“AÑO DE LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN E IMPUNIDAD”

“UNIVERSIDAD SANTIAGO ANTUNEZ

DE MAYOLO”

ESCUELA: DERECHO Y CC.PP

CICLO: IX

MATERIA: DERECHO DE CONTRATOS (Parte General)

TEMA: “Lesión, Contrato a favor de Terceros y Persona a Nombrar,

Arras Confirmatorias y de Retractación”

DOCENTE: ORTEGA OBREGON, Doris Luz

INTEGRANTES: CASTILLO PINEDA, Sherlley

GAMARRA OSORIO, Majumy

HUANE GUERRERO, Dory

RODRIGUEZ ROQUE, Silvia

VILLANUEVA LEYVA, Lisandra

2019
 Queremos dedicarle este
trabajo nuestros padres por el apoyo
incondicional en nuestra por formación
personal y universitaria para lograr nuestras
metas.
A nuestro profesor por la enseñanza
obtenida durante el desarrollo del curso y a
nosotros por el compromiso en nuestra
formación universitaria.
 SUMARIO
DEDICATORIA
INTRODUCCIÓN
CAPITULO I
LESIÓN
1. NOCIONES GENERALES
a) DEFINICIÓN
b) PRESUNCION DE APROVECHAMIENTO POR EL LESIONANTE
b.1) Simple lesión.
b.2) Lesión agravada
c) APRECIACION DE MAYOR VALOR
d) CONSIGNACION DEL EXCESO
d.1. Acciones que concede el Derecho peruano
d.2. Legitimación activa
d.3. Legitimación pasiva
e) REAJUSTE DEL VALOR
e.1. Acción de rescisión
e.2. Efectos Declarada la rescisión
f) PETICION DE REAJUSTE
g) NULIDAD DE LA RENUNCIA A LA ACCION POR LESION
h) CADUCIDAD DE LA PETICION
i) IMPROCEDENCIA DE LA ACCION POR LESION
j) LESION EN LA PARTICION
CAPITULO II
CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO
1. NOCIONES GENERALES
1.1.CONCEPTO.
1.2.NATURALEZA JURÍDICA
a). Teoría de la adquisición directa del derecho
b).Teoría de la autonomía de la voluntad
1.3.JUSTIFICACIÓN DEL CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO.
1.4.Definición legal.
1.4.1. Nacimiento y exigibilidad del derecho del tercero
 1.4.2. Declaración de aceptación de los herederos del tercero
Artículo
1.4.3. Falta de aceptación por el tercero
1.4.4. Titulares del derecho a exigir el cumplimiento
1.4.5. Derecho exclusivo del tercero
1.4.6. Derecho de sustituir al tercero
1.4.7. Revocación o modificación del derecho del tercero
2. COMENTARIO DE LOS ARTICULOS DEL CODIGO CIVIL
2.1. INTRASMISIBILIDAD DE LA FACULTAD DE REVOCAR O
MODIFICAR
A. La intrasmisibilidad de la facultad de revocar
2.2. REQUISITOS PARA LA REVOCACION O MODIFICACION
A. El conocimiento del tercero
B. Modificaciones posteriores
2.3. EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR REVOCACIÓN
A. Como Queda El Contrato Luego De La Revocación
B. La Restitución De Las Prestaciones Y/O Gastos

2.4. RENUNCIA A LA FACULTAD DE REVOCAR, MODIFICAR O

SUSTITUIR
A. Efecto De La Norma
B. Retractación De La Renuncia
C. El Problema De La Renuncia A La Sustitución
2.5. EXCEPCIONES OPONIBLES AL TERCERO
A. Excepciones Fundadas En El Contrato
B. Excepciones Inoponibles Por Ser Ajenas Al Contrato
C. Excepciones En La Relación Entre Tercero Y Promitente
CAPITULO III
PROMESA DE OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE TERCERO
1. DEFINICIÓN
2. COMENTARIO DE LOS ARTICULOS DEL CODIGO CIVIL
2.1. DEFINICIÓN
2.2. CARÁCTER DE LA INDEMNIZACIÓN
2.3. PACTO ANTICIPADO DE INDEMNIZACIÓN
.CAPÍTULO IV
CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR
1. DEFINICIÓN
2. COMENTARIO DE LOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL
2.1. ARTICULO 1473ºFacultad de partes de nombrar a tercero
2.2. ARTÍCULO 1474º.- Plazo para nombramiento de tercero
2.3. ARTÍCULO 1475º.- Formalidad de la declaración de nombramiento
2.4. ARTÍCULO 1476º.- Efectos de la declaración de nombramiento
CAPITULO V
ARRAS CONFIRMATORIAS Y DE RETRACCIÓN
1. DEFINICIÓN DE ARRAS
2. ARRAS CONFIRMATORIAS
2.1. COMENTARIO DE LOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL
2.1.1. ARTÍCULO 1477.- Entrega y devolución de arras
2.1.2. ARTÍCULO 1478.- Arras penales
2.1.3. Reglas aplicables a la indemnización
3. ARRAS DE RETRACCIÓN
3.1. COMENTARIO DE LOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL
3.1.1 ARTICULO 1480.- Arras de retractación
3.1.2 ARTICULO 1481.- Efectos de la retractación entre partes
3.1.3 ARTÍCULO 1482.- Renuncia al derecho de retractación
3.1.4 ARTICULO 1483.- Efecto del contrato definitivo

CONCLUSIONES

BILIOGRAFIA
 INTRODUCCION

En el presente trabajo se expondrán los siguientes temas: lesión, como un breve

concepto podemos mencionar que es una de las más importantes y controvertidas
figuras de la contratación, la lesión es una causal de recisión de los contratos onerosos y
conmutativos y éste opera cuando el lesionado sufre un desmedro económico por un
notorio desequilibrio entre la prestación y contraprestación. Así mismo, desarrollaremos
el tema de contrato a favor de tercero, y todos los artículos citados en el Código Civil
del respectivo tema; igualmente el tema promesa de la obligación o del hecho de un
tercero que es una obligación bilateral en la que se concierta una obligación o un hecho
que se pone a cargo de un tercero. Además todo lo referente a contrato por persona a
nombrar que este se encuentra ubicado en nuestro código civil vigente en el libro VII,
fuente de las obligaciones, en el Título XII, en los artículos 1473 a 1476, donde señala
claramente que en cuanto precisa la facultad de las partes, es decir el “promitente y
estipulante” a nombrar a una tercera persona y finalmente las arras que constituyen una
señal que puede consistir en dinero u otro bien que una de las partes entrega a la otra
para acreditar a la celebración del contrato y asegurar su cumplimiento, en nuestro
ordenamiento jurídico peruano, encontramos dos tipos de arras: las arras confirmatorias
y arras de retractación que se desarrollará con los temas ya mencionados.

La finalidad del presente trabajo, es recabar información de valiosa importancia para

profundizar nuestros conocimientos y así mismo impartir lo aprendido a todos nuestros
compañeros.
 CAPITULO I
LESIÓN
LESION

2. DEFINICION
A). ARTICULO 1447. La acción rescisoria por lesión solo puede ejercitarse
cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el
contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción
resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad
apremiante del otro. Procede también en los contratos aleatorios, cuando se
produzca la desproporción por causas extrañas al riesgo propio de ellos.

Se trata de una institución que tiende a proteger al débil, al necesitado, a la

persona que se encuentra en una situación de inferioridad económica,
psíquica o psicológica, frente a aquel que explotando esa necesidad y
aprovechando su situación de superioridad consigue en un contrato ventajas
inicuas. El elemento más notable es el "daño" o lesión que sufre quien recibe
menos de lo que le corresponde, o paga mucho más de lo que debería abonar.
En todas las épocas es dable advertir que las clases dominantes han ido
concentrando el poder político y el poder económico en manos de unos
pocos y suelen aprovechar su posición ventajosa para explotar la debilidad o
inferioridad de otros.

El artículo 1447 del Código Civil peruano habla de "contratos", en general,

sin especificar cuáles de ellos pueden ser afectados por el vicio de lesión, y
cuáles no; queda, pues, a la doctrina y a la jurisprudencia la tarea de
determinar el ámbito de aplicación de la figura. Existe coincidencia en que la
lesión puede afectar todos los actos bilaterales onerosos, es decir que el
campo más propicio para su aplicación son las convenciones y contratos.
Tampoco hay vacilaciones cuando el contrato tiene carácter conmutativo, y
la acción puede estar destinada a proteger a cualquiera de las dos partes que
han intervenido en el acto, siempre que se encuentre en uno de los estados de
inferioridad que hemos reseñado más arriba, y que haya mediado
aprovechamiento de la otra parte. Así, por ejemplo, en el caso de una
compraventa, puede suceder que el lesionado sea el vendedor que, impulsado
por necesidades económicas acuciantes, enajena a precio vil un valioso
objeto; pero también puede ocurrir que el lesionado sea el adquirente, que en
razón de su inexperiencia o ligereza, paga un precio exorbitante por un bien
de escaso valor. Y, en materia de cláusula penal, vemos que la lesión puede
presentarse no solamente porque su monto sea excesivo, sino también
porque sea tan exiguo, que constituya una verdadera burla, y permita al
deudor obtener grandes beneficios del incumplimiento, por lo irrisorio de la
pena.
B). PRESUNCION DE APROVECHAMIENTO POR EL LESIONANTE

En el caso del artículo 1447, si la desproporción fuera igualo superior a las

dos terceras partes, se presume el aprovechamiento por el lesionan te de la
necesidad apremiante del lesionado.

b.1) Simple lesión. - En el caso de que la desproporción sea de los dos

quintos, pero no llegue a los dos tercios, no se aplicará la presunción de
aprovechamiento, y -como hemos dicho- estará a cargo de la víctima el
probarlo. La desaparición en el Código vigente del párrafo que contenía el
artículo 1473 del Primer Proyecto se justifica por la existencia de normas
procesales que establecen cuál de las partes carga con la prueba, como bien
lo explica De la Puente y Lavalle.

b.2) Lesión agravada. - La presunción de aprovechamiento funciona cuando

la desproporción es superior a las dos terceras partes del valor. De la Puente
y Lavalle, quien afirma categóricamente que "la presunción dispuesta por el
artículo 1448 debe ser entendida como comprensiva tanto del
aprovechamiento del lesionante como de la necesidad apremiante del
lesionado", y brinda luego una serie de razones que justifican su postura.
Diferencia la norma peruana del antecedente argentino, en especial porque
en el Derecho peruano, si se trata de simple lesión, la víctima debe acreditar
la existencia de todos los elementos (objetivos y subjetivos), pero que
cuando hay "una desproporción mayor que el triple entre el valor de las
prestaciones", debe presumirse la existencia de los dos elementos subjetivos,
o sea, tanto el aprovechamiento, como la necesidad apremiante, admitiendo,
por supuesto, que si el demandado quiere resistir a la acción podrá acreditar
que la presunta víctima "no se encuentra en necesidad apremiante o bien que
él no se ha aprovechado de esta situación, o ambos extremos".

C). APRECIACION DE MAYOR VALOR

ARTICULO 1449 La desproporción entre las prestaciones se apreciará

según el valor que tengan al tiempo de celebrarse el contrato.

Vemos así que el Código de 1852, en el artículo 1460 disponía: "Para probar
la lesión se apreciará la cosa por el valor que tenía al tiempo de la venta"; y
el artículo 1439 del Código de 1936, decía: "Para probar la lesión se estimará
el bien por el valor que tuvo al tiempo de la venta; pero incumbe al juez
apreciar todas las circunstancias del contrato". El último párrafo de ese
artículo, es original del Derecho peruano, y corresponde a la fórmula
elaborada por Olaechea. Incluso debemos destacar que en aquellos sistemas
 en los cuales la fórmula represiva de la lesión nada dice sobre el momento de
apreciar la desproporción, los tribunales han debido llegar a la conclusión de
que ella debe calcularse al tiempo de celebración del contrato, y no con
posterioridad. En nuestro caso, el legislador además de los antecedentes
nacionales que hemos reseñado, se ha inspirado de manera inmediata en el
artículo 1448 del Código Civil italiano y en el 954 del Código Civil
argentino, de los que tomó el artículo 1472 del primer proyecto la
"subsistencia de la desproporción", tema del que nos ocuparemos en la
segunda parte.
La norma vigente brinda un elemento útil para distinguir la lesión de la
teoría de la "imprevisión", también llamada por algunos "lesión
sobreviniente". En efecto, en ambos casos se encuentra el elemento objetivo
de la inequivalencia entre las prestaciones de las partes; pero, mientras en la
lesión esa inequivalencia es el producto del aprovechamiento, y existe desde
el momento en que el acto se celebra, en la "imprevisión", en cambio, la
desproporción recién se presenta con posterioridad, como consecuencia de
circunstancias extrañas a la voluntad de las partes, y que fueron totalmente
imprevisibles al tiempo de celebrar el acto.

