TUTELA

REPORTE DE CONSULTA

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS

ID : 542588
M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO
FERNÁNDEZ
NÚMERO DE PROCESO : T 91765
NÚMERO DE PROVIDENCIA : STP9078-2017
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Santa
Marta
CLASE DE ACTUACIÓN : ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA
INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 22/06/2017
DECISIÓN : CONFIRMA NIEGA TUTELA
ACCIONADO : JUZGADO 1º PENAL DEL CIRCUITO Y
FISCALÍA 14 SECCIONAL, AMBAS
AUTORIDADES CON SEDE EN SANTA
MARTA
ACCIONANTE : MIGUEL ÁNGEL LOZADA VANEGAS
ACTA n.º : 200
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 344 / Decreto 2700
de 1991 / Ley 906 de 2004 / Ley 600 de
2000 art. 324, 333, 329, 393, 400 / Ley
1123 de 2007 art. 28

ASUNTO:
PROBLEMA JURÍDICO: ¿Se vulneran los derechos al debido proceso,
defensa, libertad y dignidad humana del accionante, al vincularlo mediante
declaratoria de persona ausente, sin que, presuntamente, hayan utilizado
los medios que razonablemente estaban a su alcance para ubicarlo y
notificarlo?

TEMA: PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal mixto con tendencia

acusatoria - Declaración de persona ausente: naturaleza

PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal mixto con tendencia acusatoria

- Declaración de persona ausente: es un procedimiento residual y supletorio
al de vinculación personal mediante indagatoria

Tesis:
«En diversas ocasiones, la encargada de la guarda y supremacía de la
Constitución, así como la Corte Suprema de Justicia, han emitido
pronunciamiento acerca de la figura de la declaratoria de persona ausente
(ver, entre otras, CSJ ATP1350-2017, radicación nº 89798, 28 feb. 2017),
concluyéndose que si bien se trata de una alternativa procesal que se aviene
con los preceptos constitucionales, específicamente la garantía del debido
proceso y el normal funcionamiento de la administración de justicia, su
utilización es de naturaleza supletoria, lo cual implica que "no puede ser la
decisión subsiguiente al primer fracaso en encontrar al procesado".

Dicho de otra manera, lo que se impone al Estado es que la forma de

vinculación al proceso penal sea personal, en tanto "el derecho de defensa
se garantiza y se ejerce de mejor manera con la participación directa del
imputado", de tal suerte que, luego de haberse agotado los medios que estén
a su alcance (CC T-799A-2011), pueda darle continuidad al servicio público
de administrar justicia, bien sea porque (i) definitivamente no fue posible
hallar el paradero de quien se presume responsable de la comisión de una
conducta punible, o (ii) sencillamente, asumió una actitud contumaz. (CC
T-945-1999)».

PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal mixto con tendencia acusatoria

- Declaración de persona ausente: última ratio frente a la imposibilidad de
ubicar al sindicado (c. j.)

PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal mixto con tendencia acusatoria

- Declaración de persona ausente: requisitos formales y sustanciales para
la vinculación del procesado (c. j.)

PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal mixto con tendencia acusatoria

- Declaración de persona ausente: concepto (c. j.)
PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal mixto con tendencia acusatoria:
la declaración de persona ausente no vulnera el derecho a la igualdad

Tesis:
«Durante la vigencia de la Constitución de 1991, los distintos códigos de
procedimiento penal han incluido la eventualidad de declarar al imputado
como persona ausente, debido a que no ha sido posible hacerlo comparecer
a la diligencia de indagatoria (Decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000), o
a la formulación de la imputación (Ley 906 de 2004).

La sentencia CC C-100-2003, mediante la cual fue declarada la

constitucionalidad del artículo 344 de la Ley 600 de 2000, se hizo especial
precisión en que "la declaratoria de persona ausente es la última ratio frente
a la imposibilidad de ubicar a la persona comprometida en una investigación
penal y no la regla general en la vinculación de los individuos a los procesos
penales.".(Énfasis fuera de texto).

