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1ft edición, agosto de 2002
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Edición am parada al D e cre to 218/96

ISBN 978-9974-8206-8-5
 Prólogo a l a i 3 edición

El autor de este libro com ienza su desarrollo con la siguiente reflexión y consta­
tación: ‘En todas las épocas, en consideración a que los bienes son lim itados o escasos
frente a las pretensiones de los m iem bros de la sociedad, el de los m odos de adquirir
ha sido (y es) uno de los tem as cruciales para los estudiosos del derecho.
Por ese motivo, llama poderosam ente la atención que la com unidad jurídica
uruguaya no se haya em barcado en la realización de una investigación com pleta sobre
ellos desde hace por lo m enos 60 años. Efectivam ente, si bien existieron trascendentes
estudios de aspectos particulares de los mismos, es posible advertir que desde las obras
de CESTAU, que datan de la década de 1930, no se han editado nuevas investigaciones
que analicen en form a general los diversos m odos que son objeto de estudio en el
p rim er curso de D erecho Privado. Y esa ausencia de estudios en los últim os decenios
provoca, entre otras, dificultades de naturaleza didáctica.’
C oincidim os con lo afirmado por Howard. Vale la pena indagar porqué ello
ha ocurrido así.
No será, seguram ente, por falta de estudios e investigadores del D erecho y en
particular del D erecho Civil en eí ámbito nacional. Al contrario, la p roducciónbiblio-
gráfica y m onográfica ha tenido un signo asom brosam ente creciente, p o r lo m enos,
en los últim os 40 años.
En m ateria de D erecho Civil, la creación doctrinaria nacional no le ha ido en
7.aga a los com entaristas dei derecho com parado, poblando con m ateriales valiosos
desde el punto de vista científico, los anaqueles de las bibliotecas de los prácticos, de
los jueces y de las Universidades.
Pues bien: ¿por qué sesenta años de tim idez científica para atacar tem as de tanta
trascendencia com o los m odos de adquirir?
Sería absurdo querer encontrar una única causa a esto que en definitiva es un
fenóm eno social y com o tal debe de tener m últiples concausas.
No obstante, alguna explicación podem os encontrar en la historia de las fuentes
del D erecho Civil continental del cual som os tributarios.
Todo el inm enso sector de las obligaciones y de los contratos posee una lejana
uniform idad dogmática.
Eí derecho inter pares de las obligaciones y contratos, con e! prim ado de la
autonom ía de la voluntad que habilita el pacta sunt servanda’, el que funciona com o
delegación legislativa a favor de los individuos capaces, que pueden así librem ente

•5.
 W a u e íí H o w a r o

dirigir sus intereses y com prom eterlos discreción al mente, arranca en el D erecho
Romano, se consolida en el Babeas Inris Civile y se constituye en el derecho com ún,
por encima de fronteras. Todo ello aún a despechó de culturas nacionales y regionales
francam ente diversas.
En suma, se transform a en el idiom a jurídico com ún de toda Europa y América
Latina y hasta culm ina com o instrum ento regulador de las prácticas de los com er­
ciantes, fecundando una nueva ram a del derecho privado, -el derecho M ercantil- que
term ina reclamando autonom ía científica y legislativa.
En la etapa histórica de la codificación no.se hace más que sistem atizar de
m odo didáctico y sencillo el conocim iento dogm ático acum ulado durante los siglos
anteriores del cual la magistral obra de Potbier constituye el resumen más elocuente.
Este panoram a de extensa uniform idad -tan to cronológica como territorial- pro­
duce un intercam bio perm anente en la doctrina científica prívatística, con resultados
notablem ente fructíferos.
En cambio, bien diferente es el fenóm eno en materia de la regulación de conflic­
tos respecto de la apropiación y aprovecham iento de los bienes tangibles, en particular
los inmuebles base de la soberanía territorial,
Ya no se trata de relaciones ínter, pares. Ya no delega su potestad el legislador
en los propios interesados para que autocom pongan sus potenciales conflictos.
La relación no es de paridad sino de dom inación y apropiación.
En ese campo, las particularidades culturales de nación a nación se hacen
evidentes y operativas.
El num erus clausus’ de los derechos reales está en las antípodas de la autonom ía
de la voluntad y ni siquiera la aurora de libertad de la Revolución Francesa pudo barrer
las fronteras y legislar por encim a de tradiciones ancestrales ni tam poco el Código
Napoleón servir de modelo universal.
El resultado es la diversidad.
El fenóm eno posesorio, m anifestación primitiva de la relación de apropiación,
es anárquicam ente diverso.
Las acciones reales, como manifestación práctica del derecho subjetivo declarado
por las norm as sustanciales, también asom bra por su variedad. Basta analizar cuanto
diversidad legislativa de país a país hay detrás de los nombres acción publiciana’, 'acción
reivindicatoría’ o Interdictos posesorios para confirm ar este aserto.
Lo mismo en cuanto a los 'm odos de adquirir5que son, en puridad, los derechos
reales en su aspecto dinámico.
La variedad es casi infinita. Cada derecho positivo recibe la influencia dom inante
de una particular tradición jurídica.
Basta señalar algunas específicas manifestaciones.
Así hay sistemas de transferencia 'solo consensus’ o con doble causa por título
y tradición.
Publicidad registral declarativa o, al contrario, constitutiva donde la tradición
en los inmuebles desaparece y es sustituida por la inscripción.
 M o d o s de A d q u ir ir

O bien, m odo causado y por ende atado a las vicisitudes del título antecedente
según las enseñanzas de los teóricos del medioevo, o, en cambio, m odo abstracto, in ­
dependiente, que elim ina la aplicación de la m áxim a ‘resolvíVio iure d a n t is s ig u i e n d o
ja tradición rom ana más antigua.
De otro lado, sistemas jurídicos con adopción del principio de la legitim ación
de estirpe rom ánica o, en las antípodas, de protección al adquirente de buena fe de
origen germánico, en sus dos m anifestaciones más típicas: 'posesión vale título’ para
los muebles y fe pública registra! para los inmuebles.
Los sistemas oscilan entre la protección al propietario o, en cambio, am paro
al adquirente que no puede superar el error com ún e invencible que hace derecho.
También tenem os sistem as positivos que otorgan legitim ación al heredero
aparente o, al revés, se la niegan.
Protección al adquirente de buena fe, tanto a título oneroso com o gratuito o
solo protección al prim ero que va de ‘danno vitando’ y no de lu c ro captando’.
Por fin, sistem as m ixtos de protección al propietario en los inm uebles, y de
protección al adquirente de buena fe en los muebles.
De la m ano de cual sea la opción legislativa de cada país respecto del 'h u m eras
d au su s’o ‘num erus apertus’, depende de cuales sean los derechos reales adm itidos en
cada derecho positivo y la aplicación de los m odos accesión o prescripción a esos
distintos derechos reales.
Ante este panoram a, la elaboración dogm ática se vuelve notablem ente más
ardua.
Los apoyos extranjeros son m enos aprovechables, pues las fronteras culturales
siguen existiendo de form a trascendente.
El jurista de cada país, en esta m ateria debe investigar casi en solitario pues el
derecho es ‘su derecho’, con acentuadas particularidades nacionales y m enos genera­
lidades universales.
A la luz de las constataciones referidas cobra m ayor valor aún el trabajo que
tenem os el gusto de prologar.
Sesenta años después de aquellos de Cestau, Howard nos presenta un libro que
'in extenso’ abarca prácticam ente la totalidad de los temas y cuestiones que los ‘m odos
de adquirir’ nos plantean.
Pero adem ás los abarca con profundidad sin resignar su carácter didáctico.
Es un trabajo de investigación pero a la vez de enseñanza para prácticos y
estudiantes.

En la labor de investigación es destacable la búsqueda de las fuentes históricas

de cada instituto y la ‘ratio’ de su regulación. Igualm ente es generoso el trabajo en la
indicación del pensam iento de otros autores, nacionales o extranjeros que directa
o tangencialm ente se aplicaron al análisis del m ism o fenóm eno aún en sub tem as
específicos.
 W a u í k H o w a .r d

Finalmente, una últim a reflexión.

El científico del derecho no es un observador distante del fenóm eno que analiza.
Una relación regida por la ley de causalidad natural existe con independencia
de que un científico la descubra, sea éste un físico, químico, biólogo o astrónom o.
Del mismo m odo, una determ inada form a de com portam iento hum ano se
produce aun cuando el sociólogo o el antropólogo no alcance a conocerla y entenderla.
En cambio, la producción de la dogmática jurídica se incorpora autom ática­
m ente al propio fenóm eno observado y se transform a también en Derecho.
Se equivoca el que crea que el jurista analiza solo la ley o la costumbre; analiza
asim ism o a la propia doctrina pues ella también es derecho vigente. No otra cosa
quiere decirnos el art. 16 del Código Civil.
En última instancia el Derecho es un caso especial del discurso práctico general.
La doctrina opera com o m ecanism o de seguridad jurídica al establecer un
procedim iento de control racional de elaboración ínter subjetiva, com o nos explica
Prancesca Puigpelat M artí, profesora de Filosofía del Derecho, Moral y Política de
la Universidad A utónom a de Barcelona (Revista de la Facultad de D erecho de la
U niversidad Com plutense N° 75).
Por lo tanto, lo que tenem os delante en este texto del Prof. W aker Howard
es investigación dogm ática respecto de una parte im portante del sistema jurídico
privado, pero tam bién es parte del Derecho Objetivo en tanto no solo describe la ley
facilitando su com prensión, sino que le agrega el discurso racional que ella necesita
para ser aplicada con seguridad jurídica y criterio axiológico.
Que su lectura sirva, además, de fermento a otras reflexiones.

Dr. Juan Andrés Ramírez

 PARTE I
Introducción
Nómina de obras citadas únicamente
por e! apellido de su autor
BETTl, Teoría g e n e ra l d e l n e g o c io ju ríd ic o .
BlENGiO, Los p rin cip io s de le g itim a c ió n y fe p ú b lic a registra!.
CESTAU, M o d o s de a d q u irir el d o m in io (O cu p a c ió n y accesión).
DE RUGG1ERO, In s titu c io n e s de D erecho P rivado, vol. 1.
GAMARRA, Tratado de D erecho C ivil U ruguayo.
JOSSERAND, D e rech o C ivil, T, I. vol. III, La p ro p ie d a d y los o tro s d erechos reales y
principale s.
MESS1NEO, M a n u a l de D erecho C ivil y C om ercial.
PUGUATTI, voz A cq u isto d e l d iritto . Enciclopedia del Diritto, T. I.
THUR, D erecho Civil. Teoría g e n e ra l del derecho c iv il a le m á n , T. i, Los derechos subjetivos
y e l p a trim o n io .
WOLFF, D erecho de cosas, vol. I, en Tratado de D erecho Civil, T. !!l, D erecho de cosas,
de ENNECCERUS, KIPP y WOLFF.

1. Objeto y fuentes de estudio

En todas las épocas, en consideración a que los bienes son lim itados o escasos
frente a las pretensiones de los m iem bros de la sociedad, el de los m odos de adquirir
ha sido (y es) uno de los tem as cruciales para los estudiosos del derecho.
Por ese motivo, llama poderosam ente la atención que la co m unidad jurídica
uruguaya no se haya em barcado en la realización de una investigación com pleta sobre
ellos desde hace por lo m enos 60 años. Efectivamente, si bien existieron trascendentes
estudios de aspectos particulares de los mismos, es posible advertir que desde las obras
de CESTAU, que datan de la década de 1930, no se han editado nuevas investigaciones
que analicen en form a general los diversos modos que son objeto de estudio en el
p rim er curso de Derecho Privado. Y esa ausencia de estudios en los últim os decenios
provoca, entre otras, dificultades de naturaleza didáctica.
Incluso, contra los valiosos aportes de aquel autor conspiran dos elem entos. El
prim ero, de carácter editorial, radica en que sus publicaciones se han agotado y no
se han vuelto a editar, lo cual impide en gran m anera su conocim iento por las gene­
raciones actuales de estudiantes y profesionales del derecho. El segundo elem ento es

-11.
 W a i .ter H ow ard

propiam ente científico: los avances de la ciencia jurídica en la segunda m itad del siglo
XX desactualizan en m edida trascendente sus estudios; así, como simple m uestra,
cuando investigó la tradición aún no se distinguíancon toda corrección los conceptos
de capacidad y legitimación. Además, desde finales de la década de 1950 com enzó a
publicarse el Tratado de Derecho Civil Uruguayo de G A M A R R A que presta lu m in o ­
sidad a diversos temas vinculados o directam ente referidos a los modos de adquirir.
Claro está que apenas se ingresa en el estudio del tema las dificultades comienzan
a emerger. Por ejemplo, abordar el análisis de los m odos de adquisición no resulta tarea
sencilla desde el punto de vista bibliográfico. Y los obstáculos operan en dos sentidos
que brotan como contradictorios: por excedencia y por carencia.
En el prim er sentido, la com plejidad estriba en la m ultiplicidad de autores
extranjeros que han explorado la temática, lo cuai conduce a la intención del investi­
gador de conocer la mayoría de ellos y consecuentem ente a que la labor se extienda
en el tiempo.
Pero en otro sentido las dificultades surgen por carencia. Por cierto, he padecido
en vasta dim ensión la falta de actualización bibliográfica de la biblioteca de la Facultad
de Derecho de la Universidad de la República. A pesar del excelente trato y disposi­
ción para auxiliarme de quienes desem peñan funciones en ella, la endémica escasez
presupuestal de la Institución conspiró contra mi investigación, al verme privado de
obras, principalm ente posteriores a 1970, que hubiese deseado consultar. Por ello en
algunos casos, cuando reputaba decisiva una postura, debí recurrir a las menciones
que de ella realizan otros autores, aunque tal proceder no sea el más aconsejable.
Sin embargo, la sola referencia a ‘m odos de adquirir’ no determ ina el objeto
de este estudio, desde que son susceptibles de adquisición en general toda clase de
derechos, sean patrimoniales, como los reales o personales, o extrapatrimoniales (v. gr,
las facultades derivadas de un estado civil). Se torna m enester pues deslindar ciertas
clases de derechos excluidos de este análisis. Así, prim eram ente, no serán objeto de
la presente exploración los derechos de naturaleza extrapatrim onial, que en forma
prim ordial hallan su fuente en la C onstitución nacional y en la ley, aun cuando no
sea enteram ente ajena a ellos la autonom ía privada.
En segundo lugar, dentro de los patrim oniales, se excluyen los modos de adqui­
sición de derechos personales, los cuales se indagarán únicamente como conformantes
del procedimiento transmitivo - constitutivo que integran con la tradición y de m anera
por demás somera en cuanto a su transm isión. Por ello se descarta en forma práctica­
mente total el estudio de la adquisición de estos derechos por los demás medios que
preceptúa el art. 1245 del C.C.U.
La investigación entonces solo se referirá a los modos de adquisición de dere­
chos reales, pero ni siquiera a todos ellos, sino a los que el C.C.U. denom ina ‘derechos
en la cosa’ o sea, la propiedad y ios que doctrinariam ente se designan 'limitados o
m enores de goce’ excluyéndose, por tanto, los derechos reales de garantía, que solo
se m encionarán en cuanto se considere im prescindible para la comprensión de algún
tema conexo.

• 12 •
 M o o o s d í A o o u tn m

Por otra parte, de ios m odos de adquirir los derechos reales que prevé el C.C.U.
no se incluirá en este estudio el m odo sucesión, dado que de acuerdo a la estructura
de los cursos de las diversas Facultades de D erecho uruguayas, dicho m odo se estudia
en cuarto año a diferencia de los dem ás, que se analizan en el p rim er curso.
La fuentes de estudio serán piim orclialm ente la norm ativa, jurisprudencia y
do ctrin a nacionales y com paradas m ás cercanas, y adem ás, cuando se estim e del caso
se efectuará una breve referencia de sus antecedentes, en especial dei D erecho romano,
del cual el codificador uruguayo fue tributario y fiel seguidor.
La investigación está estructurada en cinco partes.
En la prim era ofrezco u na introducción al tem a analizando de m anera genérica
la adquisición de los derechos y ciertos fenóm enos que se vinculan o derivan de ella:
nacim iento, m odificación, constitución y extinción de derechos. Tam bién refiero so­
m eram ente la trascendencia que la institución registra! despliega sobre los conflictos
que acarrea la existencia de diversos derechos sobre un m ism o bien.
La parte II atañe a la ocupación y en ella indago los eventos que producen la
adquisición por este m odo (caza, pesca, aprehensión de cosa de nadie) con otros que,
a pesar de que el C.C.U. los gobierna en sede de ocupación, en verdad es desacertado
incluirlos en él (descubrim iento de tesoro y encuentro de cosa extraviada).
Para su confección, dentro de las obras que cito, destaco que he tenido la pacien­
cia y persistencia de leer el estudio del español M O R E U B A L O N G A , que en más de
700 páginas de letra m uy pequeña desarrolla la que probablem ente sea la investigación
de mayor profundidad y detalle sobre este modo.
En la parte III investigo las diversas especies de accesión, p oniendo el acento
en la más trascendente de todas ellas, que es la que tiene lugar por la agregación de
cosas m uebles a inmuebles. Analizo, adem ás del principio superficies solo cedit que
es cardinal en ia materia, algunos fenóm enos, com o el derecho de superficie, la cons­
trucción extralim ites y el régim en de sobrevuelo, que configuran (del m ism o m odo
que la propiedad horizontal y la accesión invertida del art. 1955, inc. final del C.C.U.)
excepciones de aquel principio. Para la exploración de este m odo en el aspecto biblio­
gráfico destaco como de im prescindible asistencia las obras de ios autores nacionales
C IB ILS H A M 1LTO N y CAFARO y el de la española N U Ñ E Z BO LÜ D A.
La parte IV se la destino a la tradición y junto al análisis del concepto, espe­
cies, requisitos y efectos del m odo, b rindo una panorám ica de los sistem as traslativos
im perantes en el D erecho rom ano y en las legislaciones francesa, italiana y alemana.
De la amplia bibliografía em pleada, resalto el análisis de. la española CUENA
CASAS que me proporcionó sum a utilidad tanto para conceptualizar ia tradición (aun
cuando en definitiva m e alejo de su visión) com o para el estudio del sistem a rom ano
y los diversos regímenes com parados y las obras déla doctrin a patria de G A M A R JIA ,
por una parte, y de CAFARO y C A R N ELLL por otra, que com o verá el lector son
frecuentem ente citadas.
Asimismo, quiero enfatizar desde ya dos aspectos en los cuales me distancio de
los análisis que sobre la tradición se han efectuado en la do ctrin a uruguaya.

.13
 W alte r H ow ard

En prim er lugar, al enfrentarm e al estudio de los requisitos del m odo no seguí la

senda ya recorrida de indagar según el orden estructurado por el art. 769 cada uno de
ellos, sino que adoptando una postura que considero de superior utilidad y diafanidad
(y que ya fuera em pleada por otros autores como B E T T I o CAFARO y C ARNELLI
para examinar la influencia de los diversos elementos de los negocios jurídicos) se­
paro los requisitos en atención a que afecten la existencia, validez, o eficacia de aquél
En segundo térm ino, al conceptualizar la tradición, concluyo que es desatinado
calificarla únicam ente com o un negocio de trasiego posesorio, com o parece surgir de
la propia definición de la figura que realiza el art. 758 del C.C.U Com o se advertirá, la
tradición es susceptible que despliegue sus efectos en dos órbitas: ía posesoria, esto es,
com o negocio que transfiere la posesión sea en forma real o ficta de un sujeto a otro, y
la dispositiva, como negocio que verifica una sucesión jurídica, es decir, que coloca al
adquirente en sem ejante situación a la que disfrutaba el enajenante, dotándolo de sus
m ism os derechos y obligaciones en cuanto tengan inherencia, pero principalm ente
de sus mismas acciones.
Habitualmente el m odo en examen desarrolla sus efectos en ambas órbitas, pero
nada impide que lo haga solo en el cam po dispositivo, no perdiendo su catalogación
de tal.
A lo largo de esta exposición destaco diversos supuestos en los que Ía no dife­
renciación entre las dos esferas en que puede actuar la tradición conduce a erróneas
conclusiones. Simplemente, a guisa de ejemplo, aquí anticipo una: se sostiene por
algunos autores que la tradición es un negocio de trasiego posesorio y es ineficaz
cuando quien la realiza no es el dueño de la cosa. Pero hay en esas apreciaciones una
inexactitud palm aria, en tanto si se conceptualiza al m odo como instrum ento de
traslado posesorio, no puede decirse que es ineficaz cuando precisamente transfiere
la posesión. Es verdad que la tradición o non dominus es ineficaz, pero no en el campo
posesorio en el que despliega todos sus efectos (art. 649), sino que la ineficacia apare­
ce en la otra órbita, la dispositiva, en tanto no transm ite el derecho que se pretendió
transm itir, no obstante colocar al accipiens, como corolario de la sucesión operada, en
la misma situación jurídica que tenía el tradente respecto a los derechos y obligaciones
adheridos a la cosa.
En la última parte, la V, estudio el m odo prescripción adquisitiva, también de­
nom inado desde su génesis usucapión, analizando entre otros aspectos sus caracteres,
especies, requisitos y efectos.
Para la exploración del fenóm eno accesión de posesiones1y la posibilidad de
usucapir por parte del prom itente adquirente, entre otros temas, me fueron de apoyo
primordial las diferentes obras de YGLESIA.S, que en considerable medida se contienen
actualmente en su 'Derecho de las cosas, T. II, 'La posesión y sus circunstancias’. Para
el resto de la tem ática, dentro de la bibliografía mencionada, destaco la aún vigente, a
pesar de su antigüedad, obra de PUGLIESE referida específicamente a la usucapión,
cuya 4a edición, que fue la que utilicé, data de 1921 y los análisis de H E RN A N D E Z
G iX en referencia a la posesión en general.

. 14.
 M ooos de A d q u ir ir

2. Enumeración legal de los modos de adquirir

El Libro Tercero del C.C.U. denom inado 'De los m odos de adquirir el dom inio’
principia con el a r t 705, enunciando en su inc. Io que los m odos hábiles al efecto son
la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de m uerte y la prescrip­
ción. Y con el intento de reforzar esa idea, en el inciso 2o preceptúa que los títulos de
adquirir (prim ordialm ente, contratos» pero tam bién otros negocios jurídicos, fallos
judiciales y la ley) solo producen efectos personales, ad rem, es decir, únicam ente
generan derechos creditorios y obligaciones, no siendo por sí solos vehículos aptos
para la transm isión dom inial.
La doctrina en general ha calificado de innecesario e incom pleto lo preceptuado
por el artículo de m arras. Es innecesario, porque la catalogación de los citados com o
m odos de adquirir resulta de otras disposiciones del cuerpo legal; v. gr. arts. 706, 731,
769,775, 776 y 1188.'
Pero la regla tam bién se aduce que es incom pleta, desde que si bien dichos
m odos lo son de adquisición del dom inio, algunos tienen una esfera de acción más
extensa, por cuanto en el caso de ia tradición y la prescripción asim ism o so n hábiles
para la adquisición de otros derechos reales, com o el usufructo, el uso, la habitación,
ciertas servidum bres y la superficie.
CESTAU desaprueba de la m ism a m anera que el legislador no ha m encionado
a !a ley com o m odo de adquisición, que es el m edio a través del cual se constituyen el
usufructo legal, algunas servidum bres ( a r t 555), las asignaciones forzosas y los bienes
gananciales.^ No obstante, a poco de exam inar la cuestión, la crítica del autor si bien
se presenta com o oportuna en cuanto a la om isión del codificador en no incluir como
m odo adquisitivo a la ley, resulta errada en relación a los ejemplos que señala. En prim er
térm ino, porque el art. 705 se refiere textualm ente a la adquisición del dom inio y no
a la de otros derechos reales lim itados com o el usufructo legal y las servidum bres. Y
por otra parte, ciertos ejemplos de los que m aneja no constituyen en realidad m odos
de adquirir. En dicha senda, las asignaciones forzosas no configuran m odo alguno,
sino que los herederos forzosos se hacen dueños de ios bienes heredados no por la ley,
sino por el m odo sucesión al producirse el fallecimiento del causante: la ley solo se
lim ita a establecer a quienes se le atribuye esa calidad. Lo m ism o acontece en el caso
de adquisición de bienes gananciales, donde el m odo adquisitivo tam poco lo es una
norm a legal, sino aquel por el cual el bien ingresa al patrim onio de uno de los cónyu­
ges, siendo su ganancializacíón consecuencia de uno de los efectos del m atrim onio:
la existencia de la sociedad legal de bienes.

1 CE STA U . p ág . 7. L A C R U Z B E R D E JO a firm a q u e el a rt. 6 0 9 d el C .C . e s p a ñ o l, s ím il de! a rt, 705 d el C .C .U , re su lta

p o c o n e c e s a rio a) c a re c e r c!e v irtu a lid a d n o rm a tiv a ; el p re c e p to n o d i s p o n e n a d a .s e ¡im ito a d a r u n a lista (}llanent<><
de. D erecho C ivil, T. III, D ercclw f recita, vol. I, p ág . 124).
2 CE STA U , p á g , 8.

. 15.
 W A lT É fl H o v v a r o

3. Ampliación del art. 705

El art. 705 debe, ser com plem entado, pues, para ei correcto entendim iento del
sistema disciplinado por el C.C.U.
Los previstos por el artículo, junto con la ley, son modos de adquirir el dominio.
No obstante, algunos de ellos no solo perm iten la adquisición del derecho de propiedad,
sino también de otros derechos reales y aun personales y la adquisición de la posesión.3
En efecto, ciertos m odos son exclusivamente adquisitivos de la propiedad de la cosa
(ocupación y accesión), en cambio, otros perm iten alcan 2a r.n 0. solo.Ja.titularidad
dominial, sino que son asim ism o el procedim iento a utilizar para la adquisición de
los derechos reales ele goce (tales: tradición, prescripción adquisitiva y sucesión). Por
otra parte, ocupación de inm uebles, tradición y sucesión son la vía apta para la adqui­
sición de la posesión, la cual transcurrido el tiem po tasado por el legislador, perm ite
adquirir el dom inio u otros derechos reales lim itados por interm edio de la usucapión.
Además, los m odos de adquirir derechos reales no se agotan en ios previstos
por el artículo referido, puesto que tam bién operan en ese sentido la ley, ia inscripción
registra! y ciertas form as peculiares de constitución de las servidum bres.

4, Los modos de adquirir no previstos por el a rt 705

A) La ley. Aun cuando no ha s-ido catalogada como tal por el art. 705, la ley, en
ciertos casos, opera bien com o título adquisitivo o bien como m odo de adquirir al­
gunos derechos reales. Pero el hecho de que en determ inadas circunstancias la ley
sea m odo de adquisición no implica fatalmente que el derecho respectivo ingrese de
forma automática en el patrim onio del adquirente, dado que en algunas hipótesis
es menester delinear su contenido y todavía más, el bien sobre ei cual ha de nacer el
derecho, entretanto en otros casos, es preciso que el beneficiario del derecho recurra
a los órganos judiciales para su constitución.
A título enunciativo, son supuestos en los cuales la ley actúa como m odo de
adquirir los siguientes:

I o) el dom inio inalienable e imprescriptible del Estado sobre todos los ya­
cimientos de sustancias minerales existentes en el subsuelo m arítim o o
terrestre o que afloren en la superficie del territorio nacional (art. 4o del
Código de M inería);
2") ei acrecimiento en el derecho reai de usufructo previsto por el art. 513 del
C.C.U.: en este caso, el hecho de ser cousufructuario de un bien provoca
que la m uerte de otro cousufructuario acrezca el derecho del primero,
salvo que en el título constitutivo del derecho se disponga lo contrario;

3 l.illo sin p e rju ic io d e q u e p a ra cier tos b ie n e s e x isíe n fo rm a s esp ec ia le s de a d q u is ic ió n q u e d ifíc ilm e n te p u e d a n

in clu irse d e n tr o tlel a n . ?0 5 ; v gr. d e re c h o a his p a ite s d el p ro p io c u e rp o o c re a c io n e s in telectu ales.

* 16 ♦
 M odos de A d q u m íi

3o) el usufructo legal de los padres respecto a ios bienes de sus hijos legíti­
mos previsto por el acápite del art. 266, esto es, el d en o m in ad o peculio
adventicio ordinario;
4o) la atribución de la cuotaparte de] tesoro que corresponde al titular del
predio donde fue descubierto (infra N" 36).

Em pero, com o se indicó, la ley tam bién puede operar no ya com o m odo sino
en función de título, lo cual provoca que para que nazca el respectivo derecho real
deba ser com plem entada con el m odo tradición.
Esto es lo que acontece con e) art. 23 de la ley N° 18.651, de 19 de febrero de
2010 (antes ley 16.095, de 26 de octubre de 1989), q u e grosso m odo creó un derecho
real de habitación en beneficio de los discapacitados que puede ser solicitado por el
padre o m adre que tenga su tenencia y que gravará el inm ueble del otro progenitor.
En esta hipótesis, el título es legal y únicam ente confiere un derecho a la cosa -ad
rem> em pleando los térm inos del art. 705-, en tanto, para el nacim iento del derecho
real lim itado -ius ¡n rem- es m enester que se efectivice la tradición. La calificación
del título com o legal no desaparece aun cuando haya acuerdo entre los progenitores
en la constitución del derecho, dado que éste existe aunque falte la voluntad de quien
resulta gravado por él. Incluso, la voluntad del progenitor cuyo d o m in io es lim itado
deviene tan poco relevante que el propio precepto prevé que puede ser sustituida por
ia del órgano judicial.
A sim ism o es de naturaleza legal el título que confiere los derechos reales de
habitación y uso a favor del cónyuge supérstite incorporados al art. 881 del C.C.U.
por la ley N° 16.081, de 18 de octubre de 1989, cuando la habitación recae sobre in ­
m ueble diferente del que ‘hubiere constituido el hogar conyugal’, por aplicación del
inc. 2° del art. 881-1.4
También es lo que ocurre con el ‘derecho a la servidum bre' lega], que no es
más que un derecho personal que tiene su fuente en Ja ley. Para que nazca el derecho
real de servidum bre se requiere que a ese título de origen norm ativo (y que tam poco
desaparece aunque exista acuerdo de voluntades o decisión judicial que la im ponga),
se le adicione un m odo (la tradición).

B) La in sc rip ció n registral. Para G A M A R R A la inscripción de los contratos de

prenda sin desplazam iento e hipoteca equivale a (o es) un modo. El autor expresa
que en D erecho positivo uruguayo los contratos son títulos que no generan efecto
real, sino m eram ente obligacional; para que el efecto real se produzca se requiere un
modo. Por tanto, es m enester diferenciar el contrato de hipoteca del derecho real de
hipoteca. El prim ero se perfecciona cum pliendo el requisito de solem nidad establecido
legalmente: ía escritura pública, y consiste en el título hábil para constituir el d ere­
cho real. El segundo, o sea el derecho real de hipoteca, se origina con la inscripción

4 A R E Z O P i R í Z , D e re ch o s reales de h a b ita c ió n y d e uso d e l c ó ny u ge stipé rsiite . N » 3 0 3 , p á j> . 24 i .

-17 -
 W a it e í ? H o w a r d

en e] Registro correspondiente (actualm ente Registro de ia Propiedad del lugar de

ubicación del bien -sección inm obiliaria-). Se trata de una publicidad registral de las
llamadas constitutivas’ de m anera que el derecho real no nace hasta que se produce
la inscripción. ,
En consecuencia, el derecho real, llamado hipoteca, exige, pues, para su cons­
titución (o nacimiento)', dos elementos: un contrato, otorgado en escritura pública, y
un modo, la inscripción en el registro (sin cuyos requisitos no tendrá valor alguno’).
Esto es: sin el contrato más la inscripción, no nace el derecho real de hipoteca’.3

C) La adquisición de ciertas serv id u m b res. La constitución de un derecho real

de servidum bre reviste en ciertos casos algunas peculiaridades, en atención a que si
bien se adquieren por título (convención seguida de tradición o disposición de última
voluntad a través de legado al fallecimiento del causante) y algunas de ellas por usu­
capión, como acontece con el resto de los derechos reales de goce, el C.C.U también
contiene formas propias y exclusivas para la obtención de este derecho:

a) el reconocimiento expreso del dueño actual del predio sirviente (art. 634);
'b'| la denom inada constitución por destinación del padre de familia (art.
635).

a) La co n stitu ció n por rec o n o cim ien to opera para aquellas servidum bres que
no son susceptibles de adquisición por usucapión, esto es, las discontinuas o inaparentes
(art. 633). Pero el precepto del art. 634 dista de ser fácilmente desentrañaba en tanto es
m enester indagar qué es lo que reconoce m anera expresa el titular del predio sirviente.
El artículo se ubica en la sección relativa a 'C óm o se constituyen las servidum ­
bres’, del capítulo referido a las servidum bres voluntarias, io cual conduce llanam ente
a estimar que la posibilidad que prevé supone una forma diferente de constitución a
las que ya m encionó el art. 632, esto es, no se trata de una adquisición por título6 o
usucapión.
El reconocim iento no es norm alm ente un negocio jurídico de naturaleza cons­
titutiva, sino declarativa o de acerlamento', quien reconoce, declara la vigencia de lo
que ya existe o se constituyó. Por ese m otivo es que cabe preguntarse acerca de cuál
es el objeto del reconocim iento, qué es lo que ya se constituyó o nació y sim plem ente
se reconoce su existencia.
La disposición por otra parte refiere un supuesto de sustitución o reemplazo de
un título (reclius: m odo) constitutivo de las servidumbres: las que no pueden usucapirse
pueden obtenerse a través del reconocim iento.
El art. 633 preceptúa que las servidum bres discontinuas y las que son inaparen­
tes solo pueden constituirse en v irtu d de título, sea ínter vivos (convención seguida
de tradición), sea mortis causa (por testam ento a través de un legado). La posesión

5 GAMARRA, T, II, págs. 19,198 y 199.

.18*
 M o d o s de A d q u ir ir

(rectius: quasipossessío) carece de potencialidad, aun cuando sea inm em orial, para
establecerlas; m ás fácilmente, la usucapión no es rnodo apto para la constitución de
estas servidum bres.
La hipótesis que plantea y pretende resolver ei art. 634 es la referida a las situa­
ciones en que el titular de un predio está gozando de ciertas ventajas respecto a otro,
sin la oposición (y aun sin el conocim iento) del titular de éste. Esta circunstancia no
constituye servidum bre, ni puede serlo en el futuro, dado que el p oder de hecho que
tiene sobre la cosa, aunque se prolongue tem poralm ente es inhábil para configurar
una adquisición usucapional en atención a la naturaleza de.lo poseído.
El artículo perm ite transform ar esa situación de hecho, que provoca que el
ejercicio del poder se encuentre en estado invariablem ente precario, en una situación
de derecho con naturaleza rea!, en la cual el goce de las utilidades va a ser oponible
en adelante no solo a quien soporta el gravam en, sino a cualquiera que se vuelva en
el futuro titular del predio sirviente. No hay pues reconocim iento de derecho alguno,
sino por el contrario, constitución (ex - novo) de una servidum bre que no existía.
El precepto exige legitim ación para disponer del derecho que se constituye, al
requerir que el reconocim iento se derive del dueño actual del predio sirviente.
Es preciso, además» que la m anifestación volitiva sea expresa, no siendo teó­
ricam ente indispensable que asum a una form a solem ne determ inada. No obstante,
debido a. que la oponibilidad erga omnes del derecho constituido únicam ente se logra
dando cum plim iento a Ja carga de inscripción registra! (arts. 17 y 54 de la ley N°
16.871, de 28 de setiem bre de 1997 -infra N° 16-) será m enester que la constitución
se instrum entalice en una escritura pública para su ingreso a los Registros Públicos.
b) La denom inada doctrinariam ente co n stitu ció n p o r d estin a ció n del p ad re
de fam ilia se gobierna por el art. 635 del C.C.U y supone un m odo especial de cons­
titución de las servidum bres que tienen la calidad de aparentes.
De conform idad con el precepto, la existencia de un signo aparente de servi­
dum bre entre dos predios pertenecientes a un m ism o propietario, se considera como
título para que la servidum bre continúe activa y pasivam ente en caso de separación de
la propiedad de alguno de dichos predios, salvo que en la enajenación de cualquiera
de ellos se exprese lo contrario.
La hipótesis prevista implica la existencia de dos inm uebles pertenecientes al
mismo, titular (o titulares) entre los cuales existe un signo aparente de servidum bre,
pero que no es tal precisam ente por corresponder el dom inio de am bos a un solo
titular. Esa apariencia se considera com o título (rectius: m odo) para que nazca un
derecho de servidum bre a favor de uno de los predios en caso de. que sé bifurque su
titularidad por la enajenación de uno de ellos.7
6 C o m o s e ñ a ló G U I L L O ! n o d e b e c o n f u n d ir s e el re c o n o c im ie n to c o n la c o n s titu c ió n d e u n a s e rv id u m b r e p o r
c o n v e n c ió n : a q u e l es u n a c to u n ila te ra l del titu la r d el p r e d io s irv ie n te y n o r e q u ie re el c o n s e n tim ie n to de! titu la r
ciei p r e d io d o m in a n te (C o m e n ta rio s d el C ódigo C ivil. D c ¡as se rv id u m b r e s , p ág . 4 06).
7 La e x c e p d o n a iid a d del m o d o a d q u is itiv o e x p u e s to en el a rt, 6 3 ? h a c e in e x te n s ib te a n a ló g ic a m e n te su s m a n d a to s ;
p o r ta n to , e s tim o q u e n o tie n e lu g a r e sta fo rm a d e c o n s titu c ió n c u a n d o la s e p a r a c ió n d e la d o m in ía lid a d d c los
p re d io s tie n e lu g a r c o m o c o n s e c u e n c ia d e n e g o c io s ju ríd ic o s q u e n o s u p o n g a n u n a e n a je n a c ió n ( v. gr, p a rtic ió n ) .

.19-
 W a lT 6R H o v to R Q

Se concibe pues una nueva m anera de provocar el nacimiento de una servidum ­

bre, diferente de las establecidas por el art. 632, que únicamente es admisible para ias
que tienen la cualidad de ser aparentes, sean continuas o discontinuas. Es m enester
destacar de igual m odo que si bien conform e ai tenor legal elnacim iento de] dere­
cho real de servidum bre no está condicionado a la existencia de una m anifestación
de voluntad solemne, es preciso que la constitución asuma la form a de docum ento
público, a efectos de ser susceptible de publicidad registra! y alcanzar de esa forma la
oponibilidad erga omnes del derecho (arts. 17 y 54 de la ley 16.871 -infra N° 16-).
Son elementos caracterizantes de esta especie:

a) la existencia de una apariencia de servidumbre;

b) establecida por el titular de dos predios;
c) con una finalidad de servicio, esto es, para beneficio o utilidad de un
predio en desm edro del otro;
d) que por enajenación de uno o am bos predios desaparezca aquella titula­
ridad única dando lugar a una dom inialidad diferente para cada predio;
e) inexistencia de una declaración de voluntad contraria al nacimiento de la
servidum bre ai precederse a la separación de la titularidad dominiai de
los predios entre los cuales se manifestaba la apariencia de servidum bre;
f) instrum entalización en docum ento público e inscripción, registra! a
efectos de dotar la constitución de la servidumbre de oponibilidad frente
a terceros.8

5. Adquisición y sucesión de derechos

Los m odos adquisitivos son ios instrum entos que el ordenamiento jurídico colo­
ca a disposición de los interesados para provocar el ingreso de un derecho en su esfera
patrim onial. Este efecto se ocasiona en ciertos casos por abandonar un patrim onio
ajeno y como consecuencia de una transm isión, mientras que en otros la incorpo­
ración se verifica sin que exista trasiego de ninguna especie, desde que lo adquirido
no conform aba órbita patrim onial alguna. Por esa razón, el análisis de los modos de
adquirir, sea el dom inio o los otros derechos reales, está íntim am ente vinculado al
examen de ciertos fenóm enos que según las circunstancias se producen junto a la
adquisición; a saber, sin ánim o de agotar las posibilidades: nacimiento, transmisión,
extinción y limitación de derechos.

8 J u d ic ia lm e n te se ha r e q u e rid o p a ra el s u rg im ie n to d e !u s e rv id u m b re a tra v é s d e este m e d io q u e exista: a) la c o ­

m u n id a d ele o rig e n ; b) la re la c ió n d e d e p e n d e n c ia im p u e s ta e n fo rm a d e s e rv ic io p o r ei d u e ñ o c o m ú n d e u n a de
ios p re d io s resp e c to del otro , y c) a u s e n c ia d e to d a c o n v e n c ió n ex p resa s o b re el cese d e l 'serv icio ’ en tas resp ectiv as
e s c ritu ra s d e c o m p ra v e n ta p o r las c u a le s se re a liz ó la s e p a ra c ió n d e lo s d o s p re d io s (A .D .C U., T. X V ilt, 1'. ! 184,
pág. 198).

• 2 0*
 M o d o s d i; A o q u iííir

En algunas hipótesis la adquisición dom inial refiere a un bien que no era obje­
to de un derecho de persona alguna. Se trata de casos en que hay coincidencia entre
la adquisición y el nacim iento del derecho sobre la cosa, de m anera que, al quedar
som etida al p oder fáctico del adquirente tam bién se la sujeta originariam ente a un
derecho. Es lo que acontece con las res nullius, que hasta ser ocupadas no son objeto
de titularidad por parte de ningún sujeto, por lo que el derecho que surge respecto a
ellas nace conjunta y sim ultáneam ente con la adquisición por el ocupante.
No obstante, raram ente hay coincidencia en el nacim iento de ios derechos con
su adquisición: tal hipótesis solo se da en la m encionada adquisición de cosas que
no pertenecen a nadie. Por el contrario, las m ás de las veces, la adquisición es de un
derecho que ya existía y era integrante de la esfera patrim onial de otro sujeto (v. gr.
adquisición por m odo tradición o por usucapión), supuestos en los que, a la vez que
un sujeto adquiere un derecho, se produce com o corolario la pérdida del m ism o para
su titular anterior, en cuanto es conceptualm ente im posible que existan dos derechos
de igual extensión y naturaleza sobre la totalidad de una sola cosa,9
Sin em bargo, a pesar de que en los dos ejemplos citados (usucapión y tradición)
se produce adquisición y pérdida sim ultánea de un derecho, según la situación jurídica
de quien se tenga presente, am bas hipótesis deben diferenciarse.
En la usucapión, el usucapiente no sucede al anterior titular de la cosa en su
posición jurídica, sino que adquiere independientem ente de la voluntad de estejújtimo
y aún contra o en detrim ento de dicha volición. Com o sostiene M ESSÍNEO el derecho
surge com o derecho nuevo en el titular, independientem ente de la existencia de una
relación suya con la persona del anterior titu la r'10 Se trata de una hipótesis de ad q u i­
sición originaria, en la cual el ingreso de la cosa al patrim onio del usucapiente tiene
lugar en form a independiente de la existencia de una relación jurídica del adquirente
con quien era su propietario; en otros térm inos, no existe transm isión del derecho de
un p atrim onio a otro.
En cambio, en la tradición hay sucesión de la situación jurídica en que se en co n ­
traba el transm itente respecto al bien; tiene lugar el fenómeno denom inado adquisición
derivada. En este tipo de adquisición ‘la situación jurídica nueva se relaciona con otra,
de tal suerte que ésta aparece com o la relación de origen y, por tanto, condiciona el
nacim iento de aquélla’.11

9 P o r ello la a d q u is ic ió n d e u n d e re c h o n o c o in c id e n e c e s a r ia m e n te c o n el n a c im ie n to d et m is m o , p u e s to q u e
p u e d e a d q u ir irs e u n d e re c h o q u e ya e x istía e n o tro . I g u a lm e n te , ¡a p é rd id a d e u n d e re c h o p o r s u titu la r p u e d e n o
c o in c id ir c o n su e x tin c ió n , ya q u e el d e re c h o p u e d e ra d ic a rs e en o tr o s u je to (B E T T l, p ág , 2 2 ). E n ig u al s e n tid o
se p ro n u n c ia D E R U G G l E R O , p a ra q u ie n lo s c o n c e p to s d e m ic im ic m o y a d q u is ic ió n d e u n d e re c h o n o c o in c id e n
n e c e s a r ia m e n te e n tr e sí, p o r q u e usí c o m o p u e d e o c u r r i r q u e e¡ d e re c h o se a d q u ie ra e n el m is m o in s ta n te e n q u e
n a c e (o c u p a c ió n d e res n u lliu s ) ta m b ié n p u e d e d a rs e Ja a d q u is ic ió n d e u n d e re c h o ya n a c id o (e n a je n a c ió n d e u n a
c o sa , c e sió n d e u n c ré d ito ) , (p ág s. 2 3 6 y 23 7 ).
10 M E S S IN E O , T. t i, p ág . 53.
11 HELI.YV1G, cií. p o r T H U R . p ág . 38.

.27
 WAITER HOWftRO

La adquisición derivada entraña la modificación del sujeto: su efecto es la suce­

sión en el derecho. El sujeto que precede y el que sigue están entre sí com o predecesor
jurídico o autor, y sucesor jurídico o sucesor, sin m ás.12
La especie adquisitiva se denom ina derivada en razón de que la adquisición
emana del vínculo existente entre adquírente y anterior titular de la cosa. Dicha v in ­
culación puede tener com o fundam ento la existencia de ciertos negocios jurídicos
(v, gr, contrato más m odo tradición) o de previsiones legales (sucesión mortis causa
intestada).
Como afirma BETTI> desde el m om ento que la adquisición derivativa tiene
lugar por la relación jurídica entre el titular anterior del derecho y quien lo adquiere,
la existencia del derecho precedente es el presupuesto y el fundam ento necesario del
derecho adquirido. Éste se halla ligado a aquél por un nexo de derivación y por eso
el nombre de adquisición derivativa. Por consiguiente, la existencia, la m edida (en
extensión y en intensidad) y las m odalidades del derecho adquirido deben estimarse
en proporción al derecho originario. Rige el principio rom ano nem oplus iuris ad alium
transfene potest quam ipse habet.n N U Ñ E Z LAGOS refiere que el m odo derivado es
claudicante, por cuanto se encuentra sujeto a la invalidez o causal de resolución de
algún eslabón de la cadena de titulares anteriores y limitado, en tanto tiene el m ism o
calibre en toda la trayectoria de titulares: 'nadie da lo que no tiene y cada autor tran s­
mite únicamente su m ism o derecho, con su densidad y sus taras’. 14
Del concepto de sucesión jurídica se deduce para el derecho sustantivo, que el
sucesor no puede tener un derecho más amplio que el de su autor. Si resulta que el
derecho de) autor no existía o fue impugnado, tampoco existe el derecho del sucesor:
si el derecho del autor depende de una condición o de un térm ino o sufre cargas,
limitaciones o gravámenes, en igual estado se halla el derecho del sucesor.15
Por eso es correcto concluir en que la fuerza jurídica o energía del derecho del
adquirente depende de la energía o vitalidad del derecho del autor.
La sucesión jurídica no se refiere únicam ente a derechos, sino tam bién a rela­
ciones jurídicas íntegras: el heredero subentra en las relaciones jurídicas del causante,
de forma que, aquel responde de todos los deberes, tengan su origen en vínculos reales
o personales, que sujetaban al causante y también goza de todos sus derechos, salvo
los que se extinguieron con la m uerte. Se produce, así, una situación diferencial entre
adquisición derivada por sucesión mortis causa y por tradición, puesto que quien
adquiere por este m odo no estará en general constreñido por los derechos personales
que afectaban a su antecesor en el uso y disfrute del bien (infra N° 161).
A pesar de que la adquisición derivada trae consigo la sucesión en un derecho,
puede acaecer que el contenido del derecho del titular anterior y el del nuevo no sean
equivalentes. Es posible que el adquirente suceda al titular anterior en la totalidad

12 T H U R , pág. 38.
¡3 13ETTI, pág. 23.
14 N'U Ñ EZ'LÍX G O S, A cción y e xcepció n en la reiv in d ic a c ió n d e inm uebles, pág. 29.
15 T H U R , pág. 40.

• 22 •
 M o d o s de A d q u ir ir

de su derecho, quedando en la m ism a posición jurídica (transm isión de! dom inio o
derechos reales susceptibles de transm isión) o puede tam bién o cu rrir que el derecho
adquirido se derive del derecho de aquél (constitución de derecho real m en o r de goce
o iu ra in re aliena).
La sucesión entonces puede ser del m ism o derecho que existía en el patrim onio
del titular anterior (v, gr. derecho de propiedad) o puede ser, no de un derecho idéntico
al del titular precedente, sino de uno que se derive de otro derecho m ayor respecto al
constituido (v. gr. constitución de derecho real de usufructo). Y es que com o se advirtió,
algunos de los m odos previstos por ei art. 705 son aptos no solo para la adquisición
del dom inio, sino que adem ás gozan de aptitud para ja adquisición de los derechos
reales m enores. Así, e! art. 495 prevé que el usufructo, y tam bién el uso y la habitación
por la rem isión del art. 542, se constituyen por la ley, por acto entre vivos, seguido de
tradición, por acto de últim a voluntad y por prescripción.16
De m anera que, com o sostiene M ESSINEO , la adquisición derivativa puede
presentarse en dos tipos diversos:

a) ad q u isició n derivativa traslativa: tiene lugar cuando pasa (entero) el

mism o derecho del transm itente (la adquisición coincide con la sucesión
y tam bién con la extinción del derecho para quien fue su titular);
b) adqu isició n derivativa co nstitutiva: procede cuando, sobre la base del
derecho del causante, se constituye un derecho nuevo de m en o r alcance.
Hay adquisición de un derecho antes no existente com o autónom o, pero
cuyo contenido nace del contenido de otro derecho ya existente; v. gr.
constitución de usufructo, uso, habitación, servidum bre o superficie.
Para ei autor, la adquisición derivativa constitutiva es un quid m édium
entre adquisición originaria y adquisición derivativa traslativa, en cuanto
el derecho adquirido es nuevo, pero sin em bargo trae su propio origen
del derecho ajeno, sin cuya existencia y validez, tam bién la adquisición
derivativa constitutiva quedaría sin efecto.17 Entre los dos derechos hay
una relación de correlación, de lim itación y de influencia recíproca.18

Por consiguiente, el derecho adquirido no siem pre engloba el m ism o contenido

que tenía el del transferente: solo existe coincidencia o identidad en la adquisición
traslativa, no así en la constitutiva.
Va de suyo, entonces, que am bos tipos de adquisición derivativa actúan de
disímil m anera en el patrim onio del enajenante, En la sucesión traslativa, el derecho
se transfiere íntegra y definitivam ente, por lo que deja de existir en su patrim onio y se
afinca en el del adquirente. En cambio, tratándose de sucesión constitutiva, el derecho

56 La tra d ic ió n , c o n s e c u e n te m e n te , ta m b ié n e s a p ta p a ra la tra n s fe re n c ia d el d e re c h o real d e u s u fr u c to ; n o asi p a ra

los d e re c h o s d e u s o y h a b ita c ió n q u e s o n in tra n s m is ib le s (a rt. 54 9 ).
17 M E S S IN E O , T. II, p ág . 56.
18 P U G U A T T ! , p ág. 513.

. 23.
 W a it e r H ow ard

de aquel no se transfiere en forma total, sino que por el contrario, del complejo de
derechos y obligaciones que com prende se origina un derecho de m enor contenido que
se arraiga en ei patrim onio del adquirente. En este caso, la sucesión no es integral, ni en
general, definitiva. No es integral desde q ue el constituyente m antiene su derecho, aun
cuando gravado por el derecho m e n o r19; ni tam poco es definitiva (excepción hecha de
los derechos reales de superficie o servidum bre que pueden lograr tal vitalidad), puesto
que, a lo más, fallecido el beneficiario desaparece el gravamen que afectaba al derecho
constituyente y éste readquiere su contenido norm al (arts. 537, ord. I o, aplicable al
usufructo y también al uso y a la habitación por el envío del art. 542).
BETTJ juzga que la adquisición derivativa constitutiva resulta de la limitación
de un derecho preexistente: su titular restringe su posición jurídica para hacer sitio
a otros, lim ita su propio poder sobre la cosa para conferir a otros un p oder concu­
rrente. El derecho nuevo que nace es engendrado por el derecho del constituyente y
p o r eso tiene carácter derivativo, por lo que, si el constituyente no fuera propietario,
el derecho constituido no podría surgir por falta de la base indispensable. Pero este
derecho no se extingue al desaparecer el derecho - base, ni en general sigue su suerte,
explicándose dicha independencia en función de la inherencia propia de los mismos,
Señala el autor que el nexo derivativo es solo genético, por lo que una vez que el de­
recho nuevo se ha impreso sobre la cosa goza de vida propia y la función generadora
del derecho - base se ha cum plido.20
De ordinario, la constitución de un derecho real lim itado se deriva del dominio
del constituyente, pero ello no es óbice para que en ciertas hipótesis la derivación opere
de un derecho real lim itado ya constituido. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando el
titular de un derecho derivado constituye un derecho de igual o m enor contenido a
favor de otra persona. N aturalm ente que en tales hipótesis, y por aplicación dei p rin ­
cipio nemoplus iuris ad alium trans/errepotest quam ipsehabet, el derecho constituido
tendrá tanta energía com o resulte del acto constitutivo, pero en ningún caso podrá
superar la vitalidad del derecho constituyente.
Los derechos derivados en forma constitutiva se extinguen de acuerdo a la forma
establecida por la ley para cada uno de ellos. La extinción beneficia a los derechos
cuyo ejercicio estaba lim itado por el derecho extinguido (‘consolidación). E1 titular del
derecho constituyente se libera de un gravamen que lo afectaba, sin que sea requerible
un negocio jurídico de adquisición. No obstante, pueden existir ciertos derechos y
obligaciones consecuencíales para su ex-titular, como la entrega efectiva de la cosa,
pago de deterioros, cobro de mejoras, etc.

19 Sin e m b a rg o , e x c e p d o n a lim -n te la c o n s titu c ió n d e u n d e re c h o real m e n o r p u e d e a c tu a r e n c ie rto s s u p u e sto s c o m o

h a n s m itiv a del d o m in io ; e llo es lo q u e a c o n te c e en d d e n o m in a d o c u a s m s u ír u a o , l ettid o p o r lo s arts. 4 9 3 , in c. ¡ “
in fic e y 307. E n este caso , el b e n e fic ia rio d el d e re c h o , el c u a s iu s u fru c tu a rio , se luice d u e ñ o cié las c o sas ta n g ib le s
q u e recibe y el c o n s titn y e n te so io va te n e r ta c a lid a d d e 'sim p le a c re e d o r a la e n tre g a d e O lías e sp ec ie s cié igual
c a n tid a d y c a lid a d o del v a lo r q u e é sta s ten g a n al tie m p o d e te rm in a rs e e) u su fru c to '.
20 BETT1, págs. 26 - 27.

* 24 *
 M odos oí a d q u im í í

Pero la constitución de un derecho real m enor o lim itado no es órbita exclusiva

de la sucesión de derechos, puesto que puede obtenerse el m ism o a través de un m odo
originario. En tal sentido, la usucapión constituye un m edio apto para la adquisición
no solo del dom inio, sino que asim ism o lo es para los derechos reales lim itados (vid.
arts. 497 y 632).
En consecuencia, la adquisición de un derecho por parle de un sujeto no su ­
pone necesaria y reflectivam ente que quien era titular lo pierda en su totalidad. Por
cierto, la coincidencia entre adquisición y pérdida solo existe cuando aquella es de la
integralidad del derecho de quien hasta ese m om ento era su titular. Sin em bargo, la
adquisición puede no operar com o extinción del derecho de su titular, sino únicam ente
en función de lim itación o gravamen: esto es lo que sucede cuando se constituye un
derecho real m enor.

6. Consecuencias de la adquisición derivativa

i»»
Para que tenga lugar la adquisición derivativa es m enester la existencia de
ciertos negocios jurídicos21 (adquisición por tradición o por sucesión hereditaria en
base a testam ento) o bien, de una sucesión mortis causa ab intestato que provoque la
transm isión del derecho entre transm itente y adquirente, pero adem ás, para que la
adquisición sea efectiva, se requiere la titularidad o legitimación para disponer del bien
a transm itir, puesto que el derecho adquirido tendrá en el patrim onio del adquirente
la fuerza jurídica o energía que tenía en el patrim onio del transmitente:.
Por ello, si el derecho del transm itente es inválido o ineficaz se invalida o queda
sin efectos el derecho de) adquirente. Se requiere, en consecuencia, para su consti­
tución la prueba del dom inio o titularidad del derecho del cual se deriva el derecho
constituido. No es posible adquirir derivativam ente un derecho de alcance diverso o
de intensidad m ayor que el derecho del transm itente. 22 Ello sin perjuicio de las excep­
ciones al principio de legitim idad que puedan existir en cada ordenam iento jurídico
(en D erecho positivo uruguayo, por ejemplo, arts. 71, 1318, 1580). Estas excepciones
operan com o barrera im peditiva para la acción reivindicatoría por quien era el titu­
lar para recuperar la cosa de la que fue desposeído. No obstante, n orm alm ente se le
atribuyen al afectado otras posibilidades de ser indem nizado, com o por ejemplo, una
acción por enriquecim iento sin causa o injustificado (arts. 1318 y 1580) o la titulari­
dad de los bienes que ingresaron en lugar de los que escaparon de su p atrim o n io sin
su voluntad (art. 71).

21 R efiere P U G I J A T T I q u e la c o n c e p c ió n d e q u e so n a d q u is ic io n e s d e riv a d a s a q u e lla s q u e tie n e n c o m o fu e n te u n

« c ío o n e g o c io j u r íd ic o p r iv a d o es ile g ítim a m e n te re s tric tiv a , p u e s ex clu y e sin ra z ó n d e la c a lc h o n a a las ira n s -
f e r e n c m b a s a d a s en la ley o en u n a p r o v id e n c ia d e la a u to r id a d ju d ic ia l o c u lin in istra iiv ;,, tal c u a l ¡ic o m ec e e n la
e x p ro p ia c ió n (p á g . 5 1 ! ).
22 M E S S 1N E O , p ág . 55.

. 25.
 VV a l t e r H ow aro

,
La adquisición - provoca, linslcucesión
derivativa una su c de derechos entie
, transmitente
• •'
j > + i • „ ,P11P, diverso contenido según que la íiansm ision
y adquirent.e, pero ,la m ism a va a ienei aiveisu
sea causada por sucesión hereditaria o p o r tradición.
„ •' , ^ Koi-Piiria según reza eí ai t. //oj> el he-
£ n la sucesión hereditaria (sucesión o he e
. , , - - . a p |ac bienes del causante autom áticam ente
redero adquiere la propiedad y posesión dé lo ^ ^ íajsjne) No 5e if,re
a la muerte de aquél (art. 1039, que consagra ia f ovr*>nriAn w Ñ * ^ i
. 1 • .4Btn Hp ! beneficiario, m (excepción hecha del
pues consentim iento, ni aun conocim iento, a u ,
ti i m uerte, com o liccno juncííco c$s
art. 835) interesa su capaadad, puesto a. ^ ^ I037) al margen de
produce n » efectos (esto es, la apertura lega d , ^ ^ )' como tal, .el
ia volición individual. La tradición, en-cambio, e, E n . t ,
ordenamiento jurídico solo la dota de existencia y validez en “ "*«»
consentimiento de voluntades aptas para su pei-feccionamien , : -
La sucesión hereditaria, por otra parte, coloca al sucesor enk
, r • .-«/W cuí derechos que sean transmisibles
que el causante, con lo que se beneficia con todos . ^ ^ ^ ^
c o „f o = : l cr ar n ;e,cs1;:^

sino también cumplir las obligaciones ^ ° <wí¡. del modo trad¡ción>

bargo, drversa es la con d .aon jurídica de quien a q a fa ^ c„ ^ de
en razón de que, s, bien soporta los derechos i ^ ^
la inherencia propia de estos (res transí ( cum one?e),
personales co n traíd o s p o r el tra n sm íte m e en refeiencía a n en ' f
, cuestión
La .. se analizara. mas- detenidam
j . «iJzm entepnte al
a estudiar la tradición
. (vía. m/ro
,, i . v i la diferente situación en que
KTü 161), no obstante, es posible observai desde y< , , ,
j j i r /ii m n ira ío de arrendam iento celebiado poi
se encuentra cada ad quirenle trente al com íalo
v-. , i ii A1,t ar oí arrendam iento conchudo por el
el transmitente. El heredero debe sopo, ta e l ue é) (ai,. 1292)
causante, puesto que se s.tua en la misma situac ^ ^
En cambio, el accipiens no esta obligado a sopoitai ,?
, , i ... 57 Q? de C C U ., en tanto para eí es
el caso excepcionahsim o recogido por el au .
Ínter res alias acta.

7. Clasificaciones de los modos de adquirir

, , . , ., , ^ c ,-oAns doctrinariamente en infinidad
Los m odos de adquirir han sido clasificados ^
, ^ , . ' a r + n V <rr la clasificación entre modos a
de formas, aun cuando no siempre con acieito. gt-
t i.t u l,o oneroso y a t i. t ui l o gratuito que realiza .«icruna
alguna doctrina
aoci es falaciosa poi cuanto
c r j j j ■* * fítnín ñor el que ese bien se adquiere (es
no se refiere a los m odos de adquirir sino a) titulo poi q
oneroso, e¡ título com praventa y gratuito, el título donacion/.

^ . . ^ r ,n 4c Derecho C iv il!Derecho de cosas),

A R L A N , C urso de D erechos realca. p á g , 2f>3: A L B A L A P E jO , In.
pág 9 i; JOSSERAND, pág. 233.

. 26

«H
 M o d o s of . A d q u ir ir

En los renglones siguientes se analizarán las clasificaciones que estim o de mayor

interés práctico, sin que ello signifique, de m odo alguno, agotar ia nóm ina de ellas.24

8. 1a clasificación. Modos originarios y derivados

El elem ento caracterizador de esta sistem atización es la determ inación acerca

de si el derecho se obtiene independientem ente de un vínculo jurídico con el titular
anterior o por la transm isión verificada de un patrim onio a otro.
DE RU G G IERQ afirma que la adquisición es originaria cuando el derecho que
se une al sujeto surge en él directam ente y de un m odo autónomo» es decir, in d ep en ­
dientem ente de una relación jurídica con una determ inada persona’ En cambio, la
adquisición es derivativa cuando el derecho procede de una relación (con) otros de
la cual deriva en favor del nuevo titular’.25
La trascendencia de la diferenciación radica en que en los m odos originarios,
al faltar una relación con otros sujetos de los cuales se derive el derecho y ser éste
independiente de todo vínculo anterior, su existencia debe ser apreciada únicam ente
en relación con el hecho que perm itió la adquisición, de m anera que probado éste, se
prueba el derecho adquirido. Por el contrario, en los m odos derivados, al devenir el
derecho de un titular anterior, para la com probación de su existencia en el ad q u iren ­
te, será m enester com probar que el derecho adquirido ya existía en el patrim onio de
quien lo transm itió. Rige el principio rom ano nemo plus iuris ad alíum transfenepotes!
quarn ipse habeí, lo cual conduce a que el derecho del adquirente tenga tanta energía
com o lo tenía en el patrim onio del transieren te (causante en la sucesión hereditaria
o tradente en la tradición).
Los m odos originarios son los que confieren el derecho a una persona, sin que
se requiera ía voluntad de otra; no hay por consiguiente interés en sondear si el bien
adquirido anteriorm ente ha pertenecido a otra persona. Son m odos originarios de
adquirir la ocupación, la accesión y la usucapión.
Según M ESSINEO , el m odo de adquisición originario de un derecho, en gene­
ral, es aquel po r el cual el derecho adquirido no depende de un derecho igual de otro
propietario anterior, e incluso puede a veces afirm arse en contradicción al derecho del
titular precedente, com o derecho que nace por prim era vez en el actual titular.26 La
adquisición se justifica por una relación inm ediata con el objeto de cuya adquisición
se trata, sin depender de la m ediación de otra persona.27

24 A s im p le v ía d e e je m p lo , ios m o d o s se p o d r ía n c la sific a r a s im is m o e n a te n c ió n a la a p titu d p a ra a d q u ir ir: a ) b ie n e s

m u e b le s o in m u e b le s , b ) ú n ic a m e n te la p r o p ie d a d o ta m b ié n o tr o s d e re c h o s re a le s; c ) d o c u m e n ta l o tá c tic a m e n te ;
d ) so lo d e re c h o s rea le s o ta m b ié n p e rs o n a le s ; e) ín te r v iv o f o m o r tis c a m a .
25 D E R Ü C .G 1ER O , p á g . 237.
26 M E S S IN E O , T. III, pág. 308.
27 B E T T 1, p ág. 23.

•27.
 WALTEft HOWARO

Cuando la adquisición es originaria no se produce el fenóm eno ya considerado

de la sucesión en los derechos, por cuanto ei derecho adquirido no em ana de un titular
anterior, cuya existencia ni siquiera asume carácter imprescindible.
Los modos originarios proceden .tanto para bienes que no integran la esfera
patrim onial de sujeto alguno (es el caso de las res nullius que nunca pertenecieron a
nadie) como para bienes que, antes de la adquisición, tya integraban una esfera p a ­
trim onial diversa a la del adquirente (v. gr. ocupación de res dereiictae, usucapión).
Los m odos derivados, en cambio, son aquellos en que la adquisición la efectúa
una persona por el querer de otra o de la ley, de forma que al disponer de sus derechos
deja de ser propietaria. Son m odos derivados la sucesión m ortis causa y la tradición.
La adquisición se dice que es derivativa cuando sus presupuestos son: I o) la
existencia de una relación entre el adquirente (actuai titular) y otro sujeto (anterior
titular); 2o) la titularidad (en el transferente) del derecho o al m enos el poder de dis­
posición sobre él.
La adquisición derivada puede ser del mismo derecho que se radicaba en la
esfera patrim onial del transferente (v. gr. transm isión dom inial) o tam bién de 'un
derecho nuevo que no vivía com o tal, pero cuyo acto de otorgam iento presupone otro
derecho ya existente, del cual desciende (por ejemplo, la constitución de usufructo o
servidumbre)*28

9. 2a clasificación. Modos universales y singulares

Los modos de adquirir se clasifican en singulares y universales según perm itan

la adquisición de uno o m ás bienes específicamente determ inados o de un patrim onio
en su conjunto.
Los m odos singulares o p articu la re s son aquellos por los que se adquiere una
o más especies determ inadas o aunque indeterm inadas se las ha individualizado en
cuanto a su género (tradición, ocupación, accesión, prescripción y sucesión mortis
causa a título particular o de legado).
Por la sucesión singular el derecho transm itido egresa de) patrim onio, al cual
pertenecía y, en principio, su adquirente se libera de responsabilidad sobre las obli­
gaciones que io afectaban, sin perjuicio de que siga afectado por los derechos reales
que lo gravaban, en virtud de la inherencia característica de éstos.
En cambio, los m odos universales son los que permiten adquirir una universali­
dad, un conjunto de derechos y obligaciones no diferenciados,.o en otros térm inos, hay
indeterm inación de los derechos y obligaciones adquiridos. Se trata de una adquisición
que recae sobre un patrim onio entero o sobre una fracción de él: ei pasivo se transm ite
conjunta y proporcionalm ente al activo (aes alienum est onus universi patrim onii).29

28 B E T T l, pág. 25.
29 jO S S K R A N D . 232,
 M o d o s de A o a u n m

El objeto de la sucesión universal es el patrim onio, sea su totalidad o una cuo-

taparte, y en su concepto involucra los siguientes corolarios:

I o) po r un único proceso se transfieren todos los derechos pertenecientes a

un patrim onio sin que sea necesario que se realicen los actos que la ley
establece para la sucesión singular, esto es, no se realiza transferencia
específica de cada bien;
2o) la sucesión universal com prende todos los derechos y obligaciones que
integran el patrim onio -sin que im porte la voluntad o el conocim iento
de las partes con relación a cada uno de ellos- (art. 1039);
3o) subsiste la responsabilidad del patrim onio por las obligaciones del autor.30

La d o ctrin a vernácula ha sostenido fu n d ad am en te que solo configura un

caso de m odo universal la sucesión hereditaria.31 VAZ F E RREIRA señala que no se
puede heredar a una persona viva: la sucesión por acto entre vivos no puede ser sino
sucesión a título particular. Xa venta de la herencia daría lugar a sucesión universal
sí p o r ella el vendedor se desprendiese de su calidad de heredero para investir de ella
al com prador. Pero tal cosa no ocurre, ni sería posible que ocurriese: a pesar de la
venta el vendedor conserva la calidad indestructible de heredero; de d onde deriva por
ejemplo como consecuencia que los acreedores hereditarios p o d rán siempre continuar
dirigiéndose contra él para el pago, siendo respecto a ellos la venta una res inter cilios
que no los afecta1.32
Si se adm itiera que la cesión de derechos hereditarios, sucedida por el m odo
tradición, transfiere la calidad de heredero que radicaba en el cedente a favor del ce­
sionario que la adquiere, aquel m odo actuaría también com o universal. Sin em bargo,
no es así com o funciona la figura. Efectivamente, el cedente continúa m an ten ien d o
su calidad de heredero aunque haya cedido los derechos (y tam bién las obligaciones)
derivados de su calidad de tal.33 Y por consecuencia de que persiste en él ese título, es
que en el inciso final del art. 1768 se adm ite -cuando hay estipulación en tal sentido-: que
se beneficie con los acrecim ientos posteriores a ia cesión efectuada (arts. 1044 y ss.).
El negocio en cuestión si bien transm ite del patrim o n io del cedente al del
cesionario el com plejo de derechos y obligaciones que aquel recibió del causante (tal
com o se encontraba en la esfera patrim onial de éste a su fallecimiento, siem pre que no
se pacte en contrario -incs. I o y 2° del art. 1768-), no tiene la potencialidad suficiente
para borrar del heredero la calidad de deudor frente a las deudas heredadas. De forma

30 T H U R . p ág . 95.
31 A vía d e e je m p lo . vid. C tS T A U , p ág . l ;i y lo s a u to re s q u e a c o n tin u a c ió n cito.
32 V A Z F E R R E IR A . T ra ta d o d e las sucesiones, T. 1, p á g s. 82 y 83.
33 G A M A R R A e s c r ib e <.|ue 'la c a lid a d d e h e re d e r o n o fo rm a p a r te (Jet c o i u t n i d o ele U v e n ia d e Li h e re n c ia , y«i q u e
es e s tr ic ta m e n te p e rs o n a ! e in tra n sm isib le , ... Ei! a d q u ir e n te ( c o m p r a d o r ) d e !¡i h e re n c ia n o es s u c e s o r a títu lo
u n iv ersa l; la s u c e s ió n a titu lo u n iv ersa ! s o lo se v erifica p o r c a u sa d e m u e r te , n o p o r a c to e n tr e v iv o s' (T. IV, págs.
2 6 0 - 2 6 !).

. 29.
 W a it c r H ow aro

que, los acreedores del difunto tienen poder de agresión respecto al patrim onio del
heredero como si la cesión no se hubiera realizado. Este negocio jurídico únicamente le
va a proporcionar al heredero ceden te la posibilidad de repetirlo pagado por concepto
de deudas hereditarias contra el adquirente de ese complejo de relaciones jurídicas.3'*
La inhabilidad de la cesión de derechos hereditarios para suprim ir el carácter de
deudor hereditario del cedente opera com o im pedim ento para catalogar a la tradición
com o modo universal cuando acom paña aquel título.
Pero si bien la sucesión mortis causa es el único m odo en el Derecho civil que
perm ite una adquisición a título universal, en el ordenam iento jurídico nacional existe,
m erced al Derecho societario, una nueva forma de transm isión universal que tiene
lugar cuando acontece la fusión o escisión de sociedades comerciales (arts. 1.15 y ss.
de la ley N° .16.060, de 4 de setiem bre de 1989 -infra N° 141).

10. 3a clasificación. Modos naturales y civiles

CESTAU m enciona que en el D erecho Rom ano los modos de adquirir se p o ­

dían dividir en dos grandes grupos en atención a las personas que podían llegar a ser
propietarias de las diferentes clases de bienes: por una parte: m odos naturales, que
provenían del Derecho natural o del D erecho de gentes y que perm itían solo adquirir
la propiedad bonitaria y por otra parte, m odos civiles, que eran los establecidos por
la ley escrita y que autorizaban a adquirir la propiedad quintana.
Los prim eros, modos naturales, se subdividían en:

1°) originarios simpliciier, que operaba cuando la cosa adquirida no tenía

dueño o si lo tenía era desconocido. Es el caso de la ocupación;
2o) originarios secundum quid, que tenía lugar cuando se adquiría una cosa
como consecuencia de otra que nos pertenecía. Era tal la accesión en
cualquiera de sus formas;
3o) derivativos, donde se adquiría la propiedad de la cosa inm ediatam ente de
la persona que tenía el derecho transm itido. El ejemplo es la tradición.

Los modos civiles se dividían a su vez en universales y singulares. Entre los

prim eros se encontraba la sucesión y entre los segundos, la usucapión.
Según CESTAU, la clasificación de los m odos en naturales y civiles no es acep­
tada por la legislación uruguaya, ni por ninguna contem poránea, principalm ente por

34 G A M ARHA a p u n ta q u e las d n i d a s n o p u e d e n c e d e rs e o tra n s m itir s e p o r a c to e n tre viv o s s in c o n s e n tim ie n to dei

a c re e d o r y d is tin g u e e n tre las re la c io n e s e x te r n a s c in te r n a s a q n c d a lu g ar ia cesión.
E n las rela c io n e s ex te rn a s, e n tr e el h e re d e r o y io s a c re e d o re s d e la h e re n c ia , a q u e l sig u e s ie n d o d e u d o r y re s p o n d e
fre n te a los a c re e d o re s; p e ro en las re la c io n e s in te r n a s e n t re h e re d e r o e n a je n a n te y a d q u ir e n te d e la h e re n c ia , éste
está o b lig a d o a re e m b o ls a r a a q u él lo d o lo q u e el h e re d e r o p a g u e p o r c o n c e p to d e d e u d a s y ca rg a s h e re d ita r ia s
(T. IV, pág. 259).

♦30*
 M ooos d e A d q u i r i r

cuanto en el D erecho patrio no se hace diferencia entre nacionales y extranjeros y

ambos pueden adquirir por los m odos ubicados entre los m odos civiles o naturales.”
YGLES1AS ha hecho revivir la clasificación m encionada confiriéndole un nuevo
sentido, que se reveía en los antecedentes directos de nuestra ley y en los com entarios
de G ARC IA G O YENA y PO TH IER. A través de éste, el C.C.U. siguió el ru m b o de-las
leyes rom anas y del derecho consuetudinario francés.
Su influencia se aprecia en la estructura que tiene el cuerpo legal en m ateria de
modos de adquirir: prim ero se regulan los m odos que proceden del derecho natural
y luego los del derecho civil y al igual que en los antecedentes se regulan prim ero los
modos originarios sim plidter, luego los originarios secundum quid y luego los deriva­
dos; orden que tam bién se m antiene en los m odos del derecho civil.30.
El nuevo significado que YGLESIAS le atribuye a la clasificación estriba en la
relación entre los conceptos de propiedad y posesión. Así, en los m odos del derecho
natural 'la propiedad se adquiere por la adquisición de la posesión, com o un efecto
inm ediato de la adquisición ele la posesión; el vehículo para ad q u irir la propiedad es,
en tales m odos, la posesión. En el caso de la tradición, si quien transm ite la posesión
es el dueño, lo que sucede norm alm ente es que la transm isión de la posesión es el
vehículo de la transm isión de la propiedad; la transm isión de la posesión arrastra,
naturalm ente, la transm isión de la propiedad.37
Por el contrario, dice el autor, los m odos de adquirir de) derecho civil, 'son aque­
llos donde la propiedad se adquiere separada o independientem ente de la adquisición
de la posesión, donde la sim ultaneidad, cuando existe, es solo casual! Por ejemplo, en
la usucapión, si bien la posesión es el elem ento básico requerido para que se opere la
transm isión del dom inio, éste no se adquiere en forma inm ediata por ía adquisición
de la posesión; no puede decirse que la adquisición de la posesión opere la adquisición
de la propiedad., porque para ello debe agregarse, al hecho de adquirirla, el m antenerla,
por un tiem po más o m enos prolongado y con ciertas calidades. En lausucapión la
adquisición de la posesión no es el vehículo para la adquisición de la propiedad, sino
la causa o parte de la causa, de la adquisición del dom inio’.38

11. Modos de adquirir ía posesión

La posesión es la form a corriente.de exteriorizar los derechos reales com o el

dom inio y jos denom inados lim itados o m enores de goce. Por ello, norm alm ente,
titularidad y posesión llevan un cam ino único, de m anera que el derecho se evidencia
a través de la posesión de la cosa.39

35 CE STA U , p ágs. 9 - l !. Y lo m is m o refiere 1 0 S S E R A N D , p ág s. 2 3 ) ■ 232.

36 Y G LESIA S, M o d o s de! derech o civil y ti iodos d el d erecha natura!.
37 Loe. cil, págs. 522 y 52.3,
3S io c . cil. p ág . 525.
39 T an es asi q u e a lg ú n nulov a firm a q u e 'la p ro p ie d a d n o e s o tra c o sa q u e u n a p o s e s ió n d e c ie rta c a lid a d , u n a p o ­
s e sió n priv ile g ia d a" (JO S S E R A N D , p ág . 251).

.31
 W a l íe n H ow aro

Ei fenóm eno posesorio es ajeno lógicamente a ciertos derechos reales que 110
requieren para su ejercicio de la posesión. Asi, ei acreedor hipotecario tiene un derecho
real de garantía, esto es, un derecho cuya función no es atribuir el uso y goce de la cosa,
sino la de garantizar el cum plim iento de una obligación, de suerte que si e) deudor
no cumple, el bien afectado puede ser ejecutado para la satisfacción del crédito. Lo
m ism o ocurre con la prenda y con el derecho reai que resulta de la prom esa inscripta.
En tales supuestos, ya sé ha indicado siguiendo a G A M A R R A , la inscripción registral
opera como m odo de adquisición de los derechos reales (suprct N° 4).
Pero si bien ese es el escenario habitual, nada obsta a que desarrollen una vida
independiente y que el poseedor no sustente su poder fáctico en derecho rea! alguno.
Desde que la posesión confiere a su titular un conjunto de derechos y facultades con
contenido económ ico y que constituyen objeto de interés, es situación de frecuente
ocurrencia que muchos sujetos, en ejercicio de su autonomía privada, pretendan lograr­
la posesión de una cosa, aun a sabiendas de que no pueden alcanzar conjuntam ente
su propiedad. En esos casos la ventaja de la inmediatez en el goce del bien supera el
interés por la regularidad instrum ental.40
Puede acontecer, asimismo, que se pretenda lograr la propiedad de una cosa,
pero la falta de titularidad en quien la transmite, (rectius: ausencia de legitim idad o
de poder de disposición), conocida o no por el adquirente, impida que se obtenga el
derecho y que solo se logre su posesión, la cual servirá de herram ienta para la adqui­
sición dominial por usucapión.
Incluso es com ún el supuesto en que conociendo la existencia de un bien des­
cuidado o abandonado por su dueño, un sujeto se posesione de é l
En atención a las posibilidades enunciadas, es factible diversificar los m odos
de adquisición de la posesión cuando ocurre en forma independiente del dom inio,
en supuestos en que es adquirida originariam ente y otros en los cuales es transm itida.
La clasificación de los m odos de adquirir entre originarios y derivados, en
general, es recibida legalm ente en el art. 647 del C.C.U., aun cuando presenta ciertas
peculiaridades en la com paración con los modos adquisitivos de derechos reales. La
adquisición es originaria cuando se obtiene independientem ente de la vinculación

40 Este fe n ó m e n o h a s u c e d id o f re c u e n te m e n te en a lg a lia s z o n a s b a ln e a ria s u ru g u a y a s . En efecto , so lía a c o n te c e r q u e

a lg u n a s p e rs o n a s ju ríd ic a s a d q u ir ía n u n a s c u a n ta s h e c tá re a s situ a d a s en z o n a ru ra l co n la id e a d e fra c c io n a ria s
y e n a je n a r los s o b r e s re s u lta n te s, N o r m a lm e n te ia n e g o c ia c ió n se d o c u m e n ta b a en p ro m e s a s q u e n o se p o d ía n
in sc rib ir p o r la falla d e c ie n o s re q u is ito s o s im p le m e n te en b o leto s q u e d a b a n e! u s o d el p r e d io y q u e u n a ve?, q u e
se pag a ra el p re c io c o n fe r ía n la p o s ib ilid a d d e s o lic ita r la e s c ritu ra c ió n del b ien .
El c o m p ra d o r p a g a b a las c u o ta s c o r r e s p o n d ie n te s del p recio , p e ro e n g e n e ra l, al c u lm in a r s u s p a g o s y p r e te n d e r
e scritu ra r, la p e rs o n a ju ríd ic a e n a je n a n te se h a b ía e x tin g u id o .
E n esta hip ó tesis, y salvo q u e p u e d a p r o b a r su d o m in io p o r u su cap ió n tre in ta ñ a l o b te n ie n d o u n a se n te n c ia d e c la ra ­
tiva en tal se n tid o , si q u ie re d is p o n e r d e 1a co sa tie n e c o m o ú n ica o p c ió n ced er su s d e re c h o s p o s e so rio s s o b re ella.
Q u ie n a d q u ie re é sto s -d e o rd in a rio , a u n p re c io s u s ia n c ia lm c n ie m e n o r q u e la p ro p ie d a d -, si b ien c o n o c e qu e n o
se hace d u e ñ o , lo c u al, p o r ejem p lo , le im p id e h ip o te c a r, va a u sar y g ozar d e la co sa igtial q u e el d o m in a s. P o r o tra
p a rte , su situ a c ió n es d e relativa tra n q u ilid a d , en ta m o el ú n ico riesgo de verse p riv a d o del go ce s ó b re la co sa, es u n a
im p ro b a b le a cción re iv in d ic a to ría d e su titu lar: la p e rs o n a ju ríd ic a p ro p ie taria del b ien , q u e ya d esap areció ,

•32.
 M odos ot A d q u ik ir

del adquirente con un poseedor anterior, que puede o no existir; por ejemplo, es el
caso del u surpador que ocupa un bien inmueble. La adquisición 'se verifica p o r la
aprensión efectiva, esto es, haciendo sobre la cosa un acto m aterial de los que solo
corresponden al dueño’ (inc. 1" del art. 647)'11. En cambio, la adquisición es derivada
en los supuestos en que la posesión se obtiene en virtud de la vinculación jurídica
con el poseedor anterior; v. gr. la tradición en la cesión de derechos posesorios o h
hecha a non dornimts.42
El art. 705 solo se refiere a ios m odos de adquirir el dom inio, pero ello no es
óbice para que alguno de los indicados sean aptos para la adquisición tanto del derecho
real m ayor (o de otros derechos reales m enores) com o de la posesión. Por ejemplo, el
tom ar posesión de una res nullius o la tradición hecha por el verus dom inus confieren
al adquirente tanto la posesión com o el dom inio de la cosa.
Sin em bargo, en ciertos casos el m odo puede ser apto para la adquisición de
la posesión y no del dom inio, com o cuando se realiza la tradición a non dom inus, se
transfieren, a través de dicho m odo, derechos posesorios o se ocupa un inm ueble. Y
tam bién puede ocurrir a la inversa, es decir, que el m odo perm ita la adquisición de la
propiedad, pero no de la posesión (v. gr. si quien enajena aquella no tiene la posesión
del bien y solo transm i Le su derecho de propiedad -infra N° 164).

12. Publicidad de ia adquisición de derechos

La pub licid ad registral tiene por objetivo p rim a rio y fu n d am en tal h acer
conocer, con distin ta eficacia según ios diversos regím enes, la situación de bienes
y personas. La inscripción docum ental en el Registro es la form a más apta en la
actualidad para p erm itir que cualquier sujeto tom e conocim iento acerca de la a d ­
quisición, constitución, m odificación y extinción de ciertos derechos. M erced a ella,
pues, es factible que quienes tengan interés conozcan la situación ju ríd ica referente
a un bien o una persona (aun cuando con respecto a ésta la inform ación solam ente
se refiere a acotados aspectos).
Los instrum entos a través de los cuales se consigue la publicidad de esos fenó­
m enos ha tenido una notable evolución desde la antigüedad hasta los tiem pos actuales,
principalm ente com o consecuencia de los adelantos tecnológicos y la m ayor incidencia
del Estado en la organización de la sociedad.
Así, la publicidad se conoció'en el D erecho rom ano, aun cuando de form a muy
prim itiva. En efecto, existían tres m odos derivados de la transm isión de la propiedad
que p rocuraban conferir alguna forma de publicidad a la m utación dom iniai, sea por

41 La o c u p a c ió n s o lo es m o d o a d q u is itiv o d e ¡a p ro p ie d a d d e b ie n e s m tie b k s (in fra N o s. 18 y 20 ); c o n r e s p e c to ¿I los

in m u e b le s ú n ic a m e n te p e rm ite a lc a n z a r la p o s e sió n .
42 La tra s c e n d e n c ia d e la d is tin c ió n e n tr e m o d o s o r ig in a rio s y d e riv a d o s d e a d q u ir i r l a p o s e sió n se m a n ifie s ta , e n tre
o tra s h ip ó te s is , al a n a liz a r el fe n ó m e n o d e la a c c e s ió n o a d ju n c ió n d e p o s e s io n e s , en c u a n to s o to la a d q u is ic ió n
d e riv a d a p e rm ite a d ic io n a r p o s e s io n e s a e fe c to s u s u c a p ió n ales {in fra N “ 202).
 W a l t e íi H ow ard

la presencia de testigos o de un m agistrado, la realización de cierto ceremonial o la

entrega efectiva de la .posesión de la cosa. Tales modos se conocieron con las d en o ­
m inaciones de mancipatío, in iure cessio y tradilío (infra N° 119 y ss.).
De regla, en los sistemas com o el uruguayo, la publicidad provoca que un dere­
cho adquiera oponibilidad erga amnes\ por consiguiente, a partir de su registración los
terceros no podrán aducir que ignoran el derecho constituido. De esa forma se protege
al propio titular del derecho, en cuanto se impide que los terceros lo desconozcan, pero
principalm ente, a la vez, se auxilia a éstos, que cuentan con un m edio de inform ación
fehaciente que les hace cognoscible la situación jurídica de los bienes en los que tengan
interés y de las personas con las cuales han de celebrar negocios jurídicos.
M ESSINEO señala ia razón de política legislativa que justifica la registración
debe buscarse en el propósito de im pedir transferencias ocultas de la riqueza inm obi­
liaria o el nacim iento de cargas ocultas sobre ella, las cuales si no se ordenase su publi­
cidad afectarían a quienes adquieran derechos sobre el bien aun cuando las ignoraran.
La incertidum bre jurídica que significaría tal situación provocaría la im posibilidad de
realizar negocios jurídicos con una seguridad m ínim a. En tal sentido, la publicidad
registral opera com o un factor favorable a la contratación y a la situación jurídica de
los terceros que quieran adquirir un bien.113

13, Sistemas regístrales

El estudio de los regím enes regístrales encuentra su punto m ás trascendente en

determ inar si quien adquiere un bien confiando en la inform ación registral obtenida
halla seguridad total en su adquisición o si puede ocurrir que el Registro no refleje
de m odo certero la realidad y que quien aparezca com o titular registral no lo sea ver­
daderamente. La cuestión a inform ar también puede plantearse en otros térm inos: la
legitimación de quien aparece com o titular registral y e n la cual confía el adquirente
del derecho em ergente de aquel, ¿puede ser contestada por terceros que funden su
derecho en la realidad extrarregistral?
La conclusión de qué ocurre cuando existen discordancias entre lo que resulta
de la institución registra! y la realidad extrarregistral, va a depender enteram ente del
vigor que se le atribuya en cada ordenam iento positivo a la publicidad que se deriva
del Registro. Es así, que pueden observarse en grandes líneas dos sistemas.

A) Un primer sistema, frente al conflicto entre la titularidad registral y la extrarregistral,

patrocina que debe p r in m esta última. La asunción de esta posición implica de m anera
prim ordial dos corolarios: por una parte, privilegiar el principio de legitim idad, y por
otra, como consecuencia de ello, reconocer al Registro sim plem ente la función de

43 M E S S IN E O , T, TU. p ág . 568.
44 P u e d e verse u n a n á lisis d e m a y o r p r o fu n d id a d acerco d e los s is te m a s reg ístra le s en B L E N G íO , p ág s. 513 y ss.

• 34 *
 M odos o í A d q u ir ir

medio instrum ental consistente solo en hacer conocer a terceros los actos inscriptos,
pero no llevando m ás allá sus efectos.
:. Al decir de BLEN G IO en este sistema la inscripción no tiene fuerza sanante (no
convalida ni subsana los vicios que el acto publicable pueda tener), ni fuerza probante
(la inscripción p o r sí sola no constituye prueba de la adquisición resultante del acto
publicado... solo se prueba a sí misma: solam ente acredita que determ in ad o acto ha
sido inscripto, pero no que la adquisición se haya verificado)1.45
La inscripción produce la oponibilidad. erga omnes del acto inscripto; pero
n o significa necesariam ente que despliegue sus efectos, puesto que será m enester

analizar si es válido y si quienes lo celebraron tenían facultades para ello; es decir, si

en realidad quien realizó el negocio jurídico era titular patrim onial del bien del cual
dispuso y se cum plieron con todos los requisitos de validez preceptuados legaJmente.
Cuando concurren los presupuestos de validez y eficacia, el negocio va a desplegar
sus efectos y la inscripción registra! le proporciona oponibilidad frente a todos; por
el contrario, si faltaba la legitim ación o algún elem ento de validez, el negocio jurídico
no va a producir el efecto buscado (aun cuando sí puede eventualm ente producir
otros), y a su respecto la registración nada agrega. Véase que, en tal sentido, el art. 62
de la ley registral uruguaya N° 16.871 preceptúa que 'la inscripción no convalida los
actos y negocios jurídicos nulos o anulables ni subsana los vicios o defectos de que
adolecieron conform e a las leyes1.
Es así que, cuando no se inscribe un acto que según la ley debe inscribirse, no
se pone en juego su validez (la cual existe independientem ente de la inscripción)46, ni
los efectos del m ism o entre las partes, sino que io afectado es bien la oponibilidad del
derecho inscripto, si la publicidad es declarativa, o bien su nacim iento y oponibilidad,
si es constitutiva.

B) En 1.a orilla opuesta se sitúa el sistem a que eleva a la inscripción registral a la

cúspide en todo lo relativo a la constitución y transm isión de derechos. La titu lari­
dad de los derechos procede exclusivamente de la inscripción registral, dado que el
Registro desem peña una función legitim ante respecto a las situaciones inscriptas. No
hay, entonces, adquisición, ni transm isión de derechos sin la intervención registral.
Es el sistema australiano, denom inado Torrens, en el cual se le confiere un
señorío em inente a la publicidad frente al principio de legitim ación para disponer.
Según este régim en, es titular de la cosa que se pretende disponer quien figure com o
tal en los Registros, careciendo de trascendencia que lo sea o no realm ente.
Refiere BLEN G IO que la prueba que resulta del Registro es absoluta y plena: la
inscripción vale título {fácil tus erga onvtes) y tiene eficacia sanante, en cuanto expurga
los posibles vicios de que el derecho pudiera adolecer.47

45 B L E N G IO , p ág . 1.13.
,T. 4 6 M E S S [ N E O ,T .I I I ,p á g .5 7 1 .
47 B L E N G IO , p % 115.

•35.
 W a l TCK HO W ARD

La adopción de este sistem a trae aparejada ia eliminación de la tradición para

la transferencia de inmuebles, puesto para la constitución, transm isión y gravamen
de los derechos inm obiliarios, sea la propiedad ó los derechos reales limitados, son
requisitos esenciales el acuerdo entre el concedente y el adquirente sobre la m odifi­
cación jurídica'y la inscripción de tal modificación en el Registro.48

14. Organización registral uruguaya

En el Derecho uruguayo vigente, la publicidad registral se regula, en lo que

aquí interesa, por la ley N ü 16.871, de 28 de setiembre de 1997, que sustituyó, entre
otras, a la ley N° 10.793, de 25 de setiembre de 1946 y al decreto - ley N° 15,514, de
29 de diciembre de 1983, cuya vigencia fue suspendida en diversas oportunidades y
en definitiva nunca llegó a regir, siendo derogado definitivamente en forma expresa
por el inc. Io del art. 100 de la ley registral actual
La actividad registra.! com pete a la Dirección General de Registros, servicio
técnico - administrativo, som etido a la jerarquía del M inisterio de Educación y Cultura
(art, Io) y cuyas funciones están especificadas por el art. 5o de la ley N° 16.871.
Existen tres Registros, que con diferente base de ordenamiento y competencia,
inscriben todos los actos y hechos que la ley dispone. Dichos Registros son los siguientes:

a) R egistro de la P ropiedad, que se divide en dos secciones: inm obiliaria

y Mobiliaria.

La sección Inmobiliaria es de organización descentralizada, tiene competencia

departamental respecto a los inmuebles ubicados en su departamento, la registración
tiene base real (por núm ero de padrón) y se efectúa mediante la previa matriculación de
cada bien, respecto al cual en un folio real se van a inscribir las situaciones que lo afec­
ten. Existen para ello un Registro de 1a Propiedad -sección Inmobiliaria- en cada capital
departamental y además dos Registros locales: el de Pando y el de Ciudad de la Costa,
en ambos casos del departam ento de Canelones. La multiplicidad de actos jurídicos
inscribibles en este Registro se refiere principalm ente por el art. 17 de la ley registral.49

48 W O U 'T , pág. 202.

49 La ley 17.292, d e 21 d e e n e ro d e 2001, en su a rt. 62 tra n s fir ió a la D ire c c ió n G e n e ra l d c R e g istro s la c o m p e ­
ten c ia del R e g istro d e la P ro p ie d a d N a c io n a l, q u e e s ta b a a c a rg o d e la D irec c ió n G e n e ra l d el C a ta s tr o N a c io n a l y
A d m in is tra c ió n d e In m u e b le s del E stad o . En ei a c tu a lm e n te ¡(a m a d o R e g istro d e In m u e b le s del E s ta d o se in sc rib e
to d o a c to ju ríd ic o q u e sig n ifiq u e u n a e n a je n a c ió n o a d q u is ic ió n d e in m u e b le s p o r u n a p e rs o n a ju ríd ic a p ú b lic a
p o r c u a lq u ie r titu lo o m o d o , sea d el d o m in io o la c o n s titu c ió n d e d e re c h o s d e n u d a p ro p ie d a d o u s u fru c to .
C esa c o n s e c u e n te m e n te la p o s ib ilid a d d e m u lta d e 10 u n id a d e s re a ju sta b le s, p re c e p tu a d a p o r el a rt. 174 d e la ley
N ‘‘ ¡6.320, d e 1" de n o v ie m b re d e ¡9 9 2 , q u e e x istia p a ra io s e s c r ib a n o s q u e e n el e je r c id o lib era! d e ia p ro fe sió n
o in v estid o s d e ia c a lid a d d e fu n c io n a rio s p ú b lic o s a u to r iz a r e n a c to s re fe re n te s a in m u e b le s q u e d e b ie n d o e s ta r
in sc rip to s en aquel R e g istro n o lo e s tu v ie re n .
D e a h o ra en m ás, la se c c ió n In m o b ilia ria d ei R e g is tro d e la P ro p ie d a d c o m u n ic a rá ai R e g istro d e I n m u e b le s dei
E stado to d o s los a c to s q u e se p re s e n te n a in s c rib ir y d e b a n re g is tra rs e en é ste (aris. 62, inc. 2“ d e la ley 1/. 29 2 ).
 M odos D t A d q u ir ir

La sección M obiliaria del R egistro de la P rop ied ad está div id id a en dos

Registros de com petencia nacional: el de Vehículos A utom otores y el de Prendas sin
D esplazam iento (art. 38)> sin perjuicio de que en cada registro d epartam ental y local
existan oficinas delegadas en las cuales se inscriben los actos relativos a bienes situados
en dichas circunscripciones territoriales.
La in sc rip ció n en el p rim e ro de dichos registros m o b iliario s tam bién tiene
base real y se efectúa m ed ian te la m atriculación de cada bien en un folio real do n d e
luego co n starán to d o s los actos inscribibles relativos a él. El n ú m e ro de m atricu la
registral co incidirá con el n ú m e ro de p a d ró n nacional de! vehículo (arts. .19 y ss.
de la ley).
C onform e al art. 25 de la ley N° 16.871, en U\ redacción dada por el art. 297
de la ley N° 17.296, de 21 de febrero de 2001, se inscriben en este Registro los actos
jurídicos que recaigan sobre vehículos autom otores con aptitud registral, incluyéndose
en este concepto Los autom óviles, tractores para rem olque y sem irem olque, camiones,
cam ionetas, pick up', chasis de cabina» m icro - óm nibus y similares.
En cambio, el segundo registro, el de Prendas, tiene base personal y se realiza
con la previa m atriculación del deudor o dador prendario (arts. 29 y ss.).
De acuerdo al art. 4o de la ley N° 17,228, de 7 de enero de 2000, los contratos
de prenda sin desplazam iento se inscriben en este Registro, con excepción de los
siguientes;

■ a) los de vehículos autom otores, que se inscriben en el Registro Nacional

de Autom otores;
b) los de establecim ientos comerciales e industriales, que lo hacen en el
Registro N acional de Com ercio;
c) los de derechos de propiedad industrial en la Dirección N acional de la
Propiedad Industrial; y
el) los de bosques, en el Registro General de Bosques de la Dirección Forestal
del M inisterio de G anadería, A gricultura y Pesca.

El art. 61 de la ley N° 17.292 (denom inada de Urgencia II), de 25 de enero de

2001, insertó en el ám bito de la sección M obiliaria del Registro de la Propiedad al
Registro Nacional de Aeronaves, preceptuando que tendrá com petencia nacional y
sede en Montevideo.
Por ende, la publicidad relativa a la propiedad y dem ás derechos referidos a
aeronaves deja su lugar en sede de la Dirección G eneral de Aviación Civil a cargo del
M inisterio de Defensa Nacional y se transfiere a la D irección General de Registros del
M inisterio de Educación y Cultura,

b) R egistro N acional de Actos Personales, que -conform e a ios arts. 34 y ss.

de la ley- tiene seis secciones: Interdicciones, Regímenes M atrim oniales,
U niones concubinarias, M andatos, U niversalidades y‘Sociedades Civiles
de Propiedad H orizontal;

•37.
 W a it e r H ow ard

c) Registro de P ersonas Jurídicas, que conform e lo dispone el art. 294 de

la ley de Presupuesto N° 17.296, de 21 de febrero de 2001, se com pone
de cuatro secciones:
a) la sección Registro Nacional de Comercio (arts. 48 -y ss. de la ley
’ N° 16.871);
b) la sección Asociaciones Civiles y Fundaciones, constituida por lo
que era el Registro de Personerías Jurídicas;
c) la sección Sociedades Agrarias, creada por e! art. 10° de la ley
N° 17.777, de 21 de mayo de 2004; ...... ...............
d) la sección Registro Nacional de Cooperativas, prevista por la ley
N° 18.407, de 24 de octubre de 2008.

15, Efectos de la publicidad registral

La publicidad registral en el Derecho uruguayo -atendiendo a sus efectos- puede

clasificarse en declarativa, constitutiva y noticia.
I) La publicidad declarativa es la más frecuente y su efecto es hacer oponible
a terceros el acto inscripto. El derecho nace con anterioridad a la registración de la
transm isión que lo produjo y el ingreso al Registro solo produce su oponibilidad erga
omnes.
Tienen este efecto las inscripciones de los instrum entos en los que se constitu­
ya, reconozca, modifique, transfiera, declare o extinga el dom inio o derechos reales
lim itados de goce sea sobre inm uebles o vehículos autom otores (arts. 17, ord. 1, 25,
lit. A) y 54 de la ley N° 16.871).
II) La publicidad constitutiva tiene lugar cuando hace nacer, constituye (por
eso se llama constitutiva) el derecho y a la vez, produce su oponibilidad erga omnes
(art. 54, inc. final, de la ley registral). Es )o que acontece, por ejemplo, con el derecho
real de hipoteca que no surge hasta tanto ei contrato de hipoteca es inscripto.
En estos supuestos» ia publicidad no se requiere para la existencia o eficacia del
derecho personal, por cuanto ellos no pueden oponerse a terceros, ni están adheridos
a ía cosa; sino que es necesaria para el nacim iento del derecho real que es el oponible
erga omnes. La inscripción registral no altera la naturaleza del derecho personal, ni le
agrega nada, sino que hace surgir un nuevo derecho que se agrega al prim ero y que
tiene diferente naturaleza (de derecho real).50
Son ejemplos de publicidad constitutiva, además déla inscripción déla hipoteca,
la registración de la prenda sin desplazam iento y del embargo.
III) La publicidad noticia tiene por función inform ar sobre el acto registrado y
carece de trascendencia tanto respecto a la oponibilidad de lo inscripto frente a terceros

SO GAMAKRA, T. VII), pág. !0(í.

 M o d o s de A d q u ir ir

com o al nacim iento del derecho. Por consiguiente, la om isión de inscripción del acto
que debiendo estar inscripto no lo está, no provoca su inexistencia, ni su inoponibilidad.
De acuerdo al art. 56 de la ley N° 16.871 son supuestos de publicidad noticia,
entre otros, la designación de inm uebles a expropiar o la declaración de m o n u m en to
histórico (ley N° 14.040). Tam bién constituyen casos en que la ^inscripción cum ple
únicam ente un rol de noticia -sin intenciones de ag o tarla nóm ina- las inscripciones
del negocio jurídico partición, del certificado sucesorio de resultancias de autos y de
la sentencia que declara la usucapión de un inmueble.

16. Operativa de ia publicidad registral

1. ACTOS INSCRIBIBLES :

Los derechos reales son oponibles erga om nes, por tanto, frente al titular del
derecho existe un sujeto pasivo universal, esto es, el resto del m undo se encuentra
obligado frente a aquel a no pertu rb ar el goce de su derecho. Es por esa razón que en
general la publicidad registra! se organiza respecto a ellos, ya que la obligación a que
está som etido el sujeto pasivo universal debe ser susceptible de conocim iento por sus
propios com ponentes. No obstante, la ley prevé la inscripción de derechos personales,
los cuales com o consecuencia del ingreso al Registro alcanzan cierta inherencia a la
cosa, que es propia de los derechos reales (v, gr. la anücresis o los arrendam ientos,
arts. 17, ords. 3 y 15, de la ley N° 16,871 y 1792 del C .C .U ).
La inscripción registra! procede en general respecto a todos los bienes in m u e­
bles {salvo ios del dom inio público) y ciertos muebles que tienen la posibilidad de
m atriculación (autom otores: arts. 18 y ss. de la ley N° 16.871 y aquellos susceptibles
de constituir prenda sin desplazam iento: arts. 29 y ss, de 1a m ism a ley y 4o de la ley
N° 17.228, de 7 de enero de 2000),53
Pero no debe creerse que la publicidad registra] únicam ente alcanza la co n stitu ­
ción, m odificación o extinción de derechos reales (y eventualm ente personales), sino
que tam bién son inscribibles otros actos, que incluso pueden carecer de contenido
económ ico (v. g r pérdida, suspensión, ¡im itación y restitución de la patria potestad
-art. 35, ord. 3, de la ley N° 16.871-; declaración de interdicción -art. 35, ord. 5°-;
capitulaciones m atrim oniales -art. 39, ord. 11-; disoluciones de sociedad conyugal,
excepto en el caso de que fuere por m uerte de uno de los cónyuges -a rt. 39, ord. 2-;
actos modificativos de un poder -a rt. 41-).

5! Si b ie n en lo s d o s ú ltim o s c a so s se tra ta d e p u b lic id a d m o b ilia ria . e s d iv ersa la b a s e d e o r d e n a m ie n to p a ra u n o s

y o tro s . Para los a u to m o to re s , lo es el n ú m e r o d e p a d ró n (b a s e o b ie liv a ), e n c a m b io , p a ra las p r e n d a s s in d e s p la ­
z a m ie n to e! n o m b re del d e u d o r o d a d o r p r e n d a r io (b a s e s u b je tiv a ), vid. e n la) s e n tid o , io s arts. 19 y 29 d e la lev
N* 16.871.

.39-
 Walter HowAíto

La publicidad registral no influye en la validez y eficacia inter partes, ni frente

a terceros del acto jurídico inscripto, en tanto se trata de un aspecto externo al m is­
mo, sino que lo que aquella va a producir es la opónibilidad de lo inscripto frente a
terceros y su preferencia frente a lo no inscripto o inscripto más tarde. Tan es así, que
el Registro no convalida los actos nulos o anulables, ni subsana los vicios o defectos
de que adolezcan (art. 62 de la ley registral).
Es por ello, que en las organizaciones regístrales como la uruguaya en que la
inscripción no desempeña una función sanante de las nulidades, defectos o vicios que
padezca el acto inscripto, la registración no va a probar el derecho que se alega tener,
sino que como ya se indicó, siguiendo a BLENG IO , la inscripción 'sólo se prueba a si
misma’ y no el derecho a que la m ism a refiere. Por consiguiente, quien adquiere un
bien a non dominus, aun cuando registre la adquisición, no va a conseguir que tenga
lugar el efecto adquisitivo perseguido.

2. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

La publicidad a estudio, además de cumplir en algunas figuras una función

constitutiva del derecho de que se trate (v. gr. hipoteca), perm ite resolver conflictos
entre sujetos con derechos en un m ism o bien.
En este sentido, es apta para solucionar el conflicto entre dos adquirentes su­
cesivos de un mismo inm ueble o entre un adquirente y un tercero que adquiera un
derecho que grave la cosa adquirida por aquél (v, gr. una hipoteca o un derecho real
m enor de goce). Por ende, si el titular de un bien lo enajena y luego constituye un
derecho real menor a favor de otro sujeto, para determ inar si el prim ero adquirió el
bien libre o gravado será m enester lom ar en consideración la fecha de inscripción de
cada derecho; de m anera que, quien haya precedido en la inscripción registral será
favorecido por el ordenam iento jurídico (principio de prioridad, consagrado por
los arts. 54 y 59 de la ley N° 16.871 y que se enuncia en el aforismo prior in tempore,
potior in iure).
Para la resolución de conflictos o en otros térm inos, para la oponibilidad de los
derechos inscribibles, es fácilmente perceptible que lo que asume real trascendencia es
la inscripción y no la fecha de celebración dei negocio jurídico. Siguiendo a M ESSINEO ,
la publicidad registral asum e una función discriminadora entre varios derechos en
conflicto o concurrentes. La observancia de la inscripción se concibe com o un ’p remio
a la diligencia\ en cuanto solo quien la realice podrá oponer su derecho a ios terceros.52
Pero la publicidad registra!, además de suponer un medio proteccional para
el tercero, a la vez -como ya lo destacó G A M A R R A - le im pone a éste una carga, que

52 M E S S IN E O ,T . I I [, pág. S6S. D i c ta ! r e s p e c to e ! a u to r tju e ia fu n c ió n d e ia in sc rip c ió n reg istra ! se resu e lv e en h a c e r

que se f ru s tre n las u lte rio re s e n a je n a c io n e s o c o n s titu c io n e s d c d e re c h o s , p o r p a rte d e q u ie n , h a b ie n d o e n a je n a d o
o c o n s titu id o u n d e te r m in a d o d e re c h o , se d e d iq u e a e n a je n a r o a c o n s titu ir d e re c h o s id é n tic o s o in c o m p a tib le s
con los p rim e ro s , pág. 373,

.40.
 M odos 0 £ A d q u ik ir

es la de co n c u rrir al Registro en busca de inform ación, puesto que no p odrá alegar

su buena fe (desconocim iento de la situación jurídica) respecto de un acto que se ha
inscripto.^ T ratándose de actos inscribibles, entonces, el tercero debe considerarse
de buena fe, respecto a un acto que pueda afectar el bien que pretenda ad q u irir y que
no haya sido inscripto, aun cuando pueda, de hecho, tener conocim iento de la exis­
tencia del derecho previam ente constituido. En cambio, debe considerarse de m ala fe
cuando la existencia de u n derecho anterior esté inscripto, pero lo ignore al no h aber
consultado el Registro.54

3. EXCEPCIONES AL PRiNClPiO DE PRIORIDAD

La prioridad de los derechos registrables se rige por el orden de presentación

de los d ocum entos a inscribir, de forma que lo inscripto tiene p rio rid ad frente a lo
no inscripto y lo inscripto en prim er térm ino frente a lo inscripto m ás tarde (arts.
54 y 59). Sin perjuicio de ello, tal prioridad puede sufrir excepciones m erced a dos
figuras incorporadas por la ley, esto es, cuando se solicita una reserva de p rioridad o
se realizan negocios sobre el rango.
La reserva de prioridad es u n a fig u r a in c o r p o r a d a p o r e i a r t. 55 d e la le y
N° 1 6 .8 7 1 q u e p e r m it e a q u ie n la p e tic io n a q u e e! a c to p a ra e l c u a l fu e g e s tio n a d a
n o se v e a a fe c ta d o p o r in s c r ip c io n e s p o s te r io re s a !a s o lic itu d y a c e p ta c ió n d e la
re s e rv a y a n te r io r e s a la in s c r ip c ió n d e ! a c to q u e re a lic e .
. La figura tiene su fundam ento en la siguiente consideración: ]a adquisición o
constitución de un derecho real sobre un bien de los que son inscribibles implica un
proceso que necesariam ente exige el transcurso del tiempo; por tanto, existe el riesgo
de que durante el período com prendido entre el acuerdo en celebrar el negocio jurídico
hasta la efectivizadón instrum ental e inscripción ingrese algún acto afectativo de la
situación de) bien (u gr. un em bargo), que perjudique al adquirente. Para soslayar tal
contingencia, el art. 55 de la ley registral perm ite que se solicite por parte del titular
registral o del Escribano designado para intervenir una reserva de p rioridad respecto
al negocio jurídico a celebrarse, la cual tendrá una vigencia de treinta días.
El efecto de la reserva consiste en que si durante el plazo indicado se realiza e
inscribe el negocio jurídico por el cual se solicitó la m ism a, dicho negocio va a surtir
efectos desde su otorgam iento y disfrutará de prioridad frente a cualquier acto que
se inscriba posteriorm ente a la fecha de solicitud de la reserva.
Los actos diferentes a aquellos por los cuales se obtuvo la reserva van a ser
inscriptos, durante el p eríodo de vigencia de aquélla, en forma condicional. En caso
de que el negocio jurídico fuera registrado luego del plazo de reserva, el principio
de prioridad retom a su alcance habitual (arts. 54 y 59 de la ley) y la inscripción va a
desplegar sus efectos a p artir de que sea efectuada y no desde la fecha de solicitud de

53 C íA M A R R A , T, V il!, p ág . 130.
5-1 M E S S 1N E O , T. 111, pág. 575.

.41
 W a lter H ow ard

la reserva. Por consiguiente, los actos inscriptos condicionalm ente quedarán firmes
y afectarán la situación jurídica del negocio registrado a posteriori.
Como refiere BLBNGIO, conform e a la ley N° 16.871, la inscripción de la so-
licitad de reserva de prioridad no produce como consecuencia un cierre o bloqueo
registral ni siquiera parcial, pues ingresan al Registro los actos distintos al reservado
pero anotándose en forma co n d icio n al Por otra parte, com o agrega el autor, sus
consecuencias solo tienen incidencia en las situaciones que dependan de la prioridad
en la inscripción y no cuando se debe a otros factores, tal como sucede en los actos
declarativos - retroactivos y los sujetos a publicidad noticia.55 .........................
Una inadecuada redacción del art. 55 de la ley N° 16.871 provocó disímiles
interpretaciones en la doctrina acerca de si la reserva era oponible a la inscripción
de medidas de naturaleza procesal.56 El art. 298 de la ley de Presupuesto 17.296,
de 21 de febrero de 200], concluye con la incertidum bre al disponer, como interpre­
tación auténtica de la ley, que los actos, negocios jurídicos y decisiones judiciales o
adm inistrativas inscriptos durante el plazo de vigencia de la reserva de prioridad son
inoponibles al acto por el cual se solicitó la reserva, siempre que se cum pla con las
exigencias estatuidas por la ley registral y el criterio de resolución de conflictos entre
los m ism os sea la prioridad de la inscripción.
Por otra parte, el precepto interpretativo señala que la prioridad que supone la
reserva tiene, entre otras, las siguientes excepciones:

a) la partición, transacción y dem ás actos declarativos retroactivos;

b) los actos que por su naturalez-a no se opongan al acto reservado;
c) los actos com plem entarios del tracto sucesivo; y
d) los actos cuya eficacia no dependa de la publicidad registral.

La posibilidad de celebrar negocios sobre el rang o de las inscripciones fue

recibida por el art. 60 de la ley y constituye otra forma de exceptuar ía prioridad que
surge del orden de presentación de lo inscribible al Registro.
Al decir de WOLFF el rango de un derecho no es otra cosa que la relación en
que este derecho se halla en relación con otros derechos. El rango no es un derecho,
pero la preferencia de rango produce derechos de preferencia, especialmente en la
ejecución forzosa.57
La figura queda sujeta a que exista acuerdo de voluntades entre quienes tienen
derechos inscriptos en un Registro o sede territorial del mismo; de manera que, quien
tiene prioridad sobre un bien respecto a otro sujeto que haya inscripto con posterio­
ridad su derecho, puede convenir, gratuita u onerosam ente, la cesión de esa prioridad
a favor de este último.

55 B L B N G IO , l a reserva d e p r io r id a d regulada p o r la k y ¡6 .S 7 1 ¿ a lcanza a los em bargos y otros actos procesales

inscribibles?, A .D .C .U ., T. X X IX , sec. D o c t., p ág s. 3 7 6 - 377.
56 vid, al resp e c to , B1J-M G IO , op. á t.

• 42 ♦
 M o d o s de A d q u ir ir

Son requisitos necesarios para que opere la cesión del rango que:

I o) se obtenga el consentim iento de los terceros que tuvieran derechos re­

gistrados con anterioridad al convenio;
2o) se realice por escritura pública, salvo que el derecho objeto del negocio
de rango estuviera contenido en docum ento privado, en cuyo caso puede
asum ir esa forma;
3o) se inscriba en el Registro en que se varíe el rango;
4o) se trate de actos inscriptos en una m ism a sede territorial del Registro
de la Propiedad o en una m ism a sección del Registro Nacional de Actos
Personales (por lo m enos, hasta tanto el Poder Ejecutivo no reglam ente
la posibilidad de inscribir los negocios entre distintas sedes o secciones).
Los negocios sobre el rango no proceden respecto a;

a) actos inscriptos en distintos Registros o secciones (v. gr, hipoteca y em ­

bargo genérico);
b) la reserva de prioridad;
c.) las hipotecas independientem ente del crédito a que acceden.

Por ende, perfeccionado el negocio relativo al rango e inscripto, va a tener com o

efecto la m odificación de la prioridad que se había instaurado com o consecuencia de
la presentación al Registro de los negocios correspondientes.
Empero, la m utación del rango no produce en m odo alguno m odificaciones
en el contenido del derecho, sino que su función se lim ita únicam ente a aum entar
o dism inuir (según ía variación sea ascendente o descendente) la probabilidad de
hacerlo efectivo.58

57 W O L F E p ó g . 230.
58 P E R E Z G O N Z A L E Z y A L G U E R , e n n o ta s a W O L F F , p ág . 233.

.43 •
 PARTE il
Ocupación
Nómina de obras citadas únicamente
por ei apellido de su autor
ALBALADEJO, in s titu c io n e s d e D e re c h o C ivii. D e re c h o de cosas.
ALESSANDR! RODRIGUEZ, SOMARRIVA UNDURRAGA y VODANO VIC, Curso de derecho
civil, T. II.
BARBERO, S istem a d e l D erecho P rivado, T. ii.
BORRACHERO, El 'a n im u s 'e n la ocu p a ció n .
CESTAU, M o d o s de a d q u irir (O cu p a ció n y accesión).
DE MART1NO, D e lla p ro p rie tá , en C o m m e n ta rio d e l C ódice Civile, d e SCIALOJA y
BRANCA.
DE RUGGIERO, In stitu cio n e s de D erecho Civil.
DIEZ PICAZO y G U LLO N , S istem a de D erecho Civil, vo!. lü. D erecho de cosas y D erecho
In m o b ilia rio R egistral.
H ED EM AN N , D erechos reales, vol. II.
JOSSERAND, D erecho Civil, T. I. v o i. íil, La p ro p ie d a d y los o tro s derechos reales y
principa les.
LACRUZ BERDEJO, E lem entos de D erecho Civil, T. III, D erechos reales, vol. i, P ro p ie d a d
y posesión.
LATOUR BROTONS, La o c u p a ció n (Crisis a c tu a l de un m o d o de a d q u iriré ! d o m in io ).
M AZEAU D, Lecciones de D erecho Civil, P arte 2a, v o l, IV, D erechos reales p rin cip a le s: el
derecho de p ro p ie d a d y sus desm em braciones.
MESSÍNEO, M a n u a l de D erecho C ivil y C om ercial, T. 111.
MOREU BALLONGA, O cupación, h a lla z g o y tesoro.
PUIG BRUTAL), F u n dam en to s de d erecho civil,
THUR, D erecho Civil. Teoría g e n e ra l d el d erecho c iv il a le m á n , T. II. i, Los hechos ju ríd ic o s .
TRA8UCCHI, v o z O ccupazione, E nciclopedia d e l D iritto , T. XXIX.
TRAVIESAS, O cupa ción , accesión y especificación.
WOLFF, D erecho de cosas, v o l. I, en T ratado de D erecho Civil, T. til, de ENNECCERUS,
K IPP yW O LFF.
 Capítulo í
Introducción

17. Concepto

La ocupación, tam bién denom inada apropiación, es un m odo adquisitivo regido,

en lo fundam ental, p o r los arts. 706 a 730 del C.C.U. Por su interm edio únicam ente se
obtiene el dom inio de cosas m uebles que no pertenecen a nadie, sea en razón de que
nunca correspondieron a persona alguna, sea que tenían titular, pero éste las abandonó.
Se trata de un m odo de adquirir la posesión y la propiedad (y no otros derechos
reales o personales)3^ estructuralm ente se caracteriza por la entrada en posesión del
bien que se ocupa, que de regla solo puede ten er lugar por la aprehensión m aterial de
la cosa, sin que sea indispensable, aun cuando norm alm ente se encuentra presente,
la intención de tenerla com o propia (anim as occupandi).
La figura en estudio, en verdad y en todos los casos, es m odo de obtener la p o ­
sesión y eventualm ente, tam bién, la propiedad. De ordinario, la adquisición de am bas
(propiedad y posesión) ocurre de m anera sim ultánea (com o acaece con los anim ales
salvajes y las cosas abandonadas), pero el C.C.U. m enciona algunas hipótesis en puede
existir una diversificación y se adquiere la posesión mas no el dom inio; por ejemplo,
si el aprehensor cree que se trata de cosa abandonada y en realidad es extraviada, aun
cuando es dudoso ciertam ente, com o se verá (infra N° 42), que dicho supuesto pueda
incluirse en el m odo en análisis.
B O R R A C H E R O pregona al respecto que tanto en el D erecho rom ano com o
en todo ordenam iento jurídico, la ocupación se acerca más a la posesión que a la
propiedad; la ocupación nace sin derecho para convertirse autom áticam ente en el
derecho m ás absoluto; en el de dom inio sin lim itaciones, sin trabas, sin cargas de
especie alguna, en un dom inio desprovisto del lastre de relaciones jurídicas antiguas
que lo fueran desvirtuando, lim itando, recortando’.60
El m odo de adquirir considerado encuentra su explicación en la locución de
PAULO: qitod nuiliusest, id rationi naturali occupantí conceditur. El bien cuya titu lari­
dad se consigue por este m edio debe ser de aquellos que están en el com ercio, pero que
no p ertenecen a nadie (res rtullius o vacua dom inii), ya sea porque nunca integraron la
5‘J S o s tie n e a! re s p e c to PuiG Buu'I'au q u e la o c u p a c ió n p ro p o rc io n a u n d e re c h o q u e se id en tific a c o n la p len a p r o p ie d a d
d e la c o sa (p ág . 2{¡G). T a m b ié n es la p o s tu r a d e D e M a k t in o , pág , 4 6 6 y de- T r a j íu c c h i '
u’ BoKttACHERO, págs. í 067 - 1068.

. 49.
 W a it e u H ow ard

órbita patrim onial de ningún sujeto o porque su titular los abandonó (res d e re licta e ).
Los primeros em anan de la propia naturaleza, los segundos pueden derivarse de ella
o de la actividad hum ana; aquellos nunca estuvieron som etidos a titularidad alguna,
los últimos integraron la órbita patrim onial de un sujeto, pero éste se desprendió
voluntariam ente de ellos.
Constituye un m odo de adquirir originario y singular. Es originario porque no
se adquiere el derecho del anterior titular, sino independientem ente de la voluntad
de él, en caso de que lo hubiera65 y es singular en tanto solo opera com o m odo de
lograr el dom inio de cosas, individualizadas y no universalidades. Además, agrega
TRA B U C C H I, es m odo instantáneo de adquirir la propiedad, lo cual lo diferencia
de la usucapión.62
Está regulado por el C.C.U .en cuanto m edio de adquisición de la propiedad de
lo ocupado, pero tam bién por norm as de Derecho administrativo, principalm ente en
lo referido a la actividad que deben realizar pescadores y cazadores para la obtención
de sus productos.
B A ñÉ ER O deñne sintéticam ente a la ocupación como la ‘reducción de una res
nullius al propio poder de hecho, para hacerla propia de derecho (es decir, adquirir
su propiedad)?.6? Pero si bien en puridad la ocupación refiere a la adquisición de cosas
que carecen de dueño, dentro del título norm ativo atinente al tema se prevén ciertas
hipótesis que son efectivamente m odos de alcanzar el dom inio junto con otras que
en realidad no lo son (u gr. encuentro de cosas perdidas).

18. Antecedentes y trascendencia actual

La ocupación es considerada históricam ente el prim er m odo de adquirir, desde

que la caza y la pesca fueron el m edio norm al por el cual el hom bre en la antigüedad
lograba saciar sus necesidades alim entarias.
En el Derecho rom ano se distinguieron diversas clases de ocupación en aten ­
ción a la cosa sobre la cual recaía, que con mayor o m enor sim ilitud de regulación
se trasladaron al C.C.U.: Io) de las cosas que no pertenecían a nadie, v. gr. la caza y

D ic e c o n r a t ó n T h u ii q u e la a d q u is ic ió n p o r o c u p a c ió n es o rig in a ria a u n en ia h ip ó te sis d e q u e A a b a n d o n e la co sa

e s p e ra n d o que B ia o c u p e , y c o n este p ro p ó s ito ; A p ie r d e su p ro p ie d a d a u n q u e su d e s e o n o se c u m p la . D is tin to es
el caso si el a b a n d o n o se c o n d ic io n a a ¡a a d q u is ic ió n d e ¡3, p e ro e n to n c e s n o existe a b a n d o n o y a p ro p ia c ió n , sin o
tra n sfe re n c ia d e la p ro p ie d a d , p ág . <55, n o ta 3 7 .Ig u a lm e n te a firm a TitARUCCi-n, re firié n d o se al c a rá c te r o r ig in a rio
d e la a d q u is ic ió n d e la res derelicta c, q u e a u n c u a n d o ésta h ay a p e rte n e c id o a n te s a o tr a p e rs o n a n o se a c tú a u n a
tra n s fe re n c ia de la m ism a a! o c u p a n te , s in o q u e h a y u n ¿u'aíus — ai m e n o s c o n c e p tu a l— e n tre e¡ p r e c e d e n te y ei
n u e v o d e re c h o ; y e s te h iaítts sefinia el m o m e n to en e! c u a l la co sa se llalla v acuac p ro p rie la tis, p á g . 624.
62 T r a d u c o -II, pág, 616. N o o b s ta n te , es m e n e s te r t o m a r c ie rta s p re c a u c io n e s re s p e c to a io a fir m a d o p o r eí a u to r,
d a d o q u e en la u s u c a p ió n la a d q u is ic ió n ta m b ié n es, c o m o en ¡os d e m á s m o d o s, in s ta n tá n e a , d e s d e q u e ú n i c a ­
m e n te se verifica e n el in sta n te en q u e h a t r a n s c u r r id o el p lazo e s ta tu id o legal m en te ; s o lo q u e en ella se e n c u e n tr o
Ínsito u n efecto r e tro a c tiv o del q u e c a re c e la o c u p a c ió n . Sin e m b a rg o , la d istin c ió n es c o rre c ta si se a tie n d e a q u e
la a p re h e n s ió n d e la p o s e s ió n p o r ei o c u p a n te tie n e p o r sí so la v irtu a lid a d a d q u is itiv a , e n tr e ta n to , ia to m a d e
p o se sió n en la u s u c a p ió n s o lo e s el p r im e r m o v im ie n to p a ra lo g ra r e ! d e re c h o p o r el tra n s c u rs o d el tie m p o .
65 B aKREHO, pág. 276.
 M o d o s de A d q u ir ir

ja pesca (res n u lliu s ); 2o) de cosas que eran abandonadas por sus dueños a fin de que
l a s hiciera suyas el p rim ero que las ocupara (res derelictae); 3o) del tesoro (thesaurus)

que era considerado tam bién res nullius; 4o) de res hostiles,<cosas que pertenecían al
enem igo o bien a pueblos que no se encontraban en situación de am istad o alianza
con Rom a (occupaüo bellica).
P retéritam ente el m odo en exam en perm itía adquirir el dom inio tanto de los
bienes m uebles com o inm uebles, pero la evolución se desarrolló de forma que en
la actualidad solo es un m edio de lograr la pertenencia de muebies. En el D erecho
uruguayo, en los artículos relativos a la ocupación no se preceptúa que sea un m odo
adquisitivo referido únicam ente a las cosas muebles, pero del art. 481 se deduce dicho
corolario, en tanto dispone que las tierras que carecen de dueño pertenecen al Estado,
p or lo que en m ateria inm obiliaria no es concebible sustentar la existencia de res nullius.
Con respecto a la trascendencia actual del tem a, B O R R A C H E R O com ienza
su valioso ensayo escribiendo que ‘hablar en la actualidad de la ocupación... parece
intentar la resurrección de algo que m urió para siem pre: el que existan cosas sin
dueño. Hoy todo, puede decirse, está ya ocupado, y, por otra parte, nadie en su sano
entendim iento renuncia a su derecho de dom inio, efectúa actos de clerelicciórí64 Con
sim ilar desencanto, afirma LA TO U R B R O T O N S que el cam po de aplicación de la
ocupación, es, hoy día, tan restringido y lim itado que no sería aventurado el sentar la
tesis de que solo m uy escasos y determ inados bienes jurídicos pueden ser adquiridos
por ocupación’65
Y en verdad es así; la ocupación no presenta actualm ente m ayor trascendencia
jurídica, lo cual es atribuible principalm ente al escaso valor económ ico de las res
nullius regidas por el C.C.U., sean las que ofrece la naturaleza o más aún, las que son
abandonadas por sus dueños; pero, sin intenciones de contradecir tal estado de cosas,
ha adquirido cierta im portancia en los últim os tiem pos, aun cuando se ha tratado más
de expectativas que de efectivas realidades, la búsqueda y descubrim iento de ciertos
tesoros que, se sostiene, están sum ergidos en aguas territoriales uruguayas. Pero 3o
singular del supuesto es que, en rigor, los tesoros aun cuando disciplinados en sede
de ocupación, es controvertida su adquisición por este modo.
Por otra parte, sí bien la caza y principalm ente la pesca son supuestos de gran
m agnitud económ ica para el desarrollo económ ico del país no se regulan de forma
prim ordial por disposiciones civiles, sino por norm as de D erecho público, en especial,
del D erecho adm inistrativo.

19. Elementos

Para la procedencia de este m odo adquisitivo se requiere la concurrencia de

dos clases de elementos: objetivos y subjetivos.

B o r r a c h e r o , p ág . 1063,
65 I. a tour B r o t o m s , p ág . 261.

.51
 WAI.TÉR H o w a o o

I) E lem entos objetivos. La obvención de bienes por ocupación solo procede respecto a
cosas que no pertenecen a nadie (res nuíUus)-, esto es, sobre cosas no sujetas ai señorío
de ningún hombre, pero con aptitud para llegar a corresponder a una persona deter­
minada. Se trata cosas que en el m om ento actual no pertenecen a nadie, pero que se
prestan perfectamente a un uso exclusivo; no están apropiadas» pero son apropiables.66
Los bienes susceptibles de ocupar son: 1

I o) aquellos que nunca han pertenecido a nadie (res m illius), v. gr. animales
fieros o salvajes, piedras, conchas y otra's sustancias que se encuentran
en las riberas del m ar (arts. 708 y 718);
2o) o bien, los que fueron abandonados voluntariam ente por sus dueños (res
derelictae). A diferencia de los anteriores, en estos últim os se reconoce
la presencia de un dom inio anterior, de manera que, es m enester que
haya existido el propósito de abandonarlos por parte de quien tenía su
titularidad; v. gr. las m onedas que se arrojan para que las haga suya el
prim ero que las ocupe (art. 719), el periódico que queda en el banco de
la plaza una vez leído o los residuos que se depositan en la acera. Se trata,
pues, de bienes que al ser abandonados por su titular, asum en la calidad
de res nulíius.

El C.C.U. también incluye entre las cosas susceptibles de adquirir por este modo
a los tesoros (arts. 720 - 724) y a las cosas extraviadas o perdidas por sus dueños (arts,
725 y ss.), hipótesis que no constituyen, en puridad, supuestos de adquisición por
ocupación.67

II) Elem entos subjetivos. A) A prehensión de la cosa. Para que tenga lugar la ocu­
pación es preciso que exista aprehensión de la cosa ocupada. La aprehensión debe
ser material, efectiva, corporal, tangible, puesto que no son admisibles formas de
ocupación fictas o espiritualizadas.
A pesar de ello, algunos autores no consideran la aprehensión com o elemento
esencial de la ocupación. En dicha senda, BAUD RY - LA C A N T IN E R IE tras deñnir a
la ocupación como ‘la adquisición de una cosa por la toma de posesión de esta cosa,
con la intención de devenir su propietario’, agrega que la toma de posesión se entiende
solamente de la voluntad de devenir propietario, y no de un apoderam iento efectivo:
la cosa se adquiere por la intención y no por un hecho material.68

w C o r t e s G im ekf.z, voz m tííiu s, Enciclopedia Jurídica O tm b a , T. IV, pág. 1041.

67 G a [.G ano a ñ a d e u n a te rc e ra se rie d e h ip ó te s is d o m e n c io n a d a s p o r el C .C . ita lia n o c o n s is te n te en la o c u p a c ió n
de c o sas m u eb le s ajenas c o n el c o n s e n tim ie n to e x p re s o o tá c ito del p ro p ie ta rio . El a u to r m e n c io n a , e n tre o tro s
eje m p lo s, ios c a so s en q u e se rec o g e n flo re s o le ñ a so b re e! f u n d o a je n o N o se tra ta p ite s d e co sas d e n a d ie , sin o
q u e p e rte n e c e n a¡ d u e ñ o de! su elo , p e ro el c o n s e n tim ie n to d e ésie las vuelve c o sas s u sce p tib le s d e o c u p a c i ó n
P trif fo prívalo, pág, 143. La c u e s tió n se z a n ja d e m a n e r a d iv ersa en el C .C.U , e n v irtu d d el a rt. 733 u b ic a d o
en serle de a ccesión (injra N 0 52).
6S P.AtJDitv - L a c a i s t i n e r i e , c íe . por M o iu o j ¡U i.i.o n g a . p ág . 2-I3.

*52*
 M o d o s de A d q u ir ir

Sin embargo, estim o que es de principio la exigencia de la aprehensión corporal

para que se origine la adquisición, desde que la sola intencionalidad de tom ar posesión
de la cosa sin el subsecuente poder fáctico sobre ella, no deja de ser solo aquéllo: meras
intenciones. Tal postura, por otra parte, resulta del texto normativo. Efectivamente, del
inc. I o del art. 714 se infiere que para que se adquiera por la ocupación el anim al fiero
se requiere que el cazador o pescador lo haya aprehendido y el art. 717 explícitam ente
exige para la invención o hallazgo que el ocupante se apodere de la cosa.
C orroborando ta! posición, nótese que el inc. 2o del art. 714 indica que no se
puede ocupar el anim al fiero que otro cazador haya herido, m ientras éste lo siga y
tenga a la vista. Ello coadyuva tam bién de m anera innegable a la solución patrocinada,
dado que en el caso, a pesar de que es notorio que existe la intención de adquirir el
dom inio sobre la presa, traducida en haber herido ai animal, perseguirlo y tenerlo a la
vista, no hay todavía adquisición, precisam ente hasta tanto no acaezca su aprehensión.
Pero ello no debe llevar trasladar al intérprete a co n fu n d ir la exigencia de
aprehensión m aterial con la de un contacto directo con la cosa, pues esto últim o de­
penderá del bien a ocupar y del m edio utilizado para lograr la aprehensión.69 Com o
certeram ente aduce TR A V IE SA S el hecho necesario para la ocupación ha de ser el
adecuado a la naturaleza de la cosa y que, en el com ercio social, se estim e bastante
para que se entienda que la cosa queda som etida a nuestra disponibilidad’.70
M O RE U BA LLO N G A afirma que es esencial distinguir si la cosa se halla ocul­
ta o no, por io que, tratándose de cosas encontradas ocultas es ‘prim er ocupante’ su
descubridor porque el descubrim iento es ‘lo difícil’ de la cadena de actos que van a
hacer posible la vuelta a un norm al régimen posesorio de lo encontrado. Pueden existir
casos -—añade— en que lo recóndito o alejado del lugar en que está la cosa sobre la
superficie del suelo haga que lo difícil sea llegar hasta allí, por lo que le parece que será
esto (y quizá el ver la cosa) lo más significativo a efectos de adquirirla por ocupación.71
Pero, a pesar de lo dicho por este autor, ante la cristalina textualidad norm ativa, esti­
mo que no puede dudarse acerca de que, salvo en el caso específico del tesoro (arts.
720 y 721), para que ocurra la ocupación es requisito indispensable que tenga lugar
el apoderam iento m aterial de la cosa ocupada. Ello siempre en el entendido de que la
aprehensión no necesariam ente implica un contacto directo entre ocupante y objeto,
por cuanto igualm ente ha ocupado quien instrum entó un artificio para atrapar un
animal y éste ha caído en él, aun cuando aquél todavía no haya tom ado conocim iento.
B) Capacidad para ocupar. A lgunos autores opinan que la ocupación, en tanto
se exige la intención de apropiarse dé la cosa que se ocupa, es un negocio ju ríd ico 72,

69 P or lo d ic h o , c re o q u e e rr a n el b u e n c a m in o a q u e llo s q u e c o n s id e r a n q u e h a j' a p re h e n s ió n p r e s u n ta c u a n d o se
e je c u ta n a c to s q u e p u n e n d e m a n if ie s to la in te n c ió n d e a d q u ir ir la co sa, c o m o el c a z a d o r q u e h ie re a u n a n im a l y
¡o p e rs ig u e , A l e s s a n d r i R o d r íg u e z el a l , p ág . 2 6 ?. E n tal su p u e sto , q u e es d q u e reg u la el in c . 2* d el a ri. 714 del
C .C .U . e n re a lid a d n o h a y o c u p a c ió n , p o r la s im p le ra'¿óh d e q u e el c a z a d o r n o se a p o d e ró a ú n d e la c o sa , s o lo
h a y u n a p r e fe re n c ia p a ra la c a p tu r a d el a n im a l q u e se m a n tie n e ú n ic a m e n te e n c u a n to se d e n las c o n d ic io n e s
n o r m a d a s ( irtj'ra N " 25).
70 T raviesas , p ág , 289.
,?l M ü iu iu B a i l ó l a , p á g s. 56<S - 569, 1
Baíu¡h¡(ü, pág. 2?6 y A i.ks.saN dri R o d iu c u i:/. ai a l , p ág . 2 6 ?,

. 53.
 W alter H ow ard

lo cual los conduce a sosterter que, al no ser posible la ausencia de dicho elemento
intencional, los dem entes y ios infantes (en Derecho romano.- m enores de siete años),
como carecen en absoluto de voluntad, no pueden adquirir por este m odo.73
Para LATO U R B R O TO N S no se requiere del aprchensor u ocupante 'la capa­
cidad jurídica plena’7,1; no es preciso —agrega— que la voluntad se forme como en
el negocio jurídico, basta que tenga,o posea capacidad de disbernim iento unida a la
intención de hacer propia la cosa. De ello deriva el autor que se excluye la posibilidad
de que puedan adquirir po r ocupación aquellos sujetos que carecen de tal facultad,
como el niño m enor de siete años (límite de edad com únm ente-adm itido para seña­
lar objetivamente la frontera entre la facultad o carencia de discernim iento —dice el
nom brado—) o el dem ente.73
En análoga postura, CESTAU afirma que el acto inconsciente de la tom a de
posesión, el simple hecho de aprehender la cosa sin voluntad de apropiársela, no
constituye elemento bastante para la adquisición de su dom inio, de lo cual deduce
que no pueden adquirir por este m odo los que no pueden consentir válidamente, tales
como los impúberes y los incapaces11.76
Sin embargo, estimo que no son de recibo las interpretaciones expuestas, en
virtud de varios factores.
En prim er térm ino, es cuestión debatida, que luego se analizará, la de que sea
elemento im prescindible de la ocupación el denom inado animus occupandi, com o
dan por supuesto las citas realizadas.
En segundo lugar, no es correcto que la ocupación sea un m odo adquisitivo de
naturaleza negocial. En efecto, los negocios jurídicos form an parte de la categoría más
amplia de actos, los cuales es m enester diferenciar de los hechos jurídicos, en sentido
estricto. Sin perjuicio de qué dicha distinción se anotará de m anera más profunda
posteriorm ente (infra N R47), cabe indicar que, recogiendo ía conceptualización de
B E T T I>hay hecho jurídico cuando el ordenam iento no toma en cuenta la voluntad
que pueda acom pañar un suceso, sino que lo que tom a en consideración es el resultado
producido, sin im portar la intención de los interesados, sin valorar la conciencia que
lo acompaña, ni la voluntad que lo determ ina.77
En la ocupación el codificador tom ó en cuenta un hecho (la captura de Un ani­
mal, recoger una cosa abandonada) y le atribuyó consecuencias jurídicas (adquisición
del dom inio por el ocupante), sin im portar que hubiera o no voluntad de hacerse
dueño por quien lo realizó y tam poco que el ocupante tuviera o no una capacidad
determinada.

73 A ik s s a h p m R o d r ig u e s ct a l , loe. cit.
74 D ebe e n te n d e rs e 'c a p a c id a d d e o b r a r p le n a ’, p u e s d e la ju ríd ic a , ta m b ié n Ñ am ada d e goce, d is f r u ta n to d o s los
in d iv id u o s,
75 La to ur B r o t o n s , pág. 263.
76 C estaü . pág, 20,
77 BETTI, Teoría gen eral del negocio ju ríd ic o , p ág . 11.

• 54*
 M o d o s o i A d q u ir ir

La ocupación es, entonces, un hecho jurídico. De la lectura de las disposiciones

del C.C.U. en m odo alguno asoma el requisito de la intención de apoderam iento y
m enos aún, la exigencia de determ inado grado de capacidad.
La consideración de la ocupación com o hecho jurídico excluye lógicam ente
su conceptualización com o acto jurídico y com o consecuencia, tam bién, de negocio
jurídico.
En tercer térm ino, y en algunos casos com o consecuencia del erro r anterior,
las posturas anotadas reclam an que quien ocupa tenga cierta capacidad: que no sea
dem ente o im púber (esto últim o en el caso de CESTAU), porque tales sujetos no
pueden consentir válidam ente. El equívoco en este tópico proviene de reputar que
para realizar un sim ple hecho (la apropiación de la cosa), se requiere una capacidad
especialm ente considerada, com o io es la negocial, lo cual contraría el concepto de
hecho jurídico anteriorm ente expuesto. Las lim itaciones de actuar que ej C.C.U.
consagra para ciertas personas —los incapaces— son específicam ente para realizar
actos o negocios jurídicos (arts. 1279, 1280, 235, 831, 438, 4 3 978, etc.), pero no para
un simple hecho com o aprehender una cosa que no es de nadie.
No hay ninguna disposición en el C .C .U , entonces, que exija una capacidad
especial para el sim ple hecho de aprehender la cosa nullius. Y m enos todavía, existe
un precepto que p erm ita diferenciar a los púberes de im púberes, a los efectos de la
aprehensión corporal de aquéllas.
Se cae pues en un equívoco al equiparar la falta de capacidad negocial, com o
indudablem ente tienen en forma absoluta los im púberes, los dem entes y tam bién
los sordom udos analfabetos, a pesar de no aparecer estos últim os m encionados por
las posturas con las cuales discrepo, con la posibilidad de aprehender las cosas que
encuentren,79
En cuarto lugar, y vinculado a lo anterior, juzgo que se confunden dos cues­
tiones que deben diferenciarse de m anera tajante: es verdad que u n acto involuntario
no hace adquirir la posesión, ni la propiedad de la cosa (com o aquel que dorm id o en
el banco de la plaza le ponen encim a el abrigo que abandona su dueño), puesto que
la adquisición requiere que haya una relación de lugar querida, pero ello no implica
necesariam ente que ese querer se derive en exigir que la ocupación se consum e por un
sujeto con una capacidad determ inada: es suficiente, consecuentem ente, con poseer
la aptitud necesaria para querer tener ia cosa consigo.

78 L os a rts . 438 y 4 3 9 dei C .C .U . s o n t o ta lm e n te a je n o s a) á m b ito d e la o c u p a c ió n , p u e s é sta n o es a c to ni c o n tr a to ,

1<> V éase las c o n s e c u e n c ia s g ro te s c a s e n q u e se in c u r r e d e a s u m ir las id e a s q u e in te n to d e s te r ra r . Ei n iñ o d e seis
a ñ o s , q u e es s e g ú n L a to u u B u o t o n s , el q u e n o p u e d e o c u p a r o a ú n m á s , e n )a tesis d e C esta u , e.l im p ú b e r, q u e
ve a b a n d o n a r p o r ia e m p r e s a p r o m o to ra al ju g u e te re p r e s e n ta tiv o d e l h é ro e d e m o d a n o p u e d e o c u p a rlo y p o r
e n d e , n o p u e d e a d q u ir ir su d o m in io ; d e m a n e r a q u e , si !o a p re h e n d e , sig u e t ra tá n d o s e d c res d c relicta c y n a d a
im p e d iría q u e fu era o c u p a d o p o r o t r o su je to ( p o r su p u e sto , q u e c a p a z o p o r lo m e n o s , p ú b e r) . El d e m e n te , q u e
se b a ila fam é lic o , sea in te r d ic to o no, n o se h a c e d u e ñ o — s ig u ie n d o las a firm a c io n e s c o m b a tid a s — d e lo s resto s
de c o m id a q u e p u e d a e n c o n tr a r y q u e f u e r o n a b a n d o n a d o s p o r p e rs o n a s m á s a fo r tu n a d a s , p o r c u a n to , se tra ta
de u n in c a p a z a b so lu to .
^ N o m e q u e d a n d u d a s a c e rc a d c q u e tale s e je n ip liíic a c io n e s d e m u e s tra n q u e e x ig ir u n a c a p a c id a d d e te r m in a d a
p a ra o c u p a r va a c o n tr a m a n o d e u n a c o n c e p c ió n n o s ó io ju ríd ic a , s in o ta m b ié n lógica,
 W a l TC-r H ow arü

Entonces, desde que la ocupación no es un negocio, sino sim plem ente un hecho
jurídico, no se exige ana capacidad determ inada. Y afortunadam ente tal posición se
granjea la mayoría de los respaldos en la doctrina.
En esta senda, WOLFF sostiene que la'tom a de posesión en nom bre propio
no es un negocio jurídico; no se requiere en el ocupante una voluntad jurídicam ente
calificada, por lo que, el niño y el incapacitado, en tanto sean capaces de voluntad
natural, pueden adquirir ia posesión en nom bre propio y con ella la propiedad.80
En igual sentido se pronuncia O CH O A RESTREPO, quien afirma que el o cu ­
pante debe tener la voluntad de hacer suya la cosa, no requiriéndose para ello una
capacidad jurídicam ente calificada, ya que es suficiente para los fines que se persiguen
que exista una capacidad que podría denom inarse capacidad natura!. Por tanto, los
incapaces pueden adquirir por ocupación la propiedad de cosas muebles siempre que
sean naturalm ente capaces. La capacidad natural hace referencia únicamente al hecho
de que una persona se dé cuenta de que tiene una cosa, o sea, que tenga y pueda influir
su voluntad sobre ella. Cita a VALENCIA ZEA para quien la voluntad posesoria es
de grado inferior a la requerida para celebrar negocios jurídicos81. La razón es que
un negocio jurídico requiere una o varias declaraciones de voluntad encam inadas
a producir efectos jurídicos y entre dichos efectos jurídicos se encuentran actos de
disposición, de adm inistración, etc. En cambio, la relación posesoria está constituida
por un simple poder de hecho, y para que sea posible ese poder o señorío se exige
una voluntad natural.82
No hay dudas, entonces, acerca de que la ocupación requiere 1a aprehensión
corporal de la cosa para su perfeccionam iento y que se trata de un hecho jurídico, lo
cual apareja que no se requiera una capacidad como 1a negocial, sino sim plem ente del
discernimiento suficiente para com prender las consecuencias del hecho. H E D E M A N N
asevera que para que tenga lugar 1a ocupación se requiere voluntad de apropiación y
un hecho que 1a haga eficaz; pero no se requiere como en la derelicción que la voluntad
se forme como en el negocio jurídico: si el que toma la cosa es un niño que tiene una
capacidad volitiva m eram ente natural se hace propietario pleno.83
ALBALADEJO requiere que el ocupante tenga aptitud de entender y querer,
porque con ella tiene la capacidad suficiente para adquirir la posesión. Considera que
el adquirente no necesita tener especial capacidad de obrar: ie basta solo la natural de
entender y querer, basta que aprehenda materialmente la cosa (como el niño sin uso de
razón). ‘No es preciso un particular anim as de adquirir la posesión, pero se requiere,
al menos, la voluntad de señorear de hecho ia cosa, voluntad sin la que se daría solo
un contacto físico, intrascendente com o poder de hecho, entre sujeto y objeto. Tal
80 W o w , pág. 467.
81 A p e s a r ele la cita, d e jo c o n s ta n c ia q u e n o c re o q u e p u e d a d e c irse que exista d ife ren c ia d e g ra d o s e n tre la v o lu n ta d
exigida pa ra ser p o s e e d o r y la n eg o cia!, d e s d e q u e en rea lid a d la ley n o exige c a p ac id a d a lg u n a p a ra a d q u ir ir
la p o se sió n d e u n a t o s a p o r su a p re h e n s ió n . D ifere n te , p o r su p u esto , es la situ a c ió n en a q u e llo s c a so s en q u e la
p o se sió n se a d q u ie re d e riv a tiv a m e n te , en q u e sí se req u ie re c ap acid ad d e obrar, p e ro elio es c o n s e c u e n c ia ló g ica
d e q u e ia a d q u is ic ió n se lo g ra p o r u n n e g o c io ju ríd ic o .
S2 O c h c m RtíiTiíEí-’o . v oz ‘O c u p a c ió n ’, e n E nciclopedia ju ríd ic a O M E B A , T. XX, págs, 9 1 9 y 920.
83 H e d e m a n n , págs. 2 1 5 - 2 1 6 .

♦56 •
 M o o o s oe Aocm ifí

voluntad puede ser, por ejemplo, la genérica de dom inar al anim al que caiga en la
red que preparam os para cazarlo (aunque se ignore si efectivam ente cayó en ella)’.84
. C) A n im u s o cc u p an d i. La ocupación consiguientem ente ingresa dentro de la
categoría de los hechos con trascendencia jurídica, por lo que, no configura un nego­
cio jurídico y ni por asomo, requiere una capacidad predeterm inada en el ocupante.
Sin em bargo, es susceptible de presentar dubitaciones Ja circunstancia de si es
exigible que exista ánim o de aprehender la cosa que se ocupa y som eterla ai señorío
del ocupante, sin perjuicio de que debe reconocerse que, norm alm ente, dicho ánimo
confluye en aquél.
Para D E RU G G IERO es m enester la presencia de dos requisitos para que se
pueda adquirir m ediante ocupación: a) la posesión de la cosa p o r quien prim ero la
ocupa; b) la intención de hacerla propia. No hay necesidad de que ésta sea una volun­
tad específica de adquirir el dom inio, bastando el anim us rem sibi habendi, tampoco
se precisa en cuanto al p rim er requisito que se verifique una aprehensión material,
siendo suficiente el buscar la pieza de caza luego de haberla m atado o el simple des­
cubrim iento del tesoro.83
JO SSE R A N D considera que la ocupación es el m odo originario por excelencia
de adquirir la propiedad y la cosa se adquiere apoderándose de ella voluntariamente,
es decir, con la intención de convertirse efectivamente en su propietario, de suerte que
la voluntad unilateral crea el derecho. ‘Poniéndole encim a la m an o ’ decía PO TH IER
nos convertim os en dueños de la cosa.s<5
Sin em bargo, estim o que la exigencia del anim us no constituye un elemento
im prescindible para la ocupación, aun cuando en realidad -—com o ya se ha dicho—
norm alm ente acom paña el apoderam iento de la cosa. En este sentido es decisivo ei
aserto de TH U R, quien sostiene que el negocio jurídico no despliega efectos si no
hay voluntad; en cambio, diferente es el caso de la ocupación ya que no es negocio
jurídico. C uando alguien ocupa una cosa que supone perdida y que, en realidad, no
tiene dueño, no cree adquirir la propiedad y, por eso, tam poco puede quererlo; no
obstante adquiere la propiedad porque para la ocupación la ley requiere únicam ente
la adquisición de la posesión para sí, y no la voluntad de convertirse en propietario.8''■
Es tam bién ia postura adoptada por M O RE U BA LL O N G A , quien afirma que
para la adquisición del tesoro ni de las dem ás cosas encontradas ocultas no es necesa­
rio ni la voluntad de adquisición ni la conciencia de haber hecho el descubrim iento.
‘El hallador adquiere po r ocupación po r y desde el descubrim iento de la cosa oculta,
resultando la norm al voluntad de adquirir posterior ya irrelevante: el descubridor
adquiere, ciertam ente, ‘sin su consentim iento’, aunque cuando excepcionalm ente no
>}»«>

s'j A luai.aD E )0, p-iys ) 9 9 y 60. A p e s a r d e su s d ic h o s , tí a u to r s o s tie n e lu e g o — d e m a n e r a asaz s o rp re s iv a a tn¡

e n te n d e r y sin f u n d a r l o — £¡ue la o c u p a c ió n e s u n n e g o c io ju ríd ic o , e n c n a n to p r o d u c e su s e fe c to s e x vainíllente,
a d ife r e n c ia d e lo q u e o c u r r e c o n el h a lla z g o , p ág . 200,
85 D e R u ü C if k ü , páfl, 60-j. Y e n ig u a l s e n d e r o , M e ss in e o , T, 111, pág. 338.
„.S6 Jo sx era n d , p á g . 251,
T h u r , p ág . 194.

