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Unidad Nº 1

TITULO: DERECHO CONCURSAL. FUNDAMENTO. SUS PRINCIPIOS

RECTORES. LEGISLACION NACIONAL.

1.1. Derecho Concursal. Fundamento. Sus principios rectores.

1.1.1. Fundamentos económicos y jurídicos. Importancia de su

regulación.

1.1.2. El crédito y la empresa.

1.1.3. La cesación de pagos. Efectos del estado de cesación de pagos

sobre las relaciones humanas de contenido patrimonial, sobre el crédito y la

empresa.

1.1.4. El principio de universalidad. Igualdad de los acreedores e

integridad del patrimonio del deudor.

1. Generalidades

La materia que vamos a encarar a partir de hoy, tiene una vinculación

estrecha con las disciplinas jurídicas que se ocupan de las obligaciones y de

los derechos creditorios. El mundo de los negocios, de las actividades

económico-financieras es el marco que los rodea toda vez que aquellos surgen

de la producción y el intercambio de los bienes y servicios que tanta

importancia tienen para las economías locales y también en la globalización.

En ese contexto, el crédito y la financiación adoptan un papel

preponderante, porque permiten la anticipación de los ciclos productivos y el

desarrollo más rápido y constante de las actividades empresariales.

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En efecto, el desenvolvimiento empresario, necesita ese apoyo

financiero que busca a través de distintos recursos tanto en el mercado

institucional como muchas veces en otros alternativos de diferente naturaleza a

los fines de que su capital de trabajo habilite nuevas alternativas de producción.

Esta necesidad existe tanto en el ámbito interno de las economías

nacionales como también en el plano internacional, y no se discute la

necesidad de apoyo crediticio que tienen los países en desarrollo, los del tercer

mundo, y también los desarrollados.

De ahí que los ordenamientos jurídicos hayan sido elaborados, en

procura de una tutela adecuada del crédito, de manera que brinde la mayor

seguridad posible a quien lo otorga, de que obtendrá en tiempo oportuno la

recuperación pertinente, o sea el cumplimiento por el deudor, sea este una

gran empresa, una pyme o un país.

La tutela adecuada del crédito, se logra entonces, por medio de normas

adecuadas, que aseguren al acreedor el cobro oportuno, garantizándole esa

satisfacción y también poniendo a su disposición los recursos necesarios para

lograr el cobro en forma rápida y eficaz cuando debe acudir a la justicia para

hacer efectivo su derecho.

En este sentido, la disciplina obligacional y contractual contenida en los

código s tanto el civil como el código de comercio y las leyes que tratan estos

temas, está fundamentada en la necesidad del cumplimiento de las

obligaciones y/o prestaciones comprometidas.

Esas garantías operan, también como un estímulo que permite, frente a

la existencia de un riesgo menor, disminuir sensiblemente el costo de los

apoyos crediticios y financieros, contribuyendo en gran manera a alentar la

inversión, y como consecuencia de ello, a mejorar las economías nacionales y

también el buen funcionamiento de los mercados financieros.

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Para llegar a esta conclusión, se parte de la importante vinculación que

existe entre la estructura legal de un país, su desarrollo financiero y crecimiento

económico.-

La previsibilidad, y la seguridad jurídica son elementos fundamentales

para gestar conductas favorables de los inversores, que –como la lógica

indica- exigen la mayor certeza posible en lo que se refiere a una previsión

sobre el futuro de su inversión y posibilidades concretas de recuperación

Los estudios realizados in situ en varios países que atravesaron graves

crisis económico- financieras, destacaron la importancia que tiene el buen

funcionamiento de los sistemas jurídicos, para prevenir y resolver las

patologías observadas en el sector económico.-

La globalización económica fue produciendo cambios esenciales que

han impactado la actividad económica y empresarial, y las economías

nacionales, de tal manera que requieren una consecuente y lógica

actualización de la disciplina jurídica en todo aquello que hace al nacimiento de

la empresa, su desarrollo, las crisis y finalmente, la eventual desaparición.-

Un principio general del derecho de los negocios es aquel que establece

que el deudor responde por el cumplimiento de sus obligaciones con todos sus

bienes presentes y futuros.

El patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores

Frente al incumplimiento del deudor, el ordenamiento jurídico pone a

disposición del acreedor, la tutela jurisdiccional, de manera que aquél pueda

ser obligado a cumplir más allá de su voluntad, por medio de la ejecución

forzada de sus bienes.

Según la disciplina obligacional el incumplidor será forzado a responder

por el capital y por los daños que su incumplimiento ha causado a su acreedor.

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En el desarrollo del proceso que habrá de llevarse a cabo ante el organo

jurisdiccional, confluirán entonces el derecho sustancial subjetivo del acreedor

que surge de las normas de fondo, y la disciplina formal objetiva que ordena el

proceso.

El acreedor promoverá en sede judicial, la acción que el derecho

sustancial pone a su disposición.

En estos supuestos, se aplica la justicia conmutativa (do ut des) que

impone al deudor cancelar a favor del acreedor las prestaciones

comprometidas y sus accesorios.

La forma o el rito a través del cual se desarrollará la acción, están

provistos por el derecho procesal.

El organo jurisdiccional, analizará el conjunto de hechos e instrumentos

y demás elementos probatorios a los fines de determinar la existencia y la

legitimidad de la acción deducida y el derecho aplicable al caso.

En el marco del proceso, también existen elementos técnicos que

permiten al actor asegurarse de que el patrimonio del deudor que es su

garantía, permanezca inalterado mientras el trámite se lleva a cabo.

Los ordenamientos rituales aportan la posibilidad de una serie de

medidas precautorias, como embargos, inhibiciones, secuestro de bienes y

otras que obstaculizan la salida de estos del patrimonio, a los fines de asegurar

el ejercicio de los derechos subjetivos de cobro.

Se aplica en estos casos el principio general de que el primero en el

tiempo tiene un derecho mejor, ya que el orden de la traba de medidas,

determina quién será el primero en cobrar sobre el producido del bien

asegurado.

En tanto el patrimonio del deudor tenga la potencialidad necesaria estos

principios se presentan adecuados y con la necesaria efectividad para que el

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deudor incumplidor sea compelido a satisfacer la prestación adeudada y todos

sus accesorios.

La situación opuesta nos introduce en el campo del derecho concursal o

del derecho de la insolvencia, porque frente a la insuficiencia del patrimonio

para atender regularmente las obligaciones contraídas, el sistema que hemos

descripto, no es el adecuado para garantizar a los acreedores.

2. El derecho concursal o derecho de la insolvencia

En el derecho romano la garantía del cumplimiento de las obligaciones

no radicaba en los bienes del deudor sino en su misma persona.

La ley de las XII Tablas (años 450 AC) tenía un instituto denominado

manus injectio por el cual el acreedor podía apoderarse del deudor que no

cumplía, con autorización del pretor, darle muerte, venderlo como esclavo o

cortarlo en trozos en el caso de existir varios acreedores.

Un siglo después la lex poetelia (año 326 AC)abolío la muerte pero

mantuvo la posibilidad de ejecución personal por medio de esclavitud.

Este tratamiento sobre la persona y no sobre los bienes se mantuvo en

el tiempo, aunque atenuándose paulatinamente, imponiéndose la intervención

del magistrado y luego trasladándose la ejecución de la persona del deudor

hacia sus bienes,.apareciendo posteriormente institutos como la bonorum cesio

y la bonorum venditio, en los cuales los bienes eran cedidos a los acreedores o

eventualmente vendidos y el producido repartido entre ellos, o el adquirente

hacía efectivos sus créditos.

En la Edad Media la corporación de los comerciantes tenía una gran

importancia en la economía de los países, y existía la necesidad de prestigiarla

por medio de conductas adecuadas de sus integrantes.

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Para ello se vuelve a la ejecución sobre la persona del deudor,

abandonando los progresos que sobre la cuestión, había logrado el derecho

romano.

