1.

- DERECHO DE RETENCIÓN
Facultad que el ordenamiento jurídico otorga en cierto tipo de relaciones jurídicas a
los acreedores para retener una cosa que tiene en su poder en virtud de la obligación que le une
con el deudor hasta que éste cumpla la prestación que le corresponde o pague lo debido
con relación a la cosa. Ej.: el mandatario puede retener la cosa comprada en nombre
del mandante hasta que éste le pague el precio acordado.

Derecho del acreedor que tiene la posesión de un bien perteneciente al deudor, en virtud del cual
puede negarse a desprenderse de él mientras no se le pague.

Es la facultad legalmente concedida al acreedor de una prestación, para retener una cosa
del deudor que aquél tiene en su poder legítimamente, y mientras el deudor no le pague lo debido
por razón de la cosa misma. Aunque es esencial que la prestación debida por el deudor se
fundamente en el mismo vínculo jurídico que justifica la tenencia de la cosa por el acreedor, no
ha de haber bilateralidad o reciprocidad entre ambas prestaciones. Y es que si la hubiera, bastaría
la excepción de contrato no cumplido para evitar incurrir en mora. En cambio, para que
un acreedor pueda retener la cosa del deudor es necesario que rehuse devolverla alegando que
ejerce el derecho de retención, pues de lo contrario incurriría en mora. Así, ejerce el derecho de
retención el mandatario que, debiendo entregar a su mandante una cosa obtenida por
la gestión encargada, la retiene hasta que el mandante le pague los gastos derivados de la gestión.
El derecho de retención ha de invocarse siempre en apoyo de un crédito vencido. La buena
fe exige que haya cierta equivalencia entre el valor de la cosa retenida y el del crédito pendiente
de cobro.
2.- ANTECEDENTES:

Originado en Roma, a través de la exceptio doli mali, que concedía el pretor para proteger
al tenedor que había hecho gastos en la cosa, paso al antiguo derecho francés y al código
Napoleón.

Se lo define como "la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar
la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa".

El derecho de retención no es un derecho sustancial sino una excepción procesal. El retenedor no

tiene un jus in rem que lo autorice a gozar de la cosa, bajo cierto aspecto; tampoco tiene un jus ad
rem que le permita acceder a un titulo sobre la cosa. Su prerrogativa equivale a
un excepción dilatoria, por la cual se resiste a ser desapoderado de la cosa que se le reclama hasta
ser desinteresado.

3.- CARACTERÍSTICAS:
El derecho de retención presenta los siguientes caracteres:

A) es accesorio de un crédito para cuya seguridad se confiere.

B) es indivisible: la retención se ejerce inseparablemente sobre
todas las cosas en poder del acreedor, quien no está precisado a devolverlas parcialmente en
proporción a la parte de la deuda que se le pague.
C) es una excepción procesal que opone el retenedor a quien le reclama la entrega de la cosa, y
que dilata dicha entrega hasta ser aquel desinteresado.

4. FUNDAMENTO DEL DERECHO DE RETENCIÓN

Hay muchas teorías que han tratado de explicar el fundamento de este derecho, a continuación, se
expondrán algunas de ellas

4.1. La Voluntad
Se ha expuesto que la voluntad presunta de las partes es el fundamento del derecho de retención,
pero esto ha sido criticado ya que en muchos casos no es posible ver este elemento, de ello en muchas
legislaciones es dado por ley.

4.2. La Ley
Esta tesis sostiene que el fundamento del derecho de retención es la ley, es decir la voluntad del
legislador, por lo que constituye un instituto de excepción, donde solo puede existir o darse en los casos
expresamente estipulados en la ley, que en nuestro país son los contemplados es el código civil y en el
código de comercio. Por otro lado admitir esta posición, excluye la posibilidad del derecho de retención
convencional.

4.3. La Equidad
Esta tesis ha sido muy aceptada en la doctrina, ya se expone que este fue su origen en el derecho
romano.

5. NATURALEZA JURÍDICA

Este tema es muy discutido en la doctrina, ya que algunos autores lo consideran como un derecho real, y
otros lo clasifican como un derecho personal, o lo consideran de naturaleza mixta. A continuación, se
expondrán brevemente algunas de esas teorías.

5.1 Naturaleza Real

Los autores que se inclinan por darle al derecho de retención, el carácter de un derecho real se basa en la
relación directa que existe con la cosa, y además porque este derecho es oponible a terceros, es decir “a
toda otra persona además del titular del dominio, los causahabientes del propietario y especialmente contra
los otros acreedores del deudor.

