ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN DE LOS INMUEBLES NO INSCRITOS

Para determinar como se adquiere la posesión de estos inmuebles no registrados, conviene considerar
el antecedente que el poseedor invoca.

1) Si se Invoca un Título Constitutivo de Dominio: son títulos de esta clase la ocupación, la accesión y la
prescripción.

SE INVOCA OCUPACIÓN

Aquí se ha originado en la doctrina una cuestión terminológica. Hay autores que formulan una distinción
entre ocupación y lo que denominan "simple apoderamiento material" (muchos simple¬mente la
siguen) porque la ocupación se encuentra restringida sólo a los muebles. Y luego admiten que sí se
puede adquirir la posesión de inmuebles por simple apoderamiento material sosteniendo que si el
inmueble no está inscrito, no es necesaria inscripción. No parece justificada la distinción; Se está en
presencia de la situación en que el sujeto simplemente "se instala" en el inmueble; lo ocupa.
Propiamente no invoca título alguno (pero el Código lo llama título ocupación), y como el inmueble
tiene dueño (por el artículo 590), es un "usurpador”

Pueden emplearse los términos ocupación o apoderamiento material y esa ocupación no funcionará
como modo de adquirir el dominio, puesto que el inmueble tiene dueño pero servirá (en el lenguaje del
Código), de título para poseer.

Debe recordarse, como lo ha puntualizado la jurisprudencia que respecto de los inmuebles que carecen
de otro dueño, el artículo 590 atribuye al Fisco de pleno derecho el dominio, pero no la posesión. Hay
opiniones que en este caso exigen inscripción; el solo apoderamiento material no bastaría.

En síntesis, puede concluirse que tratándose de inmuebles no inscritos, es posible adquirir posesión por
simple apoderamiento material (que ¬bien puede denominarse ocupación que confiere posesión más no
dominio); no es necesaria inscripción y dicha posesión es irregular, puesto que el poseedor estará de
mala fe, ya que él sabe que el inmueble tiene dueño (se presume que conoce el artículo 590)

SI SE INVOCA ACCESIÓN

igualmente no es necesaria inscripción. Si se reconoce la posesión del bien principal sin necesidad de
inscripción no podría exigirse aquí la inscripción; al poseerse lo principal, se posee lo accesorio sin un
acto especial; éste sigue la suerte de aquél. Se entiende sí que para tener posesión sobre lo accesorio,
los actos posesorios deben ejercitarse también sobre lo que ha accedido.

PRESCRIPCIÓN

se ha indicado que no podría invocarse como antecedente de posesión, ya que a ella se llega
precisamente en virtud de posesión.
SUCESIÓN

Si se invoca la sucesión por causa de muerte, para adquirir la posesión no es necesaria la inscripción, ya
que los artículos 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la ley; las inscripciones del artículo 688
habilitan al heredero para disponer de los inmuebles, pero no son las que le confieren la posesión.

2) Si se Invoca un Título Traslaticio de Dominio: aquel por su naturaleza permite transferir el dominio.
Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales la necesidad
de practicar inscripción conservatoria para que se pueda adquirir la posesión de inmuebles no inscritos
invocando un título traslaticio de dominio.

Se ha sostenido que es indispensable; la inscripción es requisito de posesión, sin inscripción no hay

posesión de inmuebles. Se requiere inscripción para poseer inmuebles sin, distinción, estén o no
inscritos. Si el inmueble no está inscrito, se inscribirá con las normas de los artículos 693 del Código y 58
del Reglamento. Si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesión irregular. Y cuando se dispone
que la posesión irregular es aquella a la que le faltan uno o más requisitos de la regular ello podrá
aplicarse cuándo es otro el título que se aduce, no uno traslaticio, en que la inscripción (tradición) es
indispensable; pudiera faltar la buena fe, pero no la inscripción.

Se agrega también que el espíritu, del sistema parece más conforme con tal solución, desde que así se
progresa más seguramente en la inclusión de inmuebles en el sistema registral implantado.

Pero también se ha sostenido que aun aduciendo título traslaticio de dominio, tratándose de inmuebles
no inscritos, para adquirir posesión irregular no es necesaria inscripción pues el artículo 724 se estaría
refiriendo sólo a los inscritos; el artículo 730 conduce a la misma conclusión, pues se estaría refiriendo
primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos y luego a los inmuebles inscritos.

La opinión que se ha ido imponiendo es esta última, esto es, que no se requiere inscripción para obtener
la posesión irregular de los inmuebles no inscritos, se requiere únicamente para adquirir la posesión
regular.

CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE INMUEBLES NO INSCRITOS

Las situaciones de adquisición, conservación y pérdida son correlativas. Así, ya no se conserva la

posesión cuando se pierde y generalmente se perderá al adquirirlo otro.

Se ha estimado que la situación de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles y se aplica lo
dicho para ellos. Se pierde su posesión desde que falta alguno de los elementos constitutivos, corpus o
animus, o ambos. El artículo 726 es plenamente aplicable a la materia.

El artículo 729 señala que “si alguien, pretendiéndose dueño se apodera violenta o clandestinamente de
un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.”

Entonces, en síntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesión:

a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer.

b) Cuando enajena el inmueble (su contraparte la adquirirá previa inscripción o sin ella según la posición
que se adopte sobre el punto)

c) Cuando alguien pretendiéndose dueño se apodera violenta o clandestinamente del inmueble no

inscrito (artículo 729) Aquí el poseedor dispone por un año, de las acciones posesorias, y si la recupera
legalmente, se entiende que nunca la ha perdido (artículo 731). También aquí tendrá interés la
alternativa de exigir o no inscripción, que se refirió al tratar de la adquisición de la posesión de
inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripción , podría sostener se
que mientras el usurpador no inscriba, no adquiere posesión (aunque al tenor del artículo 729 la ha
perdido el poseedor)

Puede observarse que el artículo 729 dispone que el poseedor pierde la posesión ante un usurpador
violento o clandestino y nada refiere para el usurpador pacífico; hay que concluir lógicamente que con
mayor razón la perderá en tal caso.

d) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por dueño y lo enajena. Si
simplemente se da por dueño, el poseedor no la pierde (artículo 730, inciso 1°, primera parte), aunque
aquí. Pero si luego de darse por dueño la enajena, el adquirente adquiere la posesión y pone fin a la
posesión anterior. Si este adquirente necesita o no inscripción, es discutido.

e) Cuando, alguien simplemente obtiene, un titulo traslaticio de dominio que emana de un sujeto,
distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho título, ¿qué ocurre
con la posesión del poseedor material? ¿cesa la posesión de éste y la adquiere el que inscribió? Los
artículos 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solución negativa.

Pero el problema de fondo aparece una vez más en torno al valor que se le asigna, entre los autores, a la
inscripción conservatoria; según algunos la inscripción da la posesión; según otros es sólo garantía de
posesión.

Debe recordarse, que se podría estar aquí en presencia de una inscripción de las que han sido llamadas
"inscripciones de papel"

En cuanto a la conservación de la posesión tienen importancia las llamadas acciones posesorias.

Al igual que en los muebles, aquí también es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de precisar su
campo de aplicación los artículos 729 y 730.

Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere la posesión y A la pierde (artículo 729). El

texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razón se producirá si no
hay violencia ni clandestinidad.

También debe recordarse que se ha sostenido, aisladamente, que, por la redacción del precepto, A
perdería la posesión pero no la adquiriría B.
Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un título de mera tenencia y en un momento
determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por dueño, no adquiere B la posesión
ni la pierde A (artículo 730, inciso 1° primera parte)

LA LESIÓN.

a) Conceptos generales.

La lesión es, en términos amplios, el perjuicio que experimenta una persona al celebrar o ejecutar un
negocio jurídico, a consecuencia de la desproporción en las prestaciones recíproca estipuladas.

Desde el punto de vista positivo, la lesión tiene un ámbito reducido de aplicación, puesto que no ha sido
prevista como de aplicación general a todo negocio jurídico. Sólo opera en los contratos conmutativos,
es decir, en aquellos en los que lo que una parte se obliga a dar o a hacer, se mira como equivalente de
lo que la otra debe dar o hacer a su vez (art. 1440 CC). Es en estos contratos donde la equivalencia de las
prestaciones es necesaria, de modo tal que si ella no existe, el desequilibrio se soluciona a través de un
medio jurídico que restablezca la igualdad.

Quedan por lo tanto descartados los contratos gratuitos, donde el desequilibrio en las prestaciones es
querido por las partes; y los contratos aleatorios, en los que el desequilibrio forma parte integrante de
los elementos del negocio, como es el caso del juego, la apuesta, el seguro, la renta vitalicia, etc., en que
el resultado final siempre va a beneficiar a una parte y perjudicar a la otra, pues en eso consiste
precisamente el negocio. Nuestro Código define el contrato gratuito o de beneficencia y el contrato
oneroso, en el art. 1440 del CC. Este último se subclasifica a su vez en conmutativo y aleatorio, ambos
también definidos en el art. 1441 del CC.