Es así que en el siglo XIII se observa el instituto del banco –rotto o

quiebra concebido como un medio esencialmente punitivo, que llevaba al

deudor al añrresto, destierro, tortura, infamia e incomunicación. Estos efectos

también alcanzaban a sus familiares.

Un siglo después, comienzan los cambios, y se vuelve a la posibilidad de

cumplimiento forzado de las obligaciones por la vía de ejecución de los bienes.

Aquí podemos decir que el derecho estatutario, que fue concebido por

las corporaciones mercantiles italianas, genera el concepto moderno de la

quiebra, que se enmarca en el jus mercatorium y es considerada como instituto

de protección del comercio1

De esa manera nace y se va desarrollando la disciplina del derecho de

la insolvencia, que tiene trascendencia fundamental en la operatividad del

crédito y del financiamiento , por cuanto resulta indispensable a los fines de

una tutela adecuada de los acreedores, contar con un régimen que permita

prevenirla y ya producida buscar su saneamiento de la forma más eficaz que

contemple los derechos de todas las partes involucradas.

Tradicionalmente, el fenómeno económico de la insolvencia ha sido

considerado como una patología del organismo económico de la comunidad, y

por ello se entendía que el remedio radicaba en la muerte física y más adelante

en la erradicación del sujeto afectado, de la actividad económica.-

La consecuencia jurídica inmediata de ese estado, era la quiebra, que

implicaba la ejecución de la totalidad del patrimonio del deudor insolvente.-

1
Heredia Pablo Tratado Exegético de Derecho Concursal I pàg.39)
 7

Esta inspiración esencialmente liquidatoria de la disciplina concursal,

aparece en las primeras épocas, ya con los efectos del desapoderamiento, con

incapacidad del deudor de disponer su patrimonio, y efectos tanto extra-

concursales como de tipo personal.-

En ese contexto, el derecho de la insolvencia, se fue desarrollando sobre

la base de reglas procedimentales – por eso para cierta doctrina minoritaria el

concurso o la quiebra son simplemente procesos y carecen de contenido

sustancial- con el único y exclusivo fin de liquidar los bienes del deudor, dando

prioridad al concepto de ejecución colectiva.-

De ahí que los primeros antecedentes normativos en materia concursal,

aparezcan en los ordenamientos procesales.-

La consideración del patrimonio como prenda común de los acreedores,

genera la apertura de un proceso colectivo a instancia de acreedor o deudor,

para un fin único que consistía en procurar la ejecución forzada de los activos

para luego distribuir el producto entre los acreedores sobre parámetros de

equidad.-
Los principios jurídicos generales sobre la responsabilidad del deudor en

el cumplimiento de las obligaciones contraídas, el tratamiento del patrimonio

como prenda común, los de la tutela adecuada del crédito que constituyen las

bases imprescindibles para la estabilidad y desarrollo de las economías, fueron

construídos por el derecho de fondo y puestos en funcionamiento a través un

proceso de naturaleza judicial.-

Cuando ese patrimonio ingresa en una crisis cuya gravedad le afecta su

desenvolvimiento normal e impide la atención de las exigencias de los

acreedores en forma regular y en el marco de la justicia conmutativa se

produce una conmoción profunda, porque se altera el equilibrio contractual.-

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Se plantea entonces un supuesto de excepción, que con base en una

determinada situación económica –la insolvencia-, demanda a la disciplina

jurídica procurar los remedios adecuados para tutelar los intereses

comprometidos en toda su extensión.-

Operar sobre los activos para distribuir el producto entre los acreedores

perjudicados, mediante el espíritu filosófico de la justicia distributiva,-en

contraposición a la justicia conmuntativa- aparecía como una solución

equitativa.-

En líneas generales ambas ejecuciones, individual o colectiva, tienen un

objetivo similar: vender activos para cancelar pasivos.-

Lo que cambia es el sustrato filosófico.-

Ahora bien, como lo veremos más adelante, contemporáneamente con

el derecho de la quiebra, y para prevenirla en razón de las graves

consecuencias que la misma producía al fallido, se fue gestando una

concepción que recogió la constante preocupación de encontrar los antídotos

de ese extremo liquidatorio, que permitieran trabajar sobre la crisis y lograr su

