
Responsabilidade do endossante – na letra de caê mbio, o endossante eé responsável pelo aceite e
pagamento do título, salvo se registrar que endosso eé sem garantia – art. 15, da Lei Uniforme. O
endosso vincula o endossante ao pagamento do tíétulo de creé dito; existe uma solidariedade cambial,
que consiste no fato de quem paga poder cobrar tudo do devedor principal.
O devedor, quando paga o tíétulo, soé se libera se validamente efetuar o pagamento ao portador legíétimo.
Considera-se legíétimo possuidor o portador do tíétulo de creé dito que prova seu direito por uma seé rie
ininterrupta de endossos.
O protesto eé ato necessaé rio para garantir o direito de regresso contra os endossantes e seus avalistas.
Endosso X Cessão de Crédito. Ambos se caracterizam como atos transmissores da titularidade de
creé dito, havendo, entretanto inué meras diferenças:

ENDOSSO CESSÃO DE CRÉDITO

Instituto de direito cambiaé rio Instituto de direito civil
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EÓ ato unilateral EÓ negoé cio juríédico, portanto, bilateral (formada

Soé eé admitido mediante assinatura e declaraçaã o
apostas no tíétulo
Confere direitos autoê nomos ao seu beneficiaé rio
(direitos novos em relaçaã o aos anteriores)
Em regra, o endossante responde pela
exigeê ncia do creé dito e pelo pagamento do tíétulo
Vigora o princíépio da inoponibilidade das
exceçoã es
Naã o pode ser parcial
pelo acordo de vontades das partes).
Pode ser feita da mesma forma que qualquer
outro contrato
Confere direitos derivados (os mesmos direitos
de quem cedeu)
Em regra, o cedente responderaé apenas pela
existeê ncia do creé dito
Admite que o devedor oponha contra o
cessionaé rio exceçoã es que tinha contra o cedente
(CC, art. 294)
Pode ser parcial

Cláusula “não à ordem”: A letra de caê mbio, mesmo que naã o envolva expressamente a claé usula aà
ordem, eé transmissíével por via de endosso. Isso significa que a letra de câmbio tem implícita a
cláusula “à ordem”. Para que o tíétulo naã o circule sob as regras do direito cambiaé rio, eé necessaé ria a
inclusaã o expressa da claé usula “naã o aà ordem”, que proíébe o endosso, mas naã o impede a transmissaã o do
direito contido no tíétulo por meio de cessaã o civil de creé dito. Havendo a transfereê ncia da letra, estaraã o
ausentes os efeitos cambiais naturais do endosso em relaçaã o aà quele que inseriu a claé usula “naã o aà
ordem”. Podem inserir a claé usula não à ordem: o sacador ou o endossante.
Endosso tardio ou póstumo: EÓ o endosso dado apoé s o vencimento do tíétulo. Em regra, o endosso
tardio tem os mesmos efeitos do endosso comum (dado antes do vencimento do tíétulo). Todavia,
produziraé os efeitos de uma cessaã o ordinaé ria de creé dito quando for posterior ao protesto por falta de
pagamento; ou quando dado depois de expirado o prazo fixado para se fazer o protesto.
O endosso que naã o conteé m data – presume-se dado antes do protesto do tíétulo. Mas, essa presunçaã o eé
relativa, admitindo prova em contraé rio.

Aval
Aval eé a declaraçaã o cambiaé ria decorrente de uma manifestação unilateral de vontade, pela qual
uma pessoa, natural ou jurídica (avalista), assume obrigaçaã o cambiaé ria autônoma e incondicional
de garantir, total ou parcialmente, no vencimento, o pagamento do tíétulo nas condiçoã es nele
estabelecidas.
De maneira mais simples: no aval, o avalista (pessoa fíésica ou juríédica) garante o pagamento do
tíétulo pelo avalizado (codevedor do tíétulo ou devedor principal). Grave: enquanto o endosso tem
como grande caracteríéstica a transfereê ncia, o aval tem como grande caracteríéstica a garantia. Esta
garantia eé dada por um terceiro ou mesmo por um signataé rio da letra.

Características:
a) Equivalência – o avalista eé obrigado nos mesmos termos que o avalizado (exceto se o aval for
parcial). Não há benefício de ordem e pode ser acionado isoladamente.
b)Autonomia – a obrigaçaã o do avalista independe da obrigação do avalizado. Mesmo que a relaçaã o
do avalizado seja nula, a do avalista permanece.

Aval total x Aval parcial

Aval pode ser total ou parcial (art. 30 da LU). O NCC, art. 897, § ué n, veda o aval parcial para os tíétulos
de creé dito sem legislaçaã o especíéfica.

Aval em branco x Aval em preto

Aval em preto: identifica o avalizado.

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Aval em branco: naã o identifica o avalizado do tíétulo. Neste caso, o avalista estaé garantindo aquele que
criou o tíétulo de creé dito (o sacador). O aval em branco eé presumidamente realizado em favor do
sacador.

Aval antecipado x aval posterior

Aval antecipado: o aval pode anteceder o aceite ou o endosso, ainda naã o lançados no tíétulo. A
respeito do aval aposto antes do aceite, cumpre salientar que a recusa total ou parcial do aceite
nenhuma influência exercerá sobre a responsabilidade do avalista, que assumiu a obrigaçaã o de
garantir o pagamento do tíétulo. Jaé no caso do aval antes do endosso: se este naã o se realizar, nenhuma
obrigaçaã o se originaraé para o avalista do endossante.
Aval posterior: Discute-se a possibilidade de o aval ser ou naã o vaé lido quando lançado apoé s o
vencimento. Para alguns seria invaé lido por naã o haver expressa previsaã o legal admitindo-o, como
ocorre com o endosso (art. 20 da LU). Para outros seria vaé lido exatamente por aplicaçaã o analoé gica ao
dispositivo mencionado que admite o endosso apoé s o vencimento. O tema atualmente encontra-se
pacificado em decorreê ncia da regra contida no NCC, art. 900, que expressamente declara: “o aval
posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anteriormente dado”. Esse dispositivo tem
plena aplicaçaã o na medida em que naã o haé regra expressa em sentido contraé rio em lei especial, na
hipoé tese, a LU.
Naã o gera, poreé m, efeito o aval dado apoé s o protesto ou apoé s o decurso do prazo para fazeê -lo. Com
efeito, o NCC soé concedeu eficaé cia ao aval apoé s o vencimento.

Aval SUCESSIVO x Aval SIMULTÂNEO:

Aval Simultâneo: eé aquele dado em conjunto, por duas ou mais pessoas, em relaçaã o a uma mesma
obrigaçaã o. Se um dos avalistas simultaê neos pagar o tíétulo, este poderaé exigir do avalizado, o montante
integral da obrigaçaã o, ou, dos demais avalistas simultaê neos, a proporçaã o de seus avais.
Aval Sucessivo: ocorre quando a obrigação de um avalista é garantida também por aval. Quer
dizer: alguém avaliza um avalista. Nesse caso tem estar expresso que o aval eé a favor de outro
avalista, senaã o o aval seraé simultaê neo.
Existe subsidiariedade nas obrigações – Primeiro executa-se o patrimônio do 1o avalista (que
recebeu aval em sucessaã o de outro). Somente depois, executa-se o patrimoê nio do seu avalista
sucessivo.
Sué m 189/STF: Avais em branco e superpostos consideram-se simultaê neos e naã o
sucessivos.

AVAL FIANÇA
Só pode ser dado em título de crédito Só pode ser dada em contrato.
O avalista soé fica responsaé vel por aquilo que estaé Assim como naã o haé aval em contrato, naã o haé
previsto expressamente no tíétulo de creé dito, e naã o fiança em tíétulo de creé dito.
no eventual contrato de mué tuo.
OBS: se o aval eé feito, eventualmente, num
instrumento separado do tíétulo, naã o valeraé como
aval por naã o respeitar o princíépio da literalidade.
Poderaé ter valor, no maé ximo como uma fiança.
(Santa Cruz)
O aval é autônomo A fiança é acessória.
A obrigaçaã o do avalista persiste mesmo com a A nulidade da obrigaçaã o do afiançado
nulidade da obrigaçaã o do avalizado. abrange a obrigaçaã o do fiador.
Em caso de morte, incapacidade ou faleê ncia do
avalizado, o avalista continua responsaé vel.

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O aval não possui benefício de ordem A fiança tem benefício de ordem

Naã o era necessaé ria autorizaçaã o do coê njuge. Era exigida autorizaçaã o do coê njuge.
Com o NCC, exige-se autorizaçaã o, exceto no regime No NCC, a autorizaçaã o eé exigida, exceto no
de separaçaã o absoluta de bens (art. 1647, III, CC) regime de separaçaã o absoluta de bens.

JURISPRUDÊNCIA

Sué m 26/STJ: O avalista do tíétulo de creé dito vinculado a contrato de mué tuo tambeé m responde
pelas obrigaçoã es pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidaé rio.
O avalista, se executado, naã o pode se opor ao pagamento, fundado em mateé ria atinente aà
origem do tíétulo. Recorde-se que nenhum obrigado pode opor ao exequente as exceçoã es
pessoais de outro devedor. O STF jaé afirmou que “não cabe ao avalista defender-se com
exceções próprias do avalizado, esclarecendo que sua defesa, quando não se funda em
defeito formal do título, ou em falta de requisito para o exercício da ação, somente
pode assentar em direito pessoal seu” (RE 67378).
Observe-se, ainda, a seguinte ementa, constante da Revista dos Tribunais:
Açaã o proposta contra o avalista. Pagamento parcial da díévida alegado em embargos. Exceçaã o
respeitante aà s condiçoã es objetivas e materiais do direito de creé dito. Oposiçaã o admissíével, eis
que equiparado ao obrigado. Incomunicabilidade apenas das que respeitem exclusivamente aà
pessoa do avalizado
Mulher casada e embargos de terceiro em defesa de sua meação – aval prestado pelo marido: a
meaçaã o da mulher naã o responde pela díévida contraíéda pelo marido, salvo se avalizada era a empresa
deste e se o empreé stimo reverteu em benefíécio da famíélia.
Segundo o STF e o STJ, o aval dado por soé cio-gerente, em nome da firma, dentro do estabelecimento,
embora contrariando o contrato social, eé vaé lido, ressalvada a açaã o da sociedade contra o soé cio, uma
vez que a proibiçaã o de prestar aval, estabelecida em contrato social ou estatuto da sociedade, eé vaé lida
somente entre soé cios, naã o sendo oponíével a terceiros de boa-feé . (RE 70969). (REsp 7002).
i. Pagamento
A letra de câmbio eé uma obrigação querable por natureza, pois o devedor, no dia do vencimento,
naã o sabe nas maã os de quem e onde se encontra o tíétulo. O portador do título (credor) deve ir ao
devedor apresentar o tíétulo para pagamento.
A Lei Uniforme dispoã e que a letra deve ser apresentada para pagamento no dia do vencimento ou em
um dos dois dias subsequentes. O Brasil, todavia, usou da reserva, razaã o pela qual, em relaçaã o aà s letras
pagaé veis em seu territoé rio, deveraé o portador fazer a apresentaçaã o no proé prio dia do vencimento.
Tal regra, evidentemente, naã o se aplica aà s letras aà vista, as quais podem ser apresentadas em qualquer
momento, no prazo de um ano.

Efeitos da não-apresentação – O portador que naã o apresentar a letra para pagamento, seja qual for a
modalidade de prazo de vencimento, na eé poca determinada, perde o direito de regresso contra o
sacador, endossadores e respectivos avalistas. Expirado o prazo de apresentaçaã o para pagamento,
o portador somente terá direito de ação contra o aceitante (e respectivo avalista).
Em consequeê ncia de o tíétulo ser documento essencial para o exercíécio do direito, a sua posse em maã os
do devedor presume o pagamento. Tal presunçaã o, contudo, admite prova em contraé rio (pode ser que
haja o tíétulo sido roubado ou extraviado).
O portador naã o pode recusar o pagamento que se lhe queira efetuar, seja total ou parcial, se for
oferecido no dia do vencimento (no direito civil, o credor pode recusar o pagamento parcial). Art. 902,
§ 1°, CC: no vencimento, naã o pode o credor recusar pagamento, ainda que parcial. O pagamento
antecipado, seja total ou parcial, pode ser recusado.

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Art. 902 CC: naã o eé o credor obrigado a receber o pagamento antes do vencimento do tíétulo, e aquele
que o paga, antes do vencimento, fica responsaé vel pela validade do pagamento. Assim eé porque pode
ocorrer que o tíétulo tenha sido extraviado, e se encontre na posse ilegíétima do portador.
O credor pode fazer uma oposiçaã o ao pagamento, nos casos em que o tíétulo estiver na posse ilegíétima
de outra pessoa. Esta oposiçaã o deve ser dirigida ao devedor por carta registrada.
Verificação dos endossos – Aquele que paga a letra eé obrigado a verificar a regularidade da
sucessão dos endossos, mas não a assinatura dos endossantes. A cadeia de endossos em preto
deve estar perfeita, com as assinaturas dos endossantes se encadeando, um a um.
Supremo Tribunal Federal – Somente se caracteriza a recusa do pagamento de tíétulo cambial pela sua
apresentaçaã o ao devedor, demonstrada pelo protesto. Ateé este momento, o devedor naã o eé culpado pelo
atraso na liquidaçaã o da díévida (ateé porque pode nem saber quem eé o portador do tíétulo). Naã o se olvide
que a cambial eé um tíétulo de apresentaçaã o.
Lugar do pagamento – Na falta de mençaã o no tíétulo, prevalece o lugar que constar ao lado do nome
do sacado.
Efeitos do pagamento – Haé que se distinguir duas situaçoã es:
a) o pagamento efetuado pelo aceitante (obrigado principal) ou pelos respectivos avalistas
desonera da responsabilidade cambial todos os coobrigados;
b) o pagamento feito pelo sacador, endossantes ou respectivos avalistas desonera da
responsabilidade apenas os coobrigados posteriores.
Pagamento por intervenção: o que paga por intervençaã o (a intervençaã o eé sempre voluntaé ria) fica
sub-rogado nos direitos emergentes da letra.
Se a apresentaçaã o da letra ou o seu protesto naã o puder ser feito dentro dos prazos indicados por
motivo insuperaé vel (caso fortuito ou força maior), esses prazos seraã o prorrogados. EÓ a mesma regra da
apresentaçaã o para aceite.