No obstante lo dicho, la doctrina nacional menciona como un caso de lesión en nuestro Código, la que
sufre el asignatario que acepta una herencia o legado, desconociendo la existencia de disposiciones
testamentarias que disminuyen en más de la mitad el valor total de la asignación (art. 1234 CC).
Creemos que este no es un caso de lesión en sentido técnico, sino de un error, que permite a aquel que
lo ha padecido de buena fe rescindir o dejar sin efecto la aceptación de la asignación. Como se ve, en
este caso no hay ni partes, ni prestaciones recíprocas. Además, como luego se verá, en nuestro derecho
la lesión no proviene ni del error, ni de la fuerza, ni del dolo.

b) Naturaleza jurídica de la lesión.

Para explicar la naturaleza jurídica de la lesión, existen básicamente tres concepciones: la subjetiva; la
objetiva; y la mixta.

Dentro de la concepción subjetiva, existen a su vez dos corrientes. Unos creen que la lesión constituye
un vicio del consentimiento propio y específico, distinto del error, la fuerza y el dolo. Para quienes así
piensan, le desequilibrio o la desproporción entre las prestaciones recíprocas de las partes obedecería al
apremio moral que causa la imperiosa necesidad de dinero. Dicho apremio coartaría la libertad de
decisión de quién se obliga en términos tan desfavorables, lo que a su vez impediría que el
consentimiento se preste en forma libre y espontánea.

Para otros, en cambio, la lesión constituiría un vicio del consentimiento que resultaría del error, de la
fuerza o el dolo que hubiera padecido la víctima, por lo que no se trataría de un vicio del
consentimiento autónomo, sino asimilable a cualquiera de ellos. En consecuencia, para esta corriente
subjetiva, el que se obliga en condiciones tan desproporcionadas, lo hace a consecuencia de que ha sido
víctima de alguno de estos vicios del consentimiento.

Por su parte, la concepción objetiva de la lesión propugna que ésta no guarda relación alguna con el
consentimiento de la víctima. Ella operaría lisa y llanamente cuando el contrato concluido por las partes
revela una desigualdad en las prestaciones que supera los márgenes permitidos en la ley, sin que se
tomen para nada e cuanta las razones subjetivas que hayan podido provocar dicha desigualdad. Lo que
se sanciona aquí es el desequilibrio mismo en las prestaciones, por cuanto existe un interés general en
que no se produzcan desproporciones exageradas en las transacciones. En este caso la lesión, lejos de
adquirir el carácter de un vicio de la voluntad, se instituye como una forma de tutelar intereses
generales o de justicia.

Lo anterior no obsta a que si la lesión se produce como consecuencia de error, fuerza o dolo, la víctima
pueda alegar la nulidad acudiendo al respectivo vicio del consentimiento, quedando a su arbitrio, en
este caso, anularlo por esa vía o por lesión.

El criterio mixto resulta de la fusión de los dos anteriores. De acuerdo con él, para que exista lesión y se
produzcan las consecuencias propias de ésta, es menester que las prestaciones recíprocas de las partes
revelen una desigualdad o falta de equivalencia que supere los límites permitidos por la ley (criterio
objetivo); pero se agrega que la desproporción debe basarse en antecedentes subjetivos, tales como la
necesidad, miseria, ligereza o inexperiencia de la víctima.

Asumir uno u otro criterio tiene consecuencias prácticas. Con la concepción subjetiva es admisible una
prueba de que, en realidad, no existió apremio moral o presión de ninguna especie, mientras que con la
concepción objetiva tal situación no es posible, bastando que exista un desequilibrio entre las
prestaciones de las partes, por sobre los límites tolerados por el ordenamiento.

c) La lesión en el Código Civil chileno.

El art. 1451 del CC no menciona a la lesión entre los vicios del consentimiento, pese a que el proyecto de
1853 lo incluía expresamente como uno de ellos. Por consiguiente, la lesión no constituye en nuestra
legislación una causal genérica de rescisión de los contratos onerosos conmutativos. Por el contrario, el
Código limita su campo de aplicación a determinados casos de desigualdad, fuera de los cuales el
desequilibrio entre las prestaciones no perjudica la validez o subsistencia del negocio. Como se verá,
algunos de los casos ni siquiera son contratos, pero como el daño patrimonial que sufre la parte
afectada supera ciertos rangos establecidos en la ley, el CC le da la posibilidad de restablecer el
equilibrio. Ahora bien, todos estos casos de lesión son de carácter eminentemente objetivos.
Los casos son los siguientes:

- La lesión enorme en la compraventa de bienes raíces.

