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Curitiba
2004
Márcia Aparecida Jarenko
Curitiba
2004
TERMO DE APROVAÇÃO
Márcia Aparecida Ja re n ko
r
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA EM FACE DA FAZENDA PUBLICA
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, no Curso de
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Orientador. Prof. Dr. Jorge rgas
Universidade Tuki nã
P r o f .
Univer e T E uti +o Parana
P r o f . Dr. ' r( ) _ .! -~
Universidade iuti da Paran
SUMÁRIO
I . I N T R O D U Ç Ã O 0 7
3. PRESSUPOSTOS .............................................................................................. 16
4. 1. F U ND A DO R E C EI O D E D A NO I R R E P A R Á V E L O U D E DI FI CI L
REPARAÇÃO ................................................................................................................. 20
MEDIDA...... 2 5
1. INTRODUÇÃO
que não prestar tutela alguma. A partir do momento que o Estado vedou a auto-
etc.
medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de urna
parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra Tesão grave e de difícil
CF).
satisfativas com base no art. 798 do CPC, pois, a partir de então, tais medidas
conclui-se que sempre se procurou proteger um direito que tinha a aparência de ser
2 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação de tutela na reforma do processo civil. São Paulo:
Malheiros, 1995, p. 52.
10
o que permite urna análise subseqüente de sua natureza jurídica e de quem são os
tutela antecipada. Urna parte a considera como urna espécie de execução latu
sensu, uma vez que ela autoriza urna execução provisória dos efeitos da sentença.
jurisdicional de cognição sumária, porque o juiz não irá julgar, irá somente afirmar a
5
DINAMARCO, Candido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 144.
6
Conforme nosso entendimento, a medida antecipatória, mesmo sendo por natureza provisória, e
"
como tal destinada a ser revogada, ou confirmada (substituída) pela decisão definitiva, cuida de urna
`questão de Iide'e interfere, muitas vezes de forma irremediável, no direito material litigioso, sendo,
portanto, provimento que a concede urna decisão relativa a urna parcela do meritum cause".
BATISTA, Ovídio. A antecipação de tutela: duas perspectivas de análise In Barral, VVleber e
ANDRADE, Henri Clay (orgs). Inovações no processo civil. Aracaju:OAB/SE, 1999, p. 130.
12
que considera a decisão que antecipa a tutela como urna decisão que antecipa a
decisão de mérito.'
pela Lei n° 10.444/02, Athos Gusmão Carneiro aduz que: "A decisão que defere a
dita."
condenatória e, assim, não exige propositura de urna ação de execução, além disso,
não caberá a interposição de embargos do executado, eis que o réu sempre poderá
(...).
7
THEODORO JR, Humberto, A tutela antecipada. In: BARRAL, Welber e ANDRADE, Henri Clay
(orgs). Inovações no processo civil. Aracaju:OAB/SE, 1999, p.130.
MARINONI, Luiz Guilherme. A reforma do CPC e efetividade do processo: tutela antecipatória, tutela
monotória e tutela das obrigações de fazer e não fazer. In: BARRAL, Welber e ANDRADE, Henri Clay
orgs). Inovações no processo civil. Aracaju: OAB/SE, p. 131.
FRIEDE, Reis Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar: ã luz da denominada reforma do
código de processo civil. In: BARRAL, Welber e ANDRADE, Henri Clay (orgs). Inovações no processo
civil. Aracaju:OAB/SE, 1999, p. 131.
1° GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro, v.III. In: BARRAL, Welber e ANDRADE,
Henri Clay (orgs). Inovações no processo civil. Aracaju:OAB/SE, 1999, p. 131.
11 BERMUDES, Sérgio A reforma do código de processo civil. In: BARRAL, Welber e ANDRADE,
Henri Clay (orgs). Inovações no processo civil. Aracaju:OAB/SE, 1999, p. 131.