Posteriormente, en pronunciamiento CC C-248-2004, además de destacarse

que la vinculación del sindicado al proceso penal es una etapa fundamental,
advirtió que una indebida vinculación del mismo (ya sea mediante
indagatoria o declaratoria de persona ausente), compromete el derecho de
defensa como elemento trascendental del debido proceso.

En aquella ocasión, la Corte Constitucional expresó:

"La vinculación del sindicado a la actuación penal es una de las etapas

fundamentales dentro de la estructura del proceso punitivo, pues se trata
del momento procesal apto e idóneo para sustentar la legalidad de las fases
superiores de dicha actuación penal, como expresión básica del principio de
preclusión de los actos procesales. Por ello, sin lugar a dudas, una errónea
vinculación del sindicado, ya sea por indagatoria o por declaración de
persona ausente, conduce a la privación del ejercicio del derecho de defensa
de la persona indebidamente vinculada y, adicionalmente, invalida dicha
actuación procesal, por implicar la afectación sustancial de la garantía
fundamental del debido proceso."(Énfasis fuera de texto).

En ese mismo contexto, en el sistema inquisitivo mixto consagrado en la Ley

600 de 2000, el máximo tribunal constitucional expresó que la validez de la
declaratoria de persona ausente está condicionada a unos requisitos de
orden material y formal, precisando que "el juicio que adelante la autoridad
competente para acreditar el cumplimiento de los requisitos que legitimen
su procedencia, debe realizarse de manera estricta"(CC C-248-2004). En
aquella oportunidad, la Corte dijo:
"En el orden formal se destacan: (i) El adelantamiento de las diligencias
necesarias para lograr la práctica de la indagatoria como forma de
vinculación personal, ya sea en todos los casos mediante la orden de
citación, o eventualmente, cuando se trate de un delito frente al cual
proceda la detención preventiva, y el citado se niega a comparecer, mediante
la expedición de la orden de captura. De todas estas diligencias debe dejarse
constancia expresa en el expediente (C.P.P. art. 336). (ii) Solamente es
procedente la declaratoria de persona ausente, si el sindicado no comparece
a rendir indagatoria vencidos tres (3) días desde la fecha señalada en la
orden de citación o diez (10) días desde que fue proferida la orden de
captura. (iii) Dicha declaratoria debe realizarse mediante ‘resolución de
sustanciación motivada’, en la que se designará defensor de oficio, “se
establecerá de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se
indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las
pruebas que se encuentren pendientes”. (iv) Esta resolución debe notificarse
al defensor designado y al Ministerio Público.

En el orden material, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha

exigido la constatación de dos factores relevantes para la vinculación del
acusado como persona ausente: “(i) Su identificación plena o suficiente
(segura), dado que por estar ausente por lo general no basta con la
constatación de su idoneidad física; y (ii) la evidencia de su renuencia. Una
y otra precaven el rito contra las posibilidades de adelantar el trámite
respecto de alguien ajeno a los hechos (homonimia) afectando con ello a un
inocente, o de construir un proceso penal a espaldas del vinculado sin
ofrecerle oportunidad efectiva y material de ser oído en juicio, es decir, sin
audiencia bilateral”."(Énfasis fuera de texto).

En ese sentido, la declaratoria de persona ausente constituye:

"[U]na medida con que cuenta la administración de justicia para cumplir en

forma permanente y eficaz la función que el Constituyente le ha asignado y,
por tanto, al estar comprometida en ella el interés general no puede
postergarse so pretexto de que el procesado no ha comparecido al llamado
de la justicia, y esperar a que éste voluntariamente se presente o que sea
capturado o que la acción penal prescriba, (…) sino que la actuación
procesal debe adelantarse procurando por todos los medios posibles
comunicar al sindicado la existencia de la investigación que cursa en su
contra y designarle un defensor de oficio que lo represente en el ejercicio de
su derecho; además de brindarle mecanismos legales que le permitan
obtener la corrección de los vicios y errores en que se haya podido incurrir
por falta de adecuada defensa."(Énfasis fuera de texto).

