DENEGACIÓN DE JUSTICIA

Resumen: El derecho de todo inversionista a acceder a la justicia (ya sea jurisdicción interna o internacional), así
como su calificación jurídica, han sido objeto de numerosos artículos y estudios, res- tándole novedad a prácticamente
cualquier análisis al respecto. Las situaciones en que dicho acceso ha sido obstaculizado, sin embargo, no han suscitado
el mismo interés. Es la razón que nos ha impulsado a dedicarles el presente análisis; el cual, dada la especial naturaleza
del Derecho de las Inversiones Inter- nacionales, nos ha parecido coherente centrar en las decisiones entregadas por la
justicia arbitral, más que en las pocas discusiones doctrinarias al respecto.
Palabras clave: denegación de justicia, inversión extranjera, arbitraje internacional , mala fe,
trato justo y equitativo.

Resumen: El derecho de todo inversionista a acceder a la justicia (ya sea nacional o internacional), y sucalificación,
han sido objeto de numerosos artículos y estudios, disminuyendo la novedad a cualquier análisis de los mismos.
Situaciones en las que dicho acceso se ha obstaculizado, aullidor,no suscit el mismo interés. Es la razón que nos ha
llevado a componer el presente análisis, que, dada la naturaleza especial de International Investment Law, parecía
consistente centrarse enlas decisiones dictadas porla justicia arbitral, en lugar de las pocas discusiones doctrinales
sobre este tema.
Key palabras: denial of justice, foreign direct investment, International arbitraje, bad faith, fair and equitable treatment.

Sumario: Yo.Introducción.II. El impedimento de acceso a los tribunales.III.Infraccionesdeel

principiodejustoyequitativoprocedimiento.1. La negación de la justicia por parte de la administración.2. La denegación
de justicia por parte de los tribunales ordinarios. IV.Conclusión.

I. Introducción

1. El acceso a la justicia es «el derecho de toda persona a tener un foro en el que derecho que considera asistida y a
obtener la satisfacción de »1.Wepuedeentoncesclaramentedistinguireldos grandes componentes de la noción: el
derecho de acceso a los tribunales y el derecho a un procedimiento justo y equitativo.

2. En la inversión internacional law, el acceso a la justicia tiene un carácter particularmente de la arbitrariedad que un
inversor puede experimentar, debido a su condición extranjera. Hay que recordar que, si bien las obligaciones del
derecho internacional incumben a todos los Estados protección y la

En materia de inversión extranjera, la denegación de justicia debe entenderse como «cualquier incumplimiento del
Estado en relación con su deber de ganize y para ejercer la función judicial, con el fin de asegurar [a los inversores
extranjeros] una mínima protección judicial»2.En otras palabras, la obstrucción del acceso a la justicia
puedetomarlugarporprevenciónaccesoaeltribunales,oignorandoelderechoaajustoyequitativoprocedimien to.

Ⅱ. El impedimento de acceso a los tribunales

4. La equidad inherente a los tribunales y el procedimiento justo y equitativo, al que cada persona derecho a, no valen
nada si la posibilidad de acceso a esos tribunales no esgarantíad3. Los tribunales arbitrales han confirmado su
importancia, en la forma en que procederemos a explicar:

5.ThefirstexampleisthecasethatconfrontedtheIraniansociedady y NIO Cingenioh Israel. Whena de stelónearose

betweenellos, theEstadísticaseofIsraelrechazardtochooseanarbitratortohearthecase(situa - tion not covered by the
arbitration clause), thereby ypreventingtheinvestorthepossibility
ytoaccessarbitraljusticia.Yonadición,tomakeitworsefortheinvestor,wemustrememberthataftertheManba r4caso,
NIOCsociedady ywasintotalinability ytoaccessuny ytipoeofjurisdicción, Iranian,
Israeliundvísperaninternacional.

6. Dado que la cláusula establecía que, en caso de desacuerdo entre los árbitros designados por las partes, el Presidente
sería elegido por el Presidente de la Cámara de Comercio Internacional de París, NIOC competencias nacionales
francesas con el fin de obtener una decisión favorable.

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7. Además de la decisión del TGI de París que rechazó la demanda, lo que es realmente interesante subrayar, son los
textos emitidos posteriormente de las sentencias del Tribunal de Apelación de París y de la Corte de Casación
respectively.

8. El Tribunal de Apelación declaró que la sociedad NIOC estaba en absoluto incapacidad para acceder a
cualquier jurisdicción en ;consecuencia ,teniendo en cuenta que adoptara pasivo actitud sería gire
también en negación de justicia ,el Corte gobernó en favor del investor ,dando Israel dentro de un o mesa nombra
runarbitrator.

