Facultad de Derecho

Escuela Profesional de Derecho

Sede Chincha Alta

TEMA:

ANÁLISIS DE LA CASACIÓN N° 628-2015-LIMA: DELITO DE NEGOCIACIÓN

INCOMPATIBLE

Autor:
Saravia Tasayco Mayra Lucia

Curso:
Derecho Procesal Penal y Litigación Oral

Docente:
Dr. Percy Castilla Anchante

Chincha Alta, Abril de 2019

1
 Índice
Caratula i
Índice ii
Introducción iv
Contenido v

Análisis Casatorio

Casación N° 628-2015- Lima: Delito de Negociación Incompatible

1.- Resumen de los Hechos 5

1.1.- Contratos Preparatorios 6
2.- Base Legal 6
2.1.- Funcionario o Servidor Público 6
3.- Los Sujetos 7
1.3.1.- Sujeto Activo 7
1.3.2.- Sujeto Pasivo 7
4.- Las Instancias Procesales 7
4.1.- Audiencia de Primera Instancia 7
4.1.1.- La Pena 7
4.1.1.- Pena Privativa de Libertad 8
4.1.2.- Inhabilitación 8
4.1.3.- Multa 8
4.1.4.- Reparación Civil 8
4.2.- Segunda Instancia 9
4.2.1.- Delito 9
4.2.1.1.- Negociación Incompatible 9
4.2.1.2.- Conducta Típica 9
4.2.1.2.1.- Tipicidad 10
4.2.1.2.2.- Antijuricidad 10
4.2.1.2.3.- Culpabilidad 10
4.2.1.3.- Autor del Delito 10

ii
 4.2.1.4.- Cómplice Primario 11
4.3.- Recurso de Casación 11
4.3.1.- La Prueba 12
4.3.1.1.- La Prueba Indiciaria 12
4.3.1.2.- Objeto de Prueba 12
4.3.1.3.- Necesidad de Prueba 13
4.3.1.4.- Actividad Probatoria 13
5.- Decisión del Supremo 14

Conclusión xvi
Referencias Bibliográficas xvii
Anexo xix

iii
 Introducción

El delito de negociación incompatible es un tipo penal que es cualificable en la

ley penal que es consumado por los funcionarios o servidores públicos que
ostenta cargos públicos y que resuelven peticiones de los administrados, en caso
materia de análisis se trata de funcionarios de la entidad del estado banco de
materiales en querer beneficiara a un consorcio para la ejecución de un proyecto
inmobiliario de viviendas básicas, donde evidencia favorecimiento en el cambio
de este proyecto en mención como: el seguimiento de liquidación de ciertos
programas, modificación al procedimiento del programa de vivienda a través de
promotor inmobiliario, revisión integral del procedimiento por el departamento de
evaluación del proyecto, y con ello la suscripción del contrato preparatorio para
vincular la futura venta del terreno como aspecto nuevo, entre otros. Al calificarse
el tipo base de este delito tal como lo indica el artículo 399 de código penal, el
mismo que fue materia de acusación fiscal en contra de los encausados, los
mismos que recibieron una sanción penal de pena privativa de libertad,
inhabilitación y al pago de reparación civil, decisión que fue impugnada en su
oportunidad por los sentenciados, este delito en agravio del estado peruano

iv
 Análisis Casatorio

Corte Suprema de Justicia de la Republica

Sentencia de Casación

Casación N° 628-2015- Lima: Delito de Negociación Incompatible

Magistrado Ponente: San Martin Castro.

Agraviado: El Estado Peruano

Encausado: Jorge Ricardo Aparicio Mosselli

Bien Jurídico Protegido: El Correcto Funcionamiento de la Administración

Pública

1.- Resumen de los Hechos

El encausado Aparicio Mosselli en su condición de gerente general del banco

de materiales en complicidad con los funcionarios de la entidad del estado
banco de materiales BAMMAT: Raúl Emilio Del Solar Portal como autor y a
Luis Felipe Izaguirre Uribe como cómplice primario por la negociación
incompatible al suscribir un contrato preparatorio con el consorcio
inmobiliaria Los Álamos para la adquisición de un futuro terreno de propiedad
del banco de crédito y el banco financiero, donde el BANMAT era el
financista, la acción delictiva en razón a que los funcionarios implicados en
esta operación mantenían conversaciones previamente con la contratista
Los Álamos, tal como lo indica las reuniones, comunicaciones por correo
electrónico, actos de promoción, entre otros. La finalidad de esta adquisición
del terreno era para ejecutar el proyecto inmobiliario: programa de vivienda
básica a través de promotor inmobiliario.

