La hipoteca – Medina Pabón

I. Concepto

 Medina: el empeño de un bien inmueble que permanece en la posesión del deudor1.

 Código Civil (art. 2432): “es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que
no dejan por eso de permanecer en el poder del deudor”.

II. Elementos

 Contrato de hipoteca: mediante este se grava un bien inmueble que sirve como
garantía para el cumplimiento de una obligación. En caso de que no se cumpla de
debida forma la prestación, el acreedor tendrá facultad de perseguir los bienes. No
obstante, este contrato no impone el gravamen por sí mismo, sino que obliga al
otorgante a inscribir el gravamen2 (C.C., art. 2444). Sus características son:

o Contrato solemne: debe celebrarse mediante escritura pública

o Unilateral: el hipotecante se obliga a constituir el derecho real hipotecario.

Este contrato no resulta ser unilateral a pesar de que el acreedor tenga la
obligación de cancelar el gravamen una vez se haya extinguido la deuda.

o Accesorio: su función es garantizar el cumplimiento de uno principal. La

obligación que respalda puede ser actual o futura, propia o de terceros3.

o Tracto sucesivo: ella se desarrolla en el tiempo mediante una serie de actos

del deudor, y no necesariamente mediante un único acto.

o Naturalmente gratuito

o Inmobiliario.

o Objeto de especie y presente.

1
Esto se justifica por las posibles complicaciones que tenga el acreedor para mantener el bien, “por lo que es
preferible que el hipotecante lo mantenga en su poder, lo disfrute e incluso obtenga los rendimientos
necesarios para pagar el crédito” (707). La hipoteca entra en boga debido a la estabilidad de los bienes
inmuebles en valor y conservación.
2
Por esto mismo no se constituye gravamen sobre bienes futuros: “La hipoteca de bienes futuros sólo da al
acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, y a medida
que los adquiera” (Art. 2444, C.C.).
3
En este caso el dueño no se obliga directamente, a menos de que se disponga expresamente (art. 2367, C.C.).
  Derecho real4 hipotecario: nace con la inscripción del contrato en la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos. Así, surge de una transmisión convencional, es
decir, de un acto de voluntad con vocación translaticia de un derecho real. Sus
características son:

o Indivisibilidad (Art. 2433, C.C.): la hipoteca permanece sobre la totalidad de

lo bienes hipotecados hasta que se cumpla completamente con la prestación.
La excepción de esta regla se encuentra en la ley de propiedad horizontal, que
permite la posibilidad de dividir la hipoteca en las unidades individualizadas.

o Formales: sólo existen debido a su registro.

III. Tipos de hipoteca

 Abierta: aquella en virtud de la cual se garantizan obligaciones presentes y futuras
del deudor respecto del mismo acreedor (Ternera, 2011: 368). El límite de esta
garantía determina que no podrá ser superior al duplo del importe conocido o
presunto.
 Cerrada: aquella en virtud de la cual se garantiza una obligación determinada y con
un precio fijo.
IV. Bienes hipotecables

Son hipotecables los bienes inmuebles, sean urbanos o rurales. Pueden ser hipotecables
las unidades privadas de los edificios o conjuntos sometidos al régimen de propiedad
horizontal. La hipoteca, entonces, incluye los bienes inmuebles por destinación o adhesión
que sigan en tal estado al momento de constitución de la hipoteca. Respecto a los frutos, en
caso tal de que la enajenación de estos constituya una perdida sustancial del valor del bien
hipotecado, el acreedor puede exigir la mejora o sustitución de la garantía (C.C., art. 2451).
Los frutos civiles por arrendamiento pueden ser objeto de la hipoteca para asegurar el pago
de la obligación.

4
“En la hipoteca o en la prenda sin desplazamiento que quedan en poder del deudor, el acreedor tiene
derecho real, no porque la cosa ingrese a su posesión, sino porque podrá perseguir el bien dado en garantía
y hacerlo vender, es decir, realizar la potestad de disposición que condicionalmente le transmitió el deudor”
(Cuadros, 1994:45, citado en Velásquez, 2014: 135). El acreedor tiene un poder jurídico de naturaleza real.
 En caso de que se hipoteque un bien que debe ser restituido, el comprador (actual
propietario) debe cancelar la hipoteca constituida sobre este (art. 1953, C.C.).