Del mismo modo, se destaca que los procesos penales adelantados bajo esta
modalidad no vulneran el derecho a la igualdad en tanto los sindicados
ausentes "cuentan con las mismas garantías y oportunidades procesales
concedidas a quienes están presentes en el mismo, las cuales pueden ser
ejercidas por el defensor que el sindicado nombre o por el defensor de oficio
que le asigne el funcionario judicial encargado de adelantar la
actuación".(CC T-761-2012)».

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso penal: la declaración de

persona ausente no vulnera el debido proceso

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso penal - Declaración de persona

ausente: cumplimiento de los requisitos formales y materiales que deben
preceder a la vinculación

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso penal - Declaración de persona

ausente: presunción de acierto, legalidad y constitucionalidad

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso penal - Declaración de persona

ausente: carga del Estado de agotar los medios tendientes a ubicar al
procesado

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso penal - Declaración de persona

ausente: actuación legítima de la Fiscalía General de la Nación de optar por
continuar con el curso del proceso, con el fin de lograr una pronta y
cumplida justicia como garantía del debido proceso

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso penal - Declaración de persona

ausente: ausencia de vulneración en el trámite de la notificación para
vincular al accionante al proceso penal como persona ausente

DERECHO A LA DEFENSA - Vinculación a la investigación penal mediante

declaración de persona ausente: noción doctrinal de un juicio justo (c. j.)

Tesis:
«Descendiendo al caso sub examine, la Corte, luego de hacer una valoración
racional de las pruebas que obran en el expediente que contiene el referido
proceso penal, objeto de diligencia de inspección judicial en sede de
impugnación, encuentra que, contrario a lo sostenido por el accionante, sus
derechos fundamentales fueron garantizados durante las distintas
actuaciones judiciales adelantadas por la Fiscalía 14 Seccional y el Juzgado
1º Penal del Circuito, ambas autoridades con sede en la ciudad de Santa
Marta.

En efecto, mediante resolución del 22 de diciembre de 2008, el organismo

investigador dispuso su vinculación para ser oído en versión libre, conforme
lo establece el artículo 324 de la Ley 600 de 2000, para lo cual libró
comunicaciones, en dos (2) oportunidades, a «Zona Franca Bodega 4 D» en
la capital del Departamento del Magdalena.
Posteriormente, el 15 de junio de 2010 ordenó ser escuchado en diligencia
de indagatoria, con base en el canon 333 ibídem, y, en cumplimiento de ese
mandato, remitió oficio informativo a la misma dirección, la cual coincide
con la registrada en el certificado de existencia y representación de la
empresa "INTERNATIONAL QUALITY NUTRITION LIMITADA", cuyo gerente
principal, según consta en el mismo documento, es el ciudadano MIGUEL
ÁNGEL LOZADA VANEGAS, ente ficticio empleado para la comisión del
delito por el cual fue judicializado, pues, recuérdese que el dinero del que se
duele el denunciante fue consignado a la cuenta corriente de esa compañía
y al instante de girar el cheque nº. 0053, también de propiedad de esa
factoría, por la suma de $434.821.400.oo, en aras de, supuestamente,
restituir el capital a la víctima, carecía de fondos suficientes (no más de
$50.000.oo), motivo por el cual fue devuelto por el respectivo banco.

Seguidamente, en decisión del 13 de abril de 2011 el órgano acusador,

ignorando que el suplicante se encontraba fuera del país para ese momento,
pues, según lo planteado en el libelo introductorio, viajó a Hong Kong en
enero de esa misma anualidad, y desconociendo, con mayor razón, fecha
certera de retorno, libró las correspondientes boletas de captura con el
propósito de hacerlo comparecer, sin obtener, obviamente, éxito alguno.

De esta manera, el siguiente 11 de mayo la aludida Fiscalía 14 Seccional

consideró que la figura del procesamiento en ausencia era la más razonable
para darle continuidad a la investigación por la lesión causada en el
patrimonio de un particular, al paso que le designó defensor de oficio y libró
comunicación a la emisora "Radio Galeón", para que se le informara a
LOZADA VANEGAS sobre tal determinación.