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 1.1.- Contratos Preparatorios

Es aquel contrato civil que es perfeccionado al futuro por las partes

intervinientes tal como lo regula el código civil peruano en su artículo
1414 " Por el compromiso de contratar las partes se obligan a
celebrar en el futuro un contrato definitivo”. Se le conoce como
precontrato, promesa de contratar, contrato preliminar o antecontrato.

2.- Base Legal

Artículo 399. Negociación incompatible o aprovechamiento indebido

de cargo

El funcionario o servidor público que indebidamente en forma

directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio
o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por
razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los
incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa.

2.1.- Funcionario o Servidor Público

Es aquella persona que realiza funciones en favor de los administrados,

tal como lo define en la casación N° 503-2017-Callao, emitido el 5 de
noviembre de 2018, donde dice: el agente debe realizar actos
funcionariales y referidos a la relación entre la Administración y
los administrados; debe estar incorporado en la actividad pública (lo
que puede suceder de distintas formas) y, además, debe ejercer la
función pública.

Del mismo modo, la Sala Suprema señaló que "Desde el Derecho

Penal se exige, entonces, para ser considerado funcionario o

6
 servidor público: i) un elemento referido a la participación en el
ejercicio de funciones públicas; y, ii) un título de habilitación de
dicha participación, que puede ser triple: disposición de la ley,
elección, o designación o nombramiento por autoridad competente –
determinante de un vínculo con el Estado o sus entidades, incluidas
empresas públicas o de economía mixta–".

3.- Los Sujetos

1.3.1.- Sujeto Activo

Es el funcionario que aprovechándose del cargo que ostenta trata de

sacar algún beneficio en su favor y de terceros en perjuicio de los
intereses del estado peruano.

1.3.2.- Sujeto Pasivo

El estado peruano quien a través de sus funcionarios o servidores

públicos que ejercen funciones públicas en las diferentes entidades
públicas e favor del correcto desarrollo de la administración pública
en favor de los administrados.

4.- Las Instancias Procesales

4.1.- Audiencia de Primera Instancia

Lo condeno como autor del delito de negociación incompatible en

agravio del estado a dos años de pena privativa de libertad efectiva y
cuatro años de inhabilitación, así como fijo en cien mil soles el pago
solidario por concepto de reparación civil.

4.1.1.- La Pena

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Es el castigo que recibe el autor del hecho delictivo, el mismo
que fue probado en un juicio. De conformidad con el artículo 28
del código penal.

4.1.1.- Pena Privativa de Libertad

Consiste en quitarle la libertad a una persona que ha

sido sentenciado a consecuencia un hecho ilícito a
través de todo un proceso penal, cumplido en un
establecimiento penitenciario por el tiempo que
demande su condena impuesta por un Juez.

4.1.2.- Inhabilitación

Es cuando la persona que ejerce algún cargo público,

el mismo que valiéndose obtiene beneficio en agravio
del estado.

4.1.3.- Multa

Es la sanción económica que afecta directamente el

bolsillo del infractor de la ley penal, la misma que será
pagada en efectivo tal como lo señala el Juez, siendo
cuantificable según sus ingresos diarios.

4.1.4.- Reparación Civil

Consiste en el resarcimiento del bien o indemnización

del daño ocasionados por el sentenciado a favor del
agraviado, el cual será calculado por el juzgador.

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4.2.- Segunda Instancia

Declararon probado que el encausado Aparicio Mosselli cometió el

delito de negociación incompatible y como tal le impusieron la pena y
reparación civil.

