CONSTUMBRE MERCANTIL

YAIRA TATIANA VARGAS SABOGAL

ID: 471026

LEGISLACION COMERCIAL

PROFESOR: CESAR FAVIAN GARCIA

CORPORACION UNIVERSITARIA MINUTO DE DIOS

NEIVA

2017
 RESUMEN

La costumbre mercantil la podemos definir como la repetición constante y uniforme de una

conducta determinada que cuenta con el convencimiento de que dicha conducta es
obligatoria. En el Art. 4 del Código de comercio señala que “Las costumbres mercantiles
suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos,
generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un
largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.
En basa este articulo podemos identificar su clasificación y los requisitos para que realmente
estemos frente a una costumbre mercantil que son; primero que sean hechos uniformes
públicos, segundo que sean ejecutados en la república o en una determinada localidad y
tercero que haya una reiteración de esa conducta en el espacio y tiempo. En los requisitos de
la costumbre mercantil no contamos con el elemento subjetivo el cual es el convencimiento
de que dicha conducta es obligatoria.

Respecto a la clasificación podemos señalar que existe la costumbre mercantil general (se
ejecuta en todo el territorio) y particular (se ejecuta en una determinada localidad) y además
otra clasificación es que la costumbre mercantil puede ser tanto nacional como extranjera.
Respecto a la prueba de la costumbre en materia mercantil, el Código de Comercio señala
taxativamente los medios de prueba para la existencia de la costumbre en su Art. 5º, la cual
sólo podrá ser probada por alguno de estos medios: 1º Por un testimonio fehaciente de dos
sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme
a ella; 2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que
debe obrar la prueba”. Respecto del numero 2º del Art. 5 debemos señalar que es de suma
importancia que este afirme que las escrituras públicas deben ser anteriores a los hechos que
motivan el juicio, ya que de no ser así habría una forma licita de autogeneración de pruebas a
favor de la parte que quiere aseverar la existencia de dicha costumbre, ya que en tal caso la
parte interesada podría concurrir a una notaría el día anterior del juicio y realizar las tres
escrituras públicas exigidas para luego presentarlas en el juicio, pero esto se ve impedido ya
que el código expresamente señala que las escrituras públicas no solo sean anteriores al juicio
sino que se además sean anteriores a los hechos que motivan el juicio.

En caso de que la costumbre no conste existen dos posturas; la primera señala que no siempre
tiene que probarse, ya que si al juez le consta la autenticidad de la costumbre la podrá acoger
(postura minoritaria), y la segunda postura hace mención Pasividad de los tribunales y
establece que la costumbre tiene que ser alegada y probada en juicio, sólo la debe hacer como
taxativamente lo expresa el Código (doctrina mayoritaria).
Costumbre local. Así se denomina la que rige en un determinado lugar del territorio nacional.
Como está costumbre la recopila y certifican las cámaras de comercio, cuya competencia es
local, es decir que tienen jurisdicción en una determinada área, se puede decir que la
costumbre local está asociada con el área geográfica al igual que las Cámaras de Comercio.
Para hacer claro el concepto de Costumbre Local, se trae como ejemplo una Costumbre
certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá, (2016) tratándose de temas relacionados
con el sector financiero, la cual es: “En Bogotá, D. C., es costumbre mercantil en el contrato
de leasing que el locatario o arrendatario pueda ejercer frente al proveedor (vendedor) los
derechos derivados de la compraventa”
Costumbre nacional. Es la que rige en toda la Nación. En otras palabras, se trata de una
costumbre que se extiende a todo el territorio de un país. Muchos autores sostienen que su
certificación corresponde a las Confederaciones de Cámaras de Comercio, pero consultando
el artículo 96 del Código de Comercio, encontramos que tan solo se les faculta para recopilar
las costumbres que tengan carácter nacional, que no es lo mismo que certificar su existencia.

Costumbre extranjera. Se trata de una costumbre vigente en otro país. Su utilidad se contrae a
servir como fuente de interpretación de las convenciones celebradas en el extranjero para ser
ejecutadas en nuestro país, o las convenciones celebradas en nuestro territorio para ser
ejecutadas en el extranjero. 24 El Artículo 179 del Código General del Proceso (Ley 1564 de
2012) indica que la Costumbre Mercantil Extranjera en Colombia se deberá certificar de la
siguiente manera
La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con certificación del
respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios
para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad
que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar con reconocida
honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá probarse mediante
dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o
experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado
para actuar como abogado allí.

