PREGUNTA:

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE CASACION. COMO INFLUYE EN EL JUICIO DE REENVIO.

INOBSERVANCIA Y ERRONEA APLICACIÓN DE LA LEY EN LA CASACION SUSTANTIVA.
COMO DEBE INTERPRETARSE LA INFRACCION DIRECTA E INDIRECTA DE LA LEY.

Clase 11/06/18- Dr. Falcone

Tema: Recurso de Casación.

La casación es un instituto que está regulado con el propósito de asegurar la vigencia del
derecho objetivo, la supremacía del órgano legislativo, la unificación de la jurisprudencia
en lo que confluye un interés privado y un interés público.

Si observamos bien entonces la unificación de la jurisprudencia, que se unifique la jurisprudencia

por cuestiones de hecho similares, garantiza la igualdad ante la ley.

La uniformidad de la jurisprudencia garantiza la igualdad ante la ley, por eso es importante la

función casatoria, es tan importante que la en la CN de 1949 en el art. 95 se establecía que la
sentencia de la CSJN que reconoce el recurso extraordinario federal -art. 14 ley 48- que esa
jurisprudencia iba a ser vinculante/uniforme, iba a homogenizar la interpretación de las leyes
nacionales, para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley. La CSJN en la CN del ‘49
tenía funciones casatorias.

En realidad, hoy los tribunales de justicia ejercen funciones casatorias en este sentido, a través
de sus decisiones uniforman la aplicación de la ley y por la influencia de la casación española en
la argentina la función casatoria también se extiende a asegurar la justicia esencial del fallo.

Pero esto no fue así. Cuando nace la casación, era un tribunal que estaba situado dentro de la
órbita de la Asamblea Nacional Legislativa francesa 1790, y quienes diseñaron los tribunales de
casación en 1790, dentro del poder de la asamblea nacional, estaban en contra de que se lo
denomine tribunal y a sus integrantes jueces, porque la función de ese tribunal de casación no
era dictar sentencias, sino anular las sentencias que no interpretaban la voluntad del legislador.

En 1790 se pensaba que los jueces no podían interpretar la ley, la ley ya era clara, lo único que
había que hacer era aplicarla, interpretar la ley era un exceso, una herejía.

Cuando Montesquieu decía “los jueces son la boca que pronuncia las palabras de la ley”, lo decía
porque no se podía interpretar la ley. Entonces, Charló (dudo que se llame así, lo busqué y no lo
encontré) decía que no había que llamarlo “tribunal”, él proponía “Consejo para la Consolidación
de las Leyes”, porque si se lo llama “tribunal” sus integrantes se van a llamar jueces, y si se los
llamaban jueces iban a querer juzgar.

A partir de 1857, se transformó la Corte de Casación en el supremo intérprete de la ley, en un

tribunal de justicia que juzga, lo que no querían los franceses cuando diseñaron el tribunal de
casación era que juzgaran; ahora los miembros se convirtieron en jueces y juzgan. Por eso se
dice que la casación es la historia de una lucha de contradicciones, pero en sus orígenes
entonces la función que cumplía la casación era “nomofiláctica”, que significa defender en la
aplicación de la ley su pureza, el sentido literal, lo que había querido y pensado el legislador.

La casación penal en la República Argentina, y en el nuevo CPP de BA.

En la República Argentina, la casación tiene una influencia española: además de conocer el

tribunal que ejerce funciones casatorias acerca de la mala interpretación de la ley o de la doctrina
legal, también conoce en los casos que se denominan de “casación formal”, es decir, de las
sentencias que tienen defectos de procedimiento.

Procura, como antes dijimos, asegurar la justicia esencial de los fallos.

La casación en la República Argentina no es sólo para la rama penal, es para todas las ramas
del derecho. Y la primera que legisló sobre la casación fue la Prov. de Buenos Aires en la
Constitución de 1873, porque el recurso de inaplicabilidad de la ley que diseñó el legislador
bonaerense es un recurso casatorio, porque la doctrina legal que sienta la SCJBA cuando conoce
el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley es obligatoria para todos los tribunales de la
Prov. de Buenos Aires. Entonces, la Suprema Corte cuando conoce el recurso de inaplicabilidad
de ley ejerce una función casatoria. Así apareció en 1873, y así se mantiene hasta la actualidad
en todas las ramas del derecho.

La casación penal surge en 1940 cuando los cordobeses diseñan el juicio oral. En un sistema
de juicio oral, no puede haber un recurso de apelación –porque permite revisar lo escrito-, es
incompatible con el sistema de juicio oral. Ahí aparece el diseño de la casación, primero en el
código de Córdoba, y luego se va extendiendo a todas las provincias que siguen el modelo del
Código de Vélez Mariconde, Soler y Núñez.