D). CONSIGNACION DEL EXCESO

ARTICULO 1450 Fenece el proceso si el demandado, dentro del plazo para

contestar la demanda, consigna la diferencia de valor.

d.1. Acciones que concede el Derecho peruano

El Derecho peruano contempla tanto la acción de rescisión, como la de

modificación que son ambas mencionadas (la primera en el artículo 1447, Y
la segunda en el artículo 1452). Lo que no dice de manera expresa es si la
víctima puede optar por cualquiera de ellas y, como en el artículo 1452, que
estudiaremos luego, se refiere a hipótesis en que no es posible la devolución
de la cosa, por lo que solo queda la acción de reajuste. Hay quienes
entienden que el "reajuste" es subsidiario y solo puede articularse en la
hipótesis prevista por el artículo 1452, opinión que no compartimos.

d.2. Legitimación activa

No existe en el Código peruano la limitación que aparece en el artículo 954

del Código Civil argentino, que solo permite ejercitar la acción por lesión a
la víctima y sus herederos. En consecuencia, nada impide que el lesionado
ceda la acción a un tercero, dentro del marco de las previsiones relativas a la
cesión de derechos (artículos 1206 y siguientes), ni tampoco que un acreedor
se subrogue en ellos, ejercitando las facultades que concede el inciso 4 del
artículo 1219.
 d.3. Legitimación pasiva

En primer lugar, se encuentra el directo beneficiario del acto lesivo, o sus

herederos. Pero, ¿qué sucede si ha transmitido los bienes?, ¿podrá la víctima
dirigir su acción contra los terceros? Por tratarse de una acción rescisoria
debe tenerse en cuenta lo previsto por el último párrafo del artículo 1372,
cuando expresa que "en ningún caso se perjudican los derechos de terceros
adquiridos de buena fe". Puede suceder, sin embargo, que cuando la víctima
pretende intentar la acción, el objeto puede haber pasado a un tercer
adquirente de mala fe, caso en el cual la acción rescisoria podría también
dirigirse en su contra. La mala fe consistirá en el conocimiento del vicio que
afectaba al acto, y resultará de probar que sabía de la vileza del precio
pagado y conocía también la situación de inferioridad en que se encontraba
la víctima. También deberá considerarse tercero de "mala fe", al que
adquiera el bien conociendo que se había entablado la acción de rescisión, o
de reajuste.
El Derecho peruano prevé tanto la posibilidad de pedir la rescisión, como el
reajuste de las prestaciones y no hay en el texto del Código ninguna
limitación que impida a la víctima optar por cualquier de ellas en el
momento de entablar su demanda. El artículo 1450 contempla el caso en que
la víctima ha optado por la acción de reajuste y brinda al presunto
aprovechador la posibilidad de poner fin al litigio consignando la diferencia
reclamada. Pese a la afirmación de MaxArias Schreiber de que no importa
un allanamiento, nosotros entendemos que sí lo es, con todas las
consecuencias procesales que importa el allanamiento, pero con la ventaja de
que efectuado en esta oportunidad no se generan mayores costas, al no
continuarse debatiendo la existencia de las condiciones lesivas del acto,
como sucedería si no consigna y la acción de reajuste sigue adelante.

E). REAJUSTE DEL VALOR

ARTICULO 1451 El demandado puede reconvenir el reajuste del valor. En

este caso, la sentencia dispondrá el pago de la diferencia de valor
establecido, más sus intereses legales, dentro del plazo de ocho días, bajo
apercibimiento de declararse rescindido el contrato.
Las acciones concedidas por el Derecho peruano Hemos dicho ya que el
Derecho peruano, al igual que casi todos los sistemas modernos, concede a la
víctima del acto lesivo dos acciones, la de rescisión y la de reajuste. Manuel
De la Puente Lavalle, el principal mentor de la reforma en este tema,
expresaba con acierto:

Frente a ese abanico de posibilidades el pleito puede quedar trabado de

diferentes maneras, según que el actor haya elegido inicialmente la acción de
reajuste, o la de rescisión, y la forma en que reaccione el demandado frente a
 la vía que eligió el actor. Si el actor ha solicitado el reajuste, indicando cuál
es la diferencia que ha padecido, el demandado -como lo hemos visto al
analizar el artículo 1450-, puede poner fin al pleito consignando esa suma
dentro del plazo para contestar la demanda. Si así no lo hiciera, el litigio
continuará como acción de reajuste con las mismas características que
detallaremos al analizar el artículo 1452. Debemos pues ocuparnos ahora de
los casos en los cuales el actor eligió la acción de rescisión.

e.1. Acción de rescisión

Distintas hipótesis El artículo 1451 trata solamente de la hipótesis en que el

demandado reconvenga por reajuste, pero es menester previamente ver
cuáles son los posibles cursos en el caso de que el pleito quede trabado como
acción rescisoria. Aquí, si media allanamiento el juez decretará la rescisión
sin más trámite, lo que pondrá fin al litigio con la obligación de que las
partes se restituyan recíprocamente las prestaciones recibidas. La otra
alternativa es que el demandado niegue la existencia de uno o varios de los
elementos del acto lesivo, y la prueba versará sobre esos aspectos. En todos
los casos para que prospere la demanda será menester que se pruebe la
desproporción; también será necesario brindar la prueba de los elementos
subjetivos -aprovechamiento y necesidad apremiante- salvo que opere la
presunción establecida en el artículo 1448.

e.2. Efectos Declarada la rescisión

Esta no tendrá efecto retroactivo ni podrá perjudicar los derechos de terceros

de buena fe, y sus efectos -como lo hemos dicho más arriba se reducirán a
que las partes deban restituirse recíprocamente lo recibido.

F). PETICION DE REAJUSTE

ARTICULO 1452 En los casos en que la acción rescisoria a que se refiere el

artículo 1447 fuere inútil para el lesionado, por no ser posible que el
demandado devuelva la prestación recibida, procederá la acción de reajuste.
En la hipótesis que aquí se plantea el legislador, parece obvio que, si la
acción rescisoria ya no puede ejercitarse "por no ser posible que el
demandado devuelva la prestación recibida", la única vía que subsiste para
poner remedio al acto lesivo es ejercitar la otra acción que el derecho le
concede: la de modificación. Así lo ha entendido también Arias Schreiber y
Manuel De la Puente, cita la opinión de Romero Zavala, quien considera que
la solución del artículo es conveniente "habida cuenta que si el lesionado ya
no puede obtener el bien, no por ello pierde su derecho a la obtención del
mayor precio que debió recibir o de la proporción que aún falta por
cumplirse para obtener la equivalencia de prestaciones".
G). NULIDAD DE LA RENUNCIA A LA ACCION POR LESION

ARTICULO 1453 Es nula la renuncia a la acción por lesión.

Ni el Código de 1852, ni el de 1936, contienen norma alguna sobre la

renuncia a la acción. Durante el proceso de elaboración del Código
actualmente vigente, Manuel De la Puente y Lavalle que ha sido, sin duda,
quien más influyó en la adopción de una fórmula moderna que conjugue el
elemento objetivo, desproporción, con los elementos subjetivos, insistió en
todo momento en afirmar que si se llegaba a un acuerdo sobre "la necesidad
de legislar la lesión como causal de rescisión de los contratos" debía
establecerse "expresamente que ninguno de los contratantes pierde el
derecho de ejercitar la acción por lesión, aun cuando se hubiera renunciado a
ella en el propio contrato", pero acepta que con posterioridad, desaparecida
la situación de presión que sufre la víctima del acto lesivo por haberse
cumplido sustancial mente las prestaciones a cargo del demandado, podía ser
"válida la renuncia a la acción de lesión destinada a rescindir el contrato".
Siguiendo esta línea de pensamiento, el Primer Proyecto establecía en su
artículo 1476: "Es irrenunciable la acción por lesión, a no ser que la renuncia
sea formulada después de haber sido cumplidas las obligaciones del
demandado estipuladas en el contrato". Posteriormente, al formularse el
Segundo Proyecto, se modificó la norma que quedó con un texto que es
sustancialmente similar al que definitivamente se aprobó, ya que no se hacía
mención a la posibilidad de renuncia cuando habían desaparecido las
causales. Decía el artículo 1415 de ese Proyecto: "Es irrenunciable el
derecho al ejercicio de la acción por lesión". salvedad", y de esta supresión
extrae como consecuencia que la renuncia no es admisible en ninguna
hipótesis, aunque el lesionado haya recuperado su libertad de decisión.

H). CADUCIDAD DE LA PETICION

ARTICULO 1454 La acción por lesión caduca a los seis meses de cumplida
la prestación a cargo del lesionan te, pero en todo caso a los dos años de la
celebración del contrato.

El Primer Proyecto se limitó a fijar en seis meses el plazo extintivo de la

acción, plazo que se contaba a partir del momento en que el demandado
había cumplido la prestación a su cargo y que era un plazo de prescripción.
La elección del momento en que debía comenzar a correr el plazo está
inspirada, sin duda, en el pensamiento de Manuel De la Puente y Lavalle,
quien había expresado: " me parece que el plazo debe empezarse a contar a
 partir del momento en que se hayan total o sustancialmente cumplido las
prestaciones estipuladas, que es el momento en que debe suponerse que cesa
la situación de dependencia causada por el estado de necesidad y en que el
contratante lesionado se encuentra en libertad para accionar". Volveremos
luego sobre la opinión de De la Puente, sobre el momento inicial del
cómputo del plazo, pero debemos advertir que el inspirador de estas
reformas, en esa primera etapa, nada decía sobre si el plazo de extinción de
la acción debía estar sujeto a prescripción o a caducidad. En el Segundo
Proyecto se introdujo como novedad que la acción se extinguía por
"caducidad” y con esa redacción ha pasado al Código vigente.

I). IMPROCEDENCIA DE LA ACCION POR LESION

ARTICULO 1455 No procede la acción por lesión:

1. En la transacción.
2. En las ventas hechas por remate público.

i.1. La transacción
"siendo la transacción un contrato, es dable que las condiciones sean
impuestas por una de las partes abusando del estado de necesidad en que se
encuentra la otra", pero incluso vamos más allá, porque la fuerza de "cosa
juzgada" que tienen las transacciones solo puede ser reconocida como tal
cuando el acto no ha padecido vicios en el momento de su formación. Es
menester destacar que el acto transaccional tiene una formación distinta a la
sentencia; en la sentencia se expresa solamente la voluntad del juez y en la
transacción debe concurrir la voluntad de ambas partes y esa decisión "no
debe ser fruto de un aprovechamiento lesivo".

i.2. Subasta judicial

En la larga evolución de la figura, ha existido una época en que llegó a

admitirse la posibilidad de atacar como lesivas las ventas hechas en pública
subasta. En tal sentido encontramos la Ley 2, del Título 1, Libro X, de la
Novísima Recopilación, que después de consagrar la rescisión de las ventas
por lesión de más de la mitad, expresa: "...y esto mismo debe ser guardado
en las rentas y en los cambios y en los otros contratos semejables; y que haya
lugar por esta ley en todos los contratos sobredichos, aunque se haga por
almoneda...". También el artículo 1464 del Código civil peruano de 1852
admitía la posibilidad de atacar las subastas judiciales por lesión,
expresando: "Es nula la venta judicial que se hace por menos de las dos
terceras partes del valor total de la cosa". Pero actualmente en el Derecho
comparado predomina una solución diversa y aunque la mayor parte de las
leyes nada dicen de manera expresa sobre la subasta, la doctrina se inclina de
 manera casi unánime a sostener que las subastas judiciales no pueden ser
atacadas por lesión e incluso se ha incorporado esa solución a algún
ordenamiento legislativo. Vemos así que, en la Compilación de Cataluña, el
segundo párrafo del artículo 323 expresa: "...No procede esta acción
rescisoria en las compraventas o enajenaciones hechas mediante pública
subasta.".

J). LESION EN LA PARTICION

ARTICULO 1456 No puede ejercitar la acción por lesión el copropietario

que haya enajenado bienes por más de la mitad del valor en que le fueron
adjudicados.

Para comprender bien esta norma, su funcionamiento, sus virtudes o defectos

y la necesidad de mantenerla o reformarla, nos parece indispensable ahondar
en los antecedentes y fundamentos de la rescisión en las particiones,
remontándonos al Derecho Romano. La primera observación que debemos
formular es que la denominada "lesión" en las particiones tiene como
fundamento un texto distinto al que consagróla "lesión enorme" o ultra
dimidium. En efecto, se acude aquí también a una Constitución de los
emperadores Diocleciano y Maximiano, que aparece en C. 3.38.3, y expresa:
"Hechas las divisiones sin forma de juicio por fraude o dolo, o malamente, se
les suele auxiliar también a los mayores, porque en los juicios de buena fe se
reformará en mejor también lo que constare que se hizo desigualmente".
Inmediatamente se advierten varias diferencias de importancia. En primer
lugar, no se establece una desproporción objetiva considerable, es decir de
más de la mitad, sino que se habla solo de lo que "se hizo desigualmente"; en
segundo lugar, junto a la posibilidad de conductas contrarias a la buena fe
(dolo o fraude), se agrega que también procede cuando la partición fue hecha
"malamente", es decir que resulta suficiente la existencia de un error.
También aquí los pandectistas afirman que el texto que nos ha llegado en el
Corpus luris no es el original de la Constitución de Diocleciano y
Maximiano, sino que ha sido objeto de interpolaciones, pero para nuestro
estudio ello no tiene mayor importancia, pues toda la evolución posterior de
la figura se ha realizado a partir de ese texto.

g.1. Caso en que no puede ejercerse la acción

Estimamos que para nuestro estudio tiene particular interés lo dispuesto

sobre el tema en los Códigos de 1852 Y 1936.
El primero de ellos, después de consagrar la lesión ultra dimidium en las
ventas (artículo 1459 y ss.), en el Título dedicado a la comunidad y la
partición (artículos 2128 y ss.), declara rescindible las particiones por lesión
de más de un tercio. En ese Código se pone límites a la acción rescisoria por
lesión si hubiese resolución judicial sobre el punto que motiva la lesión
(artículo 2164), o si entre los coherederos ha mediado una transacción
(artículo 2166), o si uno de los herederos le ha vendido su parte a otro. A su
vez en el Código de 1936 también se trata de manera separada la lesión en
las ventas. Para las cuales se exige que la diferencia sea de más de la mitad
del valor (artículo 1439), y la lesión en las particiones, donde basta que la
diferencia exceda la cuarta parte, estableciendo de manera expresa que no
puede intentar la acción por lesión "el heredero que hubiese enajenado todo
o parte considerable de los inmuebles que se le adjudicaron" (artículo 792).
De estos antecedentes extraemos como consecuencia que en el derecho
peruano anterior al Código de 1984, la acción rescisoria de las particiones
recibía un tratamiento bien diferenciado de la "lesión enorme", en razón -
especialmente- de las diferentes causas que las fundamentan y, además, que
en el caso de las particiones se vedaba la acción al copartícipe que, luego de
recibido su lote, lo enajenaba total o parcialmente, pues esa actitud contenía
una aceptación confirmatoria del acto de partición.