Ya que si no fuera un derecho real carecería de oponibilidad, y no tendría alguna utilidad. Esta corriente
crítica a los que consideran al derecho de retención un derecho personal diciendo que estos últimos no son
oponibles a terceros y que sus efectos se limitan a las partes, por lo que el derecho real al existir sobre la
cosa si goza de tal característica.
5.2 Naturaleza Personal
Hay autores que clasifican al Jus retentionis como un derecho personal fundamentándose en que
tal clasificación era la que tenía la Exceptio doli, ya que tal excepción era oponible solamente al autor del
dolo, sus sucesores universales y particulares a título gratuito. Dentro de esta tesis algunos le otorgan efectos
solo contra el deudor y otros lo extienden a terceros. Los partidarios de esta corriente exponen que no es un
derecho real porque el retenedor no tiene el Jus distrahendi, ni el Jus preferendi ya que “su crédito deberá
satisfacerlo el deudor o los acreedores de este si ejecutan la cosa, pero no en especial, el precio de ésta, y
un “derecho que no satisface con la cosa misma ni con prelación sobre su valor no puede incluirse en la
categoría de los derechos reales”. Y el retenedor no goza tampoco del jus persequendi. Su derecho sólo se
opone como excepción”. Además, que no puede concluirse a contrario sensu que todo derecho que es
oponible a terceros es un derecho real, ya que en la realidad la oponibilidad no es nota distintiva entre los
derechos reales y los derechos personales.

5.3 Naturaleza Mixta

Dentro de esta tesis se expone que los partidarios de las dos teorías anteriores son extremistas, ya
que el derecho el derecho de retención tiene características de un derecho real y de un derecho personal o
que tal clasificación dependería de que el crédito pueda ser o no oponible a terceros.

6. EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN

6.1 Entre Las Partes
El retenedor tiene derecho al mantenerse en la tendencia de la cosa si es privado de ella en contra
de su voluntad, ya sea por el propietario o por un tercero, está facultado para reclamar la restitución, pues
se le conceden acciones posesorias si la cosa es mueble, podrá demandar la a sido robada o pérdida, aunque
esté en poder de un poseedor de buena fe.

Por otra parte, el retenedor está obligado a cuidar la cosa evitando la pérdida o deterioro abstenerse de
usarla y a restituirla cuando se extingue el derecho.

El propietario de la cosa conserva su dominio el que no sufre ninguna afectación por no configurar la
retención un derecho real.

6.2 Con Respecto A Terceros

En el artículo 1129 del código civil prescribe: “El derecho de retención no impide el embargo y
remate del bien”, sin embargo, no podrá retirarlo del poder del retenedor si no entregan la ley precio de la
subasta en lo que basta para cubrir su crédito sin embargo si ocurre un acreedor hipotecario el derecho
preferencial obviamente es a favor de este y con el remanente se pagará al retenedor.

Por lo tanto, el ejercicio derecho de retención no perjudica a otros acreedores, quiénes pueden
embargar y ejecutar la cosa cuando ello ocurre el retenedor podrá seguir detentando la hasta que haya sido
satisfecho su crédito.
7. EFECTOS JURÍDICOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN
En este derecho ejercido correctamente producirá efectos jurídicos entre las partes y frente a terceros, lo que
daría como resultado el surgimiento de derechos y obligaciones.

7.1 Efectos entre las partes:

a) Situación del acreedor:

-Derecho de detentación: el retentor tiene la facultad de mantenerse en la posesión del bien hasta que se le cancele la
totalidad de su crédito, el cual, debe incluir los intereses y gastos, además de que no está obligado a devolver parte del
bien, si se diera un pago parcial de la deuda. Frente a la desposesión contra su voluntad, por el propietario o terceros,
algunos ordenamientos como el argentino, conceden el reclamo de la restitución por las acciones concedidas al
poseedor.

-Derecho de retener los frutos: respecto a este punto, se manifiesta que el retenedor no está obligado a hacer producir
el bien, pero si la cosa produce, puede retener por accesoriedad los frutos e imputarlos a la satisfacción de la deuda.

-Mejoras necesarias: el retenedor no tiene la facultad de disponer del bien, salvo que sea necesario. Para la mejora
necesaria es aquella que si no se realiza, el bien no se podría conservar; esto puede entenderse mejor en el tanto la
calidad de retenedor obliga a mantener en buen estado el bien. Sin embargo, indica que el retensor no está facultado
para incorporar mejoras con el propósito de cobrarlas, puesto que el derecho de retención no brinda tales facultades de
disposición sobre el bien.

-Obligación de conservar la cosa: el retenedor tiene la obligación de mantener la cosa con la diligencia de
un buen padre de familia, y debe devolverla en el mismo estado en que se encontraba. Con respecto a la
pérdida o deterioro atribuible al acreedor, Esto, establece que debe responder por cualquiera de ellos, no
así por daños causados por fuerza mayor o caso fortuito.

-Restitución: cuando el deudor ha cumplido con la prestación o cuando por cualquier motivo haya cesado
el derecho de retención, es deber del acreedor devolver el objeto retenido con sus accesorios o frutos. Es
decir, que cuando uno de los requisitos necesarios para el ejercicio del derecho de retención se modifica, el
ejercicio se convierte en detentación ilegítima, por lo que el ex retenedor debe devolver la cosa a su dueño.