. 57.
 W a l t e ií H ow ard

quiera la cosa para sí creer? tener m ás bien la voluntad de 'no querer adquirir’ que la
de 'derelinquir’.88
Incluso estim o que es dem ostrativo de que no se exige anim us occupandi para
adquirir el dominio, el hecho de que, el cazador que emplea redes u otros artificios
para cazar ciertos animales (v. gr. lagartos) también se hace dueño —aun cuando no
sea su voluntad— de otros que puedan quedar atrapados ( k gr. un carpincho).
SCIALOJA, en la dirección que aquí se patrocina, expresa que si bien muchos
escritores consideran necesaria ía voluntad precisa <Je llegar a ser propietario, en las
fuentes romanas no se habla en absoluto de dicho requisito: el acto de ocupación
en ellas es presentado siempre com o un acto de posesionam iento, sin que se precise
ningún ánimo diverso del que se requiere com únm ente para llegar a ser poseedor de
la cosa. Para ocupar no se requiere animus dominandi, ni animus domini, que con­
sisten el primero en la intención de llegar a ser propietario de la cosa y el segundo, la
intención de com portarse com o propietario de la misma. SCIALOJA. considera que el
animus necesario para ocupar es el anim us possidendi>que es la intención de poseer.
Agrega el autor que la intención de llegar a ser propietario no es necesaria, ya que se
puede llegar a la propiedad aunque se crea que no se puede llegar a ella: si alguien
toma posesión de una res nulíius creyendo que pertenece a alguien o que incluso la está
robando, no imagina que pueda llegar al dominio, sin embargo, si la cosa es nullius,
adquiere la propiedad.89
BORRACHERO quien en forma a mi entender incontestable destruyó las postu­
ras que exigen el animus ocupandi, observa que cuando se habla de los elementos de la
posesión se estima que lo son ¡os procedentes del Derecho romano, es decir, el corpus
y el anim w; pero —dice con sum o acierto— que esos elementos fno son rom anos’
sino que han sido proclamados por SAV1GNY, para el cual el animus domini era el
elemento determ inante y soberano que creaba la posesión. Esa postura, denom inada
subjetivista, fue objetada por IHER1NG, quien sin prescindir de la voluntad, en tanto
sin voluntad no hay posesión, pero entendiéndola como atributo hum ano y no como
intención jurídicamente cualificada— la considera implícitam ente contenida en el
poder de hecho ejercido sobre la cosa. Agrega el autor que 'la posesión y el dom inio
subsiguiente —del que ia posesión es el heraldo— queda adquirida por la aprehensión,
sin presunción de intencionalidad, porque ésta siempre existe: si el aprehensor no
tuviera esa voluntad de quedarse con la cosa, la abandonaría nuevamente, y no por
ello pudiera decirse que nunca: fue ni poseedor ni propietario: fue y dejó de serlo de
m anera sucesiva, pero m ientras duró su posesión duró su dom inio’.90
Como consecuencia de lo anotado es posible afirmar que la ocupación es un
modo adquisitivo que opera por el hecho jurídico de la aprehensión material de la cosa,
no requiriéndose para ella ninguna capacidad predeterm inada, sino la simple aptitud
de poder aprehender. Para que se perfeccione la adquisición no se requiere como

RS M oreu Ba ia o n g a , pág, 572.

89 Scia lo ja , r.it. p o r Bo r r a c h ic o , pág . 1067,
5,0 B o rrach ero , pág, 1073
 M o d o s df . A d q u ir ir

elemento im prescindible el anim us occupandi, sin perjuicio de que él norm alm ente
ha de acom pañar la tom a de posesión que realiza el ocupante. Ello no significa, por
supuesto, que el m ero contacto accidental con la cosa produzca el efecto adquisitivo,
sino que ha de tratarse de una relación de lugar querida y 110 de una m era yu x tap o ­
sición involuntaria.
. No hay disposición alguna en el C.C.U que preceptúe la necesidad de que quien
ocupa un bien tenga un determ inado grado de aptitud para consum ar la adquisición;
por el contrario, las diversas disposiciones que exigen cierta capacidad lo son para
celebrar negocios jurídicos91 y no para la aprehensión de un objeto sin titular. Es
indudable pues que debe existir una intención en la persona que aprehende, pero esa
in ten cio n as la m eram ente subjetiva de tom ar cosa y tenerla bajo su poder: no es un
ánim o cualificado jurídicam ente.92

20. Bienes excluidos de ia ocupación

La ocupación no perm ite la adquisición de cualquier derecho, en tanto solo

puede adquirirse por este m odo el dom inio y no otros derechos reales; por eso, quien
ocupa una cosa no puede esgrim ir que únicam ente es usuario del bien con el fin de
¿vitar la acción de los acreedores. O bsérvese, en tal sentido, que incuestionablem ente
los arts. 708 y 717 refieren solo a ja adquisición del dom inio.
. Por otra parte, no todas las cosas, aun cuando se encuentren en el comercio,
son susceptibles de adquirir por ocupación. Es así que se excluyen, a simple vía en u n ­
ciativa, las siguientes:

Io) los inmuebles. No procede su adquisición por ocupación, en razón de

que los inm uebles que no tienen otro dueño son bienes fiscales (arts. 481
y 482). La ocupación de un bien inm ueble es un m odo de adquirir no
el dom inio, sino su posesión (art. 647), constituyendo ésta la vía idónea
para procurar la adquisición por usucapión;
2o) los anim ales m ansos y dom esticados. Estos últim os, en v irtu d de la
instrucción sentada en el inciso final del art. 709, m ientras conservan )a
costum bre de volver al am paro del hom bre siguen la regla de aquéllos y
su dom inio se adquiere por tradición, sucesión y prescripción (art. 716).
No obstante, estim o que es posible la ocupación de anim ales m ansos o
dom esticados en caso de abandono (infra N° 24);

91 Lo d ic h o n o significa d e s c o n o c e r lo d is p u e s to p o r el a rt. 23 2 0 , q u e ex ig e u n a c a p a c id a d e s p e c ia l (1 0 a ñ o s ) p a ra la
r e s p o n s a b ilid a d d e lic tu a l o c u a sid e lic tu a l, p e ro tal n o r m a se h a lla to ta lm e n te fu era d e la ó r b ita d e la a c tu a c ió n n e ­
g ocia! d e los s u je to s q u e re g u la y m ás a ú n . d e la a d q u is ic ió n d e d e re c h o s . P o r o tra p a rle , e s tim o e r r ó n e o , c o m o
se h a in te n ta d o , p r e te n d e r e x tra e r d e d ic h o p r e c e p to u n a n o r m a g e n e ra l s e g ú n la cual lo s m e n o r e s d e esa e d a d
n o p u e d a n , p o r sí m is m o s , a c tu a r en a q u e lla s ó r b ita s , fu e ra d e la n e g o c ia !, en q u e el o r d e n a m ie n to j u ríd ic o n o
r e q u ie re u n a c a p a c id a d e sp ec ia ) (v. gr. a d q u ir ir la p o s e s ió n d e u n b ie n ).
92 B o r r a c h e r o , p ágs. 1081 - 1082.

59.
 W a iíe r H ow ard

3o) a contrario sensit del art. 717 y por pertenecer a! dueño de! terreno en ei
cual se hallan, la s piedras, conchas y otras sustancias que se encuentran
en las riberas del mar, de ios ríos y arroyos’, cuando éstos no sean nave­
gables o flotables; ,
4o) los tesoros, dado que aun cuando su descubrimiento se encuentra previsto
por la norm ativa com o un caso de ocupación por invención o hallazgo,
no son bienes susceptibles de adquisición al m enos en su integridad por
el m odo investigado (infra N° 36);
5o) la especie mueble extraviada o perdida (arts. 725 y ss), puesto que al no
carecer de dueño, ni ser abandonada, no es posible incluirla dentro de los
conceptos de res nullius, ni res derdictae. Se trata de cosas si>l poseedor
actual, pero con dueño (infra N° 42). Señala TRA B U C C H I que las res
nullius son las cosas vacuae proprietatis, debiendo diferenciarse éstas de
las cosas vacuae possessionis, dentro de las cuales se encuentran com ­
prendidas las cosas perdidas. Estas últimas tienen previsto un régim en
opuesto al de las cosas ocupables, puesto que si quien la aprehende no se
sujeta al régim en estatuido está expuesto a la reivindicación del titular^;
6°) las cosas robadas, dado que no se trata de res nullius, sino que el d am n i­
ficado m antiene su dom inio sobre ellas;
7°) las cosas excluidas del comercio (res extra commercium)9‘h
8o) las cosas inmateriales (como los derechos sean reales o personales o los
derechos de autor o las patentes de invención), desde que no son suscep­
tibles de aprehensión corporal;95
9o) las herencias vacantes aun cuando su contenido sea exclusivam ente
mobiliario, puesto que su titularidad corresponde al Estado (art. 482).yt)
10°) las cosas del dom inio público y las res communes.97

93 TftARUCCHi, pág. 619.

M A firm a con raz ó n L a to Ui; B ro t o n s q u e e) c u e rp o viv o del h o m b re n o es a p ro p ia b le , p o r q u e s u p o n d ría a d m itu
ia e scla v itu d . Sin e m b a rg o , c u a n d o se s e p a ra a lg ú n m ie m b ro d e su c u e rp o ( p o r a m p u ta c ió n o lo s c a b ello s c o r ­
ta d o s ), se c o n v ie rte n en co sas in d e p e n d ie n te s y h a y u n d e re c h o d e p ro p ie d a d a fav o r d e la p e rs o n a d e q u e lia n
s id o s e p a ra d o s . B astará q u e se h a g a a b a n d o n o d e ello s p a ra q u e se an su s c e p tib le d e a p ro p ia c ió n , e n c u a n to n o se
v u ln e re u n a p ro h ib ic ió n legal o el a c to fu ere c o n tr a rio a Jas c o n c e p c io n e s m o ra le s y c u ltu ra le s d e la é p o c a (p ág s.
264 — 265).
'JS T raviesas p la n te a las d iv e rg e n c ia s d o c tr in a r ia s c o n re s p e c io a la p o s ib ilid a d d e o c u p a r c o sas in c o rp o ra le s . C ita a
V iva KTe p a ra q u ie n el p r im e ro q u e a d o p ta u n s ig n o d istin tiv o d e su e s ta b le c im ie n to c o m e rc ia l, se h a c e p r o p ie ta rio
de él y tie n e d e re c h o a u s a rlo p e rp e tu a m e n te , s u títu lo d e a d q u is ic ió n e s tá en la o c u p a c ió n . P o r el c o n tra rio , p a ra
BitUCiJ n o se a d q u ie re el d e re c h o p o r o c u p a c ió n , s in o p o r in v e n c ió n (p ág . 290),
E n rig or, no es p o r o c u p a c ió n , ni p o r in v e n c ió n (si se to m a e ste té r m in o c o m o se d e riv a de) latín : itivenire: e n ­
c o n tr a r) q u e se a d q u ie re n las c o s a s in c o rp o ra le s , s in o p o r c re a c ió n in te lec tu a l, q u e la ley a trib u y e a su a u to r.
96 J o s s i -r a n d , p á g . 2 5 2 .
97 Los b ie n e s del d o m in io p ú b lic o , cu y o u so se h a lla d e s tin a d o a to d o s los h a b ita n te s (a rt. 4 7 7 , inc. 1"), n o p u e d e n
ser o b je to de p ro p ie d a d p riv a d a e n su c o n ju n to (e s to es, u n río o a rro y o n a v e g ab le o flo tab le), p e ro , s in e m b a rg o ,
p u e d e n s e r o c u p a b le s, en c a so d e a p ro p ia c ió n d e c a n tid a d e s lim ita d a s ; v, ¿>r, c u a n d o se e x tra e a g u a del m a r o de
u n río o a rro y o navegable o flo tab le p a ra sa tisfa c e r n e c e s id a d e s p ro p ia s (JOSSÍÍIUND, pág. 2 5 3 ).

• 60.
 M odos m A d q u ir í

21. Estructura del C.C.U.

El art. 706 del C.C.U., en su prim er inciso, conceptualiza a la ocupación com o

el 'm odo de adquirir el dom inio de las cosas que no pertenecen a nadie', excluyendo
aquellas cuya ocupación prohíbe la ley o el derecho internacional.98
El inc. 2° clasifica los tipos de ocupación en dos grupos: la caza y la pesca, por
una parte, y la invención o hallazgo, por otra.
La caza y la pesca es el m odo de ocupar a los anim ales salvajes, cuyo concepto
—com o se verá— disiente del que vulgarm ente se tiene por tal.
La invención o.hallazgo es la m anera de obtener cosas inanim adas que no p er­
tenecen a nadie, pero el articulado no agota sus previsiones en la adquisición de esas
cosas, sino que tam bién regla 1a situación de bienes respecto a los cuales es co n tro ­
vertida la procedencia de su adquisición por el m odo en estudio (descubrim iento de
tesoro), con otros en que directam ente no existe, ni por asomo, ocupación ( e n c u e n tr a
de cosa perdida). Estas figuras, que si bien adm iten la calificación de invención (del
latín invenire: encontrar) o de hallazgo, no configuran, entonces, hipótesis en las que
la aprehensión de la cosa se traduce en la adquisición del dom inio, por lo que; salvo
una tradición que es seguida desde el D erecho rom ano, nada justifica su inclusión
en el m o d o que se está analizando. En efecto, faltan en ellas los elem entos esenciales
del m odo ocupación; en el tesoro, la adquisición no se produce por la aprehensión
m aterial sino por el descubrim iento de los objetos que lo com ponen y aún producido
éste, salvo el caso en que lo hace el dueño del predio donde fue hallado aquél, no se le
atribuye la titularidad del todo al descubridor (art. 721); m ientras que, en el encuentro
de cosas extraviadas, la separación con el m odo de adquirir ocupación alcanza una
m agnitud tal que ni siquiera perm ite, en caso alguno, la adquisición p o r el hallador
de las especies halladas (arts. 725 y ss.).

C o n r e s p e c to :i las o c u p a c io n e s p r o h ib id a s p o r la ley, el p r o p io a rtic u lo 7 0 6 e fe c tú a u n a r e m is ió n a los u n s . 481

y 48 2 , q u e s o lo p u e d e e m e n d e r s e realizad :! c o m o u n a s im p le e je m p liñ e a c ió n ,
Las o c u p a c io n e s p r o h ib id a s p o r el D e re c h o in te rn a c io n a l, q u e so n r e m in is c e n c ia d e la o cctip/ilio bellico d el D e re c h o
r o m a n o , d e s b o rd a n b f in a lid a d d e este a n á lisis.
 C a p ítu lo H _
A) La caza y la pesca

22. Antecedentes
O riginariam ente ja caza era considerada un contenido del derecho de propie­
dad, por lo que la facultad de cazar correspondía al titular predial. Em pero, en la Edad
Media la situación sufre variantes, por cuanto los reyes com enzaron a prohibirla en
algunos bosques, autoadjudicándose el derecho a cazar en ellos; de esta m anera des­
apareció el derecho de caza del domirtus y la facultad de hacerlo se obtenía a través de
una concesión real. La caza mayor, especialm ente la de jabalíes y ciervos y la caza de
faisanes se basaba en una regalía del soberano y los derechos de los que carecían de
concesión real quedaban lim itados a la caza m enor y m edia. La supresión del derecho
de caza en suelo ajeno fue uno de los postulados de la Revolución Francesa y en los
'Derechos fundam entales de! pueblo alem án de J 848 se consideró que el derecho de
caza estaba contenido en la propiedad del in m u e b le ."
En la actualidad se pregona con razón que existe una relativa independencia de
la regulación de la caza y la pesca frente al D erecho civil, de forma que su norm ativa
conform a un ordenam iento que poco tiene de D erecho privado, sino que en él co n ­
fluyen junto a las norm as civiles, las adm inistrativas, internacionales y aún más, usos
y costum bres propias de quienes desarrollan tales actividades.100
Las razones prim ordiales del por qué las figuras en análisis reciben una regula­
ción m ayor del D erecho público que del privado, estim o que radican en que la pesca,
en tanto constituye una fuente de ingreso de divisas para el país, se protege con norm as
de carácter público para prom over su explotación racional y evitar que se destruya
su producción por actividades abusivas e incontroladas; m ientras que la regulación
pública de la caza se deriva de un intento de proteger la fauna autóctona, el medio
ambiente y la riqueza natural del país.101

95 W o u r , págs. 474 y <Í75,

100 E n s im ila r s e n tid o , L a to u r B k o t o n s , q u ie n ]o c o n s id e r a 'u n p r o p io y v e rd a d e r o d e re c h o e s p e c ia )’, p ág . 270.
101 La p r e s e n c ia dc) D e r e c h o p ú b lic o e n e s ta m a te ria es d e a m p lia m a g n itu d en e¡ o r d e n a m ie n to ju r íd ic o ita lia n o , el
q u e m o d if ic ó r a d ic a lm e n te las n o r m a s en m a te ria d e c aza. La fa u n a sa lv a je n o se h a lla ya p riv a d a d c p ro p ie ta rio ,
s in o q u e se tra ta d e b ie n e s d e p r im e ra im p o r ta n c ia c o n fo r m a n te s d el p a tr im o n io in d is p o n ib le dc! E s ta d o , d e
b ie n e s a m b ie n ta le s d ig n o s d e tu te la en in te ré s d e 1a c o m u n id a d . N o se n a ta m á s d c b ie n e s s u s c e p tib le s d c m era
o c u p a c ió n , p u e s su p ro p ie d a d s o lo se p u e d e a d q u ir ir c u a n d o el a n im a l h a s id o a b a tid o o c a p tu r a d o c u m p lie n d o
c o n las d is p o s ic io n e s s o b re c aza. El n o a c a ta m ie n to d e é sta s n o p ro v o c a !a a d q u is ic ió n d el d o m in io p a ra el c a z a ­
d o r, p o r c u a n to lo a b a tid o o c a p tu r a d o p e rm a n e c e en el p a tr im o n io d el E s ta d o . P o r e n d e , la o c u p a c ió n s o to es

.63 •
 W ALTE a H o w a ííd

23. Clases de animales

La caza y ia pesca consisten en todo m edio o artificio utilizado por el hombre

destinado a adquirir ia titularidad de los animales susceptibles de ocupar (salvajes o
dom esticados que han retornado a su prim itiva libertad).
Com o quedó dicho, ia ocupación en estos casos es regulada por el Derecho civil
pero solo en cuanto título de adquisición de las presas, puesto que los dem ás aspectos
(lugares específicos de caza o pesca, tem poradas y limitaciones) se hallan norm ados
básicamente por el Derecho adm inistrativo (art. 715).
El art. 709 del C.C.U., siguiendo una tradición que viene desde el Derecho
romano, clasifica los animales en: fieros o salvajes (ferae), m ansos (domestica) y d o ­
mesticados (mansuefacta).
La distinción se efectúa, no en virtud de la ferocidad o agresividad de los aní­
males, a pesar de que así podría im aginarse debido a la term inología empleada, sino
en mérito a la subordinación o dependencia al hombre. Son fieros o salvajes porque
‘viven naturalm ente libres e independientes del hombre, ya sean terrestres, acuáticos o
volátiles’ los peces, las abejas, los pájaros, las serpientes y los elefantes; tienen la calidad
de mansos, porque se trata de especies que viven ordinariam ente bajo la dependencia
del hom bre’, los que cita el propio art. 709, es decir, los perros, las gallinas y el ganado
mayor y m enor; m ientras que son dom esticados los que, a pesar ‘de ser fieros por
naturaleza, se han acostum brado a la domesticidad y reconocen en cierto m odo el
imperio del hombre’, com o las serpientes que sirven de mascota o los elefantes del circo.
La distinción entre los animales salvajes y los mansos se realiza en atención a
las características generales de cada especie, no atendiendo en particular a la situación
de un individuo aislado: son fieras o salvajes aquellas especies que corriente e histó­
ricamente han vivido de m anera independiente ai hom bre, no sujetos a su señorío y
son m ansas las que norm alm ente se desarrollan al cuidado de aquél, en tanto le sirven
para la satisfacción de alguna necesidad: alimenticia, lúdica, laboral, de seguridad,
etc. La categoría de animales dom esticados se determ ina por excepción: se trata de
especies fieras o salvajes en su género, pero algún individuo de ellas ha perdido su
independencia y se encuentra som etida al señorío hum ano o como con un profundo
sentido metafórico indica el inc. 1° in fine del art. 709 ‘reconocen en cierto m odo el
imperio del hom bre’
La conceptualización que efectúa el art. 709 de ias diversas especies es de apli­
cación exclusiva para el m odo de adquirir ocupación (art. 18 del C.C.U.) y lo mismo
acontece con la que realiza el art. 1329.1, en la redacción dada por el art. 9 de la ley
N° 16.088, de 15 de octubre de 1989, que hace referencia a los animales feroces o sal­
vajes en sede de responsabilidad delictual o cuasidelictual. En este ámbito, en el cual
se consagra un supuesto de responsabilidad objetiva para quien tiene bajo su guarda
(sea o no su dueño) un animal de tales características, se consideran animales fieros o

le g itim a c u a n d o es e je rcid a en v irtu d de ¡a c o rre sp o n d ie n te lic e n cia de caza; e xtra íd o de S m .a ris , U a c q u is t o ile lh i

p r o p ríe c á , págs. 632 - 6 3 -i.

♦6 4 .
 M odos oí A d q u i r i r

salvajes ‘los que no son ordinariam ente d om esticabas o son peligrosos para los seres
hum anos por su agresividad, costumbres, tam año o fuerza', efectuándose seguidam ente
una larga lista ejemplifica ti va de ellos. Por otra parte, el inciso fin ai de la disposición
añade que el anim a! no pierde esa calificación p o r el hecho de que 'haya sido criado
por seres h um anos y en régim en de dom esticidad’.
El disím il contenido del concepto de animales fieros en las órbitas de los arts.
709 y 1329.1 es diáfano; principalm ente se diversifican por la mayor extensión de esta
últim a disposición, en tanto incluye dentro de la categoría a ciertos anim ales que han
sido dom esticados.

24, Adquisición de animales

La ocupación derivada de la caza o de la pesca puede tener su origen:

a) en el contenido del derecho de propiedad, cuando se realiza en terreno

propio del cazador o pescador o bien, en ausencia de dom inio, en terreno
que tiene derecho a explotar (v. gr. por un derecho real de u su fru cto )102;
b) en una concesión ('derecho de caza o de pesca’) dada p o r el titular del
predio (art. 710), sea éste un particular o e! Estado, o en virtud de la
autorización genérica que para la pesca en el m ar territorial y en los ríos
y arroyos de uso público confiere el art. 713.103

El m odo de adquisición de los anim ales varía según la categoría a que p erten ez­
ca cada uno, Pero en ningún caso la ocupación implica necesariam ente ocasionar la
muerte de las especies, puesto que la aprehensión puede tener lugar tanto capturándolos
con vida, com o por consecuencia de su sacrificio.
El dom inio de los anim ales mansos, y los dom esticados, m ientras se m a n ten ­
gan en tal carácter, se adquiere a través de los m odos de adquirir accesión, tradición,
sucesión o prescripción (art. 716). En este sentido, es perfectam ente coherente la
distinción que efectúa el C.C.U. entre la adquisición por ocupación, que solo procede
respecto a los anim ales salvajes o feroces (art. 708) y la que tiene lugar por fructifi­
cación, que recae sobre los anim ales m ansos que son considerados frutos naturales y
cuya titularidad pertenece al dueño déla cosa productiva —arts. 503, 731 y 732, entre
otro s— (infra N° 51).

!ü¿ El p r o p ie ta r io del p r e d io n o tie n e d d o m in io d e lo s a n im a le s s a lv a jes q u e se ra d ic a n en ¿I, ni d e lo s p e c e s q u e

v iv e n en su s a g u a s, p u e s to q u e n o se tra ta d e u n s u p u e s to d e a c c e s ió n . P a ra a d q u ir ir su t itu la r id a d es m e n e s te r
q u e io s o c u p e , e s to es, q u e lo s a p re h e n d í) m a te ria lm e n te . La ley s im p le m e n te le d a 'u n a e s p e c ie d e p r e fe re n c ia ' al
titu la r p re d ia l p a ra a p o d e ra r s e d e ello s. A u-SSanlm i Root<t(;u¡-:z ct a i , p á g s. 271 - 2 7 2 y 275.
E n la d o c tr in a c o m p a r a d a se h a p a tr o c in a d o el c a rá c te r real d el d e re c h o o to rg a d o , vid. co tí ese r u m b o : Ai.hai.aDEIO,
pág . 20&, W o i.it , pág. 472,
T a les p o s ic io n e s r e s u lta n in tr a n s m is ib le s a! D er. u r u g u a y o en v irtu d d el d e n o m in a d o tu in te rtis d a u s u s q u e se
le a tr ib u y e a la c o n s titu c ió n d e ios d e re c h o s rea le s, p o r c o n s ig u ie n te , lo s d e re c h o s d e caza o p e s c a q u e el titu la r
p re d ia l o to rg u e s ó lo p o d r á n te n e r la n a tu ra le z a d e d e re c h o s p e rs o n a le s .

. 65.
 W alter H ow ard

El dom inio de los animales fieros o salvajes y los dom esticados que han perdido
la costumbre de volver al am paro del hom bre (art. 709, inc. 2o) se adquiere únicamente
por la ocupación, en virtud de la caza y la pesca.’04 Por consiguiente, los animales
salvajes dom esticados si no conservan la costum bre de volver al am paro del hom bre
(consuetudo revertendi), pierden tal calidad, desaparece el señorío a que estaban sub­
yugados y reingresan en la categoría de res nullius. \
Sin embargo, es m enester realizar ciertas precisiones. La ley varía el m odo de
adquisición de estos animales en atención a una circunstancia relativamente eventual,
como es la de que conserven o no Ja costum bre de volver al amparo del hom bre, lo cual
además de ser elemento de escabrosa probanza, subordina su forma de adquisición
al propio instinto animal, en detrim ento de la voluntad hum ana. Ello me conduce a
estimar que la denom inada consuetudo revertendi no puede ser la base para la deter­
minación de la forma de adquisición de un anim al que si bien en su nacim iento fue
salvaje, luego se domesticó.
Por ejempb-, si se fuga el tigre que se tiene de mascota, ¿puede afirmarse que el
animal conserva la costum bre de volver al am paro del hombre y que por ende no es res
nullius o que sigue siendo dom esticado porque se ha acostum brado a la dom esticidad
y reconoce en cierto m odo el im perio del hombre? No puede ser tal la consideración
a tener presente, pues dependería, com o se anotó, exclusivamente de ]os instintos del
animal determ inar su m odo de adquisición, con prescindencia absoluta de la volición
de su titular.
Por eso adm ito com o correcto lo expresado por LACRUZBERD EJO en cuanto
a que la caza solo es posible respecto a la ‘pieza de caza, la cual no se determ ina única­
mente por la condición salvaje de) animal; por ello, 'ni aun los tigres escapados de la
jaula del circo y vagando por la ciudad constituyen tales piezas, ni se harán propiedad
del valeroso transeúnte que los aprisione (ni, si los mata, podrá reclamar la piel del
tigre)’. El que reduce tales animales no realiza un acto de caza, ni se hace dueño de
ellos por ocupación.'05 En realidad, lo que se debe tener en cuenta para concluir si el
animal se ha transform ado en res nullius es la voluntad de su titular, esto es, si a pesar
de la fuga, m antiene interés en su dom inialídad. Por tanto, carece —a mi e n te n d e r -
de toda trascendencia la existencia o no de consuetudo revertendi del animal, pues se
traduce en hacer depender de sus instintos su categorización y consecuentemente, su
forma de adquisición.
Si los animales m ansos o dom esticados se escapan no son susceptibles de ad­
quisición por la caza, por cuanto es un suptiesto de cosa perdida o extraviada y no de
res nullius. En ese caso, procede el hallazgo; por ende, la cuestión se soluciona en ja
órbita de los arts. 725 y siguientes.!0r>

l0'1 E stos a n im a le s so n su s c e p tib le s d e o c u p a c ió n c u a n d o s o » v e rd a d e r a m e n te n u lliu s; n o s o r tale s a q u e lla s e sp ec ie s

que, a u n c u a n d o en e sta d o d e lib e r ta d e in d e p e n d e n c ia de! h o m b re , n o te n g a n aq u ella c a lid a d ; v. gr. las q u e se
e n c u e n tra n en reservas a n im a le s p ú b lic a s o p riv a d a s , D e M a r t i n o , pág, 469.
I0r’ lACKUZ B rrdejo , pág. ! 32.
106 En se m e jan te c a rril, flllDEMAMN, p ág . 219.
 M o d o s de A d q u ir ir

Sin embargo, cabe interrogarse acerca de si es posible ad q u irir p o r ocupación

el dom inio sobre anim ales m ansos o dom esticados, cuando hayan sido objeto de
abandono por su titular. El art. 708 preceptúa que por la caza y la pesca únicam ente se
adquiere el dom inio de los anim ales fieros o salvajes; por otra parte, el art. 717 prevé
que la invención o hallazgo perm ite adquirir el dom inio de las cosas inanim adas.
Por lo que, aplicando en forma piedeletrista la textualidad norm ativa, esos anim ales
no p o d rían adquirirse por ocupación, y su aprehensión únicam ente sería el vehículo
idóneo para proceder a usucapirlos.
La cuestión es susceptible de dudas; pero, a pesar de ello, teniendo en conside­
ración que se trata de res nullius, corno consecuencia del abandono (derelicción) de
su titular, estim o que recibe aplicación analógicam ente la disposición del art. 717, aun
cuando —com o se ha observado— solo fue prevista para cosas inanim adas. Por ende,
com probado el abandono p o r su dueño, el anim al m anso o dom esticado adquiere la
calidad de res nullius y cabe igualm ente su ocupación.

25. Momento de la adquisición

Existen dos posiciones extrem as para determ inar cuando se produce la adquisi­
ción del animal com o consecuencia de su caza: en el Derecho rom ano y en las Partidas
se exigía al cazador la aprehensión de la presa, en cambio, en la posición opuesta, se
confiere la propiedad al cazador por el m ero hecho de verla prim ero, perseguirla o
causarle heridas aunque no sean decís ivas.107
En el ordenam iento jurídico uruguayo, en principio, se requiere que el cazador
o pescador haya aprehendido la presa para que adquiera su dom inio. La aprehensión
va a depender del tipo de caza o pesca de que se trate (en tal sentido, van a existir
diferencias si se trata de caza sim plem ente deportiva o con finalidad industrial) y de
las armas o artificios de que disfrute el adquirente para la consecución de su fin.
De todas m aneras, la adquisición no requiere ordinariam ente un efectivo co n ­
tacto entre adquirente y presa, dado que el evento adquisitivo se verifica aun cuando
el m ism o no exista; por ejemplo, cuando aquella ha caído en'la tram pa arm ada por el
cazador o pescador.508 Incluso, de hecho, el contacto no existe —e igualm ente hay ad ­
quisición por ocupación— cuando se realiza la caza o pesca por m edio de dependientes.
Sin perjuicio de ello, el art. 714 preceptúa determ inadas reglas que tienen com o
finalidad prim ordial establecer una preferencia entre cazadores respecto a un m ism o
animal,
Es así que, según el inc, I o de la disposición, cuando se han apresado an im a­
les fieros, si se escapan, quien los aprehendió va a m antener su dom inio ‘m ientras

107 L a c r u z B f.u d e io , pág. 135.

m S e re q u ie re q u e el o c u p a n te e fe c tiv a m e n te to m e p o s e s ió n de. c u a lq u ie r fo rm a q u e la c o sa h a y a e n tr a d o b a jo su
p o d e r d e h e c h o : c o m o c a y e n d o el p e z en ¡a r e d o e¡ a n im a l a la tra m p a , A i.B A L A D F .JO . p ág . 199.

-67.
 W a l t g íí H ow ard

los persiga y tenga a la vista con ánim o de recobrarlos’. Se trata, al decir de PEREZ
G O NZALEZ y ALG U E R , de ‘una posesión que se conserva, al menos nudo anim o’. 1^
El inc. 2° del art. 714 consagra un derecho preferencia! para el cazador que ha
herido a un animal fiero: nadie lo podrá ocupar mientras aquél lo persiga y tenga a
la vista.
Consecuentem ente, el hecho de la persecución y observación del animal tiene
disímil trascendencia en los dos incisos referidos: en el primero, como ya se adquirió
la propiedad por ocupación, la ausencia de dichas circunstancias opera com o m odo
extintivo del dominio; en cambio, en el segundo inciso, la falta de pei'secución y vista
intervienen como causativas dé la pérdida de la preferencia que tenía el cazador por
haber herido la presa.

26. Lugares de caza

La caza o pesca de una res nullius no conduce necesariam ente a la adquisición

de la presa por ocupación, puesto que puede ocurrir que se realice en terreno ajeno,
sin perm iso de su dueño, en cuyo caso lo obtenido pertenecerá al titular predial (arts,
710 y 711), no por ocupación sino en virtud de la ley que en el caso opera com o m odo
de adquirir. Similar situación acaece con la caza o pesca en lugares, tem poradas o con
armas y procederes que estén prohibidos (art. 7 i 5), hipótesis en las cuales se puede
verificar el decomiso de lo obtenido.
El art. 710 del C.C. edicta que solo puede cazarse en tierra propia o en suelo
ajeno, pero con perm iso del dueño. En esos casos, el cazador o pescador adquiere la
cosa en el mismo m om ento en que se produce la aprehensión.
Si se caza en tierras ajenas sin perm iso del dueño, el art, 711 establece diversas
sanciones:

a) pérdida de lo cazado, que beneficia al dueño del predio;

b) indem nización de daños y perjuicios causados;
c) si se procede a cazar contra la expresa prohibición del dueño del predio,
también puede existir sanción penal pecuniaria: art, 357 del Código Penal,
que prevé el delito de caza abusiva.

El precepto m encionado se apartó de su precedente chileno, en cuanto éste con­

tiene un segundo inciso en su art. 609, que establece que no será necesario el perm iso
si las tierras no estuvieren cercadas, plantados o cultivadas, salvo que el dueño haya
prohibido expresamente cazar en ellas notificando la prohibición.

P iíju'í G üníali-z y A iguí:ív>en Wom¡, pág. 470.

• 68 •
 M odos ot a d q u ir ir

27. Palomas y abejas

El C ódigo Rural en sus arts. 127 a 130 contiene disposiciones especiales para
supuestos en los que ocurre la m igración de palom as y abejas11(>. C om o se verá, se trata
propiam ente de situaciones que se acercan m ás a la accesión que a la o cu p ació n .1! 1En
efecto, la n orm ativa prevé hipótesis en las cuales varía la titularidad de los palomares
o enjam bres por su asentam iento en un predio de diferente titular. Por consiguiente,
para atribuir la titularidad de ellos se considera com o principal el suelo y acceden al
titular de éste.
El art. 127 del C ódigo Rural preceptúa que si las palom as cam bian esp o n tán ea­
m ente de palom ar, pertenecen al titular del lugar donde se asientan. El titular del predio
donde anteriorm ente se hallaban podrá reivindicarlas o solicitar una indem nización
por los perjuicios causados, en caso de que el traslado se haya p roducido por fraude
o m ediante el em pleo de artificios.
De acuerdo con los arts. 128 a 130 del m ism o cuerpo legal, si un enjam bre se
ausenta de su asentam iento, su dueño puede tom arlo o reclam arlo m ientras no lo
pierda de vista, pudiendo incluso, para ello, cruzar tierras ajenas, si el titular de éstas
no lo prohibiese.
En caso de prohibición de cruzar tierras ajenas, cuando el dueño del enjam bre
conociese su paradero, puede reclam arlo dentro de ios seis días siguientes a las au ­
toridades. Si el dueño del enjam bre no lo persigue o no lo reclamó a las autoridades
en el plazo antedicho, el enjam bre pasa a ser propiedad del dueño del terreno en que
se haya fijado.

28. Eí art. 109 dei Código Rural

El art. 109 del Código Rural dispone que 'todo animal salvaje, m ientras se halle
en terreno particular, pertenece ;al dueño, arrendatario o poseedor del terreno'.
Si se adm ite sin cortapisas la íextuaiidad del aludido artículo desaparecen los
anim ales fieros o salvajes de la categoría res nullius, lo cual implica, adem ás de desco­
nocer una tradición jurídica en la m ateria que viene desde el Derecho rom ano, derogar
toda la norm ativa del C.C.U. que concierne a la caza y a la pesca.
Por ello, no pudo haber sido ese el designio del codificador.
La inteligencia del art. 109 no está en conferir la titularidad de anim ales que al
ser res nullius (cosa de nadie) carecen precisam ente de titular, sino que su contenido es
atribuir una preferencia respecto al derecho a cazarlos o pescarlos, o sea, d eterm inar
quién tiene el derecho preferencial a transform arse en dueño de ellos por ocupación.

liu . C cim o a firm a T uavjesa S, la le g is la c ió n c o n tie n e re g ia s s o b re o c u p a c ió n d e io s e n ja m b re s d e a b e ja s y n o d e s i n ­

g u la re s a b e ja s , p ág . 2 9 0 . 1.a ra z ó n ele d i o es o b v ia: la p r o d u c tiv id a d e c o n ó m ic a , )■ p o r e n d e su tra s c e n d e n c ia , n o
s u rg e d e la u n id a d , s in o de! c o n ju n to .
n 1 Y p o r ello el C C, a rg e n tin o las re g u ló c o m o e s p e c ie s d e aq u é l ta.

.69-
 W a it e r H o w ard

De m anera que ia, titularidad de los animales salvajes se alcanza, no com o en

la accesión por el hecho de que los animales se encuentren en el predio, por cuanto
m ientras tanto son res nullius, sino por su caza o pesca, esto es, por su aprehensión
efectiva. ,
Incluso la titularidad, tal com o resulta de los arts. 120 y 121 del propio Código
Rural, puede tener lugar no solo por ia propia actividad de quien tenga derechos en
el predio, sino también por la acción de terceros que actúen en el bien sin perm iso de
su titular y a los que, com o sanción, se les impone la pérdida de lo cazado o pescado.
En este último caso, el dueño del predio se hace titular, no por ocupación o accesión,
sino en virtud de la disposición de la ley que interviene, también aquí, com o modo
de adquirir.
 _____________C a p í t u l o MI_____________
B) La invención o hallazgo

29. Concepto

Conform e fluye del art. 717, para que proceda la invención o hallazgo se requiere:
a) hallar una cosa inanim ada; b) que no pertenezca a nadie; c) tom ar posesión de ella.
La figura coincide con la caza y la pesca en que se trata de un m odo adquisitivo
de cosas que se encuentran fuera del ám bito patrim onial de persona alguna, pero
diverge en que, en este caso, la adquisición recae sobre cosas inanim adas y no sobre
semovientes. No obstante, la disposición admite extensión analógica para los supuestos
en que se abandona un anim al por su dueño (supra N° 24).
Según los arts. 718 y siguientes del C-C.U las cosas que pueden ser objeto de
hallazgo son las siguientes:
3o) los productos que arroja el mar, com o piedras, conchas y otras sustancias
que no presenten señales de dom inio anterior (res nullius) (art, 718);
2o) las cosas que su dueño abandona voluntariam ente (art. 719) (res dere-
lictae). En este caso, a diferencia del anterior, la cosa integraba la órbita
patrim onial ajena, pero su titular abdicó —v olu n tariam en te— de su
pertenencia. Para que proceda la derelicción es preciso que la abdicación
se lleve a cabo por la desaprensión efectiva y m aterial de la cosa;
3o) los tesoros (art. 720);
4o) las cosas extraviadas (arts. 725 y siguientes).

En realidad, ninguna de las dos últimas hipótesis son casos de ocupación, ya que
—a cuenta de mayor despliegue— en el caso del tesoro, poco im porta quien lo aprehenda,
pues lo que asume trascendencia es el hecho del descubrim iento y en el de la cosa extra­
viada, quien la encuentra solo tiene derecho a parte de su valor una vez que es subastada.

30. Abandono
El térm ino abandono se deriva del latín derelictus, que significa la acción de
dejar o desam parar personas o cosas.n 2

112 V oz A b a n d o n o , E n c ic lo p e d ia )tiríclica Omhí!A, T, I. p á g . 21.

.71 .
 W a it e u H ow ard

Para GUELPERIN aquel que se apodera de cosa abandonada p o r alguno, se

convierte instantáneam ente en dueño de ella. Res derelictae es la desechada por el
anterior propietario, que al hacerlo, exterioriza su voluntad de excluir el bien de su
patrimonio, y por lo tanto (dado que falta el animus dom ini, la intención de poseer) se
desprende que deja de ser dueño de tal cosa, desde ese mismo momento'.113 Las cosas
derelicías —señala DE M A R T IN O — son aquellas abandonadas por el propietario
mediante un acto idóneo para poner la cosa fuera de su disponibilidad material, con
el ánim o de dejar su propiedad’1!/1
La discusión doctrinaria respecto al m om ento en que operaba la dereliciio se
originó ya entre sabinianos y proculeyanos. Los prim eros adjudicaban a la cosa aban­
donada el carácter de res nullius desde el instante del abandono, siendo de esta manera
un bien apropiable. Esta dirección fue la seguida por el Derecho justiníaneo y la que
recepcionó el Derecho positivo uruguayo. En cambio, para Prócuio y sus continuadores,
el dom inio de la cosa no se pierde por el simple acto de dejarla librada al azar, sino que
se m antiene hasta la toma de posesión de quien la encuentra, no existiendo en este
caso una transformación previa, temporal, en res nullius, y por tanto, una occupatio,
sino una traditio, aunque a incertae persona. Esto significa que no hay abandono para
que otro posea, sino tradición a favor de persona incierta.HS
Se trata entonces de una especie de acto abdicativo que produce que el bien
abandonado o derelicto deje de form ar parte del patrim onio del abandonante. Como
consecuencia se transforma en res nullius y pasa a integrar la esfera de los bienes sus­
ceptibles de ocupar, lo que eventualm ente ocurrirá, en caso de que sea aprehendida
materialmente, ingresando así al patrim onio del aprehensor.
El abandono es dejación voluntaria de ía cosa, por lo cual no tiene lugar la figura,
cuando no hay voluntad de abdicar, com o acontece, por ejemplo, en los casos en que la
desposesión se debe a estado de necesidad o su titular la ha dejado olvidada. Se halla
ausente en estas hipótesis el animus dereliquendi, que es elemento central de la figura.
Sin embargo, desde la óptica del ocupante no es m enester que éste tenga co­
nocimiento (scientio) de que se trata de res derelicta; la apropiación por ocupación
igualmente tiene lugar cuando la aprehensión se efectúa en ia creencia de que se trata
de cosa perdida u olvidada por su dueño cuando en verdad fue abandonada.156
OSSOIUO Y FLOIUT expresa que ‘la derrelicción de muebles se caracteriza por la
ejecución material de un acto (tirar, arrojar, desprenderse del objeto o colocarle en deter­
minados lugares o situaciones) que evidencie la voluntad del titular de desprenderse de la
propiedad mediante el abandono de la posesión; o bien el no ejercicio de derechos enca­
minados a retenerla... LAFA1LLE opina también que en el abandono el desprendimiento
debe ser efectivo, material de suerte que se desvanezca hasta la apariencia dei dominio, o
sea, el corpus posesorio... El abandono o derrelicción ha de ser tácito, pues si se tratara de
una declaración expresa no representaría un abandono sino una renuncia. Naturalmente
1^ G u ix i’Hiw, Voz 'Deretictio', E n c iclo p e d ia J u ríd ic a O m e i s a , T. V IH , pág. 372.
Dr. M a k t i n o , p á g . <167.
i;- GuEU 'EKiN, c¡>, cii, p á g . 3 7 3 .
1)6 l> . M a UTINO, pág. 468.

• 72 •
 M o d o s de A d q u ir ir

que los actos tácitos del abandono han de ser lo bastante concluyentes para que no dejpxi
lugar a dudas con respecto a la intención de abandonar 17
El abandono es un negocio jurídico consistente en una declaración de voluntad, el
abandono de la propiedad y un acto real, el abandono de la posesión. La m anifestación
volitiva que contiene el abandono es unilateralm y no recepticia y está som etida, por
tanto, a las norm as sobre declaraciones de voluntad, de forma que, el incapaz de obrar
no puede abandonar y es posible la im pugnación del acto por vicio de la voluntad.119
En la figura en análisis, además del hecho objetivo consistente en la m aterialidad
del abandono, existe el elem ento subjetivo derivado de la capacidad jurídica del titular
para realizar el acto y de su voluntad librem ente ejercitada. Com o sostiene P IN T O
R U IZ el abandono es un negocio jurídico unilateral típico, porque no interviene n in ­
gún otro sujeto, pues no se trata de trasm itir inm ediatam ente la cosa a otra persona,
sino de hacerla res m d(ius\i2Q
Ei acto de abandono es de disposición de la propiedad, por lo que para ab an ­
donar se precisa tam bién —com o se d irá— capacidad y legitim ación.
No se requiere, al menos en principio, que la manifestación de voluntad abdicativa
asuma una forma solemne, salvo que se trate de aquellos bienes para cuya transm isión es
m enester que la voluntad se emita cum pliendo determ inadas solemnidades. En efecto, si
bien el art. 655 del C.C.U expresa que la posesión se pierde por el abandono voluntario
y formal del poseedor no es posible conferir al precepto una extensión irrestricta. El
abandono de regla no es formal, de ahí que quien abandona los residuos frente a su casa
o deposita el periódico ya leído en el banco de una plaza em iten con esa sola conducta
su voluntad abdicativa, sin que sea menester formalidad alguna al respecto. Diferente
sin embargo es lo que acontece cuando se trata de cosas cuya traslación requiere de un
título solem ne (v. gr. enajenación de inmuebles y vehículos autom otores), en las que el
abandono debe ser formal para dejar el patrim onio del abdicante.121 En estas hipótesis,
la falta de formalidades inhibe que se produzca con efectos definitivos la abdicación, por
lo que, quien tome posesión de ellas, si bien alcanzará el status de poseedor, no logrará
su propiedad, a Ja que solo podrá arribar por usucapión, estando entretanto som etido
a la posibilidad de una reivindicación por parte del todavía dueño.

31. Elementos del abandono

La categoría de cosa abandonada es tin presupuesto objetivo de la ocupación, que
debe existir independientem ente del conocim iento y la creencia del futuro ocupante,

1u O s s o iu o y F l o ii it , v o z A b u n d a ría d e bienes, E n c ic lo p e d ia Ju ríd ic a O m eiia, T. 1, p ág . 25, ■

ni> La c a lific a c ió n d e n e g o c io j u ríd ic o u n ila te ra l d e s e a ría en a b s o lu to q u e p u e d e tra ta r s e de*tin a d o n a c ió n , p u e s to
q u e . é sta e s u n c o n tr a to y ios c o n tr a to s s ie m p re e in e lu d ib le m e n te so n n e g o c io s ju ríd ic o s b ila te r a le s . Por e so
es e rr ó n e o s o s te n e r, c o m o io h a h e c h o A u í s s a n d r i R o p w o im z ct til., p ág . 2 7 ?, ijiie e n las tlurelictae h ay u n a
d o n a c ió n ¡i p e rs o n a i n d e te rm in a d a .
119 W o u :F, p á g . 46S
,2<1 P i n t o R u iz . c ita d o p o r O s s o iu o y F l o k i t , -loe. cii. p ág . 25.
t~l E n s im ila r s e n tid o , vid. Y c u s i a s , D erech o d e tas c o m í, T. 1!, La p o se sió n y su s c irc u n sta n c ia s, p á g . 90.

. 73.
 W a i .t k r H ow ard

señala TRABUCCHI. Si la cosa no ha sido abandonada, sino perdida u olvidada por

su dueño, no se puede adquirir la propiedad por ocupación y quien obtuvo su posesión
solo podrá lograr su titularidad a través de la usucapión.122
Para que el abandono tenga lugar se im pone la presencia de ciertos elementos
que lo configuran:

I o) elemento material: la desaprensión física del bien523;

2o) elemento volitivo: la voluntad de no continuar en la posesión y que esa
voluntad sea jurídicam ente apta para abandonar. Admití do.que ei.aban-
dono es un negocio jurídico de carácter dispositivo, se requiere voluntad
suficiente para realizar dicho negocio. Consecuentem ente, los repre­
sentantes legales no pueden abandonar los bienes de sus representados,
por cuanto los arts. 271 orcl. 5o y 412 ord. 6o les impiden hacer remisión
voluntaria de los derechos de éstos.
3o) elemento de eficacia: la legitimación para disponer del bien que se abando­
na. En ausencia de legitim ación, será efectivo el abandono de la posesión,
pero no del dom inio de la cosa abandonada. Por consiguiente, su dueño
puede reivindicarla m ientras no acaezca la adquisición por usucapión
de quien la aprehendió.

Es necesario distinguir el caso del abandono, en el cual se extingue el derecho

de propiedad sobre la cosa, haya o no adquisición por un tercero, de! supuesto en
que el titular de un bien se despreocupa de la atención de su cosa. La distinción tiene
trascendencia respecto a la adquisición del dom inio por los terceros. Ciertam ente,
frente al abandono, el bien queda en situación de res nullius y se hará titular su pri­
m er ocupante (reí nullius cedit oc,upanti)\ en cambio, en la segunda situación, al no
extinguirse el derecho de propiedad, el tercero solo puede adquirir ia posesión de la
cosa y recién se hará dueño una vez consum ada la usucapión.
Según H E D E M A N N 1.a verdadera derelicción presupone dos requisitos: en pri­
m er lugar , la dejación de hecho que opera mediante el abandono de la posesión; en
segundo térm ino, la manifestación de voluntad en tal sentido. Si se pierde la posesión
de la cosa, sin que esa sea la voluntad, no se hace abandono de ella; se trata de un mero
extravío y la cosa no puede ser ocupada. La derelicción es un negocio jurídico por
contraste con el acto de ocupación. De ello se derivan como corolarios que el niño
no puede abandonar válidam ente; el abandono hecho por representantes es eficaz si
el poder es suficiente; se adm ite la im pugnación por error, etc.124
Sin perjuicio del carácter negocial de la derelicción, el art. 69 del Código de.
Aguas contiene una previsión excepcional en la cual la cosa —si se trata de las que
no excluye el art. 70— asum e la calidad de abandonada por vía legal, sin im portar
122 T h ahucchí, pág. 620
l2J La d e c la rac ió n d c a b a n d o n o d e la p ro p ie d a d a n te r io r al a b a n d o n o d e ia p o se sió n es in eficaz; p o r el c o n tra rio .
aquélla p u e d e se r p o s te rio r a la p é rd id a d e la p o s e s ió n , W o i.r r, pág. <165.
1n Vi liDliMANN, pá^s. 214 - 2! 5.

. 74.
 M odos o í A d q u ir ir

cual fuera la voluntad de su titular. En efecto, conform e preceptúa la disposición, ios

objetos sum ergidos en aguas del dom inio público siguen perteneciendo a sus d ue­
ños, pero si pasado un año no los ext raen, serán de la persona que lo hiciere, previo
perm iso m inisterial.

32. Abandono a favor de personas determinadas

Las res derelictae pueden ser abandonadas para que las haga suyas cualquier
persona (es la situación más frecuente, v. gr. dejación de residuos) o pueden ser
abandonadas solo en beneficio de personas determ inadas. El C.C. argentino, en su
art. 2529, expresa que si las cosas abandonadas por sus dueños lo fueran para ciertas
personas, esas personas únicam ente tendrán derecho para apropiárselas. Si otros las
tom aren, el dueño que las abandonó tendrá derechos para reivindicarlas o para exigir
su valor’. Asevera A R E A N al respecto, que en esta hipótesis hay una oferta de la que
solo puede beneficiarse el destinatario de ella.!25
Si bien la situación no ha sido prevista por la norm ativa uruguaya, nada impide
su adm isión. Ei abandono está som etido a la autonom ía privada del abdicante y éste
puede determ inar los sujetos que se han de beneficiar con él (v. gr. abandono de un
bien para beneficio de operarios de una em presa). C onsecuentem ente, si üna persona
diversa a las que estaba destinado el bien abandonado se lo apropia, el abandonante
puede reivindicarlo.
No supone entonces, en m odo alguno, que fatalm ente se trate de u na 'renuncia
de snodo incondicional al dom inio’, com o se ha so sten id o 126. Si bien en la norm alidad
de los casos, la dejación ha de asum ir la calidad de pura y simple, beneficiando a quien
prim ero aprehenda la cosa derelicta, nada inhabilita a que se condicione el abandono
a la adquisición p o r parte de cierto grupo de beneficiarios.
En estos casos, es requisito esencial para que la operatividad del m odo en
análisis que se trate de un núm ero plural de sujetos los que tengan la posibilidad
de beneficiarse con lo abandonado, en tanto, si solo lo es una persona determ inada,
causalm ente habrá transm isión del dom inio (donación y tradición) y no ocupación.

12í A reak , O r n o dc derechos reates, p á g . 256.

m l.ATOUF! B r o t o n s , p á g . 265.

. 75.
 ___________C a p ítu lo IV___________
Descubrimiento de tesoro

33. Concepto de tesoro

El inc. l ü del art. 720 del C.C.U. erige al descubrim iento de un tesoro com o una
forma de invención o hallazgo y el concepto legal de la figura lo brinda el inc. 2o de la
propia disposición: "se llama tesoro las m onedas, joyas u otros objetos preciosos que,
elaborados por el hom bre, han estado largo tiem po sepultados o escondidos sin que
haya m em oria ni indicio de su dueño’.
El tesoro en sí no es una cosa, sino que —conform e la postura que patrocina
B A R B E R O — es una situación jurídica fragilísima, en cuanto existe en tanto no se lo
descubre. D escubierto deja de ser tesoro, y pueden o cu rrir dos posibilidades: alguien
dem uestra ser su propietario y nunca hubo tesoro o se atribuye su propiedad conform e
lo disponen los arts. 721 a 724 y deja de serlo, al adquirir el dom inio de su contenido
el dueño del predio donde se descubrió y/o el descubridor.127
El fenóm eno en exam en debe diferenciarse necesariam ente de la cosa perdida:
en el tesoro no hay m em oria ni indicio de su dueño, m ientras que en lo referente a la
cosa perdida el dueño existe pero se ignora; en el tesoro hay im posibilidad de encontrar
su dueño, en cambio, en la cosa perdida, en principio, existe la expectativa de ubicarlo.
C E SJA U considera erróneam ente que el tesoro por el hecho de ser un depósito
de cuyo dueño no se tiene m em oria ni indicio debe regirse, salvo diferencias de detalle
que se desprenden de lan atu rale 2a de uno y otras, por los principios que gobiernan las
cosas perdidas y cuyo dueño no se conoce. Agrega que al descubridor de! tesoro debe
adjudicarse no las cosas m ism as —com o acaece con las res nullius y las res derelictae—
sino un prem io de salvam ento com o cuando se trata de cosas perdidas; pero con la
variación de que este prem io debe consistir, no en un derecho a una parte del valor
de la cosa, sino en una cuota parte de ella.123 La posición m encionada, que carece en
absoluto de base legal, conduce a sostener ia jerarquía norm ativa de las disposiciones
referentes a las cosas perdidas sobre las del tesoro, la cual no existe, dado que se trata
de dos institutos diversos que —com o resulta del articulado legal— prevén soluciones
totalm ente dispares para cada caso. Incluso del art. 724 resulta que las figuras son apli-

B a r b e r o . p á g s . 2 8 2 - 2.83
G 'iSTAU , j)á g . 74
 W Al.TEII HOWARD

cables a diferentes hipótesis, ai adm itir que la situación que plantea pueda resolverse
p o r las norm as de las cosas perdidas o del tesoro, según los casos. Igualm ente es un
error estim ar que la cuota de los bienes com ponentes del tesoro que pertenece al des­
cubridor se le otorga a título de prem io de salvamento, pues' transform a el derecho
real de dom inio que el descubrim iento hace nacer para él, en un derecho personal a
obtener una parte de lo descubierto. ;

34. Requisitos del tesoro

Para que uno o más bienes se reputen tesoro y por ende puedan ser objetos de
adquisición, es preciso que:

I o) se trate de bienes muebles, puesto que si se tratara de bienes inmuebles

(v. gr. construcciones de la antigüedad) pertenecerán al dueño del suelo
por accesión (art. 748);129
2o) los objetos que lo form an hayan sido elaborados por el h o m bre530 y que
se trate de m onedas, joyas u otros objetos preciosos.

El C.C.U im pone una exigencia de valor para la conceptuaíización de la figu­

ra: no cualquier bien puede considerarse tesoro, sino que pueden serlo las m onedass
alhajas u otros objetos preciosos, es decir, que tengan cierta trascendencia económica
socialmente considerada. En la m ism a dirección, DIEZ P IC A ZO y G U LLO N afirman
que el requisito de «preciosos» debe entenderse como sinónim o de valiosos’135
La calificación de la preciosidad de la cosa debe ser efectuada con referencia
a sus actuales condiciones e independientem ente de la destinación originaria que su
propietario le haya atribuido;532

3o) se encuentre sepultado o escondido.i33 Es así que no son tesoro los objetos
caídos en la superficie del suelo y que se m antienen en ella y en cambio
lo son, los bienes contenidos en un mueble (cajón de un escrilorio o en­
tre las hojas de un libro).5M La determ inación de cuando el tesoro está

IJS La ju ris p ru d e n c ia fra n c e sa h a s o s te n id o q u e n o p o d ía re c ib ir el tr a ta m ie n to ju ríd ic o d e te so ro u n p a v im e n to de

m o sa ic o d e la é p o c a ro m a n a o « n a e s ta tu a , q u e al d e s c u b r irs e re su ltó q u e d e b ía ser c o n s id e ra d a c o m o u n bien
in m u e b le p o r d e s tin o , P ü io B hutau , p ág , 287.
150 N o tie n e n (al c a lid a d los c a d áv e re s, lo s e s q u e le to s h u m a n o s y lo s resto s d e a n im a le s a n te d ilu v ia n o s , a p e s a r de
q u e W o í.ff, pág. 506. en rcJe re n cia al D e re c h o a le m a » , a d m ite q u e p u e d e a s u m ir ia c a lid a d d e teso ro s.
131 V \ t z P ic a z o y G u u .o k , pág, 203,
S a lm o s , op. ciu pág, 643.
D ice S a l v a t q u e las p a la b ra s 'o cu lto o e n te n a d o ' q u e e m p le a e! C .C . a rg e n tin o s u p o n e n el h e c h o in te n c io n a l
del h o m b re que h a c o lo c a d o e! o b je to en u n lu g a r d e te r m in a d o co n la id ea d e q u e n o p o d r ía ser d e s c u b ie rto ,
T ratado dc D erecho C M ¡ argen tin o , T, V IH , N " 74 6 , pág, 4 3 8 , E m p e ro n o es c o rr e c ta ta) a p re c ia c ió n , d e s d e que
el te s o ro p u e d e h a lla rse s e p u lta d o o e s c o n d id o p o r h e c h o s a je n o s a la v o lu n ta d , i», gr. h u n d im ie n to d e b u q u e o
d e s m o r o n a m ie n to d e tie rra .
I M JOSSRRANO, págs, 25'! - 255,

• 78*
 M odos dc A d q u ir ir

sepultado no presenta dudas: se exige que esté bajo tierra u otra sustancia
que lo oculte (v. gr. horm igón o lava); en cambio, el requisito de que se e n ­
cuentre escondido es de cierta relatividad. En efecto, puede ser susceptible
de duda la circunstancia de que los bienes estén en la superficie, pero en un
lugar agreste por el cual no transitan norm alm ente las personas. En esta
hipótesis, si bien los objetos no están sepultados, cabe preguntarse si p ue­
den considerarse escondidos. En realidad, com o sostiene ALBALAD EJO
‘no es preciso que esté bajo tierra, sino que basta que de cualquier forma
se halle escondido (en un mueble, en un muro, en una cueva, etc.), o, en
general, fuera de la percepción de las gentes (aunque esté al descubierto en
un lugar no transitado o desértico)!135 Para los M AZE A U D , la cosa debe
estar disim ulada, no siendo necesario su ocultam iento.136

Por eso adm ito que la ocultación absoluta de los bienes com ponentes del tesoro
no es esencial a la figura. En tal sentido, F E R R IN I ha escrito que 'si se suele suponer
que el tesoro fuese «escondido», es porque no se entiende de otro m odo cóm o haya
podido perm anecer ignorado por largo tiempo. Pero... es tesoro, por ejemplo, la bolsa
de m onedas de oro que un alpinista pierde en una difícil escalada y que es encontrada
un siglo después por quien se arriesga por los m ism os precipicios, siem pre que no
quede m em oria de aquel suceso aunque las m onedas hayan estado siempre al des­
cubierto sobre el acantilado del m onte’. 137 La del ocultam íento, pues, se trata de una
calidad que no solo es eventual, sino tam bién relativa.
El requisito no supone necesariam ente que la ocultación sea derivada de un h e ­
cho hum ano voluntario, sino que tam bién puede ser consecuencia de hechos naturales
(v. gr. inundación o sism o) o involuntarios (v, gr. por pérdida). En este últim o supuesto,
obviamente la situación no se rige, en principio, por las disposiciones del tesoro, sino
por las del hallazgo de cosa perdida (arts. 725 y ss.); sin embargo, el transcurso del
tiem po tiene aptitud para m utar la calidad de la cosa y transform arla en tesoro (v.
gr, objetos perdidos hace dos siglos). Ello en razón de que no existe necesariam ente
una diferencia de esencia entre el objeto que form a el tesoro y la cosa perdida, sino
que son las circunstancias que rodean al encuentro las que habrán de determ inar el
régimen aplicable; por consiguiente, la cosa que en principio se reputa perdida, puede
alcanzar, transcurrido el tiem po y supuesto que se den las dem ás condiciones exigidas,
la configuración de tesoro.
Además, la circunstancia de que los objetos estén ocultos no significa que por
ello deban recibir de m anera preceptiva la conceptualización de tesoro. Así nada impide
que la cosa se haya ocultado (v. gr. para su m ayor protección) y luego su titular no la
puede encontrar; de forma que, si la encuentra un tercero habrá hallazgo y no tesoro138;

155 AI..BAUDEIO, p á g . 2 ! 4 .
156 M a ze a u », N* 1582, p ág . 294.
Ií7 F e iír in !, cil. p o r M o heu B a m o n g a , p ág . 332
'¿jL N o es a d m is ib le , p o r c o n s ig u ie n te , );i p o s tu r a d e J osskra ND q u ie n e r r ó n e a m e n te c o n s id e r a q u e la c o sa p e rd id a ,
a d ife re n c ia de) te s o ro , n o se h a lla o c u lta n i e n te r ra d a .

. 79.
 W A t-TEft H O W AR O

4o) no haya m em oria o indicio de su dueño. No obstante la exigencia, no

es menester que se pruebe absolutam ente la imposibilidad de hallar al
propietario, siendo suficiente con que de las circunstancias resulte que
la existencia y ubicación del mismo son improbables!39.

Sin embargo, estimo que existe tesoro tam bién cuando si bien es conocida la
identidad del dueño originario, la excesiva lejanía en el tiempo de su existencia hace
prácticam ente imposible determ inar, en virtud de las transm isiones hereditarias
producidas, quiénes son los sucesores de aquél y consecuentemente, propietarios de ~
lo hallado, tal como pregonan D IEZ P IC A Z O y GULLON, en referencia al caso en
que se descubrió un bote con una nota descriptiva de su contenido, fechada en 1836
y con el nom bre de su pro pietario140;

5o) cierta antigüedad de lo descubierto. El C.C.U. a diferencia del argentino

que en su art. 2551 prevé que los objetos que conforman e! tesoro pueden
ser de creación antigua o reciente, no menciona a la antigüedad como
requisito del tesoro. Sin embargo, de la textualidad normativa (‘han estado
largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya m em oria ni indicio
de su dueño’, dice ei inc. 2° del art. 720) se descarta que pueda tratarse
de objetos sepultados o escondidos en época reciente: lo que no exígela
normativa es que el tesoro tenga una antigüedad determ inada o que esté
oculto desde un tiem po inm em orial.141

Sin perjuicio de ello, si bien no se requiere que los objetos que conform an el
tesoro se hallen ocultos por una antigüedad pretasada, la mayor antigüedad juzgo
que incide forzosamente en relajar las exigencias probatorias: a mayor antigüedad
son menores las posibilidades de que pueda comprobarse quien es el titular de los
objetos hallados, por lo que es m enos rigurosa la prueba de que se trata de tesoro y
no de cosa perdida oculta.
No constituye, en cambio, un requisito esencial que su descubrim iento sea foi>
tuito o casual; nada impide, pues, que se realicen estudios previos para determ inar la
existencia y ubicación del tesoro. Sin embargo, la casualidad del descubrim iento va a
tener trascendencia para la atribucióivde lo descubierto, en tanto el art. 721 prevé que
si el tesoro se buscó sin perm iso del titular predial, el descubridor solo tendrá derecho
a su porción en él cuando el descubrim iento sea fortuito.142

Di: K ucwu -ho , pág. 608.

Hw D ikz P ica zo y G uli.o n , págs, 203 - 204.
Para M oitr.u Ba u .onc .a solo los h a lla z g o s a n tig u o s d e b e » re c ib ir ei tra ta m ie n to de tesoro: io s ha lla z g o s n o a n tig u o s
cié co sas o c u lta s n o so n teso ro , págs. 2 7 9 y ss. y 322 y ss.
1,13 D ifere n te , sin em b arg o , es la so lu c ió n a d o p ia d a p o r el C .C . e s p a ñ o l q u e e n su a rt. 614 re q u ie re q u e el te so ro se
d e s c u b ra p o r ca su a lid a d , l a d o c trin o e s p a ñ o la c o n s id e r a q u e elio se fu n d a en la c o n s id e ra c ió n n e g a tiv a q u e el
c o d ific a d o r tuvo resp e c to a ios b u s c a d o r e s d e tes o ro s ; en tal s e n tid o , L a t o u r B r o t o n s , pág. 271.
 Modos dé AoQumift

El tesoro, en rigor, no puede considerarse res nullius, por cuanto puede tratarse
de cosa som etida a señorío, aun cuando no se conozca su titular (sin que haya m em oria
ni indicio de su dueño’, dice el art. 720 in fin e ); pero tam poco puede confundirse con
las res dereüctae, desde que n o existen elem entos que hagan suponer su abandono por
parte de aquel a quien pertenecía.
De acuerdo con lo visto, estim o que el elem ento central del tesoro es la ig­
norancia o im posibilidad de conocer su dueño, requisito que es exigido con honda
unanim idad por las legislaciones conceptualm ente m ás próxim as. Así, el art. 716 del
C.C. francés expresa que el tesoro es cosa encontrada oculta '... sur laquelle personne
n ep eu t justifier sa p r o p r ie té el art. 932 del C.C. italiano es la cosa en contrada oculta
‘di cui nessutiopuoprovare d ’e ssereproprietario y el art. 352 del C.C. español preceptúa
que es el depósito ocultado e ignorado 'cuya legitima pertenencia no c o n s t e El C.C.
argentino, en su art. 2551, entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueño conoci ­
do1y en el inc. 3o del art. 2343 se requiere que no 'haya indicios o m em oria de quien
sea su dueño'. El parágrafo 984 del C.C. alem án define el tesoro diciendo que es una
cosa que ha permanecido oculta durante tanto tiempo, que ya no es posible hallar a su
propietario’. E igual trascendencia se le da a este aspecto en la definición del rom ano
PAULO: thesaurus est vetus quaedam depositio pecuniae, cuius non extai; memoria, ut
iam dom im tm non habeat.
Dice A LB ALAD E JO que la frase del C.C. español cuya legítima pertenencia no
conste debe ser entendida, n o en el sentido de que al hallar el tesoro se desconozca si
tiene o no propietario y en caso afirmativo, quién lo sea, sino de que razonablem ente
no pueda llegar a establecerse a qué persona p ertenece.144
Hay indicios textuales en el C.C.U. que perm iten, a su vez, concluir que el ele­
m ento esencial del concepto de tesoro es la ignorancia del dueño de las cosas m uebles
halladas, en tanto la circunstancia de que éstas se encuentren sepultadas o escondidas
adquiere la calidad de even tu al En este rum bo, es totalm ente con ecta la previsión del
art. 723 que no utiliza el vocablo ‘tesoro’ para referirse a la situación en que se solicita
perm iso para buscar dinero o alhajas por parte de quien alega su titularidad. Recién
una vez que esa dom inialidad no pueda probarse, dichos bienes pueden considerarse
‘tesoro' o en su caso, ‘cosas perdidas’ atendiendo a las circunstancias (art. 724).

35. Reivindieabilidad del tesoro

Adm itida com o elem ento central del concepto de tesoro la circunstancia de que
se ignore o sea im posible el conocim iento de quien es el titular de las cosas halladas,
se derivan ciertos corolarios, que hacen interesante la diferenciación de ia figura con
otra con la cual puede confundirse: el hallazgo de cosas perdidas.

!i- L as c ita s leg ales p a r d a l e s m e n c io n a d a s <ie lo s D e re c h o s fra n c é s , ita lia n o y e s p a ñ o l s e -e x tn ije ro n d e M ürku
B a íl o n g a , p ág. 287.
1-14 ALBMADEJO, pág. 2 i 5.

.81
 W a i .t e r H ow ard

Es así que, si se conoce al dueño actual de los objetos encontrados no procede

la normativa regulatoria del tesoro y quien sea su titular puede reivindicarlos. Por eso¿
ningún derecho, excepción hecha de los perjuicios caüsados y prem io por salvamento
que confiere el arl. 727, pueden alegar m el descubridor de los objetos, ni el dueño del
predio donde fueron hallados.
Para PE RO ZZI el elemento esencial para la determinación de la existencia de un
tesoro es la inhallabilidad del titular de los objetos que lo com ponen, lo cual se debe
juzgar atendiendo a Jas condiciones deí depósito y de su escondrijo en el m omento
de la invención; de m odo que habrá tesoro, cuando dadas estas condiciones, esté jus­
tificada la presunción de que el propietario no se encontrará. Según el autor, a quien
encuentra un objeto mueble de valor escondido o enterrado, el legislador le impone
hacer un jü'ifcio (personal) sobre el carácter o no de tesoro, de m anera que si se dan
los elementos que hacen presum ir que es tal, quien logre probar que es dueño de los
elementos que lo com ponen no los p odrá reivindicar. La única forma que tendrá para
hacerlo es probando que no se daban las condiciones para presum ir su inhallabilidad.^
Empero, no concuerdo con la postura referida. Sí eventualm ente aparece el
dueño de los objetos com ponentes del tesoro (o más probablemente, quienes acrediten
ser sus herederos), com probando que dichos objetos le pertenecen, en realidad no
hubo tesoro, porque no se dio el requisito exigido por el art. 720, inc. 2o, in fine, de que
no 'hay m em oria ni indicio de su dueño’. Por ende, no se produjo la adquisición de
los bienes ni por su descubridor, ni por el titular del predio en el que se descubrieron,
Es así, que quienes dem uestren derechos sobre los objetos encontrados los podrán
reivindicar, aun cuando, contra la opinión de P ER O ZZI, se dieran las circunstancias
que hacían pensar en que se trataba de tesoro; el no uso de los bienes no les hizo
perder su dominio.
Sin embargo, la situación de incertidum bre a que están supeditados los sujetos
a quienes se les atribuyen los bienes —que no son tesoro precisam ente porque se logró
com probar su titularidad-— no es indefinida, puesto que la usucapión aparece como
salvaguardia de sus derechos. En efecto, si bien la adquisición no operó por conduc­
to del art. 721 —que atribuye el dom inio del tesoro encontrado al titular predial y
eventualmente al descubridor— puede, transcurrido el tiem po reglado, tener lugar la
prescripción adquisitiva a favor del poseedor de los objetos hallados.

36. Pertenencia del tesoro

PUIG BRUTAL) sostiene con total acierto que el concepto de tesoro ocupa un
lugar autónom o y está som etido a un tratam iento jurídico especial, debido a que se
ha diferenciado en un doble sentido: frente a la posibilidad de quedar confundido con
los derechos del propietario del lugar donde se encuentra, esto es, como accesión del
fundo, y frente a la posibilidad de quedar sim plem ente asimilado a las cosas muebles

H5 02ZI, e fe c tú a
B x lrac ta d o d e la tra n s c rip c ió n q u e d e PKR M ohku Í U m o n g a , pñgs. 312 - 313.
 M odos o í A d q u ir ís

Abandonadas. En el p rim er caso, prevalecería en absoluto el derecho dei propietario;

en el segundo se im pondría, asim ism o, de m anera total, el derecho del hallador. En
la m edida en que se arbitra u n a solución interm edia que trata de hacer com patibles
am bos intereses, el concepto de tesoro aparece com o concepto jurídico au tó n o m o .146
N o obstante, ciertos autores h an afirm ado que el descubrim iento de un tesoro
es u na mezcla de ocupación y accesión. Es ocupación para ei descubridor, aun cuando
se separa en algún aspecto de este m odo; en cambio, es accesión para el dueño del
s u e l o porque en atención a disfrutar de esa titularidad se transform a en dueño de la
m i t a d o de todo el tesoro, según los casos.147 De sim ilar sesgo es la postura patrocinada

por M ESSIN EO , para quien el tesoro se adquiere siem pre a título originario: o por
el tercero que lo ha encontrado, a título de invención o por el propietario del fundo,
bien a título de accesión y p o r consiguiente iure dom inii (puesto que la ignorancia
del propietario, acerca de la existencia del tesoro, no quita que el bien estuviese ya
incorporado en el fundo), bien (si el tesoro es encontrado en una cosa m ueble) a título
de descubrim iento de un derecho de propiedad mobiliaria ya existente, aunque antes
ignorado porque se ignoraba su objeto.KS
El C.C.U. en su art. 721 altera los requisitos de la ocupación, puesto que a efec­
tos de conferir derechos sobre el tesoro no toma en cuenta quien lo aprehende, sino
quien lo d escubre.149
Sin em bargo, excepcionaim ente la cuota del tesoro por invención puede no
corresponder a quien lo descubre, sino a aquel que lo aprehende. En tal sentido, afir­
m a P L A N K que la tom a de posesión por otro, luego de haberse descubierto el tesoro,
no quita el derecho al descubridor; pero si el tesoro fue puesto al descubierto por las
aguas y de ello se apercibió uno y gano otro luego o tom ó posesión prim ero de él, la
propiedad es adquirida por quien tom ó posesión y no por el descubridor.!S0
Es m enester, entonces, si se adm ite la postura referida, tom ar en consideración
ciertas circunstancias que pueden rodear el descubrim iento y apropiación de un
tesoro. Cuando, se h alia sepultado o escondido, com o exige el art. 720, corresponde
a quien lo descubrió y al dueño del terreno en que se produjo el descubrim iento,
aun cuando la tom a de posesión la realice otro sujeto, sea lícitam ente en nom bre de
aquél o de m anera ilícita, apropiándose indebidam ente de lo descubierto. En cambio,

146 P u ig B r u t a U, p á g . 2 8 5 . Y u n a s e n d a a f ín e s l a s e g u i d a p o r L a c ü UZ B iíu d e jo , q u i e n e x p r e s a q u e e n t r e e l a r g u m e n t o
d e la a c c e s i ó n e n f a v o r d e l d u e ñ o d e ) s u e l o y e! d e !a o c u p a c i ó n d e l h a ü a d o r , el l e g i s l a d o r o p t ó p o r p a r t i r la d i f e ­
re n c ia , p á g . M 3 .
147 E n e s a r u t a , v i d L a t o u p B h o t o n s , p á g . 271.
MESSINEO, p á g s. 342 - 343.
w E n c o n tra : A i í w u d s j o , págs. 2 1 6 - 217 y ?T.nu. GONZALEZ y Al.CUER, en W O !.ff, p ág . 508, q u ie n e s s o s tie n e n que
los a rts . 351 y 6 ) 4 del C ,C . e s p a ñ o l, sim ila re s a lo s arts. 7 2 0 y ss, de! C .C .U , s o lo h a b la n d e d e s c u b r im ie n to , p e ro
c o m o el a rt, 6 1 0 p o n e c o m o u n o d e los e je m p lo s d e a d q u is ic ió n p o r o c u p a c ió n el te s o ro o c u lto , p u e d e s o s te n e rs e
q u e h a y d o s m o m e n to s e n ei d e s e n v o lv im ie n to d e la a d q u is ic ió n ; u n o en q u e a p a re c e u n d e re c h o d e a p ro p ia c ió n
c o n el d e s c u b r im ie n to y o tr o e n q u e tai d e re c h o se c o n v ie rte en p ro p ie d a d c o n la o c u p a c ió n . S im ila r p o s ic io -
n a m ie n to a s u m e n D ¡ p,¿ P i c a z o y G uuon , p a ra q u ie n e s el te s o ro se a d q u ie r e p o r o c u p a c ió n d e a c u e r d o al a rt.
6 1 0 del C .C . e s p a ñ o l. E n c o n s e c u e n c ia , n o b a s ta c o n h a b e rlo p e rc ib id o o v isto , s in o q u e es n e c e s a r io su to m a de
p o s e s ió n o la v o lu n ta d del d e s c u b r id o r c o m o c o n c u a lq u ie r o b je to a b a n d o n a d o , pág. 204.
!S0 P l a n k , c il. p o r M o i'X U I U u .o n g a . pág. 261.

. 83.
 W ac TER H ow aro

cuando lo escondido salió a la luz (v. gr. por fenómenos naturales o por acción de los
animales), corresponde a quien prim ero toma su posesión, sin perjuicio del derecho
del propietario del terreno.
La diferencia entre ambos supuestos cimienta su fundam ento en que la ley toma
en consideración las hipótesis en que ei tesoro está sepultado o enterrado y sale a la luz
como consecuencia de la actividad del inventor, que en tal caso, es la principal. Por el
contrario, cuando el tesoro emerge por otras circunstancias, retoman actualidad las nor­
mas propias de ocupación y consecuentemente asume relieve ei hecho de la aprehensión
Desde el D erecho rom ano, según una constitución de A D R IA N O , la propiedad
de ios tesoros se dividía por m itades entre su descubridor y el propietario del fundo
donde se hubiera hallado.151 Ei art. 721 siguió parcialm ente la tradición rom ana y
prevé diversas hipótesis para determ inar la pertenencia del tesoro.
En principio, según ei inc. 2" del referido artículo, el tesoro pertenecerá al dueño
del terreno, salvo que:

a) el descubrim iento sea fortuito, o

b) la búsqueda del m ism o se haya realizado con perm iso del titular predial,

En estos supuestos, la titularidad del tesoro se dividirá por partes iguales entre
el titular del suelo y el descubridor152, de manera que su contenido queda sujeto a un
régimen de copropiedad.15'5
Ai contrario, si el tesoro se descubre en forma no fortuita (o sea, a través de
investigaciones o excavaciones especialm ente destinadas a dicho fin) y sin el consen­
tim iento para su búsqueda del dueño del suelo, pertenecerá en su totalidad a éste y el
descubridor no tendrá derecho alguno sobre él. La razón de esta solución se entronca
en la tridim ensionalidad del dom inio, que recibida por el art. 748 del C.C> implica
que el derecho del propietario no se lim ita a la superficie de ia tierra sino que también
alcanza lo que está sobre la superficie y a lo que está debajo de ella.
Lo dicho significa entonces que la adquisición del tesoro para ei titular predial
se logra ex lege: se trata de un supuesto en que la ley por sí sola es m odo de adquirir.154
A mi entender existen dos razones que vedan que se pueda inferir que ei titular
predial adquiere su cuota en el tesoro por medio de la accesión (art. 731). En prim er
térm ino, no se trata de una producción del suelo; en segundo lugar, principalm ente
porque no se trata de obras, siembras o plantaciones hechas por un tercero (arts. 749 y
ss.). En razón de ello, estim o que la adquisición tiene su fuente en la ley que interviene

151 )Ors y K u n k e l, D erecho p r iv a d o ro m a n o , pág. 186.

El f u n d a m e n to d e q u e se le o to rg u e la m ita d d el te s o ro al titu la r del p r e d io d o n d e fu e h a lla d o el teso ro , <e e n ­
c u e n tr a - -s e g ú n CusTAU— en e s tim u la r a ios p r o p ie ta r io s a o to rg a r los p e rm is o s p a ra la b ú s q u e d a d o lo s m is m o s ,
pág. 75.
153 £1 titu la r del p r e d io a d q u ie re su p a rte ipso Une, se tra n s fo rm a en c o p ro p ie ta rio de! teso ro , a u n c u a n d o sea p o s e íd o
p o r el d e s c u b rid o r. N o tie n e c o n tr a éste u n sim p le d e re c h o d e c ré d ito a q u e le e n tre g u e su p a rte , s in o q u e p u e d e
re d a m a rla m e d ia n te ac ció n re iv in d ic a to ría , Aí ü a i.a o k io . pág. 21?,
1M Al.CSSANWtl R o d k ig u k z ci d i. p á g . 2 8 1 .
 M o d o s o t A d q u ir ir

en la especie com o m odo de adquirir la cuota que le corresponde a quien disfruLa de

¡a calidad de dom inus del predio en el que se verifica el descubrim iento.
En cambio, el descubridor dei tesoro se hace dueño de su m itad por invención
o hallazgo. Y ello ocurre tanto cuando es ei dueño de) predio en que tuvo lugar el
descubrim iento com o cuando lo es. Por ende, cuando se encuentra por uno de los
condóm inos u n tesoro en el bien inm ueble en condom inio, al descubridor le ha de
corresponder la m itad del tesoro por invención o hallazgo y una cuota sobre la otra
m itad proporcional a su participación en el condom inio.555
En el D erecho uruguayo, así com o en el chileno y a diferencia del francés y
español, 110 se exige para la atribución de parte del tesoro a quien lo descubrió que el
suceso se produzca de form a casual o fortuita; la casualidad únicam ente tiene trascen ­
dencia en caso de que no se haya obtenido perm iso del titular predial para su búsqueda.
Según el art. 722, lo estatuido en el art. 721 se aplica tam bién a los tesoros d es­
cubiertos en sitios de propiedad nacional, en cuyo caso el beneficiario será el Estado.
Pero, la previsión del art. 722 debe ampliarse, por cuanto no solo se aplican sus norm as
al descubrim iento de tesoro, sino tam bién a las situaciones estatuidas en los arts. 723
y 724 cuando el hallazgo se haga en predio público.
A hora bien, puede surgir la duda acerca de qué sucede cuando el bien está
ocupado por persona diferente al dueño; v. gr. por un usufructuario, arrendatario o
por u n usurpador. Pero la dicción legal y los antecedentes norm ativos son cristalinos:
quien se beneficia con la totalidad o la m itad del tesoro, según los casos, es el titular
dominia! y no quienes eventualm ente tengan derechos en el predio. Por otra parte,
tal solución aparece innecesariam ente corroborada en el inc. 2o del art. 510, que en
sede del derecho real de usufructo preceptúa que el usufructuario no gozará del tesoro
que se en co n trare.156
El art. 721 establece la titularidad dei tesoro, sea en su totalidad o la m itad que
corresponda, a favor del propietario del predio en que tuvo lugar el encuentro, lo cual
excluye a otras personas que puedan estar explotándolo (v. gr. arrendatario, usu fru c­
tuario). Incluso, la facultad de conceder el perm iso para la búsqueda no corresponde
a quien explota el inm ueble, sino a su propietario, aun cuando la concesión pueda
causar perjuicios a quien lo ocupa. Es una consecuencia de la tridim ensionalidad del
dom inio ya expresada.157 D icho corolario conduce a que cuando el descubrim iento
se realiza, por el poseedor non dominus le corresponde la m itad de lo descubierto
siempre que aquel fuera casual. En caso contrario, esto es, cuando fue fruto de una
búsqueda deliberada, la pertenencia de la totalidad del encuentro pertenece al titular
predial quien podrá en su caso reivindicarlo; 110 obstante, si se consum a la usucapión
del predio, en virtud del efecto retroactivo de ésta, el usucapiente adquiere tam bién
retroactivam ente la totalidad del tesoro (infra N “ 248).

155 Dk M a r u n o , pág. 489.

1Wl A ig u al c o n c lu s ió n a rr ib a , c o n re fe re n c ia al D e r e c h o a le m á n , W o l h 7, p;ig. 507.
1K> La p o s tu r a a d o p ta d a se p e rc ib e a u n e n fo rm a m ás c ia ra en el C .C . e s p a ñ o l d o n d e fig u ra c o n el N® 3 5 0 , e n el
. c a p ítu lo re la tiv o a ia p ro p ie d a d , el q u e en e! C .C .U . es el a ri, 7-ií> y s e g u id a m e n te , c o n el 1\K351 la d e fin ic ió n de
te s o ro , q u e en el C .C .U . es el a rt. 720 e n se d e d el ¡ n o d o d e a d q u ir ir o c u p a c ió n .

.85.
 W a i .t e r H ow ard

El art. 723 establece u n a lim ita ció n del derecho de p ro p ied a d sobre el
suelo al im poner la obligación de p e rm itir la búsqueda y extracción de d in e ro so •?
alhajas por quien alega í;er su titular. D icha lim itación, que no es un supuesto de :A>
descubrim iento de tesoro por cu an to se trata de dueño conocido, opera en caso 'i
de que un sujeto pida al d u eñ o de la finca perm iso para cavar y sacar dinero o
alhajas que alega que le p ertenecen, que están escondidos en el predio y señale el
paraje donde se encuentran. Q u ien alegue la titularidad de los bienes escondidos -í
debe dar fianza de que p robará su derecho sobre elíos y que ab o n ará los daños y |
perjuicios causados. :■ 1 .....
El art. 724 prevé la hip ó tesis en que no se logra p robar la titu larid a d de los
dineros o alhajas hallados. En caso de que el descubrid o r no logre p ro b ar su d e­
recho sobre ellos, se co n sid erarán bienes perdidos o tesoro en c o n trad o en suelo
ajeno, en atención a las circu n stan cias (‘según ios antecedentes y señales’, dice la
norm ativa). La ley no da p autas para d e te rm in a r cuánd o se consideran u na cosa
u otra; pero la diferenciación debe buscarse en la posibilidad de la existencia de
un titu lar^ ctu a ! de los bienes, el cual si es susceptible de hallar, provoca que se
discipline la situación com o la de las cosas-perdidas; m ientras que, si no se co n ­
sidera posible la ubicación de aquél, se regula com o la de los tesoros en contrados
en predio ajeno.
Si se reputan bienes perdidos se aplican los arts. 725 y siguientes; en caso in ­
verso, se considera tesoro encontrado en suelo ajeno, de manera que, lo hallado se
divide por mitades entre el descubridor y el titular predial, pero éste no puede solicitar
la indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren causado, salvo que
renuncie a su porción en el hallazgo.
Com o quedó dicho, según surge del concepto de tesoro recogido por el inc. 2"
del art. 720, los objetos que lo com ponen deben hallarse 'sepultados o escondidos',
pero no dice donde.’58 Luego, cuando el cuerpo legal regula la atribución del tesoro,
lo supone encontrado en un predio ('terreno1o 'suelo1son los térm inos que emplea la
ley). La duda que se plantea al respecto es qué sucede cuando lo descubierto no lo fue
en un predio, sino en un bien m ueble; v. gr. en un placard o en un cuadro que se llevó
a reparar o a remate. Obvio es decir que en estos casos no puede pertenecer el tesoro
al dueño del predio donde se descubrió por cuanto las hipótesis que prevé la ley en los
arts. 721 y siguientes refieren precisam ente a casos en los cuales el tesoro se hallaba
escondido en el propio suelo, lo cual no ocurre en la cuestión ahora analizada. Se trata,
pues, de una laguna legal, que se debe colm ar aplicando por analogía las norm as de los
arts. 721 y siguientes. Por consiguiente, estimo que la titularidad de lo encontrado se
debe dividir entre el titular del m ueble donde las especies fueron halladas y su casual
descubridor (en tanto es poco adm isible ia hipótesis de que se hayan descubierto con
perm iso del dueño para su búsqueda).

159 D e a c u e rd o a lo q u e se a d v ir tió (ju p r a N ” 3 4 ), el h e c h o d e q u e et teso ro se e n c u e n tr e s e p u lta d o o e s c o n d id o ’ es

un r e q u is ito e v e n tu a l y re la tiv o

. 86.
 M o d o s de A d q u ir ir

37, El descubridor del tesoro

La norm ativa uruguaya no establece a quién debe reputarse com o descubridor

del tesoro {'inventio ihesauri’) y no creo que a príori. pueda considerarse tal a quien
revela su existencia o a quien lo ve prim ero, en tanto la determ inación en uno u otro
sentido va a quedar sujeta a las condiciones del hallazgo. En efecto, debe juzgarse
descubridor aquel que desarrollando una búsqueda deliberada o m erced al azar, tom a
conocimiento de la existencia de lo que se encuentra oculto, sin que tenga trascendencia
que-Jo haga visible o vea prim ero íos objetos que lo com ponen (v. gi\ es descubridor
quien analizando docum entos antiguos descubre un naufragio que contiene un teso­
ro). El descubrim iento no requiere, pues, sacar a la luz el tesoro, sino que puede tener
lugar haciéndolo visible con m edios tecnológicos.
Pero las cosas no necesariam ente deben ocurrir de esa forma; por lo que, si el
hallazgo se produjo de m anera casual o los bienes no se hallaban ocultos, ha de asum ir
la calidad de descubrido]', quien prim ero las observe y se disponga a tom ar las m edidas
oportunas conducentes a su aprehensión.
El descubrim iento del tesoro es un hecho jurídico, por lo cual, no se requiere
una capacidad especial en el descubridor. Ello es tan así, que ni siquiera alcanza la
calidad de negocio jurídico, en ios supuestos en los cuales su búsqueda se deriva de
un acuerdo de voluntades entre el titular del predio y el rastreador.
Si el descubrim iento se realiza en virtud de una relación de dependencia se debe
considerar descubridor al em presario, siempre que la búsqueda se haya efectuado con
la aquiescencia del titular predial. De lo contrario, cuando el descubrim iento es obra
de la casualidad {v. gr, lo realiza el operario que confeccionaba úna zanja) carece de
trascendencia la vinculación de dependencia y el tesoro se atribuye en la cuota co­
rrespondiente a quien lo detectó.
C uando una cosa escondida sale a la luz por obra de un anim al, la situación
es asim ilable a la que acontece cuando ocurre por un fenóm eno n atu ral (v. gr. un
sismo que deja en la superficie lo oculto o el transcurso del tiem po que d eterio ra de
tal form a una pared de form a que provoca que queden de m anifiesto las m onedas
allí ocultas). Sin em bargo, es posible excepcional' de dicha conclusión, aquella en
la que el d escubrim iento se produce por un anim al adiestrado para esa m isión, en
cuyo caso, se atribuye el dom in io de lo encontrado, en la cuota que corresponde,
al dueño del anim al. La situación, p o r tanto, no se diferencia de aquellas en que el
tesoro o lo oculto se rastrea con la utilización de ios m edios tecnológicos con que
cuenta el descubridor.
 _______________ C a p í t u i o V_______________
Cosas perdidas o extraviadas

38. Noción

E3 C.C.U. aloja dentro deLcapítulo del hallazgo y la invención y por ende, e n ­

m arcado a la vez en el título referido a la ocupación, el encuentro de cosas extraviadas
o perdidas (arts. 725 y ss.).
Sin em bargo, a pesar de la ubicación de dichos preceptos, la figura se separa
nítidam ente de la ocupación, tanto en sus presupuestos com o en sus efectos: de los
prim eros porque no se trata de cosa que no pertenece a nadie y p o r consiguiente,
no integra la órbita de las res nullius y de los segundos en razón de que, al m enos en
el ordenam iento jurídico uruguayo, en caso alguno habilita al hallador a obtener la
titularidad de lo encontrado.
La cosa perdida no es res áerelictae porque no salió del ám bito patrim onial que
integraba por el arbitrio de su titular, sino que éste perdió su posesión (no su dom inio)
involuntariam ente.
Ya en el D erecho rom ano se diferenciaban las cosas abandonadas de las p er­
didas, en atención a que en éstas lo único que se pierde es la posesión de hecho, no
la propiedad. La cosa no es res nullius-, sino res alicuius, y consecuentem ente no es
susceptible de ocupación: el que la encuentra no adquiere su propiedad.139 Ha salido
accidentalm ente de la disponibilidad m aterial del propietario, que no está en co n d i­
ciones de encontrarla, pero no de su patrim onio.160
Se diferencian de las cosas nullius, en que éstas carecen de propietario y posee­
dor; en cambio, aquellas tienen propietario, pero no poseedor.161 La cosa ha salido
del p o d er de hecho de su titular y p o r eso ha perdido su posesión, aun cuan d o no su
dom inio. Inversam ente, com o resulta del art. 656, si la cosa aun se encuentra bajo el
p o d er del poseedor, aun cuando éste ‘ignore accidentalm ente su paradero', la posesión
no se entiende perdida y por consiguiente, no cabe considerarla extraviada.
C onsecuentem ente, la cosa perdida o extraviada no es susceptible de adquisi­
ción por ocupación por cuanto en el m om ento de la aprehensión el objeto no reúne
la cualidad de nullius; es decir, continúa teniendo dueño y su titular no perdió la
lw S h o m , cií. p o r B i u c ía d o C a l v o , £! h a lla zg o
. l6i> B a u l e r o , pág. 280.
161 üitAtíAPO C a i v o , op. cil, p ág. 56.
 W a ije r H o w a r d

propiedad al perder ia posesión del objeto.162 En la m ism a senda, CESTAU afirma que
las cosas extraviadas o perdidas no son res nullius ni res derelictae, porque ni carecen
de dueño, ni lo tienen conocido, y por eso no pueden adquirirse por ocupación y la
ley ha debido dictar reglas especiales sobre ellas.163
Dice M ESSIN EO que ‘la cosa extraviada se distingue de .la cosa abandonada y
de la cosa nullius, porque, aunque vacua possessionis (no está en posesión de nadie),
la misma 110 es vacua dominii (vacua dom inii es, en cambio, la cosa abandonada o la
cosa de nadie)’’64
La dificultad que se presenta, entonces, es determ inar cuándo una cosa es nullius -
y cuándo perdida o extraviada, puesto que la distinción va a tener diversa m agnitud
en cuanto a los derechos de quien la aprehenda: si es cosa de nadie, la aprehensión
transform a al ocupante en dom inus; si no lo es, el aprehensor no adquiere el dominio
y únicam ente va a tener los derechos pecuniarios que le acuerda el art. 726.
El C.C. argentino, en su art. 2530, contiene una disposición expresa que facilita
relativamente la decisión respecto a si se trata de cosa abandonada o perdida: ‘en caso
de duda no se presum e que la cosa ha sido abandonada por su dueño si no que ha sidó
perdida, si es cosa de algún valor’.
En la doctrina se sostiene que la ocupación procede respecto de cosas que por sí
mismas o por las circunstancias que concurren en su situación se presumen razonable*
mente nullius o abandonadas; en cambio, el hallazgo recae sobre cosas que no poseen,
también i'Sií&iiablemente, estas características.165 Asimismo, se ha dicho que cuando se
encuentra una cosa mueble en circunstancias que no revelan si se trata de cosa perdida
o abandonada ha de suponerse que, en principio, se trata de cosa extraviada.166
YGLESIAS afirma que la calificación de un bien com o abandonado o extraviado
se define por los códigos de significación vigentes socialmente en cada m om ento y
lugar. Así hoy entre nosotros, añade el autor, un objeto puesto dentro de una bolsa
de nylon negra en la puerta de una casa o un viejo televisor blanco y negro colocado
junto a un árbol de la calle son objetos m anifiestam ente abandonados; en cambio,
años atrás, los valores y los códigos de significación eran totalm ente diferentes y con
seguridad 110 se hubiese entendido lo m ism o.167
El C.C.U. no contiene una disposición expresa, com o la argentina, que auxilie
al intérprete en la decisión de la cuestión. Sin perjuicio de ello, resulta del art. 725 el
criterio de razonabilidad antes expuesto, por cuanto refiere a especie mueble al parecer
extraviada o perdida’. En efecto, cabe considerar que cuando de las circunstancias en
que se encuentra la cosa no emerge cuál es su calidad, el criterio referido debe guiar
la conducta de quien aprehendió la cosa. Por ello, las cosas deben estimarse abdicadas
L a t o u r B r o t o n s , pág. 266. E n ig u a l d ire c c ió n , so stie n e Jo s S e r a n p , q u e las co sas p e rd id a s d ifie re n d c (as res
derelictae. en que fuero n e xtra v ia d a s y n o a b a n d o n a d a s y p o r lo la n ío m a n tie n e n un d u eñ o ; y en esto ta m b ié n
d ifie re n d c las res p ág. 256.
163 C estau , pág. 86.
16,1 M essinf .0 , págs. 343 y 343.
165 Di r?. P ic a zo v G u u o n , pág. 201.
IS* P uig B ruta u , pág, 281
167 Ygi.KMAS, op. tit, págs. 227 - 228.

•90.
 M odos d í A d q u ir ir

cuando se encuentran en lugares en los cuales habitualm ente se hace abandono de

com o un. depósito de residuos; o tam bién cuando su naturaleza o valor hacen
e lla s ,

suponer el abandono, tal com o acontece con el periódico ya leído o la colilla del ciga­
rrillo. en el cenicero, según ejemplos m anejados frecuentem ente por la doctrina. En
cambio, si se trata de bienes que usualm ente no se abandonan, com o u na joya o los
docum entos que acreditan la titularidad de un inm ueble, debe suponerse que existe
extravio, y que, por consiguiente, no se trata de res nullius.
Pero el criterio de la razonabilidad es supletorio de la voluntad de los interesa­
dos^ p o r lo cual es asequible que se logre probar que, a pesar de que la cosa aparezca
como perdida, en verdad es abandonada, o viceversa.
La cosa extraviada tam bién se distingue del tesoro principalm ente en atención
a que las circunstancias que provocan el encuentro de aquellas hacen suponer razo­
nablem ente que son pertenencia de alguien, hay indicios de que tienen un dueño
actual, lo cual no ocurre en el tesoro. Pero adem ás el codificador patrio ha im puesto
un régim en del todo diferente en cuanto a los efectos de una y otra figura: el hallazgo
de cosa perdida sim plem ente genera a favor del hallador un derecho de naturaleza
crediticia, entretanto, el descubridor del tesoro goza de un derecho más intenso: el
derecho real de dom inio respecto a su cuota én lo descubierto.
Para WOLFF, el fundam ento de que en el hallazgo se confieran derechos por
la tom a de posesión de la cosa y en el tesoro por el descubrim iento se funda en que,
en el p rim er caso el m érito para la recom pensa no está en percibir con los sentidos
la cosa perdida, sino en los cuidados a la m ism a, m ientras que, en el segundo caso, la
gratitud la merece el descubrim iento, puesto que un bien hasta entonces invisible es
restituido al señorío h u m a n o .!6S
Si bien tanto el art. 725, com o los siguientes, refieren al dueño de la cosa perdida
o extraviada, nada im pide que el verdaderam ente interesado en su recuperación sea
un sujeto con un derecho diverso del dom inio; v. gr. el acreedor prendario, usu fru c­
tuario o arrendatario.
El hallazgo no configura un negocio jurídico, sino que ei hallador de la cosa
perdida actúa com o gestor de negocios sin m andato (arts. 1309 a 1311 del C.C.U.).m
Por consiguiente, la norm ativa regulatoria del fenóm eno se aplica sin distinción a
capaces e incapaces, con una única excepción, que es la im posibilidad, si el hallazgo lo
realiza un m enor u otro inim putable de que se le im pute penalm ente por apropiación
indebida, com o faculta el a r t 730 m fine.

39. Pago de gastos e indemnización

C onform e reza el art. 725, el trám ite regulado por los arts. 726 y siguientes solo
tiene aplicación ‘cuando el dueño (de la cosa) se ignore’, de lo cual se deduce que si se

lv W o l f f , p ág . 507. T a m b ié n c ita d o p o r C iíktau , p ág s. 80 - 81.

169 W o i .fi1, pág. 490 y L a to u r B r o t o n s , pág. 266,

.91
 W A a e ft H o w am o

tiene conocim iento de él, corresponde su devoiución y no la denuncia y el depósito

am e las autoridades judiciales. En tal hipótesis, la única recompensa que podrá exigir
el hallador es la que eventualm ente hubiera ofrecido el titular de lo hallado, puesto
que no corresponde fijar un prem io en vía judicial (sin perjuicio de la com pensación
por los gastos que pueda corresponderle al que la encontró, pero esta es cuestión de
diversa naturaleza). El derecho al cobro de la recompensa; recién aparece cuando se
denunció el encuentro de la cosa extraviada, tal como se induce del art. 727, inc. Io.
Entonces, el hallador tiene derecho a ser indem nizado por los gastos que le haya
generado la aprehensión, conservación y demás que correspondan, m dependientem en-.
te de que se haya cum plido el trám ite norm ado en su integridad. Si se llegó al remate
del bien, tales gastos se deducen de la suma obtenida (art. 726); si no se alcanzó esa
fase, porque apareció antes el titular de la cosa extraviada, serán de cuenta de éste.
El derecho a la indem nización de gastos de custodia y traslado existe con in­
dependencia que hayan sido realm ente necesarios; basta que quien encontró la cosa
estimase que lo eran.170
La norm ativa uruguaya prevé una recompensa para quien halló y depositó
judicialmente la cosa encontrada, que será diversa según el titular se presente o no a
reclamar su pertenencia. Si el dueño se presenta antes del remate de la cosa, el m onto
de la recompensa se determ ina judicialm ente (art. 727); si aquel no se presenta y se
remata el bien, al hallador le corresponde la mitad del monto liquido obtenido en la
subasta. Esta última posibilidad, aun cuando no fue prevista por la ley, debe entenderse
que tiene lugar únicam ente en caso de que lo encontrado adm ita una valoración eco­
nómica desde el punto de vista social, ya que si se trata de cosa que solo sea valorada
por la persona de su titular (v. gr. fotos, docum entos, placas médicas, etc.) no procederá
el remate y por consiguiente, el hallador no será recompensado.
Para CESTAV, con quien concuerdo, ‘la recompensa no es solo una com pensa­
ción por las molestias tenidas por el hallador, sino a la vez un premio a ia honradez. He
ahí, porque la recompensa existe aunque el hallazgo se haya realizado sin molestias, y
desaparece si el hallador vulnera su obligación de presentarlo al juez’J7j
Dicho fundam ento tam bién ha sido recogido por diversas sentencias de los
tribunales argentinos: I) La recom pensa en materia de cosas perdidas que han sido
encontradas por quien no es su dueño, no solo tiene el propósito de retribuir las m o­
lestias sino tam bién de prem iar la honradez; 11) el hecho de que sea una obligación
jurídica devolver lo encontrado, no quita el derecho a percibir una recom pensa que
no solo otorga la ley en com pensación de las obligaciones asumidas por el hallador
y del servicio prestado al dueño, sino también como premio a la honradez y acicate
para que se proceda honradam ente y hasta, quizá, porque en muchos casos resulta
fácil quedarse im punem ente con el hallazgo.172

^ B r a g a d o C ai.v o , op. cit, p ág . 35 y W o i.w , pág. '19*1

171 C esTau , p ág s.'J1 - 92
172 E x traído c!c L a q u is, pág, 479.

♦92.
 M odos oe A d q u ir ir

El C.C.U., al igual que el argentino y a diferencia de los D erechos italiano, es­

pañol y alem án, no ha tasado legalm ente el m onto de la recom pensa para quien halló
ja cosa extraviada.
En el D erecho italiano, la recom pensa es del 10% de su valor si la cosa no su ­
pera las 10.000 liras, más el 5% en cuanto a! valor excedente. Si la cosa no tiene valor
comercial, la m edida del prem io se fija judicialm ente.173
En el C.C. español, el art. 616 dispone que ei propietario de la cosa estará obli­
gado a abonar a título de prem io a) que hubiere hallado la cosa la décima parte de la
suma o del precio de la cosa encontrada. C uando el valor del hallazgo excede las 2000
pesetas, el prem io se reducirá a la vigésima parte (5%) en cuanto al exceso.
En el C.C. alem án la recom pensa es el 5% del valor de la cosa hasta 300 RM y
el 1% de lo que exceda dicha cantidad; tratándose de animales, la recom pensa es del
1% en todo caso y si 1a cosa solo tiene valor para su titular o se trata de docum entos,
de prueba o susceptibles de procedim iento intim atorio, se decide equitativam ente.1/4
La postura de no tasar previam ente la recom pensa por hallazgo por la que optó
el codificador uruguayo tiene com o aspecto negativo la ausencia de certidum bre que
ocasiona para los involucrados la necesidad de su determ inación judicial173; pero tiene
como factor positivo, que sobrepasa con creces al negativo, ia mayor m aniobrabilidad
que se le confiere al órgano judicial para fijar el prem io según las circunstancias de
cada caso. Existe, además, otro argum ento que es decisivo para adherir a la no tasación
previa de la recom pensa y es el hecho de que, en innum erables ocasiones, la cosa h a ­
llada únicam ente tiene un valor —que no necesariam ente debe ser económ ico— para
quien la perdió (recuerdos de familia, exámenes médicos, títulos académ icos, etc.),
en las cuales sería im posible prefijar el m onto de la recompensa.

40. Trámite

Los arts. 726 a 730 establecen un trám ite de cierta complejidad para los supuestos
de hallazgo de cosa extraviada o perdida cuando se desconoce quien es su titular. Los
preceptos indicados se aplican tanto a las cosas inanimadas, com o a los sem ovientes176,
a las fungibles e infungibles, consum ibles e inconsum ibles; en consecuencia, a toda
clase de bienes muebles.
Sin perjuicio de ello, creo que es m enester reconocer que la no rm ativ a en
análisis no recibe aplicación cuando sea susceptible el conocim iento del titular de la
cosa hallada, sea porque en ella constan los datos de su dueño o porque a través 3d’e

l7'' B a h k e r o , p á g . 281
u '‘ W o i.r :, p;ig. 495.
1 La ju ris p r u d e n c ia a rg e n tin a , c u a n d o d i o e s p a s ib le , h a c o n s id e r a d o e q u ita tiv o fijar la r e c o m p e n s a e n d 10% de!
v a lo r d e la c o sa h a lla d a , L aQUIS> p ág . 4 8 ?.
17,1 En c o n tra : Auíssak'D IU R o oüig u h x . el a i. q u ie n e s c o n s id e r a n q u e ¡aies n o r m a s s o lo se a p lic a n a las c o s a s i n a n i ­
m a d a s , p ág . 2S6.

•93.
 W auer H ow aro

ciertas consultas es factible su determ inación, (k gr. cuando la cosa es de aquellas

cuya titularidad es registrable).
Por otra parte, tam poco se aplican las disposiciones a estudio cuando el titular
de un establecimiento rural encuentra en su predio ganado ajeno, ya sea que conozca ■
o no a su titular, en razón de que se trata de una hipótesis especialm ente prevista por ;
los arts. 39 y siguientes del Código Rural con una regulación divergente de la que rea-
liza el C.C.U. para los supuestos de hallazgo. A guisa de ejemplo, en el Código Rural
en caso alguno se le reconoce a quien halla los animales en su predio un derecho a
recompensa, sirio que, cuando el titular de lo hallado no se presente, lo obtenido en -
el remate se destina a la autoridad municipal respectiva, que deberá em plearlo en
obras de vialidad.
La sencilla incorporación de las cosas muebles aí.patrim onio de quien las halla
y las exigencias burocráticas que para este supuesto im pone la ley tienen com o conse­
cuencia que sean prácticam ente inexistentes los casos en los cuales se realiza el trámite
estatuido. Véase al respecto que la ley establece tal m ultiplicidad de pasos para el caso- .
en que se denuncia un hallazgo de cosa extraviada, que ha de m otivar seguramente
que quien por honradez pretenda devolver la cosa, por com odidad prefiera no hacerlo
y arriesgarse a sufrir las penas establecidas en el art. 730.
Dichos pasos, según lo prevén los arts. 725 y 726, son:

I o) Presentación de la cosa al juez más cercano al lugar del hallazgo, propor­

cionando inform ación sobre de las circunstancias del encuentro;
2°) Depósito judicial de la cosa hallada;
3o) Realización de publicaciones citando a su titular;
Transcurso del plazo de un año en espera de que se presente algún suje­
to que acredite su dom inio (en realidad, a pesar de lo que indica el art.
726, puede justificarse el dom inio u otro derecho que dé lá facultad de
tener la cosa)177. Si el dueño de la cosa aparece en este plazo, la cosa le es
restituida, pero deberá abonar a quien la halló, según el art. 727, lo que
en concepto de salvam ento le imponga el juez. En caso de que hubiera
ofrecido recom pensa, el hallador puede optar entre el salvam ento esta­
blecido judicialm ente o la recompensa ofrecida;
5o) Ante la no presencia de persona alguna que acredite derecho a ella, se
procede a su venta en almoneda. Si la cosa fuera corruptible o su custodia

177 La ju stific ac ió n del d o m in io d e io s o b je to s e n c o n tr a d o s p r e s e n ta d ific u lta d e s p o r c u a n to — d e re g la — ¡a? cosas

m u eb le s q u e p u e d e n in g re s a r c » ¡a fig u ra c a re c e n d e d o c u m e n ta c ió n q u e p ru e b e su titu la rid a d . Sin e m b a rg o , a
e sos efectos se a d m ite to d o g é n e ro d c p ro b a n z a s : testig o s, d e c la ra c io n e s d e p a rte q u e d e n s e ñ a s p a rtic u la re s dc
ia cosa e n c o n tr a d a , etc. Se re q u ie re , en d e fin itiv a , q u e m á s allá d e to d a d u d a ra z o n a b le , se p u e d a a c re d ita r p o r
el in te re s a d o q u e se e n c u e n tr a ju ríd ic a m e n te h a b ilita d o , c u a lq u ie ra sea ei títu lo q u e in v o q u e p a ra ello, a te n e r
co n sig o la cosa. En sim ila r s e n tid o , Z U R IZ A R R E T A , en CF.STAU, pág, 92. El a u to r c ita d o sin e m b a rg o c o m e te
ei e n o r d e e x p re s a r q u e las c o s a s m u e b le s c a re c e n d e tiru lo , c u a n d o en re a lid a d e llo n o es a sí, s in o q u e ei títu lo
existe p e ro n o r m a lm e n te , c o m o p a ra la a d q u is ic ió n d e tal c la se d e b ie n e s n o se ex ig e n s o le m n id a d e s , e m e rg e n
d ific u lta d es a la h o ra d e p r o b a r lo , a d ife re n c ia d e lo q u e su c e d e en m a te ria d e in m u e b le s .

»94 •
 M o d o s de A d q u ir ir

o conservación difícil, es posible anticipar la alm oneda y lo obtenido se

deposita por el plazo de un año a la espera de la aparición de su d u eñ o 178;
6") Liquidación de gastos (expensas de aprehensión, conservación y dem ás
que se hayan producido);
7o) División de lo obtenido por partes iguales entre quien encontró la cosa y
la Intendencia Municipal del departam ento en que tuvo lugar el hallazgo.

41. Pérdida del dominio

El titular de la cosa extraviada pierde su dom inio en caso de que se venda en

alm oneda (art. 728), por lo que carecerá de acción reivindicatoría para su restitución.
Sin perjuicio de ello, podría tener un crédito por lo obtenido en la subasta en caso de
que la venta se hubiera realizado antes de transcurrido el año de las publicaciones por
tratarse de cosa corruptible o de difícil conservación o custodia (art. 729). Hay por
tanto, en tal supuesto, una variación en el objeto del derecho.
Pero el dom inio se pierde únicam ente cuando se ha procedido a la consignación
judicial de la cosa y cum plido el trám ite referido. Si el hallador no ia entrega y se la
apropia indebidam ente, quedará sujeto a las sanciones establecidas en el Código Penal,
pero adem ás, en lo que aquí interesa, no se hará dueño por ocupación.
De ello se derivan al m enos tres corolarios:

I o) si enajena la cosa no transm ite el dom inio, por cuanto le falta legitimación
para disponer, de m anera que el adquirente no se hará dueño, sino solo
poseedor, y si es de buena fe, podrá prescribir abreviadam ente;
2o) el hallador se puede hacer dueño de lo hallado por usucapión, por cuanto
su situación no encuadra dentro de la lim itación que estatuye el inc. 3o del
art. 123 4, que im pide prescribir únicam ente a los sujetos que incurrieron
en el delito de hurto, situación diferente a la prevista por el art. 730, que
refiere al delito de apropiación indebida;
3") m ientras no se produzca ia adquisición del dom inio por el hallador o
en su caso, por el adquirente de la cosa hallada, quien la perdió podrá
reivindicarla.

42. Inexistencia de ocupación

La situación prevista por los arts. 726 y siguientes no constituye un supuesto

de aplicación del m odo de adquirir ocupación: de la simple com paración entre ia
definición del m odo que proporciona el art. 706 con los objetos a que se refiere el

1,5 F re n te a la e x p re s ió n d e q u e !a cosa n o p u e d a c o n s e rv a rs e sin h a c e r g a sto s q u e ‘d is m in u y a n n o ta b le m e n te su v a lo r’,

% D I E Z P IC A Z O y G U L L O N c o n s id e r a n q u e d e b e i n te r p re ta r s e e n el s e n tid o d e q u e lo s g a sto s d e c o n s e rv a c ió n
s e a n e le v a d o s en p r o p o rc ió n al v a lo r d e la c o sa , p ág . 201,
 W alter H ow ard

hallazgo en el art. 725 y las consecuencias que se derivan de él, resulta diáfanamente
que se trata de figuras absolutam ente divergentes. En efecto, no es posible sostener-
que ia cosa hallada o extraviada sea res nullius, por cuanto tiene dueño aun cuando
se lo desconozca, ni res derelictae, ya que el extravío de la cosa excluye lógicamente
su abandono.
Además las consecuencias de) trám ite indicado tampoco conducen a la ad q u i-.
sición por m odo ocupación. Por cierto, quien halla la cosa extraviada en ninguna cir-.
cunstancia se hace dueño de ella, sino que, a lo más, obtendrá un beneficio económico-
luego de subastada. Por otra parte, la utilidad patrim onial no coincide ni siquiera con .
el valor de la cosa encontrada, dado que se dividirá lo obtenido, luego de deducidos
los gastos, con la Intendencia M unicipal correspondiente.179
C onsecuentem ente es posible afirmar, sin sombra de duda, que el hallazgo de
cosa perdida nada, excepción hecha de que se regulan en ei mismo título del C.C.U.,
tiene que ver con el régimen de la ocupación. El derecho que se deriva de cada figura
es tan diferente com o la distinción entre derechos reales y personales: ei hallazgo de
cosa perdida únicam ente confiere al hallador un derecho creditorio, que bien puede
ser una com pensación por los gastos efectuados, un premio por salvamento o la mi­
tad de lo que se obtenga por la cosa en el remate; en cambio, la ocupación confiere al
ocupante el derecho real mayor, esto es, e! dom inio sobre la cosa ocupada.

1/v D ife re n te , sin e m b a rg o , e s ¡;» r e g u la c ió n d el in s titu to en el D e re c h o esp añ o l, en cu y o C .C . a te n o r d el a rt. 613,

si p a s a d o s d o s a ñ o s d e las p u b lic a c io n e s n o a p a re c e el titu la r de la c o sa e n c o n tra d a , se le a d ju d ic a al h a lla d o r y
e n el C .C a le m á n en el q u e ia c o sa se a d q u ie re p o r el h a lla d o r p a s a d o u n a ñ o d e h a b e r n o tif ic a d o a la p o lic ía el
h allazgo, si éste es de g ra n v a lo r o c o n ta d o s d e s d e q u e se p ro d u jo el m is m o , si se tra ta d e c o sa d e v a lo r r e d u c id o

« 96 *
Accesión
Nómina de obras citadas únicamente
por el apellido de su autor
BIONDÍ, Los bienes.
CAFARO, P ro p ie d a d de las construcciones realizadas p o r el p ro m ite n te a d q u ire n te (Ley
8,733).
CESTAU, M odo s de a d q u irir (O cu p a ció n y accesión).
CIBSLS H AM ILTO N , C onstrucciones h ip o te ca d a s con exclusión d e l terreno.
COLIN y CAPITANT, Curso e le m e n ta l de D erecho Civil, T. II, v o l. II, De los bienes y de ios
derechos reales prin cipa le s.
COVIELLO, D o c trin a g e n e ra l d e l D erecho civil.
DE LA PLAZA, C onstrucciones so b re su e lo ajeno. (C o n trib u ció n a l e stu d io de la accesión
en d ere ch o español'.
DE MART1NO, D e lta p ro p rie tá , en C o m m e n ta rio d e l C ódice Civile, de S G A IO J A y
BRANCA.
DE RUGGIERO, Institu cio n e s de D erecho Civil.
DIEZ PICAZO y GULLON, Sistem o de D erecho Civil, vo l. III, D erecho de cosas y D erecho
In m o b ilia rio Registra!.
ENNECCERUS, D erecho Civil, P arte g e n e ra l, vo l. II, en T ra ta d o de D erecho C ivil, 1.1, de
ENNECCERUS, KIPP y WOLFF.
H ED EM AN N , D erechos reales, vol. II.
JOSSERAND, D e rech o C ivil, T. i, vol. III, La p ro p ie d a d y los o tro s d e re ch o s reales y
p rin cipa le s.
LACRUZ BERDEJO, E lem entos de D erecho Civil, T. III, D erechos reales, voi. I, P ro p ie d a d
y posesión.
LAQUIS, D erechos reales, T. II.
M AZEAU D , Lecciones de D erecho Civil, P arte ?J, voí. iV, D erechos reales p rin cip a le s: el
derecho de p ro p ie d a d y sus desm em braciones.
MESSINEO, M a n u a l de D erecho C ivil y C om ercial, T. III.
N UÑ EZ BOLUDA, La accesión en las edificaciones.
PEÑAILILLO AREVALO, Los bienes. La propiedad y otros derechos reales.
PLA N IO L y RIPERT, Tratado p rá c tic o de D erecho C ivil Francés, T. III. Los bienes.
PUIG BRUTAU, F u nd am en to s de d erecho civil, T. III, vo i. I.
RAM! REZ, El derecho de superficie. R eplanteo sobre su a d m is ib ilid a d en nuestro Derecho.
SALVAT, Tra tado de D erecho C ivil A rg e n tin o , T. Vil!.
SERRANO ALONSO, La accesión bien m u e b le a in m u e b le : una in te rp re ta c ió n d e l art.
3 6 1 C ó d ig o Civil, págs. 6 6 9 - 688.

-99.
TRAVIESAS, O cupación, accesión y especificación.
WOLFF, D erecho de cosas, vo!. I, en Tratado de D erecho Civil, T. III, de ENNECCERUS,
KiPP y WOLFF.
YGLESIAS, D erecho d e ia s cosas, T. Los bienes y su clasificación.
 C a p ítu lo 1
Introducción

43. Concepto

E! térm ino accesión se deriva del latino accessio, que significa aum ento, acre­
cim iento o acrecentam iento. El art. 731 del C.C.U. conceptualiza a la accesión com o
m odo de adquirir» sea las producciones de la cosa, sea sus incorporaciones naturales
o artificiales.180
Por consiguiente, desde la óptica legislativa, se prevén dos especies de la figura:

1“) la que es resultado de la energía generativa de las cosas. En este sentido, la

accesión opera como una expansión del derecho de propiedad, en tanto
el propietario se hace dueño, precisam ente por tener tal calidad, de lo
que la cosa produzca;
2<í) la que proviene de la acción natural o artificial respecto a la cosa o, en
otros térm inos, la que tiene lugar por la incorporación de cosa ajena a
una propia. En esta órbita existe accesión cuando se produce la unión
de dos o m ás cosas de diferentes dueños, originariam ente separadas, de
m anera que conform en una sola; la figura constituye un m o d o adquisi­
tivo de la propiedad de la cosa resultante por parte del titular de la cosa
considerada principal

En el p rim er caso, que se conoce com o accesión discreta, em ana cosa propia de
cosa generalm ente propia; m ientras que en el segundo, denom inado doctrinariam ente
com o accesión co n tin u a , se deriva cosa propia de la unión de cosa propia y cosa ajena
o por lo m enos, parcialm ente ajena.
El art. 731 rem ite al art. 487 numeral Io, que incluye com o contenido del derecho
de uso y goce del propietario el derecho a todos los frutos que provienen de la cosa, y a
todo lo que se le una accesoriam ente' Pero esta rem isión, en vez de conferir diafanidad

l8u L a 'd e fin ic ió n dei C .C .U . e s la ic c e p c io n a d a p o r el D e re c h o c o m p a r a d o y ta m b ié n p o r a lg u n a d o c tr i n a d e c ie rta

a n tig ü e d a d . A si, p a ra EscitiOiF.. la a c ce sió n es ‘u n m o d o d e a d q u ir ir lo a c c e s o rio d e ki co sa p r in c ip a l q u e n o s
p e rte n e c e ; o b ien : el d e re c h o q u e la p ro p ie d a d d e u n a c o sa , m u e b le o in m u e b le , d a al d u q fto d e ella s o b re to d o
,, lo q u e p r o d u c e , y s o b re lo q u e se le u n e a c c e s o ria n i e n te p o r o b ra d e la n a tu r a le z a o p o r m a n o d el h o m b re o p o r
a m b a s ju n t á m e m e ’ D ic c io n a rio R a z o n a d o d c Legislación y ju ris p r u d e n c ia , pág, 43.

• 101 .
 W alte r H ow ard

a la concepluali?,ación de la accesión, la torna más borrosa, en tanto evidencia —como

se apreciará— el escollo de descifrar si constituye en realidad un m odo de adquirir o
se trata de una expansión del derecho de dom inio (infra N° 46).
Todos estos supuestos, que en Í£ actualidad se engloban en la noción legal de
accesión, ya eran conocidos en el Derecho rom ano, pero distaban de conform ar un
instituto con una regulación orgánica y unitaria. La unificación de ellos principia con
los glosadores y se atribuye a P O TH IER su configuración contem poránea, la cual
adoptada por el Code napoleónico, se trasladó a los Códigos Civiles que en él halla­
ron fuente de inspiración, com o por ejemplo, el C.C.U. Mas, esa concepción amplia
de PO TH IER que fuera recibida legalmente, y que incluye, a la vez., los supuestos de
adquisición de frutos y de unión de cosas de diferentes dueños, ha sido centro de la
critica p o r gran parte de la com unidad jurídica.

44. Clasificaciones

1°) Accesión d iscreta y con tin u a. La discreta, que tam bién se conoce como
accesión de frutos o por producción o fructificación, es aquella por la
cual el dueño de una cosa )o es tam bién de lo que ella produzca: se trata
de supuestos en los que el dueño de la cosa se hace, debido a tener esa
condición, titular de las cosas (frutos) que de ella se derivan.

La accesión continua es la que tiene lugar, entre otras hipótesis, por la incor­
poración de ana cosa ajena a una cosa propia, que se considera principal, de forma
que el titular de ésta se hace dueño de lo incorporado, ya sea artificial o naturalm ente
(v. gr, edificación en suelo propio con materiales ajenos, formación de una especie
mueble nueva con la adjunción de cosas propias y ajenas).

2o) Accesión n atu ral y artificial. Esta clasificación, exclusiva de la accesión

continua, distingue la accesión natural, que es la producida por obra de
la naturaleza (v. gr. por aluvión), de la artificial, también denom inada
industrial, que es la resultante de la acción hum ana (k gr. edificación).

La accesión natural está norm ativam ente referida a ia accesión respecto a las
cosas inmuebles, pero nada im pide que, en casos excepcionales, tam bién pueda tener
aplicación en relación con los bienes muebles {v. gr. si por efecto del viento se mezclan
semillas u otros productos de diferentes dueños).

3o) Clasificación ad o p tad a p o r el C.C.U, El C.C.U. toma en consideración a

efectos de distinguir los diferentes tipos de accesión a las clasificaciones
anteriorm ente citadas y adem ás establece diferencias según la accesión
opere respecto a bienes muebles o inmuebles.
 M o d o s de A d q u ir ir

El cuerpo lega) distingue en tres capítulos:

I) la accesión respecto del producto de las'cosas (arts. 732 a 735), que es

la que se denom inó accesión discreta, de frutos o por producción o
fructificación;
II) la accesión de las cosas m uebles (arts. 736 a 747), conform ada por la
accesión continua aplicada a esa especie de cosas y dentro del cual se
incluyen los supuestos de adjunción, especificación y conm ixtión;
.III) la referida a los inm uebles (arts. 748 y ss.), que es la accesión continua
referida a dicha clase de bienes y donde se disgrega:
a) la accesión artificial, que contem pla los supuestos de edificación,
siembra y plantación y que doctrinariam ente tam bién se conoce
com o accesión de mueble a inmueble;
b) la accesión natural, que engloba los fenóm enos de aluvión, avulsión,
form ación de islas y cambio de cauce, cuya regulación se sitúa p ri­
m ordialm ente en el Código de Aguas y que en doctrina, asimism o,
se conoce, de m anera no totalm ente correcta (infra N° 104), como
accesión de inm ueble a inmueble.

45, Análisis genérico de! régimen estatuido por el C.C.U.

Es fácilm ente perceptible, vista la estructuración legislativa, que el C.C.U.

encasilla dentro de la regulación de la figura en análisis supuestos de la más diversa
naturaleza, que van desde la producción de frutos hasta los fenóm enos de aluvión y
avulsión, atribuyéndole de esa forma un espectro am plísimo, en el cual no siempre
resulta faena sencilla localizar un criterio rector único.
En efecto, el régim en de la accesión en el Derecho uruguayo, atribuible a la u n i­
ficación de supuestos que se realizó principalm ente por la obra de P O TH IER , incluye
una dilatada gama de fenóm enos que engendran dificultades a la hora de intentar
organizar con cierta abstracción una teoría general sobre la figura. Adviértase, en una
prim era enunciación al respecto, que el instituto asum e una generalidad tal que se in ­
cluyen supuestos en los que se deriva una cosa propia de cosa propia, com o ocurre con
la accesión discreta, otros en los que se reúnen cosas de diferentes propietarios, como
en los casos de adjunción o de construcción en suelo ajeno con m ateriales propios,
otros en los que ni siquiera hay unión de cosas de diferentes titulares, tal cual ocurre
con frecuencia en la especificación, y aún más, supuestos en los cuales se requiere la
actividad hum ana junto con otros en los que para nada interviene esa labor, como
acontece con el aluvión y la avulsión.
La disparidad de fenóm enos m encionada conduce a que, en ciertas hipótesis,
sea extrem adam ente dificultoso obtener un criterio directriz uniform e que perm ita
encontrar una solución válida para todas las cuestiones que plantea la figura, ya que,

.103 •
 W a l ie íí H ow ard

como se verá, no siempre va a recibir aplicación el aforismo accesorium sequiturprin­

cipóle a la hora de rastrear una conclusión. Más aún, en algunos supuestos en que
iegalmente corresponde la aplicación de este principio, conspira contra él la diferente
valoración existente en la actualidad de los bienes respecto a la que regía cuando fue
sancionado el C.C.U. (v. gr. hoy día no siempre el suelo es lo más im portante, en térm i­
nos económicos, respecto a los muebles que se le incorporan; en caso de edificación).
Esta visión tam bién es recogida por la doctrina extranjera. Así, para PUIG
BRUTAU la accesión ‘es un concepto genérico que se atribuye a fenóm enos específi­
cos de muy diversa contextura... se esta en presencia de varios fenómenos, que por su
clara y reciproca delim itación, no deberían dar lugar a la formación de una categoría
unitaria, por cuanto solo tienen de com ún la palabra ‘accesión’18-1 En similar derro­
tero se pronuncia LAC RU Z BERDBJO, quien en referencia únicam ente a la accesión
continua, añade que la com ponen diversos supuestos entre los cuales ‘es difícil hallar
caracteres comunes, llegándose al extremo de que algunos de tales casos no se explican
por la regla de atracción real de lo principal sobre lo accesorio, com o ocurre con la
especificación, que no supone ia fusión de dos cuerpos, sino ia dación de nueva forma
a una sola materia. De m odo que la agrupación tiene m ucho de ocasional, y no se
presta a tener principios com unes. Ni siquiera es aplicable a todos los casos el único
que se presenta como tal desde el Derecho com ún, a saber, el de la principalidad, que
se expresa con el brocardo accesorium sequitur principale: la cosa principal, o sea la
más importante, absorbe a la secundaria o accesoria, adquiriendo el dueño de aquélla
la propiedad de ésta. Es una idea de solución derivada de la consideración de que es
más práctico que uno de los dueños se quede con el todo, que la form ación de una
com unidad con todos los dueños de las cosas originarias (el legislador considera al
estado de com unidad com o indeseable; pero no siempre se aplica tal idea)1.182

46. La accesión continua es un modo de adquirir

La accesión es un m odo de adquirir y lógicamente cuando se analiza la ad­

quisición de bienes, éstos no deben form ar parte del patrim onio del adquirente, sea
porque pertenecen a otra persona (cuando se adquieren por tradición, sucesión o
usucapión) o a nadie (en ia apropiación por ocupación). Por eso no opera el m odo
accesión cuando el propietario del terreno lo edifica con materiales propios, pues lo
que simplemente existe es agregación o suma de cosas propias, derivadas del derecho
del titular dei suelo a realizar todas ias obras que crea conveniente. Similar es lo que
acaece con ia producción de frutos: éstos pertenecen al dueño de la cosa, no porque los
adquiera de un tercero o porque sean res nullius, sino porque se derivan de un medio
de producción que es suyo. Sin perjuicio de ello, no debe incurrirse en la creencia de

ls: P u k ; B kl'Taü , cíe . p o r N u n l z B o l u ü a , p ág . 21.

)s; L aciiuz ÍSüiuhüo , pág. 151,

♦ 104*
 M ooos de A d q u m ik

que la titularidad de los frutos inevitablem ente corresponde a! d o m in its del predio o de
la cosa productiva, en tanto el propio art. 733 revela variadas hipótesis en que no es así.
De m anera que, en puridad, el m odo de adquirir accesión solo está con fo rm a­
do por aquellos supuestos en que efectivam ente hay agregación o incorporación da-
bienes de diferente dueño, sean los bienes incorporados materiales o inm ateriales y
en los cuales se atribuye la totalidad de lo resultante a un único titular. Todavía más,
m uchas de las hipótesis que el C.C.U. reglam enta dentro del título 'De la accesión’
difícilm ente suponen, en verdad, un m odo de adquisición, sino más bien el ingreso
en un régim en de com unidad (y. gr. arts. 74] y 743).
En lo atinente a la cuestión de si es correcto utilizar un concepto am plio de
accesión (que incluya la discreta y la continua) o uno restringido (desalojando de él
a la prim era), es oportuno transitar la senda de la doctrina actualm ente m ayoritaria
en el sentido de que no es procedente encasillar en una sola figura am bos tipos de
accesión, puesto que se trata de fenóm enos de disímiles características y con diversos
presupuestos.
Por otra parte, también es diferente el fundam ento de cada tipo de accesión.
En la discreta se trata de una consecuencia natural de la facultad de goce incluida en
el dom inio, m ientras que en la continua, se trata de evitar el perjuicio económ ico que
resultaría de obligar a la separación de las cosas que se han unido en un todo unitario
y ias situaciones de com unidad, en la m edida de lo posible.183
D IE Z P IC A ZO y GU LLO N adm iten com o razonable la crítica de que se yux­
tapongan dos fenóm enos tan diferentes entre sí. Consideran que la apropiación o
adquisición de los frutos pertenece al régim en jurídico del disfrute de la cosa misma
y es una consecuencia del ejercicio del iu sfruendi o derecho de disfrutar. Los frutos
siguen el destino m arcado por el régim en jurídico de disfrute y pertenecen a la persona
que en cada caso ostente dicha facultad: norm alm ente será el propietario, pero puede
serlo tam bién el usufructuario, el arrendatario, etc.1S4
Con respecto a la categorización de la accesión com o m odo de adquirir, legal
y doctrinariam ente, son evklenciables tres posiciones:

■ a) se trata de un modo: es la posición asum ida p o r el C.C.U;

b) no es modo; por ejemplo, el art, 609 del C.C. español no m enciona a la
accesión como m odo de adquirir, sino que se la considera com o un dere­
cho contenido en la propiedad, a pesar de que la doctrina hace cuestión
de tal postura;
c) solo es m odo de adquirir la accesión continua, ya que la discreta es una
consecuencia del derecho de propiedad.

Frente a la discusión en torno a si la accesión es m odo de adquirir o extensión

del derecho de dom inio, L AC R U Z BERDEJO cita a B IA N C H Í para quien el derecho

‘4- PuiG Bian'AU, p ág . 338. :

,iH Das. Pk:azo y Guiaos-, p á g , 180.
.105 -
 W a i .tk r H o Wa r o

del dueño de Ja cosa principal sobre lo que a ella se incorpora o une, no depende de
un nuevo título, de una nueya'causa legal, sino que es el m ism o título de propiedad el
que va a am parar la de la cosa accesoria, cuya titularidad es absorbida por otra como
efecto del principio según el cual io principal.atrae lo accesorio’. 'Resultaría incon­
cebible que la accesión constituyera m odo de adquirir la propiedad de una cosa que
jurídicam ente no existe ya. No hay, pues, adquisición del derecho, sino modificación
del objeto del derecho’. A tal postura, LAC RU Z BERDEJO responde que aunque fuera
exacta, también es cierto que la cosa accesoria deja de pertenecer a su dueño y pasa
a ser propia del titular de la principal; además, nada obsta a que la cosa accesoria se
adquiera aun para perder su individualidad.185
J5AjRjROS E R R A Z U R IZ expresa que ‘la accesión es consecuencia de un dominio
anterior; fundada en el principio de que lo accesorio sigue a lo principal y que cuando
cesa lo principa] cesa tam bién lo accesorio, constituye una derivación o dependencia
del dominio de la cosa principal; pero com o en toda accesión hay nueva adquisición
de algo que antes no existía en nuestro patrim onio, el Derecho Civil contempla ja
accesión entre los m odos de adquirir el dom inio’186.
En la nota al art. 2571 C.C. argentino se expresa: 'En los escritores del Derecho y
en casi todos los Códigos se encuentra com o un principio al tratar de la accesión, que
pertenecen al dueño de la cosa por derecho de accesión los frutos naturales de ella, y
todo lo que ella produce. Este es un grave error en los principios o una confusión de
éstos. ¿En qué m om ento —pregunta M arcadé—, adquiero yo por accesión los frutos
o productos de la cosa que es mía? No es, sin duda, cuando ellos se separan de la cosa
principal para tom ar una existencia distinta, porque entonces habría contradicción
en los términos. Sería absurdo decir que una cosa viene a ser mía por accesión cuan­
do ella.se separa. Mis derechos sobre los productos separados de la cosa que los ha
producido, no pueden ser sino la continuación dei derecho que yo tenía antes de su
separación cuando estaban verdaderam ente unidos a la cosa que los ha producido’.
Por tales razones es preferible la postura de que los frutos de la cosa más que
adquirirse por accesión, son una consecuencia o desenvolvimiento del derecho de
propiedad.
En el D erecho uruguayo, ambas posiciones reciben apoyo legal, en virtud que
el art. 487 ord. Io tilda a las producciones de frutos y agregaciones como contenido
del derecho de propiedad, m ientras que el art. 733. las considera m odo de adquirir.187
La solución correcta juzgo que estriba en diferenciar am bos casos, en tanto, la per­
cepción de los frutos (accesión discreta) es contenido o extensión del derecho de
propiedad y m odo de adquirir el caso de las incorporaciones naturales o artificiales
a la cosa (accesión continua). En efecto, com o ha señalado DE RUGGJERO, la idea
de ia extensión del dom inio por su intrínseca virtud de expansión es la que m ejor se

185 l.ACRUZ B rrdf.jo , p á g . 151.

156 Barros E rra 7,u io z , cil. p o r C e sta u , pág. 100.
157 Sin e m b a rg o , en el in fo rm e d c la C o m is ió n C o d ific a d o ra d e 1867 se s o s tie n e q u e n o se sig u e la p o s ic ió n d e la
m ayor p a rle d e los C ó d ig o s en lo s cu a le s la a c ce sió n es m ira d a c o m o u n efe c to dei d e re c h o d e p ro p ie d a d , sin o
que se d a p re fe re n c ia a la le o n a q u e la c o n c ib e c o m o m o d o d e a d q u irir.
 M o d o s de A d q u ir ir

aplica a los productos de la cosa fructífera, porque antes de separarse de la cosa ma-
"dre no tienen existencia jurídica autónom a e independiente, sino que son partes de
aquélla188. Diferente es el caso de las cosas que se unen o incorporan a una principal,
o sea de aquellas que antes de la anión tenían una individualidad propia y distinta,
ya que en este caso, hay una propiedad que se adquiere sobre una cosa que se hallaba
en el dom inio ajeno.*89
En doctrina se ha dudado acerca de la conceptuaíización de la accesión com o
m odo de adquirir, por cuanto:

1°) no se tiene en cuenta la voluntad del adquirente, com o ocurre en los

dem ás m odos de adquirir;
2o) se entiende que las accesiones constituyen generalm ente una m anifesta­
ción del derecho de dom inio en su facultad de goce.590

C E ST A U exprevsa que la accesión se distingue de los otros m odos de ad q u irir en

que en éstos la propiedad se adquiere por la voluntad del hombre, son actos de voluntad,
m ientras que en la accesión, no interviene la voluntad en el acto de apropiación.191
Por eso —afirma el autor—, los C.C. de Francia, España, Portugal, Alem ania, Italia y
autores como RICCI, SA N C H EZ R O M A N , M ARC A D E , VALVERDE y DEM OLOM BE
rechazan la idea de la accesión com o m odo y la consideran una consecuencia ciel d e­
recho de propiedad o com o un contenido del mismo. M ientras que para M A N R E SA
y PI.SANELLI hay que distinguir: la accesión discreta no es m odo de adquirir y la
accesión continua si lo es.!92
Sin em bargo, hay quienes han negado la catalogación de m odo de ad q u irir que
se le otorga a la accesión. Para D IE Z P IC A ZO y G U LLON no es posible construir
desde un p unto de vísta conceptual una teoría unitaria de la accesión com o m odo
de adquirir la propiedad, ni com o una facultad derivada del dom inio. En verdad lo
que existe es una serie de fenóm enos que producen m odificaciones o vicisitudes en la
com posición o com postura de las cosas y consiguientem ente en las relaciones jurídicas
que recaen sobre ellas. Son fenóm enos que dan lugar a típicos conflictos de intereses
que el legislador soluciona en base a unos criterios que desarrolla en sus norm as, de
los cuajes el principio de atracción hacía el dom inio de la cosa principal de la cosa
accesoria en la unión es el que late en bastantes artículos, pero no es el único.193
I8!! S olo p o d r ía e s tim a r s e c o m o e x c e p c ió n a !o d ic h o la s itu a c ió n d e lo s m u e b le s p o r m o v iliz a c ió n a n tic ip a d a de
u n in m u e b le , s e g ú n lo e s ta b le c id o p o r el a rt. 4 6 6 , q u e p e rm ite c o n s id e r a r c o m o c o s a s m u e b le s , a u n ím te s d e so
s e p a r a c ió n a ¡os p r o d u c to s d e ios in m u e b le s y las c o sas a c c e s o ria s a e llo s c o m o las y e rb a s , m a d e r a s y f ru to s , la
tie r ra o a re n a , ios m e ta le s d e u n a m in a o las p ie d r a s d e u n a c a n te r a , al efeci o d e c o n s titu ir u n d e re c h o a fa v o r d e
o tr a p e rs o n a q u e ei d u e ñ o ,
ls9 D i-R ug g ieü O, p ág . 615.
1,0 P e ñ a il iu .o A lt f.v a l o , p ág . 117.
191 Lo e x p re s a d o p o r el a m o r s o lo es c o rre c to — en g e n e ra l— en lo s m o d o s d e a d q u ir ir ín te r v n w , n o así en la s u c e s ió n
m o n is ca u sa , d a d o q u e e n é sta el a d q u ir e n te a d q u ie r e s in q u e se re q u ie ra su v o lu n ta d , y a ú n en su ig n o ra n c ia
(a rts. 1037 y 1039 de! C .C .U .).
1,2 C e s t a v , p á gs. 98 y 99.
19' D it:z P ic a z o v G u i .i .o n . pág. 181.

. 107.
 W a it e r H ow ard

También SERRAN O A LO N SO transita por la misma ruta, al afirmar que la

variedad de supuestos que se engloban bajo la denom inación de accesión no son sus­
ceptibles de ser encuadrados bajo dicha denom inación, y lo que es más im portante,
no pueden ser som etidos a un tratam iento unitario en su regulación positiva, siendo
en este orden de ideas indiferentes o de valor secundario el que dichos fenóm enos se
les configure o como modos de adquirir o com o simples facultades del propietario’.194

47. Caracteres

1°) M odo o rig in a rio de ad q u irir. La accesión es un m odo de adquirir ori­

ginario, dado que el dom inio de la cosa incorporada y reputada como
accesoria se consigue de forma autónom a, independientem ente de un
vínculo jurídico entre quien conquista y quien pierde su derecho en la
cosa. El adquirente de lo accesorio no funda su dom inio sobre lo añadido
en una transm isión, com o acontece con ios modos derivados, sino en
su propia calidad de titular de la cosa principal, a la que la ley le asigna
virtualidad para adquirir la titularidad de lo anexado.

La consumación del m odo en estudio se verifica sin que se dem ande el consenti­
m iento y en algunas hipótesis, aún contra la voluntad o con la ignorancia del titular dé
la cosa accesoria. En general, la volición de éste solo asume trascendencia una vez que
ha operado la adquisición, en cuanto puede im petrar una acción indem nizatoria que
equipare su situación patrim onial a la existente antes de producirse la incorporación
de la cosa cuyo dom inio perdió.
M ESSINEO afirma que la accesión es un m odo originario de adquisición de
un derecho, ya que el derecho adquirido no depende de un derecho igual de otro
propietario anterior, e incluso puede a veces afirmarse en contradicción al derecho del
titular precedente como derecho que nace por prim era vez en el actual titular. Cuando
se adquiera a través de un m odo originario, no se verifica aquel fenómeno peculiar
que es la sucesión en los derechos subjetivos, esto es, falta un título de adquisición que
provenga del anterior titular; incluso, nace del nuevo titular un derecho nuevo, aun
cuando, por lo general, de contenido idéntico al que correspondía al titular anterior.193

2o) M odo singular. En atención a la clasificación entre m odos singulares o

particulares y universales, la accesión se emplaza entre los prim eros, que
son aquellos en los cuales se adquiere una o más especies determ inadas o
aunque indeterm inadas se las ha individualizado en cuanto a su género
(supra 9).

Iv'1 S ekuano A lo n so , p % 673.

M e ssinlo , pág. 30S.

• 1 08*
 M odos oí Adquirí»

La adquisición recae sobre cosa o cosas específicas: las accesorias y no sobre un

patrim onio o una cuotaparte de él. Incluso, p roducida la adquisición, desaparecen los
eventuales gravám enes que afecten a lo añadido y que se reputaba accesorio.

3o) A dquisición a u to m ática del do m in io . La adquisición del dom inio por

accesión opera de m anera autom ática por la simple unión de cosas de
diferente dueño, dadas las condiciones preceptuadas norm ativam ente. No
se requiere ni la exteriorización de voluntad, ni siquiera el conocim iento
del titular de la cosa para que acontezca la adquisición patrim onial. En
este sentido, M E SSIN E O considera que la extensión del derecho del
propietario sobre lo que accede al suelo no necesita un acto autónom o
de adquisición: ia accesión es un m odo automático de adquisición de la
propiedad y prescinde del conocimiento del propietario; la adquisición
de la cosa objeto de la accesión tiene lugar por el solo hecho de que se
es propietario del suelo.196 Ello sin perjuicio de que en ciertas hipótesis
se requiera una sentencia judicial o el ejercicio de una opción p o r parte
del titular de la cosa considerada legalm ente com o principal; pero en
tales circunstancias, tanto la sentencia com o la opción ostentan efecto
declarativo - retroactivo.
4 o) Es un hecho ju ríd ic o . H E D E M A N N expresa que la accesión no precisa
una form ación de voluntad com o la que se exige en un negocio jurídico,
antes bien> basta una capacidad volitiva natural para producir la unión,
especificación, e tc .... El artista dem ente que en un delirio talla en m adera
una rara y preciosa figura adquiere la propiedad.197

BETT1 pregona que la distinción entre actos y hechos jurídicos se form ula en
relación a la influencia jurídica que le sea o no reconocida a la conciencia y la voluntad
hum ana. Afirma el autor que es corriente distinguir entre hechos voluntarios (actos)
y hechos naturales (hechos en sentido estricto), pero así planteada la distinción se
torna carente de interés y equívoca, por cuanto lleva a calificar com o natural y com o
. voluntario un m ism o hecho (por ej, la siembra o ia plantación en una finca o la m uerte
de una persona), según que estuviese o no determ inado por 1a voluntad del hom bre.
Por tanto, juzga que la distinción solo tiene sentido en cuanto tenga p o r base el
m odo en que el orden jurídico considere y valore un hecho dado. ‘Si el orden jurídico
toma en consideración el com portam iento del hom bre en sí m ism o y, al atribuirle
efectos jurídicos, valora la conciencia que suele acom pañarlo y la voluntad que n o r­
m alm ente lo determ ina, el hecho se deberá calificar de acto jurídico. Y, en cambio,
deberá ser calificado de hecho cuando el Derecho tenga en cuenta el hecho natural
com o tal, prescindiendo de una voluntad eventual m ente concurrente, o bien cuando,
pese a considerar la acción dei hom bre sobre la naturaleza exterior, no valora al hacerlo

lslt' MüSSiNku, págs. 3ÜS - 309.

Ii>7 H edem ann. p á g . 207,

■109.
 W a it p r H ow aro

tanto el acto hum ano en sí m ism o com o el resultado de hecho que acarrea, es decir, la
modificación objetiva que aporta al estado de cosas existente'. Por ello, en la accesión
no se trata ‘de un com portam iento que tenga carácter y valor de negocio, sino de un
hecho en que se atiende al resultado del obrar humano, no a la intención de los inte­
resados de producir, m odificando el estado de hecho, un efecto económ ico-social.!9ii
De la consideración del m odo en estudio como hecho jurídico, cabe concluir
que en ninguno de los supuestos de accesión se llega a la adquisición a través de la
celebración de un negocio jurídico, por lo que, no se requiere en el incorporante una
capacidad especial. ’ ' !

198 B t y r n , T e o ría g e n e ra l d e l n e g a d o ju ríd ic a , p á g s . 11 y 211.

• 110.
 C a p í t u l o ,11 . -
Accesión discreta

48, Concepto

La d enom inada por la ley accesión respecto de) producto de las cosas y d o c­
trinariam ente accesión de frutos, discreta, por producción o por fructificación, es el
tipo de accesión en virtud de la cual el dueño de una cosa lo es tam bién de lo que ella
genere [ex ipso corpore, al decir de los rom anos). Com o se ha señalado, el fundam ento
para que el titular se haga dueño de lo producido, más que en el m odo de adquirir en
análisis, se sitúa en las facultades que se derivan del dom inio o m ás específicamente,
en el contenido del m ism o, aun cuando esa titularidad no sea de esencia para la per-
cepción de los frutos de la cosa.
Entonces, no hay —en p uridad— un derecho de accesión por parte del titular de
la cosa que da los frutos, sino que su atribución resulta una consecuencia del derecho
de goce (ius jruendi) que se deriva del dominio. Si no fuera así, se pregunta B R U G I ¿en
qué consistiría el derecho de propiedad de una cosa fructífera, si éste solo no basta para
establecer un nexo lógico inm ediato entre aquel derecho y el de hacer suyos los frutos?199
A pesar de que se suele afirm ar que los frutos son utilidades que se derivan de la
titularidad de una cosa, es m enester afinarlos conceptos y diferenciar am bas ideas. Así,
siguiendo a BIOND1, toda cosa es susceptible de producir utilidad al hom bre conform e
a su naturaleza y destino, pero no toda utilidad es fruto. Por ejemplo, habitar una casa
es utilidad, pero no fruto. Ya los rom anos distinguieron el usus del fructus: el prim ero
es el goce directo de la cosa; el segundo es una entidad económ ica autónom a que da
utilidad, adem ás de directam ente, por su valor económ ico y com o m edio de cam bio.200

49. Frutos

En el D erecho rom ano, en principio, se siguió un criterio naturalístico para de­

term inar la noción de frutos, vinculado a la producción natural, sea anim al o vegetal:
se caracterizaron por ser una producción periódica, que deja íntegra la cosa que los

- 199 15RUGI, In stitu c io n es d e D erecho C ivil, p ág . 221.

2m 13ION Dt. p ágs. 224 y 22S.

• 111
 W aueb H ow ard

produce y están destinados a reproducir exactamente la cosa m adre de la cual derivan,

de m odo que pueden sustituirla sucesivamente cuando aquella haya dejado de existir.
Pero, a poco de avanzar, se com probó que no siempre jos frutos reproducen a la cosa
madre, como acontece con la lana y-la leche. 'M ás tarde, el concepto de fruto como
producción natural dejó su lugar al de fruto como rédito económico, de forma que se
extendió el concepto hasta com prender los denominados frutos civiles, además de los
que resultan de la naturaleza.2ÜJ Por consiguiente, de un concepto restringido de frutos
que los equiparaba a producciones de la naturaleza se pasó a una idea más amplia de
rendim iento o rédito económ ico (reditus).2Q2202
Genéricamente, los frutos son utilidades que provienen de la cosa m atriz sin
que afecten su sustancia y que son susceptibles de renovación en plazos más o menos
extensos. La conceptuaíización de las distintas especies de frutos que realizan ios arts.
502 y siguientes ubicados en sede de usufructo traspasa dicho derecho real y alcanza a
otras zonas del D erecho civil, en las cuales existan aquellos y sea m enester determ inar
a qué grupo pertenecen (v. gr. art. 649 ord. 4°). Dicha trascendencia tam bién la tiene
el art. 694, aplicable a su distribución para el caso de que existan derechos sucesivos
para su percepción.
E) art. 732, en total concordancia con los arts. 502 y 503, divide a los frutos en
naturales, industriales y civiles.
De acuerdo al art. 503, son frutos naturales ‘las producciones espontáneas de la
tierra, las crías y dem ás productos de los animales', son frutos industriales ios que se
producen como consecuencia del cultivo y del trabajo y constituyen frutos civiles los
que se derivan de rentas, sea de arrendam ientos (art. 1778, por ejemplo) o beneficios
del dinero (v. gr. intereses).20^
No obstante, para efectuar la división entre frutos naturales e industriales no es
correcto únicamente tom ar en consideración la existencia o no del elemento trabajo,
como hace suponer el art. 503, dado que, si bien ese ingrediente es trascendente, nada
impide que para la producción de cualquiera de ambas clases de frutos se imponga
la actividad hum ana. El criterio adecuado para la distinción radica, entonces, en la
determ inación de qué es lo predom inante; si lo es la acción de la naturaleza, se trata
de frutos naturales, aun cuando para su producción se haya requerido el desarrollo de
actividad hum ana, m ientras que si lo prim ordial es el trabajo del hom bre, se trata de
frutos industriales. En este sentido, resulta de mayor acierto la previsión del art. 821
del C.C. italiano, según el cual son frutos naturales los que provienen directam ente
de 1a cosa concurra o no la obra del hombre y frutos civiles aquellos que se obtienen
de la cosa como com pensación del goce que otro tenga sobre ella.
Sin perjuicio de ello, desde el punto de vista del Derecho civil, Ja distinción
no tiene real significación, en m érito a que ambas clases de frutos se reglan por las

21)1 l i i o w i . páys. 22S - 230.

2t>- jo u s y K u n k k l, D erecho p r iv a d o ro m a n o , pág. 114.
2tl’ La e n u m e ra c ió n que rea liz a el p r e c e p to es m e r a m e n te e n u n c ia tiv a ; a gu isa d e e je m p lo , ta m b ié n d e b e n c ir c u n s ­
c rib irse d e n tr o d e los f ru to s civiles, io s d iv id e n d o s d e !as so c ie d a d e s, el ré d ito q u e se o b tie n e d el d e re c h o d e a u to r
(B io w m , pág. 245) y el p r e m io q tie se d e b e a u n c a b allo v e n c e d o r en tas c a rre ra s ( C o v i tn . o , p ág . 299).