RESSAQUE: eé sacar outra vez. Possui ideê ntica natureza ao saque primitivo, com os mesmos requisitos
essenciais (tanto que dispensa ateé novo aceite do sacado, sendo suficiente o do tíétulo original). Na
verdade, é novo saque que substitui ação regressiva.
Previsto no art. 37 do Dec 2044/08, permitindo ao portador de uma letra que a tenha pago,
devidamente protestada, e naã o prescrita, proceder aà emissaã o de um novo tíétulo, com a finalidade de
substituir a açaã o regressiva contra os demais co-responsaé veis.
Se algum obrigado indireto pagar a letra, poderaé demandar os demais de dois modos:
a) via açaã o regressiva;
b) emitindo uma nova letra, que seraé a coé pia fiel da primitiva, junto da qual deve seguir.

c. Nota promissória
Legislação aplicável– Decreto n. 57.663/66 – Lei Uniforme de Genebra

Conceito
A nota promissoé ria eé um tíétulo de creé dito emitido pelo devedor, sob a forma de PROMESSA direta e
unilateral de pagamento (e não uma ordem de pagamento), a determinada pessoa, de quantia
determinada, aà vista ou a prazo, nas condiçoã es dela constantes, efetuada, em caraé ter solene, pelo
promitente--devedor aopromissaé rio--credor.
Como se trata de promessa de pagamento, e naã o de ordem de pagamento, o devedor já está se
obrigando diretamente ao pagamento. NÃO HÁ SACADO E NÃO HÁ ACEITE.
A nota promissoé ria constitui um tíétulo abstrato, haja vista que a sua emissaã o naã o exige causa legal
especíéfica. Entretanto, quando for emitida com vinculaçaã o a um determinado contrato, tal efeito deve
constar expressamente do tíétulo. Neste caso, com a vinculaçaã o a determinado contrato “de certa forma
estaé descaracterizada a abstraçaã o/autonomia do tíétulo, jaé que o terceiro que o recebeu via endosso
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tem conhecimento da relaçaã o que lhe deu origem e, portanto, consciente de que contra ele poderaã o ser
opostas exceçoã es ligas ao referido contrato” (Santa Cruz Ramos).
Jaé decidiu o STJ que naã o saã o absolutos os princíépios da abstraçaã o e da autonomia quando a cambial eé
emitida em garantia de negoé cio subjacente. Por oé bvio, essa situaçaã o naã o altera a natureza de tíétulo
executivo da nota (nem de cambial). A situaçaã o se agrava quando a nota estaé vinculada a contrato de
abertura de creé dito, caso em que o tíétulo se torna ilíéquido.
Sué m 258/STJ: A nota promissoé ria vincula a contrato de abertura de creé dito naã o goza de
autonomia em razaã o da iliquidez do tíétulo que a originou.
Isso significa que, se o credor primitivo (que eé o banco) transferir essa nota promissoé ria para terceiro,
aquilo que poderia ser alegado para o credor primitivo tambeé m pode ser alegado contra o terceiro, em
sede de embargos (ex: valor dos juros, saldo devedor, comissaã o de permaneê ncia, etc). Afasta-se a naã o-
oponibilidade, subprincíépio da autonomia.
Na nota promissoé ria, diferentemente do que ocorre com a letra de caê mbio, naã o haé que se falar em
saque, mas em emissaã o do tíétulo.

Elementos pessoais
EMITENTE ou SUBSCRITOR – aquele que faz a promessa de pagamento;
BENEFICIAÓ RIO – o favorecido na promessa de pagamento.

Requisitos
Para ser considerada vaé lida, a NP deve conter requisitos essenciais (art. 75 da LU):
- denominaçaã o “nota promissoé ria”;
- promessa solene e direta de pagar certa quantia;
- nome da pessoa a quem ou aà ordem de quem deve ser paga;
- indicaçaã o da data de emissaã o da nota promissoé ria;
- assinatura do emitente.
A LU considera requisitos não essenciais (art. 76):
- data de vencimento do tíétulo (na sua auseê ncia o tíétulo eé pagaé vel aà vista);
- lugar de pagamento da nota promissoé ria (quando o tíétulo naã o especificar o lugar de seu pagamento,
deve ser considerado como tal o lugar de sua emissaã o);
- lugar de emissaã o;

Aplicação das regras da letra de câmbio

Endosso: Somente o titular do creé dito pode endossar, ou seja, o credor ou beneficiaé rio. Quem endossa
eé o endossante, quem recebe eé endossatário. O novo credor pode cobrar de todos os anteriores, ateé
do endossante, que naã o eé o devedor principal, mas tambeé m eé devedor.
Aval: quem presta o aval eé o avalista, quem eé garantido eé o avalizado. Os dois saã o equiparados, pois,
respondem da mesma forma, naã o haé benefíécio de ordem; ou seja, tanto um, quanto outro pode ser
cobrado indistintamente. Somente o devedor pode ser avalizado, na NP saã o devedores: o emitente e os
endossantes.
As duas obrigaçoã es saã o distintas, mesmo que haja nulidade na relaçaã o juríédica do avalizado em relaçaã o
ao credor, naã o implicaraé na nulidade da obrigaçaã o do avalista; saã o obrigaçoã es autoê nomas. As exceçoã es
pessoais do avalizado, tambeé m naã o alcançam o avalista.
O aval pode ser total ou parcial.

Vencimento e pagamento
Haé entendimento doutrinaé rio no sentido de que a nota promissoé ria naã o poderia ser dada a certo
termo da vista (jaé que naã o haé aceite). Esse entendimento contraria o art. 78 da LU, que dispoã e:

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Art. 78. O subscritor de uma nota promissoé ria eé responsaé vel da mesma forma que o aceitante
de uma letra. As notas promissoé rias pagaé veis a certo termo da vista devem ser presentes ao
visto dos subscritores nos prazos fixados no art. 23 (1 ano, a contar do saque/emissaã o da
nota). O termo de vista conta-se da data do visto dado pelo subscritor. A recusa do subscritor
a dar o seu visto eé comprovada por um protesto (artigo 23), cuja data serve de iníécio ao termo
de vista.
De acordo com GIALLUCA, apesar de naã o haver aceite na nota promissoé ria, todas as espeé cies de
vencimento tratadas na letra de caê mbio saã o aplicaé veis a este tíétulo de creé dito.
Na falta de pagamento da nota promissoé ria, o credor poderaé promover o protesto do tíétulo. Observe
que, na nota promissória, não há protesto por falta de aceite, somente por falta de pagamento.
Prazos prescricionais da nota promissoé ria saã o os mesmos da letra de câmbio, com a ué nica
diferença a de que no lugar do aceitante entra o eminente e eé retirada a figura do sacado.
a) 03 anos contra o devedor principal, o emitente e seu avalista, a partir do vencimento da
promissoé ria.
b) 01 ano contra endossantes e seus avalistas, contado do protesto.
c) 06 meses para regresso entre endossante, contados de quando foi efetuado o pagamento.
Súm 504/STJ: O prazo para ajuizamento de açaã o monitoé ria em face do emitente de nota
promissoé ria sem força executiva eé quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do
tíétulo.
Info 533 – segundo o REsp repetitivo que precedeu esta sué mula: Qualquer díévida resultante
de documento pué blico ou particular, tenha ou naã o força executiva, submete-se ao prazo
prescricional de cinco anos, que estaé previsto no art. 206, § 5º, I, do CC. O art. 132 do CC ainda
esclarece que, salvo disposiçaã o legal ou convencional em contraé rio, computam-se os prazos,
excluíédo o dia do começo e incluíédo o do vencimento.

NP Pro Soluto x NP Pro Solvendo

NP Pro Soluto eé a nota em pagamento. Quando voceê faz a tradiçaã o (entrega), a tradiçaã o faz a novaçaã o.
Quando entrego a NP estou provocando a quitaçaã o da obrigaçaã o que a originou. Ex.: compra e venda
de imoé vel. Se naã o pago a NP, a construtora vai poder fazer a rescisaã o do contrato. Quando entrego a NP,
quitei a compra e venda, naã o eé possíével rescindir. A construtora soé teraé aà disposiçaã o a execuçaã o.
NP Pro Solvendo eé a nota para pagamento. A entrega do tíétulo naã o provoca a quitaçaã o da obrigaçaã o,
que somente se opera com o pagamento do tíétulo. Se eu naã o pagar a NP no vencimento, a construtora
pode ajuizar açaã o de execuçaã o, mas tambeé m pode optar pela rescisaã o do contrato, porque o contrato
naã o estaé quitado.

Comparativo: nota promissória (np) x letra de câmbio(lc)

1) A letra de caê mbio tem natureza de ordem de pagamento, jaé a nota promissoé ria, promessa de
pagamento. Naã o se aplicam aà s notas promissoé rias as regras da LC incompatíéveis com a natureza de
promessa de pagamento (art. 77 da LUG).
2) Aplica-se ao subscritor da nota promissoé ria as regras do aceitante da letra de caê mbio (art. 78 da
LUG), em razaã o de ambos serem os devedores principais dos respectivos tíétulos. Com isso, tem-se o
seguinte:
a) a prescrição da nota contra o subscritor (emitente) também é de 3 anos;
b) o protesto do título também é facultativo contra o emitente da nota promissória;
c) a faleê ncia do subscritor antecipa o vencimento da nota promissoé ria.
3) O aval em branco, na nota promissoé ria, considera-se dado ao subscritor (art. 77 da LUG). Por sua
vez, na letra de caê mbio, o aval em branco considera-se dado ao sacador (art. 31 da LUG).
4) Por ser uma promessa direta de pagamento, naã o existe aceite na NP, todavia, a LUG, no art. 78,
disciplinou a figura da NP pagaé vel a certo termo de vista. Funciona da seguinte forma - o subscritor
promete pagar quantia determinada, ao teé rmino de prazo por ele definido e cujo iníécio se opera a
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partir do visto, a ser oportunamente dado na NP. O portador da cambial tem um prazo (ver art. 23) a
contar da data da emissaã o da NP para apresentaé -la ao visto do emitente. Dado o visto, começa a fluir o
prazo mencionado no tíétulo para vencimento.
Se o visto for negado pelo emitente, cabe protesto, nos termos do art. 25. Poreé m, a recusa do visto naã o
antecipa o vencimento.

NOTAPROMISSÓRIA LETRA
DECÂMBIO
É uma PROMESSA de pagamento, com 2 É uma ORDEM de pagamento, com 3 figuras:
figuras: a) Emitente(sacador)
a) Emitente b) Sacado
b) Tomadorbeneficiaé rio c) Tomadorbeneficiaé rio

Não temaceite. Depende de aceite (ato privativo do sacado).

O devedor principal eé oemitente. O devedor principal eé o sacado.

d. Cheque
Cheque é uma ordem de pagamento à vista, incondicional, dada ao sacado (que é um banco ou
instituição assemelhada), em favor próprio ou de terceiro, em razão de provisão que o
emitente possui junto ele, proveniente de contrato de depósito bancário ou de abertura de
crédito.
Provisão de fundos: O emitente deve ter fundos disponíéveis em poder do sacado (artigo 4°). A
infraçaã o deste preceito naã o acarreta a nulidade do cheque; este, todavia, naã o eé pago pelo sacado.
Segundo o STJ, a autonomia do cheque, embora presumida, naã o eé absoluta, permitindo-se em situaçaã o
excepcionais que o devedor discuta a causa debendi. No REsp 111.154, entendeu-se que, se o cheque
foi dado em garantia, deve ser admitida a investigaçaã o da causa debendi. No REsp 434.433, permitiu-
se a investigaçaã o da causa subjacente e o esvaziamento do tíétulo preé -datado em poder de empresa de
factoring, que o recebeu por endosso, em razaã o da praé tica de ilíécito pelo vendedor de mercadoria naã o
entregue.

Legislação aplicável
Estaé disciplinado pela lei 7.357/85. Referida lei, no entanto, respeitou as normas da Lei Uniforme
(Decreto nº 57.595, de 7 de janeiro de 1966); seu escopo foi apenas de assegurar uma redaçaã o mais
condizente com as peculiaridades da legislaçaã o interna e de melhor harmonizar certos dispositivos a
outros existentes na praxe domeé stica.

Elementos pessoais
EMITENTE ou SACADOR – aquele que daé a ordem de pagamento;
SACADO – aquele que recebe a ordem de pagamento – o banco.
BENEFICIAÓ RIO ou TOMADOR– o favorecido da ordem de pagamento;

Requisitos
De acordo com o art. 1º da Lei do Cheque, saã o requisitos essenciais do título:
- a expressaã o “cheque”;
- uma ordem incondicional de pagamento de quantia determinada (havendo divergeê ncia, prevalece o
valor mencionado por extenso);
- o nome da instituiçaã o financeira contra quem foi emitido;
- a data do saque;
- o lugar do saque ou a mençaã o de um lugar junto ao nome do emitente;
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- a assinatura do proé prio emitente.

Tipos de cheque
Cheque Cruzado – Recebe na frente (anverso) dois traços paralelos e transversais. O cruzamento do
cheque faz com que ele só possa ser pago a um banco, para tanto deveraé ser depositado em uma
conta. Haé cruzamento em branco (quando naã o se indica em que banco deve ser depositado) e em preto
(quando, entre os traços, eé feita indicaçaã o do banco em que deve ser depositado). – art. 44 da Lei do
Cheque.
Cheque Para Ser Levado Em Conta – Quando o emitente proíébe o pagamento do tíétulo em dinheiro
exigindo que seja depositado em conta. Naã o tem utilizaçaã o atualmente, pois o cheque cruzado eé mais
conhecido e atende ao mesmo objetivo. – art. 46 da Lei do Cheque.
Cheque Administrativo – EÓ o emitido pelo banco. Seraé necessariamente nominal. EÓ usado em
casos em que se quer ter certeza de que tem fundos. – art. 9 o, III da Lei do Cheque.
Cheque Visado – Aquele em que o banco, a pedido do emitente, declara no verso a existência de
fundos. Cabe ao banco reservar o valor, na conta do emitente, em benefíécio do portador legitimado,
durante o prazo de apresentaçaã o, para que naã o sirva ao pagamento de outro cheque. – art. 7 o Lei do
Cheque.
Visto – Aposto pelo sacado, obriga-o a debitar à conta do emitente a quantia indicada no cheque
e a reservá-la em benefício do portador legitimado, durante o prazo de apresentação, sem que
fiquem exonerados o emitente, endossante e demais coobrigados. Visto não é aceite.

Prazo para apresentação do cheque – Art. 33 da Lei do Cheque

EÓ o prazo de que dispoã e o portador do cheque para apresentaé -lo ao banco sacado a fim de receber o
valor determinado na caé rtula. Saã o eles:
- 30 dias: mesma praça (se o local da emissaã o do cheque, preenchido pelo emitente, for o mesmo
lugar do pagamento/local ageê ncia pagadora).
- 60 dias: praças diversas (se o local da emissaã o do cheque, preenchido pelo emitente, for diferente
do local do pagamento/local da ageê ncia pagadora.
Mesmo após o fim do prazo de apresentação, o cheque PODE SER apresentado para pagamento
ao sacado, DESDE QUE NÃO esteja prescrito.
A doutrina aponta três finalidades para o prazo de apresentação:
i) o fim do prazo de apresentaçaã o eé o termo inicial do prazo prescricional da execuçaã o do cheque.
ii) soé eé possíével executar o endossante do cheque se ele foi apresentado para pagamento dentro do
prazo legal. Se ele foi apresentado apoé s o prazo, o beneficiaé rio perde o direito de executar os
codevedores.
Súm 600/STF: Cabe açaã o executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que naã o
apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que naã o prescrita a açaã o
cambiaé ria.
iii) o portador que naã o apresentar o cheque em tempo haé bil ou naã o comprovar a recusa de pagamento
perde o direito de execuçaã o contra o emitente, se este tinha fundos disponíéveis durante o prazo de
apresentaçaã o e os deixou de ter, em razaã o de fato que naã o lhe seja imputaé vel (art. 47, § 3º da L
7.347/85)
OBS.: Protesto – naã o eé necessaé rio para cobrar de coobrigados, bastando o carimbo do banco de que
o cheque não tinha fundos (art. 47, II). Se o cheque, por falta de fundos, voltar por duas vezes, naã o
podem mais ser emitidos cheques e o nome do emitente vai para o rol dos emitentes de cheques sem
fundos. Atualmente, a principal finalidade do protesto eé a interrupçaã o do prazo prescricional (art. 202,
III, do CC).

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Sustação do cheque
Objetiva impedir a liquidaçaã o do cheque pelo banco sacado. EÓ geê nero, que possui duas espeé cies:
Revogação ou Contra-ordem – art. 35 da Lei do Cheque: Ato exclusivo do emitente. Somente pode
ser manifestada após o fim do prazo de apresentação. Deveraé o emitente apresentar as razoã es
motivadoras do ato.
Sustação ou Oposição – art. 36 da Lei do Cheque: Ato de emitente ou portador legitimado. Pode
ser manifestada mesmo durante o prazo de apresentação. Deveraé apresentar relevante razaã o de
direito. Não cabe ao banco analisar a relevância da razão invocada para a oposição(por isto, eé
totalmente descabida a exigeê ncia, feita pelos bancos, de que o emitente apresente boletim de
ocorreê ncia policial).
DESAPOSSAMENTO – o artigo 24 da Lei do Cheque esclarece que desapossado algueé m de um cheque,
o novo portador legitimado naã o estaé obrigado a restituíé-lo, se naã o o adquiriu de maé -feé .