El nuevo Código ha eliminado las disposiciones sobre "lesión en las

particiones", como institución diferenciada, efectuando en cambio en el
artículo 990 una remisión a la aplicación de las normas generales sobre
lesión. Max Arias Schreiber expresa que en el Proyecto se reproducía el
artículo 792 del Código de 1936, ubicado dentro de la partición, y como
artículo 916 y que fue la Comisión Revisora la que lo cambió de ubicación y
le dio la actual redacción, y elogia esa decisión por considerar un acierto
haber reunido en un mismo título todas las normas sobre lesión.
 CAPITULO II
CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO
2. NOCIONES GENERALES
1.5. CONCEPTO.
Hay contrato en favor de tercero cuando uno de los contratantes (promitente) se
obliga frente al otro (estipulante) a ejecutar una prestación en favor de un
tercero. La estipulación contractual en favor del tercero puede abarcar todos los
efectos favorables del contrato o sólo parte de ellos. El tercero adquiere el
derecho contra el promitente por efecto directo e inmediato de la celebración del
contrato. Lo que se persigue es beneficiar en exclusividad al tercero, evitando
que el crédito de éste contra el promitente no se integre en momento alguno al
patrimonio del promisario o estipulante, y que, una vez fallecido este último,
dicho crédito no forme parte de su herencia, por lo que no puede ser objeto de
colación o de reducción por lesión o inoficiosidad, ni puede ser presa de los
acreedores o de los herederos del estipulante. Si bien el tercero adquiere el
derecho desde el instante mismo en que celebra el contrato, sin embargo, para
exigirlo es necesario que lo acepte. Mientras el tercero no acepte el beneficio, el
estipulante puede modificar o revocar el derecho del tercero. Este derecho se
trasmite a los herederos del estipulante y es renunciable. Si se revoca el derecho
del tercero el contrato se extingue, salvo pacto distinto, por ejemplo, que la
prestación se ejecute en beneficio del estipulante, en cuyo caso el contrato deja
de ser en favor de tercero para convertirse en un contrato ordinario. El tercero
puede aceptar el beneficio o rechazarlo. Si lo rechaza, la prestación permanece
en beneficio del estipulante. Estipulante y promitente son las partes contratantes,
pero la obligación asumida por el promitente en vez de aprovechar al
estipulante, va a beneficiar a un tercero que no es parte contratante. El
estipulante obra en nombre propio y con interés personal en la ejecución de la
obligación.
La relación básica que surge del contrato entre estipulante y promitente es
designada como relación de cobertura, de la cual se deriva la obligación del
promitente de ejecutar su prestación ante el tercero, y la relación entre
estipulante y tercero toma el nombre de relación de valuta o de valor. Por el
principio de la relatividad del contrato, cada contratante se atribuye para sí la
prestación que debe ejecutar el otro. Los contratantes celebran el contrato
regulando sus intereses privados, por tanto los efectos favorables o
desfavorables son para ellos. El contrato surte sus efectos en el ámbito de la
autonomía privada, no puede beneficiar ni perjudicar a quienes no son parte en
él. Sin embargo, el principio de la relatividad del contrato no es absoluto, porque
el ordenamiento jurídico permite que el contrato pueda producir sus efectos
favorables en cabeza de un tercero; así sucede cuando uno de los contratantes
tiene interés en obtener que la otra parte ejecute su prestación ante un tercero
beneficiario, atribuyéndole a este último el derecho de exigirla. Hay contrato en
favor de tercero cuando entre las partes se estipula una ventaja en favor de una
persona que no es parte en el contrato, sin que a cambio de ni promete nada. O
sea, no es que, con el contrato en favor de tercero, el ordenamiento jurídico
someta al individuo al arbitrio ajeno obligándolo a asumir los derechos y
obligaciones de un contrato en el cual no es parte, sino que sólo asumirá los
efectos favorables y siempre que los acepte. A nadie se le puede obligar a
aceptar los efectos favorables de un contrato que no desea. Si el tercero asumiera
la obligaciones de un contrato ajeno termina convirtiéndose en parte contratante.
El contrato en favor de tercero es una figura jurídica que no tiene contenido
propio, Ha sido impuesto por las necesidades crecientes del industrialismo, el
desarrollo del comercio, el aseguramiento de los riesgos, el desarrollo del
transporte terrestre, marítimo y aéreo, la simplificación en el cumplimiento de
obligaciones, la previsión y solidaridad social, etc. El antiguo principio romano
alteri stipulari nemo potest ha sido sustituido por el que dice: sí se puede
estipular para sí mismo, se puede estipular en favor de tercero. Abarca a los más
diversos contratos, por ejemplo, el seguro de vida, la donación con cargo, el
transporte de mercadería cuando el destinatario es persona distinta del
expedidor, la renta vitalicia en favor de tercero, una venta a favor de tercero. Se
ha pensado que el contrato en favor de tercero es un contrato típico o nominado
con una causa objetiva, constante, que sería aquella de atribuir el derecho al
tercero. Por ejemplo, en la venta a favor de tercero la causa no sería el cambio de
la propiedad de un bien por un precio, sino el cambio de un precio por una
atribución de la propiedad del bien a un tercero. Sin embargo, de la propia
definición aparece que el contrato en favor de tercero no es un contrato típico o
nominado, sino un contrato ordinario, nominado o inominado, al cual se agrega
una cláusula que hace derivar sus efectos típicos hacia el tercero beneficiario.
Existe, por tanto, un contrato normal de transporte, venta, arrendamiento, etc.,
cuya particularidad está dada por el hecho de que una de las prestaciones, la que
está a cargo del promitente, no debe ejecutarse en favor del otro contratante (el
estipulante), sino de un tercero. Por esta naturaleza del contrato en favor de
tercero, el Código lo regula en la parte general de los contratos y no en la parte
de los contratos nominados o típicos. Junto a la causa del contrato singular que
es típica, constante e interna, (cambio de la propiedad de un bien por un precio,
cambio del uso de un bien por una renta, etc.), se puede individualizar una causa
de la relación entre el estipulante y el tercero, la misma que es externa al acuerdo
entre estipulante y promitente. Esa causa puede ser donandi, por ejemplo, A
vende un predio a B, cuyo precio será pagado a C, a quien quiere hacerle una
donación; o puede ser una causa solvendi, cuando con ese precio A quiere pagar
una deuda que tiene a C. El Derecho del tercero surge directamente del contrato,
sin necesidad que preste su aceptación. Pero para que este derecho sea exigible,
sí es necesario que haga conocer a los contratantes su aceptación de aprovechar
la estipulación en su favor, sin que esta aceptación lo convierta en parte
contratante. La declaración del tercero aceptando hacer uso del derecho
estipulado en su favor, lo convierte en irrevocable e inmodificable. En caso de
rechazo por el tercero, la prestación queda en beneficio del estipulante, salvo
pacto en contrario. Una vez que el tercero ha aceptado la prestación estipulada
en su favor tiene acción para exigir al promitente que cumpla con su obligación.
Por ejemplo, un contrato de transporte de cosas a un destinatario distinto del
remitente. Aquí, el contrato se celebra entre el remitente y el porteador, en el
cual la prestación que el remitente desea, y se hace prometer por el porteador,
consiste en transportar las cosas a otro lugar y entregarlas a un tercero (el
destinatario). Por tanto, la relación contractual tiene por objeto una prestación a
favor de un tercero: el destinatario. Si el destinatario no adquiriese el derecho de
exigir al porteador la entrega de las cosas, en caso de incumplimiento devendría
complicada la ejecución forzada de la prestación, sobre todo si las cosas han sido
ya transportadas al lugar de destino, y no son entregadas al destinatario. Si la
acción judicial correspondiera solamente al remitente, se retardaría su ejercicio y
sería más onerosa que una acción ejercitada directamente por el destinatario. De
ahí la exigencia de atribuir a este último el derecho de exigir el cumplimiento de
la obligación. Se puede convenir la ejecución en favor de un tercero de cualquier
efecto beneficioso del contrato, sea personal (llamado también de crédito u
obligacional) o real, definitivo o preparatorio como un compromiso de contratar
o una opción de contrato. Sin embargo, se discute si un contrato en favor de
tercero puede tener como objeto un contrato con efectos reales con el cual se
incorpore en el patrimonio del tercero derechos reales como el de propiedad.
Algunos autores niegan esta posibilidad por considerar que la transferencia de la
propiedad no es pura y simple sino que grava al adquirente con impuestos,
gastos de mantenimiento1 ; afirman, además, que no se puede adquirir la
propiedad sin el consentimiento del adquirente. Contrariamente, los que admiten
que la prestación en favor de tercero pueda tener efectos reales, sostienen que en
la práctica las desventajas para el tercero difícilmente pueden superar las
ventajas; aún cuando las imposiciones fiscales o los gastos de mantenimiento del
bien fueran muy elevados, siempre hay la posibilidad de revender el bien.
Sostienen además que cuando la ley habla de prestación en favor de tercero se
está refiriendo también a los contratos con efectos reales, basta pensar que la
compraventa es el típico contrato con prestaciones recíprocas con el cual se
transfiere el derecho de propiedad al adquirente (contrato con efectos reales,
arts. 1529 y 949). Se argumenta también sosteniendo que el ordenamiento
jurídico admite la adquisición de la propiedad sin el consentimiento del
adquirente, como en el caso del legado. El Derecho peruano dispone que el
derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebración del contrato
(art. 1458), lo que evidencia que el derecho del tercero, sea personal o real, nace
con la sola celebración del contrato. No faltan las tesis intermedias que
1 Bianca, Massimo C., Diritto civile, t. III, Il contrato, Seconda edizione, Giuffré, MIlano, 2000, 537.
Carresi sostiene que se debe excluir que al tercero se pueda atribuir un derecho real, no tanto en obsequio a
la tradición histórica y a la letra de la ley, sino porque el derecho atribuido al tercero debe ser un derecho
que por primera vez surge en cabeza de él (en otras palabras, el contrato a favor de tercero tiene siempre
eficacia constitutiva) (Carresi, Il contratto, t. I, in Tratt. Cicu e Messineo, Milano, 1987, p. 306).
consideran que un contrato en favor de tercero puede tener efectos reales cuando
no surge ninguna desventaja para el tercero beneficiario, como es el caso de la
servidumbre2. Perfeccionado el contrato se debe distinguir entre la titularidad del
derecho, el cual pertenece al tercero, y la titularidad de la relación contractual, la
misma que pertenece a los contratantes. Esto significa que las eventuales
acciones contractuales (de invalidez, de incumplimiento, etc.) pertenecen al
estipulante y al promitente por ser los contratantes, más no al tercero por no ser
parte contratante ni aun cuando acepte el beneficio, con excepción de la acción
de cumplimiento que corresponde al tercero y al estipulante (art. 1461).
1.6.NATURALEZA JURÍDICA
Para explicar la naturaleza jurídica del contrato a favor de tercero se han
formulado diversas teorías, sin que la polémica haya concluido. Veamos las más
importantes: Teoría de la oferta Según esta teoría seguida por los franceses
Demolombe y Laurent y los italianos Ricci, Manenti y otros, la estipulación en
favor de tercero se descompone en dos convenciones. Por un primer contrato el
promitente se obliga frente al estipulante, el crédito ingresa en el patrimonio de
éste. Posteriormente el estipulante oferta su crédito contra el promitente al
tercero beneficiario3. La aceptación de este último forma una segunda
convención. El crédito pasa así del patrimonio del estipulante al patrimonio del
tercero, pero únicamente después de que éste acepta4. Esta teoría, además de los
errores conceptuales, presenta una grave desventaja dado a que antes de ser
aceptada la oferta por el tercero, la prestación permanece en el patrimonio del
estipulante, por tanto, constituye prenda general de sus acreedores, quienes
pueden realizarla para fines de hacerse pago de sus créditos. De otro lado, la
oferta desaparecería con la muerte del estipulante, y en caso de quiebra de éste,
la prestación prometida pasaría a formar parte de la masa a favor de sus
acreedores. La teoría de la oferta va en contra del contrato en favor de tercero
que es uno sólo, además la aceptación del tercero no es del contrato sino del
derecho establecido en su favor. Gestión de negocios De acuerdo con esta teoría
elaborada por Pothier, desarrollada por Labbé, y seguida por el Código civil
2Maiorca sostiene que ninguna obligación, ni aun de tipo accesorio, puede surgir del contrato para el tercero antes de su
aceptación expresa, lo que significa que es admisible que esas obligaciones o desventajas surjan a partir de la aceptación
(Maiorca, Il contratto, Torino, 1996, p. 362).