reversión sin llegar a la liquidación del patrimonio, para evitar la desaparición

de la empresa viable o sea su aniquilamiento, mediante la creación de figuras

jurídicas alternativas.-

La disciplina normativa, se va apartando paulatinamente del objetivo

erradicador de la empresa en crisis, orientándose hacia la finalidad

recuperatoria, al advertirse que en la mayoría de los casos el interés del

acreedor no se contrapone con su salvación.-

Este proceso que tuvo un desenvolvimiento a través de los siglos,

también daba una respuesta a diversas inquietudes, ya que se fue advirtiendo

que el instituto de la quiebra no aportaba soluciones para el deudor y que

tampoco las brindaba a los acreedores, quienes no lograban ver satisfechos

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sus créditos, como así que el interés de estos últimos, lejos de identificarse con

la liquidación forzosa de los bienes, ponderaba otros parámetros económicos y

comerciales, apreciando a menudo que la permanencia de la empresa en el

mercado, podía significarles mayores expectativas y que las posibilidades de

recuperación a través de la continuación de las relaciones de negocios,

presentaban un horizonte, a veces, más claro.-

Por eso es que en forma paralela y simultánea con el derecho de la

quiebra, nace y se desarrolla con mucha fuerza, el de la prevención,

originariamente concebida como un beneficio que se otorgaba solo a los

deudores, que hayan demostrado buena fe y sometimiento a la ley y que fue

objeto de un< desarrollo y evolución en el tiempo, hasta llegar al actual en el

que ya se ha alejado de esa primitiva concepción liquidatoria aceptando que el

saneamiento de la empresa viable, también produce beneficios, a sus

acreedores y también a la comunidad en su conjunto.-

En realidad, puede afirmarse que la solución preventiva no es nueva ya

que en todas las épocas aparecen alternativas que permitieron evitar la

quiebra, tanto en la Edad Media con las cartas de tregua, otorgadas por

voluntad real, como posteriormente a través de las moratorias, al mismo

tiempo que los concordatos que permitían concluir la quiebra, perseguían

aquel objetivo.-

No obstante, es en el siglo XIX cuando se perfecciona la más difundida

figura de la prevención, como el concordato o acuerdo preventivo, y es en las

décadas finales que el instituto irrumpe en las legislaciones del derecho

continental europeo, siendo también receptada la figura por el derecho

anglosajón y algunos años más tarde en Latinoamérica.-

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Alegría Héctor Algunas cuestiones de derecho concursalEditorial Abaco 1975, pag. 20 y ss.
El derecho concursal, trata tanto el supuesto liquidatorio de la quiebra,

como los institutos de la prevención, buscando la solución más apta en cada

caso, teniendo en cuenta el sujeto de que se trata, los intereses en juego y el

principio fundamental de tutela del crédito.

En el transcurso del siglo XX fue configurándose la noción de empresa

como unidad indispensable para el desenvolvimiento económico de los países

y el derecho mercantil no estuvo apartado de esta realidad y receptó la

concepción filosófica que contempla a la empresa no solo como hecho

económico sino también como hecho social de la realidad actual, que

condicional la vida de la comunidad2.

De ahí a concebir la necesidad de conservar aquellas que resulten

viables y útiles a la comunidad no hubo demasiado trecho para transitar.

La insolvencia empresarial, entonces, dejó de ser un problema

exclusivamente acotado a los acreedores, y pasó a comprometer a la

comunidad en general, porque sus efectos inciden sobre los trabajadores,

proveedores, competidores, el Fisco y demás sujetos comprometidos en su

explotación.

