Universidade Católica do Salvador - UCSAL

Superintendência de Pesquisa e Pós-Graduação

Curso de Especialização em Direito Médico - Hospitalar
Coord.: Profª M. Rita Simões Bonelli

OS LIMITES DA PRESTAÇÃO DA ASSISTÊNCIA PRIVADA À SAÚDE:

CONTRATUALMENTE IMPOSTOS E JUDICIALMENTE
AFASTADOS. PRÁTICA ABUSIVA OU EQUILÍBRIO ATUARIAL?

RICARDO GOMES MENEZES

SALVADOR - BAHIA
2010
OS LIMITES DA PRESTAÇÃO DA ASSISTÊNCIA PRIVADA À SAÚDE:
CONTRATUALMENTE IMPOSTOS E JUDICIALMENTE
AFASTADOS. PRÁTICA ABUSIVA OU EQUILÍBRIO ATUARIAL?

RICARDO GOMES MENEZES

Pós Graduando em Direito Médico - Hospitalar

RESUMO:

A assistência à saúde coletiva, notadamente a privada, traz consigo um inexorável dilema:

“Qual o limite de cobertura deve ser ofertado aos usuários, beneficiários, e segurados deste
serviço?”. A crescente mercantilização das atividades médico-hospitalares implica, cada vez
mais, no agravamento do “quadro clínico” deste setor da saúde. A ponto de ocupar, hoje, sem
sombra de dúvidas, lugar cativo no rol das grandes preocupações dos países desenvolvidos do
mundo. No Brasil, onde se identifica uma constante intervenção do Poder Judiciário em
questões deste jaez, em especial no que tange às atividades dos planos e seguros de saúde,
com o regular afastamento das imposições contratuais de limites aos eventos a serem
cobertos, - acentuada dita intervenção com a promulgação da Constituição Federal e com a
vigência do Código de Defesa do Consumidor -, preocupa o destino das operadoras (de plano
de saúde) que afirmam não suportarem os altos custos dos milhares de procedimentos
disponíveis no mercado da medicina moderna. Daí porque se questiona: onde estaria o
necessário ponto de equilíbrio, o equacionamento deste problema?
 O ideal, a título de breve nota introdutória, é que sejam fixados pontos, marcos
temporais relativos ao enfrentamento das questões atinentes ao gasto despendido no cuidado
com a saúde, em especial no que diz respeito à assistência prestada mediante a criação de um
fundo privativo de custeio.

Logo, há de se contemplar, em sede de princípio, o famigerado “custo com a saúde”,

ou seja, o valor que se reflete nos insumos utilizados na prestação dos serviços, o qual
exacerba, hoje, o conflito de interesses havido entre os agentes do sistema de saúde, vez que
as empresas contratantes do serviço de assistência à saúde reclamam dos custos crescentes,
enquanto as operadoras e cooperativas reclamam das margens reduzidas de lucro e o
profissional médico, por sua vez, da baixa remuneração que lhe é proporcionada. Tensão
difícil de moderar, ainda mais quando levados em consideração os interesses dos
consumidores, responsáveis, em última análise, pelo pagamento dos serviços prestados.

Apenas para se ter uma ideia, estima-se que algo em torno de 7% dos domicílios
brasileiros, onde vivem cerca de 11 milhões de pessoas, compromete 20% ou mais do seu
poder aquisitivo com a compra de medicamentos e a contratação de planos ou seguros de
saúde1, figurando tal investimento como uma das principais despesas neste setor entre as
famílias brasileiras.

Não obstante figurarem os dados mencionados como mera estimativa, o certo é que o
gasto com a saúde descreve uma verdadeira escalada ao longo da história recente, de modo
que se faz necessária a incursão nas trilhas deste gráfico, através do mergulho na própria
estruturação da assistência médico-hospitalar, o que, apesar de não figurar como objeto
primordial deste estudo, ajuda na compreensão, de maneira despretensiosa, da atual realidade
do setor privado de assistência à saúde.

Assim, cumpre observar que o cuidado com a saúde traz consigo a marca indelével do
intenso e continuo processo de mercantilização, apesar de outrora a atividade médico-
hospitalar ter sido considerada como algo sublime e sagrado, tendo em vista o inestimável
valor atribuído à vida humana.

                                                            
1
http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20091117/not_imp467545,0.php.
 Neste ínterim, cabe o questionamento: “Quanto custa uma vida?” Não obstante tenha
assumido o lugar comum, esta pergunta não deve se restringir, não aqui, a uma mera retórica.
Em verdade, busca-se com ela evidenciar que, desde muito tempo, a prestação de um serviço
médico-hospitalar reclama a cobrança de uma contraprestação pecuniária.