3
Thailler acepta la doctrina de la oferta, pero entiende que quien efectúa el ofrecimiento es el promitente y no el
estipulante (Arias, José, ob. cit., p. 278). Para Manenti, la oferta al tercero se haría por el estipulante y el pomitente.
4
López Santa María, Jorge, Los contratos, parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1986, p. 253.
argentino (arts. 1161 a 1163), el estipulante al contratar con el promitente estaría
gestionando los negocios del tercero, sin contar con mandato para ello; el
estipulante sería un gestor del beneficiario. La declaración del tercero de hacer
uso del beneficio establecido en su favor constituye un acto de ratificación de los
actos del gestor. Con la ratificación el tercero pasa a ocupar, con efectos
retroactivos, la posición jurídica del estipulante, lo que explica la adquisición del
derecho por el tercero desde el momento mismo de la celebración del contrato
entre estipulante y promitente, sin que previamente forme parte del patrimonio
del estipulante. Los inconvenientes de esta teoría radican en que la gestión de
negocio ajeno y el contrato a favor de tercero son dos instituciones distintas que
no pueden confundirse. El estipulante actúa en nombre propio, con interés
propio, y no como gestor de los negocios o la administración de los bienes de
otro. En la gestión de negocios, el dueño del bien o negocio que aproveche las
ventajas de la gestión, debe cumplir las obligaciones que el gestor ha asumido
por él y hacerse responsable de ellas, reembolsando los gastos efectuados por el
gestor e indemnizando los daños que éste haya sufrido en el desempeño de la
gestión (art. 1952); nada de esto sucede en el contrato a favor de tercero, quien
puede repudiar la estipulación en su favor. La gestión de negocio cesa con la
ratificación del acto por el dueño del negocio, en cambio, en el contrato a favor
de tercero el estipulante continúa como parte contratante aún después de la
aceptación por el tercero beneficiario. En la gestión de negocios, el gestor asume
la gestión de los negocios existentes de otro, lo que no ocurre en el contrato a
favor de tercero, pues es dicho contrato el que genera el derecho del tercero. El
tercero puede rechazar el beneficio, mientras que el dueño del negocio no puede
repudiar lo que de la gestión le ha resultado útil.
a). Teoría de la adquisición directa del derecho
Por esta teoría, denominada también teoría del derecho directo, el tercero
beneficiario adquiere el derecho desde el instante mismo en que se celebra el
contrato entre el estipulante y el promitente, aunque el tercero lo ignore 5. La
aceptación no crea el derecho, sino que éste emana directamente del
contrato. La aceptación solamente es un presupuesto de la exigibilidad del

5 Esta teoría es desarrollada por: Lambert, E., Du contract en feveur de tiers, Girard et Briere, Paris,
1893; Saleilles, R., Etude de la Théorie générale de l’obbligation, 3ra. ed., Librairie Générale de Droit
et de jurisprudence, Paris, 1914.
derecho. El derecho existe desde el momento mismo de la celebración del
contrato aun cuando el beneficiario no sea de momento una persona
determinada, como sucede con el seguro de responsabilidad civil por los
probables daños que se puedan causar. Nuestro Código civil se adhiere a esta
teoría: “El derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la
celebración del contrato”. Empero será necesario que el tercero haga conocer
al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para
que sea exigible, operando esta declaración retroactivamente. La declaración
del beneficiario puede ser previa al contrato” (art. 1458). “La declaración de
hacer uso del derecho puede ser efectuada por los herederos del tercero
beneficiario, salvo pacto distinto” (art. 1459). El tercero adquiere el derecho
estipulado en su favor por efecto directo de la celebración del contrato, “la
intervención del tercero que declare (incluso en relación al promitente) que
quiere aprovechar la estipulación en su favor, no tiene carácter de aceptación
que haga al tercero parte en el contrato (lo cual trasformaría este último en
un negocio plurilateral): es claro que si el tercero, salvo la reserva ya hecha
de un pacto en contrario, adquiere el derecho por efecto de la estipulación
que ha tenido lugar entre las partes, la aceptación del tercero no puede tener
el efecto de reproducir la adquisición ya efectuada. Ni aun siquiera en el caso
de que el antedicho pacto contrario exigiese la aceptación por parte del
tercero, tendría ésta el efecto de llevar al tercero a ser parte en el contrato,
sino que se insertaría en éste a modo de condicio iuris de la eficacia a favor
del tercero”. Esta teoría es criticada por no proporcionar una explicación
técnica, sino sólo comprueba un resultado.
b).Teoría de la autonomía de la voluntad
El contrato a favor de tercero encuentra su fundamento en el poder de la
autonomía de la voluntad privada, por el cual los sujetos son libres de
celebrar los contratos que quieren con el contenido que deseen, con efectos
para sí o en beneficio de terceros, siempre que no contravengan normas
imperativas, el orden público o las buenas costumbres. En el Derecho
moderno nada impide que las partes contratantes, en ejercicio de su libertad
de contratar con fines lícitos, puedan ponerse de acuerdo para establecer
contractualmente beneficios para ellos mismos o para terceras personas.
Teoría de la voluntad unilateral. De acuerdo a esta teoría, la sola declaración
 de voluntad unilateral del promitente determina la adquisición del beneficio
por el tercero. Ha tenido gran influencia en el Derecho germánico con
algunas repercusiones en el Derecho francés. Saleilles critica esta teoría
diciendo que “cuando se habla de la creación de una obligación por voluntad
unilateral, se supone que esta obligación tiene por fuente la manifestación de
la sola voluntad del deudor. Pero aquí la obligación resulta de un contrato; se
trata de una obligación convencional, porque la voluntad del futuro deudor,
ha debido concurrir con la de otra persona para engendrar la obligación”. No
se puede desdoblar entre contrato y voluntad unilateral, porque ello conduce
a convertir el derecho del tercero beneficiario en una promesa desligada de
su causa, la cual subsistiría aun cuando el contrato sea nulo, cayendo en la
concepción alemana de los actos abstractos.
1.7.JUSTIFICACIÓN DEL CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO.
El Derecho moderno reconoce y legisla sobre el contrato en favor de tercero en
consideración a su utilidad práctica. Pensemos, por ejemplo, en las ventajas que
proporciona tratándose del contrato de seguro de vida, de la donación con cargo
en favor de un tercero, del contrato de transporte en el que el destinatario de los
bienes es un tercero. Permite la donación indirecta, evitando la doble
contratación, por ejemplo A en vez de adquirir un bien y luego donarlo a B,
puede adquirir directamente el bien en favor de B. Facilita la adquisición de
bienes para los incapaces. Hay también una justificación teórica que fundamenta
la admisión del contrato en favor de tercero. El principio de la relatividad de los
efectos del contrato es típico de un ordenamiento jurídico concentrado
rígidamente en la concepción del contrato como acto de autorregulación del
sujeto y de manifestación de la voluntad. Desde esta óptica es natural que el
contrato produzca efectos solamente entre las partes que lo han celebrado. En la
actualidad esta concepción del contrato y del acto jurídico en general está en
gran parte superada. El contrato no es más el fruto exclusivo de la voluntad de
las partes, porque ocurre en medida siempre mayor, además de la determinación
de los contratantes, la determinación de la ley, como es normal que ocurra en un
ordenamiento jurídico sustentado en principios de solidaridad y cooperación. El
contrato no está orientado únicamente a satisfacer la utilidad individual, sino que
además es un instrumento útil a la colectividad. Ocurre que con frecuencia el
legislador autoriza la intromisión en la esfera jurídica ajena todas las veces que
esta intromisión se justifique por el aporte de un beneficio para un tercero. El
contrato debe perseguir la satisfacción de un interés que merezca tutela jurídica,
aunque ese interés no sea necesariamente de carácter individual.
1.8.Definición legal.
1.8.1. Artículo 1457.- Por el contrato en favor de tercero, el
promitente se obliga frente al estipulante a cumplir una
prestación en beneficio de tercera persona. El estipulante debe
tener interés propio en la celebración del contrato.
Comentario: Por el contrato en favor de tercero, el promitente se obliga
frente al estipulante o promisario a ejecutar una prestación de dar, hacer
o no hacer, en beneficio de tercera persona que no es parte en la relación
contractual, siempre que el estipulante tenga interés propio en la
celebración del contrato. Existe contrato en favor de tercero, pero no hay
contrato a cargo de tercero, porque cuando éste acepta la obligación de
un contrato ajeno se convierte en parte contratante. Por ejemplo, si se
celebra un contrato de transporte entre el cargador A y el transportista B
señalando como destinatario a C; éste es extraño al contrato, pero si, para
obtener la mercancía paga el porte se convierte en parte, puesto que está
asumiendo la obligación principal del contrato.
1.8.2. Nacimiento y exigibilidad del derecho del tercero
Artículo 1458.- El derecho del tercero surge directa e
inmediatamente de la celebración del contrato. Empero, será
necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al
promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que
sea exigible, operando esta declaración retroactivamente. La
declaración del beneficiario puede ser previa al contrato.
Comentario: El derecho de crédito del tercero para exigir la
prestación del promitente nace directa e inmediatamente del
contrato en el cual se ha estipulado la prestación en su favor,
tiene existencia desde ese momento, sin pasar por el patrimonio
del estipulante, por lo que no forma parte de su herencia ni sus
acreedores pueden caer sobre él. Pero como a nadie se le puede
obligar a aceptar un derecho que no quiere, la ley dispone que
“será necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al
 promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que sea
exigible, operando esta declaración retroactivamante”. La
aceptación del tercero es un acto jurídico unilateral recepticio
tanto para el promitente como para el estipulante, pues es
necesario que se comunique al promitente para que en su calidad
de deudor sepa a quien pagar (al beneficiario, no al estipulante) y
debe comunicar al estipulante en su calidad de parte del contrato
de cobertura y también de la relación de valuta, por lo que tiene
interés en ambas relaciones contractuales.
1.8.3. Declaración de aceptación de los herederos del tercero
Artículo 1459.- La declaración de hacer uso del derecho puede
ser efectuada por los herederos del tercero beneficiario, salvo
pacto distinto.
Comentario: Como el derecho del tercero nace desde el momento en
que se celebra el contrato, si el tercero fallece antes de hacer la
declaración de voluntad de usar ese derecho, tal declaración puede ser
efectuada por sus herederos, salvo pacto en contrario, en el que se diga
que la facultad del tercero de declarar su voluntad de hacer uso de ese
derecho se extingue a su fallecimiento. Como por la declaración el
tercero convierte definitivamente en propio el derecho estipulado en su
favor, si fallece después de haber aceptado el derecho y antes de
ejecutarse la prestación en su favor, el estipulante no puede revocarlo ni
modificarlo. En este caso, la trasmisión del derecho a los herederos del
tercero es indiscutible, y se rige por las normas relativas a la sucesión por
causa de muerte. A la declaración del tercero o de sus herederos de hacer
uso del derecho establecido en su favor, la ley vincula como efectos: 1)
hacer exigible tal derecho; 2) extinguir el poder de modificación o
revocación del estipulante; y 3) extinguir el poder del tercero de negarse
a aprovecharse de él.
1.8.4. Falta de aceptación por el tercero
Artículo 1460.- Si el tercero no acepta hacer uso del derecho, el
estipulante puede exigir el beneficio en su favor.
 Comentario: El tercero beneficiario puede aceptar como puede
rechazar el beneficio. El art. 1460 no establece un plazo dentro
del cual el tercero puede aceptar o rechazar el beneficio. Para un
sector de la doctrina no se trata de un rechazo sino de una
renuncia del tercero al derecho establecido en su favor. También
se sostiene que la posibilidad de renunciar a la adquisición no es
un derecho sino una facultad, siendo por este motivo
imprescriptible. Como el tercero puede ignorar por largo tiempo
la adquisición, puede renunciar al derecho en cualquier momento.
Aun después de haber aceptado hacer uso del derecho, el tercero
beneficiario puede renunciar en cualquier momento al beneficio.
Con la falta de aceptación el tercero impide que el derecho
ingrese definitivamente en su patrimonio, a diferencia de la
renuncia que es un acto abdicativo de un derecho que ya ingresó
definitivamente en su patrimonio por haberlo aceptado. Por
disposición del art. 1460, si el tercero no acepta hacer uso del
derecho estipulado en su favor, la prestación a cargo del
promitente permanece en beneficio del estipulante. Es decir, si el
tercero no acepta el derecho estipulado en su favor, el contrato
continúa produciendo sus efectos entre las partes, salvo pacto en
contrario o que la naturaleza de la prestación no lo permita. Nada
impide, por ejemplo, que las partes puedan pactar que si el
tercero Código portugués: Art. 405. Rechazo del derecho por el
tercero. 1. El tercero puede rechazar el derecho que le es
atribuido por el contrato. 2. El rechazo se hace mediante
declaración al promitente; si fuese dirigida al promisorio, no
produce efectos con relación a aquél. 3. Si el promitente no
informa al promisorio del rechazo, responde para con él. 4. El
rechazo tiene efecto retroactivo.
Puede resultar que por la naturaleza de la prestación rechazada por el tercero no pueda
ser ejecutada frente al estipulante, por ejemplo, A contrata con B conviniéndose que
éste cuide y arregle el jardín de la casa de C, en caso que éste rechace la prestación
establecida en su favor, es imposible que B pueda ejecutar la prestación en favor del
estipulante A, porque éste viven en un departamento.
1.8.5. Titulares del derecho a exigir el cumplimiento
Artículo 1461.- El estipulante tiene derecho a exigir el
cumplimiento de la obligación por el promitente. El mismo
derecho le corresponde al tercero beneficiario una vez que haya
efectuado la declaración a que se refiere el artículo 1458 y a los
herederos del mismo en el caso del artículo 1459.
Comentario: Como el estipulante tiene interés en la celebración
del contrato y en el cumplimiento del mismo en su condición de
parte, la ley lo faculta para exigir al promitente que ejecute su
prestación en favor del tercero. El mismo derecho corresponde al
tercero o, en su caso, a sus herederos una vez que han declarado
hacer uso del beneficio, lo que es entendible, ya que a partir de tal
declaración el tercero o sus herederos tienen un derecho propio,
irrevocable e inmodificable por el estipulante. El hecho de que el
estipulante y el tercero puedan exigir la prestación al promitente
no significa que uno y otro compartan el derecho de crédito que
el beneficiario tiene contra el promitente. El único acreedor del
promitente por el beneficio es el tercero. El estipulante, en virtud
del interés que tiene como parte Código portugués. Art. 402.
Derechos del tercero y del promisorio. 1. El tercero a favor de
quien ha sido convenida la prestación adquiere el derecho de
reclamarla, independientemente de su aceptación en vida del
promitente. 2. El promisorio tiene igualmente el derecho de exigir
al promitente la prestación a favor del tercero, a no ser que otra
hubiera sido la intención de los contratantes. 3. Cuando se trata
de promesa de exonerar al promisorio de una deuda para con un
tercero sólo a éste es lícito exigir el cumplimiento de la promesa.
1.8.6. Derecho exclusivo del tercero
Artículo 1462.- Cuando se deja exclusivamente al tercero el
derecho de hacer exigible la obligación del promitente, el
estipulante no podrá exonerar a éste.
 Comentario: Puede convenirse en el contrato que el tercero es el
único que puede exigir al promitente para que cumpla con su
obligación. En este caso, estando excluido el estipulante de la
facultad de poder exigir el cumplimiento de la prestación al
promitente, correlativamente, el art. 1462 dispone que el
estipulante no podrá exonerar de la obligación al promitente. El
antecedente normativo del art. 1462 es el art. 1346 del derogado
Código civil de 1936 que disponía: “Cuando se dejare al tercero
favorecido por el contrato el derecho de reclamar la ejecución de
lo pactado, no dependerá del estipulante exonerar al deudor”.
1.8.7. Derecho de sustituir al tercero
Artículo 1463.- El estipulante puede reservar en el contrato el
derecho de sustituir al tercero independientemente de la voluntad
de éste y de la del promitente. La sustitución a que se refiere el
párrafo anterior no se trasmite a los herederos del estipulante,
salvo pacto distinto.
Comentario: Al celebrar el contrato el estipulante se puede
reservar el derecho de sustituir al tercero por otro. Hecha la
reserva, el estipulante ejerce la facultad de sustitución
independientemente de la voluntad del tercero y del promitente.
Esta facultad no se trasmite a los herederos del estipulante, salvo
que así se haya pactado en el contrato. El BGB alemán señala:
Art. 332. Si el promisario se ha reservado la facultad de subrogar
a otro en la posición del tercero señalado en el contrato, sin
asentimiento del promitente, en la duda puede también hacerse
esto en una disposición testamentaria por causa de muerte. El
antecedente normativo del art. 1463 es el art. 1347 del derogado
Código civil de 1936 que establecía: “El estipulante puede
reservarse el derecho de substituir al tercero designado en el
contrato, independientemente de la voluntad de éste y de la del
otro contratante. Esta substitución puede hacerse por acto entre
vivos o por disposición de última voluntad”. Revocación o
modificación del derecho del tercero Artículo 1464.- El
estipulante puede revocar o modificar el derecho del tercero en
 tanto no se hayan producido los casos de aceptación previstos en
los artículos 1458 y 1459. Comentario: Hasta antes de que el
tercero (o sus herederos) haya declarado su voluntad de hacer uso
del derecho establecido en su favor, el estipulante puede, con su
sola manifestación de voluntad, según convenga a su interés,
revocarlo o modificarlo ad nutum. La revocación del beneficio
del tercero es un derecho potestativo, unilateral, exclusivo, del
estipulante que produce la extinción del contrato con efectos
retroactivos (ex tunc) , salvo que las partes hayan pactado que en
tal caso el estipulante se subroga en el crédito originariamente
perteneciente al tercero o que el promisario designe otro tercero.
La modificación del derecho del tercero, al igual que la
revocación, es un derecho potestativo del estipulante, quien de
acuerdo con el promitente, puede variar el contenido de la
prestación (su objeto y circunstancias), siempre que el tercero o
sus herederos todavía no hayan aceptado el derecho. El tercero
adquiere el derecho a la prestación contra el promitente como
efecto directo del contrato, salvo pacto en contrario, pero la
adquisición es provisoria en cuanto puede ser rechazada por el
beneficiario o revocada o modificada por el estipulante.
1.8.8. Revocación o modificación del derecho del tercero
Artículo 1464.- El estipulante puede revocar o modificar el
derecho del tercero en tanto no se hayan producido los casos de
aceptación previstos en los artículos 1458 y 1459.
Comentario: Hasta antes de que el tercero (o sus herederos)
haya declarado su voluntad de hacer uso del derecho establecido
en su favor, el estipulante puede, con su sola manifestación de
voluntad, según convenga a su interés, revocarlo o modificarlo.
La revocación del beneficio del tercero es un derecho potestativo,
unilateral, exclusivo, del estipulante que produce la extinción del
contrato con efectos retroactivos (ex tunc)6, salvo que las partes