13
autorizem execução imediata, não são títulos executivos, quebrando, dessa forma, o
princípio "nulla executio sine título", e adotando o da execução sem título permitido.
de outro processo ou não, vez que apesar do título ser resolúvel, ainda assim é título
é executivo
2.3. LEGITIMIDADE
Neste sentido, para Ovídio Batista, autor da ação é: "aquele que pede para
si alguma providência judicial, capaz de corresponder ao que Chiovenda denomina
urn bem de vida" 12.
terceira pessoa, que seja garante de seu direito, afim de resguardá-lo no caso de ser
mestre: "0 assistente intervém em auxílio de urna das partes contra a outra, em
12
SILVA, Ovídio Batista da. Curso de Processo Civil. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor,
1996, p.185.
i3
AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil, v.1. São Paulo: Saraiva,
2000, p.2-57.
15
A partir da nova redação do art. 278, §1°, do CPC, é possível que o réu
formule sua eventual pretensão contra o autor, na mesma ação, em principio sem ter
que se fazer valer da reconvenção.
neste caso, nem o assistente nem o MP custus legis estarão fazendo pedido em
sentido estrito, mas apenas pleiteando seja concedida a antecipação dos efeitos da
sentença: o pedido já foi deduzido pela parte (assistido e aquele por quem intervém
o MP).1 4
14
NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais,1996. p.72.
16
3. PRESSUPOSTOS
3.1. PROVA I NEQU ÏVOCA
Prova inequívoca é aquela prova que deverá ser acostada aos autos, e que,
como ensina Athos Gusmão Carneiro: (...) "a "inequivocidade" da prova significa sua
geralmente não carecem de prova, como sucede nas ações sobre a inexigibilidade
de tributo tido por inconstitucional ou exigências ilegais dos órgãos do Poder Público.
Carreira Alvim ensina que: (...) "prova inequívoca" será aquela que
que não apresente dubiedade, é seguramente mais intenso que o juízo assentado
15
CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. cit., p.22.
16
CARREIRA ALVIM. CPC Reformado. In: CARNEIRO, Athos Gusmão., Op. cit. p. 21.
17
alegação', somente pode ser entendida como a `prova suficiente' para o surgimento
inexistência do direito18".
juiz ainda deve considerar o valor do bem jurídico ameaçado, a dificuldade do autor
17
THEODORO Jr, Humberto. Cursa de direito processual civil, 33a ed. Forense. p. 560.
18
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 68-69.
18
Assim, o que a lei exige, não é, certamente prova de verdade absoluta, que
sempre será relativa, mesmo quando concluída a instrução, mas uma prova robusta,
autor".19 •
cognição sumária.
(...) "o "juizo de verossimilhança" supõe não apenas a constatação pelo juiz
relativamente à matéria de fato exposta pelo demandante, como igualmente
supõe a plausibilidade na subsunção dos fatos à norma de lei invocada —
"ex facto oritur ius" -, conducente, pois, às conseqüências jurídicas
postuladas pelo autor." 20
por serem tutelados com urgência, envolvem sempre certa dose de risco, mesmo
tratar um direito que tem aparência de ser evidente igualmente a um direito que não
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação de tutela. !n: CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. cit.,
21
p.27.
20
4. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO
4.1. FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL
REPARAÇÃO
que não provém de simples temor subjetivo da parte, mas que nasce de dados
Esse dano não pode se limitar aos casos em que o direito possa perder a
da tutela.
conhecimento. Mas isto se dará com muito maior liberdade de ação do que na
posto que atinge o próprio Estado na sua tarefa de distribuir a justiça, abarrotando o
extraprocessual, como por exemplo, a reiterada retenção dos autos pelo advogado
entende que esse abuso pode ocorrer em qualquer momento do processo, bem
podendo o autor, na própria inicial demonstrar o abuso que vem sendo praticado.26
raciocínio:
irritante" .28
Teori Albino Zavascki entende que: "Nos casos de ação dúplice, em que a
tutela definitiva poderá vir a ser conferida ao réu, mesmo sem reconvenção, nada
impede que, presentes os requisitos exigidos, venha ele, réu, pedir medida
caso, o que dispõe o regimento interno. Em todo caso, deverá o interessado declinar
dano (inc.I do art. 273) ou do comportamento abusivo do réu (inc.11 do art. 273), bem
28
MARINONI, Luiz Guilherme. Op.cit., p.62.