Contexto que nos remete ao templo de Esculápio, época da medicina grega2, quando já
eram os médicos agraciados com oferendas em dinheiro ou objetos de valor por parte dos
pacientes que alcançavam a cura, numa demonstração clara de que a manutenção da vida, sob
o ponto de vista da intervenção médica, reclama valorosos esforços humanos.

Daqueles tempos aos dias de hoje! Eis que surgiram inúmeros procedimentos e
intervenções médicas, da mesma forma em que se agigantaram as necessidades humanas,
naquilo que se pode conceber como a mudança do paradigma da “medicina arte” e “doente-
enfermo” à “medicina técnica” e “paciente cidadão”3.

Ensejo no qual parece ter surgido a necessidade de se adotar parâmetros para a

aferição dos valores de cada procedimento médico, a exemplo do tempo utilizado, da
cognição, da habilidade, dos graus de complexidade e do risco... Culminando, assim, na
convenção de que seria atribuído, sempre que possível, um valor pecuniário a todo e qualquer
serviço de natureza médica. Tornando-se lícita, portanto, a cobrança de uma contraprestação
pecuniária em razão de uma prestação de assistência à saúde.

Daí, com essas considerações, - guardado o enorme “salto histórico” nos

acontecimentos -, é que se pode conceber o advento da intervenção estatal, bem como da
atuação do Poder Judiciário no que tange à exploração da atividade de assistência à saúde,

                                                            
2
As mais antigas informações sobre médicos gregos encontram-se no épico Ilíada, de Homero, escrito entre 750
a.C. e 725 a.C. A medicina grega, baseada na mitologia, associava a cura aos seres divinos; surgindo, daí, o que
hoje se conhece como “culto à Esculápio”, prática com gênese na crença nessas referidas entidades. Contudo,
não se sabe se Esculápio de fato existiu, pois em vários momentos a própria História se confunde com a
Mitologia. O certo, porém, ao menos nos relatos históricos, é que o tratamento era constituído de banhos e jejum,
mediante o emprego de poções para relaxar e adormecer os doentes, já que as curas deveriam acontecer durante
o sono do paciente, que, ao acordar, antes da saída do templo, deveria fazer oferendas em dinheiro ou objetos de
valor, deixando, ainda, o registro de sua cura numa placa a ser exposta na entrada do templo.
3
PEREIRA, André Gonçalo Dias. O consentimento informado na relação médico-paciente. Estudo de Direito
Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 2004.
tendo em vista, sempre, que “a Medicina não pode, em qualquer circunstância ou de qualquer
forma, ser exercida como comércio”4.

Entrementes, eis que a assistência médica no Brasil, pelo menos do ponto de vista das
políticas governamentais, ganha maior relevo a partir do ano de 1923. Ano da promulgação
do Decreto Legislativo 46.782/235, que criou as “caixas de aposentadorias e pensões” para os
empregados das empresas ferroviárias, oferecendo, dentre outros benefícios, uma assistência
médica voltada ao controle das epidemias, que poderiam comprometer as rotas por onde eram
transportadas as principais cargas de exportação e importação de mercadorias agrícolas.

A partir daquele momento, identifica-se certo empenho por parte do Governo

brasileiro em disciplinar não só a atividade previdenciária, mas a assistência médica voltada
para a classe trabalhadora, demonstrando interesse em preservar a tenacidade daqueles que
contribuíam diretamente para a produção de riquezas.

Surge então, em 1975, o Instituto Nacional de Assistência Médica e Previdência

Social, velho conhecido de todos, INAMPS. Sistema de livre escolha na adesão, que se
restringia aos empregados que contribuíssem com a previdência social, através de convênio
realizado entre o Instituto e as Empresas. O qual, por razões óbvias, não contemplava a
totalidade dos brasileiros, muito pelo contrário, era destinado a uma esmagadora minoria.

Para a infelicidade dos contribuintes, bastou o transcurso do tempo, - depois de

envidadas as mais diversas tentativas de oferecimento de solução para a deficiente e
inoperante assistência médica prestada pelo INAMPS -, para que se extinguisse o sistema
implementado àquela época6. Fato que em muito se atribuiu ao caráter lesivo dos altos custos
para a Previdência Oficial, notadamente em relação aos tratamentos mais caros, todos à cargo
do Sistema de Previdência, visando, em última análise, aliviar os encargos dos conveniados.