6 Majello dice que en definitiva, el poder de revocación del estipulante se justifica por el hecho
que la estipulación a favor de tercero, aun teniendo una estructura bilateral respecto a los
contratantes, es sustancialmente un acto de disposición unilateral no recepticio del estipulante a
favor del beneficiario (Cit. de Franceschetti, Paolo, ob. cit., p. 267).
 hayan pactado que en tal caso el estipulante se subroga en el
crédito originariamente perteneciente al tercero o que el
promisario designe otro tercero. La modificación del derecho del
tercero, al igual que la revocación, es un derecho potestativo del
estipulante, quien de acuerdo con el promitente, puede variar el
contenido de la prestación (su objeto y circunstancias), siempre
que el tercero o sus herederos todavía no hayan aceptado el
derecho. El tercero adquiere el derecho a la prestación contra el
promitente como efecto directo del contrato, salvo pacto en
contrario, pero la adquisición es provisoria en cuanto puede ser
rechazada por el beneficiario o revocada o modificada por el
estipulante. Conforme al Derecho peruano la revocación del
derecho del tercero produce la extinción del contrato, salvo pacto
distinto (art. 71 Código portugués: Art. 406. Revocación de la
cláusula a favor de tercero. 1. Salvo estipulación en contrario, el
derecho atribuido al tercero es revocable por acuerdo de las
partes, en cuanto aquél no ha declarado su adhesión al contrato. 2.
La adhesión se hace mediante declaración, tanto al promitente
como al promisorio. Comentando el Derecho italiano, Bianca 7
dice que el rechazo, la revocación y la modificación de la
estipulación a favor del tercero son negocios unilaterales
recepticios. La negativa del tercero de hacer uso del derecho está
orientada directamente a rechazar la atribución efectuada por el
estipulante, por lo que debe ser comunicada a este último. La
revocación y la modificación deben ser comunicadas al tercero,
por cuanto están dirigidas a sustraerle o a modificar la posición
que se le ha atribuido. A continuación del repudio o de la
revocación la adquisición del tercero es cancelada
retroactivamente, y el derecho a la prestación es directamente
adquirida por el estipulante. El contrato puede disponer
diversamente, por ejemplo, designar otro tercero. El derecho del
estipulante a conservar la prestación puede ser excluido por la

7
Bianca, Massimo, Diritto civile, t. III, Il contratto, Seconda edizione, Dott. A. Giuffré Editores, Milano,
2000, p. 569.
naturaleza del contrato, más precisamente por el carácter personal
de la prestación. En tal caso el contrato se resuelve por
imposibilidad de cumplimiento. Cuando la prestación debe ser
ejecutada al fallecimiento del estipulante, la revocación del
beneficio del tercero puede ser hecha, incluso, por testamento. Al
respecto, el art. 1412 del Código civil italiano establece: “Si la
prestación debiese ser efectuada al tercero después de la muerte
del estipulante, éste podrá revocar el beneficio aun mediante
disposición testamentaria y aunque el tercero hubiera declarado
que quiere aprovecharlo, salvo que, en este último caso, el
estipulante hubiere renunciado por escrito al poder de revocación.
La prestación deberá ser ejecutada a favor de los herederos del
tercero si éste muriese antes que el estipulante, con tal que el
beneficio no haya sido revocado o que el estipulante no haya
dispuesto de otro modo”. Esta norma del Derecho italiano regula
una hipótesis particular del contrato a favor de tercero. Dispone
que si el promitente debe efectuar su prestación después de la
muerte del estipulante, éste puede revocar el beneficio aun
mediante disposición testamentaria y aunque el tercero haya
declarado querer aprovechar el derecho, salvo que en éste último
caso, el estipulante haya renunciado por escrito al poder de
revocación. Si el tercero premuere al estipulante el promitente
debe ejecutar su prestación en favor de sus herederos, siempre
que el beneficio no haya sido revocado o el estipulante haya
dispuesto diversamente. Se concluye que la declaración del
tercero que no es necesaria para que nazca el derecho, sí es
necesaria, en cambio, para darle estabilidad a dicho derecho,
convirtiéndolo en irrevocable e inmodificable. Si bien por
principio, el derecho del tercero surge directa e inmediatamente
de la celebración del contrato, sin embargo, cuando la prestación
a favor del tercero deba ejecutarse a la muerte del estipulante,
como en el seguro de vida, en el que el fallecimiento es la
conditio lege para nazca el derecho del tercero, la aceptación del
 beneficio en vida del estipulante no impide que éste revoque el
derecho del tercero.

2. COMENTARIO DE LOS ARTICULOS DEL CODIGO CIVIL

2.1. INTRASMISIBILIDAD DE LA FACULTAD DE REVOCAR O

MODIFICAR
ARTICULO 1465.- La facultad de revocación o modificación no se trasmite a los
herederos, salvo pacto distinto.
La facultad que tiene el estipulante de revocar o modificar el derecho del tercero es de
carácter personalísimo, por lo que no se trasmite a sus herederos, salvo pacto distinto
mediante el cual se conviene en el contrato que los herederos si podrán hacer uso de esa
facultad.

A. La intrasmisibilidad de la facultad de revocar

DIEZ-PICAZO, en concordancia con la legislación española, señala que “el poder de
revocación se trasmite a los herederos del estipulante, porque forma parte de la situación
jurídica contractual en la que ellos le suceden”. La opción de la legislación peruana, sin
embargo, es distinta, permitiéndose la trasmisión de facultad de revocar solo si así se
pacta.8

En el fondo, el fundamento de esta regulación es similar al que se da con relación al

artículo 1463, esto es, que la decisión de revocar (como lo es la de sustituir) resulta muy
personal, sin que el estipulante deba expresar motivación alguna, por lo cual no resulta
adecuada (o natural) una regla general de trasmisión de esa facultad a los herederos.
Como lo señala de la puente,” en muchos casos la relación se origina en lazos de afecto
o de especial consideración entre las personas del estipulante y del beneficiario, lo que
justifica, aunque tal consideración no tenga carácter general para todos los casos, que se
establezcan como regla natural que la facultad de revocación no es trasmisible a los
herederos. Finalmente, de ser el caso, el pacto en contrario reflejaría la opción también
personal del estipulante de que sus herederos puedan revocar el beneficio y extinguir el
contrato.

8
DíEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol 11. Tecnos. Madrid, 1995
 2.2. REQUISITOS PARA LA REVOCACION O MODIFICACION
ARTÍCULO 1466.- para que el estipulante y sus herederos, en su caso, puedan hacer
valer la revocación o modificación, se requiere que el tercero haya conocido la
existencia del contrato y no haya expresado aun la voluntad de hacer uso de su
derecho.

A. El conocimiento del tercero

Al comentar el artículo 1964 del código civil, siguiendo a De la Puente, que tanto la
facultad de revocar como la de modificar el derecho del tercero se justificaban por la
falta de aceptación o rechazo del derecho. Es decir, que ante la inercia del tercero era
conveniente que el estipulante pudiera variar el destino del derecho, modificándolo o de
plano extinguiéndolo vía revocación.

El articulo 1466 no es sino uno confirmación de lo allí mencionado, complementando la

regulación del artículo 1464, al señalar que la revocación y la modificación solo pueden
hacerse valer si el tercero conoció de la existencia del contrato y no declara su voluntad
de hacer uso del derecho. En suma, queda claro entonces que la eficacia del derecho a
revocar o modificar está condicionada al conocimiento del contrato por parte del
tercero.

B. Modificaciones posteriores
Luego de que se produjo la aceptación no cabe de ningún modo, conforme a nuestra
normatividad, una modificación (o revocación) del derecho (salvo que el tercero acepte
el cambio) fundamentada en las variaciones que pudieren haberse suscitado en la
relación entre el estipulante y el tercero, más concretamente por la pérdida o variación
del interés del primero por beneficiar al segundo.

Aun cuando- por las razones que fuere- hubiera desaparecido (parcial o totalmente) el
interés del estipulante de beneficiar al tercero, el derecho de este no podrá ser
modificado o revocado contra su voluntad.

2.3. EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR REVOCACIÓN

ARTICULO 1467.- la revocación de la estipulación en favor del tercero produce la
extinción del contrato, salvo pacto distinto.

A. Como Queda El Contrato Luego De La Revocación

El artículo 1467 regula el efecto concreto que produce la revocación, esto es, la
extinción del contrato en favor del tercero. Así, pues, el solo ejercicio de la facultad
revocatoria que le concede al estipulante concede al estipulante el artículo 1464 deriva
en la extinción de la relación entre el promitente y estipulante, junto con la del derecho
del tercero.

Esta opción no es, por cierto pacifica, en la doctrina ni en las legislaciones comparadas.
En Italia, como lo hacer ver De La Puente, la doctrina defiende la posición tomada por
el código civil de ese país en el sentido de que la revocación conlleva a que el
estipulante pueda exigir el beneficio en su favor, y en el entendido de que este cuente
con un interés propio en el contrato (distinto, claro está, del interés en que la ejecución
sea a favor del tercero). López De Zavalia, considera también que si la ventaja se pierde
para el tercero se dirige en adelante a favor del propio estipulante, pero “salvo que en
otra cosa resultare de una interpretación del contrato o del acto de revocación”.

Con relación a lo dispuesto por nuestro código civil, pensamos que el efecto que debió
atribuirse a la revocación, para mantener la coherencia con el artículo 1640 sobre la
falta de aceptación, debió ser que se conceda al estipulante el derecho de exigir la
prestación en su favor. No se establece justificación práctica para que el efecto en los
dos casos mencionados sea distinto.

Debe tenerse en cuenta que la situación de las partes del contrato, frente a la falta de
aceptación o a la revocación, es siempre la misma. En cuanto al promitente, en ambos
casos ya no puede cumplir frente al tercero como inicialmente se pactó, por lo que debe
definirse el destino de su prestación. Por su parte, el estipulante siempre puede tener un
interés propio de aprovecharse del beneficio. En suma, al ser asimilables los supuestos,
si en uno se optó por otorgarle el beneficio al estipulante, debió hacerse lo mismo en el
otro. No obstante lo dicho, la deficiencia manifestada se aminora de algún modo por la
posibilidad del pacto distinto, admitido por el artículo en comentario. Mediante este
pacto, entonces, el estipulante puede dejar sentado su deseo de valerse de la estipulación
si en última instancia decide revocar el beneficio del tercero.