Luego, el 30 de marzo de 2012 le fue resuelta situación jurídica al ciudadano

LOZADA VANEGAS, imponiéndosele medida de aseguramiento consistente
en detención preventiva por el delito de Estafa, sin beneficio de libertad
provisional, expidiendo, igualmente, las boletas de captura para hacer
efectiva tal determinación. Posteriormente, el 16 de mayo de ese mismo año
fue cerrada la investigación, de acuerdo con los artículos 329 y 393 de la
Ley 600 de 2000.

El siguiente 9 de agosto se dictó resolución de acusación contra el

denunciado por el punible de Estafa agravada, al paso que se decretó
preclusión de la investigación en su favor por el ilícito de Abuso de confianza
y se remitió el expediente a los Juzgados Penales del Circuito de esa urbe
para que continuara la etapa de juzgamiento, decisión que, valga resaltar,
fue apelada por el abogado de oficio designado para proteger los intereses
del denunciado, hoy accionante, siendo confirmada el 22 de enero de 2013
por la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta.
Sobre este punto, resulta pertinente precisar que si bien es cierto el órgano
investigador no envió oficio alguno al correo electrónico dispuesto en el
certificado de Cámara de Comercio, también lo es que, además de remitir
dos telegramas a la dirección física estipulada en ese mismo registro, empleó
un medio masivo de comunicación para esos mismos fines, lo cual, sin
embargo, tampoco obtuvo reacción positiva del memorialista.

En virtud de lo anterior, el referido asunto le correspondió, por reparto, al

Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, quien avocó el
conocimiento el 25 de febrero de 2013 y en esa misma data, con base en el
canon 400 Ibídem, lo puso a disposición de los sujetos procesales por el
término de 15 días, con el fin de realizar las audiencias preparatoria y
pública de juzgamiento, solicitar las nulidades surgidas en la etapa
investigativa y las pruebas procedentes, providencia que fue notificada al
defensor de oficio del accionante el 27 de ese idéntico mes y año, sumado a
que también le fue enviado oficio a la dirección "BODEGA 4D ZONA
FRANCA" de esa urbe.

El abogado nombrado desde la fase investigativa para proteger los intereses

del ciudadano LOZADA VANEGAS, solicitó se requiriera: (i) a los organismos
de seguridad establecer si su defendido registra antecedentes de condena,
(ii) a la Registraduría Nacional del Estado Civil remitiera copia de fotocédula
y tarjeta decadactilar, con el propósito de establecer plenamente la identidad
del acusado, así como (iii) a los bancos para que informaran si en la cuenta
corriente de la sociedad vendedora ("INTERNATIONAL QUALITY NUTRITION
LIMITADA") había depósito para le fecha en que se hizo la negociación.

Consecutivamente, el 20 de marzo de 2013, el juez singular accionado dictó

auto en el que fijaba fecha para la audiencia preparatoria, determinación
que, igualmente, fue comunicada al suplicante del amparo (al destino
multinombrado) y su abogado, pero la vista no pudo llevarse a cabo por
«inasistencia de la Fiscalía».

Sin embargo, fue reprogramada en dos ocasiones más (9 de abril y 11 de

junio de esa anualidad), oportunidades en las que también se envió
comunicación al defensor de oficio y al paradero registrado en el certificado
de existencia y representación de la mencionada factoría, para informarle
esa situación, incluso, a la emisora "RADIO GALEON" con el objeto que
difundiera «el siguiente mensaje dirigido a: MIGUEL ANGEL LOZADA
VANEGAS: Que el Despacho Juzgado Primero del Circuito programó para el
día 21 de agosto de 2013, a las 3:00 p.m. AUDIENCIA PREPARATORIA en el
Proceso que se adelanta en su contra, por la conducta punible de ESTAFA
AGRAVADA.» , el cual tiene sello de recibido el 18 de junio de ese año.

Dicha diligencia también fue aplazada por solicitud del ente acusador. Por
ese motivo, el siguiente 21 de agosto el enunciado fallador unipersonal fijó
para el 17 de octubre de 2013 nueva fecha y remitió las correspondientes
comunicaciones a las direcciones citadas en precedencia, la cual se llevó
cabo con la presencia, entre otros sujetos procesales, del aludido abogado y
en la que no se advirtió nulidad, al paso que fueron decretadas las pruebas
solicitadas por ese profesional del Derecho.