Nosotros tenemos dos tipos de casación:

 ORDINARIA, que es la que ejerce el Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos

Aires, cuya jurisprudencia hay que seguir;

 EXTRAORDINARIA, que es la que ejerce la Suprema Corte en un recurso extraordinario

para causas mucho más graves, causas que superen los 10 años de reclusión o prisión.
La regulación de la casación en la Prov. de Buenos Aires, y en el orden nacional, está
influenciada por el Código de Córdoba, por un Proyecto de Código Penal Unificado de 1965, y
fundamentalmente por el código o propuesta de Código de Procedimiento penal para
Iberoamérica, que redactó Julio Maier; muchas de las disposiciones que nos rigen literalmente
han sido extraídas de ese anteproyecto.

Motivos de la casación penal ordinaria.

Entrando al análisis del articulado del Cód. de la Prov. de Buenos Aires, en dos incisos se regulan
los tres supuestos de casación:

 En el primer inciso del art. 448CPP, se regula lo que es la casación sustancial, y la

casación formal, todo en un mismo inciso.

 Y en el inciso 2º -esto por influencia de Maier también- un recurso de casación que en

realidad es un recurso de revisión para la sentencia no firme.

Casación sustancial.

El recurso es admisible, en el caso de la casación sustantiva, cuando se invoque la

“inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal o de la doctrina jurisprudencial
correspondiente en la decisión impugnada” (aplicable al caso juzgado). 1-a CASACION
SUSTANCIAL

El mismo inciso dice “cuando lo inobservado o erróneamente aplicado constituye un defecto

grave del procedimiento o un quebrantamiento de formas esenciales del proceso o de la
resolución el recurso solo será admisible cuando el interesado haya reclamado oportunamente
su subsanación o hecho formal protesta de recurrir en casación, salvo los casos del articulo
siguiente”. 1-b CASACION FORMAL

Acá tenemos los dos supuestos de la casación española en el inciso primero.

La casación sustancial se da cuando hay inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal

o de la doctrina jurisprudencial

¿Cuál es la doctrina jurisprudencial? Es la doctrina de la Corte, la doctrina de los propios fallos

de la SCJBA, esa es la doctrina legal que habría que seguir. Pero como estamos hablando de
recurso de casación también es la doctrina jurisprudencial que surge del Tribunal de Casación
de la Prov. de Buenos Aires. Y ésta es a la que se refiere el código de procedimiento porque
no menciona la doctrina de la Corte, está mencionada en la constitución, menciona la
doctrina del Tribunal de Casación, que es un órgano inferior a la Suprema Corte.

La ley dice inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal. Primero, ¿qué es un

precepto legal? Es una norma general, es decir, una norma dictada por el Estado que puede no
necesariamente ser una norma penal, puede ser una norma penal, pero puede ser una civil la
que ordena la restitución de la cosa perdida por el delito o reparación del daño moral, puede ser
una norma comercial sea representar si alguien es representante de una sociedad comercial,
puede ser una norma procesal la que tiene que ver con el ejercicio de la acción privada, el
desistimiento que hoy tiene mucha fuerza el nuevo estudio que se está haciendo sobre el in dubio
pro reo como norma procesal.

Inobservancia es la negación del precepto legal, la errónea aplicación es su extensión, su

extensibilidad a un supuesto de hecho diferente. Florián dice que estas dos cosas son la
“infracción a la ley”, que son difíciles de distinguir, que no habría que tener esa distinción que
tienen estos códigos que hay que superar el modelo.

Una cuestión que hay que tener presente es la siguiente es que, en materia penal, Bacigalupo
dice que la ley se puede infringir de manera directa o indirecta. La infracción es directa cuando
los hechos han sido correctamente determinados pero subsumidos incorrectamente en la ley
penal, mientras que la indirecta ya cuando los hechos han sido incorrectamente determinados.

La situación referente al in dubio pro reo adquiere en la actualidad una importancia liminar,
porque antes se planteaba el in dubio pro reo cuando el juez había dejado ver una suerte de
duda en su ánimo. Entonces se decía este voto es vacilante en algún aspecto deja ver una cierta
duda, por lo que algunos tribunales reforzaban su decisión diciendo que el juez no había dudado
con lo cual la duda incursionaba por el estado de ánimo del juez.