De otro lado, como lo hacer ver DE LA PUENTE, resulta novedoso que para poner fin a
la relación entre el promitente y el estipulante, el artículo sanciona la” inexistencia”,
(…se produce la extinción…) del contrato, y no recurre al concepto más evidente de la
ineficacia. Que es además el que informa a nuestro código civil. Debe tenerse en cuenta
que existen autores, como Lohmnan, que considera que la inexistencia es una
calificación ajena a nuestro derecho, pues jurídicamente los actos o negocios jurídicos
simplemente valen o no. 9

B. La Restitución De Las Prestaciones Y/O Gastos

Por lo recién expresado, convenimos también con DE LA PUENTE en que la extinción
del contrato determina que el estipulante y el promitente deban restituirse las respectivas
prestaciones de la relación de cobertura, en el estado en que se encontraren cuando se
produce la revocación. Nos parece que en estos casos también procede que el
promitente reclame al estipulante el pago de los gastos en los que hubiera incurrido
antes de la revocación, al tratar de cumplir su (frustrada) obligación frente a terceros.

2.4. RENUNCIA A LA FACULTAD DE REVOCAR, MODIFICAR O

SUSTITUIR
ARTÍCULO 1468.- Se puede renunciar a la facultad de revocar, modificar o sustituir el
contrato en favor de tercero.

A. Efecto De La Norma
En virtud del artículo 1464 del código civil, el estipulante puede revocar o modificar el
derecho del tercero en tanto no se haya producido la aceptación. Por su parte, el artículo
1463 señala que el estipulante puede reservar en el contrato el derecho de sustituir al
tercero independientemente de la voluntad de este y de la del promitente. Como puede
apreciarse, el artículo que ahora comentamos permite que el estipulante renuncie de
forma previa a sus derechos de revocar o modificar el contrato o de sustituir al tercero,
configurándose en los dispositivos antes mencionados.

9
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exegesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo I, Contratos. Parte
General. Ed. Gaceta Jurídica. Tercera Edición. Nov. 2000, P 153.
Un análisis lógico a priori hace pensar que la norma no conlleva problema alguno, pues
si los derechos a revocar, modificar o sustituir corresponden al estipulante y están
configurados en su único interés, no hay razón para que pueda renunciar a ellos. El
tema, sin embargo, merece un análisis más minucioso, pues se evidencian algunas
dificultades en la aplicación práctica de la norma.

B. Retractación De La Renuncia
López De Zavalía, por ejemplo, se cuestiona si verdaderamente el derecho de revocar, o
ius revocandi, puede ser renunciable, de tal manera que se conceda al tercero un
beneficio irrevocable y sin que haya mediado aceptación. Considera que ello no es
posible pues no puede crearse un beneficio que, desde un punto de vista práctico, resulta
realmente irrevocable sin declaración alguna del tercero. Y es que “si bien es verdad
que, en principio, puede renunciarse a todos los derechos, no lo es menos que la
renuncia puede ser retractada mientras no haya sido “aceptada”, de donde se sigue que,
creado como irrevocable un beneficio en el contrato, o renunciada después la facultad
de revocar, por la retracción de la renuncia se volvería al régimen de revocabilidad.10

No se puede admitirse la posición recién citada si se quiere dar algún sentido al artículo
1468, por más que el problema planteado no deje de ser relevante. En efecto, puede
interpretarse que luego de formulada la renuncia a la revocación e incorporada esta al
contrato, el estipulante puede retractarse de ella mientras no hay aceptación, teniendo en
cuenta que está facultado también para modificar el contrato (aunque debería exigirse
aquí la conformidad del promitente).
Nos parece, sin embargo, que de un modo indirecto puede encontrarse la solución al
problema el artículo 1466 del código civil, que introduce el elemento del conocimiento
del tercero y le otorga un valor predominante a los efectos de la revocación o
modificación del derecho de tercero. En tal sentido, si para hacer valer una revocación o
modificación es necesario que el tercero haya conocido de la existencia del contrato, lo
razonable es que pueda hacerse valer una retractación a la renuncia en la medida que el
tercero haya conocido del contrato. En otras palabras, si la eficacia del derecho a
revocar o modificar está condicionada al conocimiento del contrato, la eficacia de la

10
MORALES HERVÍAS, Rómulo. “Estudios Sobre Teoría General del Contrato”. Grijley-2006
renuncia a estos derechos debe sujetarse a la misma condición, por lo que cabría la
retractación solo hasta antes de ese derecho

C. El Problema De La Renuncia A La Sustitución

Como relación al derecho de sustituir al tercero se presenta un problema adicional que
explica claramente De La Puente. Y es que no resulta fácil de entender una renuncia a la
facultad de sustitución si esta no opera legalmente, sino por reserva expresa del propio
estipulante. En tal sentido, como lo señala el autor citado, “la mejor manera como el
estipulante pueda renunciar a la sustitución es no reservándose la facultad de hacerlo”.
11

No obstante, precisa el mismo autor que no puede descartarse la posibilidad de que el

estipulante se reserve en el contrato el derecho de sustituir al tercero y posteriormente,
cambiando de opinión, renuncia de tal derecho. Solo así podrá encontrarse alguna lógica
a la facultad de renunciar a la sustitución, por más que se trate de un supuesto poco
probable.

2.5. EXCEPCIONES OPONIBLES AL TERCERO

ARTICULO 1469.- El promitente puede oponerse al tercero las excepciones fundadas
en el contrato, pero no las que deriven de otras relaciones existentes entre él y el
estipulante.

A. Excepciones Fundadas En El Contrato

Si bien el derecho adquirido por el tercero, consecuencia del contrato celebrado en su
favor, es relativamente autónomo al poder de exigir directamente al promitente, sin
necesidad de intervención del estipulante; ello significa, como lo precisa Messineo, que
“no sea influido en modo alguno por las suerte de las relaciones entre el estipulante y el
promitente”, teniendo en este aspecto un carácter verdaderamente accesorio, y es que
“como quiera que el derecho del tercero se basa inmediatamente en el contrato, queda
sujeto también a todas las objeciones derivadas del mismo, o sea, a todas las objeciones
que broten de los vicios, de la naturaleza o del contenido del contrato”.12

11
DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo V. PUCP Fondo Editorial. Lima, 1996.
DíEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol 11.
12
Código procesal civil peruano prescribe: Art. 446. Excepciones proponibles. El demandado sólo puede
proponer las siguientes excepciones: 1. Incompetencia; 2. Incapacidad del demandante o de su
representante; 3. Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado; 4.
El artículo 1469 de nuestro CC se alinea a este criterio, permitiendo que el promitente
oponga al tercero las excepciones fundadas en el contrato, más específicamente en su
relación de cobertura con el estipulante. El derecho del tercero depende así del destino
del contrato: del cumplimiento del estipulante, de los vicios que pudieran concurrir, etc.

Entre las excepciones que comúnmente podrían plantearse, primero estarán aquellas
vinculadas al incumplimiento del estipulante. Como lo señala Medicus, cuando la
relación de cobertura está en un contrato reciproco(o de prestaciones reciprocas)
normalmente produce efecto contra el tercero la excepción de contrato no cumplido o de
incumplimiento que permite la suspensión de la ejecución de la prestación debida.

En segundo término, estarán las excepciones vinculadas a los vicios de invalidez

(nulidad o anulación, artículo 219 y 221 del código civil) u otros supuestos que
produzcan la ineficacia del contrato celebrado y, por ende también, del derecho del
tercero.
Es claro, también que el promitente podrá oponerle al tercero las condiciones u otras
circunstancias objetivas a las que estén supeditada la exigibilidad del derecho mismo.
En síntesis, como lo señala diez-picazo, “debe entenderse que el promitente puede
oponerse a las excepciones derivadas de las condiciones objetivas del derecho del
tercero (falta de vencimiento, prescripción, etc.) y las que derivan del contrato mismo
del que el tercero traiga su derecho (por ejemplo, el estipulante incumplió el contrato o
es nulo).

B. Excepciones Inoponibles Por Ser Ajenas Al Contrato

Puede verse que el artículo 1469 se cuida en señalar que no son oponibles al tercero las
excepciones que deriven de relaciones existentes entre el promitente y el estipulante,
ajenas al contrato que origina el derecho del tercero. La razón la explica claramente
López De Zavalia: “el promitente puede oponer al tercero las defensa propias de la
relación principal, pero en manera alguna las que tuviera contra el estipulante en razón
de otras relaciones (como la compensación); que pueda oponer las primeras es

Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda; 5. Falta de agotamiento de la vía

administrativa; 6.Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado; 7. Listispendencia;
8. Cosa juzgada; 9. Desistimiento de la pretensión; 10.Conclusión del proceso por conciliación o
transacción; 11. Caducidad; 12. Prescripción extintiva; y, 13. Convenio arbitral.
consecuencia de que la relación principal cumple el papel de la causa, que no pueda
acudir a las segundas, resulta de la autonomía del beneficio en virtud de la creación
directa”.

Queda sobreentendido que tampoco será oponibles por el promitente las excepciones
que pudieran derivar de la relación, esto es, entre el estipulante y el tercero.

C. Excepciones En La Relación Entre Tercero Y Promitente

En doctrina, se discute si el promitente puede oponerse al tercero las excepciones
personales que tenga con este (esto es, distintas de las condiciones objetivas para exigir
el derecho). Como puede apreciarse ello no desprende directamente del artículo 1469
del código civil. No obstante, dada la naturaleza crediticia del derecho del tercero, no
vemos obstáculo alguno para que el promitente efectué tal oposición. Y es que, como
señala De La Puente, “el promitente es un deudor del tercero, por lo cual puede
oponerse todas las excepciones que normalmente puedan oponer un deudor a su
acreedor por razón de la relación existente entre ambos, como es el caso de la
compensación de un crédito del promitente contra el tercero”.

CAPITULO III
PROMESA DE OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE TERCERO

1. DEFINICIÓN

Este contrato consiste en una promesa que realiza una persona llamada promitente a otra
persona denominada estipulante, con el fin de que un tercero cumpla respecto a este
último cierta obligación o determinado hecho, es decir en este contrato es el tercero
quien se obliga. Se encuentra regulado entre los artículos 1470 al 1472 del código civil.

El tratadista peruano Puente y Lavalle13 refiriéndose a la promesa de la obligación de un

tercero expresa que "es permitido que contractualmente una persona llamada
“promitente”, prometa a otra, llamada “promisario” que un tercero asumirá una

13
PUENTE Y LAVALLE, Manual de Estudios del Contrato Privado. Tomo II, Pg. 288
obligación frente al promisario, comprometiéndose a indemnizar al promisario si el
tercero no cumple". Este concepto pone de relieve como contenido de la promesa: una
obligación.

Por su parte, los autores españoles Diez- Picazo y Gullón14 “aludiendo a la promesa del
hecho de un tercero, manifiestan: "se llama también promesa del hecho ajeno y, es
aquélla estipulación por la que una parte se obliga frente a la otra a que un tercero dará
alguna cosa o prestará algún servicio, es decir, ejecutará un faceré o se obligará a un non
faceré”. Aquí se hace hincapié en un hecho como contenido de la promesa.

2. COMENTARIO DE LOS ARTICULOS DEL CODIGO CIVIL

2.1 DEFINICIÓN
ARTÍCULO 1470.- Se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero, con
cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el
tercero no asume la obligación o no cumple el hecho prometido, respectivamente.

La promesa del hecho de un tercero es un contrato por el cual una parte, denominada
promitente, promete a la otra parte, denominada promisario, que un tercero realizara un
hecho y pagara una “indemnización”, si el tercero no realiza el hecho. La pregunta que
surge inmediatamente es si la promesa del hecho del tercero es una “obligación”. La
respuesta a esta pregunta es muy importante, porque si es una obligación, deberemos de
determinar si es una obligación de medios o de resultados. Si es una obligación de
medios, el promitente deberá probar que ha sido diligente para exonerarse de la
obligación de “indemnizar”, en el supuesto que el tercero no realice el hecho. Si es una
obligación de resultado, el promitente solamente se exonerara de responsabilidad si el
tercero no pudo hacer el hecho por caso fortuito o fuerza mayor. También es muy
importante determinar si realmente existe una “obligación de indemnizar” o una
“obligación de resarcimiento”, en el caso que el tercero no realice el hecho. En un caso
aplicaremos las reglas del contrato, como contratos de seguros, y en el otro caso las
reglas de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones.

14
DIEZ- PICAZO Y GULLON, Antonio Ob. Cit. Pg. 134
Hay algunas cuestiones que la doctrina admite pacíficamente sobre la promesa del
hecho de un tercero. La primera cuestión es que la promesa del hecho de un tercero
tiene "una eficacia solo entre el promitente y el promisario y no puede en algún modo
vincular al tercero". Otra cuestión es que "la promesa puede constituir objeto de un
autónomo contrato, así como puede simplemente constituir objeto de una cláusula
contractual. No obstante, el uso del sustantivo 'promesa' puede corresponder a la figura
del acto unilateral, ella va entendida como sinónimo de contrato".

2.2 CARÁCTER DE LA INDEMNIZACIÓN

ARTICULO 1471.- En cualquiera de los casos del artículo 1470, la indemnización a
cargo del promitente tiene el carácter de prestación sustitutoria de la obligación o del
hecho del tercero.

Para determinar la naturaleza jurídica del contrato con promesa del hecho de un tercero
es necesaria una reformulación de los conceptos de "derecho de crédito", "obligación",
"derecho potestativo", "tutela jurídica sustancial", "resarcimiento" e "indemnización".