9. El Tribunal de Casación confirmó la decisión de apelación, y añadió que, en virtud de una concesión Francia,
lanegación de la justicia, aunque no sea parte de las condiciones previsto en el artículo1493delCode de Preocédur
Civile, podrá conceder competencia a los tribunales franceses, siempre que el se respeta el orden público internacional.
Por lo tanto, dictaminó que: "la incapacidad de una parte para acceder al juez, incluso si se trata de arbitral, char sobre
su pretensión, excluyendo cualquier jurisdicción estatal, y así ejercer un derecho que es competencia del orden público
internacional consagrado en los principios de arbitraje internacional y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de
constituye una denegación de justicia que establece la jurisdicción internacional del Presidente del Tribunal Superior
de París, en la misión de asistir y cooperar con el juez estatal en la creación de un tribunal arbitral, siempre y cuando
un apego a Francia."

Los autores franceses, However, no han apoyado unánimemente este premio. Algunos lo elogian diciendo que es un
logro del proceso de moralización del arbitraje 6, y que prácticamente concedería jurisdicción universal a la jarra
francesa d'appui para evitar una denegación de justicia en el arbitraje internacional7. Otros autores, sin criticarlo
directamente, consideran que los tribunales franceses han ido demasiado lejos: en este sentido, no creen que Francia
tenga poderes especiales para asistencia a todos los litigantes de todo el mundo que carecen de árbitros.Profesor
BertrandanCeltiene muy bienexpresó esta situación, aunque no sin hierroyy, porseñalando: «Voici donc l'ordre
juridictionnel fran- ais rivalisant avec les ONG, Médicos sin fronteras, Reporteros sin fronteras,Tribunaux sans
frontiáres!»8.

11.Un másrecienteyilustrativocasoeselunoqueconfrontadoelItalianoempresaSaipemyBangladeshaavastonúmer
odejurisdicciones,tantodomésticoyinternacional. El contrato firmado entre ambas partes se refería a la construcción de
un gasoducto, cuya entrega no podía cumplirse, principalmente debidopara saboteary paraelfuerte oposiciónde
localespersonas:Adisputarápidamente entre las partes sobre la base de la inejecución del contrato.

12. De conformidad con el contrato de inversión, Saipem presentó una petición de arbitraje ante la CPI. La empresa
estatal Petrobangla se opuso ante los tribunales nacionales de Bangladesh, un rguing que la CPI no tenía jurisdicción
en este mater.EllegalbaseseríaserenArtículo5deelBangladeshArbi-
trationActode19409,queseríadardomésticotribunalesprioridadmás deinternacionaljurisdicción.Bajo
eltérminosdeelCortede ApelacióndeDhaka,elarbitraltribunalseríatienenclaramenteignoradoelley10,
causandoelSupremoCortedeBangladeshaconsiderarelCPItribunal'sfalloaservacío.EsteledSai- pemala protección del
CIADI, en virtud del TBIfirmado entre Italia y Bangladesh.

13. Aunque el caso presentado ante el CIADI se refiere principalmente a la expropiación de la in- vestimenta, lo que
es realmente interesante para nuestro análisis, es la conclusión del tribunal sobrelos obstáculos que Bangladesh con
el fin de evitar que Saipem acceda a la justicia arbitral.Elrazonamientofuedes-veloped sobre la base de la noción de
abuso de derechos. A este respecto, el tribunal reconoció que la autoridad de un árbitro puede ser impugnada en
ausencia o aplicación incorrecta de la ley; however, ninguno de estoscir-
cumstanceslugar.Segúnaeltribunal,aarbitrariamenteprevenirelinvestor'saccesoaatribunal, a través del uso indebido de
los Estados judiciales el poder de control es contrario al principio internacionalmente aceptado que prohíbe el abuso
de derechos11.

14. Lo que parece interesante notar es que el Estado asiático ha recurrido a todos los instrumentos, que se volvieron
ilegales después de privar al inversor de uno de los derechos fundamentales que había. Como veremos, la situación es
bastante similar cuando el acceso a la justicia se ve obstaculizado por el incumplimiento de las normas relativas a un
procedimiento justo y equitativo.

III. Basada uno del principio de equidad y equidad procedure

15. El principio que establece la necesidad de un procedimiento justo y equitativo puede ser ignorado,de
nuestrapuntodeview,tantoporeladministrativoautoridades(ampliamente definido),yelordinariotribunales(re- gardless
de la instancia).
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 1 J. Marabotto, «Un derecho humano esencial: el acceso a la justicia», Anuario de Derecho Constitucional
Mexicano,
2003, p. 29}

La negación de la justicia por parte de la administración

16. La hipótesis de que la administración del Estado de acogida sea la que obstruya el acceso a justicia no
se puede descartar, porque como nos doyw, la mayor parte de las actividades de los inversores requieren la
intervención de la administración, ya sea través depermisos, aprobaciones, etc. El Estado, en tales casos,
sólo está ejerciendo su poder .soberano. Pero, ¿hasta dónde puede llegar?