Sin embargo, ahora con la obligación que tienen los tribunales de razonar, de demostrar que
existe certidumbre acerca de los hechos que definen la culpabilidad del acusado, que admiten
una única interpretación, que no admiten interpretaciones diferentes, que esa culpabilidad debe
ser acreditada por una convicción que vaya más allá del principio de la duda favorable.

Esto hay que fundarlo, hace a la infraestructura racional del fallo, hace el deber de motivación
que tienen los jueces. Entonces cuando de la lectura del fallo se advierte una suerte de shock
que afecta la consistencia del fallo, cuando el análisis de la evidencia exhibe una suerte de
insensatez global que la descalifica, de la lectura de la sentencia no surge la culpabilidad con la
convicción que despeje el principio de la duda razonable, en estos casos Cafferatta Nores dice
cuando esa apreciación de la duda no está ligada al principio de inmediación debería anularse
el juicio y reenviarse para que se haga el juicio nuevamente, estamos hablando de una sentencia
condenatoria.

En España ahora se ha generado una jurisprudencia que da lugar a lo que se denomina la

“sentencia integradora compleja”. Esto es una denominación que le han puesto Daniel Pastor y
Andrés Perfecto Ibáñez a los casos que presentan estas particularidades. Por ejemplo, una
sentencia condenatoria llega a la audiencia, al Tribunal Supremo español, y entonces el juez que
va a conocer el recurso de la sentencia. Y se encuentra con que cuando se enfrenta a la
sentencia y quiere examinar la prueba con rigor probatorio encuentra una serie de
inconsistencias sistemáticas, de incoherencias, y al ver el acta de procedimiento y la prueba que
se produjo advierte que se ha tomado como válidos determinados elementos que habría que
desechar, y que por otra parte no se incorporaron algunos elementos que inadecuadamente
fueron desestimados. Entonces cuando uno se enfrenta con rigor intelectual a una sentencia que
adolece de estas incoherencias le que corresponde es anular el procedimiento.

Se anula el pronunciamiento, pero el juez advierte que retirado, sacando, excluyendo los
elementos que habían sido mal incorporados y hay que incorporar los que habían sido mal
desechados, el tribunal tiene un cuadro probatorio que es el que debió tener el tribunal revisado,
se enfrenta a un cuadro probatorio en el que se debería haber planteado el principio de duda
favorable. Entonces, como el imputado tiene un derecho a que su situación sea resuelta en el
término más corto posible, directamente sin reenviar el caso a otro tribunal, lo absuelve con
fundamento en el principio de la duda favorable, que debió haberse planteado en el tribunal de
la instancia de origen. Esto se denomina entonces el dictado de una “sentencia integradora
compleja”, y esto cuenta también con lo que dice Enrique Bacigalupo porque rechaza que el in
dubio pro reo pueda estar circunscripto al estado de ánimo del juzgador, dice que no que el in
dubio pro reo es una situación objetiva, que su aplicación es obligatoria, y que si el tribunal de
examen de la prueba de cargo y de la crítica que se le dirige debió haberse planteado el principio
de duda favorable, que esto es una defensa que puede ser planteada ante el tribunal de casación

Casación formal.

La casación formal es una casación que alcanza los defectos del procedimiento.

En el punto b del inc. 1º del art. 448CPP, el legislador dice cuando lo “inobservado o
erróneamente aplicado constituye un grave error del procedimiento o un quebrantamiento de las
formas esenciales del proceso o de la resolución, el recurso solo será admisible siempre que el
interesado haya oportunamente reclamado su subsanación o hecho formal protesta de recurrir
en casación”, hay un neutro ahí, un sintagma “inobservado”, que no quiere decir nada ¿Por qué,
qué es lo que está “inobservado”? Es el precepto legal, siempre se trata de normas jurídicas que
están inobservadas, como dice el Código de la Nación en al art. 456, cuando se viole o infrinja
una norma que estableciera bajo pena de nulidad. Siempre de lo que se trata es de la violación
de las normas jurídicas, es decir acá se comieron la voz “precepto”, y copiaron todo el artículo
del Proyecto Iberoamericano de Maier inadvirtiendo que lo que siempre se infringe es un precepto
legal, en este caso un precepto legal adjetivo.

Reproducen también en este supuesto la terminología utilizada por Jofre “cuando lo inobservado
[sería cuando el precepto legal inobservado] o erróneamente aplicado constituye un defecto
grave al procedimiento o un quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento”. Las
formas esenciales obligan a distinguir entre formas principales o sustanciales y secundarias o
accesorias, esa es una distinción muy vieja. En realidad, lo que hay que ver es de qué tipo de
forma procesal se trate.