Costumbre mercantil internacional. Este tipo de costumbre rige en varios países que están
agrupados por un tratado internacional o que tienen características comunes. El Artículo 179
del Código General del Proceso indica que la Costumbre Mercantil Internacional en
Colombia se deberá certificar de la siguiente manera: La costumbre mercantil internacional y
su vigencia se probarán con la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad
jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se
probará con certificación de una entidad internacional idónea o mediante dictamen pericial
rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia.
La costumbre jurídicamente se puede definir como: “La repetición de una determinada
conducta, realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social, de manera
constante y uniforme; es pues, una conducta implantada en una colectividad y considerada
por esta como jurídicamente obligatoria” (AtshanRubiano et al., 2009 p. 11) 20 Nuestro
ordenamiento jurídico, específicamente el Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) en su
Artículo 3, define a la Costumbre de la siguiente manera: La costumbre mercantil tendrá la
misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y
que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar
donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por
ella. En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna
los requisitos exigidos en el inciso anterior” (p. 1). De las anteriores definiciones se puede
concluir que la costumbre siendo pública, reiterada y uniforme, cumple con los requisitos
necesarios para estar en pie de igualdad con la Ley, no obstante recordando que la costumbre
fue la que dio origen al Derecho Positivo Noguera (1998; 2010), es así como a falta de
Legislación, la costumbre pasará a reemplazarla en los mismos términos.

la costumbre siempre ha estado presente en toda clase de comunidad y 18 organización

social, Ascarelli (1964) desde la época primitiva hasta el día de hoy Siglo XXI. (Medina
Vergara, 2013) Sus inicios provienen del Derecho Romano, quien la institucionalizó como
fuente de derecho, a pesar de existir la conciencia de la importancia de un ordenamiento
jurídico en toda sociedad política y económicamente organizada; finalmente la sociedad
Romana vivió sin la necesidad de poseer un Derecho Escrito, durante más de medio milenio,
hasta que apareció la primera Ley Escrita (Ascarelli, 1964) La Ley de las XII Tablas, elevó a
la Legislación Positiva, las costumbres que existían en el desenlace del rapto de Sabina con el
origen de Roma, durante años Roma vivió bajo las costumbres de sus ancestros, que en la
Roma monárquica eran soluciones que los antepasados habían dado a los problemas de
convivencia, sus respuestas ante situaciones y conflictos sociales concretos, y cuya
vulneración era nefasta no solo para el agresor sino para su familia pues antes del
cristianismo el Derecho estaba íntimamente ligado a la religión. Después de haberse dado
creación al Derecho Escrito mediante las XII Tablas, la Costumbre no perdió su importancia,
es así como los Pretores y los demás funcionarios públicos, crearon normas que no fueron de
su imaginación, sino que simplemente se elevaron a Derecho Positivo. La Ley de las XII
tablas, que fue la primera obra codificada que apareció en Roma (en tiempos de la República,
451 a 499 a.C.), no es otra cosa que la redacción del antiguo derecho consuetudinario legado
por la tradición, si bien puede observarse en algunas cuestiones un intento de modernización
que luego sobresalió en otros cuerpos jurídicos posteriores. Es en la época monárquica donde
el derecho consuetudinario tiene mayor importancia. Era un derecho al que los juristas
romanos posteriores dieron un carácter de 19 completador del orden jurídico. No afirmaron
jamás que existiera un verdadero derecho consuetudinario, sino que reconocieron únicamente
la costumbre, el uso, los mores. Son los glosadores los que hablan con firmeza del derecho
consuetudinario (Enciclopedia Jurídica Omega, 1982 citada por Olano. 2006 en Atshan-
Rubiano, 2015, p. 10). Es claro entonces que la primera fuente del Derecho fue la Costumbre,
que con el paso del tiempo ha ido perdiendo importancia, como consecuencia de ello el
Derecho Positivo ha tomado bastante relevancia hasta llegar a ser la Ley la principal fuente
de Derecho (Noguera, 1998; 2010). Este fenómeno que se presenta de pasar a un Derecho
Consuetudinario a un Derecho Escrito se justifica para algunos por la cantidad de usos
existentes que hacen necesaria su sistematización para no olvidarlos (Atshan- Rubiano et al.,
2009) En todo caso la costumbre aún no ha perdido del todo su importancia, recordando en
primera medida que las leyes primero fueron costumbres, que con el paso del tiempo pasaron
a ser transcritas en legal forma, tanto es así que en la época feudal desapareció la Ley y los
pueblos retomaron las costumbres, pero por seguridad nuevamente se volvió a retomar el
Derecho Escrito