                                                            
4
Código de Ética Médica - Art. 9º.
5
Lei de autoria de Eloy de Miranda Chaves, Deputado Federal pelo Partido Republicano Paulista – PRP, que
atingiu o ápice de sua carreira de legislador em 1923, com a hoje conhecida "Lei Eloy Chaves", a qual instituiu a
Caixa de Aposentadoria e Pensão dos Ferroviários, base do Instituto Nacional de Previdência Social – INPS.
6
A extinção do INAMPS ocorreu com a edição da Lei 8.689, de 27 de julho de 1993, que em seu art. 11
determinou a imediata sucessão da autarquia, em direitos e obrigações, pela União, incluindo a representação
judicial.
 No auge da derrocada do supracitado Instituto, eis que surge um claro espaço para a
criação das chamadas medicinas de grupo, organizações de médicos, clínicas sob o regime de
cooperativas e serviços médicos administrados pelas próprias empresas, além das instituições
financeiras seguradoras, que mais tarde prometeriam aos seus clientes um “Seguro saúde para
dar cobertura aos riscos de assistência médico e hospitalar”7.

Note-se que toda essa contextualização serve para evidenciar que a assistência à saúde
sempre orbitou, - enquanto ponto fulcral e demasiadamente sensível -, o centro das políticas
públicas e dos interesses privados, tendo em vista que o seu principal objeto é a preservação
de valores como a vida e a dignidade humana. Enveredando-se, cada vez mais, - na condição
de vetor do assistencialismo governamental -, na busca pelo atendimento das necessidades
humanas, especialmente no que tange ao equilíbrio das condições de saúde.

A par e passo, o setor privado, visando suprir as lacunas do serviço oferecido pelo
Estado, adota praticamente o mesmo sistema de contribuição utilizado pelo extinto INAMPS,
apoiando-se, essencialmente, na regra do mutualismo. Assim é que ganham força, a partir da
década de 708, os seguros de saúde, implementados com o precípuo escopo de oferecer
cobertura a uma gama de eventos futuros e incertos, limitando-a, porém, de acordo com o
maior ou menor grau de sinistralidade dos segurados.

Basicamente, tais seguros de saúde visam cobrir os riscos de assistência médica e

hospitalar através de um sistema de livre escolha (ou convênio), mediante o pagamento do
que se convencionou chamar de “prêmio”. Ou seja, contratados mediante propostas assinadas
pelo segurado, com emissão da respectiva apólice, caso sobrevenha o sinistro e seja
devidamente provada a ocorrência do risco coberto pelo seguro, deve a seguradora cumprir
com a sua obrigação de indenizar o segurado, desde que este tenha efetuado o pagamento do
prêmio antes da ocorrência do sinistro.

                                                            
7
Conforme autorizava o art. 129 do Dec. Lei 73, de 21.11.1966.
8
Época da implementação do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), órgão normativo das atividades
de seguros no Brasil, criado pelo Decreto-Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966, e cuja principal atribuição era
fixar diretrizes e normas da política governamental para os segmentos de Seguros Privados e Capitalização.
Atribuição que se estendeu à Previdência Privada, com o advento da Lei nº 6.435, de 15 de julho de 1977, no
âmbito das entidades abertas.
 Contudo, essa lógica não se mostrou tão perfeita na prática, pois muitas eram as
situações em que as seguradoras arguiam a existência de circunstância relativa ao objeto ou
interesse segurado, cujo conhecimento prévio teria influenciado na aceitação do contrato ou
na taxa de seguro9. Medida que visava, a rigor, a exoneração da responsabilidade assumida,
posto que agravada diante do evento “encoberto” pelo segurado. Em outras palavras, as
seguradoras passaram a identificar condições pré-existentes e omitidas pelo segurado, as quais
alteravam de modo substancial o grau de sinistralidade do contrato, elevando o custo da
indenização devida em razão da ocorrência de sinistros.

Há registros, inclusive, de seguradoras que teriam sucumbido diante do desequilíbrio

proporcionado pelo alto custo dos eventos cobertos aos seus segurados, ou, num outro viés,
daquelas que, visando à sobrevivência, se recusavam, de forma reiterada, ao pagamento de
indenização aos segurados em razão da constatação de doenças tidas como pré-existentes à
contratação do seguro.

Novamente na história registra-se a deficiência do sistema de assistência à saúde

diante do alegado caráter lesivo dos altos custos dos procedimentos médicos e hospitalares,
ou, para os que enxergam de maneira diversa, diante da sanha por lucratividade por parte das
empresas que passaram a explorar tais serviços.

Seja uma ou outra a razão da referida fragilidade, afigura-se razoável, aqui, a

realização de mais um salto na linha dos acontecimentos, de modo a lançar luz sobre o ano de
1988, com a promulgação da Carta Política, quando surge o Sistema Único de Saúde - SUS10,
que visa garantir, mediante políticas sociais e econômicas, o acesso universal e igualitário às
ações e serviços para promoção, proteção e recuperação do direito à saúde, a teor do artigo
196 da Constituição Federal.