El código dice “cuando lo inobservado o erróneamente aplicado constituye un defecto grave del
procedimiento o un quebrantamiento de las normas esenciales del proceso, siempre que se haya
reclamado su subsanación”.

¿Cuándo se reclama su subsanación? Cuando estamos en presencia de medidas relativas.

Entonces, este inciso esta direccionado a las nulidades relativas, al planteamiento de las
relativas.

“… o hecho formal protesta de recurrir en casación”. Eso está testeado a corregir los autos
simples que se dictan en el curso del juicio oral o en la etapa preliminar. Por eso dice “protesta
de recurrir en casación”.

Así debe interpretarse este artículo.

Hay casos que obviamente no necesitan ningún tipo de reserva que son las nulidades absolutas:
son las que tienen que ver con la integración del tribunal, con la legitimación de los jueces o de
las partes, o la debida intervención de las partes, de la defensa en juicio, publicidad del debate,
etc. Todas esas cuestiones en las que está interesado el orden público no necesitan ningún
reclamo ni protesta, porque esas son cuestiones que el tribunal debe atender de oficio porque
está comprometido el orden público; los vicios o ese tipo de vicios tienen resonancias más allá
de la voluntad de las partes.

La casación que hace una suerte de revisión anticipada.

El recurso de revisión se da cuando nuevos hechos o medios de prueba demuestren que el

imputado es el autor del delito, que el hecho no era delito, etc. Entonces, el Estado no puede
consagrar una injusticia y se le reconoce al condenado la posibilidad de someter a revisión la
sentencia.

Acá es el mismo caso, un poco ampliado, pero es el caso que vencido el periodo para ofrecer
prueba el imputado tenga prueba que permita demostrar que el hecho no existió o que él no es
el autor. En estos casos se le permite al imputado con el recurso de casación ofrecer esa
nueva prueba, con lo cual esa prueba habría que hacerla en casación. Si el recurso de
revisión puede dejar sin efecto una sentencia firme, ¿Por qué no va a permitir revocar una
sentencia que no está firme? Esto está perfectamente bien, pero la cuestión es que esto no
parece ser un recurso, porque si se ofrece nueva prueba y esa prueba se va a producir en
casación, hay otro juicio ahí, un juicio sobre la nueva prueba. Entonces, ya no se trata de controlar
la sentencia del tribunal de origen, sino de hacer esa nueva prueba para verificar si es cierto que
permite demostrar que el imputado no cometió el delito.

Pero ya no tiene el efecto devolutivo de todos los recursos, porque acá ya hay otro objeto del
recurso, que es la producción de la nueva prueba para juzgar acerca de la viabilidad del recurso.
Para colmo, el tribunal entiende a todos los supuestos de la revisión del código, lo que hace que
esto sea un poco complicado; si todos los casos del recurso de revisión pueden deducirse a
través de esta vía, se puede llegar a llegar a la casación con nuevos juicios. Por eso es que es
una situación que se trata de acotar.

Se advierte una preocupación en estos últimos años por garantizarle al imputado un derecho que
está reconocido en los convenios internacionales de Derechos Humanos que es el “derecho a la
revisión integral de la sentencia”, y a la revisión también de todos los autos del proceso
importantes, como por ejemplo prisión preventiva, y a que el tribunal pueda examinar todos los
aspectos de hecho, conclusiones de hecho que han conducido al dictado de la condena.

Antes ocurría que el tribunal de casación era un tribunal de cuestiones de derecho, un tribunal
de derecho donde siempre se decía que los hechos quedan reservados al mérito del tribunal del
juicio, que era quien estaba en contacto directo con los hechos y prueba, que eran quienes
estaban en mejores condiciones de juzgar acerca de la realización de los hechos. Entonces la
casación, con esta interpretación, se reducía a realizar un control meramente formal.

Cuando la CIDH en 2004 dicta el caso “Herrera Ulloa c/ Costa Rica”, dice que hay que revisar
todos los autos procesales, pero además hay que revisar íntegramente la sentencia. Eso también
lo habilitó mucho el comité de la ONU que sigue la aplicación del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que condenó a España en un caso, porque su recurso de casación también
era para revisar cuestiones de derecho y los hechos quedaban firmes en la instancia de origen
y no podían ser reabiertos.