•112*
 M o dos de A douhuh

mismas disposiciones. En efecto, tanto ios frutos naturales com o los industriales, en
cuanto a su titularidad se encauzan por el criterio de la percepción: pertenecen a quien
los percibe (arts. 504 y 694, inc. 2o); en cambio, los frutos civiles siguen el criterio de
la clevengación, de m anera que, corresponden a los titulares de derechos sucesivos
sobre él bien que los forja en proporción al tiem po que dure cada derecho (arts. 505
y 694, inc. 3"). El fundamento de la distinción estriba en que éstos, los frutos civiles,
son susceptibles de dividirse día por día para su cálculo, m ientras que, dicha división
no es posible de ordinario en los frutos naturales e industriales.
D entro de los frutos naturales se pueden distinguir los pendientes y los separa­
dos: los prim eros son los que perm anecen adheridos a la m atriz, com o tales son parte
integrante de ella y están som etidos a su m ism o tratam iento jurídico; ios segundos
son aquellos que se han independizado de la cosa que los produce y adquieren una
existencia m aterial y jurídica propia.20'1 Los frutos pendientes, al ser parte aún de
la cosa de la que derivan, — de regla— no pueden ser objeto de relaciones jurídicas
independientes de aquellas en que lo es la matriz. Prosiguen la suerte de ésta; de ahí
la disposición del art. 2335, en su inc. 3o, que extiende los derechos del acreedor h i­
potecario a los frutos pendientes al tiem po en que ejerce sus derechos hipotecarios.
Ú nicam ente con la separación adquieren autonom ía y paeden ser objeto independiente
de relaciones jurídicas.205 Sin em bargo, constituye excepción a ello, lo dispuesto en
el art. 466 del C .C .U referido a los ‘muebles por m ovilización anticipada o ideal’;
según el precepto, ciertos bienes que son inm uebles por naturaleza, por cuanto aún
se m antienen pendientes, se reputan muebles para constituir un derecho a favor de
p ersona diferente al dueño.
Los frutos naturales — dice B IO N D I— son rendidos directam ente por la cosa
en dependencia de las leyes naturales, en cambio, para que existan frutos civiles es
m enester que se constituya una relación jurídica de la cual se derive el rédito. Así, una
sum a de dinero encerrada en un cajón o una finca deshabitada no producen frutos.206

50. Frutos y productos

D octrinariam ente se distingue entre las significaciones de frutos y productos.

Eruto es lo que una cosa da periódicam ente y sin detrim ento de su sustancia (o con
conservación de la sustancia de la cosa; v. gr. las crías del ganado). Producto es lo que
una cosa da sin periodicidad o con detrim ento de su estructura (los m inerales de una
m ina, por ejem plo).207

201 C o v iü ix o , págs. 2 9 9 - 300.

B io n d í , p á g s. 242 - 243.
.Bi o n d i , p á g s . 2 3 3 y 2 4 6 .
21,1 A firm a n P i .a n i o l y R ii‘i-ftT q u e lo s fru to s so n to d o lo cjtie la c o sa p r o d u c e a in te r v a lo s p e rió d ic o s , sin q u e p o r e llo
se d e s tr u y a ia p r o p ia s u s ta n c ia d e eiia: fr u c tu s iu n t q u a e tm sci ei ren a sci so lcn t, en c a m b io , lo s p r o d u c to s s o » to d o
lo q u e p r o v ie n e d e ia c o sa sin p e rio d ic id a d o b ien a g o la n d o su e x is te n c ia (K’1' 255, p a y s. 2 2 9 — 2 3 0 ). Sin p e r ju ic io
d e ello, en a lg u n o s o r d e n a m ie n to s se ju zg a.q u e los p r o d u c to s d e las m in a s , c a m e r a s y t u r b e r a s so n f ru to s n a tu ra le s

•113.
 W a it e r H ow ard

El carácter diferencia] es, por consiguiente, la renovabilidad en lapsos no de­

masiado extensos.
El art. 732 no loma en consideración la diferenciación doctrinaria mencionada
y utiliza el térm ino productos’ como,significativo de todo lo que puede producir una
cosa. Sin embargo, la distinción puede adquirir trascendencia práctica al decidir qué
se entiende incluido en aquellos casos en que se asigna a través de un negocio ju ríd i­
co un derecho sobre los frutos; es decir, si el derecho concedido solo se ciñe a éstos,
entendidos en sentido estricto o se amplifica y com prende también a los productos.
La dificultad norm alm ente no se plantea en la órbita del derecho real de usu-..
fructo, desde que el usufructuario se hace titular de todos los frutos que produzca
la cosa en la que ejercita su derecho, pero no de los productos, ya que del inc. 2o del
art. 510, interpretado a contrario sénsu, resultan previsiones diferentes para cada h i­
pótesis; así, aquel no va a gozar de las m inas y canteras que se descubran durante el
ejercicio de su derecho. La razón de la distinción radica precisam ente en que una vez
culm inado el usufructo, al readquirir la propiedad su contenido original, el propietario
podrá seguir gozando, dada la naturaleza renovable de ellos, de todos los frutos que
produzca la cosa. En cambio, si el usufructuario se beneficia de los productos de la
mina o la cantera, al no tratarse de bienes renovables en lapsos breves, el propietario
pierde la posibilidad de apropiarse de ellos, una vez extinguido el derecho que lo
acotaba. Diferente solución acarrea el caso en que ya se conoce la mina o cantera con
anterioridad a la constitución del derecho, puesto que norm alm ente en el precio del
usufructo se incluirá la adquisición por el usufructuario de los productos que aquella
produzca.208
En cambio, la duda se plantea cuando el derecho a los frutos resulta de otro
título (v. gr. un contrato de arrendam iento o de anticresis). En tal caso, estimo que
por aplicación analógica d élas norm as sobre usufructo mencionadas, el beneficiario
únicam ente adquiere los frutos, mas no los productos de la cosa, salvo, claro está,
pacto contrario en el negocio atributivo del derecho.

51. Pertenencia de los frutos

De acuerdo a lo preceptuado por el art. 733, los frutos pertenecen, en principio,

al dueño de la cosa, pero puede no ser siempre así, en cuanto 5a disposición estableció
ciertas excepciones, sean derivadas de la ley o de ‘un hecho del hom bre’.
Los frutos no corresponden al dueño de la cosa por disposición de la propia
ley, aun cuando no es de las ejemplificaciones que m enciona el artículo, en el caso del
usufructo legal (acápite del art. 266).

(v. gr, a rt. 821 del C .C , ita lia n o ). Para P a c o h io n i , cit. p o r T raviesas , lo q u e se e x tra e d e la m in a n o es p ro d u c to ,
s in o p a rle d e su c o n te n id o {pág. 292).
zos T o d o e llo sin p e rju ic io d c las s o lu c io n e s esp ec ia le s q u e a d o p ta el C ó d ig o d e M in e ría .

•114»
 M o d o s de A d q u ir ir

Tampoco, siguiendo el texto legal, pertenecen los frutos al dueño de la cosa

cuando ello se derive de un hecho del hom bre. El art. 733 utiliza la palabra hecho en
sentido am plio com o com prensivo tanto de hechos jurídicos en sentido estricto como
de actos jurídicos (v. gr. negocios que confieren el derecho a percibir los frutos). El
hecho de) hom bre puede ser del propietario de la cosa que conñere negocialm em e
el goce o de quien, sin voluntad de su titular, se beneficia con los frutos por tener la
posesión (v. gr. por adquisición a non dominus de buena fe de la cosa fructífera).
; El propio artículo se encarga de m encionar, en form a no taxativa, algunos
■supuestos en que se rom pe el principio de que los frutos pertenecen al dueño de.la
cosa, y confiere tal atribución al:

a) poseedor de buena fe, hasta la contestación de la dem anda (arts. 649

num eral 4o y 694); .
b) usufructuario (arts. 502 y ss. y 697)209;
c) arrendatario (arts. 1776, 1778 y 1828).

Tam bién destruyen el principio m encionado, a pesar de no aparecer referidas

por el art. 733, la asignación de los frutos al usuario (arts. 541 y ss.) y al acreedor
anticrético (arts. 2349 y ss.).

52. Diferente situación del poseedor de buena o mala fe

C om o quedó expresado, el art. 733 instituye com o excepción de la pertenencia

de los frutos al dueño de la cosa, la adjudicación al poseedor de buena fe.
La buena fe que interviene com o adquisitiva de los frutos es m enester que exista
cuando aquellos son percibidos, si se trata de frutos naturales o industriales, o dev en ­
gados, en el caso de los civiles. Si luego de la percepción o de que fueron devengados
unos u otros, el poseedor conoce su falta de legitim ación, esta circunstancia no afecta
lo ya incorporado en su patrim onio. La conversión en poseedor de mala fe únicam ente
tiene trascendencia para los frutos que se perciban o devenguen en el futuro, respecto a
los que ya no se hará dueño, salvo que, com o consecuencia del fenóm eno usucapional,
y en m érito al efecto retroactivo de esta figura obtenga por ese m odo el dom inio de
la cosa productora de aquéllos (infra N° 248).
En el título 'De la accesión no existe una regla encam inada a d eterm in ar quién
es poseedor de buena o de mala fe, a pesar de que en reiteradas ocasiones, im porta
establecer la fe de quien obra en relación a un bien ajeno. Pero la om isión de tal
previsión es de entera lógica, en tanto el concepto de poseedor de buena y de mala
fe resulta de otros preceptos del cuerpo legal. C iertam ente, existen disposiciones al

309 D ice M essineo q u e c u a n tió el f ru to n a tu ra l c o rr e s p o n d e al u s u fr u c tu a r io se lic u é el s in g u la r re s o lla d o d e q u e tal

d e re c h o (d e r e c h o real lim ita d o ) es fu e n te y titu lo d e a d q u is ic ió n d e p ro p ie d a d ( d e r e c h o real p le n o ) del fru to , de
m a n e ra q u e , d e u n d e re c h o d e in te n sid a d -m e n o r, d e riv a u n d e re c h o d e in te n s id a d m a y o r (T. II, j>ág. 354).

. 115.
 W a it e r How aho

respecto-en sede de reivindicación y de prescripción adquisitiva (arts. 693 y 1207) que

son aplicables a esta situación.
Trasladando dichos cánones al caso en análisis, debe juzgarse poseedor de
buena fe, de acuerdo al art. 693, al que tiene un título, para apoderarse de los frutos
producidos por una cosa, cuyos vicios ignora, o en aplicación del art. 1207, la creencia
de que se tiene derecho a los frutos que genera una cosa por haber recibido esa po­
testad de quien tenía legitim ación al respecto. Se trata, entonces, de situaciones en las
cuales entra en juego el concepto de legitimación: el poseedor de buena fe carece de
legitimación para la obtención de los frutos de la cosa, pero cree que la tiene o bien,
ignora dicha ausencia.2102!0
Los arts. 694 y 695 concretan las disímiles consecuencias de ser poseedor de
buena y de mala fe, las cuales, com o se advertirá, no solo dicen relación con el sta tu s
del poseedor respecto al verus d o m in u s del bien, sino que eventualmente pueden llegar
a incum bir a terceros.
La prim era diferencia destacable atañe a la pertenencia de los frutos percibidos
por el poseedor. El poseedor de buena fe se hace propietario de ios frutos producidos
por la cosa de que se halla en posesión y que sean percibidos hasta la contestación de
la dem anda (sea del juicio posesorio o reivindicatorío) —arts. 649, ord. 4° y 694, inc.
I 0— . En cambio, el poseedor de mala fe no se hace propietario de ninguna clase de
frutos (arts. 695, inc, 1°, 649, ord. 4° a contrario serisu y 733).211
Esta disparidad suscita consecuencias en la situación de los adquirentes de
esos frutos, según que el poseedor enajenante sea de buena o de mala fe. En efecto,
si el poseedor es de buena fe, al ser titular de los frutos, tiene poder de disposición
sobre ellos, de m anera que el adquirente se hace dueño de lo adquirido. En cambio,
si el poseedor es de mala fe, carece de legitim idad para disponerlos y el adquirente
no se transforma en propietario, por lo que el venís d o m in u s podrá reivindicarlos,
aun cuando el tercero esté de buena fe.212 Y ello en buena m edida se explica porque
en el Derecho uruguayo no se recogió el principio de que ‘en materia de muebles, la
posesión vale título'.
La segunda diferencia es la relativa a la dispar medida en que se deben reintegrar
los frutos al propietario (o eventualm ente a quien tenga derecho a ellos). Conform e al
art. 694, el poseedor de buena fe, solo debe restituir los frutos naturales e industriales
percibidos luego de la contestación de la demanda y los civiles devengados y percibidos
desde ese momento. En cambio, el poseedor de mala fe —de acuerdo al art. 695— debe
restituir los frutos percibidos durante todo el tiempo que poseyó el bien y todos aquellos

: i '> ju d ic ia lm e n te se a d m itió q u e , e n ia n u lid a d de! c o n tra to , ia p o s e sió n d e m ala fe se d e fin e p o r el c o n o c im ie n to de

la falta d e títu lo p a ra p o s e e r o q u e el q u e se tie n e es in su ficie n te ; ello im p id e a d q u ir ir le g itim a m e n re lo s f ru to s e
im p o rta a s u m ir c o n c ie n c ia d e q u e d a r e x p u e sto ¡ti rie sg o d e res titu c ió n (A .D .C . U.. T. X X II, f. 742, p ág . 211).
2! 1 C o m o in d ic a n los M a Ziíaud , el p o s e e d o r d e ja d e h a c e r su y o s lo s fru to s d e s d e el m o m e n to en q u e sea d e m ala fe
o d e sd e la d e m a n d a ju d ic ial p r o v e n ie n te d el p ro p ie ta rio , c o n la c o n d ic ió n d e q u e triu n fe la r e iv in d ¡c a s o n a <N"
1578, pág. 292).
En sim ilar se n tid o se p ro n u n c ia C estau , p a ra q u ie n e! p ro p ie ta rio , p o r ser d u e ñ o d e lo s fru to s, p u e d e reiv in d ic a rlo s,
si el p o se ed o r, s ie n d o d e m a la fe. lo s h a e n a je n a d o , s ie m p re q u e p u e d a n id e n tific a rs e y a u n q u e el a d q u ir e n te esté
de b u e n a fe (art. 6 7 7 )' (p ág . 108).
 M o d o s oe A d q u ir ir

que no percibió po r su culpa, pero que un buen padre de familia hubiera percibido.
La devolución será in natura, de los m ism os frutos percibidos, cuando existen en e)
p atrim onio del poseedor; en caso contrario, la restitución se traduce en una sum a de
dinero equivalente a aquéllos.

53. Pago de expensas

El art. 734 consagra una obligación para el propietario consistente en abonar

las expensas hechas por un tercero para la producción, recolección y conservación
de los frutos. La disposición es coincidente con la previsión dei art. 696, que en sede
de acción reivindicatoría, preceptúa com o obligación del reivindicante la del pago de
todos ios gastos ordinarios que se han invertido en la producción. El beneficio opera
tanto a favor del poseedor de buena com o de mala fe.
El precepto traduce la m áxim a rom ana fru ctu s inteíleguntur deductis impensis.
La razón de ser de la obligación radica en evitar un enriquecim iento incausado
para el dom inus de la cosa, provocado por las inversiones efectuadas p o r un tercero sin
título o derecho que lo faculte a la percepción de los frutos. En m érito a esa finalidad
es que el derecho al abono de las expensas lo tiene tanto quien las realizó de buena
com o de m ala fe.
Si bien el artículo en análisis refiere únicam ente a la obligación de abonar las
expensas por parte del propietario, el sujeto pasivo de la obligación puede ser cual­
quiera que tenga derecho a los frutos de la cosa (v. gr. algunos de los m encionados
por el art. 733), siem pre que un tercero haya llevado a cabo gastos para su producción
y obtención. La norm ativa se refiere al ‘dueño’ probablem ente porque la considere la
situación más com ún, ya que de ordinario a él acceden’ los frutos, pero nada im pide
que beneficien a otra persona y en tal supuesto, ésta será sujeto pasivo (v. gr. el usu­
fructuario o arrendatario de la cosa fructífera).
El art. 734 abraza sim ilar finalidad que el art. 696, sito en m ateria de reivindi­
cación, el cual incluso rem ite a aquél. Sin em bargo, hay entre am bos una diferencia
trascendente: el art. 696 obliga a abonar los ‘gastos ordinarios’ que se invierten en
la producción de los frutos, en cambio, en el art. 734 la obligación es de abonar las
expensas hechas para su producción, recolección y conservación.
Por gastos ordinarios se entienden aquellos que no rm alm ente son necesarios
para la producción de los frutos según su naturaleza.213
La distinción entre am bas previsiones es claram ente perceptible, la obligación
que surge del art. 696 es sensiblem ente m enor que ia del art. 734. La prim era solo re­
fiere a los gastos ordinarios generados para la producción; la segunda im pone cargar

:i' D ice l.ACAitMíLLA q u e lo s g a sto s o r d in a r io s so n lo s q u e la n a tu ra le z a d c la c o sa n e c e s ita , s e g ú n el u s o g e n e ra l.

P or e so , si el p o s e e d o r lia im p la n ta d o n u e v o s m é to d o s d e c u ltu r a c u y o s r e s u lta d o s n o g u a rd a n r e la c ió n c o n lo
d is p e n d io s o del sis te m a , el p r o p ie ta r io n o d e b e s o p o r ta r las c o n s e c u e n c ia d e esa in n o v a c ió n . El p o s e e d o r s o lo
p o d r á e x ig ir el p a g o d e lo q u e h a b ría g u s ta d o si h u b ie ra s e g u id o el u s o g e n e ra l, salv o q u e 'e l m n n e n io d e p r o d u c c ió n
fuer;i p a ra le lo .t) d e las e ro g a c io n e s (D e ías acciones cu m a te r ia civil, p á g 190).

. 117.
 W alte r H ow ard

"
con los relativos no solo aja.producción, sino tam bién a la recolección v conservación
de los frutos.
Sin embargo, si se atiende ia finalidad perseguida por la disposición, esto es,
evitar un enriquecim iento incausado para el titular de los frutos, debe concluirse que .' ■■
el contenido de las dos norm as debe ser equivalente y consistir en el pago de todos los
gastos que norm alm ente son necesarios para beneficiarse con aquéllos.
Entonces, adm itida tal conclusión, es m enester tornar elem entos de ambas
disposiciones para precisar cuál es el contenido de la deuda por expensas: del art. 696,
que solo se abonan los gastos ordinarios’ y del a r t 734, que.la obligación comprende ,
no solo los gastos de producción, sino tam bién los de recolección y conservación de
los frutos.

54. Pertenencia de las crías

La pertenencia de las crías, en principio, la determ ina el parto: el dueño de la

cría es el dueño de la hem bra, conform e al art. 735, inc. 3o. El fundam ento de tal atri­
bución se sitúa en una razón de orden práctico: el m acho puede resultar de imposible
ubicación.
La disposición se aplica a los supuestos de gestación natural y a los de repro­
ducción asistida, com o por ejemplo, cuando la hem bra es insem inada artificialmente
con material genético de un reproductor especial.
La ley no ha contem plado qué ocurre con la propiedad de los reptiles que se
reproducen por huevos y las aves, ya que solo se contem pla la idea de parto.214 A falta
de previsión, estimo que es aplicable analógicam ente la solución dada por el inc. 3o
del art. 735> de m anera que los huevos corresponden al titular de la hembra que los
desovó, siempre que sea conocido. En caso contrario, en ausencia de titular verificable,
la cría, salvo que se trate de especie fiera o salvaje en que es res nullius y su dominio
se decide por la ocupación, se atribuye al titular predial o a quien por fuerza del art.
733 tenga derechos a la explotación del suelo.

55. Animales invasores

Los arts. 43 y siguientes del Código Rural prevén dos hipótesis en las cuales se
destruye el principio establecido en el art. 735 de] C.C.U. de que las crías pertenecen
al titular de la madre. La fúndam e litación de ello reside en que se considera como
principal en la gestación al reproductor, de m anera que, se le atribuye la titularidad
de las crías al propietario-del macho.
 M o d o s of . A d q u ir ir

1. Hembras invasoras cubiertas por anim ales de pedigrí (art. 43 C.R.). Es

presupuesto de aplicación del artículo que en un potrero con alam brado
de tipo legal, existan animales m achos puros de pedigrí y se encuentren
hem bras ajenas de la m ism a especie.

En esta hipótesis, se estatuye que las hem bras no pueden ser retiradas por sus
dueños hasta que pase el período norm al de gestación y parición, esto es:

seis meses si son ovejas;

diez meses si son vacas',
doce meses si son yeguas.

Las crías que nazcan luego de 3os cinco, nueve y once meses, según cada uno de
los casos, pertenecerán al dueño del m acho reproductor. Ello sin perjuicio de la opción
del titular de la hem bra de retirar el animal, pagando determ inadas indem nizaciones.
La disposición se aparta claram ente de lo previsto en el inc. 3o del art. 735 y el
fundam ento para ello estriba en la m ayor valoración que tiene el anim al de pedigrí
respecto a la hem bra preñada. Por otra parte, en esta circunstancia, no existe n o rm al­
m ente la im posibilidad de fijar a quien pertenece el reproductor.

2. Hembras de pedigrí cubierta,s por reproductor invasor (art. 44 C.R.).

Esta hipótesis acaece cuando en un potrero con alam brado de tipo legal
en el cual se cria ganado de pedigrí se encuentra un reproductor ajeno.

El propietario del predio invadido debe hacer constar por acta ante la autoridad'
judicial más próxim a y dos vecinos: la invasión y ei núm ero e individualización de las
hem bras que el reproductor haya cubierto.
Las crías nacidas pertenecerán al dueño del reproductor, pero deberá pagar al
dueño del predio invadido:

a) el valor de una cría fina del sexo de las que nacieron; y

b) los perjuicios causados;
c) adem ás, en caso de segunda invasión de los m ism os animales, el titular
predial puede castrarlos (art. 45 C.R.).

La disposición tam bién se separa del inc. 3o del art. 735 y de la hipótesis anterior.
El fundam ento norm ativo radica en evitar un perjuicio para el titular de la hem bra
de pedigrí, por cuanto pudo haber sido preñada por un reproductor que no tuviera
esa calidad y si se le atribuye ia titularidad de Ja cría, adquiriría un anim al de calidad
diferente a la de su madre. La ley presum e que la culpa de la invasión del reproductor
recae en el titular del m acho y si bien le confiere el dom inio de la cría, lo sanciona con
la obligación de pagar el valor de una cría fina del sexo de la que nació, adem ás de los
daños y perjuicios ocasionados.

.119 -
 C a p í t u l o ili
Accesión continua

56. Concepto

Los supuestos que la doctrina lia d enom inado 'accesión continua’ y que el
C.C.U. contem pla com o de accesión respecto de las cosas muebles o inm uebles (arts.
736 y siguientes), son aquellos en los cuales la figura en exam en funciona com o un
verdadero m odo de adquirir, desde que, a través de la unión o incorporación de una
cosa, considerada accesoria, a otra, reputada principal, el titular de ésta adquiere el
dom inio de aquélla, en virtud de la unificación que de am bas tiene lugar.
La accesión com prende una diversidad de situaciones en las que se unen cosas
muebles o inm uebles entre sí o unas con otras, sea por la labor hum ana o por eventos
naturales. La determ inación de qué cosa es principal y cuál accesoria en la ligazón
de bienes muebles depende de cada situación concreta y su decisión está som etida
al arbitrio judicial, fallando conform e a los principios de equidad natural (art. 736),
m ientras que si se une cosa mueble a inm ueble, el C.C.U. recibió con valor de axiom a
la idea de que el inm ueble es lo principal y la cosa m ueble anexada accede a aquélla
{superficies solo cedit).
En estas hipótesis, en que la accesión constituye un m odo de adquisición, es
centro de discusión precisar qué es lo adquirido, esto es, si solo la propiedad de la
cosa accesoria incorporada o ta unión resultante en su totalidad. La in certidum bre se
instaura en atención a que, en realidad, el dom inio de la cosa principal no se adquiere,
sino que persiste en la órbita patrim onial de su titular, a la cual se agrega la accesoria.
Pero, por otra parte, puede acontecer que la unión asum a una nueva forma que tenga
virtualidad para producir la desaparición de la cosa principa! com o tal, sustituyéndola
por otra de diversa naturaleza y denom inación. No obstante las dudas que la cues­
tión despierta, estim o que la solución no es única para todos los casos. Por cierto, en
principio, el titular de la cosa principal solo adquiere por el m odo en estudio la cosa
accesoria, en m érito a que el dom inio de la principal ya le pertenece y se m antiene en
su patrim onio; de suerte que, el título dom inia! de ella justifica y com prueba el de lo
incorporado (por ejemplo, es ¡o que acontece cuando el dueño del suelo se hace p ro ­
pietario de la edificación que se incorpora). Pero sin perjuicio de lo dicho, en algunas
hipótesis la cosa principal deja de existir com o tal y es sustituida por una diferente,

,121
 W a i .t e r H o v e r o

con una nueva naturaleza y denom inación (u gr. cuando las hebras de algodón se
transform an en paño o los listones de m adera en marcos). En estos casos, el titular
de la cosa principal adquiere el todo, en cuanto si bien su cosa ha dejado de existir
como lo que era, la accesión le atribuye el dom inio de la resultante en virtud de haber
tenido la calidad de titular de la principal.
El fundam ento de la figura radica en que, ante la imposibilidad (física o econó­
mica, infra N° 57) de la separación de las cosas de diferente dueño unidas, la ley prefiere
que lo resultante se adjudique a quien era el titular de la que se considera principal
—según los criterios que luego se expondrán---. Pero para evitar un enriquecim iento
injusto en beneficio del adjudicatario, se le impone el pago de una indem nización a
favor de quien tenia la calidad de dominus de la cosa accesoria. Por ese sendero, se
procura m antener un equilibrio patrim onial entre los involucrados: a) titular de la cosa
principal se le atribuye la pertenencia exclusiva de la resultante y al de la accesoria, se
!e repara pecuniariam ente por la pérdida patrim onial experimentada.
Los recíprocos beneficios atribuidos por la ley a cada uno de los interesados
tienen su sostén en que en algunas hipótesis es imposible y en otras antieconómico
repristinar la situación a ia existente antes de la unión. Por consiguiente, para el titular
de la cosa accesoria, al no ser posible con frecuencia una restitución in natura de lo
incorporadp, se le proporciona una reparación sustítutiva que consiste en una suma
de dinero, evitando de esa form a que padezca un em pobrecim iento injustificado,

57. Elementos constitutivos de la accesión continua

Siguiendo la senda trazada por la española N U Ñ EZ BOLUDA los elementos

que dan vida a la accesión son tres:

Io) Unión inseparable de dos cosas que pertenecen a propietarios diferentes.

2o) Falta de acuerdo previo o relación jurídica previa entre dichos propietarios
que afecte a las cosas unidas.
3o) Carácter de las cosas unidas, la una accesoria de la otra, que se reputa
principal.213

1°) Unión inseparable de dos cosas que pertenecen a propietarios diferentes. Para
que la accesión opere com o m odo adquisitivo es preciso que las cosas que se han unido
pertenezcan a diferentes titulares. Va de suyo, que no se ciñen al m odo analizado, por
cuanto en verdad no existe adquisición, aquellas hipótesis en las que las cosas unidas
son titularidad exclusiva de un m ism o sujeto; pero tampoco en los casos en que se
une cosa propia a res nullius o res derelictae, en mérito a que en esa circunstancia la
adición patrimonial se funda en el m odo ocupación y no en la accesión.

ll% N u ñ f .7 , R o i .u d a , p á g s . 2 S y ss.

♦122 •
 M o d o s d e A d q u ir ir

La unión debe ser inseparable, o com o m encionan algunos autores irreversi­

ble, indivisible, indestructible o indisoluble.216 Sin em bargo, es m enester tom ar en
consideración que este requisito tiene lugar no solo cuando hay im posibilidad física
de separar las cosas de diferentes dueños que se unieron (v. gr. cuando se mezclan
semillas de igual género y calidad de forma que es im posible d eterm in ar su p erte­
nencia) sino asim ism o en aquellas hipótesis en las cuales, aun cuando la separación
sea posible desde el punto de vista m aterial, porque son fácilm ente identificables las
cosas pertenecientes a cada titular, la separación no es conveniente (v. gr. edificación
en suelo ajeno con m ateriales propios).
La razón de ser de ello em ana de que el concepto de separabilidad no debe
ser visualizado m eram ente desde un punto de vísta físico o m aterial, sino tam bién,
y en m o d o fundam ental, con un criterio económ ico. Es así, que aun cuando sea
determ inable la titularidad de cada cosa de las incorporadas y puedan separarse, ia
separación no procede si con ella se causa la destrucción de la cosa.21' En e) caso de
la construcción en suelo propio con materiales ajenos, no existen dudas acerca de
que norm alm ente puede ser objeto de precisa determ inación a quién pertenecen los
materiales incorporados y a quién el predio. Pero aun cuando fueran segregables a
través de la dem olición de lo edificado, ello no es lo que corresponde, puesto que la
idea directriz en m ateria de accesión es, no la destrucción de lo construido, sino, por
el contrario, su m antenim iento en beneficio de alguno de los titulares.
La accesión entonces no solo tiene lugar en aquellos casos en que es m aterial­
m ente im posible 1a separación de las cosas unidas, sino tam bién, cuando si bien la
posibilidad de separación existe, ella ‘representa una pérdida económ ica grave’.218 El
concepto de que la inseparabilidad no debe ser solo m aterial sino tam bién económ ica
resulta del fundam ento de la accesión: evitar el perjuicio económ ico que resultaría de
obligar a la separación de las cosas que se han unido, y de diversas disposiciones del
C.C.U., com o por ejemplo, los arts. 737,741,742 y 743 que refieren a que la separación
de las cosas solo procede cuando no causa inconvenientes.
La unión debe ser material, lo que se traduce en que una de ias cosas desaparezca
com o objeto autónom o som etido a un derecho de propiedad; aun cuando ello no es
óbice para que se pueda constituir un derecho diferente al dom inio únicam ente sobre
lo incorporado, com o acontece con el derecho de superficie.
No es suficiente, pues, con una m era unión ideal. En virtud de lo expuesto, no
interviene este m odo adquisitivo cuando las cosas m uebles se transform an en in m u e­
bles por destino o por accesión, ni cuando dos muebles se unen, pero sin que esa unión
asum a el carácter de inseparable, aun cuando conform en una unidad económ ica (v. gr.
un cam ión y la zorra o el equipo de com putación y la im presora de diferentes dueños).
Se requiere, com o exigen P LA N IO L y R IP E R T para la accesión de bienes
muebles a inm uebles, que exista incorporación m aterial, es decir, que los materiales

J l*“ NUÑIiZ R o i .u d a , p ág . 30.

Puede nolarsc una excepción a lo dicho en el avl. 738, iiic. 2* (infra Nn7¡).
m L a c r u z Berd eio, pág. ) A9

.123-
 W A lT E ft HOWAI'tO

empleados en una obra se conviertan en inmuebles por naturaleza. Tal efecto no tiene
lugar si el dueño del predio dispone de una cosa mueble y la convierte en inmueble
por destinación, puesto que el bien mueble que pretende ‘inm obilizar’ conserva su
propia naturaleza y su existencia distinta.219 '
ENNECCERUS tam bién en referencia a la accesión de bienes m uebles a in ­
muebles sostiene que ‘las relaciones de propiedad no se alteran, si con esta unión
la cosa mueble no se convierte en parte integrante esencial o no esencial de 1a cosa
inmueble. El arrendatario que coloque persianas o candados sigue siendo propietario
de los mismos.1 Si por el contrario, la cosa mueble se convierte en parte integrante ■■
esencial de la cosa inmueble, se aplica el principio superficies solo cedit, aun cuando la
cosa mueble unida a ella sea de más valor. ‘El propietario de la cosa inm ueble obtiene
también la propiedad de la mieva parte integrante. Los derechos lim itados existentes
sobre la cosa inmueble, y en particular las hipotecas, se extienden a aquella parte. A la .
vez se extinguen 1a anterior propiedad de la cosa mueble y todos los dem ás derechos
que recaen sobre ella'.220

2o) Falta de acuerdo previo o relación ju ríd ica previa en tre dichos p ro p ietario s
que afecte a las cosas unidas. N U Ñ EZ BOLUDA enseña que la accesión ‘no se da en
los casos en que entre los interesados existe previamente una relación jurídica que
aféela a las cosas unidas. En tales casos deben de aplicarse las reglas de la relación
jurídica de que se trate y no las de accesión.221
No hay dudas acerca de que si la edificación se realiza en virtud de un contrato
de construcción, la situación no se rige por el m odo en examen, sino por las disposi­
ciones propias del negocio jurídico celebrado entre el titular predial y el constructor.
Lo mismo ocurre cuando el obrero, en relación de dependencia, forma una especie
nueva utilizando m aterial perteneciente a su patrono, supuesto en el cual han de regir
las normas laborales y no las de accesión.
No obstante la diafanidad de dichas hipótesis, existen otras en las cuales surgen
dudas acerca de cuál ha de ser la norm ativa aplicable. Por ejemplo, cuando el usu­
fructuario o el arrendatario realizan obras en el bien en que ejercitan sus derechos,
se plantea la incertidum bre de precisar si son aplicables las norm as de accesión o las
propias de dichos negocios jurídicos. La cuestión será objeto de análisis m ás adelante
(infra N° 88).

3o) C arácter de las cosas u n id a s, la una accesoria de la o tra, que se re p u ta

principal. El C.C.U. contiene algunas reglas explícitas para determ inar cuál cosa se
considera principal y cuál accesoria. Por ejemplo, en materia de adjunción, el crite­
rio a emplear es, según los arts. 738 y 739, el de que tiene el carácter de accesoria la
cosa que se ha unido para adorno, uso o perfección de otra, y luego se asignan otras

2!Si Pi.aNíOL y R i p e r t , N " 2 6 4 , p á g . 2 3 6 .

i2ü E n n k c c ilh u x , p á g . ‘1 28,
:2 ! N uñe ¿ Bo u jd a , p ág . 38.

• '124 •
 M o d o s d í: A d q u i r i r

pautas basadas en la preciosidad (ia cual puede tornarse en el criterio básico: art. 738,
inc. 2o), el valor y el volum en. Sin em bargo, com o se podrá observar, el criterio de la
principalidad —en m ateria de m uebles— no siem pre es utilizado para d eterm in ar la
titularidad de las cosas unidas (infra N° 80).
En m ateria de accesión de inmuebles, el canon fundam ental para d eterm inar
la principalidad que recibió el C.C.U. es el de que lo principal siem pre es el suelo; se
m antuvo intangible, pues, el principio superficies solo cedit, recibido del D erecho ro ­
mano, el cual conduce a que siem pre que,se incorporen bienes m uebles a inm uebles,
aquellos son accesorios (por el viejo aforismo res mobilis, res vilis) y éstos lo principal,
por lo que el titular del inm ueble adquiere los m uebles incorporados.

58, Mejoras

Una cuestión de verdadera trascendencia a resolver es la determ in ació n de

si solo cabe recibir en el m odo adquisitivo a estudio la unión de cosas de diferente
dueño que form an una res nova, una cosa original, que no existía por lo m en o s con
la configuración que tiene luego de la incorporación, o si p o r el contrario tam bién es
procedente ia recepción de aquellos supuestos en los cuales no hay un nuevo objeto,
sino que sim plem ente existió una reparación o rem odelación de uno ya existente,
que a pesar de ia incorporación no perdió su naturaleza y denom inación originarias.
La controversia alcanza sum a dim ensión porque, en ciertos supuestos, no
corresponde la m ism a solución norm ativa en los casos en que hay accesión y en los
que existen sim plem ente mejoras. Por ejemplo, con referencia al status inris del u su ­
fructuario, su situación se ve notoriam ente desfavorecida si las obras que realizó se
conceptúan m ejoras y se regulan por el art. 512, y no por el art. 751, que norm ativiza
las edificaciones realizadas en el suelo ajeno.
D octrinariam ente se han postulado dos posiciones: para algunos, los preceptos
sobre accesión solo se aplican cuando se forma una cosa nueva, en cambio, para otros,
también resultan aplicables cuando hay reparaciones o m ejoras en una cosa ya existente.
Para SALVAT> que se refiere únicam ente a la hipótesis de edificación —que
por otra parte es la m ás trascendente—, las disposiciones del m odo analizado no se
aplican 'en las hipótesis de simples mejoras, las cuales no dan lugar a la form ación de
una cosa nueva a la cual pudiera aplicarse la accesión: en las m ejoras, 1a cosa objeto
de ellas queda siem pre la m ism a, si bien su valor puede haber aum entado y ser justo
en consecuencia tenerlo en cuenta para reglar los derechos de las partes.5La hipótesis
de m ejoras queda regida, según el autor, por las disposiciones qué el C.C. consagra
en diferentes lugares: arrendam iento, obligaciones y derechos del poseedor de buena'*
o mala fe, etc.22-
JO SSE R AN D rubrica que la fórmula de ‘plantaciones, construcciones y obras’
del art. 555 del C.C. francés se refiere a obras nuevas y tam bién a las adiciones a las

22i S a l v a t , h ’" 8 7 2 , p á j ’S. 4 8 5 - ¿litó.

. 125.
 W a l t En H ow ahp

construcciones existentes, con exclusión de los simples trabajos de mejora o reparación.

Esta última clase también puede ser susceptible de un arreglo de cuentas, pero sería
aplicable la teoría general de las im pensas y no las norm as de accesión, ya que no se
trata de obras susceptibles de ser adquiridas por accesión.223
Para PLANIO L y RIPERT, la voz construcciones’ debe entenderse como si­
nónim o de construcciones nuevas realizadas en un terreno no edificado o al menos,
como adiciones a construcciones ya existentes siempre que sean distintas y puedan ser
separadas; la ley regula la adquisición de una cosa nueva por el propietario del suelo
y por eso no tiene aplicación en los supuestos de simples mejoras o reparaciones.22^- •
También se afilia a esta postura LA C R U Z BERDEJO, quien afirma que se ha de
tratar de construcciones nuevas, realizadas por el poseedor’; no considera aplicables
las norm as de accesión a las reparaciones incluso extraordinarias de obras antiguas:
‘tales reparaciones son im pensas necesarias o al menos útiles, pero no un supuesto
de accesión’.225
Para la segunda posición debe am pliarse la aplicabilidad de las norm as sobre
accesión, de manera que sean regulatorias no solo de los casos en que la incorporación
produce un objeto nuevo u original que no existía, sino también de aquellos supues­
tos en que se repara o conserva una cosa ya existente (ia cual, entonces, m antiene su
configuración, pero m ejorada o cambiada).
Esta idea es seguida por SE R R A N O ALO NSO , para quien la exclusión de las
norm as de la accesión en los casos de alteraciones o construcciones sobre obras o
edificios preexistentes no encuentra apoyo en los preceptos del C.C. español; incluso
el art. 359 (símil del art. 749 del C.C.U.) —agrega el autor-—habla de ‘todas las obras...’,
no alude para nada a su carácter ex novo, por lo cu a l le parece indiferente que sea una
obra nueva en su totalidad o que sea reedificación, mera reparación o ampliación de
una ya existente.226 Similar trillo es el que transita N U Ñ EZ BOLUDA, para quien ia
unión puede producir una cosa nueva, que no existía, v. gr. un adorno de dos repues­
tos de autos, o también puede m ejorar una cosa ya existente, v. gr. se realizan actos
conservatorios en un inm ueble con materiales ajenos. Por eso es que considera que
corresponde tener un concepto amplio de accesión, que incluya no solo !a producción
de una cosa nueva, diferente a las que se unen, sino tam bién la reparación o mejora
de cosa que ya existía, com o ocurre en el supuesto mencionado de edificación.22'
En el Derecho uruguayo, esta últim a conclusión resulta avalada por los textos
legales. Así, el art. 749, en sede de accesión respecto de las cosas inmuebles se refiere
a 'todas las obras, siembras y plantaciones...’, de lo cual cabe deducir que el C.C.U. no
exige que se trate ele una edificación en un terreno baldío, o de la plantación en terreno

m Jossera ND, pág. 2'19. El a m o r c o n s id e r a a d e m á s , en a p o y o a su p o s ic ió n , q u e el a rt. 555 de! C .C , franctrs q u e d a al

p ro p ie ta rio del s u e lo el d e re c h o d e im p o n e r al te rc e ro q u e c o n s tr u y ó d e m ala fe la d e s tr u c c ió n d e ¡as o b ra s so lo
es a p licable a n u e v a s o b ra s , lo c u a l se ría im p o s ib le en c a so d e m ejo ras.
2,'! P l a n i o i . y R iP iín r, N ° 2 7 2 , p á g . 2 4 1
L a c r u z B e r d e i o , p á g . 15 9 .
í3f> S e r r a n o A l o n s o , p á g s . 6 7 6 - 6 7 7 .
227 BoiAj'Da. p á g . 3 5 .

• 126 »
 M o d o s d e A d q u ir ir

inculto.228 Al m ism o corolario concurre la remisión que el art:. 751 a los arts. 694 y
siguientes, que no refieren a nuevas construcciones, sino a m ejoras de las ya existentes.
De los arts. 737, 738, 740 y 742 que disciplinan supuestos de accesión en m ateria de
muebles tam poco resulta que sea im prescindible la form ación de una especie nueva,
sino que lo agregado puede ser para m ejora o reparación de cosa existente.

59. Efectos de la accesión

Producida la accesión, la figura opera norm alm ente en un doble sentido: por
un lado atribuye la propiedad de lo resultante al titular de la cosa principal y por otro,
de reflejo y sim ultáneam ente, destruye la titularidad dom iniai de quien era dueño de
la cosa accesoria. Pero estos efectos acarrean, a su vez, ciertas consecuencias: aquella
persona para quien la accesión actuó positivam ente, por cuanto operó com o atributiva
del dom inio, se transform a en deudor de quien era el titular de la cosa accesoria y
refíectivamente, éste últim o adquiere un. derecho de crédito contra aquél. La ad q u i­
sición dom iniai es definitiva, de m anera que, aun cuando luego la unión producida
se quebrante, el titular de la cosa accesoria, al haber perdido ya definitivam ente su
titularidad, no podrá efectuar reclamación alguna para su readquisición, sin perjuicio
de que m antenga su derecho credilorio.
La atribución de la propiedad, salvo en algunas hipótesis previstas legalm ente
(v, gr. art. 744), se resuelve autom áticam ente a favor del titular de la cosa principal.
Pero ello no es óbice para que en ciertos supuestos la ley, basada en el principio de
evitar el enriquecim iento injusto, requiera que se abone el valor de lo accesorio. Es asi
que, junto al derecho real de dom inio que logra el titular de la cosa principal, existe
un derecho persona! (indem nización) para la contraparte por el daño patrim onial que
le causa la pérdida de la cosa accesoria. Pero esta indem nización no es un elem ento
constitutivo de la accesión, sino sim plem ente una consecuencia de haberse producido
una adquisición por dicho modo.
En efecto, la accesión ocasiona la adquisición autom ática del dom inio de la cosa
accesoria (o si se quiere del todo resultante) por parte del titular de la principal por
la unión inseparable de aquéllas. Para la obtención de este resultado no hace falta ni
una m anifestación de voluntad de alguno de ios titulares de las cosas em pleadas, ni
tam poco su conocim iento. Sin embargo, en algunas circunstancias la ley exige el cu m ­
plim iento de ciertos requisitos: ejercitar una opción o el pago de una indem nización,,
com o acontece con el art. 751, inc. I o. Pero estos requerim ientos no son elem entos
constitutivos del m odo analizado, sino que son exigencias legales que tienden a evi-

2Jfí P o r eso c o m p a r to la a d v e rte n c ia d e D m z P ic a z o y G u ü .OM d e q u e, 'p e se a q u e el C .C . h a b la r e ite r a d a m e n te de

edificación', el t é r m in o q u e m e jo r c o n v ie n e es el d e ‘c o n s tr u c c ió n , p u e s ei le g is la d o r n o e x c lu y e q u e lo re a liz a d o
fuese u n a o b ra d is tin ta d e la e d ific a c ió n , q u e se u n e o in c o r p o r a d e io n n a p e r m a n e n te al s u e lo ’. Se d e b e n a b a rc a r
to d a s las h ip ó te s is en q u e h a y u n a in c o r p o r a c ió n p e r m a n e n te at su elo , a las c o n s tr u c c io n e s d e lo d o g é n e ro a el
a d h e rid a s (p á g . 182).

. 127.
 W alte» how ard

tar el enriquecim iento injusto de aquel a quien se le atribuye la propiedad de la cosa

resultante en desm edro de quien era el dominus de la accesoria.
Para la com probación de lo dicho basta observar la situación planteada por
e] inc. l ú del art. 750, de la cual resulta que la adquisición de los m ateriales ajenos
empleados para ediñcar en suelo propio, se verifica por la sola incorporación, sin
perjuicio de que com o consecuencia del hecho adquisitivo surja para el titular de los
materiales incorporados un derecho creditorio. Tal aserto resulta incluso confirmado,
como se verá, en la hipótesis que prevé el inc. 1° del art. 751, en donde a pesar de la
inapropiada redacción textual, no se halla en juego ia propiedad, sino únicam ente la-
posesión de la cosa resultante (infra N° 97).
Todavía más, ante la presencia de un conflicto, en que la atribución de la pro­
piedad se determ ina p o r un fallo judicial, éste únicamente tiene carácter declarativo y
retroactivo ai m om ento en que se produjo ia unión inseparable de las cosas principal
y accesoria.
Para NU Ñ EZ BO LU D A , en aquellos supuestos en que se requiere que el due­
ño de la cosa opte y pague, la accesión tiene lugar cuando se ha producido la unión
inseparable de las cosas de diferente dueño, pero ei no cum plimiento de la opción y
el pago provoca que se suspendan los efectos de la accesión. Una vez cum plidos, la
accesión provoca sus efectos desde que se produjo la unión..229
WOLFF sostiene que la accesión conduce a desplazamientos entre los patri­
monios, ya que uno pierde la propiedad y otro la adquiere, pero le confiere acciones
al perjudicado para com pensar ia pérdida sufrida. Así, ei perjudicado por el despla­
zamiento patrim onial tiene contra el favorecido, entre otros medios de defensa, una
pretensión indem nizatoria por enriquecim iento. La pretensión no tiende a restablecer
el estado anterior, puesto que de este m odo tendrían que destruirse valores económicos,
sino que se dirige a obtener una bonificación en metálico.230
Por consiguiente, cabe estimar que la accesión se ocasiona sim ultáneam ente con
ia unión de las cosas y de ahí em ana un derecho personal a favor del dueño de la cosa
accesoria. Se trata de una obligación consecuencia! que tiene su génesis en la adquisi­
ción del dom inio sobre la cosa ajena incorporada por parte del titular de la principal.
Pero la atribución de propiedad de la cosa resultante al titular de la cosa p rin ­
cipal puede provocar consecuencias, a su vez, en patrim onios ajenos, en cuanto es
susceptible de beneficiar o perjudicar ia situación jurídica de terceros. El propio C.C.U.
ha normativizado diversas hipótesis en que la adquisición por accesión p erturba o
beneficia de reflejo la situación de personas diferentes a ios titulares de las cosas em ­
pleadas. Así, el usufructuario goza dei aum ento que sobrevenga por aluvión a la cosa
usufructuada y cabe inferir que tam bién de todas las adquisiciones que por accesión
beneficien al bien que está usufructuando (art. 510, inc. Io); ei derecho del acreedor
hipotecario se extiende a todas los accesorios y mejoras que ie sobrevengan a la cosa
(art. 2335, inc. I o).

n‘J NUÑE 2B o i.u d a , p á g . 6S>.

 M o d o s o s A d q u ir ir

Por otra parte, cuando la cosa principal se encontraba prendada, la in co rp o ­

ración va a beneficiar al acreedor, dado que su derecho se extenderá tam bién a lo
incorporado o unido; en cam bio, si ia cosa prendada era la accesoria, al dejar de existir
como tal, se extingue la p renda.231
Es interesante denotar pues, que así planteadas las cosas, ia u nión de especies de
diferente dueño es un ám bito fértil para generar m últiples litigios, cuya instauración
va a depender del rol que desem peñó el dueño de cada una de ellas en la anexión,
p e m anera enunciativa, las acciones a im petrar pueden principalm ente asum ir dos
fisonomías diversas en atención a quien realizó la unión.
Si se realizó por el titular de la cosa principal, ostenta su propiedad y posesión,
de guisa que quien era dom inus de la accesoria solo se encu en tra d otado de una ac­
ción personal indem nizatoria po r el valor de ésta, tendiente a restablecer la ecuación
patrim onial im perante previam ente a la incorporación que evite su em pobrecim iento
incausado.
Más intrincada, en cambio, es la cuestión cuando el autor de la u nión es el ti­
tular de la accesoria, dado que se verifica una disociación entre propiedad y posesión.
En esta hipótesis, si bien el titular de la cosa principal asum e por tener esa calidad la
d om inialidad de la resultante, la posesión de ésta se encuentra en p o d er del titular de
lo accesorio. Por eso, para enm en d ar la situación será preciso que el sujeto a quien
se le atribuye la calidad de dueño de la resultante im petre una acción reivindicatoría
para recobrarla. Pero frente a ella, ei titular de la accesoria (poseedor dem andado)
goza en su arnés de un derecho creditorio, que en ocasiones (art. 751)está garantizado
con un derecho de retención que lo faculta a no entregar la cosa hasta tanto no sea
satisfecho su crédito.

60. Clases de accesión continua

I o) Respecto a los bienes muebles: adjunción

(arts. 737 - 747) especificación
conm ixtión o mezcla.
2°) Respecto a ios bienes inmuebles:
a) Artificial o industrial, denom inada tam bién de m ueble a inm ueble
(arts. 748 - 751), que contem pla los supuestos de edificación, p lan ­
tación y siem bra.232

251 Puw íZ G o n z á l e z y A ic u n it a x io m á tic o q u e si b ie n se e x tin g u e n c o n ia p r o p ie d a d d e la c o sa a c c e s o ria

lo s d e re c h o s q u e la g ra v a b a n , é s to s g r a v a rá n , p o r s u b ro g a c ió n , (a i n d e m n iz a c ió n q u e , en su c a so , c o rr e s p o n d a a!
p r o p ie ta r io d e lo a c c e s o r io [e n \V o ü ;f , p áy . -i33).
• 232 E n lo rtu a c o n ju n ta c o n e s ta s h ip ó te s is se e x a m in a rá n tos fe n ó m e n o s d e ia c o n s tr u c c ió n e x tr a lim ita d a y el d e re c h o
d e s o b re e le v a r, los c u a le s se h a lla n e s tr e c h a m e n te v in c u la d o s c o n eJ m o d o a c c e s ió n .

• 129.
 W a it e r H ow ard

b) Natural, designada im propiam ente, asimismo, como de inmueble a in ­

m ueble, que actualm ente se halla regulada por los arts. 62 y siguientes
del Código de Aguas233 y que refiere a los supuestos de:
a. aluvión,
b. avulsión.
c. m utación de álveo o cambio de cauce,
d. fo rm a d ó n ’de isla.

A n te s e s to s f e n ó m e n o s e s ta b a n re g u la d o s p o r los a rts . 7S2 - 757 C .C .U ,, q u e fu e ro n d e ro g a d o s p o r el a rt. ¡9 8 de!

C ó d ig o d e A guas,

• 130-
 1. Accesión de mueble a mueble

61. Interés práctico

Para ciertos autores, com o JO SSE R A N D , la accesión en m ateria m obiliaria

está desprovista de interés práctico por la aplicación de la m áxim a en m ateria de
muebles, la posesión equivale al título’, ya que el poseedor de un bien de tal especie
al estar protegido por dicha m áxim a no tiene que recurrir a la accesión.234 En igual
sentido, se pronuncia SALVAT, quien refiere que, si bien en el D erecho rom ano esta
m ateria tenía un gran interés práctico, lo que condujo a que tuviera una prolija regla­
m entación, en la época actual su trascendencia ha desaparecido por la aplicación del
principio indicado.233
Sabido es que dicha conclusión no es de aplicación al D erecho uruguayo, dado
que el codificador no incorporó aquel principio, pero tam poco parece correcta para
los ordenam ientos que sí lo han hecho, en atención a que la accesión puede provocar,
precisam ente, que la m áxim a deje de tener aplicación cuando se otorga la especie
resultante al no poseedor. Por otra parte, las reglas contenidas en la accesión no tie­
nen com o único com etido 3a atribución del dom inio a uno de los involucrados, sino
tam bién evitar eí enriquecim iento injustificado de quien conserva el objeto resultante,
instaurando, para la consecución de esa finalidad, una indem nización para aquel que
se vea privado del dom inio sobre la cosa incorporada.
Pero es verdad, sin embargo, que la exploración de la accesión en m ateria de
bienes m uebles carece de la im portancia que tiene la accesión industrial o artificial de
inm uebles y ello se debe esencialm ente a dos razones, que operan en diversas órbitas:

I o) en el plano jurídico, la regulación de esta clase de accesión que realiza

el C.C.U. solo tiene un valor direccional o indicador, en cuanto desem ­
peña una función sim plem ente asesorativa para el órgano judicial que
intervenga en la dilucidación de un conflicto que al respecto se plantee
(infra N° 62);
2o) en el ám bito económico, la necesidad, acaso, de recu rrir a un procedi­
m iento judicial para determ inar a quién corresponde la cosa resultante

2M J o s s e r a n d , pág. 235. Y s c n ie ia n tc p o s tu ra a d o p ta n P i .a n ío l y R ipf.r t , N« 2 8 4 , p ág . 249.

S ai.vat , N"> S76, p ág . 491.

.131
 W a it o í H qw aro

de la unión y la indem nización a pagar por la atribución de propiedad a

uno de los involucrados, conspira contra un reclamo de esa naturaleza;
ciertam ente, incoar una acción judicial en ese sentido puede insum ir en
el reclamante una pérdida de dinero y tiempo que no se verá compensada,
aunque su prom otor triunfe en el litigio, cuando lo incorporado (y aun
lo resultante) quizás sea de escaso valor pecuniario. Y de ahí la ausencia
de referencias en los repertorios jurisprudencia!es.

62. Los principios de la equidad natural

El art. 736 del C.C.U. preceptúa que para determ inar la titularidad de la cosa
mueble resultante de la unión o mezcla de dos (o más) cosas muebles de diferente
dueño se debe acudir a ‘los principios de la equidad natural’ y que los arts. 737 a 747
son norm as dirigidas ai órgano judicial actuante que solo cum plen una función de
guía, pero de las que aquel puede apartarse dilucidando el caso de acuerdo a las cir­
cunstancias particulares que presente.
CESTA 17 ha catalogado la disposición del art. 736 como inútil y hasta contra­
dictoria, ya que:

1°) al no fijarse con precisión cuales son esos ‘principios de ia equidad natural’
dando soio escasas norm as para orientarse en ellos, lo que ha de o cu rrir
es que se llevará la confusión al espíritu de los jueces cada vez que deban
fallar subordinando sus resoluciones a esos principios;
2o) la m inuciosidad y lo excesivamente detalladas —siguiendo al Derecho
rom ano— que son las reglas que la ley ha dictado en esta materia, co n ­
tem plando todos los casos posibles e inimaginables, hace que los jueces
no tengan nunca oportunidad de aplicar los principios de la equidad
natural a que alude el art. 736;
3°) la regla del inciso 2o del art. 736 ya estaba dada en los arts. 15 y 16 del
C.C.U ;
4o) hay contradicción, porque si la accesión de las cosas muebles queda
subordinada a la equidad natural y a esa equidad debe ajustar el Juez sus
resoluciones, no com prende como cumpliría con la segunda parte del
artículo, que le exige que en los casos no previstos por la ley se gobierne
por las reglas dadas para los casos previstos, restringiendo así el poder
de apreciación del juez.236

Juzgo, sin embargo, que no son de recibo las críticas mencionadas.

Para la determ inar la correcta inteligencia de la ley es m enester dikicidar tres
aspectos de notable trascendencia: en prim er térm ino, cuál es 1a razón y qué beneficios

Cl'iSl AU, pág. 1}7.

. 132.
 M o d o s oh A d q u iw r

trae aparejados el texto legal al perm itir al juez recurrir a la equidad; en segundo lugar,
qué debe entenderse por equidad n atu ra r y finalm ente, qué vinculación existe entre
la equidad y las norm as contenidas en los arts. 737 y siguientes.

FUNDAMENTO DEL ART. 736

Con respecto a) prim er aspecto, estimo que m edia una razón de sum a gravitación
que perm ite fundam entar el por qué el legislador uruguayo confirió a la autoridad
judicial la facultad de recurrir a la equidad en la resolución de los conflictos en la unión
mobiliaria; la im posibilidad de fijar a priori criterios claros y precisos para la atrib u ­
ción de la propiedad de la resultante debido a la variedad de cosas m uebles existentes
y que pueden crearse. En efecto, en la época de sanción del C.C .U (y todavía más
actualm ente) es de factible ocurrencia una variedad tal de com binaciones de bienes
muebles que ei codificador precluyó que la m ejor fórm ula para decidir los conflictos
no era a través de la aplicación de disposiciones pétreas o rígidas, sino d otando a la
cuestión de flexibilidad, con el otorgam iento a los jueces de una amplia libertad para
su resolución. Ello no ocurre, por ejemplo, en m ateria de accesión artificial, para la
cual la norm ativa recibe con carácter exclusivo el principio superficies solo ced.it.
Es así que conocida la rigidez de la legislación, frente a la infinidad de uniones
de bienes muebles que se pueden presentar en la realidad, y sum ado ello a que la
categorización en un m om ento dado de un bien com o principal frente a otro com o
accesorio, puede ser de naturaleza esencialm ente variable, el codificador uruguayo
optó con trazo sabio por dejar al arbitrio judicial un am plio m argen para laudar las
querellas que se im petren.

CONCEPTO DE EQUIDAD

La conceptuaíización de la equidad no es recibida con total uniform idad por

la doctrina, en tanto para algunos autores constituye la form a de aplicar el dereoho
objetivo al caso concreto y para otros un m étodo especia! de resolución de conflictos
con criterios extranorm ativos.
La trascendencia de la figura ya fue analizada por A R IS T O T E L E S, quien le
encom endó la función de tem plar el rigor que en ciertos casos presentan las leyes
dem asiado abstractas y genéricas, corrigiendo lo justo legal. La equidad aparece así
com o una especie de justicia distinta de la contenida en la ley. ‘Se trata de la justicia del
caso.singular, que perm ite adaptar a él la ley abstracta, del m ism o m odo que la regla
lesbia (de m aterial flexible) se adapta al contorno de los objetos que mide. Gracias a
la equidad, el juez, «suerte de justicia viviente», asum e en el pensar aristotélico, un
p o d er creador o m odificador de la ley’.23'
Según IlECASENSS1CHES, la acepción más im portante y utilizada de! térm ino
equidad, significa el modo de dictar sentenciasjudicialesyresoluciones adm inistrativas

E x im id o ík ‘ A n v a iO N ; G a r c ía O l a ñ o y V ü .a n o v a . In tro d u c e n » i a i D erech o , p ág . 191.

-133-
 W a it c r H ow aro

m ediante el cual se tom e en cuenta las singulares características de! caso particular,
de suerte que en vista de éstas se interprete y aplique con justicia la ley, la cua! está
siempre redactada en térm inos abstractos y generales’. Según el autor, el problem a de
la equidad no es el de 'corregir la ley’ sino 'interpretarla razonablem ente’. No se.trata
de un procedim iento extraordinario para corregir leyes imperfectas, ni suavizar su
aplicación, sino que es la m anera correcta de interpretar todas las leyes. La equidad
no es de un género diferente a la justicia, pero tam poco es idéntica a lo justo legal; la
equidad es lo justo, pero no lo justo legal tal y como se desprende de las palabras de
la ley, sino lo auténticam ente justo respecto dei caso particular,238
Siguiendo a DE RUGG1ERO el concepto de equidad se basa en la idea funda­
mental de la igualdad de trato (igual en causa igual), de la verdadera justicia en el caso
dado. Según la definición que da W IN D SC H E ID , es equitativo el Derecho adaptado a
las relaciones de hecho; es decir, aquel en el que todo elemento de la relación de hecho
que merece ser tenido en cuenta lo es efectivamente y no es tenido en cuenta el que
no lo merece, y cada uno de éstos es considerado según su índole’.
El Derecho positivo no puede proceder sino por preceptos y disposiciones de
carácter general, porque no puede contem plar concretam ente cada caso particular
y las circunstancias especiales de cada relación de hecho, regula lo que sucede por
regla general y en vía norm al y sobre la base de la medida de los casos que más fre­
cuentem ente se presentan; formula por abstracción y com o realizando una operación
estadística, la norm a fija y universal a la que deberán someterse todos los casos que
en el futuro se produzcan. Pero como la norm a por necesidad lógica es universal y
fija y no puede prever todas las circunstancias particulares que se dan en cada caso
concreto, no es raro que cada caso concreto presente peculiaridades diversas de las
previstas o a más de las previstas, otras que no lo fueron; de donde resulta que si el Juez
aplicase rígidam ente la fórm ula del precepto, tal aplicación resultaría una injusticia, y
el resultado repugnaría el sentim iento, por la desigualdad que implicaría. Entonces es
cuando interviene el criterio de la equidad, que fuerza al juez a tom ar en consideración
las diversas circunstancias y a adaptarse a ellas en la aplicación del precepto de m odo
que resulte salvo el principio de la igualdad en el que la norm a m ism a se inspira.
La equidad tiende, pues, a suprim ir toda posible disonancia entre ja norma
jurídica y su actuación o aplicación, merced a la amplia potestad de apreciación que
a] Juez es ccWerida.
Esto no debe inducir a la falsa creencia de que el principio de equidad autorice
al Juez a no aplicar o a m odificar las norm as positivas de Derecho. Llamado a aplicar
las leyes y no a juzgar de su intrínseca bondad, cometería una arbitrariedad si bajo
el pretexto de adaptar la norm a al caso concreto y realizar la equidad, no aplicare el
precepto o crease uno distinto. Por ello no se puede recurrir a la equidad sino cuando
el legislador lo autorice expresam ente’.239

!:il! Ri-CASENSSioies, voz « E q u id a d » , E n ciclo p cd in Jurídica O tm b a , T. X, p ág s. 427 - 429.

m D f. R u g g íe r o , págs. 20 y 2 3 .

. 134»
 Mocos D C A d q u ir ir

R O TO N D J considera que la equidad sirve no tanto para dar en el caso co n ­

creto un contenido preciso a ia norm a de la ley que se refiere a la equidad., norm a
que el legislador ha dejado intenciona] y parcialm ente en blanco, sino a que ésta sea
rellenada m ediante la determ inación subjetiva del juez de lo que reputa equitativo en
el caso concreto’.240
Las com plicaciones para d eterm in a r el concepto de equidad aum entan al
constatar que el ordenam iento jurídico uruguayo es m ezquino en disposiciones que
3a m encionen. El C.G.P. contiene dos preceptos que se refieren a la equidad: los arts.
25.1 y 199. C onform e a ellos, el tribunal podrá faüar un asunto por equidad cuando
exista acuerdo de partes en recurrir a ella y se trate de des echos disponibles y en los
supuestos en que lo perm ita la ley (com o es el caso de los arts. 736 y ss. del C.C .U ).
La facultad de resolver los conflictos en la m ateria recu rrien d o a la equidad
atribuye al órgano judicial una discrecionalidad de la cual no se baila provisto - -d e
regla— para el dictado de sus fallos. El precepto confiere una gran elasticidad para
decidir las cuestiones que al respecto se íe fonnulen y e s en este sentido que debe e n ­
tenderse que, cuando el juez debe fallar por im perativo legal conform e a la equidad,
existe una norm a jurídica en blanco que habrá de ser colm ada por aquel según su
criterio de justicia en el caso específico.

VINCULACIÓN ENTRE LA EQUIDAD Y LOS ARTS, 737 Y SIGUIENTES DEL C.C.U.

Pero que se pueda fallar de acuerdo a la equidad no significa en m odo alguno

que la actuación judicial sea arbitraria, dado que para su decisión es m enester que
tenga presente los parám etros m edios de justicia. Y es en esa dirección, que el propio
texto legal m enciona determ inadas directivas que han de actuar com o guía para la
resolución (arts. 736, inc. 2° y 737 y ss.).
La norm ativización de esta especie de accesión es elaborada por el C.C.U. ú n i­
cam ente con un vaior indicador; cum ple una función asesorativa para el juez llamado
a resolver los conflictos que acaezcan. C onsecuentem ente, las norm as de los arts. 737
y siguientes son directivas en las que el juez bien puede apoyarse o bien apartarse
basándose en la equidad, atendiendo a las peculiaridades de cada situación concreta:
de esa m anera, el p oder discrecional que se le atribuye al decisor resulta relativam ente
m enguado por las previsiones de dichos artículos.
Desde que en el ordenam iento uruguayo solo la legislación es fuente formal, la
disposición del art. 736 debe interpretarse en forma estricta y restrictiva, no siendo
de aplicación fuera del capítulo II, del libro III del C.C.U. en el cual está contenida.
No obstante ello, com o se advirtió, el cuerpo procesal adm ite la dilucidación de un
conflicto sustentándose en la equidad, pero exigiendo que exista acuerdo de partes
en acudir a ella y se trate de derechos disponibles.

R o to n o i, In stitu c io n e s d c D e re c h o P riv a d o , pág, 6 9 .

. 135.
 W a U éR HO W AÍtO

63. Diferentes supuestos

El C.C.U. se refiere en eslos artículos a aquellos, casos en que se unen cosas

muebles de diferentes dueños (adjunción y conm ixtión) o una cosa mueble es trans­
formada por virtud del trabajo ajeno (especificación). Una de las criterios rectores
(aun cuando no el único y ni siquiera el primero) que se dan aí'juez para fallar en estas
hipótesis es la aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal
{accesorium sequitur principaíi). Si bien sería pertinente en este lugar la mención de
los principios que la ley señala com o directivas a! órgano judicial para la resolución
de controversias respecto a la accesión de bienes muebles, considero m ás fecunda su
enum eración una vez vistas las soluciones dadas legalmente, por lo que remito a la
parte correspondiente (infra N u 80).
Como consecuencia de la accesión, la cosa que se considera agregada y accesoria
pierde su autonom ía jurídica y económ ica (puede decirse que deja de existir como
tal) y provoca que a su respecto se extingan los derechos de que disfrutaban sobre ella
tanto quien era su titular como sus acreedores (éstos ven desaparecer dicho bien de la
esfera patrim onial de su deudor). En cambio, ia situación es diferente si se visualiza
desde la perspectiva del beneficiario de la accesión, en razón de que la cosa agregada
acrecienta su esfera patrim onial y los acreedores podrán ejercer sus acciones contra
el nuevo bien.
La ley solo contempló el caso de que los dueños de las cosas unidas sean dos
y no mencionó el caso en que fueran tres o más. Sin perjuicio de ello, las directivas
legales también son de utilidad para los casos en que la unión involucra bienes de
más de dos interesados.

A) ADJUNCION

64. Concepto y elementos

La adjunción, tam bién llamada incorporación o adición, acontece cuando

se unen dos o más cosas pertenecientes a diversos propietarios, de tal manera que
conform an una unidad y no pueden separarse sin im portantes inconvenientes (v. gr.
cuando se engarza una piedra preciosa en un anillo). Para H E D E M A N N tiene lugar
cuando ‘un cuerpo sólido se une a otro, de tal suerte, que no se puede separar después
uno del otro sin que alguno de los dos quede destruido o modificado en su esencia’241
En la adjunción, a diferencia de la mezcla, en la que se confunden cosas que van
a formar un todo homogéneo, se trata de la unión de cosas heterogéneas que se unen
indisolublemente para constituir un solo objeto! Por ejemplo se sueldan dos vigas de
metal de distinto dueño para com poner una viga angular o se tiñe la tela ajena con

2,11 H luemann , pág. 2 0 i .

*136.
 M O O O S 0 £ A D Q u llilti

tinte propio.2'12A pesar de la unión, las cosas continúan distintas y reconocibles, com o
el m arco y el cuadro o la caja del reloj y la m áquina.24-1
Según CESTAU, la adjunción presenta los siguientes caracteres: 1°) las cosas
unidas están dispuestas de tal m anera que form an una sola cosa; 2°) cada cosa continúa
conservando su naturaleza propia y perm anece diferenciada y reconocible. Esto ia
diferencia de la especificación, en la que se une m ateria y trabajo y de la conm ixtión,
en donde, en virtud de una fuerte com penetración las cosas unidas se han confundido,
form ando una distinta, no perdurando diferenciadas y reconocibles las cosas unidas’.244
El m odo de adquirir solo opera cuando se produce la unión sin posibilidades
de separación (o la separación produce grandes inconvenientes), por lo que, en caso
de que lo unido pueda desunirse sin causar trastornos, se debe recu rrir a la separación
y cada titular m antiene la titularidad exclusiva de su cosa.
Si las cosas unidas pueden separarse no hay accesión. En este derrotero, se
resolvió por los tribunales españoles que no eran aplicables las norm as de accesión a
un autom óvil com puesto con elem entos de procedencia heterogénea: se reconoció el
derecho de los dueños de las partes utilizadas a obtener la separación, pues no había
daño físico o m aterial para las cosas unidas, aunque se rompiera la unidad funcional.2'15
Por ello, para que ocurra ei fenóm eno conocido com o adjunción se requiere la
presencia de ciertos elem entos configurantes; a saber:

a) unión de cosas muebles;

b) de diversos dueños;
c) unidas de m anera que formen una sola, pero perm aneciendo diferenciada
cada una de ellas;
d) que no puedan separarse sin inconveniente, debiendo entenderse ¿jue
hay inconveniente cuando una o am bas cosas quedan en situación de
deterioro o la separación es difícil o costosa.

Gomo se indicó, debe existir también ausencia de relación jurídica previa, puesto
que si el uso dé lo ajeno se debe a una estipulación negocial se aplican las disposiciones
dei negocio jurídico celebrado y no las de accesión (supra N° 57).
El principio aplicable, en caso de unión de cosas m uebles de diferente dueño,
lo establece el inc. 2° dei art. 737: si pueden separarse, cada propietario retom a la titu ­
laridad de su cosa; no se trata, por supuesto, de una hipótesis de accesión, en cuanto
no hay adquisición de propiedad por parte de ninguno de los involucrados, sino
sim plem ente m anurención de cada titularidad. Si bien las norm as no prevén quien
debe pagar los gastos de la separación, resulta atinado sostener que la obligación pesa
sobre quien unió las cosas careciendo de derecho para ello.246

-'li L a Ciujz B r .m - jo . p á g . 177.

C o lín y C a pit a n i . p ág , 882.
2 |'! C kstau . p á g s. 12! y 122.
'í,1? F a llo ju d ic ia l cit. p o i L a c io s B kudiíjo , p ág . 178.
-M<’ CfcSTAU. p ág . J 2 ‘l.

.137-
 W a it ü r H ow ard

La accesión com o rao do de adquirir, entonces, comienza a funcionar cuando

se produce la unión de las cosas de diferentes dueños y no pueden separarse sin di­
ficultades: en tal caso, la propiedad pertenece al dueño de la cosa principal, con. la
obligación de pagar al otro el valor de ja accesoria —siempre en el entendido de que
el juez, con base en los principios de equidad natural —art. 736—, no disponga una
solución diversa— (supra N° 62). .

65. Determinación déla cosa principal

El concepto de cosa principal lo proporciona el art. 738 inc. Io: ‘se reputa prin­
cipal, entre dos cosas incorporadas, aquella a'que se ha unido la otra para adorno o
para su uso o perfección’. Según DE RUGGIERO, en criterio que pienso que no siempre
es de aplicación pero que puede resultar útil en ciertas hipótesis, la cosa principal es
aquella que determ ina la función económ ico - social del todo.
El precepto debe ser integrado con la previsión del art. 739 que abastece de
elementos supletorios para la eventualidad de que sea imposible determ inar qué cosa
es principal y cuál es accesoria: se reputa principal, en prim er térm ino, la más consi­
derable en valor, y si éstos son similares, la más trascendental en volumen.
El art. 738, en su inc. 2°, presenta como una hipótesis especia! la concerniente
a la cosa accesoria preciosa21'. Si la cosa que se empleó para adorno de la principal
o para su uso o perfeccionam iento es más preciosa que aquélla y la utilización tuvo
lugar sin el conocim iento de su dueño, éste puede instar la separación, aun cuando
exista deterioro para la cosa a la cual se había incorporado. Hay, pues, una opción
para el titular de la cosa preciosa, que tiene lugar aun cuando la escisión produzca
m enoscabo en la cosa a la que se adjuntó.
La previsión del art. 738, inc. 2o es ineludible concordarla con la del art. 746, que
prevé el caso en que se em plee a sabiendas m ateria ajena sin conocim iento del dueño,
puesto que en esta hipótesis la sanción que sufre el que realizó la incorporación es
mayor. La interrogante que asoma es la siguiente: ¿hay aplicación del art. 738, inc, 2o,
por ser norma especial o se aplica el art. 746 por decir en todos los casos’?
La cuestión recibe solución al analizar el conocim iento o no por parte de quien
realizó la incorporación acerca de que utilizó m ateria ajena. Sise conoce la ajenidad de
la cosa incorporada tiene aplicación el art. 746 y ía consecuencia radica en que quien
produjo la unión pierde la m ateria propia y debe los daños y perjuicios causados,
además de una posible sanción penal. En cambio, si se ignora la ajenidad de la cosa
preciosa empleada tiene lugar lo preceptuado por el art. 738 y el perjuicio de quien
realizó la unión solo consiste en que cuando el dueño de la cosa preciosa utilizada
requiera la separación, se debe proceder a ésta, aun con deterioro de la principal.

Para DiF.7, P ic a 7.o y G u llo n ' el c alificativ o d e 'p re c io sa ’ se e m p ic a c o m o s in ó n im o d e valio so , pág, 188. Sin e m b a rg o ,
e s lim o q u e esa c o n c lu s ió n n o a d m ile el tra s ie g o al D e re c h o u ru g u a y o , en el cual se d istin g u e n en los arls, 73$,
inc. 2° y 739. las n o c io n e s d e p re c io s id a d y d e v alor.

.138.
 M o d o s d e A d q u ir ís

66. Consecuencias

P roducida la adjunción, el ordenam iento jurídico uruguayo prevé diversas

consecuencias atendiendo a varias posibilidades:

1°) El principio general a aplicar en caso de adjunción resulta del propio inc.
I o del art. 737 y es que el todo pertenece al dueño de la cosa principal,
con la obligación de pagar al otro el valor de ia cosa accesoria.

El principio recibe aplicación cuando quien utiliza m ateria ajena desconocía su

ajenidad ('uso de buena fe’) y tam bién cuando el titular de la cosa accesoria em pleada
conocía su utilización por un tercero (art. 745).248
El valor de la cosa accesoria es el que tenía al m om ento de la incorporación.
A p artir de que se verifica ía ensam bladura, pierde autonom ía jurídica y económ ica:
deja de ser un bien para transform arse en parte de la especie principal.

2o) La excepción a dicho principio resulta del art. 746 y lo configura el co­
nocim iento de la alienidad de la cosa utilizada. En dicho supuesto, si el
que usó la cosa ajena conocía la ajenidad y falta el consentim iento de su
titular (art. 745), se aplican diversas sanciones:
pérdida de la m ateria propia;
pago de daños y perjuicios al dueño de la cosa em pleada;
acción crim inal.

En el art. 746 no recibe aplicación el criterio de la principalidad, dado que se

produce la pérdida de la cosa para e) infractor, sin im portar que tenga ia calidad de
titular de la cosa principal o accesoria.

3o) El art, 744 presenta una opción que constituye una lim itación a los
efectos del fallo dictado en base a la equidad: el que resulte titular de la
cosa obtenida y cuya m ateria se em pleó sin su consentim iento, puede
renunciar a ia adquisición de aquélla y pedir que se le restituya otro tanto
de la cosa em pleada o su valor en dinero.
4o) Si el juez considera que ninguna de las cosas em pleadas puede m irarse
com o principal y no hubo conocim iento de la ajenidad por parte del que
realizó la unión, ni consentim iento del dueño de la cosa ajena em pleada,
podrá decidir que los titulares de las cosas empleadas sean condominos
del bien resultante. Esta posibilidad si bien no resulta de la sección regu-
latoria de la adjunción es adm itida por el art. 747, que se halla en la sede
de las reglas com unes para las tres especies de accesión, en cosas muebles.

- v 2-151 P a ra CtSTAU el a rt. 737 s o lo se a p lic a a !a p r im e ra s itu a c ió n , e sto es c o a n d o se h a y a n u tiliz a d o m a te ria s a je n a s de

b u e n a fe, es d e c ir, s in s a b e r q u e e ra n a je n a s (p á g . 123).

. 139.
 VVALTER H O W A flO

5o) Una cuestión que el C.C.U. no resolvió expresamente es el supuesto en el r

que quien unió las cosas, no es dueño de ninguna de ellas, sino un tercero.
La situación, siempre que no se trate de un supuesto de especificación,
cabe incluirla en la órbita del art. 737, desde que este precepto no toma
en consideración el sujeto que realizó la unión. Por ende, ante la imposÍT
bilidad de separación, será titular del bien resultante, el titular de la cosa
principal, pero con la obligación del pagar a) otro el valor de la accesoria.
El único agregado que estimo conveniente realizar a las previsiones del
art. 737 radica en que puede caber la posibilidad de que, si quien realizó
la unión actuó de buena fe, le corresponda una indem nización, dado que,
en caso contrario, existiría un enriquecim iento injusto en beneficio del
adjudicatario de la cosa.

Para la regulación de los demás aspectos, son aplicables las soluciones dadas
anteriorm ente; así, a vía de ejemplo, si el que realizó la unión se hallaba de mala fe,
es decir, conocía la ajenidad de las cosas empleadas, además de no tener derecho a la
cosa resultante, puede ser obligado a pagar los daños y perjuicios y som etido a una
querella crim inal (art. 746).

B) ESPECIFICACION

67. Concepto

SALVAT sostiene q u e.‘hay especificación o transform ación cuando con una

cosa (materia prim a) se hace otra cosa nueva (nueva especie), distinta de la antigua
por su aspecto (forma en que ella se nos presenta), por su destino (uso o empleo que
podam os darle) y por su nom bre, por ejemplo: cuando se hace con la uva vino, con
la lana una tela, con la tela un vestido, con planchas de acero o de m adera un buque,
con lingotes de plata un vaso o cualquier otro objeto, etc.*2'19
Si bien la definición antedicha tiene la virtud de establecer diversos ejemplos
acerca de Jas situaciones en que tiene lugar ia especificación, merece un agregado en
cuanto a que la materia empleada puede ser total o parcialm ente ajena al especifi­
cados Al respecto dice CESTAU que 'existe especificación cuando por el trabajo del
artesano o del artista, realizado sobre m ateria ajena o sobre materia ajena y propia,
éstas se han transform ado, form ando cosa de especie nueva. Ejemplo: el escultor que
ha trabajado sobre m árm ol ajeno o sobre m árm ol del cual es tan solo copropietario y
lo ha transformado en estatua’250

S alvaT. N " 8 0 ), p á g . '152.

:f,(l C.ES7AU, pág 129.

• 140«
 M o d o s o s a d q u ir ir

La diferencia de esta forma de accesión de mueble a m ueble con la adjunción y

con la conm ixtión tiene que ver en lo prim ordial con la agregación del elem ento trabajo
sobre la cosa ajena o parcialm ente ajena. Pero esta diferencia no debe entenderse en el
sentido de que en aquellas no hay trabajo y sí lo hay en la especificación, puesto que
en realidad es posible que el trabajo se encuentre presente en todas las variedades de
accesión. La distinción radica en que en esta especie, en principio, no se verifica la
unión de cosas de diferente dueño, sino que sim plem ente se agrega el factor trabajo a la
cosa ajena. Y cuando se sum a este elem ento a la conjunción de cosas ajenas y propias,
la especificación requiere una labor de m ayor especializado» o com plejidad que el
que se requiere en la adjunción y en ia conm ixtión. Tal corolario estim o que se infiere
de la textualidad legislativa, en especial del inc. 2" dei art. 740, que cuando refiere al
especificante lo trata de artesano o artista, lo cual no ocurre en las otras especies de
accesión. D icha calificación supone, a m i entender, una especializado» o habilidad
en el especificador, que es exclusiva de esta especie.
C uando el cuerpo legal alude a m ateria no debe entenderse de form a necesa­
ria com o un objeto m aterialm ente delineado o delim itado, sino que a) decir de DE
M A R T IN O , com o cualquier objeto destinado a ser transform ado por la industria del
hom bre; se trata de una noción que varia según los tiem pos y el grado de progreso de!
conocim iento hum ano. Así, una energía puede constituir la m ateria a especificar.251.

68. Cosa de una nueva especie

El art. 740 refiere que ia especificación tiene lugar cuando se forma 'cosa de
nueva especie’ lo cual reitera el art. 741 utilizando más o m enos los m ism os térm inos:
cosa de especie nueva’232
Por consiguiente, de acuerdo al texto legal, para que tenga lugar la figura en
análisis es m enester que se configure un nuevo objeto, diferente a aquel que se tra n s ­
formó. No constituyen pues hipótesis de especificación los casos de reparación de
bienes muebles, ni la introducción en ellos de m odificaciones que no le hagan cam biar
su esencia.
L A C R U Z BERDEJO expresa al respecto, que esta figura consiste en dar a una
cosa ajena una nueva forma m ediante ei trabajo, com o si con m aterial de otro alguien
fabrica u n plato de estaño o una estatua de m árm ol, o bien mil carcasas para m otores
de avión o una partida de lentes para microscopio... La especificación supone que
alguien trabaja dando nueva forma a un m aterial ajeno, sin relación previa con el
dueño, ya sea por error o con conocim iento de la alienidad de la m ateria, creando
una res nova m ás valiosa’. ‘La cosa producida por la especificación debe ser nueva...
Las reparaciones no suponen especificación’. Por ejemplo, indica el autor, que en

2S| D e M a u t jn o , pág. 520.

25' £! a r t. 2 5 6 ? del C .C . a r g e n tin o exigí.- q u e se tra te d e 'o b je to n u e v o ’; el a r¡. 9 5 0 d ei C .C . a le m á n d e 'n u e v a co sa
m u e b le ' y el a rt. 9-10 del C .C . ita lia n o d e co sa nueva'.

141
 W alter H o w a r d

la restauración de un cuadro muy m altratado puede haber gestión de negocios sin

mandato, pero no res nova.253

69. Ubicación normativa

Entre otros, en los C.C. argentino y alemán, la especificación es un m odo de

adquirir independiente, diferente a los dem ás supuestos de accesión. Ello ocurre en
atención a que, si bien puede existir unión de cosas de diferentes dueños, no es este
el rasgo esencial de la figura, sino que su especialidad consiste en la presencia del
com ponente trabajo en m ateria ajena o parcialm ente ajena.
A diferencia de dichos regímenes, el C.C.U. coloca a la especificación como
uno de los tipos de accesión. Tai estructuración, aunque discutible, es trascendente
en cuanto se le aplica la normativjdad. propia de tal modo; por ende, la posibilidad de
solucionar los conflictos por la aplicación de los principios de la equidad natural y las
regias com unes de los arts. 744 y siguientes.
C O LIN y C A P IT A N T afirman que en los supuestos en que se obtiene un bien
por la unión de trabajo del especificado!- en cosa ajena parecería que ‘no hay accesión
porque no hay dos objetos diferentes reunidos; sin embargo, si se va al fondo de Jas
cosas, nos encontram os evidentem ente en presencia de la unión, de la incorporación,
si no de dos cosas, por lo menos de dos valores, la materia y el trabajo!25'1
La determinación de a quién pertenece la cosa resultante de la especificación
dio lugar en el Derecho rom ano a la conocida controversia que dividiera a sabinianos y
proculeyanos. Los primeros consideraban que la propiedad de la cosa debía pertenecer al
titular de la materia empleada, puesto que sin ella no se hubiera podido lograr ninguna es­
pecie; mientras que para los segundos, la titularidad debía corresponder al especificado!’,
en razón de que la materia empleada, en su forma original, se había extinguido y había
surgido una especie nueva que no podía pertenecer a otro que no fuera su creador. Con
las Inst.itut.as de JU STIN IAN O se alcanza una solución intermedia entre las dos posturas
antagónicas, atendiendo a la posibilidad de que la cosa especificada pueda retom ar a
su forma original o no: si es posible devolverle su forma original, la cosa pertenece al
titular de la materia; en cambio, si ello no es posible pertenecerá al especificado!-, quien
tendrá la obligación de pagar el valor de la materia ajena.255
Com o se observará, el ordenam iento jurídico patrio, en principio, recibe la
posición de los sabinianos, salvo el caso en que la actividad del especificador fuese de
tai naturaleza que exceda en m ucho’ el valor de la materia, donde se adopta la postura
de los proculeyanos. La solución dada por fU S T IN IA N O > no recibe aplicación en el
C.C.U. por cuanto los arts. 740 y 74] no tienen en cuenta la posibilidad o no de retornar

25? L a c r u z Bniinr-io, p á g . 182 .

25,1 COi.IN V C.M ’ITAIOT, p á g . 8 S 3 .
7S!> I,ao¡U £ B e r d e io Im c ritic a d o !a falla d e f u n d a m e n to ra c io n a l d e la so lu c ió n iu siin ia n e a , en c u a n to u n a esta rn a d e
m árm o l c o rr e s p o n d ía al a rtista y (¡na d e b r o n c e al p r o p ie ta r io del b r o n c e (pa¡:. 183. no ta <13, m fin e ).

♦ 142 •
 M o d o s D f A d q u ir ir

ja cosa a su forma prim itiva, sino que adopta criterios diferentes: principalidad, en
el art. 740 y uso de m ateria.propia y ajena a la vez por el especiñcador, en el art. 741.
La accesión en cualquiera de sus especies configura un hecho jurídico, en el
cual la voluntad, si existe, no se tom a en consideración para provocar la adquisición.
Por ello carece de relevancia que quien lleva a cabo la especificación sea un sujeto
capaz de obrar o no.256

70. Hipótesis previstas por la ley

La especificación regulada en los arts. 740 y 741 del C.C.U. prevé dos hipótesis
diferenciadas en base a la utilización por el especificado!' de m ateria ajena únicamente
o de m ateria propia y ajena a la vez. C om o es lógico, la norm a no prevé la hipótesis en
que el espe.cificador em plea m ateria propia, en razón de que en ese caso, por aplica­
ción de los arts. 486 y 487 ord. 3o, es titular del todo; no hay adquisición de propiedad
alguna, sino sim plem ente ejercicio de un dom inio que ya se detentaba.
El art. 2567 del C.C. argentino preceptúa adquiérese el dom inio por la transfor­
mación o especificación, cuando alguien por su trabajo hace un objeto nuevo con la
m ateria de otro, con la intención de apropiárselo’. Dicha disposición es parcialmente
coincidente con el régim en uruguayo, en cuanto si bien en am bos casos se exige la
form ación de un objeto nuevo’, el C.C.U. no exige intención de apropiarse de! mismo.
Las norm as patrias solo prevén la confrontación entre quien efectuó la especi­
ficación y el titular de la m ateria em pleada; pero sin perjuicio de ello, pueden existir
dos clases de relaciones jurídicas cuando la obra se fue realizada por persona sujeta
a dependencia lab o ral Com o bien dice L A C R U Z BERD E/O quien emplea materia
ajena’ no es por m odo necesario la persona que opera físicamente sobre ella, sino quien
asum e la responsabilidad de la transform ación. En su caso, pues, el em presario’.2^7 En
tal caso, existirá una doble relación jurídica: una, de carácter laboral, entre em presa­

m P a ra a lg u n o s a u to re s , la e sp e c ific a c ió n c o n s titu y e , s in e m b a rg o , u n s u p u e s to cié a cto ira /JiN N E c a -u u s d istin g u e

d e n tr o d e ios a c to s ju ríd ic o s tre s g ru p o s : d e c la ra c io n e s d e v o lu n ta d , a c to s d e d e re c h o y a c to s co n t ra rio s a derech o .
D e n tro d e ios a c to s d e d e re c h o , q u e 's o n a q u e llo s a c to s h u m a n o s ¡íc jto s cu y o efe c to j u ríd ic o n o se d e te r m in a p o r
el c o n te n id o d e la v o lu n ta d , s in o d i re c ta m e n te y c o n c a rá c te r fo rz o s o p o r la ley, d ife re n c ia a los a c to s se m e jan te s
a los n e g o c io s j u r íd ic o s y a los a c to s rea le s (p á g . 1 i).
Los a c to s rea le s 're q u ie re n ú n ic a m e n te q u e se Heve a efe c to tm r e s u lta d o d c h e c h o ( re s u lta d o té c n ic o ) n o p e rte n e ­
c ie n te a la esfe ra del d e re c h o , p e ro q u e s in e m b a rg o p r o d u c e , s e g ú n las d is p o s ic io n e s d el o r d e n a m ie n to ju ríd ic o ,
u n e fe c to ju ríd ic o '. P o r e je m p lo e s u n a c to real la e s p e c ific a c ió n q u e r e q u ie re s o lo la f o rm a c ió n d e u n a co sa n ueva,
p e ro d e ella eí o r d e n a m ie n to d e riv a ia a d q u is ic ió n d e ia p ro p ie d a d . P o r ¡o p o c o en c o m ú n q u e tie n e n c o n ¡as
d e c la ra c io n e s d e v o lu n ta d n o d e b e a p lic a rs e a n a ló g ic a m e n te las d is p o s ic io n e s d c a q u é lla s, lo,-, d i , pág. 14.
En los a c to s rea le s n o se r e q u ie re la c a p a c id a d p a ra c e le b ra r n e g o c io s ju ríd ic o s d e s d e q u e n o so n d e c la ra c io n e s de
v o lu n ta d : s im p le m e n te se r e q u ie re !a c a p a c id a d d e p r o d u c ir d e h e c h o el re su lta d o . A u n c u a n d o el esp ecifican te
este d e m e n te a d q u ie r e la p ro p ie d a d s o b re la n u e v a c o sa (loe. d t , p ág . -119).
Para W o lff , 'ia e s p e c ific a c ió n es n e c e s a r ia m e n te u n a c to h u m a n o , p e ro n o d e c la ra c ió n d c v o lu n ta d , ni 'acto
ju ríd ic o ’, s in o 'a c to rea l’. P or ta n to , ei in c a p a z d e o b r a r p u e d e ta m b ié n e s p e c ific a r c o n eficacia ju ríd ic a en ta n to
p u e d a tra b a ja r ’ (p á g . 437),
255 I. aCRUZ B f.rpf .io , pág. 18-S,

.143-
 W alte r H ow ard

rio y obrero y otra, de derecho civil, entre especificante (empresario) y titular de la

m ateria empleada.

71. Artista emplea materia ajena

La prim era situación se regula por el art. 740 y exige para su configuración los
siguientes elementos:
a. actividad del artesano, artista o especificador;
b. empleo de m ateria ajena; ’
c. sin conocer la ajenidad (art. 746);
d. sin conocim iento del dueño de la m ism a (art. 745).

Com o se indicó, se debe form ar una especie nueva y carece de trascendencia

que la materia pueda o no volver a su forma primitiva.
Con respecto a la titularidad de la cosa, pertenece al titular de la m ateria em ­
pleada quien debe satisfacer el valor de la m ano de obra.
Ello, sin perjuicio de la opción del dueño de la m ateria empleada que sienta el
art. 744> que le perm ite renunciar a la cosa y optar porque se le restituya:

a) una cosa de la misma naturaleza, calidad y aptitud de la que se le empleó,

o
b) su valor en dinero.

Pero el propio art. 740 en su inc. 2o, sienta el reverso del principio general: si la
m ano de obra es de tal naturaleza que excede en mucho el valor de la materia, se reputa
1a industria com o principa} y el artista tiene derecho a conservar la cosa elaborada,
abonando el precio de la m ateria.2>s
La determ inación del valor de la m ano de obra que dio creación a lo especificado
debe efectuarse con un criterio amplio, tom ando en consideración diversos factores;
a guisa de ejemplo: el tiem po empleado, la calidad del trabajo, la difusión del artista
y e! valor de otras obras del autor.
Las soluciones m encionadas solo tienen aplicación en caso de que el especifica­
dor desconociera la ajenidad de la m ateria empleada, dado que si tuvo conocim iento
de la alienidad recibe aplicación el art. 746 y sufrirá ciertas sanciones:

a. pérdida del bien en beneficio del titular de 1a materia usada;

b. pago de daiios y perjuicios;
c. acción criminal.

til C .C . ita lia n o , en t i a rt. 940, sie n ta p rin c ip io s in v erso s a lo s q u e re c ib e el o r d e n a m ie n to ju ríd ic o u r u g u a y o al

d is p o n e r q u e si a lg u ie n ha e m p le a d o u n a m a lc ría q u e n o le p e rte n e c ía p ara fo rm a r u n a co sa n u e v a , p u e d a o
n o p u e d a la m a te ria r e to r n a r a su fo rm a p rim itiv a , a d q u ie re la p ro p ie d a d p a g a n d o al p ro p ie ta rio el p re c io d e la
m a te ria , salvo q u e el valor d e m a te ria s o b re p a s e n o ta b le m e n te el d e la m a n o d e o b ra. En este ú ltim o c a so la cosa
c o rr e s p o n d e al p r o p ie ta r io d e la m a te ria , el cual d e b e p a g a r el p re c io d e la m a n o d e o b ra.

. 144*
 M o d o s o s a d q u ir ir

No obstante, es ineludible tener presente ia influencia de situaciones que son

asimilables a la actuación de buena fe, a pesar del conocim iento de la ajenidad; es lo
que acontece cuando el artista recurría periódicam ente a una cantera de m árm ol a
proveerse gratuitam ente de los desechos de ese m aterial sin la oposición de su titular
e ignora que éste ha prohibido su extracción. En tal supuesto, no es de m odo alguno
correcto concluir en la existencia de mala fe en el especificados ,
En caso de que ei titular de la m ateria tuviera conocim iento del uso por parte del
especificado!- rige el art. 745, por lo que existe una presunción sim ple de que consintió
dicho uso y consecuentem ente solo tiene derecho al valor de la cosa.

72. Artista emplea materia propia y ajena, a ia vez

La segunda posibilidad reglada en m ateria de especificación está prevista por

el art. 741 y exige para su configuración los siguientes elementos:

a) el especificador forma cosa nueva;

b) con ei em pleo de m ateria propia y ajena;
c) no conociendo la ajenidad de parte de lo em pleado (puesto que si conoce
la alienidad, se aplica el art. 746);
d) el dueño de la m ateria em pleada no conoce el uso que se realiza de ella
(si se conoce dicho uso, es aplicable el art. 747 y ei titular de aquella soio
tiene derecho al valor de la m ateria);
e) a diferencia de la situación anterior, se exige que las cosas no puedan
separarse sin inconveniente.259

En esta hipótesis, la titularidad de la cosa pertenece en com ún a los dos p ro p ie­

tarios en proporción al aporte de cada uno: la cuota de participación en el condom inio
del especificador se resolverá por el valor de la m ateria propia em pleada y su trabajo,
m ientras que la participación del condóm ino no especificador se fijará en atención al
valor de la cosa que se le empleó.
D eterm inado el condom inio existe la posibilidad de reclam ar su licitación, tal
com o resulta del art. 747, que no es otra cosa que la aplicación a un caso concreto del
principio de partición forzosa previsto por el art. 1115.
Si hay conocim iento de la ajenidad se aplica el art. 746 y reciben aplicación
las sanciones allí preceptuadas, por lo que no existe condom inio, sino que el bien
pertenecerá exclusivamente al dueño de la m ateria em pleada sin su consentim iento.

Si b ie n el a n 7*11 re c ib e e! e n s e r io d e la s e p a ra b ilid íid , en c a so d e q u e n o h a y a in c o n v e n ie n te s p o r la s e p a r a c ió n ,

e s m e n e s te r te n e r en c u e n ta p o r el trib u n a l q u e resu elv a la c u e s tió n las p r e v is io n e s p r o g ra m á tic a s d e lo s a rts . 33
y 34 d e la C o n s titu c ió n N a c io n a l q u e p ro te g e n el tra b a jo a rtís tic o y to d a la r iq u e z a a rtístic a o h is tó r ic a d el p a ís,
sea q u ie n fu ere su d u e ñ o . P o r ta n to , a u n c u a n d o p u e d a e x is tir s e p a r a c ió n d e las c o s a s u tiliz a d a s , si eilo p ro v o c a
la d e s tr u c c ió n d e u n a c re a c ió n a rtís tic a , la s e p a r a b iiid a d n o d e b e im p o n e r s e .
 W alter H ow aro

73. Confrontación entre ios arts. 740 y 741

CESTÁU realizó una confrontación entre los arts. 740 y 741, puesto que consi­
dera que el especificador puede hallarse en peor situación cuando realiza la obra con
materia propia y ajena a la vez , que cuando solo emplea m ateria ajena. Ciertam ente,
puede acontecer en la hipótesis del a r t 741 que el trabajo realizado por el especificador
(o ia materia que él aportó) sea m uy superior al valor de la materia ajena, por lo que se
vería perjudicado si en tal caso se le im pusiera un condom inio sobre el bien obtenido.
Por eso, considera el autor citado que el art. 741 no deroga.al art. 740 y aquel
solo recibirá aplicación, cuando no pueda determ inarse qué cosa es la principal.260
No parece correcta, aun cuando sí justificable, la opinión de CESTAU, desde
que las reglas son claras y el legislador solo tomó en consideración para distinguir las
dos hipótesis si se empleó, adem ás de la ajena, m ateria propia. Sin perjuicio de ello,
es menester anotar que para llegar a la solución propiciada por dicho autor no se tor­
na necesario torcer la mens legis, en virtud de que, com o se vio, las disposiciones de
referencia solamente son una guía para la actuación judicial (supra 62). El órgano
judicial puede llegar a la solución propuesta siempre que considere que la labor del
especificador es lo principal respecto a la utilización parcial de m ateria ajena.

C} CONMIXTION

74. Concepto

La conm ixtión se diferencia de la adjunción en que en la prim era la mezcla de

materias líquidas o áridas ha alcanzado tal com penetración que no es posible distinguir
las pertenecientes a cada propietario, siendo perceptible solam ente el conjunto; en
cambio, en la segunda, a pesar de que una cosa se halla incorporada a otra, es posible
determ inar cuál pertenece a cada titular, esto es, las cosas no se confunden aun cuando
hayan alcanzado un nivel de cohesión que las vuelva inseparables.
En él Derecho com parado se distinguen dos formas de accesión diversas dentro
de lo que en el ordenam iento uruguayo se conoce como conm ixtión, denom inándose
mezcla a la unión de materias sólidas y confusión a la de materias líquidas u otros
fluidos.

75. Diferentes hipótesis

La conmixtión tiene com o elem entos constitutivos, siguiendo al art, 742, inc. I o:

a. la mezcla de m aterias áridas o líquidas;

b. que pertenezcan a diversos dueños.
260 C e s t a u , p á g . 135

. 146‘
 M o d o s o s A o o u ir ir

Producida la conm ixtión, se torna m enester distinguir:

si pueden separarse sin inconveniente;
en caso negativo, si alguna puede considerarse principal;

I) si pueden separarse: tiene derecho a pedir la separación el dueño de la

cosa sin cuyo conocim iento se m ezclaron (art. 742, inc. 2o);
II) si no pueden separarse: el titular de la cosa principal (art. 742, inc. 3o)
tiene derecho a pedir la mezcla resultante, abonando el valor de la materia
ajena mezclada.

Ello sin perjuicio de la opción del art. 744 y de las sanciones que pueden im ­
putarse al que realizó la mezcla por aplicación del art. 746.
El art. 743 plantea una situación residual a la anterior, que recibe aplicación
cuando las cosas no pueden separarse sin inconveniente y ninguna de ellas se puede
considerar principal. En tal supuesto, hay cotitularidad de la mezcla resultante en
proporción de la cantidad, calidad y valor de lo perteneciente a cada uno, siendo
aplicable, por tanto, el art. 747.

D) REGLAS COMUNES

C om o se ha visto en las páginas anteriores, adem ás de la previsión de directivas

específicas que realiza la ley en cada clase de accesión de m ueble a mueble, existen
otras previsiones que son aplicables en genera] a todas ellas. Dichas reglas com unes
están contenidas en los arts. 744 a 747 del C.C.U.

76. Opción del adjudicatario de la cosa

El art. 744 preceptúa una opción para el titular de la cosa que se utilizó en la
unión cuando no haya prestado su consentim iento. Dicha opción tiene lugar:

a. en cualquiera de las clases de accesión continua;

b. cuando se usa m ateria ajena sin conocim iento del dueño (si hay co n o ­
cim iento se aplica el art. 745, pierde la titularidad del bien em pleado y
solo tendrá derecho a su valor);
c. se le confiere el derecho a obtener la propiedad de la cosa.

D adas tales circunstancias, el art. 744 le brinda al beneficiario dos opciones:

— quedarse con el bien;

renunciar a él, exigiendo otro tanto de la m ism a naturaleza, calidad y
aptitud de la cosa que se em pleó sin su consentim iento, o bien, su valor

. 147-
 W a l t e i< H o w a r o

en dinero. Esta opción se sum a a la que, en sede de adjunción, le confiere

el art. 738 inc. 2o, consistente en la separación de la cosa unida cuando
sea más preciosa que la principal.

CESTAU afirma que el fundam ento del artículo se halla en que sería injusto
que al dueño de una cosa que no tuvo conocim iento de la aplicación o transformación
que de ella se hacía, se le obligara a cargar con la nueva especie, la que bien puede
serle innecesaria.26i
La disposición del art. 744 estimo que se encuentra supraordenada respecto
al art. 736. En efecto, si bien el juez fallando de acuerdo a los principios de equidad
natural confiere la cosa resultante a! titular de la m ateria empleada, éste tiene la opción
de renuncia frente a dicha atribución y esgrim ir la opción del art. 744, solicitando
m ateria sustitutiva de la em pleada o su valor en dinero. Esta conclusión deriva del
principio del artículo que se refiere a ‘todos los casos'.

77. Uso de la materia ajena con conocimiento de su titular

El art. 745 disciplina la hipótesis en que se utiliza materia ajena para realizar la
unión, pero con consentimiento de su titular. El precepto supone una aproximación entre
los conceptos de conocimiento y consentimiento, desde que aquel hace presumir éste.
Por tanto, em pleada la materia ajena con el conocim iento de su titular, éste
carece de otra posibilidad que no sea el derecho a reclamar ei valor de la cosa que se
empleó en la unión y que abandonó su esfera patrim onial.
La hipótesis establecida por el art. 745 se aplica siempre que utilice cosa ajena
con conocim iento de su titular, sin que sea m enester tener en cuenta el conocim iento
de la ajenidad por parte de quien realizó el ensambiamiento.
CESTAU diferencia la situación planteada por el artículo en análisis del supuesto
en que hubo consentim iento expreso o presunto por parte del dueño de la cosa em ­
pleada. Considera que cuando el consentim iento ha existido no son de aplicación las
norm as de accesión, sino las que rigen el consentim iento, por ende, será una cuestión
de contrato y de interpretación de voluntades.262

78. Empleo a sabiendas de materia ajena,

sin conocimiento del dueño

El art. 746 recibe aplicación si se presentan los siguientes elementos:

a. empleo de materia ajena, en cualquiera de las clases de accesión de mueble

a mueble;

261 C e s t a u , pág. U 2 .
202 C estau , págs. 14-1 y M 5.

•148*
 M odos de Anouimrt

b. de mala fe, esto es, conociendo su alienidad y la ausencia de legitim ación

para usar de ella;
c. sin conocim iento del dueño de lo em pleado, puesto que de lo contrario
resulta aplicable el art. 745.

El codificador trató con extrem a severidad esta situación estableciendo diver­

sas sanciones de alta gravosidad para quien em pleó m ateria ajena de mala fe. Dichas
sanciones son:

1°) la pérdida de la m ateria propia o la industria. No pierde la m ateria ajena

porque nunca le correspondió;
2°) la im posición de los daños y perjuicios causados ai titular de la m ateria
por el uso ilegítimo de la m ism a. La sanción resulta una aplicación del
art. 1319;
3°) la acción p en a l que p u d ie ra co rre sp o n d e r (v. gr. p o r ap ro p iació n
indebida).

La aplicación estricta de este articulo llevaría en todos los casos a que el que
em pleó m ateria ajena (aun en m ínim a cantidad) y 'en todos los casos’, dice la ley, per­
diera la totalidad de la cosa resultante, no pudiendo, siquiera, solicitar la separación de
ia unión cuando ello sea posible. Por ello estim o que la disposición, com o en general
todas las de este capítulo, solo funciona com o guía para la actividad judicial, puesto
que ei tribunal interviniente podrá fallar de acuerdo ‘a los principios de la equidad
natural’, lo cual perm ite m origerar la severidad con que el precepto resuelve la cuestión.

79. Comunidad de la cosa resultante

El art. 747 rige aquellos supuestos en los que hay copropiedad de la cosa que
sé ha form ado263. Las hipótesis en que el artículo recibe aplicación, son, adem ás de
aquellos en que el juez determ ine la com unidad en vista de los principios de equidad
natural, los siguientes:

I o) cuando en m ateria de especificación se emplea m ateria propia y ajena y

no pueden separarse sin inconveniente (art. 741);
2°) en m ateria de conm ixtión, cuando las m aterias no pueden separarse sin
inconveniente y ninguna de ellas puede considerarse com o principal (art.
743).

26.1 w o li'» : las c u o ta s d e c a d a c o n d ó m in o se d e te r m in a n en p r o p o rc ió n ai v a lo r d c las c o s a s al t ie m p o d c la

u n ió n .
E n Sos c a so s d e s e p a ra b ilid a d p a rc ia l y d e in s e p a r a b ilid a d p a rc ia l, la c o p ro p ie d a d s ó lo tie n e a p lic a c ió n e n lo <¡ue
p u e d e h a b e rs e c o n fu n d id o y n o e n el to d o . Si, p o r e je m p lo , u n a m o n e d a d e u n m a rc o , p r o p ie d a d d e X, h a id o a
p a r a r a la caía d e Y, en la c¡ue se h a lle n c u a tr o m o n e d a s d c u n m a rc o y d ie z d o clos m a rc o s , s ó lo se h a b rá c re a d o
u n a c o p ro p ie d a d d e X y Y en c u a n to a las c in c o m o n e d a s d e u n m a r c o (p á y . -130).

. 149-
 W a it e r H ow ard

En estos casos, el artículo en análisis preceptúa la posibilidad de licitar el bien

resultante. La norm a no es otra cosa que la aplicación concreta del principio de par­
tición forzosa establecido por el art. 1115.
El fundam ento de elio deriva,,com o es conocido, de la pretensión del codifica­
dor de que la titularidad de las cosas esté som etida al señorío de una sola persona, en
virtud de la consideración de que la pluralidad de titulares produce efectos negativos
en la productividad de los bienes.

80. Jerarquización de los criterios aplicables’

De las disposiciones regulatorias de la accesión respecto a los muebles, es

posible extraer una jerarquización de los criterios recibidos por el legislador para la
determ inación de la titularidad de los bienes unidos, cuando no hay consenso entre
sus titulares en lo atinente a la determ inación de la propiedad sobre el resultante.
Estos criterios, si bien no obligan al tribunal, por cuanto éste falla de acuerdo a ios
principios de equidad natural, sin duda constituyen una graduación trascendental de
los elementos a tom ar en consideración al m om ento de em itir un fallo.
Dichos criterios son:

I o) Consentim iento del dueño de la cosa empleada (art. 745). En principio, si

existió consentim iento para el uso de la cosa incorporada no hay accesión,
dado que la situación se regirá por las relativas a la interpretación de Jos
contratos: será m enester determ inar si hay venta, donación u otro título
que perm ita usar la cosa al que empleó ia materia ajena.
2o) Separabilidad. Se trata de que si ¡o unido o incorporado puede separarse
sin que existan inconvenientes para la cosa, se debe proceder a la sepa­
ración. Este criterio lo recogen los arts. 737, incs. Io y 2°, en la adjunción
y 742, inc. l l>>en la conm ixtión. En la especificación no se aplica este
criterio en la situación del art. 740, pero sí en la del art. 741,
3o) Mala fe del que realizó la unión. E! empleo a sabiendas de m ateria ajena
(art. 746) hace perder la cosa a quien realizó la incorporación.
4o) Principalidad. El criterio de principalidad basado en el aforismo acces-
sorium cedit principaíi es el determ inante para ia atribución de la titu­
laridad de la cosa resultante de la unión o incorporación, siempre que
quien la realizó haya procedido de buena fe. Se encuentra recogido en
las tres clases de accesión de mueble a mueble (arts. 737, 738 y 739> para
la adjunción, 740, para la especificación y 742, para la conm ixtión), no
obstante lo cual en ia prim era especie puede quedar de lado en m érito a
la preciosidad de la cosa ajena utilizada (supra N° 65).

Esta pauta se halla acom pañada del criterio de la com pensabílidad, dado que
el titular de la cosa principal a quien se le adjudique la resultante debe com pensar al

• 150.
 M o d o s d e A d q u ir ir

titular de la accesoria por e! valor de ésta. El fundam ento de ello se asienta en que, de
no producirse la com pensación, su adjudicatario se enriquecería injustam ente.

5o) C om unidad. La idea directriz está recogida por ios arts. 741, para la
especificación y 743, para la conm ixtión. En ía adjunción, si no hay
posibilidad de determ inar la cosa principal, por aplicación del art. 747
tam bién se puede recurrir al régim en de com unidad.
 II. Accesión en materia de inmuebles

81. Clases

Señala B A R B E R O que, com o hecho de adquisición, la accesión se caracteriza

porque, antes de ella, la propiedad del suelo y la propiedad de las cosas que a él se
unen, son de sujetos diferentes, y después de producida aquélla, constituyen un solo
todo del propietario del suelo.
La accesión puede o cu rrir en dos sentidos:

a) verticalm ente, donde se desenvuelve norm alm ente de conform idad con
el principio superficies solo cedit: son los casos de obras hechas en suelo
propio con m ateriales ajenos, en suelo ajeno con m ateriales propios, en
suelo ajeno con m aterial ajeno y las zealizadas parcialm ente en e) fundo
ajeno contiguo (supuesto, éste últim o, que se designa tam bién com o
construcción extralim itada');
b) horizontalm ente, se desenvuelve conform e al principio accessorium cedit
principali, y se halla constituida por las hipótesis de aluvión, avulsión,
cam bio de cauce y form ación de islas.264

Se trata, en puridad, de las denom inadas doctrinariam ente accesiones de mueble

a inm ueble, en el p rim er caso, regidas por los arts. 748 a 751 del C.C.U. y de inm ueble
a inm ueble, en el segundo, regladas por el Código de Aguas, fundam entalm ente en
sus arts. 57 y siguientes y que -—por lo que se dirá— aquí se den o m in arán accesión
industrial o artificial y natural, respectivam ente.
Si bien se ha designado a las accesiones artificial y natural com o accesión de
m ueble a inm ueble y de inm ueble a inmueble, el esfuerzo sistem atizador de la doctrina
en la ocasión conduce a ideas incorrectas. Por cierto, la designación de accesión de
m ueble a inm ueble puede no ser siempre certera, en m érito a que excepcionalm ente
lo in co rp o rado po d ría ser un bien que ya tuviera ¡a calidad de inm ueble, sea por
destino o por adhesión. Lo realm ente trascendente en esta clase de accesión, y es
p o r otra parte lo que la diferencia de los supuestos de accesión natural, es que existe
el quehacer hum ano en la incorporación y por eso es preferible la denom inación de

2fr'* BnuDF.RO, Sistem a del Derecho P rivado, T. 11, págs. 284 • 287.

. 153-
 W a it ír H ow ard

accesión industrial, si se tom a en cuenta tal aporte o de artificial, para diferenciarla

de la natural, en la cual dicha labor no existe.
Hay, asimismo, otro argum ento a favor de la designación de la accesión como ■
natural y no de inm ueble a inm ueble que lo proporciona SALVA.T, indicando que los
casos de aluvión y avulsión en realidad son de accesión de mueble a inmueble, porque
el art. 2319 del C.C. argentino establece que son cosas muebles todas las partes sólidas
o fluidas del suelo, separadas de él com o las piedras, tierras, etc. las cuales constituyen
precisam ente los m ateriales que dan lugar a la formación de ellos.265 Aun cuando
el C.C.U. carece de una disposición com o la argentina, igualmente es de recibo ese-..
razonamiento. Ello po r cuanto dichos bienes son susceptibles de transporte y tienen :
por ende la calidad de bienes muebles (art. 463, inc. I o), una vez que se han separado :'í§|;
del suelo que com ponían.
Entonces, reiterando conceptos, existen dos ciases de accesión en materia de
inmuebles, que son la artificial o industrial, que com prende los supuestos de edifica­
ción, plantación y siem bra, en los cuales asum e fundam ental trascendencia ía acti­
vidad hum ana para producir la incorporación de los bienes muebles al inm ueble266
y la natural, que denom inada también accesión fluvial (infra N° 104), tiene lugar
cuando opera una m odificación en la situación m aterial de los inmuebles debida a
acontecim ientos naturales.
Se presenta, a la vez, una diferencia sustancial entre la accesión industrial o ar­
tificial y la denom inada natural que se manifiesta en el plano pecuniario. En efecto, en
la prim era como corolario de la incorporación, existe una indem nización económica
que —de regla y por aplicación del principio superficies solo cedit—- corre de cuenta del
titular predial a favor del titular de los muebles incorporados; en cambio, en la accesión
natural, no hay obligación de indem nizar por parte de) beneficiario de la accesión.2,;?

265 S ai . v a y. N* 87<5> págs. 487 - 488.

T a n es así, q u e si n o ex is te tra b a jo h u m a n o en la in c o r p o r a c ió n n o h ay a c ce sió n artificial. En d e je m p lo m a n e ja d o
p o r Rr,TT¡ -tic las se m illa s q u e v u e la » a c c id e n ta lm e n te a! p r e d io v e c in o , sea p o r a c c ió n del v ie n to q u e tra n s p o rta
se m illa s d e un te r r e n o a o lr o o p o r la in m is ió n d e las raíces, n o se a p lic a n las n o r m a s d e lo s arts. 750 y 751, s in o
las rela tiv a s a la a d q u is ic ió n p o r fru c tific a c ió n (op. cil, p ág s. I ) y 12).
w En s im ila r s e n tid o , vid- I o s s i ü í a n d . p ág . 236; P i.a n i o i. y R ip i-rt. N" 262, p ág . 235.

♦ T54*
1, ACCESION INDUSTRIAL 0 ARTIFICIAL

82. Supuestos

El capítulo III del título ‘De la accesión’, concerniente a dicho m odo adquisitivo
respecto a los bienes inm uebles, principia con el art. 748, eí cual constituye más bien
una disposición vinculada al contenido del dom inio que a los m odos de adquirirlo.
Por eso su ubicación sería m ás apropiada en el título "Del dominio» en los arts. 486 y
siguientes, que en esta órbita.
El precepto destaca el contenido tridim ensional del derecho, que ajusta su base
en el antiguo aforism o cujust est solum, hujust est usque ad coeh/m el usque ad inferas.
que librem ente puede traducirse en el sentido de que el propietario del suelo tiene
derechos sobre él desde el cielo hasta los infiernos. Alberga, a la vez, las lim itaciones a
que puede verse afectado y que se derivan de la ley (Código de M inería, por ejemplo)
o de la voluntad de las partes (u gr. autorrestricciones a través de la constitución de
derechos reales m enores).
Las edificaciones, plantaciones y siembras que se incorporan al suelo se presum e
que pertenecen al titular predial, com o edicta el art. 749, salvo —según se verá— que
acontezca un fenóm eno eventual, de no frecuente aparición, que es la constitución
de un derecho real de superficie. Entonces, en la generalidad de los casos, sea que el
titular predial incorpore bienes ajenos, o que se añadan bienes propios en suelo ajeno
o que se construya en suelo ajeno con bienes ajenos, la consecuencia es que ■ — de o rd i­
n ario — el titular predial extiende su derecho al todo> esto es, no solo al suelo que ya le
pertenecía, sino tam bién a lo incorporado. Consecuentem ente, el titula)' de los muebles
agregados, al haber perdido la titularidad de ellos, no puede intentar su reivindicación,
a no ser que pueda hacerlo sin destruir la construcción u obra o causar la m uerte de
la plantación, esto es, si cesa el criterio de la inseparabilidad esencial en la accesión’.268
La accesión artificial tiene su origen en la actividad hum ana y a través de ella se
‘inm obilizan las cosas muebles añadidas, esto es, debido a la incorporación se tra n s­
form an en inm uebles por naturaleza. Eí codificador uruguayo m antuvo intangible el
principio superficies solo cedit, heredado del Derecho rom ano, y que a la sanción del
C.C.U. asienta su fundam ento, tam bién, en el prejuicio feudal res mobilis, res vilis. Por
tanto, cuando se produce la incorporación de bienes muebles a inm uebles, aquellos

B ü u g i, o¡>, d ! , p ág . 223.

. 155.
 W a it é r H o w a r d

se consideran lo accesorio y éstos lo principal, de manera que el dueño del inmueble

extiende su titularidad a los muebles anexados.
El criterio de la principalidad inmobiliaria ha sido recibido legislativamente con
carácter de presunción absoluta, en el sentido de que aun en aquellos supuestos en
que se logre probar que lo principal, sea en costo, volumen o en atención a cualquier
otra consideración es lo agregado al inmueble, éste m antiene el carácter de principal
y su titular adquiere el dom inio de lo incorporado.269
A ctualm ente existen opiniones que cuestionan la razonabilidad de la regla
de que lo principal siempre es el suelo y no las construcciones. Para D IEZ PICAZO
aquel principio es un anacronism o y no puede generalizarse la idea de que la tierra sea
siempre lo principal y lo construido sobre ella lo accesorio, puesto que la tierra no es
otra cosa que un elemento que debe ligarse con otros bienes de capital dentro de un
ciclo productivo para que la utilidad social aparezca. Es frecuente que el valor social
y económico de las construcciones sea muy superior al valor del suelo, que requiera
una inversión superior y en todo caso una iniciativa y una gestión empresarial que
deben tenerse en cuenta adecuadam ente.270
El C.C. portugués se desprendió del principio referido y en su art. 1340 toma en
consideración para atribuir la propiedad del terreno edificado que es lo que tiene mayor
valor: si io son las construcciones, el incorporante adquiere su propiedad pagando el
valor que el terreno tenía antes de la incorporación; si lo es el terreno, sigue vigente
el principio superficies solo ceclit y las incorporaciones pertenecen al dueño del suelo,
el cual deberá pagar el valor de las mismas al incorporante; si ambas tienen el mismo
valor, se producirá una licitación entre ambos y el titular será aquel que pague más al
otro por el valor de su cosa.271
Por otra parte, el principio en análisis puede ser excepcionado a través de la
constitución de un derecho de superficie, la incorporación de lo construido al régimen
de propiedad horizontal o la previsión de un derecho de sobreelevación, tal como
luego se verá.
El principio recibido por la norm a del art. 748 es -entiende DE M A R T ÍN O —
la expresión de la fuerza absorbente de la propiedad predial; en virtud de esa fuerza
todo aquello que se incorpora al fundo por unión orgánica, como en las plantaciones,
o mecánica, com o en las construcciones, deviene parte del predio aun cuando sea
res aliena. Hay intereses sociales en que las construcciones o plantaciones no sean
removidas por el hecho de ser realizadas sobre un predio ajeno.272

26S T an es así q u e c o m o e x p re sa C afaiux 'a n te cad a c a so c o n c re to d e e n a je n a c ió n d e in m u e b le , el c o n tr a lo r d e la

c a lid a d d e p r o p ie ta r io del e d ificio se resu elv e, p rá c tic a m e n te , m e d ia n te la c o n s ta ta c ió n d e q u e el s u je to d is p o n en te
lo es det terreno-, p o r d e riv a c ió n , esta c a lid a d se p ro y e c ta y e n v u e lv e a to d a o b r a e x iste n te , c u a lq u ie ra sea ella, su
tip o o v a lo r’ (p ág . 262). Y en ig u al d ire c c ió n , s o s tie n e M olla q u e ‘p o r reg la g e n e ra l, en el ré g im e n d e p ro p ie d a d
o r d in a r ia , el p r in c ip io d e a c ce sió n ju stific a la titu la r id a d d e lo c o n s tr u id o e n el p a tr im o n io d e l d u e ñ o d el te rre n o .
A u n en c a so de c o n s tr u c c io n e s re a liz a d a s p o r u n te rc e ro , sa lv o la ex iste n cia del d e re c h o d e su p e rfic ie , d ic h a s
c o n s tru c c io n e s p e rte n e c e n al d u e ñ o del te r r e n o ’ { d ic ta m e n en Rcv. A .E .U ., Vol. 7 8 (7 - i 2), 1 9 9 2 ,p ág s. 283 — 284).
•n C it. p o r NOfs'Eü B o i.u d a , pág. 48.
271 lo e . cit. pág. 49.
D e M a r tín o , pág. 4(J 4

* 156‘
 M o o o s o t Aaouiitm

Sin perjuicio de ello, es im portante diferenciar los supuestos de aplicación de la

accesión, que son aquellos en que se produce la incorporación de la cosa m ueble a la
inm ueble de m anera que sean imposibles de separar o su separación acarrea grandes
inconvenientes económ icos (supra N ü 57), de los casos en que una especie mueble
se destina al inm ueble o se agrega sin acarrear una unión inseparable o difícilm ente
separable (v. gr. colocación de carpas, casas prefabricadas para una exposición, etc.).
JO SSERAN D afirma que la accesión implica una verdadera incorporación de la cosa
accesoria a la principal: 'una sim ple yuxtaposición, una sim ple relación de afectación
no bastaría para determ inar la accesión. De esta m anera un propietario de bienes
inm uebles podría afectar al servicio de su propiedad los m uebles pertenecientes
al prójim o, que no dejarían de conservar su carácter mobiliario'.273 D E M A R T IN O
consigna que para que se verifique la adquisición es necesario que la conjunción sea
definitiva, de m anera tal que la separación sea dañosa para la obra o la plantación.
La adquisición se produce cuando las plantas han desplegado sus raíces en el predio,
cuando las semillas se mezclan con el terreno 0 en e! caso de las construcciones cuando
se unen los m ateriales con el suelo o con el edificio, no siendo m enester que el edificio
esté finalizado.274
Esta clase de accesión presenta tres situaciones de posible ocurrencia: a) la ed i­
ficación, siem bra o plantación realizada con m ateriales propios en terreno ajeno; b) la
edificación, plantación o siembra realizada con m ateriales ajenos en terren o propio; c)
la edificación, plantación o siem bra realizada con m ateriales ajenos en terreno ajeno.
Las dos prim eras hipótesis reciben expresa solución legal, no asi la tercera.
La edificación es cuantitativam ente la que plantea mayores conflictos, a la vez
de sobrepasar en trascendencia económ ica a los supuestos de plantación y siem bra,
por lo cuál en este estudio principalm ente me referiré a aquélla, sin perjuicio de que
lo dicho para la edificación —en general— tam bién reciba aplicación en los supuestos
de plantación y siembra.

83. La pertenencia de las incorporaciones

El art. 749 es una aplicación concreta del art. 748 y prevé que ‘todas las obras,
siem bras o plantaciones hechas en un terreno, se presum en hechas por el propietario
a sus expensas, y que le pertenecen, si no se prueba lo contrario!
La incorporación de mueble a inm ueble puede tener lugar por la agregación de
bien m ueble propio que haga al inm ueble su titular. D icho supuesto implica la unión
de cosa propia a cosa igualm ente propia y carece de trascendencia en lo relativo a ios
m odos de adquirir.27^ Fuera de dicho ámbito, la incorporación proyecta su m agnitud
en que inmobiliza (convierte en inm ueble) al mueble agregado, el que pasa a form ar
m lOSSCRAK'l), p á g . 2 4 0 .
- 7" D e M a k t in o . pág. 49 5 .
1 1.a in c o r p o r a c ió n d e c o s a p r o p ia a s íte lo p r o p io , s i lite n c a re c e d e r e p e r c u s ió n c o m o m o d o a d q u is it iv o , p u e d e
. ' ' a s u m ir la e n la h ip ó te s is p r e v is ta p o r e l a r t. 1 9 5 5 w d . ó “ , e n la c u a l p o r o b r a d e la e d if ic a c ió n , se p r o d u c e la m u ­
ta c ió n d e n a tu r a le z a d e u n b ie n d e p r o p io a g a n a n c ia l; p e r o ta l p o s ib ilid a d n o es o b je to d e e ste e s tu d io .

. 157-
 W a ltfr H ow ard

parte del'suelo y por tanto, a guisa de ejemplo, beneficia a los acreedores del propie­
tario de éste. En este sentido, el inc. 1° del art. 2335 constituye en sede de hipoteca
una utilización específica de lo referido.
Com o sostiene M ESSIN EO , la relevancia jurídica de la incorporación está
dada por el carácter de inm ueble, que está im preso en la cosa (m ueble) (inm oviliza­
ción), a consecuencia de su u nión a la cosa principal (inm ueble); pero, sobre todo,
por la pérdida de la individualidad económ ica y jurídica de la cosa incorporada, de
m anera que ésta, seguirá la suerte de la cosa principal: en particular quedará sujeta.a
la disciplina jurídica propia de la cosa inm ueble singular a la que es inco rp o rad a.2^,
El art. 749 constituye una aplicación de norm as más abvstractas, com o lo son
los arts. 487 ord. 1D, 731 y 748: el propietario del suelo tam bién lo es de todo lo que
al m ism o se le una natural o artificialm ente. Es decir que, quien tiene la propiedad
del suelo tam bién es, en principio (o 'se presum e’, com o dice e¡ texto legal), titular
de las obras, siem bras o plantaciones que en él se realicen.
La cosa inm ueble se reputa principal, aun en el caso de que la cosa mueble
agregada la supere en valor o volum en, por aplicación del principio superficies solo
cedit. Com o desaparece la autonom ía jurídica y económ ica de la cosa agregada,
ésta se transform a en parte integrante de la principal y sujeta a los gravám enes que
afectan a aquélla.2' 7
En la óptica de los M AZEAU D , en razón de la atracción que ejerce el inmueble,
todo lo que se haya incorporado al suelo se convierte en inmueble por naturaleza y, en
consecuencia, propiedad del dueño de) suelo: superficies solo cedit... La accesión es un
m odo de adquirir independiente del hecho de la posesión: el propietario de) terreno
se convierte en dueño de todas las obras a medida que vayan avanzando los trabajos,
sea o no poseedor del terreno’2/8
Pero la presunción que se deriva del art. 749, de que las obras, siembras o
plantaciones pertenecen al titular del suelo, es relativa, dado que su vigencia puede
ser destruida. En otros térm inos, se puede derrumba)- el principio de accesión con Ía
prueba de que lo realizado no pertenece al titular del suelo, de suerte que se genera una
discordancia entre ¡a titularidad predial y la de lo que se agregó. De esta forma, puede
haber propiedades separadas del suelo y lo agregado,.o división de )a propiedad por
planos horizontales, al decir de algún prestigioso autor uruguayo279, tal como se verá.
¿Pero cómo se prueba la presunción en contrario del art. 749? CESTAU parte
de un principio fundam ental del derecho procesal: quien alega un hecho debe'probar­
lo28^ por lo tanto, la prueba de que la propiedad del suelo y de lo que se le incorporó
se encuentra separada corresponderá al que ha construido, sem brado o plantado en

™ M essinko , T. II, pág. 281.

111 S e ñ a la Jossi-RANUque 'la o b r a e je c u ta d a p e rte n e c e , e n to d o caso , ai p r o p ie ta rio de( s u e lo cu y o p o d e r d e a b s o rc ió n
es, p o r d e c irlo así, in fin ito : superficie? solo ced a (p á g . 239).
278 M a ík au d , N» 1592, pág, 306.
279 C a paro . pág. 262.
5S0 La c o n s a g ra c ió n p o sitiv a d e l p r in c ip io se e m p la z a e n el a rt. 139.1 del C.G.P.

• 158 .
 M o d o s de A d q u ir ir

terreno ajeno. Para la verificación, sostiene el autor siguiendo a la jurisprudencia

francesa, se adm ite todo m edio de prueba.
Por tanto, infiere que la p resu n ció n del art. 749, de que lo realizado en un
te rren o es del p ro p ietario del m ism o, puede d estru irse si, a través de cu alq u ier
m ed io p ro b ato rio , se logra con clu ir que lo co n stru id o , se m b rad o o p lan tad o p e r­
tenece al c o n s tru c to r o agricultor. Señala a la vez, ciertos su p u esto s en ios cuales
p ara él no se aplica la p resu n c ió n del art. 749: I o) si el bien se halla arren d ad o ,
2P) si lo posee un tercero, 3°) si el bien fue dado en usufructo, 4o) en caso de uso,
h ab itació n o co m o d ato , 5o) en la hipótesis de que exista anticresis. En todos estos
supuestos, salvo el de posesión de un tercero, habrá que estar a lo p actad o en el
co n tra to respectivo.
Apoya su posición, adem ás, en el art. 751, en cu an to prevé que el d u eñ o del
terreno... te n d rá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sem en tera’, de lo
cual d ed u ce que si tiene el derecho de hacerlo suyo es p o rq u e todavía no lo es.281
La tesivs de CESTAU, si bien en una prim era lectura textual aparece com o
correcta, presenta ciertas inconsistencias que conducen a graves conclusiones y que
han provocado que no sea de recibo por la com unidad jurídica nativa. Dichas in co n ­
sistencias estriban en que:

I o) con un sim ple docum ento privado —com o puede ser un contrato de
arren d a m ie n to — que autorice al arrendatario a co n stru ir es factible
separar la propiedad del suelo y lo que a él accede, confiriéndole a quien
realice la obra su titularidad;
2o) la disociación suelo ~ obras puede lograrse aún con un contrato verbal;
v. gr. con el propio arrendam iento o un com odato;
3o) se adm ite la creación de un derecho real sobre un bien inm ueble, sin las
solem nidades exigidas legalm ente, lo cual contraría lo preceptuado en
el art. 1664;
4°) ese derecho real es oculto, ya que al carecer de registración, no dispone
de la correspondiente oponibilidad erga omnes. Esto implica que se daría
la siguiente situación: junto al derecho real de propiedad sobre el suelo,
susceptible de conocim iento por quien tenga interés en v irtu d de su p u ­
blicidad registral, va a existir un derecho real oculto, que es el relativo a
la propiedad de las obras realizadas;
5°) com o afirma YGLES1AS, la interpretación de CESTAU'tiene por necesa­
ria consecuencia entender que por el solo hecho de co n stru ir en terreno
ajeno estaría naciendo un derecho de superficie a favor del constructor,
aun cuando no se hubiera previam ente constituido’.282

ís i C e s t a u , p á g s . 158 - 160.
,fi? Y g u s i a s , p á g . 183.

. 159.
 W ah en H o w a r d

84. La posición de CIBILS HAMILTON

CIBILS H A M ILT O h1283 parte del art. 749 para estudiar ei fenóm eno de las cons' rilj
trucciones en suelo ajeno, sin perjuicio de que sus dichos son también aplicables —en .■•
general— a la siembra y la plantación. El autor sostiene que el constructor para romper "!
la presunción del art. 749 debe probar: a) que hizo las construcciones; b) que las hizo
a sus expensas y c) que es propietario de ellas. Si no logra probar los tres extremos
resultará vencido por el propietario del suelo, quien será el titular de lo agregado.284 . M'5:
Pero, y aquí CIBILS H A M IL T O N se separa de CESTAU, la prueba de la p ro -.
piedad de las construcciones en form a separada de la del suelo, debe ser efectuada
cum pliendo con las exigencias requeridas por la ley: escritura pública que acredite el
título, m odo de adquirir e inscripción en el Registro correspondiente.
‘Si el propietario del terreno no ha trasm itido la propiedad de la superficie, to- .
dos los ediñcios que se construyan le pertenecen, sin perjuicio de que el constructor
pueda seguir contra él una acción de enriquecim iento; y tenga derecho a levantar ¡os
materiales>28:\
Com o sostiene CAFARO, entonces, ‘es concebible un fenóm eno de división de
la propiedad por planos horizontales, conducente* en su finalidad práctica, a confi­
gurar un diferente dueño dei terreno y otro del edificio. Pero el logro de tal fin> ha de
lograrse, en cuanto com porta una hipótesis de enajenación inm obiliaria, mediante
un acuerdo (negocio, contrato) por ei cual el constituyente del derecho (propietario
del terreno) concede a otro el derecho de edificar, reconociéndolo, desde ya, como
propietario de lo que efectivamente construya; al contrato deberá seguir la correspon­
diente tradición y en cuanto se desee lograr oponihilidad deberá satisfacerse la carga
de inscripción registrar.286
CIBILS H A M IL T O N contradice la interpretación que hace CESTAU del art.
751 cuando expresa que el dueño dei terreno ... tendrá el derecho de hacer suyo el
edificio, plantación o sementera...' a través de una amplia referencia a ios antecedentes
normativos.287 Enseña el autor que el art. 751 regala la situación en que el realizador de
la obra no puede probar que la m ism a le pertenece y prevé la indem nización debida.
Nio puede utilizarse el giro ‘hacer suyo'que maneja el artículo para entender derogados
principios generales y sustanciales dei derecho de propiedad de forma que se creen
verdaderos derechos de propiedad ocultos que contrarían la certeza indispensable
para las relaciones jurídicas.288
Por consiguiente, todas las construcciones, siembras o plantaciones hechas en
un terreno pertenecen al titular de éste, salvo que el realizador tenga un derecho de
ClMI.s H a m il t o n , C o n stru ccio n es hipotécenlas con exclusión del terreno.
23,1 En re a lid a d , la p r u e b a d é lo s d o s p r im e r o s e x tre m o s q u e refiere G » ii.s H a m il t o n ú n ic a m e n te so n tra s c e n d e n te s
re s p e c to a la ex iste n cia d e in d e m n iz a c io n e s ; en ca m b io , el terc e ro es el q u e d e c id irá a q u ie n c o rr e s p o n d e la titu ­
la rid a d de las c o n s tr u c c io n e s re a liz a d a s . F.n ig u al se n tid o , B a u d iiy cit. p o r R a m iiík z, pág. 2 1 Í , n o ta 21.
2S' Loe. cit, pág. 1-i,
:m' C a k a r o , pág. 264.
3S; Loe. o í. págs, 14 a 1?.
m C it. p o r C.aI‘a r o , pág. 263. ■

• 160.
 M ooos d í A dquiíiir

superficie constituido a su í'avor. En tal caso, y por efecto de la existencia de) derecho
del superficiario, se produce la división de la propiedad por pianos horizontales y la
obra corresponderá a su realizador, m ientras ei terreno continua perteneciendo a su
propietario.
Tal es la posición asum ida por la A sociación de Escribanos289 y por el Banco
H ipotecario del U ruguay21’0.
Se torna m enester, pues, diferenciar dos supuestos en caso de que se edifique,
piante o siembre con m ateriales propios en terreno ajeno, atendiendo a que se haya
constituido o no un derecho de superficie. El prim er supuesto, que será analizado a
continuación, carece de reglas que Jo regulen orgánica y sistem áticam ente —con ex­
cepción de la conceptuación de la figura que recibe el art. 36 de la ley N° 18.308, de 18
de junio de. 2008, m ientras que el segundo se encuentra disciplinado principalm ente
por el art. 751 del C.C.U. (infra Nos. 87 y ss.).

85. Constitución de un derecho de superficie

K EM ELM AJER y PUERTA, siguiendo a R O C A SA STR E , definen el derecho

de superficie com o el derecho real de tener y m antener tem poralm ente en inm ueble
ajeno una edificación en propiedad separada obtenida mediante el ejercicio del derecho
anejo de edificar o por m edio de un acto adquisitivo de la edificación ya existente*.29*
El art. 36 de ia Ley de O rdenam iento Territorial y D esarrollo Sostenible N°
18.308, de 18 de junio de 2008, bajo la denom inación 'D erecho de superficie’ dispone
que: 'El propietario de un inm ueble, privado o fiscal, podrá conceder a otro el derecho
de superficie de su suelo, p o r un tiem po determ inado, en form a,gratuita u onerosa,
m ediante escritura pública registrada y subsiguiente tradición. El derecho de super­
ficie es el derecho real lim itado sobre un inm ueble ajeno que atribuye tem poralm ente

V er e n d e o íro s d ic tá m e n e s : 1") A c c e sió n : c u n e n a d q u ie re el t e r r e n o h a c e lo p ro p io c o n las c o n s tr u c c io n e s , salv o

q u e m e d ie ía e x is te n c ia d e d e re c h o real d e s u p e rfic ie {Rev. A .E .U ., T. 76 (7 * 12), 1990, p á g s. 343 — 3 44); 2 ”)
A c c e sió n . P a ra c o n s titu ir d e re c h o d e s u p e r fic ie se r e q u ie r e c u m p l i r c o n los r e q u is ito s d e titu lo y m o d o c o m u n e s
a io d o s los d e re c h o s reales. N o e x is tie n d o tal d e re c h o , las c o n s tr u c c io n e s a c c e d e n al t e r r e n o y so p r o p ie d a d se rá
tra n s m itid a c o n ju n ta m e n te c o n ía p ro p ie d a d de! t e r r e n o (A lü iz o P m !‘¿> Rev, A .E .V ., ‘I’. 73 (7 - 52), 1987, pág, }37);
3") A c c e sió n , Q u ie n a d q u ie r e el t e r r e n o h a c e lo p r o p io c o n las c o n s tr u c c io n e s , sa lv o q u e m e d ie la e x is te n c ia d e
d e re c h o real d e s u p e rfic ie ( M o l l a , Rev. A .E . U„ T. 7 6 (7 • 12). 1990, p á g s. 343 — 344); 4") A c c e sió n . P o r el p r in c ip io
d e a c c e s ió n -a rt. 748 O C - el p r o p ie ta r io de! s u e lo lo es ta m b ié n de! e d ificio q u e u n te r c e ro n o p r o p ie ta r io le v a n tó
e n él. Q u ie n c o n s tr u y ó solo p o s e e a c c io n e s m e r a m e n te p e rs o n a le s -a rts . 7 5 0 y 751 C .C . ( O la N O (;ü il< ík a i:,„jtev.
A .E . U., T. 76 (7 - 12), 1990, p ág s, 292 — 2 9 5 ); 5") El p r o p ie ta r io d el s u e lo es el p r o p ie ta r io d e las c o n s tr u c c io n e s
q u e se le v a n ta n en él, m ie n tr a s n o e x is la d e re c h o d e s u p e rfic ie ( C a s a r i íT t o , Rev. A .E .V ., T. 77 (7 - 12), 1991,
p á g . 373); 6“) D e re c h o d e s u p e rfic ie . P ro m e s a d e c o m p r a v e n ta . E s c ritu ra c ió n ju d ic ia l. C o n s tru c c io n e s . N o es
j u r íd ic a m e n te p o s ib le la c o m p r a v e n ta d e las c o n s tr u c c io n e s n o h a b ié n d o s e c o n s titu id o en fo rm a el d e re c h o de
s u p e rfic ie ( N o d u a . Rev. A .E . U., T. 8 6 (1 - 6 ). 2 0 0 0 , p ág . 2 5 8 2 6 2 ).
3vi' T r a ta m ie n to j u r íd ic o d e las c o n s tr u c c io n e s re a liz a d a s p o r el p r o m ite n te c o m p r a d o r ”, B a n c o H il’o i ’MCaiüo niii.
U ruguay, Rev, A .E U , T. 71) (4 - 6), 1984, p á g s. 362 - 370.
r 1 l<KMEi.MAít;i: OK C a K l u c c i y P u er ta n t : C h a c ó n , D e re c h o real d e s u p e rficie , p á g. I I. A p e s a r d e a d o p ta r la c o n c e p ­
tu al iz a c ió n re fe rid a , d e jo c o n s ta n c ia q u e e n el o r d e n a m ie n to ju r íd i c o u ru g u a y o n a d a im p id e q u e la c o n s tit u c ió n
d e u n d e r e c h o real ele s u p e r fic ie se a a p e r p e tu id a d .

.161
 W alte u H ow aro

parte o la totalidad de la propiedad y com prende el derecho a utilizar el bien según

las disposiciones generales de la legislación aplicable y dentro del marco de los ins­
trum entos de ordenam iento territorial y conform e al contrato respectivo. El titular
del derecho de superficie tendrá respecto al bien objeto del mismo iguales derechos
y obligaciones que el propietario del inm ueble respecto de éste.
Extinguido el derecho de superficie, el propietario recuperará el pleno dominio
del inmueble, así como las accesiones y mejoras introducidas en éste, salvo estipulación
contractual en contrario’.
La previsión norm ativa —que poco agrega al ordenam iento uruguayo en tanto
solo se limita a conceptuar una figura sobre cuyo contenido no existían dudas relevantes
en la d octrina— incurre en algunos errores.
En prim er térm ino, si bien la ley expresa que el derecho se debe constituir ‘por
un tiempo determ inado’, en modo alguno establece límites m ínim os, ni máximos para
ello, con Jo cual poco sentido tiene lo preceptuado por el legislador.
En segundo lugar, se dispone, con una escasa técnica legislativa, que la cons­
titución de la superficie se lleva a cabo 'm ediante escritura pública registrada y
subsiguiente tradición’ con lo cual se invierten los térm inos, dado que para que el
instrum ento que la contiene ingrese en el Registro de la Propiedad es imprescindible
que el título se encuentre instrum entado en escritura pública y que se haya realizado
la correspondiente tradición. Esto es> es imprescindible la presencia del título y del
modo para el ingreso al Registro y no com o dispone el legislador que la escritura se
registre y después tenga lugar la ‘subsiguiente tradición’.
En tercer térm ino, es ostensible que, com o dispone el inc. 2o del precepto, que
‘extinguido el derecho de superficie, el propietario recuperará el pleno dom inio del
inmueble, así com o las accesiones y mejoras introducidas en éste,...’. Empero, la dis­
posición .©jjflite solucionar dos im portantes cuestiones:
a) no prevé —en ausencia de convención— si al consolidarse la propiedad con
la superficie, cuando ésta se extingue, el propietario debe pagar o indem nizar en razón
de las construcciones, accesiones y mejoras realizadas por el superficiaho;
b) se refiere que concluida la superficie, el propietario recupera el inmueble
con los agregados a él realizados. Ahora bien, ello va a acontecer ‘salvo estipulación
contractual en contrario’, de m odo que no se resuelve qué acontece cuando se pacta en
contrario, es decir, qué derechos va a tener quien erigió las edificaciones en el inmueble
una vez finalizada la superficie.
En opinión del suscrito, salvo que otra cosa se pacte -—puesto que aquí rige la
autonom ía privada en toda su extensión—>el propietario debe abonar al finalizar la
superficie el m onto de lo que se agregó (tasado al m om ento de la efectiva entrega),
siguiendo lo previsto, en lo prim ordial, por el art. 699, referido a las mejoras útiles
realizadas por los poseedores de buena fe.
En otro orden, cuando vencido el plazo estipulado para la superficie, se pactó
que las unidades resultantes van a corresponder al superficiario, debe entenderse que
la extinción de la superficie opera en el sentido de que ya no es posible que quien era

• 162*
 M o d o s de A d q u ir ir

titular del derecho erija nuevas construcciones. Sin em bargo, a pesar de la textualiclad
norm ativa, debe entenderse que eí constructor-superficiarío m antiene la titularidad
sobre lo que construyó y aún se m antiene en su patrim onio.
La constitución del derecho real de superficie puede operar de dos m aneras o
en dos m om entos diversos:

Io) com o ius edificando esto es, com o un derecho de naturaleza incorporal
que consiste en la posibilidad de realizar obras en terreno ajeno, con la
consecuencia de transfonnarse en titular de las mismas;
2o) com o derecho sobre construcciones ya realizadas.

En am bos casos, el titular goza de un derecho real inm ueble, por ende, de un
derecho con los caracteres de absolutez, inm ediatez e inherencia. La diferencia entre
las dos hipótesis radica en que en el prim er caso, hay un derecho real de adquisición,
dado que la existencia de un derecho real de goce presupone la existencia de la cosa (la
cual solo va a existir una vez construida) y en el segundo, un derecho real, que según
la postura que se asum a, será lim itado de goce sobre cosa que es propia del titular
predial o de dom inio, pero lim itado exclusivamente a lo incorporado.
ES derecho del superficiario es un derecho de dom inio sobre un plano horizontal,
que resulta de ia división de la propiedad en planos horizontales: donde había una
sola propiedad, la del suelo y lo que a él se incorpore, en m érito a la existencia de la
superficie, se bifurca en dos titularidades diversas: una sobre el suelo y otra sobre lo
que se construya o ya se haya construido.
R A M IR E Z afirm a que frente a la posición que considera que el superficiario
tiene un derecho de dom inio se encuentra la que sostiene que tiene un derecho real
sobre cosa ajena. La principal consecuencia radica en que, en esta segunda posición,
el simple no uso haría fenecer el derecho de superficie en beneficio del p ro p ie ta rio /92
Se ha sostenido que la adm isión de que el superficiario pueda ostentar un
genuino derecho de propiedad sobre lo edificado está en íntim a relación con la
consideración com o im perativo o dispositivo del principio superficies salo cedit. Si
se considera que el principio es de carácter im perativo, lo construido se convertirá
autom áticam ente en propiedad del dueño de) terreno, por lo que, los derechos que
ostente el superficiario sobre lo construido se m overán siem pre en el cam po de los iura
in re aliena. Sin em bargo es dom inante la postura de que la regulación de la accesión
es dispositiva, rige solo en ausencia de pacto. Los argum entos para tal postura son: el
principio de autonom ía de la voluntad, la función económ ico - social de la edificación
y la mayor com plejidad de la construcción, cuya im portancia jurídica y económ ica
llega a superar a la del suelo. El carácter dispositivo de las norm as sobre accesión y
su derogación por pacto conduce a la configuración del derecho de superficie como

m Ram ír e z , pág. 206.

. 163.
 W a itek H o w a ro

un derecho real sui generis que perm ite a su titular construir y ser propietario de un
edificio sobre suelo ajeno293
La constitución dei derecho de superficie no puede resultar de un mero acuerdo
de voluntades, el cual es inhábil en el ordenam iento uruguayo para la constitución o
transm isión de derechos reales, sino que se requiere para su constitución ínter vivos
la yuxtaposición de dos negocios jurídicos: uno obligacional —convención— y otro
dispositivo en sentido estricto —m odo tradición—. Será m enester la registración del
negocio constitutivo en el Registro de la Propiedad —sección Inm obiliaria— del lugar
de ubicación del bien para lograr oponibilidad frente a terceros; ello sin perjuicio-de-
la posibilidad de constitución m o n is causa del derecho a través del negocio jurídico
testamento.
Configurado el derecho real de superficie tiene como consecuencias más tras­
cendentes las siguientes:

1°) Confiere la titularidad de las obras realizadas en suelo ajeno; de manera

que, como refiere M ESSINEO , ‘opera com o abrogante del m odo de ad­
quirir accesiórí29’1 Consecuentem ente, constituida la superficie, no opera
la presunción del art. 749, las construcciones pertenecen a su realizador
y no al titular predial.
2o) El titular de las obras tiene la máxima autonom ía jurídica para actuar
respecto a las mismas; puede, sin que se requiera la voluntad del titular
predial, enajenarlas, gravarlas con derechos reales m enores —sean de
goce o de garantía— o conceder derechos personales.
3o) También posee am plia autonom ía para actuar m aterialm ente respecto a
las obras realizadas (arts. 486 y 487 C.C.U.).
4o) Generalmente se admitía que, en principio, era un derecho perpetuo, salvo
que negocialm ente se haya establecido su tem poralidad.295 De adm itirse
que el superficiario tiene un derecho de dom inio sobre las obras, el dere­
cho no se extingue por el no uso. No obstante, en el Derecho com parado
se prevén, en general, límites temporales, aun cuando amplios, para la
vigencia de la superficie: Suiza, 100 años; Alemania, Italia, Perú y España:
99 años; Francia: 70 años y Bolivia: 30 años. Empero, actualm ente con
base en el art. 36 de la ley N° 18.308 ya referida, en el ordenam iento
uruguayo el derecho es tem porario, aun cuando no se haya establecido
tiempo m áxim o de duración.
5°) El derecho es transm isible ínter vivos y mortis causa.

l-'KitNÁNDez G o l f í n A p a r ic i o , ínjlnencia d e lo práctica en ¡a evolución de lo enniciuta de ¡oí derechos reales, p ágs.

8 0 - «2.
2v! M ü s s in k o , pá g . 309.
2sb C a í -a n o e x p re sa q u e c u a n d o la c o n s t it u c ió n es p e r p e tu a s o lo ¡¡ene s e n tid o en c u a n to s u b s is ta la p o s ib ilid a d de
a p r o v e c h a m ie n to p a ra ei p r o p ie t a r io d e l te r r e n o en ei re s to d e ! b ie n ; d e lo c o n t r a r io , d e b e r ía a fir m a r s e q u e , en
rigo r, se ha tr a ta d o d e u n a e n a je n a c ió n d e p ro p ie d a d p le n a , s in d iv is ió n p o r p la n o s (p á g . 2 6 4 ) .

♦ 164 •
 M o d o s oe a d q u ir ir

86. Admisibilidad del derecho de superficie

R A M IR E Z consideró, en posición que no ha recibido el m ayoritario respaldo

doctrinario, ni jurisprudencial, que 'no puede afirmarse que exista en el art. 749 C.C>
una previsión ni siquiera im plícita al derecho de superficie que haga posible su ad m i­
sión dentro del sistem a del num erus d ausus’29Ci
Sostiene que la presunción de propiedad del art. 749 no es un efecto de la ac­
cesión, ni tam poco la prueba en contrario una excepción a ella com o sostiene la tesis
m ayoritaria, sino que es, en realidad, a la inversa.
El art. 749 prevé una presunción de propiedad derivada de la realidad econó­
mica: quien coloca a su costa en un fundo objetos de la clase de ‘obras, siem bras y
plantaciones’ es generalm ente el propietario de aquél. En tal caso, cuando la realidad
condice con la presunción, no hay accesión, pues no es necesario operar adquisición de
cosa ajena: todo fue y es del m ism o dueño. En cambio, cuando la realidad desm iente
la presunción, las obras, siem bras y plantaciones puestas por otro, son cosa ajena y es
cuando puede operar la accesión y nace el derecho de indem nización.
La presunción de propiedad sentada en el art. 749 tiene una utilidad y sentido
propio, que es la de derogar ia presunción del art. 649 ord. 1°. C onform e a esta d isp o ­
sición al poseedor se lo presum e dueño, si no se prueba lo contrario. El reivindicante
debería probar, adem ás, de la propiedad del suelo, la propiedad de las obras existentes,
dem ostrando que las hizo él y a su costa, lo cual puede resultar dificultoso. En au ­
sencia de tal probanza, el titular del predio igualm ente se haría dueño de las mismas
por accesión abonando las indem nizaciones que correspondan de acuerdo al art. 751.
Dice R A M IR E Z que gracias al art. 749, al reivindicante le alcanza con probar
la titularidad del suelo, ya que las obras tam bién se presum irán de su propiedad no
debiendo indem nizar a¡ poseedor por ellas, salvo que éste pruebe su titularidad. Se
provoca, de esa m anera, la inversión del omis probandi y será de cargo del poseedor
dem ostrar que las obras le pertenecen por haberlas hecho él a su costa, para tener así
derecho a ser indem nizado.
Por consiguiente, si las obras fueron hechas por el poseedor, éste tendrá derecho
a indem nización y operará la accesión, la que perm itirá adquirir al dueño del jítfedio
las obras realizadas.
En opinión crítica de la posición m ayoritaria, llama la atención al autor de
referencia, la suposición poco fundada de que ei legislador tom ara tanto cuidado en
establecer y lim itar el alcance dei usufructo, uso y habitación para preservar el p rin ­
cipio de la libertad de los predios y por otro lado con reprobable ligereza p erm itir la
constitución de un derecho real que im porta el cercenam iento p erp etu o de las facul­
tades del propietario del suelo o que elim inara las restricciones a la autonom ía de la
voluntad en m ateria de derechos reales de un plum azo, sim plem ente con la frase ‘si
no se prueba lo contrario'.