Aceite: NÃO ADMITE.

Endosso
Todas as informaçoã es jaé trazidas sobre o endosso saã o aplicaé veis aqui (ele eé presumido, salvo claé usula
naã o aà ordem), com apenas um detalhe. Antigamente, um cheque soé admitia um endosso, sendo os
demais endossos considerados nulos (cuidava--se do chamado motivooualiena36). Atualmente, com o
fim da CPMF (motivo pelo qual era limitado o endosso), não há mais limite de endosso para o
cheque.
Obs.1: o cheque naã o admite o endosso--cauçaã o.
Obs.2: a lei impoã e ao banco o dever legal de verificar a regularidade da seé rie de endossos, aíé incluíéda a
legitimidade dos endossantes.

Aval: No que se refere ao aval, tudo visto na letra de caê mbio se aplica ao cheque.
O aval no cheque pode ser parcial ou total (art. 29 da Lei n. 7357/85)
O aval somente continua enquanto o tíétulo ainda eé cambial; caso o tíétulo deixe de ser obrigaçaã o
cambial, o aval naã o mais vale (ex.: o tíétulo prescrito faz com que o tíétulo deixe de ser cambial, gerando
a perda de efeito do aval).

Súm 299/STJ: eé admissíével açaã o monitoé ria fundada em cheque prescrito.

Pagamento
Pagamento parcial: segundo o art 38, § ué n da LCh, diz que “o portador naã o pode recusar pagamento
parcial...”;
Se 2 ou + cheques são apresentados para pagamento simultaneamente (não havendo fundo
disponível para ambos), qual o banco deve pagar? Art. 40:
a) teraã o prefereê ncia os cheques de emissaã o mais antiga;
b) se forem de mesma data, o de nué mero inferior.

Prescrição

Devedor principal e respectivo Coobrigados e respectivos Direito de regresso entre

avalista avalistas coobrigados

6 meses, contados do fim do 6 meses contados do protesto 6 meses, contados do pagamento

prazo de apresentaçaã o de quando eé demandado

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OBS1: o prazo prescricional inicia-se com o fim do prazo da apresentação. Haé entendimento
jurisprudencial no sentido de que a prescriçaã o se inicial a partir do dia da apresentaçaã o, qualquer que
seja o motivo da inadimpleê ncia.
Segundo STJ, a pós-datação de cheque não modifica o prazo de apresentação nem o prazo de
prescrição do título. Deve-se ressaltar que o prazo de apresentaçaã o deve ser contado da data de
emissaã o (isto eé , aquela regularmente consignada na caé rtula, oposta no espaço reservado para a data).
Isso porque conferir eficaé cia aà referida pactuaçaã o extracartular em relaçaã o aos prazos de apresentaçaã o
e de prescriçaã o descaracterizaria o cheque como rodem de pagamento aà vista. Aleé m disso, configuraria
infringeê ncia ao disposto no art. 192 do CC, que dispoã e que os prazos de prescriçaã o naã o podem ser
alterados por acordo das partes. Ademais, violaria os princíépios cambiaé rios da abstraçaã o e da
literalidade. (Inf 528/STJ).
OBS2: Os juros de mora sobre a importância de cheque não pago contam-se da primeira
apresentação pelo portador â instituição financeira, e não da citação do sacador. (art. 52, II, da
Lei do Cheque e INF 532/STJ).

AÇOÃ ES CABIÓVEIS
Execução: dentro do prazo prescricional, o cheque eé tíétulo executivo extrajudicial;
Ação de “enriquecimento sem causa” ou “locupletamento indevido”: estaé prevista no art. 61 da
Lei de Cheque; eé açaã o cambial, ou seja, nela o cheque conserva suas caracteríésticas intríénsecas de
tíétulo de creé dito, como a autonomia e a inoponibilidade das exceçoã es pessoais ao terceiro de boa-feé ;
segue o rito ordinaé rio; eé uma açaã o de conhecimento e somente pode ser ajuizada depois de prescrito o
cheque. Ela somente eé cabível no prazo de 2 anos apoé s a consumaçaã o da prescriçaã o.
Ação monitória (para qualquer tíétulo de creé dito prescrito) – Súm 299/STJ: “EÓ admissíével a açaã o
monitoé ria fundada em cheque prescrito”. Na açaã o monitoé ria naã o se iraé discutir a causa debendi, ou seja,
a causa que deu origem aà emissaã o do tíétulo de creé dito. Segundo o STJ, é desnecessária a
demonstração da causa de sua emissão (causa debendi), cabendo ao réu o ônus de provar, se
quiser, a inexistência do débito.
Sué ma 531/stj: Em açaã o monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra o
emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente aà emissaã o da caé rtula.
O cheque prescrito é considerado instrumento particular que representa uma obrigação
líquida. Logo, o prazo prescricional para ajuizar açaã o monitoé ria de cheque prescrito eé de 5 anos,
conforme art. 206, § 5º, I, do CC (Inf. 506/STJ).
Súm 503/STJ: O prazo para ajuizamento de açaã o monitoé ria em face do emitente de cheque
sem força executiva eé quinquenal, a contar do dia seguinte aà data de emissaã o estampada na
caé rtula.
Naã o se exige o recolhimento de custas iniciais para oferecer embargos aà açaã o monitoé ria. Isso porque,
conforme se verifica dos precedentes que deram origem aà Sué m 292/STJ (“A reconvençaã o eé cabíével na
açaã o monitoé ria, apoé s a conversaã o do procedimento em ordinaé rio”), os embargos aà monitoé ria tem
natureza juríédica de defesa. (REsp 1265509).

Ação de cobrança: ultrapassado o prazo para a açaã o de locupletamento, o cheque ainda pode ser
cobrado, desde que comprovado o seu naã o-pagamento, mediante açaã o de cobrança, na qual caberaé ao
portador provar a relaçaã o causal que originou o tíétulo (art. 62 da Lei do Cheque). Neste caso, a açaã o
deixa de ser cambial.

JURISPRUDEÊ NCIA IMPORTANTE:

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CONTA CONJUNTA: segundo o STJ, na conta conjunta haé solidariedade ativa, no sentido de que ambos
podem movimentar a conta, mas naã o haé solidariedade passiva. A responsabilidade passiva eé do
emitente do cheque. (REsp 336632).
CHEQUE PÓS-DATADO: para o direito empresarial, a “poé s-dataçaã o” eé considerada como naã o escrita.
Dispoã e o art. 32 da Lei 7347/85, “o cheque eé pagaé vel aà vista. Considera-se naã o-escrita qualquer
mençaã o em contraé rio”. EÓ possíével o protesto e a execuçaã o imediata. No aê mbito do direito civil, contudo,
a apresentaçaã o, o protesto ou a execuçaã o antecipada do cheque poé s-datado viola a boa-feé objetiva,
cansando dano moral. Súm 370 /STJ: “Caracteriza dano moral a apresentaçaã o antecipada do cheque
preé -datado”. O dano eé presumido (in rem ipsa), dispensando comprovaçaã o.
CHEQUE DEVOLVIDO POR MOTIVO ERRADO: EÓ cabíével indenizaçaã o por danos morais pela
instituiçaã o financeira quando o cheque apresentado fora do prazo legal e jaé prescrito eé devolvido sob o
argumento de insuficieê ncia de fundos (Inf. 507/STJ)
RESPONSABILIDADE DE NOTIFICAÇÃO PELA INCLUSÃO NO CCF: O Banco do Brasil, na condiçaã o de
gestor do Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF), não tem a responsabilidade de
notificar previamente o devedor acerca da sua inscriçaã o no aludido cadastro, tampouco legitimidade
passiva para as açoã es de reparaçaã o de danos diante da auseê ncia de preé via comunicaçaã o. (INF.
568/STJ).
PROTESTO DE CHEQUE NÃO PRESCRITO: É legítimo o protesto de cheque efetuado contra o
EMITENTE depois do prazo de apresentação, desde que não escoado o prazo prescricional
relativo à ação cambial de execução. A exigeê ncia de realizaçaã o do protesto ANTES de expirado o
prazo de apresentaçaã o prevista no art. 48 da Lei 7357eé dirigida apenas ao protesto NECESSAÓ RIO, isto
eé , contra os coobrigados, para o exercíécio do direito de regresso, e naã o em relaçaã o ao emitente do
tíétulo. Portanto, nada impede o protesto FACULTATIVO do cheque, mesmo que apresentado DEPOIS do
prazo mencionado no art. 48, c/c o art. 33, ambos da Lei 7357. Isso porque o protesto do tíétulo pode
ser utilizado pelo credor com outras finalidades que naã o o ajuizamento da açaã o de execuçaã o do tíétulo
executivo. (REsp 1297797).

ASPECTOS CRIMINAIS
Fraude no pagamento por meio de cheque (art. 171, §2°, VI, CP): esse dispositivo, em verdade,
preveê duas condutas tíépicas autoê nomas: (i) emitir cheque sem fundos: o agente preenche e poã e o
cheque em circulaçaã o sem possuir a quantia respectiva em sua conta bancaé ria; (ii) frustrar o
pagamento do cheque: o agente possui a quantia no banco por ocasiaã o da emissaã o do cheque, mas,
antes do beneficiaé rio conseguir recebeê -la, ele saca o dinheiro ou susta indevidamente a caé rtula.
- o cheque eé do emitente
- a consumaçaã o ocorre com a recusa do pagamento
- o foro competente eé o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado (Súmula 521
STF)
- se o pagamento ocorre antes do recebimento da denúncia, a pena será reduzida de um a dois
terços, em face do arrependimento posterior (art. 16 do CP, apoé s reforma de 1984);
- antes da reforma naã o existia tal instituto e nos termos da Súmula 554 do STF, o pagamento efetuado
antes do recebimento da denué ncia retirava a justa causa para a açaã o penal (“O pagamento de cheque
emitido sem provisaã o de fundos, apoé s o recebimento da denué ncia, naã o obsta ao prosseguimento da
açaã o penal”.)
OBS: o STJ consolidou entendimento de que a preé -dataçaã o do cheque o transformaria em mera
garantia de díévida, fato que, por si soé , afastaria a possibilidade de incriminaçaã o do emitente no tipo
penal de estelionato (RHC 16880).

Estelionato comum mediante falsificação de cheque (art. 171, “caput”):

- o cheque naã o eé do emitente;
- a consumaçaã o ocorre no momento em que o agente obteé m a vantagem ilíécita;
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- compete ao juíézo do local da obtençaã o da vantagem ilíécita processar e julgar (Súmula 48 STJ).

QUADRO COMPARATIVO –DE PRESCRIÇÃO

Devedor Principal Codevedor e Avalista Direito de Regresso
e Avalista
LC & NP 3 anos do 1 ano do protesto (p/ endossante 6 meses
vencimento tbm), contados do protesto ou do - do pagamento
vencimento (se a letra tiver claé usula - de quando
sem despesa’) demandado
Duplicata 3 anos do 1 ano do protesto (p/ endossante 6 meses
vencimento tbm), contados do protesto ou do - do pagamento
vencimento (se a letra tiver claé usula - de quando
sem despesa’) demandado
Cheque 6 meses contados 6 meses do protesto (o processo 6 meses
do fim do prazo de poderaé ser substituíédo por uma - do prazo
apresentaçaã o declaraçaã o do banco sacado ou por - de quando
(30/60) uma declaraçaã o da caê mara de demandado
compensaçaã o). Na verdade, o grande
objetivo de protestar o cheque eé a
interrupçaã o do prazo prescricional.

. DIREITO ECONÔMICO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. LIBERALISMO E

INTERVENCIONISMO. MODALIDADES DE INTERVENÇÃO. INTERVENÇÃO NO
DIREITO POSITIVO BRASILEIRO.

5.3 Intervenção do Estado no domínio econômico. Liberalismo e Intervencionismo.

Segundo Eros Grau, a partir do art. 170, caput, fica clara a adoção de um sistema econômico capitalista, tendo em
vista as expressões livre iniciativa, livre concorrência e propriedade privada. Contudo, esse mesmo dispositivo permite
a intervenção do Estado na economia, tomando por base a expressão conforme os ditames da justiça social. Isso
significa que a CF não adota um modelo de autorregulação da economia, em que o Estado seria mero garantidor de
uma ordem liberal.

Eros Grau diz que se adota no Brasil um sistema capitalista de viés social. Para tanto, demanda-se a intervenção
estatal - atuação do Estado além da esfera do público, ou seja, na esfera privada (área de titularidade do setor privado).

Assim, o modelo econômico adotado seria o capitalista, enquanto o regime econômico seria intervencionista , a
fim de garantir que sejam efetivadas políticas de caráter assistencialista na sociedade, pois a Carta Magna prevê uma
série de direitos sociais com o objetivo de mitigar os efeitos naturalmente excludentes da economia capitalista sobre as
classes sociais mais desfavorecidas.

5.3.1 Atuação Estatal X Intervenção – No Domínio Econômico

Para Eros Roberto Grau, as expressões “atuação estatal” e intervenção são relativamente intercambiáveis. Confira:

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“Toda atuação estatal é expressiva de um ato de intervenção; (...). Logo, se o significado a

expressar é o mesmo, pouco importa se faça uso seja da expressão atuação (ou ação) estatal – seja
do vocábulo – intervenção. (...) A intervenção, pois, na medida em que o vocábulo expressa, na
sua conotação mais vigorosa, precisamente atuação na área de outrem.
Daí se verifica que o Estado não pratica intervenção quando presta serviço público ou regula a
prestação de serviço público. Atua, no caso, em área de sua própria titularidade, na esfera pública.
Por isso mesmo dir-se-á que o vocábulo intervenção é, no contexto, mais correto do que a
expressão atuação estatal: intervenção expressa atuação estatal em área de titularidade do setor
privado; atuação estatal, simplesmente, expressa significado mais amplo. Pois é certo que essa
expressão, quando não qualificada, conota inclusive atuação na esfera do público.
Por isso que o vocábulo e expressão não são absolutamente, mas apenas relativamente,
intercambiáveis. Intervenção indica, em sentido forte (isso é, na sua conotação mais vigorosa), no
caso, atuação estatal em área de titularidade do setor privado; atuação estatal, simplesmente, ação
do Estado tanto na área de titularidade própria quanto em área de titularidade do setor privado. Em
outros termos, teremos que intervenção conota atuação estatal no campo da atividade econômica
em sentido estrito; atuação estatal, ação do Estado no campo da atividade econômica em sentido
amplo.
RESUMINDO:

- ATUAÇÃO ESTATAL: tem sentido mais amplo; é ação do Estado na esfera própria e no âmbito de titularidade do
setor privado. Refere-se à ação do Estado no campo da atividade econômica em sentido amplo.

- INTERVENÇÃO: indica atuação do Estado em área de titularidade do setor privado. Diz respeito à atividade
econômica em sentido estrito.

São formas de atuação estatal na atividade econômica (em sentido amplo): a) limitação da autonomia privada (poder
de polícia); b) prestação de serviço público; c) regulação econômica; e d) exploração direta de atividade econômica.

5.4 Modalidades de intervenção. Intervenção no Direito Positivo

Há as seguintes formas/modalidades de intervenção do Estado no domínio econômico:

c) Intervenção direta (intervenção na economia): ocorre quando o Estado atua na economia como agente
econômico. Pode-se dar de duas formas, pela absorção (monopólio) e participação.

Absorção: o Estado toma todo um setor econômico para si, explorando em prol da coletividade (art.
177, CRFB). Ex: monopólio do petróleo. ATENÇÃO! Correios: serviço público de prestação
exclusiva e obrigatória (não se fala em monopólio, e sim em privilégio).

Participação: atuação ao lado da iniciativa privada, em regime de concorrência (art. 173). Exemplo
clássico: Banco do Brasil – atividade eminentemente privada.

d) Intervenção indireta (intervenção sobre a economia): Ocorre quando o Estado limita-se a condicionar o
exercício da exploração da atividade econômica, sem assumir posição de agente econômico ativo (o Estado
atua como agente normativo e regulador da atividade econômica). Pode se dar de duas formas, quais sejam,
direção e indução.