Posteriormente, el 18 de octubre de esa anualidad el Juzgado accionado

señaló calenda para la celebración de la audiencia pública de juzgamiento
para el 14 de enero de 2014, decisión que corrió la suerte de las anteriores:
envío de comunicaciones a los destinos esbozados, incluyendo, lógicamente,
el del libelista y su mandatario asignado por el Estado.

El 5 de diciembre de 2013, es decir, antes de la práctica de la diligencia que

hacía falta para agotar la primera instancia del proceso cuestionado, la
Coordinación de Archivos de Identificación de la Registraduría Nacional del
Estado Civil envió el dato solicitado por el Juez Primero Penal del Circuito
de Santa Marta, informando que MIGUEL ANGEL LOZADA VANEGAS había
solicitado duplicado de la cédula de ciudadanía en Hong Kong el 25 de julio
de 2012.

La enunciada audiencia no pudo efectuarse el 14 de enero de 2014 por

inasistencia de la Fiscalía y del defensor. Por consiguiente, en esa misma
data el fallador demandado señaló fecha para el siguiente 28 de mayo,
informando a los sujetos procesales tal situación.

Llegado ese día, tampoco se pudo celebrar dicha actuación por "excusa
presentada por el Fiscal", motivo por el cual indicó, mediante proveído de
idéntica calenda, el próximo 5 de agosto para concluir la etapa mencionada,
enterando, como lo había venido haciendo, a los interesados en ese asunto.
Tal acto pudo ejecutarse en esa oportunidad, en el que se advierte que el
mencionado abogado de oficio alegó de conclusión, procurando la protección
de los intereses del accionante.

Finalmente, el 26 de marzo de 2015, el juez singular accionado dictó

sentencia condenatoria contra el denunciado, hoy demandante,
sentenciándolo a 130 meses de prisión, al hallarlo penalmente responsable
del delito de Estafa agravada; también le ordenó el pago de los perjuicios
materiales causados a la Cooperativa Multiactiva (COOALCO), en la suma
de $434.821.100.oo, y le negó la concesión de subrogados, sumado a que
libró órdenes de captura a las autoridades correspondientes. La enunciada
determinación, al no haber sido objeto de apelación, quedó en firme.

En este punto de la discusión, estima menester la Corte detenerse a afianzar

por qué, de acuerdo con la narración efectuada sobre lo acontecido en el
proceso objetado, no fueron lesionados los derechos fundamentales
invocados por el accionante.
Revisados los únicos tres (3) certificados de devolución de correspondencia
que reposan en el expediente, se percibe que el sustento para devolver uno
de ellos es «DR» , que, de acuerdo con el manual de la empresa de mensajería
4-72, significa «Dirección errada» porque «no tiene datos completos para
realizar la gestión de distribución», circunstancia que bajo ningún pretexto
puede ser atribuida a las entidades demandadas, debido a que, se itera, se
fundamentaron en el dato registrado en el certificado de existencia y
representación de la empresa "INTERNATIONAL QUALITY NUTRITION
LIMITADA", cuyo representante legal es el peticionario del amparo.

Las otras dos (2) misivas retornaron al remitente (Juzgado accionado) por la
causal "NS" que simboliza «el destinatario ya no reside en ese punto de
entrega» , dando a entender que en el pasado sí ocupó o frecuentó ese sitio,
lo cual se acompasa con otro certificado de esa compañía de envíos, en el
que se infiere su recibido el día 1 de marzo de 2013 , haciéndose la salvedad
que no fue el propio demandante quien recepcionó dicho documento.

Adicionalmente, se enfatiza en la orden expedida por el juez unipersonal

accionado a la citada emisora radial, la cual fue recibida por ese medio de
comunicación el 18 de junio de 2013 , para que hiciera un llamado al
ciudadano MIGUEL ÁNGEL LOZADA VANEGAS y acudiera, conforme el
numeral 7º del artículo 95 Superior, a colaborar con el buen funcionamiento
de la administración de justicia, obrar que, se itera, también fue desplegado
por el Delegado del ente investigador el 18 de abril de 2011 , así como el
envío de las comunicaciones de las determinaciones adoptadas al destino
tantas veces mencionado, obteniendo, ambos servidores públicos,
resultados infructíferos.