Ram ír e z , p .ig , 2 i 1.

. 165.
 W a lt c r H ow aro

En los casos en que existe un contrato que otorga la tenencia de un fundo, y en

él se pacta que el constructor o plantador será e! dueño de las accesiones, se paraliza el
poder de adquisición por el dueño del terreno. Pero esa paralización es de eficacia restrin­
gida y personal. Es restringida porque solo da derecho de retirar las accesiones, esto es,
hacer la desincorporación al inmueble y, por tanto, en puridad, más que una excepción
al principio de la accesión es una hipótesis de eliminación del presupuesto de hecho del
mismo, que es la incorporación. El derecho de retirar ía incorporación es, asimismo,
personal, oponible únicamente a] sujeto que contrató con e! realizador de la misma.
La postura de R A M IR E Z parte de un puntó dls vista que considera indiscutible:
en nuestro país, existe el régim en del numerus clausus en materia de derechos reales
y solo pueden alcanzar tai status iuris, los derechos que han sido reconocidos como
tales por )a ley. Basa su idea en el art. 11 del C .C .U , conform e al cual, no pueden los
particulares crear diversos derechos reales a los adm itidos por la ley, desde que todo
lo relativo a esa categoría de derechos está regulado por norm as de orden público.
Por consiguiente, concluye que es inadm isible la constitución de un derecho
real de superficie.
Empero, estimo incorrecta la opinión referida, basándome para ello en la opinión
de YGLESIAS297. El Derecho uruguayo no ha realizado una enum eración cerrada de
los posibles derechos reales, com o sí Ira ocurrido en otros ordenam ientos (v. gr. C.C.
argentino). Sin embargo, no es posible la adm isión, en la actualidad, de derechos reales
que se basen únicam ente en la voluntad privada y que no tengan base legal. Pero, esta
base legal no requiere una minuciosa reglamentación legal, ni que se defina legalmente
como derecho real, sino que basta con que se reconozca ia existencia de un derecho
con las características propias de los derechos reales, lo cual sí ocurre con el derecho
de superficie (v. gr. art. 749).
Por otra parte, juzgo que la postura expuesta únicam ente tiene hoy un valor
histórico, pues legalmente se ha adm itido —de m anera expresa— la posibilidad de
constituir un derecho real de superficie. En efecto, el ord. I o del art. 17 de la ley N°
16.87.1, de 28 de setiem bre de 1997, determ ina com o actos inscribibles en el Registro
de la Propiedad —sección Inm obiliaria— ‘los instrum entos públicos en los que se
constituyó reconozca, modifique, transfiera, declare o extinga un derecho de superficie.
Incluso la adm isibilidad del aludido derecho en el ordenam iento vernáculo
aparece robustecida por la propia conceptuación de la figura que se realiza en el art.
36 de la ley 18.308 ya citada.

87, Obras realizadas en terreno ajeno con materiales propios

El examen de esta hipótesis parte del supuesto de que no se ha formalizado un

derecho real de superficie que transform e en titular de lo agregado a quien realizó las
obras con materiales propios, pero en solar ajeno.

,r ' Y C U S IA S , p á g , ) 79,

♦ 166 •
 M o do s de A d q u ir ir

La situación disciplinada po r el arl. 751 del C.C.U. atribuye diferentes conse­

cuencias atendiendo a que la edificación, plantación o siem bra se realice sin conoci­
m iento de) dueño del predio o con su conocim iento (a ciencia y paciencia del dueño
del terreno, dice textualm ente el precepto). Asimismo, la situación del edificador en
la prim era hipótesis, la de desconocim iento dei titular predial, será diferente si actuó
de buena o de mala fe y el propietario del suelo opta por ‘hacer suyo’ lo agregado.
El análisis de los eventos reglados por el artículo m encionado estim o que es
preciso efectuarlo a partir de dos premisas que enm arcan la cuestión y que fueron to ­
m adas en consideración por el codificador: la preservación de lo construido y eludir el
enriquecim iento injusto de uno délos involucrados en perjuicio ele), otro. Sin embargo,
en ciertas ocasiones no se da cum plim iento a una o am bas prem isas.
En referencia a la prim era, el codificador uruguayo tuvo la pretensión de que
lo plasm ado no fuera destruido en atención a que puede colm ar un interés general y
a que transform aría en inútil el esfuerzo asum ido en la obra. Y es por ello que en el
artículo no existe alusión alguna a la posible destrucción de lo incorporado e incluso
más, se refiere a las indem nizaciones a pagar al edificador aun cuando sea de mala fe,
Pero a pesar del intento del legislador, la remisión que efectúa en el artículo )e hace una
trapisonda que lo distancia de su intención. El precepto rem ite a la sede reivindicato­
ría (arts. 694 y ss.) y teniendo en cuenta que la construcción norm alm ente configura
un supuesto de m ejora útil —en tanto aum enta el valor del inm ueble—, cuando ei
constructor es de mala fe, perm ite que se llegue a Ja dem olición de !o incorporado,
siempre que el titular predial se niegue a pagar el precio que tendrían los m ateriales
una vez separados (art. 700).
El régim en en estudio tam bién anhela que las obras que se realicen en suelo
ajeno no entrañen una vía de enriquecim iento injustificado para ninguna de las partes y
para la consecución de ese fin precave diferentes medios: indemnizaciones» adquisición
forzada de) predio, etc. Se trata pues de m antener un equilibrio patrim onial entre los
interesados, de suerte que, en lo posible, ninguno de ellos se beneficie incausadam ente.
No obstante, una vez más, la rem isión que ordena el precepto desbarata para
ciertos supuestos las ansias del legislador. En este sentido, cuando lo agregado se co m ­
prende dentro de las m ejoras útiles y el incorporante es de mala fe (art. 700) o dentro
las voluptuarias, sin im portar que sea de buena o de mala fe (art. 701), es susceptible
que acaezca un enriquecim iento para el titular predial en desm edro del constructor.
En efecto, frente a dichas hipótesis, el C.C.U. no previene una reparación integral a
favor de quien hizo la incorporación en suelo ajeno, sino que a lo más le confiere com o
indemnización, por la adquisición que de lo agregado se produjo en ei patrim onio
del titular predial, el valor que los materiales em pleados tendrían una vez separados.
En el régim en instaurado, la actuación de buena o mala fe del constructor o
agricultor no tiene la influencia de que goza en otros ordenam ientos jurídicos, en
los cuales si aquel procede de mala fe es adm itido que »se im petre la destrucción de
lo creado y aun más, su pérdida, sin indem nización alguna, para el incorporante (tal
i o que acontece en el régim en español —-arts. 362 y 363 del C.C.-—). En el C.C.U., la

. 167.
 W a it e íí H ow ard

distinción entre quien obra de buena o de mala fe solo es calibrable, en cuanto al monto
de la indem nización que le incum be, cuando el titular del suelo en que se construyó
sin su conocim iento opta por m antener en su ámbito patrim onial lo agregado (art.
751, inc. I o ab imlio). La mala fe carece de relieve cuando se obliga ai constructor a
adquirir la superficie predial ilícitam ente utilizada o las obras se efectuaron con el
conocim iento del propietario del suelo.
En consecuencia, la norm ativización que el art. 751 dei C .CU . realiza de la
construcción en suelo ajeno procura no destruir lo erigido y evitar el enriquecim iento
injusto del titular predial en perjuicio del incorporante o viceversa, aun cuando en
realidad estas premisas no las consigue integralm ente en razón de la remisión que el
precepto destina a la órbita reivindicatoría.
La regulación legal estructura un dispar régimen atendiendo a que las obras
se hayan verificado con o sin conocim iento del titular predial. La fe del incorporante
solo repercute cuando se trata de obra concretada sin conocimiento del titular y éste
adhiere a la prim era opción que le brinda ei artículo: 'hacer suyo el edificio, plantación
o sementera".

88. Aplicabilidad del art. 751

Previo al análisis de los eventos que recoge el art. 751 aflora una cuestión que
asume particular trascendencia y que concierne a lá delimitación de las situaciones
que son com prendidas por el artículo com entado. Se plantea al respecto la disyuntiva
de puntualizar si la disposición abarca solo las obras efectuadas por quienes no tienen
ninguna relación jurídica con titular del predio (v. gr. usurpador del bien), o si también
procede enm arcar en sus m andatos, ¡as realizadas por quienes se encuentran ligados
jurídicam ente con el titular del suelo, sea en virtud de un derecho real o personal
(usufructuario o arrendatario, por ejemplo).
Es opinión uniform e en la doctrina, la de que la horm a dei art. 751 es regula-
toña de aquellos supuestos en que un tercero, sea de buena o de mala fe, construye,
planta o siembra en terreno ajeno, sin tener derecho para ello; v. gr.: quien adquiere
el predio de un non dominus de buena o de mala fe o sim plem ente es un usurpador.
Las dubitaciones se evidencian al decidir si el estatuto elaborado por ei art. 751
dei C.C.U. se destina además a los supuestos en que las construcciones son erigidas
por un sujeto vinculado jurídicam ente con el titular predial. Por ejemplo, las obras
levantadas por uno de los herm anos en el solar que se halla en indivisión hereditaria
con otros hermanos; de un hijo en terreno de sus padres; de un condóm ino en e! terreno
en condom inio contractual; dei titular de un derecho real (como el usufructuario) o
de un derecho personal (com o un arrendatario o un com odatario298) en el terreno del
cual gozan, entre otras hipótesis.

2% Véase q u e si se a d m ite );i a p lic a b ilid a d d e i a rt. 7 5 1 al c a so d el « ire n d a ia r io o c o m o d a ta rio , se d a ría la p a ra d o ja

ele q u e la s itu a c ió n ele un m e r o te n e d o r se resu e lv e p o r las reglas de) fe n ó m e n o p o s e so rio .

* 168 ♦
 M o d o s de A d q u ir í:

La decisión de ia cuestión no es tema baladí, en tanto la tom a de posición en uno

u otro sentido va a acarrear disímiles secuelas en la órbita patrim onial. Así, tom ando
por ejem plo el caso del usufructuario, es preciso resolver si a las construcciones que
erija en el predio usufructuado se les aplica el art. 512, incluyendo aquellas dentro del
régim en estatuido para las m ejoras o se rigen por el art. 751, gobernándose propia­
m ente p o r los textos de la accesión.
Para dilucidar ia controversia se han sustentado dos posiciones: una restrictiva
y otra amplia.

1") P osición restric tiv a : El art. 751 del C.C.U. se aplica ú n icam ente en aquellos
supuestos en los cuales no existe ninguna relación jurídica entre el incorporante y
el titular del predio; v. gr. cuando alguien de buena o de mala fe edifica en terreno
ajeno careciendo de derecho a hacerlo, porque ningún vínculo con el titular predial
le otorgaba esa facultad.
Según LLERENA tales previsiones ‘sólo son aplicables a los «terceros p oseedo­
res», es decir, a los que han hecho estos trabajos (edificación, plantación y siem bra)
sin m ediar vínculo alguno entre ellos y el propietario del suelo. Así los trabajos hechos
por el locatario, usufructuario, com prador bajo condición resolutoria, etc., etc., serán
regidos por las disposiciones especiales que para ellos contiene el Código en los títulos
correspondientes’.299
C O LIN y C A P 1TA N T sostienen que el art. 555 del C.C. francés únicam ente se
em plea al caso del poseedor vencido en juicio por el titular predial. No se aplica, por
ende, a los m andatarios o gestores oficiosos que han detentado el inmueble por cuenta y
en nom bre del propietario, a los arrendatarios, a los copropietarios, ni a los propietarios
cuyo derecho fuera resuelto (v. gr. por efecto de una condición o un donatario cuya
donación fue reducida por inoficiosa). En estos supuestos, a falta de convención (Mitre
las partes respecto a las obras, debe aplicarse la regla de que nadie puede enriquecerse
en perjuicio de otro. No obstante, dicen los autores, ia jurisprudencia no ha resuelto
la cuestión de la form a que indican.300
Para NXJÑEZ BO LU D A, ei C.C. español al regular la hipótesis del art. 361 (art.
751, inc. l ü del C.C.U.) pensó en el supuesto del poseedor de buena fe que, creyéndose
dueño, edifica y luego es vencido en su derecho por el verdadero propietario; por eso,
la rem isión a los arts. 453 y 454 (arts. 694 y ss. del C.C.U.). A otros sujetos que puedan
haber edificado en suelo ajeno (v. gr. arrendatarios, com uneros, etc.) se les aplican las
norm as propias de la relación jurídica que los vincula. Sin perjuicio de ello, en tales
casos pueden aplicarse las reglas de la accesión p o r edificación en suelo ajeno, ya sea
com o supletorias de la relación jurídica existente éntre las partes, ya sea integrándolas
en las reglas de esa relación, ya sea como norm as de Derecho útiles al caso concreto.301

-<J!‘ C il. p o r L a QUIS, p ág . 655.

C os . i k y C \ p i t a n t , p á g s . 8 71 - 8 7 5 .
-'0! N ú k o B ot.i.'iw , págs. 1 1 0 ,1 1 2 y 113.

. 169.
 W a it e r H o w a ííd

2o) Posición am plia. Para SALVAT la previsión legal no se refiere al poseedor, sino
al que edifica; la oposición no es entre poseedor y dueño del terreno sino entre éste y
el edificador; consecuentem ente, la aplicación del supuesto únicam ente al poseedor
violenta el texto de la ley. El autor argentino analiza el espíritu de la disposición y con­
sidera que el legislador se lia encontrado con un hecho: la incorporación de un edificio
al suelo y le aplica el principio de accesión como m odo de adquirir la propiedad, pero
obliga al propietario a pagar las indemnizaciones correspondientes al edificador, porque
por encima de todo la justicia consagra el principio de que nadie debe enriquecerse a
costa de otro; este principio tiene tanta fuerza en el ceso de poseedor anim as domini
vencido en la acción reivindicatoría com o en todos los demás casos.302
PLANIO L y R IP E R T consideran que, si bien la doctrina es proclive a sostener
que el art. 555 del C.C. francés está destinado a reglamentar las relaciones del propie­
tario que ejercita ia reivindicación y ei tercero vencido por él, los tribunales franceses
no han hecho prevalecer tal interpretación, sino que incluyen a todos los que sin
tener la calidad de propietarios hayan efectuado plantaciones o construcciones; no se
aplican las norm as de accesión solo cuando el constructor está obligado contractual­
m ente a construir frente al propietario o cuando las construcciones se hayan hecho
cum pliendo una estipulación contractual.303 Similar com entario le merece la cuestión
a JOSSBRAND quien, si bien es proclive a adm itir una interpretación restrictiva,
sostiene que la jurisprudencia tratando de evitar un enriquecim iento sin causa, aplica
la disposición del arL. 555 del C.C. francés hasta entre personas que se hallan unidas
por un laz.0 obligatorio, com o en el caso de obras efectuadas por un arrendatario o un
propietario con condición resolutoria. Señala que la jurisprudencia francesa aplica el
artículo antedicho cuando concurren las tres condiciones siguientes: Io) los trabajos
han sido ejecutados por un non dom inus; 2°) no lo han sido en virtud de la conven­
ción de las partes; 3o) la situación no está regulada por un texto legislativo especial,30'1
En el Derecho uruguayo estim o que debe adm itirse una aplicación amplia del
art. 751. No hay dudas, como tam poco las hay en la doctrina com parada, acerca de
que dicha disposición se aplica principalm ente a quien construye en terreno ajeno sin
vinculación jurídica alguna con el titular del suelo, como ocurre con el usurpador o
el adquirente a non dominus.
Tampoco se hace cuestión acerca de que la regla no se aplica cuando la vincula­
ción jurídica entre las partes em erge de un negocio jurídico por el cual el constructor
se obliga a realizar las obras para el propietario (v. gr. por un contrato de construcción),
las constricciones se efectuaron en cum plim iento de un convenio (v. gr. nada impide
que el pago por la utilización de la cosa consista en la edificación del predio por parte
del incorporante) o bien, estipulativam ente se decidió la regulación de las mismas.

C it. p o r L aqvis, p á p s . 6 3 6 - 6 5 7 .
P i.a n ¡ c u y R ire tc r. N " 2 7 5 , p á g . 2-)2- A p e s a r cíe lo in d ic a d o , lo s a u to re s c o n s id e ra n que: el a r t. 5 5 5 es in a p lic a b le
a lo s c o in d iv is n r io s o s o c io s , p u e s to q u e m > s o n te rc e ro s , lo c u a l lo s lle v a a s o s te n e r q u e ta le s s u p u e s to s q u e d a n
re g u la d o s p o r lo s p r in c ip io s d e la s o c ie d a d o d e la c o m u n id a d d e in te re s e s q u e r e s u lta d e la i n d iv is ió n {loe. cit,
N * 2 7 7 , pág. 2-15).
m J o s s e ra n i), págs. 2 4 5 a 2-18,

• 1 70-
 M o d o s de A d q u ir ir

Pero tam bién corresponde h utilización en form a analógica del a r t 751 en los
supuestos en que al constructor y al titular predial los vincula una relación jurídica
cuya finalidad principal no es la edificación del bien. Por ejemplo, en el caso del
arrendam iento o cuando se ocupa un bien'en carácter de condom ino, la ley no ha
reglam entado qué acontece con las construcciones que haya realizado quien ocupaba
el predio, por lo que, efectuadas las mism as, existirá un vacío legal para la decisión de
la cuestión. Para solucionar estos casos existe un fundam ento idéntico al que milita
en el art. 751: evitar el enriquecim iento injustificado del propietario frente al em p o ­
brecim iento del edificador, por lo que analógicam ente cabe aplicar dicho precepto.
Véase que de no aceptarse el razonam iento expuesto, el u su rp ad o r se hallaría
en m ejor situación que el arrendatario o com unero constructor en cuanto al cobro de
lo incorporado, cuando, en definitiva, de lo que se trata es de reparar los perjuicios
que le causa al incorporante la realización de las obras frente a un enriquecim iento
injustificado del dueño de) suelo.
A dm itido lo dicho, es m enester recepcionar una contextualización amplia del
art. 751 que no solo incluya los supuestos en ios que inexiste una vinculación jurídica
entre ei titular predial y el incorporante, sino tam bién aquellos en que ese vínculo se
encuentra presente, com o sucede cuando e! constructor es arrendatario, com odatario
o com unero de! suelo en que erige las obras.
En estos supuestos, el precepto del art. 751 se aplica a condición de que no haya
convenio de los involucrados en lo concerniente a las incorporaciones, ni una previ­
sión legal que determ ine una solución diversa a la recibida por el artículo en examen.
En efecto, dado que la referida a las indem nizaciones correspondientes al incor­
porante es m ateria ajena al orden público, nada im pide que los interesados estipulen
una fórmula de com pensación disímil a la preceptuada por la vía legal o qüe llanam ente
convengan én que no son indem nizables. Se trata de una aplicación del principio de
autonom ía privada, de supuestos en los cuales el libre juego de la voluntad de los
particulares no fue retaceado por la ley. En tal sentido, los M A Z E A U D consignan
que debe tenerse presente si existe una convención entre el titular del terreno y el.que
realiza las construcciones que regule la suerte de las obras efectuadas p o r éste, pues
la cuestión en tal caso debe resolverse aplicando los térm inos de la convención, dado
que las disposiciones del C.C. al respecto no son de orden público. A falta de estipu­
lación, se debe aplicar el art. 555 del C.C. francés (art. 751 del C.C.U.) considerando
al constructor de mala fe.ÍOÍi
No obstante, no conceptúo correcto que de m anera forzosa haya que aplicar el
estatuto del poseedor de maja fe (cuando esta calificación asum e trascendencia para
la ley) al supuesto en que el incorporante se encuentra vinculado jurídicam ente con
el titular predial. En este ám bito, no adm ito que recíba esa calificación el arren d ata­
rio al que negocialm ente se le facultó a realizar obras en el predio arrendado y a ser
indem nizado por ellas al culm inar el vínculo.

J ílf M a z u a u o , N" 1599. págs. 3 10 - 31 )

.171
 W a ITLTí H ow ard

En lodos estos supuestos, como se verá, la indem nización que el titular predial
debe abonar ai edificador va a estar supeditada a ia circunstancia de que haya tenido o
no conocim iento de la realización de las obras. Así, las construcciones realizadas por
el arrendatario o el com unero van a ser indem nizadas conform e al inc. Io o al 2o del
art. 751, según que el propietario del suelo (y consecuentemente de las construcciones)
ignore o conozca la edificación.que tuvo lugar.
La del art. 751 es la norm a general que gobierna las construcciones en suelo
ajeno cuando se verifican en ausencia de un derecho real de superficie regularm ente
constituido. Y com o norm a general que es, cede en su aplicación frente a preceptos-
particulares que disciplinan situaciones específicas de m anera diversa. En este sen­
tido, el art. 512, en sede de usufructo, asigna un estatuto particular para las mejoras
incorporadas por el usufructuario. La disposición se aparta netam ente de 1a solución
determ inada por el art. 751 y limita las posibilidades indem nízatorias del constructor.
La regia se aplica en ausencia de pacto y tiene com o beneficiario al nudo propietario
en detrim ento del usufructuario incorporante.

89. Edificación por el promitente comprador

Antes que nada es m enester distinguir correctam ente ios diferentes derechos
em ergentes de una prom esa de enajenación. En tal sentido, G A M A R R A enseña
diáfana y acertadam ente que la promesa de enajenación produce una dobie relación:
a) 1a relación personal (obligacional) que se traba entre enajenante y adquirente, en
la cual ambos se obligan recíprocam ente, uno a transferir la propiedad y el otro a
pagar un precio (art. Io de la ley N° 8.733); b) la relación real, cuyo sujeto activo es
el adquirente y pasivo, todos los que obtengan derechos respecto de la cosa luego de
inscripta la prom esa (art. 15 de dicha ley).306 La función de! derecho real que nace con
la inscripción de la prom esa de enajenación es una función de garantía, pero con esta
particularidad: se realiza en beneficio de un crédito que tiene por objeto la prestación
de una obligación de dar en sentido estricto (transferir la propiedad); ia cosa queda
gravada y afectada a ese destino, independientem ente de los cambios que se produzcan
en cuanto al titular del derecho sobre la cosa.307
Con la celebración de la promesa de enajenación las partes pueden concertar la
entrega de la ocupación del inmueble al prom itente adquirente; pero desde ya es m e­
nester advertir que esa aprehensión, esencialm ente eventual, en nada altera el derecho
de éste, que m antiene su carácter de personal, garantizado por uno real.

u><’ E l p r o m ite n te c o m p r a d o r c a n p ro m e s a in s c r ip ta e n el R e g is tro p e n i n e n ie tie n e , e n v ir t u d d e t a rt. 15 d e la le y

N ” S.733. de 17 d e ju n io d e i 9 3 1 . u n d e re c h o re a ! 'r e s p e c to d e c u a lq u ie r e n a je n a c ió n o g r a v a m e n p o s t e r io r , y,
c u a n d o h a y a p a c id o o se p a g u e to d a ¡a p r e s ta c ió n y se h a y a n c u m p lid o las o b lig a c io n e s e s tip u la d a s le a c u e rd a
a c c ió n p a ra e x ig ir la tr a n s fe r e n c ia y e n tre g a d e i b ie n q u e c o n s titu y e el o b je to d e la p re s ta c ió n !
50 G a m a íu ía , TraUitlo d e D e r e c h o C iv il U rugm iyti, T . IV, Cap. IV, e n e s p e c ia l, págs . &í> - 90.

* 172.
 M o d o s de a d o u ih ®

Sin embargo, la dación dei inmueble en tales hipótesis hace m enester determ inar
qué destino tienen, en definitiva, a quién pertenecen, las obras que se realicen en el
bien prom etido en venta, principalm ente cuando se resuelve el contrato.
La ley m atriz N° 8.733, parca en previsiones ai respecto, solo contiene dos
disposiciones inherentes a este tópico. El art. 4Uiit. g) preceptúa que el instrum ento
deberá contener esencialm ente: 'si el bien tiene o no mejoras, y los derechos que co-
rrespondan a las partes sobre las que se ejecuten durante el contrato, para el caso de
resolución. Por su parte, el art. 25, que es una disposición específica para el supuesto
de resolución del negocio, dispone que ei prom itente adquirente podrá por vía de
reconvención reclam ar las mejoras útiles y necesarias, que haya verificado durante la
vigencia del contrato. En esta hipótesis, la cuestión en prim er térm ino se decidirá por
la estipulación que hayan realizado las partes y a falta de estipulación se estim arán por
peritos. El precepto ordena que 'la sentencia decidirá conjuntam ente sobre el valor y
dom inio de las mejoras. Si el enajenante no prefiere adquirirlas por el valor de tasación,
se venderán en subasta el bien y las m ejoras’
Las previsiones m encionadas lejos se encuentran de dar solución a los diversos
conflictos que acarrea la construcción por el prom itente com prador, principalm ente
cuando se verifica la resolución de la promesa. Por tanto, se torna necesario decidir qué
ocurre con las obras realizadas cuando 110 fueron autorizadas o el negocio celebrado
carece de previsiones al respecto, entre otras cuestiones.
No se formula por otra parte una sanción legal para el supuesto en que no se
prevé la estipulación del inc. g) del art. 4o, aun cuando el acápite del precepto expresa
que el instrum ento en el cual conste la prom esa ‘deberá contener especialm ente esa
previsión. El propio art. 25 gobierna luego la hipótesis en que la previsión no está
contenida en h prom esa.
Em pero, aun cuando lo relativo a las m ejoras fuera previsto, es m enester d e ­
cidir si ese pacto es lícito, en razón de que puede suponer una renuncia anticipada
a los beneficios que acuerda la ley (art. 5o, lit. a)3(iS y válido, dado que es posible que
se haya pretendido constituir un derecho de superficie sin acatar las solem nidades
preceptuados legalm ente (art. 1664 del C.C.U.}.
La cuestión de las construcciones erigidas por e! prom itente adquirente ya ha
sido objeto de diversos análisis por la doctrina uruguaya, aun cuando no siem pre con
total acierto en todas las facetas a que el fenóm eno da lugar.
CIB1LS H .AM ÍLTO N sostiene que la ley N° 8.733 no m odificó el régim en es­
tablecido en el C.C.U. con respecto a las construcciones. Las partes pueden convenir
los derechos que tienen sobre las m ejoras que se ejecuten durante el contrato para el

Bn « f e s e n tid o , se d is p u s o ju d ic ia lm e n te <|ne es n u la la c lá u su la d d c o n tr a to d e p r o m e s a d e e n a je n a c ió n re g u la d o
p o r la ley N° 8 / 3 3 (c¡ue p re v é ) q u e en c a so d e re s o lu c ió n ... las e x p e n sa s y m e jo r a s h e c h a s p o r e! p ro m e tie n te
c o m p r a d o r q u e d a n e n b e n e fic io d e ¡a p ro p ie d a d sin d e re c h o d e n in g u n a n a tu ra le z a p o r p a rle d el p r o m e tie n te
c o m p r a d o r, p o r ta n to , y en m é r ito d e lo d is p u e s to p o r el a rt. 23 d e d ic h a ley d e b e c o n d e n a r s e al p r o m e tie n te
v e n d e d o r a a b o n a r al p r o m e tie n te c o m p r a d o r el v a lo r d e las m e jo ra s ú tile s y n e c e s a ria s e fe c tu a d a s p o r este u ltim o
e n el b ie n ' (A O.C. t i , T. X I, i". 5-14, pág. 78)

■173.
 W a l t ¡ir? H ow ahd

caso de resolución.309 Asimismo, pueden constituir un derecho de superficie a través

del docum ento privado donde conste la promesa.
El autor parte de la base de que el art. 25 se refiere a reclamos de mejoras cuando
hay derecho a su realización de acuerdo-con el contrato y con la ley Por ende, distingue
los diversos casos que pueden presentarse:

3°) P rohibición. El contrato ha prohibido que se realicen construcciones en

el terreno y el prom itente adquirente edifica a pesar de la prohibición.
En tai caso, las mejoras realizadas seguirán la suerte del terreno, por lo
que, si se rescinde el negocio jurídico, pertenecerán al dueño del terreno.
El constructor sería poseedor de mala fe y teniendo en cuenta que los
edificios son mejoras útiles solo podría levantar los materiales y volver
las cosas a su estado anterior, siempre que el dueño rehusara abonar lo
que valdrían una vez separadas.
2°) Siiencio. Si el contrato calla al respecto, debe aplicarse el derecho común,
por lo que las mejoras pertenecen al dueño del terreno y el prom itente
com prador tendrá ios m ism os derechos que tiene sobre el terreno. Si se
rescinde el contrato, el Juez debe apreciar si ha existido buena o mala fe
en el constructor para !a regulación de la acción de indem nización.
3o) Previsión sobre m ejoras. El contrato establece que los edificios que se
levanten serán de propiedad del futuro dueño. Para CIBILS H A M JLTO N
con dicha cláusula se constituye un derecho de superficie a favor del
adquirente sujeto a la condición resolutoria de que cumpla con las obli­
gaciones pactadas en el contrato. Si no cumple, se resolverá su derecho
con efecto retroactivo. A nulado el derecho de superficie recobra su im ­
perio el derecho com ún y se considera el prom itente vendedor com o si
siempre hubiera sido dueño y el prom itente com prador com o poseedor
que debe restituir la cosa. Las indem nizaciones se regularán com o en el
caso anterior según el criterio del juez.

Sin embargo, no me cabe la distinción de com partir los dichos del autor. Y ello
por diversas razones.
En prim er lugar, no creo que sea acertado en su totalidad expresar que la ley
N° 8.733 no se apartó de lo edictado por eí C .C.U En verdad dudo que el legislador
de 1931 se haya preocupado de m antener su coherencia con el C-C-U. en cuanto a)
dom inio de las construcciones, sino que más bien sancionó una ley que, con o contra
su voluntad, se viene a em narcar en el régim en jurídico de la propiedad ya regulado
p or el C.C.U.
En ese^ontexto, y ante la ausencia de norm a que derogue el principio superficies
solo cedit, todo lo que se incorpore al bien prom etido en venta pertenece a! propietario
de éste: el prom itente enajenante. En esa dirección, los tribunales nativos han dispuesto

C ro n .s H A M ii. T O N , p á g . 18.

. 174 •
 M o d o s de A d q u ir ir

• que: 'El dueño de! terreno se hace tam bién propietario de las construcciones incor­
poradas al m ism o por el prom itente com prador, por lo que en caso de resolución de
dicho contrato, este contratante tiene derecho a ser indem nizado m ediante una acción
de carácter personal fundada en los principios del enriquecim iento sin causa’310; ‘El
prom itente com prador de prom esa regulada por la ley N" 8.733 no es el propietario
dé las m ejoras que construyera en el bien objeto de la prom esa, sino que las mismas
pertenecen al prom itente enajenante (Cfr. CAFARO, Propiedad de las construcciones
realizadas por el prom itente adquirente. en A nuario T, IX, pág. 179)’311.
La ley N° 8.733 se aparta parcialm ente del régim en estatuido.en el C.C.U. en
cuanto a la indem nización de las m ejoras útiles o necesarias. Por cierto, si bien cu an ­
do el art. 25 se refiere a ellas es m enester conceptualizarlas conform e lo disponen los
arts. 698 y 699 del C.C.U. estimo’ que se distancia de este cuerpo legal en su m odo
de indem nizarlas, m ejorando por ese m edio la situación del prom itente com prador.
Efectivam ente, aun cuando no existan diferencias sustanciales entre el régim en del
C.C.U. y la ley para las m ejoras necesarias y las útiles, cuando éstas, son realizadas
por poseedor de buena fe antes de la contestación de ia dem anda, juzgo que sí las hay
respecto a las mejoras útiles cuando son realizadas por poseedor de mala fe o por el
poseedor de buena fe luego de la contestación de la dem anda. En estos casos, en el
régim en instaurado por el C.C.U., el constructor se halla som etido a un poder de deci­
sión del propietario, que puede pagar el precio que valdrían los m ateriales em pleados
después de separados y en caso de que asi no optara podría separarlos cuando no hay
detrim ento (arts. 699, inc. 2o y 700); en cambio, nada de ello se prevé en la órbita de
la ley m atriz de prom esas de enajenación de inm uebles a plazos y sus modificativas
(no existiendo siquiera una rem isión al régim en del C.C .U ).
El art. 25 equipara el régim en de las m ejoras útiles y necesarias y no distingue
que haya existido por parte de) constructor buena o mala fe, salvo —com o diré— el caso
concreto en que a pesar de haberse prohibido tales m ejoras, el prom itente adquirente
igualm ente las efectuó. La consecuencia que prevé el precepto es que si el enajenante
$o las quiere adquirir por su valor de tasación, se venderán en subasta con el terreno.
Creo, por otra parte, que el único caso en que se aplica el régim en del poseedor
de m ala fe norm ado en el C .C .U al constructor es cuando se prohibieron las mejoras
y éste igualm ente las realizó.312 Por eso com parto los dichos de C IB ILS H A M IL T O N
para el caso de que exista prohibición. La razón de ello es que hay estipulación válida
y lícita en el contrato, en tanto no significa renuncia alguna. En el caso, aplicar el
régim en m ás beneficioso que regla el art. 25 de la ley, encerraría una ventaja al cons­
tru cto r que sabe que carece de derecho a construir en m érito a que expresam ente se
le vedó esa facultad.
Sin em bargo, me separo de lo aseverado por el autor en los supuestos segundo
y tercero por la antedicha razón de que estim o que el legislador de 1931 m ontó un
A .D .C .U ., T, XI, f. 545. p ág . 7K.
?!l A .D .C .V ., T. XI, f. P46, p ág , 7£¡
,l2 E sta c o n c lu s ió n e s a d m is ib le en el e n te n d id o d e q u e la c o n s t r u c c ió n n o se re a lic e a c ie n c ia y p a c ie n c ia del d u e ñ o ,
p u e s to q u e en tal c ir c u n s ta n c ia es d e a p lic a c ió n el in c. 2° de! a rt. 751.

. 175.
 W A t.re n H o w a r d

régimen disímil al del C.C.U. para el resarcim iento por parte del prom itente com pra­
dor de las construcciones que realizó en el predio ajeno. La ley de promesas previó un
sistema de indem nización específico que no coincide necesariam ente con el prevenido
por el codificador en sede de restitución de la cosa en la acción reivindicatoría, que
es el que recibe el art. 751.
El art. 25 de la ley está redactado de manera sumamente inadecuada en mérito
a variadas razones:

1ü) es entendible que el juez resuelva sobre el Valor' de las mejoras, en cuan­
to no se encuentra obligado por el dictam en pericial; en cambio no es
correcto que provea sobre su dominio, en virtud de que éstas acceden al
terreno, si no existe constitución de un derecho de superficie;
2o) adm itido que las mejoras acceden al suelo, cabe interrogarse acerca de por
qué es m enester que el dueño las adquiera, como disciplina la disposición.
En puridad, estim o que el art, 25 de la ley utilizando térm inos diferentes,
pero igual de inapropiados que el art. 751 ab initio dei C.C.U., lo que
está confiriendo es un derecho de retención a favor del incorporante en
tanto esas mejoras no sean pagadas, sea por el titular predial si resuelve
hacerse de lo incorporado o pueda resarcirse por ellas con lo obtenido
en la subasta;
3o) si bien la ley dispone que el todo (terreno y mejoras) se venden en subasta
cuando el titular del predio no prefiera adquirir aquéllas, nada se precep­
túa acerca de 1a m anera en que se divide el dinero obtenido en el remate.
Electivamente, cuando el dinero obtenido no alcanza a cubrir el preció deí
terreno y el valor de tasación de las mejoras es preciso discernir de qué
forma se reparte la cifra alcanzada. Y similar decisión es necesaria en el
caso inverso, esto es: cuando la cifra que se alcanzó en la subasta supera
el valor del predio con las mejoras, dado que será m enester determ inar
a quién pertenece el sobrante,

Además, concuerdo con CA FARO y disiento con CIBILS H AM JLTO N en que la

circunstancia de que el prom itente enajenante autorice la realización de construcciones
por parte dei prom itente adquirente no supone en m odo alguno la constitución de un
derecho real de superficie. En esta dirección CAFARO agrega una nueva posibilidad
a las m encionadas por CIBILS B A M IL T O N al considerar que si las partes previenen
autorizando al promitente com prador a efectuar mejoras, esa convención no tiene nece­
sariamente que crear, m ediante la tradición, un derecho real, puesto que es posible que
sim plem ente se conceda ej derecho de edificar a nivel de simple derecho personal.313
El autor analiza la vinculación entre la prom esa y la eventual constitución
de un derecho reai de superficie, afirm ando que 'la figura del derecho de superficie
m antiene total autonom ía respecto de la promesa de enajenación; uno es el régim en

C afaro . pág. 266.

• 1 76*
 M odos o c a d q u ir ir

de ésta y otro el de aquél. Existe sí un ligam en sustancial entre am bos negocios, ya

que la concesión de edificar ... encuentra su explicación en la propia prom esa de en a­
jenación, lo cual se hace m ás claro al determ inar que no existe una contraprestación
específica por la constitución de tal derecho; la prestación asum ida por el prom itente
adquirente envuelve a am bos negocios. Pero por m ás íntim a ligazón que presenten
am bos negocios, lo cierto es que cada uno m antiene una plena autonom ía formal y
régim en jurídico propio; de ello deriva pues que si bien la prom esa de enajenación
puede otorgarse, indiferentem ente, en escritura privada o pública, para el surgim iento
del derecho de superficie solo cabe afirm ar la exigencia indispensable y d eterm inante
de la existencia del negocio constitutivo del derecho de superficie in stru m en tad o en
escritura pública. Tiene trascendencia la calidad de negocios vinculados desde el
p u n to de vista de la existencia de uno y de otro ya que la resolución de uno produce
la extinción del otro'.314
D esde que, en ausencia de derecho de superficie constituido, el C.C.U. recibió
con valor de axiom a el principio superficies solo cedít no pueden caber dudas acerca
de que las construcciones o incorporaciones pertenecen al titular predial. De m anera
que, vigente el régim en de la prom esa, las obras erigidas en el predio prom etido en
enajenación pertenecen al dorninus de éste, careciendo por ende de trascendencia en
la órbita real quien fue el autor de ellas. De ahí que, si se ejecuta el bien en razón de un
derecho preferente ai de la prom esa inscripta (v. gr. hipoteca registrada con an terio ­
ridad a la prom esa) el adquirente se hace dueño del todo, esto es, no solo del terreno
que fue lo originariam ente hipotecado sino tam bién de lo agregado con posterioridad
a él (art. 2335, ine. I o).
Desaparecido el régim en de la prom esa por el cum plim iento de la traslación
dom inial al prom itente adquirente, éste adquiere tam bién el todo, aun cuando la p ro ­
mesa se haya realizado tom ando com o punto de referencia objetivo un solar baldío
•—-ahora construido—.
En cualquiera de ios dos supuestos m encionados, la aplicación del principio
superficies solo cedit arbitra la titularidad de lo incorporado, Empero, fuera de ese
ám bito, es susceptible que acontezcan conflictos a la hora de definir si corresponde
indem nizar a! constructor y con qué alcance, com o se ha señalado.

90. Hipoteca de las construcciones

G A M A R R A al analizar el problem a de la hipoteca de las construcciones reali-

• zadas por el prom itente com prador parte del análisis de dos elem entos específicos del
contrato de hipoteca: la idoneidad del objeto (requisito de validez) y la legitim ación
(requisito de eficacia). No duda de que un edificio es un bien inm ueble (art. 463) y
por ende objeto de hipoteca (art. 2331).

Ibídem.

.177.
 W alte r H o w ard

Con.respecto a la legitim ación la poseen, en virtud del propio artículo 2331,

tanto el propietario com o el usufructuario del bien. Por tanto, en el caso en análisis,
hay que determ inar quien es el dueño del edificio, que.será el que se halla legitimado
para hipotecar. Para ei autor, el edificio construido es del propietario del terreno por
derecho de accesión.
Por tanto, si el prom itente adquirente hipoteca el edificio que construyó se da
un caso de hipoteca sobre cosa ajena. No hay nulidad del contrato, sino un título in ­
eficaz para hacer surgir el derecho real de hipoteca por falla de legitimación. Aunque
el contrato de hipoteca se inscriba el derecho real nó nace.315
Sin embargo, entiendo siguiendo a CAFARO, que si el prom itente adquirente
hipoteca las construcciones sin tener derecho real de superficie, el'negocio es nulo por
falta de objeto, ya que el edificio carece de autonom ía jurídica porque no está dividida
la propiedad por planos.316
CIBILS H A M IL T O N se pronuncia de forma similar sobre la hipoteca de las
construcciones que erige el prom itente com prador: considera que si nada se estipuló
en el contrato o se prohibió levantar edificios o se convino que los que se levanten
son del dueño del terreno, el adquirente no tiene la propiedad de ellos y por tanto'no
puede hipotecar los edificios. Si podría hipotecarlos el prom itente vendedor con la
limitación dei art. 15.
Si se constituyó derecho de superficie hay una verdadera enajenación de la
propiedad por planos horizontales y com o el adquirente tiene el dom inio de las cons­
trucciones puede hipotecarlas.317

91, Indemnización por las obras erigidas en suelo ajeno

1* situación. Obra realizada en terreno ajeno .sin conocim iento de su titular.

Cuando la obra es realizada sin conocim iento del dueño del predio, el orde­
nam iento uruguayo diferencia en el inc. 1° del art. 751, por una parte, si se trata de
edificación o plantación, y en segundo lugar, si se trata de siembra. En ambos supuestos
se ofrecen opciones para el titular predial.
En caso de edificación o plantación, la opción consiste en lo siguiente:

Io) hacer suya la obra mediante el pago de las indem nizaciones a favor de
los poseedores de buena o mala fe en el título ‘De la reivindicación' (arts.
694 y ss.) (infra N° 95);
2o) obligar a) que realizó la obra a pagarle el justo precio del terreno con los
intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder.
En el caso específico de siembra, el legislador impuso una opción diferente:

315 G a m a r r a . T ratado de D erecho C iv i l U ru g u a yo , T . ÍV , pág?. 9 8 y 99.

Jl6 C a p a n o , pág. ¿68.
517 CnsiLS H a m i l t o n , p á g . 20.

• 178 ♦
 M odo s df A d q u ir ir

Io) hacer suya ja obra m ediante el pago de las indem nizaciones a favor de
los poseedores de buena o mala fe en el título 'De la reivindicación (arts.
694 y ss.);
2o) obligar al que realizó la obra a pagarle la renta y los daños y perjuicios
que le haya causado.

2n situación. Obra en terreno ajeno con conocim iento del dueño.

El'inc. 2o del art. 751 reguía el .resarcimiento atinente al supuesto en que el titular
predial conoce la ejecución de las obras p o r parte del constructor. La consecuencia
estatuida es que aquel adquiere la titularidad de lo incorporado por aplicación del
principio superficies solo cedit, pero debe abonar al constructor el valor del edificio,
plantación o sem entera.
DE M A R T IN O destaca que no se requiere que exista por parte del titular un
consentim iento m anifestado explícitamente: basta que el propietario habiendo tenido
conocim iento de la obra no se haya opuesto. Prevalece en el caso el interés de tutelar
la integridad de la obra, ejecutada por el tercero en la razonable opinión de no actuar
contra la voluntad del propietario.318
La adquisición se verifica concom itantem ente y a m edida que se va ejecutando
la obra, pero el precepto le confiere al constructor un derecho de retención hasta tanto
no se le pague el valor de lo agregado. fO SSE R A N D sostiene que al ser absorbidas las
construcciones o plantaciones, el incorporado)' com o consecuencia sufre una expro­
piación instantánea.319
El conocim iento que el propietario del suelo tenga acerca de la construcción
realizada por un tercero en m odo alguno puede conducir a oscurecer la disparidad
de presupuestos y consecuencias que tiene este fenóm eno con respecto al derecho de
superficie. Efectivam ente, la construcción en suelo ajeno con el conocim iento de su
titular no provoca el decaecim iento de la m áxim a superficies solo cedit, por lo que aquel
se hace d ueño de incorporado y ningún derecho de carácter real sobre ello com pete
al incorporante, sin perjuicio de que sí se le atribuye un derecho de naturaleza p erso­
nal resarcitorio y adosado a él, una m edida que lo garantiza o refuerza: la retención
del inm ueble hasta el pago de las incorporaciones. La superficie, en cambio, deviene
com o consecuencia de la celebración de ciertos negocios jurídicos que atribuyen al
superficíario una titularidad autónom a de las construcciones frente a la titularidad
predial. Su existencia precisam ente conduce a que perim a la aplicación del principio
superficies solo cedit.
Ni el titular de un derecho real m enor, com o lo es el usufructuario, ni el titular
de un derecho personal, com o el arrendatario o el com odatario, tienen facultades
para construir en el terreno ajeno del cual tengan el uso y goce, derogando el p rin ci­
pio superficies solo cedit. En am bos casos, aun cuando al generarse el derecho se les
concediera la facultad de realizar obras en el predio (concesión ad aedificandum),

J!S D r. M a i ít in o . p á g s . 5 0 3 - 50 4 .
■
1tv Jcwsuüand , p ág . 240.

. 179-
 W auer H O W A flO

éstas accederán ai propietario del .solar, salvo que, a la vez de obtener el derecho reai
o personal, se hubiera constituido un derecho de superficie.
CAFARO sostuvo certeram ente que es posible el acuerdo por el cual el propie­
tario del terreno autorice a construir a otra persona en su suelo, pero ello no significa
necesariam ente que se constituya un derecho de superficie, sino que la situación se
regulará por el art. 751, inc. 2o y 110 destruirá la presunción del art. 749. En este caso,
no se verifica una división de la propiedad por planos horizontales y en consecuencia,
el constructor no será propietario del edificio. Esta autorización tendrá com o efecto
que el propietario del suelo debe abstenerse de todo acto que obste a la realización de la-
construcción. El derecho personal que adquiere el constructor es un derecho relativo,
por lo cual no tendrá preferencia frente a otros derechos, como el de lo $ acreedores
hipotecarios o em bargantes o terceros adquirentes del bien.320
En definitiva, en ausencia de superficie, la cuestión de ia titularidad de las obras
no presenta complejidades, dado que ellas siempre pertenecen al titular del suelo321,
pero sí pueden acontecer dificultades a la hora de precisar las indem nizaciones a que
haya lugar. Entonces, el realizador de las obras carece de un derecho real sobre las
mismas: su situación se resuelve en un derecho personal contra el titular predial que
consistirá en ser indem nizado por el valor de aquéllas.
La posición referida resulta de diversos pronunciam ientos judiciales. A guisa
de ejemplo, se sostuvo que 'conform e a lo dispuesto en los arts. 748 y 749, quien es
propietario de 1a superficie del predio tam bién se presum e que lo es de ias construc­
ciones que existen en el mismo. Pero esta regla de accesión no excluye la necesidad de
devolver o pagar el valor de las mejoras y/o edificaciones efectuadas por parte de una
tercera persona en el predio del propietario. La devolución de lo abonado por dicho
concepto a 1a que fuera, en el m om ento de levantarse 1a casa que existe en el predio,
quien lo construyó, encuadra dentro de las previsiones del art. 1308 C.C.’322
Ante los órganos judiciales se reclamó el valor de las construcciones levantadas
por el yerno contra la suegra, propietaria del terreno. La sentencia judicial adm itió que
cuando se construye en suelo ajeno con consentim iento del propietario del terreno,
en este caso la suegra del accionante, sin que exista ánimo de hacer liberalidad, el
constructor (yerno y actor en la causa) tiene derecho a ejercer la acción pertinente
para obtener la indem nización correspondiente5. Se juzgó que ‘no existe duda alguna
en cuanto a ia procedencia de 1a actio in rem verso, sin perjuicio de que pueda acu-
dirse, a mayor abundam iento, a 1a previsión del art. 751 C.C., disposición legal que se
nutre del mismo fundam ento: el, enriquecim iento sin causa. Tal aserto, que tam bién
es indudable, ha sido esgrim ido también por este Tribunal al señalar que el derecho
a la indemnización o resarcim iento del valor incorporado a suelo ajeno (art. 751)

J ’“ C a f a i í o , pág. 265,
•'J1 Al a c c e d e r las c o n s tru c c io n e s e x is te n te s al te r r e n o y su p ro p ie d a d ser transm itid;* c o n ju n ta m e n te , n o es in sc rib ib le
reg istríd m e m e la c o m p ra v e n ta d e c o n s tr u c c io n e s y /o p la m a c io n e s . Vid. al resp e c to , Rev. A.l:. U., voi. 73, n o s 7 - 12,
págs, 144 y ss, 19S7,
3:3 A.D.C.U..T. X X I I , i. 13.

• 180*
 M o d o s d c A d o u ih iií

tiene su fundam ento en el enriquecim iento sin causa y en el concepto económ ico de
la conservación de los valores'.323

92. Naturaleza de la indemnización debida al constructor

Con la finalidad de evitar un enriquecim iento sin causa para el titular del predio
en el que se erigen las construcciones, el art. 751 prevé para ciertas hipótesis que aquel
indem nice al incorporante. Se trata com o ya se advirtió de evitar que se beneficie
injustificadam ente el propietario dei suelo ante la inconveniencia de rep ristin ar la
situación a la existente previam ente a la incorporación.
El incorporante disfruta al respecto de un derecho m eram ente creditorio> al
que en ciertas ocasiones se lo cautela o refuerza confiriéndole un derecho retención
de la cosa hasta su efectivo cobro.
Este derecho personal únicam ente vincula a quien erige la obra con el titular del
predio durante la incorporación y no afecta —precisam ente por su ausencia de inhereri-
cia— a los posteriores adquirentes de la cosa, a cuyo respecto el crédito les es inoponible.
Sin em bargo, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5° T urno en un litigio
sujeto a su resolución falló de m anera diversa, aplicando ios principios de buena fe y
de protección de los derechos adquiridos, a pesar de considerar la naturaleza creditoria
del derecho del constructor. La sentencia propugna que la inoponibilidad al tercero
adquirente tiene por supuesto su buena fe, calidad que no concurre, si obran d o d ili­
gentem ente, tenía la posibilidad de conocer la situación jurídica del inm ueble y sus
construcciones (m ejoras).324
Pero no com parto las conclusiones a que arriba el fallo m encionado. La razón
’de ello es diáfana: conferir oponibilidad, fuera de la relación ín te r p a rte s , sin una base
legal que lo tolere, form aliza un apartam iento de la diferenciación entre los derechos
reales y personales que estim o inadmisible.

93. Momento en que se produce ia adquisición de lo construido

El inc. I o dei art. 751 da derecho al dueño del terreno ele hacer suyo el edificio,
plantación o sem entera lo cual conduce a la necesidad de d eterm inar en qué m o ­
m ento se produce po r el titular predial la adquisición de lo incorporado.
Pueden existir argum entos para sostener que el dueño dei suelo adquiere lo
construido en alguno de estos tres m om entos:

a) concom itantem ente con la incorporación;

b) cuando realiza la opción 'de hacer suyo el edificio, plantación o sem entera
... ‘ com o estatuye el inc. I o del art. 751;
c) al pagar 1a indem nización correspondiente.

á .D.C. U., T. X X If I, fs. ¡1 y 227.

^ A .D .C .U ., T. X X IX . f. 5, págs, 9 - 10.

• 181
 W alter B o w a t o

Las posiciones citadas en último térm ino tienen de com ún que no provocan la
adquisición automática de ¡o anexado, y pregonan que si el titular predial tiene dere­
cho a hacerse dueño es porque no ló es. Básicamente se diferencian en que la última
posición difiere el m om ento de la adquisición al efectivo pago del crédito originado
en la incorporación.
Según estas posturas, para que el dueño del suelo adquiera lo incorporado es
menester que, además de la incorporación efectiva de los muebles al inmueble, aquel
opte por el derecho de hacerse dueño del edificio (conform e la segunda posición) y
abone la indemnización que m enciona la norm a (según la tercera dirección). Mientras
no se concreta la opción o la indem nización, existe una doble titularidad: la del suelo
y la de las construcciones. Recién una vez que.se ha ejercitado la opción o pagado la
indem nización, desaparecería una de esas titularidades.
Por esa senda transita la posición adoptada por G ARR ID O P A LM A , para quien
mientras ia potest ad del titular del suelo no es ejercida existe una situación transitoria
no clara, que califica de propiedad superficiaria som etida a condición resolutoria’, por
cuanto, la redacción del precepto lleva a la conclusión de que el efecto consagrado en
el mismo no opera de forma automática, sino que necesita la declaración de voluntad
del dueño del terreno para optar por una u otra de las facultades que se le confieren.325
Sin embargo, estim o que estas posturas im plícitam ente están adm itiendo que
se constituyó un derecho real de superficie, sin la voluntad del titular predial, lo cual
constituye una inm iscusión inadmisible en el patrim onio ajeno.
Por eso es preferible la prim era posición reseñada que adm ite la accesión auto­
mática: el dueño de] suelo se hace dueño de lo incorporado concom ítantem ente con
la agregación, a medida que se verifica ésta.
La expresión ‘tendrá derecho de hacer su y o ...’ debe interpretarse, no en el rumbo
antes com entado de adquirir la propiedad de lo incorporado, sino com o la adquisición
de la posesión o tenencia del todo que se hallaba en poder del edificador.
Por tanto, al titular predial corresponde ia propiedad de la cosa en su totalidad,
esto es, de) suelo y de las incorporaciones que en puridad constituyen una sola entidad
por la fuerza o vigor atractivo de aquél, pero com o la cosa no se encuentra en su poder
es necesario que indem nice al incorporante para retom ar el contacto pleno con ella.
N U Ñ EZ BOLUDA señala que la interpretación de referir el derecho potestati­
vo a la posesión y no a la propiedad tiene el apoyo de la propia remisión que hace la
disposición a los arts. 453 y 454 del C.C. español (arts. 694 y ss. del C.C.U.), puesto
que estos artículos no regulan derechos de los propietarios, sino los derechos del po­
seedor respecto a las obras que haya hecho en lo que no es suyo: la remisión califica
al edificante de poseedor y no de propietario.326
El edificante se halla en una situación peculiar, en tanto:

525 G a r r id o P a i m a . c it, p o r S iíim a n o A l o n s o , p ;ic 6 8 i .

N ú ñ e z Ho i .u i m , ¡>ág. I 19. S o s ti e n e la a u t o r a q u e la a c c i ó n p a r a r e d a m a r p o r io s m a t e r ia l e s e s u n a a c c ió n c o n g r u e n t e
c o n q u e ia a c c e s i ó n e s a u t o m á t i c a , p o r c u a n t o si la a c c i ó n p o r i n d e m n i z a c i ó n e s n n a a c c i ó n d e e n r i q u e c i m i e n t o
sin c a u s a , s o l a m e n t e d e b e s e r p o s i b le d e s p u é s q u e s e h a y a p r o d u c i d o e) e n r i q u e c i m i e n t o , e s d e c ir , u n a v e z q u e ia
p r o p i e d a d d e lo e d i f i c a d o e s t é e n ei p a t r i m o n i o d e l d u e ñ o d e! s u e lo , y n o a n t e s ( p á g s . i 27 — 128).
 M o d o s o s A dquirir

a) si es m ero tenedor, pueden aplicársele las norm as de la posesión (arts.

694 yss.);
b) en cualquier caso, sea poseedor o m ero tenedor, si el titular predial no
opta por indem nizar, puede adquirir la calidad de adquirente forzado.

Tam bién constituye un argum ento a favor de la posición en examen, que el

dueño del predio no abona un precio por lo edificado, plantado o sem brado com o si
existiera venta de lo incorporado, sino una indem nización. Se está fuera de la estruc­
tura de la com praventa, no hay cosa por precio, donde éste es fijado por la's partes
librem ente, sino que hay un abono de gastos invertidos, que si bien puede fijarse en
forma convencional, nada im pide que se determ ine judicialm ente subyugando la
volición de los interesados.
Por otra parte, únicam ente calificando de poseedor al edificante es que adquiere
sentido que se le confiera un derecho de retención m ientras no se )e indem nice, ya
que tal derecho no es posible sobre cosa de la cual se es propietario.327

94, Derecho de opción (Derecho potestativo

o de configuración jurídica)

El inc. I Rdel art. 751 confiere un derecho potestativo o de configuración ju rí­

dica, al decir de D IE Z P IC A Z O nH, para el titular predial que consiste en optar entre
dos posibilidades: quedarse con lo construido pagando la correvSpondiente in d em n i­
zación al constructor u obligar al edificante a que le adquiera el predio. Según D E L A
P L A Z A , en el conflicto de intereses que por obra de la construcción se plantea, sobre
la base de que lo principal es la superficie ocupada y lo accesorio la construcción, se
supervaloran los derechos del titular del predio y lo hacen árbitro para escoger entre
las dos soluciones preestablecidas.329329
El derecho de opción del titular predial es el cénit del principio superficies solo
cedit, en tanto ta! condición asum e virtualidad no solo para afectar el patrim onio p ro ­
pio, sino, a su vez, para producir consecuencias en el ajeno. Su ejercicio es totalm ente
discrecional para el titular del suelo: carece al respecto de toda trascendencia cuál sea
el valor del solar y de lo incorporado, así com o la voluntad del in corporador y si éste
es de buena o mala fe.
La opción corresponde a quien sea titular predial cuando ella se manifiesta y
no a quien era su titular a la época de la incorporación.
La ley no ha previsto ninguna form alidad para la expresión de la voluntad por
parte del titular del terreno al optar por alguna de las posibilidades que ie confiere
la disposición: por ende, dicha m anifestación puede asum ir cualquier forma apta

■l2: N ü ñ ¡; z B o l u d a , p á g . 1 19.
m D i e z P i c a z o , c it. p o r S e d k a n o A l o n s o , p á g , !.
,7 Í D i; L a P í a » , p á g . 4 4 4 . T a m b i é n c it. p o r N ú f t e i B o i .UDa , p á g . 128, n o t a 2 8 4 .

. 183.
 W A LTÉ ft H O W AR Ü

para enterar de la elección al incorporante. Será expresa, cuando la manifestación

directam ente tienda a hacer conocer el resultado de la opción, sea en forma verbal
o escrita, por docum ento público o privado. Pero tam bién puede ser tácita, cuando
del com portam iento asum ido por el titular predial resulte, indirectam ente, cuál es la
opción asumida; v. gr. le abone una sum a de dinero por las indem nizaciones estable­
cidas por los arts. 694 y siguientes como refiere el art. 751 o cuando inicie juicio por
el pago de la renta más daños y perjuicios a quien sembró, conform e a la parte final
del inc. I o del referido artículo.
La capacidad del dueño del terreno para ejercitar el derecho depende de la-
vanante que se ejercite. Si se opta por la segunda posibilidad que da el artículo, desde
que hay transm isión del terreno al edificante es necesaria la capacidad para enajenar
bienes inm uebles330; lo cual —com o es sabido-™- tendrá consecuencias en la actuación
de los representantes legales (obtención de venias, etc).
Estimo, en cambio, que no existen exigencias especiales si se opta por la in­
dem nización de lo construido; y ni siquiera, en el caso del tutor o curador, se requiere
venia (art. 394), dado que no se trata de com pra de bien inm ueble.331
Con respecto al edificante no se exige ningún requisito especial de capacidad.
Los representantes legales libremente otorgan carta de pago por la indem nización de
la prim era parte del art. 753 y tam bién actúan librem ente en caso de que proceda la
adquisición del bien para su representado. Tampoco es procedente la venia que el art.
394 requiere para los tutores y curadores, en tanto se trata de una adquisición que
presenta ribetes particulares, desde que es forzosa para el adquirente.
El ejercicio del derecho de opción por el titular predial no tiene un plazo prees­
tablecido legalmente, por ende, puede ejercitarse en cualquier momento. Sin embargo,
hay un límite desde el punto de vista práctico, ya que si el edificante es poseedor, tran s­
currido el plazo estatuido legalmente, adquiere el dom inio de la cosa por usucapión.

95. Importancia de la buena o mala fe en el incorporante

En el Derecho com parado se han arbitrado, en general, soluciones bastante más

severas que en el régimen uruguayo para quien de mala fe realiza obras en suelo ajeno.
Así, el C.C. español, en sus arts. 363 y 364, le confiere al titular predial dos
posibilidades frente a las obras realizadas por un tercero de mala fe:

a) quedarse con las obras, sin indemnizar;

b) exigir la demolición de la obra, reponiendo las cosas a su estado primitivo,
a costa del que edificó.

■u o D u -;z P i c a z o , d i . p o r N ü n c z B o ü j í > a . p á g . 129 ,

5:11 En c o n t r a : S i:í< k a n o A l o n s o , p a r a q u i e n e n a m b o s s u p u e s t o s s e tr a t a d e a c t o s c lt d i s p o s i c i ó n y e n c o n s e c u e n c i a

d e b e e x ig ir s e ai d u e ñ o d e l te r r e n o !a c a p a c id a d n e c e s a r ia p a r a d ic h o s a c to s ( p á g <381 ),

* 184.
 M o d o s de Aooum m

C onform e al art. 936 del C.C. italiano, si las obras se hicieron de mala fe, el
titular del suelo puede a su elección: retenerlas, pagando, alternativam ente, el valor de
los m ateriales y el precio de la m ano de obra o el aum ento de valor d eterm inado en el
fundo, o hacer que se las quite, a expensas de quien las ha hecho y con el resarcim iento
de los daños y perjuicios.332
El art. 555 del C.C. francés prevé que cuando el poseedor es de mala fe, e! pro­
pietario tiene una doble opción:

a) exigir la dem olición y la restitución del terreno a su prim itivo estado, a

costa del poseedor;
b) conservar las obras con la carga de indem nizar com pletam ente a su autor
que tiene derecho al reem bolso íntegro de sus im pensas, sin tener en
cuenta la plusvalía que resulte de ello para el fundo.333

En el D erecho argentino, el art. 2589 da al dueño del terreno frente al constructor

de mala fe, una doble opción:

a) pedir la dem olición de la obra y la reposición de las cosas a su estado

prim itivo;
b) p a g a r el m ay o r v a lo r a d q u irid o p o r el in m u e b le y c o n s e rv a r lo
incorporado.

En el ordenam iento uruguayo la actuación de mala fe solo tiene trascendencia

én caso de que el titular predial escoja la prim era posibilidad que le da el inc. I o del
art. 751, esto es, cuando opta por ‘hacer suyo...’ lo incorporado. En efecto, en esa even­
tualidad, la calidad de edificador de buena o de mala fe asum e repercusión en cuanto
la ley dispone que es diferente la indem nización a abonar por el titular del suelo para
recuperar la cosa en cada caso.
Del art. 753 y su entorno no brotan los conceptos de buena y mala fe, por lo
que, es necesario para su determ inación recurrir a la conceptunlización preceptuada
en el art. 693 en sede de acción reivindicatoría.
Según el art. 693, exista la buena fe cuando se posee en virtud de un título
traslativo, cuyos vicios se ignoran (v. gr, cuando el poseedor adquirió la cosa de quien
carecía de legitim idad, siempre que ignorara dicha carencia); en cambio, hay mala fe,
cuando se sabe la falta título para poseer o que el que se tiene es vicioso o insuficiente
(v. gr. cuando se conoce la falta de legitim idad).33'’
A daptando al fenóm eno en examen el precepto referido puede decirse que el
edificador es de buena fe cuando cree que tiene derecho a construir en el bien que
está ocupando (v. gr. porque se cree dueño por haberlo adquirido de buena fe a non

B A R B E R O , págs. 287 - 2tíB.

53:) ÍO S S E R A N D , p ág . 243 y P L A N IO L y R iP E R T . pAgs 238 - 240.
M'1 £1 a n á lisis d e los c o n c e p to s d e b u e n a y m ala íe se rea liz a rá co n m a y o r d e te n im ie n to c u a n d o se e s tu d ie la u s u c a p ió n .

.185.
 W a it e i ? H o w a r d

dom inus) y hay mala fe cuando se conoce la inexistencia de tal derecho (como acontece
con el usurpador).33S
La buena fe del edificante no se presum e, por lo que, al no existir inversión del
onus probandi, debe probarse por quien aduce tenerla a través de cualquier medio.
Por otra parte, en ausencia de una disposición como la del art. 120/ que, en sede
de usucapión, atiende al m om ento en que se entra en posesió'n del bien para calificar
la fe de) poseedor, en este caso, la buena o mala fe se calibra m om ento a momento,
lo cual es susceptible de ocasionar m últiples dificultades a efectos de determ inar el
contenido de la indem nización para el edificante.

96. Monto de la indemnización

A pesar de que el fundam ento de la disposición traduce la intención del legisla­

dor de evitar el enriquecim iento injusto, lo que se debe abonar no es el enriquecim iento
del titular predial, ni el em pobrecim iento del edificador, sino la indem nización que
preceptúan los arts. 694 y siguientes.
Como se indicó, la buena o mala fe del constructor va a im portar a efectos de
determ inar cuál es el m onto del crédito que va tener frente al titular predial, cuando
éste optó por abonar lo incorporado.
La diferencia específicamente se encuentra cuando se trata de expensas útiles
o mejoras, que son aquellas que aum entan el valor vena) de la cosa, a tenor de lo dis­
puesto por los arts. 699 y 700. En cambio, tanto en las mejoras necesarias com o en
las voluptuarias (arts. 698 y 701), el codificador igualó la situación del poseedor de
buena y de mala fe.
Las expensas necesarias son las que se invierten en la conservación de la cosa;
de manera que si no se efectúan perece. Se trata de inversiones que únicam ente tienen
como finalidad m antener el valor de la cosa evitando que se pierda. De acuerdo al art.
698, 'las expensas necesarias son abonables a todo poseedor de buena o mala fe’. Desde
el m om ento que se trata de mejoras que el propietario igualmente tendría que haber
ejecutado, es obligado a abonarlas sin im portar la fe del poseedor.
Las mejoras útiles son las que, sin ser necesarias, aum entan el valor de la cosa.
Para diferenciarlas de las voluptuarias, la ley da el siguiente criterio: si se aum enta el
valor de la cosa, es útil; si solo la ha transform ado en más cóm oda para determ inadas
personas, es voluptuaria. La decisión en casos límites corresponde al arbitrio judicial.
Conform e al ínc. Iwdel art. 699, las expensas útiles hechas antes de ia contestación de

5JS DlUz. P i c a z o c o n sid e ra que h a y b u e n » fe c u a n d o el q u e e d ifica cree a c tu a r e n co sa p ro p ia o te n e r d e re c h o a e d ificar,

ig n o ra n d o c o n e rr o r excu sable, q u e ia c o sa e s a ie n a o q u e n o tie n e d e re c h o 1. Para N U Ñ E Z . B O L U D A 'la m ala fe e n
la a ccesión c o n s is te en e d ific a r te n ie n d o c o n o c í m íe n lo d e n o s e r d u e ñ o de! te r r e n o e n el q u e se c o n s tru y e , o no
te n e r d e re c h o a lg u n o p a ra e fe c tu a r la e d ific a c ió n ; y la m b ié n te n d rá m ala fe q u ie n , en su a c tu a r, n o hay a p u e s to
u n a e le m e n ta l d ilig e n cia c o n la q u e h u b ie ra p o d id o fá c ilm e n te sa b er q u e n o era d u e ñ o n i ten ía d e re c h o ' (p ág s.
135 y 137).

• 1 86*
 M o d o s de A d q u ir ir

ja dem anda son abonables al poseedor de buena fe, pero el propietario puede pagar
a su elección:

a) el im porte de las mejoras,-o

b) el aum ento de valor que tenga la cosa.

El aum ento de valor es el del m om ento en que la obra fue realizada, dado que
en esa oportunidad es cuando se produce la adquisición de lo incorporado por el
titular predial. DE M A R T IN O afirma que es errónea la tesis según la cual se debe
reem bolsar e l precio efectivam ente pagado; la valuación proscripta por la ley es de
carácter objetivo y debe ser calculada atendiendo a las condiciones del m ercado en el
tiem po y en el lugar en el cual los trabajos fueron ejecutados. Si por las obras se pagó
u n precio m ayor o m enor al corriente, ello no puede influir en las relaciones entre
quien, las realizó y el propietario del fundo.336
El cálculo del aum ento del valor del inm ueble resulta de la diferencia del valor
de m ercado que tenia la cosa previam ente a las incorporaciones y el que tiene, com o
consecuencia de éstas, luego. Para su determ inación no procede to m a re n considera­
ción elem entos ajenos a la obra que pueden influir en la valorización o desvalorizado!!
del inm ueble; com o por ejemplo, la m ayor urbanización de la zona, la instalación de
centros com erciales o el trazado de una nueva ruta, dado que estas vicisitudes en nada
dependen de la incorporación realizada.
Al poseedor de mala fe la ley no le otorga derecho de cobrar las m ejoras útiles:
solo p o d rá retirar los materiales em pleados cuando pueda separarlos sin detrim ento
para la cosa y el propietario rehúse pagar el precio que tendrían una vez separados
(art. 700).
Hay detrim ento cuando la separación deja la cosa en peor estado que antes de
ejecutar las obras (art, 702). Si el poseedor de mala fe no puede separar ios m ateriales
sin detrim ento, no podrá retirarlos y carecerá de derecho a indem nización.
Las m ejoras voluptuarias son las que sim plem ente cum plen una función de
placer u ornato. Son expensas que no aum entan el valor de la cosa, ni tienden a su
conservación,.sino que sim plem ente procuran un placer para quien las utiliza. Estas
m ejoras 110 son indem niza bles al poseedor de buena ni al de mala fe, los que ú nica­
m ente tienen derecho a llevarse los m ateriales que puedan separarse sin detrim ento,
siem pre que el propietario no quiera abonarles el precio que tendrían esos m ateriales
una vez separados.
El crédito del poseedor de buena o de mala fe por las m ejoras necesarias (art.
698) y el del poseedor de buena fe por las mejoras útiles (art. 699) hechas antes de
la contestación de la dem anda, confiere derecho de retención. En los dem ás casos, el
poseedor no goza de ese beneficio, en tanto la retención únicam ente tiene lugar cuando
es autorizada por la ley (inc. 2o del art. 2301).

•1-v ' O í. M a r t in s o , pág. 507.

.187-
 W a u e h H o w a ro

El poseedor con derecho de retención no está obligado a devolver la cosa hasta

que se le pague; pero, en caso de que la entregue a su titular, si bien no pierde su cré­
dito, autodestruye su garantía.
El derecho de retención constituye una m edida de garantía para el acreedor,
ya que puede m antener la cosa bajo su detentación hasta tanto no se le satisfaga lo
adeudado.337
El criterio recibido por el C.C.U. presenta dificultades al tener que decidir a
qué clase de mejora pertenece determ inada obra. Ello por cuanto una obra puede
perfectam ente ser incluida en m ás de una categoría (v. gr. una piscina es una mejora
útil porque aum enta el valor venal de la cosa, pero también es una mejora voluptuaria,
en tanto provoca un placer en quien la utiliza). Pero, además, los supuestos a incluir en
cada categoría de mejoras son esencialm ente variables, en tanto, determ inadas obras
que antiguam ente podían ser consideradas como mejoras útiles hoy, quizás, pueden
incluirse dentro de las necesarias (v. gr. la colocación de rejas en el hogar).
Según los M A Z E A U D para apreciar el carácter de las mejoras hay que situarse
en el m om ento en que se hicieron los trabajos. Una mejora no deja de ser útil aunque
más adelante no le procure ninguna plusvalía al fundo, si en la época en que se efectuó
aum entaba el valor del predio.33t!

97. Adquisición del terreno por ei edificante

El inc. I o del art. 751 del C.C.U. prevé en su parte final la segunda opción para
el titular predial, aplicable al caso de que no tenga interés, en ejercicio de su poder
de opción, en la adquisición de lo incorporado. En esta hipótesis, la disposición d i­
ferencia dos supuestos para determ inar en qué ha de consistir el pago. Tratándose de
edificación o plantación, el incorporante debe abonar al propietario el justo precio
del terreno más intereses legales; y si se trata de siembra deberá pagarle la renta más
los daños y perjuicios que le haya ocasionado.
ALO NSO PEREZ manifiesta que la disposición 'perm ite al dueño del suelo
paralizar el autom atism o de la accesión m ediante la venta del solar al edificante. La
accesión tuvo lugar por el solo hecho de la incorporación, pero luego se produce una

J3? Si b ien el d e re c h o d e re te n c ió n c u m p le u n a f u n c ió n a s e g u ra d v a d e b e d ife re n c ia rs e a u n c u a n d o n o sea m ás que

s u p e rfic ia lm e n te d e o tra s m e d id a s d e g a ra n tía .A s i, s d ife ren c ia d e la p r e n d a e h ip o te c a , q u e tie n e n su base en
e) c o n c ie rto d e v o lu n ta d e s , la r e te n c ió n se f u n d a m e n ta en la e sp ecial s itu a c ió n d e h e c h o en q u e se e n c u e n tr a e)
a c re e d o r (re te n to !1), q u e tie n e en su p o d e r la c o sa q u e d e b e devolver.
T a m b ié n dista del e m b a rg o , p u e s to q u e éste re q u ie re u n a d e c is ió n ju d ic ia l q u e a m p a re la m e d id a ca u te lar, m ie n tra s
q u e el d e re c h o d e re te n c ió n o p e ra a u to m á tic a m e n te p o r el sim p le h e c h o d e h a lla rse la c o sa en p o d e r d el re te n ta r.
S ie m p re en las g a ra n tía s c o n v e n c ió ajiles m e n c io n a d a s y e v e n tu a lm e n te en ei e m b a rg o se r e q u ie re la p u b lic id a d
registra) pa ra su n a c im ie n to y o p o n ib ilid a d a te rc e ro s ; ello n o es m e n e s te r en el d e re c h o d e r e te n c ió n , en el cual
se p ro d u c e su n a c im ie n to y o p o n ib ilid a d p o r la p ro p ia s itu a c ió n d e h e c h o q u e se refleja e n el c o n ta c to d ire c to
del a c re e d o r c o n la cosa.
M a ZEAu d , N ° 1605, pág. 3 M .

. 188 ‘
 M o d o s de A d q u ir ir

trasm isión del solar al edificante m ediante título (venta) y m odo (traditio) y no por
accesión invertida’.339
De acuerdo con la textualidad legal, en los supuestos de edificación y plantación,
la transm isión es únicam ente del terreno, puesto que supone que el titular predial no
llegó a adquirir lo incorporado. Sin em bargo, si se concuerda en que ¡a accesión opera
en forma autom ática, concom itantem entecon la incorporación, aquella postura debe
ser rechazada. En efecto, adm itido que el titular predial se hace dueño de lo construido
en el m ism o m om ento en que se produce la incorporación de los m ateriales al predio,
no puede considerarse correcta la interpretación de que lo único que se enajena es el
terreno, en virtud de que las incorporaciones ya pertenecían al edificador.
La perspectiva legal adm ite que desde e! com ienzo de la construcción hasta la
traslación dom inial del terreno existían dos propietarios diferentes con diversos d ere­
chos: el del suelo y el de lo agregado, lo cual, he indicado repetidam ente, configura una
constitución de un derecho real de superficie sin el consentim iento del titular del suelo.
Por consiguiente, debe descartarse la postura legislativa. La enajenación que realiza
el titular predial cuando opta por la segunda posibilidad que le confiere el art. 751 es no
solo del solar, sino de éste y las construcciones que le acceden. El corolario se deriva de
que el incorporante, a pesar de haber sido el autor material de las obras, carece total y
absolutam ente del dom inio sobre ellas, en tanto, accedieron a favor del dueño del suelo.
La razón de ser es que, salvo las hipótesis de constitución de un derecho de
superficie (que es precisam ente cuando no se aplica el artículo en exam en), no pueden
existir titularidades separadas del predio y las construcciones; éstas, por aplicación
del principio superficies solo cedit pertenecen al titular de aquél.
El C.C.U. im pone para el incorporante, adquirente forzado de! bien, el pago de
un ‘justo precio! La expresión norm ativa descarta, desde ya, que consista en un precio
fijado librem ente por el enajenante, al cual debe adherir el adquirente. En efecto, s'.i bien
im propiam ente puede catalogarse al negocio jurídico com o compraventa, en tanto la es­
tructura del m ism o es cosa por precio y cumple una función de intercam bio patrim onial,
es m enester concluir que posee rasgos sum am ente especiales, en cuanto, el adquirente
tiene forzosamente la calidad de tal. Por ende, para fijar el ‘justo precio’ del negocio
referido, a falta de acuerdo ínter partes, es m enester su señalam iento en forma judicial.
Si el edificante no está de acuerdo con ei precio fijado carece de facultades para
exigir otro tipo de indem nización, por lo que, en tal hipótesis deberá renunciar a la
adquisición, con la consecuencia de q.ue lo incorporado quedará, en form a gratuita,
para el titular predial.

98, Obra realizada en terreno propio con materiales ajenos

El art. 750 reglam enta las construcciones, plantaciones o siem bras realizadas en
terreno propio con la utilización de materiales ajenos. A unque el precepto gobierna

3,y A l o n s o P c k k , ci¡. p o r B o i .u i m , p á g . i- i? .

. 189.
 W auer H ow aro

diferentes consecuencias según que el autor de la obra se haya conducido de buena

o mala fe o con conocim iento o ignorancia del dueño de los materiales utilizados,
en todos los casos rige como principio ineluctable el de que lo incorporado accede
a lo principal que es el suelo (superficies solo cedil). La diferencia entre los supuestos
previstos norm ativam ente, entonces, no se ubica ni en la atribución de la propiedad,
que siempre corresponde al titular predial, ni en la obligación de pagar el valor de los
materiales em pleados, sino en la posibilidad de reclamar daños y perjuicios y en la
procedencia de una eventual acción penal,
La incorporación de los materiales ajenos hace perder su dom inio a quien es su
titular, pero la ley, con la finalidad de evitar un enriquecim iento injusto para el dueño
del suelo, le asigna el derecho a reclamar una indem nización que coincide con el valor
de lo incorporado, sin perjuicio de otras medidas que im pone el precepto.
El dueño de los materiales pierde su dom inio en el mismo m om ento de la in­
corporación definitiva, cuando se produce una unión inseparable entre el suelo y 1o
incorporado: 'por ejemplo, el parquet, una vez que se halla adherido al suelo formando
el pavimento de la casa, y no el acopiado en la obra’.3'’0
Para que proceda la aplicación del artículo en estudio es menester que exista una
unión indefinida y material de lo incorporado al suelo, en razón de que no se aplica
el fenómeno analizado cuando sim plem ente se trata de agregación materia) de cosas
como ocurre con los inmuebles por destino o por accesión, en los cuales la unión no
tiene porque ser indefinida.341
Con la edificación es posible visualizar con superior nitidez que en la accesión
de muebles, la concepción de que la inseparabilidad no solo es un criterio material,
sino fundam entalm ente económico. Por cierto, en la accesión de muebles puede
acontecer que m aterialm ente sea imposible separar lo que se ha unido {v, gr. líquidos
o gases de la m ism a especie de diferentes dueños); pero ello no ocurre en la accesión
industrial, desde que lo incorporado (la edificación) es fácilmente discernible del
suelo y por tanto, siempre es m aterialm ente separable (v. gr. por la destrucción de
lo incorporado). No obstante, a pesar de dicha separabilidad material, norm alm ente
existirá inseparabilidad desde la perspectiva económica, en cuanto ella acarrearía un
grave perjuicio para alguno de los involucrados. Hay, pues, por parte de] legislador
un interés de que lo creado o construido no se destruya.
Como ya se indicó (supra N° 52), en sede de accesión no se conceptualiza
cuando el incorporante es de buena o de mala fe, por lo que es pertinente recurrir
para ello a lo que se dispone en la órbita de acción reivindicatoría en el art. 693. Así,
adaptando conceptos, es posible sostener que hay buena fe en aquellos casos en los
cuales el sujeto cree tener derecho al uso de dichos materiales, ya sea porque los cree
propios o en virtud de que supone que existe una relación contractual que lo autoriza
a hacer uso de ellos; mientras que hay mala fe cuando el sujeto a pesar de conocer la
3í(> L a c r u z B ti m n i o , p á g . i 6 2 .
?'n D ice S a i .vat q u e n o es a p lic a b le la n o r m a en el c a s o d e c o sa? m u e b le s c o n v e rtid a s en in m u e b le s p o r ac ce sió n
m o ra l, p o rq u e e s ta s co sas n o se a d h ie re n fís ic a m e n te a! su e lo o al ed ificio , ni p ie rd e n su in d iv id u a lid a d m ate ria l
-art, 2316-', (N " fiS-1, pág. 47 7 ). T a m b ié n cit. p o r L a<.iu !S, p ág . 634.

• 190*
 M o d o s de A d q u ir ir

aie.n idad de los m ateriales o su carencia de derecho a utilizarlos (v. gr. porque sabía
que quien se los enajenó era non dom inus), igualm ente los emplea a) erigir su obra.3'12
El C.C.U. no diferencia para la atribución de la propiedad al titular predial que
sea de buena o de mala fe; aun cuando ia obra se realice con m ateriales apropiados
indebidam ente (v. gr. que dejaron en custodia de] incorporante) o hurtados, tal coro­
lario es inm utable. La diferencia entre utilizar m ateriales ajenos de buena o de mala
fe asum e trascendencia únicam ente en sede punitiva.
Lo estatuido por el art. 750 solo recibe aplicación en aquellos supuestos en que
no h ay acuerdo para el uso de los m ateriales entre titular de éstos y el del suelo, dado
que si el acuerdo existe se aplican las norm as del vínculo contractual celebrado. La frase
referida en el inc. 2o que expresa '... si el dueño de los m ateriales tuvo conocim iento
del uso que se hacía de ellos...' dice relación, no con la existencia de acuerdos relativos
al uso de aquéllos, sino con los casos en que el autor de la obra los utiliza y su titular,
conociendo dicha situación, no se opone.
El inc. I o regula la hipótesis en que se edificó en suelo propio con ei empleo de
m ateriales ajenos de buena fe, preceptuando com o consecuencias que:

a) el titular del suelo se hace dueño de los m ateriales, o m ejor aún, de lo

construido;
b) existe la obligación de pagar al dueño, de ellos su justo precio o de en tre­
garle otro tanto de la misma naturaleza, calidad o aptitud.

El inc. 2° prevé el supuesto de edificación en suelo propio con la utilización

de m ateriales ajenos de mala fe, siendo el titular de éstos ignorante de dicho uso. Se
establecen com o corolarios:

a) el titular del suelo se hace dueño de lo incorporado;

b) asum e la obligación de pagar al dueño de los m ateriales su justo precio
o de entregarle otro tanto de la m ism a naturaleza, calidad o aptitud;
c) debe indem nizar adem ás los daños y perjuicios que el uso ilícito le haya
acarreado a quien era su titular;
d) existe la posibilidad de entablar una acción crim inal.343

Si se utilizan los materiales ajenos de mala fe, pero el dueño de éstos tiene
conocim iento de ese uso, se aplican las consecuencias previstas por el inc. I o y solo
existe obligación de pagar al dueño de ios m ateriales su justo precio o de entregarle
otro tanto de la m ism a naturaleza, calidad o aptitud. No surge, por consiguiente, ni la
posibilidad de reclam ar una indem nización por Jos daños y perjuicios, ni la de incoar
una denuncia penal.
P a ra I.A cnuz B erdf.jo , l a b u e n a fe c o n s is te e n la c re e n c ia ra z o n a b le d el d u e ñ o d el fu n d o d e q u e p o d ía d is p o n e r
d e los m a te ria le s e n b e n e fic io p r o p io ’ (p ág . 162).
•M:i La p r e v is ió n d e e s te lip o d e a c c ió n p o r e! a rt. 7 5 0 del C . C U es in n e c e s a ria , p u e s ig u a lm e n te es p r o c c d e n le c o n ­
f o rm e a las n o r m a s p e n a le s .
 W alTüií H o w a r d

El conocim iento del uso de los materiales por parte de su dueño neutraliza la
mala fe del constructor.
Entonces, las sanciones a aplicar dependen de la buena o mala fe con que actuó
el sujeto. En el prim er caso, solo se trata de evitar un enriquecim iento injusto del autor;
en el segundo, además de ello, atento al conocim iento de la alienidad de lo empleado
por el constructor, es susceptible la im posición de otras sanciones.
La accesión, desde que se trata de un m odo adquisitivo que opera m ediante la
unión de una cosa a otra, requiere en forma im prescindible que se incorporen los m a­
teriales al suelo o que las plantas o semillas arraiguenien él. El.inciso ñnal del artículo-
versa sobre el caso en que los m ateriales aún no fueron empleados, ni los vegetales se
hallan arraigados al suelo, esto es, cuando todavía no se ha producido su incorporación
('inm obilización). En tal supuesto, en mérito a que todavía no se produjo la adquisición
por el titular del suelo, su dueño disfruta de la posibilidad de reivindicarlos.

99. Momento de la adquisición

Cuando el precepto se refiere a edificación, el térm ino debe ser entendido en un

sentido amplio o lato, incluyendo no solo los casos de edificación propiam ente dichos
(levantamiento de edificios), sino también la realización de mejoras con materiales
ajenos.
La adquisición de los materiales, vegetales o semillas ajenas tiene lugar cuando
se produce la incorporación a la obra o al suelo; hasta ese mom ento su titular puede
reivindicarlos.
La indemnización trata de evitar un enriquecim iento injustificado para el dueño
del suelo y correlativamente el em pobrecim iento de quien era titular de los materiales,
pero para nada influye en la dom inialidad de lo incorporado. El perjudicado ya no
podrá reivindicarlos en tanto dejaron de existir como objetos independientes de d e­
recho, debido a la incorporación al edificio; por lo que, el mecanismo que disciplina
la ley para evitar su em pobrecim iento se cifra en una indem nización por el valor que
tenían antes de la incorporación.3"14
La acción por indem nización es estrictam ente personal, de m anera que si el
autor de la obra que usó materiales ajenos enajena el bien en que aquella se realizó, el
titular de los materiales carece de posibilidades de reclamar contra el adquirente. La
naturaleza m eram ente creditoria del derecho del despojado inhibe ia persecución de
la indem nización que corresponda en el patrim onio de! tercero adquirente a m odo
singular.

E xpresa biÚÑEZ Lío/. l í o a al r e sp e c to q u e 'Ja o b lig a c ió n d e p a g a r está e n el e n riq u e c im ie n to d e l d u e ñ o d el s u d o

c o rre la tiv o de la im p o s ib ilid a d física q u e tie n e el d u e ñ o d e los m a te ria le s p a ra re iv in d ic a rlo s , p o rq u e h a n d e ja d o
d e e x istir c o m o to s a s in d e p e n d ie n te s , se p ara b le s, h a b ie n d o p a s a d o a fo rm a r u n a sola c o sa c o n el su c io . H a b rá
q u e c o n flu ir que n o se p u e d e e je rc ita r h re iv in d ic a to ría p o rq u e los m a te ria le s ya n o so n d e su a n tig u o d u e ñ o y
h a n p a s a d o a ser p ro p ie d a d d el d u e ñ o d el te r r e n o c o n el q u e fo rm a n u n so lo o b je to d e d e re c h o ’ (p ág . 98).

* 192 •
 M o d o s de A d q u ir ir

100. Recuperación de los materiales

en caso de demolición del edificio

En el régim en rom ano se sostenía el criterio de) dom inium dornúem con relación
a los m ateriales em pleados, esto es, su titular m antenía su dom inio —latente— para el
caso de que pudiera reivindicarlos si se producía su desincorporación por la dem olición
o ruina del edificio que condujera a que se separaran del suelo.
E! art. 2587 de] C.C. argentino que es sim ilar ai art. 750 del C.C .U se diferencia
con éste en que dispone, siguiendo al D erecho rom ano, que el dueño de las semillas,
plantas o materiales, podrá reivindicarlos si !e conviniere, si ulteriorm ente se separasen’
En e! D erecho uruguayo, a diferencia del rom ano y e! argentino entre otros, y
p o r aplicación a contrario sensu del inc. final del art. 750, una vez incorporados los
materiales, vegetales o semillas, su titular pierde definitivam ente el dom inio sobre
ellos, quedando solo dotado de las acciones previstas por los incs. 1“ y 2o del artículo.
Por consiguiente, aun cuando luego de la incorporación se produzca la separación
de lo erigido o plantado (por ejemplo, po r destrucción del edificio o sem bradío), el
ex-titular carece de acción reivindicatoría para su recupero. D icha conclusión tam bién
resulta del inc. I o del propio art. 750 que preceptúa que el dueño del suelo ‘se hará
dueño de éstos (de los m ateriales) por el hecho de incorporarlos en la construcción..
Una vez añadidos los materiales, su ex-propietario no puede reivindicarlos:
!la accesión ha realizado su obra, definitivam ente, en provecho del propietario dei
suelo’.3'1^ El desplazam iento de la propiedad que produce la accesión sobrevive a la
unión, dice WOLFF, por lo que ‘si ésta se deshace, la propiedad sobre la cosa mueble
... no revierte ipso fa d o al propietario anterior’.346

101. Obra realizada en terreno ajeno con materiales ajenos

El art. 365 C.C. español contiene una respuesta expresa para el caso en que la
obra se realíce por quien no es titular ni del predio, ni de los m ateriales utilizados,
diferenciando los supuestos en que se procedió de buena y de m ala fe.
El codificador uruguayo no previo la hipótesis de que quien realiza !a co n stru c­
ción lo haga en terreno ajeno con m ateriales ajenos. Sin perjuicio de ello, la cuestión
puede ser resuelta con la aplicación de lo expresado al analizar el art. 751. En efecto,
en tal caso, y salvo la constitución de derecho de superficie, la obra realizada p erte n e­
cerá al titular del suelo p o r aplicación del principio superficies solo cedil, pero puede
asum ir caracteres peculiares la indem nización a pagar por el beneficio que obtiene,
desde que en ciertos casos (v. gr. cuando la obra se realiza a su ‘ciencia y paciencia’)
presentará la novedad de que a pesar de su igualdad de contenido deberá ser dividida

3-15 )OSSJ;ftAND, p;Í£. 2 4 1 ; PiAM tot. v R i m a 1, \ u’ 2 6 6 , p á “ . 2 37 y C o l ín y C a im t a n t , p;ig. 8 65 • S66.

W ol .í r , 42 9 .

.193
 W a it c r H ow aro

en dos partes: una para el titular de los materiales empleados y otra para quien haya
sufrido los gastos de realización de la obra.
En cambio, en otras hipótesis, com o cuando el incorporante actúa de mala fe,
dado que el titular predial si opta por m antener en su esfera patrim onial el solar y
lo agrega4pc.solo debe pagar el valor de los materiales, el único sujeto a resarcir es el
dueño de éstos, no correspondiéndole a quien actuó indebidam ente indem nización
de especie alguna (arts. 751; inc. 1° y 700).

102, Invasión parcial del predio ajeno o construcción extralimitada347

1. Concepto. La construcción extralim itada provocada por la pétrea delimitación

de los inmuebles se refiere a un sector de las vinculaciones hum anas de particular
sensibilidad: las relaciones de vecindad. El fenómeno acontece cuando el titular de un
predio edifica en él, pero de m anera que traspone sus límites invadiendo parcialm ente
al colindante.
La extralim itación norm alm ente se verifica respecto a la superficie del pre­
dio vecino, pero no es preceptivo que así sea, dado que se puede invadir tam bién el
subsuelo, a través de la construcción de un sótano o el espacio aéreo lindero al hacer
un balcón.348 La intrusión puede acaecer de buena fe (v, gr. porque existe error en la
m ensura) o de mala fe, en los casos en que se conoce la invasión al terreno ajeno o no
se emplea la diligencia debida al determ inar el Jugar en que se eleva la obra.
La cuestión a debatir se presenta únicamente tratándose de construcciones y
cuando éstas son indivisibles, ya que en caso contrario o en las plantaciones y siembras
rigen las disposiciones norm ales sobre accesión3,19, que se hallan dom inadas por el
principio de que lo agregado accede al suelo.
La aplicación autom ática del principio superficies solo cedit conduce a que la
porción extralimitada no pertenezca al constructor, responsable de la exlralimitación,
sino al titular dei predio invadido, que por tener esa calidad se hace dueño de lo agre­
gado, debiendo por consiguiente com pensar a la contraparte en un m onto sim ilar al
que se benefició. Empero, el propio planteam iento de la cuestión dem uestra que no
puede ser el indicado el principio a respetar, en tanto arrastra a conclusiones extre­
madamente absurdas: el invadido se hace dueño de una fracción, de lo edificado (v.
gr. parte de un am biente) que ninguna función de beneficio cum ple para él y además
debe indem nizar por lo recibido.
Es por ello que se debe procurar dejar de lado la aplicación de aquel axioma y
determ inar con la aplicación de las disposiciones de qué instituto jurídico se resuelve
el suceso investigado. Pero la tarea no se halla exenta de dificultades dado que, ade­
más de la destrucción del principio referido, es m enester determ inar si existe en el

M? La c u e stió n ya la a n alicé e n d A.D.C..U- T. X X X . se c. D o c t., p ág s. 597 - 604.

M* W o i .fp , pág. 325.
-,1') D¡r;z P ica zo y G u ix o k , p ág. 185.

• 194 •
 M odos de A d q u ir ir

orden jurídico patrio alguna norm a que autorice a expropiar el territo rio invadido
del p atrim onio de su titular, aun cuando tenga lugar una indem nización a] respecto.
El C.C.U. reguló com o acción posesoria la denuncia de obra nueva, que consiste
en la posibilidad de incoar dicha acción para prohibir toda obra nueva que se pretenda
realizar en el suelo que se está poseyendo (arts. 672 - 675); pero tanto el codificador
uruguayo, com o e! francés, el español y el argentino, no adoptó una respuesta ex­
presa para decidir el incidente que se genera cuando ¡a obra ya fue realizada y no se
im petró la m encionada acción, lo cual genera vacilaciones acerca de si son aplicables
.. las previsiones del art. 751 del C.C. o si el conflicto respectivo debe resolverse con la
intervención de otros preceptos, que en definitiva deroguen el principio superficies
solo cedit, p redom inando para esta hipótesis concreta, la noción de accesión invertida,
de form a que se le atribuya al invasor la superficie en que extralim itó su edificación.
Las soluciones que dio d D erecho rom ano para el fenóm eno de la invasión de
predio ajeno no se distanciaron de la aplicación férrea del principio superficies solo
cedit, de m o do que producida aquélla, se le confería al titular del suelo ‘una acción de
naturaleza negatoria encam inada a lograr la destrucción de lo co n stru id o en cuanto
excediese del suelo propio del co n structor/350

2. O rd e n a m ie n to s con solu ción expresa. La problem ática que genera la construcción

extralim itada es resuelta expresam ente por algunos órdenes jurídicos, com o el italiano,
el alem án y el portugués.
E3 a r t 938 del C.C. italiano actual, m em bretado 'Ocupación de porción de fondo
contiguo’, expresa que: 'Si en la construcción de un edificio se ocupa de buena fe una
porción del fondo contiguo, y el propietario de éste no se opone dentro de los tres
meses del día en el cual tuvo inicio la construcción, la autoridad judicial, teniendo en
cuenta las circunstancias, puede atribuir al constructor la propiedad del edificio y del
suelo ocupado. El constructor debe pagar al propietario del suelo el doble del valor
de la superficie ocupada, adem ás del resarcim iento de los daños’.
El precepto regula la construcción extralim itada com o un supuesto de accesión
invertida cuando la invasión se realizó de buena fe y el titular predial no se opuso
dentro de los tres meses de com enzada la obra. En tal caso, el juez p o d rá atribuir,
según las circunstancias, la parte del fundo ocupada y el edificio que en él se apoya al
constructor, con la obligación de abonar al vecino el doble del valor de la parte o cu ­
pada y el resarcim iento del daño. En cambio, si la invasión tiene lugar de mala fe o el
vecino la ignoró y no se pudo oponer, éste podrá pedir la dem olición del edificio.351
El C.C. portugués, en su art. 1343.1 prevé que en caso de invasión del predio
ajeno, de buena fe, el constructor puede adquirir la propiedad del terreno ocupado,
si hubiesen transcurrido tres meses desde la iniciación de ia obra, sin que se haya
opuesto el propietario, pagando el valor del terreno y reparando el perjuicio causado,
especialm ente en lo atinente a la depreciación eventual del terreno restante.

jso W oi.Fi', p á g . 325; D r; ],/, P l a z a , p ág . 440.

,S! M essineo , p ág . 3! 1.

.195
 W alTEü H o w a rd

El & 912 del C.C. alemán establece que si el propietario de una finca en la
construcción de un edificio, ha edificado sobre los linderos sin que le sea imputable
dolo o culpa grave, el invadido debe tolerar la construcción saliente, a no ser que
haya form ulado oposición antes o inm ediatam ente después de la extralimitación.'Lá
exlralim itación se resuelve en una indem nización consistente en una renta en dinero
durante todo el tiem po que dure aquélla.
W O LFF afirma que en el Derecho alemán, dadas las condiciones establecidas en
el & 912 nace el deber del vecino de tolerar las construcciones que invadan su terreno
si no se han hecho en forma culpable; ese deber de tolerancia ingresa desde entonces
en el contenido de la propiedad' de la finca invadida y correlativamente se amplía el
contenido norm al de la propiedad de la finca invasora. Tal deber se extingue con la
dem olición de la invasión y el invasor no tiene derecho a reedificarla, por cuanto la
superficie invadida sigue siendo propiedad del afectado por la invasión. Por soportar
ei deber de tolerar, existe derecho a una renta que el autor califica como una carga
subjetivam ente real, en tanto queda sujeta a la finca.352
De los regím enes que han dado solución expresa al tema se extraen como
corolarios:

a) la exlralimitación solo debe ser soportada por el invadido cuando el inva­

sor actuó de buena fe353. Si la intrusión es de mala fe, se puede im petrar
la destrucción de lo extralimitado. DE LA P LA Z A destaca que todos los
derechos que han regulado la cuestión exigen buena fe del invasor, ia cual
afirma equivale ‘a sostener que el constructor procedió con 1a errónea,
aunque racional, convicción de que edificaba en suelo propio’. ‘Es con-
dición necesaria para el ejercicio de los derechos que otras legislaciones
conceden en los casos de extralim itación, la buena fe del constructor;
cuando se acredite que no existe, ... se carece de un elemento esencial
justificativo de la protección que al constructor se otorga, nace el derecho
a ia demolición.,.535i!;
b) la medida de la afectación que sufre el invadido no se determ ina ñor-
m alm ente solo por la porción de terreno afectada. Por cierto, al menos
en los ordenam ientos italiano y portugués se tom an en consideración
otros aspectos: en el prim ero, el intruso debe abonar el doble del terreno
ocupado y el resarcim iento de todo daño que haya causado; en el segun­
do, debe pagar el valor del terreno, adem ás de todos los perjuicios que la
extralimitación ocasionó;
c) ninguno de los regímenes determ inan cuál debe ser 1a superficie invadida
para la aplicación de las disposiciones respectivas.

J5: VV'CH.I-T, págs. 325 - 330..

,íiJ A l d e c ir d e Di; M a r t in o, n o se re q u ie re q u e el c o n s tr u c to r sea p o s e e d o r d e b u e n a fe del te r r e n o o c u p a d o , s in o
s o la m e n te l;i ig n o ra n c ia d e c o n s tr u ir s o b re el te r r e n o a je n o (pát>. 5 13).
" ' D i: L a I ' i .a /. a , págs. 4-13 y .444 .

* 196*
 M o d o s d í Aooumm

3. La cuestión en el D erecho uruguayo. El conflicto de intereses que apareja el fenóm e­

no de la extralim itación, adem ás de exento de regulación, carece en general de análisis
por parte de la doctrina nativa; no obstante, los tribunales han debido pronunciarse
en m últiples ocasiones al respecto.
El ordenam iento nacional contiene diversas figuras a las cuales es dable recurrir
para dar solución a ia extralim itación edilicia: el art. 751 del C.C.U. referente las obras
realizadas en suelo ajeno, los preceptos sobre acción reivindicatoría (o eventualm ente
acciones posesorias) y los que reglan la responsabilidad extracontractual. Pero a poco
de exam inar la cuestión, es cristalinam ente detectable que ninguna de ellas es suficiente,
por sí sola y en todos los casos, para dar una respuesta satisfactoria al evento en examen.
En ciertos litigios, los tribunales fallaron que la cuestión se resuelve de acuerdo
a lo adietado por el art. 751 del C .C .U , que confiere diversos poderes discrecionales
a favor del titular predial en cuyo suelo un tercero erigió una obra, sem bró o plantó;
em pero la aplicación íntegra del precepto resulta en un sentido excesivamente amplia
y en otro dem asiado estrecha para gobernar el fenóm eno.
En efecto, la disposición es dem asiado amplia en cuanto concede al titular inva­
dido la opción de ‘hacer suyo’ el edificio levantado en su terreno, cuando en realidad,
la cuestión a exam en no supone que se levanta un edificio en suelo ajeno, sino que
sim plem ente se afecta una porción de él; solo hay un traspaso de los confines del predio
del constructor. Por otra parte, la imposibilidad de que el art. 751 regle el incidente
se acentúa si se tiene presente que quizás se trata de una invasión ínfima del terreno,
lo cual le daría al invadido la posibilidad de adquirir una cuota parte de! edificio
construido e ingresar en un régim en de com unidad con e! constructor o peor aun, al
atribuirle la facultad de hacer suyo la parte en que ocurrió la introm isión quedaría
con una parte del edificio que en realidad no cum ple ninguna función (v. gr. m edia
habitación), lo cual constituye sin lugar a dudas un verdadero desatino.
Algunas sentencias hacen hincapié en la aplicabilidad del art. 751, pero com o no
encaja de m odo perfecto en la hipótesis de la extralim itación se olvida lo prim ordial
del artículo, que es precisam ente conferir una opción para el sujeto cuya titularidad
predial es afectada por la construcción ajena. De esa forma, la opción se transform a en
coerción. La jurisprudencia con raro consenso solo confiere al invadido la opción (que
en el caso es más bien una obligación) de enajenar la porción territorial invadida.3:>5
Pero fuera de la prim era opción que prevé el artículo, la segunda resulta estrecha
para la condición en que queda el invadido. A d lítterarn, si éste opta p o r ella puede
obligar al invasor a pagar el ‘justo precio del terreno más los intereses legales por todo
el tiem po que lo haya tenido en su poder’. Tal consecuencia es restringida desde la
óptica de aquél, p o r cuanto puede acontecer que haya sufrido diversos perjuicios que,

',s5 A sí, el T rib . A pe! C ivil d e 8“ T u r n o s o s tu v o q u e 'tr a tá n d o s e d e in v a s ió n p arcial cu t e r r e n o a je n o la s o lu c ió n q u e

m á s se c o m p a d e c e t o n ti a rt. 751 de! C .C . e s I» v e n ta p o r p a r te d el p r o p ie ta r io del p r e d io in v a d id o d e la s u p e rfic ie
in v a d id a , p re v io p a g o d e su j u s to p re c io e in te re se s y g a s to s , y tío la d e s tr u c c ió n y /o d e m o lic ió n d e u n e d ificio ,
ya q u e e s to p u e d e o p e r a r so lo en c a so s d e e x tre m a n e c e s id a d , p o r c o n tr a r ia r io s p r in c ip io s g e n e ra le s q u e rig e n
p a ra d i r i m i r los c o n flic to s e n tr e lin d e ro s ' {A .D .C .U ., T. X X IIl, 1 .13. vid. ta m b ié n Tallo d el T rib . A pel. C iv il d e 1er,
t u rn o , e n A .D .C .U .. T. XXV11, f 4).

. 197.
 W ai.ter H o w a ro

según la disposición, no serían indem nizables; por ejemplo, que el resto del terreno
haga imposible la construcción de un edificio, o aun construido éste, las unidades
resultantes tengan una superficie sensiblem ente m enor.356
El intento jurisprudencial procura dar solución a una situación no prevista en
el ordenam iento uruguayo, pero tal propósito es de imposible logro con el trasiego
total de una disposición que. en realidad fue redactada para una hipótesis de hecho
absolutamente diversa. EJ precepto del art. 751 tiene una aplicación, en este sentido,
precisa e indubitable: el caso en que una persona edificó en terreno ajeno con materiales
propios y n<^ la construcción extralim itada. Por eso, loS C.C. que regulan el fenómeno
lo hacen en una disposición diferente a la del art. 751 del C.C.U.35'
Consecuentem ente, si se decide aplicar lisa y llanam ente el precepto en análisis,
no hay regla alguna que inhiba al invadido optar por la prim era posibilidad que con­
fiere, ya que ambas opciones se hallan en pie de igualdad y la ley no asigna ninguna
facultad a las autoridades judiciales para influir en la decisión del titular perjudicado.
Más aún, cuando la invasión se realizó con conocim iento del dueño que no se opuso,
la única posibilidad que le da el art. 751 en su inc. 2o es pagar el valor del edificio, si
pretende recobrar la posesión del terreno del que se vio despojado.
En similar rum bo, el español C A R R A SC O PERERA afirma que el supuesto de
extralimitación no es un caso típico de construcción en suelo ajeno, tal com o lo con­
templa el C.C. Frente a una construcción que se adentra parcialm ente en ei terreno del
vecino, la opción de éste de quedarse con la obra no representaría la m ism a utilidad
que tratándose de un edificio completo, viéndose el dueño indirectam ente obligado, si
se aplicase el art. 361 (inc. I o delart. 751 del C.C .U ), a optar por la segunda alternativa
de tal precepto, que es la de perder la parte de finca cubierta por la construcción extra­
limitada percibiendo su importe. La otra posibilidad, es decir, adquirir una fracción
del edificio, supondría el ingreso en una com unidad sobre el m ism o cuya disolución
mediante la venta pública subasta podría pedir cualquier partícipe; a m enos que se
entienda que cada uno es dueño del trozo de edificio asentado sobre su. solar, solución
inaceptable porque conduce al absurdo.358
Sin embargo, si bien el art. 751 no resiste una aplicación íntegra a la extrali­
mitación, estimo que contiene elem entos que necesariam ente deben ser tom ados en
consideración vía analógica para la resolución de la cuestión, tal como se verá.

■
w Vid, en tal s e n tid o , L.J,U. c a so 9 9 6 2 , p ág s. 9 6 - 1 0 0 .
35; En s im ila r se n tid o , D e 1 ,a P i.a x a e s tim a in a p lic a b le al c a so d e la c o n s tru c c ió n e x tr a lim ita d a el a rt. 361 d el C.C .E,
s im ila r al a rt. 751 dei C .C .U ., p e ro yo)o a p lic a b le a tas c o n s tr u c c io n e s e n su e lo a je n o d e b u e n a fe, p u e s las d e m ala
fe las reg u la el a rtíc u lo s ig u ie n te c o n s a n c io n e s m á s se v era s q u e el C .C .U . La ra z ó n q u e a d u c e ei a u to r re fe rid o es
q u e d ic h o a rtíc u lo n o sa tis fa c e n in g u n a d e las e x ig e n c ia s del c a so en e stu d io ... 'La c o lisió n d e in te re s e s n o p u e d e
resolverse, p o r ta n to , c o n u n c rite r io id é n tic o al d e t a rt. 361, d e s d e el m o m e n to e n q u e el e d ificio o la c o n s tru c c ió n
co m o u n id a d se a sie n ta en s u e lo p e rte n e c ie n te a d o s titu la re s, p r e c is a m e n te io s a fe c ta d o s p o r el c o n flic to ’. Agrega
q u e , a p lic a n d o el ari. 36) de) C .C . e s p a ñ o l c a b ria h ip o té tic a m e n te la p o s ib ilid a d d e q u e el d u e ñ o del te rre n o ,
ú n ic o le g itim a d o p a ra u s a r del d e re c h o d e o p c ió n , h iciese su y a la o b ra realizad a s o b re el y e sta b le c ie se asi u n a
Situación a n o rm a l d e c o n d o m in io , c u a n d o , p o r el c o n tr a rio , to d a la te o ría d e la a c ce sió n .., e s tá c o n s titu id a c o n
la p re o c u p a c ió n d e a tr ib u ir a u n s o lo titu la r el d o m in io ...’ ( op. á t , págs, 444 y 4 45).
^ C a r r a s c o P i m r a , c it. p o r L a c r u z . B u n n u o , p á g . 1 7 0 .

♦ 1 98.
 M o d o s de A d q u ir ir

O íros preceptos de empleo adm isible para resolver el conflicto que genera la
extralim itación son los referidos a ia acción reivindicatoría, en especial, el art. 692 que
im pone al poseedor vencido la obligación de restituir a su titular el inm ueble 'desem ­
barazado’, por lo que, nada veda que el invadido solicite la destrucción de la porción
del edificio que provoca la invasión. Sin em bargo, estim o que dicha posibilidad debe
en principio aventarse dado que la finalidad perseguida por el legislador es m antener
]a construcción efectuada. Existe un interés en evitar el perjuicio económ ico que resul­
taría de obligar a la disociación de lo ligado, pues supone norm alm ente un consum o
infértil de energías y recursos para los involucrados y para la sociedad en general.
La regulación del fenóm eno en exam en por las reglas de la responsabilidad
extracontractual tam bién es posible. Por cierto que quien construye invadiendo el
terreno ajeno com ete un ilícito (que será, según las circunstancias doloso o culposo)
y que —conform e al art. 1319— es m enester reparar.359 Pero la aplicación de estas
disposiciones que tienen com o m érito el atribuir una am plia participación judicial en
cuanto a precisar el alcance de los daños y perjuicios ocasionados, tiene una carencia
que estriba en que no existe disposición alguna que autorice al tribunal a decidir una
traslación coactiva de lo invadido a favor del invasor.

4. C onclusiones. La carencia en el Derecho uruguayo de un m arco norm ativo p ar­

ticular destinado a responder los conflictos que apareja la invasión del predio ajeno
agrede la certidum bre de las relaciones jurídicas, al constituir objeto de difícil preci­
sión qué interés de los involucrados debe ser preferido. La protección del titular de]
predio invadido puede obtenerse a través de la norm ativa reguladora de la acción
reivindicatoría, m ediante la restitución del terreno invadido libre de construcciones.
No obstante, su aplicabilídad puede conducir, de hecho, a abusos por parte de aquél al
exigir ía destrucción de un edificio extralim itado que en verdad no le cause perjuicios
(o lo que es lo m ismo, que éstos sean fácilmente resarcibles). Entretanto, el am paro
de! invasor, atribuyéndole previa indem nización integral de los daños y perjuicios
ocasionados el dom inio de lo invadido, colide con la ausencia de preceptos que p er­
m itan directam ente a los órganos judiciales conm inar al titular invadido a enajenar
la superficie ilícitam ente ocupada.
De lo que se trata al decidir las cuestiones de construcción extralim itada —
afirma D E LA P L A Z A — es de coordinar los intereses de los propietarios de fundos
vecinos; y por eso ’la situación del propietario del fundo invadido frente a un error
disculpable del que lo es del fundo invasor se construye com o un deber (el de. tolerar
la construcción extralim itada), siempre que ésta no esté viciada por el dolo o la culpa
lata. Hay, pues, una verdadera com posición de intereses en que el deber de tolerancia
está com pensado por el derecho a una indem nización pecuniaria’.360

La in d e m i m a c ió n d e ios d a ñ o s y p e rju ic io s o c a s io n a d o s d e a c u e r d o a lo s p re c e p to s cíe la r e s p o n s a b ilid a d ex i r a -

c o n tr a c tu a l fu e r e c ib id a p o r el T rib. O v i l d e le r. T u r n o ( A .D .C .V . T. X X V li, f. -1, p á g s. 8 • 9).
,60 Dt: 1.a P i .axa , pág. 443.

• 199.
 W /a T C R H o w a iíd

El C.C.U recepcionó con valor de axioma el principio 's uperficies solo cedit’■
sin embargo, con su aplicación no es posible com poner razonablem ente el conflicto
de intereses que se plantea. Por consiguiente, se requiere rastrear disposiciones que
resuelvan la cuestión de m anera más conveniente, en una m ateria que es propicia
para la atribución a los órganos judiciales de un amplio margen de discrecionalidad.
Existe la necesidad de resolver la situación de dom inios yuxtapuestos (suelo
y edificio) que se generó p o r la invasión y un interés general de no destruir lo cons­
truido. Para que confluyan estos intereses es preciso atribuir la porción invadida-a
quien realizó la construcción, pero no en forma gratuita, sino con la reparación-cle-
todos los perjuicios causados, Éstos no consisten solamente en el pago del precio del
terreno invadido, sino tam bién cualquier otro daño que el afectado adolezca como
consecuencia del ilícito com etido por el constructor.
Estimo que el punto se resuelve con la yuxtaposición de ciertas figuras regladas
por el ordenam iento patrio. En prim er lugar, es de advertir que la extralimitación
edilicia constituye un supuesto de responsabilidad aquiliana en virtud de que hay un
ilícito (doloso o culposo) del invasor; pero tal figura no es suficiente para gobernarla,
pues nada autoriza al tribunal a trasladar coactivam ente la parcela invadida. Por ello
se requiere recurrir analógicam ente, aun cuando no sea más que de forma parcial, al
art. 751, haciendo desaparecer la opción del titular predial y conm inándolo a enajenar
la parte invadida a favor del invasor.361
El conflicto relativo a precisar la pertenencia de ia superficie invadida se dilucida
a la luz de la parte final del inc. i° del art. 751 mediante el trasiego coactivo de esa
porción favor del invasor, previo pago de su valor, mientras que la determ inación de
la indem nización a abonar a quien se ve desposeído de ella se resuelve con las norm as
de la responsabilidad extracontractual.
La aplicabilidad de estas últimas tiene como argum ento de sum o beneficio el
otorgam iento a los tribunales de un mayor margen de m aniobrabilidad en los litigios
que deban resolver y consecuentem ente para fijar el m onto de la reparación integral
del daño. En efecto, para tales tópicos considero que no debe ser ajeno al fallo judicial
la consideración de la buena o mala fe del invasor, el eventual conocim iento que du­
rante la construcción pudo tener el invadido de la intrusión o las posibilidades de éste
con la nueva configuración de su predio. Así, judicialmente puede determ inarse que
el invasor no adquiera únicam ente la porción invadida, sino la totalidad del predio,
cuando la parte no afectada no sea suficiente para provocar beneficios a su titular,
posibilidad que no resulta si se aplica el art. 751 del C.C.U.
A su vez, es m enester no desechar com o elemento decisor el valor de lo erigido,
en tanto no ha de merecer la m ism a resolución una intrusión de gran coste que la de
un muro, galpón, depósito o corral. Es en estos últimos supuestos, en los que de regia
el valor predial supera con creces al de las obras, en que puede ser de buena práctica
-1’1 Este es el c a m in o r e c o rrid o p o r la ju ris p r u d e n c ia e s p a ñ o la q u e c o n s id e ró al ed ificio c o m o u n io d o , y c u a n d o es
d e v a lo r m uy s u p e rio r ni s u e lo y l¡Ve d ific a c ió n se p r a c tic ó de b u e n a fe, se lo a tr ib u y ó e n te r a m e n te .ti c o n s tru c to r,
c o n la o b lig a c ió n d e é ste d e a b o n a r al d u e ñ o d el s o la r su v a lo r y el im p o rte d e i p e rju ic io q u e ia m e rm a lia c a u sa d o
«1 re sto n o in v a d id o (L aCKUZ B kkdkjo , p ág . 170)

• 200 ♦
 M o d o so s Aooum m

la aplicación del m encionado art. 692, sito en sede reivindicatoría, que conduzca a la
destrucción de lo extralim itado.

103. Derecho de sobreelevación

1. N oción. Es situación de frecuente ocurrencia que cuando se enajena (o promete

enajenar) una unidad som etida al régim en de propiedad horizontal, generalm ente
aún no construida, el enajenante se reserva, para sí o para otro, la posibilidad de erigir
nuevas obras en algunos espacios del inm ueble que no son ocupados por el edificio
del cual form an parte las unidades objeto de enajenación.
Por cierto, es práctica cada vez m ás habitual, que cuando quien construye un
edificio y no ocupa toda la superficie del solar, retiene la posibilidad de realizar en el
futuro nuevas construcciones en la superficie sobrante o, a través de otra variante del
fenóm eno, se reserva la facultad de sobreelevar sobre construcciones ya existentes en
el predio.
La razón del surgim iento de la figura encuentra su origen en el gran valor venal
de los predios, que ocurre sobre todo en ciertas zonas urbanas. Q uien adquiere un
solar para edificar una pluralidad de unidades quizás no cuente con todos los recursos
financieros para levantar la totalidad de la obra, entonces únicam ente erige un edificio
y m antiene el resto del terreno para construir otros en el futuro o bien solo construye
los pisos inferiores con la intención de elevar posteriorm ente la edificación.
FE RN A N D EZ GOLFIN A P A R IC IO explica las razones del derecho de sobre-
elevar en la elasticidad o variabilidad del aprovecham iento urbanístico, el cual varía
al ritm o de las ideas sociales, políticas y de convivencia en la ciudad. En virtud de
ello es posible que la capacidad o edificabilidacl de un terreno no se halle agotada en
un m o m ento determ inado (porque su propietario no la haya agotado o porque un
cam bio de criterios le atribuya mayor aprovecham iento o se prevea que puede ser
increm entada en un m om ento posterior). C om pletar o agotar ese aprovecham iento
—dice el autor— puede ser realizado por el m ism o propietario (único o múltiple)
del edificio en cuyo caso hay ejercicio norm al de las facultades dom iniales o por un
tercero a quien se conceda tal derecho,362
Para conseguir ese propósito, tratándose de derechos patrim oniales en los cu a­
les p rim a el principio de autonom ía de la voluntad, es usual establecer la renuncia a
esas partes del bien com ún suelo en el propio reglam ento de copropiedad o en cada
u n o de los negocios jurídicos de enajenación de las unidades. Pero, en cualquiera de
am bos casos, para que el negocio despliegue los efectos buscados, será m enester que
logre oponibilidad erga ornnes, es decir, que ei derecho de sobreelevar sea oponible
no solo a los titulares actuales de las unidades, sino tam bién, a los que por cualquier
título o m odo sucedan a aquellos en el goce del bien o adquieran derechos dotados
de inherencia.

ib- R r n a n d i ü í G o l f ín A i'a k ic k j. <>/>. cu, p á g . 86.

.201
 W m j e r H o w ard

La cuestión, a pesar de su repetida ocurrencia, no está exenta de problemas

los que se evidencian como corolario de que legalmente se acoge la idea de que en el
régimen de la propiedad horizontal, el suelo es un bien com ún, según reza el inc. Io
del art. 3o de la ley N° 10.751. A ello se añade que, de manera poco feliz, el inc. 2o de
la disposición, prevé que en ningún caso podrá dejar de tener tal calidad, por lo que,
se trata de un bien que se halla en régim en de copropiedad entre todos los titulares
de unidades (art. 2o de la ley). Por otra parte, el art. 4o de la norm a preceptúa que los
derechos de cada titular en los bienes com unes son inseparables del dom inio, uso y
goce de cada unidad.
De donde, si se aplica rectam ente el principio de accesión, cuando se construye
en suelo com ún, la titularidad de la construcción corresponde a los copropietarios de
aquél, sin perjuicio de otras posibilidades que preceptúa la ley 10.751 (destrucción,
multa, etc.) cuando ja edificación se efectúe contrariando disposiciones legales o ne-
gociales, como las que resultan de un eventual reglam ento de copropiedad.
Sin embargo, esa conclusión no es procedente cuando la edificación se verifica
en virtud de una autorización conferida por los titulares de las unidades dei edificio
som etido al referido régimen, tal como ha sido destacado por ía doctrina n ac io n a l363
La ley de propiedad horizontal poco o nada previene sobre la posibilidad de
sobreelevar36,1; pero ello no es óbice para que se obtenga la autorización para hacerlo
por parte del resto de titulares del edificio. Dicha autorización actúa enervando las
consecuencias del principio de accesión, el cual es renunciable.365

2. N acim iento y alcance del sobrevuelo. La facultad de sobreelevación puede tener

lugar por diferentes m ecanism os:366
]°) por voluntad de todos los propietarios de un inmueble cuando deciden
construir nuevas unidades m edíante elevación. En este caso, todos serán
por accesión propietarios de. ia nueva construcción, siendo el titulo el
m ism o que los integró a la copropiedad y Ja cuota de participación, salvo
pacto en contrario, la m ism a que tenían en la copropiedad. La accesión
encuentra su fundam ento en el título individual de cada uno que los hace
partícipes de la com unidad;
2°)««t por cuenta y obra de uno solo de los copropietarios en caso de que
obtenga la conform idad del resto de los copropietarios de conform idad
con lo establecido en los arts. 12 y 13 de la ley N° 10.751. El título de
adquisición en este supuesto es el m ism o que hizo ingresar al edificador
en la copropiedad;
P u e d e verse u n a e x p o s ic ió n g en eral d e las d o c tr in a s re fe rid a s a! D e re c h o u ru g u a y o e n G a k c I a Z b i a u . o s , Dc.rccho
d e s o b m lc v ttr.
Jr>', N o o b s ta n te , un fe n ó m e n o s im ila r a la s o b re e le v a c ió n a p a re c e re c o g id o p o r e¡ inc. 3o el a rt. 49 d e la ley N " 17.292,
d e 25 d e e n e ro d e 2001, c o n o c id a c o m o d e U rg e n c ia II, al re g u la r las d e n o m in a d a s 'U rb a n iz a c io n e s d e P ro p ie d a d
H o riz o n ta l!
,6S C a im ío , d ic ta m e n e n Rev. A BU. Vol. 76 (1 - 6), 1990, pág. 1 !9.
íf'5 Sigo a! re s p e c to lo a v a la d o p o r C a f a r o , op. cit, p ág s. 118 - ! 20 y M o u .a e n d ic ta m e n p u b e n Rcv. A.E.U ., vol. 78
( 7 - 1 2 ) , 1992, p á g s. 2 8 4 - 285.

♦202*
 M o d o s d e A d q u ir ir

3o) porque el propietario del terreno antes de que com ience a funcionar el
régim en de propiedad horizontal se reserva el derecho de sobreelevar,
—tal cual se indicó— a través de la enajenación de cada unidad o por el
reglam ento de copropiedad. Su título respecto a las nuévas unidades es
el m ism o por el cual hubo el terreno. Una simple variante de esta m o d a­
lidad consiste en atribuir la facultad a una de las unidades y reservarse
el titular predial el dom inio sobre ella;
4o) porque a quien tiene el derecho.de sobreelevar se le ha transm itido (título
m ás m odo tradición) tal facultad, ya sea en form a autónom a o form ando
parte de la unidad de la unidad que lo tenía atribuido originariam ente.367

Para F ER N A N D E Z GOLFIN A P A R IC IO en el prim er supuesto no hay derecho

de sobreelevación, sino ejercicio de las facultades dom iniales368. En verdad estim o que
en todas las hipótesis existe un ejercicio de facultades derivadas del dom inio: en algu­
nos casos, a través de la decisión de construir para la com unidad, en otros, cediendo
esa facultad a un condueño o a un tercero. La diferencia entre la prim era hipótesis
y las dem ás, y adm ito que puede no serle aplicable la denom inación de derecho de
sobreelevación, estriba en que la titularidad de las obras realizadas va a recaer por
aplicación del principio ‘superficies solo cedit’ en todos los titulares de unidades del
edificio, lo cual no ocurre en los dem ás supuestos, en los que la titularidad dom inial
pertenece solam ente a quien tiene el derecho de sobreedifica]-. En el prim er caso hay
extensión del derecho de dom inio por la agregación de una cuota parte sobre las nuevas
construcciones; en cambio, en los restantes, hay adquisición de un dom inio exclusivo
p o r parte del beneficiario de la sobreelevación.
El contenido y alcance del derecho de quien tiene el poder de sobreelevar se de­
term ina por alguna de estas formas: a) por el reglam ento de copropiedad, por ejemplo,
cuando quien adquiere el terreno se reserva el derecho; b) por los respectivos títulos
de adquisición de cada unidad, en aquellos supuestos en los que el derecho se reserva
por el titular del todo en cada enajenación; c) por instrum entos públicos inscriptos de
los cuales brote que la totalidad o una m ayoría especial de los condóm inos, según la
postura que se adopte, autoriza la sobreelevación; d) por docum entos de igual carácter
en v irtu d de los cuales se cedió la posibilidad de sobreelevar.
C onstruidas las nuevas unidades sin traspasar el alcance del derecho se abroga
para el resto de los titulares del edificio la posibilidad de solicitar las sanciones que la
ley m atriz de la propiedad horizontal prevé para quienes infrinjan sus m andatos. Por

,s~ A firm a C a f a d o al r e s p e c to q u e d d e re c h o d e s o b re e le v a r q u e in te g r a el d e re c h o d e c a d a u n o d e to s c o p r o p ie ta ­
rio s . o b ie n es t itu la r id a d del p r o p ie ta r io o p r o p ie ta r io s in c o r p o r a n te s , p u e d e s e r t ra s m itid o a te rc e ro s m e d ia n te
la c o n c u r r e n c ia d e la v o lu n ta d d e la to ta lid a d d e a q u é llo s , o d e q u ie n e s se lo h a n re s e r v a d o en e x c lu s iv id a d , no
s ie n d o m e n e s te r q u e el n u e v o titu la r se a p r o p ie ta r io d e fa u n id a d , p u e s se tra ta d e u n d e re c h o d o ta d o d e p len a
a u to n o m ía c o n c e b ib le in d e p e n d ie n te m e n te d el d e re c h o re s p e c to d e a q u é lla , q u e n o tie n e e! c a rá c te r d e b ien
c o m ú n , s e g ú n el te n o r del a rt. 4" d e la ley N '1 10.751. n o d e b ié n d o s e c o n f u n d ir bic.n c o m ú n , c o n el d e re c h o de
a c tu a r s o b re él ( op. ct¡, pág. 120).
lo e . d i . p ág . 86.

.203-
 W a it e r H o w a íid

otra parle, el titular del derecho se transform e, precisamente por tener tal condición,
en titular exclusivo de ias unidades agregadas.

3. N aturaleza del derecho a sobreelevar. Para M O LLA ‘el derecho al vuelo no ha sido
catalogado como bien com ún, sino que el suelo lo es, por naturaleza, ya que dicha
calidad es inherente al estatuto de la propiedad horizontal... El derecho de sobreelevar
es real porque es una facultad del dom inio. El titular de la cosa puede edificar y por
el principio de accesión lo construido le pertenece. Concluye el autor que tal derecho
es una de las facultades em ergentes del dom inio, que si bien en principio reside en
todos los copropietarios, ello no obsta a que por acuerdo obtenido conform e a ia ley
se trasmita dicho derecho a un tercero o se lo reserve el dueño de la cosa.369
El derecho de sobreelevar es una consecuencia del derecho de dom inio o bien
de otro derecho cuyo destino es term inar en el dominio, como la prom esa de adquisi­
ción, por el cual el titular de una unidad de propiedad horizontal confiere esa facultad
a otro condóm ino o a un tercero.
La constitución del derecho tiene lugar norm alm ente por un negocio reserva­
tivo — abdicativo y eventualm ente por uno atributivo celebrado entre el beneficiario
del sobrevuelo y el titular dom inial de una unidad. La prim era m odalidad se da través
de la reserva que el titular predial hace de la posibilidad de sobrevuelo al enajenar las
unidades del edificio o al realizar el reglam ento de copropiedad, en el que el titular de
cada unidad renuncia al derecho que en la copropiedad le corresponde al sobrevuelo
y docum entalm ente se instrum enta en la enajenación de cada unidad o en el propio
reglamento, según los casos. La segunda forma se configura cuando la totalidad de
los titulares del edificio (que en su conjunto son quienes tienen el derecho de sobre-
elevación) confieren a uno de los copropietarios o a un tercero ia facultad en examen.
Cualquiera sea la fórmula em pleada para consagrar 1a facultad de sobreelevar,
el negocio jurídico que la contenga ‘delimita los poderes acordados>37í) al beneficiario
deí derecho, sea en cuanto a características y volumen de la construcción, naturaleza
de propiedad exclusiva o com ún de las incorporaciones, etc.

4. Q u ó ru m para au to rizar la sobreelevación. No hay precepto en 1a ley N° 10.751

que específicamente concierna a la posibilidad de sobreelevar; sin embargo,, el art. 12
se refiere a las innovaciones a realizar en el edificio y el art. 13, además de establecer
como requisito indispensable para las nuevas obras, en el inc. I o, la necesidad de in ­
forme técnico que establezca que no m enoscaban la solidez, estabilidad, seguridad y
salubridad del edificio, prevé en el inc. 2o la situación del propietario del último piso
que pretenda elevar nuevos pisos o realizar construcciones y 1a del propietario de la
planta bajo o subsuelo para realizar excavaciones, sótanos, etc.
CAFARO, AGU1RRE LESPIAUC y GARCIA ZEBALLO S adhieren a la idea
de que para autorizar la sobreelevación es requisito necesario la concurrencia de la

■
’w M o ix a , Manifestaciones actuales relativas al d e rech o d e d o m in io , págs. 121 y 122.
1711 C a í -a i í O , p á g . 1 1 9 .

• 204.
 M o d o s d é A d q u ir u *

unanim idad de los titulares de unidades, en razón de que la ley N u 10.751 no reguló el
derecho de sobreelevar, salvo en lo referido a al propietario del últim o piso en la cual
sí exige las m ayorías especiales del a r t 12, la cual constituye una situación diferente
a la analizada. La razón de ello estriba en que se afectan bienes com unes, se m odifica
el valor del inm ueble y la proporción de cada uno de ios titulares de unidades en la
totalidad del edificio.371
Según M O L L A , con quien concuerdo, la autorización para que uno de los
titulares de unidades se beneficie con el derecho de sobrevuelo debe obtener la co n ­
form idad del resto de los copropietarios según lo que se preceptúa en los arts. .12 y
13 de la ley N (> 10.751, en la redacción dada por el decreto-ley N° 14.560: esto una
m ayoría de 2/3 de votos del total de com ponentes de la asamblea de copropietarios
que representen por lo m enos las 3/4 partes del total del valor catastral del edificio,
adem ás del inform e técnico que establezca que la nueva construcción no m enoscaba
la solidez, estabilidad, seguridad y salubridad del edificio.372
Sin em bargo, es m enester advertir que ello no significa que las m ayorías re­
queridas por los arts. 12 y 13 de la ley gocen de un poder absoluto y arbitrario sobre
la com unidad, p o r cuanto hay una barrera que las contiene: ia teoría del abuso del
derecho, que evita que a través de actos incausados o no, se perjudiquen derechos
de los titulares de unidades. A guisa de ejemplo, no creo que pueda adm itirse que
p or tales m ayorías se pueda privar a un titular de un patio que sea bien com ún de
uso exclusivo o m ás aún, de una zona privativa, so pretexto de conferir el derecho de
sobreelevar a un tercero.

5. D iferencias en tre sobreelevación y derecho de superficie. El derecho de sobreejfo

vación tiene rasgos com unes con el derecho de superficie, pero también se diferencian
en ciertos tópicos.
En el p rim er sentido, com o rasgo com ún esencial, en am bos supuestos se trata
de construcciones en suelo ajeno o por lo menos, parcialm ente ajeno. En efecto, en los
dos supuestos, el derecho de realizar construcciones se tiene sobre un inm ueble que
no es propio del constructor, o por lo m enos, no lo es en su totalidad, com o sucede
con la superficie cuando la constituye un condóm ino a favor de otro.
A simismo, am bas figuras tienen en com ún que abaten el principio de accesión
que resulta de los arts. 748 y siguientes del C.C.U.
Pero a poco de analizar tales derechos resultan ciertas diferencias.
La superficie recae en un predio que es propio del concedente o eventualm ente
sobre un predio que se halla en situación de com unidad. En cambio, la sobreelevación
va a recaer necesariam ente sobre un predio que está en régim en de condom inio, puesto
que, supone la afectación de un bien com ún del régimen de propiedad horizontal. En tal
sentido, puede decirse que si no existe el régim en de horizontalidad, ia posibilidad de
•V l C a f a r o , op. cit, p á g s . 1 18 y i i 9; A tii'M lK li L espía i r ; , clic M in e n e n ¡lev. A .E .U ., V o l. 79 (7 • 1 2 ), 1 9 9 3 . p á g . 2 8 5 y
G a k c Ia Z k u a u o í , op. ‘-■ir, p á g . 134,
M o l l a , e n d i c t a m e n r e f e r i d o a n t e r i o n n e n i e y e n R é g im e n d e las m a y o ría s e n la p r o p ie d a d h o r iz o n ta l, !<ev. A EL',
Vo!. 80. 7 - 12, 199-í, e n e s p e c i a l , p á ^ s . 2 5 6 y ss.

. 205.
 W A ÍT frfl H O W A fiO

construir no deriva del derecho de sobreelevación, sino que directam ente es contenido
dei derecho de dom inio sobre e! suelo; aún más, en tal hipótesis, la única posibilidad
de que el titular predial adjudique a un tercero la potestad de construir será mediante
la constitución de un derecho real de superficie.
La superficie recae —aun cuando ello no es esencial— '6n un bien som etido al
régimen de propiedad com ún, en cambio, la sobreelevación requiere la existencia de
un solar que sea, actualm ente o en ei futuro, base de una construcción som etida al
régimen de propiedad horizontal.
La superficie puede ser constituida únicam ente'por el propietario del bien o él
usufructuario, esto es, en todos los casos, por el titular de un derecho real, mientras
que, el derecho de sobrevuelo lo puede constituir el titular de un derecho real, como
los indicados, o el titular de un derecho personal, como el prom etiente adquirente de
una unidad de propiedad horizontal.
La consecuencia de la superficie es que van a existir dos derechos dé propiedad
superpuestos: el del suelo y el de las construcciones; en cambio, como consecuencia
de la sobreelevación va a existir un condom inio sobre el suelo en que se asienta el
edificio entre todos los titulares de unidades y además, un derecho de propiedad
exclusiva sobre un bien diverso que es cada unidad afectada a) régim en horizontal.
MOLLA considera que en el derecho de sobreelevación lo construido se integra a
la copropiedad ya existente, en cambio, si se constituyó un derecho de superficie se
produce una disociación entre el suelo y lo ya construido con respecto a las nuevas
construcciones.373

6. C onsecuencias de la sobreelevación. Quien tiene el derecho de sobreelevar es el

titular de las obras realizadas. Así, si la sobreelevación se realizó por el acuerdo de
todos los copropietarios, los titulares de unidades han de aum entar sus beneficios
patrimoniales al culm inarse aquellas, puesto que a su titularidad se adjuntará la cuota
parte que les corresponde en lo construido. En cambio, si el derecho de sobreelevar
corresponde a un tercero, sea integrante de la com unidad o no, a él corresponderá la
titularidad de las obras sobreelevadas y su disposición.
La creación de nuevas unidades com o consecuencia de ia sobreelevación pro­
voca una nueva realidad m aterial y jurídica, lo cual conduce a una modificación del
valor del inmueble y por ende de los porcentajes de cada uno de los copropietarios, lo
cual im porta una modificación del reglamento de copropiedad que rige el edificio.37,1
Salvo pacto en contrario, quien se beneficia con las obras sobreelevadas ha de
ser quien sufra tos gastos que se generen por las noveles construcciones (modifica­
ción del reglamento de copropiedad, confección de planos, etc.). Además de ello,
por aplicación de principios más generales, deberá soportar el pago de los perjuicios
causados por las nuevas construcciones, como roturas en el edificio original, sea que
afecten las unidades o los bienes com unes.

37J M o l l a .c o m e n t a r i o ju ris p ru d e n c ia l e n Rcv. A .C .U . Vol, 83, 1 - 1 2 ,1 9 9 ? , p g 363..

w C m :a r o , pág. 1 19

. 206.
2. ACCESIÓN NATURAL

104, Concepto

L A C R U Z BERDEJO enseña que 'la aproxim ación entre dos inm uebles es ordi­
nariam ente im posible por el propio concepto de éstos. Pero deviene posible cuando
interviene un fluido; en particular, la fuerza de las aguas de un río. Por eso los fenó­
m enos de accesión entre fincas se consideran com o de accesión fluvial, sin perjuicio
de que, más excepcionalmente, pueda producirlos un m ovim iento sísmico o catástrofe
sim ilar’ ‘M ientras la accesión de mueble a inm ueble (siem bra, plantación, edificación)
se debe a hecho del hom bre, en cambio las accesiones fluviales norm alm ente se deben
a hechos naturales: la fuerza de la corriente, el arrastre de tierras, el curso de agua que
se desvía, etc.’375
C onform e afirm a M E SStN E O , las accesiones (o increm entos) fluviales —a
diferencia de la accesión de mueble a inm ueble— son causadas por eventos naturales
y no por actos hum anos. Constituyen casos de accesión de inm ueble a inmueble,
porque el objeto de ellas es siem pre una porción de terreno que se form a ex novo o, si
existe ya, se incorpora a otro terreno.376 C orolario de ello es que algunos autores han
dudado acerca de la aplicación de las norm as de la accesión cuando los fenómenos
que se analizarán se derivan de la realización de obras artificiales, es decir, realizadas
p or la actividad hum ana.377
En el D erecho uruguayo, se incluía dentro de la accesión respecto a bienes
inm uebles, en los arís, 752 a 757 del C.C.U., la regulación de diversos increm entos
fluviales, hipótesis, que con algunas variantes de redacción se hallan actualm ente
norm ativizadas en el decreto-ley N° 14.859, de 15 de diciem bre de 1978, denom inado
Código de Aguas.
Para el estudio de esta clase de accesión, ante todo, es m enester tener presente
la titularidad de las corrientes fluviales: los ríos y arroyos, navegables o flotables, y sus
riberas, en cuanto al uso que fuere indispensable para la navegación, son de dominio

57S L a c .h u x. B k iu ik io , p á g . 1 5 2
págs. 2 1 2 - 2 ) 3 .
E! a rt, 2 5 7 9 tic! C .C . a rg e n tin o p r e c e p tú a e n tal s e n tid o q u e . 'El a u m e n to d e tie r ra 110se r e p in a rá e íe c lo e s p o n ta ­
n e o d e las a g u a s, c u a n d o fu e re a c o n s e c u e n c ia d e o b r a s h e c h a s p o r io s r ib e r e ñ o s en p e rju ic io d e o tr o s rib e re ñ o s ,
E sto s tie n e d e re c h o a p e d ir e! r e s ta b le c im ie n to d e tas a g u a s e n su !ccbo; y si n o fu ere p o s ib le c o n s e g u irlo , p u e d e n
d e m a n d a r la d e s tr u c c ió n d e e sa s obras',

. 207.
 W a l TCR H O W AftO

público (art. 478, ords. 3o y 4o); residualmente, solo las corrientes no navegables o
flotables pueden ser m ateria de propiedad privada.

105. Aluvión

El fenóm eno conocido com o aluvión (del latín alluvio, alíuvionis) está regulado
por el art. 62 del Código de Aguas, que en lo sustancial, reitera lo preceptuado por e!
derogado art. 752 del C.C.U.
Bajo esta designación, el ordenam iento jurídico uruguayo ha reglamentado
dos hipótesis: I o) el aluvión propiam ente dicho, que es, de acuerdo a la normativa,
‘el acrecim iento que se forma sucesiva e im perceptiblem ente en las orillas de los ríos,
arroyos, lagos y lagunas’ por la consolidación con la tierra de partículas que son trans­
portadas fluvialmente y 2o) el espacio que deja el agua que se retira insensiblemente
de la ribera: es el llamado álveo desecado (alveus exsicatus o aluvión impropio). En
ambos casos, el aluvión pertenece a ios titulares dé los terrenos ribereños en propor­
ción a sus respectivos frentes.
El fenómeno aluvional se debe a hechos naturales que alteran la estructura pétrea
de los suelos: la fuerza del agua m ediante su incesante m ovim iento verifica modifica­
ciones en la conform ación de los predios, aum entando algunos en desmedro de otros,
Aun cuando el aluvión produce ventajas en cierto predio en perjuicio de otro u
otros que ven dism inuir su extensión, el beneficio que genera en aquel no es indern-
nizable, y ello juzgo que principalm ente por dos razones:

1°) se trata de fenómenos en absoluto ajenos a la voluntad de los involucrados;

2(>) básicamente, porque no se puede determ inar con total precisión cuál
es el predio m enoscabado por el aluvión. Efectivamente, desde que
éste se conform a con partículas de tierra, arena y otras sustancias que
se desprenden de uno o varios fundos y transportados por la corriente
de agua se van a depositar en otro, es imposible precisar sin sombra de
duda en cuanto se vio lacerado cada titular en su extensión de tierra en
provecho del titular o titulares del aluvión. Y este es ei fundam ento por
otra parte de que en el aluvión sea inasequible para ei dam nificado una
petición recuperatoria de su detrim ento, a diferencia de io que acontece
con 1a avulsión, en ei cual la porción de terreno arrancada se m antiene
cognoscible {infra N° 107).

SILVA considera que el aluvión es un fenóm eno geológico que se origina en la

constante acción de las aguas en m ovim iento sobre los márgenes de los ríos, lagunas,
arroyos, lagos o mares (especialmente aguas corrientes), lo que trae como consecuencia
natural y casi insensible a la observación corriente, la formación de acrecimientos de las
superficies de los fundos colindantes con 1a ribera legal. Acrecentamiento que resulta

.208*
 M o d o s o e A d q u ir ir

de la lenta acum ulación de m ateriales arrastrados p o r las aguas y que se depositan

paulatinam ente. A sim ism o com prende el hecho del alejam iento de las aguas de una
de las m árgenes de la corriente de que se trate.378
La incorporación debe realizarse sinefactu horninis: por efecto de la corriente
de las aguas.379 Los C.C. m ás m odernos, com o los de M éxico e Italia, no juzgan tras­
cendente que ia unión sea completa entre el terreno de aluvión y el fundo ribereño o
que el ritm o de la acum ulación sea lento, insensible a la observación ordinaria.
El concepto de aluvión está subordinado a dos reglas generales:

a) la que establece el principio de la accesión, de m odo que todo lo que se

adquiere por form aciones aluvionales está regido por dicho principio
en ei sentido de que lo accesorio pertenece a lo principal. C om o refiere
SA LV A T la adquisición del aluvión se produce por accesión de pleno
derecho, sin necesidad de acto alguno de ocupación o posesión por parte
del ribereño3^0 ;
b) com o aplicación del principio de equidad se adm ite que, com o el propieta­
rio del fundo ribereño sufre Jas consecuencias de las variaciones del curso
de las aguas sobre su propiedad (k gr. inundaciones u otros fenómenos
m eteorológicos), debe al m ism o tiem po aprovechar los acrecim ientos
que resulten.381 o»*»

L A Q U IS sostuvo que la adquisición del aluvión se perfecciona sin que sea

m enester que el ribereño realice ninguna form alidad o acto m aterial; lo adquiere por
la fuerza de la atracción de su inm ueble de ‘pleno derecho’ inm ediatam ente, desde
el m om ento en que el aluvión quedó form ado, sin necesidad que él tom e posesión
de ninguna m anera, sea po r plantaciones, sea por trabajos o por cualquier tipo de
obras. *La propiedad del aluvión pertenece al dueño de la tierra acrecida, por simple
aplicación del principio de accesión’3ÍÍ2

106. Titularidad del aluvión

El art. 62 del Código de Aguas prescribe que el aluvión pertenece a los predios
ribereños, sin perjuicio del carácter público de la ribera de los ríos, arroyos, lagos y
lagunas que integran ese dom inio. Por su parte, el num eral 4° del art. 478 del C.C.
dispone que son bienes nacionales de uso público las riberas de los ríos o arroyos,
navegables o flotables, en cuanto al uso que fuere indispensable para ia navegación

,n Su.va, v o 2 « A lu v ió n » , <_n E n c iclo p e d ia Jurídica tí M Eli A, T. 1, p ág s. 6 6 i y s.s.

m T r a v ie s a s , p á g . 296.
isó S a l v a t . pág. 462.
ÍSI S il v a . op. cit, p á g . 6 6 1.
582 l.AQUiS, p % 618.

. 209.
 W a lte r H ow arp

Elio significa que se torna, m enester diferenciar dos situaciones a efectos de

determ inar la titularidad del aluvión:

] °) si e) fenómeno se formaren la ribera de un río o arroyo navegable o flotable,

cuyo uso es indispensable para la navegación,, el aluvión pertenecerá al
dom inio público ( a r t 478, ords. 3° y 4o); ;
2o) en cambio, si se forma en un río o arroyo no navegable o flotable o en uno
que es navegable o flotable pero el uso de la ribera no es indispensable
para la navegación, el aluvión pertenece al dueño del predio ribereño,
desde que ni dicha corriente, ni su ribera, pertenecen al dom inio público
(art. 485).

El efecto del aluvión es provocar la atribución de la propiedad del nuevo in ­

crem ento territorial al predio ribereño que con él se benefició. La adquisición de la
propiedad es automática, no requiriéndose manifestación de voluntad, compensación,
ni trám ite judicial o adm inistrativo alguno. La porción adicionada sigue el régimen
jurídico del predio original, de forma que si éste se encuentra gravado o prom etido
en venta, el acreedor se beneficia con la anexión territorial producida por el aluvión.
Sin embargo, lo cual no altera la naturaleza de ia cuestión, la nueva configuración
predial puede traer aparejada la necesidad de realizar un plano innovado con la confor­
m ación actual del inm ueble o una nueva valuación catastral para el pago de tributos.

107. Avulsión

El fenómeno conocido com o avulsión se encuentra regulado en el art. 63 del

Código de Aguas, el que —salvo alguna m ínim a variación en los tiempos verbales
em pleados— es una copia del derogado art. 753 del C.C.U.
El térm ino deriva del latín avulsio o avulsionis. A partir de los glosadores se
conoce con el nom bre de avulsión, el fenómeno, regulado por las Institutas, por el cual
una porción de un terreno es arrancada de un predio y arrastrada al predio inferior
o a la ribera opuesta. El titular originario de esa porción puede redam arla, pero si la
porción se arraigó ai nuevo suelo, el titular de éste la adquiere por accesión. En el caso
de las plantas o vegetales se consideraba que la avulsión operaba, si echaban raíces.
En e) Derecho rom ano, la porción arrancada continuaba perteneciendo a quien
era su titular, el que podía reivindicarla m ientras no se hubiera adherido al nuevo
predio o los árboles no hubieran echado raíces en él.
En el Derecho uruguayo, la hipótesis denom inada avulsión refiere a situaciones
en las cuales un río o arroyo arranca violenta y repentinam ente una parte de un fundo
ribereño y lo transporta hacia el fundo inferior o al de la orilla opuesta. La violencia y
lo r e p e n s ó del desplazam iento de tierra es lo que diferencia esta figura del aluvión,
en el cual el acrecentam iento opera de m anera sucesiva e imperceptible.
 M o d o s o í A d q u ir ís

La unión de la porción de tierra arrancada con el predio en el que se deposita

puede o currir por adjunción o po r sobreposición, tal com o destaca el art. 2583 del
C.C. argentino.
La consecuencia que se deriva de este fenóm eno natural es que el dueño de la
parte arrancada conserva su dom inio sobre ella para el solo efecto de llevársela, pero
si no la reclama d entro del año subsiguiente, accede al dueño del fundo donde ia cosa
fue transportada.
En caso de que lo arrancado y transportado sean árboles, el art. 72 preceptúa
que pertenecen a) titular del predio donde se detuvieron, siem pre que no los reclamen
sus dueños en el plazo de un mes. Se trata de un plazo de caducidad de la pretensión
de los titulares anteriores.
En estas hipótesis, para el ordenam iento jurídíco uruguayo no corresponde
indem nización del titular del beneficiario de ia accesión respecto al perjudicado.
Diferente es la solución adoptada por el art. 944 dei C.C. italiano, en cuanto la parte
desplazada corresponde al propietario del fundo al que se ha unido y el propietario
originario no puede reivindicarla, pero el adquirente debe pagar una indemnización
dentro de los lím ites del mayor valor adquirido por el fundo.
En caso de que la porción arrancada sea conocida y queda aislada en el cauce
del río sin incorporarse a otro predio, de acuerdo al art. 64 del Código de Aguas, conti­
nuará perteneciendo a su antiguo dueño. La m ism a solución se preceptúa para el caso
en que la corriente fluvial se dividiera, de forma que circunde y aísle algunos terrenos.
Para que sea procedente el reclam o de la porción arrancada, la misma debe ser
reconocible, ya que el red am an te debe probar que deriva de su propiedad.383
Lo que se incorpora en las heredades a titulo de aluvión no puede ser reivindi­
cado por nadie, puesto que no sería posible identificar la cosa reclamada; en cambio,
en la avulsión, la porción de terreno segregada de una heredad es determ inable y por
eso su titular conserva su propiedad.384

108, Formación de islas

Las islas que se form en en los lechos de los ríos o arroyos navegables o flotables
pertenecen al Estado (art. 67 del Código de Aguas), m ientras que conform e al art. 66
del citado cuerpo norm ativo, las islas que se form en en ríos o arroyos no navegables
o flotables, pertenecen a los propietarios ribereños. Para la determ inación de la titu­
laridad se siguen los siguientes criterios:

Io) si la isla se halla de un solo lado de la corriente fluvial, pertenece a los

ribereños del lado en que se forma la isla en proporción de sus respectivos
frentes (inc. 1°);

>s-' 1. a c ü u z B i; k dei o , p á g . 153,

T r a v i e s a s , p á g s . 2 96 • 2 9 7 .

•211
 W a it e r H o w a u d

2o) si se halla de ambos lados, se trazará un línea divisoria im aginaria en

m edio de la corriente y la isla pertenecerá a ios propietarios de los predios
ribereños de acuerdo a dicha línea y en proporción a sus frentes (inc. 2o).

109. Cambio de cauce

Este fenóm eno conocido como álveo abandonado (o alveus derelictus) tiene
lugar cuando un río o arroyo, forma un nuevo lecho,1abandonando total o parcial­
m ente el anterior.
El evento se regla por los arts. 57 a 61 del Código de Aguas.
Los álveos abandonados, de acuerdo al art. 58, pertenecerán a los dueños de
los terrenos que atravesaba la corriente. Si separaban predios de diferente dueño, la
línea divisoria correrá equidistante de lo que eran ambas orillas.
Si un río o arroyo navegable o flotable varía naturalm ente su dirección, abriendo
un nuevo álveo en heredad privada, dicho álveo ingresará al dom inio público (art,
59, inc. Io del Código de Aguas, que establece una solución concordante a la del art,
478 nal. 3o del C.C.U.). El titular de la heredad por la cual corre el nuevo curso fluvial
recobrará la superficie perdida si las aguas vuelven a dejar seco el cauce, sea natural,
sea artificialmente.
El art. 60 prevé la posibilidad de que con el aporte económ ico de los diferen­
tes ribereños, tanto del nuevo álveo formado, com o del álveo abandonado, y previa
autorización adm inistrativa, se realicen las obras necesarias para restituir las aguas
al curso anterior.
 P A R T E IV
Tradición
Nómina de obras citadas únicamente
por el apellido de su autor
ALB A L ADE JO, In e fica cia e in v a lid e z d e l n e g o c io ju ríd ic o .
BARASSI, Institu cio n e s de D erecho C ivil, vo !. 11.
BELTRÁN DE HEREOIA DE ONIS, La tra d ic ió n c o m o m o d o de a d q u irir la pro p ie d a d .
BETTi, Teoría g e n e ra l d e l n e g o c io ju ríd ic o .
BO NILLA, D erecho ro m a n o . De las cosas.
BRUM, Tradición.
CAFARO y CARNELLI, E ficacia co n tra ctu a l.
CESTAU, D e ia tra d ic ió n .
COViELLO, D o c trin a G eneral d e l D e recho Civil.
CU EN A CASAS, F unción d el p o d e r de disp o sició n en los sistem as de tra n sm isió n onerosa
de los derechos reales.
DIEZ PICAZO, La tra d ic ió n y los acuerdos tra s la tiv o s en el D erecho español.
ES PIN, La tra n s m is ió n de ios derechos reales en el C.C. español.
FU N A iO Li, La trad izio n e .
G AM AR R A, T ratad o de D erecho C ivil U ruguayo.
H ED EM AN N , D erechos reales, vo l. II.
H ERNÁNDEZ GIL, La posesión.
HUVELÍN, D erecho ro m a n o .
JÓRS y KUNKEL, D erecho P riva d o R om ano.
JOSSERAND, D erecho C iv il T.1. v o l. III.
LACRUZ BERDEJO, E lem entos de D erecho Civil, T. 111, D erechos reales, v o l. I, P ropiedad
y posesión.
LAFAILLE, D erecho civil, T. iSi, D erechos reales, v o l. !.
LARENZ, D erecho Civil. P arte g e nera!.
LÓPEZ FERNÁNDEZ, La tra sm isió n de la p ro p ie d a d en tre vivos en el D erecho U ruguayo.
C on ve niencia de su m a n te n im ie n to o m o d ific a ció n ,
M A Z E A U D , Lecciones de D e re ch o C ivil, p a rte te rc e ra , v o lu m e n !l!, Los c o n tra to s
principa les.
MESSINEO, M a n u a l de D erecho C ivil y C om ercial.
NAVARRO CASTRO, La tra d ic ió n in s tru m e n ta l.
PEÑAIÜLLO, Los bienes.
P LAN IO L y RIPERT, Tratado p rá c tic o de D e recho c iv il francés, T. X, Los c o n tra to s civiles,
p rim e ra p a rte ,
SALVAT,' Tra tado de D erecho C ivil a rg e n tin o , T. VI!!, Derechos reales, T. i.