Direção: o Estado se utiliza de normas administrativas ou legais por meio das quais fixa um
comportamento obrigatório para a prática da atividade econômica, sem o qual o agente responderá no
plano administrativo e, por vezes, no plano criminal.

Indução: corresponde à utilização pelo Estado de normas para induzir certos comportamentos
econômicos, estimulando (normas premiais) ou desestimulando certas condutas, conforme a política
econômica assim o exige. Ex: normas tributárias, de política de crédito, de câmbio, incentivos fiscais

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(privilégios financeiros no aspecto da receita), subvenções sociais e subsídios (privilégios financeiros

no aspecto da despesa pública).

Na intervenção por indução, o Estado exerce menor pressão, por meio de preceito com menor
cogência (normas dispositivas – estímulos, incentivos).

Observação importante: nem sempre a indução se manifesta em termos positivos. Ex: aumento
elevado de imposto de importação de determinado bem (extrafiscalidade)– não se proíbe a
importação, mas a oneração dos bens torna a importação economicamente proibitiva – indução
negativa (estímulos e desestímulos).

Ressalte-se, por fim, que o planejamento não configura modalidade de intervenção, mas simplesmente um método
para qualificá-la, por torná-la sistematizada e racional.

Vejamos, de forma pormenorizada, como se dá essa intervenção do Estado na economia.

5.4.1 Intervenção direta do Estado na ordem econômica

Ocorre quando o Estado executa diretamente a atividade econômica em sentido estrito.

Atualmente, dado ao descrédito no potencial econômico do Estado, a Constituição Federal torna defeso ao Poder
Público a exploração direta de atividade econômica, excepcionando, tão somente, os casos que se revelem imperativos
à segurança nacional, de relevante interesse coletivo, bem como de monopólio constitucional, a teor do disposto nos
arts. 173 e 177 da CRFB.

Portanto, claro é que a intervenção material (direta) do Poder Público em qualquer atividade econômica se dará apenas
em caráter excepcional e subsidiário. Ressalte-se, aqui, que, mesmo quando a exploração de atividade econômica se
dê pelo Poder Público, este deverá fazê-lo sob regime de direito privado e em caráter concorrencial com o
particular(com derrogação parcial: concurso e licitação para atividades meio e sujeição aos princípios da Adm. Publ :
LIMPE) - isto quando não atuar sob regime de monopólio constitucionalmente estabelecido.

O Estado poderá participar do desenvolvimento direto de atividade econômica por intermédio das conhecidas
empresas estatais, que são as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

O atendimento das necessidades humanas pode se dar tanto por parte do particular quanto por parte do Poder Público.
O agente privado constituído sob a forma empresarial atua sempre no sentido de alcançar seus próprios interesses,
vendo nas necessidades coletivas e individuais da sociedade uma forma de obter lucro. Por outro lado, o Estado tem
por finalidade maior o atendimento dos interesses da sociedade, em especial as necessidades dos notadamente
hipossuficientes.

A teor das disposições constantes nos arts. 170, 173 e 175, todos da CF, podemos classificar as atividades
econômicas em sentido amplo em:

a)atividade econômica em sentido estrito: trata-se de todas as atividades típicas do mercado que envolvem a
produção e circulação de bens e serviços, sendo regidas exclusivamente pelas normas do direito privado. Aqui, a
oferta e aquisição dos produtos oriundos da exploração de atividade econômica em sentido estrito são restritas tão
somente à parcela da população com renda própria para tanto. Isto porque a exploração destas atividades se orienta em
princípios de direito privado e nas leis de mercado, não havendo como se impor aos agentes econômicos particulares
atendimento caritativo e assistencialista às necessidades dos hipossuficientes. Estes, quando se fizer necessário, devem
valer-se das políticas públicas de redistribuição de renda, de erradicação da pobreza e da redução das desigualdades
sociais a serem implementadas pelo Poder Público (art. 3º, III, CF). Ao Estado, por outro lado, compete normatizar,
regular e planejar sua ordem econômica e seu mercado interno, conduzindo-os ao atingimento de metas socialmente
desejáveis, nos termos dos arts. 174 e 219, CF. Assim, temos que as atividades econômicas em sentido estrito, a teor
do art. 173 da CF, são exploradas precipuamente pelo particular e subsidiariamente pelo Poder Público, somente nas

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hipóteses e exceções constitucionalmente previstas (princípio da subsidiariedade) devendo o mesmo, para tanto, estar
previamente autorizado por lei (imperativo de segurança nacional e relevante interesse coletivo definido em lei),
sempre em regime de direito privado (parcialmente derrogado) e em caráter concorrencial com o particular.

b) serviços públicos: por serviços públicos entende-se toda a atividade prestada para atendimento das necessidades do
Estado ou da sociedade, sempre sob regime de direito público ou regime de privilégio. Nos termos do art. 175 da CR,
os serviços públicos são precipuamente prestados pela Adm. Pública, cabendo todavia sua delegação aos particulares,
seja por via da concessão ou da permissão, precedida obrigatoriamente de licitação. Observe-se que a regência de tais
atividades será sempre por normas de direito público, ainda quando prestadas por particulares delegatários.

O agente econômico privado presta serviço público, fazendo às vezes de Estado (a titularidade é do Estado), por meio
dos contratos de concessão e permissão, ambos regulados pela Lei 8987/95, que contem as seguintes definições:

- Poder concedente: a União, o Estado, o distrito Federal ou o Município, em cuja competência se

encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou
permissão.
- Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas
que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
- Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou
parcial, conservação, reforma ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público,
delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e
risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a
exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.
- Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de
serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Tem natureza jurídica de contrato de
adesão a título precário.
Princípio do compartilhamento de redes e de infra estruturas: ocorre em um determinado sistema de redes (como, por
exemplo, de transporte, de telefonia, etc), determinando-se o compartilhamento obrigatório do uso da referida rede
(cabos e fios) e ou estrutura (postes) por parte de outros agentes competidores ou não, mediante pagamento de
compensação financeira ao titular. Envolve a utilização por uma prestadora de serviços da estrutura de outra, a preços
módicos, eventualmente a fim de promover a competição(nem sempre), beneficiando o usuário pela promoção da
modicidade tarifária. O art. 73 da L.9472/97 Lei Geral de Telecom. a utilização de postes, dutos, condutos e
servidões. O art. 155 da LGT, prevê que “para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de
telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes
a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo”. O art. 73 prevê a utilização por agentes de
outras áreas e o 155 da mesma área de atuação, promovendo a competição. O instituto do compartilhamento também
já foi utilizado na área privada (atividade econômica em sentido estrito) pelo CADE, como condição para autorizar ato
de concentração, a fim de garantir a livre concorrência no mercado.

Compartilhamento de redes é uma forma de amenizar os efeitos dos monopólios naturais.

Vejamos as situações autorizativas para a intervenção direta do Estado na economia:

d) Segurança nacional: ocorre nos casos em que a intervenção se faz necessária para garantir a própria
existência e razão de ser do Estado. Isto porque determinadas atividades econômicas são estratégicas para se
garantir a soberania do Estado e independência da nação, tais como a exploração de minérios portadores de
energia atômica. Cumpre assinalar que o conceito de segurança nacional é eminentemente político, podendo

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ser classificado, portanto, como conceito jurídico indeterminado, que depende do caso concreto para ser
devidamente delineado. Somente a União pode intervir sob esse fundamento.

e) Interesse coletivo: é todo aquele que deve se sobrepor ao interesse do particular com o fim de garantir a
sobrevivência da própria liberdade individual da sociedade. Além de coletivo, faz-se necessário, ainda, que o
interesse seja dotado de relevância. Observe-se que os interesses coletivos pertencem ao rol de direitos de
terceira geração, que são essencialmente transindividuais. Todos os entes podem intervir sob esse
fundamento.

f) Monopólio: o Estado resguarda algumas atividades econômicas que são por ele exclusivamente realizadas. A
justificativa para a retirada dessas atividades do domínio econômico é a segurança nacional e o interesse
coletivo. O monopólio estatal é aplicado apenas nas áreas de petróleo, gás natural/minérios e minerais
nucleares.

O conceito de monopólio é eminentemente econômico, traduzindo-se no poder de atuar em um mercado como único
agente econômico, isto é, significa uma estrutura de mercado em que um (monopólio) ou alguns produtores
(oligopólio) exerce(m) o controle de preços e suprimentos, não sendo possível, por força de obstáculos naturais ou
artificiais, a entrada de novos concorrentes.

Podemos classificar o monopólio conforme os seguintes critérios:

V. monopólio natural: é aquele decorrente da impossibilidade física/fática do exercício da mesma atividade

econômica por parte de mais de um agente, uma vez que a maximização de resultados e a plena eficiência
alocativa de recursos somente serão alcançadas quando a exploração se der em regime de exclusividade. O
monopólio natural pode decorrer do direito à exploração patenteada e exclusiva de determinado fator de
produção (1), bem como da maior eficiência competitiva de determinado agente em face de seus demais
competidores (2). Observe que o monopólio natural não é defeso pela Constituição, sendo inclusive permitido
pelo legislador infraconstitucional, já que não resulta e nem provém de práticas abusivas do mercado.

VI. monopólio convencional: é o decorrente de práticas abusivas de agentes econômicos, bem como de acordos e
contratos estabelecidos por dois ou mais agentes, com o fito de eliminar os demais competidores, colocando
aquela atividade sob exploração exclusiva por parte de um único agente (monopólio) ou de alguns poucos
agentes predeterminados (oligopólio). O monopólio convencional é defeso pelo estado, já que nossa ordem
econômica estabelece como princípio a defesa da concorrência (art. 173, §4º, da CF e arts 20 e 21 da L 8884).

VII. monopólio legal: é a exclusividade de exploração de atividade econômica estabelecida pelo Poder Público
para si ou para terceiros, por meio da edição de atos normativos. Portanto, há monopólio legal quando o Poder
Público subtrai dos particulares certas atividades econômicas, com o fim de mantê-las sob o controle a
exploração do Estado, por razões de ordem pública (absorção). Nossa ordem constitucional estabelece ser
defeso ao Estado afastar a iniciativa dos particulares de qualquer atividade econômica, salvo nos casos
excepcionais previstos no próprio texto constitucional. A Constituição, igualmente por razões principiológicas,
veda que o Estado crie monopólio para terceiros – não é defeso, porém, ao Estado a outorga de privilégios a
particulares, como forma de fomento da atividade econômica, desde que seja feito de forma isonômica.

VIII. Mosopsômio: ocorre quando um único empregador domina toda a demanda relevante por mão de obra em
determinado local (um único contratante de mão de obra), como por ex. uma grande mineradora em um
município do interior de Minas Gerais (questão recorrente no TRF2).

Monopólio na CF/88:As hipóteses de monopólio estatal encontram-se taxativamente previstas no art. 177 da CRFB,
não cabendo ao legislador ordinário ampliá-la, uma vez que a Ordem Econômica brasileira fundamenta-se na livre

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iniciativa, tendo como princípio regedor a liberdade de concorrência. Assim, segundo a doutrina majoritária, somente
ao poder constituinte derivado reformador cabe a ampliação dos casos de monopólio estatal.

Atualmente, a CRFB limitou taxativamente as hipóteses de intervenção econômica do Estado por absorção, tendo sido
flexibilizado por força da EC nº 09/95, uma vez que permitiu a contratação por parte da União de empresas estatais
ou privadas para as atividades relacionadas ao abastecimento de petróleo.

A contratação com empresas estatais ou privadas está disciplinada na Lei 9.478/97, que cuida da exploração e da
produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos que serão exercidas mediante contratos de
concessão, precedidos de licitação. Nos termos da Lei 9478, os contratos de concessão deverão prever duas fases, uma
de exploração e outra de produção. Deve-se observar também que é possível a transferência do contrato de concessão.

Some-se a isto o fato de que a EC nº49/06 flexibilizou o monopólio de minérios e minerais nucleares para retirar a
exclusividade da União sobre a produção, a comercialização e a utilização de radioisótopos de meia-vida curta, para
usos medicinais, agrícolas e industriais, delegando-a ao particular sob regime de permissão.

Assim, de acordo com o texto constitucional vigente, o monopólio da União incide basicamente sobre três produtos
naturais, a saber: i) petróleo (flexibilizado via EC 09/95); ii) gás natural e minério (mineral com valor
economicamente agregado); e iii) minerais nucleares (flexibilizado via EC 49/06).

Para Gilberto Bercovici, a natureza jurídica do contrato de concessão da exploração de petróleo, assim como o
contrato de concessão de lavra mineral, é a de um contrato de concessão de uso de exploração de bens públicos
indisponíveis, cujo regime jurídico é distinto em virtude da Constituição e da legislação ordinária, portanto, a de um
contrato de direito público.

5.4.2 Intervenção indireta do Estado na ordem econômica

A CF prevê como regra a intervenção indireta do Estado na Ordem Econômica e, excepcionalmente, a intervenção
direta, tão somente nas hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional. Ao Estado, portanto, no que tange à
seara econômica, é permitido atuar como agente normativo e regulador e, por meio dessas posições, exercer uma
tríplice função: fiscalizadora, incentivadora e planejadora (determinante para o setor público e indicativa para o setor
privado), a teor do que preceitua o art. 174 da CRFB.

Somente haverá motivo para promover a regulação de algum setor econômico se existir uma das chamadas falhas de
mercado, que são justamente toda situação de anormalidade de efeito danoso, potencial ou efetivo, ao devido processo
competitivo de determinado nicho de nossa economia, tendo resultados negativos para o bem-estar sócio-econômico
da população. As falhas de mercado podem ocorrer das seguintes maneiras:

a) deficiência na concorrência(concentração): ocorre quando, no respectivo mercado, não há condições favoráveis

para existência de uma disputa saudável e equilibrada entre os agentes econômicos envolvidos;

b) deficiência na distribuição de bens essenciais coletivos: ocorre quando o mercado não é capaz de promover o
acesso da coletividade aos bens essenciais para satisfação do mínimo existencial, sendo incapaz de garantir o princípio
da dignidade da pessoa humana;

c) externalidades: fatores produzidos pelos agentes que operam no mercado, na consecução de suas atividades, cujos
efeitos se fazem presentes sobre terceiros não participantes do respectivo ciclo econômico (produção, circulação e
consumo), indo além do respectivo nicho, tendo forte impacto no meio social. Ex. poluição.

d) assimetria informativa: ocorre quando o consumidor e/ou o Estado não possuem conhecimentos sobre como o
mercado opera, ou detém informações imperfeitas que não refletem a realidade material do respectivo setor
econômico, fato que facilita e permite a prática de condutas abusivas por parte dos agentes econômicos que nele
atuam, praticamente, à revelia do Poder Público. A assimetria informativa representa violação ao princípio da
transparência que se traduz na boa-fé econômica, sendo principiologicamente vedada pelo Direito.

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e)poderio e desequilíbrio de mercado: é o pré-requisito econômico-financeiro, que se traduz na relevância do

mercado para a economia nacional, podendo ser avaliado por diversos fatores, tais como: o numerário movimentado
periodicamente pelo respectivo nicho econômico; a quantidade de empregos, diretos e indiretos, gerada; a produção e
circulação de riquezas que refletem diretamente sobre o produto interno bruto; aumento de divisas; equilíbrio da
balança comercial, bem como sobre a renda per capita, entre outros. Não haverá necessidade de regular setores que
não tenham repercussão relevante para o interesse coletivo. Além disto, somente haverá regulação onde o mercado
privado, por si só, não conseguir auto-regular-se. Para tanto, mister se faz a conjugação de um requisito econômico
(falha de mercado) com um requisito social (insatisfação popular) capazes de gerar uma instabilidade nas instâncias
políticas de poderes constituídos.