Entonces cuando llega a la Corte el caso “Casal”, fija una doctrina muy importante que tiende a
establecer cuáles son los criterios mediante los cuales se van a fijar los hechos: en toda sentencia
condenatoria en materia penal el tribunal de origen tiene que aplicar el método histórico para
reconstruir el suceso pretérito, y este método histórico se divide en cuatro pasos:

 La Heurística procesal: que se refiere a las fuentes de conocimiento que le permiten al

tribunal establecer los hechos, de que fuentes de conocimiento se va a valer el tribunal
para determinar los hechos.

 La crítica externa: tiene que tratar la autenticidad de las fuentes

 La crítica interna: tiene que analizar la credibilidad de las fuentes y su contenido.

  A la síntesis: que es la recapitulación de los pasos anteriores y que no conduzca al in
dubio pro reo.

Entonces si el tribunal de origen no aplica el método histórico, ese es un motivo de casación,

porque tiene la obligación de reconstruir el suceso determinando con que fuentes lo hizo, que
sean auténticas, que no haya ej. inviolabilidad del domicilio donde se produjo el secuestro porque
no es una fuente autentica es viciada, además deben ser creíbles sus contenidos tienen que ser
confiables, y luego la conclusión tienen que ser arrojar certidumbre sobre la realización de los
hechos, no generar una situación de duda, porque la culpabilidad debe establecerse más allá de
toda duda razonable.

Este método para reconstruir el suceso y verificar si se han comprobado los hechos de modo
que no arrojen dudas es tomado de una jurisprudencia alemana, que se denomina la doctrina
del “agotamiento de la capacidad de revisión o de rendimiento”, que le permite al tribunal
revisor de la sentencia, a la Corte, controlar todos los aspectos de hecho y prueba que no están
ligados al principio de inmediación.

El problema era que los tribunales superiores decían que el análisis del valor del testimonio y de
la prueba testimonial, de la prueba indiciaria, es función de los jueces de juicio, ellos no la podían
revisar. Es decir, erróneamente el tribunal de recurso decía que todo lo que tenía que ver con la
valoración de la prueba estaba ligado a la inmediación. A través de la teoría del rendimiento
compartido lo que está diciendo la CSJN es que no, no todo está ligado a la inmediación, la
sentencia penal condenatoria en relación a los hechos esta compuesta de dos tipos de
enunciados:

 Enunciados inferenciales: son las conclusiones o razonamientos basados en premisas

 Enunciados de inmediación: los que hacen a la percepción sensorial que realiza el tribunal
del juicio al entorno circundante. Por ejemplo: se toma una declaración testimonial y el
testigo duda, el testigo suda, se calla, se pone nervioso, tartamudea, eso que está
pasando en la sala de audiencias e intersubjetivamente comunicable, y puedo extraer una
conclusión acerca de que el testigo está mintiendo.

La psicología del testimonio, justamente apunta a eso, que puedo saber que está mintiendo y
puedo no creerlo y no tomarlo en consideración, porque hay un lenguaje intersubjetivo entre el
testigo y el juez que recibe el testimonio, ese es un enunciado de inmediación que no es
controlable, porque el tribunal de casación no está al mismo nivel, no está par conditio
epistémica. Entonces no puede controlar ese enunciado de inmediación, porque tendría que
estar al mismo nivel, tendría que estar viendo lo que él veo, tendría que estar viendo que el
testigo suda, tartamudea, se pone nervioso, baja la cabeza; al no estar a par conditio epistémica
ese enunciado de inmediación no lo puede controlar. Pero los enunciados inferenciales, aquellos
basados en razonamientos y premisas “no le creo a este testigo porque es mujer”, por ejemplo,
“No le creo porque es viejo, joven”, esos enunciados inferenciales sí son controlables en
casación.

Entonces, en casación hay muchas cosas que se pueden controlar, y que antes no se
controlaban. Para colmo con la tecnología de la grabación y la filmación del debate mucho más
todavía, porque eso le permite al tribunal si bien una filmación no refleja del todo los detalles,
pero permiten acercar y vincular al tribunal de casación lo que ocurrió en el juicio.

Hay todavía alguna técnica más: y si el recurrente quisiera cuestionar la autenticidad de esa
prueba, una prueba ilegal en el recurso, la que permitió por ej. el secuestro del arma homicida;
entonces en el planteamiento del recurso tendría que plantear la supresión hipotética,
suprimiendo esa prueba no se puede acreditar el cuerpo del delito. ¿Y si le desecharon una
prueba que era dirimente? Hace al revés, ahí tiene que utilizar el método de la inclusión
hipotética, que con esa prueba se hubiese demostrado por ej. que hubo legitima defesa, una
causal de inculpabilidad, etc.

Hay posibilidades de lograr una revisión mucha más amplia de los aspectos de hecho que la que
se hacía hace un par de años.