De esta manera, el 11 de mayo de 2011 la Fiscalía General de la Nación

consideró que la institución del procesamiento en ausencia era la más
razonable para darle continuidad a la investigación que venía adelantando
contra el ciudadano LOZADA VANEGAS por el punible de Estafa agravada,
cumpliendo, a juicio de la Corte, los presupuestos formales y materiales
establecidos en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000 y en la jurisprudencia
señalada. A saber:

(i) Se adelantaron las diligencias para lograr la práctica de la indagatoria

como forma de vinculación personal.

(ii) La constancia expresa que el actor no compareció a la Fiscalía 14

Seccional de Santa Marta, pese a los múltiples requerimientos.

(iii) Fue acatado el límite temporal de tres (3) días desde la fecha señalada
en la orden de citación, antes de acudir al juzgamiento en ausencia.
(iv) La Resolución en la que se acoge la figura está debidamente motivada,
en tanto establece sucintamente los hechos por los cuales se hizo la
vinculación, la imputación jurídica provisional y le fue designado defensor
de oficio, y

(v) El accionante se encontraba plenamente individualizado a fin de evitar

situaciones de homonimia.

En ese orden de ideas, la Sala le precisa al demandante que las actuaciones

adelantadas por los funcionarios judiciales gozan de la presunción de
acierto, legalidad y constitucionalidad, lo cual implica que si su deseo era
atacar, refutar o cuestionar los actos procesales que ejecutó la citada
Fiscalía 14 Seccional en aras de notificarlo, le correspondía, más allá de
exteriorizar sus inconformidades, desvirtuar el aludido manto de rectitud e
integridad, lo que, en efecto, no hizo, quedando por sentado que la labor
desplegada por esa autoridad se ajustó a los parámetros jurídicos, en tanto
agotó las distintas diligencias para localizar su paradero.

Ahora bien, el suceso de haberse enterado el Juzgado Primero Penal del

Circuito de Santa Marta, antes de la celebración de la audiencia pública de
juzgamiento, que el acusado se encontraba fuera del territorio nacional,
contrario a lo sostenido por el recurrente en su escrito de impugnación
(deber de situarlo en Hong Kong), conducía a dos alternativas: (i) Que el
Estado renunciara al ius puniendi, actitud claramente contraria a lo
establecido en la Carta Política y que pondría en entredicho los derechos de
las víctimas a la verdad, justicia y reparación integral, o (ii) Que continuara
con el curso del proceso porque la Fiscalía, conforme se explicó, había
acudido a la figura de la declaratoria de persona ausente, opción escogida
por el fallador singular y la que resulta legítima, al enmarcase en la
aspiración constitucional de asegurar a los integrantes del territorio
nacional que haya una pronta y cumplida justicia (preámbulo), lo cual en
modo alguno subvierte la garantía del debido proceso, pues, para ello se
designó un defensor de oficio. (CC T-761-2012).

Este argumento también aplica para la Fiscalía, en el supuesto que hubiese

solicitado información a Migración, por cuanto el dilema sería idéntico: i)
Que el Estado renunciara al ius puniendi, o (ii) Que acudiera a la institución
de la declaratoria de persona ausente en aras de darle celeridad al proceso.
De modo, pues, que dicho reproche se torna intrascendente, máxime cuando
durante los dos (2) primeros años de la investigación LOZADA VANEGAS
estuvo en el país , las autoridades accionadas efectuaron las gestiones
tendientes para ubicarlo y darle la oportunidad de enterarse de dichas
pesquisas.