La situación jurídica subjetiva es la "situación, o posición, en que viene hallarse un

sujeto, por efecto de la aplicación de una o más reglas de derecho. Se llama, en general,
situación jurídica activa aquella en que se halla la parte en ventaja, porque su interés
está protegido por la relación, y situación jurídica pasiva aquella en que se halla la parte
en desventaja, porque el interés es sacrificado". Un ejemplo nos puede ayudar a
comprender estos conceptos. Por el contrato de hospedaje, el hospedante se obliga a
prestar al huésped albergue, alimentación y otros servicios que contemplan la ley y los
usos, a cambio de una retribución. El interés del hospedante de prestar alojamiento,
alimentación y otros servicios está subordinado al interés del huésped de disfrutarlos
pero el interés del huésped de pagar la retribución está subordinado al interés del
hospedante de recibirla. Por el contrario, el interés del huésped de recibir la habitación
en las condiciones de aseo y funcionamiento de servicios normales y que los alimentos
tengan la calidad e higiene adecuados es protegido en relación del interés del
hospedante de prestarlos en tales condiciones.

Como se puede observar, los sujetos ocupan posiciones como consecuencia de la

realización o acaecimiento de hechos jurídicos y de la aplicación de las normas
jurídicas. El contrato de hospedaje es un hecho jurídico que produce posiciones o
situaciones jurídicas subjetivas. Nótese que el concepto de interés es fundamental para
comprender las posiciones jurídicas de los sujetos. El "interés es en efecto necesidad de
un bien, y el interés tutelado por el derecho se concreta en relación al bien idóneo para
satisfacer tal interés", La "situación subjetiva de la persona, que es obligada a un cierto
comportamiento (a hacer o a no hacer alguna cosa: deber positivo o negativo) se llama
deber) o la "situación de la persona que debe tener un cierto comportamiento; el que
supone obviamente, que una norma jurídica califique la conducta de aquella persona
como obligatoria". El hospedan te está obligado a prestar al huésped albergue,
alimentación y otros servicios normales y adecuados; y el huésped está obligado a pagar
una retribución.

2.3 PACTO ANTICIPADO DE INDEMNIZACIÓN

Artículo 1472.- Puede pactarse anticipadamente el monto de la indemnización.

En la promesa del hecho de un tercero "es admisible que el monto de la indemnización

sea predeterminado en la promesa o sea limitado al máximo.
La promesa del hecho de un tercero es un contrato entre el promitente y el promisario.
El tercero no es parte en este contrato y por eso no está obligado frente al promitente ni
al promisario. El contrato "es funcional a la exigencia merecedora de protección de
predisponer un conjunto de intereses obviamente eficaz inter partes (por eso plenamente
congruente respecto al señalado canon de la relatividad de los efectos contractuales) en
todo o en parte 'subordinado' (en sentido a técnico) al comportamiento de un tercero".
Esta subordinación puede hacernos pensar que estamos en una situación jurídica
subjetiva, diferente a la obligación, denominada "sujeción" que por el contrario es un
término totalmente técnico. Si el tercero no realiza el hecho, "la única consecuencia de
la promesa de la obligación o del hecho del tercero será esta: deberé indemnizar a quien
he hecho la promesa, aun cuando haya empleado todo medio para inducir al tercero".

"El presupuesto que justifica la indemnización como sanción legal de la promesa está,
por lo tanto, en una suerte de intercambio entre promesa y prestación promisario, o, más
exactamente, en una reciprocidad de sacrificios económicos, derivada de una elección
consciente". Según esta concepción, es perfectamente distinguible la indemnización y el
resarcimiento, En el caso de la promesa del hecho del tercero hay "la obligación de
indemnizar, que implica la restitución de una parte de la riqueza gastada o perdida por el
promisario por la iniciativa emprendida y que constituye el efecto legal de la
declaración, una vez verificada la ausencia del hecho ajeno, y el resarcimiento, que
representa el valor del daño, que comprende todas las consecuencias (inmediatas y
directas) derivadas del incumplimiento de una obligación de hacer, daño que podrá ser
resarcido según las reglas del ilícito contractual solo si el promitente es responsable,
porque, con culpa o con dolo, ha impedido el evento".

CAPÍTULO III
CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR

1. DEFINICIÓN
Es el acuerdo entre las partes de reservarse la facultad (cualquiera de ellos) de nombrar
posteriormente a una tercera persona para que asuma los documentos y onerosidades
derivadas de aquel pacto.

Es una figura contractual nueva, en virtud de la cual una de las partes “promitente”
manifiesta que no tiene intención de mantenerse necesariamente en calidad de titular del
contrato celebrado, y que en verdad de la cual, lo hace sólo en forma temporal con el
objeto de que la ley prevé, sea otra persona (natural o jurídica) cuyo nombre se reserva
frente a la otra “estipulante”, la que ocupara su lugar posteriormente. Una vez conocido
el nombre de la persona nombrada o “elegida” mediante la declaración de
nombramiento, de la aceptación, ella asumirá todo los derechos y obligaciones
derivadas de dicho contrato, si la reserva de nombramiento no procede, o en los casos
en que no es admitida la representación o es indispensable la determinación de los
contratantes, este contrato es aplicable tanto a los contratos típicos como a los atípicos.

El contrato por persona a nombrar expresa: “Se configura éste contrato cuando una
persona que asume el rol de parte manifiesta al concluir el negocio que lo celebre por
otra persona, que ulteriormente ocupará su lugar y cuyo nombre se reserva”.
Se trata pues de una figura contractual nueva, en virtud de la cual una de las partes
llamada estipulante se reserva frente a la otra denominada promitente la facultad de
designar en un momento posterior a un tercero '"elegido" que ocupará su lugar y que en
definitiva asumirá todos los derechos y obligaciones derivadas del mismo. Se está
entonces ante una fuerza contextual de alianza que es aplicable tanto a los contratos
típicos como a los atípicos.

2. COMENTARIO DE LOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL

2.1 ARTICULO 1473º.- Facultad de partes de nombrar a tercero

Al celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se reserve la
facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y las
obligaciones derivadas de aquel acto.
La reserva de nombramiento no procede en los casos en que no es admitida la
representación o es indispensable la determinación de los contratantes.
La peculiaridad de este instituto contractual, está en que la relación nacida del contrato
queda desde un primer momento firmemente establecida entre el estipulante y el
promitente, y ambos contratantes obligados a cumplir el negocio jurídico, en tal forma
que una vez cumplida la designación del tercero, este pasara a ocupar el lugar del
estipulante quien quedara desligado del contrato.
Se trata de un acuerdo contractual que reserva, para una época posterior a su
perfeccionamiento, la designación del sujeto que deberá ejercer los derechos y cumplir
las obligaciones que del mismo deriven; pero cuando la designación de la persona por
quien se contrata no tenga lugar, la eficacia del negocio se mantiene con quien lo
celebrara primigeniamente.
Es en el segundo párrafo del artículo 1473 que se establece que la reserva de
nombramiento no procede en aquellos casos en que no es admitida la representación o
es indispensable la determinación de los contratantes.
Considerar la improcedencia de la reserva en los casos en que no es admitida la
representación, parecería tener su origen en otorgarle al contrato que contiene la
estipulación, la referida naturaleza. Lo que ocurriría, en este entendido, es que el
estipulante, con poder del tercero, celebra un contrato reservándose, precisamente, la
posibilidad de designarlo con posterioridad con el fin de que asuma sus derechos y
obligaciones. A pesar de ello, entender que el llamado contrato por persona a nombrar
es un supuesto de representación, no solo es apreciar parcialmente la figura sino
también desnaturalizarla. Por este motivo, el propio legislador ha aclarado que la
referencia normativa a la representación no implica una toma de posición respecto a la
naturaleza de la institución bajo comentario, más aún, cuando esta última puede existir
sin que haya de por medio una relación previa entre el estipulante y el tercero. En este
sentido, el propósito de la referencia a la representación sería excluir la posibilidad de
estipular la reserva de nombramiento, en aquellos casos en que tampoco sea posible que
el negocio en particular sea celebrado por medio de un representante. La norma
establece, finalmente, que la reserva de nombramiento no procederá en los casos en que
sea indispensable la determinación de los contratantes. Esto, como ya mencionamos,
está íntimamente relacionado con la fungibilidad de las partes al interior del contrato.
Así, el legislador entiende que no procederá la reserva de nombramiento en todos
aquellos casos
en que las partes en el contrato, naturalmente o por pacto, no puedan transferir a un
tercero sus derechos y obligaciones sin desnaturalizar la figura.

2.2 ARTÍCULO 1474º.- Plazo para nombramiento de tercero

La declaración de nombramiento debe comunicarse a la otra parte dentro de un plazo
que no podrá exceder de veinte días, contados a partir de la fecha de celebración del
contrato.
La declaración de nombramiento no tiene efecto si no es acompañada de la aceptación
de la persona nombrada.

Se considera que la declaración de nombramiento constituye un negocio jurídico

unilateral de carácter puro y simple plasmado por el estipulante que determina que
opere, con efecto retroactivo, la cesión de sus derechos y obligaciones al tercero
designado (BlANCA, DE LA PUENTE).
La potestad de designar a un tercero para que asuma los derechos y obligaciones de una
de las partes es transferible, ya sea por acto inter vivos o mortis causa. Por supuesto, en
el primer caso, una vez transferida la potestad de designación, si el tercero (que ostenta
la referida potestad) no efectúa el nombramiento, los efectos del negocio se mantendrán
en la esfera jurídica del estipulante salvo que la transferencia en cuestión haya sido parte
de una cesión de posición contractual o se haya pactado en contrario.
Se pretende que, una vez celebrado el contrato con la estipulación "por persona a
nombrar," el período de incertidumbre relativo a quién será el sujeto sobre el que
finalmente recaerán los efectos jurídicos del negocio dure el menor tiempo posible.
En este sentido, el legislador ha establecido un período limitado dentro del cual la otra
parte debe tomar conocimiento de la declaración de nombramiento. Nótese que, en la
lógica del Código no es relevante el momento en que se efectúa la declaración sino, más
bien, el momento en que esta es conocida por la contraparte.
De acuerdo a lo anterior, se ha considerado que la declaración en cuestión debe
comunicarse a la otra parte dentro de un plazo que no podrá exceder de veinte días
contados a partir de la fecha de celebración del contrato. Dada su naturaleza, se entiende
que el mencionado es un plazo de caducidad (DE LA PUENTE).
En el segundo párrafo de artículo bajo comentario se establece que la declaración de
nombramiento no tiene efecto si no es acompañada de la aceptación del tercero. Resulta
claro que es necesario que el tercero acepte asumir todos los derechos y obligaciones del
estipulante para que pueda tomar su posición al interior del contrato. No podría
considerarse que asuma el estatus de parte si es que no ha manifestado su voluntad en
ese sentido (SCOGNAMIGLlO).
Desde la perspectiva de la contraparte esto resulta importante ya que, conociendo de la
aceptación del tercero, asumirá certeramente que la declaración de nombramiento
realmente surte todos sus efectos y que, por tanto, desde el momento en que toma
conocimiento de ambos actos, declaración de nombramiento y la aceptación antes
indicada, el tercero se ha constituido en parte.

2.3 ARTÍCULO 1475º.- Formalidad de la declaración de nombramiento

La declaración de nombramiento y la aceptación por la persona nombrada deben
revestir la misma forma que las partes hayan usado para el contrato, aunque no esté
prescrita por la ley.

Teniendo en cuenta el principio de unidad contractual, el legislador ha considerado

plasmar una norma como la presente, en la que se establece que la declaración de
nombramiento y la correspondiente aceptación del Tercero deberán tener la misma
forma del contrato celebrado entre las partes. La declaración de nombramiento y la
aceptación por la persona nombrada deben revestir la misma forma que las partes hayan
usado para el contrato, aunque no esté prescrita por la ley. No cabe duda que el artículo
se remite al contrato, de cualquier tipo, celebrado entre el estipulante y su contraparte, y
que incluya la estipulación "por persona a nombrar." Como se desprende del artículo
1473 del Código, la referida estipulación puede insertarse en los más diversos contratos
(compraventas, permutas, arrendamientos, etc.) dentro de determinados parámetros. En
este entendido, dependiendo de la naturaleza del contrato celebrado (en el que, de
manera accesoria, se incluya la estipulación "por persona a nombrar), nos
encontraremos ante una forma u otra. Y esta puede ser el resultado de un mandato legal
que sanciona su inobservancia con nulidad, una formalidad.

2.4 ARTÍCULO 1476º.- Efectos de la declaración de nombramiento

Si la declaración de nombramiento se hizo válidamente, la persona nombrada asume
los derechos y las obligaciones derivadas del contrato, con efecto desde el momento de
la celebración de este.
En caso contrario o cuando no se efectúa la declaración de nombramiento dentro del
plazo, el contrato produce efecto entre los contratantes originarios.

Verificada la validez de la declaración de nombramiento emitida por el estipulante, así

como la correspondiente validez de la aceptación de la misma por parte de la persona
nombrada, esta última adquirirá, con carácter retroactivo, todos los derechos y
obligaciones derivados del contrato y que eran propios del estipulante. En otras
palabras, el Tercero derivará en parte material del contrato lo que se entenderá efectivo
desde la fecha de celebración del referido negocio. Se aplica, así, lo que la doctrina
italiana ha llamado principio de eficacia retroactiva del nombramiento (VISINTINI).

El carácter retroactivo de la figura, determina que el Tercero asuma todos los derechos,
reales o personales, que se deriven del contrato o que hayan surgido entre la celebración
del contrato y la efectiva cesión del estatus del estipulante como pueden ser, por
ejemplo, los derechos sobre frutos o rentas. De igual modo se entenderá para el caso de
las obligaciones, por ejemplo, los tributos. Es importante tener en consideración que un
contrato, por el solo hecho de contener una estipulación "por persona a nombrar' no está
sujeto a condición suspensiva ni a ninguna figura análoga, por lo que no ha estado
privado de eficacia en el lapso que media entre la celebración del referido negocio y la
declaración de nombramiento. Así, los efectos del mismo se producen desde el
momento de su celebración (BlANCA). Lo que ocurre es que el hecho que el Tercero
asuma con carácter retroactivo el estatus de parte determina que dichos efectos se
trasladarán a su esfera jurídica como si originariamente los hubiese asumido (DE LA
PUENTE Y LAVALLE).
Queda por dilucidar lo que ocurre cuando el estipulante no ha efectuado ninguna
declaración de nombramiento dentro del plazo establecido o, efectuándola, esta sea
inválida. A estos casos se pueden sumar aquellos en que, aun cuando se haya efectuado
una declaración de nombramiento válida, el tercero no se haya pronunciado al respeto,
haya rechazado manifiestamente el nombramiento o, habiéndolo aceptado, su
declaración sea inválida.