Podemos, outrossim, identificar duas formas de regulação distintas:

i) auto-regulação ou regulação privada – decorrente do processo de autocondução exercido pelo próprio mercado,
que, por si e sem a necessidade de interferências externas, demonstra-se capaz de garantir o respeito aos princípios que
norteiam a ordem econômica, mormente a livre-iniciativa e a liberdade de concorrência. Via de regra, não há
intervenção estatal em mercados capazes de se auto-regularem. Todavia, necessário observar que também na auto-
regulação a atuação do Poder Público se faz necessária, perfazendo-se de forma preventiva, mediante a análise dos
atos empresariais dos agentes econômicos por parte das autoridades antitrustes, responsáveis pela defesa concorrencial
a fim de se garantir que não haja desvirtuamento dos mecanismos de mercado.

ii) heterorregulação ou regulação pública – é decorrente da necessidade que o Estado tem em interferir no mercado
para garantir a observância dos princípios que norteiam a Ordem Econômica, uma vez que o mesmo, por vezes e não
raro, revela-se incapaz de fazê-lo por si, apresentando falhas que necessitam ser corrigidas. Observe-se que não é
indispensável que a regulação seja feita por agência reguladora, podendo ser feita por qualquer órgão ou entidade
integrante da Administração Pública.

A fiscalização sobre a atividade econômica integra a competência regulatória do Estado. São controladas práticas
dos agentes econômicos frente às normas disciplinadoras do mercado.

-funções desempenhadas:

a)FISCALIZAÇÃO:

b)INCENTIVO;

c)Planejamento;

a)FISCALIZAÇÃO:

-momento: PREVENTINAMENTE ou REPRESSIVAMENTE.

-conteúdo da norma fiscalizatória: CONTEÚDO DIRETIVO.

-não se confunde com planejamento, caso contrário teria caráter indicativo para o setor privado.

- é o fundamento para a atuação das agências reguladoras.

OBS: FISCALIZAÇÃO X PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVO: os doutrinadores administrativistas

afirmam que a fiscalização decorrente da intervenção indireta é uma forma de manifestação do poder de polícia
administrativo.

-os doutrinadores de direito econômico afirmam que os dois institutos não se confundem. A fiscalização teria
características próprias não presentes no poder de polícia administrativo.

b)INCENTIVO;

-sanção premial;
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-conteúdo da norma de incentivo: CONTEÚDO INDUTOR DE COMPORTAMENTO.

-a adesão pelo particular é facultativa.

-podem ser identificados dois momentos:

i) no primeiro momento é facultativa [o particular adere se quiser];

ii) no segundo momento tem caráter vinculativo [se o particular se beneficiar do bônus, terá que se submeter
ao ônus correspondente].

Exs: incentivos fiscais (isenções, imunidades, extrafiscalidade), subvenções sociais, subsídios, crédito público
a juros baixos.

c) Planejamento; é forma de ação estatal, caracterizada pela previsão de comportamentos econômicos e sociais
futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação coordenados mediante o qual se
procura ordenar o processo econômico (mercado); (GRAU, Planejamento, p. 23)

Observação [Material Verbo Jurídico]: O planejamento não seria uma forma de intervenção do estado na economia.
Não é modo, mas qualidade de intervenção.

-elaboração de planejamento que será DETERMINANTE para o SETOR PÚBLICO e INDICATIVO para o SETOR
PRIVADO.

5.4.3 Formas de intervenção segunda a classificação do Min. Eros Grau

a) INTERVENÇÃO POR PARTICIPAÇÃO [art. 173, CF]: é a intervenção direta na qual o Estado atua em
concorrência com a iniciativa privada.

b) INTERVENÇÃO POR ABSORÇÃO [art. 177, CF]: é a intervenção direta na qual o Estado atua sem
concorrência com a iniciativa privada;

c) INTERVENÇÃO POR DIREÇÃO [art. 174, CF]: é a intervenção indireta na qual o Estado regulamenta a
atividade econômica por meio da expedição de normas cogentes. – É forma de intervenção COGENTE.

OBS: Intervenção indireta por direção – controle de preços. Limites.

Para o Min. Joaquim Barbosa, “o tabelamento de preços é forma de intervenção do Estado na economia e só pode
ser considerado lícito se praticado em caráter de excepcionalidade, uma vez que a atuação do Estado está limitada
pelos princípios da liberdade de iniciativa e de concorrência”

d)INTERVENÇÃO POR INDUÇÃO [art. 174, CF]: é a intervenção indireta na qual o Estado estimula
(INDUÇÃO POSITIVA) ou desestimula (INDUÇÃO NEGATIVA) determinada atividade.

JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA À MATÉRIA

OBS1: O STF reconheceu que a União deve indenizar companhia aérea, que explorava os serviços de aviação, sob o
regime de concessão, pelos prejuízos causados decorrentes de plano econômico que determinou o congelamento
das tarifas de aviação. Fundamentos: i) necessidade de garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de
concessão (princípio constitucional da estabilidade econômico-financeira, art. 37, XXI); ii) responsabilidade civil do
Estado também pode ser por atos lícitos que causem prejuízos (art. 37, § 6º). (RE 571969)

OBS2: caso dos serviços postais (ADPF 46): divergência doutrinária se o serviço postal é serviço público ou
atividade econômica em sentido estrito. Caso seja entendido como atividade econômica, não pode ser considerado
monopólio da União, haja vista não estar elencado no art. 177, prevalecendo livre iniciativa e concorrência; se
entender que o serviço postal é serviço público, nessa hipótese poderá se falar em controle exclusivo pela União, fato
este que veda a atuação concorrente dos particulares.
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Barroso entende que a atividade praticada pelos Correios é atividade econômica e não serviço público.

Porém o STF entendeu que o serviço postal constitui serviço público (regime de privilégio), portanto, não atividade
econômica em sentido estrito, considerou inócua a argumentação em torno da ofensa aos princípios da livre iniciativa
e da livre concorrência. Distinguindo o regime de privilégio de que se reveste a prestação dos serviços públicos do
regime de monopólio, afirmou que os regimes jurídicos sob os quais são prestados os serviços públicos implicam que
sua prestação seja desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra (nem sempre vide Telecom), o da exclusividade na
exploração da atividade econômica em sentido amplo.

O serviço postal é prestado pela ECT, empresa pública criada pelo Dec-Lei 509/69, que foi recebido pela CF/88, a
qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem técnica, em situação de privilégio, e, em linguagem
corrente, em regime de monopólio), estando o âmbito do serviço postal bem delineado nos arts. 70/ss da Lei
6.538/78, também recepcionada pela CF/88.O Tribunal ainda deu interpretação conforme ao art. 42 da Lei 6.538/78
para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9º do referido diploma legal.

Obs.: Posteriormente o STF definiu que o regime de privilégios, em especial a imunidade recíproca, se aplica para
todas as atividades da ECT, isto é, inclusive as atividades econômicas em sentido estrito de transporte de encomendas
e cargas (ex.: SEDEX). São dois principais fundamentos: (i) é impossível efetuar a divisão das atividades e custos,
visto que utilizam da mesma estrutura (prédios, empregados, veículos); (ii) a ECT atende inclusive áreas não atrativas
ao setor privado, uma vez que é necessário alcançar o máximo possível de pessoas, cujos custos extras compensariam
os privilégios financeiros, inexistindo ofensa à concorrência. (RE 601392).

. ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL

DIREITOS E DEVERES FUNCIONAIS DA MAGISTRATURA.

1. Ponto 2 - Direitos e Deveres Funcionais da Magistratura

Segundo a CF, o regime juríédico da magistratura seraé definido pelo estatuto da magistratura (art. 93).
EÓ inconstitucional a criaçaã o de oé rgaã os de fiscalizaçaã o por lei estadual, jaé que nenhum diploma normativo que
diga respeito a regime juríédico da magistratura poderaé ser editado por lei que naã o seja da iniciativa do STF. Daíé
porque qualquer ato administrativo ou legal que naã o siga esse paraê metro do artigo 93 eé inconstitucional.
O quoé rum de aprovaçaã o do Estatuto da Magistratura eé a maioria absoluta (lei complementar). Tal estatuto teraé
amplitude imensa, desde a observaê ncia dos princíépios constitucionais ateé o estabelecimento das atribuiçoã es do
CNJ.
Atualmente, esse Estatuto naã o existe, entaã o o regime juríédico da magistratura eé disciplinado pela LOMAN, aà luz
da Constituiçaã o. Esse estatuto da magistratura vai substituir a LOMAM.
Segundo a LOMAN, eé dever do magistrado “cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão,
as disposições legais e os atos de ofício” (art. 35, I da LOMAN).
Cumprir e fazer cumprir as disposiçoã es e os atos tem uma amplitude bastante abrangente, incluindo desde a
fase de conhecimento ateé a fase de execuçaã o, bem como naã o soé os atos judiciais examinados, como tambeé m as
atividades dos escrivaã es, etc.
EÓ tambeé m dever do magistrado “naã o exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar” (art.
35, II da LOMAN).
A regra, infelizmente, tem sido o extrapolamento dos prazos, porque o volume de processos hoje eé muito
grande, estaé muito aleé m daquilo que o legislador infraconstitucional imaginava que iria. A organizaçaã o mundial
da saué de recomenda que cada magistrado trabalhe com cerca de 500 feitos distribuíédos por ano, o que, via de
regra, naã o ocorre no Brasil. Os tribunais, ateé por questoã es orçamentaé rias, estaã o procurando novas formas de
suprir essas dificuldades. Existem certas teé cnicas de organizaçaã o judiciaé ria e de racionalizaçaã o do trabalho que
precisam ser utilizadas.
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Uma das soluçoã es eé possibilitar que os atos de mero expediente sejam delegados aos escrivaã es. EÓ o que se
chama de delegaçaã o de atos aà serventia. Essa hipoé tese que jaé era prevista no CPC foi explicitamente consignada
na CF (EC 45/04). O juiz pode realizar uma disciplina dessa mateé ria atraveé s de portaria, por exemplo. Nos
estados, as corregedorias podem estabelecer normas que disponha sobre isso. EÓ uma tecnologia que deve ser
estimulada e deve ser usada como forma de diminuir a quantidade de conclusoã es.
Haé mais, hoje se discute o processo digital, e essa eé uma realidade, essa transformaçaã o estaé ocorrendo
paulatinamente, e visa resolver problema de tempo e de espaço fíésico na vara.
Devido aà enorme carga de demanda, o STJ tem utilizado um sistema de fundamentaçaã o adequada, mas naã o
exaustiva; significa dizer que os acoé rdaã os saã o redigidos de forma extremamente bem elaborada mas dentro
daquela extensaã o necessaé ria para a resoluçaã o do litíégio.
Atualmente, o CNJ tem exigido que o magistrado tenha um conhecimento administrativo da atividade
jurisdicional. O magistrado excelente hoje eé aquele que deteé m conhecimento, naã o soé juríédico e eé tico, mas em
especial deteé m conhecimento de administraçaã o, capaz de organizar e resolver problemas dentro do cartoé rio.
O Juiz, por exemplo, precisa ter conhecimento de informaé tica, porque em funçaã o das inué meras demandas
repetitivas, as sentenças saã o produzidas em seé rie; um dos recursos existentes saã o as tabelas processuais
unificadas, utilizaçaã o de certas classificaçoã es comuns nos processos que permitem a identificaçaã o de causas
semelhantes, prolatando-se sentenças de igual teor, apenas com pequenas adaptaçoã es para o caso concreto.
O prazo maé ximo admissíével pelo CNJ para que uma sentença seja prolatada eé de 100 dias.
Tambeé m eé dever do magistrado “determinar as providências necessárias para que os atos processuais se realizem
nos prazos legais” (art. 35, III da LOMAN), bem como “tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério
Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da Justiça, e atender aos que o procurarem, a
qualquer momento, quando se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência ” (art. 35, IV da
LOMAN).
A urbanidade eé o tratamento com educaçaã o e cortesia (conforme Coé digo de eé tica), naã o existindo poder
hieraé rquico sobre os advogados e membros do Ministeé rio Pué blico.
Saã o deveres do magistrado, ainda, “residir na sede da Comarca salvo autorização do órgão disciplinar a que
estiver subordinado” e “comparecer pontualmente à hora de iniciar-se o expediente ou a sessão, e não se ausentar
injustificadamente antes de seu término” (arts. 35, V e VI da LOMAN). Quanto aà resideê ncia na comarca, cada
tribunal tem criteé rios especíéficos para a regulamentaçaã o dessa autorizaçaã o, segundo o CNJ.
Por fim, saã o tambeé m deveres do magistrado “exercer assídua fiscalização sobre os subordinados, especialmente
no que se refere à cobrança de custas e emolumentos, embora não haja reclamação das partes” e “manter conduta
irrepreensível na vida pública e particular” (art. 35, VII e VIII da LOMAN).
O juiz, no exercíécio da jurisdiçaã o, eé o responsaé vel direto por aplicar as sançoã es administrativas em face de faltas
funcionais dos servidores que lhes estaã o vinculados. Os juíézes, mais do que qualquer outro cidadaã o, devem
observaê ncia aà s normas legais, cumprindo-as e exigindo o mesmo dos seus subordinados.
No que tange aà s custas e emolumentos, saã o modalidades de tributos (taxas) segundo o STF. Haé uma diferença
entre custas e emolumentos. As custas saã o exigidas para o custeio das atividade dos escrivaã es judiciais, ou seja,
saã o exigidas no processo judicial. Por outro lado, emolumentos saã o valores devidos aos agentes delegados do
foro extrajudicial (registradores de notas, tabelionato de notas, protestos). Haé distinçaã o tambeé m quanto ao
termo “despesas processuais”, pois despesas processuais saã o os dispeê ndios que naã o constituem custas nem
emolumentos, que saã o feitos para saldar determinados eventos processuais, como por exemplo, o deslocamento
do oficial de justiça, que eé pago atraveé s de despesas processuais.
Em todos esses casos o magistrado tem o dever funcional de velar pela exata cobrança, ou seja, se houver
cobrança excessiva ou a menor, ou irregular cobrança, o magistrado tem o dever funcional de apurar os fatos,
determinar o recolhimento correto e ainda apurar administrativamente uma falta funcional.
EÓ dever do juiz, por ser um membro de Poder da Repué blica, atender ao decoro que o cargo exige, mantendo
conduta irrepreensíével tanto na vida pué blica quanto na privada. Esta talvez seja a baliza mais importante para a
construçaã o do coé digo de eé tica da magistratura, porque manter conduta irrepreensíével eé uma clausula aberta,
que permite amplíéssima interpretaçaã o, que varia conforme o momento histoé rico e social.
Nos termos do art. 93, IX da CF, o juiz tem o dever de fundamentar suas decisoã es. A auseê ncia de fundamentaçaã o
constitui quebra de dever funcional. Poreé m, naã o se pode confundir auseê ncia de fundamentaçaã o com
fundamentaçaã o insuficiente.
Outro dever funcional do magistrado eé prestar as informações aos órgãos de segunda instancia a respeito
de suas atividades e dos processos que excederam carga, nos termos do art. 39 da LOMAN (ateé o dia dez de
cada meê s).
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O CPC dispoã e, no art. 125, que o juiz deve “assegurar às partes igualdade de tratamento”, “velar pela rápida
solução do litígio”, “prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça”, bem como “tentar, a
qualquer tempo, conciliar as partes”.
Ao juiz incumbe a direçao do processo, conferindo-lhe impulso oficial (art. 262 do CPC), para que o caso levado
aà apreciaçaã o jurisdicional seja resolvido com justiça.
Existe o dever de declarar-se suspeito ou impedido de ofíécio, quando ocorrer alguma das hipoé teses para tanto.
Talvez o dever de maior importaê ncia do magistrado seja a observaê ncia da razoaé vel duraçaã o do processo,
insculpido no art. 5º, LXXVIII da CF.
Significa que o juiz deve conduzir o processo da forma mais ceé lere possíével, evitando delongas. Isso pode
constituir falta funcional, agora baseado no artigo 5º. Como eé que se examina isso? Tem se desenvolvido uma
tecnologia para prever a duraçaã o razoaé vel do processo. O CNJ considera prazo naã o razoaé vel aquele que
ultrapassa em 4 anos o prazo final (foi tirada uma conclusaã o pela meta 2 de nivelamento, ou seja, aqueles
processo distribuíédos ateé 2005 e naã o julgados ateé 2009). Entaã o a meta 2, na medida do possíével, estaé sendo
aplicada por todos os tribunais do paíés, e esse eé o conceito de razoaé vel duraçaã o do processo atualmente, mas
naã o haé nenhuma vinculaçaã o cientíéfica ou metodoloé gica para esse criteé rio, de fato que naã o existe explicaçaã o de
como se chegou a essa conclusaã o.
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos traz treê s criteé rios objetivos para aferir a razoabilidade: a
complexidade da causa, o comportamento das partes, e o modo de conduçaã o do processo pela autoridade. Tais
criteé rios objetivos oferecem um maior balizamento para “a doutrina do naã o prazo”, adotada pela corte europeia
e pelos tribunais brasileiros.
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, via de regra, ao analisar um processo de alegada violaçaã o aà duraçaã o
razoaé vel do processo, o faz atraveé s de treê s passos: em primeiro lugar, o tribunal analisa a efetiva duraçaã o do
processo fixando o períéodo a ser considerado; apoé s, considera os criteé rios objetivos para aferiçaã o da
razoabilidade do prazo; finalmente, pronuncia-se sobre a violaçaã o do direito e sobre o pedido formulado.
A tentativa de conciliar as partes eé obrigatoé ria para o juiz. Essa atividade eé decorrente do ofíécio do magistrado.
Entretanto, na tentativa de fazer as partes anteverem as possibilidades de sucesso e de fracasso de suas
pretensoé es, nao deve o juiz prejulgar a causa, tampouco exteriorizar seu entendimento sobre o meé rito.
A proposito dos deveres dos magistrados, importante tambeé m a leitura da norma encartada nos artigos 445 e
446, ambos do CPC.
De acordo com o art. 445 do CPC, o juiz exerce o poder de policia, competindo-lhe: manter a ordem e o decoro
na audiência, ordenar que se retirem da sala da audiencia os que se comportarem inconvenientemente, e
requisitar a força policial. Quanto aà requisiçaã o de força policial, o art. 794 do CPP tem o mesmo sentido.
Aleé m disso, o CPC (art. 446) dispoã e que compete ao juiz, em especial, dirigir os trabalhos da audiência, proceder
direta e pessoalmente a colheita das provas, e exortar os advogados e o órgão do Ministério Publico a que
discutam a causa com elevação e urbanidade.
Para o cumprimento dos deveres funcionais outrora elencados, existem diversas garantias.
Saã o basicamente duas as garantias da magistratura: garantias institucionais e garantias funcionais.
As garantias institucionais saã o garantias previstas na lei, necessaé rias aà independeê ncia do Poder Judiciaé rio como
instituiçaã o. Tais garantias subdividem-se em autonomia orgaê nico-administrativa e autonomia financeira.
Na autonomia orgaê nico-administrativa, os tribunais teê m a prerrogativa constitucional de se auto-organizarem
administrativamente (art. 96, I da CF), ou seja, tudo que diz respeito ao tribunal deve ser regulado por ele. Tal
garantia trata-se de decorreê ncia do pacto federativo.