                                                            
9
“Ex vi” art. 11, § 2º, Decreto-Lei nº. 73, de 21 de novembro de 1966.
10
O Sistema Único de Saúde - SUS - foi criado pela Constituição Federal de 1988 e regulamentado pelas Leis
n.º 8.080/90 e nº 8.142/90, Leis Orgânicas da Saúde, com a finalidade de alterar a situação de desigualdade na
assistência à Saúde da população, tornando obrigatório o atendimento público a qualquer cidadão, sendo
proibidas cobranças de dinheiro sob qualquer pretexto.
 A mesopotâmica e heróica missão do sistema implementado com a Constituição
cidadã afigura-se, ainda hoje, como algo sublime, porém intangível, visto que o Estado, -
inobstante sejam despendidos recursos da ordem de aproximadamente 10 bilhões de reais por
ano para custeio dos atendimentos ambulatoriais e hospitalares de média e alta complexidade,
além de outros 3 bilhões para a atenção básica -, depende maciçamente do setor privado, de
forma complementar, através dos contratos e convênios de prestação de serviço, já que as
unidades públicas de assistência à saúde não são suficientes para garantir atendimento a toda
população brasileira.

Aqui, precisamente, reside o desafio enfrentado por aqueles que prestam serviços de
assistência privada à saúde, já que estes empreendimentos, conforme visto alhures, nascem da
busca por solução, frise-se: em caráter suplementar, para a deficiência e inoperância da
assistência médica prestada pelo Poder Público, e que também não encontram condições de
suportar, integralmente, os altos custos dos procedimentos médicos-tecnológicos.

Assim, resta apenas concluir que, sendo as necessidades humanas infinitas, na mesma
medida os recursos destinados a atendê-las serão ontologicamente finitos. Afinal de contas,
quer se trate de instituição privada ou pública, o ente responsável pelo custeio carecerá,
sempre, de uma existência física, ou seja, dependente de material, também humano, para
viabilizar o acesso pretendido por todos. A solução para esta intricada equação figura como a
panacéia da assistência à saúde, pelo menos nos moldes pretendidos pelo homem moderno.

Por isso é que, tendo a Carta Magna prometido acesso universal à saúde e atendimento
integral a todos, houve necessidade de se buscar uma fonte de custeio capaz de suportar
tamanha demanda. Missão que, definitivamente, jamais se cumprirá de forma irrestrita, diante
da inevitável escassez de recursos.

Imagina-se, entretanto, sobretudo com a análise da parte final do artigo 197 da

Constituição de 8811, que o legislador constituinte já teria previsto tal situação, notadamente
por ter vivenciado, em período anterior recente, a crise que culminou com a extinção do
sistema proposto através do INAMPS. Donde se conclui que a livre iniciativa privada, com a
                                                            
11
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos
da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou
através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. (grifo aditado)
chancela do Estado, encontrou terreno propício para ofertar à sociedade um serviço
suplementar de assistência à saúde.

Suplementar o serviço oferecido pelo Estado, visando suprir as lacunas existentes,

seria esse, em tese, o objetivo crucial da assistência privada... Eis, então, que os planos e
seguros de saúde se inserem no nicho criado pelo descompasso entre a necessidade de uma
proteção universal e a carência de recursos públicos imprescindíveis à eficiente execução das
políticas sociais e econômicas destinadas à redução do risco de doença e de outros agravos.

Sem dúvida, o estopim de todo o desenvolvimento do “mercado” da medicina

suplementar privada deve-se a insuficiência de recursos financeiros capazes de prover o
acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde. Afinal, a experiência vivenciada
pelo setor público evidenciou que não se pode oferecer mais do que se tem.

Destarte, a base para o desenvolvimento deste setor, - levando-se em conta toda a

dificuldade, já dita e redita, no tocante ao custeio das despesas com procedimentos médicos,
instalações hospitalares e os mais diversos materiais -, encontra-se sedimentada na ciência
atuarial12, através da diluição mútua dos riscos entre todos os usuários e beneficiários, cada
qual assumindo individualmente uma pequena parte dos custos que outro, por infortúnio,
venha a proporcionar.

Infelizmente, na realidade capitalista como a que hoje se vive, passou a iniciativa

privada a somar ao custo atribuído ao risco de ocorrência de “sinistro” o lucro por ela
pretendido. Medida que, mais e mais, motivou o surgimento de empresas interessadas em
explorar o serviço de assistência à saúde como atividade rentável. Unindo-se médicos e
empresários num só objetivo: tentar suprir a carência do setor público, porém, sem abrir mão
da lucratividade possibilitada pela contraprestação pecuniária devida em razão da necessidade
de criação de um fundo de custeio dos eventos futuros e incertos.

                                                            
12
Ciência das técnicas específicas de análise de riscos e expectativas, que aplica conhecimentos específicos das
matemáticas estatística e financeira, cujas origens remontam às primeiras preocupações em se criarem garantias
aos indivíduos de uma sociedade e em se estudar quantidades de nascimento e morte das pessoas.