La consecuencia ante la verificación de cualquiera de los casos mencionados es,

sencillamente, que el contrato seguirá surtiendo efectos entre las partes que
originalmente lo celebraron. Se entiende, así, consolidado el estatus del estipulante
como parte del contrato.

CAPITULO IV
ARRAS CONFIRMATORIAS Y DE RETRACCIÓN

1. DEFINICIÓN DE ARRAS

La fuente histórica de las arras para muchos doctrinarios, sus antecedentes se halla en
los mercaderes fenicios, para después pasar a Grecia y seguidamente a Roma.
En efecto y durante el llamado Derecho Romano Clásico, las arras eran puramente
confirmatorias y consistían normalmente en la entrega de objetos de poco valor, como
confirmación de que el compromiso existe y se encuentra pendiente de cumplimiento.

2. ARRAS CONFIRMATORIAS
La entrega de arras confirmatorias tiene la idea de ser una señal o prueba de seriedad
que de todos modos se dé la celebración del contrato, sin otorgar el derecho de desistirse
de él. En caso que se ratifique la celebración del contrato y el mismo se cumpla, la parte
que recibió las arras puede optar por: devolverlas o en todo caso imputarlas como parte
del precio del pago, ello obviamente de acuerdo a la propia naturaleza del contrato.
Las arras confirmatorias están reguladas en el Código Civil Peruano desde los artículos
1477º al 1479º de la siguiente manera.

2.1 COMENTARIO DE LOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL

 2.1.1 ARTÍCULO 1477.- Entrega y devolución de arras
La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de
cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito,
según la naturaleza de la prestación.
Respecto al siguiente artículo pone énfasis en el carácter que tiene las arras
confirmatorias y expresa la voluntad de las partes de cumplir el contrato celebrado. De
lo mencionado se dice que esta clase de arras no están encaminadas a cumplir una
función de garantía relacionada con la satisfacción de las prestaciones de las partes, ni
tampoco a reparar los daños y perjuicios que puedan surgir como consecuencia de
incumplimiento. A decir, Hernández Gil, “las arras simplemente confirmatorias afirman
la existencia del contrato, exteriorizan su celebración, dan fe su de conclusión,
establecen un signo exterior en virtud del cual fácilmente puede ser aprobado. No
aseguran el cumplimiento del contrato, pero lo refuerzan”
El artículo citado se coloca en el caso normal de que el contrato celebrado haya sido
cumplido. En estas circunstancias y dada la naturaleza de las arras, quien las recibió
deberá devolverlas o, a su elección – salvo pacto distinto – las imputara como adelanto
de la prestación y en virtud del crédito que emana del contrato, si ello fuese posible. A
esta última hipótesis se refiere el dispositivo cuando menciona la naturaleza de la
prestación.
La devolución o imputación de las arras constituye, un derecho que corresponde a quien
las recibió. Empero, para que se establezca un pacto diferente, siempre y cuando con
ello no se desnaturalice la institución. Así tendrá validez el convenio por el cual quien
recibió las arras deba necesariamente devolverlas en caso de que se cumpla el contrato,
sin que pueda imputarlas al crédito. Valdrá también el convenio en cuya virtud la
imputación sea obligatoria. En uno y en otro caso se aplica, sin lugar a dudar, el
principio de la autonomía de la voluntad.

2.1.2 ARTÍCULO 1478.- Arras penales

Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por causa
imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras.
Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el
contrato y exigir el doble de las arras.
En este artículo se presentan distintas situaciones, relacionadas con lo que se conoce por
“arras penales”, que se pierden o devuelven dobladas, según quien sea el que incumple
el contrato. Un primer aspecto que debe señalarse es lo que sucede si la parte ha
entregado las arras no satisface la prestación que le corresponda, por su culpa.
Un segundo aspecto previsto en el artículo 1478º es cuando quien recibió las arras no
cumple con el contrato por causa que le es imputable. Señala Díez Picazo y Gullón “lo
que en un comienzo eran arras confirmatorias, se convirtieron en penales y guardan
analogía con la cláusula penal.

2.1.3 Reglas aplicables a la indemnización

ARTÍCULO 1479º.- Si la parte que no ha incumplido la obligación prefiere demandar
la ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios se
regula por las normas generales
Al mencionar el artículo 1478 se manifestó que quien se perjudica por el
incumplimiento imputable de la contraparte puede, alternativamente, pasar por encima
de la cláusula relativa a las arras y escoger la fórmula que contiene el articula 1479,
solicitando la ejecución o planteando la resolución del contrato, así como la reparación
de los daños y perjuicios, todo lo cual esta normado por las disposiciones generales
aplicables.
Este artículo viene a ratificar que las arras confirmatorias no constituyen un
resarcimiento por el perjuicio resultante del incumplimiento imputable del contrato y
responde, al sistema utilizado por el Código Civil italiano vigente. También hemos
señalado que este precepto puede ser desplazo para que la reparación se concentre
exclusivamente en las arras, en aplicación del principio de la libertad contractual y de
aquella regla según la cual las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorios de
la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas.

3. ARRAS DE RETRACCIÓN
Su entrega otorga la facultad de ejercer el derecho de desistirse del negocio que está
contenido en un contrato, tanto para la parte que cumplió con entregarla como para la
contraparte que las recibió.
Finalmente, cuando la parte fiel al contrato tiene el derecho de apropiarse de las arras
confirmatorias o cuando la incumplidora las tiene que devolver dobladas, estas
adquieren una naturaleza de arras penales, advirtiendo que es una sub-especie de las
confirmatorias.
Las arras de retractación están reguladas en el Código Civil Peruano desde los artículos
1477º al 1479 de la siguiente manera.

3.1 COMENTARIO DE LOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL

3.1.1 ARTICULO 1480.- Arras de retractación

La entrega de las arras de retractación sólo es válida en los contratos preparatorios y
concede a las partes el derecho de retractarse de ellos.

Lo primero que debemos manifestar es que este precepto en su primera parte no tiene
antecedentes legislativos, pero responde a la filosofía del Código, orientada al
cumplimiento de los contratos y al desaliente de los medios que faciliten el
arrepentimiento de los contratantes.
Es por esto que la retractación solo es posible en el caso de los contratos preparatorios,
pues de ellos todavía no se ha concretado la relación contractual final. Es decir, el
propósito de esta restricción no es otro que fortalecer la contratación.
El otro aspecto que hay que recalcar es el relativo a la naturaleza de las arras de
retracción, ya que ellas operan como una condición resolutoria y otorgan el derecho de
arrepentirse o desligarse de un contrato ya perfeccionado pero aun no ejecutado. La
retracción solo es posible, frente a un contrato celebrado pero en espera de su ejecución,
pues de otro modo ya estaría materializado el cumplimiento y esto elimina la facultad de
retirarse del contrato. Por el contrario, y en virtud de estas arras, se autoriza la
desvinculación de los contratantes, sin que por eso exista incumplimiento contractual y
la correlativa reparación de los daños y perjuicios causados. De consiguiente, la pérdida
o devolución de las arras, constituye un efecto de la voluntad del arrepentimiento y no
de la inejecución del contrato. Es por ello que el artículo 1480 hace notar que mediante
estas arras se concede a las partes el derecho de retractarse de los contratos
preparatorios celebrados entre ellas. De ahí la importancia de distinguirlas claramente
de la cláusula penal, con la que presentan ciertas analogías pero prevaleciendo una clara
diferencia: las arras de retracción dan derecho a desistirse del contrato preparatorio, por
el contrario, el otro opera siempre en caso de incumplimiento contractual, ya que el
obligado no está en la posibilidad de escoger si sigue adelante con el contrato o se
libera.
Así también, existen características similares en las arras de retracción y la cláusula
penal. Tales características son: ambas aseguran una indemnización y plantean una
valoración convencional y previa de los daños. Ambas suponen que la parte dispuesta a
ejecutar su prestación se vea indemnizada por el desistimiento o incumplimiento de la
otra parte.

3.1.2 ARTICULO 1481.- Efectos de la retractación entre partes

Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro
contratante.
Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el
derecho.

El presente artículo presenta un doble caso: qué sucede cuando se retracta la parte que
entrego las arras y cuál es la situación si el retractante es quien la recibió.
En el primer caso, las arras se pierden para quien las entrego, en beneficio del que las
recibió. Y en la segunda hipótesis, el contratante que tiene las arras tendrá que
restituirlas, pero para liberarse deberá doblar su importe o valor. Se trata de fórmulas
que tiene un rigor lógico inobjetable.
Cabe señalar, que la el articulo 1481 no constituye una norma imperativa y, de
consiguiente, será válido cualquier estipulación que suponga efectos distintos, como
podría ser el hecho de que la devolución no haya sido convenida doblada, sino
triplicada, etc. Debemos insistir en que las arras penitenciales no consisten en un
resarcimiento por el incumplimiento del contrato, sino el precio que se pacta para
desligarse de la relación contractual celebrada.
El articulo 1481 no indica la forma como debe expresarse el derecho de arrepentimiento
por parte de quien ha entregado las arras, de modo que rige el principio general que
permite manifestar la voluntad del modo que se estime pertinente. En cambio, si quien
se retracta es el que las recibió, la declaración de arrepentimiento ira acompañada o
precedida de la entrega material de las arras dobladas o por un importe mayor, si así se
hubiese pactado. En caso de que el obligado a recibirlas se negara a ello, no le quedará
otra alternativa a quien desea apartarse del contrato, que su consignación.

3.1.3 ARTÍCULO 1482.- Renuncia al derecho de retractación

La parte que recibe las arras puede renunciar al derecho de retractación.
Se infiere de este artículo que las arras de retracción, favorecen a todos los contratantes,
esto es, tanto a quien las entrega como a quien las recibe. Empero, no existe
impedimento para que este último renuncie al derecho de retracción, cuya hipótesis el
único que podrá válidamente desligarse del contrato es quien hizo entrega de las arras.
La renuncia a que se refiere puede constar en el contrato o hacerse posteriormente,
mediante pacto. Sin embargo, que el precepto no autoriza la renuncia al derecho de
retractación por aquella parte que ha entregado las arras.

3.1.4 ARTICULO 1483.- Efecto del contrato definitivo

Si se celebra el contrato definitivo, quien recibe las arras las devolverá de inmediato o
las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.

Este artículo se ha puesto en la hipótesis de que el contrato preparatorio se haya vuelto

definitivo y regula el destino de las arras de retracción, en funciones de su naturaleza, de
modo que serán devueltas si esta no permite su aplicación, por el contrario, imputadas al
crédito, si así fuera posible.
CONCLUSIONES

1. En nuestra legislación como se puede observar hay un encuadre normativo

desligado de otras normativas con respecto a la persona quien va a ser lesionado
por parte de otros en aras de proteger su derecho a la propiedad o el mayor
derecho en este caso el que se haya inscrito primero, este derecho será declarado
lesionado como tal cuando terceros ajenos se aprovechen de la situación del otro
para poder adquirir cierto beneficio.

2. La relación básica que surge del contrato entre estipulante y promitente es

designada como relación de cobertura, de la cual se deriva la obligación del
promitente de ejecutar su prestación ante el tercero, y la relación entre estipulante y
tercero toma el nombre de relación de valuta o de valor. Por el principio de la
relatividad del contrato, cada contratante se atribuye para sí la prestación que debe
ejecutar el otro. Los contratantes celebran el contrato regulando sus intereses
privados, por tanto los efectos favorables o desfavorables son para ellos.

3. En el contrato a favor de terceros actúan tres personas: el estipulante y el

promitente que celebran el contrato, y la otra, el tercero, que se beneficia con los
efectos del mismo. En la cual establecen que el promitente se compromete a
realizar una prestación en beneficio de un tercero.

4. En los Contratos Por Persona a Nombrar, si la declaración del nombramiento es

válida porque habrá consentimiento escrito la persona nombrada asume los
documentos y las obligaciones del contrato. O si la declaración fuera invalida por
que no se acompaña la aceptación de la persona nombrada o por que el agente fue
incapaz, el contrato queda constituido nulo desde su inicio.

5. Las arras, son en pactos que se incorporan en un contrato con dos finalidades: para
constituir un signo de la celebración de un contrato, o un respaldo con respecto a la
celebración de un contrato definitivo, ya que puede consistir en dinero u otro bien
que una de las partes entrega a la otra para acreditar a la celebración del contrato y
asegurar su cumplimiento.
 BIBLIOGRAFÍA

1. ARIAS SCHNEIDER PEZET, M., Arias Schneider Montero, A., Cárdenas

Quirós, C. and Martínez Coco, E. (2006). Exegesis del Código Civil peruano de
1984. 1st ed. Lima: Gac
2. BlANCA, Massimo. Diritto Civile, Giuffré. Milano, 1984.
3. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a
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Lima, 2001.
4. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los Contratos, Parte General, Editorial
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5. PUENTE Y LAVALLE, Manuel De La. Estudios Del Contrato Privado .Tomo
Ii, Pg. 288
6. SCOGNAMIGLlO, Renato Teoría General del Contrato, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 1991
7. VISINTINI, Giovanna. El contrato por persona a nombrar en el ordenamiento
jurídico italiano. En: AA.W. Estudios sobre el contrato en general. Por los
sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), Ara Editores, Lima, 2003