Diario Laboral Nro. 205 – 30.05.

2019

La presunción del artículo 178 LCT en caso de pérdida de embarazo

Por Eugenia Patricia Khedayán1

La Ley de Contrato de Trabajo establece como herramienta de protección a la maternidad y la
familia la presunción iuris tantum de que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de
maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o
posteriores a la fecha del parto, la cual, a su vez, le otorga el derecho a la indemnización agravada
prevista en el artículo 182 de dicha ley.
Es procedente dicha indemnización agravada también en los casos de despido indirecto, ya
que como ha señalado la jurisprudencia, “le bastaría al empleador hacer intolerable la ejecución de
la relación de trabajo para la mujer embarazada, obteniendo por vía indirecta lo que la ley le veda
hacer directamente”2.
Ello siempre que la mujer haya notificado y acreditado en forma el hecho del embarazo o
parto. El cumplimiento de la notificación del embarazo o parto ha sido motivo de diversos
pronunciamientos judiciales en los que se debate la cuestión de hecho de la efectiva toma de
conocimiento por parte del empleador previo a la decisión de despedir sin justa causa. Cabe recordar
que en algunos casos la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha señalado que a fines de
considerar que el empleador conoce el estado de gravidez no es necesaria la notificación por escrito
para que sea fehaciente3. Así es suficiente que el estado de gravidez sea tan notorio que pueda
reconocerse a simple vista4 o que se acredite que los otros empleados conocían que estaba
embarazada. Todo ello demuestra que la tutela a la maternidad requiere superar la rigurosidad en la
valoración de los medios probatorios.
En un reciente fallo5 se planteó la cuestión de si correspondía la protección a la maternidad
prevista en el artículo 178 LCT, en el caso en que la trabajadora sufriera pérdida del embarazo, ya que
la norma indica que la protección opera cuando el despido “fuese dispuesto dentro del plazo de siete y
medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto”.
Frente a ello Sala VI resolvió que “el despido indirecto de la actora se dio durante el período
de sospecha y tras la pérdida de su embarazo ectópico (…) lo que justifica aplicar la presunción del
art. 178 de la LCT”, en tanto “la pérdida del embarazo por parto prematuro y/o fallecimiento de la

1
Profesora Titular del “Taller de Práctica Laboral” de la Carrera de Recursos Humanos de la Universidad de Palermo. Master
en Derecho Empresario en la Universidad Austral. Eugeniakhedayan@hotmail.com.
2
CNAT, Sala VI, 03/03/1992, “Berro Madero, Valeria c/Banco del Buen Ayre”.
3
CNAT, Sala VII, "Bello Verónica A. c/ El Viejo Galpón S.R.L. y otro", 26/8/2003.
4
CNCCom, C, 2007, “Cassano”.
5
CNAT, Sala VI, Expediente Nro.: CNT 82798/2016, “JOFRE CELESTE ALEJANDRA C/ HINCK S.A. Y OTRO S/
DESPIDO”, 12/04/2019.
 criatura antes del alumbramiento no enervan ni afectan la protección legal del art. 178, tornando
aplicable la reparación prevista en el art. 182 del mismo cuerpo legal (…) siendo que para desvirtuar
la presunción legal se requiere acreditar fehacientemente en el proceso la justa causa del distracto y
no basta la alegación de una causa diferente”.
Además de lo previsto en el artículo 178 LCT, el despido por motivo de embarazo encuentra
tutela en la ley 26.485 y en el artículo 1 de la ley 23.592, que protegen frente a los actos
discriminatorios entendidos como cualquier menoscabo de los derechos de las personas.
El artículo 178 LCT establece una presunción iuris tantum, lo que implica que el empleador
tiene la posibilidad de probar que el despido no fue causado por el embarazo. Si la presunción legal
(iuris tantum) no ha logrado ser refutada pues no hay prueba idónea alguna de que decidió despedir a
la trabajadora por una causa no discriminatoria, es una circunstancia que hace nacer un fuerte indicio
de que el despido obedeció a esa causa6. Deberán utilizarse en estos casos las pautas de carga de la
prueba de la discriminación laboral, en tanto esta norma es una regulación especial de la protección
del derecho a la no discriminación de la mujer7.
Basta que la trabajadora comunique el embarazo a su empleador y que tal noticia llegue a la
esfera de conocimiento para que se active la estabilidad en el empleo que la Ley Laboral reconoce a la
trabajadora.
En el fallo bajo comentario se extiende la protección prevista en el artículo 178 LCT a los
casos en que se produce el despido con posterioridad a la pérdida del embarazo por parto prematuro
y/o fallecimiento de la criatura antes del alumbramiento y dentro del período de sospecha, lo cual es
razonable ya que la norma tiende a proteger el embarazo, sea que éste llegue a buen término o no, en
tanto muchas vicisitudes pueden ocurrir durante esos 7 meses y medio anteriores al parto que
contempla la norma. De lo contrario, alcanzaría con que la actora sufriera la pérdida del embarazo ya
notificado al empleador, para que este tome ventaja de dicha circunstancia y proceda al inmediato
despido bajo la idea de que no se le aplicará el agravamiento previsto en el artículo 182 LCT.
Lo que protege la norma no es solamente la maternidad concreta sino también el embarazo,
son los 7 meses y medio anteriores al parto, sea que este período protegido concluya o no con el
nacimiento del niño.
Lo contrario sería privar injustamente a la trabajadora de una tutela que le corresponde,
privilegiar la apariencia por encima de la realidad, y de esta forma tolerar un comportamiento
discriminatorio.

6
CNAT, sala VII, Chulze, Yanina Vanesa c. Martínez de Alzaga S.A. s/ despido, 30/08/2013, DJ 05/03/2014 , 74.
7
Me remito al artículo de mi autoría “La carga probatoria de la discriminación laboral”, DPI Cuántico, Diario Laboral Nro 11
– 11-12-2014. Ver CNAT, sala IV, 2011, “M.B.N c/ De la Vega”.