•215.
 W a iie r H ow arg

SÁNCHEZ FONTANS, El c o n tra to y la transferencia de la p ropiedad.

SÁNCHEZ FONTANS, C a p acidad y le g itim a c ió n en derecho c o n tra ctu a l.
THUR, D erecho Civil. Teoría g e n e ra l d el D erecho civil alem án, voS. I I I 1. Los hechos ju rí­
dicos. El n e g o c io ju ríd ic o . ,
V!LA RIBAS, El p a g o de lo in d e b id o y la transm isión de la p ro p ie d a d p o r tra d ic ió n en el
sistem a del C ódigo C ivil español.
WOLFF, D erecho de cosas, v o l. I, en Tratado de D erecho Civil, T. III, de ENNECCERUS,
KIPP y WOLFF.
YGLESIAS, D erecho de ¡as cosas, I . II, La posesión y sus circunstancias.
 C a p ítu lo 1
Introducción

110. Definición legal

El C.C.U. preceptúa en su art. 758 que ‘la tradición o entrega, es la transferen­

cia que hace una persona a otra, de la posesión de una cosa, con facultad y ánim o de
transferirle el dom inio de ella (A rtículos 1252, 1335, 1337 y 1680)’.
Empero, intentar descifrar el concepto de tradición únicam ente con la defini­
ción que de la figura realiza la disposición transcrita es tarea en buen grado estéril,
en tanto, sí bien contiene elem entos que eventualm ente son configurantes del m odo
adquisitivo a investigar, lejos se encuentra de señalar su verdadera estructura y alcance.
Es así que la tradición por sí sola es inhábil com o m odo de adquirir, pues para
pro d u cir un efecto real requiere de un título, conceptualm ente previo, que de m a­
nera conjunta con aquella susciten la transm isión dom inial (art. 769, ord. 3o). Ni la
tradición, ni el título producen actuando en forma solitaria un trasiego patrim onial
ni posesorio, sino que es m enester ia adición de am bos negocios para que el efecto
transm isivo tenga lugar.
Por ello, para aproxim arse aun cuando por ahora no sea más que som eram ente
a una correcta conceptualización de la figura, es operación previa, de naturaleza in ­
dispensable, conectar aquella disposición con otras que le suceden en la ordenación
norm ativa. Por tal motivo, para dejar en el cam ino errores a que puede guiar una
prim era y sola lectura del artículo referido es forzoso considerar que:

a) si bien la disposición parece dar a entender que la tradición es entrega de

la cosa o transferencia de su posesión, ello no implica de m odo necesario
que se trate de una entrega m aterial o efectiva, por cuanto en los arts.
763 y siguientes se disciplinan diversas form as de tradición ficta en las
cuales la dación de la posesión de la cosa se encuentra en m ayor o m enor
m edida espiritualizada;
b) aun cuando el art. 758 exige que quien la hace tenga, adem ás de ánim o
(elemento subjetivo imprescindible que se manifiesta en el consentim ien­
to de las partes al celebrar el negocio —ord. 4o del art. 769—), la facultad
(elem ento objetivo: poder de disposición) para transferir el dom inio,

-217
 W a it c r H ow ard

igualmente hay tradición cuando el tradente carece de dicha atribución»

como lo indica el inc. 2” del art. 775. En ese caso, com o se verá, el modo
solo produce ei efecto transm isivo respecto de la posesión, pero no en
cuanto al dom inio, por aplicación del aforismo nem oplus iuris ad aliutri
Iransferre potesl quad ípse habet;
c) la regulación de ia tradición, a pesar de que se¡sitúa en el libro tercero
del C.C.U que norm a los m odos de adquirir el dom inio traspasa dicho
ámbito, en cuanto adem ás tiene virtualidad para ser m odo constitutivo
y transmisivo de otros derechos reales, com o acontece con los menores
de goce (arts. 496, inc. Io y 636, inc. Io) e incluso para transm itir ciertos
derechos de crédito (art. 768).

Vale decir, entonces, que para encuadrar el instituto en estudio en esta prim era
aproxim ación, de carácter necesariam ente superficial, es im perioso tener presente los
siguientes aspectos:

1°) la tradición, en principio, es la transm isión de la posesión sobre una cosa,

que opera por medio de la entrega de la ella;
2 °) sin embargo, no siempre que existe entrega m aterial de la cosa se confi­
gura la tradición posesoria, en tanto dicha entrega puede serlo de la mera
tenencia, com o acontece cuando se confiere en arriendo o en comodato.
En este sentido, el alcance de lo transm itido va a estar condicionado
prim ordialm ente por el título hábil que va a prefijar en qué concepto se
efectúa la entrega (insta causa iradiíionis) y por el poder de disposición
del transmitente;
3o) con la tradición no solo se transm ite el dominio, sino que también se
constituyen y t ransmiten otros derechos reales (v. gr. usufructo o super­
ficie) y se transmite]) derechos personales;
4o) la tradición cuando es hecha por quien tiene el poder de disponer de
la cosa culm ina un procedim iento transm itivo-dispositivo del derecho,
que se halla conform ado por un título de los denom inados hábiles para
producir un efecto rea! que norm alm ente, aun cuando no es de esencia,
es un acuerdo de voluntades generativo de obligaciones (contrato) y por
un modo, la propia tradición;
5°) este modo adquisitivo, si bien com únm ente es un acto de transm isión
posesoria, también es transm itivo de la propiedad de la cosa o de otros
derechos. Para CUENA CASAS la distinción entre 1.a tradición como acto
meram ente posesorio y la tradición corno acto traslativo convierte a la
primera tan solo en uno de los requisitos necesarios de la traditio como
m odo de adquirir: es el acto material a través del cual se manifiesta el
acto dispositivo.385

C uena C asas, p á g . 35.

♦218 •
 M o d o s d e A d q u ir ir

111. Diferenciación entre tradición y entrega

Del com ienzo del art. 758 del C.C.U. em erge la existencia de una coincidencia
entre los térm inos tradición y entrega; sin per juicio de lo cual en los artículos siguientes
todo parece indicar que ésta es el m edio de lograr aquélla: v. gr. arts. 763, 764, 765.
Lo que acontece es que se trata de conceptos que no son sinónim os y es diferente
la órbita en que actúa cada uno, pero ello no es óbice para que en ciertas hipótesis
puedan coincidir. En efecto, la entrega supone un acto m aterial, efectivo, tangible, por
cuyo interm edio hay un traspaso de la cosa del poder de acción de un sujeto al de otro,
m ientras que la tradición si bien puede im plicar un traspaso efectivo de la cosa, ello no
es de su esencia, tal com o ocurre en los supuestos en que el m o d o está espiritualizado.
Es así, que hay coincidencia entre entrega m aterial y tradición, cuando esta última es
de la especie denom inada real; por ejemplo, conform e al art. 760, la entrega de 1a cosa
y la aprehensión po r el adquirente supone la verificación de la tradición; en cambio,
existe divergencia conceptual cuando la tradición es ficta.
Pero las nociones en análisis se diferencian aún en m ayor grado en otro rumbo,
atendiendo a la función que desem peña la entrega de la cosa. Ello en m érito a que si
bien la entrega puede coincidir con la tradición y transferir la posesión de aquélla y
eventualm ente tam bién su propiedad, es factible asim ism o que cum pla otras funciones
diversas, com o por ejemplo, conferir únicam ente la m era tenencia. En este sentido, el
térm ino entrega’ es em pleado en otras ocasiones por el C.C.U. con una significación
totalm ente divergente del concepto de tradición, entendida ésta com o trasiego de la
posesión; a simple vía enunciativa, se habla de entrega en casos en ios cuales solo se
confiere la tenencia de la cosa, en m ateria de contratos de com odato (art. 2216 y ss.),
depósito (art. 2240 el a i) y prenda (art. 2292, entre otros). En estos supuestos, a pesar
de que hay sum inistro efectivo de ia cosa no es dable reputar la existencia de tradición,
en razón de que, ni por asomo, significan un traspaso posesorio, ni dispositivo del
dom inio, sino únicam ente de la m era tenencia de lo traspasado.
Se sostiene que la tradición es un acto incoloro386, que la palabra es am bigua357,
que no tiene una significación unívoca388 o que es una institución absolutam ente
n eu tral389 y en ello existe toda la razón, pues la tradición, m irada com o simple entrega
de la cosa, puede cum plir diversas funciones: ser traspaso de la m era tenencia, como
ocurre en los supuestos de arrendam iento o com odato, ser solo transm isión poseso­
ria, cuando se destina únicam ente a ceder los derechos posesorios sobre un bien, por
carecer el tradente de su titularidad dom inial, tam bién puede ser transm isión de la
posesión, pero a título diferente del de dom inio, com o ocurre cuando se entrega la
cosa a título de usufructo u otro derecho real m enor y puede tam bién ser realizada con
la finalidad de transm isión de dom inio, cuando el tradente es dom inus de la cosa. Por
todo lo dicho, resulta indispensable, a pesar déla equiparación que efectúa el art. 758,
?Sf> R o n c a n t e , c il. p o r R p.i .t r á n u r H e r g o ia df . O n is , p ág . 104.
■
,87 L a c r u ?, B f.ü d f j o , p á g , 2 1 7
m C u en a C a sa s, p á g . 3 1.
5W V il a R j ií a s , p á g . ü I.

. 219.
 W a LTE:H H o w a í í o

distanciar los casos en que la tradición supone una transm isión posesoria o dominiai
de los supuestos en que sim plem ente cum ple funciones de entrega de ia cosa con una
finalidad diferente a la transm isión de aquellos —como ocurre en ia entrega de la cosa
arrendada o dada en prenda—.
La diferencia estriba, en definitiva, en que no hay coincidencia entre la concep-
tualización de la tradición en sentido gram atical y en sentido, jurídico. En la prim era
acepción» tradición equivale a entrega y por tanto, constituye siempre un hecho, el
acto de entrega de una cosa; en cambio, en la segunda, implica constitución o trans­
misión de derechos reales (aunque tam bién eventualm ente transm isión de derechos
personales) sobre las cosas.3yo

112. La justa causa

La exigencia de ia justa causa en la tradición resultó en el Derecho rom ano del

apotegma de PAULO: ‘nunquam nuda traditio tramferret dominium, sed ita, si venditio
aut aliqua insta causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur; esto es, la sola
tradición no transfiere el dom inio, sino que debe seguir una venta u otra justa causa
en virtud de la cual se hace aquélla.
La justa causa resulta del negocio obligacional (o disposición legal) previo o
concom itante a la tradición que es el que justifica y confiere virtualidad transmisiva
a la figura y es el determ inante del concepto en que ella se realiza.
Al decir de LACRU Z BERDEJO ‘la iusta causa es la justificación de la eficacia
traslativa de dicho acto. Esta no resulta de la sola exterioridad de la acción de entregar,
que puede obedecer a m últiples motivos: a que el dueño arrienda la cosa ai accipiens, o
se la presta o se la deja en depósito o para que ia com ponga, o se la vende o regala: solo
en estos dos últim os casos hay traslación de propiedad. La iusta causa traditionis, que
en tal hipótesis justifica la transferencia, es pues, usando la expresión de BONPANTE,
'el sello legal del acto’.391
Efectivamente, como se ha denotado, la tradición en sí misma es un acto inco­
loro, equívoco o neutral: la m era entrega es solo eso, un acto material que por sí solo
no evidencia en qué concepto o calidad recibe la cosa su .destinatario. La existencia
de una justa causa es lo que da color y definición a la entrega, en tanto determ ina en
qué calidad y con qué finalidad se efectúa. Es así, que ia entrega precedida de un título
hábil, com o el contrato de com praventa, encauzada por la finalidad de cambio de éste,
va a engendrar el efecto real.
FU NAIO LI indica al respecto que la tradición por sí misma, en cuanto acto
equívoco o jurídicam ente incoloro que es, no dice cuál es el poder que se otorga al ac­
cipiens: ia exteriorización de ia tradición puede aparejar el traspaso de la propiedad, de
la posesión o de la m era tenencia. Todas estas gradaciones de la potestad de la persona

S á n c h e z R o m á n , cit, p o r V ii .a R ibas , p á g . 44, n o ta 48.

;w L acuuz B hhqhio , pág. 217,
 M ooos d e A d q u ir ir

sobre la cosa no derivan de alguna diferencia en ei hecho de la tradición, sino de la

diversidad de causas por las cuales la tradición se cumple. En virtud de ello, afirma el
autor, que tanto hoy, com o en Roma: 'neüa tradizione no saltan to della proprietá, ma
anche del semplice possesso, la causa decide’.392
El título por sí solo se consum e en su finalidad de crear obligaciones y derechos
personales; la tradición sin un título que le de sentido a la transm isión es mera entrega
en cuanto —com o se indicó— es un hecho equívoco o neutral; consecuentem ente, sin
la conjunción de am bos negocios jurídicos no hay traspaso posesorio, ni dominial.
Vale decir, que es requisito esencial en el D erecho uruguayo la existencia de una justa
causa que revele la calidad o el concepto en que tiene lugar la entrega o tradición de la
cosa. CUENA CASAS señala que el negocio jurídico precedente alberga esa voluntad
de tran sm itir y por ello tiene que ser válido para que la tradición opere la transm isión
de la propiedad. Pero bien entendido que tal negocio obligacional se integra, como
un elem ento más de la tradición com o m odo de adquirir, no viéndose alterada la
naturaleza dei prim ero por su inclusión en el acto dispositivo traditorio, único que
tiene naturaleza dispositiva’393
C om o es llanam ente perceptible 1a decisión de la cuestión acerca de si en el
D erecho positivo uruguayo es requisito ineludible la presencia de una justa causa para
que opere la transm isión por m odo tradición, se vincula de m anera inexorable con la
naturaleza causal o abstracta de aquélla.
En algunos ordenam ientos, com o por ejemplo el alemán, la tradición de bienes
muebles (puesto que los inm uebles no requieren tradición: infra N ¡>127) se reputa como
u n negocio abstracto, en cuanto la transm isión se produce de m anera independiente
a la existencia o validez de un negocio obligacional previo o concom itante a ella. En
otros sistemas, en cambio, la existencia de una justa causa previa o concom itante a la
tradición, que se radica en el título hábil para provocar el efecto real, asum e carácter
im prescindible para que se verifique la transm isión dominial.
S A N C H E Z F O N T A N S considera que en los prim eros tiem pos del régim en ro ­
m ano no bastaba el consentim iento para la form ación del contrato de venta. Éste era
un contrato real que requería para su perfeccionam iento la entrega de la cosa, por lo
que se confundían en un solo negocio jurídico la venta y la tradición. En el Derecho
rom ano clásico se organiza la venta com o contrato consensúa!, negocio productor de
obligaciones, el cual, al m ism o tiem po, sirve de justa causa para adquirir la propiedad,
m ediante la tradición subsiguiente.39'1 O tros autores enseñan que tal calidad m utó
por el transcurso del tiempo: prim eram ente fue causal y luego asum ió la calidad de
abstracta. En este trillo, JÓ R S y KU N KEL indican que en el D erecho rom ano clásico
se desconocía el concepto de contrato real abstracto y la traditio solo era el acto real de
la entrega de la posesión, al cual prestaba su efecto transm isorio la causa sobre la que
se fundaba: ésta era un hecho jurídico negocia! típico reconocido por el derecho com o
P u n a io l !, p ágs. 2 3 6 - 237. E l a uto r d e sta ca a s im is m o q u e el siste m a es o p u esto al a le m á n , en ei q u e la tra n s m is ió n
de ia p ro p ie d a d d t-c o sa s m u e b le s, si b ie n se apoya en h tra d ic ió n , re cib e la a b s tra c c ió n tle la causa.
, C u e n a C a s a s ! p .ig 232.
M,‘ S A n c m k z F o n t a n s , El c o n tra to y..., p ág, 893,

.221
 W a i t i -r H o w aro

fundam ento de la adquisición de la propiedad. La situación se modifica en el Derecho

justinianeo, donde hay una clara tendencia a considerar la traditio com o negocio real
abstracto y para cuya existencia solo es necesaria la voluntad de las partes de transmitir
y adquirir la propiedad {anim as transferendi el adquirendi dominii).395 Para sostener.el
carácter abstracto de la tradición en aquel Derecho se adujo la circunstancia de que la
transmisión se producía igualmente cuando existían diversidad de causas en el tradente
y adquirente» por ejemplo, sí el prim ero entregaba la cosa por un motivo determ inado
y el segundo la recibía creyendo que existía un motivo distinto, sin perjuicio de lo cual
en aquél existía la voluntad de transm itir y en éste de adquirir396. ................... .
En el Derecho uruguayo juzgo que no deben existir dudas acerca de la naturaleza
causal de la tradición. Tal aserto se apoya bases positivas y negativas en el propio C.C.U.
En el prim er sentido, sí bien la naturaleza causal de la figura no brota de la
conceptualización que proporciona el art. 758, resulta de otras disposiciones. Es así
que tal postura surge diáfanam ente del ord. 3o de) art. 769 que exige que la tradición
se haga, en virtud de título hábil para transferir el dom inio y del art. 772 que preceptúa
la invalidez de la tradición cuando existe error en el título por el cual se produce la
entrega. Pero, además, tal posicionam iento emerge implícitam ente de otras las dispo­
siciones del título respectivo del C.C.U.: ver, en esta dirección, los arts. 766, 767, 768,
771 y 775; y aún más, de otras disposiciones del cuerpo legal, fuera de aquel título:
v. gr. arts. 495 y 496.
Por otra parte, no existe disposición alguna en el C.C.U en el cual se admita
la transmisión dom inial sin que exista un título eficaz que acom pañe a la tradición:
v. gr. un título absolutam ente nulo o inexistente, como pueden serlo el sim ulado y
el putativo.39'' Las ideas expuestas ya fueron manejadas en la doctrina uruguaya por
SANC H EZ FONTANS, quien acertadam ente sostenía que 'no basta la tradición para
que se opere la transferencia de) dom inio; se requiere además, según la expresión de
las fuentes rom anas, que se efectúe en base a una venta o a otra justa cau sa; según la
terminología de nuestro código, en virtud de título hábil para transferir el dom inio’.396
Empero, a pesar de su estrecha vinculación no deben confundirse dos aspectos
que dependen de una decisión política adoptada por cada Estado: el sistema trans-
misivo adoptado por el ordenam iento jurídico y la naturaleza causal o abstracta de
la tradición. El codificador uruguayo optó decididamente por el sistema transm itivo
del título y el m odo y por la naturaleza causal de este último.
Consecuencia inm ediata de entender al negocio jurídico obligacionai como iusta
causa es la de que en virtud de la estrecha vinculación entre el negocio obligacionai
y el dispositivo, las vicisitudes o irregularidades del negocio causal afectan directa
e inmediatam ente a la tradición.399 Por consiguiente, la nulidad absoluta del título

-w JO rs y K u n k k l págs, )í>2 ■ !S 4 .
•,9Í N avakko C a str o , pncs. 5-1 - 55.
W7 E n estos su p ue stos, si b ie n p u ed e e x is tir a d q u is ic ió n p o se so ria , aun c u a n d o no d o m in ia l, la p o se sió n se a dq u iere
de m o d o o rig in a rio y n o d e riv a d o , c o m o c u a n d o p re cisam e n le se a dq u ie re p o r tra d ic ió n (in fra N " 151)-
m SANCHE?, F o n t a n s . Ei c o n tra to y..., p ág. 897,
m P if.Z h c a « > , pág. 565.

• 222-
 M o d o s d e A d q u ir ir

hábil traerá consigo la im posibilidad de que tenga lugar la tradición com o negocio
dispositivo, entretanto que, si aquel adolece de nulidad relativa, tanto el título como
el m odo van a desplegar sus efectos, pero pende sobre ellos, la posibilidad de que se
declare ía nulidad y al caer el negocio obligacional fenezca tam bién el dispositivo.400
Significa ello, pues, que las patologías del título se reflejan o repercuten en el modo.
Diferente es la situación en el Derecho alemán, que recogiendo las ideas susten­
tadas por SA V IG N Y y ia escuela hisioricista —para quienes la tradición en Roma es de
naturaleza abstracta—, se considera que la justa causa de ella radica en la intención de
transm itir y de adquirir que motiva la entrega, no siendo menester buscar la causa en algo
exterior ala tradición com o el contrato precedente,40*Para la concepción abstracta de la
tradición, justa causa no es el negocio obligatorio antecedente, sino la concorde voluntad
de las partes de adquirir y de transm itir: la tradición, así, queda desligada del negocio
obligacional previo que no funciona entonces com o justa causa: el tradente pierde el
do3TÜnio y el accipiente lo adquiere aun cuando el negocio obligatorio fuera ineficaz.'102
De m anera que, la figura en análisis puede tener eficacia plena, a pesar de que carezca de
ella el negocio obligacional, siempre que exista aquella voluntad transmitiva - adquisitiva.
No se com unican las anomalías del negocio obligacional al dispositivo. Los negocios
obligacionales, com o la com praventa, —explica LARENZ— sirven frecuentemente
para preparar una transm isión de derechos patrimoniales, especialmente la propiedad.
El C ódigo Civil alem án ha llegado tan lejos en la división entre negocios obligacionales
y abstractos que, en principio, hace que no dependa la validez de los negocios reales de
cum plim iento de la validez del negocio básico obligacional a cuya realización sirven
aquéllos. Por ende, cuando es nulo por cualquier motivo el contrato de compraventa, la
transferencia realizada puede ser válida. La separación entre am bos negocios es lo que
se denom ina carácter abstracto’ del negocio real y —según el autor— constituye una
peculiaridad del D erecho germ ánico que ha sido seguida por escasos ordenamientos
jurídicos y que históricam ente se retrotrae a la ciencia del Derecho com ún en el siglo
XIX, especialm ente a la doctrina de SA V IG N Y.m
C om o bien advierte G A M A R R A , el negocio abstracto no es un negocio sin
causa, sino un negocio que aparece separado o desvinculado de su causa: la obligación
que nace de él es autónom a, independiente de la relación causal en que se funda y, en
principio, no está sujeta a las disposiciones que rigen para ésta. C onsecuentem ente, la
falta o el defecto de la causa no produce la invalidez ni la ineficacia del negocio, sino

40(1 G a m a iíR a t a m b ié n c o n s id e r a q u e la t ra d ic ió n e s n e g o c io c a u sa i; e x p re s a q u e s u c a u sa se e n c u e n tr a e n el c o n tra to

q u e es títu lo h á b il p a ra t r a n s f e r ir e! d o m in io ( a r ts . 6 6 9 ,7 7 2 ), d e fo rm a q u e , si el c o n tr a to c í n u lo , la tra d ic ió n n o
tra n s fie re c! d o m in i o (T. XIV, pág. 122). Lo m is m o linee B ru m pág. 178, a u n c u a n d o la e x p lic a c ió n q u e d a este a u to r
d e l p o r q u ¿ e¡ n e g o c io e s cau sa l n o c re o q u e p u e d a a p lic a rse a la tra d ic ió n , q u e e n si m is m o es u n a c to e q u iv o c o
e in c o lo ro , s in o q u e se h a lla re fe rid a al títu lo h á b il. Ello p o r c u a n io , n o p u e d e s o s te n e rs e — c o m o p r e d ic a — q l,e
¡a fu n c ió n e c o n ó m ic a - s o d a ! ( c a u s a ) a q u e r e s p o n d e el n e g o c io re s u lta e v id e n c ia d a y v isib le en s u e s tr u c tu r a ,
s in o q u e , p o r e! c o n tr a r io , la f u n c ió n e c o n ó m ic a - so c ia l a q u e r e s p o n d e la tra d ic ió n o e n tre g a d e la c o sa resu lta
d e l títu lo (n e g o c io o bl i R aciona! p r e v io o d is p o s ic ió n leg a l) q u e o p e ra c o m o h isla causa,
'l0i N a v a rr o C a s tr o , pág, 27
Z102 D i e z P ic a z o , p á g . 5 6 6 .
L a m ín ?.. p á g s. 4 3 9 - 4-10,

. 223.
 WALTE11HOWARD

que su relevancia opera luego de la ejecución dei negocio, para elim inar los efectos
que se han producido m ediante una conditio indebiti (acción de enriquecim iento sin
causa). La diferencia entre el negocio causal y el abstracto —expresa ei autor— radica,
entonces, en que la falta o el vicio de .causa es sancionada en el prim er caso con nulidad
y en el segundo da lugar a otros instrum entos, como la conditio indebiti.404

113. La tradición no es necesariamente traspaso posesorio

El art. 758 del C.C.U. hace pensar que la tradición es, en todo caso y antes que
nada, transferencia de la posesión de la cosa tradida, lo cual parece confirmarse en
ciertos artículos que le suceden en la estructuración normativa.
Algunos autores com o FU NAÍO LIm y BRUM m consideran que el contenido
fundamental de la tradición es la transferencia de la posesión o que aquella supone
siempre traspaso posesorio.
Sin embargo, la postura indicada estimo que no resiste el m enor embate crítico,
dado que se le confiere carácter esencial a lo que solo es habitual, pero contingente.
Son múltiples los supuestos en que en el Derecho positivo uruguayo tiene lugar la
tradición sin que exista el m ínim o atisbo de trasiego posesorio, com o ocurre, á vía dé
simple enum eración, cuando se transm ite la propiedad de la cosa sin que el tradente
sea poseedor de ella o se constituye una servidum bre inaparente,
Otros, como B E L T R A N DE H ERED IA DE ON1S, entienden que con la tradi­
ción no se transfiere el derecho, se transm ite la cosa. Y el derecho nace por virtud de
la voluntad de quien transm ite y quien recibe. Si aquél era propietario, con la trans­
misión de !a posesión transm itirá también la propiedad. Si no lo era transm itirá solo
la posesión, pues, nemo plus iuris in alienum transfere t potes t quod ipsem habet, y se
verificará una adquisición a non dominoí.407
Agrega el jurista que la tradición ‘desempeña una función específica que no es
transm itirla propiedad ni la posesión en cuanto titularidades jurídicas, sino transm itir
el señorío de hecho sobre la cosa y m ediante él la posibilidad de ejercitar el derecho
real que se transm ite en virtud de una justa causa. La tradición es paso de posesión y
no de propiedad, pero m ediante la tradición no se traspasa u na situación posesoria
de hecho, ni un derecho subjetivo de posesión, es decir, no se transm ite la posesión
en cuanto hecho o en cuanto d e r e c h o ,s i n o que se transm ite la pura disponibilidad
efectiva de la cosa para que se pueda ejercitar el derecho real de propiedad que quiere

Wí G a m a r u a . T . X i v . p á g . 119.
'l0S ¡'UNAIOU, p ág. 4 e l a l.

ulc> B uu w .págs. 1 7 9 ,1 8 1 ,1 8 3 , etc. in c lu s o ei am o r c o n sid e ra d ic h a tran sferen cia c o m o u n o de lo s elem entos esenciales
d ei m odo.
'w7 B r t k a n Di; H i;iu;d¡a iii-O w is, p ó g v 105 - ¡0 6 .

• 224 »
 M o d o s d c A d q u ir ir

transm itirse y adquirirse en virtud de una justa causa. Es eJ corpus que corresponde
a este anim us.,im
Tam poco juzgo correcto afirm ar que con este m odo se transfiere únicam ente el
señorío de hecho sobre la cosa y no ei derecho, puesto que si así fuera resultaría in a d ­
misible la adición de posesiones a efectos usucapionales. En realidad lo que transm ite
la tradición en tanto negocio dispositivo, norm alm ente, es la situación jurídica en que
se hallaba el tradente respecto a ia cosa: si era propietario y tenía la posesión de la cosa,
el adquirente logra propiedad y posesión; si era propietario pero no poseedor, adquiere
el dom inio y la facultad de iniciar acción reivindicatoría frente ai poseedor de la cosa;
si era poseedor no propietario, ei accipiens únicam ente adquiere la posesión y podrá
adquirir el derecho pretendido por usucapión, sum ando la posesión del transm ítem e
a la suya (infra N CI202).
La tradición es, de ordinario, transm isión de la posesión de la cosa, pero no
solam ente eso, puesto que, dadas las condicionantes exigidas p o r la ley, tam bién cons­
tituye un m odo de adquirir la propiedad u otro derecho tradido.
Por consiguiente, entiendo erróneo conferirle a la figura únicam ente la prim era
función y ello surge de la propia estructuración norm ativa: si la tradición prim or-
dialm enfe supusiera el traspaso ele la posesión, ía regulación del instituto tendría que
haberse efectuado en los arts. 646 y siguientes en sede de posesión y no dentro del
libro relativo a ios m odos de adquirir el dom inio.
Pero, adem ás de esa fundam entación basada en la estructura del C.C.U., existe
otra razón de carácter decisivo para com probar que no solo debe verse a la tradición
com o transm isión posesoria. Es así, que el m odo que nos ocupa procede igualm ente
cuando se transfieren derechos en los cuales no existe la posesión sobre la cosa. Tal
es ío que acontece, por ejemplo, con los derechos personales, las servidum bres nega­
tivas y la tradición efectuada p o r el dorninus de ia cosa cuando carece de su posesión,
hipótesis que serán de análisis posterior.
En realidad es im posible efectuar con carácter concluyente una conceptualiza­
ción de la tradición exponiendo que en todos los casos es transm itíva de la posesión
o que es transm itíva del dom inio u otro derecho real. En efecto, la tradición cum ple
norm alm ente una función de transm isión posesoria com o cuando el tradente tiene la
posesión de la cosa y la transm ite al adquirente, sea a título de dom inio o del derecho
real que corresponda. Pero ese criterio no es de carácter indispensable porque igual­
m ente existe tradición cuando se carece de 1a posesión de la cosa y solo se transm ite
el derecho de propiedad o cuando el derecho constituido es de aquellos, que si bien
exigen la tradición para su nacim iento, no son de los que se ejercen por la posesión,
com o ocurre con las servidum bres negativas (por ej. la non edificandi).

‘!0S B elth án m : H e k u p ia di ; O n is , p ág . 106. El a u to r d e s e c h a p o r e rr ó n e a la o p in ió n d c q u e la ir a d ic ió n tran sm ite- la

p ro p ie d a d d e la co sa, C o n s id e ra q u e la tra d ic ió n im p lic a p u ra y s im p le m e n te el t ra s p a s o d e la p o s e s ió n d e la co sa
e n tr e g a d a , el s e ñ o río d e h e c h o s o b re é sta {loe. til).
P e ro tal p o s tu r a n o p u e d e ta m p o c o a c e p ta rs e c o rn o c o rr e c ta p a ra to d a s las h ip ó te s is , p u e s la t ra d ic ió n a veces
tra n s fie re ¡a p o s e sió n y a v e c es 110(>•. gr. si el tra d e n te n o ¡a tie n e o c u a n d o se tra ta d e d e re c h o s q u e , si b ie n se
a d q u ie r e n p o r tr a d ic ió n , n o se e je rc e n p o r la p o s e sió n -v. £ t. s e rv id u m b r e s m .¡ p á re n le s - )

. 225.
 W a it ií r H ow ahd

Pero este m odo tam poco entraña de form a.necesaria que se transm ita o cons­
tituya u n derecho, puesto que ello ha de ocurrir solo cuando el derecho que se aspira
transm itir o constituir reside en el patrim onio del tradente; pero, en ausencia de dicho
poder dispositivo, la tradición va a asum ir la calidad de transm itiva de la posesión, lo
cual —com o se dirá— perm itirá transform ar al poseedor en titular del derecho, pero
no por tradición, sino por usucapión en un tiem po posterior*.
Por todo lo expuesto, considero que es inconveniente definir la tradición
como traspaso posesorio, efectuado real o espiritualm ente, com o lo hacen diversos
autores, en .cuanto es m enester tener presente que con ello no se agota, ni siquiera
aproxim adam ente, su verdadero alcance, dado que puede también desem peñar otras
funciones. Consecuentem ente, entonces, si bien 1? transferencia de la posesión puede
conceptualizarse com o elemento norma] o regular de la tradición, no es un elemento
de m anera absolutam ente imprescindible, en tanto son demasiados los supuestos en
que se requiere tradición para la constitución-transm isión de un derecho y no existe
ningún esbozo de traspaso posesorio.
Por otra parte, me parece o portuno alertar sobre una contradicción conceptual
en la que se precipitan algunos autores patrocinantes de la postura que intento derri­
bar. Si bi(en abogan por configurar a la tradición como traspaso posesorio, admiten
que la ausencia de poder dispositivo provoca su ineficacia, aun cuando sea apta para
producir aquel traspaso. La contradicción surge de forma cristalina al caracterizar a
la tradición com o transferencia posesoria y luego decir que es ineficaz cuando preci­
samente actúa en ese sentido, aun cuando no com o trasiego dominial, que es donde
en verdad aparece la ineficacia.

114, Concepto

Es nota señalada ya la de que la tradición se desenvuelve norm alm ente en dos

ámbitos: el posesorio y transm isivo - constitutivo de derechos, sin perjuicio de que
puede actuar en uno solo de ellos y no perder su categorización de tal. Efectivamente,
cuando quien es titular del derecho que transfiere entrega la cosa al adquirente, supuesta
la existencia de un título hábil, los dos ám bitos m encionados se manifiestan de forma
conjunta y complementaria, en tanto la transm isión posesoria supone simultáneamente
la del derecho que se dispone.
Em pero, no siem pre ocurre de esa m anera, dado que existen diversas h i­
pótesis en las que la tradición se circunscribe únicam ente a uno solo de dichos
ám bitos. Es así, que en algunos casos en ia figura predom ina su faz de in stru m en to
de tran sm isión posesoria, com o cu an d o quien la realiza carece de la titularidad de
lo que se enajena, m ientras que en otros, desaparece todo rastro de desplazam iento
p osesorio y solo se m anifiesta en el cam po de la transm isió n o constitución de
derechos (v. gr. cu an d o el tradente no tiene la posesión de la cosa o se constituye
una servidum bre negativa).
 M o d o s o c A d q u ir ir

De ello derivo, pues, que solo se puede conceptualizar a la tradición en forma

genérica com o acto dispositivo (efecto constitutivo - transm isivo) del derecho que
se tiene y pretende disponer y de form a aproxim ada, considerando que la misma
es principalm ente un m odo de adquirir tanto i a posesión com o la titularidad de la
cosa, cuando se trata de derechos poseí bles y quien la hace tiene en su patrim onio el
derecho que pretende transm itir, pero puede o cu rrir que no sea ni lo uno ni lo otro,
com o acontece en las hipótesis antes referidas.
En efecto, genéricam ente la tradición es un m odo de adquirir por transm isión
de su titular de un derecho que ya existe en su patrim onio. Pero ese resultado, aun
cuando haya intención de las partes en tal sentido, va a quedar subordinado a que se den
ciertos aspectos externos al negocio, en m érito a que si el tradente carece del derecho
que pretende transm itir, la tradición no podrá provocar la constitución o transm isión
perseguida. De m anera que, si se pretende adquirir la propiedad de un non dom inus, la
tradición será válida, pero en cam bio será ineficaz en cuanto al efecto transm isivo del
dom inio (que es el perseguido), aun cuando no respecto a la transm isión posesoria.
Mas, por otra parte, nada im pide que la tradición no suponga, en m odo algu­
no, la transm isión posesoria, com o acontece cuando quien enajena la cosa, si bien
dominus de ella, carece de la posesión, se constituyen derechos reales insusceptibles
de posesión, com o las servidum bres negativas, o se transm iten derechos de crédito,
én los cuales solo figuradam ente puede hablarse de posesión.
Todavía más, en algunos casos la tradición no actúa com o m odo traslativo de la
propiedad, ni de ja posesión, sino com o constitutivo de esta última: tal lo que acaece
con la hipótesis norm ada en el art. 1200 y que. luego será objeto de m ayor estudio
(;infra N" 163).
Vale decir, entonces, que la tradición solo puede conceptualizarse en m odo
aproxim ado: no hay dudas acerca de que en general constituye un m odo dispositivo,
pero lo que se transm ite con ella puede ser de tan diferente naturaleza que es im pe­
ditivo concebirla en atención a este últim o aspecto. P retender definir a la tradición
com o m odo de adquisición del dom inio, colide con el inc. 2° del art. 775, en ei cual
se adm ite la efectuada por quien no es dueño e intentar significarla únicam ente com o
m odo transm isivo de la posesión im plica desconocer todos aquellos supuestos en que
si bien hay transm isión o constitución de un derecho, ello no supone en m odo alguno
la transferencia posesoria.
En definitiva, la tradición supone un fenóm eno de sucesión jurídica, esto es,
coloca al accipiens en la m ism a situación jurídica en que se encontraba el tradente
respecto a la cosa tradida; y de ahí parte de su categorización com o m odo derivado.
El sucesor adquirente, com o consecuencia de ella, va a disfrutar de los m ism os de­
rechos y soportar las m ism as obligaciones que el enajenante, en tanto aquellos com o
éstas se hallen adheridos a la cosa (reí íransit cum onere); pero la sucesión ocurrida
no va a variar (ni aum entar, ni dism inuir) los poderes y acciones de que antes gozaba
el enajenante y que ahora ostenta el adquirente respecto a la posesión y dom inio de
, la cosa transm itida.
 W a it c r H o w a r d

Por eso, salvo algún caso de excepción com o el preceptuado por el art. 1200, en
que la tradición del m ero tenedor transform a al adquirente en poseedor, el accipiens
queda en idéntica posición jurídica que el iradens: los derechos que aquel adquiera
van a depender, además de lo dispuesto por el título hábil que interviene como insta
causa traclitionis, de los que tuviera el tradente, pues éste no pudo transm itir más
derechos de los que tenía.
Por consiguiente:

a) si el tradente es propietario y poseedor,'le transm ite esas atribuciones al

adquirente;
b) si es poseedor no propietario, la ausencia de poder de disposición veda la
transm isión dom inial (excepción hecha de los supuestos en que ia ley se
apartó del principio de legitim idad), pero da lugar al trasiego posesorio,
lo cual tolera que el accipiens alcance el dom inio por usucapión, inclusive
sum ando su posesión propia a la del transm ítem e;
c) si es propietario no poseedor transform a al accipiens en dominus y le
faculta a iniciar la acción reivindicatoría (y dadas ciertas circunstancias
también la acción posesoria recuperatoha) para rescatar la posesión de
la que carece;
d) si no es dueño ni poseedor, la tradición interviene -—-al igua! que en el
supuesto anterior— únicam ente como acto dispositivo de la situación
jurídica del tradente y solo confiere ai adquirente las acciones de que se
encontraba dotado aquél (v. gr. la facultad de incoar el interdicto posesorio
recuperatorio en tanto no haya prescripto).

Para CUBNA CASAS la tradición, en una prim era acepción, consiste en la

transm isión de la posesión o en la puesta de disposición de la cosa en m anos del ad­
quirente. La cuestión es determ inar cuando la transm isión de la posesión genera en el
adquirente la titularidad de un derecho real, es decir, cuando ia tradición además de ser
un acto material, se convierte también en un auténtico acto dispositivo. La transmisión
de la posesión no es m ás que la forma de manifestación del acto dispositivo en que
la tradición consiste. Con la evolución del Derecho rom ano, la estructura fáctica de
la tradición se diluye a través de su progresiva espiritualización de sus formas, pero
se m antiene su exigencia como acto dispositivo. La tradición no es un acto que tenga
una significación unívoca. Aunque consista en el traspaso posesorio, para los derechos
reales es un auténtico acto dispositivo en el que se concentra la potencia transmisiva....
La tradición no es un m ero acto material, es, además, un auténtico acto dispositivo que
reclama la concurrencia de una serie de requisitos: el negocio obligacional precedente
o iusta causa es uno de esos elem entos de la tradición traslativa.409
No me parece trascendente distinguir como lo hacen algunos autores que la tra­
dición puede ser concebida, o bien como un m odo específico de adquirir la propiedad,

■|n9 C u c n a C a sa s, págs. 28, 2 9 y 3i

• 228*
 M o d o s o s A d q u ir ir

o bien com o un acto concreto que forma parte integrante de un sistema de adquirir ia
propiedad y que no es en sí y por sí un m odo de adquirir, sino un elem ento del sistema
para la adquisición traslativa de la propiedad por acto ínter vivos.‘5Jl) Tal razonam iento
es falacíoso, por cuanto en realidad únicam ente significa dos m odos diferentes de estu­
diar la cuestión: la tradición es m odo de adquirir, lo que ocurre es que no es suficiente
p or sí sola para la adquisición, sino que necesariam ente debe hallarse acom pañada
p or un título, de m anera que am bas figuras asociadas produzcan el efecto dispositivo.
V ILA RIBAS, efectuando una interpretación piedeletrista del art. 609 del C.C.
español, considera que de dicha disposición resulta que e! contrato y la tradición no
actúan a un mismo nivel» en cuanto al grado de eficacia, sino que 'se deduce de la dicción
legal que su relación es de desigualdad, y más concretam ente de principal (contrato), a
subordinado (tradición). En otras palabras, la eficacia de la ecuación enunciada com o
regla general, se adjudica de m anera principal al contrato, actuando la tradición com o
elem ento m ediatizado)'’. La tradición queda relegada a un rol em inentem ente in stru ­
m ental respecto del contrato; aparece com o un elem ento que debe co n cu rrir junto al
contrato, pero al m ism o tiem po, queda despojada de otra función que no sea la de dar
cum plim iento, o propiciar m aterialm ente, la transm isión del derecho, derivante del
contenido contractual en cuestión. C ontrato que, por otra parte, origina la virtualidad
traslativa del derecho de que se trate’. ‘La tradición tiene una función absolutam ente
instrum ental con respecto al contrato, que es, en definitiva, el p o rtad o r y generador
de toda la eficacia transm isiva de la secuencia’.'111
N o obstante, a la hora de optar por la predom inancia del título o el modo, p ien ­
so que m ás acertada la postura que paLrocina CUENA CASAS, para quien el m odo
es el elem ento fundam ental en el proceso adquisitivo y el título constituye tan solo
un requisito —im portante desde luego— de la tradición com o m odo de adquirir'"112
G A M A R R A citando a G ASPERO NÍ ubica al contrato y la tradición en la catego­
ría de los negocios 'con efectos com binados' en donde ‘no hay principal ni accesorio,
sino dos negocios de diversa naturaleza jurídica, que convergen para producir un
m ism o resultado final: la transferencia de te propiedad (enajenación)’.413

115. Caracteres

1“) Es un negocio jurídico. Para algunos autores la tradición es un negocio

jurídico unilateral, fundado en la sola voluntad del tradente, F U N A IO LI
transcribe a PEROZZ1: 'El derecho de propiedad pasa por tradición,
cuando el propietario de una cosa, por un m otivo determ inado y que
no consiste en una acto jurídico vedado por la ley, manifiesta la volun­
tad de transferir la propiedad a una persona, y ésta, m ientras existe tal
B w .t u a n ni: H lrelha o t O n i :>. pái>. IOS.
In V u...\ R siía x p á g s . ! 10, 1 15, 1 16 y 12 i .
'I l2 C u i -n a C a s a s , p a y . 2 3 7 .
J ,'i (¡AM AIUM , T . V i l l , páj*s. ) y 2 - 1 9 3 .

. 229.
 W a ltc r H ow ard

voluntad, ya posee animo dom ini la cosa o adquiere la posesión animo

donñni. O rdinariam ente es el propietario m ism o el que, abandonando
la posesión de la cosa, facilita la adquisición a) adquirente, y es este caso,
el más frecuente y originariam ente quizás el único, y aquél del cual la
tradición tom a su nom bre’ De m odo que a ios efectos de ia transferencia
de la propiedad la voluntad del accipiens, para la doctrina en examen,
resulta de) todo indiferente.4H

FU NAIO LI agrega que para BREM ER, que parte de un punto de v istaque
quizás no sea sustancialm ente diferente al de PERO ZZ1>pero que es más amplio, hay
en la tradición, en vez de uno, dos negocios jurídicos unilaterales distintos, cada uno
com pletado por un propio corpus —aprehensión o dación de la cosa— y de un propio
animus: voluntad de tom ar o de d e j a r á 5
Para otros juristas, com o el español B E L T R A N DE HEREDIA DE ONIS la tra­
dición se conceptualiza como una renuncia del tradente a su derecho. Expresa que es
'la adquisición del dom inio que se opera m ediante la aprehensión material de la cosa
entregada en base a una justa causa del propietario precedente que manifiesta, a través
de la entrega', la intención de renunciar a su derecho.... Es un traspaso y una toma de
posesión que tiene lugar con la voluntad del tradens que renuncia a su derecho y Üa
voluntad del accipiens que se posesiona afirm ando su voluntad de dom inio1.'*!C
E) art. 758 exige en el tradente anim o de transferirle el dom inio1al accipiente,
lo cual puede llevar a pensar equivocadam ente que solo se requiere ei ánim o por parte
del tradens y no del accipiens. Igualmente, en el art, 769 en e) ord. 2o, parece tenerse en
cuenta solo la situación del tradente, puesto que, únicam ente a él se le exige capacidad
para realizar la tradición..
Pero de la textualidad de las disposiciones m encionadas estimo que no se puede
concluir que el codificador uruguayo haya pensado en estructurar la figura en análisis
como un negocio unilateral del tradente o com o dos negocios independientes, en
cada uno de los cuales se manifiesta una voluntad dispar; tradir o enajenar y adquirir.
En realidad, en el art. 758 referido, el ánim o que se requiere es de ambas partes,
en dirección contraria (de enajenar y adquirir) pero concordante (respecto a una misma
cosa y por un m ism o título). La regla legal solo refiere al ánim o del tradente porque
conceptualiza la tradición desde el punto de vista de quien efectúa la transm isión y
no desde quien recibe el bien. A paritaria conclusión es menester arribar, asimismo,
respecto a lo dispuesto por el ord. 2° del art. 769.
La doctrina m ayoritaria en la actualidad sostiene certeram ente que la tradición
es un negocio jurídico.

R ' n a í o i . i , pá g s . 2 1 6 - 2 ) 7 .
1-t'N A tO U . p á g , 2 ) 7 .
Bet.TRÁN i5i:, H E itn n iA f>p. O -ns.. p á g . T05.

• 230 •
 M o d o s dü A d q u ir ir

V IL A R IB A S entiende tam bién que lia tradición es un negocio jurídico por dos
razones: I o) solo de un negocio jurídico puede predicarse la necesidad de causa; 2")
el. efecto transm isor que con la tradición se consigue es siem pre voluntario.'117
Para BRUM la tradición es un negocio jurídico bilateral, dispositivo, causal y
de cum plim iento’, a. lo cual agrega que es m odo derivado.418

2o) Es un negocio bilateral. SALVAT expresa que la tradición exige el concurso

de voluntades de ajubas partes: del que entrega la cosa {tradens) y del que
la recibe {accipiens), So cual ha llevado a algunos autores a considerarla
com o un verdadero contrato, sin tener en cuenta que ella constituye
sim plem ente el m edio de ejecutar o llevar a cabo obligaciones derivadas
de ellos. Por eso —considera el autor— es m ás lógico considerarla como
un sim ple acto jurídico bilateral, teniendo en cuenta que concurren en
ella los diversos elem entos que éste exige: I o) la tradición es un acto vo­
luntario; 2o) es un acto lícito; 3°) se realiza siem pre con el fin inm ediato
de transferir derechos; 4U) exige el concurso de la voluntad de am bas
partes’.419

Es bilateral, porque requiere el concurso de dos partes a efectos de que se p e r­

feccione el negocio jurídico.420

3o) Es m odo derivado. La tradición es un m odo derivado en virtud de que el

derecho que adquiere el accipiens tiene su base y contenido en el derecho
del tradens. El derecho de aquel se deriva del derecho de éste, de suerte
que va a disfrutar de la energía o vitalidad de que gozaba en el p atrim o ­
nio del transm itente; tiene lugar el fenóm eno de la sucesión jurídica, de
forma que el adquirente ostentará las ventajas y sufrirá las cargas dotadas
de inherencia, tal com o sucedía en la esfera patrim onial del enajenante.

C om o es propio de los m odos derivados, rige el principio nemo plus iuris ad

alium trans ferre po test quam ipse habet (supra Nos. 5, 6 y 8).

4o) Es m odo singular {supra N" 9).

5o) Es un negocio ínter vivos.
6o) Permite la adquisición de ciertos derechos reales y personales. Es un nego­
cio dispositivo, que puede asum ir la calidad de transm itívo, cuando tiene
lugar la transm isión del dom inio u otro derecho real m enor (usufructo y
superficie) e incluso ciertos derechos personales o constitutivo, cuando su

'w Vü.rt Rusas', págs. M 8 - H 9 , n o ta 282.

I,lf B r u m . p ág. i 77 y ss.
1,19 S a i .v at , N " 1 )6 , pág. 70.
'uo S A n cu k /. F o k t a n s , £ / co n tra ta y.... págs. $ 9 8 y W 0 y R R U M , p ág . 177. A m b o s « l lo r e s , p o r o tr a p a n e , n o rea liw .n
d ife r e n c ia c ió n a lg u n a e n tr e a c lo y n e g o c io -ju ríd ic o .

•231
 W A tfC R K O W ftR D

finalidad es la constitución de un derecho real menor, tal como acontece

con el usufructo, uso, habitación, servidum bre y superficie (su p ra N° 5).

Hay, por otra parte, ciertos caracteres que deben descartarse o por lo menos,
recibirlos con cierta prevención. Es así que la tradición no puede ser catalogada de
m odo gratuito u oneroso, puesto que esa calidad no deriva del m odo sino precisa­
m ente del título que lo justifica: de m anera que el título que funda la tradición es lo
que tendrá una calidad o la otra. De igual forma, estimo inoportuno caracterizada
como un negocio de cum plim iento. 1

116. La tradición como negocio de cumplimiento

Algún sector de ia doctrina afirma que ia tradición es un negocio jurídico de

cum plim iento de la obligación que resulta del título (v, gr. la obligación de entrega de
la cosa que nace del contrato de com praventa).421
Sin embargo, entiendo que conceptualm ente no pueden ser susceptibles de
confusión. La obligación de entregar que surge de ciertos contratos se refiere a un
acto material que consiste en colocar la cosa bajo el poder de hecho de! adquirente,
mientras que la tradición supone principalm ente un negocio dispositivo que provoca
la transm isión o constitución de un derecho real.
El C.C.U en el art. 1686 parece mezclar ambos aspectos, pero no lo juzgo deci­
sivo, en tanto en los arts. 763 y siguientes ya había referido diversos supuestos en que
la cosa no es entregada m aterialm ente e igualmente existe tradición y consecuente­
m ente transm isión dominial. Incluso más, hay casos — traditio brevi m anu— en que
se configura ia tradición operada por el consentim iento de las partes y no hay atisbo
alguno de entrega; y ello por una razón sum am ente obvia: la cosa ya se hallaba en
poder del adquirente y consecuentem ente, no hay nada que entregar.
CESTAU también se pronunció en el sentido de diferenciar la entrega de la cosa
derivada del contrato de com praventa y ia tradición, expresando que el C.C.U. obliga
a aquella entrega a:unque se haya verificado su tradición. Afirma que aun cuando el
inc. 10 del art. 1686 confunde ambas, es indudable que el mismo artículo las distingue
en ei inciso 2° que dice que ‘la tradición se verifica conforme a las reglas establecidas
en el Título III del Libro Tercero’ y enseguida comienza a dar reglas sobre la entrega
material; de forma que, si para la norm ativa fuera lo mismo entrega y tradición no
habría establecido en el art. 1688 que la tradición se sujeta a lo dispuesto en los arts.
758 y siguientes, para reglament.ar.de inm ediato ia entrega material de cosa vendida.
Agrega el autor que ‘la entrega a que se refieren los arts. 1687 y siguientes no implica
ningún cambio en la situación jurídica de la cosa, puesto que ésta, antes y después de
la entrega, pertenecía al adquirente por habérsele transferido ei dom inio en virtud

-L! Vid. en tal se n tid o , H kum , p ág . 173. p a ra q u ie n i a tra d ic ió n s u p o n e el c u m p lim ie n to d e u n a d e las o b lig a c io n e s
(jtie su rg e n del titu lo ’; ta m b ié n , pág. 179.
 M o d o s d e A o Q u in m

de la tradición. Se trata tan solo del cum plim iento de una condición necesaria para
hacer posible el disfrute de la cosa ya adquirí da!1,22
Ambas, cum plim iento de la obligación de entrega y tradición, de ordinario
coinciden cuando esta últim a es real, pero fatalm ente disiden cuando es ficta.423 Y
existen diversos argum entos que perm iten solidificar la posición que estim o correcta.
N ada im pide que se estipule un plazo para la entrega de la cosa vendida, h a ­
biéndose verificado previam ente la transferencia dom inial por constituto posesorio;
de forma que el adquirente ya se hizo dueño, pero aun se m antiene pendiente de
cum plim iento la obligación de entregar por parte del enajenante. La independencia
entre am bos supuestos se destaca cuando la tradición asum e dicha forma, en tanto es
fácilmente perceptible que si bien se produce la traslación con la inclusión de la cláu­
sula traditiva en un in strum ento público (art. 767), queda incum plida la obligación
de entrega de la cosa.
Es diáfanam ente com probable, po r otra parte, que no existe u na coincidencia
necesaria entre el cum plim iento de la obligación que se deriva de la com praventa y la
tradición, aun siendo ésta real. La tradición transm ite el dom inio con la entrega de la
cosa, sin que tenga trascendencia en tal sentido su estado, m ientras que la obligación
del vendedor, aun cuando se haya verificado aquella entrega, no se entiende cum plida
si, p o r ejemplo, la cosa se halla deteriorada po r causa que le sea im putable al tradente,
com o dispone el art. 1689.
La entrega de la cosa supone el cum plim iento de una obligación nacida del
título hábil; la tradición, en cambio, es el m edio por el cual se produce la tran sm i­
sión o constitución de un derecho y se obtiene la finalidad perseguida por las partes
(transm itir o adquirir el dom inio u otro derecho). La entrega, adem ás de cum plir una
obligación asum ida por el vendedor (para referirse al más significativo de los títulos
hábiles), tam bién desem peña una función dispositiva cuando interviene la entrega
efectiva y anteriorm ente no existió traspaso dom inial por una forma ficta, de m anera
que, la dación p o r el tradente y el acogim iento de la cosa por el accipiens involucra
sim ultáneam ente am bas figuras.
Sin em bargo, tal equiparación dista de ser forzosa, en tanto nada im pide que
ocurran una u otra de m anera diferida, com o señalé. N ingún obstáculo presenta la
norm ativa para que se realice la tradición, pero quede incum plida la obligación de
entrega: v. gr. porque el tradente no tiene la posesión de la cosa o se acuerda que co n ­
tinúe gozando de ella un tiem po más.
En la consideración de que la tradición es m eram ente el cum plim iento de una
obligación que resulta del título, juzgo que se halla im plícita la postura de co nside­
rarla com o un m ero agregado a! título que es el que traslada el dom inio. Pero ello, en

G ísta u , pags, 16) - 162, n o ta 14.

‘IJÍ C o n re s p e c to a i» o b lig a c ió n de! v e n d e d o r d e e n tr e g a r la co sa v e n d id a , a p e n a s es n e c e s a rio a c la ra r — d ic e R o t o n o i ,
e n ¡ (.'lere n d a a! D e r e c h o i u l ¡ u n o — q u e la o b lig a c ió n d e e n tre g a c o m o e je c u c ió n d e la v e n ta d e la c o sa n o sig n ific a
o b lig a c ió n d e h a c e r c¡ue p a s e la p ro p ie d a d ( p u e s to q u e... la p ro p ie d a d c o n el sim p le c o n s e n tim ie n to ) , s in o
m á s q u e n a d a la e je c u c ió n del c o n tr a to p o r m e d io d el p a s o d e la p o s e sió n o tr a d ic ió n lln siiiu cio n iss ele D erecho
P rivado, pág. ■
‘108).

.233-
 W aiter H owakd

absoluto, es así. La tradición es un negocio jurídico que debe estar engarzado a un

título hábil, pero no es mero apéndice, un mero acto de cum plim iento de aquél, sino
por el contrario el acto en. el cual reside la energía dispositiva.
Ello no es óbice, sin em bargo, para que sea posible equiparar tradición y pago
(o negocio de cum plim iento) cuando se trata de tradición rea) e incluso en ciertos
supuestos en algunas especies de tradición ficta, com o ja simbólica, puesto que, tal
operación a la vez de ser transm itiva del derecho tradido, cumple otra función, que
es el cum plim iento de la obligación derivada del negocio obligacional previo (v. gr. la
compraventa). Pero ello no ocurre en general en los supuestos de tradición ficta, en
que ambas figuras —la tradición y el cum plim iento de la obligación previa— deben
diferenciarse.‘’2', Previniéndose de dicha distinción, es posible adm itir que la tradición
es en esasp rcu n stan cias tam bién un negocio de cum plim iento y por tal motivo es
que en muchas hipótesis reciben aplicación analógica o supletoria las norm as que el
C.C.U. edicta en sede de pago.

117. Función de la tradición

La mayoría de los autores que han estudiado la función de ia tradición la v in­

culan con la publicidad que debe existir para los derechos reales. La tradición en sus
orígenes, se suele sostener, fue el m edio de que disponían las partes, ante la ausencia
de instituciones regístrales, para hacer cognoscibles las mutaciones jurídicas.
Los derechos reales tienen absolutez, esto es, son oponibles erga omnes: la
relación jurídica que deriva de ellos se traba entre el titular del derecho y el resto de)
mundo, que se halla obligado a no perturbar el uso y goce de aquél (en ese sentido es
que se enseña que hay un sujeto pasivo universal). Por ello es que los integrantes de
esa com unidad obligada tienen interés en conocer la constitución y transm isión de tal
clase de d e re c h o s.^ Este propósito actualm ente se cumple con los Registros Públicos,
aun cuando lógicamente solo respecto a cierta clase de bienes (los registrables); pero
antiguamente, en ausencia de esta institución, se considera por parte de la doctrina
ampliamente m avoritaria que la difusión de la transm isión se plasmaba por medio
de la entrega de la posesión de la cosa, ya sea que la misma se lograra a través de la
tradiiio o de otros m odos adquisitivos más antiguos, como la mancipatio o la in iure
cessio {infra Nos, 120 y ss.).
En el inform e de la C om isión C odificadora de 1867 se proclam a que ‘d ebe­
ríam os m antener el sistem a que nos rige y según el cual se requiere la tradición

‘l2'i Tal p o s tu ra , ya h a b ía s id o re c h a z a d a p o r C estau , a u n c u a n d o c o n f u n d a m e n to s s u s ta n c ia lm e n te d iv e rs o s a los q u e

aq u í se rec ib e n , ni e x p re s a r: ’en to d a c o n v e n c ió n h ay d o s m o m e n to s n c o n sid e ra r: el d e la c o n v e n c ió n m is m a , es
de c ir, el del a c u e r d o e n sí, y el d é la e je c u c ió n . C u a n d o la e je c u c ió n re q u ie re to d o s io s e le m e n to s cíela c o n v e n c ió n ,
es en la realidad u n a c o n v e n c ió n i n d e p e n d ie n te , sin q u e p u e d e p e n s a rs e , c o m o e r r ó n e a m e n te lo p ie n sa S ai.vat ,
q u e en tales c irc u n s ta n c ia s la tra d ic ió n c o n s titu y e s im p le m e n te ei m e d io d e e je c u ta r o lle v a r a c n b o o b lig a c io n e s
d e riv a d a s d e un c o n tr a to ’ (p ág . 207),
-l;b En sim ila r d ire c c ió n , vid. G a m a k k a . T. III. vol. 1, pág, 28 y T, V IH . pág. 73,

♦234*
 M o d o s de A dquirir

para que se transm ita la propiedad. Éste es un derecho para todos, derecho que se
m anifiesta públicam ente entonces por m edio del signo extern o que regularm ente
le acom paña y le indica, a saber: el poder y la posesión. Interesa a la sociedad que
las tran sm isiones se hagan públicas, y se sabe cuánto contribuye la tradición para
obten er ese resultado’.
Pero como inform a G A M A R R A , 'la tradición no llena —hoy día ese com etido de
publicidad’ y en ese sentido, la considera com o un anacronism o, un resabio histórico
enteram ente inútil.426 Es por tal motivo, la insuficiencia de la función publicitaria de la
tradición, que estim a preferible sustituir la tradición por la inscripción en el Registro
para los bienes que sean registrables, la cual señalará el m om ento en que el derecho
se adquiere (publicidad constitutiva),43/
N A V A RR O CA STR O expone que junto al dar efectividad a la transm isión, es
decir, que el adquirente tenga lo que ha adquirido, una función que siem pre ha cu m ­
plido la tradición es dar publicidad a la transm isión: la posesión es un m edio por el
que el adquirente puede dar publicidad de su nuevo derecho y los terceros pueden
tener indicios de que la transm isión se ha producido. En este sentido, la tradición
supone una garantía para evitar fraudes a terceros. Sin em bargo, el autor reconoce
que la progresiva espiritualización de la tradición hace que cada vez cum pla m ás de­
ficientem ente esta función y que existen otros m edios más eficaces para la publicidad
de las transm isiones, com o el Registro de la Propiedad; pero ello ‘no excluye el hecho
de que con la exigencia de la tradición se da una m ayor publicidad, por tanto una
mayor seguridad a los terceros, que sin su exigencia’.'128
LAF AILLE sostiene que la tradición desde el D erecho rom ano desem peña una
función de publicidad de los derechos reales: servía para inform ar a los terceros de las
m utaciones de la propiedad; pero tal procedim iento que acaso fuera eficaz para un
núcleo de población reducida, es actualm ente, por m últiples razones, del todo insufi­
ciente. Pero, por otra parte, -—agrega el autor— la tradición presenta el inconveniente
de su carácter equívoco, ya que el traspaso puede responder a finalidades m uy diversas:
transferencia de la posesión, de la tenencia o form alización (rectius: perfeccionam ien­
to) de contratos reales. Q uien presencia esos hechos no puede conocer qué clase de
derecho se ha constituido.429

‘I2# G a m a r r a ,') '. J 11. vol. f, p ág . 29 y T. V IH , p ág . 75. A n te s cié d ic h o ju ris ta , h a b ía e m p le a d o el t e r m in o a n a c r o n is m o ’

p a ra la i n s titu c ió n S A n c h e z F o n t a n s . en J 9 5 3 y p o s te r io r m e n te ta m b ié n lo re c o g e n L O n z F e rn A n o f.z , en 3987
y B ru m , e n 1994.
n7 G a m a r r a , T. III, voi. ¡, págs. 32 - 33.
N a v a r r o C a s t r o , p á g s 83 - 84 y 86.
m L ai=aii.u. N» 22 2 , pág. J93.

.235 ■
 WAtTEÍt HOWAÍiCl

118. Recapitulación: La tradición en ei Derecho uruguayo

Ei régimen uruguayo ha sido fiel continuador del Derecho rom ano clásico430y
la transmisión del dom inio, los derechos reales menores y algunos personales quese
transm iten derivativam ente requieren que se conjunten un título (norm alm ente un
contrato, aun cuando puede no serlo) y el m odo tradición; el prim ero produce efectos
obiigacionales, ínter partes; el segundo, tiene efectos reales, provoca el nacimiento o
1a constitución de un derecho real, por ende, oponible erga omnes> aun cuando para
ello a veces resulta m enester la inscripción registra!. '
Son pues de aplicación en el Derecho uruguayo los aforismos recogidos por
el Derecho rom ano nunquam nuda tradítio transferet dom inium , sed ita, si venditio
aut alíqua iusta causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur y traditionibus et
usucapionibus domiriia rerum, non nudos pactis transferuntun.
Pero, com o pregona CUENA CASAS para el Derecho español y ello es entera­
m ente aplicable en el Derecho uruguayo, la fidelidad al régim en rom ano no solo se
manifiesta en la elección del sistema de transm isión, sino tam bién en las instituciones
conexas; es así, que la com praventa no tiene naturaleza de acto dispositivo sino m era­
mente obligacionai, que sea válida cuando sea referida a cosa ajena, que no aparezca
expresamente consagrada la obligación del vendedor de transm itir la propiedad y que
exista la obligación de saneam iento en caso de evicción. Tales instituciones también
se han m antenido en los sistemas soto c o n s e n s u , pero su justificación es difícilmente
explicable en los m ism os.131
El C.C.U. adoptó com o régimen transm isivo el proveniente del Derecho rom a­
no clásico y requiere para la transm isión del dom inio que se conjunten dos negocios
jurídicos: a) un título, que puede residir en un contrato, en otro negocio jurídico
obligacionai o incluso en la ley, y b) un modo, la tradición, que es la que sum ada a
aquel produce el efecto traslativo-dispositivo. Es así, que el prim ero únicam ente tiene
aptitud para crear obligaciones y derechos personales o creditorios, de m anera que no
transfiere por sí solo el dom inio.
El empleo del título y el m odo tiene potencialidad para producir el trasiego
dominial, pero esa pqtencia virtual no siempre, ni necesariam ente se traduce en la
efectividad del fin perseguido por las partes, en tanto ello dependerá —suponiendo
la regularidad de aquellos negocios jurídicos— de que ei transmútente disfrute en su
órbita patrim onial el derecho que pretende transm itir o se halle facultado para hacerlo
por la ley o por su titular.
H EINECIO , autor del siglo XVIíí, explica que 'no hay que confundir el título
y e! m odo de adquirir, porque dista tanto como ei cielo de la tierra. Todo dom inio
tiene dos causas: una próxim a y una remota, por lo cual y m ediante lo cual se hace
uno dueño. Por ejemplo: si com pro una cosa a su dueño y éste me la entrega, me hago

MU D ice al re sp e c io S A n c h k z F o n t a n s q u e el C .C.U . c o n s titu y e u n c a so s i n g u l a r d e fid e lid a d e s tric ta <\ la tra d ic ió n

r o m a n ista . El c o ntrato y..., pág. 894.
'' l| C uüN a C a s a s , pág. 224.

•236*
 M o d o s d p A d q u ir ir

señor de eiia: la tradición es la causa próxima del dom inio, y la com pra la causa remóla.
Aplicando esto, la causa próxim a del dom inio se llama m odo de adquirir; la causa
rem ota se llama título. También se diferencian en el efecto. Por el título solam ente se
consigue el derecho ad rem\ por el m odo de adquirir, el derecho in re’.'132
La preocupación del legislador uruguayo en asum ir el sistema transm ilivo del
título y el m odo es refrendada ya desde el propio art. 705 que luego de en u m erar en
su inc. 1° los m odos de adquirir el dom inio, dispone en el inc. 2o que los títulos de
adquirir únicam ente producen efecto personal, esto es, derecho a la cosa, ad reñ í —y
consecuentem ente, agrego-™, no producen efectos reales, esto es, derecho en la cosa,
‘in reñí.
Empero, com o se vio, la tradición no queda enm arcada com o m edio de trans-
mitivo del dom inio, sino que se expande su órbita de influencia, en cuanto perm ite
transferir derechos reales y personales o constituir los p rim ero s o tam bién solo
transm itir la posesión de la cosa (cuando al tmclens le falta legitim ación) y aún más,
únicam ente constituir la posesión (art, 1200).
Por lo dicho, en el D erecho uruguayo, el contrato de com praventa —p o r citar al
paradigm a de los títulos hábiles— es por sí solo im potente para desencadenar el efecto
real; éste solo tiene lugar cuando se verifica la tradición correspondiente, cum pliendo
los requisitos norm ados (arts. 769 y 775, inc. 1"). Del art. 1663 del C.C.U., que con-
ceptualiza aquel negocio jurídico resulta que el vendedor solo tiene la obligación de
dar la cosa. Tal negocio no es traslativo, sino obligacional, al igual que en el D erecho
rom ano, en el cual la com praventa oficiaba com o insta causa tradilionis, esto es, la
tradición transfería el dom inio cuando se encontraba justificada por una v en ta/133
£1 vendedor uruguayo cum ple la obligación del art. 1661 entregando la cosa,
sea o no dueño de ella. La dom inialidad es indiferente al respecto: ‘no es necesario
que transñera el dom inio porque tanto hay entrega (dar, en sentido am plio) cuando se
transfiere la propiedad com o cuando se transfiere la posesión?13*1 El traspaso dom inial
operara siem pre que -—adem ás de las condiciones n orm adas— el tradente tenga el
p o d er dispositivo sobre la cosa tradída.
Sin em bargo, el vendedor puede am pliar su obligación por m edio de una d is­
posición contractual, la llamada cláusula ‘título perfecto1, a través la cual se obliga a
transferir la propiedad de la cosa al adquirente.
Tanto en el D erecho uruguayo, com o lo fue en el rom ano, la finalidad de la
venta es la transferencia de la propiedad, pero ese objetivo no integra el contenido de
la obligación asum ida por parte del vendedor, que consiste en entregar la cosa. Sin
em bargo, si el vendedor es propietario no puede reservarse el dom inio de la cosa,
puesto que el art. 1732 del C.C.U. establece a texto expreso la ineficacia del pacto de
reserva de dom inio.43r> En el D erecho nacional, al igual que en el chileno y a diferencia
del alem án y el argentino, el vendedor no se obliga a transferir el dom inio de la cosa
1-lütNiiCiO, c¡[. p o r L a C k u z IS e i UH'IO, p ág, 2 1 8. nota p o r C u ü n a C a s a s , p ág. 226 y p o r V i i .a R ih a s , p á g i. 128 - 129.
G a m a r r a , T. U í , v o l . !, p á g . 14,
‘l3,1 G a m a iu ia , T I I I , v o l. !, p ág. i9 .
't 3s SANCHEZ PüNTANS, E l c o n t r a t o p á g . 895,

. 237.
 W alteu H o w a ro

vendida, sino únicam ente a entregar la posesión de ella': cuando quien adquiere una
cosa, conoce posteriorm ente su alienidad, no puede impetrar por esa sola circunstancia
la nulidad del contrato, ni su resolución, si expresam ente no se pactó que el vendedor
además de la entrega de la cosa se obliga a la transm isión del dom inio, por lo menos,
hasta tanto no se vea perturbado en su posesión por la acción de un tercero.436 Recién
una vez que el com prador es dem andado por quien alega tener derechos sobre lo
vendido debe citar al vendedor en garantía (arts. 1705 del C.C.U. y 51 del C.G.P.).437
G A M A R R A explica que si en el contrato no hay estipulación al respecto, el
com prador no puede accionar contra el vendedor, aunque descubra que éste no es
propietario, ya que ha de ‘esperar la evicdón, y si ésta no se produce, tiene que dejar al
vendedor en paz. En cambio, cuando se convino en la cláusula ‘título perfecto’, puede
pedir la resolución del contrato en caso de que el vendedor no sea propietario.438 Por
tanto, en esta última hipótesis la posibilidad de resolución contractual existe desde
su celebración y puede im petrarse a p artir del m ism o m om ento en que el com prador
toma conocim iento de que el vendedor no es propietario de la cosa, aun cuando no
haya sufrido evicción.

,(5í’ Vid. en tal s e n tid o , C o u t u r e , F u n c ió n ju ríd ica y fu n c ió n ec o n ó m ica d e la cláusula Ululo perfecto, págs. 36 y 37.
,’37 La g a ra n tía p o r e v ic c ió n es u n a 'v e rd a d e r a c o iilin iu n o fre c id a p o r e! v e n d e d o r, q u e ya q u e n o se o b lig a a t r a n s ­
m itir la p ro p ie d a d d e la c o sa v e n d id a , d e b e al m e n o s r e s p o n d e r p o r la p riv a c ió n d e la p o se sió n p acífica d e la cosa
d e s p u é s d e e n tre g a d a al c o m p r a d o r ' (K spin C á n o v a s , F u n d a m e n to de la g a ra n tía d el v e n d e d o r en caso d e evicción.
pág. 7).
138 G a m a r r a , T. iII, vol. I, p ág . 2 i.

. 238.
 ______________ C a p í t u l o il______________
Panorámica de los sistemas
traslativos del dominio

119. Sistema del Derecho romano

La trascendencia del D erecho rom ano en la configuración de los diversos siste­

mas adoptados en el D erecho com parado respecto a los m odos de adquirir es tal que
en cualquiera de ellos se aduce ser fiel tributario de las ideas que se manejaron en algún
m om ento por aquél. La m atriz rom ana llenó de contenido a la gran mayoría de sistemas
transm isivos de Europa continental y América latina, aun cuando la configuración final
de ellos difícilm ente haga suponer un origen com ún. Empero, existen motivos para
que las cosas ocurrieran de ese m odo y que fundam entalm ente se explican por dos
razones. En prim er lugar, por la disímil fase evolutiva del D erecho rom ano que tuvo
en consideración cada ordenam iento jurídico para construir su práctica dispositiva. Y
en segundo térm ino, por ia diversa interpretación de las fuentes que los doctrinarios
de cada nación realizaron y que de m anera asaz decisiva influyó en la consagración
de ios diferentes sistemas.
Por ello no debe originar extrañeza que tanto aquellos que analizan sistemas
com o el uruguayo, que recibió la teoría del título y el m odo para la constitución —
transm isión de los derechos reales, com o quienes exploran sistemas consensúales, como
el francés e italiano, o abstractos, com o el germ ánico, encuentren com o antecedente
la transm isión rom ana de la propiedad.
En este rum bo, expresa B A R A S I que la legislación italiana llegó a la transmisión
por sim ple consentim iento en virtud de un proceso histórico de progresiva espiritua­
lización de la entrega que se inicia en el D erecho rom ano justinianeo.439 Pero también
el D erecho germ ánico hunde sus raíces en el D erecho Romano. S A V IG N Y considera
que la tradición en Roma es de naturaleza abstracta y que la justa causa se encuentra
en la intención de transm itir y adquirir que motiva la entrega y no en algo exterior
com o el contrato precedente. Tal opinión tiene amplia difusión en A lem ania y es la
que goza de m ayor aceptación al elaborarse el BGB, de m anera que se opta por una

'w Ba ü a s í ). p á g s. 40 — 41.

.239 •
 W alte r H o w ard

tradición concebida com o un negocio reai abstracto que transm ite por sí solo, con
independencia del contrato previo, la propiedad de la cosa.440
Sin embargo, juzgo que es nota esencial y de indispensable prim era comprensión
la de que en la transm isión o disposición dom inial recogida por el Derecho romano,
cualquiera sea la época que se analice, la sola voluntad, aun cuando elemento necesario,
es por sí sola im potente para producir una transferencia patrim onial. Para producir
aquel efecto transm isivo - dispositivo es menester que al acuerdo inter parles, que solo
crea derechos de crédito y obligaciones, se adicione un modo, que según los bienes,
la calidad de los sujetos involucrados y las diferentes épocas, fue.diverso y que era, en
definitiva, el que producía aquel efecto.'14'
CESTAU escribe que ‘el Derecho romano, excesivamente formalista, no podía
adm itir que un contrato, un hecho puram ente intelectual, im aginario, intangible,
simple creación jurídica, fuera suficiente para transm itir la propiedad5.442
En el Derecho rom ano clásico existían tres m odos de transm isión del dominio,
según las cosas a las cuales se aplicara, las personas que podían servirse de ellos y la
etapa histórica de la que se trate: la mancipatio, la in iure cessío y la traditio. Los dos
primeros desaparecen y en la época de JU STINIANO únicamente se conserva la última.
JÓRS y KU NKE jL sostienen que si bien en todos los ordenam ientos jurídicos
existen negocios que requieren la observancia de ciertos requisitos externos, esto
es, que su validez se halla subordinada a que la voluntad se exprese de determ inada
forma, en el Derecho rom ano, a diferencia de los regímenes actuales en que se opta
p or la forma escrita, se preferían las formalidades orales.443

120. La'mancipatio'

Es un m odo de adquirir derivativo de la propiedad quintaría de las res mancipi

(aun cuando excepcionalm ente tam bién se admitió para algunas res nec mancipi), que
proviene dei derecho civil, por lo cual solo podían adquirir a través suyo ios ciudadanos
rom anos y los peregrinos con ju s commerci.‘HA
Se trató de un acto ‘per aes et librani (con el bronce y 1a balanza), en el cual la
transm isión dom inial se realizaba a través de ia intervención, junto a las partes, de
cinco testigos (ciudadanos rom anos y púberes) y un libripens> que era un pesador
com isionado por el Estado para m aniobrar la balanza oficial, con la cual se pesaban

,H(> N avarro C a st r o , págs. 27 ■ 28.

'Il1 Q u iz á s p u e d a s u p o n e r u n a e x c e p c ió n a lo d ich o , lo d isp u e s to p o r u n a C o n s titu c ió n d e J u s ti n ia n o d el a ñ o 530,
p o r la cual las iglesias, lu g are s p ío s, o tra s in s titu c io n e s relig io sas y ¡as c iu d a d e s p o d ía n s e rv irs e d e la reiv in d ic a c ió n
p a ra o b te n e r los b ie n e s q u e se ¡es h a b ía n v e n d id o , le g a d o o d o n a d o , a u n c u a n d o n o se h u b ie ra u tiliz a d o n in g u n a
fo rm a lid a d , p a ra tra n s fe rirle s la p ro p ie d a d i es d ecir, q u e la so la v o lu n ta d p r o d u c ía la tra n s m is ió n ( H u v i í l i k , pág.
5 y B ülthA N l)ü HkiüíDIa o k O n is . pág. 107). Este ú ltim o agreg a a este s u p u e s to las d o n a c io n e s e n tr e p a d re s c h ijos,
se g ú n una C o n s titu c ió n d e C o n s t a n t i n o d el a ñ o 31‘J , in se rta d a en el C ó d ig o te o d o s ia n o .
'M C e si'a u , pág. 18.
jO its y K u n k i -l , p á g . 12S.
Bo n i ü .a , págs. 103 y 107.

• 240.
 M o d o s dé A ü O u iw n

los lingotes de m etal que servían de precio en ia venia. Requería, asimismo, el pro­
nunciam iento de ciertas palabras solem nes (nuncupcitio).445
Pero no debe creerse que los negocios per aes et libram únicam ente cumplían
una finalidad transm iliva de la propiedad com o ocurre en el caso de la mancipatio,
sino que tam bién recibieron aplicación para dar nacim iento a un préstam o (nexurn)
o para liberarse de una obligación (solutio per aes et libram).4‘K>
La necesidad de que la cosa que se transm itía y ios lingotes de m etal con que se
pagaba se hallaran en el lugar donde se cum plía el cerem onial, hacían originariamente
de la mancipatio un m odo de adquirir que operaba con el pago del precio de la venta
al contado.4,17 Pero ello ocurrió únicam ente en los orígenes, pues, con el transcurso
del tiem po las form alidades que requería este m odo fueron ílexibilizándose y el peso
del m etal se hizo de m anera ficticia, al adm itir que un solo lingote de cobre bastaba
para representar el precio pagado, hasta que finalm ente desapareció la operación
cuando el Estado com enzó a acuñar la m oneda (pecunia num erata).m Por otra parte,
si bien al principio se trató de m odo adquisitivo solo de bienes muebles, la evolución
incluyó tam bién a los inmuebles. En tal sentido, la intervención de los testigos y eí
libripens daban al negocio cierto carácter de publicidad prim itiva y p o r eso se exigió
la mancipatio o bien la in iure cessio para la enajenación de las cosas de gran valor: las
res man d p i (fundos rústicos, esclavos y anim ales de tiro y carga}.4'1<;
El efecto esencial que producía la m ancipación fue la transm isión del dominio
de la cosa m ancipada, pero accesoriam ente im ponía dos obligaciones al e n a j e n a n t e :
garantizar a) adquirente contra los riesgos de evicción y si se trata de un fundo, ga-
rantizarle su superficie. En el prim er caso, si el adquirente perdía la cosa por la rei­
vindicación de un tercero (el verus dom inus)>se consideraba que el enajenante había
com etido un delito por haber transm itido cosa ajena, por lo que se le sancionaba
con una pena consistente en el doble dei precio de com pra (actio auctoritatis’). Igual
consideración deíictual merecía la situación en que el fundo enajenado no tuviera la
extensión territorial declarada por el enajenante; la consecuencia era que se imponía
una pena del doble del valor de la superficie fallante (acción de modo agri).4S(I

121. La In iure cessio'

M ientras la m ancipatio configuró la transferencia de la propiedad bajo la garan­
tía de la nación representada por los cinco testigos, la in jure cessio configuró aquella

H u v k l j n , p á g s . 5 y 6.
Jó k s y K u n k i -l , p á g s . ¡ 3 0 - 1 3 ) .
'H7 B o n i l l a , p ág . 105.
■i'¡8 H u v r.L iN . p á g s. 6 y 7. D ic e n J o u s y K u n k £ ¡ . q u e m a n d o a p a re c e el d i n e r o a m o n e d a d o , la p e s a d a d el c o b re ie n i> ¡iK’'
p o r n o s e r p r á c tic a y se t r a n s f o r m ó en p u r a m e n te s im b ó lic a : se to c a b a la p a rle tic la b a la n z a d el q u e p a g a b a c o n
u n tro z o d e c o b re q u e d e s p u é s se e n tr e g a b a a la o tra p a r te c o n tr a ía n te y ei p a g o e le c tiv o d d p re c io se r e a ir/a b a
en a c to a p a r te ( p á g . 131)
¡OkS y KuNKIü.. p ág . 13!,
H u v í -u n , p á g s. 9 y 10 y B o n i l l a , p á g s 108 y í 09.

.241
 W a i .t e r H ow aro

transferencia, pero m ediante una renuncia hecha delante del pretor (magistrado) a
través de un procedim iento de jurisdicción voluntaria.453
Operaba de la siguiente forma: el enajenante y el adquirente com parecían ante
un magistrado y el segundo sostenía que 1a cosa que quería adquirir le pertenecía,
pronunciando una fórmula reivindicatoría, mientras que el. prim ero no lo contradecía
o asentía, de m anera que el magistrado se la adjudicaba al adquirente-reivindicante.
Com o ocurrió con la mancipatio, la in iure cessio era una ficción, pero mientras
aquella era una ficción de venta, en ésta se trata de una ficción de proceso; puesto que
no hay un verdadera oposición entre Jas partes, el procedim iento solam ente tiene.-
naturaleza ficticia.452
Es un m odo de transferir el dom inio del derecho civil solam ente perm itido a
los ciudadanos romanos, por el cual se transm iten tanto las res mancipi com o las reí
nec mancipi.
Su efecto es la transm isión de la propiedad, pero a diferencia de la mancipación
no nacen de ella obligaciones de garantía.153 La razón es que quien adquiere la cosa
por cesión en justicia lo hace alegando que era suya y lo único que hace es recobrarla,
por lo que, no tiene nada que redam ar a aquel que se calla y devuelve Jo que no Je
pertenecía,45,1
La mancipatio y la in iure cessio com o actos fonnales, podían em plearse en eí
derecho clásico para fines abstractos, es decir, para la transferencia de la propiedad
prescindiendo de la naturaleza y validez del negocio causal (por ej, compraventa,
donación, constitución de dote, pacto de fiducia) en base al cual se efectuaba. En. este
sentido, eran la antítesis del negocio de adquisición dependiente de una causa (traditio
ex iusta causa).455

122. La 'traditio'

La traditio era un modo no solem ne de adquisición de la propiedad derivado

del Derecho de gentes, que requería la presencia de dos elementos: uno intelectual y
otro material (consentim iento y entrega de la posesión), a diferencia de la mancipatio
y de la in iure cessio, que eran modos derivados del Derecho civil, de carácter solemne,
y cuyos elementos eran uno intelectual y otro form al.456
Por otra parte, tanto en la mancipatio como en la in iure cessio aparece claramente
manifestada la voluntad de transm itir y adquirir, lo cual no ocurre en la traditio, dado
que la entrega de la cosa no implica esa voluntad y puede cum plir otras funciones,
CtíSTAU, pág. 2 ).
‘,SJ H u v e i .in , ¡>ág, ) 1,
453 H u v f.lin , pág. 12 y B o n i ll a , pág, 1 1 !.
B o N iu .^ J g c . cir.
■'5S JOR? y Kun'kei,, pág. 181. En ig u al d ire c c ió n , e x p re s a N a v a r u o C a s t r o , q u e ta n to la n m n c ip a tio c o m o la in iure
cessio e ra n m o d o s d e a d q u ir ir d e c a rá c te r fo rm a l y d e n a tu ra le z a a b s tra c ta , e sto es, ia tra n s m is ió n era v álid a c o n
in d e p e n d e n c ia d e la valide?, d el n e g o c io en q u e tu v ie ra n su o rig e n (p ág . 6 7 ).
,|56 C estau . pág. 19.

• 2 42*
 M o d o s de A d o u w ir

por ello se requiere que sea acom pañada de una justa causa que indique el anim us
transferendi el accipiendi dominií.
Para que la entrega que se efectuaba por la tradición produjera la transm isión
de un derecho eran requerí bles tres condiciones: que el tradem fuera propietario de la
cosa y tuviera capacidad, que aquél y el adquirente tengan respectivam ente voluntad
de enajenar y adquirir y que ei tradente haga entrega de la posesión al adquirente.45'
La entrega para alcanzar la transferencia dom inial debía estar basada en una
iusta causa traditionis que diera sentido a aquélla. La razón de ser estriba en que, como
se ha indicado, la tradición en sí m ism a es un hecho incoloro, desde que la entrega
puede tener com o finalidad no solo la transm isión dom inial, sino tam bién el traspaso
. posesorio o de la m era tenencia. La justa causa es lo que señala el contenido jurídico
del hecho de la entrega de la cosa.
La exigencia de esta justa causa resulta de la frase de PAULO: 'N unquam nuda
traditio transferet dom inium , sed ita, si venditio aut aliqua iusta causa praecesserit,
propter quam traditio sequeretur’; por lo que, la tradición por sí sola no transfiere el
dom inio, sino que debe ser efectuada com o consecuencia de una venta u otra justa
causa que señale el concepto en virtud del cual se hace aquélla.
Em pero, si bien ia existencia de una justa causa fue im prescindible para la tra ­
dición en los orígenes y hasta la época clásica, se sostiene que luego perdió su im p o r­
tancia'158 o que, por lo m enos, cambió su sentido. Ya no se exigía que la transm isión
en contrara su base en una venta, donación, constitución de dote, etc. sino que era
suficiente que hubiera intención recíproca de enajenar, aun en ausencia de aquellos
negocios (tradición abstracta).
Inicialm ente la traditio solo era m odo apto para la adquisición de las res nec
m an d p i y era inhábil para la obtención de la propiedad quintaría. C uando ia cosa
era m ancipi, únicam ente proporcionaba la propiedad bonitaria, es decir, que aunque
existiera una iusta causa, el adquirente no adquiría el dom inio, sino que sim plem ente
se transform aba en poseedor y podía adquirir aquel por usucapión, sin perjuicio de
que m ientras no lo obtenía, gozaba por parte de los pretores de una protección an á­
loga a la del propietario.’159 En la época jusíinianea, al dejar de existir las distinciones
previas, la tradición se convierte en m odo apto para adquirir cualquier clase de bienes.
‘El desenvolvimiento económico del pueblo rom ano, sus conquistas, la com pleji­
dad de las operaciones y el crecim iento de su núm ero, hicieron imposible e insuficiente
ei uso de las form as solem nes de la m ancipatio y de ia in iure cessio y generalizaron
el uso de la traditio, absorbiendo ésta, con el andar del tiem po, el uso de ios antiguos

H d v r m n . p ág . 15.
H u v i -u n , p ág . 17,
159 Jóns y K u n k e i , p ág . ! 8 ¡ . vSi se e n a je n a b a u n a ce.< m a n c ip i p o r tradH ip n o se tra n s m itía e) d o m in io , s in o q u e el
h aciente c o n tin u a b a s ie n d o p r o p ie ta r io y la p o d ía re iv in d ic a r, p o r lo q u e , el p r e to r c o n c e d ió al a d q u ir e n te la ex-
ceptio reí v e » d iia e n c ira d iu te . A d e m á s, p a ra d e fe n d e r s e d e te rc e ro s a n te la p é rd id a d e su p o s e s ió n c u a n d o to d av ía
n o h a b ía u s u c a p id o la c o m , el p r e to r c re ó lo p iih licia iiti in rain a c íio ( N a v a r r o C a s t r o , p á g . 67),

. 243
 W AITlift HOWARD

modos civiles’460 Tan es así, que una Constitución del año 394 exige que la m a n c i p a t io
sea seguida de tradición, arrebatándole así toda utilidad particular.461
JÓRS y KU NKEL afirman que en el Derecho jústinianeo la tradición fue consi­
derada como un negocio jurídico abstracto.462 De m anera que son válidas y eficaces,
por citar solo algunos ejemplos, la tradición que hace quien cree que es deudor de la
cosa a su acreedor y luego com prueba que no lo era o cuancloiquien entrega una cosa
piensa que está donando y la contraparte recibiendo en mutuo.
No obstante, la evolución de ia traditio también se manifestó en otro rumbo:
en los comienzos, requería la entrega efectiva de la cosa que se transm itía, pero con el
transcurso del tiempo sus formas se fueron espiritualizando, de manera que se admitió
la existencia de la tradición aun cuando no tuviera lugar cambio alguno en el mundo
exterior; en esta senda, operan com o modelos los casos de traditio brevi manu, loriga
rnanu y constitutum possessorium.
CUENA CASAS cita a BO NFANTE, para quien la atenuación de la exigencia
del acto material de la entrega en la etapa justinianea implica un acercamiento de la
traditio a la mancipatio y a la in iure cessio las cuales constituían verdaderos modos
de adquirir con independencia de la efectiva entrega. Sostiene la autora que el hecho
de que la tradición fuera perdiendo progresivamente y, sobre todo cuando se trataba
de inmuebles, su manifestación externa: la transferencia de la posesión, no supuso la
supresión del instituto en su vertiente de acto dispositivo sino que tan solo se atenúa
su manifestación externa. Aun en los casos de tradición fingida o simbólica subsistió
1a separación entre el negocio obligacionai y los actos de disposición, aunque tal se­
paración no se manifestase externam ente.463

123. La compraventa romana

En los orígenes del Derecho rom ano, h compraventa {‘em ptio - venditio’) no
tenía naturaleza consensual, sino real, o mejor aun, su existencia es desconocida puesto
que queda subsum ida en otro contrato con el cual ha sido com pañero de viaje por
siglos: la perm uta. Inicialmente no existía la compraventa sino el trueque, con una
estructura de cosa por cosa, que m antiene en ia actualidad, luego se perm uta cosa por
cabezas de ganado y posteriorm ente por metales, que primero se pesan para determ inar
lo que debía pagarse y luego se cuenta, cuando existen las monedas. La configuración
de la compraventa como vínculo obligatorio solo pudo surgir tardíam ente cuando las
necesidades del comercio im pidieron la sim ultaneidad en la ejecución de las presta-
d ones en que consistía la prim itiva venta m anual.464

''Í,I} C b t a u , pág. [?.

■,6' N aVAKKO C aíTKO, pág. 68.
1,62 J o r s y K unkei., pág. 185. En ig u al s e n tid o , vid. B o n i ll a , págs. í i 4 - 115.
w C u iín a C a sa s, p á g . 33, not;i 27. in fine.
'1M A u a n c io R u iz , cil. p o r C u e n a C a s a s , p á g s. 5-1 y 56.

• 244.
 M o d o s de a d q u ir ir

CUENA CASAS expresa que se produce, de esa form a, por prim era vez, la se­
paración entre negocio obligacional y negocio de disposición. La configuración de la
com praventa com o negocio consensual de estructura m eram ente obligacional supuso
la desaparición del poder de disposición del vendedor com o requisito indispensable
de perfección o nacim iento dei contrato, de ahí la validez de la venta de cosa ajena y la
no exigencia de que el vendedor deba necesariam ente ser propietario de la cosa, pues
110 está obligado a transm itir la propiedad de la cosa vendida. El vendedor rom ano
no necesitaba ser propietario de la cosa para poder efectuar una venta válida, p o r lo
que si el com prador descubre la ajenidad de la cosa, debe esperar a que se produzca
ia evicción para dirigirse contra el vendedor/165
Consecuentem ente, en ei sistema del Derecho rom ano, el dom inio no se traspasa
por el m ero acuerdo de voluntades, sino que es m enester adosarle la transm isión de la
posesión de la cosa. Ello implica que la transferencia del dom inio es un acto com plejo
resultante de la sum a de dos negocios jurídicos:

l ü) un título o negocio obligacional, del cual solo surgen derechos credito-

rios y obligaciones para las partes (v. gr. en el contrato de com praventa;,
obligación de entregar la cosa por el vendedor y obligación de pagar el
precio por el com prador);
2o) un m odo o negocio jurídico dispositivo: la tradición, que consiste en la
entrega real o ficta de la posesión de la cosa que se transm ite, de forma
que, si quien !a hace es el dueño, traslada su dom inio a quien ia recibe.

Este sistema distingue claram ente la creación de dos tipos diferentes de derechos
por cada negocio jurídico: el prim ero, el obligacional, solo genera derechos personales
y obligaciones entre quienes intervienen en él; el segundo, produce derechos reales,
es decir, derechos dotados de oponibilidad ‘erga om nes’.
Son características del sistema rom ano:

a) 1a im potencia transm isiva de los acuerdos de voluntad o títulos p o r sí

solos (traditionibus et usucapionibus dominio rerum, non nudis pactis
l ransferuntur);i(',(’
b) la validez de 1a venta de cosa ajena;
c) la no obligación del vendedor de transm itir el dom inio de la cosa en a­
jenada; su obligación únicam ente consiste en la entrega de aquélla, en
conferirle la vacua possessionis;
d) el saneam iento por evicción en caso de que el com prador se vea d esp o ­
seído judicialm ente de la cosa. Aun cuando el com prador se noticie de

't6J C u \-:n a C a s a s , p ágs. 5 ?, y 61.

'is<> C o n r e s p e c to a e s te a fo ris m o se s o s tie n e q u e tía lle g a d o a la é p o c a m o d e r n a a lte ra d o , [H its n o m e n c io n a o irá s
f o rm a s d e tra n s fe r e n c ia d e la p ro p ie d a d c o m o !a m a n c ip a tio y la in tu re ceszto; la a lte ra c ió n se p r o d u c e p o i c a n ­
c e la c ió n y r e p r o d u c e la t r a n s fo r m a c ió n o p e ra d a en ti D e re c h o h is tin ia u e o en el c u a l d e s a p a r e c e n a q u e llo s m o d o s
d e a d q u ir ir, s u b s is tie n d o ú n ic a m e n te la tm d itio ( S u a l o j a y lk 'N t;«!\ n:, cit. p o r Iísimn, p á g . 350).
 W alte r 1-Io w a r d

que ]a cosa adquirida no era del vendedor, esto es, que se trató de una
enajenación a non dominus, no.se le atribuye inm ediatam ente una acción
contra aquél, sino que deberá esperar a sufrir la desposesión judicial
(evicción) para poder incoar una acción personal. La excepción a elio.la
constituyó en el Derecho rom ano el supuesto en que el vendedor conocía
la ajenidad de la cosa, ignorándola el comprador, puesto que se le atribuyó
a éste la actio empti, en la cual no es m enester aguardar la evicción467;
e) la falta de legitimación en el tradente no transm ite el dominio, pero
igualm ente confiere la posesión al adquirente y puede adquirir la cosa
por usucapión.

El sistema del título y el m odo para la transm isión de derechos reales es el que
rige en los Derechos argentino, brasileño, chileno, español y uruguayo, entre otros.
Sobre las exigencias de insta causa traditionís y traditio que resultan de las fra­
ses de PAULO 'nunquam nuda traditio transferret dom inium , sed ita, si venditio aut
aliqua justa causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur y de la Constitución
de D IO CLECIANO y M A X IM IL IA N O ‘traditíonibus et usucapíonibus dominia rerum,
non nudis pact.is transferuntur’ —enseña ESPIN— se edifica en la Edad Media la teoría
del título y el modo. Agrega el autor que esta teoría aparece por una aplicación de los
m étodos escolásticos a las disciplinas jurídicas. ‘En efecto; la distinción aristotélica
entre la posibilidad y la efectividad era utilizada por los escolásticos y la glosa, siguien­
do el método, lo aplicó a la adquisición del dom inio, distinguiendo en consecuencia
diversas causas para adquirirlo. El acuerdo sobre la transm isión, com o representaba la
posibilidad de la m ism a, era considerada la causa remota, a la que se denom inó título;
la entrega de la cosa, com o hacía efectiva la transm isión, era la causa próxima a la que
se llamó modo. La perfección del dogma se consum a en Juan APPEL (1486 - 1536),
quien fue considerado com o el inventor de la teoría’.468

124. Sistemas consensualistas

Los Derechos francés e italiano, entre otros, adoptan com o principio general
para la transm isión de la propiedad ei sistema consensual, es decir, el que opera por
el solo acuerdo de voluntades, sin que sea m enester la entrega material o fingida de
la posesión de la cosa. Se trata pues de negocios que cum plen, por sí mismos y solos,
una función traslativa. C om o manifiesta MESSINEO, el contrato constituye, al m is­
mo tiempo, el título (justificación) de ia adquisición y el m odo de adquisición de la
propiedad; constituye, además, la medida de la adquisición’.469

167 Al.BM.AOF.fo, í.ri ohügftción de tra n s m itir In ¡im p ie d a d en ia c o m p ra v e n ta , pág. 4 )7 .

165 E s h n , pág. 350,
m M f.ssinf.0, T. III, p ág. 331.

. 246 .
 M o d o s d e A d q u ir ir

El régim en consagrado por los ordenam ientos referidos añade a ia eficacia

obligacional del contrato la virtualidad de producir un electo real. De m anera que al
contrato, que en el D erecho rom ano se hallaba confinado a crear derechos personales
y obligaciones, en el sistema consensual, se le adiciona una potencia transm isiva de
la que carecía en aquél: por sí solo produce derechos y obligaciones y tam bién, tran s­
m ite o constituye derechos reales. Para CUENA CASAS, ‘la peculiaridad del sistema
de transm isión consensual radica en que ha hecho del contrato, no solo fuente de
obligaciones sino fuente generadora autónom a de derechos reales, sin necesidad de
n in g ú n elem ento ulterior. El consentim iento contractual es suficiente para que se
entienda producida la m utación jurídico real, desdibujándose así la frontera entre
el derecho de crédito y el derecho real, entre las acciones personales y las acciones
erga omnes. Un contrato, que es res ínter alios acta, éí solo, es-suficiente para generar
acciones reipersecutorias’'170

125. Régimen francés

Según el art. 711 del C.C. de Francia 'la propiedad de los bienes se adquiere y
transm ite p o r sucesión, por donación entre vivos o testam entaria y por el efecto de
las obligaciones' y conform e al art. 1138: ‘la .obligación de entregar la cosa se perfec­
ciona por el sim ple consentim iento de las partes contratantes. Ella hace al acreedor
propietario .,’ En tanto, el art. 938 dispone que ‘la donación debidam ente aceptada
se perfecciona por el solo consentim iento de las partes; y la propiedad de los objetos
donados se transm ite al donatario, sin que sea necesaria la tradición’ y el art. 1583
que ella (la com praventa) es perfecta entre las partes, y la propiedad se adquiere de
pleno derecho por el com prador, con respecto al vendedor, desde el instante en que
se conviene sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido aún entregada ni
pagado el precio’.
En el régim en francés, el principio es que los contratos, cuando recaen sobre
cuerpos ciertos, son por sí m ism os traslativos de la propiedad; no producen solam ente
su efecto típico (derechos personales y obligaciones), sino que tam bién desplazan la
propiedad que se traslada inm ediatam ente del enajenante al adquirente; de m anera que,
vender o donar es enajenar y com prar o aceptar una donación es ad q u irir en el acto.'!71
El contrato francés, al igual que el rom ano, es un negocio jurídico generativo
de derechos creditoríos y obligaciones, pero tam bién tiene aptitud para provocar la
transm isión del dom inio o de otros derechos reales de goce o la constitución de éstos.
Lo que en el Derecho rom ano se lograba con la conjunción de dos negocios (título más
m odo), en el régim en francés se resum e en uno solo: ei título, que sum a a su eficacia
obligacional, la dispositiva. Al decir de ESPIN ei contrato es a la vez obligatorio v real:
la convención dirigida a la transm isión de la propiedad (contrato real) y la convención

, '|7,! C u k n a C a s a s , pág. 89.

*71 jOSSdlíAND. p ág. 262.

■247.
 W a l t í r H O W A ftD

causal (contrato obligatorio) se encuentran fundidas en un único contrato, rea! y

obligatorio a un m ism o tiempo... se trata de una incorporación del contrato real al
obligatorio; es decir, que los efectos traslativos de la tradición rom ana se incorporan
al contrato obligatorio; por esto se hab)a tal vez con más exactitud de la ‘eficacia real
del negocio obligatorio’ dentro de! sistema francés1.'i72
Del contrato traslativo francés no resulta la obligación del vendedor de transm itir
la propiedad al com prador, puesto que, ‘desde el instante de 1a perfección del contrato
y por el solo efecto de éste, el vendedor ha perdido la propiedad, y 1a ha adquirido .el
com prador’. Pero, mientras la propiedad se transm ite solo consensu>igualmente pesa
sobre el vendedor la obligación de entregar la cosa vendida^73 Debido a que la trans­
misión opera por el solo consentim iento de las partes, sin que sea menester la entrega
de la cosa, se produce un grave peligro para el com prador, pues desde ese instante
soportará, salvo previsión contractual contraria, el riesgo de pérdida o deterioro de
la cosa com prada, aun cuando no la tenga bajo su poder efectivo. Es la regla resperit
domino.474
El procedim iento transm itivo adoptado halla su sostén en la escuela raciona­
lista del Derecho natural, la cual ded ú cela inanidad del sistema romano, colocando
'la fuerza del acto transm isivo únicam ente en el consentim iento contractual creador
del título, y privando de valor real a la entrega’.475
RIC CO BO NO aboga por la postura de que el sistema de transferencia por et
mero consentim iento fue im puesto ya en el Derecho justinianeo y que aun cuando
la tradición figura en la com pilación de fU S T IN IA N O como el principio general
en materia de transm isión, ello es solam ente por artificio o por fuerza de la inercia.
Las excepciones al principio general resum idas en el concepto de traditio ficta n.o
son excepciones, sino aplicaciones del nuevo principio de transm isión de la propie­
dad sin necesidad de tradición y por el m ero consentimiento. En definitiva, según
RICCOBONO, el Código francés no contiene un principio nuevo y nada creó en la
materia, sino que en realidad adoptó toda la sustancia de la reforma llevada a cabo
ya en el propio Derecho rom ano justinianeo. Sin embargo, la tesis indicada ha sido
com batida por B O N F A N T E y no es la m ayoritariam ente adm itida.476
En el antiguo Derecho francés, com o acontecía en el Derecho romano, las co n ­
venciones por sí solas eran insuficientes para provocar un efecto traslativo de propiedad,
siendo imprescindible que se efectuara la tradición de la cosa para que aquella mutación
tuviera lugar. Empero, la exigencia de cum plim iento del m odo fue desvaneciéndose en
la realidad por la incorporación en los contratos de com praventa de una cláusula de
tradición ficta a través de la cual el vendedor declaraba desapoderarse de la posesión
'1/* E s h n , p ág . 35?. E m p e ro , sin p e rju ic io d e lo c ris ta lin o d e la p o s tu r a tra n s c rip ta , es m e n e s te r p re v e n irs e s o b re la
n a tu ra le z a c o n tra c tu a l reai, d e la q u e el a u to r im p re g n a a la tra d ic ió n .
'm M a z u .a u d , p á g . 1 8 8 .

J ' ’‘ M a z iia iju , p á g . 1 8 9 .

L aC Iíuí Bi:i(DLio, pág. 219. B a u to r ta m b ié n cita a G i t o o o , se g ú n el cual c o m o la p ro p ie d a d es u n c o n c e p to

ju ríd ic o in m a te ria l, in d e p e n d ie n te d e la p o s e sió n , n o h a y ra z ó n p a ra s u b o r d in a r )a a d q u is ic ió n d e a q u é lla a la de
ésta.
B e i .t r A n i>t: H t t i L D t A d j ; Q n i s , p á g . 1 0 t> y t a m b i é n e n L a c i o ;?. B e r d í -j o , p á g . 2 1 7 , n o t a 1.

• 248 ♦
 M o d o s o s A d q u ir ir

de la cosa en íavor de) com prador y éste, a su vez, declaraba que se apoderaba de ella.
Esta estipulación que se denom inó dessaisme - saisine y que era indispensable para
engendrar el efecto real, se convirtió en una cláusula de estilo, que operaba com o
form a de tradición ficticia, sin que fuera m enester la real. De juanera que, si bien
norm ativam ente se conservaba la necesidad de la tradición, ésta se suprim ía de hecho
al ser sustituida por una simple estipulación contractual. La idea de ios progenitores
del Code napoleónico radicó, entonces, en suprim ir Sa necesidad de dicha cláusula de
estilo, considerándola sobreentendida en el contrato de com praventa.477
ESPIN señala que ei sistema adoptado por el Código napoleónico de tran s­
m isión de la propiedad po r ei soio consentim iento aparece com o contrapuesto a!
sistema de ia traditio, pero en realidad, aquel no representa más que el térm ino de
una lenta evolución de ia traditio rom ana, que se produce com o consecuencia de su
espiritualización y de la inserción en los contratos traslativos de la cláusula d en o m i­
nada 'dessaisine - saisineVí78
El art. 1599 del C.C. francés preceptúa que ‘la venta de cosa ajena es nula: puede
dar lugar al abono de daños y perjuicios cuando el com prador haya ignorado que la
cosa fuera de otro’. Los M A Z E A U D fundam entan la disposición en el erro r com etido
p or el com prador en cuanto a una cualidad esencial.de la cosa vendida: su pertenencia
al propietario en una cualidad esencial de la persona dei vendedor: la de ser propie­
tario.479 Los propios autores escriben que se ha objetado que ese sea el fundam ento
de la norm a, en atención a que ésta distingue dos especies en que está en juego la
nulidad del negocio: en prim er lugar, el supuesto en que ei com prador ignora que la
cosa es ajena y en el cual es posible fundam entar la com pra en el error; y en segundo
térm ino, cuando el com prador conoce que ia cosa 110 pertenece a) vendedor, hipótesis
que no puede hallar su base en un error. Pero consideran que la objeción se basa en
una errónea interpretación de la norm a, pues la venta de cosa ajena únicam ente es
nula cuando ei com prador ha creído com prarle al verdadero propietario y no en los
casos en que conocía que adquiría cosa ajena, En este últim o supuesto la venta es
válida y el com prador no puede reclam ar daños y perjuicios pues aceptó los riesgos
de la operación.4*10
Sin em bargo, no parece correcta tal distinción, desde que ei artícu lo transcripto
no distingue entre ia situación de buena o mala fe, ni del vendedor, ni del com prador.'1*11
El conocim iento de ia ajenidad de la cosa no influye para d eterm in ar la nulidad dei
negocio jurídico.
La nulidad que resulta de la venta de cosa ajena ha sido catalogada por la doctrina
y jurisprudencia francesas com o relativa, y únicam ente se le atribuye al co m p rad o r la
facultad de solicitarla. La acción para ello prescribe a ios diez años contados a p artir
del día en que el com prador conoció que com pró cosa ajena. Luego de proscripta, el

'ír í J o s s i-u a j-jd , p á y . 2 6 3 y D b v IO I.ü m k í.. c il. p o r C u i-N ,\ C a s a s , p á g . 9 2.

'l7r' E s í’IN, p áy. 3 5 1.
‘I ''v ¡V!a:<£;aud, p á g s . 8 6 - H7 y 9 2 • V3..
'IKtí M a Z E a u d , págs. 9 3 y 97.
ISI i ’ U N io i. y R i p i -k t , p á g . 4 3 .

249-
 W a it c í ! H ow aro

com prador tendrá que ser desposeído de la cosa paraaccionar por ia evicción. sufrida
contra el vendedor.'582 '
Sin embargo, esa nulidad puede ser subsanada cuando el com prador conoce que
el vendedor no era propietario de ia,cosa vendida e igualmente confirm a la com pra­
venta renunciando a alegar su nulidad. Además, la jurisprudencia ha adm itido que la
venta se confirma tam bién cuando el verdadero propietario la ratifica o el vendedor
adquiere la propiedad de la cosa que cuando la vendió era ajena, hipótesis en las cuales
se considera propietario al com prador desde la fecha de la venta.483
El verdadero propietario es un tercero respecto a la venta que concluye el
vendedor no propietario, por lo que no lo convierte en deudor ni en acreedor. La
compraventa le es indiferente y no puede solicitar su nulidad; la vía q u etien e para
recuperar la cosa es la acción reivindicatoría. Sin embargo, la nulidad de la venta de
cosa ajena no impide que el com prador obtenga el dom inio por usucapión o incluso
instantáneamente cuando se trata de cosa mueble y es adquirente de buena fe, tal como
lo dispone el art. 2279 del C.C. francés.484'}fM
En el antiguo Derecho francés, tal como acontecía en el rom ano, se admitía
la validez de la venta de cosa ajena. Corno se vio, la venta por sí sola no transmitía
el dominio, y ni siquiera obligaba ai vendedor a transm itirlo, sino que su obligación
residía en conferirle la posesión pacífica de la cosa al com prador {'vacua possessionis’}.
Por ende, m ientras éste no sufriera evicción no tenía contra aquél ninguna acción:
solo cuando el com prador era desposeído de la cosa por quien tuviera su titularidad
dominial, podía accionar por daños y perjuicios contra el vendedor. El art. 1599 del
C.C. francés es, según manifestación de P L A N IO L y RIPERT, 'una garantía de evicción
anticipada’48^, en el sentido de que el com prador no debe esperar a la desposesión
para incoar un reclamo contra el vendedor de cosa ajena con la finalidad de dejar sin
efecto la venta.
CUENA CASAS afirma que el sistema de transmisión por el solo consentimiento
funciona a la perfección cuando el que vende es propietario, pero se complica cuan­
do no lo es. La nulidad del contrato que preceptúa el art. 1599 para el caso de venta
de cosa ajena no encaja con ei m antenim iento en el C.C. francés de instituciones de
raiganibre'rom ana que solo tienen sentido en un sistema que exija la tradición para la
transmisión. Apunta la autora —citando a LAU R E N T — que si el contrato de venta de
cosa ajena es inexistente es la nada y la nada no puede engendrar una obligación; sin
embargo, la venta de cosa ajena en el régim en francés da lugar a daños y perjuicios,
genera la garantía por evicción y constituyte justo título para usucapir. 'Decididamente
la nada tiene los efectos de la venta salvo que la propiedad no es transferída,.',íi6

1S?- M a zea u d , págs. 93 • 96; P i .a nkh , y Ru'r.i?!. ¡>ágs. <13 - 44.

r'a3 MA/.r.Aun, pág. 96; P i.a n io i.v Rtri-W , p á g s.'M y 46, f o to s ú ltim o s a m o re s e x p re sa n q u e la c o n firm a c ió n tiel negocio
p o r el c o m p r a d o r no le im p id e a le g a r la g a ra n tía p o r ev ic c ió n .
m M a z k a u d , págs. 97 - 98.
,|S!‘ Pi.ANiot y Rit'KRT, pág. 39.
4,16 C u e n a C asas, págs. 102 • 10 ? y 124.

♦250 •
 M o d o s d e A d q u ir ir

La única ventaja que sobre d D erecho rom ano tiene el sistema francés es que
eíi caso de que el com prador conozca la ajenidad de la cosa, puede inm ediatam ente
ejercer la acción de nulidad del art. 1599, sin que sea m enester esperar la evicción
de la cosa.487487 De ahí que se haya considerado a la acción del art. 1599 com o una
garantía por evicción anticipada; pero con tal postura todas las norm as que regulan
la garantía en caso de evicción devienen inaplicables."188
En e) sistem a analizado, sin embargo, existen diversas excepciones al principio
de que la transm isión opera por el solo perfeccionam iento contractual, respecto a:
a) la venta de cosas determ inadas genéricam ente, en cuyo caso, el trasiego dom inial
se verifica con la individualización; b) la venta de cosas futuras, en la que el traspaso
no se produce hasta tanto la cosa 'no ha alcanzado el estado con miras al cua) ha sido
vendida, m ientras que no esté term inada en el sentido en que lo hayan entendido el
com prador y el vendedor’'189; c) cuando las partes convienen en retardar la transm isión
de la propiedad490.
Son entonces caracteres del régimen:

a) la aptitud transm isiva de las convenciones (transm isión solo consensu),

salvo que se trate de cosa genérica o futura o que las partes hayan d is­
puesto dem orar aquel traspaso;
b) el vendedor no asum e la obligación de transm itir el dom inio de la cosa
enajenada, puesto que tal efecto se logra de m anera autom ática con la
conclusión deJ contrato de com praventa; pero ello no es óbice, sin em ­
bargo, para que igualm ente se m antenga la obligación de entrega de lo
vendido;
c) la nulidad de la venta de cosa ajena, lo cual conduce a que el adquirente
pueda solicitar la declaración de nulidad del contrato apenas se entera
de la ajenidad de la cosa adquirida;
d) a pesar de que la venta de cosa ajena es nula se le confiere al adquirente:
acción contra el vendedor en caso de evicción y la posibilidad de adquirir
el bien por usucapión.

126. Régimen italiano

El C.C. italiano originario de 1865, tanto com o el actual de 1942, siguen la p o ­
sición inaugurada por el Code napoleónico de 1804 y por ende, los contratos, agregan
a su veta obligacional, virtualidad transm isiva del dom inio. Tal aserto resulta clara­
m ente de los arts. 922 y 1376 del actual C ódice. El prim ero prevé que ‘la propiedad, se
adquiere por ocupación, por invención, por accesión, por especificación, por unión

'1S' A u i a i .a d ií IO. Lfí obligación d e tra n sfe rir In p r o p ie d a d cu !<> c o m p ra v e n ta , pág. '125
Cui-.na C asas, págs. 125 - 126.
.. ,,8!> M a 7.Ea u o , pág. i 99.
,,WI P i.a n io !. y R ípj-rt , pág. 8.

•251
 W alVEB HOWAItD

o conm ixtión, por usucapión, por efecto de ios contratos, por sucesión p o r causa de
muerte y por los otros m odos establecidos por ia ley! El segundo mem bretado ‘Contrato
con efectos reales’ dispone que 'en ios contratos que tienen por objeto la transferencia
déla propiedad de una cosa determ inada, la constitución o transferencia de un derecho
real o bien la transm isión de otro derecho, la propiedad o el derecho se transm iten y
se adquieren por efecto del consentim iento de las partes legítim am ente manifestado’
En el Derecho italiano ja adquisición del dom inio u otros derechos reales, tanto
respecto de muebles com o de inmuebles, se produce por efecto del simple consenti­
miento de las partes intervinientes; no siendo necesario, por tanto, que se entregúela
cosa, ni la investidura del adquirente en la posesión de la m ism a.491
Expresa FUNA10L1 que, por regla general, a diferencia del D erecho romano y
del germ ánico actual, el consentim iento en las leyes m odernas italianas se ha vuelto
árbitro de la transm isión de la propiedad, sea de muebles, com o de inmuebles.'592 El
contrato italiano, adem ás de producir efectos obligaciones y crediticios, al igual que
el uruguayo, si se destina a ia transm isión del dom inio o de otros derechos reales de
goce o a la constitución de éstos, adiciona ~~de regla— a aquel efecto, un efecto tras­
lativo - constitutivo, produciéndolo por sí mismo, sin que sea m enester la tradición
o entrega de la cosa.
En los contratos traslativos de la propiedad o de otros derechos reales la pro-
prieta o i! diritto si trasm ettono e si acquistano per effetto del consenso delle partí
legítim am ente m anifestato’ (art. 1376). Toda otra actividad, como la entrega de la
cosa al com prador es, por consiguiente, puram ente ejecutiva de un orden de intereses
ya concluido que ha conducido a cambiar Ja titularidad de un bien o dé un derecho;
o dice relación (como en el caso de publicidad) únicam ente con la oponibilidad a los
terceros de la nueva situación creada por el contrato.
Pero esa potencia transm isiva de que goza el contrato italiano no es de su
esencia, desde que, tam bién existen contratos en los cuales la transm isión del derecho
no se deriva del mismo, sino de un acto o negocio jurídico posterior. En tal sentido,
CUENA CASAS manifiesta que, al lado de) ‘contrato con efectos reales', que provoca
la transm isión del derecho real por fuerza del consentim iento contractual, aparece el
que se ha denom inado contrato obligatorio’, categoría que se integra por todos aque­
llos supuestos en que la transferencia dominial no se produce de manera inmediata,
sea por la naturaleza de la cosa objeto del contrato (venta de cosa genérica o futura),
sea por la voluntad de las partes. La transm isión de ia propiedad es consustancial a la
venta, pero ello no significa que deba ser inmediata, com o lo prueba la obligación dei
vendedor, que resulta del inc. 2a del art. 1476, de procurar la adquisición de la p ro ­
piedad de la cosa o del derecho si ia adquisición no es efecto inm ediato dei contrato.
En todos estos casos, el vendedor está obligado a que el com prador llegue a adquirir
el derecho objeto de la venta y es la existencia de esta obligación ia que caracteriza a

'l91 B a r a s s i , páy. 40.

PuN .-uou. pág:;. i 12 - 113.
R k s o o in o , M iiintttle ¡Id D iritto P ríva la ita lia n o, págs. 769 • 770,

•252*
 M o d o s o í A o Q u m tf ;

la venta de obligatoria/191* C uando la cosa vendida es ajena al m om ento de) contrato,

el vendedor está obligado a procurar su adquisición para e! com prador; si no lo logra,
el com prador puede exigir la resolución del contrato/1'15
Por ello es que BARASS1 indica que en el D erecho italiano el principio co n sen ­
sualista es m enor de lo que parece. En efecto, si el contrato tiene por objeto la enajena­
ción de bienes designados alternativamente (donde se requiere la concentración de la
obligación) o determ inados por su género (es precisa ia individualización de los objetos
singulares), la transm isión no opera por el simple consentim iento. Las num erosas
excepciones a dicha regla, hacen que pueda afirmarse que la transm isión consensual
de la propiedad no es ya elem ento esencial’ del contrato, sino sim plem ente elemento
'natura!' y que, por lo m ism o, puede faltar perfectam ente sin que se desfigure el tipo
de contrato. Es así, que la venta de un bien sigue siendo venta aunque se excluya la
adquisición inm ediata por el com prador y se pacte ia reserva de ia propiedad a favor
del vendedor hasta que se pague el precio/*96 Similar ruta es la que transita RO TQ N D I,
para quien com o el paso de la propiedad por efecto del simple consentim iento no es
un efecto necesario, sino natura) de la venta, nada im pide que las partes refieran este
efecto a un m om ento posterior (pacto de reserva de d om in io )’/ 15'7
La regla de la inm ediata eficacia traslativa del consenso, referida a la venta,
requiere evidentem ente que la cosa cam biada por el precio sea una cosa ya existente
én la naturaleza, cierta y determ inada, perteneciente al vendedor. Im portan, por eso,
excepciones a la regla dei efecto traslativo operado por el consentim iento las hipótesis
de venta de cosas futuras, o de cosas determ inadas solam ente por su género o de cosas
ajenas. En 1a venta de cosa futura la adquisición de la propiedad se verifica cuando
la cosa adquiere existencia, en la de cosa genérica con la individualización y en la de
cosa ajena la m ism a se transm ite en el m om ento en que el enajenante ia adquiere del
verdadero titular de 1a cosa vendida (arts. 1472, 1378 y 1478)/198
Para M B SSíN E O en lo concerniente a la adquisición del derecho de propiedad
y de los derechos reales m enores están fusionados y unificados el título de adquisición
(ititulus adquirendi), que era el fundam ento de la adquisición, y el m odo de adquisición
(m odus adquirendi), que era el m edio con el cual se realizaba efectivam ente la ad q u i­
sición, según la distinción de origenrom anístico que tenía com o cam po de aplicación
la adquisición de derechos a título derivativo/199
La eficacia traslativa del contrato es plena y opera tanto frente a las partes com o
respecto a terceros, sin perjuicio de que en ciertos casos queda subordinada a la ins­
cripción registra! pertinente. Hacen excepción a tal eficacia los casos en que las partes
expresam ente acuerdan en que no se realice la transferencia inm ediata (v. £r. venta con
reserva de propiedad), se subordine la eficacia del contrato a una condición suspensiva

‘, ‘w C u e n a C a s a s , p á g s . i 3 l , B .'! y 133.

4 ‘J 'S U o to n h !, op. d i, pá£. 4 0 7 .

1 1 B a R a S S I, p á i;. 4 1 .

-l;)? U o io n h i, op. d t , ¡ n i g , 4 0 6 .
^ R iís c k in ü . op. d t, p ;t£ > s. 7 6 9 • 7 70.

',w M k ssin e o , T, 331.

2 5 3 .
 W a i .t e r H ow ard

o la cosa objeto del mismo sea cosa no determ inada en especie, futura o ajena.500 La
transmisión dominial no opera por el solo consentim iento en aquellos supuestos en que
por la voluntad de las partes o de las circunstancias la venta tiene carácter meramente
obligacional. En efecto, la venta obligacional únicam ente atribuye ai com prador un
derecho de crédito frente al vendedor, que consiste en que éste le procure la propiedad
a aquél (iits ad habendam rem)\ por eso la denom inación de venta obligatoria.501
La com praventa italiana en principio es traslativa de la propiedad o de otro
derecho, esto significa que se trata de u n contrato con efectos reales. Salvo los casos
de venta obligacional, la transferencia dom inial tiene lugar simultáneamente, con-
el perfeccionam iento del contrato de com praventa y en ese sentido, se expresa que
se produce p.or efecto del mero consentim iento de las partes. Tal es lo que acontece
cuando se vende cosa determ inada que es propia de! vendedor y las partes no han
estipulado que la transm isión se produzca en el futuro; em pero, sin perjuicio de ello,
igualmente el vendedor se halla obligado a la entrega de la cosa.
Pero en los casos en que la adquisición del dom inio por parte del com prador no
sea sim ultánea a la venta, la adquisición del derecho po r el comprador, no es el resul­
tado de un nuevo negocio autónom o respecto de la venta, sino que el efecto traslativo
está siempre com prendido en la venta, aun cuando en determ inados casos, sea solo
virtual y resulte desplazado hacia adelante en el tiem po.502 La venta obligacional no se
debe confundir con el contrato prelim inar de venta. La prim era es un contrato en el
que las partes ya han estipulado la venta, aun cuando no con carácter inm ediatam ente
traslativo, pero el vendedor ya está obligado a transferir la propiedad de la cosa y el
com prador a su pago, sin que sea necesaria una nueva declaración de voluntad de las
partes, lo cual sí es necesario en el segundo.503
CUENA CASAS exam inando el sistema italiano añrm a que para que el sistema,
de transmisión consensual sea operativo y en el m om ento del consentim iento se opere
la mutación jurídico real, será necesario que concurran además de los requisitos de
nacimiento del contrato, los requisitos de la transm isión del derecho real, siendo el más
importante, de entre ellos, el poder de disposición. En definitiva, en los sistemas de
transmisión consensual se confunden —en palabras deM E N G O N l y REALM O N TE—
dos reglas que son muy distintas: la regla nemo plus iuris ad aíium trans/erre potest
quam ipse haber et y la de res ínter alias acta aliis nec nocere nec procedere potest3.504
El C.C- italiano, a diferencia del sistema francés y en concordancia con el ré­
gimen uruguayo, aun cuando las diferencias con éste últim o son de sum a magnitud,
adm ite la validez de la venta de cosa ajena. Se trata de supuestos en que se configura
una venta obligacional y a tenor del a r t i 478, surge para el vendedor la obligación
de procurarle la adquisición al com prador; éste se convierte en dom inus cuando el
vendedor adquiere la propiedad del titular de ella y no desde la fecha del contrato

500 M essineo , T. IIi, p ip . 331.

501 M rssiNi:o, T. V. p ág . 56.
5" ?' M k ss in p .ci, T. V, pág. 74.
503 M e s s jn k o , T. V, p á g . 58.
50,1 C uuna C asas, páps, 134 - 135.

♦2 5 4 .
 M o d o s d e A d q u ir ir

celebrado, com o ocurre en caso ele venta con efectos reales. C uando el com prador se
entera de la ajenidad de la cosa vendida, puede pedir la resolución del contrato por
incum plim iento de ia obligación de transferir la propiedad, sin tener que esperar a la
evicción de la cosa; pero, aun en tal supuesto, e! vendedor puede evitar la resolución
cuando antes de que ella se produzca adquiera la cosa ajena y haga de esa forma, ipso
iure, titular de la m ism a al adquirente (art. 1479).
El art. 1470 del C.C. italiano define a la com praventa com o el contrato que tie­
ne por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa o de un derecho m ediante
la contraprestación de un precio’, lo cual perm ite diferenciar claram ente la función
traslativa del contrato italiano con lo función m eram ente obligacional de) contrato
rom ano (vid. a vía de ej. sus divergencias con el art. 1661 del C.C.U). Tal diferencia
se rem arca tam bién en lo dispuesto en el art. 1376 del C.C. italiano al conceptualizar
al contrato con efectos reales, ya reseñado. Incluso, tratándose de venta obligacional,
existe para el vendedor la obligación de transm itir el dom inio al com prador, tal com o
resulta del art. 1472, en su ordinal 2o, que im pone com o obligación de aquel respecto
a éste la de hacerle adquirir la propiedad de la cosa o el derecho, si la adquisición no
es efecto inm ediato del contrato.
El C.C. mencionado, a pesar de que impone como obligación dei vendedor la de
transm itir el dom inio, consagra ia garantía por evicción en favor del com prador cuando sea
desposeído de la cosa, lo cuai implica conferirle una doble acción frente a la enajenación
de una cosa ajena: por una parte, una acción de incumplim iento contractual, por no haber
el vendedor transm itido el dominio y por otra, una acción por la evicción sufrida.
Resulta pues que son caracteres del régimen adoptado en el D erecho italiano
los siguientes:

a) la transm isión por el solo consentim iento de los derechos reales, de forma
que el contrato añade, norm alm ente, a su aptitud obligacional, el efecto
dispositivo;
b) sin perjuicio de ello, existen ciertas ventas que solo tienen naturaleza
obligacional (venta de cosa futura, genérica o ajena);
c) la obligación de transm itir el dom inio y de entrega de lo vendido;
d) ia validez de la venta de cosa ajena, la cual se caracteriza por ser una venta
obiígacional que im pone al vendedor ia obligación de hacer adquirir el
dom inio ai com prador;
e) se concede al com prador la garantía por evicción para el caso de ser des­
poseído de la cosa, además de una acción de incum plim iento contractual,
cuando la cosa vendida no era del vendedor.

127. Sistema abstracto

El régim en transm isivo instaurado en el D erecho alemán se disocia p ro fu n d a­

m e n te del sistem a rom ano de la época clásica, y en consecuencia de todos aquellos

.255*
 W alter H o w a h d

que le fueron fieles, en tanto no requiere de un negocio iuridico obligacional previo

que opere como ¡usía causa traditionis y que especifique ei contenido de la transm i­
sión o de la entrega de la cosa. En este régimen, si bien de ordinario existe el negocio
obligacional, su trascendencia es sustancialm ente m enor a ia que disfruta en aquellos
ordenam ientos que recepcionaron la teoría del título y el modo, pues se sitúa comple­
tamente por fuera del procedimiento transm itivo.
El efecto real se verifica con 1a sum a del acuerdo real abstracto (negocio dispo­
sitivo diferente al negocio obligacional previo) más la tradición en los bienes muebles
o con el agregado de la inscripción registral en los inmuebles.
No es m enester pues que exista un ensam blam iento entre negocio jurídico
obligacional previo, acuerdo abstracto y tradición o inscripción registral, dado que
aun cuando inexista el negocio obligacional igualmente se produce ia transm isión
dom inial con la presencia de los dem ás elementos.
El sistema se denom ina abstracto, en oposición a causal, no porque carezca de
causa, en tanto ordinariam ente la tiene en el negocio obligacional previo, sino por­
que se desgaja de tal m anera de esa causa que si ella no existe o adolece de nulidad,
no influye en el procedim iento transmisivo, dando a So más una acción personal por
enriquecim iento sin causa a favor del perjudicado.
CUENA CASAS expresa que la com praventa no es que sea ‘necesaria pero in­
suficiente’ para que opere la m utación jurídico real, tal y como sucede en los sistemas
que acogen la teoría del título y el modo, sino que en el BGB, ni siquiera es necesaria.
Efectivamente, la causa (negocio obligacional precedente) que da origen al negocio
jurídico real, como a todas las atribuciones, no se toma en consideración como requisito
necesario de la efectividad del negocio; para que ésta se produzca basta con la oportuna
declaración de la voluntad de la parte encam inada a producir ia modificación jurídico
real. Si la causa llegara a faltar, no sería nula la transm isión de la propiedad operada
m ediante el negocio abstracto, sino que únicam ente dará lugar a la posibilidad de
ejercicio de acciones personales por enriquecim iento injusto (& 812).’5üíi
En el Derecho alemán antiguo la transm isión entre vivos de ios inmuebles se
efectuaba a través de la ‘auflassung’ extrajudidal o judicial. La prim era tenía lugar
m ediante acuerdo (‘eini'ngung’) e investidura corporal de la cosa: se trataba de un
acto unitario, realizado en forma solemne, ante testigos. Pero, a pesar de ser unitario,
conceptualm ente fue posible distinguir dos actos: la ‘sala’ y la Ves ti tura! La prim era
es el acuerdo sobre el traspaso dom inial, en donde se declara 1a voluntad en forma
solemne y se hace visible m ediante la entrega de partes de }a finca {terrón, rama)-, la
segunda es la entrega efectiva de la finca. La auflassung’ judicial perm itía obtener,
como consecuencia de un procedim iento real o aparente, un docum ento real inatacable
(‘placitum ’), que tenía fuerte poder probatorio del derecho adquirido. Esta torm a de
adquisición a través de la concurrencia ante ei tribunal fue una institución dom inante
a partir del siglo XIÍI.506

Vj;' C uiiN A C a s a s , p á g s , 182 • 183.

L x ii a a a i i o d e l1l a í v i t í , P r in c ip io * tic! D e r e c h o P r i v a d o g e r m á n ic o , p u g s . 167 - 16í).

• 256*
 M o d o s du A D Q u m m

La sistemática transm isiva germ ana —sostiene L AC R U Z BERDEJO— resulta de

un nuevo análisis de las fuentes rom anas realizado por los pandectistas del siglo XIX,
que siguiendo un cam ino diam etralm ente opuesto a la escuela del D erecho natural
que colocó ia fuerza transm isiva en ei contrato, considera que dicha fuerza se halla an.
la tradición, en el m odo, con el cual quedaría conectada la insta causa praecedens en
cuanto índice de la intención del tradens dirigida a la transmisión, pero sin influencia
en cuanto a la intrínseca validez o nulidad del negocio previo. Agrega e) autor que se
rechaza que el papel de la iusta causa sea el de dar validez a la tradición. La esencia
transm isiva de ésta reside en ella m ism a, considerada, no sim plem ente com o acto m a­
terial, sino com o negocio de atribución, obra del consentim iento de tradens y accipiens,
precisam ente en el dar y en el recibir. La iusta causa, o sea el contrato antecedente a ia
entrega, concurre, no com o un requisito de ia transm isión de la propiedad, sino con
la finalidad de comprobar la voluntad cíe transferir.’507
El concepto de insta causa traditionis que tiene carácter fundam ental e im pres­
cindible para la transm isión dom inial en los prim eros tiempos del D erecho rom ano
fue objeto de duras críticas p o r parte de SA V IG N Y , lo cual motivó que debido a la
influencia que a la sanción del C.C. alem án tenía este jurista, se dejara aquel de lado
por el codificador germ ánico.
SA V IG N Y consideraba que en los contratos que com ienzan con entrega de una
cosa falta la obligación precedente, que, según la teoría tradicional, constituiría la justa
causa. Por ejem plo cuando se pone una m oneda en la m ano de un m endigo hay una
transferencia de la propiedad, sin que existiese ninguna obligación anterior y lo m ism o
cuando alguien pide una cantidad prestada y recibe en el acto la sum a pedida. Por
otra parte,.el régim en de las condictiones no se explica con el concepto de justa causa.
En esos casos, a pesar de faltar una obligación anterior o ser ineficaz se produce la
transferencia real del dom inio. Por ende, para SA V IG N Y, el verdadero sentido de la
justa causa consiste en p o n er de m anifiesto cuál es la intención con la que se realiza
la entrega, porque com o generalm ente a) efectuar ésta no se dice expresam ente si es
con ánim o de transm itir la propiedad o no, la justa causa revela esa intención. Pero
no se puede identificar justa causa con negocio obligacional: aquélla consiste en la
voluntad o intención de transm itir, éste revela aquella intención, pero puede faltar.508
Por ello, el C.C. alem án recibió la idea de que ei negocio obligacional no era
im prescindible para producir una m utación dom inial; prácticam ente se lo excluyó
de form a totai com o elem ento necesario de! proceso traslativo, produciéndose la
transferencia por la conjunción del acuerdo abstracto real (intención de tran sm itir y
de adquirir, que nada tiene de com ún con el eventual negocio obligacional previo) e
inscripción registral, para los inm uebles y tradición, para los muebles.
H E D E M A N N indica que el BGB ha separado en forma tajante el negocio causal
—que es el fin peculiar perseguido por las partes— del convenio jurídico real’. C uando
se celebra un contrato de com praventa hay un convenio, pero este nada tiene que ver

L A C R U Z B E R D E jO . pág. 221.
a,s E S P iN . p ág . 35-1; L A C R U Z B E R D E JO , pág. 2 2 1 , « o l a 4.

.2 5 7 .
 W a u tr How ard

con el convenio que prevé •■■el & 873 del BGB; éste está totalm ente desligado de aquél:
precisamente es lo que se conoce com o abstracción de la causa. La consecuencia más
importante de esa independencia es que la invalidez dei negocio causal no afecta al
convenio, puesto que se halla desligado de é l Sin embargo, resalta el autor que puede
darse entre ambos elem entos cierta conexión, en virtud de la cual la invalidez del nego­
cio causal arrastre tam bién consigo al convenio jurídico real, puesto que es frecuente,
especialmente cuando existe sim ultaneidad de los negocios, que las partes deseen tal
dependencia al condicionar el negocio real a la efectividad jurídica del obligatorio, lo
cual no se halla prohibido por la ley.509 > ......
Por consiguiente, el acuerdo transm iüvo es válido y eficaz por sí solo aun cuando
no lo sea el acuerdo obligacionai previo, o todavía más, aunque éste no exista. Por eso
es que el negocio real se llama abstracto, en tanto su validez y eficacia son autónomas
con respecto a la existencia, validez o eficacia del negocio obligacionai previo: la
transmisión tiene lugar solo con el negocio real.
Sin embargo, ello no es óbice para que los efectos de la transm isión puedan
rectificarse ulteriorm ente m ediante una acción personal, cuando, en ausencia de cau­
sa, la atribución suponga un enriquecim iento injusto en beneficio del adquirente. Se
tratará únicam ente de una acción personal, porque la transferencia ya ha producido
sus efectos y al haber perdido el tradente la titularidad de la cosa tradida, va a carecer
de acción reivindicatoría. Aun más, si el adquirente enajenó ía cosa a un tercero, éste
adquirió la propiedad y el ex-dominus no podrá recuperarla in natura y solo tendrá
acción contra el accipiens por enriquecim iento injusto.510
Para algunos autores, com o PUJG BRUTAU, el C.C. alemán culm ina una co­
rriente que ya se insinuara en el Derecho justinianeo, según la cual el acuerdo causa!
no exige la referencia a un título justificativo de la adquisición, sino que la causa de
la tradición ha de consistir sim plem ente en el acuerdo de las partes sobre el efecto
traslativo del derecho que ha de acom pañar a la entrega material o a una represen­
tación simbólica o ficticia de la misma. Se consagra el llamado negocio abstracto de
disposición con efecto traslativo de cosas, puesto que no se exige que eí acuerdo de
transferencia haga la m enor alusión a una causa extrínseca a su m ism a celebración,
sino que se limita a exigir que las partes convengan la transferencia de propiedad al
tener lugar la entrega de la cosa.511
La compra es sim plem ente una figura de tipo obligacionai, no pudiendo por sí
misma determ inar una m utación jurídico-real; para ello son necesarias la transferen­
cia de la posesión, si se trata de un mueble o la inscripción en el Registro, si se trata
de un inmueble: la relación causa) y el cambio de dom inio están conceptualm ente
desligados?12

H kdbm ann , p ág . 118. T h u h e x p re s a t¡n c las p a rte s q u e d a n en lib e rta d p a ra e s ta b le c e r u n a c o n e x ió n m ás rig u ro sa

e n tre a trib u c ió n p a tr im o n ia l y c a u sa , p o d ie n d o rea liz a r tal p ro p ó sito m e d ia n te u n a c o n d ic ió n , e sto es, e s ta b le ­
c ie n d o q u e la d isp o s ic ió n d e p e n d a d e la c a n sa (T. III. 1, pág. 120).
510 L a c u u z BüKOKtO, p á g . 2 2 2 .
5,1 Puto JSiUJ'fAt;, pág. 2 M .
513 H e d e m a n k , p á g s . 3 8 - 3 9,

•258*
 M o d o s d e A d q u ir ir

Asevera H E D E M A N N que en la m ayor parte de los ordenam ientos jurídicos

extranjeros los cam bios de dom inio dependen de la existencia de una relación básica,
de m odo que si la causa es inválida, no puede haber una transferencia válida de la
propiedad. En cambio, el BGB alem án ha llevado a cabo con gran rigidez una esci­
sión respecto de la relación básica, esto es, ha dado eficacia práctica a la separación
conceptual entre la m utación y la causa, por tanto, los defectos en la relación causal
carecen en principio de influencia sobre la m utación jurídico - real ya producida. A
ello se d enom ina ‘abstracción de la causa’. De m anera que los vicios que puedan afectar
.a la relación obligacional previa en nada pueden afectar la transm isión dom inial que
se efectúa por ei negocio real abstracto, que es la entrega de la posesión de 1a. cosa, si
io transferido es mueble o por la inscripción registral, si fuera inm ueble.513
En el D erecho alem án, expresa PUIG BRUTAU, ‘la separación entre el Derecho
de obligaciones y el D erecho de cosas está m antenida de m anera tan radical que el
nacim iento, m odificación y extinción de obligaciones o de derechos reales solo se
produce en virtud de actos jurídicos que de m anera exclusiva pertenecen a cada una
de dichas ramas. Una enajenación voluntaria exige en D erecho alemán: a) un nego­
cio jurídico que el D erecho de obligaciones reconozca com o causa justificativa de la
transm isión; b) un negocio jurídico de ejecución que el Derecho de cosas reconozca
com o eficaz para producir por sí soío una m odificación de los derechos subjetivos de
naturaleza real. En virtud del negocio jurídico obligacional a) el D erecho encuentra
justificada la transm isión, mientras que en virtud del negocio jurídico real b) se produce
la efectiva transm isión. El D erecho alemán considera que la transm isión se produce
com o efecto de la perfección intrínseca del negocio real, aunque sea nulo o no exista el
negocio jurídico creador de las obligaciones. La modificación, o transm isión se realiza
en virtud de este negocio jurídico de disposición considerado en abstracto (negocio
abstracto), en el sentido de que produce efectos con independencia de la existencia y
validez de su antecedente obligacional (negocio causal), esto es, del negocio jurídico
creador de la obligación de transm itir la cosa, ... La fuerza que el negocio abstracto
im prim e a la transm isión deja en todo caso sin propiedad a! verdadero dueño. La falta
o concurrencia de título y la circunstancia de ser oneroso o gratuito son factores de
indudable trascendencia, pero solo en el terreno del D erecho de obligaciones. D icho
de otra m anera: la eficacia dei negocio real de transm isión solo deja subsistente la
posibilidad de ejercitar acciones personales. No se trata de los efectos de una nulidad,
com o en D erecho español, sino de una aplicación de la doctrin a del enriquecim iento
sin causa’.514
En el sistema en examen es diversa la transm isión de bienes muebles e inmuebles.
Para los prim eros, es m enester un acuerdo sobre la transm isión de la cosa y la entrega
de la m ism a. El & 929 del Código Civil alem án preceptúa que: ‘Para la transm isión
de la propiedad de una cosa m ueble es necesario que el propietario entregue la cosa

51? H t.dkm a n n . ¡'ng. 39,

5H P u ig B r u t a u , e n a n o ta c io n e s a líor.MMKiu E l d e rc c h o a tra v é s d e la ju r is p r u d e n c ia . S u a p lic a c ió n y c re a c ió n ,
págs. 58 y 59.

•259 .
 W A ll L!i H o w a » o

al adquirente y que am bos estén de acuerdo en ia circunstancia de que la propiedad

debe transmitirse. Si ei adquirente está en posesión de la cosa, basta el acuerdo sobre
el traspaso de la propiedad!
Los inmuebles se transm iten m ediante acuerdo traslativo e inscripción de la
transm isión en el Registro de la Propiedad. El & 873 dispone que: ‘Para la transm isión
de la propiedad de una finca, para el gravamen de una finca con un derecho, así como
para la transm isión o gravamen de tal derecho, es necesario el acuerdo del titular y de
la otra parte sobre la producción de la m odificación jurídica y la inscripción de dicha
modificación jurídica en el Registro, en tanto que la ley no prescríba otra cosa’. Rige
el principio de inscripción o de inscripción forzosa, según el cual no hay adquisición
de inmuebles sin inscripción. Se requiere, pues, ei cum plim iento de dos requisitos:
el convenio de los interesados y la inscripción en el Registro. Se trata de elementos
constitutivos; si falta uno de ellos, queda excluida la adquisición.515 Ambos elementos
constituyen un negocio jurídico de disposición, real y abstracto, puesto que, a través
de ellos se dispone o grava un derecho real y son independientes de la existencia del
negocio causa! que tiene por base (v. gr, com praventa).516
El convenio es un contrato, sujeto a todas las reglas de éstos y de las declara­
ciones de voluntad: por tanto, es nulo si una de las partes era demente y puede ser
im pugnado por dolo.517
La inscripción de la transm isión de bienes inmuebles en el Derecho germánico
alcanza el rango de creador de derechos; pero para que se produzca una m odifica­
ción en la situación jurídica de un inm ueble es m enester que esté acompañada por el
acuerdo (‘einingung’).
El acuerdo antes de la inscripción únicam ente vincula a las partes (en el sentido
de no poder revocarlo) en casos excepcionales: cuando las declaraciones se realizaron
en instrum ento judicial ó notarial, si fueron hechas ante la oficina del registro in m o ­
biliario o entregadas a 1a misma o si al m enos una de las partes, la que dispone de su
derecho, entrega a la otra un consentim iento de inscripción válido, tal como dispone
el & 873, inc. 2o de) BGB.5i8
La compraventa germ ánica solo genera efectos personales, Ínter partes, por lo
que, el mero comprador, es decir, a quien no se le ha efectuado la transm isión de la
cosa com prada, se halla en cierto sentido en una situación precaria, pues, si el titular
enajena la cosa a un segundo com prador que inscribe, aquel será privado de ella.
Para evitar riesgos com o el indicado, el BGB alemán en sus parágrafos 883 a 888, ha
establecido un asiento provisional denom inado prenotación o anotación preventiva
(‘Vorm erkung’).siy
De la relación causal básica em ana norm alm ente un deber de em itir la decla­
ración (Auílassung*), de m anera que el vendedor debe hacer todo lo necesario para

H liD E M A N N , piig. 116.

• )fl W O LPP, páys. 203 - 2Ü5.
51J W E D JiM A N N , páy. 119.
s,s W O L l'F , pág. 2üt¡.
r,r) H C D liM A N N , págs. 103 • 10*1. E n sim ila r s e n tid o . W O t.F F , p ág . 356,

• 260*
 M o d o s d e a d q u ir ir

conseguir la transm isión de la propiedad; si se niega a hacerlo, puede ser dem andado
y si se le condena, se tiene por em itida su declaración y se presenta la sentencia al
Registro.520 Si el propietario fue condenado judicialm ente a la transm isión, se consi­
dera prestada su declaración en el acuerdo, pero no por ello ante la oficina del registro.
Por ende, el actor está facultado para suplir la declaración de! propietario m ediante
ja presentación de la sentencia ante dicha oficina, no siendo entonces necesaria la
presencia de) transm itente.521
Para T H U R la independencia de la atribución patrim onial abstracta respecto
de su causa se m anifiesta de diversas formas:

a) la validez de la atribución patrim onial abstracta es independiente de la

circunstancia de que se haya realizado un acuerdo respecto de la causa;
es decir, que aquella es válida aun cuando al efectuar la transferencia las
partes crean erróneam ente que ya existe un acuerdo causal322, en tanto
que tai acuerdo no fue celebrado o quedó frustrado p o r un tácito d isen ­
tim iento de las partes o tam bién cuando la determ inación de la causa se
confíe a un acuerdo posterior que luego no tiene lugar;
b) la atribución patrim onial abstracta es válida a pesar de que el acuerdo
causal en que se funda sea nulo por prohibición de la ley o por violación
de las buenas costum bres. Sin perjuicio de ello, el art. 458 establece que
la prohibición del contrato de venta tam bién entraña la invalidez de ia
transferencia de la cosa objeto del contrato;
c) la atribución patrim onial abstracta conserva su eficacia aunque po ste­
riorm ente si! causa deje de existir; por ejemplo, cuando e! contrivto causal
es im pugnado o se extingue por resolución; de m anera que la resolución
únicam ente afecta el contrato del cual nacen las obligaciones, careciendo
de efectos reales.523

En el D erecho germ ánico al ser la transferencia patrim onial de carácter abstrac­

to, aun cuando falte la causa de la m ism a, aquella igualm ente se produce. Para destruir
dicha transm isión, los arts. 812 y siguientes del BGB conceden a quien transm itió sin
causa un crédito por la repetición de la prestación contra el destinatario de la tran s­
m isión o eventualm ente contra un tercero, si el destinatario enajenó gratuitam ente
la cosa que recibió. La ley habla de pretensión de devolución del enriquecim iento
indebido porque, por regla general, este crédito tiene un im porte que corresponde al
enriquecim iento que obtuvo el destinatario.52'1

W ü u t , p ág. 355.
521 H ED EM A N N ,p ;\g. 16-1.
1,32 Por ejemplo, si como representante de X, A entrega una cosa a B> que es representante de V, y ambos creen que
X e Y ya se pusieron de acuerdo sobre la causa de esta transferencia (Tium,-pá>v 121, nota 16)
T h u r , págs. 12Ü - ! 25.
s -'1 T m m , png. 1 í 1.

.261
 W alter H o w a r o

La ventaja que se esperaba del sistema recogido por el C.C. alem án era que
quien adquiría una cosa no tenía que preocuparse que quien se la enajenaba )a había
obtenido en virtud de un negocio obligacional válido, bastando con que fuera válido
el contrato rea l Empero, no o b stante ello, la ley tiene en cuenta la correlación entre
negocio obligacional y de disposición, en cuanto en casos de inexistencia o invalidez del
primero,"se im pone a aquel que adquirió la cosa la obligación de restituir lo obtenido a
través de una acción de enriquecim iento sin causa. Tal pretensión solo se dirige contra
e) deudor de) enriquecim iento, esto es, contra quien sin fundam ento legal adquirió un
derecho, no afectando a otros adquirenles sucesivos del m ism o bien.525

128. Comparación de dichos sistemas con el uruguayo

El régimen constitutivo - transm itivo de los derechos reales en el ordenamiento

jurídico uruguayo hunde profundam ente sus raíces en el sistema rom ano clásico, del
cual solo se separa en tópicos menores. En ambos, el título únicam ente crea derechos
creditorios y obligaciones, careciendo de aptitud para verificar por sí solo el efecto
real. Para la producción de éste, es preciso que al negocio obligacional se adicione el
negocio dispositivo que va a engendrar, ahora sí, la constitución o transm isión del
derecho real pretendida.
La necesidad de am bas especies negocíales es patente aun considerando la
situación desde el reverso: la entrega de la cosa por sí sola no provoca el efecto real,
dado que ella es un fenóm eno en absoluto neutral o incoloro que adquiere definición
o tonalidad cuando se añade al título que interviene com o iusta causa traditionis.
En los dos sistemas, el rom ano y el patrio, es válida la venta de cosa ajena y el
vendedor no se obliga a transm itir la propiedad536, sino solamente a entregar la po­
sesión de la cosa. Cuando falta la titularidad en el transmútente, el adquirente a non
dominus en tanto sea poseedor puede lograr el derecho que pretende por medio de
la usucapión.
Por otra parte, aun cuando el adquirente tome conocim iento de la alienidad de
la cosa adquirida, esa circunstancia no le faculta a solicitar la resolución dei contrato.
Únicamente en caso de ser desposeído judicialmente, puede accionar responsabilizando
al vendedor (saneam iento por evicción).
En los sistemas consensualistas, com o el francés e italiano, el contrato adhiere
norm alm ente a su eficacia obUgacional, una energía real de la que carece el contrato
uruguayo. Tanto la venta francesa com o la italiana producen derechos personajes y
obligaciones com o la uruguaya, pero también tienen de ordinario un efecto sustan­
cialmente más amplio, en cuanto engendran, sin necesidad de la tradición, el resultado
dispositivo. La distinción entre los sistemas consensúales y los tradítorios, como lo es el
uruguayo, radica no solo en que en aquellos se confunde en un único acto el título y el

52- LAKr.NZ, págs. 140 • 44 ].