EJEMPLOS DE CONSTUMBRE MERCANTIL

Teniendo en cuenta los siguientes hechos: El demandante era codeudor de un crédito

otorgado al señor Arnovis Barros, por el Banco Santander de Colombia S.A. La entidad
castigó la obligación por la suma de $541.648, sin generar aviso previo, no haciendo así
gestión alguna para adelantar este cobro, pese a que el actor tenía bastante solvencia
económica. 45 El demandante en fecha de 06 de septiembre de 1999, solicitó un crédito por
medio de Bancafé, para destinarlo a comprar 1000 novillos, el cual fue negado, debido a que
se encontraba reportado. La entidad demandada dentro de la contestación de la demanda se
opone a las peticiones del demandante en el sentido de indicar que había inexistencia para
solicitar perjuicios, mala fe, hecho de un tercero e inexistencia de los perjuicios reclamados,
además manifestó que el crédito No. No.970434901213, se castigó por presentar mora, pero
fue condonado mediante amnistía, por esta situación reporto a los deudores a Datacredito.

La primera instancia culmina dándole la razón al demandante, ordenando así al Banco a

indemnizar los perjuicios reclamados, bajo los siguientes conceptos: a) índole material
$80.380.308 y b) índole moral $40.800.000, la decisión anterior fue apelada por las partes.
Para entrar a resolver el caso bajo la costumbre mercantil el actor se refiere a ella dentro de la
demanda de casación como a continuación se resumirá: Dice que el Tribunal desconoció la
costumbre mercantil la cual impone que antes del cobro judicial o el reporte a Datacrédito, se
debe informar al deudor sobre la mora que presenta o efectuar el requerimiento para darle
solución a la misma, infringiendo así el Artículo 3 del Código de Comercio(decreto 410 de
1971) “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que
no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean
públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o
surgido las relaciones que deban regularse por ella” La sala dentro de sus consideraciones
dice que el actor jamás expuso este tipo de prueba en ninguna de las instancias y
desaprovecho las oportunidades procesales que la Ley otorga para poderla alegar. El actor
olvidó que la costumbre mercantil a la luz de los Artículo 6 del Código de Comercio (decreto
410 de 1971) y 189 y 190 del C.P.C, debe demostrarse con documentos auténticos,
testimonios, copias de decisiones judiciales definitivas y certificación de la cámara de
comercio del lugar donde se presenten los hechos.

Teniendo en cuenta lo expuesto por la sala la corte decide: En mérito de lo expuesto, la Corte
Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 17 de abril de 2007,
por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Valledupar, dentro del proceso ordinario promovido por HUGUES RODRÍGUEZ FUENTES
frente al BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. (Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar Cadena, REF.: Expediente
No.2001 3103 003 2003 00067 01 – 15 de Agosto de 2008

Comparto la decisión que toma la Sala, ya que corresponde a la parte Actora probar la
Costumbre Mercantil, Cabe aclarar que el Funcionario Judicial encargado de dirigir el
proceso, es quien valora cada una de las pruebas que las partes aportan siempre y cuando
cumplan con los requisitos planteados en el Artículo 164 y ss., del Código General del
Proceso, No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición
de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier
momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se
encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos
controvertido de la norma citaba, se puede decir que siempre y cuando la Costumbre
Mercantil que se pretenda probar dentro del proceso, reúna los requisitos exigidos por la Ley,
podrá el Juez decretar la práctica si con ella la parte que la prueba se encuentra en situación
favorable.
La petición tiene su fundamento en los siguientes hechos: La sociedad demandada inicio
proceso de lanzamiento en contra de Ramiro Osorio Y Hernando Uribe Rivera, en el
entendido que los demandados recibieron de la sociedad Vélez y Vélez Ltda., el inmueble
que se ubica en Calle Ayos No. 4-49, 53 por un canon mensual de arrendamiento de $3.000,
que hoy en día asciende a la suma de $30.000. El 26 de enero de 1987 se produjo el
lanzamiento, obteniendo así la sociedad demandada la desocupación del inmueble. La actora
afirma que la sociedad demandada “no ha reconstruido, ni remodelado, o adelantado obra
alguna de naturaleza similar, en el local ocupado por la señora Inés Gómez De Sánchez”,
contrariando así las disposiciones de los Artículo 518 y 522 del Código de Comercio. La
demandada se opuso a algunas pretensiones y acepto como ciertos algunos hechos y alego
una excepción denominada “Imposibilidad con grave riesgo económico de la demandada del
cumplimiento de la obligación de restaurar el inmueble por hecho ajeno”, y “Cumplimiento
de las Prescripciones Del Art. 522 del C. De Co.”