Art. 96. Compete privativamente:

I - aos tribunais:
a) eleger seus oé rgaã os diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observaê ncia das normas de
processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competeê ncia e o funcionamento dos
respectivos oé rgaã os jurisdicionais e administrativos;
b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juíézos que lhes forem vinculados, velando
pelo exercíécio da atividade correicional respectiva;
c) prover, na forma prevista nesta Constituiçaã o, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdiçaã o;
d) propor a criaçaã o de novas varas judiciaé rias;
e) prover, por concurso pué blico de provas, ou de provas e tíétulos, obedecido o disposto no art. 169,
paraé grafo ué nico, os cargos necessaé rios aà administraçaã o da Justiça, exceto os de confiança assim
definidos em lei;

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f) conceder licença, feé rias e outros afastamentos a seus membros e aos juíézes e servidores que lhes
forem imediatamente vinculados.

Por outro lado, a garantia da autonomia financeira significa que cada tribunal elabora sua proposta
orçamentaé ria. No aê mbito federal, o presidente do STF eé o responsaé vel pela elaboraçaã o da proposta
orçamentaé ria, pois eé ele quem recebe e consolida a proposta dos TRF´s e demais tribunais federais, assim como
dos tribunais superiores. Se naã o houver o encaminhamento, a consequeê ncia vai ser a consideraçaã o do
orçamento do exercíécio atual. De qualquer forma, eé possíével que o Poder Executivo faça correçoã es em caso de
excesso.
Ateé o dia 20 de cada meê s, deve haver o repasse de duodeé cimos de verbas orçamentaé rias ao Poder Judiciaé rio
(art. 168 da CF), sob pena de intervençaã o estadual ou federal, sendo uma garantia importante para fazer frente
aà s suas despesas.
Conforme §2º do art. 98 da CF, “as custas e emolumentos serão destinados exclusivamente ao custeio dos serviços
afetos às atividades específicas da Justiça”. Essa previsaã o eé importantíéssima, porque antes havia discussaã o sobre
a possibilidade dos valores recolhidos a tíétulo de custa e emolumentos terem outra destinaçaã o, mas atualmente
eé pacíéfico que tudo que for arrecadado deve ser utilizado para o custeio das atividades judiciais.
No que tange aà cobrança de valores para a atividade jurisdicional, interessante destacar a existeê ncia das
serventias, pois, segundo o art. 31 do ADCT, “serão estatizadas as serventias do foro judicial, assim definidas em
lei, respeitados os direitos dos atuais titulares”.
Saã o duas espeé cies de serventias: foros judiciais e foros extrajudiciais.
As serventias dos foros judiciais saã o estatizadas, equivalem aà s atividades dos escrivaã es.
Por outro lado, as serventias do foro extrajudicial naã o saã o estatizadas, saã o exercidas em caraé ter privado, por
delegaçaã o do Poder Pué blico (art. 236 da CF). Ou seja, saã o privatizadas, correspondendo aà s atividades dos
agentes delegados.
Todas as despesas judiciais arrecadadas pelas serventias judiciais saã o vertidas para um fundo para o custeio
dessas atividades.
Quanto aà s serventias extrajudiciais, apesar de serem privatizadas, tambeé m recebem valores (emolumentos),
pois tais emolumentos serviraã o como remuneraçaã o dos proé prios agentes delegados. Aleé m disso, existem
percentuais em lei estaduais em todo o paíés que aplicam determinado percentual e taxam essas atividades dos
foros extrajudiciais. Entaã o esses valores tambeé m vaã o para fundos especíéficos.
EÓ interessante a seguinte pergunta: como podem coabitar os poderes de fiscalizaçaã o do CNJ com essa
autonomia orgaê nico administrativa dos tribunais prevista no art. 96?
Resposta: Na verdade essa autonomia orgaê nica administrativa eé de construçaã o desse poder, ou seja, atraveé s da
legislaçaã o eé que vai se dispor sobre a organicidade do poder. Ou seja, quaisquer víécios decorrentes da
organizaçaã o judiciaé ria derivam de normas extraíédas de leis ou das Constituiçoã es (Estadual e Federal), que se
sujeitam aà anaé lise de sua legalidade ou constitucionalidade, fugindo, portanto, do poder fiscalizatoé rio do CNJ.
Poreé m, o CNJ pode fazer a fiscalizaçaã o orçamentaé ria, ou seja, o uso do dinheiro pué blico, fiscalizaçaã o quanto aà
forma de estruturaçaã o que estaé sendo dada, em algumas serventia isso pode tambeé m porque eé um fator
correcional, a estrutura, o comportamento dos tribunais em geral, a forma de despesa pué blica realizada.
Quanto aà s garantias funcionais do magistrado, teê m sobretudo duas finalidades: independeê ncia e imparcialidade
do magistrado. Saã o garantias dos magistrados enquanto no exercíécio do cargo, daíé porque tambeé m saã o
conhecidas como garantias funcionais dos oé rgaã os.
As garantias da magistratura saã o prerrogativas institucionais do Poder Judiciaé rio, e naã o da pessoa fíésica do juiz,
ou seja, naã o saã o benefíécios de caraé ter pessoal dos magistrados.
Elas reguardam a independeê ncia dos magistrados, do Poder Judiciaé rio e julgamentos incoé lumes de influeê ncias.
Naã o saã o privileé gios ou favorecimentos de qualquer ordem a uma parcela de agentes políéticos, mas sim meios
efetivos de proporcionar a prestaçaã o de serviço pué blico aà coletividade realizado por agentes imparciais,
destemidos e a salvo de represaé lias e solicitaçoã es de favores.
Os cidadaã os naã o poderiam confiar em um Poder Judiciaé rio no qual o juiz ficasse aà merceê de transfereê ncias e
remoçoã es que o afastasse de determinados julgamentos.
Independeê ncia eé a aptidaã o do oé rgaã o de produzir seus julgamentos sem que dependa de qualquer fator externo.
Isso eé muito importante, independeê ncia do magistrado eé algo que deve ser observado, porque quando lutamos
pela independeê ncia do juiz, estamos lutando pela democracia e pelos direitos fundamentais.
Entaã o, quando se fala em juíézes independentes, pensa-se em uma garantia de que a sociedade vai ter um
amparo democraé tico, de que os direitos fundamentais vaã o ser concedidos, em que haé o controle do poder.
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A independeê ncia dos magistrados se expressa em treê s espeé cies de garantias: vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade de subsíédios (art. 95 da CF).

Art. 95. Os juíézes gozam das seguintes garantias:

I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, soé seraé adquirida apoé s 2 anos de exercíécio, dependendo a
perda do cargo, nesse períéodo, de deliberaçaã o do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos
demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;

A vitaliciedade assegura ao magistrado a prerrogativa de somente ser demitido apoé s o traê nsito em julgado da
decisaã o judicial, afastando qualquer possibildiade de perda do cargo por decisaã o meramente administrativa.
Assim, o juiz naã o vitaliciado pode perder o cargo por decisaã o do tribunal. Quem eé o juiz vitaliciado? EÓ o juiz de
primeiro grau que entrou por concurso pué blico, apoé s dois anos de efetivo exercíécio do cargo, e o juiz que
ingressou na magistratura pelo quinto constitucional, que jaé eé vitalíécio desde a posse.
Durante o períéodo de vitaliciamento o que ocorre eé que o magistrado fica sob o exame dos tribunais. Alguns
tribunais criaram a figura do juiz formador, juiz ao qual o juiz substituto fica atrelado e que vai examinando o
comportamento e a conduta do magistrado. O que se observa no juiz vitaliciando eé a qualidade da atividade
jurisdicional, a sua produtividade, e, ainda, a sua conduta privada e pué blica, ou seja, todos os elementos
necessaé rios que um juiz experiente ou o tribunal poderaé observar.
Tanto para o STF quanto para o STJ, o prazo de vitaliciamento eé um prazo peremptoé rio e constitucional. O ué nico
requisito previsto na Constituiçaã o eé o prazo de dois anos. Ou seja, se o tribunal naã o tomar as providencias
necessaé rias para iniciar o procedimento administrativo disciplinar e afastar o magistrado de suas funçoã es,
automaticamente o magistrado se torna vitalíécio. Entaã o esse entendimento impoã e ao tribunal que realize as
diligeê ncias para a anaé lise da conduta do magistrado antes que se complete os dois anos, porque se completar os
dois anos e o tribunal nada deliberar, automaticamente ele se torna vitalíécio.
Se dentro dos dois anos o juiz cometer faltas graves, ele pode ser afastado por deliberaçaã o do tribunal, ou seja,
administrativamente, por simples deliberaçaã o. Esse eé o entendimento sedimentado no STJ. Existe um
procedimento administrativo para vitaliciando e existe um procedimento administrativo para juiz vitalíécio. Os
tribunais devem disciplinar sobre esse procedimento no regimento interno, no qual deve ser assegurado
contraditoé rio e ampla defesa.
Em prova escrita, embora o cerne da questaã o fosse vitaliciedade, foi perguntado como funciona o quinto
constitucional. A resposta eé assim: os oé rgaã os de classes (OAB e MP) indicam 06 pessoas com os requisitos
constitucionais; o tribunal reduz para 03; e, por fim, o chefe do Poder Executivo reduz para 01.
Segundo o STF, se na lista seê xtupla naã o existir candidato que se enquadre dentro dos requisitos constitucionais,
o tribunal pode devolver a lista para complementaçaã o ou reformulaçaã o pelos oé rgaã os de classe. Sendo assim,
pode o tribunal recusar-se a compor a lista tríéplice dentre os seis indicados, se tiver razoã es objetivas para
recusar a algum, a alguns ou a todos eles, as qualificaçoã es pessoais reclamadas pelo art. 94 da Constituiçaã o. Ou
seja, a soluçaã o harmoê nica aà CF eé a devoluçaã o motivada da lista seê xtupla aà corporaçaã o da qual emanada, para que
a refaça, total ou parcialmente, conforme o nué mero de candidatos desqualificados.
A vitaliciedade vincula o titular do cargo por toda a sua vida funcional, ateé completar 70 anos de idade.
A vitaliciedade assegura ao magistrado a prerrogativa de somente ser demitido apoé s o traê nsito em julgado da
decisaã o judicial (da aé rea cíével ou criminal), afastando qualquer possibilidade de perda do cargo por decisaã o
meramente administrativa.
No Estado Constitucional de Direito naã o haé direitos absolutos e a vitaliciedade nao pode ser um entrave aà açaã o
do Estado no exercíécio do jus puniendi a quem viole a lei.
O Juiz naã o vitalíécio pode ser promovido para tornar-se Juiz de Direito, Juiz Federal ou Juiz do Trabalho, assim
como o Juiz Substituto pode ser vitalíécio. Os temas naã o se confundem uma vez que vitaliciedade eé adquirida
pelo decurso do prazo de dois anos, contados da posse no cargo de Juiz Substituto, quer tenha havido ou naã o a
promoçaã o do juiz nesse prazo.
EÓ incorreto utilizar o termo “efetivo” para juíézes. O juiz nunca se tornaraé efetivo, ele se tornaraé vitalíécio!
A regra para decidir sobre o naã o vitaliciamento eé do tribunal, poreé m, se o processo administrativo tiver sido
avocado pelo CNJ, ele poderaé deliberar em desfavor do ato.
Caso o juiz seja vitaliciando, ou seja, caso naã o tenha completado o períéodo de dois anos, o CNJ pode deliberar
sobre o naã o vitaliciamento, desde que garantido o processo administrativo com ampla defesa e contraditoé rio.
Existem duas exceçoã es aà regra de que o juiz vitalíécio soé pode ser exonerado por sentença judicial transitada em
julgada: ministros do STF e membros do CNJ.

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Ambos podem ser processados por irresponsabilidade perante o Senado, podendo ser destituíédos do cargo (art.
52, II da CF). Destaque-se, nesse ponto, que eé correto dizer que os membros do CNJ possuem as mesmas
prerrogativas dos magistrados, por conta de seu regimento interno.

Art. 95. Os juíézes gozam das seguintes garantias: [...]

II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pué blico, na forma do art. 93, VIII;

Inamovibilidade eé a garantia institucional que compreende a vedaçaã o aà aposentadoria, disponibilidade,

remoçaã o ou promoçaã o, contra a vontade do magistrado regularmente nomeado para exercíécio da jurisdiçaã o na
Vara ou Comarca.
Quando o juiz ingressa na magistratura ele pode escolher para onde ele vai se deslocar na entraê ncia, de
acordo com os criteé rios de remoçaã o estabelecidos pelo Tribunal. Acontece que o juiz tem a opçaã o de escolher
permanecer no local. Isso existe para obstar que o juiz seja constantemente removido com base em
criptocausas políéticas, a fim de que ele naã o analise tal ou qual demanda relevante.
A garantia da inamovibilidade naã o eé absoluta, podendo ocorrer remoçaã o compulsoé ria com fundamento
no interesse pué blico (art. 93, VIII da CF). Este interesse pué blico estaraé configurado mediante “decisão por voto
da maioria absoluta do respectivo Tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa”. Este
dispositivo foi modificado pela EC 45/04, pois antes o quoé rum era de 2/3 e o ué nico legitimado era o respectivo
tribunal.
Segundo o STF, a inamovibilidade eé garantia de toda a magistratura, alcançando naã o apenas o juiz titular, como
tambeé m o substituto.