24
A lei não distingue tipos de ação em que a antecipação de tutela pode ser
concedida. Por isso, e para dar maior rendimento ao instituto, deve-se, em princípio
"A interpretação que hoje deve dar-se ao art. 489 deve ser sistemática, já
que o método de interpretação literal não é propriamente um método, mas
um pressuposto interpretativo. A preocupação que teve o legislador da
reforma, no sentido de agilizar e encurtar o caminho da prestação
jurisdicional, não pode ser desconsiderada na leitura e na compreensão de
nenhum dos dispositivos, cuja redação é anterior ã reforma, sob pena de
esta ser, ainda que parcialmente, transformada em letra morta. Assim, a
ação rescisória, por si só, de fato não suspende a execução do julgado
rescindendo, desde que não se trata de hipótese encartável no art. 273,
que, sendo genérico, se aplica a todo tipo de processo e procedimento.
Perfeitamente possível, portanto, que se suspenda a execução até o
julgamento da ação rescisória."
5 . 3 . M O M E N T O D A AN T E C I P A Ç Ã O E V E I C U L O P AR A A
CONCESSÃO DA MEDIDA
poderá antecipar os efeitos da tutela initio litis, ou seja, mesmo antes da citação do
pela Lei. Seguem essa linha de raciocínio, Humberto Theodoro Júnior 32 , Luiz
32THEODORO Jr., Humberto. A tutela antecipada. In: BARRAL, Welber e ANDRADE, Henri Clay
orgs). Op. cit., p. 133.
.
MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela Antecipada. In: BARRAL, Welber e ANDRADE, Henri Clay
orgs). Op.cit., p. 133.
PEREIRA FiILHO, Benedito. Antecipação da Tutela antes da citação do réu. !n: Barral, Welber e
ANDRADE, Henri Clay (orgs). Op.cit., p. 133.
35 GRECO FILHO Filho, Vicente. Direito processual civil brasileiro, v.2. In: BARRAL, Welber e
ANDRADE, Henri Clay (orgs). Op.cit., p. 133.
26
36
Existem doutrinadores, como Reis Friede , que não admitem que a tutela
poderá conceder a tutela antecipada sem a justificação prévia do réu, até porque
não há previsão legal nesse sentido. Ainda segue essa linha de pensamento Sérgio
Bermudes 37 .
altera pars poderá ser concedida quando outro valor jurídico, de mesma estatura
boni fures), se a defesa do réu for deficiente, até mesmo após a instrução e a
mora).
38
FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela especifica e tutela cautelar. In: BARRAL, Welber e
ANDRADE, Henri Clay (orgs). Op.cit., p.133.
37
BERMUDES, Sergio Atualidades sobre processo civil .Tutela Antecipada, tutela específica e tutela
cautelar. In: BARRAL, Welber e ANDRADE, Henri Clay (orgs). Op.cit., p.133.
27
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5.4. REVERSIBILIDADE ~ BJEI.ir; l }. -
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Segundo o que consta do §2°, artigo 273 do CPC, o juiz só poderá antecipar
38
NERY Jr., Nelson. Op.cit., p. 735.
28
O que se deseja é que seja possível a volta ao status quo ante, que haja
reposição do estado das coisas tal qual estas existiam antes da providência.
A reversibilidade dos efeitos da tutela antecipada pode ser auferida toda vez
que puder haver indenização e que esta seja capaz de efetivamente compensar o
dano sofrido. Sabe-se, porém, que isto nem sempre ocorre. Há danos que,
proporcionalidade, que indica qual interesse deve prevalecer, e, nesse caso, deverá
gerada pela possibilidade de que medidas concedidas com base em fumus não
O periculum in mora deve ser evitado para o autor, mas não à custa de
doutrinadores que não pode o juiz, com base nesse inciso, deixar de conceder a
tutela quando estiver claro que o direito do autor corre perigo grave, mesmo que ao
quando relata:
O que deve imperar, portanto, será sempre o bom senso do magistrado que
5.5. REVOGABILIDADE
41THEODDRO Jr, Humberto A tutela antecipada. In: BARRAL, Welber e ANDRADE, Henri Clay
(orgs). Op. cit., p. 136.