3. Los principios del derecho concursal

El término concurso -según el diccionario de la Real Academia

Española- proviene de concurrencia entendida como asistencia,

participación, colaboración. El concurso de acreedores se define
como el juicio universal para aplicar los haberes de un deudor
no comerciante al pago de sus acreedores.

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Aparecen de esta manera los principios de colectividad y

universalidad que son de la esencia del derecho concursal.

a) Colectividad

La apertura de un proceso concursal requiere que todos los acreedores

concurran a hacer valer los derechos que les corresponden respecto del

deudor.

El estado de insolvencia descarta la ejecución individual, y la reemplaza

por otra forma más apropiada que es la ejecución colectiva, porque modifica

también el sustrato filosófico, en tanto y cuanto la insuficiencia de activos

genera la necesidad de aplicar la justicia distributiva.

Desaparece también la regla de la prioridad temporal para mejorar la

posición del acreedor y en su reemplazo se requiere la concurrencia al

proceso colectivo.

Los arts. 32 y 200 de la ley concursal establecen que todos los

acreedores que quieran ejercitar derechos en el proceso colectivo deben

solicitar la verificación de sus créditos.

Para reforzar este precepto, los arts. 21 y 132, paralizan las acciones

individuales en trámite y prohiben que una vez dispuesta la apertura concursal,

se inicien acciones individuales de contenido patrimonial. Existen excepciones

que están también contenidas en la ley.

De esa manera una vez abierto el concurso, la única vía que tiene el

acreedor para hacer efectivo su derecho, es la participación en el proceso, lo

que constituye una mutación de los aspectos formales en el ejercicio de su

derecho.
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Régimen de Concursos y Quiebras Astrea 12ª. Edición pag. 37

b) Universalidad

Según Rouillon 3 es la nota más distintiva de los procesos concursales.

El concepto se vincula con la universalidad jurídica que es de la esencia

del patrimonio.

El art. 1 de la ley 24.522, la establece expresamente señalando que el

concurso produce efectos sobre todo el patrimonio del deudor, con excepción

de los bienes expresamente excluídos.

Vale decir que la universalidad es objetiva y está referida a los activos

que posee el deudor respecto de los cuales los acreedores concurrirán en

forma colectiva y no individual.

La universalidad también concibe la posibilidad de recomponer el

patrimonio del deudor, en supuestos en los que por actos fraudulentos hayan

sido extraídos bienes que también constituyen garantía para los acreedores.

c) Igualdad

La aplicación de la justicia distributiva que es característica de la

insuficiencia del patrimonio para atender íntegramente todas las obligaciones,

genera la necesidad de un tratamiento de igualdad, que es característico de la

ejecución colectiva desde sus orígenes en el derecho romano.

La pars conditio creditorum es uno de los caracteres distintivos del

derecho concursal.

El tratamiento igualitario de los acreedores impide la existencia de actos

fraudulentos por medio de los cuales se otorguen ventajas indebidas en

beneficio de uno que generan el detrimento de los demás.

3
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Para tutelarlo, la colectividad y universalidad, operan coincidentemente,

y el acreedor que quiera ejercitar derechos, está obligado a participar en el

proceso, descartándose las acciones individuales.

El art. 16 de la ley concursal prohibe al deudor realizar actos que

importen alterar la situación de los acreedores, salvo los que expresamente la

ley autoriza

Igualdad no significa que todos los acreedores van a cobrar lo mismo en

el mismo momento y en la misma proporción.

La pars conditio creditorum implica un tratamiento igualitario entre los

acreedores que se encuentren en la misma condición o situación, por cuanto la

ley establece graduaciones y prioridades en relación con el interés jurídico

comprometido por el concurso. En la misma categoría los acreedores tendrán

igual tratamiento.

d) La tutela adecuada del crédito

Ahora bien, en la evolución del derecho de la insolvencia, se fueron

construyendo los principios generales que le brindan sustento estructural.