El recurso de casación:

 Se interpone dentro de los 20 días, dentro de los 7 hay que anunciar que se va a interponer el
recurso para no dejar el fallo no firme durante el tiempo (días corridos).

 El recurso tiene que apuntar a los preceptos inobservados o erróneamente aplicados, o la

doctrina aplicada o mal aplicada, señalando la solución que se pretende a los efectos del
procedimiento, quebrantamiento de las formas que se habrían cometido en el curso del proceso,
acompañando un pequeño resumen sobre estos aspectos puntuales.

 Las decisiones recurribles hoy como consecuencia de estos criterios se han ampliado, lo
recurrible siempre era la sentencia. Recuerden que en Prov. de Buenos Aires la sentencias que
van a casación son las de tribunales criminales, las de correccionales tramitan por apelación ante
la Cámara de Garantías.

 Hay normas de recurribilidad, hay algunas decisiones que se equiparan a la sentencia definitiva
porque ocasionan un agravio importante: que son todas estas decisiones que deniegan o hacen
lugar a la acción, a la pena o a una medida de seguridad, la que tiene que ver con la libertad
condicional, con la pena de ejecución condicional, con la denegación del carácter de particular
damnificado o actor civil porque hace a la legitimación del proceso.
 Para el Fiscal la sentencia absolutoria cuando hubiese pedido condena, la sentencia
condenatoria que ponga una pena de prisión inferior a la mitad de la pena requerida, el
sobreseimiento, y la que tiene que ver con los supuestos del 448 y 449 que mencionamos, pero
siempre con los limites mencionados, no para el imputado que él no tiene ningún límite. El
imputado puede recurrir siempre que haya una condena, sea penal, civil o una absolución si le
ponen una medida de seguridad, siempre que tenga agravio puede recurrir, también en los
aspectos patrimoniales.

Ahora hemos subsanado un problema que teníamos, que no era menor, era muy grave originado
en un capricho era el siguiente no se le reconocía facultad autónoma al particular damnificado
en el recurso de casación: el particular damnificado iba al juicio y si el Fiscal no deducía el recurso
de casación, el particular damnificado no podía intervenir, lo cual era una aberración ¿cómo
podía ser que alguien que estaba legitimado para intervenir en un juicio frente a una sentencia
adversa no podría recurrir en casación?¿Qué es lo que pasó? Si el Fiscal no recurría, se le
permitía al particular damnificado ir al Fiscal y le entregaba el recurso que él quería hacer,
entonces sí el fiscal recurría. Esto el particular damnificado lo podía hacer después de vencido
el plazo que tenía el Fiscal para hacer el recurso de casación; si al Fiscal se le ocurría recurrir
tenía un nuevo plazo de otros 20 días para recurrir, o sea que en la Prov. de Buenos Aires tenía
20 días para recurrir, el Fiscal tenía 40 si recurría por el particular damnificado. El recurso del
Fiscal lo sorprendía sin ninguna duda, porque en el Código de Procedimiento para Iberoamérica,
Maier había puesto que el querellante puede recurrir si recurre el Fiscal, pero había dicho que
en caso de que el Fiscal no recurra cae el recurso del querellante sin perjuicio de las sanciones
que pueden imponérsele al Fiscal.

Era una sanción procesal que estaba puesta: si el fiscal no recurre el recurso del querellante cae.
Pero acá no lo pusieron, no le pusieron esa sanción procesal. Entonces, lo dejaron al particular
damnificado subordinado al Ministerio Público Fiscal. La técnica fue tan grave que enseguida le
dieron la autonomía de gestión procesal, después otra reforma le permitió acusar en el juicio.
Habían traído a la víctima como un convidado de piedra, porque no podía recurrir ni hablar en el
juicio; es más había tribunales que entendían que si el Fiscal en un juicio pedía la absolución,
ahí nomás se tenía que terminar el juicio, sin escuchar a la defensa ni al damnificado.

Hoy en día ya se reconocen los derechos de intervención del particular damnificado, pero el
particular damnificado no tenía un recurso de casación autónomo, si él quería recurrir tenía
que esperar el recurso del Fiscal, y debía coincidir sus agravios con los agravios expresados por
el Fiscal. Ahora hemos superado esa pobre redacción de la norma y el particular damnificado
tiene recurso de casación en los mismos casos del Fiscal, aunque el fiscal no recurra.

Hay una casación abreviada para casos menores.

Sentencia del tribunal de casación.

Puede pasar que le trae inobservancias o errónea aplicación del precepto legal, entonces casan
la sentencia, si los hechos están bien fijados dictan la sentencia que corresponde.