30
Dispõe o §4° do art. 273, do CPC: "A tutela antecipada poderá ser revogada
fato subjacente ao processo também se alterar e fizer com que, por exemplo,
subordinam-se aos requisitos específicos, quais sejam: fumos boni iuris e pericuium
in mora.
prevenção, não significando que a parte a quem foi concedida terá satisfeito o seu
direito, pois essa satisfação depende de urna sentença final na ação principal.
O pedido da tutela antecipada, por sua vez, será sempre o mesmo pedido do
pedido da lide cautelar será sempre diverso, eis que meramente acautelatório
daquele.
diferentemente da tutela cautelar, que pode ser concedida a requerimento das partes
ou ex officio.
quem, não obstante não ter caráter de coisa julgada material, através do recurso de
apelação.
próprio juiz a quo atendendo pedido do réu feito em petição avulsa, ou via recurso de
agravo, sob prazo de 10 dias e privado de efeito suspensivo, com julgamento sem
revisor e sem sustentação oral.
podendo, neste caso, ser executada imediatamente, ou seja, sem precisar aguardar
ã sentença, e este seja recebido com efeito suspensivo, tal efeito não atingirá a
cautelar prevê apenas o fumus boni iuris, enquanto a tutela antecipada deve
Luiz Guilherme Marinoni afirma que "o processo deve tratar de forma
diferenciada os direitos evidentes, não permitindo que o autor espere mais do que o
necessário para a realização do seu direito."47
exauriente.
46 Denominado pelo renomado jurista Anhos Gusmão Carneiro corno "DANO MARGINAL".
47 MARINONI, Luiz Guilherme. In: CARNEIRO, Athos Gusmão, Op.cit., p.01.
48
MARłNONI, Luiz Guilheme. Ire: CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. cit. Apresentação da 2 3 Edição.
35
cautelar para suspender com eficácia ex nunc e efeito vinculante, até final do
contra a fazenda pública em casos de ação movida por servidor público objetivando
Dessa forma, correta a decisão do STF que entendeu não ser aplicável a
antecipação de tutela em questão que se refere a beneficio previdenciário, não
uma decisão interlocutória, esta não poderia se eximir do reexame necessário, sob
autorizadores contemplados no art. 273 do Código de Processo Civil, não são óbices
Dessa forma, o art. 100 da Constituição Federal não é óbice capaz para
impedi-la, urna vez que o Estado tendo o valor da quantia pleiteada, o juiz, frente a
urna situação de urgência efou de evidência, deve antecipar a tutela, para o fim de
confirmar a jurisdição como meio institucional hábil e útil á solução das necessidades
do jurisdicionado.
A corrente que entende possível o deferimento pelo juiz dos efeitos da tutela
antecipada em face da Fazenda Pública expõe que como há peculiaridades que
envolvem a concessão da antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, a
Federal, que se refere à sentença judiciária, que não se confunde com a decisão
Esse método declarativo de interpretação da lei traz uma solução que não é
aceita por grande parte da doutrina, que prefere destacar ser imprescindível a
10. CONCLUSÃO
dezembro de 1994, com certeza foi a mais polêmica e inovadora em todo sistema
Nesse contexto, a tutela cautelar não era suficiente para assegurar o direito
das partes, pois existem casos em que não se necessita urna medida acautelatória,
mas sim de urna medida que antecipe os efeitos de urna sentença futura.
impossível como admitir a quadratura do círculo, isto porque o rápido não é seguro e
Deverá ser requerida pela parte, nunca concedida ex officio pelo juiz,
podendo ser concedida initio litis, ou seja, antes mesmo da citação do réu. Para que
possa ser deferida pelo magistrado, é necessário que se cumpram alguns requisitos,
A tutela concedida (total ou parcialmente) não pode ser mais ampla nem de
natureza diversa da tutela definitiva, e nunca deve ser deferida se houver perigo de
não poderia ser deferida a tutela antecipada em face da Fazenda Pública, salvo
ordinário.
,
42
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas
sumárias e de urgência. São Paulo: Editora Malheiros, 1998.
JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil, Vol. II. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2002.
JUNIOR, Nelson Nery, NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, v.1. São
Paulo: Saraiva, 2000.
SILVA, Ovídio Batista da. Curso de Processo Civil. Porto Alegre: Sérgio Antonio
Fabris Editor, 1996.
43
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001.