17. La determinación de los límites entre legalidad e ilegalidad de las acciones de los Estados es ex- difícil,
y pocas jurisprudencias se pueden encontrar a este respecto; la razón es que lostribunales arbitr al han sido
muy cautelosos, a fin de evitar interferir en aspectosespecíficos de la soberanía nacionaly 12.

18. However, es un elemento esencial para nosotros.Reconocimiento deestetipodenegacióndejusticiapodría

abrirnuevoposibilidades dedefensaparainversores,ya quequepareceaservinculadosaeljustoyestándar de
tratamiento equitativo.

19. Algunas sentencias judiciales han tratado este tema, adoptando conclusiones
interesantes.Elprimero que merece ser mencionado es el conocido caso deMetalcladv. México13, donde la
tarea de uno de los tribunalesdel CIADI,era evaluar el procedimiento que denegó el permisode construcción
a la investo.Desde
elanálisishecho,autorestienenconcluyóqueunodeelfactorestomadoencuentaporeltribunalade-
terminesinofueanegacióndejusticiaono,fueellegitimidaddeelprocedimiento.Yinclusomás específicamentey
y,si el inversionista tenía o no canales internos para la revisión de las decisiones administrativas
quedirectamentepreocupadosholam14.Eltribunalfinalmenteconsideradoserenelpresenciadeanegacióndeju
sticia, ya que«lapermisofuenegadoenareunióndeelMunicipalTpropioConsejodequeMetalcladno
recibióaviso,aquequerecibidonoinvitación,yenquequefuedadonooportunidadaaparecen»15.

20. Un caso más reciente que debe comentarse es el Cemento de Oriente Medio c.Egipto16caso.ElEstado
árabe, después de una serie de disputas con el investor, decidió apoderarse de un barco perteneciente a este
último y venderlo en subasta, como compensación por una deuda equivalente a
103.033,97 euros, queFrontera de Oriente MediohabíaconelEl estado.A pesar deEgipcioreclamacionesen
relación conelrespetoparasudomésticoleydurante todo el procedimiento, el tribunal del CIADI
decidiórealizar un doble análisis de la situación, tanto en términos de law.El resultado fue la verificaciónde
una negación de la justicia.

21. En lafect, el inversor nunca había sido notificado, porque las autoridades gubernamentales habíanactuó
enmalola fe.Por lo
tanto,elarbitraltribunalcelebradoqueelinversorhabíasidoprivadosdeaccesoajusticia,
porsignificadeprivandoéldeajustoyequitativotratamiento,añadiendoqueasituación«comoimportantecom ola
convulsiónysubastasdeabarcodeelreclamantedebetienensidonotificadoporadirectocomunicación»17.

22. Es interesante notar que la negación de la justicia y el trato justo y equitativo stan- dard, que todos los
inversores tienen derecho, parecen estar en estrecho peligroy, que, como ya hemos dicho, puede offer el
inversor una forma adicional de proteger su inversión en caso de deci- sions administrativos arbitrarios.
Como señaló el tribunal arbitral en el Genin c.Estonia18caso,eljustoyequitativotratamiento da
«unnorma general que se desvincula del Estado anfitrión'derecho interno.

La denegación de justicia por parte de los tribunales ordinarios

23. Como hemos mencionado, cuando surge una controversia, el Estado tiene que garantizar a todos el
acceso a sus jurisdicciones nacionales, así como una fair, procedimiento equitativo e imparcial.Certainly
y,estetambiénse aplica a las inversiones internacionales.

24. En este sentido, el caso más emblemático de la inversión extranjera es el asunto L-wen c.Estados
Unidos19,dondeelCanadiensegrupofuesentenciadoporaEstados
Unidoscorteporsignificadeuninjustoprocedimiento,lea- dingabancarrotasóloapocosañostarder.Por lo

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 tanto,quepresentadoaquejaantes deelCIADIbajoelNAFTUna sandála de arbitraje, alegando entre otras
razones, la falta de un procedimiento justo y equitativo, ydiscriminación a la que fue sometido por las
jurisdicciones de los EE.UU., debido a suy y20.

25. La sentencia del tribunal fue muy interesante;a pesar detenerrechazadoLuwen'sreclamoparafailu-

reaescapedomésticoremediosanteriorly y.De hecho,elcortereconocidoelnegacióndejusticiaporelju-
risdictiondeMinnesota,ypor lo tanto,elviolacióndeelderechoaaccesojusticia.Enesterespecto,eltribunal
señaló que «cualquier estándar de medición, el juicio que involucraba a O'Keefe ydesgracia. Por cualquier
estándar de review, las tácticas de los abogados de O'Keefe,en particular el Sr. Gar y, eran inadmisibles.
Según cualquier estándar de evaluación, el juez de primera instancia no cumplió con
unfordprocesoquefuedebido»yque
«En el presente caso, el tribunal de primera instancia permitió que el jurado se vea influido por apelaciones
persistentes favoritismo local frente a un litigante extranjero»21.