526 Salvo en el D e re c h o u r u g u a y o , c u a n d o se e s tip u la la c lá u su la títu lo p e rfe c to .

♦262 •
 M o d o s o e A d q u ir ir

m odo, sino que tam bién, y es consecuencia de ello, no se diferencia entre efectos obli-
gacionales y reales dei negocio o mejor, el título desarrolla o despliega am bos efectos.
E! C.C. francés preceptúa en el art. 1599 que la venta de cosa ajena es nula, lo
cual provoca que el conocim iento que el adquirente logre de esa alienidad le perm ite
im petrar la nulidad del negocio, sin que sea necesario que sufra la desposesión de la
cosa, com o ocurre en el ordenam iento uruguayo con el saneam iento por evicción.
Sin em bargo, aun cuando en el régimen galo la venta de cosa ajena es nula,
igualmente produce ciertos efectos que son también recibidos p o rel Derecho uruguayo:
la responsabilidad del vendedor en caso de evicción y la posibilidad del adquirente
de usucapir el bien poseído.
En el ordenam iento italiano, la com praventa tam bién goza habitualm ente de
aptitud dispositiva a sem ejanza del francés y a diferencia del uruguayo. El sistema ad­
mite la validez de 1a venta de cosa ajena, configurándola com o una hipótesis de venta
obligacional de la cual resulta la obligación del vendedor de facilitar la adquisición
del dom inio para el com prador. Si el com prador conoce la alienidad de la cosa puede
solicitar la resolución del contrato por incum plim iento de la obligación del vendedor
de transferirle el dom inio, sin que sea m enester aguardar hasta sufrir la evicción de
la cosa. Si ésta se verifica, tam bién tiene acción de saneam iento por evicción contra
el vendedor.
Con respecto a la finalidad perseguida por la instauración del régim en consen­
súa! o el de título y m odo, N A V A R RO CASTRO expresa que: en el fondo, la cuestión
de si el simple consentim iento puede o no transm itir está en relación con el proble­
ma de si la protección jurídica debe inclinarse en favor del antiguo titular o si, por
el contrario, debe hacerlo en favor de los nuevos adquirentes. Si se desea un tráfico
más rápido y dinám ico se tenderá a producir el efecto traslativo de la forma más fácil
posible, que evidentem ente es la que establece el sistema consensual. Sin embargo, esta
aceleración del proceso transm isivo tiene la contrapartida de que supone una m enor
garantía para los terceros adquirentes, puesto que la exigencia de tradición favorece ia
coincidencia entre la verdadera titularidad del derecho y la apariencia de titularidad
que otorga la posesión, adem ás de otorgar la preferencia al prim ero que posea en el
caso de doble enajenación’.527
Pero tal postura la estim o indefendible, principalm ente en atención a dos ór­
denes de razones. En prim er lugar, no creo que del sistema transm isivo que se adopte
dependa la rapidez y dinám ica del tráfico negocia], sino que ello depende en forma
prim ordial de otras situaciones im perantes en cada país (v. gr. tratándose de bienes
registrables la obtención de los docum entos o certificados que com prueben su estado
jurídico, esto es, la eficacia y dinam ism o de la organización registra!). En segundo
térm ino, y estim o que es la crítica fundam ental a la posición expuesta, no es correcto
sostener que el sistem a del título y m odo favorece a los terceros por ‘la apariencia de
titularidad que otorga la posesión. A decir verdad ello, ni por asomo, se aproxim a a
la forma com o suceden las cosas, puesto que son m últiples las hipótesis en que quien

ÍJ7 N avarro C astro , p ág, 29.

.2 6 3 .
 W alt tu H o w a ü d

adquiere por tradición no logra crear una apariencia de propiedad a su favor, y ello
por cuanto, la m utación dom inial no siempre se traduce en una adquisición posesoria
efectiva o tangible para el adquirente (a guisa de ejemplo, cuando se adquiere por
apoderado o se utiliza el constituto posesorio).
Vale decir, entonces, que no es la distinción entre sistemas consensualistas y
traditorios la que provoca una protección más eficaz al titular del bien o al adquirente
del mismo, sino otras figuras. En efecto, la protección del adquirente de bienes muebles
se obtiene de m anera m ás eficaz en ios sistemas que consagran el principio ‘en mate­
ria de muebles, la posesión equivale al títuio5en com paración con los regímenes q u é .
m antienen para tales bienes el principio de legitimidad (como acaece en el régimen
uruguayo), cuya finalidad prim ordial es la protección del titular en desm edro del
adquirente. Asimismo, en m ateria de inmuebles, la protección tam poco depende del
sistema transmitivo adoptado, sino de la diferente organización registral de cada Estado.
El sistema alem án al igual que el uruguayo distingue los negocios jurídicos
obligacipnales de los dispositivos, pero existe un grado de independencia tal entre ellos
que la inexistencia o los vicios del negocio obligacionai no se traspasan al dispositivo.
Éste produce sus efectos independientem ente de las anomalías, taras o irregularidades
del negocio obligacionai.
Esta diferencia esencial deriva de que los regímenes transm itivos como el u ru ­
guayo integran el elenco de los denom inados causales, en ra 2Ón de que precisan de
un negocio jurídico obligacionai previo que opere como justa causa para la tradición
y que determ ina en qué concepto se efectúa ésta; m ientras que los sistemas como el
alemán son abstractos, en atención a que la transm isión se independiza o desconecta
del negocio obligacionai que lo precede. Com o indican D IEZ P IC A ZO y GULLON
en el ordenam iento germ ánico ‘la transm isión y adquisición se fundan en un acuerdo
abstracto. El acuerdo es abstracto no porque no vaya precedido de una causa última
de naturaleza obligacionai. Las cosas se transm iten efectivamente porque se venden,
se regalan o se pagan las deudas con ellas, pero el acuerdo es abstracto porque este
previo negocio obligatorio no desempeña ningún papel en el fenóm eno de transmisión
y adquisición.528
En el ordenam iento patrio ia falta de ensam blam iento entre los negocios obli-
gacional y dispositivo veda absolutam ente la transm isión de la propiedad; en cambio,
ello no ocurre en el D erecho alemán: quien recibió la cosa se hace dueño sin que tenga
trascendencia la existencia, validez o eficacia del negocio obligacionai precedente.
Estas vicisitudes solo han de influir en que si existió un enriquecim iento indebido
por parte del adquirente, el enajenante gozará de una acción personal contra él por
enriquecim iento injusto; pero al haber perdido el dom inio no va a disfrutar de acción
reivindicatoría.

D ie z P i Oa 'z o y G u u .q k . S is te m a (le D e m ' h o C iv il, vol. í! i, p á g s . 7 i -7 2 .

«264*
 C a p í t u l o il i
Especies de tradición

129. Noción

El C.C.U. en el art. 759 inform a que ‘la tradición es real o ficta: la prim era se
verifica por la aprehensión corporal de la cosa hecha por el adquirente o por otro a
su nom bre, de m anera que, de regla, implica la transm isión m aterial de la cosa (arts.
760 a 762); la segunda opera en los casos en que no se entrega m aterialm ente la cosa
objeto del negocio jurídico, sino que se concede un objeto representativo de ella, se
efectúan ciertas m anifestaciones de voluntad o se asum en otras conductas que no
im portan dación efectiva del bien. Al no haber traspaso efectivo, tangible o m aterial,
la doctrina llama a esta especie 'tradición fingida’.
Pero adem ás de esa diversificación de las form as traditjvas existe otra que ta m ­
bién resulta del propio cuerpo legal: los arts. 760 a 767 se refieren a la transferencia de
cosas y el art. 768 norm a la tradición de los derechos. La propia formulación del distingo
plantea la interrogante acerca de cuál es su fundam ento, puesto que en realidad con la
tradición siem pre se transfieren derechos: sea el derecho de dom inio, un derecho real
de goce o un derecho personal en los supuestos en que el m edio transm itivo a estudio
es apto para esa finalidad. La resolución de la cuestión encuen tra su sim iente en que
el codificador Uruguayo, al igual que lo que sucedía en el D erecho rom ano, confunde
el derecho de propiedad y la cosa sobre el cual aquel se ejerce. De m anera que, en los
artículos concernientes al traspaso de cosas (arts. 760 a 767) se está refiriendo a la
tradición del derecho de dom inio (o po r lo m enos, cuando esa es la intención de las
partes), m ientras que en el art. 768 regula la transm isión de los dem ás derechos, sean
reales m enores o personales e incluso al propio dom inio cuando el tradente carece
de la posesión de la cosa.
O riginariam ente la tradición era m odo transm itivo de la posesión y la única
form a de consum arla se lograba a través de la aprehensión de la cosa por el adquirente.
Pero ya en el propio D erecho rom ano, ante la im posibilidad de alcanzar en m uchas
ocasiones un traspaso tangible de lo tradido, la figura com enzó a espiritualizarse, de
m anera que no constituía requisito esencial para la transm isión que hubiera traslación
m aterial de la posesión, sino que aquella quedaba perfeccionada por la realización
de otros actos, com o por ejemplo, la entrega de llaves, realizar m arcas en el bien

-265.
 W a l t iir H ow ahp

adquirido o entregar los títulos que acreditaban su dominio. Son estas últimas, las que
se designan como formas de tradición ficta, en las cuales la especie se halla en mayor
o m enor medida intangibilizada.
Cuando se lleva a cabo la tradición a través de alguna de las form as fictas, ‘la
transm isión de la posesión (entendida com o transferencia m aterial), deja de ser un
elem ento esencial de'la tradición traslativa sin que de ello pueda deducirse que la
nuda voluntas es suficiente para opere la transferencia del derecho real, ya se que
siguió denom inando tradición, a supuestos en que no se efectuaba el acto material
de transm isión de la posesión.529 En efecto, de lo dicho no debe concluirse que la
espiritualización de la tradición trajo aparejada la transm isión del dom inio por el
sim ple consentim iento de las partes, com o ocurre en la actualidad con los ordena­
m ientos francés e italiano, sino que únicam ente se traduce en que no se requiere
com o elem ento esencial la entrega m aterial o tangible de la cosa, pero igualmente
sigue existiendo la figura en exam en y la distinción entre título y m odo, entre ne­
gocios jurídicos obligacionales y dispositivos.
Para NAVARRO CASTRO la razón de la espiritualización de la tradición es
doble: por una parte, se relajan las form alidades para crear una mayor agilidad en el
tráfico jurídico, la cual es necesaria com o consecuencia de la evolución y el desarrollo
social y económico que experim enta la com unidad rom ana y las posteriores, y por
otra parte, se da cada vez más im portancia a la fuerza de la voluntad.530
Pero si bien la tradición ha perdido su m aterialidad, en razón de su progresiva
espiritualización y en muchos casos se ha reducido al simple consenso, no significa
que no exista: no se exige de m anera im prescindible la tradición material, sino que
basta la simple voluntad de transm itir el derecho, de forma que aquella puede ser
sustituida por la tradición ideal.531
SA N C H E Z FO NTANS divide las especies de tradición atendiendo a la forma
de perfeccionarse en actos jurídicos reales, consensúales y solemnes.
La tradición rea] y la simbólica pertenecen a la prim era categoría, la de actos
reales, pues requieren, además del consentim iento, un hecho ostensible o material,
que consiste en la entrega de la cosa o en algún, objeto representativo de ella.
La tradición por el m ero conseiUimiento {tradido brevi m anu) es incorporada
por el autor en la categoría de acto jurídico consensual, ya que la propiedad se transfiere
por el solo efecto de la voluntad, sin que se requiera ningún acto m aterial u ostensible
de entrega efectiva de la cosa.
La tercera categoría se halla conform ada por los supuestos en que la tradición
es un acto solemne, cuando la tradición se efectúa por cláusula.532
La clasificación es incompleta en cuanto el autor olvida incluir en la diferen­
ciación tanto a la tradición por la vista, com o a la tradición de ios derechos, especies
que parecen ajenas a la división m encionada. Fuera de ello, su valor únicam ente se
■'V) C o rm a C a s a s , pág. 38.
5,0 N avarro C a str o , págs. 65 - 66.
S31 F u n a io m , p ág . 3.
S}í S á n c h e z F o n t a n s , El c o ntrato y pág. 8 9 9 - 900.

• 266 •
 M o d o s DE A d q u i r i r

reduce a ser descriptivo de las conductas que deben asum ir ios interesados para que
se verifique la tradición.
Ei español D IE Z P IC A Z O expresa que bajo el nom bre genérico de traditio se
refunden dos tipos de fenóm enos traslativos que no tien en n ada o casi nada en
com ún, com o lo son el trasp a so posesorio, que es ia trad ició n gen u in a y los sim ­
ples acu erd o s traslativos. El n o m b re de traditio preco n iza el au to r debe reservarse
para todos aquellos casos en que la tran sm isió n del d o m in io se opera m ediante
la creación de un signo ex terio r de recognoscibilid ad , que consiste en la tom a
-de p o sesión efectiva p o r el adqu iren te. E n cam bio, se deb en c o m p re n d er bajo la
d en o m in ac ió n de acuerdos traslativos los casos en que la tran sm isió n del d o m i­
nio o cu rre sin que sea necesario aquel trasp aso de la posesión (v. gr. constitutum
possessorium , traditio brevi m anu). La trad ició n genuina carece en rigor de n a tu ­
raleza negocial y es un acto so lu to rio o un pago en sen tid o estricto; los segundos
son un negocio ju ríd ico .533
La distin ció n juzgo que no es e n teram e n te exacta, p rim o rd ialm en te con
base en dos órdenes de razones. En p rim er térm in o , en tien d o q ue la tradición
siem pre tiene naturaleza negocial, aun en aquellos casos en que es real: la d iferen ­
cia en tre esta especie y la que tiene lugar, po r ejem plo, por cláusula (constitutum
possessorium ), no radica en que no se trate de un negocio ju ríd ico , sino en que el
con sentim iento traditivo se m anifiesta de form a norm alm en te tácita con la entrega
y recepción de ia cosa trad id a. En segundo lugar, si bien es rasgo habitual de la
trad ició n real que opere com o acto solutorio o pago de la obligación de entrega
resultante del título hábil, ello no es forzosam ente así, puesto que n ad a im pide que
a p esar de la dación de ia cosa, aquella obligación se m antenga in cu m p lid a (v. gr.
si el v en d e d o r la entrega d eterio rad a por causa que le sea im putable: art. 1689).
Sin em bargo, salvo esta hipótesis, es m en ester reconocer que —de regla— la
tra d ic ió n real (y en m e n o r grado la ficta sim bólica) a la vez de p ro d u c ir la tra n s­
m isión del derecho actúan com o in stru m e n to soluto rio de la o bligación asum ida
en el título; diferente es, en cam bio, lo que acontece con los que el au to r d en o m in a
acu erd o s traslativos, en tanto, si bien son m edio causativo del trasiego p a trim o ­
nial, no cu m p len por sí solos la función de ex tin g u ir la obligación de entrega que
surge del títu lo hábil.
E ntonces, el análisis de las especies de trad ició n no solo tiene u n a im p o r­
tan cia descriptiva de las form as en que puede realizarse aquélla, sino que tam bién
influye en que cu an d o ia trad ició n es real, el enajen an te a la vez de trad ir n o r­
m alm ente cum ple con la obligación de entrega que resulta de cierto s co n trato s (v.
gr. com praventa); en cam bio, si la trad ició n es ficta, se tran sm ite el d o m in io y la
p o sesión in c o rp o ral, pero aun puede q uedar in cum p lid a la obligación de entrega
(supra N° 116).

5 }' D i n ? . P i c a z o , p á g . 5 6 3 , 5 7 2 e l a l.

-267-
 W A lT tR H O W A IÍD

130. Tradición real

El rasgo individualizante de esta especie traditiva consiste —según lo preceptúa

el art. 760— en que e! accipiens aprehende corporal, física o m aterialm ente la cosa
que se le transmite.
Dependiendo del bien de que se trate, la tradición real asume diversas fisonomías:

1°) si se trata de un terreno o fundo, la tradición queda configurada cuando

el adquirente o su representante se trasladan a él a efectos de tom arla-
posesión, consintiéndolo el tradente (art. 761, inc. I o);
2o) si se trata de un bien edificado, el inciso 2o dei art. 761 exige para que el
negocio quede configurado que el tradente saque sus muebles y peí-mita
que el accipiens introduzca ios suyos (art. 761, inc. 2o);
3o) tratándose de bienes muebles, se verifica poniendo la cosa' en m anos del
adquirente o su representante (art. 761, inc. 3°)534;
4o) en caso de árboles en pie o piedras de una cantera, la tradición se verifica
cuando los mismos son separados de la tierra y puestos en poder del
adquirente (art. 762). Antes de la separación, la tradición no queda con­
figurada por cuanto por el ‘principio de la accesión pertenecen al titular
del suelo. Se trata, al decir de CESTAU, de una tradición que opera por
el consentim iento dado por el tradente para ejecutar un acto conducente
a adquirir la propiedad de una cosa.335 Sin embargo, estim o que no es
así, ya que la transm isión no opera con el consentim iento, que asume
la forma de perm iso, sino por ia efectiva separación de lo enajenado de
ia matriz. Lo relativamente peculiar del caso es que la tradición opera
a favor del adquirente, cualquiera sea quien realice la separación en su
nom bre y aún cuando quien la ejecute sea el propio tradente: ia tradición
en el caso se verifica por ia puesta a disposición del accipiens de ia cosa,
más que por su entrega y aprehensión efectiva.

Empero, a pesar de que del art. 760 resulta com o requisito imprescindible la
aprehensión efectiva de la cosa, de alguna de ias disposiciones siguientes, emerge que
esa materialidad no siempre es requerida. Así, ei inc. 2° del art. 761 ya no exige la
aprehensión, sino que es suficiente que el tradente saque sus muebles y perm ita que
ei adquirente introduzca ios suyos y lo m ism o ocurre con el art. 762, cuya previsión
ya señalé.
Por otra parte, la enunciación que realiza ia iey de las tradiciones reales no tiene
más que un valor ejemplificativo, dado que pueden agregarse otras conductas que
también conllevan a aquel resultado. Por ejemplo, judicialm ente se adm itió que hay
5-*'i L;i e x p re s ió n 'p o n ie n d o hi c o sa en m a n o s del a d q u ir e n te ú n ic a m e n te p u e d e en ten d erse, c o n u n s e n tid o ejem pltfi-
c afivo, p u e s d ifíc ilm e n te p u e d a a s u m irs e ese p r o c e d e r re s p e c to a c ie rto s b i a t c s m u e b le s en ra z ó n d e su v o lu m e n
o su ta ra (v. gr. es lo q u e a c o n te c e c o n u n tra c to r o u n b u q u e ).
5,;; C rsT/U.;, pág. 228.

• 268 •
 M o d o s d e A d q u ir ir

tradición cuando com o consecuencia de un contravo de m utuo, el Banco acredita el

dinero m uiuado en una cuenta a ia vista, en ei propio Banco, a nom bre del m utuario.536
Conviene prevenir, entonces, que aun cuando esta tradición tiene lugar por la
. aprehensión m aterial de !a cosa, existen supuestos en que tal requisito ni siquiera es
necesario, sino que es suficiente con que ella sea puesta a disposición del accipiens,
como ocurre si ei enajenante enseña al adquirente la m ercadería vendida y la separa
para que éste puede retirarla o m andarla a retirar537. La postura encuentra su razón
de ser en que el adquirente tiene a p artir de ese m om ento la disponibilidad jurídica
de la cosa, es su titular y por consiguiente puede enajenarla y efectuar su tradición
dom inial, aun cuando en m om ento alguno se haya posesionado de ella de m anera
tangible. Si bien lo expuesto no surge dei inc. 3o del art. 761, que es el que regula la
tradición real de muebles, se infiere de otros artículos que lo trascendente para que
se verifique aquella es la posibilidad de disponer de la cosa, aun cuando no se haya
aprehendido de m anera efectiva o tangible. En tal sentido, el inc. 2o del precepto
entiende verificada ia tradición cuando el enajenante retira sus muebles del edificio
y perm ite que el adquirente introduzca los suyos, sin que sea m enester la efectiva
introducción de los mismos. Y en igual dirección, el art. 762 la conceptúa realizada
por la separación de los objetos a que refiere, no teniendo en cuenta quien los separa
y sin que sea m enester su aprehensión física.
L A C R U Z BERDEJO sostiene que lo esencial es que ‘los actos u om isiones del
tradens com porten realm ente para el accipiens ia libre dom inación fáctica de la cosa
en los lím ites del título posesorio, sea de dom inio u otro, y es por eso por lo que vale
tam bién com o traditio real el m ero poner el objeto a disposición del accipiens, si éste
tom a posesión de la cosa: no haciéndolo así, se cum ple el requisito de la entrega en la
com praventa, pero es más dudoso si se perfecciona la transm isión de la propiedad, lo
cual dependerá probablem ente de si en la apreciación de la gente el consentim iento
del antiguo poseedor unido a la perm anencia de la cosa a! arbitrio del nuevo puede
ser considerado com o posesión’.538
■ Al decir de H E RN A N D E Z GIL la puesta de la cosa en p oder y posesión del co m ­
p rador tiene un triple alcance jurídico: el cum plim iento de la obligación contractual
de entregar, la atribución y consiguiente adquisición del derecho real y la transm isión
de ia posesión.539
Para que se consum en los supuestos de tradición real constituye presupuesto
im prescindible que el tradente tenga la posesión efectiva de la cosa objeto del negocio
jurídico, a diferencia de lo que ocurre con algunas form as de tradición ficta. En efecto,
por este tipo traditivo es im posible la transferencia del dom inio, cuando el enajenante
carezca de la posesión de la cosa, ai tener com o presupuesto esencial ponerla a dis­
posición del adquirente.

5:,(' A J J .C .U . T. X X IV , f. 1468, paiv 4 M .

53< ív H .V A 'r , N " 1 3 8 , p á g . S2.
^ Í.A c:itu/B t:iu>K itt, p á g s . 2 3 0 • 231.

H i:n N Á N in :z G il., pág. 256.

.269.
 W a it e r H qw arp

La tradición real procede para la transm isión dom inial de las cosas muebles e
inmuebjes, tal com o explícitam ente resulta de los arts. 761 y 762; sin embargo, tanto
esta especie traditiva com o algunas fictas presentan ciertos inconvenientes cuando
se refieren a la transferencia de bienes registrables. Por cierto, los arts. 17, N° 1) para
los inmuebles y -25 N° 3) para ios vehículos autom otores de la ley registra! N° 16.871,
de 28 de setiembre de 1997, disponen que se inscriben los instrum entos por los que
se transfiere el dom inio sobre dichos bienes, de m anera que no es suficiente con la
registración del título, sino que es im prescindible asimismo que del docum ento a
inscribir resulte el m odo, pues la transm isión se produce por la unión de ambos né-
gocios jurídicos. Consecuentem ente, para que el trasiego patrim onial alcance aptitud
registral será preciso que la tradición real realizada conste instrum entalm ente, sea en
el propio título hábil o por ejemplo, en un acta notarial posterior.

131. Tradición ficta

Los supuestos que se engloban bajo la denom inación de tradición ficta pueden
asum ir tal diversidad de formas que únicam ente se pueden conceptual izar de manera
residual. En tal entendido, es posible aseverar que se trata de hipótesis traditivas en
las cuales no hay aprehensión tangible o materia) de la cosa tradida, sino que se asu­
men otros com portam ientos que no suponen aquélla; v. gr. se entregan las llaves del
bien. Com o se lia dicho, en tanto no hay una puesta efectiva de la cosa en manos del
adquirente, se denom ina doctrinariam ente también ‘tradición fingida’.5,10
El C.C.U. en los arts. 763 a 767 establece cuatro especies de tradición ficta; a
saber:

— simbólica,
— por la vista (longo, mctnu),
— por el m ero consentim iento de las partes (brevi m anu},
— por cláusula {constitutum possessorium).

132. Tradición simbólica

Se halla regulada por los arts. 763 y 764 y tiene lugar cuando se entrega algún
objeto representativo del bien que se transfiere, el cual hace posible su tom a de pose­
sión; por ejemplo, las llaves del com ercio donde se encuentran las cosas muebles que

r’ ,n YcUiSiAS d i s c r e p a c o n la d i f e r e n c i a c i ó n re aii?.acia p o r el c o d i f i c a d o r u r u g u a y o , ai c o n s i d e r a r q u e t o d a s las e s p e c ie s

t r a d i t i v a * q u e m e n c i o n a n lo s a r ts , 7 6 0 y ss. d e l C .C .U ., c o n e x c e p c ió n del c o n s t i í u t o p o s e s o r i o r e g la d o p o r el a r t.
767, s o n s u p u e s t o s d e t r a d i c i ó n r e a l. El a u t o r e s t i m a , s i g u i e n d o a S a v io n y , q u e la a p r e n s i ó n f ís ic a , el e j e r c ic io d e
p o d e r s o b r e la c o s a , n o s u p o n e n e c e s a r i a m e n t e a c t o s m a t e r i a l e s s o b r e e lla , s i n o q u e b a s t a c o n la p o s i b il i d a d d e
r e a l i z a r lo s e i m p e d i r q u e o t r o s lo s r e a l i c e n , t a p o s e s i ó n s e t i e n e d e s d e q u e se a d q u i e r e el p o d e r d e r e a liz a r u n
a c to , n o d e s d e el m o m e n t o e n q u e s e r e a liz a ( p á g s , 74 ■ 75),

♦270 •
 M o d o s d e A d q u ir ir

se enajenan o las llaves del inm ueble luego de que el tradente ha retirado sus muebles.
l,a tradición se verifica en razón de que con la entrega de las llaves se le concede al
adquirente la posibilidad de disponer de la cosa tradida; com o se indicó en la tradición
real, puede venderla y tradirla a un tercero, puede, en definitiva, actuar com o dueño,
sin que sea m enester que exista un apoderam íento tangible de lo adquirido.
La propia literalidad del art. 764 hace conocer que las form as de tradición sim ­
bólica que se m encionan carecen de taxatividad. C iertam ente, el precepto señala que
esta especie traditiva 'puede tener lugar' por los m edios que allí se m encionan, pero
nada im pide que otras conductas igualm ente signifiquen un trasiego posesorio (v. gr.
la entrega de una boleta de com pra para retirar el bien adquirido). En igual dirección
se pronunció YGLESÍAS, quien expresa que 'la enum eración de sím bolos no es taxa­
tiva, sino enunciativa de aquellos posibles elem entos que sin ser la cosa, perm iten,
dan p oder para to m ar posesión'm aterial de la cosa’. Pero aun cuando la enum eración
no es taxativa, indica atinadam ente que deben cum plir un rol sim ilar al que tienen las
enum eradas. De ahí que adm ite que se puede efectuar la tradición de un vehículo o
m áquina entregando al adquirente las claves de acceso que cum plen el rol de las llaves,
p ero no desem peñaría la m ism a función la entrega de un 'prospecto prom ocional’, el
'm anual dei usuario’ o una 'm aqueta’ o 'im itación a escala’.541
Señala con acierto P E Ñ A ILILLO que en las form as de tradición ficta e l ad ­
quirente queda facultado para disponer inm ediatam ente de la cosa tradida com o
poseedor’. Aun en ei caso de que quede m aterialm ente en p o d er del tradente, com o
en el constituto posesorio, debe recordarse que éste queda solo com o m ero tenedor,
y si el adquirente no puede aún disponer de la cosa m aterialm ente, jurídicam ente
dispuso, en el acto m ism o, al aceptar que quedara la cosa en p o d er del tradente, por
un acto voluntario suyo’.542
La tradición efectuada a través de la entrega de las llaves tiene com o antecedente
la traditio clavium apud horrea del D erecho rom ano y se verifica porque, por m edio
de esa conducta, se p o nen a disposición del adquirente los bienes que son objeto de
la entrega, pudiéndolos retirar en cualquier m om ento.543
La entrega de los títulos del bien (traditio instrum entorum ), prevista por el ord.
3o del art. 764, es una especie traditiva que, a pesar de que el codificador la incluye
tam bién dentro de la tradición ficta sim bólica, cuando se trata de inm uebles tiene
m ucho de real. En tal sentido, prácticam ente no existen.diferencias, excepción hecha
de la entrega de los títulos, con la prevista por el art. 761, inc. 2o, puesto que en am bas
se trata de dejar la cosa libre, para que de ella tom e posesión el adquirente. Es posible
aseverar, p o r ello, que es la más real de las tradiciones fictas. Sin em bargo, la m ism a
consideración no resulta procedente respecto a ios muebles, pues la disposición, que se
aplica a éstossolo cuando su dom inialidad se traduzca docum entalm ente, no requiere

J,n Y g u ís ia s . p ág. 76.

Pl-ftA!!.!!.10, p ág. )4 9 .
50 N a v a r r o C a s t r o , p ñ g , 9 7 y D m ?. P icazo , p á g . 5 6 0 .

•271
 WAUCR MOWAfíO

para que se verifique la tradición ninguna otra conducta que no sea la entrega de los
instrum entos de los cuales surge la titularidad de la cosa en el tradente.
YGLESIAS advierte que el codificador com etió un grueso erro r’ al incluir,
las formas de tradición simbólica entre las tradiciones fictas y hace ver la siguiente
contradicción que califica de sencillamente absurda1: conform e al inc. 2o del art. 761,
la tradición de un edificio es real si el tradente saca sus muebles, y perm ite que el
adquirente introduzca los suyos’, m ientras que la tradición es ficta, de acuerdo al art,
764, ord. 2o, cuando el tradente entrega las llaves de la finca al adquirente ‘después de
haber sacado sus muebles’. Por consiguiente, debería deducirse, afirma el autor, que:si
un sujeto que pretende enajenar un inm ueble hace todo el m ovim iento de muebles y
no le entrega las llaves al adquirente, la tradición es rea!, pero si hace todas las mismas
cosas y además le entrega las'llaves, la tradición es ficta.544

133. Tradición por ia vista (longa manu'}

La especie está preceptuada por el art. 765 y se verifica m ostrando la cosa que
se quiere entregar y dando al accipiens la facultad de tom ar posesión de ella. Se trata
de otra especie de tradición ficta en virtud de que no existe efectiva toma de posesión
por parte del adquirente.
En el Derecho Romano se denom inaba longa manu, por cuanto el tradente
m ostraba desde lejos el fundo y le perm itía al accipiens tom ar posesión de él. La figura
asumió utilidad para aquellos casos en que era imposible un efectivo posesionam iento
de ia cosa, v. gr. por su tam año o por el lugar en que se hallaba. Requiere la presencia
simultánea de tradente y adquirente frente a la cosa tradida y se basa en una suposición
de que el adquirente la aprehende ficticiamente extendido sobre ella una m ano suya.545
En los casos de tradición ficta, com o cuando se transm ite el goce de la cosa
por la atenuada iraditio longa m anu, donde la m ism a se realiza indicando la cosa a
distancia, tam bién hay transm isión de la posesión, solo que no asume la materialidad
de la tradición real o por aprehensión.5'16
GARDELLA explica que ‘se habla de tradición longa m anu cuando se opera ella
sin aprehensión corporal de la cosa a transm itir, y supliéndose dicha aprehensión por
el acto en que se muestra al accipiens la cosa a la vez que se le confiere la facultad de
tomarla: por ejemplo, el vendedor de un fundo que desde una altura se lo hace ver al
com prador autorizándole a posesionarse de él; en definitiva, ésta sería una variante
de la posesión real, como que los ojos del adquirente hacen las veces de sus m anos y
pies, y así se dice que la posesión se obtienen aquí oculis et affectu?*1

Sl'' Y c i. í-sias , pág. 74.

P e Sia IULI.O, pág. 147.
5'K’ F u n a i o u , pág. 15-4,
s'17 G a iü h ;u .a , voz Bi'cvi m a tiu ira d itio , E nciclopedia Jurídica O rnaba, T. II, páy, 39'i

• 272*
 M o d o s o t A d q u ü u ií

Se ha sostenido asim ism o que la m uestra de los lím ites del fundo es p rin cip al­
m ente com unicativa y tiende a la identificación más que a la entrega: ésta va so b reen ­
tendida en el interés que representa la identificación para el adquirente.548
Tanto en la tradición sim bólica, com o en 1a presente, existe el problem a de la
necesidad de docum entar la enajenación a efectos de su inscripción, cuando se veri­
fican respecto a bienes registrables (supra N° 130 in fine).

134. Tradición por el mero consentimiento de las partes {'brevi rnanu'}

Se trata, al igual que la especie siguiente, de una tradición m eram ente conven­
cional —al decir de LA F A ILLE —, sin signos exteriores, ni m ovim iento aparente, lo
cual provoca que se haya denom inado ‘tradición sin desplazam iento'5"19; son supuestos
en los que la subsistencia de la tradición es puram ente nom inal.5r,°
C onform e a! art. 766 tiene lugar cuando el accipiens tiene la cosa en su p oder
por cualquier título no hábil para producir un efecto traslativo (v. gr. en arrendam iento,
depósito o com odato) y luego adquiere su dom inio. Si no existiera la traditio brevi
rnanu, ei com prador tendría que devolver el bien al vendedor y luego éste hacerle la
tradición a aquél. ‘Se prescinde de la entrega m aterial, por motivos de orden práctico
(evitar un doble traspaso inútil) pero en cambio, la m utación no se revela: el corpus
es el m ism o, variando únicam ente la voluntad’531
A efectos de evitar esa entrega y contraentrega, surge el sistema de la traditio
brevi rnanu, que implica m udar el status jurídico de tenedor a poseedor o dueño, sin
que se produzca ninguna m odificación o m anifestación sensible. Por todo ello, es una
forma m ental o abreviada de tradición, solo se requiere el consentim iento de las partes
para que se opere la transferencia y constituye, junto a la tradición por cláusula, el
grado m áxim o de espiritualización del instituto.
O pera tanto respecto a muebles com o a inmuebles.
La traditio brevi rnanu supone un acto im itatorio del título por el cual se dis­
fruta de la cosa; hay una interversión que transform a al adquirente de m ero tenedor
en poseedor. ‘Supone la m udanza de un status de tenencia a un status de posesión
prescindiendo, por razones prácticas, del requisito de la entrega m aterial y ocurrien d o
todo, por ende, sin que ninguna manifestación sensible acompañe al cambio jurídico’552
C onsiste en un trasiego patrim onial m eram ente intelectivo, sin connotaciones tangi­
bles al m u n d o exterior.
G ARD ELLA al analizar la naturaleza jurídica de la figura expresa que llegó a
constituir uno de los tem as de batalla entre SA V IG N Y y IHER1NG. Para el prim ero,
lo que o curre en esta especie de tradición es que la posesión se transm ite solo anim o,

HHRjMÁNpr.7. G i l , p ág. 25fc.

5|Í' L a h a ju .i;, 2 3 5 y ñ o l a a l p ie N “ 3 9 , p á g . 20-1
550 H i ík n a n d i -z G il . pág. 255.
S5! L a i ;a ij .í x , N ‘‘ 2 3 6 , p % 2<M. ^
5i- G a h d i.-i.i.a , loe. cit, p á g . 39-i.

•273 •
 W alter H o w a r o

no porque no se exija el corpus, sino porque éste era ejercido de antem ano por quien
siendo tenedor se trocaba ahora en poseedor. Para el segundo, la relación posesoria
existía ya desde antes, pero en calidad de tenencia por virtud de la causa detentionis
implicada en el contrato de arrendam iento, com odato, depósito, etc. Al enajenarse
la cosa al tenedor, el contrato prim itivo se extingue de m odo autom ático y p o r ende,
desaparece la causa detentionis, por lo que el adquirente adquiere la posesión de la
cosa.553 SALVAT, a su vez, tam bién considera lógica la explicación de JH ERING , para
quien la relación posesoria existía ya, pero se caracterizaba como una simple tenen­
cia, precisam ente por el contrato de locación, com odato o depósito, es decir, por la
existencia de una causa detentionis, la cual una vez. desaparecida por la celebración
dei contrato de com praventa entre el propietario de la cosa y el tenedor, la relación
posesoria se encuentra autom áticam ente transform ada y elevada de la condición de
simple tenencia a )a de una verdadera posesión.55*1
Se ha considerado que si bien la figura de la tradición por el solo consentim ien­
to es oportuna para abreviar el traspaso posesorio ínter partes, se m uestra negativa
respecto a las consecuencias frente a terceros, ya que si el régimen de la tradición
fue estructurado para publicitar las m utaciones frente a terceros, éstos carecen de
posibilidades de conocerlas cuando se producen a través de esta figura. El sistema 'se
agrieta cdR'uri instituto com o el de ia brevi m anu traditio, ya que el trastrueque de la
tenencia en posesión ... ocurre clandestinam ente: en apariencia, nada cambia cuando
el inquilino se m uda en dueño por virtud de ese artificio técnico, nada pueden saber
al respecto los terceros’. ^

135. Tradición por cláusula ('constitutum possessorium')

Según el art. 767 im portan tradición ficta equivalente a la real ciertos supuestos
en los cuales aquella se efectúa docum entalm ente, por medio de un instrum ento públi­
co, sin que sea m enester ninguna exteriorización táctica o tangible de la transm isión.
De ahí que se denom ine «tradición por cláusula».
De acuerdo al tenor legal, la especie traditiva en análisis puede asum ir tres
variantes:

a) la cláusula en la que el enajenante declara que en lo sucesivo tendrá la

posesión del bien a nom bre del adquirente;

553 GAnret-LA. oj). cil, págs. 395 - 3 % .

5Sr| S a i .v a t , N " 15 5 , p á g . 93.
555 G a r iik i.ia , op. cil. pá;;. 397, E n s im ila r s e n tid o , vid. L a i;aii.i.k, N “ 239, p ág s. 205 • 206 y SALVAT, N ” 157, p ág . 94.
Sin p e rju ic io d e elfo, este ú ltim o a u to r c o n s id e r a d e fo m u i a c e rta d a q u e si b ien las o b je c io n e s d e s d e ei p u n to de
v ista te ó rico son in d is c u tib le m e n te e x a cta s, p r á c tic a m e n te n o d e b e o lv id a rse q u e la e x te rio riz a c ió n d e lo s ca m b io s
en la p o se sió n y el d o m in io d e las c o s a s in m u e b le s se o p e ra fre n te a te rc e ro s p o r la in s c rip c ió n en el R e g istro d e
!a P ro p ie d a d .

• 274 •
 Mooos o f Adquirir

b) la cláusula en ia que el donante declara que retiene para sí el usufructo de

la cosa que dona. Tiene lugar en el usufructo reversivo, esto es, cuando
ei propietario de un bien enajena la nuda propiedad, m anteniendo su
usufructo;
c) la cláusula por la cual en un contrato de venta o donación, el vendedor
o donante, toma, en arrendam iento la cosa enajenada. En el caso, la tra ­
dición opera por el hecho de que quien era poseedor del bien modifica
su estatuto jurídico de poseedor en m ero tenedor, reconociendo aquella
calidad en el adquirente.

En el antiguo D erecho rom ano, el tradente hacía la tradición al accipiente y éste

luego le restituía la cosa a aq u é l Para evitar esa entrega y devolución, fue recibida esta
especie de tradición efectuada a través de una cláusula, por interm edio de la cual, quien
asum ía el rol de enajenante perm anecía gozando de la cosa, pero transform ando su
status, esto es, abandonando su carácter de poseedor, siendo en adelante m ero tenedor.
Toda la transm isión opera docum entalm ente, sin cambios tangibles en el m undo
exterior. Se verifica una interversión de la causa que vincula al detentador con la cosa:
el enajenante no disfruta ya de ella com o poseedor, sino que reconoce dicho status en
ei adquirente, transform ando com o corolario de la intervensión su calidad en la de
m ero tenedor. Son supuestos en los cuales hay una m utación en la causa possessionis:
el poseedor pro suo deviene poseedor pro alieno ™ Se trata de especies traditivas en
las cuales, cum plidas las exigencias legales, no es requeribie un cam bio de posesión
corporalm ente visible, siendo suficiente con que el enajenante consienta en tenerla a
nom bre dei adquirente en virtud de un título nuevo.53''
GOLDENBERG definió al constituto posesorio com o el acto jurídico sin a­
lagmático por el cual una persona transm ite a otra la posesión de una cosa, conviniendo
que continuará en poder de la misma com o m ero detentador, o sea com o representante
de la posesión del co-contratante, convertido en poseedor. Involucra un doble acto
jurídico: una transferencia de posesión y una naciente relación de tenencia de la cosa
objeto del acto’.558
LAFAILLE sostiene que 'por m edio del constituto posesorio —figura paralela
y en cierto m odo, inversa de la tradilio hrevi m anu — una relación posesoria anim o
dom ini, desciende la escala y se vuelve tenencia... Es, pues, otro procedim iento su ­
brepticio para sup lirla tradición, aunque responda igualm ente a la.s razones prácticas
y económ icas, que fueron consideradas en el caso anterior’.539 Tal senda es tam bién la
transitada por SALVAT, para quien en la iraditio brevi m a n u , la relación se transfor­
ma de detención en posesión, elevándose así su condición; en el constituto posesorio

556 D ih z P ic a z o , p á g . 560 y B o ín a n o f .7 G i l , p á g . 269. N o o b s ta m e la cil.i es m e n e s te r te n e r p ré s e n lo q u e <:n el

D e re c h o u r u g u a y o la f i g u r a del p o s e e d o r p ro a lie n o m> e x is le c o m o (al, s in o q u e se lía la d e u n s u p lío s lo d e m e ra
d e te n ta c ió n .
557 C estau . pág, 225.
55il G oi.M N B f.RC., v o z C o n s titu to posesorio, E n ciclo p ed ia Jurídico O n ie / w .T . í í l . p ág . 1066.
559 U f í l i i i i , N -2 4 0 , pág. 206.

•275.
 W altek HOWAIí D

ocurre todo lo contrario: la relación posesoria sufre un descenso y sin que haya ex istid o
desplazam iento o transm isión real de la cosa, la relación se transforma de p o se sió n
en detención.560
El art. 767 in fine exige que el constituto posesorio resulte de un instrum ento
público. Si erróneam ente se realiza en docum ento privado, es nula por violación a un
requisito formal (art. 773); pero, a pesar de ello, igualm ente se transfiere la propiedad
si se efectúa otra clase de tradición (v. gr. tradición real, cuando se entrega la cosa).
Lo que acaba de exponerse dem uestra las razones por las cuales principalm en­
te tanto en la traditio brevi m anu com o en la que se realiza por cláusula se expresa
que la figura se halla intangibilizada o espiritualizada. No existe en ellas el m ínim o
indicio de trasiego material de la cosa, sino solam ente una m utación en el título por
el cual se disfruta de ella. En ambas hipótesis la tradición opera idealmente, sin que
existan posibilidades de constatar objetivamente el traspaso realizado, de forma que,
a la percepción de los terceros ajenos al negocio traditorio nada ha variado respecto
a la situación anterior. Sin embargo, la m utación dom inial ha operado a través del
fenómeno de la interversión que opera con signo contrario en cada especie: en la
tradición por ei m ero consentim iento, el adquirente conm uta su status de tenedor a
poseedor, mientras que, en la efectuada por cláusula, el enajenante abandona su cali­
dad de poseedor-dueño y deviene m ero tenedor. La inm aterialidad de la transferencia
conduce a que sea imperceptible para los terceros, los cuales, no obstante, podrán
adquirir conocim iento de ella por la consulta a los Registros Públicos, siempre que se
refiera a bienes susceptibles de ingresar en él.

136. La tradición de los derechos ('quasitraditio')

El art. 768 ubicado en sede de tradición ficta regula la transm isión de los de­
rechos, la cual se verifica:

a) por la entrega de los docum entos que sirven de título, o

b) 'por el uso del uno y la paciencia del otro', esto es, por el uso que hace del
derecho su adquirente con la tolerancia o conform idad del enajenante.

El inciso 3o agrega que la tradición de un crédito no surte efectos mientras no

se notifique dicha cesión al deudor.
La prim era cuestión que presenta la disposición consiste en examinar a qué
clase de derechos se.refiere. Com o ya se ha indicado, en la m entalidad del codificador
uruguayo, siguiendo una orientación que se rem onta al Derecho rom ano, existe una
com penetración tal entre el dom inio y la cosa que es referencia de él, que se confunden
am bos aspectos, de manera que no hay diferencia entre transm itir el derecho de do­
m inio o la cosa a que él se refiere. Por tanto, cuando el C.C.U. en los artículos previos

ytAt SAJ.VAT. N" Í58)

‘ 276.
 M o d o s dc A D o u m m

al 768 indica las diferentes especies de tradición, lo hace en el entendido de referirse

a la transm isión deJ dom inio, m ientras que, en el ahora analizado la regulación se
vincula a otros derechos diferentes de aquél.
Consiguientem ente, la disposición del art. 768 sería de aplicación exclusiva a
la constitución o transm isión de cualquier derecho real, excepción hecha del derecho
real mayor, y a la transferencia de derí:os derechos personales.
Sin em bargo, juzgo que no es indefectiblem ente así. En efecto, los in stru m e n ­
tos previstos por el precepto en investigación no deben ser excluidos en todos los
supuestos com o transm isivos del dom inio, desde que reciben aplicación forzosa en
aquellas hipótesis en que quien lo transfiere carece de la posesión del bien tradido
(infra N° 164). La consecuencia que se deriva de la carencia de la posesión por parte
del tradente conduce a la im posibilidad de la transm isión por otra especie traditiva
que no sea la de los derechos prevista por el art. 768.
Por otra parte, la regla no es —en general— el único m edio para la constitución
o transm isión de algunos de los derechos reales restantes, en cuanto solo regula la
tradición realizada de m anera ficta. Los derechos reales m enores de goce que se ejercen
a través de la posesión pueden ser constituidos o transm itidos asim ism o a través de
la tradición real de la cosa.561 Tal postura, por otra parte, no supone, ni por asomo,
que pueda existir una confusión en el carácter en que se obtiene la cosa, desde que
ello va a surgir del título hábil (iusta causa traditionis) en que se funda la tradición.
Sin em bargo, para ciertos derechos reales, el uso del adquirente y la tolerancia
del enajenante previsto por el artículo analizado es la única forma apta para su cons­
titución, com o es el caso de las servidum bres que se constituyen p o r título, para las
cuales el art. 636 lim ita su form a de adquisición a la tradición concluida a través de
la concesión del uso sobre la cosa.
La tradición efectuada a través de la entrega de ios títulos no refiere al título
hábil que la m otiva, sino a todos aquellos docum entos que justifiquen la titularidad del
constituyente — transm itente del derecho, esto es, los que evidencian la pertenencia
del tradente sobre el derecho tradido.562
La practicada a través de los docum entos que sirven de título se aplica de m a­
nera necesaria a la que realiza el propietario no poseedor. La razón de ello estriba en
que el adquirente únicam ente va a recibir el derecho de propiedad (incorporal) de
la cosa, pero no su posesión, por lo que será m enester para unificar aquel con ésta,
que recurra a ia acción reivindicatoría, para cuyo éxito deberá presentar prueba de
su dom inio (art. 679).
La tradición p o r el uso y paciencia, además de la constitución de serv id u m ­
bres por convención, tiene lugar forzosam ente cuando los derechos que se ceden no
constan en do cu m en to alguno (v. gr. constitución o transm isión de un derecho real
de usufructo sobre bien m ueble no registrable).

561 O b s é rv e s e , e n lal .se ni icio, q u e el a ri. <196 n o lim ita Ja tra d ic ió n J c i u s u f r u c to s o lo ;t las e s p e d e s q u e b r in d a el n n .
76í>. s in o q u e re e n v ía a to d o ti titu lo d e la tra d ic ió n .
M N a v a rr o C a s tro , pág. 116.

.2 7 7 .
 W a u íR H ow ard

En materia de derechos personales, el art. 768 soló debe entenderse referido a

la transm isión de derechos-de crédito ya existentes y no a su constitución, que resulta
de la ley y de las fuentes dé las obligaciones (arts. 124S y 473), esto es, solo actúa en la
adquisición derivativa de derechos personales (cuando el derecho ya existía como tal
en ei patrim onio del tradente) y no cuando nace como relación jurídica.
Ambas formas tradítivas previstas por el art. 768, en principio, son admisibles
para la transm isión de los derechos de crédito. Sin perjuicio de ello, será necesario el
uso y la paciencia cuando se ceden derechos personales solo en forma parcial (k gr. 50%
de un crédilo) o los derechos cedidos no constan en docum ento alguno (como puede
acontecer cuando se transfiere el derecho a cobrar pensiones alimenticias atrasadas).
En estas hipótesis, la tradición se efectúa por la manifestación que realiza el cedente
de que tolera y autoriza el ejercicio que de los derechos que cede haga el cesionario.553
En relación a los derechos crecíitorios es admisible la diferenciación entre modos
originarios y derivados de adquirir, pero con contornos sustancialmente diferentes a ia
forma en que se conc.eptualiz.an cuando se analizan tales clases respecto a la adquisición
y transmisión del dom inio y los derechos reales de goce. Es así, que hay adquisición
derivada de un derecho de crédito cuando tiene lugar a través de tradición o sucesión
hereditaria, como acaece con los derechos reales. El caso clásico de adquisición deri­
vativa es la cesión de crédito, en el cual es característico que se transm ita al cesionario
el mismo derecho que tenía el cedente, de forma que el deudor puede oponer a aquel
todas las excepciones personales que podía oponer al cedente (acreedor originario).S6í
En cambio, diversa es la situación cuando se analizan los m odos originarios
(ocupación, accesión y usucapión), puesto que ninguno de ellos es apto para la ad-
quisición>4e un derecho de crédito. Sin em bargo, es posible sostener que éste nace
de forma originaria cuando surge, cualquiera sea su origen, en el. acreedor sin haber
tenido existencia anterior.
El inciso 3o del art. 768 agrega que la tradición de un crédito no surte efectos
mientras no se notifique dicha cesión al deudor, lo cual es reafirm ado por los arts.
1757 y 1758. En este caso, ei contrato de cesión está perfecto desde que se produce él
acuerdo de voluntades entre cedente y cesionario: la notificación solo sirve para hacer
conocer al deudor la cesión. Es un requisito de eficacia que liga al deudor con el nuevo
acreedor y le impide que pague lícitam ente a otra persona.565

Las cláusulas de tra d ic ió n en los negocios declarativos. La tradición como

modo de adquirir, por fundam ento lógico y por razones legales (lo impone el art.
769 ord. 3o) debe ser acom pañada de un título hábil o negocio jurídico obligacional
previo o concomitante. Por eso no procede la tradición en caso de negocios jurídicos
declarativos o de acertamento, com o la partición, en los cuales la adquisición se retro ­

563 CnsTAu, pág 236.

SM M kssinro , T, JV, pág. 23.
565 Vid. G a m a k h a, IV, en e sp ec ia l, p ág s. 190 y ss.
 M o d o s d c A d q u ir ir

trae al m om ento en que el bien ingresó en la com unidad (art. 1153: efecto retroactivo
- declarativo de la partición).
N o obstante, suele acontecer que aparezcan cláusulas de tradición en dichos
negocios. Ello si bien resulta dogm áticam ente inapropiado, asum e utilidad en las
llamadas indivisiones confundidas, constituidas por una pluralidad de com unidades
de bienes, a veces de diverso origen.
En tales casos, si a un copartiente se le adjudica un bien del que no era com une­
ro, la adquisición no es fruto de la partición, por lo que no opera el efecto declarativo
retroactivo propio de ésta, sino que el m odo adquisitivo es la tradición. El negocio
jurídico obligacional que opera como título hábil es un negocio jurídico innom inado
que podría alcanzar la denom inación de 'adjudicación en pago’566 y que opera la trans­
misión dominial cuando se asocia con el m odo tradición. Por ende, no existe el efecto
declarativo - retroactivo característico de la partición y el adjudicatario se hace titular del
bien desde que se perfeccione el título y se verifique ¡a tradición real o ficta de la cosa.

137, La transmisión de algunos bienes en particular. Automotores

T) Situación anterior a la ley N° 13.420. La transmisión domi nial y la constitu­

ción o transferencia de los derechos reales menores de goce sobre vehículos
automotores, realizada entre vivos, se produce, al igual que la de los demás
bienes, por la conjunción de un título hábil al efecto y el m odo tradición.

Ello es así hoy y, salvo alguna prestigiosa opinión, lo fue siempre. Lo que ha
mutado, o sí se quiere evolucionado, es la instrum entación de estos negocios jurídicos
y la form a de lograr oponibilidad frente a terceros.
En una prim era etapa, anterior a la ley N° 13.420, de 2 de diciem bre de 1965,
para ia transm isión de dichos bienes era aplicable el régimen que adopta el C.C.U. para
cualquier especie de bienes muebles: título más modo, sin que se fuera exigible que la
voluntad se m anifestase de una forma predeterm inada (ausencia de solem nidades).
Sin perjuicio de ello, existían ciertos registros de vehículos autom otores que eran
llevados por las intendencias M unicipales, en los cuales la inscripción, aun cuando
suponía un elem ento presuncional de cierta trascendencia acerca de ia titularidad del
objeto, carecía de efecto declarativo, desde que no la hacía oponible a los terceros, ni
constitutivo, pues el derecho se adquiría por título y m odo y no por la registradón.
La inscripción de m anera prim ordial tenía una finalidad fiscalista, que era la de
d e te r m i n a r q u ié n e ra el re s p o n s a b le a n te lo s G o b ie rn o s m u n ic ip a le s d e lo s tr ib u to s y
dem ás recursos que la titularidad de ese bien ocasionaba.

II) La ley N° 13.420. La situación sufre variantes al sancionarse la ley

N° 13,420, de 2 de diciembre de 1965, que, aun cuando preponderantem ente

íl'f' B agdass.ahiaN ' y KaSIK'I'.S, S o c ie d a d c o n y u g a l P artición: a d ju d ic a c ió n da b ien p r o p io , p ág s. 214 • 216.

.279-
 W AL VER H O W A flD

tuvo un propósito fiscalista, más que sustancial, establece la obligatorie­

dad de la inscripción en el Registro de Vehículos Autom otores {art. 6 del
decreto 143/77), el que se estructuraba dentro de la D irección G e n era l
impositiva, haciéndolo d,epender del M inisterio de Economía y Finanzas,
lo cual fue modificado por la ley N° 13.892, de 19 de octubre de 1970,
que lo coloca bajo la dependencia del Ministerio-de Educación y C ultura;
com o los dem ás Registros Públicos de la Propiedad.567

El art. 100 de dicha ley dispuso que ‘la enajenación de vehículos ... no surtirá
efectos entre las partes ni frente a terceros si no consta la inscripción del docum ento
respectivo en el Registro que al efecto llevará la Dirección General Impositiva’ Y la
doctrina discrepó con el efecto que tiene la inscripción en el Registro, señalándose
por parte de C AIIN ELLI tres posiciones al respecto: la que le da efecto de solemnidad,
la que le atribuye efecto declarativo y la que le sostiene que establece una publicidad
constitutiva/’68

III) El decreto - ley N° 14.948. El decreto -ley N° 14.948, de 7 de noviembre

de 1979 derogó el im puesto a la enajenación de vehículos automotores, lo
cual generó dudas doctrinarias y jurisprudenciales acerca de la vigencia
o no de la registración de las transm isiones de dichos bienes.:,6Í>

Tales dubitaciones generaron situaciones de incertidum bre: v. gr. para resolver

un conflicto entre un acreedor em bargante y un tercerista. En tal sentido, fue situa­
ción de frecuente ocurrencia que una persona adquiriera un vehículo y no registrara

B i:rdac;uí:k. R é g im e n vigente en m a te ria de en a je n a c ió n de vehículos a u to m o to re s, A.D .C . t í , T. X I, sec, D o e u p á g .

115.
S6S C a h n iiia i. ¡-unción y efectos de lei in scrip ció n d e la en a jen a ció n d e a u to m o to ra s en ei R egistro crea d o p o r ley 13.420,
en A .D .C . ü , T. V I. págs. 128 y ss.
r‘w A sim p le vea e n u n c ia tiv a , se s o s tu v o : 1") D e r o g a c ió n d e la c a rg a d e r e g i s t r a d m e ,4.1).C U , T. XX , Fs. 138 -
1 '10, págs. 4 5 - 4 6 . A n le s del a rt. 100 ele la ley N® 13.420, la tra n s m is ió n d e v e h íc u lo s a u to m o to re s se reg ía p o r las
n o r m a s p a ra la tra n s m is ió n d e lo s b ie n e s m u e b le s p re v ista s p o r el C .C .U . L u eg o d e la d e ro g a c ió n d el im p u e sto
a la e n a je n a c ió n d e v e h íc u lo s a u to m o to re s q u e e fe c tu ó el d e c re to -le y N “ 14.948. la s itu a c ió n se m a n tie n e co m o
a n le s d e la sa n c ió n d e la ley N " 13.420, n o e x is tie n d o , p o r tan to , c a rg a d e in s c rip c ió n .
P o r c o n s ig u ie n te , la c o m p ra v e n ta d e b ie n e s m u e b le s y e n tr e ello s lo s a u to m o to re s q u e d a p e rfe c ta d e s d e q o c se
c o n v ie n e en la c o sa y e n el p re c io y la tra n s m is ió n del b ien o p e ra d e s d e q u e se e fe c tú a la tra d ic ió n . l,a in sc rip c ió n
es n e c e sa ria p a ra o p o n e r la m is m a a te rc e ro s , p o i c u a n to c o n fie re fech a c ie rta a la e n a je n a c ió n , c o n f o r m e s lo q u e
esta b lec e el a rt. 1587 del C.C .U .
A D .C .U , T. XXIV, f. 162, pág. 66. La o b lig a to rie d a d d e la in sc rip c ió n í u e d e r o g a d a p o r ei d e c re to -le y K1" 14.948.
E lla, si se real ¡/.a so lo im p o r ta u n a d e las fo rm a s d e d a rle fech a c ie rta a la e n a je n a c ió n , c o n fo r m e a k> e stab lecid o
p o r el art, 1587 de) C .C.U .
E n la especie, la fecha c ie rta e s tu v o c o n fig u ra d a p o r la a g re g a c ió n al e x p e d ie n te ra d ic a d o en el D.P.S. d e foto co p ia
c e rtifica d a d e la c o m p ra v e n ta y tr a d ic ió n , o to rg a d a s p re v ia m e n te , la c u a l fu e e x h ib id a y q u e d ó a rc h iv a d a .
2 “) V ig e n c ia d e ia c a rg a d e r e g i s tr a c ió n . A .D .C . II, T. XX , fs. 1-1 i • 142, pág. 46. A u n c u a n d o se h a lle d e ro g a d o
el im p u e s to a la tra n s m is ió n d e v e h íc u lo s a u to m o to re s existe la c a rg a d e la in s c rip c ió n a e fe c to s d e q u e su rja o
sea eñea?. el d e re c h o rea! d e d o m in io .
A .D .C .U ., T. X X IV , fs. 160 - 161, pág. 65. Pallo d e la S.C.¡. La p ro p ie d a d d e u n v e h íc u lo s o lo se tra s p a sa c u a n d o
h a m e d ia d o in sc rip c ió n en el R eg istro . La p u b lic id a d im p u e s ta p o r el a rt. tO ü d e la ley N “ 13.420 e s c o n stitu tiv a ,
h a b ie n d o d e ro g a d o al m o d o tra d ic ió n ,

• 280 ►
 M o d o s o s A o q u ih ir

la adquisición, por lo que, si luego, el vendedor (titular registra!) es afectado por un

embargo genérico, el adquirente deberá concurrir a! juicio com o tercerista.
La decisión de la cuestión quedaba som etida a la opinión que tuvieran los órga­
nos judiciales respecto al m antenim iento o no de la carga de inscribir y a la naturaleza
que tuviera la inscripción en caso de que se adm itiera su pertinencia.
De m anera que, quien sostenía la obligatoriedad de aquella resolvía la inte­
rrogante haciendo predom inar la situación del acreedor em bargante, desde que, la
enajenación no le era oponible por no hallarse registrada.
En cambio, quienes sostenían la no obligatoriedad concluían en que la inscrip­
ción en el Registro de Vehículos A utom otores solo tiene valor de presunción simple
respecto a la titularidad del bien, de m anera que el tercerista podrá dem ostrar su
adquisición a través de cualquier medio de prueba, que acredite con fecha cierta su
adquisición (art. 1587). Igualm ente, se adm itió, a tales efectos, una com praventa con
firmas certificadas no inscripta, que no fue im pugnada por el acreedor.570

IV) La situ ac ió n actual. La ley N° 16.871, de 28 de setiem bre de 1997 re­

guló en sus arts. 18 y siguientes el Registro de la Propiedad —sección
M obiliaria— la cual se divide en dos Registros de carácter nacional: el de
Vehículos A utomotores y el de Prendas sin Desplazamiento. En el primero
de ellos, se inscriben la m ultiplicidad de actos referidos al dom inio de
autom otores que se establecen en los diversos literales del art. 25 de la
ley registra!, en la redacción dada por el art. 297 de la ley de Presupuesto
N® 17.296, de 21 de febrero de 2001, e incluso la constitución de prenda
y otros actos referidos a esta clase de bienes (art. 31, inc. final).

Com o em erge del art. 54 de la norm a registra!, en coincidencia con lo que

ocurre en m ateria inm obiliaria, la inscripción tiene efecto declarativo, de m anera que
som eram ente se puede indicar que:

a) entre las partes y sus sucesores a título universal, la transm isión dominial
o constitución o transm isión de un derecho real de goce queda perfec­
cionada desde que se reúnen el título hábil más el m odo tradición. En
este sentido, el inc. 3o de la disposición señalada indica que ‘la tradición
de los derechos producirá sus efectos desde que quede consum ada en
form a real o ficta';
b) a p artir de la m odificación llevada a cabo del art. 89 de la ley de Registros
N° 16.871, p o r obra del art. 292 de la ley N° 18.362, se requiere en el caso
de los títulos de los vehículos autom otores que se protocolice el contrato
con firmas certificadas, o bien que se otorgue en escritura pública;
c) la oponibilidad a terceros se obtiene a p artir de la registración (inc. 1°
de! art. 54);

A D . C . V .. T . X X I V . f. 1 6 7 , p á g . 6 7

.281 .
 W ai.teü H o w a rd

d) los registros municipales únicam ente desem peñan un rol fiscalista: de­
term inar ante qué departam ento tributa el vehículo autom otor y se rv ir
de presunción simple para detectar quién es el responsable frente a los
tributos y sanciones im puestos po r ios gobiernos departam entales571. '

138. Ganados

La transm isión ínter vivos de ganados de cualquier clase sigue ias reglas propias
que para los bienes de naturaleza m obüiaria estatuye el C.C.U , esto.es, .tiene lugar por •
la conjunción del título hábil más el m odo tradición.
Dichas enajenaciones se rigen por el principio de legitimidad, por lo que para su
eficacia es m enester que el enajenante sea titular del bien que dispone. Su titularidad
se probará —ante la ausencia legal de requisitos ad solemnUatem o ad probal ionem—
por cualquiera de los medios que las leyes uruguayas adm iten para ello.
Sin embargo, el art. 157 del Código Rural establece una presunción relativa de
dom inio para dichos animales. En tal sentido, las marcas en el ganado mayor y menor
y las señales en el ganado m enor establecen esa presunción y justifican, salvo prueba
en contrario» la propiedad del animal m arcado o señalado.572
Por otra parte, la transferencia de ganado, sea mayor o menor, y de los deno­
m inados frutos del país (cueros, plum as, cerdas, astas, huesos, garras, colas y lanas:
art. 188 del Código Rural) requiere la expedición por parte del enajenante de un
certificado - guía em itido por el Poder Ejecutivo.
Estos docum entos cumplen de acuerdo a los arts. 157 in fin e y 182 una función
probatoria de ¡a titularidad de lo adquirido, pero esa com etido es relativo, por cuanto
la propia ley adm ite la prueba en contrario.

139. Aeronaves

La situación de las aeronaves en el Derecho positivo uruguayo se regula, ade­

más de las norm as genéricas del C.C.U., por el Código Aeronáutico, contenido en el
decreto - ley N° 14.305, de 29 de noviem bre de 1974, vigente desde el 5 de enero de
1975 y por el decreto 647/79, de 13 de noviem bre de 1979.a73
El Código Aeronáutico no define actualm ente a las aeronaves, a diferencia de
lo que hacía el derogado Código de Legislación Aeronáutica de 1942, que ias concep-
tualizaba como cualquier aparato destinado al transporte aéreo de personas o cosas’.
Para PA RO D I no cualquier máquina que desarrolle actividades aéreas puede ser

5,1 Vid. m ás a m p lia m e n te : S C O N H E N Z A P)-,REZ. 'E n a je n a c ió n d e v e h íc u lo s a u to m o to re s . R íg in ic n vigente',

A .D .C .U ., T. X X X V I. sec. D o c t., 2006, págs. 6SS-697.
572 P a ra los a n im a le s d e raza in sc rip to s e n ¡os re g istro s g e n e a ló g ic o s re c o n o c id o s o fic ialm en te en el país. !a p ro p ie d a d
se ju stifica con el c e rtific a d o d e in sc rip c ió n en ello s (a rt. 16? del C ó d ig o R ural).
57> P a ra lo d o lo rela tiv o a ias a e ro n a v e s m e h e b a s a d o p r im o rd ia l m e n te en la e s cla re c e d o ra d ise rta c ió n d el Esc.
P a k o d i , pu b . en Rev. A .E U , vol, 76, 1 - 6, 1990, p á g s. 22 - 32.

* 282 •
 M o d o s d e A d q u ir ir

inscribible, sino que debe tener, entre otras condiciones, aptitud para el transporte de
personas o cosas y tener una masa m ínim a no inferior a los ochenta o cien kilos.5'"*
El art. 38 del cuerpo legal referido prevé los actos que se deben inscribir en el
Registro N acional de Aeronaves, m encionando entre otros ¡os títulos hábiles para
constituir, transm itir y extinguir el dom inio y los dem ás derechos reales de goce y
garantía, que tengan por objeto aquellos bienes.
De los arts. 39 y 40 resulta que el plazo para la inscripción es de treinta días57 4575
y que los actos referidos son oponibles a partir de la fecha en que se realice aquélla.
La in lerrogante surge fá c ito en te, ¿para que se establece un plazo de inscripción, si
los efectos no se retrotraen a la fecha de celebración del negocio? La respuesta la
proporciona el art. 42 en su inciso 2o; se sanciona la registración fuera de plazo con
la duplicación del m onto de las tasas de inscripción.
, Pero la norm a más llam ativa del C ódigo A eronáutico la constituye el inc.
2o del art. 43 que preceptúa que ‘la propiedad se transfiere y los derechos reales se
constituyen a p artir de la fecha de la inscripción del instrum ento respectivo en el
Registro N acional de Aeronaves', lo cual conlleva a adm itir en el Derecho uruguayo
la transm isión - constitución de derechos reales por la inscripción, como acontece en
el Derecho germ ánico con referencia a los inmuebles. Ese fue además el ánimo de la
Com isión Especial Redactora del cuerpo legal, la cual precisam ente expresa que ‘se ha
optado por sustituir la tradición por la inscripción constitutiva de los derechos reales,
que por tanto, ahora es im prescindible para el nacim iento del derecho’.:i/<1
A hora bien, aun cuando la textualídad clel artículo referido conlleva a tal po­
sición ¿es realm ente esa la postura que recibió el codificador? La duda se presenta en
cuanto m uchos de los térm inos que utilizó el legislador dan lugar a confusión: véase,
en ese sentido, que el art. 40 en su ord. 2o, dice que los actos que son registrables ‘no
son oponibles a terceros, sino a partir de la fecha de su inscripción, lo cual hace su­
po n er que el m ism o ya generaba sus efectos ínter partes, cuando en realidad, a tenor
del inc. 2o del art. 43, ello no es así.
El art. 40 disciplina con carácter general un sistem a de publicidad declarativa,
esto es, aquella que tiene por finalidad hacer oponible a terceros lo inscripto, sin que
influya en el nacim iento del derecho. Empero, los efectos de la publicidad son am plia­
dos por el antedicho art. 43 y para esos casos la transform a en constitutiva, dado que

5,4 I’ a h o D!, op. cit. p á g . 2 - l

575 E) C ó d ig o A e r o n á u tic o e x p re s a q u e I;) in s c r ip c ió n d e b ía e fe c tu a rs e e n el p laz o d e Ire in ta día? c o n ta d o s d e s d e la
fecha d e e x p e d ic ió n de) d o c u m e n to , lo c u a l s e g ú n P a r O p i , s o lo p o d r ía c o m p r e n d e r a lg ú n d o c u m e n to e m a n a d o
de la s e d e ju d ic ia l. P o r ta n to , en el d e c re to se d e te r m in ó q u e el p la z o se c o m a l ia d e s d e la fecha de e x p e d ic ió n o
d el oto rg am iento d d negocio (op. cit, p ág s, 2 9 y 30).
576 ÜAUZ.Á A r a ú io p r o p o n e q u e la n o r m a d e b e s e r m o d ific a d a e n el s e n tid o d e e x ig ir q u e l a tra n sfe re n c ia d e la p r o ­
p ie d a d d e b e s e r a c o m p a ñ a d a , p a ra te n e r to d o s s u s e fe c to s, d el c u m p lim ie n to d et m o d o tra d ic ió n e sta b le c id o p o r
el C ó d ig o C ivil,X El C ódigo A e r o n á u tic o d e la R ep ú b lica O rie n ta l d é U ruguay. A n teced en tes, (¡jm/ísíí vsxgcrflncífls
p a r a s u reform a, págs. 40 >'91.
El a u to r e x p re s a a s im is m o q u e al re le g a rs e a q u í la tra n s fe re n c ia d e la p ro p ie d a d d e la a e ro n a v e y la c o n s titu c ió n d e
tos d e re c h o s re a le s a p a r t i r d e la fech a d e la in s c r ip c ió n , se a v a la la tesis d e q u e p a ra q u e esto s c o n tra to s p r o d u z c a n
los e fe c to s b u s c a d o s p o r las p a rte s d e b e n s e r in s c r ip to s , c o sa q u e n o se ex ig e re s p e c to d e o íro s a c to s re g istra b le s
m e n c io n a d o s p o r el a rtíc u lo 38 del C ó d ig o ' {op cit, p ág . 9 1 ).

.283
 W /iLTt’ R H O W A ÍiD

la exige para que se transfiera e) derecho de dom inio o se constituyan los derechos
reales de goce y garantía.577
Em pero, fuera del caso del art. 43, la publicidad únicam ente es declarativa y
ello conduce a analizar qué consecuencias se derivan de algunos de los actos cuya
registración se impone. Son objeto de preocupación al respecto los num erales 4Uy 5°
del art. 38, que prevén com o actos inscribibles con efecto declarativo los testimonios
de sentencias declarativas de prescripción adquisitiva de aeronaves y ios certificados
de resultancias de autos sucesorios en los cuales se contengan derechos sobre ellas.
Estas inscripciones, que siguiendo el derecho com ún y la doctrina civil y registra!.'
son supuestos de publicidad noticia, según el Código Aeronáutico disfrutan de los
efectos de la publicidad declarativa, lo cual puede conllevar ai planteam iento de di­
versos problemas.
Es asi, que si se admite el carácter declarativo de la inscripción del certificado de
resultancias de autos, la declaratoria de herederos no va a desplegar sus efectos frente
a terceros hasta que se efectúe aquélla, por lo que, la aeronave aún se m antendrá en eí
patrim onio del causante, de forma que, los acreedores de éste podrían ejecutarla. En
cambio, no podrán hacerlo los acreedores dé los herederos en tanto respecto a ellos
todavía no es oponible la transm isión.
Pero todavía más, el num eral 4o del art. 38 preceptúa la inscripción de las sen­
tencias declarativas de prescripción y sus efectos, conform e a la ley, se despliegan a
partir de la inscripción. Ahora bien, si para que aquella despliegue sus efectos se exige
la inscripción, ¿en qué sentido la sentencia es declarativa?
Las sentencias declarativas son las que sim plem ente se lim itan a constatar un
hecho o un derecho que ya existe, pero que no influyen en su nacimiento. En este sen­
tido, es ejemplo clásico, la declaración judicial de usucapión por la cual se constata que
quien ha poseído un bien por determ inado tiem po lo ha hecho suyo por dicho modo.
Los efectos de la usucapión se retrotraen al p rim er acto posesorio, de m anera que, al
usucapiente se lo considera dueño desde ese m om ento (efecto declarativo - retroactivo
de la usucapión) y por lo tanto, no lo afectan ios gravámenes que con posterioridad
a la entrada en posesión haya constituido quien era el dom inus de la cosa (infm
N° 248). La inscripción de 1a sentencia que declara ia usucapión se inscribe simple­
m ente para cum plir un fin únicam ente de publicidad noticia.
Sin embargo, nada de ello es lo que ocurre si se considera que la publicidad es
declarativa, ya que la adquisición dominial dei usucapiente, si bien se produce desde el
prim er acto posesorio, va a tener efectos contra terceros, esto es, les va a ser oponible,
desde que se produzca la inscripción de la sentencia, por lo cual, de nula trascendencia
será el efecto declarativo - retroactivo de la usucapión.
Las norm as indicadas son un intento solitario y marginal de m utar el sistema
transm isivo uruguayo, el cual entiendo —según surge de 1a redacción final de la ñor-
m a— se quiso producir sin haber tomado las precauciones debidas. Por otra parte,

£1 ¡'re c e p to , p oi o tra p a rte , ig n o ra la p o s ib ilid a d d e tra n s m ití!' d e re c h o s reales d ife re n te s al d o m in io , c o m o el

u s u fru c to .

♦284*
 M o d o s o e a d q u ir ir

ja categorización de la publicidad com o declarativa para alguna de las hipótesis que

m enciona el art. 38 afecta gravem ente la operatividad del sistem a registra! uruguayo.

140. La tradición, derivada de una promesa de enajenación

Las prom esas de enajenación de inm uebles a plazo y otras que se le asimilan se
hallan regladas en lo fundam ental por la ley N ü 8.733, de 17 de junio de 1931. Se trata
de u n régim en caracterizado po r su interinidad, en cuanto fatalm ente está destinado
a fenecer dando lugar al dom inio, sea del prom itente adquirente cuando se extinguen
las obligaciones que asum ió o se dan ciertas circunstancias previstas por la ley (art.
Xó), sea del prom itente enajenante, si el negocio jurídico respectivo se resuelve por el
incum plim iento de aquél, o a favor de un tercero, que es lo que acontece cuando se
verifica una adquisición por un sujeto diverso de aquellos en m érito a la existencia de
un derecho con prioridad frente al que em ana de la prom esa.
La prom esa de enajenación de inm uebles a plazo surgió con la finalidad de
proteger (garantizar) a las partes en los contratos de cambio a plazos. Por un lado, al
enajenante en cuanto al prohibirse por el art. 1732 el pacto de reserva de dom inio, si
transfería la propiedad quedaba expuesto a que el adquirente se hiciera d ueño y luego
no abonara e! precio. Por otro lado, al adquirente dado que si no se le transfería ei
dom inio hasta que pagara todo el precio corría el riesgo que en ese p eríodo (que va
desde la entrega de la prim era parte del precio o prim era cuota hasta la escrituración)
el enajenante transfiriera ei bien, lo hipotecara o se le trabara em bargo, lo cual afecta­
ría a aquel que solo tendría un derecho personal. Con la celebración de este negocio
jurídico se evitan esos riesgos; pues para el vendedor —se genera el pacto de reserva
de dom inio (art. 36, conform e al cual, el prom itente adquirente solo p odrá solicitar
1a traslación del bien si cum plió parte del precio y lo hipoteca en garantía del saldo),
m ientras que el com prador se encuentra con un derecho real a su favor que hace
inoponibles las enajenaciones o afectaciones del bien (art. 15).1,78
G A M A R R A afirma que del art. 1“ de ia ley H° 8.733 surgen las obligaciones
principales del contrato:

Io) transferir el dom inio (rectius: hacer la tradición) a cargo del enajenante;
2°) pagar el precio, a cargo del adquirente.

Ambas obligaciones son de dar, por lo que —com o indica el autor—- se trata
de un contrato de cambio que tiene por objeto la transferencia definitiva del bien de
un patrim onio a otro.r>?9
En la prom esa puede pactarse, conform e al art. 44 de la ley, que se le conceda al
prom itente adquirente la ocupación del inm ueble, en razón de lo cual se transform a

?7“ G a m a r i í a , T . i V, Í> - j 1 .

" '''J G a m a k r a . T . iV , p á g s . H • 12.

.235-
 W a lx e r H ow ard

en poseedor de la cosa, derivándose de ello que puede defenderse a través acciones

posesorias y usucapirla prolongadam ente (infra N° 206).
Cumplidas las obligaciones asumidas por el prom itente adquirente o verificadas
las condiciones preceptuadas por el art. 16 de la ley, se puede exigir la realización de
la escritura pública que verifique la traslación dom inial definitiva.
La tradición a realizar en cum plim iento de la promesa va a tener diferente conte­
nido según que el adquirente esté o no ocupando la cosa. En efecto, cuando la posesión
del inmueble la m antiene el prom itente enajenante, la tradición por la cual acontece
la traslación dominial actúa en su doble calidad de negocio jurídico transm itivo déla,
posesión y a ia vez, dispositivo de la propiedad que hasta entonces se m antenía en el
enajenante. En cambio, cuando la ocupación se concedió al prom itente adquirente,
al ser éste ya poseedor de la cosa y no corresponder un nuevo trasiego posesorio, la
tradición únicam ente actúa en su carácter de negocio dispositivo - transm itivo de la
dominialidad.
YGLESIAS observa que con la ley N° 8.733 aparece una nueva forma de tradición
ficta de la propiedad que es la escritura traslativa de ia propiedad y que no coincide
con el constituto posesorio, ni con la traditio brevi manu. Según el autor, la eficacia de
la escritura traslativa de dom inio com o forma ficta de transm isión de la propiedad o
la propiedad y posesión supone necesariam ente que alguno de los dos otorgantes (el
enajenante o el adquirente) se encuentren efectivamente en la posesión de la cosa, no
siendo eficaz si la posee un tercero.580
Si bien adm ito que es admisible sostener que la escritura traslativa de dominio
no coincide de m anera absoluta con las especies traditivas m encionadas, p rim o r­
dialm ente por la especialidad del régim en instaurado para ias promesas, discrepo
en exigir que para que opere la tradición de la cosa, ésta necesariam ente debe en ­
contrarse poseída por alguno de los que intervienen en la escritura traslativa. Nada
veda que se realice la tradición cuando el enajenante o el adquirente han perdido
la posesión. Pero claro está que lo que acontece en esta hipótesis es que la tradición
únicam ente ha de operar en su faceta de negocio dispositivo y no de trasiego po­
sesorio, lo cual facultará al adquirente para iniciar la acción reivindicatoría, lo que
no podía hacer antes de 1a transm isión.
Véase que si se adm ite la im procedencia de la escritura traslativa de dominio
cuando la cosa es poseída por un tercero, ello daría m érito a que en diversas circuns­
tancias el prom itente adquirente quedara privado (o al menos limitado) en el ejercicio
de las acciones para obtener la restitución de la cosa que ha adquirido, pero de Ja que
fue desposeído. En efecto, cuando a la celebración de la promesa se le confirió la ocu­
pación al adquirente, éste si bien se hace de la posesión de la cosa, no adquiere aún
el dominio, por lo que si sufre el despojo de ella, solo tendrá acciones posesorias y la
publiciana para su recuperación.
Prescriptas las acciones posesorias, únicam ente quedará en su alforja la defen­
sa de la acción publiciana que le perm itirá vencer judicialmente a quien posee con

580 Y o i .n s M .c , p á g s . 2 3 0 - 2 3 2 .

• 286-
 M o d o s de A d q u ir í

un título inferior a] suyo. Pero, a pesar de que tiene un título hábil para adquirir ei
dominio y de que pagó todo el precio o gran parte de, él (art. 16 de la ley), carece de
la más em blem ática de las acciones reales que es la reivindicatoría. Esta acción, en
tauto.se requiere para litigar con éxito la prueba del dom inio (art. 679 de) C.C.U.).
corresponde hasta que no se transm ita éste al prom itente enajenante, que continúa
con la dom inialidad de la cosa.
Es preferible, por consiguiente, estim ar que la tradición en tal caso ha de cumplir
exclusivamente la función de negocio dispositivo - traslativo del derecho de dominio,
dado que ninguna misión está llamada a desem peñar en la órbita del trasiego posesorio,
en tanto éste ya se verificó al conferirse al adquirente la ocupación de! inmueble. Por
eso, la tradición igualm ente ha de observar su función cuando quien la realice sea el
propio prom itente enajenante o el juez (art. 31 de la ley) al prom itente adquirente,
aunque la cosa esté poseída por un tercero: desde ese trascendental instante, el adqui­
rente, al ser dueño, podrá interponer con probabilidades de victoria la reivindicación
de la cosa de la cual se le desposeyó.

141, La fusión y escisión de sociedades comerciales

Com o ya indicó {supra N° 9), la ley N° 16.060, de 4 de setiembre de 1989, en

sus arts. 115 y siguientes establece una form a de transm isión universal de derechos
en caso de que ocurra la fusión o escisión de sociedades comerciales.
La fusión tiene lugar cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse
y transm iten sus patrim onios a título universal a una nueva sociedad que constituyen
(fusión por creación —inc. 1 del art. 115—) o una o más sociedades se disuelven sin
liquidarse y transm iten sus patrim onios a título universal a una sociedad va existente
(fusión por incorporación —inc. 2o del art. 115—).
M ientras que la escisión acontece cuando una sociedad sin disolverse o que se
disuelve sin liquidarse transm ite cuotas partes de su patrim onio a título universal a
sociedades que se creen o ya existentes (arts. 116 y 117).
Tanto la fusión com o la escisión operan una transm isión universal del cúmulo
de derechos y obligaciones (o de una cuota parte de ellos) de la sociedad afectada por
dichos eventos a otra sociedad., ya existente o creada con aquel patrim onio y por eso
su inclusión en los m odos catalogados com o universales.
Pero la peculiaridad mayor en cuanto a la transm isión de los bienes pertene­
cientes a la sociedad fusionada o que sufre la escisión, radica en que el codificador
uruguayo se separó de los principios generales en la m ateria, no requiriendo la exis­
tencia del m odo tradición. En efecto, de acuerdo al inc. Io dei art. 122 de la ley N 0
16.060, la transm isión de los bienes derechos y obligaciones pertinentes a favor de
las sociedades ya existentes o de las que se creen se produce con la celebración del
contrato de fusión o con el acto de escisión. Incluso, estos actos —conforme a! inc.
.-2o— son instrum entos hábiles para la inscripción registra! pertinente.

.287-
 W altcr H owakd

Se trata pues de un régim en excepcional que ém parenta las situaciones que

regula con el sistema transm isivo consensual, vigente en los ordenam ientos francés
c italiano. El título hábil, sea el negocio que determ ina la fusión o el acta en que:$e
decide la escisión, perm ite solitariam ente provocar la m utación dominial, sin que se
requiera del m odo tradición.
 C a p í t u l o IV ___
Requisitos de la tradición

142. Enumeración

Los requisitos que establecen los diversos ordinales del art. 769, com o bien lo
indica el acápite de la disposición, únicam en te son requeribles en su to talid ad para
que se tran sm ita el d o m in io ; em pero, puede o c u rrir que ig u alm en te la trad ició n
cum pla una función de trasp aso poseso rio en caso de que se efectúe p o r q u ien
no tiene la calidad de d o m in u s de la cosa, tal com o apunta el inc. 2o art. 775, de
m an era que el accipiens pueda o b te n e r por usucapión el d o m in io no a d q u irid o
p o r la tradición.
Aun cuando el artículo en cuestión refiere su función a la del traspaso dom inial,
cabe extrapolar su aplicación —con las correcciones del caso— a la adquisición de
otros derechos. Así, por ejemplo, la disposición resulta aplicable para la obtención de
los derechos reales m enores de goce, com o el usufructo, uso y habitación, pero siempre
en el entendido de que para tales supuestos no será requisito im prescindible que la
haga eficaz que el constituyente-transm itente sea dueño de la cosa, sino que resulta
suficiente con que se contenga en su patrim onio el derecho que pretende constituir.
De suerte que, a guisa de ejemplo, para dar nacim iento a un derecho real de uso o de
habitación es suficiente con que el constituyente sea usufructuario, no requiriéndose
fatalm ente la calidad de dom inus.
Los requerim ientos necesarios para que la tradición cum pla su función trasla­
tiva dom inial resultan de los arts. 769 y 773, pero la ausencia de cualquiera de ellos
no trae aparejada siem pre la m ism a consecuencia para la figura negocial en exam en.
Es así, que ciertas exigencias constituyen presupuestos de existencia de la trad ició n ,
otros de validez y otros de eficacia. Puede acontecer asim ism o que aun cuan d o la
tran sm isió n se halle perfecta p o r la conjunción regular del título y el m odo no sea
eficaz (oponible) respecto a ciertos sujetos, por ejemplo, porque no se inscribió la
traslación en el Registro o el bien enajenado se hallaba em bargado. Se vuelve n ece­
sario, entonces, efectuar previo ai estudio de tales requisitos una conceptualización,
aun cuando no sea m ás que superficial, de las deficiencias susceptibles de afectar
a aquéllos, esto es, principalm ente las nociones de invalidez o nulidad, ineficacia e
inoponibilidad. . . .

-289-
 W a i t i ;» H o m a r o

143. Diferencias entre ios conceptos de nulidad,

ineficacia e inoponibilidad

Cuando se celebra un negocio jurídico y se conjuntan todos los requisitos

(empleado el térm ino en su más extendida significación) ordenados legalmente (y
también los que eventualmente hayan estipulado las partes en aplicación del principio
de autonom ía privada) adquiere la calidad de válido y eficaz. En esas condiciones, el
negocio resulta inim pugnable y despliega los efectos que se prevén norm ativam ente
y también los buscados por ias partes. Sin embargo, puede ocurrir, ante la -ausencia
de alguno de dichos requisitos, que ei negocio no produzca todos o algunos de los
efectos perseguidos o que esos efectos sí bien com ienzan a desplegarse puedan caer
por ser im pugnado ei negocio que los creó. Es esa eventualidad Sa que provoca que sea
m enester analizar ciertas figuras que influyen de m anera asaz decisiva en la cuestión:
validez, eficacia y oponibilidad (y sus reflejos negativos o reversos: invalidez o nulidad,
que puede ser absoluta o relativa, ineficacia e inoponibilidad).
Com o se verá, el negocio celebrado (o mejor, ios efectos que de él puedan prove­
nir) va a estai' afectado de m anera sustancialm ente diferente según que, m anejando los
ejemplos más sencillos, lo celebre un sujeto capazo incapaz (y dentro de éstos, según
sea absoluta o relativamente incapaz), que la cosa que se enajena sea propia o no de
quien la dispone o que se registre la transm isión, cuando existe la carga de hacerlo.

144. Invalidez o nulidad

Un negocio jurídico es válido cuando cum ple regularmente con todos los requi­
sitos que la ley exige para su perfeccionam iento (v, gi\ en sede contractual: art. 12ól),5S3
Cuando está ausente alguno de esos requisitos, el negocio es inválido o nulo, ío
cual eventualmente puede m otivar que no desarrolle los efectos a que está llamado.
Pero tal corolario solo es contingente, desde que, los térm inos invalidez e ineficacia
no son de manera absoluta equivalentes.
La nulidad (o invalidez) atendiendo a la m agnitud del requisito incum plido
puede asum ir dos formas: absoluta y relativa, siendo la primeva de mayor gravedad
que la segunda (arts. 1559 y ss. dei C.C.U., entre otros).
Cuando la nulidad es absoluta conduce a que no se deríve del. negocio n ingu­
na clase de derechos y obligaciones; en cambio, la relativa produce los efectos que el

581 Sin p e rju ic io d e ello, n o d e b e c re e rs e q u e la n u lid a d se d e riv a e x c lu s iv a m e n te d e v icio s q u e a fé e la » a lo s ele m e n to s

e se n c ia le s p a ra In v alid ez y p e rf e c c io n a m ie n to d e los n e g o c io s ju ríd ic o s , en la n ío p u e d e p r o v e n ir ta m b ié n d e u n
p re s u p u e s to e x trín se c o ai n e g o c io , c o m o o c u r r e c o n la le p itim a c ió » rec e p tiv a , d e u n e le m e n to a c c id e n ta l, lat cual
a c o n te c e c o n el e s ta b le c im ie n to d e u n a c o n d ic ió n im p o s ib le o ilícita {art. 1408) o d e la a u s e n c ia d e las lla m ad a ?
'fo rm a s h a b ilita n te s ' (v. gr. v e n ia ju d ic ia l), q u e so » c ir c u n s ta n c ia s e x trín se c a s al n e g o c io , c o m o e x p o n e G amarra
(T. X V !, pág. 17).

• 290 •
 M o d o s d e A dq u ir ir

negocio está destinado a desplegar, pero pende sobre él la posibilidad de que se im petre
una acción de nulidad y deje de producirlos.382
La nulidad absoluta impide la form ación del'negocio y p o r consiguiente que
despliegue sus efectos, m ientras que la relativa, tam bién denom inada anulabiiidad,
es un estado de invalidez pendiente: el negocio existe y produce efectos, pero puede
ser im pugnado y declarada aquella nulidad, o bien puede ser subsanado el vicio por
el transcurso del tiempo o por la confirm ación. El negocio absolutam ente nulo es
inválido e ineficaz; el anuiable es inválido y eficaz, por lo m enos tem poralm ente.583
La prim era clase de nulidad, entre otros aspectos, es perpetua e im prescriptible,
el negocio es insubsanable, el juez puede señalar de oficio la nulidad, sin que sea ne­
cesaria una petición del interesado; además, opera de pleno derecho: el fallo judicial
que la m anifieste es sim plem ente declarativo y tiene efecto retroactivo a la form ación
del negocio. En cambio, la segunda clase de nulidad es subsanable, sea por el páso
del tiem po o por convalidación realizada por parte del sujeto que tiene el p o d er de
invalidar el negocio; el juez solo puede declararla a petición de parte (no de oficio) y
su decisión tiene carácter constitutivo.584
G A M A R R A pregona que la noción de nulidad resulta de u na com paración
entre el m odelo estructurado legalm ente para un negocio jurídico y el efectivamente
celebrado. Cuando existe concordancia entre ambos, al negocio celebrado se le califica
favorablem ente y se le atribuyen los efectos que le son propios; en cambio, cuando el.
mism o adolece de algún vicio (con la laxa y amplia significación que le da el legislador
uruguayo al térm ino), la ley lo juzga negativamente (desfavorablem ente) d eterm in an ­
do la ineficacia.5íb Enseña el autor que la nulidad es una calificación realizada por el
legislador que se aplica a los actos o negocios no ajustados al m odelo preestablecido
por la ley; por lo que, para determ inar si existe o no nulidad será m enester realizar
un cotejo entre el tipo legal, que fija los elem entos requeridos, y el negocio concreto
que las partes estipularon. Si falta la concordancia, hay nulidad.586
El C.C.U. establece, com o se ha podido advertir, dos clases diferentes de nuli­
dades: la más grave, la absoluta, cuya tipificación y regulación resulta principalm ente
de los arts. 1560, incs. I o y 2o y 1561, y la nulidad relativa, cuya norm ativización está
contenida de forma prim ordial en los arts. 1559, 1560, inc. 3o, 1562 y 1568 a 1571. A

r'R} D ice Gamaküa ai re s p e c to q u e al n e g o c io v ic ia d o c o rr e s p o n d e s ie m p re ( c o m o re a c c ió n d el o r d e n ju r íd ic o ) la

in efica c ia; e) v ic io d e m a y o r e n tid a d p r o d u c e el g ra d o m á x im o d e in efica c ia (in e fic a c ia o r ig in a ria y d e fin itiv a de
la n u lid a d a b s o lu ta ); al v icio de m enor e n tid a d le c a b e 5a eficacia e lim in a b le del n e g o c io r e la tiv a m e n te n u lo (T.
XVI, pág. 33). 'El n e g o c io in v á l id o (nulo) n o p r o d u c e e fe c to s ( n u ) ic ia d absoluta) o p r o d u c e e fe c to s provisorios
(in te rin o ? ), e fe c to s q u e p u e d e n lle g a r a d e s a p a r e c e r (n u lid a d re la tiv a ) (op. cit, p ág . 40).
M kssinp.0 e x p re s a q u e c u a n d o la n u lid a d es rela tiv a e! n e g o c io es c la u d ic a n te (T. 11, p ág . 4 97),
5*‘ S á n c h e z 1:o n t a n s , C a p a c id a d y ,.., p á g . 9.

r>?0 M e s s in íío , T. II, págs. 492 y 495 - '1 9 7 .

585 G amarra , T. XV J, págs. 9 y ss.

sflf’ G a m a r r a . T. X V I, p ág . 13. E n p a rita r io s e n d e r o . C afado y C a rn p .i.u e x p re s a n q u e 'la n u lid a d e stá c o n c e b id a
c o m o u n a r e a c c ió n n e g a tiv a d el o r d e n a m ie n to a n te s itu a c io n e s d e d is c o n f o rm id a d n e g o c ia ], es d e c ir, a n te u n
fe n ó m e n o p a to ló g ic o c o n s is te n te e n q u e u n n e g o c io n o se a d e c ú a al m a r c o le g a l’ (op. cit.. p ág . 37).

.291
 W a l t e ií H o w a r d

mayor deficiencia estructural, o sea cuando más se aleja el negocio realizado c o n . el;
abstractam ente previsto por la ley, corresponde mayor nulidad.587 ?
La inexistencia coincide con el concepto de nulidad absoluta, según sostiene v
G A M A R R A , para quien, aun cuando conceptualm ente puedan distinguirse, la difei1..
renciación carece de interés práctico pues se rigen por las mismas norm as jurídicas..5?? ?•
Diferente, sin em bargo, es la postura asum ida por CA FARO y C A R N E L ll
quienes afirman que no solo se trata de categorías diferentes, sino que tienen diversas
consecuencias. Efectivamente, para dichos autores la inexistencia es producida por la •
ausencia de poder norm ativo negocial o por una incapacidad jurídica específica;(v;
gr. arts. 1657, 3675 a 1679, ords. 3o a 7o del art. 271): supuestos en los cuales no hay
relación jurídica trabada; en cambio, la nulidad supone una relación jurídica negocial. -'í
pero inválida, esto es, carente de protección jurídica. Desde esta perspectiva, varían
también los aspectos consecuenciales, ya que en caso de inexistencia, las modifica-
d o n es patrim oniales que pudieran haberse efectuado se reprístinarán a través de la -
acción del pago de lo indebido (art. 1318) y no por la vía prevista para los negocios \
nulos (art. 1565). La diferenciación se va a traducir en una distinta situación respecto '
al tercero adquirente de esos bienes, ya que en caso de aplicar el art. 1318, si es de
buena fe y adquirente a título oneroso, no va a poder ser desposeído de la cosa por
la reivindicación del verdadero dueño, en cambio, la nulidad provoca que el tercero ^
adquirente vea caer su adquisición por obra de aquélla.5851
Cuando hay nulidad absoluta el negocio jurídico no existe, el vicio es de tal
trascendencia que im pide que despliegue efectos jurídicos. De conform idad al inc. .
1° del art. 1560, que realiza una enum eración carente de laxatividad, son supuestos
de nulidad absoluta:

a) objeto o causa ilícita;

b) incum plim iento de las solem nidades exigidas;
c) actuación de un incapaz absoluto.

Cuando hay nulidad relativa, el negocio aunque afectado de nulidad, despliega

sus efectos, de forma que ingresa al m undo jurídico, pero afectado por un vicio que
lo puede tornar ineficaz. Producen nulidad relativa, sin intentar agotar la nómina:

a) los vicios del consentim iento;

b) la actuación d.e un m enor púber por sí m ism o en aquellos supuestos en
que la ley no le ha otorgado una capacidad especial;
c) la actuación por un representante legal con ausencia de las venias que
com o forma de contralor de su actividad en ciertos casos exige la ley (v.
gr. art. 271, ords. i c>y 2o);

!,s" G a m a iu ía , T. X V '] , pág, ! 18.

^ G a m a iik a , T. X V i, pág. 70.
f,iw C a i :a j <o y C a h n i :i .i j , págs. 23, 2-1, 29, 35, entre o lía s .
I:
I M o d o s d e A d q u ir ir

d) )a intervención de un habilitado por m atrim o n io o de un m enor púbár-

sin sus asistentes en los supuestos en que ello es requerido (v. gr. arls. 310
y 1946).

145* Diferente estatuto para cada clase de nulidad

Los negocios jurídicos afectados con nulidad absoluta no despliegan ningún

efecto jurídico: son inexistentes. Al decir de G A M A R R A , el juicio de negatividad que
recae sobre el negocio absolutam ente nulo alcanza la form a más intensa que pueda
concebirse. Rige aquí la m áxim a romana: quod nullum est nulium producir effectum.
La írrelevancia de la nulidad absoluta es plena, esto es> com pleta y total; ningún efecto
produce lo que es absolutam ente nulo; por eso señalan los autores que la situación
jurídica preexistente no se m odifica’^ 0 Al ser nulo el negocio no produce ninguno de
los efectos jurídicos correspondientes al fin práctico querido por las partes: im porta
ineptitud del m edio jurídico para alcalizar el fin práctico que se q uería.591
La nulidad relativa provoca que los negocios, aun cuan d o eficaces, se hallen
viciados de nulidad, de m anera que surten efectos m ientras ésta no se declare judicial­
mente, Es lo que resulta del art. 1559, que refiere que tales negocios :se extinguen pol­
la declaración judicial de esa nulidad' y del inciso final del art. 1560: ‘da derecho a la
anulación del acto o contrato’ C uando el negocio adolece de nulidad relativa ingresa,
como el válido, al m undo jurídico y al igual que él, despliega todos sus efectos, pero
en virtud del vicio que lo afecta desde su génesis puede dejar de producirlos, si el
legitim ado iegahnem e para ello incoa una acción tendiente a declarar la nulidad y el
órgano judicial interviniente la adm ite. De ahí, su condición de claudicante. D ecidida
la nulidad, se extinguen retroactivam ente, ex-tune, todos ios efectos jurídicos que
aquel haya engendrado.
El negocio afectado de nulidad absoluta es nulo de pleno derecho: aun cuando
no sea im prescindible, sí existe una sentencia judicial que revela esa nulidad, ella tiene
un carácter m eram ente declarativo.
La nulidad absoluta actúa ipso i ti re., sin que sea requerible que exista, de regla,
una decisión judicial que la decrete. En este sentido, refiere C O V IELLO que las partes
que han concluido un negocio nulo y sus causahabientes pueden obrar com o si el
negocio no se hubiese concluido, considerando únicam ente la condición jurídica que
preexistía a tal celebración, sin necesidad de recu rrir al m agistrado.592 Sin perjuicio
de ello, se debe tener presente que en m uchos casos será forzoso recu rrir a la vía
judicial para la com probación de que se ha prod u cid o el hecho o circunstancia .que
reconduce a la nulidad absoluta del negocio, de m anera que pro b ad o aquel evento
trae aparejado com o corolario ésta. Es así, que si contrata un dem en te no som etido a

G 'A M A lU t A .T .X V J, p ág. 1'17.

‘ C o v ü - i .i .o , pá». 359.
C o v i k i .i .O, p ág. 36 i .

.2 93.
 W alteií Mo w a r d

interdicción, si bien el acto es absolutam ente nulo (arts. 1279 y 1560), es m e n e ste r lá
com probación de la existencia de la dem encia, verificación que trae incluida, como"
consecuencia sim ultánea y necesaria, la nulidad absoluta del negocio jurídico; perói
siempre en el entendido de que la actuación judicial únicam ente se destina a declarar "
(no a generar) una nulidad ya existente. En esa dirección, expresa ALBALADEJO, des-
pués de indicar que la nulidad tiene lugar ipso iure sin necesidad de ejercicio de acción
alguna ni fallo que la haga constar, que cuando alguien se am para- e n la existencia de
una apariencia de validez es preciso —a! no poder el perjudicado tomarse la justicia
por propia m ano— ejercitar 1a correspondiente acción o excepción encam inada,no-
a atacar el negocio ni a borrar sus efectos (que ya faltan desde antes), sino a destruir
aquella apariencia de validez haciendo constar que la realidad ha quedado inimitable
no obstante el negocio.593
Para que un acto sujeto a nulidad relativa sea declarado nulo es menester una
sentencia judicial; no opera de pleno derecho. Precisam ente esa sentencia será la que,
con carácter retroactivo, haga desaparecer los efectos que el negocio produjo. La acción
tiende a destruí)- e! negocio y a borrar su eficacia, debiendo si prospera, en atención a
su efecto retroactivo, restablecerse la situación anterior al m ismo.594
Cuando un negocio jurídico adolece de nulidad absoluta no surte efectos nunca:
ni al m om ento de su celebración, ni posteriorm ente; por lo tanto, es insubsanable
(art. 1561 in fine). Rige al respecto la máxima quod ab irtilio vitiosum est, non polest
tractu temporis convalezcere*9'-' Si las partes persisten en la obtención de los efectos
jurídicos buscados por el negocio nulo, deberán necesariam ente celebrar otro que
carezca de vicios que lo anulen de manera absoluta; pero deben, hacerlo ex novo como
si el negocio nulo no se hubiera realizado.
Diferente es lo que acaece con los que adolecen de nulidad relativa, en tanto
pueden subsanarse por confirm ación o por e) transcurso de) tiem po (arts. 1562 y 1568
a 1571). Ello significa que, ocurridos esos acontecimientos» el negocio sobre el cual
pendía la posibilidad de instaurar una declaración de nulidad queda con una eficacia
definitiva.
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el tribunal de oficio y es
alegable por cualquier interesado, m enos uno: el que ha ejecutado el acto o celebrado
el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1561). En cambio,
cuando la nulidad que afecta al negocio es relativa solo pueden solicitar su declaración
aquellos sujetos en cuyo beneficio se estableció la misma —v. gr. el incapaz o quien
celebró el negocio con un consentim iento viciado— (nenio iudex sine adore).
Las norm as estructurales de las nulidades se encuentran reguladas en sede de
extinción de las obligaciones (arts. 1559 y ss.). Y ello encuentra su razón de ser en que el
C.C.U carece de un capítulo especial destinado a norm ar las condiciones de existencia,
validez y eficacia de los negocios jurídicos, com o si ocurre en otros ordenamientos,

1,95 Ai.i¡aI,adi;) 0 . I n e f ic a c ia c págs. 60ó - <>07.

591 At.i5Ai.M">wo, I n e f ic a c ia e .... pág. 6 ! 2,
5,5 Coviui.i.o, pág. 362 y Ai.fwi.AnF.fO, h u f ic n c in e .... pág. 60/.

♦294«
 M o d o s d i; A d q u i r i r

. sean contem poráneos al cuerpo legal uruguayo, com o ocurre con el C.C.. argentino, o
de mayor actualidad (v. gr. C.C. italiano de 1942). Ello conduce a que para d eterm in ar
las características de cualquier negocio jurídico —salvo casos excepcionales, com o
acontece con el m atrim onio (art. 3572)— sea m enester recurrir a dichas disposicio­
nes. Tal ubicación ha sido correctam ente criticada por G A M A R R A , quien hace ver
que ,la .calificación de las nulidades com o m odo de extinguir obligaciones solo puede
aplicarse con propiedad a las nulidades relativas y no a las absolutas, po rq u e en éstas,
la obligación no nace y por tanto, mal puede extinguirse.59*5

146, Ineficacia

Pero el negocio jurídico, a pesar de ser válido, puede no desplegar los efectos
buscados por las partes, por ejemplo, por la ausencia de algún requisito exterior a él
(y, gr. quien enajenó no era dom inus de lo enajenado). C om o enseña MESSINEO, la
ineficacia —que es com patible con el estado de validez del negocio— implica que éste
no produce su norm al efecto por algún obstáculo (negativo o positivo) de carácter
extrínseco que lo hace {ipso iure) inidóneo para operar.597
Para B E T T I es inválido el negocio en el que falte o se encuentre viciado alguno
de sus elem entos esenciales o carece de uno de los presupuestos necesarios al tipo de
negocio a que pertenece: la invalidez, es la inidoneidad para p ro d u cirlo s efectos esen­
ciales del tipo; en cambio, un negocio es ineficaz cuando están en regla los elem entos
esenciales y los presupuestos de validez, pero sin em bargo una circunstancia (el autor
dice 'de hecho1) extrínseca a él im pide su eficacia.59S
La ineficacia de un negocio jurídico puede encontrar su fuente en diversas
circunstancias; a vía de ejemplo: por autolim itaciones de la voluntad de las partes,
com o ocurre con la condición suspensiva no verificada o el térm ino no cum plido,
por actuar el representante más allá de los lím ites de su poder o por la falta del poder
de disposición (legitimación para disponer) del enajenante.599
La eficacia no supone de m anera im prescindible un negocio absolutam ente
válido, puesto que los relativam ente nulos, aun cuando viciados de nulidad, desplie­
gan sus efectos típicos m ientras no sean anulados por 3a sentencia judicial pertinente.
Los negocios jurídicos pueden hallarse afectados de ineficacia originaria o so ­
brevenida: en el prim er supuesto, carecen desús efectos desde el perfeccionam iento del
negocio que estaba destinado a producirlos (v. gr. falta de legitimación para disponer),
en el segundo, si bien producen sus efectos ab initio, la ocurrencia de un acontecim iento
posterior los torna ineficaces (v. gr, negocios som etidos a una condición resolutoria).

596 G a m a r r a , T. X V !, pág. 37.

5W M f.s sín iío . T. 1!, pág. 498.
B m - ) , p % . 349.
M essinf .o , T . !), pág. -199.
 W alter H g w a r d

Empero nada im pide que un negocio ineficaz en su origen, alcance luego p len p '
eficacia, tal como acontece con ia posibilidad de legitimación superviniente p revenida '-■
por el art. 1681 del C.C.U.
De lo expuesto puede concluirse que los conceptos de nulidad e ineficacia sólo’;
son coincidentes parcialmente. La nulidad absoluta de un negocio jurídico provoca
que é ste n o d e sp lie g u e n in g u n a clase d e e fec to s ju ríd ic o s ; en c a m b io , si la nulidad-es:'
relativa, el negocio despliega sus efectos normales m ientras no exista una sentencia •
judicial que determ ine en forma retroactiva su nulidad y por consecuencia, produzca^,
la extinción de la relación jurídica creada. - .....
Pero la órbita de la eficacia - ineficacia también opera fuera del ámbito de las :
nulidades, ya que un negocio válido puede ser ineficaz, tal com o sucede cuando quiéüV?
enajena un bien carece de su titularidad.600

147. Inoponibilidad

La cuestión de la oponibilidad de los negocios jurídicos solamente es susceptible

de plantearse atendiendo a la distinción entre los que son generativos de derechos
personales y los que lo son de derechos reales. Los negocios obligacionaies, como
los contratos, creadores de derechos de crédito y obligaciones, tienen una eficacia
relativa que se extiende a quienes los celebraron, sea por sí o representados, y a sus
sucesores que subentran en la posición jurídica de aquéllos, no siendo susceptibles
de oponerse a terceros, a tenor de lo que se desprende de los arts, 1292 y 1293 del
C.C.U No obstante, puede acontecer que los contratos produzcan efectos reflejos que
afecten, positiva o negativamente, a sujetos diversos a las partes o sus causahabientes,
o que directam ente sean oponibies a ellos, como ocurre en la hipótesis regulada en
el art. 1792 (infra N° 161). En cambio, los derechos reales son oponibies erga onmes>
por cuanto frente a su titular hay un sujeto pasivo universal (el resto del m undo) qué
debe respetar la situación jurídica de aquél.601
Es por ello que la figura de la oponibilidad ordinariam ente se plantea frente a
los negocios jurídicos generadores de derechos reales y no frente a los que solo crean
derechos personales.
La ineficacia de un negocio jurídico es absoluta cuando alcanza a todos los
sujetos, sean las partes, sus sucesores o los terceros, com o acaece cuando es absoluta­
mente nulo. Pero, puede ocurrir que solam ente se trate de una ineficacia relativa, esto

í,("' E xpresa G amar ha q u e las c a te g o ría s d e v alid ez y n u lid a d n o tie n e n a b s o lu ta c o rr e s p o n d e n c ia co tí la eficacia

e ineficacia. El n e g o c io v á lid o es id ó n e o p a ra ser eficaz, o p o ten c ia l m e m e a p to p a ra p r o d u c ir e fe c to s, p e ro hay
n e g o c io s válidos que s o n in efica c e s, c o m o lo s e s tip u la d o s c o n p laz o o c o n d ic ió n s u s p e n s iv a o el n e g o c io d isp o ­
sitivo c ita n d o (alia la le g itim a c ió n . La in v alid ez , p o r su p a rle , n o sig n ifica sie m p re in eficacia de! n e g o c io nulo;
hay c o m p le ta c o in c id e n c ia e n tre in v a lid e z e in efica c ia c u a n d o la n u lid a d es a b so lu ta ; en c a m b io , el n eg o cio
rela tiv a m e n te n u lo es e tí caz a u n q u e esa eficacia e stá su je ta a la p o s ib ilid a d d e e x tin g u irs e c o n e fe c to re tro a c tiv o
en c a so de q u e la n u lid a d sea d e c la ra d a (in e fic a c ia su c esiv a ) (T. X V I, pág. 51).
Kli D ejo c o n sta n c ia que n o es m i ¡ m e n c ió n d is c u r rir a q u í s o b re la e x iste n cia o n o d e la o p o n ib ilid a d 'ergí.i o m n ií ’en
c ie rto s d e re c h o s reales c o m o la h ip o te c a .
 M o d o s d e A d q u ir ir

es, que el negocio únicam ente sea ineficaz frente a terceros, de m anera que no alcance
a éstos. En tales supuestos, la ineficacia (relativa) se suele deno m in ar inoponibiiidad:
el negocio es válido y eficaz entre las partes, mas no despliega efectos frente a los
terceros602, sean todos o algunos especialm ente considerados.
Es lo que acontece, a guisa de ejemplo, cuando no se ha cum plido con la carga
de publicidad registra! que Ja ley im pone para determ inados actos (arts. 54, inc. I o de
la ley N° 16.871, de 28 de setiem bre de 1997) o se enajena un bien em bargado (art.
380.6 del C.G.P.).603

148. Categorización de los requisitos de ia tradición

C om o se previno, no todos los requisitos exigidos por los arts. 769 y 773 operan
en la m ism a órbita, dado que algunos de ellos son presupuestos de existencia, otros
de validez del negocio jurídico y, por fin, otros de eficacia.
En el D erecho positivo uruguayo los títulos po r sí solos no transm iten el d o ­
minio, pero tam poco lo hace por sí soia la tradición; es la yuxtaposición, la sum a o el
ensam blam iento de am bos negocios, el obligacional y el dispositivo, lo que produce la
transm isión y logra cum plir la finalidad perseguida por los interesados al celebrarlos.
Es prácticam ente posible que el título y el m odo nazcan de m anera concom itante
(v, gr. cuando se establece el constituto posesorio en una escritura de com praventa),
pero conceptualm ente es factible —y más aún, esencial— la distinción de una etapa
previa en la cual se perfecciona el título y una posterior en la que lo hace el modo.
Para que exista tradición se requiere una justa causa que le dé contenido, pues
la m era entrega de la cosa es una figura neutra, equívoca o incolora que no dice por
sí m ism a a qué título se efectúa.
Presupuesto previo de la tradición es entonces la existencia del título hábil del
cual va a resultar la justa causa, la finalidad que cum ple aquélla y de ahí la exigencia
del ord. 3o del art. 769 cuando dem anda com o requisito para la transm isión que l a
tradición se haga en virtud de título hábil para transferir el dominio!
Por tanto, p rim er y fundam ental elem ento para que se verifique la tradición es
la existencia de un titulo hábil, conceptualm ente previo, que especifique la finalidad
de aquélla.
La ausencia del título provocará la inexistencia de la tradición. Ello en el en te n ­
dido siguiente: si se entrega la cosa, quien la recibe será poseedor por la adquisición
originaria de la posesión que tiene lugar po r la aprehensión o, en su caso, m ero de-
tentador. La decisión en uno u otro sentido dependerá de la prueba que logre realizar
quien disputa la cosa respecto a la presencia o no de una causa deíentionis. En ausencia
de título hábil no hay transm isión de la posesión, ni existe por tanto la posibilidad
(l0J M i:ssiNi-o, T . 11, p á g 500.
S e g ú n B ir rn la in o p o n ib iiid a d a io s te rc e ro s e s ta m b ié n u n a ( o rin a ele in efica c ia q u e ki ley c o lo c a junu> a la
im p ti" H a b ilid a d ; p e ro m ie n tra s ¡a p r im e ra es tin a Corma d e d e le n s a p a siv a y p r e v e n tiv a d e l te rc e ro , la .se g u n d a es
u n a d e fe n s a a c tiv a y .sucesiva, es d e c ir, re a c tiv a (p á g . 3 5 ]).

.297-
 W ai.ter H ow A ño

de adicionar o adjuntar posesiones; de m anera que, quien aprehende la cosa podrá i

alcanzar su titularidad, si no se ie com prueba una causa de tenencia, por medio, de la '•
usucapión, que al carecer de título necesariam ente deberá ser prolongada.
La existencia de título hábil es un requisito previo y externo al m odo propia-^;
mente dicho: ambos negocios enlazados conform an el procedim iento transmisivo -
Aun cuando el texto legal no lo invoque de m anera expresa, al reglar los modos de •'í'
adquirir, es m enester la presencia de otros elem entos que si bien no refieren directa­
mente a la tradición, van a ser determ inantes de ésta en cuanto pueden afectar de.tai
manera al título hábil que conduzcan a que sea nulo o.inexistente y por consecuencia,--.,
que no exista tradición; v. gr. objeto lícito y determ inado o determ inahle, causa lícita,
cum plim iento de solemnidades.
También es presupuesto de existencia el consentim iento de las partes, tradens ■
y accipiens, que en ella intervienen. La tradición es una figura de naturaleza negocial,
por ende, requiere de m anera ineluctable que sea efectuada com o consecuencia de las
manifestaciones de voluntad de quienes participan para su consum ación.
Com o apunta RO D R IG U E Z RUSSO, adoptando la postura de CAFARO y
C ARNELLI, en el sentido de que no es concebible la existencia de un negocio jurídico
sin una voluntad, por cuanto el mismo es esencialm ente manifestación de voluntad
tendiente a ia obtención de un fin práctico tutelado por el ordenam iento jurídico, en
ausencia de consentim iento la tradición es inexistente.60,1
De manera que, si falta el consentim iento de una de las partes, por ejemplo,
porque el com prador obtiene la posesión de la cosa sin que se la confiera el vende­
dor, inexiste la tradición. No obstante ello, sim plem ente por com odidad expositiva,
efectúo el análisis de este requisito dentro de los presupuestos de validez en razón de
ía estrecha vinculación existente entre el consentim iento y sus vicios (error, violencia
y dolo) (infra N° 153).
Un segundo andarivel de requisitos, ya propios e internos del m odo tradición
son los que afectan su validez: se requiere que las m anifestaciones de voluntad que
la conform an sean de personas capaces y no se hallen viciadas y que, en su caso, se
expresen de una forma predeterm inada por la ley (cum plim iento de solemnidades).
La ausencia o irregularidad de alguno de estos requisitos motiva la invalidez
de la figura negocial en análisis, que según la naturaleza de la anom alía será absoluta
o relativa.
En una tercera banda, existen dos requisitos que, externos a la tradición, deter­
m inarán que sí bien aquella es existente y válida, no despliegue los efectos perseguidos
por los sujetos intervinientes, sea perm anente o interinam ente. El prim ero de ellos es
la falta de poder de disposición o de legitimación para disponer de quien la efectúa y
resulta exigible en cualquier clase de tradición, sin im portar cuál es ei título hábil que
la justifica; el segundo, preceptuado por el inciso final del art. 769 solo es requerible
cuando el titulo previo en el que se funda la tradición es un contrato de compraventa.

WM RonRlC.UK KiíSSO, Capacidad de derecha, poder de disposición e inexistencia jurídica en c¡ contrato de donación
de bien fu l u10, páí>. 48?.
 M o d o s D f A d q u ir ir

C om o corolario, entonces, esta estructuración de los requisitos perm ite obser­

var con diafanidad en qué m om ento y cóm o influye cada uno en la figura a estudio.
Además, la percepción de una patología en una de las clases de requisitos provoca que
la nulidad o inexistencia a que dé lugar repercuta en ei siguiente.605
Así, la ausencia de un título hábil, al provocar la inexistencia de la tradición,
conduce a la innecesariedad del análisis de la validez y eficacia del negocio jurídico,
dado que aquella inexistirá com o m odo de trasiego dom inial o posesorio. Q uien se
hace de la cosa en virtud de una entrega apoyada en un título hábil que no existe (com o
acontece con el absolutam ente nulo o el putativo), adquiere ia posesión en form a
originaria (no derivada), de suerte que; a) no se hace dueño aun cuando la entrega
derive del dom inus; b) si em ana de un no dueño, no puede adicionar posesión alguna
para usucapir; c) solo puede usucapir en forma prolongada, pues carece de un justo
título válido (art. 1208).
La postura expuesta resulta de m ayor utilidad que la em pleada por la doctrina
uruguaya hasta ahora, que con un criterio m eram ente descriptivo analizaba por su
orden los diversos requisitos que preceptúa prim ordialm ente el art. 769, intercalando,
de esa form a, presupuestos de existencia, validez y eficacia.606
C orresponde, pues, analizar los presupuestos antedichos en el orden que estim o
de m ayor provecho.

149. A) Presupuesto de existencia. Títuio hábil

La tradición debe basarse en un título (ord. 3o del art. 769) que la provea de una
iusta causa que indique en qué concepto se efectúa el traspaso de la cosa y a la vez, en
ciertas ocasiones, instrum ente o pruebe la titularidad que se aduzca haber obtenido.
ESCRICH E escribe que título es ‘la causa en cuya virtud poseem os alguna cosa;
y el in stru m ento con que se acredita nuestro derecho... El título considerado com o
la causa en cuya virtud poseem os alguna cosa, es ó no traslativo de dom inio. Título
traslativo de dom inio es aquei que se hace a perpetuidad y en cuya virtud se trasfiere
la propiedad de la cosa m ediante su entrega o tradición hecha por el dueño que tenga
facultad para enajenar sus bienes, com o la venta, donación, dote, perm u ta y otros. El
título traslativo de dom inio no produce su efecto sino a consecuencia de la entrega de
la cosa, quia non pactíonibus sed traditionibus dominio, rerum transfevuntur.., Título no
traslativo de dom inio es el que no se hace á perpetuidad y que no es capaz de trasferir
la propiedad de una cosa en la persona del poseedor, com o la prenda, el com odato, el
depósito, el arrendam iento y otros sem ejantes’.607

^ Al d e c ir d e S a n c h e ? . S-ontak-s. lo s p r e s u p u r s lo s d e v a lid e z se a p re c ia n n o r m a lm e n te cu el m o n ic n lo d e la f o r­
m a c ió n o p e r f c c d o m m ie n i o del n e g o c io ; los d e efic a cia , c u a n d o p r o d u c e su s e fe c to s ( C a p a c id a d y .... p ág . 9).
m El a n á lis is d e los re q u is ito s d e la tr a d ic ió n s ig u ie n d o el o r d e n a m ie n to im p u e s to p o r el a rl. 7 6 9 lo re a liz a n ta n to
C isiA U c o m o Biium . en las o b r a s q u e h a n s id o fre c u e n te m e n te c ita d a s.
<'l>' EsouiCHfc, D iccio n a rio R a z o n a d o d e Legislación y ju ris p r u d e n c ia , p ág s. 1503 - i 504

.299 •
 W aitek H o w a rd

Pese a su antigüedad, la definición indicada no ha perdido su trascendencia v

distingue a los efectos aquí estudiados dos conceptos que son de suma trascendencia ' ■
aun cuando sea menester la realización de alguna prevención sobre ellos. El autor'
diferencia, aun cuando no utilice tales, térm inos, dos acepciones de la palabra ‘título’*
desde un punto de vista instrum ental, com o el docum ento que acredita un derecho y
en segundo lugar, en sentido m aterial o sustancial, com o causa de un derecho,
De m anera que es posible recoger, por lo m enos, dos diversas acepciones de la
palabra 'título’: v SÉi

1“) en sentido instrum ental, esto es, com o los docum entos que acreditan-
formalmente la titularidad y alcance de un derecho. En este rumbo, de­
sarrollan la función: las prim eras copias de escrituras públicas de las que
resulta la adquisición de un inm ueble o ios docum entos privados en los
que consta ia adquisición de un vehículo automotor. Y en esta vertiente
es utilizado el térm ino, por ejemplo, en el art. 768, inc. Io.
2(>) en sentido sustancial: com o el negocio jurídico o norm a legal que, seguido
del m odo tradición, provoca la adquisición o transm isión de un derecho
real (v. gr. contrato de com praventa).

Pero la definición de ESCRICH E va más allá y distingue, dentro de los títulos

en sentido sustancial, dos ciases, según sean hábiles o no para transm itir el dominio,
distinción que es recepcionada por el C.C.U, (vid. en tal senda, el ord. 3° del art. 769),

150. Concepto de título hábil

Algunos autores consideran que título es igual a contrato608, pero dicha pos-
tura por insuficiente no resiste la m enor crítica, aun cuando se incluya únicamente a
aquellos títulos que se denom inan hábiles para producir un efecto reai. Por cierto, si
bien los contratos suelen ser los negocios jurídicos que más habitual m ente asumen la
calidad de títulos hábiles, nada impide que lo sea una figura que carezca de naturaleza
contractual (v. gr. un legado o una disposición legal).
Así, el abandono que hace el cónyuge supérstite de sus bienes y derechos para
optar por la porción conyugal, de conform idad a lo que dispone el art. 880, si bien
es título hábil y consecuentem ente seguido de la tradición, transm ite el dom inio a
los herederos de los bienes abandonados, carece de naturaleza contractual609 v lo
m ism o acontece con ciertos legados que actúan com o título hábil (confieren derecho
a la cosa desde la m uerte de! testador) y el legatario adquiere el dom inio de lo legado
por tradición (art. 936). Por otra parte, la ley en ciertas ocasiones actúa com o título
hábil para la adquisición o constitución de derechos reales m enores de goce; tal lo

A s í lo « l i m a e n ó tic a m e n te U b u m , págs. 1 6 9 , i 7 0 , ) 7 2 , 1 7 3 , e tc.

V id. al re s p e c to , A u iy .o P n tiz , P o rc ió n c o n y u g a l. N o s , 9 8 y ss, p á g s . 3 6 2 y ¡¡<

• 300.
 M o d o s dü A o o u m m

que acontece con las hipótesis previstas en el inc. 2° dei art. 881.1 de) C.C.U. (en la
redacción dada por la ley N" 16.081, de 18 de octubre de 1989}610 y en el art. 23 de
[a 'ley N° 18.651, de 19 de febrero de 2010 (antes ley N° 16.095, de 26 de octu b re de
1989) (supra N “ 4).
Por lo dicho, si bien el negocio jurídico contrato es de sum a gravitación en la
teoría del título y el m odo no cabe asim ilarlo, de m anera absoluta, al concepto de
título. El C.C.U. utiliza la noción de título hábil en diferentes o p o rtu n id ad es, aun
cuando —com o se d irá — de una m anera que resulta m ás apropiada para sistem as
com o el francés o el italiano, en que la transm isión opera solo consensu, esto es, por
el solo co n trato sin que se requiera tradición, que para un régim en com o el u ru g u a ­
yo que sí requiere este m odo. En tal sentido, las disposiciones uruguayas utilizan
variadas expresiones para significar aquel concepto: 'título traslativo de d o m in io ’
(art. 693 y 772), 'título no traslativo de dom in io ’ (art. 766), ‘títulos de ad q u irir' (art.
705, inc. 2*0, ‘título traslativo de prop ied ad 5 (art. 1200), ‘título hábil para transferir
el d o m in io ’ (art. 769, ord. 3o) o 'título capaz de transferir la p ro p ied a d ’ (art. 1208).
Estas d enom inaciones han m erecido la justificada crítica de la do ctrin a u ruguaya611,
en tanto los títulos, p o r sí solos, cuando no son acom pañado s del m odo, no son
aptos para p ro d u cir un efecto real.
T ítulos hábiles son los negocios jurídicos o en su caso, disposiciones legales,
que ensam blados con el m odo tradición, son susceptibles de p ro d u cir un efecto real.
En el D erecho uruguayo son tales, a guisa de ejem plo, los contratos de com praventa,
perm uta, don ación, renta vitalicia y m utuo y algunos legados (arts. 936, 937 y 938).
C om o se ha señalado, estos títulos desem peñan la función de ju sta causa para
Ja tradición (supra N° 112), en tanto indican en qué concepto se efectúa la entrega
y no son aptos únicam ente para la transferencia del dom inio, sino que tam b ién son
idóneos para tran sferir o constituir otros derechos reales de goce.
Indica G A M A R R A que los títulos hábiles se contraponen a aquellos que no son
hábiles para transferir el dom inio o constituir o tran sm itir mi derecho real m enor,
com o por ejem plo, el arrendam iento, el depósito, el com odato o la p ren d a co m ú n ,
en los cuales a pesar de que existe entrega de la cosa, la m ism a ú nicam ente cum ple
com o función la transm isión de la m era tenencia. La diferencia —señala el au to r— es
la diversa función que cum ple cada uno de estos negocios. Así, 'la com praventa es un
con trato de cam bio, y com o tal, está destinado a pro d u cir un trasp aso definitivo ele
los bienes. Por el con trario, ei arrendam iento de cosas confiere al arren d atario el uso
y el goce tem p orario de la cosa arrendada (la cual debe ser restituida al arren d ad o r),
en tan to que en el depósito ia entrega se hace para que la cosa sea cu stodiada, y en
]a prenda responde a la función de garantía cíei contrato’.652

<’lu A r k z o P ihiz, Derechos, reales d e h a b ita c ió n y fiel uso d el t:ónyu¡n’ suj>ér$tite, N " 303, ¡>ág. 241.
1,11 G a m a r r a , T. V H I, pa¡>s. 52 y ss; l:!;.i;NANnr.z, p ág . 4 ?; ÍSkum. pá£. |{)(», n o ta ¡0 2 ,
í" • G AMAKKA, 'i'. V11i , p;t<ís. 52 V 53.

.301
 W a it c r H ow ard

151, Patologías del título hábil

Estipulativamente designo con esta denom inación, siguiendo un criterio resi-

dual, todas aquellas situaciones en que, o bien no existe título hábil, com o a c o n te c e ,’
con el título putativo, o bien, el título existe pero adolece de algún vicio que provoca'
su inexistencia, invalidez o ineficacia. ¡
Com o previne (supra N° 112), el hecho de que el negocio jurídico obligacional
actúe en calidad iusta causa trad.itionis provoca una íntim a vinculación entre el negocio
obligacional y el dispositivo, lo cual conduce a que las vicisitudes o irregularidades del•
negocio causal se reflejen directa e inm ediatam ente en ia tradición. Com o corolario,
si el título hábil es absolutam ente nulo, obsta a la existencia del m odo tradición, en
cambio, sii'tf nulidad es relativa, la consecuencia será que tanto el título com o el modo,
van a desplegar sus efectos, pero pende sobre ellos la posibilidad de que se declare
¡a nulidad del prim ero y al caer éste, lo haga también el negocio dispositivo que se
basaba en aquél.
RO DRIG UEZ RUSSO expresa que es evidente que la inexistencia del negocio
obligacional conduce irreversiblem ente a postular que tam bién lo será todo negocio
de cum plim iento al estar ausente la causa del mismo. Así, si se pretende efectuar la
tradición (negocio jurídico dispositivo) en cum plim iento de la obligación inherente a
u n tipo contractual que en la especie es jurídicam ente inexistente, aquella inexistirá en
virtud de estar ausente su causa que es precisam ente el título justificativo precedente,
'La inexistencia del negocio jurídico contractual necesariam ente proyecta sus conse­
cuencias respecto al subsiguiente negocio (tradición) aparejando irreversiblemente
la inexistencia del mismo en virtud de la necesaria conexión causal de ambos en la
forma señal a da’/ ’13
De m anera que, en un sistema causal com o el uruguayo, la nulidad absoluta del
negocio obligacional provoca que no exista transm isión, ya que aquel no despliega
efectos, es insubsanable y no puede actuar com o justa causa de la tradición.654 Si a
pesar de la nulidad se entrega la cosa, quien la adquiere se transform a en poseedor,
pero no de forma derivativa, sino originaria. No existe sucesión jurídica entre quien
dispuso de la cosa y quien la recibe, ni nexo de derivación del derecho de aquel al
de éste. Quien se hace de ella no adquiere el dom inio, aun cuando fuera domimis
quien se la entregó; a lo más adquiere su posesión siempre que la haya aprehendido
materialmente (inc. I o del art. 647). Por ende, podrá prescribir prolongadamente el
bien, cuando lo posea todo el tiem po requerido. El título nulo no sirve como justo
título, dado que se requiere que éste sea válido (art. 1208), por lo que no tiene lugar
la usucapión abreviada y por otra parte, tam poco va a proceder, desde que no hay
transm isión, la accesión o adjunción de posesiones.
Empero, cuando el título es relativamente nulo, en tanto eficaz, es apto para
que, agregada la tradición, se transfiera el dominio. No obstante, esa eficacia puede

6IJ R o d rig u e ? . R u sso . o¡>. cif, p ág. -185.

En ello c o in c id e n tn m b ic n L ó pu ?. F f.r n An í >i;z . p ág . 46 y B r u m , pág. 201.

* 302 •
 M o d o s d e A d q u ir ir

ser abrogada retroactivam ente por una sentencia judicial que disponga la nulidad del
negocio obligacional y, consecuentem ente, provoque que tam bién se despeñe con él,
. el negocio dispositivo tradición.
. . Para algunos autores la tradición puede suponer la subsanación del título hábil
cuando adolece de nulidad relativa. En este curso, expresa LOPEZ F E R N A N D E Z ,
que ‘si el título adolece de nulidad relativa y se efectúa ja tradición sin vicios se ha
sostenido que el dom inio se transfiere porque la tradición im porta ratificación que
subsana la nulidad relativa del título. Además» com o los negocios viciados de nuli-
dad relativa son eficaces m ientras n,o se declara la nulidad., la tradición transferiría la
propiedad’.655 Semejante es la postura asum ida por B R U M quien considera que ’si el
contrato es relativam ente nulo produce obligaciones viciadas de nulidad (art. 1559)
y la tradición —ejecución voluntaria de la obligación— determ ina un supuesto de
ratificación tácita que subsana la nulidad relativa (arts. 1570 y 157))... al efectuarse
la tradición se subsanó la nulidad, pues el vicio del acto o contrato era susceptible de
ratificación tácita (art. 1570)’636
Em pero es m enester tom ar ciertas precauciones para adm itir lo referido por
dichos autores, siem pre v en a n d o se adm ita que se están, refiriendo a aquellas especies
traditivas reales o que im portan asum ir cierta conducta activa dei tradente (v. gr. e n ­
tregar las llaves), ya que la postura que sostienen es inaplicable en las tradiciones más
espiritualizadas, com o la brevi rnanu y el constitutum possessorium en las que —de
ord in ario — coinciden tem poralm ente el título y el m odo.
No me quedan dudas acerca de que la tradición puede operar com o confirmación
tácita en los supuestos en que se realizó el negocio obligacional, m ediando violencia
o dolo y no el dispositivo, y una vez cesados aquellos vicios, la víctim a entrega la cosa
voluntariam ente.
Sin em bargo, más difícil resulta com probar jos asertos de aquellos autores en
otras hipótesis de negocios relativam ente nulos. Así, cuando la nulidad deriva de un
error respecto a la sustancia de la Cosa, la entrega no tiene virtualidad subsanatoria
de aquella nulidad. Por ejemplo, cuando el adquirente recibe una joya creyéndolo de
oro y en realidad es de otro m etal de sim ilar apariencia, la entrega no tiene de m anera
alguna poder sanatorio de la nulidad.
En los casos en que la nulidad del título se origina en la incapacidad relativa de
alguno de los sujetos que intervienen en él, la tradición supone ratificación del negocio
en u n caso de cierta excepcionalidad: cuando quien celebró el contrato relativam ente
nulo entrega la cosa una vez que ha cesado su incapacidad. En caso contrario, la e n ­
trega no opera com o ratificación, pues, el art. 1571 del C.C.U. preceptúa que es nula
si el que ratifica no es capaz de co n tra tar’.
Tam bién podría desem peñar una función raüficadora la entrega efectuada por
el representante legal del incapaz, pero ello, siem pre y cuando se trate de bienes para
los cuales no es m enester la obtención de venia judicial.

5 LO P EZ l: );RNANI.)l-2. p ág. 46.

B r u m , p ág. 202.

.3 0 3 .
 W a it e r H o w a r d

En las hipótesis de enajenaciones realizadas por los representantes legales, en

los cuales se han om itido requisitos habilitantes —venias judiciales— (v. gr. aris. 271.
ord. I o, y 395), de m anera alguna la nulidad relativa que afecta al negocio se subsana;
por la entrega de la cosa, dado que la tradición se halla afectada con aquella nulidad ■'
al igual que el título. .
Para corroborar lo dicho queda por analizar una última hipótesis que es regulada
por el art. 310. C uando un púber habilitado por m atrim onio o un m enor soltero con
su peculio profesional o industrial (inc. 4o del art. 267) vende un bien inm ueble,‘el
negocio es relativamente nulo, en caso de que no se haya obtenido la asistencia judicial-
legalmente exigida. Si fuera cierta la opinión que trato de descartar, la tradición de la
cosa (para la cual la ley no establece lim itaciones, porque el inc. Io del art. 310 inapro­
piadam ente se refiere a venta y no a enajenación) subsanaría el negocio obligacionai,
por cuanto se realizó por un sujeto capaz para ello. Pero no es así, ya que la enajena-;
ción, si bien va a desplegar sus efectos, igualmente m antiene pendiendo sobre ella la
posibilidad de su ineficacia por la declaración judicial de nulidad de 1a venta anulable.
Entonces, las ideas expuestas, acerca de que 1a tradición actúa como sanatoria de
la nulidad relativa que afecta al título hábil, aun cuando puedan ser de aceptación en
algún caso, no lo es, ni por asomo, en la mayoría de ellos. La ejecución voluntaria de
la obligación, en cuanto sea tradición, solo interviene com o confirm ación cuando se
efectúa una vez cesado el vicio que afectaba al título, lo cual supone que debe tratarse
de un cum plim iento diferido respecto a la celebración del título relativamente nulo.
Por ende, si se cumple, pero aún se mantiene el vicio afectativo del negocio obligacionai
en el dispositivo, la entrega de ia cosa no tiene virtualidad sanante.
El título putativo es aquel que solo existe en la imaginación. Se trata de una
causa inexistente, aunque creída com o existente por los sujetos que intervienen en eí
acto traditorio, debida a un error que ambos (o uno solo de ellos) padecen.6*7
Este titulo, en realidad, es un no - título, por lo que de ninguna manera puede
dotar de existencia y eficacia a! m odo tradición. Quien entrega la cosa en virtud de un
título de esta especie no transfiere la posesión, sino que produce que quien la recibe
la adquiera de m anera originaria.
Por lo expuesto, entonces, para que la transmisión tenga lugar es menester que la
tradición se plasme en virtud de un título hábil que debe ser válido, o cuando menos,
anulable. Tal corolario añora de la naturaleza fatalmente causal que detenta el modo
en examen en el D erecho uruguayo.

152. B) Presupuestos de validez, a) Capacidad

El ord. 3“ del art. 769 exige 'que el que hace la tradición, o la consiente, sea ca­
paz de enajenar’, de lo cual parece inferirse, a contrario sensu, que el accipiens no es

0l? V h .a R ibas, págs. 2D0 - 201

• 304 *
 M odos ot A d q u ir ir

m enester que tenga un grado de capacidad de ejercicio determ inado. Pero ello, com o
$e dirá, dista de ser así.
La textualídad norm ativa condujo a CESTAU a un erro r y a una in d e term in a­
ción.618 El error consiste en que vincula la capacidad requerida por la disposición con
el principio 'nenio plus in ris.. y se deriva de la confusión existente en el m o m en to en
que realizó su obra entre los conceptos de capacidad y legitim ación, cava distinción
se efectúo con precisión m ás de una década después. En realidad, este apotegm a nada
tiene que ver con la capacidad que exige el num eral en exam en, sino que se refiere a la
legitimación para disponer que requiere ei ordinal I o dei precepto (infra N° 156).
Pero, por otra parte, la postura asum ida p o r el autor peca de indeterm inación,
puesto que expresa: ‘en el adquirente basta la capacidad de goce, es decir, le basta con
ese atributo inherente a todo individuo, pero siendo la tradición, la transferencia de
posesión, no pueden adquirir personalm ente por tradición ios que no pueden adquirir
la posesión. Será preciso, cuando el adquirente carezca de la necesaria capacidad, que
actúe representado por sus representantes legales5.1,19 En efecto, obviando la co n trad ic­
ción entre que prim ero se reputa suficiente la capacidad de goce (lo cual es lo m ism o
que no decir nada, dado que su ausencia im pide la existencia de un sujeto de derecho)
y luego exige cierta capacidad de ejercicio, el autor traslada el problem a a determ in ar
desde cuando existe capacidad para adquirir la posesión.
En verdad 1a disposición no adm ite una interpretación solitaria, sino que es
necesario conectarla con la del ord. 4o del m ism o artículo, que exige ‘consentim iento
de p artes’ y fundam entalm ente, con la naturaleza negocial de la íigura. En p u rid ad , lo
que se requiere es capacidad de ejercicio de am bas partes, y en su ausencia que exista
un rem edio para esa incapacidad de obrar, que —de o rd in ario — va a consistir en la
representación legal o eventualm ente en la asistencia (v. gr. es lo que puede o cu rrir
con los judicialm ente inhabilitados: arts. 444 y 447 del C.G.P).
Va de suyo, entonces, que la falta de capacidad de cualquiera de las partes, que
no ha sido debidam ente rem ediada, produce la nulidad absoluta o relativa del negocio
jurídico tradición.
El ord. 3“ del art. 769, al igual que el art. 1449, en su inc. 1°, requiere una capa­
cidad especial en el tradente: la capacidad para enajenar; sin em bargo en n inguno de
los preceptos dem anda una aptitud determ inada para quien recibe la cosa.
G A M A R R A tuvo el m érito enorm e de destruir las concepciones d o ctrinarias
que, en el ám bito uruguayo, consideraban com o superior la capacidad para enaje­
n ar que la exigida para contratar. Sin em bargo, no com parto en todos sus térm inos
la afirm ación de que 'la capacidad para disponer, o enajenar, no existe; se trata de
legitim ación’620 En realidad, se trata de dos exigencias diferentes, por cuanto a la

C bstau , págs. 2 0 0 - 201.

Cl.S’i A U , p ág . 20 ¡.
G a m a r r a , T. X, págs. 92 - 109: la c i u lex tu u l e s tic la p ág . IOS.

.305.
 W auttr H o w a rd

legitim ación ya se habían referido ios propios artículos antes indicados: ei 769, en su
ord. I o y el 1449, ai peticionar que el que hace el pago sea propietario de i.a cosa.62!
La locución capacidad de enajenar es en cierto sentido más apta que la de
capacidad para contratar’, pues confluyen en ella las exigencias para la celebración de
los dos negocios jurídicos necesarios para que opere la transm isión, mientras que en
la segunda expresión solo parece incluida la aptitud para celebrar el negocio jurídico
obligacional.
Sin embargo, el problema es más aparente que real, y ello por dos órdenes de
razones: en prim er término, en mérito a que en el C.C.U.'no existe un capítulo o sección
para la estructuración de los negocios jurídicos, las disposiciones que normativizanlos
contratos son en general aplicables analógicam ente para todos los negocios, como por
ejemplo para la tradición; por otra parte, el cuerpo legal no disciplina orgánicamente
la capacidad para enajenar, en razón de jo cual se destina para m uchas hipótesis io
estatuido para la capacidad para contratar.
Incluso en el ámbito de la capacidad lim itada, los incs, Io y 2o del art. 310 exi­
gen capacidad para contratar y no para tradir (o enajenar, si se lim itara este término
al negocio«4isposil'ivo) en cuanto la petición norm ativa de asistencia para el menor
habilitado por m atrim onio o m enor que actúa con su peculio profesional o industrial
solo se requiere para la venta y no para la tradición.
Por consiguiente, atendiendo a la naturaleza negocia! déla figura, debe admitirse
que la capacidad para la tradición es la llamada capacidad de ejercicio o de obrar. La
exigencia de capacidad de enajenar se debe entender en el sentido de que pueden
realiza]' la tradición todos los sujetos que la ley no haya reputado incapaces
De m anera que los incapaces, sean relativos o absolutos, no pueden intervenir
por sí m ism os en el negocio en examen, puesto que si lo hacen es nulo, aun cuando
hubieran sido debidam ente representados en la celebración del negocio obligacional.
La nulidad será relativa o absoluta según el grado de incapacidad que afecte al sujeto
interviniente y para tal corolario carece de trascendencia jurídica que el incapaz sea
el enajenante o el adquirente de la cosa.
Los sujetos con capacidad lim itada tienen plena capacidad para actuar en el
negocio jurídico tradición como tradentes o adquirentes, sin perjuicio de lo dicho,
acerca de que se requiere asistencia judicial, para la venta de ciertos bienes o para la
donación (negocio jurídico obligacional) (art. 310).
Los representantes legales no tienen lim itado su poder de representación para
adquirir para sus representados622; en cambio, sí están sometidos a controles judicia­
les para la enajenación de ciertos bienes que pertenecen a aquéllos (arts. 271 y 395).

<5J) D ice C u iln a C a s a s a n a liz a n d o el a n . ! !<í0 d e l C .C . e s p a ñ o l, s ím il d el 14-19 dei C C .U .. q u e a efecto s d e d e te r ­

m in a r la e x iste n c ia d e c a p a c id a d d e e n a je n a r en u n su je to , n o p a re c e rele v a n te d e te r m in a r si es d u e ñ o o n o del
o b jeto , ya q u e la c a p a c id a d n o resuelve el p ro b le m a d e la titu la rid a d (p ro b le m a d e c o n c u rr e n c ia o n o d e p o d e r
d e d is p o s ic ió n ) s in o la a p titu d a b s tra c ta d el m is m o p a ra re a liz a r u n d e te r m in a d o n e g o c io ju ríd ic o , lo cual se
d e te r m in a r á a te n d ie n d o e x c lu s iv a m e n te al c o m p o n e n te e d a d - n o in c a p a c id a d ' d e su e s ta d o civil' (pág, *174).
P u e d e v e rse u n a e x c e p c ió n a lo re fe rid o en el a ri. 3 9 1 q u e e x ig e a u to riz a c ió n y a p ro b a c ió n ju d ic ial p a ra ia a d ­
q u is ic ió n d e b ie n e s in m u e b le s , c o n d in e r o s s o b ra n te s d e los s o m e tid o s a tutela y cu r a i d a.

. 306 ♦
 M o d o s de A o q u ir ir

La falta de la forma habilitante, en tal caso, es referida tanto al negocio obligacionai

como al dispositivo.

153. b) Consentimiento de partes

La entrega de una cosa solo puede producir el efecto traslativo de la propiedad

cuando va acom pañada de la voluntad de enajenar por parte del tradente y de la volun -
tad de adquirir por parte del accipiente (voluntas tmnsfcrendi et adquirendi dom inii).£l23
El consentim iento para la tradición puede resultar del docum ento en el que
se radica el título hábil, com o acontece en la tradición por cláusula, o de la propia
conducta asum ida por las partes al efectuar la entrega y recepción m aterial de la cosa
(tradición real).
La exigencia de consentim iento prescripta por el ord. 4° del art. 769 es corolario
lógico de la conceptual izad ó n negocial del m odo en análisis: desde que se trata de un
negocio jurídico bilateral, para que se forme —perfeccione— se requiere el acuerdo
de voluntades.624 U bicándola en un género más am plio es una convención, por ende,
requiere la concurrencia de las voluntades de los que ella intervienen623 y la ausencia
de éstas, com o se previno (supra N° 148), deriva en la inexistencia del modo.
La tradición, com o negocio jurídico que es, requiere que las m anifestaciones
de voluntad que le dan vida sean no viciadas, de form a que los efectos del negocio se
desplieguen de m anera definitiva y no se hallen som etidos al albur de que sea im pug­
nada en raxón de tales vicios.
El art. 1269, en sede de consentim iento contractual, expresa que el m ism o ‘no
es válido cuando ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por
dolo*. Los arts. 771 y 772, en m ateria de tradición, únicam ente se refieren al error
com o vicio del consentim iento. Sin em bargo, ello no es óbice para adm itir que tanto
la violencia com o el dolo son vicios que afectan la sana m anifestación de voluntad
en la figura, lo cual conlleva a que, en ausencia de una sección del C.C.U. que regule
en genera] los negocios jurídicos, las norm as contractuales reciban aplicación vía
analógica al m odo en estudio.
La sanción que el ordenam iento establece para el negocio celebrado cuando
existen tales vicios es la invalidez. Ésta, em pleando la categorización residual que
recibe el art. 1560, es de naturaleza relativa, apareciendo ello reafirm ado por el art.
1568, inc. 1«626
G A M A R R A señala, analizando el error en sede contractual, que la d octrina
acostum bra a distinguir tres clases de errores atendiendo a su trascendencia en el
ám bito de las nulidades:

D m z P ic A Z o , p ágs. 556 - 557.

624 BlíUM . p ág. 20*1.
_«2s O l'STM ;, pág- 206.
®2<i G a m a r r a . T . X V I , p á g , 176,

. 307.
 WM'ífc'R HOWAHD

a) error - obstáculo u obstativo, que impide la formación del consentimiento

y la nulidad que acarrea es absoluta;
b) error - vicio, que causa ia nulidad relativa del negocio; y
c) error irrelevante, que no produce nulidad.162/

indica el autor que para que exista consentim iento se requiere que las volun­
tades concuerden; cuando se produce el desacuerdo acerca de la identidad del objeto
o la naturaleza del contrato, com o ocurre en e) error obstáculo, las dos voluntades
carecen de la necesaria congruencia, lo cual impide que se logre el consentim iento y
consecuentem ente el negocio es absolutam ente nulo porque falta uno de sus elemen­
tos constitutivos. M ientras que si el error vicio recae sobre la sustancia de la cosa: el
consentim iento existe, no hay error sobre la identidad de la cosa, ni sobre la especie
del contrato; la consecuencia es que se le otorga el derecho de im pugnar el negocio a
la parte que se ha equivocado.1128
Adm itido ello, es fácilmente perceptible que los errores que enum eran los arts.
771 y 772 no son todos de la misma trascendencia a pesar de que el C.C.U. los san­
ciona con la invalide?, y aun más, ni siquiera se refieren todos a la tradición, sino que
algunos dicen relación con el negocio jurídico obligacional.
Los errores que menciona el cuerpo legal en sede de tradición son tres y están
referidos a la identidad de la especie que debe entregarse, a la persona a quien se hace
la entrega y al título en virtud del cual se hace. Asimismo, agrega un cuarto error, el
referido al nom bre, el cual carece de aptitud invalidatoria.
El prim ero de los errores preceptuado por el art. 771 se vincula con la especie
que debe entregarse; por ejemplo, cuando uno de los contratantes entiende negociar
respecto a una garrafa de gas y el otro a una garrafa de cerveza. La génesis dei error
puede hallarse en el título que interviene com o justa causa traditionis o en la propia
tradición, provocando disímiles consecuencias en ambos casos.
Si el error se sitúa en el título, se trata de un error obstáculo, el que impide la
formación del consentim iento (ord. 2o del art. 1271). El título es inexistente, por lo
cual, atento a su vinculación con la tradición, ésta será también inexistente.
Diferente es sin embargo lo que acontece cuando el error sobre la especie tiene
lugar al efeclivizarse la tradición de la cosa, dado que se trata específicamente de un
error que afecta a este negocio jurídico (y no al obligacional), por lo que consiste en
una hipótesis de cum plim iento inexacto, que da m érito a su impugnación.
El error en la persona a quien se hace la entrega, supuesta la existencia de un
título hábil, produce diferentes consecuencias en cuanto a los sujetos involucrados. En
referencia a quien erróneam ente se hace la entrega, rigen los preceptos que gobiernan
el cuasicontrato de pago de lo indebido (arts. 1312 y ss.). Quien adquiere el poder de
hecho se transforma en poseedor, pero no por la tradición efectuada que es inexistente
al carecer de un título que intervenga com o justa causa, sino de m anera originaria
 Mo d o s de A dquirir

por la aprehensión m aterial de la cosa. Pero esa entrega a quien no correspondía 110
perjudica la situación de! sujeto a quien según ei título hábil debía efectuarse, quien
tiene en su arnés la acción encam inada a peticionar el cum plim iento que le es debido.
El error en cuanto a! título provoca com o consecuencia la inexistencia de la
tradición en razón de la naturaleza fatalm ente causal que la figura tiene en el o rde­
nam iento patrio. El codificador se explayó más con este error que con los anteriores,
los cuales únicam ente se lim itó a citarlos. Y la adopción esa postura en esta órbita
no deja de ser paradójica, pues: Io) se trata de un error que afecta al título hábil y no
propiam ente a la tradición; 2°) la invalidez, que conform e su postulado acarrea, la
menciona ya en sede de error contractual, en el ord. I° del art. 1271, lo cual la convierte
en una duplicación innecesaria.
Los errores referentes al título en virtud del cual se hace la entrega pueden
derivarse, conform e al art. 772, de la suposición por las partes de:

a) un título hábil para producir un efecto real por una de ellas (v. gr. d o n a­
ción) y uno no hábil por la otra (com o el com odato);
b) dos títulos hábiles pero de diferente especie (v. gi: el enajenante entiende
vender y el adquirente cree que se le dona).

El error en cuanto a) título no constituye en puridad un supuesto de erro r que

vicia el consentim iento, sino que repercute con una gravedad mayor, desde que impide
la form ación del m ism o. Se trata, consecuentem ente, de un supuesto de inexistencia
del título, que afecta a su vez con inexistencia a la tradición, dada la naturaleza causal
de ésta.
El art. 771 en su inc. 2° preceptúa que 'si e! error recae sobre e! nom bre sólo, es
válida la tradición. B RU M restringe ilógicamente !a aplicación de la disposición al error
en cuanto a la persona, com o si las cosas u otros fenóm enos no tuvieran n o m b re.629
En verdad, el precepto recibe extensa aplicación; así, por ejemplo, no se invalida la
tradición cuando una de las partes entiende enajenar un radiograbador m arca XXZ
y la otra adquirir un equipo de audio de la m ism a m arca, si no existe erro r en cuanto
a la identidad de la especie respecto a la cual se negocia.
Pero ei inciso referido, a m i juicio, es asaz trascendente al analizar la factibilidad
de errores en el título. Com o se indicó, cuando las partes suponen dos títulos hábiles
para pro d u cir un efecto real pero diferentes, hay inexistencia de consentim iento; pero
nada im pide que las partes d en om inen al negocio de una form a y que causalm ente
pertenezca a otra especie negocial. V. gr. si una de las partes prom ete enajenar un au ­
tomóvil y la otra entiende adquirirlo, pagando todo e! precio y recibiendo la posesión
de la cosa. En la hipótesis referida, a pesar de que una de las partes supone un título
(prom esa) y la contraparte otro (com praventa), la tradición es plenam ente válida y
eficaz, en virtud de que se agotaron los derechos y obligaciones del prim er negoci’B>“
m encionado y causaim ente no se trata de una prom esa, sino de una venta. El error

Í’3'J fiiiüM , p ;ig . 2 0 6 , n o t a 1 2 ! .

. 309-
 W a u ír H o w a r d

en cuanto al nom bre del negocio celebrado no afecta en m odo alguno la validez dé'
la tradición. .
De acuerdo a lo expuesto, ninguno de los errores que señala el codificador supo­
nen ia nulidad relativa de la tradición, como es propio de los vicios del consentimiento '
sino que la sanción, notoriam ente de mayor gravedad, es su no realización o inexis­
tencia. Pero esa enum eración de errores predicados por la ley,dista de ser taxativa; se
baila ausente precisam ente la clase de errores que anulan de m anera relativa la figura,
esto es> los referidos a la sustancia de la cosa que se entrega y aquellos otros que se
reputan irrelevantes en tanto no provocan la nulidad (y m enos aún la inexistencia), del-
modo, como el ele derecho y el aritmético. Para la regulación de unos y otros, reciben
aplicación analógica los preceptos que gobiernan el error en sede de consentimiento
contractual (arts. 1270 y 127]).Y io m ism o acontece en aquellos otros vicios (violencia
y dolo) que aun cuando pueden dañar la tradición, no han sido disciplinados (y ni
siquiera m encionados) en esta órbita por el legislador (arts. 1272 - 1276).