“Casar” es romper la sentencia, rompe la sentencia y dicta la que corresponde.

Si se da un supuesto de casación formal y anula por vicios procesales una parte del proceso,
reenvía para que el tribunal lo continúe. A veces, este supuesto de casación formal se cuenta
con un proceso completo, por ejemplo se anula la individualización de la pena porque no fundó
bien las atenuantes, no fundó las agravantes, es decir, no se sabe porque le impuso esa pena.
Entonces lo que se anula es la determinación de la pena, pero la culpabilidad queda firme, por
lo que se le reenvía el proceso para que el tribunal mensure adecuadamente la pena, conforme
la pauta de los art 40 y 41.

Pero puede pasar que anule el juicio por otros vicios. Si anula el tribunal la sentencia por vicios
procesales la sentencia se remite al tribunal de origen para su continuación si es que no está
apartado (puede ser que lo aparten), y el tribunal que recibe el proceso tiene que tramitarlo con
un criterio integrativo complementario, ¿qué quiere decirse con esto? El tribunal que recibe
el proceso tiene que respetar la cosa juzgada parcial, es decir, esos tramos del proceso que no
se impugnaron (que casación los tiene por válidos), la cosa juzgada parcial o las comprobaciones
alcanzadas en el fallo que no fueron invalidadas por el tribunal de casación; eso lo tiene que
mantener. Por eso es que se dice que el tribunal del reenvío debe fallar siguiendo como dice
Beling siguiendo las huellas y los rieles que le trazo el tribunal de casación, tiene que seguir la
misma vía, y esa sentencia se va a dictar de una forma integrativa complementaria; es esa
disposición de la casación, esa sentencia del tribunal de casación que le dice al tribunal de origen
como debe continuar entonces se dicta esa sentencia con un criterio integrativo complementario
y sigue por la misma vía, misma huella.

No es que se abrió todo de nuevo, salvo que el tribunal diga está mal constituido el tribunal y hay
que hacer el juicio de nuevo. Pero NO, hay que leer la sentencia del tribunal de casación para
ver que es lo que se invalidó y que es lo que está en pie, no es que hacemos todo de nuevo.

Casación penal extraordinaria en la Provincia de Buenos Aires.

En la Prov. de Buenos Aires, hay tres recursos que permiten revisar la sentencia:

 Extraordinario de nulidad.
 Inconstitucionalidad
 Inaplicabilidad de ley.
El recurso de inconstitucionalidad es difícil que se dé porque se trata de inconstitucionalidad
de una ley provincial en pugna con la Constitución Provincial. Pero en procesal penal teniendo
en cuenta que lo que se aplican son penas a delitos que son de origen nacional, están
contemplados en normas nacionales, este recurso no se da.

El recurso extraordinario de nulidad, es un recurso que surge directamente de la Constitución

de la Provincia. Entonces no puede ser limitado con otros requisitos, porque es un recurso que
se dirige contra las sentencias definitivas de los tribunales provinciales por violación a las formas
y solemnidades de las sentencias.

Quiere decir que no se custodian los vicios anteriores al pronunciamiento, sólo se contemplan
las formas y solemnidades de la sentencia, no el contenido decisorio, sólo las formas y
solemnidades de la misma, con prescindencia de que resuelva bien o mal, eso es materia de
inaplicabilidad de ley.

Entonces, como por este motivo de casación se cumple con lo dispuesto por la casación
española, esto se hace para tener el modelo español de casación completo, hay sólo 4 motivos
de anulación de la sentencia, por medio de este recurso y no puede haber más:

1) Falta de fundamentación legal.

2) Omisión de tratamiento de cuestiones esenciales.

3) Ausencia de mayoría de opiniones.

4) Ausencia de voto individual.

Surgen de los arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

1) Falta de fundamentación legal: Según sostuvo la CSJN en multitud de precedentes, es

condición de validez de los fallos judiciales que sean conclusión razonada del derecho vigente
con particular referencia a las circunstancias comprobadas en la causa, con relación a las
pruebas producidas en el proceso. Agregó la Corte nacional que “la exigencia de que los fallos
judiciales tengan fundamentos serios… reconoce raíz constitucional y tiene, como contenido
concreto, el imperativo de que la decisión se conforme a la ley y a los principios propios de la
doctrina y de la jurisprudencia vinculados con la especie a decidir”. La omisión de cumplir con el
mandato constitucional descalifica la sentencia como acto jurisdiccional válido.

