LEY, PRINCIPIOS Y DERECHOS: DEL MITO A LA DECADENCIA DE LA LEY.

LA LEY
EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL_LUIS PRIETO SANCHIS

1. TESIS
La tesis que defiende el Señor Luis Prieto Sanchís recae sobre el accionar de los legisladores; su
poder ilimitado para la emisión de leyes y como esto ha hecho que el concepto de ley se observe
desde una perspectiva decadente y no racional y en consecuencia como se ha cambiado el papel
de los jueces, entonces podría preguntarse ¿Son las leyes producto de un ser racional y a su vez
estas consagran un contenido objetivo a favor de los intereses del pueblo?
2. DESARROLLO DE LA TESIS
El Señor Luis Prieto comienza el desarrollo de su tesis afirmando que el derecho parte de las
normas, sin embargo descuida la calidad de ellas lo que conlleva a establecer que la ley ya no es
lo que era debido a que ya no se consagra la voluntad general, pero sí se establece el
sometimiento a las normas por parte de los ciudadanos y los jueces. Continua disertando que
la ley ya no es lo que era principalmente por la existencia de una constitución que es considerada
como “norma de normas”, sin embargo esta posee problemas, dado que lo que en ella consagra
es muy genérico, como lo son los derechos fundamentales que en la argumentación se
entienden como principios y no como reglas, por ende “la preeminencia de la Constitución sobre
la ley, el desplazamiento de las reglas por los principios y la voluntad de brindar plena tutela a
los derechos fundamentales tiene una consecuencia relevante que no cabe ocultar (…): los
jueces, si es que no se convierten en los nuevos señores del derecho, al menos sí pasan a ocupar
esferas de decisión antes encomendadas al legislador.”1 El autor muestra que, la insatisfacción
por lo sustancial de las leyes no es nuevo, viene de la época ilustrada, donde las leyes eran
visualizadas como “(…) el instrumento de las pasiones de unos pocos o han nacido de una fortuita
y pasajera necesidad; no han sido dictadas por un frio observador de la naturaleza humana”2,
así, la culminación del estado absoluto reemplazado por el estado liberal trae consigo un
concepto introducido por Voltaire: “que los jueces sean los primeros esclavos de la ley y no los
árbitros… que las leyes sean uniformes, fáciles de entender por todo el mundo… que lo
verdadero y justo en una ciudad no resulte falso e injusto en otra”, siendo esto un esfuerzo por
trasladar al derecho positivo ciertos nociones del derecho natural.

Posteriormente Prieto abarca la decadencia de la ley y menciona que la ley es solo la voluntad
del legislador y niega la existencia de un derecho racional, con ello surgen diversas teorías como
por ejemplo la del realismo norteamericano el cual propone un desplazamiento de la ley en
favor de la interpretación3, principalmente que el derecho legal envejece y no ofrece respuesta
a nuevos conflicto lo que ocasiona a su vez lagunas jurídicas, además este (el derecho) no es
sistemático lo que provoca que el juez brinde una repuesta en el caso concreto; esto demuestra
(según el autor) la incapacidad de realizar un análisis científico del origen y creación de las leyes
La consecuencia directa del estado social es el desplazamiento del estado legislador por el
estado administrativo.

1
PRIETO, Sanchis Luis. Ley, principios, derechos.Dykinson. Universidad Carlos III de Madrid,1998
2
Ibíd.,
3
Ibíd.,
 Por ende el soberano solo puede reclamar los derechos naturales del hombre, y estos derechos
son “establecidos” conforme a la ley de la naturaleza y no otorgados por ningún ente soberano.
Esta limitación al poder establecida en la declaración de 1789 desencadena la comprensión de
que la construcción y concepción de las instituciones no proviene de la naturaleza sino de un
contrato social. Así, con el surgimiento del estado social la producción de las leyes infringe su
calidad, ya que ahora las normas no son producto ya de un estado legislador sino de un Estado
administrativo; es reemplazado el estado legislativo por un estado constitucional; es
reemplazado el imperio de la constitución sobre la ley. “Si la ley se ve arrinconada por el
reglamento, ambos lo son a su vez por nuevas formas de producción jurídica que suponen la
quiebra del estado unitario basado en la idea de soberanía indivisible” , conforme a esto, el autor
expone un escenario en donde el ordenamiento interno se desplaza por uno supranacional y
por ende los jueces deben dictar sus fallos inaplicando la ley nacional cuando esta vaya en contra
del derecho supranacional, a lo que se refiere el autor es a la Comunidad Europea, la cual trae
como peculiaridad el desapoderamiento del legislador, un desdibujamiento de la ley como
fuente suprema de derecho y el poder del ejecutivo sobre el órgano parlamentario.