Art. 95. Os juíézes gozam das seguintes garantias: [...]

III - irredutibilidade de subsíédio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153,
III, e 153, § 2º, I.

Irredutibilidade de subsíédios assegura que o magistrado naã o tenha reduçaã o do valor de seus subsíédios, salvo
imposiçaã o legal (ressalvado o disposto nos artigos 37, X e XI, 39, §4, 150, II, 153, III, e 153, §2, I, da CF).
Conforme entendimento do CNJ e do STF, o magistrado tem uma imposiçaã o de se dedicar aà jurisdiçaã o. O juiz naã o
pode deixar as suas atividades jurisdicionais e dar prioridade, por exemplo, aà s atividades de magisteé rio.
Essa imposiçaã o legal impoã e que os subsíédios sejam compatíéveis para que ele possa se dedicar somente a essa
atividade. Entaã o a irredutibilidade de subsíédios significa o seguinte: uma vez fixado o subsíédio em lei, o
magistrado tem o direito constucional de ter remuneraçaã o compatíével.
Entretanto, o proé prio STF afirma que a irredutibilidade dos subsíédios eé uma irredutibilidade nominal e naã o real.
A partir da EC 19/98, os agentes políéticos, inclusive os magistrados, deixaram de ser remunerados segundo o
sistema de vencimento e passaram a ter remuneraçaã o pelo sistema de subsíédio, modalidade remuneratoé ria
estabelecida em parcela ué nica, fixado ou modificado por lei especíéfica, vedado o acreé scimo de qualquer
gratificaçaã o, adicional, abono, preê mio, verba de representaçaã o ou outra espeé cie remuneratoé ria de qualquer
origem. Desfez-se, portanto, a situaçaã o excessivamente favoraé vel aos magistrados no sentido de incorporar
adicionais, e, consequentemente, aumentar-se seu valor.
O subsíédio possui um teto remuneratoé rio. Ningueé m pode ganhar mais do que ministro do STF. Mas, aleé m disso,
existem outros limites: subteto dos tribunais superiores (maé ximo de 95% do valor do STF) e subteto dos
desembargadores (maé ximo de 90,25% do valor do STF).
Se, por exemplo, os desembargadores, aleé m dos 90,25%, ganharem subsidio em funçaã o de atividade eleitoral, e
somadas outras gratificaçoã es ele receber valor superior, ele deve obedecer o teto maé ximo, naã o podendo excedeê -
lo.
Poreé m, existe uma situaçaã o excepcional. O art. 37, §11º da CF estabelece que as parcelas de caraé ter
indenizatoé rio previstas em lei podem ultrapassar o teto. Como naã o existe atualmente lei dispondo sobre o
assunto, qualquer parcela indenizatoé ria pode sobrepujar o teto, bastando que os tribunais superiores entendam
que se trate realmente de parcela indenizatoé ria.
Lembre-se: a remuneraçaã o dos magistrados eé escalonada, ou seja, parte do sub teto e vai descendo, de 10 em
10% ou de 5 em 5%, conforme o numero de entraê ncia (na justiça estadual). Na Justiça Federal soé haé diferença
remuneratoé ria entre juiz federal substituto, juiz federal titular (geralmente 10% a mais do que aquele) e
desembargadores.
(...). MAGISTRADOS. INCORPORAÇAÃ O DE QUINTOS. AÇAÃ O RESCISOÓ RIA. (...)EXISTEÊ NCIA DE
VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇOÃ ES. (...) 3. O STJ, acompanhando orientaçaã o do STF, firmou o
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entendimento de que a percepçaã o, por juíézes ex-servidores, das mencionadas parcelas remuneratoé rias
incorporadas antes do ingresso na magistratura, naã o eé devida, por falta de previsaã o especíéfica na
Loman, bem como por naã o haver direito adquirido a regime juríédico remuneratoé rio. (...) (AgRg no REsp
1400492).
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. INCORPORAÇAÃ O DE “QUINTOS”. PRETENSAÃ O DE CONTINUAR
PERCEBENDO A VANTAGEM REMUNERATOÓ RIA NO EXERCIÓCIO DE CARGO DE CARREIRA DIVERSA.
INVIABILIDADE. 1. A garantia de preservaçaã o do direito adquirido, prevista no art. 5º, XXXVI, da
Constituiçaã o Federal, assegura ao seu titular tambeé m a faculdade de exerceê -lo. Mas de exerceê -lo sob a
configuraçaã o com que o direito foi formado e adquirido e no regime juríédico no aê mbito do qual se
desenvolveu a relaçaã o juríédica correspondente, com seus sujeitos ativo e passivo, com as mué tuas
obrigaçoã es e prestaçoã es devidas. 2. As vantagens remuneratoé rias adquiridas no exercíécio de
determinado cargo pué blico naã o autoriza o seu titular, quando extinta a correspondente relaçaã o
funcional, a transportaé -las para o aê mbito de outro cargo, pertencente a carreira e regime juríédico
distintos, criando, assim, um direito de tertium genus, composto das vantagens de dois regimes
diferentes. 3. Por outro lado, considerando a vedaçaã o constitucional de acumulaçaã o remunerada de
cargos pué blicos, naã o seraé legíétimo transferir, para um deles, vantagem somente devida pelo exercíécio
do outro. A vedaçaã o de acumular certamente se estende tanto aos deveres do cargo (= de prestar seus
serviços) como aos direitos (de obter as vantagens remuneratoé rias). 4. Assim, naã o encontra amparo
constitucional a pretensaã o de acumular, no cargo de magistrado ou em qualquer outro, a vantagem
correspondente a “quintos”, a que o titular fazia jus quando no exercíécio de cargo diverso. 5. Recurso
extraordinaé rio a que se daé parcial provimento. (RE 587371 RG)
ADMINISTRATIVO. FEÓ RIAS INDIVIDUAIS DOS MAGISTRADOS. PRETENSAÃ O DE QUE O GOZO DE
FÉRIAS DOS JUÍZES SUBSTITUTOS SE DÊ SEM EXIGÊNCIA DO CUMPRIMENTO DO PRAZO DE 12
MESES PARA A PRIMEIRA FRUIÇÃO. INADMISSIBILIDADE. 1. Cinge-se a discussaã o acerca do iníécio
do períéodo aquisitivo de feé rias de juíézes no primeiro ano do exercíécio de suas funçoã es, sustentando a
autora possuir direito a feé rias proporcionais relativas ao ano em que ingressou na magistratura, uma
vez que as feé rias dos magistrados, de acordo com a Loman, estaã o relacionadas ao ano civil, sem
vinculaçaã o com o períéodo aquisitivo de doze meses, que eé aplicaé vel apenas aos servidores pué blicos
federais. 2. A Loman, ao tratar das feé rias dos magistrados (...) naã o disciplina o iníécio do períéodo
aquisitivo do direito a feé rias na magistratura. 3. Dessa forma, ante o silêncio da Loman, incide o art.
77, § 1o, da Lei 8112, que deve ser aplicado subsidiariamente. 4. Aliaé s, o CNJ, no processo 0001123-
19.2007.2.00.0000, entendeu que o gozo do direito de feé rias pelo juiz eé adquirido apoé s um ano na
magistratura, tendo consignado que "o princíépio norteador das feé rias, inclusive dos empregados da
iniciativa privada, tal como estabelece a CLT e para os servidores pué blicos, como definido no Estatuto
proé prio, eé o de períéodo aquisitivo, de sorte que para adquirir direito ao primeiro períéodo o empregado,
servidor ou magistrado deveraé completar o períéodo de um ano de serviço prestado". 5. Esse
entendimento foi reiterado recentemente pelo CNJ nos autos do PCA 0001795-51.2012.2.00.0000, da
relatoria do Conselheiro Neves Amorim, julgado na 147ª Sessaã o Ordinaé ria, em 21.5.2012. 6. Cabe
salientar que, em 2004, o Conselho Federal da Justiça normatizou a referida mateé ria na Resoluçaã o
383/2004, que dispoã e: "Art. 5º. Para o primeiro períéodo aquisitivo de feé rias, seraã o exigidos doze meses
de exercíécio", sendo certo que tal disposiçaã o se seguiu nas Resoluçoã es 585/2007, 14/2008 e 130/2010
do CJF. 7. A mesma orientaçaã o eé seguida pelo CSJT. (REsp 1421612)
(...) REEMBOLSO DE DESPESA COM TRANSPORTE DE VEIÓCULO DE MAGISTRADO. ALEGAÇAÃ O DE
INTERESSE DE TODA A MAGISTRATURA. ART. 102, I, l, DA CF. USURPAÇAÃ O DA COMPETEÊ NCIA
ORIGINAÓ RIA DO STF. NAÃ O CONFIGURAÇAÃ O. CAUSA DE INTERESSE RESTRITO. DIREITO, ADEMAIS,
COMUM A OUTROS SERVIDORES PUÓ BLICOS. PRECEDENTES. 1. A jurisprudeê ncia do STF naã o reconhece
sua competeê ncia originaé ria para julgamento de açaã o alegadamente de interesse de toda a magistratura,
nos termos do art. 102, I, l, da CF, quando a pretensaã o seja comum a outras categorias de servidores
pué blicos. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, Rcl 16065 AgR,)

A Imparcialidade do magistrado remete aà equidistaê ncia. Ou seja, significa que o juiz naã o pende nem para um
lado nem para outro, ele julga com total isençaã o.
Qual eé o víécio processual quando o juiz eé parcial? O juiz que perde a imparcialidade pode ser dado como
suspeito ou impedido. Isso vai gerar uma nulidade dentro do processo, e essa nulidade se refere a pressuposto
processual positivo relativo ao juiz.
O processo seraé relativamente nulo se houver suspeiçaã o, e seraé absolutamente nulo se houver impedimento.
As garantias de imparcialidade saã o chamadas de vedaçoã es. (art. 95, p.u. da CF):

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Art. 95. (...)

Paraé grafo ué nico. Aos juíézes eé vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funçaã o, salvo uma de magisteé rio;

EÓ justamente nesse sentido a orientaçaã o do CNJ de se vedar que os cargos da justiça desportiva sejam ocupados
por magistrados. Segundo o STF, as vedaçoã es formais impostas constitucionalmente aos magistrados objetivam,
de um lado, proteger o proé prio Poder Judiciaé rio, de modo que seus integrantes sejam dotados de condiçoã es de
total independeê ncia e, de outra parte, garantir que os juíézes dediquem-se, integralmente, aà s funçoã es inerentes
ao cargo, proibindo que a dispersaã o com outras atividades deixe em menor valia e cuidado o desempenho da
atividade jurisdicional, que eé funçaã o essencial do Estado e direito fundamental do jurisdicionado.
II - receber, a qualquer tíétulo ou pretexto, custas ou participaçaã o em processo;
EÓ uma determinaçaã o desde a eé poca da revoluçaã o francesa, cuja finalidade eé impedir que o magistrado se
aproprie da coisa pué blica, jaé que acabaria revertendo em seu proveito os resultados financeiros das atividades
jurisdicionais.
III - dedicar-se aà atividade políético-partidaé ria.
O juiz tem uma independeê ncia de natureza políético-partidaé ria, naã o podendo se envolver com partido. Poreé m, ele
tem uma vinculaçaã o políética estatal, se envolvendo com os direitos fundamentais e com a democracia, no qual o
envolvimento partidaé rio certamente seria ameaçador para sua imparcialidade. EÓ oé bvio que isso naã o significa
que, como cidadaã o, ele naã o possa ter suas ideologias políéticas e exercer o direito ao voto.
IV - receber, a qualquer tíétulo ou pretexto, auxíélios ou contribuiçoã es de pessoas fíésicas, entidades
pué blicas ou privadas, ressalvadas as exceçoã es previstas em lei;
V - exercer a advocacia no juíézo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos treê s anos do
afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneraçaã o.
Tratam-se de dois incisos inseridos pela EC 45/04. O inciso V retrata a famosa quarentena de saíéda, cujo
principal objetivo eé impedir qualquer resquíécio de influeê ncia que o juiz recem-afastado do cargo, e doravante na
condiçaã o de advogado, pudesse vir a exercer sobre seus pares.
Ainda acerca das vedaçoã es, a LOMAN, em seu art. 36, dispoã e que eé vedado ao magistrado: “exercer o comércio ou
participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou quotista ”, “exercer cargo
de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de
associação de classe, e sem remuneração”, e “manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre
processo pendente de julgamento seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de
órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério”.
Por fim, justamente para alcançar a imparcialidade, saã o concedidas ao magistrado algumas prerrogativas (art.
33 da LOMAN): “Ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou
Juiz de instância igual ou inferior”, “Não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especial
competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata
comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado”; “Ser recolhido a
prisão especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por odem e à disposição do Tribunal ou do órgão especial
competente quando sujeito a prisão antes do julgamento final”, “Não estar sujeito a notificação ou intimação para
comparecimento, salvo a expedida por autoridade judicial” e “Portar arma de defesa pessoal”.
Se, no curso de investigaçaã o, houver indíécio da praé tica de crime por parte do magistrado, a autoridade policial
(civil ou militar) remeteraé os respectivos autos ao Tribunal ou oé rgaã o especial competente para o julgamento, a
fim de que prossiga na investigaçaã o.
Os juíézes teê m prerrogativa de portar arma de defesa pessoal em todo o territoé rio nacional. Trata-se do
denominado porte funcional de arma, que dispensa autorizaçaã o ou licença de outras autoridades, inclusive da
localidade territorial diversa do Tribunal a que esteja vinculado o magistrado.
O porte de arma conferido aos juíézes naã o estaé abarcado pelas limitaçoã es previstas ao porte na legislaçaã o
ordinaé ria que disciplina a mateé ria (L 10.826/03), pois a LOMAN eé lei complementar e permite ao juiz portar
armas de defesa de uso permitido e de uso restrito com a ué nica exigeê ncia do regular registro no oé rgaã o
competente.
Segundo o STF, a LOMAN confere aos seus membros a prerrogativa de portar arma de defesa pessoal, sem
prever qualquer requisito para o exercíécio dessa prerrogativa, naã o podendo lei ordinaé ria estabelecer criteé rios
naã o previstos na lei complementar que regula a mateé ria.
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. SOCIOLOGIA DO DIREITO/FILOSOFIA DO DIREITO

CONCEITO DE SOCIOLOGIA - CONTROLE SOCIAL E DIREITO. A JUSTIÇA COMO

VALOR UNIVERSAL.

Conceito de Sociologia e de Sociologia do Direito.