154. Traslaciones coactivas

El art. 770 del C.C.U. dispone que en las ventas forzadas, que se hacen por de­
creto judicial, a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio
se transireíe es el tradente, y el Juez, su representante legal'.
La conceptúala ación textual ha merecido en genera) el rechazo de la doctrina
m oderna en cuanto es difícilm ente adm isible que el fenóm eno de referencia regule en
verdad una 'venta’ y más aún, que en ella actúe el órgano judicial com o representante
legal del vendedor.
GAMAftlM señala que la función de cambio (cosa por precio) ha hecho pensar
en este fenómeno com o com praventa, pero tal concepción debe descartarse, pues
no hay consentim iento (libre acuerdo de voluntades) y tam poco puede hablarse de
representación, pues el )uez no actúa en nom bre del deudor, sino por cuenta propia,
ejerciendo sus propios poderes y en cum plim iento de su función jurisdiccional, ba­
sándose en razones de interés general. A ñade que la expresión Venta forzada y su
corolario lógico consentim iento forzado’ encierra una contradicción en los términos
y como contrapartida 'venta voluntaria’ resulta pleonástica o redundante.630
El juez, si se adm itiera que desem peña la función de representante legal, no
obraría en interés o tutela del deudor que es a quien representa, sino por el contrario en
interés de los acreedores, los que se dirigen a él con la finalidad de obtener el restableci­
miento de una situación pre-procesal que el deudor ha roto con su incumplimiento. No
puede, por ende, adm itirse que el juez ejercite un poder correspondiente a! deudor.631
Expresa C H IO VE N D A que en la venta judicial el querer de la autoridad se sus­
tituye al del expropiado, pero no por esto la autoridad representa al expropiado. No

<s,() G a m a rra , T. I I ! . págs. 13-1 a ¡3 7 .

<5}t M ic h k li, P rocao de ejecución, pág. 255.
 M o d o s de A dquirir

se explica e! ejercicio del poder conferido a ia autoridad aplicando m etafóricam ente

e) nom bre de representación e indicando p o r analogía que tienen sim ilares efectos;
losconceptos de representación y expropiación son netam ente antitéticos. El órgano
judicial interviniente cum ple una función pública y representa, no al individuo eje­
cutado, sino al E stad o /’32
G A M A R R A escribe que CH IO VE N D A explica la transferencia del bien en la
venta forzada distinguiendo entre el poder o facultad d.e disposición y el derecho de que
se dispone: el juez expropia la facultad de disposición del d eu d o r pero no la actúa en
representación de éste, sino que adquiere la facultad com o suya y la ejercita en nom bre
propio; usando de esa facultad dispone del derecho en favor de un tercero y opera la
transferencia del bien del patrim onio del deudor al del tercero. E) propio G A M A R R A
cuestiona tal posición y sostiene que esa transferencia la realiza el juez directam ente,
ejercitando sus propios poderes y en cum plim iento cié su función jurisdiccional, sin
que sea m enester expropiar previam ente la facultad de disposición,633
En sim ilar sentido se pronuncia M IC H ELI, para quien si bien es verdad que el
órgano ejecutivo vende en lugar de! deudor, cuya voluntad de enajenar o no es del todo
indiferente, lo hace no porque ejercite un poder sustancial correspondiente originaria­
m ente al deudor m ism o o a! acreedor, sino en virtud de un p o d er autónom o, propio,
que se deriva de la propia esencia de la función jurisdiccional. Con la transferencia
del bien, el órgano ejecutivo ejercita solo y exclusivam ente su p o d er (público) que
nada tiene que ver con ios eventuales poderes sustanciales que los sujetos privados
del proceso tienen sobre el bien mismo. La transferencia se lleva a cabo no a través de
una m anifestación de voluntad, sino m ediante una providencia que actúa la sanción
ejecutiva en la cual predom ina el elem ento de im perio, com o m anifestación del poder
de suprem acía correspondiente al órgano jurisdiccional’.634
R O SSI tam bién se aparta de la idea de que el juez actúa en representación del
deudor o sustituyendo su voluntad, al considerar que interviene com o una herram ienta
del ordenam iento jurídico dentro deí sistem a de garantías creado para la protección
de los créditos contraídos válidam ente, en ejercicio de sus potestades y prescindiendo
de la voluntad de aquél. A ello agrega que la traslación dom inial formalizada m ediante
la escritura en cum plim iento del rem ate tiene ciertas especialidades, com o prescin-
dencia de elem entos contractuales típicos (v. gr. ausencia de consentim iento de una
de las partes) que la hacen participar de la naturaleza de acto público. Pero com o
contrapartida, posee el plus del form alism o procesal previo y la actuación de la sede
judicial en la m aterialización de la escritura de enajenació n /’33
Por otra parte, la tradición es un acto jurídico voluntario, fundado en la re­
cíproca voluntad de las partes, por lo que no puede considerarse com o tradición en

f,-'J Cniovr.N D A , d i . p o r F ij n a io i .i . p á g s. 2 3 6 • 257.

^ G a m a r h a . T. 1J I, p á g . 13 8 .
M i c m u u , p á g , 2 5 7 - 25S .
f>; ' R ossi, R c m a ie . ju ez. C ó n y u g e n o tid m in islrtu io i: H .m p ítiza in ia d o . d ic ta m e n en Rcv. A .B .U .. T. 83 ( I - 12), 1997,
p á g s. 19? y 197.

311
 WALTÉfi HOWARD

sentido técnico, la entrega forzada o in ejecución de un bien, porque falta la voluntad

de quien debía tradir.636
El C.G.P., en sede de vía de apremio, ha simplificado y a la vez optim izado la
previsión del art. 770 del C.C.U., en cuanto deja de lado las criticadas figuras de la
‘venta forzada’63' y de la 'representación legal’ para el supuesto en análisis. En efecto
eí art. 389.1, prim er inciso, dispone» luego de regular lo relativo al rem ate y otras exi­
gencias vinculadas a la ejecución, que ‘sise tratare de bienes cuya enajenación requiera
escritura pública, ésta se otorgará de oficio,...’.
La enajenación coactiva provoca una depuración de los gravámenes que afectan •
al bien transferido, en cuanto, tai como dispone ei art. 389.3, el tribunal dispondrá d e '
oficio el levantam iento de todos los embargos e interdicciones que afectaren el bien
vendido...’ De m anera que, quienes tuvieran inscripto un em bargo o interdicción sobre
el bien enajenado forzosam ente van a sufrir una subrogación de su derecho,-el cual
afectará, de ahora en más, al precio obtenido en la enajenación (inc. 2Üdel a r t 389.3).
Sin embargo, no debe creerse que la transferencia realizada con intervención
judicial provoca que el adquirente se vea liberado de todos ios gravámenes o cargas
que soportaba el bien, puesto que aquellos derechos que se hallaban adheridos a él
han de seguir gravándolo, en virtud de su propia inherencia. Consecuentem ente, si
el inmueble adquirido estaba gravado por un usufructo, el adquirente en remate solo
habrá adquirido la nuda propiedad de la cosa, en tanto la enajenación coactiva no tiene
virtualidad para producir la desaparición del derecho real menor. Lo m ism o acontece
con la existencia de un contrato de arrendam iento celebrado por el deudor expropiado
que se encuentre debidam ente registrado (art. 1792 del C.C.U ).
En ese sentido, el adquirente se encuentra en la misma situación jurídica en que
se hallaría si ia adquisición hubiera tenido lugar por una traslación no coactiva: de
m anera que son aplicables el principio nenio plus inris ad alium tranferre potest quarn
ipsc habei, resoluto iure dantis resoivitur ms accipientis y la accesión de posesiones,638
La responsabilidad por saneamiento del vendedor (ejecutado) en ocasión de la
traslación coactiva asume ciertas características especiales que la diferencian de la ena­
jenación no forzada. Es así, que conforme al art. 1711 del C.C.U., en caso de evicción, el
vendedor queda obligado a restituir únicamente el precio que haya producido la venta y
no es responsable de los vicios ocultos de la cosa, a tenor de lo esLatuido por el art. 1725.

155. c) Solemnidad
El cum plim iento de solem nidades es exigido legalm ente como una forma de
expresar ia voluntad para determ inados actos. Eí principio general en m ateria de m a­
nifestación de la voluntad es la inexistencia de formas predeterm inadas, de manera

M” FuN A tou, pág. 257.

Ello sin p e rju ic io <lt q u t el a ri. 3 8 9 .3 , so refiere a la v en ta ju d ic ial, a n u i d o en r e a lid a d se ría n m á s ¿ in s ta d o s a la
rea lid a d los l á m in o s 'tra n s fe re n c ia c o a ctiv a ’.
¡VtK HüU, (v.iys, 267 • 268.

• 312*
 M odos dc A dquihik

que, aquella puede expresarse de cualquier m anera, expresa o tácita, que traduzca el
querer individual.
Pero en determ inados supuestos, principalm ente en los negocios jurídicos de
mayor trascendencia jurídica y económ ica, con ia finalidad de llam ar la atención de
quienes lo celebran, se ordena que la voluntad se m anifieste asum iendo cierto co n ti­
nente. Por ejemplo, es io que acontece en los arts. 790 y siguientes en sede testam entaria
y 1664 ord. Io» respecto a la com praventa de inm uebles.
Todo negocio jurídico necesariam ente tiene una form a, ya que la voluntad
siempre se expresa con alguna forma: escrita (puede ser a través de un docum ento
público o privado), verbalm ente o a través de un com portam iento o actitud. Tratándose
de negocios jurídicos solem nes, ia m anifestación de voluntad no es válida si no se
exterioriza en ia form a prescripta p o r el legislador. Son negocios jurídicos que tienen
una form a forzada, necesaria o vinculante, en oposición a los de forma libre, que son
los consensúales, en los que ia voluntad puede expresarse de cualquier m an era.639
El art. 773 del C.C.U. prevé que 'si la ley exige solem nidades especíales para la
enajenación, no se transfiere ei dom inio sin ellas’.
La peculiaridad que tienen las solem nidades en el m odo investigado radica en
que la norm ativa no las ha exigido en atención a la trascendencia jurídica o económ ica
del negocio, sino com o m anera exclusiva de lograr una subespecie de tradición: el
constituto posesorio. No se trata de una form a necesaria y excluyeme de m anifestar
la voluntad, com o acontece con los testam entos o la com praventa de inm uebles, en
tanto ios íntervinientes pueden optar en realizar la tradición a través de una forma
solemne (co w o el m encionado constituto posesorio) o no solem ne (v. gr. tradición
real). La ley no obliga en lugar alguno a realizar una tradición solem ne, de m anera
que, son los interesados los que optan por ella. Incluso m ás, si se opta por la tradición
por cláusula e ignorando la previsión del inciso fina! del art. 767, se efectiviza en un
docum ento privado, si bien esa tradición es nula, nada im pide que igualm ente se ve­
rifique el trasiego patrim onial a través de otra especie traditiva (v. gr. tradición real, a
través de la entrega de la cosa),
CESTAU confunde esta exigencia que es propia del m odo tradición, com o lo
indica la ubicación de la disposición, con las solem nidades.que se requieren para el
perfeccionam iento del título hábil y que resultan de otras disposiciones del cuerpo
legal (en tal sentido es em blem ático el art, 1664)/vl0 Em pero, el precepto no refiere a la
form a que debe asum ir el título hábil, dado que esas exigencias de m anera prim ordial
se sitúan en sede contractual, sino p o r el contrario específicam ente al m odo tradición.
La ausencia de solem nidades en aquel genera su nulidad absoluta y consiguientem en­
te, causa la inexistencia de ésta, en tanto carece de una iusta causa en que apoyarse.
Las solem nidades a que hace referencia el art. 773 tienen un ám bito reducido
de aplicación: solo im portan en aquellos supuestos en que la ley exige que el m odo en
examen se realice m anifestando la voluntad traditiva de una form a necesaria, que es

G a m a k k a , T. V IH , págs. ) y ? - ]9B.
<m CusTAU, p ágs. 214 - 215.

•313.
 W alter H o w a rd

lo que acontece con la tradición por cláusula prevista en e! art. 767. Esta disposición
en su inciso final requiere que 'para que estas cláusulas surtan efecto de tradición reai
se necesita que resulten de instrum ento público’.
De manera que, si excepcional m ente alguna de estas cláusulas tradiüvas se in ­
cluye en un docum ento privado, la tradición no habrá cum plido con las solemnidades
requeridas y será inválida. Sin em bargo, es m enester tener presente que si bien esa
tradición no produce en virtud de su nulidad el efecto transmisivo, nada impide que
el trasiego patrimonial tenga lugar igualm ente por otra forma de tradición.
La manifestación de voluntad tr aditiva realizada sin las solemnidades exigidas
legalmente motiva la nulidad absoluta del negocio jurídico, tal como resulta para la mate­
ria contractual del art. 1560, que es extensible analógicamente para el negocio tradición.

156. C) Presupuestos de eficacia, a) Legitimación

para disponer o poder de disposición

El ord. 1° del art. 769 exige, para que opere la transm isión dominial por el
m odo tradición, que quien la hace sea el dueño de la cosa tradida o su representante.
El precepto dice relación con el denom inado poder de disposición o legitimación para
disponer641 y no es otra cosa que la consagración del principio rom ano de que ‘nadie
puede transm itir más derechos de los que tiene’. C A V M O N T define a la legitimación
para disponer como 'un m odo de estar’ para diferenciarla de la clásica conceptualiza-
ción de 1a capacidad como un 'm odo de ser’ e indica que se trata de un factor exógeno
al negocio o contrato como categoría, tal com o lo dem uestra el propio a r t 1261, que
en ninguna de sus franjas requisitorias de validez coloca a la situación del sujeto parte
del contnijp con referencia ai objeto de la prestación que ese mismo sujeto asume
com prom etiendo su conducta.6'0
El precepto solo se refiere a la transferencia del dominio, pero si quien tiene
un derecho real m enor (u gr. usufructo) quiere constituir otro derecho real menor

D ejo a n o ta d o que m a n e ja re c o m o s in ó n im o s lo s c o n c e p to s d e le g itim ac ió n p a ra d is p o n e r y p o d e r d e d isp o sic ió n .

Sin e m b a rg o , para m u c h o s a u to re s (y c re o q u e tie n e n m u c h o d e ra z ó n ) tal s in o n im ia n o existe, Se s o s tie n e q u e 'la
le g itim ac ió n n o equ iv a le a fac u lta d d e d is p o n e r, s in o q u e ia su p le, p r o d u c ie n d o la valide?, (cu re a lid a d : eficacia)
del acto d isp o sitiv o del n o tilu la i c o n c a rg a al v e rd a d e r o titu la r ... La leg itim a c ió n re s u lta s u m a m e n te ú til p a ra
e xp lic a r los su p u e sto s en los q u e, a u n c a re c ie n d o el t ra n s m ite n te d e fac u lta d d e d is p o s ic ió n , el a c to d isp o s itiv o
resu lta eficaz y, en g e n e ra l, c u a n d o se tra ta d e e je r c ita r d e re c h o s a je n o s en lo s s u p u e s to s d e r e p re s e n ta c ió n
2
(GokzAi,¡¡ , J, cit. p o r C uüna C asas, pág, -195, q u ie n a te s tig u a d e o tro s a u to re s d e ¡a m is m a o p in ió n ) .
Similar sesgo es el adoptado en la doctrina uruguaya por B o n n o u Utcm amendi, para quien poder de disposición
y legitimación para disponer no son categorías conceptuales idénticas. En la situación normal, el titular de un
derecho subjetivo, tiene poder de disposición y por ende está legitimado para disponer, por lo que ambas no­
ciones coinciden. Pero cuando tiene lugar e) fenómeno de la representación voluntaria, el representante, como
consecuencia del negocio de apodera miento queda investido de la legitimación para actuar eficazmente en el
patrimonio del representado. Por ende, en ese caso, el representante tiene la mera legitimación, pero no ei poder
de disposición que permanece en el representado (E l p o d e r d e disposición es requisito d e eficacia d e tos acto s y
negocios dispositivos, pág. 473 y nota 26).
M2 G u í MONT, Una reflexión técnica sobre cesión d e d erechos hereditarios ajen o s y su vin c u la c ió n con ios co n cep to s de
in d eterm inación, existencia, va lid ez, cfiencia y o p o n ib ilid tid . pág. 523.
 M o d o s de A dquirir

(v. %r. uso) o transm itir su propio derecho de usufructo, no se requiere im periosam ente
aquella calidad. En efecto, el ordinal indicado se encuentra form ulado com o lo expresa
el acápite de la disposición para la transm isión dom inial, por tanto, en casa de que el
derecho a tran sm itir o constituir sea de los denom inados m enores, no será requisito
im prescindible ia titularidad del dom inio, sino la de cualquier otro derecho en el cual
tenga cabida el derecho a transm itir o constituir.
^ La existencia de legitim ación para disponer o poder de disposición es un
elemento propio y exclusivo del negocio dispositivo, siendo por com pleto ajeno, en
cuanto no afecta su validez ni eficacia, al negocio obligacionai. En otros térm inos, su
ausencia no implica la nulidad dei título, ni que éste deje de desenvolver los efectos que
le son característicos, sino que únicam ente va a obstar a que la tradición despliegue
los efectos buscados por las partes. Corolario de ello lo constituye la circunstancia de
que si se vende cosa ajena y el com prador com prueba la carencia de legitim ación del
vendedor, esta verificación no es suficiente para solicitar la resolución del contrato
por incum plim iento, salvo los casos en que se acordó la denom inada cláusula título
perfecto’, según la cual el vendedor se obliga a transferir el dom inio.
Enseña CUENA CASASque el poder de disposición del transm itente es preci­
sam ente lo que cualifica y transform a ia m era entrega en auténtica tradición traslativa
del dom inio’ C uando falta aquél, la tradición 'subsiste únicam ente com o tradición
m eram ente posesoria, pero no en su vertiente traslativa, que no ha tenido lugar por
falta de p o d er de disposición’643
Si bien ia cuestión será de análisis en el capítulo siguiente, es m enester adelantar
que el art. 775, en sus dos incisos, distingue los casos en que la tradición la efectúa
quien es dom inus de la cosa de aquellos en que no tiene tal calidad. La diferencia entre
am bas situaciones es diáfana: en el prim er caso, se transm ite el dom inio, esto es, se
logra el efecto perseguido por las partes al celebrarlos negocios jurídicos obligacionai
y dispositivo; en el segundo, no se obtiene el efecto transm isivo del dom inio, pero
tienen lugar otros corolarios que, dadas las condicionantes norm adas, pueden perm itir
al adquirente hacerse dueño de la cosa.

157. Influencia de la ausencia de legitimación

para disponer en cada negocio jurídico

Para la transm isión dom inial y tam bién para la constitución o transm isión de
un derecho real m enor de goce se requiere la confluencia de dos negocios jurídicos:

a) el obligacionai, título hábil para producir un efecto real, pero que no lo

produce por sí solo; y
b) el dispositivo, que es el que engarzado con aquél, tiene la virtualidad para
provocar la transm isión o constitución.

M’ C uena C asa s, p á g s . 249 y 499.

■315
 WAlTEít H owaho

Lo presencia del poder de disposición en el tradente, .supuestos los demás ele­

mentos requeridos para elio, produce la adquisición del derecho por parte del accipiens
De esa m anera, a través del m odo en examen, se obtienen los efectos perseguidos pol­
las partes: la transm isión o constitución de un derecho a favor de su adquirente (inc.
1" del art. 775).
En cambio, si quien interviene en ios negocios jurídicos no es propietario del
bien cuya tradición efec túa, ni tiene legitimación para disponer de él (v. gr. no tiene la
representación del venís dom inus), aquel resultado buscado por ias partes no se logra,
en tanto, el adquirente no va a obtener la titularidad del derecho deseado, que-fue-Ia-
razón que lo movilizó para celebrar los negocios jurídicos obligacional y dispositivo.
Empero, la falta del poder de disposición no influye en igual manera en cadá
uno de dichos negocios.
En el obligacional, la falta de legitimación no afecta su validez, ni su eficacia, puesto
que va a desplegar los efectos que le son propios, aun cuando quien interviene en él no
sea titular del bien que pretende disponer. De manera que, tom ando como ejemplo él
contrato de compraventa, el vendedor se obliga a entregar la cosa y el com prador a pagar
el precio, como resulta de los arts. 1661, 1686 y 1728 del.C.C.U. Entregada la cosa por
aquél se cumple la obligación emergente del contrato y aun cuando no sea titular de ella,
el comprador no va poder im petrar una acción de resolución por incumplimiento, en
tanto, precisamente, el contrato se cumplió. Sus posibilidades se van a lim itar a hacer
responsable por evicción al vendedor, cuando sea desposeído de la cosa por el verus
dominus. Sin perjuicio de lo dicho, la situación varía cuando se estipuló por las partes la
denom inada cláusula título perfecto’ según la cual el enajenante se obliga a transferir el
dominio, de donde, si no es dueño, el adquirente puede incoar una acción de resolución
contractual, sin necesidad de aguardar la evicción de la cosa.644
Es por ello que el art. 1669 prevé que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de
los derechos del dueño d éla cosa vendida, mientras no se extingan por la prescripción.
Pero el contrato no solo es válido, sino que asimismo es eficaz, en cuanto surgen de él
las obligaciones y derechos creditorios propios de los negocios obligacionales. La venta
de cosa ajena lo que va a im pedir es que cuando se conjunte con ei m odo tradición,
éste no despliegue su efecLo transm itivo - constitutivo, porque nadie puede dispone!
de aquello que no tiene en su órbita patrimonial.
El art. 1669 en su parte final ‘viene a duplicar innecesariam ente el art. i293’6'lD
y se ha calificado com o pleonástico, en cuanto se Umita a aplicar a un caso concreto
los principios generales consagrados en otros artículos (v. gr. 1247, 1292 y 1293)64c>.

A firm a G am ar ra q u e a u n q u e ei v e n d e d o r se o b lig ar» a ir a n síe n i ly p ro p ie d a d (c lá u su la titu lo p e rfe c to ), la v en ía

de cosa ajena ig u a lm e n te es v á lid a , p e ro p u e d e o r ig in a r u n c a so d e in c u m p lim ie n to q u e fa c u lta ai c o m p ra d o r a
p e d ir la reso lu c ió n c o n d a ñ o s y p e rju ic io s .P o r eso, d ife ren c ia d o s s itu a c io n e s:» ) si n o se e s ta b lec ió ia c lá u su la, el
v e n d e d o r d e b e e n tre g a r la cosa y r e s p o n d e p o r sa n e a m ie n to : el c o m p r a d o r n o p u e d e a c cio n a r, a u n q u e c o m p ru e b e
q u e la cosa es aje n a . Soto p u e d e h a c e rlo c u a n d o se p ro d u z c a la e v ic c ió n { p é rd id a d e la co sa p o r sentencia);!))
si se e s tip u ló ta c lá u su la titu lo p e rfe c to , el c o m p ra d o r p u e d e d e m a n d a r la re s o lu c ió n d e s d e el m o m e n to en que
c o m p ru e b e q u e la co sa es a je n a (T. !H , vol, í, p íg s. 16H — 169),
M5 G a m a r r a , T. III, vol. I, pág. 166.
BitiiM , p á g . 192.

•316*
 M o d o s de A dquir »;

Y es precisam ente asi, en cuanto Jos contratos, com o ocurre con el de com praventa
a que se refiere la disposición, solo producen efectos ínter partes y son inopouibles
frente a terceros. Por ende, la venta de cosa ajena si bien es válida y eficaz en cuanto
a quienes celebraron el contrato, no tiene aptitud, com o no la tiene ningún contrato,
para afectar la situación de los terceros (en especial: al dueño de la cosa vendida).
El contrato solo afecta a quienes le dieron origen a la propia relación en carác­
ter de parte sustancial, extendiendo su eficacia más allá de ellos a los herederos que
suceden al causante en todas sus relaciones jurídicas, sean con rol activo o pasivo6'17
y a quienes m ediante una cesión de contrato ocupan la m ism a posición jurídica que
tenía el cedente y com o consecuencia se les im putan la totalidad de las consecuencias
activas y pasivas.11'18
Diferente es la influencia que asum e la falta de legitim ación en el negocio d is­
positivo, cuya función es producir el efecto transm isivo - constitutivo (efecto real).
Esta carencia no afecta la validez del negocio jurídico tradición, pero sí produce su
ineficacia, en el entendido de que no perm ite obtener la finalidad perseguida por las
partes al celebrar el negocio. Es decir, el adquirente de cosa ajena, aun cuan d o se le
efectúe la tradición, no va a alcanzar el status inris de titular, puesto que aquella va a
seguir form ando parte de la esfera patrim onial de su dueño. En ese sentido, el negocio
dispositivo le es inoponible al verdadero dueño de la cosa tradida.<v!y
C om o consecuencia, entonces, la falta de legitim ación para disponer o de pódet­
ele disposición en el enajenante no repercute ni en la validez, ni en la eficacia del n e ­
gocio obligacionai, ni tam poco en la validez del negocio dispositivo; su trascendencia
se proyecta en producir la ineficacia de este últim o, en tanto no va a p erm itir que
se alcancen los efectos buscados por las partes, sin perjuicio de que se deriven otros
(arts. 775, inc. 2Üy 1681, Inc. 2Ü),
Y en ello existe am plio acuerdo en la doctrina de estos tiempos. Así, expone
G A M A R R A , con su habitual cristalinidad, que el negocio de venta sobre cosa ajena es
irrelevante (inoponible) al dueño, tal com o consagra el art. 1669 del C.C.U., pero ello
no determ ina la nulidad, ni la ineficacia del contrato entre las partes. La com praventa
en el derecho uruguayo tiene naturaleza obligacionai: solo produce obligaciones, como
todo contrato, pero carece de efecto real, es decir, no constituye rú transfiere clerech&s*
reales (arts. 705, inc. 2° y 1247), por lo cual la venta de cosa ajena no resulta nula, sino
válida, y es efica 2 (produce obligaciones) entre las partes contratantes, aunque resulta
irrelevante (inoponible) respecto del propietario (cuyos derechos quedan a salvo). En

<‘1' Los e le c to s < jd c o n tr a to s e e x tie n d e n a lo s h e re d e r o s s ie m p re q u e s u o b j e t o n o sea u n a o b lig a c ió n q u e te n g a p o r

c o n te n id o un h a c e r in fu n d ib le ( M iís s in lo , 'i'. IV, p ág . 5 0 3 ) o in ín iia p u n o in ie , es d e c ir, a q u e llo s n e g o c io s ju ríd ic o s
e n q u e ia c a lid a d d e la c o n tr a p a r te a s o m e c a rá c te r e sen c ia ! p a ra so c e le b r a c ió n , y a s e a p o r s u a p titu d , su r e p u ta c ió n
u o lí as c u a lid a d e s .
<’lí' C a pa tío y C A R N ri.u , p á g s . 3 9 - <!0.
M!' t.s liiiio . no o b s ta n te , q u e es m e n e s te r e fe c tu a r c ie r ta p r e c is ió n r e s p e c to a la ir re le v a n c ia d e la v e n ia d e co sa
a je n a e n re lu c ió » a su v e rd a d e r o d u e ñ o , Tal v e n ta (o m e jo r ¡a t ra d ic ió n ríe ia c o s a ) es v e rd a d q u e le es irr e le v a n te
e n el m o m e n to e n q u e se e fe c tú a , d e s d e q u e n o le h a c e p e r d e r su d o m in io , S in e m b a íd o , ie es re le v a n te en c u a n to
el a d q u ir e n te d e c o sa a je n a o b tie n e u n titu lo (ju s to titu lo ) q u e le va a p e r m i ti r a d q u ir ir el b ien a tra v é s d e la
u s u c a p ió n en tie m p o m á s a b re v ia d o , s ie m p re v c u a n d o sea d e b u e n a fe.

-317
 W a ij e r H ow aho

cambio, la tradición, sí bien no-es nula por cuanto la legitimación no es requisito dé 1

validez, resulta ineficaz, en cuanto a su efecto típico (transferir el dom inio).650
Para CAFARO y CARNELLI la disposición de cosa ajena es u n su p u e sto dé
irrelevancia, que los autores diferencian del concepto de inoponibilidad. La irrelevanciá"
se verifica cuando un negocio jurídico no produce efectos por n o haber m ed ia d o ía'
voluntad del titular de ja esfera jurídico - patrim onial correspondiente. 'En la v enta de •
cosa ajena se produce una situación de plena eficacia,... pues en tal nivel únicamente
actúan las consecuencias obligatorias del contrato que sobrevienen por el solo hecho'
de haberse querido obligar. En cambio, al llegar ai m om ento de la tradición, o sea,--
del cum plim iento del contrato, aquélla carecerá de eficacia por defecto del poder dé
disposición’. La irrelevancia se deriva de que se pretendieron efectos dispositivos snv:
voluntad de) titular del derecho.651
Ai decir de BRUM, ‘la legitimación para dispone)' es irrelevante respecto al título
hábil para adquirir el dom inio (negocio obligacional, art. 705)... El contrato no tiene
aptitud para producir, en forma autónom a (por sí solo), la transferencia de un derecho
real; en consecuencia es un hecho irrelevante, en relación con su perfeccionamiento
y eficacia, que la parte que lo celebra sea titular de aquél’,653
Para B O R D O U E'TCHAMENDL en el C .C .U la consecuencia de la falta de
p oder de disposición es la ineficacia del acto o negocio jurídico dispositivo, nunca es
requisito de eficacia del negocio obligacional (contrato), no siendo siquiera susceptible
de examen respecto a éste, pues, atento ai efecto que el mismo despliega en nuestro
derecho (mero surgim iento de relaciones obligatorias) no es posible plantearse el pro-
blema, ya que el poder de disposición es una cuestión que atañe al m odo y no al título
y su existencia debe ser apreciada al m om ento del cum plim iento del acto dispositivo
y no del surgim iento de la obligación que im pone tal acto.65-1*

158. Fundamento de la ineficacia derivada

de ia falta de iegitimación para disponer

E1T3& legitimidad es un principio general, básico y lógico del sistema jurídico

uruguayo, en tanto cada sujeto de derecho es gobernador de sus propios intereses y
solo él puede actuar eficazmente respecto a los mismos. Sin embargo, ello no es óbice
para que el principio, que es general pero no absoluto, pueda ser excepcionado por
la ley o por el propio interesado cuando en ejercicio de su legitimidad y autonomía
privada, autoriza a inm iscuirse a otra persona en su órbita patrim onial.
La explicación del principio en análisis se sitúa en la locución romana nemo
plus iuris aá alium tranfcrre potesi cjuam ipse habet, traducible en que ‘nadie puede
transferir más derechos de los que tiene o nenio dal quod non habet, nadie da aquello

650 G a m a r r a , T. llí . vol. 1, págs. 163 • 165.

651 C a pa k ov C arnf.u .1, pág. 43.
B hum , pág. 19/..
BOitI.)OI.I jiTCHAMíNOI. O/), d i. págs. 477 ~ <¡78.
 M odos Dt A d q u ir ir

que no tiene. Constituye una aplicación de él, otro principio: resoluto iure dantis resolvitur
ius accipientis, es decir, resuellos los derechos de! constituyente se resuelven ios derechos
: por é) constituidos. B E T T Iescribe que ‘desde el m om ento que la adquisición derivativa
:está justificada por una relación con el precedente titular del derecho o con quien goce
de la facultad de disponer de él en su lugar, el derecho precedente, siendo válidam ente
enajenado en la forma debida, constituye, en sí. el presupuesto y el fundam ento necesario
del derecho adquirido. Éste se halla ligado al derecho preexistente p o r un nexo de deriva­
ción, y por ello el nom bre de adquisición derivativa’ Por consiguiente, la existencia, la
medida (en extensión y en intensidad) y las m odalidades del derecho adquirido deben
■estimarse en proporción al derecho originario'65,1
Con tales apotegm as se recibe el principio de legitim idad, que es aplicado para
diversidad de hipótesis que recoge el C .C .U y en todas las cuales se alberga 1a im posi­
bilidad de invadir la esfera jurídica patrim onial ajena, sin consentim iento de su titular.
Empero, como se ha indicado, el principio de legitim idad no es absoluto, puesto
que es excepcionado en diversas circunstancias, ya sea po r la voluntad del propio inte­
resado que ejerciendo su legitimidad atribuye a otro sujeto u n poder para actuar en su
patrim onio (es lo que acontece con !a representación voluntaria), ya sea por el legislador.
La ley en diversas formas perm ite que se actúe en un p atrim o n io ajeno, co n ­
firiendo eficacia a esa introm isión. Tal es lo que o cu rre cu an d o le atribuye un poder
a los representantes legales para que representen a un incapaz en todos sus actos
civiles (arts. 258 y 316, entre otros), o faculta a los órgano s judiciales para actuar en
patrim onio ajeno, en ejercicio de su función pública jurisdiccional, aun en ausencia
de la voluntad del titular del bien que se dispone, com o acontece en las transferencias
coactivas o en la expropiación.
Existen, a su vez, diversos supuestos en que la p ropia ley atribuye eficacia
transm isiva ~ constitutiva de derechos a negocios ju ríd ic o s celebrados por quien no
tiene poder de disposición sobre el bien de que dispone, prin cip alm en te con base en
que existe una apariencia de legitim idad. En este sentido, constituyen excepciones al
principio de legitim idad recibido en el D erecho uruguayo, las previstas por los arts.
71, 852, 1318, 1449, inc. 2o, 1455 y 2101.
Se trata, pues, de casos en que a pesar de no existir la titularidad del bien por
parte de quien dispone de él, la norm ativa igualm ente le confiere eficacia real a la
disposición. El fundam ento de tales excepciones estriba de m anera prim ordial en
salvaguardar los intereses de los terceros, p rin cip alm en te de buena fe, que celebran el
negocio jurídico o realizan el acto basados en la apariencia de legitim ación que emerge
de la situación en que se halla el disponente del bien ajeno.

159. b) Requisito especia! del contrato de compraventa

C onform e al inc. final del art. 769, cu an d o el títu lo hábil lo es un contrato
de com praventa se exige, adem ás de los requisitos co m u n es para cualquier clase de
Bi-t t i , págs. 23 • 24.

. 319 •
 W astiií H o w ard

tradición, que el com prador haya pagado el precio, dado garantía real o personal u ’
obtenido plazo para el pago. ... i
El art. 1732 establece la intrascendencia de la denom inada cláusula de reserva de
dominio, de forma que, aun cuando se estipule que el dom inio no se transfiere hasta
que el com prador pague la totalidad del precio, igualmente se produce el trasiego de
lo alienado, y e) vendedor únicam ente va a disfrutar las opciones que le brinda el art.
] 731: exigir el pago del precio o la resolución del contrato, con indem nización de los
daños y perjuicios que el incum plim iento dei com prador le haya ocasionado. ■. .'S |§
Por ende, según el prim er precepto referido, para que ei com prador se transform e j
en propietario debe haber pagado el precio, mientras, que de acuerdo a la segunda
disposición, aun cuando no se pague el precio, el com prador se transform a en pro­
pietario, por cuanto, en el D erecho uruguayo es im potente para producir el resultado
que persigue el pacto de reserva de dominio.
La conciliación entre estas dos norm as la realizó G U ILLOT655 y la misma ha
sido recibido por la doctrina vernácula posterior056, a !a cual adhiero.
Según GUILL071 el inc. final del art. 769 en cuanto exige el pago del precio,
rige en el caso de que no se haya estipulado plazo para el pago, o sea cuando éste debe
hacerse al contado: la falta de pago impide la transferencia del dom inio aun cuando
se haya entregado ia cosa.’De m anera que, e! vendedor conserva la propiedad de la
cosa vendida y en consecuencia, puede reivindicarla.
El art, 1732 rige para los casos en que se ha establecido plazo para el pago o
cuando se ha dado fiador, prenda o hipoteca. En tales supuestos, el vendedor al hacer
la tradición de la cosa transm ite su dom inio al comprador, el cual se hace dueño antes
del pago y aun cuando no lo verifique en el plazo convenido. £1 vendedor solo tiene
las acciones personales que le acuerdan los arts. 1731 y 1732.657
El inciso referido im pone un requisito vinculado a una obligación emergente del
título hábil com praventa, como es la del com prador de pagar el precio, y su trascen­
dencia se afinca en paralizar el efecto constitutivo - transmisivo del derecho enajenado
hasta que se pague el precio debido.
No supone de m odo alguno un presupuesto de validez de la tradición, sino que
únicam ente obstaculiza la consecución del resultado buscado por las partes; empero,
el obstáculo puede ser pasajero en tanto cesa cuando se extingue la obligación del
com prador, sea por la paga o por otro m edio (v. gr. prescripción). Por todo ello es que
lo incluyo en el elenco de ios requisitos de eficacia.

G l ’ji.to r, Causcutanoi ni Códivo Civil, De In posesión y de ¡a reivindicación, págs. 271 y ss.

C ks tav;, pág. 2 U ; A m i^ . a i ía , D c la i obUgacionei. con relación a su objeto, pág. 4SÍI, G a m a r u a , '1', V !II, pág. 165;
Buum , pát>. 207.
G u i l l o ' ! , o¡>. c i t , pág*. 273 • 274.
 Capítulo V ______
Efectos de la tradición

160. Diferentes situaciones

La tradición puede cum plir tal disparidad de funciones que es extensa la d e ­

term inación de sus efectos. Es así, que no produce el m ism o resultado la tradición
que se efectúa de un derecho real que de un derecho personal, ni tam poco d en tro d é
aquéllos, la del derecho de dom inio y la de un derecho rea! menor. La cuestión en tal
sentido, más que en la propia tradición, se decide en base ai título hábil conceptual-
m ente previo que opera com o insta causa traditionis.
C entrando la cuestión en el m ás im portante de los derechos reales (el dom inio),
es preciso para anaÜ 2ar los efectos que engendra el m odo analizado, distinguir, en
prim er térm ino, si el tradente es propietario o no de la cosa que se transfiere. También,
y en segundo lugar, en caso de que no lo sea, si tiene la calidad de poseedor de la cosa
o sim plem ente es m ero tenedor.
Asimismo, debe ser objeto de estudio la factibilidad de que efectúe la tradición
quien, si bien es titular de 1a cosa, carece de su posesión, por hallarse en p o d er de un
tercero. C orresponde, por otra parte, para com plem entar la indagación, analizar el
fenóm eno d éla m ultiventa o venta sucesiva de bienes muebles y la trascendencia que
sobre el fenóm eno traditivo tiene la institución registral.

161. La tradición efectuada por ei propietario poseedor

La tradición realizada p o r el dominus transfiere al adquirente el dom inio de la

cosa tradida, tal com o la tenía el tradente, según resulta cristalinam ente de lo precep­
tuado por el inc. 1° del art. 775 del C.C.U.
El efecto indicado se va a producir, com o señala la disposición, siem pre que se
realice ‘con las calidades requeridas’ lo cual debe entenderse en ei sentido de que se
haya dado cum plim iento regular a los presupuestos de existencia, validez y eficacia
del m odo en análisis. D entro de ellos, asum e trascendental im portancia cuál fue la
finalidad perseguida por la transm isión, lo que va a resultar del título hábil al d eter­
m in ar con qué alcance tiene lugar el negocio dispositivo.

.321
 VV a l t e r H o w A n o

Es oportuno, entonces, reiterar que aun cuando la norm ativa refiere a la trans- :
misión dominial, la figura no agota su com etido única m ente en esa función, sino que
puede operar com o procedim iento transm isivo - constitutivo de otros derechos; en •■
estos casos, la calidad de dominus no va a arrogarse el carácter de elemento im pres-/'''
cindible para la efectividad de la transm isión, puesto que el status exigido dependerá :
del derecho que por este m odo se procura transm itir. De forma que, si se pretende
constituir un derecho de usufructo, no se requiere que el constituyente sea propieta- •
rio, sino que será suficiente con que tenga la calidad de usufructuario, si bien en tal í
caso, como corolario lógico del principio resoluto iure, dantis resolvilur ius accipieniisv -
que no es más que una aplicación concreta del principio de legitimidad, cuando se ¡
resuelva el derecho del usufructuario constituyente tam bién se habrá de extinguir
consecuencialm ente el derecho por él constituido.
La tradición, cuando se engarza a un título hábil de los que tienen por finalidad :■
transferir el dominio y el enajenante es dueño de ia cosa, traslada —de regla— tanto el ■
dominio como ¡a posesión del bien tradido, lo cual implica que el adquirente va a ser titular
de las mismas acciones y excepciones que tenía e! tradente para ia defensa de su derecho^
esto es, la acción reivindicatoría y también las posesorias que pudieren corresponderle.
Pero por aplicación del principio de legitim idad (nerno plus iuris ad alium
trans/erre potest quam ipsc habet), el adquirente va a recibir el bien tradido ‘tal como lo
tenía el tradente’, de forma que gozará de todos aquellos beneficios y sufrirá todos los
gravámenes que en virtu d de su inherencia se hallen adheridos a la cosa. Así, a vía de
ejemplo, el accipiens se favorecerá con las servidum bres activas de que se aprovechaba
el predio adquirido y deberá cargar con todos aquellos gravámenes que lo afecten,
como puede acontecer con un derecho real de hipoteca (art. 2:340), de usufructo (art
535) o una servidum bre pasiva (arts. 550, inc. 3o y 553), los cuales no desaparecen
como consecuencia de la enajenación.
Al tratarse de una adquisición derivativa, el derecho va a disfrutar de la energía
o vitalidad que tenía cuando conform aba el patrim onio del tradente, por lo cual si en
éste se hallaba som etido a una condición resolutoria, sea legal (art. 1431) o voluntaria
(arts. 1406 y ss.), quien lo adquiera 1o va a recibir sujeto a las mismas condiciones.
Se trata, también, de una aplicación del principio re so lu to iu re d a n lis r e s o lv ilu r tus
a c c ip ie n tis ya evocado.
Aun cuando la cosa esté embargada, esta medida no impide su enajenación,
dado que el titular dom inial no pierde su poder de disposición; sin embargo, como
consecuencia de aquélla, la transm isión o constitución de un derecho que realice
el deudor es ineficaz con relación al acreedor embargante. Se verifica una situación
de inoponibilídad o ineficacia relativa recogida por el art. 380,6 del C.G.P. Al ser la
enajenación válida y eficaz quien adquiere se transform a en d o m in u s , no obstante lo
cual, su dom inio puede caer frente a la ejecución de la cosa que tenga lugar ante la
petición del acreedor em bargante/08

f,s{1 sANCHI’?. P o n t a n s . e n s u p r o f u n d o a n á lis is s o b r e la c u e s t i ó n , e s c r i b e q u e l a s e n a j e n a c i o n e s r e a l i z a d a s p o r el

e m b a r g a d o n o o b s t a n al d e s a r r o l l o d e la e j e c u c i ó n n i a la v e n t a C o r a d a . . . la s i t u a c i ó n j u r í d i c a c i c a d a p o r el
 M o d o s o s A dquirir

Existe pues una sucesión a título singular de la situación en que se encontraba

él enajenante: el bien queda en el patrim onio del adqairenle sufriendo los m ism os
¿¡ravároenes y gozando de los m ism os beneficios que ya adherían a la cosa en el p a ­
trim o n io del tradente. C uando interviene un m odo de transm isión derivativo'tiene
lugar el fenóm eno de la sucesión de derechos entre transm itehte y adquirente, pero el
trasiego patrim onial va a asum ir un diferente contenido atento a que la transm isión
sea causada por sucesión hereditaria o por tradición (supra N° 6).
La sucesión por vía hereditaria coloca al sucesor en la m ism a posición jurídica
etiq u e se hallaba el causante, de forma que aquel se beneficia con todos los derechos
reales y personales con que se beneficiaba éste, salvo aquellos que se extinguieron con
su m uerte; pero com o contrapartida va a soportar todas las deudas que se radicaban
en el pasivo del patrim onio del difunto (arts. 1039 y 1168). Por tanto, se verá afec­
tado no solo por los derechos reales que graven los bienes que conform en el caudal
hereditario, sino tam bién por las obligaciones que aquel asum ió en vida (arts. 1292 y
1293). En cam bio, diversa es Ja situación de quien adquiere la cosa a través del m odo
tradición, dado que si bien soporta los derechos reales adheridos a la cosa, en virtud
de su inherencia, no es afectado por los derechos personales que haya contraído el
transm ítem e tom ando el bien enajenado com o objeto de referencia, puesto que éstos
--d e regla-— solo tienen efectos entre las partes y sus sucesores y no se transm iten a
terceros (res ínter alias acta alus nec nocet nec prodest).
Ejemplificando: en caso de que el titular de un bien confiera un derecho personal
de com odato por un plazo determ inado, cuando aquél fallece» el sucesor estará obligado
a soportal' el derecho por el tiempo que reste para fenecer; en cambio, cuando se enajena
la cosa, sea por quien confirió el derecho o por su sucesor, el adquirente no está obli­
gado a cargar con el com odato, en tanto, él es un tercero en la relación jurídica creada
por cualquiera de aquellos y por ende, le es inoponible (arts. 1292 y 1293 ya referidos).
Esta situación tiene lugar com o principio general en todas las hipótesis en que
un bien está afectado po r un derecho personal, por lo que, el adquirente de la cosa por
m odo tradición no es perjudicado por esa especie de derechos. Sin perjuicio de ello,
existen ciertas excepciones a ese principio general de la relatividad de los contratos,
pues determ inadas clases de obligaciones, las denom inadas reales, am bulatorias o
propter rem están adheridas a la cosa y se transm iten con ella, debiendo padecerlas
e] adquirente.659 En el ám bito de éstas, se sitúa la obligación que tiene el adquirente
de un bien arrendado de soportar el contrato de arrendam ien to celebrado p o r el

e m b a rg o , q u e c o n s is te e n u n a in d is p o n ib ilid a d relativ a c o m o g a ra n tía d e la eficacia d e la a c tiv id a d ju ris d ic c io n a l

y d e la satisfacción d e i derecho del e m b a r g a n te , d e b e p e r m a n e c e r in s e n s ib le a n le la s en ajen acio n es p o s t e r io r e s
q u e p r e te n d e n in n o v a r la ’ (E n o ic n a d ó n d e cosa e m b a rg a d a , p ág . 7 3 2 ).
E fectiva m e n te , la t ra n s m is ió n re a liz a d a d e la c o sa e m b a r g a d a c o n fie re al a d q u ir e n te el d o m in io c o n e fe c to s crga
o m n e s •- e m p e ro , d ic h a titu la r id a d p u e d e d e r r u m b a r s e en c a so d e c o n c lu ir el trá m ite d e e je c u c ió n . E n p u r id a d ,
j e tra ía d e u n a h ip ó te s is d e in o p o n ib ilid a d o in efica c ia relativ a d e ta e n a je n a c ió n f íe n te al titu la r d e u n d e r e c h o
p e rs o n a l f o rta le c id o p o r u n a m e d id a c a u te la r p a ra el c a so d e q u e sea m e n e s te r la e je c u c ió n p a ra s a tis fa c e r su
c ré d ito .
P u e d e v e rs e u n a n á lis is d e esta c la se d e o b lig a c io n e s en : D el C a m p o , OW i^rtcúm c.' p r o p te r rem , a m b u la to ria s , in
rem ¡cripta o d e p e r te n e n c ia m e d ia , p ág s. 3 2 2 - 327.

. 323.
 W/U.7EÍI HOWARD

tradente fu otro titular precedente) cuando se dan ciertas condiciones establecidas ■

norm ativam ente.
Así, el art. 1792 impone la obligación para el adquirente de cumplir el arrenda­
m iento celebrado por el tradente durante el plazo convenido, ‘siempre que el contrató
conste por escritura pública o privada debidam ente registrada. Vale decir, entonces,
que según resulta de k disposición, el adquirente dei bien no está obligado a soportar
el arrendam iento celebrado por el titular anterior, salvo que se den las condicionantes
noim adas:

a) que el contrato fuera celebrado en forma escrita;

b) que se haya in sc rip to en el R egistro de la P ro p ie d ad —sección
Inm obiliaria— (art. 17, ord. 15 de la ley N 41 16.871, de 28 de setiembre
de 1997).

En este caso, prácticam ente excepcional y siempre que el arrendador no se haya

reservado la facultad de enajenar la cosa, existe una situación de oponibílidad del
arrendam iento al adquirente; se produce, al decir de G A M A R R A , ‘una cesión legal del
contrato, abandonando la relación jurídica (que permanece incambiada) el arrendador,
y ocupando su lugar el adquirente (sucesión)’.660 Se trata de una hipótesis en que un
derecho personal asume cierto atributo propio de los derechos reales: la inherencia,
que se traduce en que es oponible aun frente a aquel tercero (ei adquirente) que no
fue de la partida en la relación contractual.661
Empero, salvo esa hipótesis sumamente infrecuente (al menos en las locaciones
urbanas), rige el principio general de relatividad de los contratos y el arrendamiento
celebrado por el tradente no afecta de m odo alguno, por la característica de derecho
personal que tiene, la adquisición realizada. £1 contrato celebrado para el adquirente
es res ínter alios acia, por lo que, puede desalojar al arrendatario con el cual no está
vinculado contractualm ente. El precepto se basa en una concepción decimonónica
del principio de autonom ía de la voluntad negocial y aunque puede traer aparejadas
situaciones de profunda injusticia en tiem pos de escasez de fincas destinadas a arren­
dam iento, no ha sido modificada por los legisladores uruguayos, a pesar de haber
existido diversas oportunidades para ello (v. gr. modificación del C.C.U., de 1994,
nueva ley de Registros Públicos, de 1997, etc.).663
La tradición, pues, sea reai o ficta marca el mom ento en que se produce la transfe­
rencia o constitución del derecho, de forma que en ese instante la cosa tradida abandona
el patrim onio del tradente pasando al dei adquirente; o si se trata de la constitución de

w’,> C a m a m a , T. 1. pág. 304.

Mil Si b ien ¡a h ip ó te s is (Id a rt. 17 9 2 se im a g in a n o r m a lm e n te p ara d s u p u e s to en q u e se v e n d e !a co sa a rre n d a d a , 1a
so lu c ió n q u e im p o n e tra s v a sa tal c irc u n s ta n c ia , p u e s es s u s c e p tib le d e a p lic a ció n ta m b ié n e n to d o s a q u e llo s casos
en qtie se c o n s titu y e u n d e re c h o q u e co lid e c o n d d el a rr e n d a ta r io , i», gr. u n d e re c h o re.il d e u s u fru c to ( C a s a s
V Ai.i.tis y M i u a l l e s G o n z á l e z , V enid, eíta b ilu ia ii de h s a r r e n d a m ie n to s u rb a n a s y Registro, p ág s. 3 9 - - 4 0 ),
w>: Sin peí ju ic io d e d io , a p e s a r de la d ia fa n id a d d e la so lu c ió n q u e e m e rg e d el a n . 1792, lo s ó rg a n o s ju d ic iale s,
in te n ta n d o salv-ji1¡a s itu a c ió n d e la p a n e h ip o té tic a m e n te s déb il: la a rre n d a ta ria , h an fallad o en alg u n a o casió n
de fo rm a d ife re n te , viil. e n tal s e n tid o , a sim p le gu isa d e e je m p lo : L.j.b'., T. C V . c a so 12.17?, pág. -164
 Modos dé A dquirir

un derecho real m enor, el derecho constituido ingresa en el patrim onio del accipiens,
quedando el dom inio, por consiguiente, gravado en la esfera patrim onial del tradente.
Conceptualm ente el m odo transm isivo en análisis culm ina el procedim iento c]^
trasiego patrim onial cuyo inicio se encuentra en el título hábil. Por tanto, en el caso
de transm isión del dom inio, al egresar de m anera definitiva el bien del patrim onio del
tradente, la cosa ya no form ará parte de la garantía com ún de los acreedores; m ientras
que, si se trata de la constitución de un derecho real menor, desde que la nuda propiedad
se m antiene en ei constituyente, seguirá conform ando aquella garantía com ún, pero
soportará una carga, de m anera que si es ejecutada, quien adquiera deberá padecer ei
gravamen constituido con anterioridad.
Sin em bargo, es preciso to m ar en consideración que pueden existir eventos
extraños a la transm isión efectuada que provoquen alteraciones en las consecuencias
referidas. N ada im pide —com o se verá—, que a pesar de haberse producido el efecto
dispositivo y en consecuencia nacido el derecho rea! transm itido o constituido, otros
derechos prim en ante esa adquisición por la no registración de la transm isión (infra
N® 166).

162, La tradición efectuada por el poseedor no propietario

La transferencia de la propiedad es solo un efecto eventual de la tradición, ya

que únicam ente tiene lugar cuando ha sido precedida de título hábil y se lia realizado
por el dueño o por su representante.66-’ Com o corolario lógico, de acuerdo al inc. 2U
del art. 775, cuando quien hace la tradición no es dueño de la cosa, no se produce la
transferencia dom inial.
La disposición m encionada es aplicación estricta del principio nenio plus inris
ad aíium transferre potest quam ipse habet, en cuanto quien no es titular del derecho
que pretende transm itir no va a lograr ese efecto a pesar de que utilice ios m edios que
el ordenam iento jurídico pone a su disposición para ello (título m ás m odo), fre n te
a esta circunstancia, aun cuando se produzca el trasiego posesorio en favor del acci­
piens no se verificará la traslación dom inial y los derechos del verdadero titular no se
extinguen, salvo que se trate de aquellos casos en que legalm ente se ha excepcionado
el principio del legitim idad. Por consiguiente, disfrutará de la acción reivindicatoría
(y eventualm ente de acciones posesorias) a efectos de que se le restituya la posesión
de la que está privado.
Pero que la tradición a non dom inus no dé lugar a la transm isión del derecho,
que fue lo perseguido por tradente y accipiens, no significa que no despliegue ningún
efecto. Por cierto, la propia ley pone a disposición de este últim o dos m edios que le
perm iten llegar a adquirir el derecho que se pretendió transm itir o constituir: la u su ­
capión y la legitim ación supervirúente del tradente, los cuales, a su vez, operan com o
lím ites de la facultad de reivindicar p o r parte del verus dominus.

S A n c i- h íZ í ;ors'TAK’S. E l c o n t r a t a y . . . , p á g . 8 9 8 . *

. 325.
 WAIJEft H o w a íid

L Usucapión, El propio inciso 2o in fine del art. 775 establece que el adqtii- :-
rente a non dominus puede alcanzar el dominio de la cosa tradida pór:-:?
prescripción. Ello es consecuencia de que, si bien no se produjo la traslación .^1-
dominial por a usencia'de poder de disposición en el tradente, igualmeüté
se transmitió la posesión que sobre la cosa tenía aquél, de manera que, si el'
accipims la posee durante ei tiempo establecido por la ley, va a usucapirla.

Refiere CUENA CASAS que ‘la carencia de poder de disposición en el tmderis

imposibilita la mutación de la tradición meranient'e posesoria en tradición traslativa’
y tan solo permite al accipiens adquirir, en su caso, la propiedad por usucapión*. ' S é - ^ 0 0
da una perfecta interacción entre el instituto de la tradición y ia usucapión; ésta se -
configura como remedio para los casos de ausencia de poder de disposición del tra-
dens, en consonancia con la m áxim a ya citada: tradiíionibus eí usucapionibus dominio
rerum, non nudispactís transferuntur. En aquellos supuestos en los que no tuvo lugar
la adquisición de la propiedad por tradición por falta de poder de disposición del
tm dens, procede 1a usucapión’.66'1 ■ '
CESTAU asevera que el art. 775 en su inc. 2o no se refiere a las prescripcio-
nes treintañales, ya que en éstas, según expresa el art. 121 i, no es necesario que el
poseedor actúe de buena fe ni que presente título. Al hablar el art. 775 de que haya
precedido título hábil está dem o stran d o que se refiere a las prescripciones de diez y
de veinte años.665 Empero, no me parece de recibo tal posicionam iento, en tanto el ,r
autor la refiere solo a la usucapión de inm uebles y 1a disposición recibe aplicación ■:;V
en cualquier clase de bienes; pero por otra parte, para que se aplique a las prescrip-
do n es abreviadas se requiere que, adem ás del justo título, exista buena fe por parte
del poseedor. En realidad., la disposición se aplica a cualquier clase de prescripción,
abreviada o prolongada, sea de m uebles o de inmuebles: la diferencia entre todas las
hipótesis se debe buscar en que si adem ás del justo título existe buena fe de) poseedor,
podrá usucapir de m anera abreviada, lo cual no acontece si carece de ella. Pero fun-
dam entalm ente es m enester tom ar en consideración que, en cualquier caso, dado que
existe una sucesión posesoria, el accipiens podrá com putar a los efectos de adquirir V-;.
el dom inio por usucapión, el tiem po de posesión del tradente (vid. infra N° 202). W

II. Legitimación, su p erv in ien te. En el Derecho italiano, la venta de cosa

ajena es un negocio de naturaleza obligacional, que im pone al vendedor
procurar la adquisición para e! com prador (art. 1.478, prim er apartado,
del C.C. italiano); si el vendedor adquiere posteriorm ente el dominio,
en ese mismo m om ento el com prador se convierte en propietario. Se
trata, pues, de dos adquisiciones sim ultáneas del m ism o derecho sobre
la misma cosa: la prim era es presupuesto necesario para que tenga lugar
la segunda, ya que si aquella no existiera faltaría un eslabón en la serie

Cui;NA C asas , pág. 34.

C e s ta u , pág. 251. n o ta 2.

•326-
*
 M o d o s de a d q u irir

de adquisiciones de naturaleza derivativa. Pero com o consecuencia

de ello, los efectos de !a prim era adquisición quedan elim inados (por
razón de contradicción) por el hecho de que ei co m p rad o r se convierte
en propietario. El dom inio se adquiere por éste solo desde el m om ento
en que adquiere el derecho quien fue el vendedor: no hay un efecto
retroactivo, sino ex wimc.666 ‘Q ue el efecto de la transferencia a favor
del adquirente de cosa ajena no-tom e su inicio de la fecha del contrato
obligatorio, depende del hecho ele que no puede existir adquisición de
p ropiedad para el adquirente antes de que el objeto de ésta entre en el
patrim o n io de] enajenante’66''

El D erecho uruguayo tiene tam bién una disposición que soluciona la ineficacia
de la tradición de cosa ajena a través de ia legitim ación superviniente, pero lo hace
de m anera sustancialm ente diferente al D erecho italiano. Es así, que según el inc. 2o
del art. 1681 cuando se vende cosa ajena, si el vendedor adquiere su dom inio luego
de efectuada la transferencia al com prador, éste se hace dueño desde la lecha en que
la com pró (desde el negocio jurídico obligacionai), por lo que, le son inoponibles las
posteriores enajenaciones que realice quien se la vendió.
La disposición prevé un supuesto de legitim ación superviniente, en cuanto si
el tradente que no era dueño de la cosa, luego adquiere el dom inio de ella, la transfe­
rencia de la propiedad al adquirente opera desde que se le hizo la venta. Por ejemplo:
A, poseedor no dueño, vende y hace tradición a B el Io de enero; el I o de marzo, A
adquiere el dom inio del verdadero dueño. Com o consecuencia de ello, B se transfor­
ma --se g ú n la disposición— en propietario desde el I o de enero.
Dicha solución es de conveniencia práctica, pero de dudosa racionalidad ju ­
rídica, en tanto hasta que no se produce la adquisición de A, habrá dos dueños de la
m ism a cosa. Ello por cuanto el verdadero dueño no pierde el dom inio m ientras no
enajena el bien ( Io de m arzo) y el adquirente se hará propietario de m anera retroactiva,
desde la fecha de ia com praventa ( I o de enero). Por ende, durante el período que en
el ejemplo propuesto abarca desde I o de enero hasta el Io de m arzo existirá una doble
titularidad respecto a un único bien.
El problem a a dilucidar es qué acontece en caso de que en ese lapso acreedores
del titular originario y del actual traben em bargos específicos sobre la cosa, esto es,
se torna m enester precisar cuál de ellos tiene preferencia para la ejecución y cobro.
No obstante, estim o que planteado ese conflicto, tienen prioridad los acreedores e m ­
bargantes del propietario originario, desde que enajenó la cosa en el estado y con los
gravám enes con que ella se encontraba, por aplicación del principio nenio plus inris
ad alíum ímnsferre pol.est quam ipse habet.

M iís sin l íú , T. V, pág. 80.

T. IV, pág. 4 % .

. 327.
 W A U 'E R H o w a r p

163. La entrega efectuada por el mero tenedor

Una situación peculiar se presenta al analizar el art. 1200 del C.C.U. La dis- '
posición se ubica en sede de usucapión, sin perjuicio de lo cual CESTAU h incluye
acertadam ente com o una hipótesis de tradición efectuada por quien no es dueño ni
poseedor, sino sim plem ente tenedor de la cosa.668
El precepto gobierna el supuesto en que quien hace la tradición es mero tenedor
del bien, en cuanto su vinculación se deriva de la existencia de una causa cletentioriis
(v. gr. arrendam iento, depósito, com odato), es decir, tenía la cosa en lugar y a nombre
de otro, como preceptúa el art. 653. Su status iuris le im pedía prescribir adquisitiva­
mente; sin embargo, si enajena la cosa, ei adquirente en cuanto adquiere la posesión,
podrá hacerlo.
En puridad, se trata de un supuesto en que no hay transm isión de derecho alguno
que quien hace ia entrega tenga sobre la cosa: lo que se transm ite es simplemente el
poder de hecho sobre ella. Empero, a pesar de que éste la tenía a título de m ero tene­
dor, quien la recibe, en ausencia de una causa detentionis, lo hace a título de poseedor
y puede consecuentem ente usucapirla. Por tanto, y en ello radica la peculiaridad de
la disposición, 1a entrega de la cosa que regula el art. 1200, funciona, más que como
forma de transm isión, com o medio constitutivo de la posesión.
La hipótesis del art. 1200 es radicalm ente diferente a la anterior. En efecto, quien
es mero tenedor no puede usucapir, pero sí puede hacerlo quien le adquiera la cosa,
en razón de que asum e la calidad de poseedor. Éste podrá prescribir adquisitivamente
la cosa de m anera abreviada o prolongada, según sea de buena o de mala fe, pero no
disfrutará de la posibilidad de adicionar posesión alguna para elio.

164. La tradición efectuada por el propietario no poseedor

La cuestión a tratar no ha merecido dudas relevantes por parte de la doctrina

vernácula hasta que BRU M ha intentado, estimo que sin éidto, sostener que no hay tra­
dición cuando quien la efectúa, si bien es dominus, no se halla en posesión de la cosa.669
El autor parte de ia base de que la tradición ‘supone siempre la transferencia de
la posesión, como ya se ha referido y descartado (supra N (' 113). De m anera que, según
su postura, en el sistema adoptado por el C.C.U: ‘el tradente debe (art. 758) transferirla
posesión, para lo cual debe tenerla, porque nadie puede dar lo que no tiene (nemo dat
quod non habet). Se aplica, aquí también, ei principio de la legitimación para disponer:
si el tradente no tiene la posesión aunque entregue la cosa —en forma real o ficta— no
hay tradición' ‘Cuando el tradente no está en posesión de la cosa, la tradición y, en
consecuencia, la transferencia del dom inio es jurídicam ente imposible!''70

«s C b -j-a u , p á g . 2 5 1 .
í>í,,; B rum , págs. i S<f - 190.
wo Loe. cit, N " 35, pág. 1S3; N 1’ 37. p ág . 184 y 4 1 , pág. 18S.

•328*
 M odos Dt Aooum m

La posición indicada está adornada de diversas incorrecciones. En p rim e r tér­

mino, ya se ha com probado que la tradición no supone necesariam ente un traspaso
posesorio, si bien éste puede ser el contenido norm al de la figura. Pero, p o r otra parte,
dicha posición conlleva prácticam ente a considerar ei d o m in io com o una realidad
fáctíca y no jurídica, pues, olvida que el art. 768 se refiere a la transferencia y co n s­
titución de ios derechos, sean o no poseíbies, y que la p ropiedad es precisam ente el
derecho m ás em blem ático. YGLESSAS sostiene que ‘en el caso en que se encu en tra ia
propiedad escindida de la posesión, será necesario recu rrir a las form as de tradición
previstas para los derechos, sin tener en cuenta la naturaleza corporal o in co rp o ral
del objeto a que la propiedad se refiere’671
Pero, por otra parte, la noción referida conlleva a una situación de inaplicabi-
lidad de un supuesto que ei propio B R U M estudia posterio rm en te en su obra: el de la
legitimación superviniente prevista por el inc. 2o del art. 1681. En efecto, la disposición
preceptúa la hipótesis de quien enajena a non dominus, de suerte que, si bien entrega
ia cosa al adquirente, no le transfiere el dom inio, debido a su falta de p oder de d isp o ­
sición; sin em bargo, si posteriorm ente el enajenante se hace dueño por adquirirla dei
verus dominuSy se produce la adquisición dom inial por parte de aquel sujeto a quien
se ie enajenó sin legitim ación.
Aplicando ia tesis que se intenta soslayar es prácticam ente irrealizable la hipótesis
dei artículo, dado que, si quien adquirió a non dom inus recibió la posesión, cuando se
produce la transm isión del verdadero dueño a quien la había enajenado sin legitimación
(‘adquiere el dom inio de la cosa ajena después de entregada al com prador1—dice el artí­
culo—), no podría transm itir su derecho en razón de que le falta la posesión de la cosa.
No obstante, los errores de B R U M en la especie no cesan. Luego de expresar que
si el tradente no tiene la posesión, aunque entregue la cosa —en form a real o ficta— no
hay tradición, agrega infelizm ente —por no ta—: ‘lo expuesto podría llevar a sostener
que el m ero tenedor nunca —en ningún supuesto— podría efectuar tradición. Debe
recordarse, sin em bargo, lo dispuesto por el art. 1199 C.C.: el m ero tenedor p odrá hacer
tradición, con la transferencia de la posesión que ella implica, sólo en el supuesto de in ­
terversión del título que regula dicha ñor nía...’.672 Empero, los fundam entos predicados
son imprecisos y pecan por om isión. En efecto, el autor refiere com o supuesto en que
ei m ero tenedor puede efectuar la tradición el previsto por el art. 1199 del C.C.U., que
norm a precisam ente la situación contraria, es decir la de quien ya ha dejado atrás esa
calidad ilu tá n d o la por la de poseedor en virtud de la interversión. Pero el erro r más
grave que se le desliza ocurre por om isión, puesto que solo un artículo m ás adelante
del que pretende asirse, en el 1200, se regula precisam ente una hipótesis de tradición
hecha por quien m eram ente es tenedor de la cosa (supra N° 163).

t'li Y c h .k ía s, D erecho d e ias cosas. T. 1, pág. 9. In c lu s o e s te a m o r c ita el fallo p u b lic a d o e n til A .D .C , U„ T. X X . I, 8.VI,
p ág. 24 0 , e n el c u a l se califica c o m o 'a n o rm a l o p a to ló g ic a ’ ia s itu a c ió n e n q u e la p r o p ie d a d se p r e s e n ta s e p a ra d a
d t !a p o s e s ió n , p e ro d o n d e ei p r o p ie ta r io 'tie n e u n d e re c h o real s o b re el q u e p u e d e re a liz a r n e g o c io s ju r íd ic o s ...
y p u e d e tra n s m itir ese d erech o ',., p a ra t r a n s m itir la p ro p ie d a d e s c in d id a d e ia p o s e s ió n n o se r e q u ie re n in g u n a
d e las fo rm a s-d e t r a d ic ió n q u e la iev p re v é p a ra la e n tre g a d e c o s a s ’
B i í ’j m , p ág. !« -!; i a tra n s c r ip c ió n es d e la n o ta 61 d e d ic h a p á g in a .

.3 2 9 .
 W aitek M o w a rd

En realidad, todo el equívoco que el autor padece parte de la consideración d e '

un elemento que aun cuando es normal, no reviste carácter.de esencial en el m o d o '
en análisis, esto es, que toda tradición implica necesariam ente un trasiego posesorio,
cuando como se ha señalado existen múltiples hipótesis en.que la transm isión pose­
soria no tiene lugar.
La doctrina uruguaya, de manera am pliam ente mayoritaria, ha sostenido la.
validez de la enajenación del derecho de propiedad cuando se halla escindido de
posesión sobre la cosa.673 . ..
Y es que existen diversos argumentos para sostener la .existencia de la trad ició n
efectuada por quien es.dominus, pero carece de la posesión del bien. En prim er térmi-
no, el inc. Io del art. 685 admite implícitamente — a contrario sensu— que se cedan los
derechos y acciones por el actor (dueño de la cosa que se reivindica) mientras no le sea ’;i
notificada la dem anda a su contraparte (poseedor). La cuestión por cierto es susceptible ■
de presentar dudas una vez que se produce la notificación, dado que la ley refiere a que '
la cesión será nula, cuando parecería que el térm ino correcto sería que es inoponible a
la contraparte, siempre y cuando resulte vencedora en el juicio reivindicatorío. Pero sin í ’
embargo, juzgo que es indubitable que antes de la mencionada notificación, la transmi-
sión que el dominus realice de la cosa de cuya posesión está privado, es válida y eficaz. ■
Por otra parle, en segundo lugar —como se anotó—-, el art. 768 permite la trans- .■
misión de ios derechos y hasta resulta redundante preguntarse qué otra cosa es el derecho V:
de propiedad sino, ante todo, un derecho. Como refiere ALBALADEJO a quien ha sido
despojado de un bien, le queda la propiedad. Este derecho, aun sin posesión, es necesaria- ,!
mente transmisible: la propiedad comporta el derecho de disponer de su objeto (art 348
del C.C. español símil del art. 486 del C.C.U.), salvo que una ley lo haga indisponible!67'1
En tercer térm ino, siguiendo el criterio que se intenta derribar, serían, en m u­
chas circunstancias, innecesarias las disposiciones regístrales tendientes a resolver
conflictos entre adquirentes sucesivos del mismo bien. Ciertamente, si el adquirente de
un bien adquiere su posesión, no existiría riesgo alguno de que el enajenante pudiera '
transm itirlo a otro sujeto, pues esa transm isión sería nula al no poder transm itir una
posesión que ya ñcí tiene.r,7:'

fi?} En tal se n tid o , vid, G u i u . o t , op. d i , pág. 114. n o tít 3; SAN C H EZ P o n t a n s , El contrato y pág. 90 2 ; C e s t a u , págs.
405 y ss, G a m a iik a . T. 1IJ, vol. ii, pág, 43 e Y g íx s ia k , üp. d t , p ág . 9.
m A i.r a u d u iO , cit. p o r O.JKNA C a s a s , pág. 275.
<i7íl V éase que el p r o p io B r u m e s tu d ia esta h ip ó te s is al a n a liz a r el a rt. 13 d e ja d e ro g a d a ley de R e g istro s P ú b lic o s
N" J 0.793 (op. cit, págs. 197 - 198), n o o b s ta n te lo c u al, e n el p u n to e sp ec ific o en tra ta m ie n to n a d a varía p o r la
s a n c ió n d e la n u e v a ley reg istra! N " 16 ,8 7 !.
Empero, el problema en análisis no se le plantea ;\! autor por una ra z ó n elem ental, que es la d e c o n s id e ra r d e s ­
a c e rta d a m e n te q u e lo q u e se in sc rib e es el c o m ralo . c u a n d o en v e rd a d so n 'tos in s tr u m e n to s p ú b lic o s en qu e se...
tra n sfie ra el d o m in io s o b re b ie n e s in m u eb les...’ (a rt. 3'' d e In ley N* 10.793, q u e c o n v a ria n te s d e re d a c c ió n recibe
el n rt. 17 de la ley N* ¡6 .8 7 1 ). La c u e stió n n o es m e r a m e n te s e m á n tic a , p o r c u a n to n o es ¡o m is m o in sc rib ir soto
los d o c u m e n to s q u e c o n tie n e n n e g o c io s o b iig o c io n ale s q u e lo s in s tr u m e n to s en lo s cu a le s c o n ste la tra n s m is ió n
d o m in ia l ( titu lo m ás m o d o ).
Es p o r tal m o tiv o — e s tim o — q u e ai a u to r n o se le p u e d e p r e s e n ta r el p ro b le m a qu e a q u í se d e b a te , p u e sto q u e,
si lo que se in sc rib ie ra fu era el c o n tr o lo (re d iu s: títu lo h á b il) a ú n n o e s ta ría en ju eg o la e n tre g a d e p o se sió n d e la
cosa y ésta p o d r ía d a rs e a c u a lq u ie ra d e lo s c o m p ra d o re s .

. 330 ♦
 M o dos IX A dquirir

Por consiguiente, estim o que nada impide que se transm ita el dom inio m ediante
título y tradición cuando el enajenante carece de la posesión de la cosa transm itida.
. La transm isión realizada tiene com o consecuencia que el adquirente se encuen-
■ tra provisto de las m ism as acciones que tenía el enajenante para recuperar la posesión
de la cosa, es decir, prim ordialm ente, la reivindicatoria, aun cuando pueden no serle
. ajenas las acciones posesorias o la publiciana.. En virtud de la sucesión jurídica operada,
el adquirente queda en la m ism a situación jurídica en que se hallaba el enajenante.
. Vale decir, entonces, —com o afirma PU IG B R U TA U — que la posibilidad de que el
derecho del adquirente prevalezca sobre el del tercero que posee la cosa, dependerá, en
definitiva, de la eficacia de la acción reivindicatoria (o posesorias o publiciana), cuyas
probabilidades de triunfo no se habrán increm entado por el hecho de la cesión.676
Por lo expuesto, cuando quien efectúa ía tradición es dueño, pero carece de la
posesión, la figura en análisis no funciona com o m edio de trasiego posesorio, sino que
únicam ente lo hace en su calidad de negocio dispositivo (supra N° 113), colocando al
accipiens en idéntica posición jurídica a la que se hallaba el tradens y en consecuen­
cia, dotándolo de las m ism as acciones de que éste disfrutaba para la obtención de la
posesión de la que está privado.
Y lo que acabo de explicar ha sido recogido p o r los trib u n a les p atrio s.
Efectivam ente, en un fallo se proveyó que 'para reivindicar no es preciso haber sido
poseedor, sino que basta tener el derecho de poseer trasm itido por el propietario’ Con
cita de G U IL L O T se agrega que ‘puede ocurrir que el reivindicante no haya tenido la
posesión —com o ocurre cuando adquiere de un propietario que 1a ha p erd id o — pero
com o éste le ha trasm itido sus derechos, tal com o los tenía, si aquel podía reivindi­
car, tam bién podrá hacerlo su sucesor, porque le ha trasm itido y p odido trasm itir, el
derecho de poseer, que es inherente a la propiedad’.6' '

165. La doble venta sucesiva

El C.C. francés, en el art. 1141, referente a la doble venta de cosa mueble, dispone
que si una persona se ha obligado a dar o entregar una m ism a cosa a do>s personas
diversas es preferible aquella de las dos que haya sido puesta en posesión real de ella. Se
considera que la disposición no implica una excepción a la transm isión solo consensu,
sino que, por el contrario, el prim er com prador adquirió la cosa, se hizo dueño de
ella, pero en virtud de la m áxim a enfait de meubles possession van! titre, recogida por
el art. 2279, el segundo com prador se hace dueño aun cuando quien se la enajenó no

S in e m b a rg o , n o es esa la p o s ta r a a d o p ta d a p o r las ley es re g ís tra le s : lo q u e se in s c r ib e e s la t ra n s m is ió n , e s to es,

la c o n ju n c ió n del títu lo m ás el m o d o , d e m a n e r a q u e , re s u lta in e v ita b le a d m itir q u e c u a n d o el titu la r e n a je n a la
c.osa a d o s (o m á s ) p e rs o n a s d ife re n te s , en a m b a s tra n s m is io n e s tu v o lu g a r la tra d ic ió n , p u e s , e n c a so c o n tr a rio ,
n o e x is te n p o s ib ilid a d e s d e r e g is tr a d o r! .
('K P u se BitUTAt:, en anotaciones a B oiíH m i», £ I J c rc c lw ,j través. d e la ju ris p r u d e n c ia . Su a p lica ció n y creación.
p ág, 103.
<i"? A .D .C .U ., T. X X X V II. f. 23. p ág . !8 . En u n s e n tid o a n á lo g o , vid.: A .D .C .U .. T. X X X íl. f. 23, p ág . 17, y '1'. X X X V !.
f. 36, p ágs. 2 8 — 29.

.331
 W aiték H o w a ro

lo fuera. El art. 1141 110 contradice ei sistema transm isivo galo, sino que simplemente
limita su aplicación.678
El contrato italiano provoca por sí solo la transm isión - constitución de los de­
rechos reales y ello ocurre tanto cuando se trata de bienes inmuebles como muebles
sean éstos registrables o no. Empero, con referencia a los muebles no susceptibles de
registro, el principio del traspaso consensual del dom inio, al igual que en el D e re c h o
francés, fija su límite en la eficacia de la posesión del tercero de buena fe. De manera
que, cuando hay sucesivas enajenaciones de un bien de esa especie, se prefiere el de­
re c h o de quien haya adquirido la posesión de buena fé, aun cuando los títulos deló's"
demás adquirentes sean de fecha anterior. La solución está inspirada en favorecer la
circulación de la riqueza, que actúa prefiriendo al adquirente que, al recibir la posesión
del bien (in pari causa melior esi condicio possidentis), haya creído (de buena fe» esto
es, ignorando que existía otro contrato traslativo de fecha anterior y, por consiguiente,
ignorando lesionar un derecho ajeno) adquirir a dom inus, aun cuando el enajenante
ya no fuese dueño de lo enajenado.679
El art. 1337 del C.C.U. resuelve la cuestión de la doble venta sucesiva con un
molde diverso a los Derechos extranjeros referidos y ello no podía ser de otra manera,
desde que, el ordenam iento uruguayo no recibió ei principio de que en materia de
muebles, la posesión equivale al título!
La disposición decide el asunto en los térm inos siguientes: cuando el dominus
de un bien mueble no registrable, ni norm alm ente fungible, se obliga a entregarlo a
dos o más personas, se hará dueño el que prim ero adquiera su posesión, siempre que
esté de buena fe y haya pagado el precio, dado fiador o prenda u obtenido plazo para
su pago, sin im portar cual sea la fecha de su contrato.
Como es fácilmente perceptible, la hipótesis planteada carece de dificultades en
cuanto a la configuración del negocio obligacional; desde que éste exclusivamente crea
obligaciones y derechos creditorios, será no solo válido, siempre que cumpla los requi­
sitos necesarios para ello, sino también eficaz. Por consiguiente, 1a previsión normativa
alcanza su trascendencia en la esfera del negocio dispositivo, esto es, cuando se torna
m enester decidir quién adquiere el dom inio sobre 1a cosa y quién deberá contentarse
con iniciar una acción por incum plim iento contractual contra el m ultivendedor o en
su caso, con citarlo en garantía por la evicción sufrida.
El artículo establece la preferencia (o lo que es prácticam ente lo mismo, la ad­
quisición del derecho transm itido) para quien adquiera la posesión de buena fe, esto
es, según la disposición, ignorando un negocio obligacional anterior.680 La previsión
es defectuosa porque nada im pide que ei segundo com prador conozca la celebración
de un negocio obligacional anterior y sin embargo, pueda adquirir ei dom inio; i*. gr.
porque ofreció al enajenante un mejor precio. Frente a esa situación, la cuestión debería

(,?lí Jísi'iK, págs. 352 - 353.

"?y M es .s in l o , T. I I I , pá p . 35 8 .
t>s(; S e g ú n deja c o m u n c t a A m küaga . en el a rt. 3 4 $ d e l P ro y e c to d e ACEVJ-d o . <|ue es el a n te c e d e » )? dei a c tu a l a rt. 1337,
n o se req u e ría que la pose& ión se a d q u irie ra d e b u e n a le, lo cu al sin d u d a e ra m e jo r s o lu c ió n q u e !a a d o p ta d a en
de fin itiv a (IV tas ohh¡><icionci con relación a su objeto, pág. '150).

• 332.
 M o d o s Dt A dquirir

dilucidarse en sede de incum plim iento contractual entre ei m ultivendedor y aque­

llos que no pudieron recibir la cosa, porque fueron anticipados por otro adquirente.
Además, ei precepto fractura la estructura legal, por cuanto en disposición alguna,
con excepción precisam ente de aquellos casos en que se dejó de lado el principio de
legitim idad, el C.C.U. exige que quien recibe la cosa por tradición sea de buena fe, por
ejemplo, que desconozca que no es de quien se la enajena. Esta ignorancia adquiere
trascendencia en el m odo usucapión, pues perm itirá adquirir el dom inio u otro derecho
real en tiem po abreviado, pero no para la configuración de la tradición.
Sin em bargo, 110 es esa la solución adoptada, por lo que si quien adquiere la
posesión en p rim er térm ino es de mala fe, no opera el efecto transm isivo y recién se
hará dueño aquel que reciba ia cosa actuando de buena fe.
El art. 1337 ha planteado discrepancias doctrinarias en cuanto a quién se debe
entender que prim ero adquiere la posesión. La duda se erige porque nada im pide que
un sujeto obtenga en prim er térm ino la posesión a través del constituto posesorio u
otra form a espiritualizada y luego, e) enajenante, que se m antiene com o m ero tenedor
de ia cosa, la transfiera por. m edio de una tradición real a un tercero. Para B A YL E Y
debe darse preferencia al segundo com prador que adquirió la posesión efectiva, en
cambio, para DE M A R IA , debe preferirse al prim er com prador.681
Estim o que la cuestión, aun cuando sea susceptible de generar inseguridad en
el tráfico com ercial, es de fácil resolución. El Derecho uruguayo adoptó el régim en
del título y el m odo para la transm isión - constitución de derechos reales, por lo que,
el efecto real se logra cuando al negocio obligacionai se le adiciona el dispositivo, que
puede asum ir la form a de tradición real o ficta.
Nada im pide que un sujeto se obligue a entregar una m ism a cosa a diversos
adquirentes, pero ese negocio obligacionai no va a producir ninguna m utación d o ­
minial, ya que ésta solo tendrá lugar cuando a aquel se adose el negocio dispositivo,
que es el que goza de virtualidad para que se verifique el efecto real: solo la conexión
entre am bos produce el efecto buscado por las partes y por ende, ocurre la sucesión
jurídica entre transm itente y adquirente. Y el negocio dispositivo puede tener lugar
en form a rea! o ficta.
El art. 1337 prevé el caso en que un sujeto adquiere la cosa por título más m odo
tradición, habiéndose realizado ésta de m anera ficta a través del constituto posesorio
u otra form a espiritualizada. En ese m om ento es que se efectúa ia transm isión, por
lo que cuando el enajenante, que se transform ó en m ero tenedor, entrega realm ente
la cosa a un tercero está entregando cosa ajena de la que ni siquiera es poseedor (art.
1200 del C.C.U.). Frente a quien se le efectúo la entrega real de la cosa, en desm edro
de los derechos del ve ru s d o m in a s , esto es, del prim er adquirente por título y modo,
éste está investido de la acción reivindicatoría correspondiente para recobrar su p o ­
sesión efectiva.
Cualquier solución que atribuya preferencia a quien adquiere la posesión real
de la cosa en desm edro de aquel que 1a recibe previam ente a través de una tradición

Ml d i a d o s p o r G a m a r iw , T. 111, vol, 1, pág. 43, q u ie n p o r funcUklns r a z o n e s se in d iim p o r In tesis d e Di: M a r ía .

•333.
 W a i .t e r H ow ard

ficta, desconoce el sistema transm itivo - constitutivo de los derechos reales en el or­
den jurídico uruguayo, pues conlleva a considerar a las-tradiciones no reales com'o ■
supuestos traditivos de segunda categoría frente a las reales, lo cual, ni por asom o
resulta de las disposiciones que regulan el m odo en examen,
DE M A R IA defendió hacia finales del siglo XIX 3a posición que aquí se preconiza
con excelentes argumentaciones» frente a una sentencia que, de m anera asaz insólita'!
dispuso que la tradición ficta transfiere el dom in io y no la posesión. Tal postura judicial •
implica nada m enos que sostener que la posesión solo se puede obtener por actos ma-
teriales y no por tradición ficta, lo cual contraría lo dispuesto en el art. 647.<i82Agrega1
el autor que cuando el artículo dice el prim ero que adquiere la posesión quiere decir,
el prim ero a quien se le hace la tradición', lo cual considera indudable puesto que por
el m odo a estudio se adquiere la posesión y ésta puede efectuarse de varios modos v
cualquiera que sea el que se emplee produce ios m ism os efectos.683
La disposición únicam ente se refiere a aquellos bienes muebles no registrables,
por cuanto las vicisitudes en m ateria inm obiliaria y respecto a los muebles cuya mu.
tación dom inial es susceptible de registración (k gr. autom otores), se deciden con la
aplicación de la ley de Registros Públicos. Es p o r ello que se ha sostenido acertadamente
la derogación parcial del artículo en análisis por la ley registra!.16M
De todas m aneras, la hipótesis que se resuelve por el art, 1337 es de difícil
ocurrencia práctica, ya que procede solo en ios supuestos en los cuales la tradi­
ción se efectúa al prim er adquirente en forma ficta, lo que no ocurre de regla en la
transm isión de bienes muebles. A lgunos casos en que es susceptible de acontecer
son aquellos en que la tradición se realiza m e d i a n t e constituto posesorio, pero es
m enester tom ar en consideración en tal caso que la enajenación del bien mueble
debe ser hecha en escritura pública (art. 767, inc. final) o los supuestos en ios que
se realiza la tradición sim bólica de la cosa, pero antes de que el adquirente tome
efectiva posesión de ella, el enajenante la entregue a otro sujeto, el que la aprehende
antes de que lo haga aquél.

166. La tradición y ia publicidad registral

Es nota destacada ya, que la transm isión y constitución de los derechos reales
de goce se verifica cuando se yuxtaponen el título hábil y el m odo tradición, sin per­
juicio de lo cual la institución de la publicidad registra! puede, respecto a cierta clase
de bienes —los registrables—, asum ir una m agna incidencia. Por cierto, si bien el

1583 Dr. M a r I a . V'wííj sMfeVvtj dr. u n a casa o dos personas, págs. ? 0 6 - 307.
Wis Df. M a r ía , loe. cit, p ág. 309, Ei a u to r refiere q u e ']a Ley d e P a rtid a , q u e es lo fu e n te d el P ro v e cto A ck v k d o , que
luego re c o g ió el C .C .U ., ni h a b la r del p r im e ro q u e a d q u ir ía la p o s e s ió n , se re fe ría ta m b ié n a a q u é l a q u ie n p rim e -
r ím e n te se k: ii.icia la ¡¡ a d ic ió n (q u e p o d ía se r rea! o ficta); y la p r u e b a d e e llo e íiá e n la glo sa d e G re g o rio López,
que dice: (ley 50, T ítu lo 5", P a rtid a 5-’) V endus rem r.umn tino luis d iversis I c m p o iib u s fm w h d e n le r , habebit rem rjui
p r iia solví! p id titiit fít p e r tra d iíio riein Im b u í! cjtts p o ssessicn rn i
G a m a r e a . T, III. vol. !, pág s. 4 7 - 48.
 M odos oc a d q u i r i r

ordenam iento uruguayo siguiendo al rom ano exige para la transm isión-constitución
de aquellos derechos únicam ente la conclusión de los negocios jurídicos aludidos,
para algunos bienes que tienen la aptitud de ser registrables, com o los inm uebles y los
vehículos autom otores, se requiere tam bién la inscripción en d eterm inado Registro
de la operación con la finalidad de hacerla oponible a terceros.
En el sistem a recogido por el D erecho alem án, la institución registra! es de una
trascendencia tal que 'las m utaciones y m odificaciones jurídico reales se producen
por y a través del Registro! En cambio, en los sistemas com o el uruguayo se publican
mutaciones jurídico - reales que se han producido extrarregistralm ente, salvo aquellos
casos en que la inscripción es constitutiva (ia gr. hipoteca).683
C om o se indicó, la publicidad registral en el ordenam iento uruguayo puede
clasificarse en atención a sus efectos en declarativa, constitutiva y noticia {supra N" 15).
La prim era tiene por m isión hacer oponible a terceros el acto inscripto, de
m anera que ei derecho surge con anterioridad a la registración y ésta únicam ente
hace que se logre oponibilidad erga om nes de la transm isión. La publicidad tiene
efecto declarativo en lo referente a la inscripción de los instrum entos en los que se
constituya, reconozca, m odifique, transfiera, declare o extinga el dom inio o derechos
reales li.mitados de goce sea sobre inm uebles o vehículos autom otores (arts. 17, oíd.
1, 25, lit A) y 54 de la ley N 0 16.871).
La publicidad constitutiva es aquella que produce el nacim iento o constitución
(por eso se llama constitutiva) del derecho inscripto, sim ultáneam ente a su oponi-
bihdad erga omnes (art. 54, inc. final, de la iey registral). Es lo que acontece con el
derecho real de hipoteca que no surge hasta que el contrato respectivo es inscripto en
el Registro pertinente.
La publicidad noticia tiene por función m eram ente in fo rm ar sobre el acto
inscripto y carece de trascendencia respecto a la oponibilidad de lo inscripto frente a
terceros, com o al nacim iento del derecho. Por consiguiente, la om isión de inscripción
del acto que debiendo estar inscripto no lo está, no provoca su inexistencia, ni su
inoponibilidad. E$ lo que acaece con la inscripción del negocio jurídico partición, ei
certificado sucesorio de resultancias de autos y la sentencia que declara la usucapión
de un inm ueble.
C uando se analiza la trascendencia del instituto registral sobre la tradición, el
tipo publicitario en juego es el de ia publicidad declarativa, pues la transferencia o
constitución del derecho se produce cuando se une título y m odo y el Registro solo
provoca que adquiera oponibilidad erga omnes, es decir, se torne binn¡eficiente,, según
op o rtu na conceptualización de LAR EN Z.
La inscripción hace oponible respecto a todos, erga om nes, el acto inscripto;
sin em bargo, no provoca de m odo alguno que necesariam ente los negocios celebrados
desplieguen sus efectos. La razón de ello estriba en que para que tal efectividad ocurra
es m enester verificar que ¡os negocios inscriptos (título hábil más m odo tradición) son

F e r n a n d e z G o l i - í n A p a r i c i o . In flu e n c ia d e In p r á c tic a e n la e v o lu c ió n d e la e s t r u c t u r a d e la s d e re c h a s m ile s , p á u s .

34 • 35. q u ie n rea liz a la ó Ilim a a firm a c ió n re firié n d o la al D e r e c h o e s p a ñ o l,
 WAS.Teft Kowa.rd

válidos y también eficaces. En ese caso, la inscripción registra) le va a proporcionar

oponibilidad frente a todos, mientras que, si existía ausencia de legitimación o de algún
elem ento de validez, el negocio jurídico no va a producir sus efectos y la registración
nada agrega. En ese rum bo se ubica el,art. 62 de la ley registrai N" 16.871 al disponer
que ‘la inscripción no convalida los actos y negocios jurídicos nulos o amüables ni
subsana los vicios o defectos de que adolecieren conform e a las leyes! De manera que,
la falta de registración de un acto que debe ser inscripto no provoca su invalidez, ni.
su ineficacia ínter partes, sino ia inoponibilidad erga ornnes.
La publicidad en examen es apta para rem ediar ei conflicto que tenga lugar
entre dos adquirentes sucesivos de un m ism o bien (inmueble o vehículo automotor) o
entre el adquirente y un tercero que adquiera un derecho que grave la cosa adquirida
por aquél (v. gr. una hipoteca, un em bargo o un derecho real m enor de goce). Por'
tanto, cuando quien es el titular de un bien lo enajena y luego constituye un derecho
real m enor a favor de otro sujeto o dicho bien le es em bargado, para determ inar si el
bien ingresa en el patrim onio del adquirente libre o gravado deberá tenerse presente
la fecha de inscripción de cada derecho, pues, quien haya precedido en la inscripción
registra! será beneficiado por el ordenam iento jurídico (principio de prioridad, consa­
grado por los arts, 54 y 59 de la ley N° 16.871 y que se enuncia en el aforismo prior in
tempore, poiior in iure). Es diáfanam ente visualizable, entonces, que para determ inar
cuándo se verifica la oponibilidad de los derechos inscriptos lo que asume verdadero
poder decisorio es el m om ento en que se produce la inscripción y no la fecha en que
se celebró el negocio jurídico.
Ejemplificando: si A, titular de un bien inm ueble o vehículo automotor, lo ena­
jena por com praventa y tradición a B, éste se hace dueño, pero si luego A transfiere
el dom inio sobre el m ism o bien a C, quien inscribe prim ero que B, provoca que éste
pierda su dominio, pues aquella prim era enajenación le es inoponible a C.
De similares características es lo que acontece cuando se enajena un bien y
posteriorm ente es em bargado por una deuda asum ida por el enajenante: en tal su­
puesto, para decidir si el adquirente hubo ia cosa libre o afectada por el embargo, debe
atenderse ai m om ento de inscripción de cada derecho, de forma que, si ia inscripción
de la transm isión dominial se realizó previam ente al embargo, el adquirente obtiene
la cosa libre; en cambio, si fue anterior la inscripción de la medida, quien adquiere
el bien lo hace gravado por ésta (arts. 54, inc. 3!' y 59, inc. l u de la ley N° 16.871) y la
transm isión le es inoponible ai acreedor em bargante (art. 380.6 dei C.G.P.).
Com o se advirtió, la prioridad de los derechos registrables se rige por ei orden
de presentación de los docum entos a inscribir, de forma que lo inscripto tiene p rio ­
ridad frente a lo no inscripto y lo inscripto en prim er térm ino frente a lo inscripto
más tarde. Sin perjuicio de ello, esta prioridad puede sufrir excepciones merced a
dos figuras incorporadas por la ley registrai, esio es, cuando se solicita una reserva de
prioridad o se realizan negocios sobre ei rango (supra N° 16).
 PARTE V
Prescripción adquisitva
(Usucapión)
 Nómina de obras citadas únicamente
. por el apellido de su autor
: ALAS, DE BUEN y RAMOS, De la u s u ca p ió n ,
ALBALADEJO, in stitu cio n e s de D erecho Civil. D e recho de cosos.
ALBA LA DEJO, C o m p e n d io de D erecho Civil.
ALESSANDR! RODRÍGUEZ, SOMARRIVA UNDURRAGA y V O D A N O ViC , Curso de derecho
civil, T. if.
A N ID O , De la p re sc rip ció n y la irre iv in d ic a b ilid a d .
AREAN, Curso de derechos reales.
BETTI, Teoría ge nero I del n e g o cio ju ríd ic o .
BORREL Y SOLER, D erecho c iv il v ig e n te en C a ta lu ñ a , L ib ro segundo. Derechos reates.
CESTAU, De la p re sc rip ció n ,
COUTURE, La acción d e c la ra tiv a de prescripción.
COUTURE, La prescrip ció n a d q u is itiv a y su d e cla ra ció n ju d ic ia l en e l p ro ye c to de C ó digo
de P ro ce d im ie n to Civil.
CUENA CASAS, F unción d el p o d e r de disposición en los sistem as de tra n sm isió n onerosa
de los derechos reales.
DIEZ PICAZO, La p re scrip ció n en el C ó d ig o Civil.
ESPIN CANOVAS, F unción d el ju s to títu lo en la a d q u is ic ió n de d erecho p o r usucapión.
G ALGANO, D iritto P rivoto.
G AM ARRA, Tratado de D erecho c iv il u ru g u a yo .
GU1LLOT, C om en tarios d e ! C ó d ig o Civil. De la posesión y de la re ivin d ica c ió n .
G Ó M E Z ACEBO, La b u e n a y la m a la fe: su e n c u a d ra m ie n to en ¡a te o ría g e n e ra l d e l
D erecho y su eficacia en el C ódigo Civil.
HERNÁNDEZ GIL, O bras C om pletas, T. II, La posesión c o m o in s titu c ió n ju ríd ic a y social.
JOSSERAND, D erecho civil, T. i, vo i. III.
LACRUZ BERDEJO, E lem entos de D erecho Civil, T. ili, D erechos reales, vo i. I o, Posesión
y pro p ie d a d .
LAQU1S, D erechos reales, T. ill.
MESSINEO, M a n u a l de D erecho c iv il y co m e rcia l.
M O LLA , La pre scrip ció n a d q u is itiv a a b re via d a : un m o d o o rig in a rio de a d q u irir.
M O N TE L y SERTORIO, voz 'U su ca p ió n ' (D iritto vigente), N o v is s im o D ig e s to Ita lia n o ,
T. XX.
PEÑAILILLO, Los bienes.
PLANIO L y RIPERT, Tratado p rá c tic o de D erecho C ivil Francés, T. ///. Los bienes.

•339
 W A L Íf f t H O W AftO

PUGLIESE, La pre scrizio n e acquisitiva.

PUIG BRÜTAU, F u n d a m e n to s de Derecho Civil.
PUIG BRUTAU, C aducidad, pre scrip ció n e x tin tiva y usucapión.
RUPERTO, vo z U sucapione (D irittq vigente), E n c ic lo p e d ia d el D iritto , T. XLV.
SALVAT, T ra ta d o de D erecho c iv il arg e n tin o , T. VIH, Derechos reales, T. I.
SOLS GARCÍA, Ensayo sobre la p re scripción a d q u is itiv a de bienes m uebles.
TARíGO, Lecciones de D erecho Procesal Civil.
THUR, D erecho Civil. Teoría general d el derecho civil a le m á n, T. 1, Los derechos subjetivos'■
y el p a trim o n io .
YGLESiAS, D erecho de las cosas, T. ¡i, La posesión y sus circu n sta n cia s.
 C a p ítu l o i
Introducción

167. Concepto

La prescripción adquisitiva, tam bién llam ada desde sus orígenes usucapión (de
u s u ca p ió , ad q uirir por el uso686), es un m odo de adquisición del dom inio o ciertos
derechos reales a través de la posesión durante el tiem po y con los requisitos estatuidos
legalmente. Por eso el aforism o de M O D E S T IN O : U su c a p ió est a d ie c iío d o m in ii p e r
c o n tin u a tio n e m possesioriés te m p o ris lege d e fm iti.
El tiem po interviene com o un factor de vastísim a im portancia en las v in cu ­
laciones h u m anas de cualquier naturaleza, y com o no podía ser de otra m anera, el
orden jurídico, que norm ativiza relaciones intersubjetivas, lo tom a com o base para la
atribución de efectos jurídicos. Pero el m ero decurso cronológico, que por sí solo es un
hecho (ni siquiera de naturaleza jurídica, sino más bien física), adquiere significación
para eí D erecho desde el m om ento en que el ordenam iento norm ativo le atribuye
consecuencias, y es entonces que corresponde su inclusión dentro de ios hechos con
repercusión jurídica, en tanto va a provocar que dadas determ inadas condiciones,
éstas, tran scu rrido aquél, alcancen la calidad de causa generativa eficiente para la
adquisición, m odificación y pérdida de derechos, o en su caso, de obligaciones.
Ello suscita que el transcurso de un cierto lapso pretasado por el legislador,
acom pañado de los requisitos que según los casos se exigen norm ativam ente, co n ­
duzca a la m utación de las relaciones jurídicas; por lo que, m erced a los fenóm enos
en los cuales influye dicho transcurso, quien tenía la titularidad de un derecho puede
perderlo en favor de quien haya poseído un bien o el que tenía un derecho de crédito
puede ver extinguida su acción de cobro, entre otras situaciones de posible ocurrencia.
El decurso del tiem po actúa prim ordialm ente en una doble faceta, com o ge­
nerador de derechos en la prescripción denom inada adquisitiva (usucapión) y com o
destructor de derechos o acciones en la llamada extintiva; pero no son éstos los únicos
supuestos en los cuales el ordenam iento tom a en cuenta al tiem po corno fuente de
consecuencias jurídicas. Éste influye tanto en el D erecho patrim onial privado com o en
otras ram as jurídicas. Asi. en e) D erecho de familia desarrolla en algunas ocasiones la
'’sc’ P a ra P A B B R IN i, l ite ra lm e n te 'u su ca p ió ' s ig n ific a a d q u is ic ió n m e d ia n te p o s e s ió n , en ta n to ‘itsu s' e s el té r m in o
a rc a ic o p a ra r e fe rirs e a la 'posieísio', en voz 'U s u c a p io n e - D ir itto r o m a n o - 1 ( N o v is s im o D iv e s to Ita lia n o , T. XX ,
p % 2 8 í) . Y lo m is m o e x p re s a L A C R U Z B i.'R D E IO , pág. 1Xó, n o ta 1.

.341
 W ai.ter H o w a rd

función de presupuesto para la adm isibilidad de ciertas acciones (v. gr. 5o que acontece
con la posesión notoria de estado civil) y en otras, la de elemento preclusivo para un
accionamiento (como sucede cuando se intenta interponer fuera de plazo una demanda
de investigación de filiación conforme,al art. 198 dei C.N.A.); en el Derecho tributario
como causal extintiva de la obligación tributaria, etc.
No obstante, el aspecto cronológico tom ado de forma solitaria no es en general
causa suficiente para influir en las relaciones jurídicas, sino que su magnitud se evi­
dencia cuando a él se añaden otras condicionantes reclamadas por el legislador: por
ej., la posesión de un bien en la prescripción adquisitiva, la inacción del titular del
derecho en ia prescripción extintiva. D IE Z P IC A ZO expresa que el tiempo en sí mismo
considerado, como mero transcurso, no pertenece a la sustancia de la prescripción.
Com o m uestra, un crédito puede prescribir en mayor o m enor tiem po si han mediado
actos de ejercicio o de reconocim iento del derecho. Eí tiempo no es un elemento del
fenóm eno prescripción, como señalaban A LA S, R A M O S y DE BUEN, recordando el
viejo aforismo tempus non est modus constiluiendi vel disolvcndi iuris. El tiempo es ú ni­
camente una medida de duración y esto lo m ism o en la prescripción que en los demás
fenóm enos vitales. Los elementos de la facti species de la prescripción son otros: que
el acreedqj;^ el propietario hayan perm anecido largam ente inactivos; que el poseedor
se haya m antenido ininterrum pidam ente en la posesión. Un ejercicio o un inejercicio
continuados son los verdaderos elem entos del fenóm eno de la prescripción,687
La usucapión, raíz quizás eterna de encono ya desde la determ inación su im ­
portancia, en cuanto es catalogada por algunos com o 'patrona del género hum ano’688
y por otros vista como un factor potencial de incertidum bre689, com o consagración
legal de una inm oralidad o como un instituto inferna!690, en verdad, y como se podrá
observar, tiende a conferir seguridad a la relaciones jurídicas a través de la transform a­
ción en situación de derecho de una situación de hecho prolongada durante el tiempo.
De suerte que, por medio del instituto en análisis se puede obtener por parte de quien
poseyó un bien ajeno durante los tiem pos establecidos por la ley, la adquisición de su
titularidad. Pero como ha de verse cum ple tam bién una función prim ordial para la
seguridad de las relaciones jurídicas, que consiste en facilitar la prueba de los derechos
adquiridos derivativamente, evitando la denom inada probaiio diabólica.

687 D IE Z P IC A Z O , pág, 25. Para ALAS, D E B U EN y R A M O S , ‘el m e ro tra n s c u rs o de) tie m p o es so lo en ap arien cia
causa eficiente d e efectos ju ríd ic o s . En io d o f e n ó m e n o d e d e re c h o in te rv ie n e n factores d istin to s de! tiem p o . Pero
a lg u n a s veces basta el tra n s c u rs o d e u n c ie rto tie m p o p a ra p o d e r p resu m ir, co n m o tiv o s fu n d ad o s, la existencia de
los d e m á s factores exigibles. y e n to n c e s el D e re c h o e n tíu a c o n ei m e ro tra n s c u rs o de u n p lazo c ie rto s efectos’ (págs.
1 2 -1 3 ).
685 Expresa ESCRICHE q u e la prescripción se considera e n tre lo d a s ias instí Iliciones sociales c o m o la m ás n ecesaria al
o rd e n p ú blico; y n o sin raz ó n h a s id o Ü am adn p o r ios a n tig u o s p a tro n a del g é n e ro h u m a n o , p a trona generis h u m a n i,
y fin d e los c u id a d o s y a n sie d a d c & .fm isso lliá tu d iin u n . a cau sa d e los se rv ic io s q u e h a c e n la s o c ie d a d m a n te n ie n d o
la p a z y tra n q u ilid a d e n tre los h o m b res, y c o rta n d o el n ú m e r o d e pleitos, Diccionario R a zo n a d o d e Legislación y
Jurisprudencia , p ág. 136S.
689 RA M IREZ., La prescripción adquisitiva en ios in m u eb les es factor potencial d e inccrlidum bre.
wc‘ Así H E 1N E, re firié n d o se a los ro m a n o s, e x p resó : 'so lo h a h a b id o u n p u e b lo d e b a n d id o s y d e p ica p le ito s q u e fuera
c a p az d e invernar la p resc rip c ió n y d e c o n sag ra rla en el C ó d ig o Civil del d e re c h o ro m a n o , ese lib ro ú n ico c ru e l e
in fe rn a l q u e nos s e n tiría m o s te n ta d o s d e lla m a r la B iblia d e S a tán (cit. p o r ALAS, D E B U EN y R A M O S, pág. 95).

.342.
 M odos or A dquirir

BO RREL Y SOLER apunta que el fin prim ordial de ía usucapión, com o el de

toda prescripción, es encerrar dentro de un tiem po lim itado la incertidum bre de los
derechos’, ‘paralizando la acción que podría d estru ir el estado jurídico presente y
atribuyendo definitivam ente el derecho incierto a su poseedor actual!691 DEL C AM PO
considera que el instituto opera una verdadera suplantación de derechos, tiende a
d ar seguridad jurídica y carta de ciudadanía a situaciones que se han prolongado en
el tiem po. Y sanciona, por otra parte, a quienes teniendo derechos no los ejercen.692
En interés de la seguridad de la circulación jurídica, e! legislador sacrifica el interés
contrapuesto de la conservación de los derechos.693
La usucapión, por tanto, produce un doble efecto sim ultáneo respecto al derecho
real de dom inio: a la vez que una persona adquiere el derecho usucapido, su ad q u isi­
ción apareja la pérdida del m ism o para su titular anterior, el cual no tiene voluntad,
ni norm alm ente conocim iento, de ese m enoscabo patrim onial, Influye, pues, en la
dom inialidad de la cosa, tanto respecto a la situación jurídica del adquirente com o a
la del ex titular; positivam ente, respecto a! prim ero y negativam ente, en referencia al
segundo. El instituto actúa positivam ente para el adquirente, desde que, a través de él,
incorpora a su patrim onio un nuevo derecho del que carecía; pero, sim ultáneam ente,
interviene negativam ente en la órbita patrim onial del titular anterior, p o r cuanto ei
derecho egresa de su patrim onio, de.m anera que, al desaparecer su titularidad, ei ex~
dominus pasa a integrar la com unidad pasiva universal que se sitúa enfrente de aquél. Y
de sim ilares connotaciones es lo que acontece cuando lo usucapido es un derecho real
menor, en tanto la figura obra favorablemente para el usucapiente haciendo ingresar en
su patrim onio el bien que cuasiposeyó, em pero provoca concom itantem ente, a pesar
de que el dom inio se m antenga en el patrim onio del perjudicado por la usucapión,
que el derecho se encuentre acotado. a¡ padecer una carga o gravam en derivado de la
adquisición ajena del derecho real.
En el fenóm eno usucapíonal, expresa PUGLIESE, al lado de la potencia adquisi­
tiva está ínsita una correspondiente virtud exüntiva, porque la adquisición del poseedor
no es de una res nullíus, sino de un bien que form aba parte del patrim onio de otro
que lo pierde. La usucapión tiene siem pre y necesariam ente una función destructiva,
pero es puram ente consecuencia!, en tanto, es corolario necesario de la adquisición
lograda por e! usucapiente, pero ello no la convierte en prescripción exüntiva. ‘El
cam po de actividad de esta función secundaria está rigurosam ente delim itado por la
principal; vale decir que ella sirve exclusivam ente para elim inar por fuerza de colisión
ios derechos que se encuentran en directa contradicción con aquel que m erced a la
usucapión vino a quedar establecido!69'1
Com o predica H E R N A N D E Z GIL, ‘no es ajeno al fundam ento de la usucapión
el triunfo del ejercicio del derecho sobre el derecho m ism o; del derecho considerado

69i B O R R E L Y SO L E R , pág. *>! .

D E L C A M P O , 'P resc rip c ió n ', d ic ta m e n en Rcv, Á ,£ .U , voi. 75 (! — 6). 1990, pág. 161.
R U P E R T O , pág. 1026. El a u to r se refiere a la u s u c a p ió n a b re v ia d a , p e ro su s d ic h o s e n tie n d o q u e so n a p licab les a
c u a lq u ie ra d e las e sp ec ie s d e p re s c rip c ió n ad q u isitiv a .
654 PU G L IE S E , pág. 670.

.343-
 WALTEft HOWAfiO

como actividad frente a! derecho entendido en su quietud formal. La usucapión tiende

en últim o térm ino, a hacer coincidir titularidad y ejercicio. D urante un tiem po puede
adm itirse una titularidad disociada, abstraída dei ejercicio; pero llega un m om ento en
que se refunden titularidad y ejercicio. Éste desemboca en aquélla. La realidad termina
por imponerse. El deber ser nom inal, carente de fuerza conform a dora, cesa y cede
ante un deber ser más directam ente em anado de la realidad social’.695
DIEZ P IC AZO estima que la adquisición y extinción son siempre fenómenos
indisolublem ente unidos, o mejor, dos vertientes o dos perspectivas de un mismo
fenómeno: la adquisición del dom inio por una persona — novus dom inus— va-unida"
siempre a su extinción o pérdida en otra — velus dom inus— ; 1a extinción de un cré­
dito significa siempre la adquisición por el deudor de su liberación, como señalaba
C A R N E LU TTI recordando un viejo texto de PAULO: Species adquirendi est liberare
dominum obligatione,6%
A la vez, 1a extinción del dom inio para el anterior titular dom inial produce,
como corolario necesario, la pérdida de la acción reivindicatoria que le priva la recu­
peración de ia cosa usucapida (infra N° 240).

168. Incidencia del tiempo en las relaciones jurídicas

El art. 1188 estatuye que ‘la prescripción es un m odo de adquirir o de extinguir

los derechos ajenos’ y en los incisos 2° y 3o delimita ambos tipos de prescripción. Se
continuó por el codificador uruguayo la concepción recogida en el D erecho justinia-
neo de disciplinar las dos especies de prescripción conjuntam ente. Este criterio, que
únicamente tiene su razón de ser en precedentes históricos, no recoge la diferente
finalidad de cada tipo prescriptivo: el prim ero, producir la adquisición de un derecho*,
el segundo, en cambio, extinguir un derecho o acción.697
Pero la prescripción en cualquiera de sus modalidades expresadas, adquisitiva
o extintiva, no constituye el único instituto donde el tiempo logra trascendencia, sino
que a ella cabe agregar fundam entalm ente las figuras de la caducidad y la perención;
mientras el tiem po inm em orial por sí soio no tiene, al menos en el Derecho u rugua­
yo, la aptitud para provocar efectos jurídicos (vid. por ejemplo, ei inc. 2° del art. 633
referido a las servidum bres discontinuas e inaparentes).
Si bien ambas especies prescriptivas desarrollan efectos radicalm ente diferentes,
han m ediado desde el D erecho rom ano argum entos que m otivaron su tratam iento
conjunto por diversos ordenam ientos en atención a la existencia de determ inados
caracteres comunes. Tanto en la prescripción adquisitiva como en la extintiva se le
otorga repercusión de hecho jurídico al transcurso dei tiempo y se intenta consolidar

HERNANDEZ GIL, pág. m

W6 omz p i c a z o , pág. 3o.
w‘ En e) D erecho c o m p a ra d o se h a lla n d iv id id o s los reg ím en es. Así, en u n c ia tiv a lítenle, a d e m á s del u ru g u ay o , legislaron
en form a c o n ju n ta a m b o s tip o s p re sc rip c io n a le s ¡os C ó d ig o s Civiles d e A rg e n tin a , E sp a ñ a , F ran cia y M éxico. !:n
cam bio, los reg u lan d e m an e ra in d e p e n d íe n le los C ó d ig o s d e A lem an ia e Italia.

♦344*
Í:
tff
M odos dí A dquirir

una situación de hecho o transform ar una situación de hecho en una de derecho.

Igualm ente hay en am bos casos, aun cuando quizás sea m ás perceptible y trascendente
en la extintiva, una conducta omisiva del titular del derecho prescnpío. Las dos especies
se justifican en !a necesidad de poner fin, después de un cierto tiempo, a) estado de
incertidum bre e inseguridad que se deriva de Sa antítesis entre el hecho y el derecho,
con la diferencia de que m ientras la prescripción extintiva se funda únicam ente en la
inercia del titular del derecho, la usucapión, en cambio, se funda prim ordialm ente en
la posesión continuada por parte del usucapiente.698 PU GLIESE señala que am bos
tipos prescriptivos tienen el punto de contacto en ei principio genético com ún de la
m odificación de los derechos producida por un estado de hecho m antenido en forma
largam ente inalterado. La una y la otra tienen por resultado, constituyendo un objeto
social e individualm ente im portante, ia definitiva e intangible consolidación de un
estado de hecho, de donde con frase sutil se ha dicho que ia prescripción es la defensa
del presente contra el pasado.699
No creo, por otra parte, que sea ajena a la intención del legislador al norm ativi-
2ar am bas especies, ia consideración de que cuando una situación de hecho, aunque
contraria al D erecho, se ha preservado de m anera pacífica y sin contradicción ju d i­
cial du ran te un lapso que tiende a perpetuarse, es preferible llegado un determ inado
m om ento transform ar esa situación defa cto en una de iure, evitando de esa form a
que se m antenga el estado de incertidum bre. E nfrentado a tales circunstancias en la
usucapión, y debiendo escoger por la protección de un interés, el codificador optó por
el de quien ejerce un poder fáctico continuo, ininterrum pido, pacífico y público sobre
.lacosa, desdeñando el de quien solo m antiene una titularidad nom inal o instrum ental.
Estas sim ilitudes, en lo referente a sus fundam entos, aparejan la regulación
com ún de algunos aspectos de am bos fenómenos: su renunciabilidad, la interrupción
civil, la suspensión, etc.
Sin em bargo, frente a tales semejanzas, son notorias sus diferencias.

1°) La prescripción adquisitiva se funda en la posesión continua de una cosa;

la prescripción extintiva se basa en el no uso, inacción, pasividad, desidia,
quietism o o inercia por parte del titular de un derecho.

C om o afirma M ESS1N EO , para decidir si el transcurso del tiem po da vida a

la usucapión o a la prescripción extintiva es necesario referirse a la situación en que
se encuentra el sujeto respecto de la cosa (o del derecho) y al com portam iento de ese
m ism o sujeto. Si hay posesión (en sentido técnico) de la cosa (o del derecho) por p arte
del no titular, se desem boca —con el transcurso del tiem po-— en la usucapión, con la
consiguiente pérdida del derecho por parte de quien era titular. Por el contra rio, í>'Lhay
inactividad del sujeto, respecto de la cosa (o del derecho), su prolongada inactividad
conducirá a la prescripción (extintiva) del derecho, sin que ese derecho sea adquirido

M O N T !:!. y SK R T O R IO . pág. 295.

¡’U C iL lE S I:, ¡ w . 3. L a f r a s e q u e el ¡iu H ií re fie re s e la a t r i b u y e a D í'K N B U k (s

•345
 WAI.TI-R HOWAIÍD

por otros; en efecto, no porque un derecho esté prescrito, puede otro —solo por eso—
adquirirlo: es necesario que ese otro lenga su posesión y realice la usucapión’.700
En sim ilar sentido se pronuncia D IEZ PIC AZO , para quien ya desde sus presu­
puestos aparecen profundas diferencias entre la prescripción extintiva y !a usucapión.
Aquella funciona en vista únicam ente de la inactividad del titular del derecho: es la
simple conducta omisiva —es decir, un requisito de tipo negativo-— del titular del
derecho, lo que ia produce. La usucapión, en cambio, requiere algo más, como es una
conducta positiva del beneficiado: una continuada e ininterrum pida posesión de lá
cosa. Com o hace m uchos siglos señaló ya BARTO LO con una gran agudeza, la pm~
mera funciona odio ncgligenliae, mientras que la segunda lo hace favore possessionis.7Qi
La prescripción extintiva se aplica entonces a las acciones, sean reales o perso­
nales, y obra negativamente, paralizándolas; m ientras que la usucapión se destina a los
derechos reales, creándolos a favor del poseedor o cuasiposeedor. La prescripción por
ser negativa, no necesita actos, le bastan las omisiones; la usucapión, por ser activa,
requiere actos.702
La prescripción extintiva se consum a sin que sea m enester la asunción de un
com portam iento determ inado por parte del sujeto a quien beneficia: su única activi­
dad posible para recibir el provecho de la figura es su alegación, pero ello una vez que
ha transcurrido e! plazo disciplinado legalmente y cuando se intente hacer efectivo el
derecho de la contraparte; entretanto, la usucapión requiere actos continuados, inin­
terrum pidos, públicos, etc., es decir, una conducta activa y positiva de quien adquiere
en virtud dei instituto.

2°) La prescripción adquisitiva no es admisible respecto de los derechos

personales703; en cambio, la prescripción extintiva sí lo es. La usucapión
es aplicable únicam ente a los derechos reales; la prescripción extintiva a
los derechos reales y a los derechos personales. Sin perjuicio de ello, ésta
no es por sí sola aplicable al dom inio y sí aquélla ( i n f r a n.° 240).

El ámbito de la prescripción extintiva es más amplio, por cuanto alcanza a todos

los derechos, salvo los excepcionalmente imprescriptibles, en cambio, la usucapión que­
da circunscrita a la propiedad y otros derechos reales que se ejercen por ia posesión.

3o) La prescripción extintiva supone una relación jurídica entre quien pres­
cribe y quien pierde su acción de reclamación, sea ésta derivada de un

7W M ESS1NKO. X II!, pág. 329.

701 D IE Z P IC A Z O , pág. 27.
702 BO UR EL Y SO LER, páp. 91.
' ft-' N a d ie p u e d e h acerse d e u d o r ni a c re e d o r p o r p resc rip c ió n ad q u isitiv a , d ic e P U IG BRUTAU. F u n d a m en to s..., pág.
317.
7IH H E R N A N D E Z GIL. pág. 362. En ese ru m b o , e n señ a PU G L IE SE q u e la p resc rip c ió n ad q u isitiv a (¡ene u n c am p o
d e a c tiv id a d sig n a d o p o r c o n fin e s rig u ro so s: es u n in stitu to p a rtic u la r d e lo s d e re c h o s reales: m ie n tra s q u e la p re s ­
c rip c ió n exlintiv» es u n in stitu to g e n e ra lísim o al cual en p rin c ip io e stá n so m e tid o s to d o s los d e re c h o s subjetivos
p riv a d o s , d e fo rm a q u e la p re s c rip tib ilid a d es la regla y la im p re sc rip tib ilk la d la ex c ep c ió n (pág. 3).

•346*
 M odos de A douiííir

negocio jurídico, ele una sentencia o en general de la ley que ha colocado

a los sujetos en la calidad de deudor y acreedor (v. gr. es lo que acontece
con la obligación alim entaria). En cam bio, en la usucapión no hay rela­
ción jurídica alguna entre usucapiente y ex. titular del bien, en razón de
que la figura alcanza su operatividad precisam ente porque aquel hubo la
cosa de un no titular o ingresó en ella sin ningú n título o con un título
absolutam ente nulo, y por consiguiente incapaz de generar un vínculo
jurídico.
4o) La prescripción adquisitiva, en ciertos supuestos, requiere que la posesión
sea de buena fe y en virtud de justo título y es procedente la distinción
éntre presentes y ausentes (arts. 1204 y 1212), m ientras que dichos re­
quisitos, ni la distinción m encionada, en ningún caso incum ben para
gestar la prescripción extintiva (art. 1188, inc. 3o).
5o) Por último, en cuanto a sus efectos, la prescripción extintiva provoca que
se extinga un derecho o una acción; en cam bio, la usucapión conduce
a la adquisición del dom inio o de un derecho real de goce de los que
son susceptibles de posesión. Pero no debe creerse que estos efectos en
cada figura acaecen en forma totalm ente independiente, sino que, por
el contrario, la prescripción extintiva tiene un perfil adquisitivo, com o
la usucapión uno extintivo. C iertam ente, la extinción de un derecho
por prescripción, si bien opera en form a negativa en el p atrim o n io del
perjudicado, actúa positivam ente para el beneficiario, quien se libera de
una obligación ov e reto rn ara su contenido norm al un derecho que tenía
gravado. Por su parte, la usucapión tam bién tiene una faceta extintiva, por
cuanto produce, sim ultáneam ente con la adquisición para el usucapiente,
la extinción de los derechos que en la cosa usucapida tenía el que fuera
su anterior titular y quienes de él hayan pretendido adquirir derechos en
ella (infra Nos. 248 y 249).

169. Prescripción extintiva

La prescripción extintiva es concepíualizada por el art. 1188 com o un m odo de

extinguir derechos ajenos (inc. I o) o la acción para su reclam ación (inc. 3o). Resulta
de ia ley, por consiguiente, la exigencia de dos requisitos: a) ei no uso de u na acción
de reclam ación o el inejercicio de un derecho; y b) durante el tiem po señalado por la
ley. Em pero, com o indica C E ST A U y siem pre que ello se entienda referido de form a
exclusiva a los derechos personales, es un m odo de extinguir obligaciones que deja
rastros, ya que subsiste, de parte del deudor, una obligación natural (ord. 3o del art.
1442).705

705 GESTAD, pág. -1fi.

.347 .
 W a u t r H ow a«o

La extinción de un derecho o acción por prescripción no se produce automática

e inexorablem ente por el mero transcurso cronológico acompañado por ia inercia de
su titular, sino que es m enester que el beneficiado con ia figura alegue que, como co­
rolario de ello, su deuda o gravamen ha cesado de existir (ai menos com o obligación
civil) cuando es objeto de reclamación.
El ord. 8o dei art. 1447 del C.C.U. prevé que la excepción de prescripción es uno
de los m odos de extinción de las obligaciones y el art. 133 n.(>7 del C.G.P. instituye
que aquélla (y también la caducidad) puede plantearse como excepción previa; em ­
pero, si bien esas han de serlas situaciones de más frecuente ocurrencia, nada obsta a
que si el beneficiario, en ausencia de litigio en el cual pueda oponer dicha excepción
al accionam iento del acreedor, desea ver ¡udicialízada la extinción, obtenga un fallo
declarativo que así lo determ ine en el m arco del art. 11.3 del C.G.P.706
Es una figura que opera como una carga para ei titular de un derecho, en el
sentido de que, si su intención es que su derecho o acción no se extinga, debe actuar
antes del vencimiento del plazo preanunciado por el ordenam iento jurídico. Por eso
se sostiene que el térm ino prescripción-ai fija el lapso durante el cual el titular del
derecho puede abstenerse im punem ente de ejercitarlo, esto es, sin que el derecho se
extinga; mientras que si la abstención se prolonga más allá de ese térm ino, el derecho
se extingue.7üy
El fundam ento de la prescripción extintiva es dar seguridad a las relaciones
jurídicas. Para el cum plim iento de esa finalidad, la ley instituyó un plazo durante el
que es asequible reclamar el cum plim iento de una obligación, vencido el cual si se
verifica una petición en tal sentido, ei deudor disfruta de la facultad de alegar la extin­
ción de esa deuda por prescripción. De esta m anera, se evita que se inicien acciones
apoyadas en créditos con muchos años de antigüedad, quizás siglos, de las cuales los
deudores pueden no tener noticia alguna por haber sido contraídas por sus causantes.
Para PUIG BRUTAU la prescripción extintiva 'tiene su fundam ento en la necesidad
de poner térm ino a las situaciones de incertidum bre en el ejercicio de los derechos y
en la presunción de abandono por parte de su titular. La inactividad, silencio o falta
de ejercicio dei derecho constituye el fundam ento de la prescripción extintiva por
ser cont rario al interés social una prolongada situación de incertidum bre jurídica'.708
Pero el vencimiento dei plazo estatuido no implica forzosamente la pérdida del
derecho, dado que el acreedor puede satisfacer su crédito en caso de que inicie acción
para el cobro y el deudor no alegue la prescripción, renuncie a ella o abone lo adeudado
(lo cual no es más que una hipótesis de renuncia tácita) a pesar de la prescripción, en

/l)b Para el ord. del art 1'1-17 del C .C .U la p resc rip c ió n e x tin tiv a 1
í l- las oblig acio n es es u n a e x cep ció n , jillo h a llevado
a Pliíl R A N O FA CIO a so s te n e r c]ue so lo p u e d e in v o ca rse pui vía d e ex cep ció n , c u a n d o el a c re e d o r in te n ta c o b ra r
ei c ré d ito pro sc rip to (Cmiso d e obligaciones. T. VI. págs. 270 y 2 ?r> — 276). Sin d u d a q u e lu eg o d e s a n c io n a d o el
C.G.f',, en v irtu d de ¡o e s ta tu id o p o r el a rt. 1Í.3, tal p o s tu ra n o es ad m isib le y aquella si b ien n o rm a lm e n te se hará
valer c o m o e x cepción, ta m b ié n p u e d e d e d u c irs e c o m o acción.
np M FSSIN F.O , T. II, p;«>s. 61 y 66.
•’w P U IG BRUTAU, C M mcií/ í?<L, pág. 32.

• 348 •
 Modos de A dquirir

cuyo caso, p o r tratarse de una obligación natural, no podrá repetir lo pagado (arts.
]442 ord. 3o, 1441 y 1445).
G A LG A N O señala que se com prende la razón de la prescripción extintiva si se
considera que la falta de ejercicio de un derecho determ ina y con e) tran scu rrir del
tiempo, tiende a acentuar el contraste entre la situación de derecho y la de hecho; este
contraste es económ icam ente contraproducente y com porta la falta de utilización de
recursos. La prescripción extintiva —afirma el autor— im pide que ese contraste se
postergue indefinidam ente en el tiempo: luego de cien o lím ite la situación de hecho
prevalece sobre la situación de derecho.709
M E SSIN E O proclam a que ‘la razón de ser de la prescripción debe buscarse en
exigencias de orden social. En efecto, es socialm ente útil, en interés de la certeza de las
relaciones jurídicas, e) que un derecho sea ejercitado; de m anera que, si no es ejercitado
durante un cierto tiem po notablem ente largo, m ientras podía ser ejercitado, debe con­
siderarse com o renunciado por el titular. Por tanto, el presupuesto de la prescripción
y de su efecto, es un com portam iento de inactividad del titular del derecho que, por
lo general, se debe a negligencia, o a incuria, o sea, a hecho voluntario (dormientibus
iurci non sucurruni)]710
La sola ausencia de una conducta activa por parte del acreedor no basta para
el acaecim iento de la prescripción, en tanto puede haber existido un reconocim iento
del vínculo obligacional por parte del deudor que conduzca a la subsistencia de la
relación. Cabe agregar a ello, de la m ism a m anera, !a posibilidad de que exista una
causa que produzca la suspensión del térm ino prescriptivo (aris. 1243 y 1216) y que
por tanto im pida tem poralm ente la extinción por la figura indagada de la acción para
la petición del derecho.
De acuerdo a lo edictado por el art. 1193, aplicable tanto a la usucapión com o
la prescripción extintiva, todo lo que está en el com ercio puede ser objeto de pres­
cripción. Por consiguiente, frente a la am plitud norm ativa es m enester aun cuando
no sea m ás que som eram ente acotar su extensión. Y en tal sentido, deben excluirse
com o susceptibles de extinguirse p o r prescripción: a) los derechos de la personalidad,
salvo en su eventual aspecto patrim onial; b) los derivados del D erecho de íamilia, en
los cuales cuando interviene ei factor tiem po lo hace generalm ente para provocar la
caducidad de una pretensión y no su prescripción (infra n,° 172); c) el dom inio y la
acción reivindicatoría que lo auxilia, en tanto no se extinguen p o r el solo no uso de su
titular, sino que para que ello acaezca es preciso que a ese co m portam iento omisivo se
agregue una conducta positiva de un tercero, consistente en la posesión de la cosa que
lo conduzca a la adquisición del dom inio por usucapión; d) la acción para declarar la
nulidad absoluta de un negocio jurídico o de un proceso judicial; e) los derechos reales

7U" G A L G A N Ü , pág. 876.

7111 M O S S 1 N E O ,I I , p % . 63- A g reg a tr! a u to r q u e el e jercicio tlc-1 d e re c h o ile b c c o n c e b irse , p o r c o n s ig u ie n te , c o m o
u n a a irg a o !;i q u e ei (¡m iar d e b e s o m e te rs e , si q u ie re im p e d ir ei efecto, d e sfa v o ra b le ¡>:ira él, d e J;i e x tin c ió n del
d e re c h o m is m o . D e este m o d o , el o rd e n a m íe n lo ju ríd ic o v ien e k a tr ib u ir i n d ¡re c lá m e n le (il ejercicio d el d e re c h o ,
la fu n ciú n d e conservar c! tlcrechc', o sea, d e ev ita r su e x tin c ió n p o r p re s c rip c ió n ; y e s tim u la al titu la r a e je rc ita rlo ’
(págs. — 66).

.349-
 W m .TEí! H o w a r d

de garantía, com o la prenda o la hipoteca, o de adquisición, com o ei que resulta de la

promesa de enajenación de inmuebles a plazo y asimiladas legalmente, los cuales se
extinguen por la caducidad de la inscripción registrai que los origina.
El plazo de ia prescripción extintiva com ienza a correr desde el día en el cual el
derecho podía ser hecho valer, siendo en general irreievant.es los obstáculos materia-'
les que impidan a su titular su ejercicio. Cuando el derecho nace som etido a plazo o
condición suspensiva, el térm ino empieza a correr solo desde el m om ento en e! cual se
cumplió el plazo o se verificó la condición, puesto que únicam ente desde esa ocasión
es posible.ejercer el derecho.7*! ■ .
En el Derecho uruguayo las disposiciones regulatorias de la prescripción ex­
tintiva se encuentran contenidas principalm ente en los arts. 1215 a 1231. De ellas
resulta, como principio general, que las acciones reales prescriben en treinta años
y las personales en veinte años, sin perjuicio de diversas excepciones disciplinadas
legalmente (v. gr. arts. 1221 y ss.).

170. Extinción del derecho o de ia acción

Se ha polem izado acerca de si la prescripción extintiva produce la extinción

del derecho o de la acción para reclamar su cum plim iento. La cuestión se plantea por
la razón de que algunos artículos del C.C.U. se refieren a extinción de la acción (arts.
1215, 1216), en otros del derecho (título del capítulo III; o mejor, como extinción de
la obligación de pago: arts. 1221 y 1222), y por últim o a veces en un inciso se refiere
a prescripción del derecho y en otro inciso a prescripción de la acción (art, 1188).
Para ALBALADEJO, a pesar de la prescripción extintiva, subsisten tanto el derecho
como la acción, lo que ocurre es que la ley faculta al sujeto pasivo para que, am parán­
dose en el transcurso del tiempo, no haga lo que debe si se le reclama pasado el plazo de
prescripción. De esta m anera, al estar inactivo el derecho durante cierto tiempo, la leylo
deja a la buena voluntad del sujeto pasivo, retirando al titular el poder de imponerlo.712
En el Derecho uruguayo estimo que es m enester diversificar las soluciones en
atención a que se trate de un de un derecho rea) o personal. En cuanto a los primeros
la prescripción produce la extinción del derecho (arts. 537, ord. 4o y 643, ord. 5o),
en tanto, respecto a los derechos personales conduce a la extinción de la acción. De
manera que para éstos, conform e al art. 1188, inc. 3o, por ia prescripción extintiva se
pierde la acción y no el derecho, respecto al cual únicam ente existe la imposibilidad
de exigirlo judicialm ente. Com o corolario, la obligación prescripta pierde su carácter
de civil y se transform a en natural (art. 1442, nal. 3°).
Sin perjuicio de ello, el acreedor m antiene la posibilidad de acudir al órgano
judicial correspondiente y su derecho será protegido en la medida en que el deudor no
alegue la prescripción, desde que ésta no procede de oficio. El paso del tiem po por sí

711 G A IC A N O , pág. S7S.

715 A LBALAD EJO, C om pendio..., pág. S55,

♦350 •
 M odos d íi A doumh

solo n o limita el derecho subjetivo, puesto que aun transcurrido el período establecido
legalm ente para su extinción, va a existir hasta tanto la prescripción 110 sea alegada.
Por ese cam ino, la alegación de la prescripción se transform a en una carga para el
beneficiario del instituto.
En sim ilar sentido se pronuncia PEJRANO PACIO, para quien la prescripción
extintiva no es un m odo de extinguir obligaciones, sino sim plem ente una defensa del
deudor para paralizar la acción, m ediante la cual el acreedor reclama el cobro coactivo
del crédito; pero si el deudor no opone esta excepción de prescripción la obligación
es perfectam ente ejecutable. El transcurso del tiem po da al deu d o r la facultad de p a­
ralizar la acción de cobro que contra él puede ejercer el acreedor, pero estrictam ente
no extingue la obligación.713
Los arts. 1216 y siguientes indican desde qué m om ento se com ienza a contar el
plazo prescriptivo. No obstante, es m enester anotar que el simple transcurso cronológi­
co, aun con la inacción del titular del derecho, no produce fatalm ente su prescripción.
En efecto, com o indica D IE Z P IC A ZO no basta con el 'silencio de la relación jurídica’;
para que la prescripción se produzca se requiere que ‘la relación jurídica esté com o
dorm ida, que no se den en ella síntom as de vida’, no alcanza solo con la falta de ejer­
cicio del titular, sino que es m enester que a esta falta de ejercicio se una tam bién una
falta de reconocim iento, expreso o tácito, por parte del sujeto pasivo del derecho.71,f
A pesar de que en genera! ia doctrina se refiere a ¡a prescripción d,e la acción,
es m enester agregar que la figura alcanza a las pretensiones deducidas tanto en forma
de acción o de excepción, las que, en definitiva, solo se diferencian por la posición
que el sujeto ocupa en el proceso.71'

171, La prescripción extintiva de los derechos reales

La prescripción extintiva opera no solo para los derechos personales, sino
tam bién respecto a los derechos reales. En efecto, la inactividad del titular de éstos

713 P E ÍR A N O FA CIO , op, d i. págs, 265 • 2(ÍCÍ.

7N D IE Z P IC A Z O , p á g 39. Para c! auto r, ¿I o b je to in m e d ia to d e ¡a p re s c rip c ió n es u n a 'facilitad <ie ex ig ir' Si el a c to
de e je rc ic io d e la fac u lta d d e e x ig ir se llam a p re te n s ió n ’, e! p re s u p u e s to d e la p re s c rip c ió n es u n a p re te n s ió n tard ía
o, sí se p refirie re , el c a rá c te r ta rd ío d e la p re te n s ió n ,
C o n s id e ra q u e la ra z ó n ú ltim a d e la p r e s c r ip c ió n r a d ic a en ia e s p e ra a q u e ra z o n a b le m e n te p u e d e s e r s o m e tid o
ei d e u d o r o s u je to p a siv o . Esta e s p e ra d e la p r e te n s ió n tie n e q u e p o s e e r u n a d u r a c ió n ra z o n a b le ciadas las c ir ­
c u n s ta n c ia s ; la s u m is ió n a u n a e s p e ra in d e f in id a o e x c e s iv a m e n te p ro lo n g a d a e s in a d m isib le . Es u n a o b ictiv a
¡n a d m is ib ilid a d o u n a o b je tiv a d e s le a lta d de) re tra s o , el d e m e n t o ú ltim o d e la p r e s c r ip c ió n y la c a ra c te rís tic a
e s e n c ia l d e ia p r e te n s ió n ta rd ía o extem poránea,
E n la p r e s c r ip c ió n e sta o b jetiv a d e s le a k a d o e sta o b je tiv a i n a d m is ib tü d a d n o se d e te r m in a c o n a rre g lo a fas c ir ­
c u n s ta n c ia s d e c a d a caso , s in o d e c o n fo r m id a d c o n c á n o n e s p re e s ta b le c id o s ( p laz o s fijos, c a u sa s p re d e te rm in a d a s
d e i n te r r u p c ió n o d e s u s p e n s ió n , e tc), El o r d e n a m ie n to j u ríd ic o p r o c e d e a q u i d e u n a m a n e r a m u y p e c u lia r en
a r a s p r o b a b le m e n te d e ta s e g u rid a d iu ríd ic a (p ág s. 39 — 41).
:tr' P U JO BR U TA U , C ad u cid a d .., pág. 51. A grega el au to r, q u e p a ra la ju ris p ru d e n c ia e sp a ñ o la 'la p re s c rip c ió n , c o m o
¡im ita c ió n al e je rc ic io ta r d ío d e los d e re c h o s e n b e n e fic io d e la s e g u rid a d ju ríd ic a , excluye u n a ap lic a ció n rig o rista ,
p o r tra ta rs e d e u n a in stitu c ió n q u e , p o r n o h a lla rse fu n d a d a en la ju stic ia in trín s e c a , d e b e m e re c e r u n tra ta m ie n to
fu e rte m e n te re stric tiv o ’ (pág, 42)

-351
 W altgr H o w a íid

produce sil extinción, com o resulta genéricam ente dei art. 1215 y específicamente de
¡os arts. 537 ord. 4*\ para los derechos reales de usufructo, uso y habitación y 643 ord
5“, para las servidum bres.
Pero sin perjuicio de lo dichoy.de la laxitud textual resultante del art. 1215, no
todos los derechos reales son susceptibles de prescripción extintiva por el mero no
ejercicio. Así, los derechos reales de garantía y de adquisición, que son ajenos al uso,
se destruyen por la caducidad de la inscripción registrai, m ientras que la propiedad
solo se extingue cuando al no uso del titular se le adiciona la posesión de la cosa por
un tercero, con los requisitos y por el tiempo norm ados, que produzca ia usucapión y
como corolario la extinción del derecho del titular anterior (infra n.° 237).
La prescripción adquiere especial relevancia, entonces, en los derechos reales
limitados que se ejercitan a través de la posesión de ia cosa, ocasionando que se extinga
e) usufructo, el uso, la habitación y la superficie (para quienes adm iten que ésta es un
derecho real en cosa ajena) por el no uso de treinta años (arts. 537, ord. 4o, 542 y 1215)
y las servidum bres por el no uso durante diez años (ord. 5" dei art. 643).
La razón fundamental por la cual estos derechos reales se extinguen prescriptiva-
m ente por el no uso se emplaza en el interés de proteger eí derecho de propiedad. Este
derecho, como ha preconizado YGLES1AS, es un derecho elástico como un balón o una
esponja, por cuanto durante la presencia del derecho real lim itado se ve com prim ido y
al m om ento de desaparecer aquel recupera autom áticam ente su extensión original.716
El dom inio tiene, por el carácter antedicho, tendencia a volver a su dim ensión normal,
a pesar del gravamen que debe soportar. Cuando el derecho real deja de ser necesario
para su titular y ya no requiere de sus beneficios, lo cual deduce la ley dei no buscar
los provechos que la cosa puede dar, o directam ente, del abandono efectuado por ei
lapso previsto legalmente, no tiene sentido que el derecho de propiedad siga gravado,
perjudicando de esa m anera al titular dominial.
La extinción prescriptiva de estos derechos opera, a! igual que la usucapión
dominial, en forma positiva y negativa. En este último sentido, implica que quien
tenía derecho a la cosa que no usó, va a carecer de acción para recuperarla en el caso
de que otro sujeto com ience a utilizarla (en este supuesto, podría hablarse de extin­
ción de la acción confesoria, que a diferencia de ia reivindicatoria del dom inio en la
cual está subsum ida, se extingue por el mero no uso del titular del derecho). Pero la
figura en examen actúa positivam ente para ei titular del derecho de dominio, desde
que beneficia a quien hasta ese m om ento tenía su derecho gravado, merced a que 1a
prescripción opera com o liberatoria de este gravamen.
ALBALAD EJO sostiene que ciertos derechos se pueden extinguir por el paso
del tiempo sin usarlos. Son hipótesis distintas a las de prescripción o de caducidad,
pues el no uso se refiere, no a la falta de ejercicio de acciones o facultades jurídicas,
sino al no aprovecham iento material de la cosa sobre la que el derecho recae.7,/

' 1<l YGLESlAS, Derechos rentes limiuietos, pág. S.

7L A Í.B .M a D U JO , C om pendio..., jiig . 15?.

• 352 ♦
 M odos ot A dquiría

La cuestión que se plantea en el ordenam iento uruguayo es determ inar si procede

otorgarle trascendencia a la diferenciación entre extinción de dichos derechos por no
uso y por prescripción. El num eral 4* del art. 537 distingue en su textualidad el no
uso del fenóm eno prescripcional, desde que adm ite la extinción del usufructo por no
uso según las condiciones de la prescripción; por tanto, se trataría de dos institutos
diversos regulados por una sola clase de norm as: las de prescripción.
M ientras tanto, en el art. 1215 se incluye com o prescripción extintiva de ac­
ción real el num eral 5o del art. 643 relativo a la extinción de servidum bres, por lo que
parece resultar que se trata de un solo fenóm eno: el no uso equivale a la prescripción
extintiva del derecho.
Pero la disputa se torna inútil apenas se analizan ias consecuencias prácticas de
la distinción. En efecto, se asum a una u otra postura la conclusión será la misma: el no
uso del bien por el tiem po norm ado hace perder el derecho real de goce. En tal sentido,
considera M ESSIN E O que diversos artículos ligan los conceptos de prescripción y de
no uso, haciendo de éste una subespecie de prescripción; pero, p o n er al lado de la
prescripción el ‘no uso’, com o instituto diverso de la prim era, y no com o una particular
m anifestación de ella, constituye una innovación no justificada’718

172. Caducidad

Similar al instituto de la prescripción en cuanto a su estructura es la caducidad,

dado que en am bas figuras se produce la extinción de una acción por el no ejercicio
por parte de su titular en ios plazos norm ados.
Com o bien ha sostenido G A LLIN A L, en referencia a temas bastante diversos a
los que están en exam en, la distinción entre prescripción extintiva y caducidad 'nació
de la observación que se hizo de que no todas las veces que la ley marca un plazo para
la extinción de un derecho o una acción, deja librado al particular a quien aprovecha,
la alegación de haber transcurrido ese plazo’.719 ■*““
En el caso de prescripción extintiva, los plazos que la ley estatuye para el ejercicio
de la acción son susceptibles de suspensión o renuncia y el derecho solo se extingue
si el cum plim iento del período prescripcional es alegado por el deudor, ya sea como
excepción ante la reclam ación dei acreedor o titular del derecho prescripto, ya sea,
excepcionalm ente, com o acción independiente. C om o se anotó, el m ero transcurso
cronológico, aun cuando se le adicione la inacción dei titular del derecho, no provoca
fatalmente la extinción de éste, en tanto nada veda que haya existido un acto de recono­
cim iento del deudor que lo m antenga incólum e. En cambio, tratándose de caducidad,
los plazos instituidos son insuspendibles e ir renuncia bles y la acción se extingue ¡pso
n’ tre por la inercia de quien tiene ia carga de actuar dentro del tiem po re q u e rid o /20De
M ESS'JN TO , T. li, pág. 62,
?ii> O A lL IN A L , los p la zo s p a r e la iniciación d e la acció n d e la investigación d e la p a ter n id a d , p ág . 7'15.
7K' G A I C A N O in d ic a q u e la iu stisp e n c lib i!itlíici d e los p laz o s es d e reg la y q u e las e x c e p c io n e s a esa regla d e b e n set
e x p re s a m e n te p revistas, c o m o p o r eje m p lo la s u s p e n s ió n en el p e rio d o d e feria d e ios té r m in o s p a ra el c u m p lim ie n to

. 353.
 W A ír e n H o w a r d

forma que, soló el ejercido dentro de los plazos estatuidos para la acción susceptible
de caducar, m antiene latente el derecho de quien tiene interés en el accionamiento.
Prosiguiendo con lo señalado por G ALLIN AL, los de caducidad, son plazos que
se im ponen fatalmente, inexorablem ente, de pleno derecho, y a los que no se puede
renunciar, una vez que se han consum ado; (son) verdaderas condiciones para el ejer­
cicio de la acción, (en las que) el solo transcurso del tiempo fijado impide que aquella
pueda deducirse... Con este nom bre de ‘caducidad’ se conocen, según la expresión de
H U GU ENEY 'lesforclusions les plus rigoureuses, les plus brutales’.7Z]
DIEZ PIC AZO refiere que están sujetos a caducidad aquellos derechos-y fa- "
cultades que requieren ‘un ejercicio pronto o perentorio, dentro del plazo marcado,
de tal m anera que, pasado el plazo, el derecho o la acción se han extinguido (tempore.
finiuntur)... Pendiente el ejercicio, la situación jurídica a la que afecta se encuentra,
por decirlo así, en una fase provisional o transitoria, que exige un rápido tránsito
a la situación definitiva, por lo que no cabe, en ningún caso, prolongar la vida del
derecho’... Existe, por otra parte, un diverso interés jurídicam ente protegido en cada
figura. ‘En la prescripción se protege sobre todo un interés particular muy concreto: el
interés de la persona de no verse expuesta a reclamaciones antiguas, de las cuales se ha
perdido la memoria, porque el silencio ha creado una objetiva y razonable confianza
de que el derecho o 1a facultad no serían ya ejercitados. En la caducidad se protege .
el interés general en una pronta certidum bre de la situación pendiente de la facultad
de modificación. Porque existe este interés general en la pronta certidum bre de la
situación jurídica pendiente de modificación, la caducidad es automática y puede el
juez acogerla de oficio’.722
La caducidad, entonces, se aplica a derechos o facultades que el legislador ha
entendido que tienen que ser de rápida definición o veloz ejercicio por parte de su
titular y en atención a ello los ha dotado de un térm ino de vida prefijado, de forma que
si no son actuados dentro de ese límite fatalmente se produce su extinción. La destruc­
ción del derecho caduco es de tanta gravedad que no es necesario que sea alegada por
aquel que se beneficia con la figura; su consum ación puede ser explicitada de oficio
por el juez y de regla no revive aun cuando se com pruebe que existieron causas que
hubieran motivado la suspensión del plazo o se reconozca por parte del perjudicado
el derecha caducado. El derecho sujeto a un plazo de caducidad se esfuma sin más una
vez transcurrido el lapso hábil para su ejercicio72-5; no queda siquiera, como acontece
en ciertos casos con ia prescripción extintiva, una obligación de rango natural.

d e d e te rm in a d o s acios pro cesales (p ág . 879).

N o o b s ta n te , ios trib u n a le s u r u g u a y o s re s o lv ie ro n ia c u e s tió n en fo rm a d iv ersa a la q u e eje m p lific a ei au to r. En
efecto, se a d m itió q u e d p ía 7,0d e c a d u c id a d es d e n a tu ra le z a civi! y n o p ro cesa!, p o r lo q u e n o resu lta a d m isib le su
e x te n sió n a) d ía hábil s ig u ic n ie c u a n d o v e n c e e n d ía in h áb il, ni su s u s p e n s ió n d u r a n te la feria ju d ic ia l (A .D .C . U.,
T. XX X, f. 95, pág. 51).
721 G A Ü .lN A l, op. cit, págs. 7'15 y 746.
7” D IE Z PIC A Z O , págs. 55 • 56.
7n U n a ex c ep c ió n a lo q u e v e n g o e x p o n ie n d o e s d a b le o b s e rv a r en e] a rt. 67 d e la Ley d e D e c la ra c ió n ju d ic ia l del
c o n c u rs o y re o rg a n iz a c ió n e m p re s a ria l N* J 8 .3 8 7 , d e 23 d e o c tu b re d e 2008, al p re c e p tu a r q u e 'd e sd e la d e c la r a ­
c ió n del c o n c u rs o q u e d a rá n s u s p e n d id o s los p la z o s d e p re s c rip c ió n y c a d u c id a d d e las a c c io n e s c o n tr a el d e u d o r
 M odos de A dquirir

PU IG B R U TA L1enseña que l a prescripción afecta a derechos que han nacido

con vida en principio ilim itada y solo por su inactividad duran te un plazo bastante
prolongado, pueden quedar extinguidos. Pero este resultado no se producirá nunca
autom áticam ente ni podrá apreciarse de oficio, sino en virtud de la excepción que,
pasado dicho plazo, la ley concede a la parte obligada. C om o ha dicho L A R E N Z , la
prescripción no es una causa de extinción, sino el fundam ento para una excepción.
Otra cosa sucede con la caducidad, que afecta a derechos que la ley concede con vida ya
lim itada de antem ano, por lo que se extinguirán fatalm ente cuando haya transcurrido
el plazo que les ha sido im puesto de m anera taxativa; C onocido su m om ento inicial
se sabe con certeza cuál va a ser su m om ento final... En la caducidad el tiem po fija el
principio y el fin del derecho. ‘Cuanto tiempo, tanto derecho', se dice en alemán (wie
v id Frist, so v id Redil:}/2*
La problem ática de la distinción en examen nd se presenta tanto en decidir los
diferentes efectos que producen la prescripción y la caducidad en las relaciones ju rí­
dicas, tópico sobre el cual existe am plio consenso doctrinario, sino principalm ente en
precisar en qué oportunidades existe cada instituto frente a una norm a jurídica que
estatuye un plazo para el ejercicio de una acción. El porqué de ello estriba en que la ley
al cu an tifk ar plazos para un accionam iento no suele instituir si son de prescripción
o de caducidad, por lo que se destina su determ inación a ia doctrina y a los órganos
judiciales, lo cual es susceptible de generar situaciones de íncertidum bre.
G A M A R R A adopta un criterio funcional (finalístico), que tiene en cuenta
los intereses tutelados por cada instituto para la diferenciación entre am bas figuras.
En atención a dicho criterio, indica el tratadista que 'cuando se establece un plazo
de caducidad, la creación de los lím ites tem porales rigurosos, dentro de los cuales
necesariamente debe ejercitarse el derecho (porque, si así no sucede, se extingue in ­
defectiblem ente) busca term inar prontam ente con una situación de Íncertidum bre;
por consiguiente, la caducidad tiene por finalidad realizar una 'exigencia de certeza',
satisface una necesidad de estabilidad o seguridad en las relaciones jurídicas... los
plazos, de carácter siempre perentorio, son m uy breves, no se interrum pen, ni sus­
penden. De esta m anera, al expirar el plazo, la situación jurídica resulta consolidada
definitivam ente, esto es, definida en un sentido u otro; la Íncertidum bre no puede
prolongarse m ás allá de la duración del plazo. Tales drásticas consecuencias general­
m ente son acusadas enérgicam ente m ediante expresiones legislativas que denotan la
perentoriedad del térm ino’,725

p o r c ré d ito s a n te r io r e s a la d e c la ra c ió n . T a m b ié n q u e d a rá n s u s p e n d id o s lo s p la z o s d e p re s c rip c ió n y c a d u c id a d
d e ios a c c io n e s s o c ia le s d e r e s p o n s a b ilid a d c o n tr a los a d m in is tr a d o r e s , liq u id a d o re s e in te g ra n te s ctcl ó r g a n o de
c o n tro l interno'.
724 P U IG BRUTA U. C a d u c id a d págs. 33 • .34. A greda el a u to r e sp añ o l q u e el c o n c e p to d e c a d u c id a d ‘r e s p o n d e a u n a
s itu a c ió n te m p o r a lm e n te d e lim ita d a d e a n te m a n o , d e m a n e ra q u e se sa b e c u á n d o se in ic iará y al p ro p io tie m p o
c u á n d o te r m in a r á , m ie n tra s q u e la p re s c rip c ió n afecta a d e re c h o s qu e, en p rin c ip io , n<> tie n e n u n a lim ita c ió n
te m p o ra l, p e ro c o n la p o sib ilid a d d e q u e el tra n s c u rs o d e u n p e río d o su fic ie n te p a ra su n o rm a l e je rc ic io p e rm ita al
o b lig a d o c o n s id e ra rs e lib e ra d o d e te n e r q u e rea liz a r n e c e s a ria m e n te su p re sta c ió n ' (p ág 3S).
G A M A R R A , Consideraciones sobre la n a tu ra le za d ei p la zo o torgado p a ro reclam ar la n u lid a d relativa. ¿Prescripción
o c a d u c id a d ?, pág. 113.