Como soporte de lo afirmado, se tiene que la Corte Constitucional, en

sentencia T-799A-2011, al decidir una acción de tutela en la que se logró
determinar que el demandante, para el momento en el que fue vinculado a
un proceso penal, se encontraba fuera del país, razón por la cual fue
menester procesarlo en ausencia, destacó, de acuerdo con la noción
doctrinal de juicio justo, que se trata de una alternativa procesal razonable
y proporcionada que no es contraria a la norma de normas. En aquella
ocasión, expresó:

Tal como se ha afirmado, la estructura del derecho de defensa, contemplada

en el artículo 29 de la Constitución y de los artículos 14 del PIDCP y 8 de la
CIDH se ampara en el principio constitucional del debido proceso
(correspondiente a la noción doctrinal de juicio justo) cuya satisfacción
consiste en la práctica en asegurar que el imputado tenga la oportunidad de
defenderse ‘en las mejores condiciones posibles frente al acusador, superior
a él en medios’. Lo que para el caso concreto significó el agotamiento de las
distintas diligencias para lograr la ubicación del sindicado; y de hecho,
significó su ubicación en abstracto, pues la certeza probatoria que prestó la
certificación migratoria del DAS fue justamente que el ciudadano (…) se
encontraba fuera del país desde hace más de 5 años atrás al momento en
que se decidió declararlo persona ausente. Además, su estatus migratorio
reveló igualmente que no tenía fecha cierta de retorno, lo cual permite
concluir que contaba con posibilidades de domicilio legal en el país hacia el
que migró. Por lo cual el nombramiento de un defensor de oficio se presentó
como la opción más razonable ante dicha realidad indagada por el ente
acusador.

(…) De este modo, la única posibilidad ante la cual es razonable afirmar que
pese a lo anterior se puede calificar a las autoridades judiciales respectivas
de inactivas e indiferentes ante la necesidad de enterar al sindicado sobre el
proceso penal adelantado en su contra, implicaría sostener que la obligación
de vinculación al proceso penal de la persona ausente, en cabeza del
acusador, se extiende a su búsqueda fuera del país. Lo que resulta sin duda
desproporcionado en relación tanto con las cargas de la Fiscalía, pues ésta
adelanta numerosas investigaciones a nivel local sobre las cuales sí
resultaría inaceptable que no desplegara las acciones necesarias para
vincular a los investigados a los procesos, como también con los medios y
recursos de esta entidad, ya que la localización de los ciudadanos
colombianos que tienen domicilio en otros países no depende
exclusivamente de las actuaciones de las autoridades nacionales, sino
también de la colaboración, disponibilidad y medios de las autoridades de
los otros países. (Las subrayas y negrillas son agregadas).

Bajo estas premisas, la tensión constitucional que se plantea en esta

oportunidad entre el derecho al debido proceso y el deber del Estado de
investigar las posibles conductas que riñen con el ordenamiento jurídico
penal, debe ser decidida a favor de éste en el caso concreto, pues, se reitera,
la actividad del ente acusador fue adecuada para intentar localizar el
paradero del ciudadano LOZADA VANEGAS.

Por tanto, la Corte no advierte vulneración alguna a los derechos

fundamentales del actor, con ocasión de la declaratoria de persona ausente
que tuvo lugar en el proceso penal que finalizó con condena en su contra,
por lo que el cargo formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Santa Marta, es desestimado».

DERECHO A LA DEFENSA - Defensa técnica: cuando se denuncia su

vulneración se debe argumentar tanto el sentido negativo como el sentido
positivo de la defensa

DERECHO A LA DEFENSA - Defensa técnica: la discrepancia en la

estrategia defensiva no afecta la defensa técnica

Tesis:
«En cuanto a la presunta vulneración de la garantía a la defensa técnica,
mediante pronunciamiento CSJ SP, 27 de mayo de 2008, radicación nº.
36903, la Sala ha establecido que cuando se denuncia la ocurrencia de este
vicio no sólo es suficiente argumentar lo que se dejó de hacer (sentido
negativo de la defensa) por parte del representante del implicado, sino que
se requiere, además, indicar y demostrar que ello no obedeció, en primer
lugar, a una estrategia defensiva autónomamente escogida por el profesional
respectivo y, segundo término, y consonante con lo anterior, que otra
hubiera sido su suerte a partir de una estrategia más activa (sentido positivo
de la defensa).