Cabe destacar que se condenó igualmente por el referido delito a Raúl

Emilio Del Solar Portal como autor y a Luis Felipe Izaguirre Uribe como
cómplice primario.

4.2.1.- Delito

Son aquellas acciones u omisiones dolosas o culposas que son

sancionadas por el código penal, aunque la dogmática penal
indica que es toda conducta típica, antijurídica y culpable;
según Von Liszt y Beling señala que el delito es el
comportamiento humano típicamente antijurídicamente y
culpables.

4.2.1.1.- Negociación Incompatible

El estado peruano tiene la obligación de velar por

proteger los intereses del ejercicio de su poder político
y gestión administrativa que ejecutan los funcionarios
públicos, ante esto los funcionarios tienen prohibidos
obtener ventajas económicas o de otra índole en
perjuicio del estado. La Negociación incompatible es
en razón a actividades no correspondiente desarrollo
normal funcionamiento de su desempeño laboral.

4.2.1.2.- Conducta Típica

9
 Hace referencia a la conducta de los funcionarios o
servidores del aparato estatal al momento de realizar
contratos u operaciones de forma directa o indirecta o
por acto simulado trata de obtener alguna ventaja
personal o para terceros, la misma que puede darse
en la oficina, direcciones o jefaturas como parte de su
gestión funcional.

4.2.1.2.1.- Tipicidad

El delito es cualificable según la conducta

penal del infractor.

4.2.1.2.2.- Antijuricidad

Es la acción dolosa que contraviene las

normas, es actuar con conocimiento de
las sanciones a imponer a determinados
delitos en agravio del estado.

4.2.1.2.3.- Culpabilidad

Conducta reprochable jurídicamente a

consecuencia de realizar determinados
actos en perjuicio del interés del estado
ante la acción u omisión de determinadas
funciones propias de su cargo.

4.2.1.3.- Autor del Delito

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 Autor es la persona que cumple el tipo penal el cual
consiste en aquel agente activo que realiza
determinada acción dolosa valiéndose de otras
personas que son sus coadyuvantes para ejecutar el
crimen.

4.2.1.4.- Cómplice Primario

Son aquellas personas que coadyuvan en la

realización del hecho delictivo, colaboradores
auxiliares necesarios para la perpetración del hecho
punible, su participación cumple un rol determinado
dentro plan y organización en la ejecución del delito,
esta participación es valorada al momento de
imponerle un castigo penal por su colaboración en la
ejecución de la acción dolosa.

4.3.- Recurso de Casación

El encausado interpuso el recurso de casación contra la sentencia de

vista, donde se adicionaron a este pedido Raúl Emilio Del Solar Portal
y Luis Izaguirre Uribe, donde solo fue admitido en favor de Jorge
Ricardo Aparicio Mosselli, como lo señala la resolución del 20/11/2015
en el cuadernillo de casaciones, siendo el motivo: la falta de motivación
en la actividad probatoria, siendo de conformidad con el articulo
precedente.

Artículo 429 Causales.- Son causales para interponer recurso de

casación:

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 4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta
ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio
tenor.

4.3.1.- La Prueba

Considerado todo aquello que pueda ser valorado en la

actividad probatoria, lo cual genere certeza de valor real y
material de los hechos en el lugar del crimen o caso contrario
lo que pueda contradecir lo vertido por el presunto culpable.

4.3.1.1.- La Prueba Indiciaria

Son aquellos indicios que tratan de demostrar un

hecho a un caso concreto materia de investigación
penal, donde la real academia de la lengua española
(DRAE), El indicio es la acción o señal que da a
conocer lo oculto, en latín, "índex", que significa
indicación.

San Martin Castro señala que: La prueba por indicios

forma parte del juicio de hecho, pero no como un
medio de prueba que es valorado, sino como una
operación intelectual (técnica de prueba), por lo que
es propio de la fase de valoración de la prueba. (p. 8).

4.3.1.2.- Objeto de Prueba

Son aquellos hechos internos o externos que son

consecuente en el mundo como el dolo, error, defecto
psíquico, teniendo en cuenta los hechos constitutivos,

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 impeditivos, extintivos, o excluyentes de actividad
probatoria.