La tutela del crédito es un principio fundamental, que debe ser tenido en

cuenta porque contribuye a una razonable distribución del riesgo crediticio, y

permite incrementar conductas positivas a favor del crédito y de la inversión.-

Esta distribución equitativa de riesgos también debe lograrse en las

relaciones entre los diferentes acreedores, en orden a las garantías y las

prioridades para el cobro, situación que también tiene efectos positivos para los

deudores, porque esa tutela les permite el acceso a las fuentes de financiación,

reduciendo los costos del dinero.-

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opc. Cit en nota anterior pag. 83

El segundo objetivo, consiste en la protección del valor de la empresa

deudora, tanto en interés de las partes comprometidas como en el de la

economía general.-

Tiene enorme importancia en los procesos preventivos de la quiebra,

porque la maximización del valor de los activos es indispensable para la

continuación de las empresas viables.-

Pero además también será imprescindible en los casos de liquidación.-

Esta maximización de valores también se logra con los institutos

jurídicos tendientes a la recomposición del patrimonio de la empresa deudora,

que permiten revocar o declarar ineficaces los actos fraudulentos producidos

en el período previo a la apertura del procedimiento de insolvencia,

reintegrando los bienes que salieron en virtud de tales actos, lo que incrementa

el valor del patrimonio que constituye la garantía de los acreedores, siempre

respetando el límite de la previsibilidad y seguridad jurídica evitando que las

anulaciones se extiendan a operaciones no fraudulentas.-

Una ley adecuada de insolvencia, debe realizar opciones políticas,

económicas y normativas, tanto para determinar quiénes son los beneficiarios

de los activos, que algunos países orientan hacia la tutela de los acreedores

comerciales, mientras que otros consideran que debe darse una segunda

oportunidad a los dueños de la empresa, en tanto existen legislaciones que

hacen de los asalariados los primeros beneficiarios.

En suma, debe atender objetivos generales de la Nación como el de

disminuir la desocupación o salvar aquellas empresas que se consideren

estratégicas para un plan nacional.-

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Como nos enseña Alegría la defensa del crédito no es solamente una

defensa global macroeconómica, sino que consiste en la posibilidad para el

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acreedor de una mayor recuperación dentro del concurso de su deudor, y ello

se consigue con una justa recomposición del patrimonio.

e) Conservación de la empresa

Como lo dijimos anteriormente, en el transcurso del siglo XX se fue

diseñando la figura de la empresa como actividad útil para la comunidad.

El derecho económico actual, gira a su alrededor, porque su

desenvolvimiento resulta indispensable para el desarrollo económico de los

países.

Como muchos lo sostienen, es una institución necesaria y

consecuentemente deben extremarse los recursos para conservarla porque su

actividad permite, no solo el desarrollo económico sino también el desarrollo

social al que contribuye en forma trascendente como fuente de trabajo, no solo

para su personal sino para todos aquellos que la proveen de bienes y/o
servicios.

En ese marco, la desaparición de una empresa general no solo un

problema económico sino que tiene trascendencia social e incide en términos

reales sobre la vida de una gran cantidad de familias.

La insolvencia empresarial, que antes era considerada como una

enfermedad incurable que solo admitía la desaparición del afectado, requiere

entonces un tratamiento especial que permite buscar un camino de

rehabilitación y recuperación, para que la liquidación de los bienes sea el último

recurso y en caso de necesitar utilizarlo, acudir a la vía de la venta de la

empresa en funcionamiento, en tanto ella sea posible.

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Los ordenamientos concursales actuales contemplan con mayor

insistencia los institutos preventivos de la quiebra, prefiriéndolos antes que esta

última a los fines de tutelar las situaciones que describimos.

En ese marco, las leyes más modernas, como por ejemplo la nuestra,

han ampliado las figuras de solución para prevenir la quiebra y aportado

recursos tendientes a mantener el funcionamiento de la empresa, incluso más

allá de su titular.

Las fórmulas de acuerdos preventivos y/o extrajudiciales son hoy muy

amplias y permiten la creatividad y el funcionamiento de la ingeniería

financiera.