 
 Eis que a prestação do serviço de assistência à saúde adentra, definitivamente, no
âmbito do mercado de consumo, sendo o cidadão/contribuinte levado a contratar plano ou
seguro suplementar, tendo em vista a completa falta de condições do Poder Público de fazer
cumprir os preceitos entabulados na Constituição cidadã.

Sucede que, diferentemente do que se pratica na concepção tradicional dos contratos,

na qual a relação é entabulada por duas partes em posição de igualdade, na sociedade de
consumo, com um sistema de produção e distribuição em grande quantidade, passam a
predominar os métodos de contratação em massa, ou estandardizados, com conteúdo
homogêneo direcionado a uma série indefinida de contratantes.

Diante deste cenário, com o número de adesões aos contratos de prestação de serviço
de assistência à saúde crescendo desenfreadamente13, o Estado, seja pela atuação própria da
Administração Pública, seja pela intervenção do Poder Judiciário, passa a exercer um controle
mais rigoroso da atividade explorada, visando suprir, imagina-se, - mesmo que minimamente
-, a deficiência da sua atuação.

E a partir do ano de 1991, com a entrada em vigor da Lei nº. 8.078, melhor dizendo,
do Código de Defesa do Consumidor, um novo marco legal se define para as relações de
consumo, aplicando-se princípios e direitos fundados no reconhecimento do desequilíbrio
entre as operadoras de planos e seguros de saúde (Fornecedor) e os seus respectivos usuários,
beneficiários e segurados (Consumidor).

O usuário consumidor passa a se queixar, com ímpeto de revolta, da crescente e

desenfreada imposição de limite à cobertura dos eventos em saúde. E, realmente, as décadas
de 80 e 90 parecem ter sido marcadas, no Brasil, pela arbitrariedade na prática restritiva por
parte das empresas que exploram a atividade de assistência à saúde.

Talvez a intensa liberdade contratual e ausência quase absoluta de intervenção estatal

na vida dos particulares é que tenha permitido a intensa contratação nos moldes praticados
pelo empresariado do setor de saúde, que tratavam os contratantes dos planos e seguros de
                                                            
13
Segundo informações da Agência Nacional de Saúde, em 2008 o número de brasileiros com planos de saúde
passou de 48 milhões para 52 milhões de beneficiários. Estão inclusos neste número 21% dos usuários dos
planos odontológicos.
forma equivalente. Há de se registrar, ainda, que o contrato, no apogeu da autonomia da
vontade14, se amparava nas leis que asseguravam o adimplemento dos acordos, conquanto a
obrigação contratual fosse limitada à vontade das partes contratantes.

Bastava, portanto, argumentar que o usuário, beneficiário ou segurado havia

manifestado a sua vontade de forma livre e consciente, no sentido de contratar o serviço de
assistência à saúde nos moldes impostos pelo instrumento contratual, recheado de cláusulas
restritivas de direitos, as quais evidenciavam a completa falta de opção por parte do
contratante, porquanto estivesse impingido a buscar no setor privado a prestação negada pelo
Poder público.

O impasse nessa seara de relação jurídica alcançou tamanha importância que exsurgiu,
aos olhos do legislador infraconstitucional, a necessidade de regramento da atividade de
exploração da assistência médica-hospitalar. Eis que, sob a pretensão de disciplinar o universo
dos empresários que exploram os serviços de assistência médica, seguro de saúde e
congêneres, surge a Lei dos Planos e Seguros de Saúde, de nº. 9.656/98, sancionada pelo
Presidente da República em 03 de junho de 1998.

Dito diploma legal visa, dentre outras funções, restringir e regulamentar o próprio
relacionamento dos profissionais da saúde com as pessoas jurídicas e entidades de auto-gestão
ali referidas, num reconhecido esforço no sentido de se estabelecer regramento minimamente
estável e abrangente para tão importante atividade, entregue quase que exclusivamente à
iniciativa privada.

Talvez por isso é que o Poder Judiciário, na condição de Estado Juiz, imponha sejam
afastadas as diversas cláusulas restritivas de direitos praticadas pelas empresas operadoras dos
serviços de saúde. Em última análise, em matéria de proteção contratual, o Código de Defesa
do Consumidor representa verdadeira ruptura com a tradição do Direito Privado15. De modo
que o princípio de que uma lei especial derroga a geral não se aplica à relação de consumo,

                                                            
14
A autonomia da vontade como princípio norteador da ordem jurídica privada só alcançará seu apogeu no
século XIX, época do primado liberal.
15
Nos dizeres de Nelson Nery Júnior, no Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores
do anteprojeto, p. 509.
uma vez que o diploma consumerista não figura apenas como lei geral, mas, sim, no
entendimento do insigne mestre Nelson Nery Júnior, como lei principiológica das relações de
consumo.