Siguiendo ese hilo conductor, frente a la afirmación del accionante,

consistente en que el abogado designado por el Estado en la causa penal en
comento no ejerció su labor en debida forma, sostiene la Sala que si bien es
cierto el primer abogado asignado guardó silencio ante lo adelantado por la
el ente investigador , también lo es que el segundo apeló la resolución de
acusación, asistió a las audiencias que fue citado, solicitó pruebas, alegó de
conclusión y pidió su absolución, desvirtuándose de esa manera lo que
apresuradamente adujo el ciudadano LOZADA VANEGAS, pues, la táctica
de defensa empleada fue ponderada, por cuanto expuso diversos
argumentos para que hubiera sido desestimada la pretensión de la Fiscalía,
la cual recaía sobre su prohijado de oficio.

Ahora bien, el simple suceso que dicho profesional del Derecho haya dejado
de interponer recurso vertical contra la sentencia condenatoria, no resulta
suficiente para concluir que se ha configurado una vulneración al debido
proceso, en la medida en que no están cumplidos los presupuestos exigidos
en aquella jurisprudencia para acreditar tal anomalía.
Por ende, la Corte también desecha el argumento que se fundamentó en la
existencia de una presunta vulneración del derecho fundamental al debido
proceso y de los demás que fueron invocados.

En suma, se confirmará el fallo recurrido, máxime cuando el accionante no

demostró la existencia de un perjuicio irremediable conforme las
características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad (CC
T-079-2009) que permita la intromisión del juez constitucional.

Las anteriores consideraciones sirven de base para responder los

planteamientos esbozados por el Delegado del Ministerio Público, como
quiera que coinciden con los esgrimidos por el recurrente».

Tesis:
«Otro aspecto, no menos relevante, es la conducta asumida por el apoderado
del demandante, quien, a pesar de obtener autorización expresa para la
expedición de copias del proceso que originó este diligenciamiento, a través
de auto proferido el 16 de febrero de 2017 por el 15 de Ejecución de Penas
y Medidas de Seguridad de Bogotá , decidió aportar, únicamente, las piezas
procesales que apoyaban su tesis en relación con la protección de las
garantías de su prohijado.

Prueba de lo precedente es que sólo allegó la parte resolutiva de la decisión

contentiva de la declaratoria de persona ausente del ciudadano MIGUEL
ÁNGEL LOZADA VANEGAS, obviando anexar:

(i)Las certificaciones de la empresa de correos 4-72, en las que informaba

(a) recibo de un oficio en el que se le informaba al actor acerca de las
diligencias a surtirse en la causa de su interés , y (b) la devolución de otros,
por concepto de "ya no reside" o "dirección incompleta", así como

(ii)La recepción del mandato judicial por la emisora "RADIO GALEON", en el

que se le ordenaba que hiciera un llamado al suplicante para que acudiera
a la Fiscalía 14 Seccional y al Juzgado Primero Penal del Circuito, ambas
autoridades con sede en la ciudad de Santa Marta, en atención a que se
adelantaba un proceso en su contra por el delito de Estafa agravada,

(iii)La determinación de la Fiscalía consistente en librar orden de captura

para conducirlo a comparecer a la etapa investigativa, y

(iv)La apelación interpuesta por el abogado de oficio frente a la acusación,

la solicitud de pruebas efectuadas y el registro de la Audiencia Pública de
Juzgamiento, en la que se advierte los alegatos de conclusión de la defensa.

Tal obrar del mandatario del accionante (cercenar información valiosa),

puede ser incompatible con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 28 del
Código Disciplinario del Abogado (Ley 1123 de 2007), por cuanto su deber
era allegar copias íntegras del aludido proceso, con el objeto de satisfacer su
obligación de "Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización
de la justicia y los fines del Estado", y evitar que el trámite de este
accionamiento se extendiera en el tiempo, debido a que por la falta de
insumos para fallar, se tuvo que ordenar la remisión del expediente a esta
Colegiatura, lo cual demandó la inversión de recursos de capital humano y
económico, congestionando, aún más, el sistema judicial.

En consecuencia, se ordenará la compulsa de copias de esta actuación con

destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Bogotá, con el propósito que, dentro de su competencia,
investigue la conducta desplegada por el apoderado especial del
demandante en este diligenciamiento».