La reactivación empresaria por medio de una reestructuración adecuada

de los pasivos, puede lograrse a través de diferentes alternativas de prevención

presentándose un menú de opciones desde el concordato judicial, a los

acuerdos privados de buena fe.-

Sintetizando, podemos decir que en la etapa que atraviesan las

modernas tendencias legislativas en países con economía de mercado, las

soluciones tendientes a conservar la empresa, prevenir la quiebra y lograr su

saneamiento de la empresa insolvente, pero viable se han constituido en el eje

alrededor del cual se arbitran y ponen en funcionamiento los mecanismos que

lo faciliten y permitan su concreción.

4. El presupuesto objetivo de los concursos

El derecho concursal es un derecho de excepción cuyo funcionamiento

sólo opera cuando un sujeto individual o corporativo, presenta los caracteres

del presupuesto económico de la insolvencia, conceptualizada como

impotencia del patrimonio para atender a las obligaciones contraídas.

 17

R.L.Fernández Fundamentos de la Quiebra 1937

Nuestro ordenamiento, tradicionalmente se refiere a ella como cesación

de pagos término que fue conservado en las distintas reformas.

Tratándose de la base de sustentación de la operatividad de la disciplina

, debemos analizar en qué consiste.

El art. 1 de nuestra ley 24.522, establece que el estado de cesación de

pagos…es presupuesto para la apertura de los concursos.

En principio podemos asimilar el término cesación de pagos, con

incumplimiento, no pago de una obligación.

Como primera medida debemos coincidir en que para que exista

obligación de pago, debe haber un deudor obligado y al menos un acreedor

con derecho a ser pagado.

Nos enseñaba el gran jurista Raymundo L. Fernández que no puede

haber deudor sin el correspondiente acreedor 5

El incumplimiento, se presenta en principio, como un hecho, que tiene

trascendencia tanto económica como jurídica.

El deudor que deja de pagar, deberá afrontar las consecuencias

económicas y jurídicas que esa conducta conlleva.

Respecto de la cesación de pagos mucho se ha escrito y discrepado

tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

La sistematización de todas las opiniones, ha permitido ordenar tres

corrientes o teorías para su conceptualización.

a) Teoría materialista. Fundamentos

Para los sostenedores de esta corriente de opinión la cesación de

pagos es sinónimo de incumplimiento y es un hecho que exterioriza el estado

de quiebra.

5
 18

Fernández op.cit en nota anterior pag. 249 y ss.

El incumplimiento de una obligación basta para habilitar la declaración

de quiebra.

El hecho exterior de la interrupción material y efectiva de los pagos, es lo

único que interesa para decretar la quiebra del deudor 6

Se fundamenta en los siguientes conceptos:

1. Resulta indispensable que en el ámbito de las relaciones mercantiles

se cumpla estrictamente con las obligaciones. El incumplidor debe ser

eliminado.

2. El incumplimiento es el hecho que revela de manera elocuente y

categórica que el deudor no puede pagar.

3. En tanto los comerciantes tienen derecho al secreto de sus libros

contables la única posibilidad de evidenciar la quiebra es el incumplimiento.

Críticas

Esta teoría en primer lugar desconoce el origen histórico del instituto de

la quiebra, que no fue concebida a los fines de ejecutar obligaciones

singulares. La bonorum venditio era un procedimiento colectivo de reparto

igualitario del producto de la liquidación de los bienes del deudor.

El derecho concursal no persigue provocar la liquidación de bienes por el

único y exclusivo hecho de incumplirse una obligación, que puede obedecer a

circunstancias temporarias. Lo que constituye su objetivo es liquidar aquel

patrimonio que se presente impotente para afrontar las obligaciones en forma

regular.

La quiebra no puede ser un recurso compulsivo para cobrar créditos, y

eliminar empresas.

6
 19

Como nos enseñaba Fernandez, no es una defensa contra el

incumplimiento sino contra la insolvencia, que no son términos sinónimos.