El art. 1888 establece que el contrato de compraventa puede rescindirse por lesión enorme. Por su
parte, el art. 1891 precisa que no habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en la venta de
bienes muebles, ni en la que se hubiere hecho por intermedio de la justicia. Con esto se concluye que la
lesión en la compraventa se limita sólo a la venta voluntaria de bienes raíces.

Ahora bien, el art. 1889 señala cuáles son los límites máximos de desigualdad tolerados por la ley, para
este caso. Dice que el VENDEDOR sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad
del justo precio de la cosa que vende; y el COMPRADOR, sufre lesión enorme cuando el justo precio de
la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.

La ley no pretende que las prestaciones de las partes sean exactamente equivalentes. De hecho,
normalmente no lo son. Sin embargo, señala un límite dentro del cual impera la autonomía privada,
pero que superado pasa a ser considerada enorme, produciéndose los efectos previstos en la ley. Dichos
efectos están mencionados en el art. 1890, que dice que el COMPRADOR en contra de quién se
pronuncia la rescisión podrá, a su arbitrio, consentir en ella, o completar el justo precio, con deducción
de una décima parte; y el VENDEDOR, en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión o
restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio, aumentado en una décima parte.

De lo dicho se desprende que la lesión, sea que la sufra el comprador o el vendedor, se sanciona con la
nulidad relativa del contrato, sin perjuicio de que la parte en contra de quién se pronuncia la nulidad,
puede evitar sus efectos e instar por la preservación del contrato, restableciendo el equilibrio.

- La lesión enorme en la permuta de bienes raíces.

El art. 1900 del CC hace aplicables al contrato de permuta todas las disposiciones relativas a la
compraventa que no se opongan a la naturaleza de aquel contrato. Entre dichas disposiciones se
encuentran las que recién analizamos, relativas a la lesión en la compraventa de bienes raíces. Para
estos efectos, y según lo dispone mismo precepto citado, cada permutante será considerado como
vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que
paga por lo que recibe en cambio. Es decir, el justo precio del inmueble que una de las partes entrega,
se mira como el precio que la otra pagó a cambio.

- La lesión en la cláusula penal enorme.

La cláusula penal es una avaluación convencional y anticipada que hacen las partes de los perjuicios que
deriven del incumplimiento de un contrato. Está definida en el art. 1535 del CC. Se llama cláusula penal
enorme a aquella en que la pena es desmesurada en comparación con la obligación que garantiza,
produciéndose los efectos que menciona el art. 1544, que en general consiste en el derecho del
afectado a pedir rebaja de la pena.

- La lesión en la aceptación de la herencia.

Ya nos hemos referido a ella. Está tratada en el art. 1234 y opera cuando el asignatario acepta una
herencia o legado, desconociendo la existencia de disposiciones testamentarias que disminuyen en más
de la mitad el valor total de la asignación. En este caso el asignatario perjudicado puede pedir que se
rescinda la aceptación, quedando esta sin efecto.

- La lesión en la partición de bienes.

Está tratada en el art. 1348 del CC. Esta disposición, después de señalar que las particiones se anulan o
se rescinden de la misma manera y según las mimas reglas que los contratos, sostiene que la rescisión
por causa de lesión se concede al comunero que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.

- La lesión en el mutuo con intereses excesivos.

Esta situación se encuentra tratada en el CC como una hipótesis más de cláusula penal enorme, por
cuanto, en las obligaciones de dinero, los intereses constituyen la indemnización de perjuicios. Si éstos
exceden el interés máximo que es permitido estipular, el deudor puede solicitar que se rebajen a ese
máximo (art. 1544 incisos 2° y 3°; y art. 8 Ley 18.010).

- La lesión en la anticresis.

Aquí también se presenta una situación con los intereses. Lo que ocurre es que la anticresis es una
forma de garantiza el pago de una deuda, y consiste en la entrega que el acreedor le hace al deudor de
un bien raíz para que se pague de la deuda con sus frutos (art. 2435 CC). Pero sucede que esos frutos
pueden compensarse con el capital o con los intereses. En este último caso, esos intereses están sujetos
a la misma limitación que en el mutuo.

d) Efectos de la lesión.

De análisis de los casos previstos en Código, se desprende que la sanción en caso de lesión no es
uniforme. En algunas hipótesis la lesión produce la rescisión del negocio en que incide (aceptación de
una herencia; partición; permuta; compraventa). En otras hipótesis, sin que se vea afectada la validez
del negocio, trae aparejada rebaja de la prestación que supera los límites tolerados por la ley (cláusula
penal enorme; mutuo con intereses y anticresis con intereses excesivos).