De cualquier modo, cabe aclarar que la obligación de citar el derecho no condiciona a hacerlo en
casa premisa o consideración del fallo, toda vez que existen en él cuestiones circunstanciales
las que ningún precepto se refiere.

2) Omisión de tratamiento de cuestiones esenciales: las cuestiones esenciales son las que hacen
a la estructura del proceso, no la que las partes dicen que son esenciales. Le puede parecer a la
parte que la cuestión es esencial, pero si el juez no cree que son esenciales no las trata, sino el
juez se pasaría meses para dictar la sentencia. El juez debe tratar las cuestiones esenciales que
son las que hacen a la estructura de la traba de la litis, la que marcan el territorio que ese proceso
debe cruzar, porque no se puede prescindir de ellas.

4) Voto individual: lo necesitamos porque queremos ver como razonaron los jueces, queremos
ver como razona y que es lo que dice, individualmente, él luego puede adherirse a otro voto, pero
siempre tiene que haber voto fundado, es necesario que el juez exponga su razonamiento
individual.

3) Además, que exista mayoría de opiniones: en tribunales de 3, 2 son la mayoría de opiniones

en ese tribunal; en tribunal de 5 son 3. Ahora en un juicio civil puede pasar que tengamos en un
juicio tres opiniones diferentes, se permiten en determinados casos por el decreto 1285/58 de la
justicia nacional que cuando hay discordias que no permiten fundar la mayoría se convoque a
otro juez. En materia penal sería imposible porque estamos en un juicio oral, pero en materia civil
cuando no se alcanzan las mayorías y están los tres en discordia se podría convocar un cuarto
para ser mayoría.

Y esos dos si los otros dos están en absoluta disonancia podrían formar una mayoría, hay un
artículo de Fornatti de hace muchos años que explica esto que tiene que ver más con el proceso
civil.

El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley tiene por objeto unificar la jurisprudencia

en la Prov. de Buenos Aires. Se da contra las sentencias que imponen una pena superior a los
10 años de prisión o reclusión o que revoque una absolutoria, y resulta admisible cuando haya
“inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva”, dice el legislador, y esto es un
problema, porque la constitución para hablar de la competencia de la SCJBA dice que conocerá
de la inaplicabilidad de la ley (art. 161 inc. 3 apartado a1). Entonces, el problema es que esta
mención de la ley sustantiva debería ser interpretada ampliamente en el sentido de toda ley que
proteja o custodie garantías constitucionales, porque si no el recurso como está reglamentado
en el código de procedimientos sería inconstitucional.

Es muy difícil desde la Prov. de Buenos Aires ir a la CSJN; por más que la CN diga que este es
un país federal, no es así, es solitario donde todo se consigna en Buenos Aires, y nosotros somos
espectadores que aplaudimos cuando nos dejan.

Hay una asimetría tan grande, la CSJN conoce siempre de los recursos contra las decisiones de
la Cámara Nacional de Casación Penal. Pero en provincia, hay que agotar la vía recursiva local,

1 Artículo 161.- La Suprema Corte de Justicia tiene las siguientes atribuciones: 3- Conoce y resuelve en grado de
apelación: a- De la aplicabilidad de la ley en que los tribunales de justicia en última instancia, funden su sentencia
sobre la cuestión que por ella deciden, con las restricciones que las leyes de procedimientos establezcan a esta
clase de recursos;
porque eso ya lo resolvió la Corte en “Strada” y “Di Mascio”: “agotar la vía local” es pasar por el
tribunal de casación, por la SCJBA y luego -contra la sentencia de la SCJBA- ir a la CSJN
planteando la cuestión federal. Lo más probable, salvo que sea un caso que le pongan prisión
perpetua, cuando sortee todas esas vías ya haya cumplido la pena, ya no le interese el caso a
nadie, o sea, es muy difícil, ya los expedientes de la provincia no llegan a la Corte, llegan muy
pocos, lo que revisa la Corte es lo que tiene el piso de abajo, el tribunal de casación. Se ha
perdido porque la Corte quiere tener cada vez menos trabajo.

Certiorari.

Es una reforma que se le hace a la ley 5827 Orgánica del Poder Judicial. Autoriza a la SCJBA a
rechazar los recursos extraordinarios cuando no reúnan los requisitos esenciales, han sido
insuficientemente fundados, plantean agravios que han sido desestimados por el mismo tribunal
en otros casos análogos o que la cuestión que someten a su conocimiento es insustancial o
carece de trascendencia, invocando la presente norma. O lo contrario, ese expediente no reúne
los requisitos, pero se estima de importancia fijar doctrina legal y conoce.