Finalmente si la cesación de pagos es un hecho y no un estado, no

podrán ejercitarse acciones de recomposición del patrimonio del deudor, para

devolverle aquellos bienes que hayan salido de él por actos realizados con

carácter previo al incumplimiento de una obligación.

b) Teoría Intermedia. Fundamentos

Para los sostenedores de esta teoría, la cesación de pagos es un

estado patrimonial de impotencia para atender las obligaciones en forma

regular.

Se avanza sobre la anterior, porque deja de ser un hecho para

concebirse como un estado.

No obstante, ese estado solo puede exteriorizarse o revelarse a través

del incumplimiento efectivo.

Afirman que si lo que necesita el comercio es que los comerciantes

cumplan estrictamente con las obligaciones, el deudor que cumple no puede

ser considerado insolvente.

El secreto de los libros contables del comerciante, impide conocer su

real situación, por lo que la única posibilidad de advertirla se da cuando llega al

incumplimiento.

Este puede obedecer a diferentes causas, que no se definan como un a

situación patológica permanente del patrimonio, y será tarea del juez, apreciar

en cada caso si existe el estado de cesación de pagos.

Críticas
 20

Se critica a esta teoría señalando, que no solo el incumplimiento puede

revelar un estado de impotencia patrimonial. Hay otros hechos también

decisivos para exteriorizarla, como puede ser la confesión, la fuga, el cierre de

la empresa sin dejar nadie que la represente entre otros.

El procedimiento de la quiebra debería ponerse en movimiento si el

deudor se encuentra en estado de cesación de pagos, haya incurrido o no en

incumplimientos. De esta manera sería posible prevenir el agravamiento de la

situación.

El procedimiento colectivo –ya en sus orígenes- puede abrirse frentge a

la confesión del deudor entre otros hechos exteriorizadotes

Finalmente corresponde la misma crítica que a la teoría materialista en

orden a la imposibilidad de llevar a cabo recursos de recomposición del

patrimoni, si el estado solo se revela por el incumplimiento.

c) Teoría Amplia. Fundamentos

Es la que afirma que la cesación de pagos es un estado del patrimonio

impotente para afrontar las obligaciones que puede revelarse por diferentes

hechos entre los cuales el incumplimiento es uno más y generalmente

constituye el resultado de esa situación patológica del patrimonio.

Ese estado tiene un comienzo que puede originarse en diferentes

causas económicas que obstaculizan el ingreso a la empresa de recursos

genuinos para aforontar las obligaciones.

La perduración en el tiempo, obliga a la empresa a procurarse otros

recursos por medio de créditos que ya no serán para firnanciar la producción

sino para recomponer el capital de trabajo que se va deteriorando.

El agravamiento de la situación lleva a ventas de bienes a precios

irrisorios, operaciones ruinosas e incluso al recurso de la usura entre otros .

 21

Alegría
AlegríaHector
op.citDerecho
en notaCoincursal
precedenteAlegría,Kleidermacher,
pag. 294. Farhi de Montalbán Gebhardt ED.Abaco pag.
302 El art. 79 de la ley 24.522 detalla determinados hechos como

reveladores del estado de cesación de pagos, en una enumeración enunciativa.

Los caracteres de ese estado son los de

Unidad

Que determina que el estado de cesación de pagos es uno solo y el

criterio legal para su tipificación es idénticos en todas las instancias de la causa

y a todos los efectos 7

Generalidad

Porque afecta a todas las deudas que garantiza el patrimonio como

prenda común de los acreedores.

Permanencia

Porque tiene un desarrollo en el tiempo y presenta características que lo

distingue de situaciones coyunturales o temporarias.

Las concepciones más modernas en cuanto a la apreciación del estado

de cesación de pagos, la observan como una patologíia financiera, y señalan

que el deudor al cual sus acreedores no le reclaman el cumplimiento de las

obligaciones no se encuentra en estado de cesación de pagos, definiendo al

deudor cesante como deudor desacreditado o sea aquel deudor respecto del

cual los acreedores han resuelto no otorgarle más crédito y/o esperas.

Se ha dicho entonces que si se cuenta con crédito se excluye la

insolvencia8