Nessa senda, vê-se que pouco adiantou a elaboração de lei especial dispondo sobre os
planos e seguros privados de assistência à saúde, tendo em vista que suas regras, quando
contrárias aos preceitos do CDC, são afastadas em prol dos consumidores, hipossufucientes
que são em relação aos fornecedores dos serviços.

Sem mais delongas, há de se encarar o aspecto mais relevante da problemática aqui

suscitada, qual seja a dificuldade que encontram algumas das empresas operadoras dos
serviços de planos ou seguros de saúde de realizarem o desejado equilíbrio atuarial das suas
contas.

Pergunta-se, então: “Estaria o Estado-Juiz preservando, de fato, o interesse da

coletividade ao afastar judicialmente os limites impostos nos contratos firmados entre as
operadoras de plano de saúde e os seus usuários, beneficiários e segurados?” Mais ainda:
“Estariam sendo afastadas práticas abusivas?; Ou impossibilitado o exercício do equilíbrio
econômico financeiro destes contratos?”

Dúvidas não há de que as respostas para estes questionamentos encontram-se cobertas

sob mantos dos mais diversos interesses, sejam de cunho político, econômico, social... Enfim,
é muito difícil não haver a insurgência de conflitos diante da cumulação de interesses tão
antagônicos. Por um lado, há de se proteger o consumidor hipossuficiente, ainda mais quando
lhes são constitucionalmente assegurados direitos à vida, à saúde, à dignidade da pessoa
humana e à função social dos contratos. Por outro, clamam as operadoras pelo cumprimento
do pacto firmado mediante instrumento contratual16, porquanto tenha sido guiado pela atuária
moderna, mediante a análise dos riscos e expectativas, limitados de acordo com a capacidade
financeira de cada empresa, diretamente atrelada à contribuição prestada pelo consumidor.

                                                            
16
Um contrato válido e eficaz deve ser cumprido pelos contratantes, afinal, segundo o “pacta sunt servanda”, o
acordo de vontades faz lei entre as partes.
 Disso é que, em face da dramaticidade das situações envolvidas, tendem as decisões
judiciais atuais a tratar o direito à saúde como absoluto e incontrastável, fornecendo, assim,
farto substrato para os pleitos de “plena eficácia” dos direitos constitucionais mencionados
acima (vida, saúde, dignidade...), e para o ativismo judicial, que considera ditas garantias
como superiores. Bem a propósito, assevera Gustavo Amaral, Procurador do Estado do Rio de
Janeiro e Membro do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública:

Não basta o discurso antropologicamente simpático ou amigo (amigo das

classes populares, amigo dos pobres, amigo do humanismo, amigo das
esquerdas, etc.), como diz Canotilho. Mais do que isso, importa hoje, para o
jurista participante, sujar as mãos com a lama impregnante da prática
jurídica, oferecendo, no campo da dogmática, novas soluções, novas
fórmulas, novas interpretações, novas construções conceituais. Invadir um
espaço tomado pelas forças conservadoras.

Elevar o direito à saúde a uma condição suprema implica em sobrepujar qualquer

limite sinalizado pelas operadoras de planos e seguros de saúde. Além disso, o afastamento
irrestrito das exclusões de coberturas tem como consequência o desequilíbrio econômico-
financeiro dos instrumentos contratuais, e, por conseguinte, da própria higidez econômica das
empresas que operam tais serviços.

O desfecho desta incursão do Judiciário na esfera das tratativas privadas de plano e

seguro de saúde tem sido o recuo gradativo das operadoras no fornecimento do serviço aos
particulares, tendo em vista, - mais uma vez na história da assistência à saúde -, o caráter
lesivo dos altos custos impostos à apenas uma das partes na relação contratual.

Logo, têm crescido o número de contratos na modalidade empresarial17, bem como na

modalidade de co-participação, em que o usuário ou o ente que o beneficia participa com
percentuais avençados para o custeio dos procedimentos, dividindo com o consumidor as
despesas com os tratamentos, internações e medicações utilizados.

Outra ponto de tensão encontra-se na relação travada entre as operadoras de planos e

seguros de saúde e os profissionais da área, que reclamam constantemente dos preços pagos
                                                            
17
Os contratos coletivos vem representando a maior parte do mercado de planos de saúde e a tendência é que
essa modalidade cresça ainda mais. Segundo dados da ANS, considerando só os contratos assinados a partir do
ano de 1999, 75,57% são coletivos. Quando considerados todos os contratos (antigos e novos), 68,08% são
coletivos, 22,76% são individuais e 9,15% não identificados.
pelos procedimentos realizados, sendo muito mais interessante aos médicos e demais
profissionais o atendimento particular, visto que a tabela imposta pelos planos diminuem
sensivelmente o valor da contraprestação.