Aparte de las amenazas a la ley ya referidas, surge otra que es la revitalización de las fuentes
sociales, donde la norma de nuevo se ve apartada por el protagonismo obtenido por la llamadas
“fuentes sociales del Derecho, por lo tanto se inicia una desregulación, dejándose atrás el
intervencionismo incluido en el estado social. En este sentido, las amenazas a la ley no tienen
que ver solo con la idea de Derecho Comunitario o del Derecho autonómico sino del Estado
Constitucional y de los jueces.

Ahora bien, Prieto Sanchis plantea la situación de la ley en el Estado Constitucional aseverando
a que se llama Estado constitucional y a su vez expresando que no todo estado que posee una
Constitución puede denominarse Constitucional, por ende se hace una diferenciación entre:
constituciones normativas, nominales y semánticas, siendo la normativa la que define un Estado
Constitucional, un “documento jurídico capaz de regular y dominar el proceso político real”4 sin
embargo, -expresa Prieto- esa aproximación es pobre, ya que es formalista un texto que
organice un poder y lo delimite ya que el estado constitucional no es tanto un concepto formal
sino más bien uno histórico. Así las cosas, los rasgos más sobresalientes del estado
Constitucional son: “imperio de la ley, separación de poderes, legalidad de la administración y
resto a los derechos y libertades fundamentales, con ello es posible inferir que el Estado
constitucional tiene como principal objetivo la limitación y control del poder en general además
de plasmar un procedimiento de control de constitucionalidad. El nuevo concepto de estado se
nutre de derechos fundamentales donde permite al ciudadano hacerlos valer incluso contra la
ley. Por consiguiente surge un perfil del constitucionalismo contemporáneo donde existen “más
principios que reglas, mas ponderación que subsunción; mas jueces que legisladores y más
constitución que ley”5, sin embargo es necesario someter a juicios de valides las leyes de acuerdo
a los principios, así como acudir más a la ponderación sin decir con ello que la subsunción

4
Ibíd.,
5
Ibid
 desaparezca, y ejercer un control en el procedimiento legislativo que únicamente pueden hacer
los jueces, sin aseverar que deba desaparecer la tarea ejercida por los legisladores.

En virtud del nacimiento de la constitución como un orden de valores o unidad material, el

autor emana que esta entra a sustituir el papel desempeñado por el derecho natural respecto
al soberano, que ahora se hace ante el legislador, por lo que el legislador comienza a perder
poderío, ya que debe dictar normas conforme a lo consagrado en la constitución, por eso el
modelo constitucional produce un ejercicio de racionalidad entre la ley y la sentencia, ya que
en la ley se enmarcan los fines y objetivos y la sentencia, por su parte, obliga a hacer uso de una
racionalidad deductiva o sistemática de tal suerte que la ley se deba someter a una norma
superior: la constitución, que como ya se mencionó, siendo un conjunto de principios y valores
sirve de parámetro para la incoación de las leyes.

Ahora bien, el surgimiento de la actividad judicial tiene dos motivos fundamentales, estos son:
el quebrantamiento de la inmunidad del poder, donde ninguna ley queda por fuera de la
fiscalización jurisdiccional y por otro lado, la discrecionalidad que se ha otorgado al juez por la
aplicación de la constitución y por ende la interpretación sistemática, acudiendo a la
proporcionalidad, ponderación etc que debe ejercer en el caso concreto frente a principios y
valores contenidos en la constitución. El Tribunal Constitucional ha exigido que elementos
como los mencionados (razonabilidad, ponderación y proporcionalidad) sean exigidos a la
categoría de condición de legitimidad o validez de las sentencia, sin embargo, a luz del
pensamiento del auto, ello “no garantiza la unidad de solución correcta, aunque permite
eliminar algunas soluciones abiertamente incorrectas.”

3. APLICACIÓN AL CONTEXTO COLOMBIANO

Como lo menciona el autor, es claro que la constitución no limita las funciones del legislador
porque es concebido como uno racional y que por ende emite leyes racionales, sin embargo a lo
largo de la historia y concretamente de la historia Colombiana se ha constatado que las funciones
otorgados en aquel pacto social al legislador no han dado resultado y que por otrogarle
discrecionaldiad en sus actos, estos han provocado mas inequidad e injusticia.

La ley 100 de 1993 demuestra la falta de racionalidad y procedimiento en la fuente de producción

normativa que es el legislador,

Las leyes son totalmente políticas basadas en deciiones del soberano y del legislador por ende son
totalmente subjetivas y no objetivas como espera el pueblo, que se encarnen intereses general y
no particulares como se suele hacer.