26. Entonces, la pregunta que se plantea es: ¿Qué constituye una negación de justicia en el curso de
judicial?SegúnaLuwen'stribunal,paraviolandoArtículo1105deNAFTA«[a]injusticia manifiesta en
elsentidodela falta dedebido procesodando lugar a un resultado que offendsun sentidodepropiedad
judicialessuficiente».Yqueesnoelprimerojuicioenestedirección;CIADItribunalenelAzinianv. Caso de
México, consideró que la denegación de justicia es sinónimo de «desapli-ción clara y maliciosa de la
ley»22.

27.Fromthepor encima, wecansay ythattoday y, thenotionofbadfaithis

asynonymousfordenialofjusticetoarbitraljurisdicciones.Thefraudorbadfaithimpliestheexistenceofanint
entiontolesión, sothatinprincipio,very yfewcasosshouldbeaffectedby ythisviceofconsentimiento.
Entonces,wemay ycomokthepregunta:
Whatsucedensincasoswhereitisnotthefraude,butthenegligenciaeofthecorte,thatwillleadtoanunjustresult
ado? Yonotherpalabras, canthesimplenegligenciaebeconsiderardresultado engin adenialofjusticia?

28. Los tribunales y autores internacionales no se han pronunciado explícitamente en este res- pect. Por eso
creemos que es tan importante proporcionar una posible solución.Enesterespecto,quecreen
quesóloelfraudepuedeserabaseparanegacióndejusticia:Más altoinstanciasdecada
unodomésticojurisdicciónpuede resolver fácilmenteinjusticias derivadas de la negligencia.

29. La culpa lata o negligencia grave, however,podría hacernos dudar, dado que implica acciones u
omisiones extremadamente descuidadas, que son casi siempre equivalente al fraude: Culpa lata dolo
'quiparatur.Enesterespecto,quepareceimposibleanosotrosqueenaprocedimiento,todoseldomésticoinstan
cias seríahacererroresdeestemagnitudsinaantes deacuerdo,enordenadañoelpartey y.Por lo tanto,sólo el
fraude puede considerarse como una fuente dedenegación de justiciar.
IV. Conclusión

30. El acceso a la justicia es uno de los derechos humanos más importantes23que una persona
puedetienen.Esto espor quéqueesreconocidocomoaderecho fundamentalypor lo tanto,constitucionalmente
protegidoen encasi todos los sistemas jurídicos nacionales, y en law24.

31. En materia de inversión extranjera, este derecho adquiere una dimensión muy importante, principio de
trato justo que todo Estado debe dar a los extranjeros, que obviamente están en una posición de impotencia
contra la posible arbitrariedad.

32. Así pues,la probidad del gobierno parece ser la piedra angulardel sistema, para evitar cualquier abuso
de este tipo. Losvínculos de autor administrativo son charged con el deber de actuar en fe en todas sus
actividades que puedenafectar los derechosdel
ciudadano.Esteobligacióntambiénpesareneljueces(servidores públicos después de todo) que deben tomar
todas las medidas para garantizar que el procedimientollevado a cabo de acuerdo con la w, y justificar sus
decisiones.

33. However, las obligaciones no sólo cargan a los servidores públicos, sino a todos los se presenta ante
ellos pidiendo ejercer su autory. En este sentido, el inversor se ve obligado a aceptar deci- sions
legítimamente tomados por estas autoridades, y si considera que su derecho a acceder a la justicia ha sido
maliciosamente obstaculizado, la mala fe debe ser debidamente probada.De lo

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 contrario,elarbitraljusticiaseríafinhastasiendo utilizado como un «tercer inspara obtener una revisión de los
hechos, cada vez que obtendrían una decisión desfavorable de los tribunales nacionaless25.

34. Además, esta era la posición del tribunal en el aziniano c. México, en el que sostuvo que «la posibilidad
de responsabilidad partir internacionalmente a un Estado de resoluciones judiciales nofaculta al demandante
para internacional de las decisiones judiciales nacionales como si la jurisdicción internacional se apoderara
de tiene jurisdicción plenaria de apelación»26. Decisión a la que han seguido otros tribunales, en particular
en el distrito de Monved c. Caso de los Estados Unidos, en el que se afirmaba que «[l]nder NAFTA, las
partes tienen la opción de buscar medidas correctivas locales.Siquehacerasí que y perder en el méritos
,queesno el funcióndeNAFTAtri- bunals para actuar como tribunales de apelación

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