La nuda propiedad también es hipotecable, pero las limitaciones se transmiten al

derecho real hipotecario. Así mismo sucede con las cuotas de los comuneros, en las que, en
caso de indivisión, el adquiriente pasa a ser comunero y, en caso de división, al adquiriente
se apropia únicamente del terreno adjudicado al cedente. En caso de que se adjudique una
porción menor a la cuota, el adquiriente puede reclamar una complementación de la garantía
cuando demuestre que esta es insuficiente. No obstante, en caso de que no se le adjudique
terreno, sino que se le adjudiquen muebles, la hipoteca se extingue5.

También son hipotecables las naves y aeronaves que se asimilen a los inmuebles por
su estabilidad y precio. En virtud de esto, sólo son hipotecables las naves y aeronaves que
tienen matricula. En estos casos aplica el régimen general de las hipotecas por analogía.

V. Derechos inmobiliarios no hipotecables

 El usufructo del padre de familia, por ser personalísimo e intransferible.
 Los bienes inembargables. Aunque la vivienda protegida (patrimonio de familia,
afectación a vivienda familiar o del padre o madre de cabeza de familia) se puede
hipotecar a la entidad crediticia que financia la adquisición (L. 258/96, art. 7; L. 3/91,
art. 38).
 Los inmuebles que se tienen en posesión, debido a la falta de propiedad y consecuente
incapacidad de registro. Si llegase a hacerse el contrato de hipoteca, le aplica la regla
del artículo 2444 del C.C.
 Bienes inmobiliarios que se desplazan por otros inmuebles.
VI. Capacidad para hipotecar

Solamente aquellos que tienen capacidad de enajenar pueden hipotecar, por sí mismos
o sus representantes. Así, sólo el propietario, mayor de edad y capaz mentalmente, puede
hipotecar. La hipoteca sobre bienes de propietarios menores de edad requiere de autorización

5
De igual manera sucede si se realiza la división mediante la enajenación del inmueble. En tal caso, sólo queda,
en virtud del articulo 2451 del Código Civil, exigir una nueva garantía o declarar extinguido el plazo y demandar
el pago de la obligación. Aunque “con la Ley de Garantías inmobiliarias que, contra todos los principios,
acepta que los bienes derivados o atribuibles sustituyan el bien gravado, no faltara el juez que declare que
sobre estos muebles recaiga ‘de carambola’ el gravamen inmobiliario” (713).
del representante o del juez en caso de que el valor supere los 50 salarios mínimos mensuales
(L. 1306/09, art. 93).

El propietario fiduciario puede hipotecar cuando la hipoteca no sea susceptible de

superar la época de restitución. En caso contrario requiere de autorización judicial. Así
mismo sucede cuando el propietario se encuentra en procesos de reorganización empresarial,
concordato, concurso de acreedores o liquidación patrimonial (art. 17 y 50, L. 1116/06; art.
565, C.G.P).

Las hipotecas que se constituyan violando estas normas adolecen de nulidad relativa
o absoluta, dependiendo de qué elementos se violen. No obstante, esta nulidad es capaz de
sanearse por validación, por caducidad de la acción de nulidad o ratificación (Art. 2437,
C.C.). No resulta sanable la hipoteca que provenga de objeto o causa ilícita (Art. 2, L. 50/36).

VII. Formalidades de constitución del gravamen hipotecario

La única fuente de hipotecas es el acuerdo entre partes que es elevado a escritura

pública. Las hipotecas realizadas en el exterior deben ser registradas y sometidas a los
criterios de validez de nuestro derecho. Así, la hipoteca que no cumpla con las formas es
inexistente: debe someterse a registro público dentro del plazo establecido (90 días,
según la L. 1579/12, art. 28). En caso contrario, el acto hipotecario se considera ineficaz y
no podrá ser registrado posteriormente.