Agotada la primera instancia, se concluyó con sentencia desestimatoria de las pretensiones

de la demanda presentada, decisión que fue confirmada por el tribunal. Ahora bien la
demandante dentro del proceso, en sus pretensiones pide que se le pague por concepto de
lucro cesante la denominada prima, y en base a esta solicitud hace uso de la costumbre
mercantil, aclarando en este punto que las costumbres mercantiles validadas en la Cámara de
Comercio de Cartagena (2013) son las siguientes:

 En Cartagena de Indias, el propietario del inmueble cancela a la inmobiliaria una comisión

del 10% sobre la indemnización pagada por el arrendatario, por desocupación anticipada del
inmueble. 54 (…)

 En Cartagena de Indias, los arrendatarios pagan a la inmobiliaria la renta mensual de

arriendo mes anticipado, dentro de los primeros cinco días calendario siguientes a la fecha de
iniciación del contrato. (…)

 En Cartagena de Indias, al inicio del contrato de arrendamiento, el arrendatario paga el 20%

del valor del primer canon de arrendamiento por concepto de derechos inmobiliarios o
derecho de contrato. (….)

 En Cartagena de Indias, las inmobiliarias pagan a los propietarios de los inmuebles mes
vencido, el canon de arrendamiento (pp. 35-40 Ahora bien, una vez validadas la Costumbres
Mercantiles Certificadas por la Cámara de Comercio de Cartagena, la Sala considera lo
siguiente frente a la prima: El Tribunal entiende que ella carece de consagración legal, y por
tratarse de una costumbre, debió la demandante demostrar su vigencia, como lo estipula los
Artículos 189 y 190 del C.P.C y el Artículo 6 del Código de Comercio (Decreto 410 de
1971). Cabe resaltar que en las legislaciones extranjeras, los derechos del arrendatario frente
al arrendador se encuentran rigurosamente tutelados, lo que ha llevado a que sean nombradas
este tipo de prerrogativas como propiedad comercial, lo cual faculta al arrendatario a cobrar
un precio por el traslado de su local comercial; en el ordenamiento jurídico colombiano no
existe norma que regule aun esta práctica, así las cosas deberá demostrarse como costumbre
mercantil, ya sea local, nacional o regional.

Hecho el anterior análisis por la sala se decide: Por lo anteriormente expuesto, la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la
República, NO CASA la sentencia del 14 de agosto de 1995, proferida por la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario adelantado
por INES GOMEZ DE SANCHEZ frente a “PROMOCAR TAWILL Y COMPAÑÍA
LIMITADA (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil , Magistrado Ponente: Jorge
Antonio Castillo Rugeles, RAD. Expediente 5860 – 27 de Julio de 2001)

Comparto la decisión de la Sala, como quiera que una vez validadas la Costumbres que ha
certificado la Cámara de Comercio de Cartagena asociadas al sector inmobiliario, se
evidencia que ninguna de ellas se refiere al concepto de prima, y la que más se podría llegar a
asimilar es la siguiente costumbre: “En Cartagena de Indias, el propietario del inmueble
cancela a la inmobiliaria una comisión del 10% sobre la indemnización pagada por el
arrendatario, por desocupación anticipada del inmueble” (Cámara de Comercio de Cartagena,
2013, p. 35) Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que al momento de probar la costumbre,
se debe cumplir con los requisitos de los Artículos 3 y 5 del Código de Comercio, (Decreto
410 de 1971) los cuales nos traen una regla clara: Art. 3º La costumbre mercantil tendrá la
misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y
que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y 56 reiterados en el lugar
donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por
ella (p. 1). De esta manera primera se deberá validar que costumbres se han certificado para
luego poder hacer uso de ellas.
 BIBLIOGRAFIA

 LA_COSTUMBRE_COMO_FUENTE_DE_DERECHO.pdf

 Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. (12, dic. 2001).

Concepto 01086015. Recuperado de
http://www.sic.gov.co/recursos_user/historico/ d2011sic7933.htm

 Vargas Velásquez, A. (1999). Notas sobre el Estado y las políticas públicas.

Bogotá D.C. Almudena Velásquez Restrepo, C.A. (2008).

 Instituciones de derecho Comercial. (5ª ed.). Bogotá: DIKE

 http://repository.ucatolica.edu.co/bitstream/10983/14012/4/LA%20COSTUM
BRE%20MERCANTIL%20EN%20COLOMBIA%20COMO%20FUENTE
%20DE%20DERECHO%20%28DEFINITIVO%29.pdf