A Sociologia eé uma cieê ncia que estuda os modos de criaçaã o e organizaçaã o das relaçoã es e instituiçoã es
sociais, abordando as conexoã es recíéprocas entre os indivíéduos e a sociedade.
O conhecimento socioloé gico se constitui um saber autoê nomo por meio do positivismo cientíéfico do
seé culo XIX. Auguste Comte funda a sociologia. Durkhein foi o pai da sociologia juríédica.
A Sociologia admite dois fatos baé sicos: os seres humanos saã o animais sociais, e o comportamento dos
seres humanos revela padroã es regulares e repetitivos.
Premissa da sociabilidade inerente aà condiçaã o humana: habilidades e virtudes somente se
desenvolvem mediante a existeê ncia necessaé ria de coexisteê ncia com outros agentes sociais.
Esta cieê ncia focaliza o fato humano da conviveê ncia humana (comportamentos e padroã es), individual
ou coletivo. Tudo o que contribui para a associaçaã o humana ou dela deriva eé mateé ria para a reflexaã o
socioloé gica.
Para a Sociologia do Direito, dois problemas fundamentais saã o: (I) o problema da sociedade no direito
(comportamentos sociais conformes ou disformes em relaçaã o aà s normas, como indicador de um
direito livre, latente, vivente ou em formaçaã o); (II) o problema do direito na sociedade, isto eé , o da
posiçaã o, funçaã o e objetivo do direito na sociedade vista em seu conjunto. A Sociologia Juríédica,
portanto,busca investigar a influeê ncia da sociedade na formaçaã o do direito, bem como o influxo do
fenoê meno juríédico no campo das relaçoã es humanas em sociedade (relaçaã o BIUNIÓ VOCA).
Segundo Norberto Bobbio, a sociedade pode ser vista como um conjunto de subsistemas que se
interferem reciprocamente. E esses subsistemas interferem na produçaã o do direito. Destacam-se treê s:
O subsistema ideológico: conjunto de concepçoã es, valores e visoã es de mundo prevalecentes numa
dada sociedade.
O subsistema político: modo de organizaçaã o, distribuiçaã o, aquisiçaã o e exercíécio do poder na
sociedade. Isso tem grande influeê ncia na produçaã o da norma juríédica. O direito constitucional eé muito
sensíével ao chamado subsistema políético.
O subsistema econômico: conjunto de fatores de produçaã o que regem e direcionam as economias,
como o capital, o trabalho, o poder econoê mico etc.
Podemos estudar, por meio de dois estilos de abordagem, o fenoê meno juríédico:
Abordagem dogmática: prioriza a dimensaã o normativista do fenoê meno juríédico, que leva em conta,
basicamente, sua validade, sem que haja espaço para uma dimensaã o critica, a norma, eé portanto um
dogma, uma premissa.
Abordagem zetética: enfatiza-se a dimensaã o de efetividade, da eficaé cia social ou mesmo de
legitimidade, busca-se desenvolver uma reflexaã o críética sobre a norma.
A sociologia do direito eé um saber que prioriza a dimensaã o zeteé tica. Haé a preocupaçaã o com o direito
inserido no mundo do ‘ser’.
As caracteríésiticas da sociologia do direito saã o:
Natureza zetética - que pode ser entendida como críética ou especulativa.
Natureza empírica: observaçaã o da realidade social para conectar direito e os fatos sociais. A
apreensaã o da realidade concreta, fenomeê nica, sensorial.
Natureza causal: Causalidade eé chamada loé gica do ‘ser’ (dado “A” eé “B”), relaçaã o necessaé ria entre um
antecedente e um consequente, comum nas cieê ncias naturais. EÓ oposta aà Imputaçaã o, loé gica do ‘dever-
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ser’ (Dado ‘A’ deve ser ‘B’), comum na dogmaé tica juríédica, porque conhecimento normativo.
Para sintetizar, a sociologia do direito, como ramo da sociologia geral, estuda as conexoã es entre o
direito e a sociedade dentro de uma perspectiva zeteé tica, apresentando como caracteríésticas
importantes a sua natureza empíérica e causal.

Controle social e o Direito

Toda a vida humana eé cercada de alguma forma de controle social, de modelagem comportamental. A sociedade
impoã e limites e adequaçoã es. EÓ a proé pria liberdade humana que gera a necessidade de ajustes de comportamento,
possibilitando a vida social. Veja, portanto, que, curiosamente, o controle social pressupoã e a proé pria liberdade
humana.
Haé basicamente duas vias: o controle institucional e o controle das normas sociais.
O controleinstitucional eé feito pela escola, pela igreja, pela famíélia, pelo Estado. Michel Foucault (abordou a relaçaã o
entre poder e conhecimento e como saã o usados como forma de controle social por meio de instituiçoã es)lembra que as
estruturas de relaçaã o de poder se dividem em macro e micro. O macropoder eé do Estado, jaé o micropoder, de
instituiçoã es menores (escola, etc). O sucesso de uma boa estrutura de controle do macropoder depende do eê xito dos
controles dos micropoderes.
O controle social se da por meio das “normas sociais”, que descrevem padroã es de conduta no campo do “dever-ser”.
Elas se dividem em “normas técnicas” e “normas éticas”.
As normas técnicas se preocupam com a finalidade a ser alcançadas, sem reflexoã es valorativas acerca dos meios
empregados e seu conteué do (emprego brocado – os fins justificam os meios). As normas éticas descrevem condutas
socialmente legitimas, em congrueê ncia com o meio social, e se dividem em normas do plano moral e do plano juríédico:
Controle Social

Normas Sociais Insituicoes

normas tecnicas - visam a

finalidade - nao valoradas normas eticas - em
micro poder: escolas, familia,
moralmente, apenas conformidade com meio macro poder: Estado
igreja
eficazmente - meios justificam socialmente legitimo
fins

plano moral: etiqueta e moral plano juridico: Direito

Cada uma dessas normas eé ticas estipulam um tipo de conduta e uma sançaã o pelo descumprimento, efetuando um
controle social. As normas eé ticas se exprimem por meio: a) da etiqueta; b) da moral; e c) do Direito.
A etiqueta ou a cortesia disciplinam aspectos secundaé rios da conviveê ncia. A descortesia gera sançaã o
difusa/espontaê nea do controle social. Repreensaã o - opiniaã o pué blica.
Normas morais. A Imoralidade implica sançaã o difusa do meio social. Maior intensidade na repulsa sancionadora em
comparaçaã o com a etiqueta.
Normas jurídicas, o Direito. O controle social eé anterior e mais amplo que o Direito, mas este garante e estabelece o
míénimo eé tico para conviveê ncia 14. A sançaã o eé monopolizada. EÓ aplicada de forma organizada pelo estado (normativa) e
naã o espontaê nea. Veja o esquema abaixo:
Controle Social (normas éticas)
Sanção (quem a aplica)
Sanção (iniciativa) Sanção (intensidade)
Normas de etiqueta difusa espontaê nea míénima

14 Durkheim, a consciência coletiva de uma sociedade seria um conjunto de crenças e de sentimentos comuns à média dos membros de uma mesma sociedade
que forma um sistema determinado que tem sua vida própria. É o tipo psíquico da sociedade. A partir da modernização da sociedade, o que é norma passa a ser
uma norma jurídica, uma vez que ela sente a necessidade de definir regras entre os que participam do trabalho coletivo. Para Weber, as normas sociais se
efetivam quando o indivíduo sente a motivação orientando a fazer, ou seguir determinada norma. O termo “ação social” refere-se à conduta de outros,
orientando-se de acordo com ela. Para ele, a ação de um indivíduo somente terá sentido se encontrar correspondência no outro. Dessa forma, o social mantém
um controle sobre as ações dos indivíduos.Esse controle imputa ao indivíduo uma obrigatoriedade – a obrigatoriedade de “andar dentro dos limites”, segundo
uma visão durkheimiana. Isso também é entendido como coerção, obrigando-o a agir corretamente.
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Normas morais difusa espontaê nea media

Normas juríédicas - Direito monopolizada organizada maé xima
A faixa de atuaçaã o do Direito eé regrar a conduta social, visando aà ordem e o bem comum, disciplinando apenas os
fatos sociais mais relevantes para o convíévio social. 15

Diferenças: DIREITO e RELIGIÃO: Legaz e Lacambra apontam duas diferenças estruturais, a alteridade e a
segurança. Alteridade -a religiaã o eé uma relaçaã o entre o homem e Deus,para o Direito o que importa eé o
comportamento humano e social; Segurança -para a religiaã o a segurança eé algo inatingíével/espiritual, para o direito,
se alcança pela certeza ordenadora;
MORAL e DIREITO: (i)Segundo Paulo Nader: “o direito se manifesta mediante um conjunto de regras que definem a
dimensão da conduta exigida, que especificam a fórmula do agir”. A moral possui diretrizes mais gerais. (ii)Normas
jurídicas-estrutura imperativo-atributiva, i.e, impoã em um dever juríédico a algueé m e atribuem um poder/direito
subjetivo a outrem. A moral tem estrutura simples que impõe apenas deveres. (iii) Moral se preocupa com a vida
interior das pessoas (conscieê ncia), o direito, com as ações humanas. (iv) Amoral carece de coercibilidade
institucionalizada e de heteronomia. O direito é imposto independentemente de vontade de sujeição e possui
formas de garantir o respeito e a obediência a seus preceitos. (v) O direito corporifica o mínimo ético
(JELINNEK):O direito eé a ué ltima barreira normativa do sistema de controle social e atua nos fatos essenciais do
convíévio ou quando naã o houver instaê ncias eé ticas capazes de frear o espíérito transgressor.

Classificações e tipologias de controle social

Controle Social primário e secundário: Primaé rio atua dentro dos primeiros momentos da vida (e.g.famíélia). EÓ
informal e afetivo. Secundaé rio se daé em relaçoã es juríédicas formais e abstratas (Estado).
Controle preventivo e o repressivo. Repressivo - sançoã es força. Preventivo – socializaçaã o (processo sociológico
fundamental de internalização dos valores, da crenças, das visões de mundo e dos padrões de comportamento
socialmente aceitos). A prevençaã o tambeé m ocorre por meio de sanções premiais, i.e., estíémulos
positivos(recompensa ou estíémulo dentro do sistema de controle social para inibir a açaã o anti-social e reforçar
positivamente o standard de comportamento socialmente aceito. As sançoã es premiais estaã o sendo cada vez mais
usadas.

a. Da Justiça Universal

Em relaçaã o aà justiça universal esta corresponderia quer na visaã o aristoteé lica, quer numa visaã o kantiana a um
exercíécio de virtude completa e perfeita ou a existeê ncia possíével dos imperativos categoé ricos comuns ao
homem.
Isso significa afirmar que ela se constitui numa virtude completa porque eé exercida pelo indivíéduo em relaçaã o
naã o somente a si mesmo, mas igualmente ao proé ximo.
Importa destacar uma ressalva neste momento: quando se afirma uma justiça exercida em relaçaã o a si proé prio
naã o se trata propriamente de ‘justiça’, uma vez que ningueé m pode afirmar que estaé sendo justo em relaçaã o a si
mesmo, naã o baseando tal afirmaçaã o em um argumento de ‘justiça’, pois essa percepçaã o individualista eé
resultante de uma condiçaã o egoceê ntrica sustentada pela proé pria conscieê ncia que nem sempre se deixa reger
pela ideia social da justiça. Neste caso, naã o se trata de justiça, mas apenas de uma disposiçaã o de caraé ter.
A justiça eé sempre uma condiçaã o relacional, observada em relaçaã o ao outro, marcadamente constituíéda pela
alteridade mesmo quando a partir de uma perspectiva íéntima, autocentrada, mas que tem obrigatoriamente
uma correlaçaã o, uma contrapartida em outro ser humano. Ela eé a realizaçaã o de valores universais do homem e

15 Durkheim ressalta que “a sociedade sem o direito não resistiria, seria anárquica, teria o seu fim. O direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado
pelo homem, para corrigir a sua imperfeição, o direito representa um grande esforço para adaptar o mundo exterior às suas necessidades de vida.” A
necessidade de uma convivência ordenada impõe-se como condição para a subsistência da sociedade. O direito corresponde a essa exigência ordenando as
relações sociais através de normas obrigatórias de organização e comportamento humano. Miguel Reale define o direito como sendo “a ordenação das relações
de convivência”. Por sua vez, Paulo Nader, em sua brilhante definição, assim considera: “DIREITO É UM CONJUNTO DE NORMAS DE CONDUTA SOCIAL, IMPOSTO
COERCITIVAMENTE PELO ESTADO, PARA A REALIZAÇÃO DA SEGURANÇA, SEGUNDO OS CRITÉRIOS DE JUSTIÇA”. Do conceito de Paulo Nader podemos perceber
três grandes distinções entre o direito e as demais regras de trato social. A primeira diferença repousa no fato do direito ser a única norma que emana do Estado.
A segunda, pelo fato de ser impositivo, imperativo. Não há margem de liberdade para escolher se irá ou não se adequar aos seus preceitos. Por último, temos a
coercitividade, que exerce intimidação sobre os destinatários das normas jurídicas. Sendo assim, podemos depreender que o indivíduo que não se adapta ou não
realiza atos de acordo com o ordenamento jurídico vigente poderá ser submetido a uma punição.

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naã o de um homem em especial, acontecendo na proé pria condiçaã o de existeê ncia da humanidade. E eé isso que a
diferencia de uma justiça de natureza particular, pois aqui haé uma refereê ncia aà distribuiçaã o de ‘bens’, isto eé , de
honras, vantagens e coisas.

. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLÍTICA

O SER DO DIREITO.
A base da Teoria Pura do Direito eé a distinçaã o fundamental elaborada por Kelsen entre o que ele denomina "ser"
e "dever ser".
O aê mbito do ser seria o mundo natural, explicado pelas cieê ncias naturais com base nas premissas de
verdadeiro/falso. Este domíénio obedeceria ao princíépio da causalidade, segundo o qual uma causa conduz a um
efeito (quando A eé , B eé ), sendo que o nué mero de elos de uma seé rie causal seria ilimitado. As leis naturais
predizem eventos futuros e podem ser confirmadas ou naã o. Em naã o sendo aplicaé veis, saã o falsas e devem ser
substituíédas.
Jaé o aê mbito do dever ser diria respeito aà s normas, enquanto atos de vontade que se dirigem intencionalmente a
uma conduta considerada obrigatoé ria tanto pelos indivíéduos que poã e as regras quanto do ponto de vista de um
terceiro interessado, e que vinculam seus destinataé rios. O dever ser insere-se no domíénio das cieê ncias sociais e
se explica naã o com base nas premissas de verdadeiro/falso, mas de vaé lido/invaé lido. Este domíénio obedeceria ao
princíépio da imputaçaã o (quando A eé , B deve ser), sendo que o nué mero de elos de uma seé rie imputativa eé
necessariamente limitado. As leis juríédicas prescrevem, autorizam ou permitem condutas e admitem um certo
grau de naã o aplicaçaã o, ou ineficaé cia, que naã o conduz aà sua anulaçaã o.
Segundo a Teoria Pura, a cieê ncia juríédica naã o pretende com as proposiçoã es juríédicas por ela formuladas mostrar
a conexaã o causal, mas a conexaã o de imputaçaã o entre os elementos de seu objeto.
A conduta humana (ser) soé adquire uma significaçaã o juríédica quando coincide com uma previsaã o normativa
vaé lida (dever ser). A conduta humana pode se conformar ou contrariar uma norma e, dessa forma, pode ser
avaliada como positiva ou negativa. Jaé as normas saã o estabelecidas por atos de vontade humana e, por este
motivo, os valores atraveé s delas constituíédos saã o arbitraé rios e relativos. Com efeito, outros atos de vontade
humana poderiam produzir outras normas, diversas das primeiras e, assim, constituir outros valores. A
separaçaã o entre "ser" e "dever ser" permite, assim, que a teoria juríédica desenvolvida por Kelsen independa do
conteué do material das normas juríédicas.
A separaçaã o entre "ser" e "dever ser" naã o eé , todavia, absoluta. Embora Kelsen chame atençaã o para o fato de que
a validade de uma norma, o dever de se conduzir da forma como a norma determina, naã o pode ser confundida
com a eficaé cia da norma, ou seja, com o fato de que as pessoas efetivamente assim se conduzem, admite que
uma ordem coercitiva soé pode ser considerada vaé lida quando seja globalmente eficaz.
As normas juríédicas gerais criadas pela via legislativa saã o normas conscientemente postas, ou seja, estatuíédas.
Jaé os atos que constituem o fato legislaçaã o saã o atos produtores de normas, ou tambeé m chamados atos
instituidores de normas, denotando um sentido subjetivo de dever-ser. Assim, atraveé s da constituiçaã o, o sentido
subjetivo eé alçado a uma significaçaã o objetiva, o que transforme o fato legislativo como fato produtor do direito.

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