En realidad, el contrato de hipoteca funciona como titulo del derecho real, y su modo
es la inscripción del titulo en la oficina de instrumentos públicos. Así, sin el debido registro,
el acreedor no puede ejercer la acción ejecutiva hipotecaria (art. 2435, C.C.; art. 32, D.
1250/97). Esto no significa que para la cesión de la hipoteca, la cual se da por una cesión del
crédito que respalda, se requiera de asiento registral (Ternera, 2011: 371).

VIII. Derechos del acreedor hipotecario

 Derecho de persecución

Más allá de cualquier enajenación, mejora, desmembración del dominio,

incorporación de bienes, cambio de destino, etc., “al momento de hacerse efectiva la garantía,
el bien será objeto de la medida ejecutiva sin importar quién o quiénes son los dueños o cuál
es su condición jurídica actual” (725). Así, se puede ejercer la acción hipotecaria contra el
actual titular del dominio y todo aquel que detente derechos reales sobre el inmueble (Arts.
2452 y 2453, C.C.)

 Derecho de preferencia

Los derechos hipotecarios cuentan con preferencia frente a casi cualquier otra deuda.
Es más, sólo se imponen ante ellos los créditos de primera clase, especificados en el articulo
2495 del Código. Sólo en caso de que los otros bienes del deudor no fuesen suficientes se
acude a los inmuebles hipotecados (art. 2500, C.C.), en su totalidad y no en uno en específico.
De ellos se descontará lo necesario para pagar los créditos de primera clase y lo restante para
pagar los derechos hipotecarios.

IX. Derechos y obligaciones del garante hipotecario

 Obligaciones

No se imponen medidas sobre los limites del propietario sobre el bien. Este mantiene
todas sus facultades como propietario, “así implique la reducción sustancial de su valor o la
destrucción del bien, evento en el cual el acreedor solicitará la mejora de la garantía o
ejecutará el crédito, o solicitará las medidas conservatorias, del modo que lo autoriza el
articulo 2451 del Código Civil” (727).

 Derechos
- A que se fije el valor máximo de la hipoteca, que no superará el duplo del
valor de las obligaciones actualmente amparadas.
- A que se mantenga su libre disposición del bien, sin que el acreedor pueda
limitarlo (Art. 2440, C.C.)6.
- A que, extinguida la obligación, se levante el gravamen que pesa sobre el
inmueble7.
X. Principios y reglas generales

6
Aunque normalmente se interponen clausulas que limitan indirectamente este derecho. Una clásica es que
si se vende, se extingue el plazo de la obligación.
7
Normalmente esto acarrea un proceso largo y tortuoso mediante proceso de declaración, en el cual se obliga
al acreedor a que suscriba el respectivo documento público.
  Las limitaciones impuestas sobre derechos reales hipotecados se transmiten al
derecho real hipotecario8.
 Al acreedor hipotecario sólo le es oponible lo que consta en la escritura.
 La hipoteca sobre bien futuro no constituye gravamen alguno9.
 La hipoteca se extiende no solo al todo sino también a una parte del bien gravado10.
 Primero en el tiempo, primero en el derecho11.

8
Este principio se entrecruza con otro: al acreedor hipotecario solo le es oponible lo que consta en la escritura.
Así, que los gravámenes que se le quieran imponer al hipotecario deben constatar en la escritura pública que
sirve como titulo del derecho. Ver art. 1548 C.C.
9
Esto debido a que el contrato de hipoteca obliga a inscribir el gravamen; no constituye el gravamen por sí
mismo.
10
Por ejemplo, si yo desenglobo un terreno, la hipoteca recae sobre todos los lotes que de allí se deriven; “así
quede una porción igual a la de la cuota originalmente hipotecada, no podría excluir del gravamen el resto del
terreno” (712). Igualmente, cuando construyo sobre mi bien, la hipoteca se extiende a toda la construcción,
pues ella se extiende a todo aumento o mejora.
11
Una excepción a este principio se da en la posposición de hipotecas. En virtud de los artículos 15 y 16 del
Código Civil, el acreedor primigenio puede renunciar a su preferencia en beneficio de otro acreedor posterior
(Ternera, 2011: 369).