-Abstención de uso: el acreedor no puede disponer libremente del bien, pues es prohibido usar o explotar
la cosa retenida, puesto que ese derecho sólo se concede al titular del dominio, es decir, el dueño de la cosa.
Señala que "El acreedor no puede disponer de ninguna forma, solo tiene derecho a retenerlo, siempre y
cuando la ley lo autorice expresamente". El legislador le conceden al acreedor otros beneficios, como el de
asegurar la conservación de la cosa retenida mediante un contrato de seguro por su cuenta o por cuenta del
propietario y controlar la sustitución judicial de la retención por otra garantía.

b) Situación del deudor:

-Acorde con lo establecido Louis Josserand, son cuatro los derechos del deudor y dos sus obligaciones, los
cuales se mencionan a continuación:

-Tiene la facultad de comprobar que el derecho de retención sea ejercido conforme a la ley, sin abusos por
parte del acreedor, como por ejemplo que aquel utilice el bien cuando está prohibido hacerlo.
-Ante un uso indebido por parte del acreedor, tiene derecho al reintegro del bien.

-En caso de extinción del derecho de retención, puede pedir la restitución de la cosa.

-El deudor conserva la titularidad sobre el bien, por lo que puede enajenarlo, siempre y cuando el comprador
respete la retención.

-No debe perturbar la retención del acreedor.

-Reintegrar al acreedor los gastos que haya realizado para la conservación del bien.

7.2. Efectos jurídicos frente a terceros

a) Acreedores quirografarios: el derecho de retención no impide que otros acreedores embarguen el bien y se realice
el remate judicial correspondiente, siempre que el adquiriente cancele el crédito debido al retenedor. Según Louis
Josserand, la cancelación debe ser directamente o por depósito judicial y el excedente se distribuirá entre el resto de
acreedores.

b) Acreedores privilegiados: el derecho de retención prevalece sobre los acreedores con privilegio, inclusive el
hipotecario, si se ejerce con anterioridad al nacimiento del crédito privilegiado, por lo que constituye una garantía al
tenedor para ser pagado antes de otros acreedores. Pero si los créditos privilegiados existen con anterioridad al derecho
de retención, no es posible ejercitarlo.

7.3.-EXTINCIÓN DE DERECHO DE RETENCIÓN.

El derecho de retención se extingue por las siguientes situaciones:

a) Pago total de la deuda: con la cancelación de la deuda se cumple con la obligación, por lo que
consecuentemente se satisface el interés del retentor. Si el derecho principal se extingue, el derecho de
retención también, pues es accesorio de este.

b) Pérdida de la posesión: la retención se extingue si el tenedor pierde la posesión ya sea voluntaria o

involuntariamente. En caso de que la entrega sea voluntaria, se produce la renuncia expresa del derecho de
retención.

c) Perecimiento del bien: si el bien es destruido o perece, se extingue el derecho por falta de objeto, siendo
indiferente si pereciere por caso fortuito o culpa de cualquiera de las partes. Se establece que, en caso de
ser fortuito, el retentor no puede reclamar la sustitución por otro objeto, pero podrá cobrar posteriormente
la obligación, ya que se extingue el derecho de retención pero no el crédito, y en caso de ser culposo, es
responsable de la desaparición por la tenencia, lo que lo obliga a pagar al propietario los daños y perjuicios.

d) Renuncia: el acreedor puede renunciar de forma expresa, devolviendo el objeto; o tácita, cuando entrega
el bien antes de que la deuda sea cancelada, de modo que la renuncia de la retención no implica la renuncia
del crédito. Puede haber renuncia anticipada en el contrato, manifestando la intención de no ejercitarla en
caso de incumplimiento.

e) Cuando el acreedor pasa a ser dueño: si adquiere el dominio total por medio de cualquier título, el derecho
se extingue, puesto que sería ilógico ejercer la retención sobre un bien propio.
8.- LEGISLACIÓN PERUANA

Artículo 1127.- Ejercicio judicial y extrajudicial de la retención

El derecho de retención se ejercita:

1.- Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que se cumpla la obligación por la cual se
invoca.

2.- Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega del bien. El
juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente.

Artículo 1128.- Inscripción o anotación preventiva de la retención

Para que el derecho de retención sobre inmuebles surta efecto contra terceros, debe ser inscrito en el registro
de la propiedad inmueble.

Sólo se puede ejercitar el derecho de retención frente al adquirente a título oneroso que tienen registrado su
derecho de propiedad, si el derecho de retención estuvo inscrito con anterioridad a la adquisición.

Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho de retención puede ser registrado mediante anotación
preventiva extendida por mandato judicial.

Artículo 1129.- Embargo del bien hipotecado

El derecho de retención no impide el embargo y el remate del bien, pero el adquirente no puede retirarlo
del poder del retenedor sino entregándole el precio de la subasta, en lo que baste para cubrir su crédito y
salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir.

Artículo 1130.- Nulidad del pacto comisorio

Aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el
pacto contrario.

Artículo 1131.- Aplicación del derecho de retención

Las reglas de este título son aplicables a todos los casos en que la ley reconozca el derecho de retención,
sin perjuicio de los preceptos especiales