Há quem diga que a prioridade, assim como a qualidade no atendimento, é mais bem
direcionada aos pacientes particulares em detrimento dos usuários, beneficiários e segurados
de plano de saúde. Sem dúvida, a prática tem mostrado que os “melhores” profissionais, ou
pelo menos os mais gabaritados, se recusam a atender pacientes de planos de saúde. Essa
realidade conduz ao entendimento de que o serviço de prestação de assistência privada à
saúde, que não é nada barato, somado à rede pública, que não é nada eficiente, não supre a
carência dos cidadãos comuns, inobstante contratem planos privados e contribuam com
impostos direcionados ao financiamento do sistema público de saúde e previdência.

Nesse diapasão, o cenário construído no contexto da exploração da atividade de

prestação de serviços de planos e seguros de saúde passa a descortinar uma realidade muito
mais preocupante do que aquela atinente ao equilíbrio dos custos e controle do ganho
financeiro auferido pelas operadoras. Afinal de contas, o “pano de fundo” do embate travado
durante todos esses anos em que a iniciativa privada esteve autorizada a explorar a atividade
de assistência médico-hospitalar jamais deixou de ser a saúde dos mais de 40 milhões de
usuários e ou beneficiários deste serviço.

Não se pode desconsiderar a realidade vivenciada em outros sistemas, menos ainda o

exemplo de insucesso de outras nações, como tem ocorrido nos Estados Unidos da América,
que, apesar de ser a maior economia do planeta, tem um dos sistemas de saúde mais
deficitários.

Eis o pêndulo da intervenção Estatal. Por vezes inclinado a interferir diretamente na

esfera particular, e, em outras tantas, relegando à iniciativa privada o papel de assumir
serviços essenciais à população, como no caso em que permite seja a assistência à saúde
explorada por empresas que visam, “também”, o lucro.

Estaria protegido o direito, - constitucionalmente assegurado -, à saúde? E se as

empresas que dizem não suportarem os custos elevados dos procedimentos médicos
sucumbirem, como já sucumbiram tantas durante toda a recente história da exploração desta
atividade? Para onde seriam direcionados os usuários “órfãos”? Absorvidos pelo sistema
público? Obrigados a contratarem outro plano, em valores maiores e com outras imposições
de limites?

Não se vê nas decisões judiciais qualquer ponderação a este respeito. Não há, ainda,
no jurista moderno, a coragem de “sujar as mãos com a lama impregnante” da prática
jurídica voltada a uma responsável equalização das obrigações e deveres. Não há visão de
longo prazo projetando a realidade futura da assistência à saúde. O que se teme, hoje, é que a
cobertura ideal seja tão cara que apenas uma pequeníssima parcela da população possa contar
com saúde digna.

A partir dessas considerações e de tudo o mais que delas se depreende é que surge a
crítica relacionada à atuação do Poder Público institucionalizado, notadamente em matéria de
controle, oferta e gerenciamento de saúde, tratamento médico-hospitalar, serviços de
atendimento e prevenção, além da otimização dos gastos para obtenção de maior efetividade
na prestação deste serviço essencial, a saúde coletiva.

O judiciário brasileiro, no seu distanciamento natural da praxi corriqueira dos

corredores hospitalares, das clínicas médicas e ambulatórios, tem decidido as questões que
lhes são apresentadas com base em princípios que não se coadunam com as regras frias dos
cálculos atuariais. Porém, são esses cálculos que apontam para o déficit do sistema privado de
saúde, já que, hoje, são aproximadamente 52 milhões de beneficiados pelo serviço particular
de assistência à saúde.

Muita coisa mudou desde a promulgação do Decreto Legislativo 46.782, em 1923... A

realidade se transformou drasticamente desde as práticas médicas do “Templo de Esculápio”,
mas uma coisa permanece igual: a busca pela manutenção da vida! Que, do ponto de vista da
intervenção médica, continua a reclamar valorosos esforços humanos capazes de viabilizar o
acesso pretendido por todos. Tudo ao custo de recursos escassos, tudo ao preço de uma
contraprestação pecuniária.

A cobertura universal e irrestrita dos eventos de saúde figura como uma utopia
acalentada por diversas nações ao longo da história. Mas a realidade tem comprovado, mesmo
naqueles países que contam com um sistema de assistência pública eficiente (a exemplo de
França, Inglaterra e Canadá), que há uma imprescindibilidade da imposição de limites na
utilização dos serviços, já que o seu custeio se dá, inevitavelmente, através de regras
mutualistas, assim como através do princípio da solidariedade, que enseja a contribuição de
todos em prol dos infortúnios de poucos.