4.3.1.3.- Necesidad de Prueba

Consiste en probar determinados hechos que son

necesarios en un proceso de investigación penal con
la finalidad de esclarecer la consumación de un delito.

4.3.1.4.- Actividad Probatoria

Todos los hechos son objetos de prueba, los mismos

que puedan ser acreditados por cualquier medios de
prueba permitido por ley. El juez puede dar valorar a
todos los indicios provenientes de fuentes directa o
indirectamente sin en el perjuicio de atropellar los
derechos y garantías constitucionales. El código
procesal penal peruano establece lo siguiente:

Artículo 158 Valoración.-

1. En la valoración de la prueba el Juez deberá

observar las reglas de la lógica, la ciencia y las
máximas de la experiencia, y expondrá los resultados
obtenidos y los criterios adoptados.

2. En los supuestos de testigos de referencia,

declaración de arrepentidos o colaboradores y
situaciones análogas, sólo con otras pruebas que
corroboren sus testimonios se podrá imponer al

13
 imputado una medida coercitiva o dictar en su contra
sentencia condenatoria.

3. La prueba por indicios requiere:

a) Que el indicio esté probado;

b) Que la inferencia esté basada en las reglas

de la lógica, la ciencia o la experiencia;

c) Que cuando se trate de indicios

contingentes, éstos sean plurales, concordantes
y convergentes, así como que no se presenten
contraindicios consistentes.

Artículo 159 Utilización de la prueba.-

1. El Juez no podrá utilizar, directa o

indirectamente, las fuentes o medios de prueba
obtenidos con vulneración del contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona.

5.- Decisión del Supremo

5.1.- Declararon fundado el recurso de casación interpuesto por el

encausado Jorge Ricardo Aparicio Mosselli, en consecuencia Casaron el
extremo y revocaron la sentencia de primera instancia, donde lo condeno
como autor del delito de negociación incompatible en agravio del estado a
dos años de pena privativa de libertad efectiva y cuatro años de
inhabilitación, así como fijo en cien mil soles el pago solidario por concepto
de reparación civil. Absolviendo de la acusación fiscal. Ordenaron se archive

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el proceso definitivamente y se anulen los antecedentes judiciales.
Mandaron se proceda su inmediata libertad.

5.2.- Extendieron los efectos de esta decisión a los encausados Raúl Emilio
Del Solar Portal y Luis Felipe Izaguirre Uribe, condenados por el delito en
mención, al primero a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida
condicionalmente por el plazo de tres años y cuatro años de inhabilitación,
al segundo a tres años de pena privativa de libertad, suspendida
condicionalmente por el plazo de dos años y tres años de inhabilitación, así
como al pago de cien mil soles de pago de reparación civil en forma solidaria
y lo absolvieron al primero de autoría y al segundo de complicidad primaria
por el delito de negociación incompatible.

15
 Conclusión

El delito de negociación incompatible contraviene los intereses del estado

peruano en razón de que las personas que realizan funciones de administración
pública como los funcionarios o servidores públicos que tienen prohibidos
favorecer a los administrados que acuden a peticionar conforme lo indica las
bases de determinada adquisición de bienes, servicios u obras tal como lo indica
la leyes generales que en la contratación con el estado, sin embargo cuando se
pretende favorecer por la condición del cargo esto es considerado un delito
tipificado en el código penal.

El motivo de casación es que los implicados en esta presunto delito de

negociación incompatible favorecieron al consorcio Los Álamos, cambiando las
bases del proyecto inmobiliario a través de conversaciones previas como los
correos electrónicos, las llamadas y los mendajes de textos entre otra forma de
comunicación que muestra evidencia que fueron valoradas en su oportunidad
por el juzgador, sin embargo esto motivo que sea una de las razones de casación
ante. La evidencia de la falta de ilogicidad y motivación en la prueba indiciaria.
Terminado con penas benevolentes a los implicados.

xvi
 Referencias Bibliográficas

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xvii
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xviii
Anexo

xix