Não há dúvida, ainda que exista a sanha por lucratividade, que as operadoras estão
obrigadas a uma prestação restrita, vinculada a um instrumento de contrato, dotado de
cláusulas restritivas, controladas pelo poder concedente, mediante a atuação de uma agência
estatal reguladora (ANS). E mesmo que seja minorado o lucro obtido pelas empresas
privadas, no que acreditam piamente os doutos julgadores que condenam as operadoras a
custearem todo e qualquer procedimento pretendido pelos usuários, há de se ponderar sobre a
preservação da qualidade dos serviços, os quais inevitavelmente sofrem com a majoração das
despesas, visto que a tendência, na prática, é que sejam repassados custos, medida que implica
na redução dos valores pagos pelos serviços prestados, num ciclo vicioso, onde quem perde é
o consumidor.

Portanto, não pode o julgador se impressionar apenas com o sofrimento da parte mais
frágil na relação contratual de prestação de assistência à saúde. Muito menos deve o Estado
Juiz se insurgir severamente contra a suposta opulência das empresas que exploram as
atividades médicas-hospitalares. Há que se avaliar o cenário sob um ponto de vista mais
amplo, projetando as decisões judiciais no longo prazo, antevendo a possibilidade de
desequilíbrio entre as receitas e os gastos, sob pena de se interferir, fatalmente, na higidez
econômica de um desses planos, e prejudicar, no final, toda a massa de usuários, beneficiários
e segurados, que, não obstante tenham passado uma vida contribuindo com contraprestações
que lhes eram impostas, virão as suas operadoras sucumbir sem jamais terem se utilizado dos
serviços contratados.

Além disso, por mais que inúmeros diplomas legais tenham mitigado a força
obrigatória dos pactos, em razão do advento da função social dos contratos, ainda subsiste o
princípio segundo o qual o contrato foi feito para ser cumprido. De modo que a manutenção
da prática judicial de imposição de cobertura para além dos limites contratuais estabelecidos
implicará na existência de apenas uma liberdade ofertada aos consumidores: qual seja o
contrato denominado pelos anglo americanos de “take-it-or-leave-it-basis”. Literalmente será
na base do “pegar ou largar”.
 Não é demais ressaltar que a tão alegada abusividade nas condutas perpetradas pelas
operadoras de planos de saúde sempre contou com a chancela estatal, já que as empresas que
exploram estes serviços estão devidamente autorizadas a funcionar, “ex vi” artigo 199 da
Constituição Federal18. Além do mais, a própria ineficiência do Estado deixa o consumidor
refém das ofertas propostas nos contratos de massa, ainda mais quando uma parcela
esmagadora da população não confia no Sistema Único de Saúde.

As operadoras de planos de saúde, em especial as seguradoras, deixarão de oferecer

planos individuais, concentrando suas atividades exclusivamente nos planos coletivos.

Se mantida essa tendência, perderá, mais uma vez, o consumidor, que ficará submetido
aos reajustes de preços sem controle por parte da agência reguladora, que não tem
competência para interferir na contratação firmada entre pessoas jurídicas. Haverá, também,
irrestrita possibilidade de rescisão contratual, a qualquer tempo, seja pela pessoa jurídica à
qual o consumidor esteja vinculado, seja unilateralmente pela operadora por ele contratada,
caso esta julgue que o contrato não é mais lucrativo.

O poder judiciário tem em suas mãos a difícil responsabilidade de fazer escolhas no

sentido de preservar a atuação da livre iniciativa privada no setor de assistência suplementar à
saúde, sem com isso aniquilar os direitos dos consumidores. Tem o dever, ainda, de evitar a
completa falta de assistência aos usuários, beneficiários e segurados das operadoras de
serviços de saúde. E, no cumprimento deste mister, será exigida, por vezes, a tomada de
decisões antipáticas em relação aos mais diversos setores da sociedade, de modo a provocar
irresignações entre os representantes dos usuários, dos médicos e das empresas operadoras de
planos e seguros.

Depois, haverá de ter lugar uma discussão democrática, também muito difícil, no
sentido de responder a uma única questão: “Quais serão os limites da prestação da assistência
privada à saúde? Aqueles contratualmente impostos, ou os judicialmente estabelecidos.
Afinal, a prática atual das operadoras evidencia uma abusividade ou um equilíbrio atuarial?

                                                            
18
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
 Resta claro que o enfrentamento da questão dos gastos destinados aos cuidados com a
saúde impõe a invasão de um “espaço tomado pelas forças conservadoras”, pois o destino de
uma operadora de plano de saúde anda de mãos dadas com o futuro do seu usuário, se a
primeira sucumbir, o segundo fatalmente adoecerá.