■355.
 W alkíií H o w a rd

Por un sendero afín, M ALU Q UER DE MOT'ES considera acertado el criterio,

diferencial entre prescripción y caducidad basado en ei interés jurídicam ente protegido •
Afirma que ‘ia prescripción protege un interés estrictam ente individual (el del sujetó ■
pasivo de los derechos o acciones) consistente en poder oponerse al ejercicio tardío
p or parte del sujeto activo, cuando era ya inesperado. Es por ello que la prescripción
ha de ser alegada siempre por el interesado. La caducidad, en cambio, protege un.
interés general relativo a la certidum bre de determ inadas situaciones jurídicas que se
hallan pendientes de una posible modificación. Por este motivo la caducidad opera
autom áticam ente y es apreciable de oficio!726
En la órbita judicial se entendió que ‘la caducidad es una institución jurídica
que por la ley o la voluntad de los particulares señala un térm ino fijo para la dura­
ción de un derecho, de tal m odo que una vez transcurrido ese térm ino no puede ya
ejercitarse. A pesar de guardar estrecha relación con la prescripción extintiva existen
fronteras entre ambas instituciones. La caducidad se extiende preferentem ente a los
llamados derechos potestativos, prodúcela extinción automática del derecho y de un
m odo directo, el juez la tom ará en cuenta de un m odo autom ático y directo, tiende a
determ inar previamente el tiempo en que puede ejercitarse un derecho, tendiente a dar
una seguridad jurídica que se opera por el m ero transcurso del tiempo, no adm itiendo
interrupciones. En cambio la prescripción se refiere a los llamados derechos subjetivos
en genera!; solamente se apreciará cuando sea invocada por la parte; puede darse causa
de interrupción y suspensión de la misma; se refiere a un derecho ya adquirido que
p or falta de ejercicio determ ina su extinción’.727
La diferenciación entre prescripción extintiva y caducidad no encuentra su
pilar en ios elementos estructurales de cada figura, en tanto ambas se conceptualizan
en el inejercicio de un derecho o acción en el plazo legalmente estatuido. Se trata,
además, de nociones variables tem poralm ente en cuanto la determ inación de un plazo
com o prescriptivo o de caducidad depende en múltiples ocasiones, en los supuestos
no catalogados de m anera expresa com o de uno u otro tipo por ia ley, del m om ento
histórico en que aplique judicialm ente 1a disposición.
De todos m odos es posible, atendiendo a las opiniones expuestas, converger en
que la caducidad radica su contenido en los siguientes elementos:

1°) el transcurrir de) plazo norm ado provoca fatalmente el deceso del derecho
sujeto a la figura, e! cual no revive por la renuncia de su beneficiario o la
alegación de que el plazo estaba en suspenso;
2o) ia extinción puede ser expuesta no solo por las partes en litigio, sino
también por el propio tribunal de oficio;
3°) en la prescripción el derecho se pierde porque se ha extinguido la acción,
y en ia caducidad, por ei contrario, desaparece la acción por haberse ex-

26 M A L U Q U liR D E M O T E S, D erecho de Iú p ersona y negocio jurídico. (>ág. 228.

 M od o s de A dquirir

tinguido el derecho por el transcurso del plazo de subsistencia que tenía

se ñ a la d o '^ ;
4Ü) los térm inos de caducidad tienden a proteger situaciones en las cuales
está interesado eí interés público, en ta n to hay necesidad de dar rápida
definición a las cuestiones sujetas a ella;
5o) los plazos que ocasionan la caducidad de un derecho son en general
breves o m uy breves, de u n año o inferiores a un año729.

A simple vía ejemplificativa, en el C.C.U. son supuestos de caducidad los si­

guientes-. a) los plazos previstos en los arts. 218,219 y 220, en la redacción dada por el
art. 29 del C.N.A. para el desconocim iento y la im pugnación de la p aternidad m a tri­
m onial legítim a; b) el plazo de seis m eses d eterm in ad o por el art. 1726 para la acción
de saneam iento por vicios ocultos o redhibitorios; c) los plazos preceptuados para la
eficacia de los testam entos denom inados m enos solem nes o especiales (arts. 811 y ss.).

173. Prescripción presuntiva

Los arts. 1222 a 1225 evidencian diferentes clases de prescripción en las cuales
las obligaciones existentes se extinguen p o r el transcurso de plazos de cuatro años, dos
años, un año y seis meses. C onform e al art. 1227, si se pretende cobrar alguno de los
créditos m encionados en esos artículos y el deudor opone la excepción de p rescrip ­
ción, el acreedor 'p odrá exigir que el que Ia opone declare bajo juram ento que la deuda
está realmente pagada'. FJ transcurso del tiem po conduce a la presunción, favorable
al deudor, de que ia deuda fue pagada; pero es una presunción relativa, iuris tahVum,
por lo que com o tal adm ite prueba en contrario.
C onsidera M ESSIM EO que si los supuestos previstos legalm ente fuesen de
prescripción no debería adm itirse la prueba de ningún hecho que tienda a destruir
la eficacia extintiva del crédito y ia consiguiente eficacia liberatoria para el deudor.
No son casos de prescripción en sentido técnico, puesto que al acreedor a quien se le
opone la prescripción no queda sin defensa, en cuanto puede deferir al d eu d o r que
se excepciona en ella, el juram ento decisorio con la finalidad de d eterm in ar la certeza
de haberse verificado la extinción de la deuda.730
Se trata, al decir de T A R IG O , de un supuesto de ju ram en to decisorio —el
único que perm anece en vigencia con el C.G.P.— que ‘consiste en una declaración de
conocim iento que form ula una parte, a solicitud o requerim iento de la contraparte,
sobre un hecho personal del declarante, que le es favorable'/-"’1
A d iitterarn el art. 1227 atribuye de m anera exclusiva al acreedor que acciona
extem poráneam ente y al cual se le opone la excepción de prescripción, la facultad de
7- :- P U IG B R U T A U C a d u c id a d p % 43.
:'2,f P U IG B R U T A U C a d u c id a d pág. 55.
.VI|-.SS1NÍ:X), T. |], p ág . 73. ‘ '
T A R íG G .T . l i . p á » i 36.

•357-
 W alter H o w a íio

revertir la extinción de su crédito m ediante la solicitud de una declaración jurada del

deudor de que ia deuda en verdad no ha sido abonada. Se disciplina, por consiguiente,
una nueva posibilidad de cobro para quien en virtud de su inacción durante los plazos
norm ados generó una excepción a favor de su deudor: la de no pagar en razón dé
haber prescripto la acción para el cobro de lo adeudado.
El precepto confiere ia titularidad del ejercicio de esa nueva oportunidad de co­
bro, a través del juram ento decisorio por parte del deudor de que no pagó, únicamente
a un sujeto: el acreedor; por lo que, ante ia carencia de petición de ese elemento pro­
batorio por parte del interesado, alegada la prescripció.n por el deudor y comprobados
sus extremos, la deuda quedó civilmente extinguida, en virtud de lo estatuido por el
ord. 8o del art. 1447 y m utó su naturaleza a obligación natural (ord. 3" del.art. 1442).
Sin perjuicio de ello, en un detallado estudio sobre la figura, FERNANDEZ indica
que no es así com o actúan los tribunales uruguayos. Señala el autor que aun cuando el
acreedor no ejercíte su po d er de exigir el juram ento decisorio al deudor, igualmente
la jurisprudencia analiza los dichos de éste a través de sus distintas intervenciones en
el proceso y cuando asum e actitudes o defensas incom patibles con el pago o de ellas
no surge que pagó, no se hace lugar a la excepción de prescripción, ni a la presunción
de pago. Por ende, ‘la excepción de prescripción no prospera si coetáneamente no
se afirme el pago o si no se invoca el m ism o a lo largo del proceso’.732 Empero, como
certeram ente agrega el autor referido, no corresponde que el tribunal estudie ante­
cedentes y manifestaciones del deudor, sino que solam ente debe recabar y relevar el
juram ento decisorio cuando el mismo es exigido por el actor'733
La consecuencia que surge del art. 1227 es que si el deudor declara bajo ju ra­
mento que la deuda ya fue pagada, se extingue la acción del acreedor respecto a su
crédito. Sin embargo, en caso de que el deudor asum a otra conducta (v. gr. declara
que no recuerda si pagó o no la deuda), todo hace suponer, aun cuando la normativa
no lo dice, que el derecho reclamado y la acción se m antienen. De m anera que, en
este supuesto, e¡ art. 1227 opera com o un quebranto de la prescripción obtenida que
beneficia al acreedor, hasta ahora inactivo, en detrim ento del deudor.
Si el deudor jura, el juram ento hace plena prueba, en form a total y absoluta;
en cambio, si no jura el pago de la deuda, no se cum ple la presunción de pago, por lo
que no se acredita la cancelación de la obligación y el dem andado perderá el ju ic io /34
No obstante lo indicado, existe en la regulación adoptada por el art. 1227 una
contradicción, en cuanto obliga al deudor a asum ir dos actitudes defensivas antagó­
nicas entre sí: en prim er térm ino, alegar que su deuda se extinguió por prescripción
(art. 1447, ord. 8o) y en segundo lugar, ante la petición de juram ento decisorio del
acreedor (o teniendo presente la postura jurisprudencial m encionada), expresar que
lo adeudacf<5 se pagó (art. 1447, ord. Io). FERNAND EZ explica que la incongruencia
radica en que am bos institutos se excluyen entre sí: ciertam ente, si el dem andado
75- FE R N A N D E Z , L a proscripción e x tin tiv a y In s u p u e sta presunción de pago dispuesta p o r c! art. ¡2 2 7 del Código Civil,
págs. 441 '4 4 2 ,
'■';l Loe. cit., p ig . 448.
73i T A R I G O .T .lL p á g . M I.

♦358 .
 Mo d o s de A dquirir

cuenta con una presunción de haber cum plido con su obligación de pagar, no puede
conjuntam ente contar tam bién con una prescripción extintiva de su obligación de
paga?', que presupone la extinción de la m ism a, no por pago {como ocurre en la p re­
sunción de pago), sino por la interposición p o r el deudor de la excepción que surge
del vencim iento del plazo con el que contaba el actor para accionar (prescripción
extintiva)’. Ambos m odos de extinguir obligaciones se excluyen y no se puede ejercer
en form a principal defensas inconciliables entre sí.735
CBSTAU considera que es criticable que el inc. 2o del artículo establezca que
dicho ju ram ento puede tam bién ser deferido a los herederos y siendo éstos m enores
de edad, a sus tutores, puesto que puede resultarles im posible declarar si su causante
pagó o no realm ente la deuda.73*5
La adm isibilidad de la crítica está fuera de discusión. Sin em bargo, la nocividad
de la norm a puede no ser de gran m agnitud, dado que se utiliza el térm in o ' podrá
es decir, se le concede al órgano judicial una facultad, la cual solo deberá utilizar en
caso de que exista la posibilidad de conocim iento de pago o de no pago p o r parte
dei causante. En caso contrario, la disposición se transform a en una im posibilidad
de defensa para la parte deudora o quizás más frecuentem ente, en germ inador de
declaraciones juradas falsas.
El fundam ento de esta especie prescripcional debe buscarse en el hecho de co n ­
ferirle a) acreedor una oportunidad mayor de cobro en atención a la relativa brevedad
de los plazos prescriptivos a que refiere la disposición.

174, Pereoción de la instancia

La perención de la instancia es un fenóm eno de naturaleza procesal que ei C.G-F.

ubica en sede de m edios extraordinarios de conclusión del proceso (arts. 233 y ss.) y
que opera como reflejo de la no m ovilización de aquél por sus interesados, esto es, las
partes en litigio, durante los plazos previstos norm ativam ente.
E) instituto tiene com o rasgo en com ún con la caducidad la posibilidad de
su declaración de oficio; entretanto que con la prescripción se asemeja en que es
susceptible la suspensión del plazo (arts. 234.2 y 92), la interrupción (art. 235) y )a
renunciabilidad (art. 238.1). Asimismo, am bas tienen un fundam ento com ún: la no
m anutención de situaciones de incertidum bre po r tiem po prolongado.
Las diferencias fundam entales con ía prescripción radican en la disímil n atu ­
raleza de cada instituto. La prescripción es un instituto de derecho sustancial, que en
caso de ser alegada extingue la posibilidad del titular del derecho prescripto de exigir
el cum plim iento de lo adeudado o conservar un derecho real en cosa ajena; en cambio,
la perención es un instituto adjetivo, procesal, su ocurrencia provoca, al m enos en
prim era instancia, que se extinga únicam ente el proceso donde la m ism a se produzca,

F E R N A N D E Z , loe. d i.. pág. 453.

w C E S T A ü . pág. 50.

. 359.
 W A Í.T im H o w a k o

pero sin que afecte el derecho en litigio o la acción para su defensa, la cual se podrá'
incoar en otro procedim iento. Es por ello, que el art. 239 del cuerpo procesal establece
que la perención en prim era instancia ‘restituye las cosas a! estado que tenían a?ites dé­
la demanda, pero no impide replantear el proceso, m ientras que en segunda instancia
o en casación 'deja firm e la sentencia recurrida’.
El art. 240 del G.G.P. vincula ambos institutos en cuanto, producida ia perención,
las prescripciones interrum pidas —sean adquisitivas o extintivas—- siguen corriendo'
corno si la interrupción no se hubiere producido’. Pero tai disposición no puede com­
prenderse separada del resto del contexto normativo, dado que es menester distinguir/,
tres posibles situaciones:

1°) si la perención ocurre en prim era instancia, la cuestión se resuelve m an­

teniendo ininterrum pido el plazo de prescripción;
2o) si tiene lugar en segunda instancia o en casación y en el grado anterior
se sentenció a favor del poseedor o deudor, igualmente se considera no
interrum pido el plazo prescriptivo;
3o) en cambio, si la perención sobreviene en segunda instancia o en casación
y en e! grado anterior, se falló a favor del actor (o sea obligando al posee­
dor a restituir el bien o ai deudor al pago de su deuda), la situación no
encuentra su marco regulatorio en el art. 240, sino en el art. 239, por lo
que, se m antiene árm e la sentencia recurrida, restitutoria o condenatoria
según ia especie prescripcional, de grado anterior y consecuentemente
se reputa interrum pido el plazo prescripcional.

. 360 .
 ■___________ C a p i t u l o t í __
Caracteres y fundam ento
de ía usucapión

175. La usucapión es un modo de adquirir

U na de las prim eras disquisiciones con las cuales se topa quien explora la
prescripción adquisitiva es la decisión acerca de si en realidad constituye un m odo de
adquirir o se trata m eram ente de un in stru m en to para consolidar un d o m inio o un
derecho real m enor ya alcanzado a través de otro medio. La situación a resolver dice
relación principalm ente con aquellos casos en que opera la usucapión abreviada, por
interm edio de la cual se obtiene un derecho en m érito a una enajenación realizada
por parte de quien carece de legitim ación dispositiva sobre él. En estas hipótesis, en
virtud de que se requiere para que obre la figura que la posesión se funde en un justo
título, se ha dudado si el m odo en análisis es el m edio de adquisición o sim plem ente
perm ite perfeccionar un derecho que se había adquirido en form a im perfecta.

La cuestión, según se anotará, se vincula inexorablem ente con la categorización

de) m odo en estudio com o originario o derivado.
JO SSE R A N D , a pesar de que el art. 712 del C.C. francés sentencia que la p ro ­
piedad se adquiere po r prescripción, descarta que se trate en realidad de un m odo
de adquirir, en cuanto considera que tai concepción si bien no es enteram ente falsa,
encierra una m uy pequeña parte de verdad. Sostiene que ‘la prescripción desem peña
una doble función; según las eventualidades, es un m edio de prueba o un m odo de
adquirir; pero la prim era de estas funciones rebasa de tal m anera a la segunda en
im portancia, en jnoralidad y en legitim idad, que la relega com pletam ente a segundo
térm ino y que m erece ella sola, a decir verdad, retener toda la atención del jurista’... Si
bien es cierto que la prescripción funciona en provecho del poseedor aun de mala fe,
protegiendo, por tanto, al usurpador, solo en ese caso m erece el epíteto de adquisitiva.
‘De un non dom inus hace un propietario; pero es ésta una eventualidad m uy rara a la
que no se podría atender para caracterizar la institución m ism a’' 37.

IO S S E U A N U , P¡\gs. 1 7 5 - 176

•361
 W alter H o w ard

Algunos autores han patrocinado una diferente posición según se trate de pres­
cripción prolongada o extraordinaria y abreviada u ordinaria. Así para BARDALLO,
la usucapión ordinaria es, más que un m odo adquisitivo, un medio de consolidar .el
dom inio que ya se tiene por otros m edios (tradición, sucesión), al entender que una
cosa es obtener el dom inio exclusivamente por la usucapión extraordinaria (treinta­
ñal), sin necesidad de! título y buena fe (art. 12.11) y otra m uy distinta, consolidar un
dom inio que se ha adquirido por otros títulos y m odos, como lo son de ordinario las
compraventas, perm utas, donaciones, etc., y la tradición y sucesión. En el prim er caso,
solo hay una posesión calificada de larga duración, que el derecho consagra recono­
ciendo el dominio; mientras que en el segundo, existen una serie de títulos y modos
de los cuales deriva el dom inio y solo se recurre a la usucapión para poner un límite
a la llamada ‘prueba diabólica; la usucapión extraordinaria se funda en los hechos,
que deben ser lógicam ente dem ostrados en juicio, mientras que la usucapión ordina­
ria surge de los propios títulos, que a su vez son la verdadera prueba del derecho de
propiedad.’ 'La usucapión ordinaria no necesita ser declarada porque la propiedad se
tiene por otro m odo (tradición, sucesión); lo que es una consecuencia del principio
de que mientras la usucapión extraordinaria hace adquirir el dom inio, !a ordinaria
lo consolida’.738
Para LAQU1S, que sigue en su ruta a) codificador argentino VELEZ SARSFIELD,
la prescripción abreviada ‘no es un rigurosam ente un m odo de adquirir, porque la
cosa ya está adquirida, pero debe reunir las condiciones que el precepto (art. 3999 del
C.C. argentino) establece, para que se consolide el derecho!'39
En el ordenam iento uruguayo es incuestionable que se trata de un modo de
adquirir. Efectivamente, no solo resulta esta conceptualización de las disposiciones
legales que en general se refieren a los m odos de adquirir (arts. 705, inc. I o, 775, inc. 2o
y 1 388), sino también de las formas de adquisición que se prevén para cada uno de los
derechos reales m enores de goce (arts. 495,497 y 632). Pero además, y fundam ental­
mente, 1a usucapión no puede tratarse jam ás de una forma de consolidar un derecho ya
adquirido por otro modo. Ello resulta diáfanamente en la usucapión prolongada, donde
el derecho adquirido (esto es, el dom inio o el derecho real menor) ni siquiera apoya su
cimiento en un intento de transm isión de ese derecho por un non dom inus, sino que
también se evidencia en la usucapión abreviada, en la cual no es posible consolidar un
derecho que no se adquirió, precisam ente por la falta de legitimación del transmútente.
Se deriva tal corolario del ord. l f' del art. 769, que exige para adquirir el dom inio por
tradición que se haga por el dueño o su representante y de su contracara que es el inc,
2o del art. 775, conform e al cual si la tradición no ha sido hecha o consentida por el
dueño no transfiere el dom inio, pero perm ite adquirirlo por prescripción.
Consecuentem ente, ía usucapión siempre es m odo de adquirir, sea que se trate
de la especie prolongada en la que corrientem ente el usucapiente carece de título (o
si lo tiene adolece de nulidad absoluta o su posesión es de mala fe), bien que se trate
7>,s HA RD A LLO . La u sucap ió n y la U lulación tie los b ien es in m u eb les. G uia sobre estu d io d e títu lo s, págs. 7 • 8.
w l A Q U lS ,p á g .2 S 4 .

« 3 6 2 *
 M odos dc A dquirir

de usucapión abreviada en la cual a pesar de que quien prescribe tiene la posesión

de buena fe de la cosa en base a un título hábil para provocar un efecto constitutivo
-■transmisivo (justo título), este efecto no se produjo en razón de que el derecho no
form aba parte del patrim onio del constituyente - transm ítem e, es decir, carecía del
poder de disposición. Esta falta de legitim ación para disponer es la que evita p recisa­
m ente la constitución - transm isión del derecho y la que motiva que sea m enester la
posesión por el tiem po estatuido para la adquisición por usucapión,
PU GLIESE indica que es un error decir que la usucapión abreviada sanea el
título, pues sanear el título significa purgarlo de los vicios y defectos originarios y
esto no posible por dos razones. En prim er térm ino porque el título tiene el m áxim o
defecto que es el de provenir a non dominus, por lo que para el dom inus no existe,
o mejor, existe com o violación de su derecho y es absurdo que la perpetuación de
aquella violación valga para sanear el defecto originario; por otra parte, la subsana-
ción supone la extinción de las acciones de nulidad y de revocación que se pueden
hacer valer por quien había participado en el negocio jurídico generador. Pero el
dom inus es com pletam ente extraño aj ¡.flujo; a él com pele no una acción de nulidad,
sino la reivindicatoría’740 Y hay en ello m ucho de veracidad. La usucapión no sanea
ni el título ni el m odo proveniente a non dom inus; con respecto al prim ero porque es
plenam ente eficaz en su misión de generar derechos personales y obligaciones y nada
queda para sanear y con referencia al segundo porque es ineficaz en todo m om ento
com o constitutivo - transm itivo de un derecho; lo que perm ite la figura es adquirir, a
través de otro m odo, eJ derecho que no se había conseguido derivativam ente en virtud
de la ausencia de p oder de disposición en el transm itente.
Equivalente es el rum bo por el que transita M E N G O N I, quien expresa que la
usucapión abreviada no se construye con el concepto de garnatona negocial, sino com o
m odo originario de adquirir mediante la posesión. La adquisición no es por consiguien­
te la consecuencia de la pérdida del derecho po r parte del verdadero propietario en
razón del longum süentium que sanea el título, sino que es élprius, surge ex causa nova,
fundándose en la posesión y de reflejo extingue el derecho del precedente titu la r/151

176. Modo originario de adquirir

La doctrina, tanto nacional com o extranjera, no ha sido unán im e frente a la

im portante cuestión de la categorización de la usucapión com o m odo originario o
derivado, aun cuando —com o se verá— actualm ente se ha logrado cierto consenso
al respecto, en cuanto a su carácter de originario.7'52

PUGLIESE, pág. 581.

7" M E N G O N I, pág. J48.
"42 La ¡dea, h o y lo ta im e n lc d e s c a r ta d a , d e q u e la u s u c a p ió n p o d ía c o n s id e r a r s e u n m o d o d e riv a d o fue re c ib id a p o r
P A U L O en el D e r e c h o ro m a n o . Se f u n d a b a e n q u e la in e rc ia d e l M u la r do ta c o sa h a c ia p r e s u m ir u n a a q u ie s c e n ­
c ia , y p o r e n d e , u n c o n s e n iim ic n lo lá c iio d e este ú ltim o p a ra la a d q u is ic ió n p o r p a rte d el u s u c a p ie n te , lo cu al
c o n d u c ía a in c lu ir el m o d o e n a n á lis is e n tr e las e n a je n a c io n e s (R U P E R T O , p ág . 1024).
 W A U tíi HOWAÍÍD

Algunos autores estiman que la usucapión se encuentra en un lugar intermedio

en la distinción entre m odos originarios y derivados. Así, para DE RUGGIERO la usu­
capión figura en medio de ia distinción entre m odos originarios y derivados» puesto
que no hay voluntad en el precedente titular de transferir el dom inio, ‘ni puede decirse
que ia propiedad nueva, adquirida por el poseedor, sea por completo independiente
de la del propietario precedente’743
De m anera semejante, para BORREL Y SOLER la usucapión participa en cierto
sentido de la calidad de m odo originario y en cierto sentido de la de m odo derivado.
Participa de ía calidad de modo derivativo porque ei que usucape suele fundar su
posesión en un título que cree eficaz para haberle transferido ei dom inio de ia cosa, y
porque su adquisición coincide con la pérdida deí derecho dei propietario anterior';
y participa de la categoría de m odo originario ‘porque el título en que se fundaba su
derecho no era suficiente para transm itírselo, sino que es la ley quien se lo concede
por su posesión prolongada; y en cuanto no adquiere por sucesión, ya que su derecho
no deriva del que tenía el dueño anterior, y por tanto no es sucesor del mismo. Por
esto la extensión del derecho adquirido por usucapión no se m ide por la del derecho
del que pierde el dominio, sino por la intención y extensión de los actos de dominio
realizados por el que usucapió, a semejanza de lo que ocurre en el caso de ocupación’,7114
Pero a pesar de las citadas posturas, existe amplio consenso en la com unidad
jurídica actual acerca de que se trata de un m odo de adquirir originario.
Para BETT1 la usucapión es una forma de adquisición originaria. ‘En efecto,
quien adquiere m ediante usucapión, aunque haya obtenido la posesión en forma deri­
vativa, no liega a la propiedad apoyándose en una relación con el anterior propietario o
con persona facultada para disponer del derecho de éste, sino que adquiere basándose
en la propia posesión de la cosa prolongada por el tiem po requerido. La pérdida de)
derecho por parte dei precedente propietario no es aquí el prius>sino, por ei contrario,
el posterius respecto a la adquisición por parte del nuevo.7'15
En similar sentido, TH U R estima que la adquisición puede ser originaria aun
cuando ya existía un derecho del mismo contenido a favor de otro sujeto. Es originaria
si el derecho actual no deriva dei anterior por tener un factuni constitutivo propio. En
este caso no existe sucesión, sino varios derechos que toman uno el lugar de otro. En ei
caso de la usucapión hay suplantación de derechos, por cuanto el derecho precedente
term ina porque su subsistencia sería incompatible con el derecho nuevo. Ei usucapiente
fundam enta su adquisición en la posesión de m uchos años: no tiene ninguna relación
con el propietario anterior. El efecto prim ario de la usucapión es ia adquisición de ia
propiedad; de ésta se deriva ia extinción de la propiedad anterior, ya que no pueden
existir juntos dos derechos de propiedad sobre la misma cosa.7'16
PUIG BRUTAU sostiene que se trata de una adquisición originaria en atención
a que el usucapiente no adquiere el derecho por transm isión del anterior titular. La
w D E R U G G IE R O , pá¡;. 600.
7M B O R R E L V SO L E R , págs. 62 y 6 1
7-1’ ¡M rIT ], pág. 26, ncii» 7.
,i(’ T H U R , páys. '16 y 54.

»364 •
 M odos de A dquirir

adquisición dei usucapiente no se apoya en el derecho de! anterior titular sino que la
ley se lo atribuye en consideración a las circunstancias que concurren. O ’C A L LA G H A N
dice que precisam ente porque e) derecho del usucapiente no tiene por base e) del
anterior titular, se necesita la posesión y el transcurso de) tiem po’.7'17
A LB A L AD E JO expresa que ‘la usucapión es un m odo originario de ad q u irir el
derecho usucapido, en cuanto la adquisición no se basa en derecho anterior alguno, es
decir, e! usucapiente no lo hace suyo porque e) que lo tenia se lo transfiera (relación
de causalidad), sino que se convierte en titular del m ism o —con independencia de
que antes lo fuese otra p ersona— porque ha venido com portándose com o tal. Y com o
consecuencia de que un nuevo derecho, incompatible con el anterior, se establece sobre
la cosa, por lo que pierde el suyo quien antes lo tuviera sobre la m ism a’7'18
Para la argentina A R E A N es m odo originario porque el usucapiente se convierte
en titular del derecho independientem ente de que antes lo fuese otra persona. No in­
teresa el derecho del antiguo propietario, que la propia prescripción hace extinguir. No
hay entre ellos nexo alguno, pues la adquisición se produce de pleno derecho por e) solo
cum plim iento del térm ino legal de posesión. Si subsisten los derechos reales con que
pudo gravar la cosa el anterior propietario, ello no se debe a transm isión alguna, sino,
sencillamente a que, tratándose de derechos de esa naturaleza, son inherentes a la cosa’7'19
La doctrina que advierte en ia usucapión un m odo derivado se funda en la cir­
cunstancia de que el usucapiente adquiere un derecho de propiedad o un derecho real
que ya existía en el patrim onio del perjudicado por el instituto, no un derecho nuevo
u original, Pero si se tom a com o punto de distinción entre los m odos originarios y
derivados, el de que éstos son aquellos en los cuales el derecho adquirido d epende de
otro anterior que corresponde al transm ítem e y en razón de ello pasa al adquirente y
que un m odo es originario cuando falta la transm isión, es m enester concluir que la
usucapión es un m odo originario. En efecto, en e! m odo en análisis, el derecho que se
usucape no se apoya en e! derecho de quien lo constituye o transm ite, sino que surge
á pesar de su inexistencia o de la falta de poder de disposición de aquél; entre am bos
no hay una relación de causalidad, puesto que el derecho usucapido no está en función
dei anterior derecho, no se verifica la adquisición en función o a causa del derecho
precedente: hay sim plem ente una relación cronológica.7-"10
. PUGLIESE señala acertadam ente que quien usucape viene detrás en el tiem po
que el precedente propietario, pero no lo sucede jurídicam ente, porque adquiere por
un hecho suyo propio e independiente, no adquiere de aquél sino contra aquél, no
debe probar 1a propiedad de aquél sino las condiciones de la propia adquisición.751
Empero, la catalogación de la usucapión como m odo originario no excluye que se
apoye en m odos derivados com o la tradición y la sucesión rnortis anisa. En este rum bo,
si bien quien usucape lo hace de m anera originaria, pues adquiere independientem ente

vi, f u j j f j BR UTA L'. l- u n d ü n u ' . n t M . . . , p.ig. 314. V en ig u al d ire c c ió n , H E R N Á N D E Z t i l L, pág, 358.

' A L B A I. A Df: 10, In s iiin d o n c í..., pág. 10?.
7'|V A R E A N , págs. 2 y 0 - 2 y J .
' f,i H E R N Á N D E Z G IL , p ág . 358. ' '
rM P U G U E S E , pág. 46

. 3 6 5 .
 W a ¡.ITR H o W A ftQ

de la existencia de un vínculo jurídico con quien era el titular de la cosa usucapida

puede para conseguir el.dom inio adicionar a su posesión propia la de aquel que le
transm itió la cosa (infra N “ 202). De forma que, la posesión de cada antecesor se
com puta junto a la propia alcanzar ei tiem po que el codificador tasó como necesario
para la consumación del m odo explorado; pero para que esa adjunción de posesiones
sea procedente es requisito indispensable que exista un vínculo jurídico que las una,
el cual está determ inado por la presencia de un m odo derivado que haya verificado
el trasiego posesorio y por consiguiente, dotado al adquirente de las facultades de que
disfrutaba el tradente o causante respecto a la cosa. .....
En estas hipótesis, la adquisición usucapional provoca el entronque o con­
vergencia de los m odos originarios y derivados, pues si bien el dom inio se obtiene
originariam ente por. usucapión, la posesión se logra derivativamente por tradición o
sucesión mortis causa. La diferenciación, que se apreciará de forma más ostensible
cuando se analice la retroactividad de la usucapión {infra Nos. 248 y 249), asume
trascendencia en cuanto el usucapiente, en razón de que su adquisición es originaria
y retroactiva, se reputa dueño desde el prim er acto posesorio de aquel de quien derivó
sus derechos, por lo que no soportará los gravamen.es constituidos con posterioridad
a ese prim er acto posesorio por quien era dueño de la cosa. La retroactividad borra o
neutraliza la legitimación de que disponía el dominus para gravar o enajenar el bien
usucapido. En cambio, dado que hubo la posesión en forma derivada, el usucapiente
se verá afectado por los gravámenes constituidos por quienes le transm itieron la cosa,
durante el tiempo en que perduró esa detentación.
No obstante, es m enester advertir que esa adquisición posesoria que se cate-
goriza como derivada, no m uta la calidad de originaria de la adquisición dominial
por usucapión.
La usucapión es al igual que la ocupación un m odo originario de adquirir, aun
cuando con una com plejidad notablem ente superior, en tanto requiere por ío menos
una posesión continuada a lo largo del tiem po con las cualidades estatuidas (art.
1196), entretanto, en la ocupación ei m odo adquisitivo actúa instaiitáneam ente con
un solo acto: la toma de posesión (aprehensión) de la cosa sin dueño ocupada. Y ello
consecuentemente se traduce en una mayor dificultad probatoria para la adquisición
por el m odo en examen que por la ocupación. Por otra parte, mientras la ocupación
perm ite la adquisición exclusivamente del dom inio de una cosa mueble, la usucapión
es un modo adquisitivo con una aptitud sustancialm ente mayor en tanto perm ite ad­
quirir el dom inio y otros derechos reales de goce, ya sea sobre muebles o inmuebles.

177. Modo singular

La usucapión es un m odo singular o particular dado que perm ite la adquisi­

ción de una o más especies determ inadas y no de una universalidad de derechos y
obligaciones.
 M o d o s oc A d q u ir ir

A través de esta adquisición ei derecho que se adquiere se pierde para quien

era su titular y el adquirente se libera de toda responsabilidad sobre las obligaciones
que lo afectaban, no obstante, seguir afectado por las cargas reales que lo gravaban en
atención a la inherencia de ellas (infra N" 252).
Q uien adquiere por usucapión no queda com o sucesor jurídico de quien era
titular de la cosa y no va a soportar las obligaciones que contrajo éste.
Em pero, la caracterización com o singular del m odo en análisis no es óbice para
que se adm ita la adquisición por su interm edio de ciertas universalidades, com o por
ejemplo un establecim iento comercial.

178. Fundamento de ia prescripción adquisitiva

Se han patrocinado diferentes posturas respecto al fundam ento del instituto.

Algunos autores lo rastrean en consideraciones de carácter principalm ente económicas:
beneficiar a quien explota o se ocupa del bien en detrim ento de la negligencia de su titular,
que lo ha abandonado materialmente. Así, M ESSIN EO considera que 'el fundam ento
jurídico de la usucapión reside en la incuria que el (anterior) propietario pone en el
ejercicio deí propio derecho, en contra de la ajena actividad de goce que se manifiesta
en la prolongada y no interrum pida posesión y que sirve para poner en valor, con be­
neficio para la generalidad, el bien que ha dejado infructuoso o inactivo el propietario.
Del ejercicio prolongado del derecho nacen la adquisición y la titularidad del mismo’752
Para LAQ U IS el fundam ento de la prescripción adquisitiva persigue tutelar a
quien durante el transcurso de los años se ha conducido com o titular de un derecho
sobre el inm ueble fom entando el trabajo y el m ejoram iento de los bienes, en tanto
se viene a desam parar a quien no cuidó suficientem ente lo suyo... Además de sus
consecuencias estabilizadoras de las relaciones jurídicas, convierte al poseedor en
propietario a resguardo de eventuales reivindicaciones’/ 53
Pero adem ás del fundam ento que he denom inado económ ico, intercede un
fundam ento jurídico, que obra conjuntam ente con aquel y que suele superarlo en
trascendencia. Y ello en virtud de lo siguiente: cuando se adquiere el dom inio en
form a derivada, el derecho del adquirente se enlaza necesaria y fatalm ente con el
derecho del transm iten te por la existencia del principio nema plus iuris aá alium
tranferre potest quam ipse habet. Por ende, si a quien procura enajenar un inm ueble
se le exige la prueba de su dom inio, debería acreditar transm isiones válidas y eficaces
en el lapso com prendido entre la salida del bien deí dom inio estatal (o al m enos desde
una adquisición originaria por el m odo usucapión) hasta su adquisición por el actual
titular. Esta probanza, extrem adam ente dificultosa, era conocida por los rom anos
bajo la denom inación de prueba diabólica v com o es fácilm ente perceptible genera
una im posibilidad de gran magnitud, para actuar en el com ercio jurídico. Ahora bien,

7S2 M E S S IN E O , T. 113. págs. 3! 9 - 320.

75? 1,A Q U !S, pág. 18.

.367-
 WAt.Tffi HOVMRD

la prescripción adquisitiva constituye un auxilio esencial para evitar una prueba de

esas características, puesto que, probadas transm isiones regulares (válidas y eficaces)
durante treinta años (o eventiuüm ente por diez o veinte años), si el titular a c tu a l no
adquirió su derecho por el m odo derivado, lo habrá logrado por usucapión, lo cual
facilita enorm em ente la prueba de su dominio.
El plazo no es necesariamente de treinta años, y puede:ser de diez, puesto que
en caso de que un antecesor hubiera dispuesto con falta de legitimación dentro délos
años que van de los diez a los treinta, igualmente se podría haber usucapido el derecho
a condición de que: a) el propietario del bien no sea ausente en los térm inos del art. •
1205; b) haya buena fe inicial en los sucesivos adquirentes y de esa m anera adjunten
posesiones, conform e al art. 1206 y c) no existan causas de suspensión de la possessio
aá usiicapiomm. M ientras que si el propietario está ausente, la usucapión abreviada
se obtiene en veinte años.
El inconveniente de la probatio diabólica también se presenta respecto a las cosas
muebles, pero a diferencia de ios inmuebles cuya titularidad originaria radicaba en
la Corona española o en el Estado uruguayo, es m enester escudriñar su origen desde
que fueron creados, arrancados, etc. Empero para ellos, también la usucapión (que
será de tres o seis años) salvaguarda la seguridad del comercio, principalm ente en
aquellos sistemas que com o ei patrio no acogieron el principio de que en m ateria de
muebles, la posesión equivale al título’.
Como destacan los chilenos ALESSANDRJ, SO M A R R IVA y V O D A N O V lC h
prescripción adquisitiva da estabilidad a los derechos, consolida las situaciones jurí­
dicas. Por esto ha sido llamada a veces patrona del género humano. La prescripción da
estabilidad a los derechos, sobre todo en países como Chile (y también el Uruguay), en
que la inscripción registral no es prueba del dominio. De no existir ella, para probar
el dom inio de un inm ueble habría que acom pañar títulos de 200 o 300 años, lo cual,
fuera de ser una tarea engorrosa, vendría muchas veces a redundar en perjuicio dei
verdadero dueño. En cambio, merced a la prescripción, basta con acom pañar títulos
por el tiempo exigido legalm ente para llegar a probar el derecho que se alega.75,5 En
definitiva, de lo que se trata es de evitar la prueba diabólica del dominio.
Sostiene B ARD ALLO que 'en la teoría pura del derecho, la prueba del dom inio o
propiedad supone la justificación de todas las transmisiones inmobiliarias, rem ontando
en el tiempo hasta el dom inio originario, ocupación o salida fiscal. El propietario actual
solo podría considerarse tal, probando que lo era quien le transm itió el bien de que se
trata y así sucesivamente hasta llegar al prim er propietario. Es lo que la doctrina y la
jurisprudencia han llam ado en todo tiem po prueba diabólica del dominio.5 Citando
a LAG ARM ILLA agrega que para probar la propiedad en el juicio reivindicatorío no
basta con la justificación del título traslativo de dominio a favor del reivindicante. ‘Con
él lo único que se dem uestra es que adquirió los derechos de su causante, es decir, del
transmitente, pero si éste no tenía la propiedad de la cosa, mal pudo transferirla a su
causahabiente... Pero para probar a su vez que el transm itente era propietario, habría

75-¡ Al.SISSANDR] R O D R IG U E Z ; S O M A R R iV A U N D U R R A G A y V O D A N O V iC , pág. 386.

• 368.
 M odosos Aooumirt

que p robar que su autor inm ediato tenía tai calidad y así sucesivam ente, hasta re m o n ­
tarse hasta la adquisición del dom inio por m odo originario. Se concibe la dificultad
de tal prueba que con razón los antiguos llam aron ‘diabólica/'55'
Los derechos patrim oniales reales carecerían de certidum bre de no existir la
usucapión, puesto que cualquier titularidad podría ser contestada en atención a la falta
de legitim ación en un negocio jurídico celebrado largo tiem po atrás. Y para evitar
esa inseguridad dom inial es que desde tiem po inm em orial se le atribuye a la figura el
linaje de patrona del género hum ano. En esa trayectoria, A LA S, DE BU EN y R A M O S
afirman que la necesidad que satisface la usucapión es la de dar seguridad a los derechos
y garantizar el goce pacifico de ellos, condiciones sin las cuales la vida social se hace
imposible. Para que ésta sea pacífica, el poseedor de un bien no puede estar sujeto al
arbitrario ataque de un tercero que pretenda que doscientos años antes, dicho bien le
había sido usurpado a un antecesor suyo: si se adm itiera una ilim itada investigación
acerca del 'justo principio’ de cada propiedad, ningún propietario estaría seguro.756
■ La im posibilidad (o por lo m enos, la dificultad extrem a) de probar el dom inio
a través de las sucesivas transm isiones ocurridas entre la salida del inm ueble del p a ­
trim onio estatal y la adquisición por el titular actual, com probando en todas ellas la
existencia del principio nemo plus inris..., esto es, a través de la probatio diabólica, se
soluciona m erced a ia aplicación del fenóm eno usucapional.
No obstante, ello no significa que el adquirente por título y m o d o se haga del
dom inio por usucapión. La función de la figura es auxiliar al titular actual a probar
su derecho, de form a que si antes de los treinta años (o eventualm ente diez o veinte
años) un titular adquirió su derecho a non dom inus, dicha falta de legitim ación estará
subsanada, en tanto el derecho se adquirió, si bien no por un m odo derivado, por uno
originario com o la usucapión.
El m odo investigado, además de su función de derecho sustancial consistente
en la adquisición de un derecho ajeno, desem peña una función procesal donde es
predom inante y absorbente la calidad de medio probatorio. Esta cualidad —señala
PUGLIESE— tiene com o corolario que la usucapión pueda ser invocada aun cuando
la cosa se haya obtenido por una diversa causa adquirendi. Cuando se adquiere por un
m odo derivado, la usucapión es el com plem ento necesario de esa adquisición, no porque
se afirme que se adquirió mediante ella el derecho, sino para dem ostrar que su autor, fuese
o no originariam ente dominus, lo era en el m om ento en ei cual transm itió su d ere ch o /5'
A raíz de lo expuesto, es posible encontrar una doble función o fundam ento de
la usucapión, que en los dichos de ESPIN C A N O VAS ‘reposa en la seguridad de las
relaciones jurídicas: perm ite una prueba fácil de los derechos a su verdadero titular sin
tener que rem ontarse a la prueba de la cadena de los sucesivos antecesores por título
derivativo, hasta entroncar con una adquisición originaria (probatio diabólica); y p ro ­
porciona una adquisición de la propiedad (y dem ás derechos aptos para la usucapión)

w B A K D A Ü ..O , o p L'il., páí!S. i )■ 2.

?5;' A L A S. Di? B U E N y R A M O S , p ág s. !W - fOO.
w '; F U G U E S E , págs. 4S - 5 !.

■369 .
 W a it iíp N o w akd

de carácter subsidiario en favor del poseedor que no pudo adquirir la propiedad poí­
no haber adquirido su derecho del verdadero propietario o por carecer a su favor de
un título adquisitivo idóneo’.758
Com o señala RUPERTO, en ausencia de todo nexo que no sea meramente tem ­
poral, entre la situación del usucapiente y la del anterior titular, no tienen aplicabilidad
dos principios que caracterizan a los m odos de adquirir derivados: nenio plus iúris ad
alium tras/erre polest quam ipse habcty resoluto iure dantis resolvitur ius accipientis 759

179. Bienes usucapibles

Conforme al art. 1193 'puede prescribirse todo lo que está en el comercio de los
hombres, a no prohibirlo alguna ley especial’. Ei precepto tanto por su ubicación como
por su tenor literal <>s de aplicación en ambas especies prescriptivas, lo cual conlleva a la
necesidad de acotación al proceder a su estudio con referencia exclusiva a la usucapión
En esta órbita, la disposición solo es aplicable a las cosas susceptibles de posesión
y a los derechos que se ejercen a través de ella, porque, al decir de H ERN AND EZ G IL
si es la posesión un requisito esencia) de la usucapión, ésta no debe tener una esfera
de acción, superior que aquélla, en cuanto es un factor indispensable y condicionante
de su funcionam iento.760
Pero, a pesar de la laxitud textual, es m enester dem arcar, por una parte, qué
derechos pueden adquirirse por el m odo en examen, y por otra, determ inar sobre qué
cosas pueden constituirse esos derechos por interm edio de la usucapión.
Con respecto al prim er aspecto, únicam ente pueden ser usucapidos el dominio
y los derechos reales que el art. 472 denom ina desm em bram ientos del dominio, y
que siguiendo la doctrina actual se co n c e p tu a b a n como derechos reales menores de
goce, esto es, usufructo, uso, habitación, servidum bres y superficie (r’wra in re aliena).
El C.C.U en el título ‘De la prescripción* solo se refiere a la usucapión de los
derechas reales limitados o menores tratándose de bienes inmuebles (arts. 1204 y 1211),
puesto que en materia mobiliaria únicam ente toma en consideración la adquisición del
dom inio (arts.. 1212 y 1214, inc. Io). No obstante, en sede de derecho real de usufructo,
los arts. 496 y 497 refieren a la adquisición de tales derechos por ei m odo explorado,
sin distinguir que recaigan sobre muebles o raíces.
Por tanto, a pesar de la angostura norm ativa, no deben quedar dudas acerca de
que la usucapión de derechos reales menores procede respecto a ambas clases de bienes.
La usucapíonabilidad de un derecho real lim itado, com o el usufructo, ha
presentado dubitaciones, si bien no en cuanto a su adm isibilidad desde el punto de
vista lega), en lo referente a su trascendencia práctica. Y la razón de ello es diáfana:
la conducta que debe asum ir e) poseedor para usucapir el derecho real de usufructo

ES P IN C A N O V A S , F unción de! ju sta U lulo en In a d q u isic ió n d e derecho p o r u su ca p ió n . pág. 833.

7f’5 R U P E R T O , jnigs. 1024 - 1025.
H E R N Á N D E Z G IL . pág. 368.

• 370*
 M odos de A d q u irir

coincide con la que se debe realizar para adquirir p o r ei m odo en estudio el dom inio.
Empero, a poco que se ingresa en la cuestión se m uestra palm aria su significación.
La usucapión abreviada perm ite adquirir un derecho real m e n o r com o el u su ­
fructo cuando tuvo lugar una enajenación o non dominus-, esto es, en todas aquellas
hipótesis en las cuales el derecho se constituyó o transm itió por quien carecía de legi­
tim idad para ello. De m anera que, quien p retendió obtener el derecho por tradición y
no lo adquirió precisam ente por la ausencia de p oder de disposición del constituyente
o transm itente, puede hacerlo por usucapión abreviada, si sum a a su cuasiposesión
por el tiem po estatuido, el justo titulo y la buena fe.
Pero todavía más, la posibilidad de usucapir un derecho real m enor com o el
usufructo tam bién asum e gravitación en la especie prolongada en dos supuestos:

a) cuando se ingresa al bien en m érito a un justo titulo, pero el adquirente

conocía la falta de legitim ación del constituyente; y
b) si el título constitutivo del usufructo es absolutam ente nulo.

El prim er caso tiene lugar cuando se constituye un usufructo a través de los m e ­

dios aptos para ello (título más m odo), pero el beneficiario del derecho, cuando recibe
la posesión de la cosa, es sabedor de la ausencia de poder dispositivo para hacerlo por
parte del constituyente. La existencia de mala fe veda la usucapión abreviada y la de
justo título la usucapión de otro derecho que no sea aquel al que refiere (usufructo), al
m enos en tanto no se intervierta la vinculación con la cosa. El justo título opera com o
causa detentionis que im pide la usucapión del dom inio, pues trae arraigado consigo
la obligación de, en algún m om ento, restituir la cosa.
Más controvertida, sin em bargo, es la segunda hipótesis. C uando se tom a
posesión de una cosa en virtud de un título absolutam ente nulo no hay transm isión
posesoria, sino a lo más adquisición originaria de la posesión. Por consiguiente, mal
puede adm itirse que el derecho que pretendió constituirse por interm edio de ese título
goce de eficacia entre los involucrados. No obstante, esa posesión obtenida de form a
originaria y que ai no hallarse acotada por el título, en virtud de la ineficacia absoluta
de éste, era hábil para usucapir el dom inio, puede perder esa aptitud si la conducta
que desarrolla el poseedor es en concepto de u sufructuario y no de propietario.
Ciertam ente, si el poseedor actúa reconociendo y aceptando tener la cosa en co n cep ­
to de titular de un derecho real m enor y no com o dueño (jo cual se puede deducir,
por ejemplo, de que solicita autorización al constituyente para realizar lluevas obras
o reparaciones en la finca, o para m odificar su destino), únicam ente podrá usucapir
aque! derecho lim itado y no el derecho real mayor.
Por lo expuesto, se torna necesario exceptuar la adquisición de ciertos derechos
por el m odo explorado, a pesar de que se encuentran en el comercio:

a) los derechos personales;

b) los derechos reales que no implican la posesión de la cosa, esto es. los
que el C.C.U. llama .en el art. 472 derechos contra la cosa y que según

.371
 W a l t e íí H O w a ií O

la conceptualización m oderna se dividen en derechos reales de garantía

(prenda e hipoteca) y de adquisición (derecho real que confiere la promesa
de compraventa o de enajenación de inmuebles inscripta);
c) las servidum bres discontinuas o inaparentes. Solo pueden usucapirse
las servidum bres continuas y aparentes a la vez: las demás no pueden
adquirirse por usucapión, aun cuando la posesión sea desde tiempo
inm em orial (arts. 632 y 633 del C.C.U.).

BARTO LO y sus adláteres, frente a la distinción entre servidumbres continuas

y discontinuas, restringieron la aplicación de la prescripción a las primeras, exigiendo
para las segundas el tiempo inmemorial.761 Esta distinción fue recibida con modifi­
caciones por el Código napoleónico (y también por el uruguayo), que dispuso que se
podían adquirir por la usucapión únicamente las servidumbres que fueran continuas
y aparentes; las demás se adquirían solo por título, y ni siquiera por una posesión por
tiempo inmemorial.762
Las inaparentes no son usucapibles en razón de que el titular del predio sirviente
puede no tom ar conocimiento de ellas, precisam ente por la ausencia de obras exte­
riores que la dem uestren y además, en m érito a que la usucapión implica una acción,
una conducta positiva, la cual no es susceptible de asum ir frente a la inapariencia. En
cambio, no hay una razón dogmática que impida la usucapión de las servidumbres
discontinuas, tal como lo dem uestra su adm isibilidad por el C.C. italiano vigente.763
Con referencia al segundo tópico pueden usucapirse el dom inio y los derechos
reales que se ejercen por la posesión de la cosa tanto respecto de inmuebles como
de muebles. El Derecho uruguayo no recibió el principio 1en materia de muebles, la
posesión vale título\ por lo que, salvo excepciones (como acontece con la cosa robada)
pueden usucapirse cualquier especie de muebles.
En el ámbito de las cosas de imposible usucapión, se deben encuadrar:

a) las que no están en el comercio por su propia naturaleza: como el aire,

luz solar, etc., puesto que no son en puridad bienes, salvo que asum an la
forma de energía;
b) las cosas extra commercium, como los bienes nacionales de uso públi­
co, conceptualizados por el art. 477 y algunos de los cuales a m era vía
enunciativa refiere el art. 478. El fundam ento estriba en que no están en

7('' ‘L os a u to re s a n tig u o s h a b la n d e um t p o se sió n in m e m o ria l, la rg u ísim a y pacífica, d e o rig e n r e m o to , a¡ cua! no

llega la m e m o r ia do los h o m b re s , sin n o tic ia d e n in g ú n h e d ió c o n tra rio , la cu al s e rv iría p a ra u s u c a p ir tas s e r­
v id u m b r e s d isc o n tin u a s ' (B O U R E L V SO L E R , p ág s. 102 — J 03).
767 P U G U K S K .p á g s .8 l y 83.
E n tie n d o a s im is m o q u e es e rró n e o c o n fu n d ir, c o m o h a c e G U I I.L O T (p á g . 397, N “ 4 M ), la d isc o n tin u id a d d e u n a
s e rv id u m b r e , q u e la h ace im p re sc rip tib le (arts. 5 5 i y 6 3 3 ), c o n la d isc o n tin u id a d d e la p o s e sió n q u e c o n stitu y e
un im p e d im e n to (vicio) p a ra la u s u c a p ió n (a rt. 1196). La p rim e ra s u p o n e u n u s o q u e n o es in c e s a n te p o r la
p ro p ia n a tu ra le z a d é la s e rv id u m b re ( r gr. es lo q u e a c o n te c e c o n la s e rv id u m b re d e p a so ); e n ca m b io , la s e g u n d a
a tie n d e al u s o n o rm a l q u e le d a el p o s e e d o r a la c o sa a c tu a n d o c o m o !o h a c e u n d u e ñ o m e d io (inj'ra Ku‘ 182)
 M odos de A dquirir

el com ercio, su uso es de iodos y no adm iren uso o posesión exclusiva o

si se consiente que puede existir posesión, ésta es equívoca;76'1

Es preciso distinguir las cosas exira com m ercium , que son las que están abso­
lutam ente fuera del tráfico patrim onial por su m ism a naturaleza o función social, y
las que son de tráfico ilícito o prohibido (com o las arm as, las drogas, etc.), que por su
naturaleza están en el comercio, pero afectadas por prohibiciones concretas de la ley‘7(’5;

c) aquellas que si bien se encuentran en el tráfico jurídico y por su naturaleza

son susceptibles de dom inio, existe una disposición legal que lo impide,
com o las aguas y álveos fiscales (art. 17 del Código de Aguas);
d) ios denom inados ‘derechos de la personalidad’ y los derivados de un
estado de familia; en am bos casos, opera )a razón de hallarse fuera del
com ercio766;
e) el derecho de autor, dado que en su aspecto moral se subsum e en la órbita
de los derechos de ia personalidad y en la esfera patrim onial únicam ente
confiere derechos personales, los que, com o quedó dicho, son insuscep-
tibles de usucapión;
f) las partes de cosas, en cuanto no tienen autonom ía propia76' y en puridad
no se trata de bienes. Las cosas que form an parte de un todo no pueden
ser poseídas y por ello no son susceptibles de adquisición por usucapión;
no obstante, la posesión ya com enzada de una cosa no se interrum pe
porque el poseedor la agregue a otra que él m ism o posea, pues con esa
unión no pierde la posesión76*5;
g) las m inas, en razón de que conform e al art. 4o del Código de M inería
‘todos los yacim ientos de sustancias m inerales existentes en ei subsuelo

7M L o e x p u e s to n o d e b e c o n d u c ir a! e r r o r d e c re e r q u e io s b ie n e s d e l E s ta d o se an a je n o s al fe n ó m e n o d e In u s u ­
c a p ió n . s in o <¡ue, p o r el c o n tr a rio , el a rt, 119<! p r e c e p tú a q u e ‘el E s ta d o , re s p e c to a los b ie n e s s u s c e p tib le s d e
p ro p ie d a d p r iv a d a , los e s ta b le c im ie n to s p ú b lic o s y c o rp o r a c io n e s q u e d a n s u je to s a las m is m a s p r e s c r ip c io n e s
q u e lo s p a rtic u la re s y p u e d e n o p o n e rla s c o m o ellos'.
P e ro e llo n o es ó b ic e p a ra q u e lo s a rts . 121 a 124 d e l;i ley N " ¡2.ÍÍ02. 30 d e n o v ie m b r e d e 1960, e s ta tu y a n u n
ré g im e n e s p e c ia l a ¡os e fe c to s d e la d e c la ra c ió n ju d ic ia l ele la s a lid a fiscal d e a q u e llo s in m u e b le s q u e n u n c a
e g re s a r o n del d o m in io e sta tal.
Y ta m b ié n se e sta b le c e u n ré g im e n e sp ecial p a ra la c o m p r o b a c ió n d e la sa lid a d e las tie rra s de! d o m in io m u n ic ip a l
p o r lo s a rts . 524 y ' 3 2 d e la ley N'1' 13 .S92, d e 19 d e o c tu b r e ele 197Ü.
S o b re p r e s c r ip c ió n d e b ie n e s fiscales, vid. L ) .U ., T. LXXXI11, c a so 9 5 3 6 , p ág s. 91 - 94.
';(,í D I E Z - P I C A Z O , cil. p o r ¡>U¡G BR U TA U , f u n d a m e n to s ..., p á g . 317.
?61’ D ice G A M A R R A . a! a n a liz a r el o b je to d e io s c o n tr a to s yc o m e n t a n d o q u e a lg u n o s a u to r e s e n u m e r a n d e n tr o
d e las c o s a s s u s tr a íd a s al c o m e rc io d e los h o m b re s el e s ta d o civ il y la c a p a c id a d , q u e n o d e b e n c o n fu n d ir s e los
lim ite s d e la a u to n o m ía p riv a d a y c o s a s fu era d el c o m e rc io . Ni la c a p a c id a d , n i el e s ta d o civil s o n c o s a s y a d e m á s ,
n o se e s tá fre n te a u n a c u e s tió n d e o b je to d e to s c o n tr a to s , s in o fre n te a u n p ro b le m a d e lim ite s d e la a u to n o m ía
p riv a d a (T. XIV, pág. 1 6 i).
Lo r e f e r id o e s a p lic a b le a la u s u c a p ió n , a u n c u a n d o el a rt. 1193 n o e m p le e el té r m in o cosas'.
767 M O N T E !, y S E R T O R IO , p ág . 2 9 / . • ‘
,WI A LA S, D E B U E N y R A M O S , pág. 1-1!.

. 373-
 W ai.ter H o w ard

m arítim o o terrestre o que añoren en ia superficie del territorio nacional

integran en forma inalienable e imprescriptible el dom inio del Estado’;
h) el derecho a heredar, en tanto la calidad de heredero depende exclusiva­
m ente de un testam ento o de los lazos de parentesco, y no puede adqui­
rirse por usucapión; no obstante, pueden usucapirse individualm ente los
bienes que conform an una herencia769;
i) no pueden usucapirse, asimism o, por expresa disposición legal, por el
autor, sus cómplices o encubridores los bienes robados (inc. 3° del art.
1214). Constituye úna causa de exclusión subjetiva de la usucapión res­
pecto a uno o más bienes determ inados: los hurtados.

El C.C.U. es más enérgico al respecto que ei C.C. español, en cuanto éste impide
usucapir la cosa en tanto no prescriba el delito o falta, o su pena y la acción para exigir
la responsabilidad civil nacida de aquéllos (art. 1956).
En el Derecho uruguayo la lim itación de prescribir es subjetiva, no objetiva, en
razón de que los únicos im pedidos para ello son el que hurtó la cosa, sus cómplices o
encubridores, pero nada impide que el bien sea usucapido por otra persona, en tanto
continúa en el comercio.
Una vinculación inexorable al art. 1214, inc. 3o se registra en el art. 1213. Por
cierto, según este precepto, el titular de la cosa robada puede reivindicarla, aun cuando
su poseedor actual la haya com prado en feria o m ercado o venta pública o a persona
que vendía ordinariam ente cosas semejantes; pero, en tal supuesto, será necesario que
pague a) poseedor el precio que éste haya desembolsado.
LA G A R M ILLA discrepa con el chileno CH ACO N, que considera que se ex­
ceptúan de la reivindicación las cosas muebles que el com prador haya com prado
en feria, mercado, etc., al entender que la reivindicación igualmente procede, con
la única diferencia de que es m enester abonar al poseedor lo que pagó por ellas. Es
una reivindicación que asum e naturaleza onerosa y que según el autor se funda en la
necesidad de m an ten erla seguridad dei com ercio.7''0
Se trata pues de un supuesto en el cual se m antiene la aptitud reivindicatoría del
titular, pero que, a diferencia de lo normal debe abonar lo pagado por el poseedor, y
hasta tanto no io haga, e) poseedor se beneficia con un derecho de retención a su favor.
D ebido a su carácter excepcional, el precepto se aplica únicam ente cuando:

a) se trate de cosa robada;

b) la cosa se adquirió en feria o m ercado o venta pública o a persona que
vendía ordinariam ente cosas semejantes;
c) la adquisición fue por título compraventa (o eventualmente por perm uta,
por ia remisión del art. 1775);

ALAS, D E BU EN y R A M O S . pág. 115. T a m b ié n V A Z FE R R E JR A , op. d i . T. V, págs, 219 • 22A.

/70 L A G A R M IL L A . D e tn$ acciones en m a te ria c.ivii, p ág s. 9 £ • 99.

• 374*
 M o nos de A d q u ir ir

d) aun cuando e) artículo no lo m enciona expresam ente, estim o que debe

requerirse la buena fe en ei adquirente, en el sentido de que desconozca
la ilegítima procedencia de lo adquirido.

En contra de la posición asum ida se ha pronunciado R A M IR E Z, quien, luego de

un análisis histórico-com parativo de la norm a, destaca que en la hipótesis referida por
el art. 1213 se estatuye una solución que va contra ia tradición y contra toda lógica, pues
ei dueño se encuentra en mejores condiciones para reivindicar cuando se desprendió
voluntariam ente de la cosa participando con su propia culpa, que cuando el bien le fue
hurtado y consecuentem ente, el poseedor está en mejores condiciones cuando la cosa
vendida fue robada que cuando tuvo un origen diferente. Considera que existe una
laguna legislativa que colma a través de un razonam iento analógico; si bien la letra de
la disposición se aplica a las cosas robadas, el principio que surge del artículo (am parar
al que adquiere a título oneroso, en los lugares donde habitualm ente se comercia con
las mercaderías) perm ite extenderse analógicam ente a las cosas extraviadas o a las que
salieron voluntariam ente de la custodia de su dueño hacia su tenedor in fie l/71
Sin em bargo, no es convincente la posición referida. Ello por cuanto el art.
1213 no contiene un principio general, sino que, inversam ente a lo considerado por
R A M IR E Z , excepciona un principio general, que no es otro que el de que la reivindi­
cación opera sin contraprestación. Por consiguiente, por aplicación de una concepción
lógica, respecto a la cual no hay oposición en la literatura jurídica, de que las norm as
excepcionales no adm iten extensión analógica, no corresponde la adm isión de la
opinión citada.772

' /! R A M ÍR E Z ; R e iv in d ic a c ió n d e c o ta m u e b le n o robada, p ág . S57,

772 E n el A.D.C.. V., T. XX) 1, ficha 37, se s o lu c io n a u n a c u e s tió n v in c u la d a a e ste le m a . El trib u n a l c o n s id e r a q u e el
p r o p ie ta r io p u e d e r e iv in d ic a r la c o sa h u r ta d a s in te n e r q u e p a g a r el p re c io d e s e m b o ls a d o p o r el a c tu a l p o s e e d o r,
n o s ie n d o v á lid a la e x te n s ió n a n a ló g ic a d e la n o r m a e x c e p c io n a l d el a rt. 1213. q u e s o lo en s itu a c io n e s p u n tu a le s
c o n fie re p r e e m in e n c ia a! p r in c ip io d e la a p a rie n c ia p o r s o b re el d e la le g itim id a d . C o n c r e ta m e n te , e n el c o n flic to
e n tr e los d e re c h o s del p r o p ie ta r io y el te r c e ro a d q u ir e n te d e b u e n a fe, e n se d e d e p ro c e s o re iv in d ic a to r ío , el C .C ,
e n el ar(, 1213, se in c lin a d e c id id a m e n te p o r la tu te la d el p r in c ip io d e le g itim id a d (p ro te c c ió n d el d e re c h o de-
p r o p ie d a d : n a d ie p u e d e tra n s m itir m ás d e re c h o s d e lo s q u e tie n e ), a! q u e se le c o n fie re p r e e m in e n c ia p o r s o b re
e! d e la b u e n a fe. A u n c u a n d o la d is c u s ió n legal e n e x a m e n h a c e u n a c la ra c o n c e s ió n en fav o r de! p o s e e d o r d e
b u e n a fe, a! e x c e p tu a r d el p r in c ip io g e n e ra l el c a s o en q u e el p o s e e d o r h a a d q u ir id o e! b u e n m u e b le en feria o
m e r c a d o o v e n ia p ú b lic a o a p e r s o n a q u e v e n d ía o r d in a r ia m e n t e c o s a s s e m e ja n les’ en c u y o s u p u e s to fa a c t u a ­
c ió n d e la p r e tc n s ió n re iv in d ic a lo ria se c o n d ic io n a al p re v io r e e m b o ls o d el p re c io a b o n a d o p o r el p o s e e d o r,
e c h a d e v e rs e q u e e n el c a so n o se v erifica tal s itu a c ió n d e o r d e n e x c e p c io n a l (G U 5L L O T , D e In p o sesió n y d e la
re iv in d ic a c ió n , págs. 258 - 9; C o m p r a v e n ta y p r e n d í? d e cosas a jen a s h u r la d a s , L j . U , T. XJI, sec. D o c t., pág. 89),
L os e le m e n to s d e c o n v ic c ió n a p o rta d o s a la c a u sa d e s c a r ta n to d a p o s ib ilid a d d e q u e el d e m a n d a d o p u e d a se r
c o n s id e r a d o p o s e e d o r d e b u e n a fe. P r e te n d e r q u e la a d q u is ic ió n d e le tra s d e te s o re ría y b o n o s de) te s o ro a u n
o c a sio n a ! c lie n te en u n b a r d e c a m a re ra s , s u p u e s to v e n d e d o r q u e h a s ta a h o ra n o fu e h a b id o y d io u n d o m ic ilio
falso, in g re s a a la c o n d ic ió n legal re fe rid a p r e c e d e n te m e n te , c o n fig u ra u n c la ro d e s p ro p ó s ito q u e to r n a in n e c e ­
s a rio m a y o re s d e s a rro llo s .

.375.
 C a p í t u l o ii i ____
Elementos de la usucapión

180, Ciases de usucapión

En el Derecho uruguayo, y asim ism o es la tónica dom inante en el com parado,

los tipos usucapionales se distinguen en atención a dos variables. Por una parte, to ­
m ando en consideración el bien a usucapir> según sea respecto a muebles o inmuebles,
siendo el tiem po de posesión requerido para que se consum e la usucapión siem pre
más breve en la prim era (tres o seis años) que en la segunda (diez, veinte o treinta
años)» ya que el codificador recogió, al igual que la norm ativa extranjera, el aforism o
res mobilis, res vilis.
Pero también, y principalm ente, se diferencian atendiendo a sus elem entos con-
fig u m tivo s. En este sentido, las usucapiones se diversifican en ordinarias y extrao rd in a­
rias773. En las prim eras se exige, adem ás de la posesión, que es el elem ento estructural
de toda usucapión, que sea de buena fe y basada en un justo título, conduciendo la
concurrencia de dichos elementos a la abreviación de los plazos prescriptivos (tres años
para los bienes muebles y diez o veinte para los inm uebles, según sea entre presentes
o ausentes); por eso, se denom inan tam bién abreviadas o sim plem ente, cortas. En
cambio, en las segundas, no se precisan ni la buena fe, ni el justo título, lo cual apareja
com o secuela que se extiendan los plazos de posesión para usucapir (seis años para
muebles y treinta para inm uebles); de ahí que se conozcan com o prolongadas o largas.
La prescripción abreviada procede cuando se produce una adquisición a non
dom inus, es decir, en aquellas situaciones en que el poseedor adquirió la cosa a quien
no tenía legitim ación para disponer de ella, por cuanto no contaba en su p atrim o ­
nio, total o parcialm ente con el derecho que pretendió transm itir.77'1 Por su parte, la
prescripción prolongada tiene lugar cuando el usucapiente obtuvo la posesión de la
cosa sin un título (com o ocurre con el usurpador), o con un titulo que, si bien es hábil
para constituir o transm itir un derecho real cuando es seguido, del m odo tradición,
m La d iv e rs a d e n o m in a c ió n d e la u s u c a p ió n c o m o o r d in a r ia o e x tr a o r d in a r ia n o es u n á n im e en la d o c tr i n a . A
d ife re n c ia del c rite r io q u e e x p o n g o , p a ra P U G L iE S E (p á g . 5 7 4 ), e s o r d in a r ia la p r e s c r ip c ió n t r e in ta ñ a l y e x tr a o r ­
d in a r ia ia q u e a q u í d e s ig n o a b re v ia d a .
P o r s u p u e s to q u e n o p r o c e d e la u s u c a p ió n a b re v ia d a , a p e s a r d e q u e q u ie n t r a n s m itió el d e r e c h o c a re c ía d e su
titu la r id a d , en a q u e llo s c a so s en q u e la ley h a e o n k -rk lo p r im a c ía al p r in c ip io d e a p a rie n c ia en d e s m e d r o de! de
le g itim id a d .' V' er. a rts . 71 y 1Sí;(i dei C .C .U . Ello p o r c u a n to , en tale s s u p u e s to s , la a d q u is ic ió n se p r o d u c e p o r
tra d ic ió n y n o p o r u s u c a p ió n .

. 377.
 W a it e r H ow aro

estaba privado de las cualidades de válido o verdadero o eí poseedor no tensa buena

fe al inicio de su posesión. '
Hay, por consiguiente, un elem ento esencial a toda clase de usucapión que es la
posesión,Trf'cual se debe extender durante todo el tiem po estatuido legahnente para
la ocurrencia de la adquisición. Com o enseña PUIG BRUTAU, ‘la posesión, como
estado de hecho que corresponde al disfrute de un derecho, pertenece a la entraña de
la prescripción adquisitiva. No cabe usucapión sin posesión!775 El goce de la cosa o de
un derecho a cualquier título o causa que no suponga la posesión veta ia posibilidad de
usucapir (arts. 666 in fine y 1.197), por lo m enos hasta,tanto no exista un hecho o acto .
jurídico m utatorio (interversión) que modifique la vinculación dei tenedor con la cosa.

181. Posesión

El art. 646 del C.C.U., en un intento de definir la posesión, principia expresan­

do que es la tenencia de una cosa o ei goce de un derecho...’ De sus térm inos resulta
que la posesión puede tener Jugar en dos situaciones diversas. En la prim era existe
un vínculo material, tangible, supone la existencia de una corporeidad (tenencia de-
una cosa), m ientras que en la segunda, la vinculación es intangible, solamente de tipo
inmaterial (goce de un derecho). Estas diversas posibilidades son las que se conocen
como posesión propiam ente dicha y cuasiposesión, y que toman como punto de
distinción el objeto sobre el cual recae una u otra: la prim era respecto al dominio
de la cosa, la segunda sobre alguno de los derechos reales menores que suponen la
posesión de aquélla.776 El titular de un derecho real menor, como lo es por ejemplo el
usufructuario, se encuentra en una doble condición: es cuasiposeedor de su derecho
(y com o tal tiene las acciones posesorias correspondientes para la protección de su
status: art. 667 y puede usucapirlo si se constituyó a. non dominus-. arts. 495, 497, 649,
ord. 5o, 1204 y 12] 1) y sim ultáneam ente es mero tenedor respecto a la propiedad de
la cosa (y por eso no puede prescribir el dom inio, salvo que intervierta el título).'7''

m P U IG BRUTA U. pág. 318

77fi A p e s a r d e q u e e! a rt. 646 d is tin g u e e n tr e p o s e s ió n (te n e n c ia d e u n a c o s a ) y c u a sip o s e sió n {goce d e u n d e re c h o )
n o ex isten d ife re n c ia s en c u a n to a la a c tu a c ió n m a te ria l del p o s e e d o r y del c u a sip o s e e d o r, p u e s a m b o s p u e d e n
te n e r o n o la c o sa y e x p lo ta rla en g e n e ra ! d e la m is m a fo rm a (se a p o r sí o c o n s titu y e n d o u n d e re c h o a favor
d e u n terc e ro , s a lv o en a q u e llo s c a so s q u e se tra te d e d e re c h o s in tra n s m is ib le s , c o m o a c o n te c e co n el u s o y la
h á b il a c ió n ).
7?í E » la d o c tr in a u ru g u a y a , ta m b ié n s u s te n ta n ia d o b le c a lid a d d el titu la r d e u n d e re c h o real m e n o r: GU 1LLO T,
p ágs. !0 >> 89 e YGLEsi AS, pág. 127 .
Y en s im ila r se n tid o , vid. en la d o c tr in a c h ile n a : P E Ñ A itlL L O . pág. 223. q u ie n s o s tie n e q u e 'n o d e b e c o n fu n d irse
ia d u a lid a d d e s itu a c io n e s q u e p u e d e n p r o d u c ir s e re s p e c to d e io s d e re c h o s reates: se es p o s e e d o r de! d e re c h o real,
p e ro m ero te n e d o r d e la c o sa s o b re la q u e se e je rc e ( p o s e o el d e re c h o d e u s u fru c to , p e ro soy m e ro te n e d o r d e la
cosa f ru c tu a ria ) y ALBSS A K 'D R ). S O M A R R iV A y V O D A N O V IC , pay. 413. q u ie n e s a firm a n q u e 'en los caso s
d e d e re c h o s reales, si b ie n el titu la r d el d e re c h o real e s m e ro te n e d o r d e la co sa, en c a m b io (¡ene la p o s e sió n de
su d e re c h o real'.
E n la d o c tr in a e s p a ñ o la , vid. V IL A RIBA S. 0 pag o d e lo in d eb id o y la tra n sm isió n de ia p ro p ie d a d p o r tradición
cu el sistem a del C ódigo C ivil español, p ág s. 112 y ss,

. 378 •
 M o d o s o í: A o o u m m

Pero el art. 646 requiere adem ás que la Venencia de la cosa o el goce del derecho
se realice con ánim o de dueño, lo cual motivó divergencias do ctrin arias en cuanto a
la conceptualización, alcance y verificación de este req u erim ien to .778
No ha)r dudas acerca de que para que tenga lugar el fenóm eno posesorio (y
tam bién el de m era tenencia) es preciso que quien disfruta de los beneficios que le
reporta esa situación jurídica lo haga voluntariam ente, esto es, utilizando térm inos
que de m odo frecuente em plea la doctrina, debe ser una relación querida, no bastando
!a simple yuxtaposición accidental o no deseada.779
Q uien solo analiza la definición del art, 646 para concéptualizar a la posesión
concluye forzosam ente en que ei codificador.uruguayo m ilitó en la m ism a acera que
SAVJGNY: am bos requieren la concurrencia de dos elem entos para que el fenóm eno
posesorio acontezca:

a) un elem ento material: la tenencia de la cosa, y

b) un elem ento psicológico: el ánim o de dueño.

Pero a poco de avanzar en el texto del C.C.U. es cristalinam ente detectable

que ese elem ento de naturaleza interna que es el anim us domini., ya no es requerido,
y ni siquiera m encionado, por el codificador; a lo más se refiere al concepto en que
se tiene la cosa (arts. 654 y I I 96) o a la causa de la posesión (art. 1199).780 Por eilo,
actualm ente el elem ento anim o de dueño’, entendido com o el ánim o real del sujeto
que tiene la cosa, poca ayuda presta a la determ inación de! fenóm eno posesorio. La
posesión, m ás bien, refiere a situaciones en las cuales no existe un título alguno (v. gr.
el caso del usurpador) o en las que el título existente confiere la cosa al. beneficiario sin
obligación de restituirla (v. gr. el adquirente por com praventa y tradición). Se excluyen,
pues, los supuestos en que existe un título que obliga a proceder a la devolución de la
cosa, dado que ellos únicam ente confieren la m era tenencia.7'"11
Al decir de YG LESIAS, la posesión supone u n a situación que produce un
conjunto de derechos y deberes y otros efectos que no son precisam ente ni derechos
ni deberes, tales com o presunciones, cargas, etc. Por consiguiente, es una situación
jurídica relevante en los hechos y trascendente para el derecho. El autor agrega que si
bien a prim era vista parece existir un solo tipo de posesión, un estudio más detallado
revela que lo que la le)' llama posesión encierra varios tipos diferenciados de ella en
atención a sus diversas causas y efectos.782
De ordinario, el propietario (quien tiene el derecho de poseer: facultad de incoar
acción reivindicatoría) goza de la posesión de la cosa, pero puede ocurrir que exista una

77ii En re fe re n c ia al d e n o m i n a d o 'aninvtf. d o tn in i’, vid. p o r io d o s YGI.,ESTAS, pngs. 31 y ?s.

’!1'} P o r e s o e m p le a n d o los e je m p lo s m á s d ifu n d id o s , n o h a y re la c ió n d e p o s e s ió n ni la m p o c o elem e ra te n e n c ia , ej)
a te n c ió n a la a u s e n c ia del e le m e n to v o litiv o , en el c a s o d e q u ie n d u e r m e b a jo el ¿ii b o l yc a e s o b re él u n f ru to de
a q u é l o en el del p r is io n e r o q u e es c o n d u c id o e s p o s a d o re s p e c to a las e s p o sa s .
7fi,) Y G LESIA S. p ág. 82.
7?l G U D X O T . págs. 87 y ?s; Y G LESÍA S. p á g s. 127 y ss, 182. 1 9 0 ,2 0 2 eU il.
"7f!: Y G LESIA S. págs. 68 y 177,

■379 .
 W a iter H ow a a d

discordancia. En efecto, la posesión puede tenerla un tercero, que sería quien actuaría
como dueño, aun cuando aquel m antenga su condición, y más todavía, puede suceder
que otra persona tenga ei derecho de posesión (art. 490). De 1a sim ple observación
fáctica no es posible determ inar quién es propietario, quién es poseedor no propietario
y quién es tenedor ó goza de la cosa en virtud de ia tolerancia de su dueño o poseedor. •
Ei art. 647 del C .C .U adm ite que el initium possessionis puede estar pautado
por la aprehensión efectiva de la cosa o por su transm isión por parte de quien tenía
un poder de hecho sobre ella, a través de la tradición o la sucesión hereditaria. Por
ende, es posible diferenciar aquellas hipótesis en qu<? la adquisición se produce por
ei actuar independiente y autónom o del adquirente sin contar con la voluntad o aun
contra la volición de quien es poseedor (adquisición originaria), de aquellas otras
que tienen por fundam ento la voluntad del poseedor actual o una disposición legal
(adquisición derivativa). En las prim eras tiene lugar un acto de aprehensión dotado
de tal energía que pone la cosa bajo el señorío del adquirente, o al m enos, le atribuye a
éste la facultad de ejercitar sobre ella el poder de hecho.785 La derivativa, en caso de no
ser consecuencia de la transm isión de un derecho que formaba parte del patrim onio
del transm itente, tiene lugar cuando el adquirente asume la posesión que tenía otro
sujeto y puede ser consecuencia de una transm isión hereditaria, de una enajenación
que no desplegó sus efectos por ser a non dominus o de negocios jurídicos de los que
resulte una cesión de derechos posesorios (infra N° 243). La adquisición originaria de
la posesión únicam ente perm ite usucapir en forma prolongada; la derivada, cuando
se funda en un título, puede eventualmente adm itir la procedencia de la usucapión
abreviada, a condición de que el poseedor se halle de buena fe al m om ento de la ad­
quisición posesoria.
En la mayoría de ocasiones, la posesión es la traducción de un poder constituido
regularm ente sobre la cosa, en tanto, constituye el medio de adquisición y ejercicio de
los derechos. Sin embargo, en frecuentes oportunidades no es reñejo de una consti­
tución regular de un derecho, ya sea porque quien lo constituyó carecía de poder de
disposición sobre él (enajenación a non dom inus) o porque el poseedor ingresó, en el
bien sin requerir la voluntad ni del verus dom inus>ni de quien ejercía actos posesorios
en él (tal lo que acontece con el usurpador).
Atendiendo exclusivamente ai aspecto posesorio, cualquiera de esos poseedores,
tengan o no un derecho regularm ente constituido por su titular, gozan de medios
de tutela disciplinados por el ordenam iento jurídico: las d enom inadas acciones
posesorias regidas por los arts. 658 y siguientes del C.C.U. La diferencia entre todos
estos fenómenos no radica, por cierto, en la posesión, que en todo caso es auxiliada
por la normativa, sino en otras defensas que se le confieren.a los sujetos, tom ando en
consideración el derecho en que cimentaban su posesión cuando les fue sustraída o
perturbada. Así, m ientras el usurpador solo g02a para su protección de las acciones
posesorias, requiriendo en algunos casos todavía que haya adquirido el derecho de
posesión (art. 649, ord. 3o e incs. 1° y 2o del art. 663), el propietario tiene, además de

w PUGLIESE, pág. 275.

• 380.
 M o o o s o t A oqim w -

aquellas, ia acción reivindicatoría; e incluso, quien aún no alcanzó el dom inio, pero
ostenta un m ejor título que ei poseedor actual, es m unido por ia ley de ia acción publi-
ciana, que consiste en una especie de reivindicatoría en la cual m enguan las exigencias
probatorias para quien la incoa (art. 649, ord. 6°)- Por ende, la posesión in d e p en d ie n ­
tem ente considerada es m erecedora por ei ordenam iento de protección por m edio de
los interdictos posesorios, sin im portar que ella sea irradiación de la constitución o
transm isión de un derecho o encuentre su génesis en un hecho volitivo del poseedor
que no renga com o sostén atribución posesoria alguna po r parte de otro sujeto.
El instituto posesorio se vincula de forma asaz trascendente con la adquisición
de derechos. En algunas hipótesis, la adquisición de aquella supone que la cosa ingresa
autom áticam ente a título de dom inio en el patrim onio del adquirente, com o acaece
con e! ocupante de res m dlius o ei accipiens cuando la tradición se efectuó a dominus.
En otras, en cambio, si bien ia adquisición de la posesión no tiene p o r efecto inm ediato
la obtención de un derecho definitivo sobre lo poseído, prohíja la posibilidad de llegar
a él cuando se sustenta por el plazo concretado legalmente. Es en estas circunstancias
en que la usucapión sale a la luz para favorecer a quien, aun cuando poseedor, no tiene
un derecho definitivam ente eficaz con carácter erga omnes respecto a ia cosa poseída.
Claro está, que en estas hipótesis, ia adquisición no se verifica in stan tá n ea­
m ente con la tom a de posesión o aprehensión material de la cosa, sino que es req u i­
sito esencia) que el fenóm eno posesorio se extienda en el tiem po con las cualidades
n orm adas para que acaezca el resultado adquisitivo. Hasta tanto dicho efecto no sea
consum ado, sobrevuela la contingencia de que el poseedor vea afectado su status con
la interposición de una acción reivindicatoría por parte del dueño de la cosa (arts. 676
y siguientes), de una acción pubiíciana por quien tiene m ejor título que él (ord. 6° del
art. 649) o de una acción posesoria, incoada por el que anteriorm ente la poseyó (art.
663), Y ello es de susceptible ocurrencia en tanto no prescriban Jas correspondientes
acciones para derribar la situación del poseedor: un año para las acciones posesorias
y una vez que se produzca la adquisición por usucapión del poseedor para la acciones
reivindicatoría y pubiíciana.
El poseedor no dueño, por consiguiente, aborda un cam ino de destino incierto:
su posesión lo puede conducir a la adquisición del dom inio u otro derecho real de
goce o ese resultado ser frustrado por la actuación de otro sujeto que disfrute de un
m ayor am paro por el ordenam iento jurídico.
N orm alm ente la posesión es la exteriorización de) poder de hecho del pro p ieta­
rio o dei titular de un derecho real de goce respecto a la cosa. Por eso, habituaim ente
propiedad y posesión tienen un cam ino com ún: el derecho, sea de propiedad o de
goce, se manifiesta a través del fenóm eno posesorio; el titular del derecho goza de la
cosa poseyéndola, ejerciendo un poder fáctico sobre ella. De ahí, ia presunción del
ord. I o dei art. 649.
Sin embargo, ia norm alidad no es esencial a la realidad y es concebible que ia
titularidad del derecho y ia posesión de ia cosa transiten sendas diversas, esto es, que
exista un propietario o titular de un derecho reai de goce sobre la cosa y a ia vez, una

.381
 W a l t en H o w a r o

persona diferente que disfrute de su posesión, del poder de hecho respecto de ella.
Preconiza diáfanam ente BORREL Y SOLER que 'posesión, palabra derivada óeposse
y de sedera, indica las ideas de poder y de estado pacífico. Las facultades que atribuye
la posesión corresponden natural y p k n am en le al propietario, en uso del dominio;
pero la misma posesión puede considerarse com o un hecho, con abstracción del de­
recho que la autoriza; y, en este sentido, es e! ejercicio de las facultades del dominio
sobre una cosa, por el que la tiene com o propia, pero prescindiendo de si lo es’.78/! Y
de igual m odo son certeros los dichos de PUGLIESE, al proclam ar que la posesión es
proteiform e en atención a la diversidad de situaciones ten las cuales puede presentarse:
el térm ino se adapta tanto para expresar el ejercicio de un poder jurídico legalmente
constituido como para significar una potestad de puro hecho sobre la cosa. En esta
segunda forma es que la usucapión encuentra su función.785
Entonces, la vinculación entre titularidad de la cosa o del derecho real menor
y posesión si bien es situación usual, no es de esencia, dado que puede acaecer una
diversificación, esto es, que el titular de un derecho regularm ente adquirido carezca
de la posesión. N ada impide, y ello es recogido por el art. 490 del C.C.U , que tomando
como punto de referencia determ inada cosa, exista sim ultáneam ente un titular dom i­
nial, un titular de un derecho real menor, un sujeto que haya adquirido el derecho de
posesión, un poseedor y un mero tenedor. Según los casos, cada sujeto tendrá una o
más acciones para proteger su derecho.
La ausencia de concordancia entre el titular del derecho y el poseedores la base
del fenómeno usucapional. En efecto, a través de este instituto es posible que quien esté
poseyendo la cosa pueda obtener el derecho en cuyo carácter posee. Ello por cuanto
la posesión da diferentes derechos ai que la tiene, y entre ellos: prescribir e) dominio
y demás derechos reales usucapibies (art. 649 nal. 5°).
. Coipjp refieren PLANIO L y R IP E R T , la usucapión tiene por finalidad poner
fin al divorcio entre la posesión y la propiedad, transform ando al poseedor en pro­
pietario. Conform a los hechos al derecho, im pidiendo de este modo la destrucción de
situaciones respetables por su duración’.786 Por eso es correcto asimismo lo expresado
por A N ID O , siempre que se limite a los supuestos en que está separada la posesión de
la propiedad; la posesión es un fenóm eno esencialm ente provisorio, puesto que cede
ante la acción reivindicatoria del titular del bien o se convierte en propiedad, a través
de la usucapión.''8'' Y eí mismo derrotero es el seguido por PUGLIESE, quien expone,
refiriendo a dichos supuestos, que ‘la posesión es un derecho en formación; o recorre
iodo su iter y se convierte en derecho, o es superada por el derecho adverso y cesa. '88
En otro orden, la ley N° 18.116, de 23 de abril de 2007, dio nueva redacción
ai art. 354 del Código Penal, que consagra el delito conocido con ia denom inación
de ‘Usurpación. Antes de la aludida m odificación el precepto disponía en su prim er

7S'‘ B O R R E L Y S O L E R , pág. 9.
7S- P U G L IE S E . pág. 206.
7W> P L A N IO L y R IP E R T , pág. 590.
7f/ A N ID O , De ia posesión, págs. 3 y <
1
7SB P U G L IE S E , pág. 210.

• 382*
 M odos d i A d q u ir ir

ordinal, que fue el reform ado, que se castigaba con tres meses de prisión a tres años
cíe penitenciaría al que m ediante violencia, am enaza, engaño, abuso de confianza o
clandestinidad y con fines de apodera m iento o de ilícito aprovecham iento, ocupare
parcial o totalm ente el inmu'eble ajeno'. Em pero, con la nueva textuabdad norm ativa
el.precepto dispone el castigo, con las penas señaladas, a quien 'con fines de apodera-
miento, o de ilícito aprovecham iento, ocupare en form a arbitraria, parcial o totalm ente
el inm ueble ajeno’. Por consiguiente, no se requiere para la tipificación com o penal de
la ocupación del predio ajeno que se utilice la violencia física o moral, el engaño, el
abuso de confianza o ia clandestinidad, puesto que incurre en el delito aquel que —por
cualquier m otivo— en forma dolosa, sea pacífica o violentam ente, ocupa un inm ueble
ajeno para apoderarse o aprovecharse de él. Incluso el art. m odificado considera com o
agravante del delito 'el hecho de que la usurpación se com eta en inm uebles ubicados
en zonas balnearias, delim itadas por los respectivos G obiernos D epartam entales’.
En la Exposición de M otivos del proyecto de lev p osteriorm ente sancionado
se explica el fundam ento de la m odificación acaecida: hacer fíente a una grave p ro ­
blemática que genera conm oción y alarm a social en las zonas turísticas y balnearias
del país y conspira contra el desarrollo de la industria turística, y que consiste'en la
ocupación precaria por parte de terceros de las fincas de veraneo, fuera de los meses
estivales. Ello por cuanto la com isión de dichos ilícitos se facilita en las zonas bal­
nearias, dado que se trata de zonas donde abundan los inm uebles propiedad de no
residentes, de propietarios que solo en forma esporádica concurren a realizar tareas de
m antenim iento en sus viviendas, y donde se facilita en consecuencia la o p o rtu n id ad
para ocupar inm uebles, que fuera de la tem porada estiva! se encuentran deshabitados
y sin ía vigilancia habitual y perm anente de sus propietarios. Por ende, a través de
ley se propone brin d ar una mayor protección a la propiedad privada, que es el bien
jurídico tutelado por este delito, desalentando las ocupaciones de inmuebles, dado que
ello conspira contra el desarrollo de la industria turística y la captación de inversiones.
Es ostensible que el precepto, aunque ínicialm ente im aginado para la ocupación
ilegítima de fincas de veraneo, dada la am plitud con que está form ulado, conduce a
que sea aplicable a cualquier supuesto de introm isión en predio ajeno, siem pre que
exista conciencia (arb itraried ad ’) de quien lo hace. De suerte que, quien con ánim o de
poseer (y de usucapir) ocupa un inm ueble ajeno —aun cuando sea a través de m edios
pacíficos— queda incorporado en la conducta penal prevista por la ley. Por ende, ello
transform a a la usucapión —al m enos en la especie prolongada de inm uebles— en un
m odo de adquirir que nace de ordinario con una acción tipificada legalm ente como
delito- Ahora bien, en la doctrina penalista se considera que la reform a es ‘de alcances
impredecibles, aunque todo puede hacer suponer que, nuevam ente, la norm a tendrá un
carácter m eram ente simbólico, o se utilizará selectivam ente en unos casos y en otros
no, dado la proclividad que existe en algunas de las autoridades a no hacer cum plir la
ley penal, o hacerlo esporádicam ente, según las conveniencias políticas de tu rn o ’789

7fW L A N G O N C U Ñ A R K O , Código Pena! y leyes penóles coniplenteularias de In República Oriental del Uruguay. T.
)],U .M .. 2 010, p ág . 936.

. 383.
 W altür I-Io w a rd

Retornando al ám bito civil, de acuerdo ai art. 649 ord. 5o, la posesión perm ite al
que la detenta adquirir el dom inio y los dem ás derechos reales por prescripción. Pero,
si bien el art. 1188 del C.C.U. expresa que la propiedad se adquiere por usucapión ‘por
la posesión continuada, ello debe ser com plem entado principalm ente por el art. 1196
que agrega otros requisitos a la posesión para que sea apta para aquel fin, desde que
no toda vinculación con la cosa da m érito a la adquisición pior dicho modo. Así, la
posesión para gozar de aptitud usucapiona! debe ser no solo continua, sino también
ininterrum pida, pacífica, pública, no equívoca y en concepto de propietario.

182. a) Continua

La dem anda de continuidad de la posesión, que brota d élo s arts. 1188 y 1196,
debe ser entendida com o una conducta del poseedor que se traduzca en el ejercicio
regular de actos posesorios sobre el bien que está poseyendo; de manera que, la ac­
tuación materia! sobre la cosa, la realización de los actos previstos por el art, 666, la
desarrolle tal com o lo haría si fuera dueño de día o tuviera el derecho en cuyo carácter
cuasiposee.
A diferencia de la interrupción, la continuidad o discontinuidad se debe a la
conducta del poseedor./yo Para que la posesión sea continua, el poseedor debe actuar
respecto a la cosa de forma que ie dé ei uso norm al que le daría un verus dominus. Pero
esta afirmación no significa que el poseedor debe usar de ella de manera perm anente
y sin pausas, sino que la continuidad va a resultar de un análisis comparativo entre
la conducta asumida por el poseedor concreto con ia de un propietario medio. Por
eso es cont inua la posesión que solo se realiza mediante actos materiales en los meses
estivales respecto a una casa de veraneo.
La continuidad, entonces, implica que el poseedor actúe regularm ente sobre la
cosa, aun cuando no sea un ejercicio de carácter permanente. A R E A N sostiene que
una posesión no es discontinua porque se manifieste por hechos separados, siempre
que haya sido ejercida en todas las ocasiones en que debió serlo, conform e con la
naturaleza y destino del inm ueble poseído. Así, si el lugar es inaccesible durante e!
invierno, es suficiente que el poseedor haya efectuado actos posesorios durante la
época en que el acceso era posible,791 Com o señala PUGLIESE ‘posesión continua no
significa posesión que no cesa jam ás’ La continuidad es una cualidad em inentem ente
relativa, de forma que un ejercicio superabundante para una posesión dada puede
resultar insuficiente para otra. Todo depende de las circunstancias y para juzgar si
la posesión ha sido continua o no, será preciso tom ar en consideración ante todo la
destinación de la cosa poseída y ias condiciones de lugar, tiempo y similares. Se trata
de una cuestión de utilidad, de conveniencia práctica. Para tener una idea general de

'w A lg u n o s a u to re s e sp añ o le s, c o m o p o r e je m p lo PU 1G B R U T A U [ C a d u c id a d ... p A y . 20), al m> e x ig ir el C.C, e sp a ñ o l

la c o m im iid jiii tic lít p o s e sió n , c o n s id e ra n tsse r e q u is ito c o m o e q u iv a le n te a la n o in te r ru p c ió n .
?!>1 ARF.AN, piigs. 301 • 302.

• 384.
 Mo d o s de A dquirir

esta condiciónam e es posible recurrir al concepto de diligenspater familias, es decir, a

un tipo ideal de diligencia ordinaria de acuerdo a las necesidades, costum bres y usos
de esta época.792 La continuidad m aterial o no en el uso de la cosa dependerá, en d e ­
finitiva, de la naturaleza y del destino económ ico -social de la cosa.793 No es necesaria
una utilización continua de los poderes de que se halla investido el poseedor, bastando
que tenga la posibilidad de desarrollar un com portam iento que dem uestre en m odo
inequívoco la intención de ejercitarlos.794
Por consiguiente, no se exige una perm anencia absoluta para que se dé la co n ­
tinuidad, sino que basta que. el poseedor haya gozado de la cosa com o lo hace por lo
com ún un propietario diligente y cuidadoso, puesto que ia posesión es la exteriorizacíón
de la propiedad, es la m anifestación regular de este derecho.795
La determ inación de la continuidad en la posesión es una cuestión fáctica, que
será m enester determ inar judicialm ente en cada caso de usucapión. Se trata de una
‘carga para el usucapiente’, al decir de M E SSIN E O .796
Pero, ¿corresponde probar al poseedor que su posesión ha sido continuada
durante todo el tiem po establecido por la ley? Si la situación se rigiera por el principio
de que 'quien alega un hecho, debe probarlo’, le correspondería tal probanza, la cual
sería de difícil realización. Sin em bargo, el C.C.U. actúa favoreciendo la posición del
poseedor y en el art. 654, inc. 3°, introduce una presunción inris tantum (y que por
tanto adm ite prueba en contrario), en el sentido de que quien poseyó anteriorm ente
y se encuentra poseyendo en el m om ento actual, se estim a que ha poseído durante el
tiem po interm edio, Ei precepto solo se refiere a la presunción de posesión y no a la de
continuidad., pero la rem isión que efectúa al art. 1196 hace saber que esa presunción
se extiende a los requisitos necesarios de la posesión para usucapir. Su finalidad es
entonces provocar la inversión de la carga de la prueba: probada que es continua la
posesión pasada y la actual, se presum e continua la interm edia; a quien tenga interés,
com pete la prueba de la discontinuidad.
Si la posesión se vuelve discontinua y luego vuelve a asum ir la calidad de co n ti­
nua, empieza a correr un nuevo térm ino de usucapión, al cual no es admisible adicionar
la anterior. La discontinuidad, por ende, interviene de forma sim ilar al fenóm eno
interruptivo, destruyendo todo el período de posesión previo.

183. b) Ininterrumpida

La no in terrupción se encuentra aludida com o requerim iento de la posesión

para usucapir en los arts. 649 nal. 3°, 1196, 1212 y 1232 y siguientes. A diferencia de

™ F U G U E S E , págs. 358 y S5y.

w M O N T E !. y S E R T O R IO , pág. 3(10.
R U P E R T O , p % . 1030. nüia 66.
B A U D R Y - L A C A N T 1 N E R 1 E , cil. por G U 1 U .O T . pág. 61.
M E S S I l\EO , T. lif, pág. 310.

.385
 W a i .te r H o w a iíd

la continuidad, que depende de la conducta asum ida por el poseedor, implica que la
posesión no se encuentre afectada por hechos naturales o de terceros.
El C.C.U. en su art. 1232 establece dos tipos de interrupción: natural y civil. La
diferencia entre ambas es que en la prim era dejan de existir los actos posesorios, en
cambio, eii la segunda, se m antiene la posesión, pero ella carece de aptitud usucapio-
nal. En la interrupción civil, según la expresión de ALBALAD.EJO, aun subsistiendo
la posesión, se le priva de efectos para usucapir (hay, pues, no corte de la posesión,
sino de la usucapión), y por eso se denom ina interrupción civil —ya que no es corte
real y efectivo de la posesión’797 En igual sentido, expresa CESTAU que cuando,hay
interrupción natural la posesión está también naturalm ente interrum pida; cuando hay
interrupción civil la posesión subsiste m aterialm ente pero la ley quita a esa posesión
material todo valor jurídico com o elemento de la usucapión.798
En la órbita de la interrupción, el C.C.U. se aleja de las fuentes del Derecho
com parado de las que en general se alimenta, esencialm ente en dos aspectos:

Io) se incluye como causal interruptiva la im posibilidad de ejercer actos

posesorios, la cual por sus secuelas es más causal de suspensión objetiva
de la posesión que de interrupción (art. 1233, inc. final, ab initio);
2o) el reconocim iento (art. 1234 ord. 2o) solo es causal de interrupción de
la prescripción extintiva y no de la usucapión. En ésta, se regula como
supuesto de renuncia (art. 1189).

El efecto de la interrupción producida es —como se verá (injra N (> 228)— la

aniquilación del tiempo de posesión transcurrido. De forma que, ocurrido el evento
interruptivo, se borra el período de posesión ad usucnpionem cum plido con anterio­
ridad y si el poseedor se m antiene en tal carácter en la cosa comienza un nuevo plazo
usucapiona).

184. c) Pacífica o tranquila

La conceptualización de este requisito no resulta tarea fácil en virtud de la

multiplicidad de disposiciones existentes para su determ inación, en las cuales son
utilizados diversos térm inos con una significación similar, pero destinados a gobernar
disímiles situaciones. Así, los arts. 649 ord, 3o y 663 refieren a una posesión tranquila
como condicionante para adquirir eí derecho de posesión, los arts. 650 a 652 y 662
disciplinan la trascendencia de la posesión violenta y en cambio, el art. 1196 se refiere
a posesión pacífica. Además, el art. 1198 estatuye que ‘los actos de violencia tampoco
pueden servir de fundam ento para la posesión ni prescripción’.

797 A L B A L A P E IO . Compendio.... póg. 328.

m CESTAU , págs. 31 -32.

* 386*
 Moros de Adquirir

Según A LA S, DE BU EN y flAMOS, ‘no se concibe que la ley consideré com o

poseedor digno de protección al que adquiere y conserva indebidam ente ia tenencia
de una cosa p o r m edio de la violencia, y m uchos m enos, digno de ad q u irir el dom inio
en virtud de sem ejante posesión viciosa’.
El concepto de posesión violenta lo brinda el art. 651: es la que se adquiere
por la fuerza. La violencia puede consistir en actos m ateriales realizados co n tra el
poseedor de la cosa o en am enazas, que inhiban o afecten su aptitud de decisión y
defensa. A m bas especies de violencia, la física y la m oral, las recoge el articulo antes
citado cuando indica.que ella 'puede ser actual o inm inente’.
La posesión violenta puede ocurrir por agresión, cuando por m edio del empleo
de la fuerza se desapodera de la cosa a quien era su poseedor, o por repulsión, que
es lo que acontece en aquellos casos en que se ingresa pacíficam ente a la posesión de
la cosa cuando se halla ausente su dueño, pero vuelto éste se lo repele violentam ente
(art. 652, inc. Io).
La violencia es un vicio relativo en el sentido de que únicam ente puede ser
aducido por quien la sufre ( a r t 650). C on respecto a éste, no com ienza a correr el
plazo de prescripción de las acciones posesorias (art. 662, inc. 3o), ni los plazos de
usucapión, en tanto la violencia no cese (inc. 2o del art. 1.198). Por tanto, cuando un
sujeto posee sin ser dueño y es despojado violentam ente, solo él puede aducir que
la posesión lograda es violenta; para el verus dom inus esa posesión no es viciosa en
tanto no fue él la víctim a de la agresión, de forma que no puede aducirla para evitar
una possessío usucapionem por parte dei agresor.
Para GUILLOT, que la posesión debe ser pacífica o tranquila, significa que no debe
ser perturbada por actos extrajudiciales, puesto que si la perturbación fuera judicial sería
interrum pida. Considera que si el poseedor no.recurre a la vía judicial para reprim ir los
actos de perturbación de que es víctima y rechaza la fuerza solo con la fuerza, no procede
com o el verdadero propietario, sino como el que. desconfiando de la legitim idad de su
derecho, teme que éste sea discutido en juicio. Para que su posesión no sea viciada por
la perturbación, debe dem andar judicialm ente al autor de ese acto.799
El autor distingue entre posesión tranquila y no violenta. La posesión es violenta
cuando se adquiere por la fuerza o cuando, el que, en ausencia del dueño se apodera de
la cosa y volviendo aquel lo repele; mientras que, es intranquila, cuando la fuerza o la
violencia se emplean para defender la posesión. La posesión adolecerá de intranquilidad,
entiende GUILLOT, cuando el poseedor se ha visto perturbado perm anentem ente por
actos extrajudiciales y no ha defendido su derecho a través de la justicia.800
Sin em bargo, para BO RD A es discutible que la pacificídad de la posesión sea
un requisito de la usucapión. En tal sentido, descarta como afectativo del fenómeno
usucapiona!, el supuesto conocido doctrinariam ente com o violencia pasiva, es decir,
cuando el poseedor es som etido a coacciones de hecho, puesto que no considera ad*

, 1V> G U 1 U .O T . p ᣠ. 63.
800 Loe. fil, p ág. 64.

. 387.
 WAl.Ttft HOWAflO

misible que pueda depender de un tercero convertir en viciosa la posesión realizando

actos perturbadores contra el poseedor.*01
No me parece que puedan observarse dos significaciones diferentes en los
térm inos ‘pacífica’ y ‘tranquila’, sino que am bos se refieren a un m ism o requisito que
significa que la posesión, para que sea apta para usucapir no debe depender de la
fuerza o violencia para mantenerse. Se trata de un requisito; con cualquiera de las
denom inaciones que se adopten, que debe coexistir durante todo el lapso usucapional.
Un requisito diferente es la no violencia. Ésta se refiere a un m om ento determ i­
nado de la posesión: el de la adquisición, como resulta-de los arts. 650 a 652 y
Pero* la violencia no es un elemento que vicie la possessio cid itsucapionem, áado que
una vez que cesó com ienza la posesión útil para prescribir (art. 1198). Consiste, pues,
en un vicio esencialm ente temporal, en tanto si bien ia posesión violenta carece de
aptitud usucapional, una vez cesada, se transform a en posesión totalm ente regular
para los fines en examen.
La ley rechaza la adquisición violenta de la posesión, a pesar de lo cual si
m ediante ella se obtiene el poder de hecho sobre la cosa, ei adquirente violento pasa
inm ediatam ente a ser poseedor.803 Empero, esa posesión habida de forma violenta se
sujeta, además de la acción reivindicatoria propia del dom inus, en lo cual no se diferen­
cia de la que no tiene dicho vicio, a un accionam iento del ex poseedor violentamente
despojado, que solo perderá su acción por prescripción extintiva (art. 662) luego
de transcurrido un año desde que cesaron los actos violentos, o más ajustadamente
cuando el nuevo poseedor adquiera el derecho de posesión.
Cuando la violencia es empleada contra el dueño de la cosa, la posesión apta para
usucapir no se com ienza a com putar hasta tanto aquella no cese (art. 1198, inc, 2o). En
cambio, cuando el despojado violentamente es un poseedor no dueño, la posesión apta
para usucapir com ienza a computarse desde que tuvo lugar la aprehensión (violenta)
de la cosa y el verdadero dueño no podrá invocar, en virtud del carácter relativo del
vicio, que ella es viciosa. El único que tiene en su arsenal ese m edio de defensa es quien
se vio perjudicado por la aprehensión violenta: el poseedor despojado. Y si recupei-a
legalm ente su posesión, se considera que no existió interrupción.
Sin embargo, cuando la violencia se despliega frente a un poseedor no dueño,
el propietario que no puede alegar ese vicio porque solo es relativo al despojado,
puede, en determ inadas coyunturas, aducir el carácter no pacífico o intranquilo de la
posesión de! despojante; por ejemplo, cuándo el despojado intenta por vías de hecho
recuperar su posesión y el despojante utiliza la fuerza o la violencia, y no las vías
judiciales, para m antenerla.

m)l B O R D A , cil. p o r L A Q U iS , p ág . -19 En an álo g a d ile c c ió n , e x p re s a B A D O SA q u e la p a c if k id a d d e la p o s e sió n

es m i re q u is ito refe rib le ú n ic a m e n te al a c to d e n a c im ie n to d e ia'v en en cia; 'la v io le n c ia c o n s e rv a n va o defen siv a
n o p e rm íie c a lificar d e v io le n ta ;t ia p o se sió n ni siq u ie ra d u r a n te et p e río d o e n q u e se h a p ra c tic a d o ’ {cié p o r
l.A C U U Z BH RD KjO, pág. 99).
La m e ra in te r p re ta c ió n p ie d e le tris la del a rt. 1 )9 8 c o n firm a , d e s d e q u e a s a el t é r m in o ‘ta m p o c o ’, qu e la p o se sió n
v io le n ta es d ife re n te a !a p o s e s ió n in tra n q u ila o n o pacifica.
Si’-' A i.B A L A D E IO , Instituciones..... pág. 116.

♦388*
 M onos D£ A d q u i r i r

No debe confundirse la violencia con aquellos actos o hechos que si bien no son
violentos, sí pueden ocasionar igualm ente la pérdida de la posesión, a través de un
com portam iento ilícito: v. gr. por la actuación dolosa del adquirente. Aun cuando la
violencia implica un proceder de m ayor gravedad que el dolo, la ley nacional confiere
m ayor defensa ai desposeído con dolo que con violencia. En efecto, el poseedor d esp o ­
jado violentam ente tiene un año para iniciar las acciones posesorias correspondientes,
puesto que este es ei plazo que ei art. 662 instituye para su prescripción. En cambio,
la actuación dolosa del adquirente de la posesión puede dar lugar un consentim iento
viciado, y por tanto, el perjudicado disfrutará de un plazo de cuatro años para solicitar
la declaración judicial de nulidad (inc. 1* del art. 1568).
La m ism a distinción cabe realizar en caso de que la violencia se haya realizado
para lograr el consentim iento del transm itente de la posesión. En este caso opera un
rem edio diferente para la restitución de la cosa a la hipótesis en que se encuentra
presente la violencia para la obtención de la posesión: si hay violencia en el negocio
jurídico, la consecuencia es la nulidad relativa; en cambio, si la violencia existe para
adquirir la posesión, proceden las correspondientes acciones posesorias. En la prim era,
la situación se subsana a los cuatro años; en la segunda- ia acción posesoria prescribe
al año (art. 662); en am bos casos, contados desde que cesó e! vicio.8lM

185. d) Pública

El requisito de publicidad de la posesión es exigido en el art. 1196 para la usuca­

pión, en el art. 649 ord. 3o para la adquisición del derecho de posesión y en el art. 663,
para aquellos casos en que es necesario probar la adquisición de} derecho antedicho
para litigar contra el anterior poseedor. M ientras que el vicio que engendra su ausencia,
o sea, la clandestinidad, aparece m encionado com o vicio de la posesión en el art. 650
■y en m ateria de extinción de acciones posesorias en el art. 652.
La publicidad de ia posesión debe existir durante todo el tiem po requerido para
prescribir. Tan es así, que hasta que la posesión no se convierta en pública, si bien hay
posesión, ella no es útil para la prescripción. M ientras que, si la posesión en principio
pública se transform a en no pública, desaparece su aptitud usucapional y se borra todo
ei tiem po de posesión transcurrido. Por ello, puede decirse que el vicio opera com o
un fenóm eno interruptivo de la usucapión.
El C.C.U. carece de un precepto com o el art. 713 C.C. chileno, según el cual
la posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para
oponerse a ella'. Sin embargo, a pesar de la om isión norm ativa, es en ese sentido que
debe entenderse la publicidad y el vicio a que su falta conduce. Por eso, la posesión
es clandestina cuando asum e tales características que no existen posibilidades de

E n s im ila r s e n tid o , R U P E R T O e xpresa c ju t la v io le n c ia im p e d itiv a de ia u s u c a p ió n es so to a q u e lla d irig id a a

o b te n e r la p o s e s ió n y rio la re a liza d a p a ra lo g ra r ei c o n s e n tim ie n to p ara la e s tip u la c ió n do u n c o n tra to p o r el
cu a l se o b te n g a la e n tre g a de la cosa (páy- 1 0 3 1 ).

-389.
 W A l.T E ft H O W A R O

conocer por parte de quien'tiéne el derecho a poseer la cosa, que otra persona la está
poseyendo.805
La exigencia de publicidad tiene coino finalidad que quien puede verse perju­
dicado por la posesión ajena tom e conocim iento de ia situación a efectos de emplear
las acciones judiciales, pertinentes. La determ inación de la finalidad de la publicidad
determ ina su contenido, dado que si es preciso que tenga la posibilidad, de enterarse
quien tiene derecho a la cosa, frente a él es que debe ser pública la posesión.
Para CESTAU, la exigencia de la publicidad es una consecuencia de que la
posesión deba ser en concepto de propietario, ya que todo propietario usa de su cosa
públicamente, a lo que agrega que el requisito de la publicidad es im puesto por la
necesidad en que se está de que los interesados en evitar la usucapión tengan cono­
cimiento de los hechos que los perjudican y puedan oponérseles.806 Pero en realidad,
la verdadera razón de la exigencia es ia segunda, puesto que el uso público o secreto
de la propiedad es una facultad del propietario del bien com prendida en su ius utendi.
Com o sostiene ALBALADEJO* la publicidad es necesaria, no solo al comienzo
de la posesión, sino que debe acom pañar a ésta en toda su duración, y hay que juz­
garla a tenor de las circunstancias, valorándola según e) tipo de cosa de que se trate.
Es decir, hay que tener presente si el uso de tal cosa se realiza visiblemente dentro del
círculo que es norma] según su naturaleza y destino. Por ello no puede exigirse que,
tratándose de bienes respecto de los que es com ún no hacer ostentación ante todos,
haya de realizarse ésta para considerar pública su posesión’.80'
La publicidad posesoria exigida por el art. 1196 es de la conducta asumida por
e! poseedor respecto a la cosa y frente a la sociedad en la cual está inm erso. Se trata
de una cualidad prom inentem ente relativa en cuanto es dependiente, entre otros fac­
tores, de) bien cuya usucapión se pretende. Pero en lodo caso, cualquiera sea el bien
a usucapir, la posesión debe alcanzar la cualidad de pública. Por todo ello no debe

Ríl" H E R N Á N D E Z . G IL s o s tie n e u n a p o s ic ió n d ife re n te a la re fe rid a , ni c o n s id e ra r q u e la p o s e sió n p ú b lic a q u e se

re q u ie re p a ra u s u c a p ir n o es el rev e rso d e la c la n d e s tin id a d , p o r c u a n to la c la n d e s tin id a d ex cluye la p o se sió n ,
m ie n tra s q u e la p o s e sió n p ú b lic a es u n r e q u is ito d e la p o s e s ió n q u e c o n d u c e a ia u s u c a p ió n . Los té rm in o s
c la n d e s tin o y n o p ú b lic o g u a rd a n c ie rta s im ilitu d : el p r im e r o p r e s u p o n e el s e g u n d o . Si lo p ú b lic o es lo n o to rio ,
lo e x te rio r y, p o r ta n to , c o n o c id o o c o g n o s c ib le , y c la n d e s tin o (o o c u lto , sie m p re q u e alg o sea c la n d e s tin o n o es
pú b lic o . P e ro la c o rre la c ió n in v ersa ik >se d a: to d o lo q u e n o sea p ú b lic o n o es p o r ese s o lo h e c h o c la n d e s tin o . La
c la n d e s tin id a d e s tá en fu n c ió n d e u n c o m p o r ta m ie n to q u e tie n d e a e s c o n d e r u o c u lta r: (o c la n d e s tin o im p lica
u n a o c u lta c ió n , q u e n o es in h e r e n te a! o b je to , s in o q u e se e rig e c o m o la d ire c tr iz d e u n c o m p o r ta m ie n to .
La c la n d e s tin id a d n o es tan a b s o lu ta q u e d e s a p a re c e p o r el s o lo h e c h o d e q u e u n a p e rs o n a !a c o n o z ca . R ad ica,
s o b re to d o , en el p re c o n c e b id o p r o p ó s ito d e la o c u lta c ió n y en q u e, e fe c tiv a m e n te , se lo g re s u s tr a e r alg o a las
p o s ib ilid a d e s del c o n o c im ie n to g e n e ra l. P o rq u e u n o o a lg u n o s c o n o z c a n lo c la n d e s tin o , n o d e ja d e serlo . Pero
si h a b ie n d o u n a c la n d e s tin id a d , a la v e s g e n e ra l e in te n c io n a l, el p o s e e d o r (o p a ra el caso , el p r o p ie ta rio ) c o n o c e
lo q u e se está h a c ie n d o c la n d e s tin a m e n te , d e ja d e h a b e r c la n d e s tin id a d p ara ¿I. Es in d is p e n s a b le q u e lo s a c to s
s e an c la n d e s tin o s pa ra el p o s e e d o r, y e s ta c ir c u n s ta n c ia so lo c o n c u rr e en la m e d id a en q u e la c la n d e s tin id a d le
c o m p r e n d e a él. Los a c to s n o d e ia n d e h a c e rs e c o n c la n d e s tin id a d p o r q u e a q u e l los c o n o z c a ; !o q u e su c e d e es
q u e c u a n d o los c o n o c e ya n o p u e d e a d u c ir ¡a c la n d e s tin id a d , a u n q u e ésta siga e x is tie n d o (p ág s. 374 — 37 6 ).
sofi CESTAU , págs. 30 ■ 31. S im ila r p o s tu r a a d o p ta P U G L IE S E , p a ra q u ie n la c a u sa p o r la cual la p o s e sió n d eb e
s e r p ú b lic a e s trib a en q u e el titu la r e fe c tiv o d e u n d e r e c h o lo e jercita al d e s c u b ie rto y o tr o ta n to d e b e h a c e r
el p o s e e d o r, el c u a l lie n e q u e c o m p o r ta r s e c o m o lo h a c e a q u é l, d e m o s tra n d o ia firm e z a en s u s p re te n s io n e s y
p o n ie n d o so b re a v iso a (os in te re s a d o s en c o n tr a d e c ir lo (p á g . 368).
m A L B A L A D B fO . ¡ ¡ n l í h i c i o n c . í . , . , pág. 117

♦390 •
 M odos de A d q uirir

confundirse este requisito con i a carga de inscripción en los Registros Públicos. La

publicidad registra! carece de aptitud para sustituir la que resulta de ia posesión de
Ja cosa en atención a dos razones: a) solo refiere a ciertos bienes: los inmuebles y los
m uebles registrables; b) principalm ente, porque el Registro no da luz sobre el poder
efectivo sobre la cosa, sino respecto a aquellos negocios jurídicos que provocaron (o
p reten d ieron provocar) una m utación patrim onial jurídico - real.
Pero el requerim iento de publicidad en ia posesión no significa que exista un
conocim iento real y verdadero de aquellas personas a quienes la posesión puede afectar,
sino que, se debe verificar únicam ente que la posesión asum ió una potencialidad tal
que le perm ita a dichos sujetos enterarse de ella.
C uando quien posee la cosa, ejerce su posesión actuando com o lo hace un
propietario m edio frente a la com unidad, carece de trascendencia que el titular de
aquella tom e o no efectivo conocim iento de la posesión ajena. D adas esas condicio­
nantes, la posesión es pública aun cuando el dom inus no la conozca en atención a
sus circunstancias particulares (v. gr. porque estaba fuera del país o simplemente, no
co n cu rrió al lugar).
Sin duda alguna, la calificación de una posesión com o pública o clandestina
depende en grado sum o dei bien sobre el cual se desarrolla. En ciertos bienes, un uso
o goce norm al trae consigo la publicidad de la posesión, com o acontece cuando lo
poseído es un fundo con destino agropecuario, una casa o un automóvil. En cambio,
tratándose de otros bienes, la calificación de la posesión com o pública padece un ses­
go de incertidum bre. Por ejemplo, quien usa y goza en carácter de poseedor de una
m áquina ajena en el sótano de su casa no lo hace a la vista de todos, no obstante, esa
posesión no necesariam ente es clandestina. Solo lo será cuando la ubicación del bien,
oculto de quienes puedan tener interés en advertir la posesión, se realice con intencio­
nes de evitar dicho conocim iento. Por consiguiente, com probado que el uso que hace
el p oseedor de la cosa ajena es de rasgos sim ilares al que hace un propietario medio
respecto de un bien de la m ism a clase, se debe concluir que dicho com portam iento
no conduce de m anera alguna a la clandestinidad de la posesión. Al respecto, indica
PUGLIESE, que si la adquisición de la posesión no fue clandestina, toda la investiga­
ción se concentra en ver si el poseedor ejerció su posesión en el m ism o m odo en que
lo habría hecho el propietario, sin recurrir a artificios y sin esconder a los demás y en
especial a los interesados su existencia, debiendo suplir con la m áxim a visibilidad en
sus actos la deficiencia d éla publicidad que se halla ínsita en el objeto de su posesión.808

186. e) No equívoca

El carácter de inequivocidad de la posesión solo es exigido por el art. 1196 y

vistos los repertorios jurisprudenciales patrios es cuantitativam ente la mayor fuente
de litigios acerca de la aptitud o no de la posesión para usucapir.

sos FUGUESE, págs. 369 •370.

.391
 W ai .ter H ow aro

La posesión, a ios efectos de la usucapión, es inequívoca cuando del análisis de

ia conducta del poseedor resulta de m anera notoria, concluyente o indubitable que
Liene un fin determ inado: la adquisición del dom inio u otro derecho reai de goce de
m anera exclusiva para su titular, descartando, por consiguiente, a otros que pretendan
un derecho de igual naturaleza respecto al bien poseído.
En atención a ello, es m enester excluir como conceptuálizador de este carácter
las posiciones que afirmen que no implica una nueva condición, sino una exigencia
probatoria, en el sentido de que todos ¡os requisitos referidos en el art. 1196 sean no
equívocos, es decir, que sean ciaros y que no dejen lugar a dudas que conform an una
posesión apta para u s u c a p i r . L a postura que se descarta la transform aría en un
requisito de prueba, esto es, referido a la forma en que debe realizarse la probanza de
cada una de las demás condicionantes exigidas para usucapir.
En verdad, la inequivocidad de 1a posesión es un nuevo requisito.810 Su vicio es
la posesión equivoca, y ésta tiene lugar cuando no se percibe con certeza si la situación
de quien se encuentra en el bien implica la manifestación de un derecho por el cual
el poseedor tiene la facultad de estar en contacto con él o efectivamente es posesión.
Así, norm alm ente es equívoca la posesión del com unero que tiene la cosa bajo su
esfera de actuación, ya que no se sabe si está ejerciendo un derecho: el derivado de la
com unidad, o poseyendo para prescribir el dominio en forma exclusiva, en detrim ento
de los otros copartícipes.
La equivocidad es Íncertidum bre acerca de los actos de posesión, sea porque
no revelan con precisión cuál es el derecho que se pretende ejercitar, sea porque en ei
curso del tiempo se mezclan actos de posesión de derechos diversos,sn
Y es así que uno de los casos que se exponen con mayor frecuencia ante los
tribunales aduciendo la equivocidad de la posesión es ei relativo a los condóm inos.
En tales hipótesis, transcurrido el plazo legal, un condom ino que ha estado gozando
del bien con exclusión de los dem ás solicita la declaratoria de usucapión, o bien ante
la requisitoria de los otros se excepciona alegando que la com unidad dejó de existir,
dando lugar a una propiedad exclusiva a so favor por el m odo en examen. Se presenta,
pues, la cuestión acerca de si ese condom ino ha actuado en ese bien por su calidad de
tal o en concepto de único dueño, con ánim o de excluir a los demás.
En general no existen dudas acerca de que es admisible la pretensión de un
condóm ino de usucapir el bien com ún contra los demás condóm inos, siempre que
com pruebe haber actuado como su dueño exclusivo, esto es, cuando su posesión ex­
clusiva sea inequívoca. G U ILLO T asum e la posición de la doctrina francesa, la cual
recogiendo un fallo judicial, considera que es necesario que por parte del poseedor
existan ‘actos exteriores y contradictorios, agresivos y perseverantes, que, por una

Xllv En ese c u rso , A R E A N e x p re s a q ue '¡le a c u e rd o c o n la le o n a m ás ¡'e n e ra tizada, no .se tra ía d e u n n u e v o re q u is ito

de la p o se sió n , s in o q u e ias d iv ersa* c u a lid a d e s de ella d e b e n s u rg ir de u n a m a n e ra clara, c ie rta , n o eq u iv o c a ,
d e los h e c h o s a le g a d o s p o r el p o s e e d o r ’ (p ág s. 2 9 9 — 300).
;t,u Esta es, p o r o tra p a rte , ta s o lu c ió n q u e b ro ta d e la lite ra lid a d del art. 1196. en c u a n to in clu y e la c u a lid a d d e n o
e q u iv o c id a d en sin g u la r y en p ie d e ig u a ld a d c o n los d e m á s req u isito s p e tic io n a d o s .
Ml PU G L IE SE , pág, 373.

. 392-
 M o d o s üc A dquirir

m anifestación no equívoca, hagan in cu rrir a ios dem ás com uneros en m ora de d e ­

fender sus d erechos; puesto que, de lo contrario, debe considerarse que el poseedor
ha representado a ¡a com unidad y gozado, en virtud de su título, no solo en nom bre
propio, sino tam bién en nom bre de ella’.812
La dificultad con la cual colisiona la pretensión de un com unero de usucapir
la totalidad de la cosa en com unidad radica en que si bien es poseedor en razón y
proporción de su cuota, reconoce a la vez el derecho que los dem ás tienen en ella.
C onsecuentem ente, si su intención es la de poseer para usucapir en carácter de único
titular el bien en com unidad, debe com enzar una posesión exclusiva, o bstruyendo la
posibilidad de ejercer sus derechos en la cosa a los demás. Vencido ese obstáculo, nada
impide que el com unero desarrolle una posesión exclusiva e incorpore, en cuanto a
las cuotas que le restaban, la cosa en su integridad a su patrim onio.
Pero para que se verifique el fenóm eno de la posesión exclusiva dotada de
inequivocidad es preciso que de la conducta asum ida por el poseedor resulte diáfana
e incuestionablem ente cuál es su pretensión. De su accionar debe exteriorizarse de
m anera indubitable la naturaleza de su vinculación con la cosa, de suerte que el resto
de los cotitulares puedan conocer ese intento de posesión exclusiva que ios perjudica
y oponerse a él. Un cam bio m eram ente intelectual por el que el o stentador de la cosa
deje de gozar de ella en ejercicio de sus facultades com o com unero para transform arse
en poseedor exclusivo carece de idoneidad para usucapir, dado que esa posesión es
equívoca, im precisa o am bigua.
Nadie puede m utar por sí m ism o su causa de posesión (nenio sibi ipse caul'tim
possessionis m u tare poíeslj. Por ende, una m utación sim plem ente intelectiva es inhábil
para dar lugar a una posesión exclusiva y excluyente que perm ita usucapir en d e tri­
m ento de los dem ás com uneros. Solo cuando esa m utación se revela por m edio de su
exteriorizado!!, sea expresa o tácita, siendo susceptible de ser percibida p o r parte de
quienes son perjudicados por ella, es que puede tolerarse una posesión inequívoca.
Y com o no puede ser de otra m anera, a quien aduce esa circunstancia, es a quien
corresponde su probanza.
Esta es asim ism o la postura que en general asum en los tribunales uruguayos. En
el caso de los condóm inos, los actos de uso y goce de uno de ellos pueden explicarse
de dos m aneras: o com o ejercido del derecho parcial de propiedad que lo autoriza a
actuar sobre la totalidad de la cosa; o bien com o ejercicio de su pretendida condición
de poseedor exclusivo, siendo esta disyuntiva el equívoco o am bigüedad que debe
superarse.*03
N orm alm ente los actos de un com unero tienen la calidad de posesión equívoca,
puesto que son de significación am bigua al ignorarse si son ejecutados en calidad de
cotitular del bien o a título exclusivo. Por ende, para que en tal caso proceda la p res­
cripción adquisitiva se requiere probar la existencia de actos contradictorios, d em o s­
trativos del ánim o del agente de destruir el derecho de los dem ás coindivisarios, para

' 8,:: G U L L O T . pág. 67. ■ •

Kl■' A .D . C . ü , ']'. XX , f. 52 7 , ¡>áu 1 4 5.

. 393.
 W altf. r H o w a rd

que la intención de gozar privativam ente de la cosa com ún —y consiguientem ente la

posesión exclusiva — de un'cOindi visarlo pueda considerarse configurada.814
La posesión del com unero, de principio, debe calificarse com o equívoca, am ­
bigua o prom iscua, es decir, inhábil o inidónea para prescribir: solo puede hacerlo
cuando no existe duda que ha poseído la cosa com o dueño exdusivo p o r sí y para sí, y
no como com unero, resultando su carga elim inar la situación de coposesión inicial.815
Por tanto, los actos posesorios realizados por un com unero son de significa­
ción ambigua al ignorarse si son ejecutados en calidad de cotitular del bien o a título
exclusivo. El condom ino puede prescribir contra los dem ás condóm inos, pero cabe
exigirle la dem ostración del carácter exclusivo de la posesión.856
La posesión del com unero que solicita la prescripción adquisitiva debe ser
exclusiva y excluyente de los otros condom inos y ello debe acreditarse con particular
rigurosidad que la torne indiscutible'. Y no puede ser de otra m anera por el carácter
en principio equívoco que tiene la posesión del com unero, por lo que quien invoca
ser condóm ino pero haber poseído en forma exclusiva y excluyente, debe probar
que ha sido la posesión personalísim a e inequívocam ente excluyente de los demás
com uneros.817

187. f ) En concepto de propietario

El art. 1196 exige com o último requisito que la posesión para usucapir sea en
concepto de propietario'. El codificador solo tuvo presente la hipótesis más común, esto
es, ¡a usucapión del dom inio; pero sin embargo, debe ser ampliado el tenor normativo
y entender que se debe poseer en concepto del derecho que se pretende usucapir y
no necesariam ente en concepto de propietario; por ejemplo, si se quiere adquirir el
derecho real de usufructo, se poseerá en concepto de usufructuario y no de propietario.
La determ inación de si la cosa se posee en concepto de propietario o de titular
de otro derecho rea] es de más sencilla definición en ía usucapión abreviada, dado que
se posee en atención al título que se tiene (el cuaí, además, si se trata de inmuebles
debe constar docum entalm ente). Aún más, desde que resultan aplicables a la posesión
para usucapir las presunciones relativas del art. 654, quien entra en la posesión de
un bien como usufructuario o como titular de otro derecho real de goce se presume
que continúa com o tal, m ientras no presente prueba en contrario justificando que se
verificó la interversión del título (art. 1199). Empero, en la usucapión prolongada, la
determinación del concepto en que se actúa se torna de más difícil visualización, pues,
en general, tienen idéntico contenido material los com portam ientos del propietario
y los del usufructuario, usuario, habitador y superficiario. Efectivamente, no hay-
duda que se posee en concepto de propietario cuando existe un título por el cual se
A .D .C .Ü 'S '. X X V ), í. 559, p ág . 202. Vid. ta m b ié n : A .D .C .U ., T. X X X V II[, f. SS9, pág. 288.
515 A . D . C U , T. X X X , ( .6 1 4 , pág. 232 y T. XXXV, f. 6 0 7 . pág. 286.
81(1 A .D .C .U . T. XXIV, f. 878, p ág . 277.
8,7 A .D .C .U , T. X X , í, 739, p ág . 210.

• 394.
 M o d o s df. A dquirir

pretendió transferir la propiedad de 3a cosa, pero no se hizo por falla de legitim ación,
aun cuando sí existió transferencia de la posesión. T am poco existe d u d a cuando se
constituye un derecho real menor, con carencia de legitim ación en el constituyente.
En am bos supuestos, se posee en el concepto del título (justo título) que se tiene. La
dificultad que se plantea es decidir si existe posesión en concepto de propietario o
com o titular de un derecho real m enor en caso de usucapión prolongada, dado que
a la falta de título se le adiciona la condicionante de que ei contenido m aterial de la
posesión suele no presentar divergencias.
Para G UILLOT, la exigencia implica poseer con ánim o de dueño y no en nombre
y lugar de otro. No es un requisito de la prescripción, sino un elem ento indispensable
para la posesión m ism a, conform e al a r t 646. Si se posee sin ánim o de dueño, no
hay posesión viciosa, sino falta de posesión, y por ende, m era tenencia de la cosa.8^
Sin em bargo, no puede resultar de recibo la posición expuesta, principalm ente
con base en dos razones:

l") e! artículo en cuestión se está refiriendo a los requisitos que debe tener
la posesión aá usucapionem, por lo que, desde qüe supone que ya hay
posesión, m al puede referirse a un elem ento necesario para que exista
aquélla;
2o) el ánim o de dueño conform e a la tendencia d o ctrin aria actual no es
elem ento de esencia del fenóm eno posesorio.

En realidad, debe entenderse que poseer en concepto de propietario’ significa

hacerlo com o !.o haría el propietario m ismo, esto es, inhibiendo un uso igual por parte
de otras personas, sin perjuicio de que tengan derecho a ello. La disposición se vincula
inexorablem ente con el art. 666, por lo que, entraña actuar m aterialm ente sobre la
cosa com o lo hace un propietario medio.
Entonces, con las precisiones efectuadas, la posesión se da 'en concepto de p ro ­
pietario' cuando el poseedor actúa sobre la cosa contra el derecho del titular dom inial.
Así, dem uestran una posesión en tal concepto, los actos que establece el art. 666. Pero
dichos actos deben realizarse 'sin el consentim iento del que disputa la posesión5. Ello
significa que para que haya posesión, siguiendo la posición inaugurada por IH E R IN G ,
es suficiente con que el poseedor esté detentando la cosa, pero sin que exista una causa
d e te n tio n is que transform e a quien hace uso de ella en m ero tenedor.
Lo estatuido en el a r t 666 debe com plem entarse necesariam ente con el art. 1197.
Según esta disposición la omisión de actos de m era facultad y la m era tolerancia de
actos de que no resulta gravamen por parte del dom inus o del poseedor de la cosa, no
confieren posesión, ni dan fundam ento a prescripción alguna.
El inc. 2o del a r t ] 397 se encarga de definir los actos de m era facultad com o
'los que cada cual puede ejecutar en los suyo, sin necesidad del consentim iento del

8IS G U U X O X p á g . 65. Y ese p ro n u n c ia m ie n to ha re c ib id o la c o n fo r m id a d de a lg ú n fa llo ju d ic ia l: vid. en ese c a m in o :

A .IX C .V .. T. X X I!, í. 738. ¡>ág. 210.

. 395-
 W/UTEH HOWAflO

otro’. Según PUGLIESE, existe un acto de tai naturaleza cuando el propietario deja
defluir el agua de su surgente o escurrirla de su irrigación y el vecino goza de la pros­
pección o del agua que deíluye después que ha entrado en su fundo. Este estado de
hecho es mutable al arbitrio del propietario, el cual siempre es libre de ejercitar en otro
m odo sus poderes jurídicos.*519 A pesar de que quien gozaba de la situación de hecho
tuviera expectativas de conservarla, no depende de su voluntad dicha perm anencia.
El poseedor o propietario está legalm ente habilitado para actuar com o considere del
caso, sin que la ventaja que pudiera estar obteniendo otro sujeto pueda constreñirlo
a mantenerla. Los arts. 612 a 614 del C.C.U. prevén diversas situaciones en las que
se atribuye ai titular de un predio la posibilidad de realizar actos de m era facultad.
‘La mera tolerancia equivale a no oponerse a unos actos que p o d rían ser
impedidos’.820 Se trata del inejercicío de un poder por parte del poseedor que se carac­
teriza por su provisionalidad, pues en cualquier m om ento puede, sin responsabilidad
alguna, ejercer su derecho a excluir del goce de la cosa a aquel sujeto cuya conducta
tolera. La tolerancia supone un conocim iento y una aceptación (precaria) de una si­
tuación por el titular de un derecho subjetivo, pero que puede por su arbitrio hacerla
cesar en la oportunidad que lo desee. Así, constituye ejemplo de m era tolerancia el
que el titular de un predio perm ita a su vecino que m ande a sus animales a beber en
sus bebederos.821
La diferencia entre los actos de mera facultad y de m era tolerancia radica en que
en los primeros la actuación del poseedor o propietario es totalmente independiente
de la voluntad y del conocim iento del sujeto a quien el actuar de aquellos beneficia,
m ientras que en los segundos, en tanto hay un acto peiTnitido por el titular de la cosa
respecto al otro sujeto, existe un consentimiento, aun cuando tácito y perm anentem ente
revocable. La revocabilidad perenne y exclusiva por parte de uno de los sujetos es lo
que distingue a esta hipótesis de los convenios generativos de derechos reales (v. gr,
servidumbres) o personales (v. gr. arrendam iento). De todas formas, la adm isión tácita
de la situación por el poseedor em parenta la hipótesis de tolerancia con la parte fina!
del art. 666, pues los actos son efectuados con el consentim iento de aquél.
Por otra parte, la posesión ‘en concepto de propietario’ nada tiene que ver con 1a
ilicitud de los actos que desarrolla el poseedor. Como afirma PUGLIESE, el poseedor
puede incurrir durante su posesión en la transgresión de normas prohibitivas o de
orden público, como por ejemplo, si m anufactura sustancias peligrosas a un distancia
m enor de la reglada por la ley o instala una fábrica de monedas falsas, pero el uso ilícito
o aun delictual de la cosa ajena no im pide la adquisición por usucapión. Añade que la
legitimidad de la posesión no es excluida por la deshonestidad de los actos, cuando
S1* P U G L IE S E , pág. 336,
820 H E R N Á N D E Z G i l . pág, 395,
851 Los e je m p lo s fu e ro n e x tra íd o s d e S A L V A T , pág. 520, q u ie n c o in c id e c o n P U G L IE S E , pág. 337, en q u e h\ to le ra n ­
cia de esos actos se debe a las re la cio n e s de b u e n a ve cin d a d y en que si esas y situ a c io n e s se m ejantes p u d ie ra »
s e rv ir de base a la p re s c rip c ió n , lo s ve c in o s se v e ría n en ia necesidad de n o g ua rd arse re c íp ro c a m e n te la m e n o r
co n s id e ra c ió n a m e t-'l te m o r y i .i p o s ib ilid a d de q u e lu e g o se in vo cara c o n tra e llo s la p re s c rip c ió n a d q u is itiv a de
u n d ere ch o .S in e m b a rg o , e s tim o , c o m o lo h ace H E R N Á N D E Z G iL , pág. 395, q ue son in d ife re n te s ei o rig e n y
los m ó v ile s a q ue respo n d e ia to le ra n c ia .
 Mo d o s de A dquirir

estos actos no obstante son la m anifestación del ejercicio del derecho y de la voluntad
de ejercitarlo.5*22 Incluso, cabe agregar que cuando dichas transgresiones o curran de
m anera clandestina, ello no es óbice para la procedencia de la usucapión, siem pre que
de alguna m anera la posesión cum pla con el requisito de publicidad necesario para
usucapir. Es lo que acontece cuando las violaciones a la ley se prod u cen en un sótano
o en la parte trasera de la finca, pero existe la posibilidad de conocer la posesión ajena
p o r la actividad que el poseedor desarrolla en la p arte delantera.

188. interversión del títuio

El concepto de interversión del título es genérico; opera tanto de tenencia a p o ­

sesión, com o de ésta a aquélla. Así, se m uda la calidad de posesión a m era tenencia en
caso de que el poseedor arriende eí bien al propietario, lo cual, en el D erecho positivo
uruguayo, se regula com o u n supuesto de renuncia a la usucapión (art. 1189) o cuando
se efectúa la tradición por constituto posesorio y quien poseía la cosa se desprende
de su calidad declarando que en io sucesivo la tendrá en nom bre del adquirente {art.
767, ord. 1°). Pero aquí interesa la interversión realizada con destino opuesto, es decir,
la que tran sm uta la calidad de m ero tenedor en la de poseedor.
El art. 1199 estatuye que quien tiene la m era tenencia de un bien no puede pres­
cribirlo, salvo que m ude su m era tenencia en posesión, sea por causa procedente de un
tercero o por la oposición que haya hecho ai derecho del propietario. Consiste, com o se
indicó, en un precepto regulatorio de un supuesto de interversión de m era tenencia en
posesión. La interversión provoca 1a transform ación del disfrute de la cosa a título de
m ero tenedor en una posesión en concepto de propietario o de titular de un derecho
real m enor, lo cual habilita al sujeto a usucapir el derecho en cuyo concepto posee.
Se trata de una m odificación en el título o causa en v irtu d del cual se goza de la
cosa.823 Q uien tenía la calidad de simple tenedor, com o secuela de un evento imitatorio
de los indicados legalm ente, abandona esa calidad, suplantándola por la poseedor.
El art. 1199 se refiere a 'el que tiene ía cosa en lugar o nombre de otro’ para d e­
signar al m ero tenedor, coincidiendo esta conceptualización con la realizada p o r el
art. 653, que em plea los m ism os térm inos. Y adem ás, agrega a 'sus herederos\ quienes
se instalan en la m ism a posición que el de cuius, en razón de que, la m u erte no hace
variar el status iuris de quienes lo suceden; éstos disfrutan del m ism o título para su
vinculación con la cosa que el causante. Entonces, los que tienen la cosa en virtud
de un título no traslativo de dom inio (arrendatario, acreedor prendario, depositario,
com odatario, etc.), reconociendo en otro la calidad de dom inus y h obligación en que
se encuentran de devolver la cosa, ni sus herederos, jam ás pueden usucapir m ientras
se m antengan en esa calidad.

PUG1.1ESE. pág. 120.

s-’:l P E Ñ A U .IU .O , pág. 2-¡y.

.397
 W altcr H o w a rd

Lo m ism o ocurre co a el poseedor de un derecho real menor, ei que podrá usu­

capir la propiedad de la cosa solo si intervierte su título, dado que, sí bien es poseedor
de su derecho, es tenedor respecto a la propied?id. Se aplica pues, también a ellos, e!
art. 1199.824
Para M ONTEE y SERTORJO, el poseedor nomine alieno, a fin de poder invocar
la usucapión, debe dem ostrar que el inicio del térm ino útil para usucapí]- ha estado
precedido por la interversión del título de posesión. Tal interversión no puede advenir
m ediante un simple acto de volición interna, sino que debe m anifestarse en un hecho
externo del cual sea posible descifrar que el poseedor nomine alieno ha cesado de po­
seer en nom bre de otro y ha iniciado una posesión por cuenta y en nom bre propio.825
Ei art. 654, en su inc, 2a prevé la presunción de continuidad en ei carácter de mero
tenedor de la cosa. Por esa razón, éste no podría jam ás prescribir; y efectivamente no
puede hacerlo en tanto continúe en el antedicho carácter. Pero la presunción referida es
iuris lantum y el tenedor (o sus sucesores a título universal) puede m udar (intervertir)
su m era tenencia en posesión si ocurre alguna de las circunstancias previstas por el
art. 1199, provocando de esa forma el abatim iento de aquella presunción.
La norm a contenida en el art. 1199 recibe la máxima rom ana nenio sibi ipse
causai n possessionis mu tare potesí, esto es, nadie puede m utar por sí m ism o la causa
de su posesión, por lo que la interversión solo procede en los supuestos previstos por
la disposición.826 Y el propio precepto prevé dos supuestos para ello.
En prim er término, si muda su tenencia en posesión por causa procedente de un
tercero. En esta hipótesis, la interversión se funda en un negocio jurídico y tiene lugar
cuando un tercero, sin legitimación para disponer de la cosa, la enajena a favor del te­
nedor.827 Como corolario de esa enajenación, que en virtud de la ausencia de poder de
disposición del enajenante no transm itió la titularidad dominial, quien se vinculaba a
la cosa en virtud de una mera situación de detentación m uta su calidad a la de poseedor
por la tradición realizada a non dominusS2S, por lo que puede usucapir el bien.829
La segunda posibilidad que brinda el artículo es que la interversión se produzca
por la oposición que el tenedor (o sus herederos) haga al derecho del propietario. Se

sz'’ V ale re ite ra r q ue el U lula)' de u n d e re ch o real ¡im ita d o (¡ene u na d o b le ca lid a d : es p o s e e d o r de su derecho, p o r
lo q ue si lo h u b o a n o n d o in im /s, p ue d e u s u c a p irlo y e je rc e r las accio ne s posesoria s p e rtin e n te s para su defensa;
p e ro a la vez, es m e ro te n e d o r de la cosa, p o r lo q ue no p ue d e u s u c a p ir el d o m in io {s u p ra N * }R 3).
s:* M O N T E ! . y S E R T O R iO , pág. 302.
826 Las d os causas de in te rv e rs ió n s o n ta xa tiva s ( P U G L I E S E , pág. 314).
*27 E n r e a l i d a d , la t r a n s f o r m a c i ó n d e la t e n e n c i a e n p o s e s i ó n t a m b i é n a c a e c e c u a n d o q u i e n r e a l i z a la e n a j e n a c ió n
t i e n e l e g i t i m a c i ó n p a r a e llo ( u gr. c o a n d o el p r o p i e t a r i o e n a j e n a ¡a c o s a a l a r r e n d a t a r i o ) , p e r o ta l s u p u e s t o , d e s d e
q u e p o r sí m i s m o e s t r a n s m i s i v o d e l d e r e c h o n o in t e r e s a a lo s e f e c t o s d e la u s u c a p i ó n .
1,25 De regla la interversión se p roduce a través de la bre.vi n u in u tra d itio norm ativizada po r el art. 766 dei C.C.U.
En ig ua l senda: PUGLIESE, pág, 302.
F U G U E S E expresa q ue el n u e v o títu lo a tr ib u tiv o de la p o s e s ió n debe ser v e rd a d e ro y real y q ue es c o n tro v e rti­
d o sí el d e te n ta d o ) debe h a b e r a c tu a d o de b ue n a fe. A l re s p e cto se ha so ste n id o q ue el a c to de in te rv e rs ió n no
p ue d e ser s e rio si el d e te n ta d o r ha a c tu a d o de m a la fe sa b ie n d o q ue tra tó con u n non dom inus y q ue la fig u ra
sería puesta e xc lu s iv a m e n te en p o d e r de aquel si bastase u n a o p e ra c ió n m a lic io s a m e n te p o r é! o rq u e sta d a. Sin
e m ba rg o, e n tie n d e q ue ia le y n o re q u ie re n i e x p líc ita n i im p líc ita m e n te In b ue n a fe; sin p e rju ic io de e llo a d m ite
q ue la m ala le del d e te n ta d o !' p ue d e ser co n s id e ra d a c o m o u n in d ic io de la s im u la c ió n del a cto ju ríd ic o y c o n ­
s e cu e ntem e n te in id ó n e o para p ro d u c ir la in te rv e rs ió n (pá¡>. 308),

• 3 98-
 Mo d o s de A dquirir

trata de una hipótesis de mayor dificultad de com probación que la anterior, en tanto
aquella resulta de un negocia jurídico y ésta norm alm ente es una cuestión solo de hecho.
Para que ocurra esta especie de interversión es m enester la realización de ac­
tos notorios, graves, tangibles e inequívocos por parte de quien se vincula p o r una
situación de m era tenencia ai bien: la oposición debe ser inconfundible y activa y
salir dei ám bito subjetivo del poseedor para.incidir sobre la cosa y quien era su titu ­
lar.830 Com o indica PUGLIESE la interversión requiere un acto exterior y m aterial
reconoscible que la designe, destinado al público y sobre todo a ios interesados; una
transform ación puram ente secreta del ánim o no sería idónea para la adquisición de
la posesión; se exige un com portam iento extrínseco que afirme, de m odo adecuado
a las circunstancias, la conversión de la tenencia en posesión.831
Es natural que, por aplicación de los principios generales en m ateria p robato­
ria, ia acreditación de que ocurrió la interversión corresponde a quien la alega. Por
esa razón, los tribunales uruguayos proveyeron que quienes ocupaban una casa a la
que habían entrado precariam ente con la finalidad de cuidar a la propietaria, si no
prueban la interversión, no pueden usucapir.832 Y es palm ario que tam poco puede
hacerlo quien ingresó a un inm ueble com o concubina de su propietario, dado que se
trata sim plem ente de una m era tenedora: para hacerlo debe intervertir su título.833
En cambio, se reconoció la interversión en el caso de quien ingresó a un predio rural
luego de suscribir un contrato de pastoreo (por lo que asum ió la condición de m ero
tenedor), pero luego resistió la pretensión del actor en una m edida preparatoria previa
a un juicio reivindicatorío, lo cual lo transform ó en poseedor.83*1
H E R N A N D E Z GIL pregona que es m enester que aquel contra quien se dirige
la voluntad y la conducta de contradicción tenga una com pleta noticia de los hechos,
sea por una com unicación formal y directa o por el carácter ostensible y público de
la conducta de contradicción. Si la contradicción se rechaza m ediante la o p ortuna
exteriorización de voluntad del interesado o acudiendo al planteam iento judicial de
la cuestión, la contradicción no llega a serlo o carece de eficacia.835
No son actos hábiles, en principio, para producir la interversión: a) el in cu m ­
plim iento de las obligaciones derivadas del negocio jurídico en v irtu d del cual se
recibió la tenencia de la cosa; b) la m era continuación de la relación jurídica después
de la decadencia del térm ino establecido para la entrega de la cosa. Estos actos no
constituyen una afirm ación por parte del tenedor de una posesión propia, co n tra­
puesta al derecho del concedente, ni una intim ación a este últim o de la cesación de
la preexistente causa detentionis y de la sustitución de un diverso estado de hecho.836
E m pero, si bien esas conductas no tienen por sí solas y en principio aptitud m utatoria

wo L A C R U Z P'KRDF.JO, pág. 95.

s?! P U G U E S E .p á g . 301.
^ A .D .C IL T. X X X IX . í. 453. pág. 26-1
S5Í A D . C . U . . T . X X X V ] , f. -10, pág. 31.
■
w A.D.C.U., T. X X X V I I I , f. 556. pág. 286.
H E R N Á N D E Z G i l , págs. 301 - 302.
M O N T E E y S E R IO R IO . págs. 302 - 303.

•399.
 W aitek H ow ard

del título por ei cual se disfruta de la cosa, es o portuno inferir que, si persisten en el
tiempo, pueden provocar ia interversión.
Es ineludible que se realicen conductas positivas que supongan la enérgica y
concluyente decisión de excluirla posesión en concepto de dueño o la propia condición
de dueño de aquel contra el cual se dirige. Las meras abstenciones del contradictor o
su resistencia al cum plim iento de determ inados deberes no bastan de ordinario, para
provocar la interversión, salvo cuando por su entidad o su reiteración lleguen a tener
un valor equivalente al de la acción.837
Igualm ente no configura supuesto de interversión el hecho de practicar ciertas
mejoras por parte de quienes ocupan un inm ueble858. Y en el mismo sentido se proveyó
que, aun cuando se com probó que el actor, realizó actos que norm alm ente desarrolla
un poseedor —introduciendo mejoras en el inm ueble— no se trata de actos que per­
m iten verificar la interversión, dado que no se trata de ninguna de las circunstancias
previstas por el art. Il9 9 .83y
Con dichas premisas, judicialmente se exigió una prueba cabal délas circunstancias
que exterioricen la mutación del ánimo por parte del que alega la interversión, a efectos de
preservar al dueño del riesgo que significa el hecho de verse privado de su posesión por
un simple cambio en el ánimo del mero tenedor. La oposición al derecho del propietario
configura interversión del título si es pública e in e q u ív o c a .E l cambio de ánimo de quien
dice ser poseedor no es suficiente por sí solo para acreditar la interversión.8i!1
Como muestra de conducta apta para que se verifique el fenómeno en examén se
sentenció que tiene esa calidad el supuesto en que frente a una acción de desalojo, quien
detenta la cosa, se excepciona afirmando ser dueño o poseedor y el juicio no finaliza
con la desocupación del bien, por haber triunfado el dem andado, por perención, etc.8i!2
La interversión del título perm ite la adquisición del dom inio u otros de­
rechos reales únicam en te a través de la usucapión prolongada (arts. 1210, para
inm u ebles)' 1214, inc. 2o, para m uebles). De esta m anera, se produce una situación
perjudicial para quien interv irtió su título por causa procedente de un tercero, en
v irtu d de que aunque disfrute de un justo título y de buena fe no puede usucapir
abreviadam ente.
Com o se observó, del art. 1199 resulta que los tenedores o sus herederos no
pueden prescribir, aquellos por su calidad de tales y los herederos porque disfrutan
del m ism o título para gozar del bien que su causante. Diferente es la situación de los
sucesores a título particular del tenedor, dado que si éste les enajena el bien, aunque no
les transfiere el dom inio, alcanzan el status iuris de poseedores (art. 1200) y al gozar de
justo título, si además tienen buena fe, pueden usucapir abreviadamente (supra N° 163).

SJT H E R N Á N D E Z G IL , pág. 301.

a . d .c .a, r. x x x ix , r. -154, Pi B. 264.
^ A.IX C. U,. T. X X X V I i, t 6 22 , p á s . 277.
K'" ’ A.D.C. U . T. X X I, f. 569, pág . 207.
^ A.D.C. V T_ X X X V U J , f. 557, páys, 2 86 — 288. E n ei caso la re la c ió n de q u ie n alegaba ser posee d o ra se fu n d ó
en la to le ra n c ia de la p ro p ie ta ria q ue p e r m itió v iv ir a-aquella y a su có n y u g e en el bien,
 M odos dk Aooumirt

189. Prueba de la posesión

En función del principio de que 'quien alega un hecho debe probarlo’ es necesario
que el poseedor usucapiente dem uestre que su posesión persistió durante la extensión
cronológica exigida y que estuvo ataviada con las condiciones que dem anda el art. 1196.
La determ inación del m om ento en que el usucapiente com ienza a poseer el bien
tiene inm ensa trascendencia con base en las siguientes consideraciones:

1°) la usucapión una vez cum plida retro trae sus efectos al com ienzo de la
posesión (infra N° 248);
2o) el art. 654, en sus incs. 1° y 3o contiene dos presunciones que facilitan la
prueba del periodo prescriptivo:
a) la continuidad en el status inris de poseedor (inc. 1“); y
b) la posesión interm edia (inc. 3"). Se recoge el aforism o probatís cx-
tremis, proesum untur media, es decir que, probada la posesión en
dos determ inados m om entos, se presum e la posesión interm edia.

Se trata de p resu n cio n es iuris ta n tu m que tie n en com o co n secu en cia la

inversión de la carga probatoria. Por ende, si el poseed o r p ru eb a que su posesión
com enzó en d eterm in ad o m om ento y continúa en la actualidad, la ley presum e que
desde aquel tiem po ha sido poseedor y que no ha dejado de serlo hasta ahora. Estos
consideraciones adoptan gravitación fundam ental en un eventual procedim iento rei­
vindicatorío o declarativo de prescripción. Las disposiciones señaladas, pues, actúan
en beneficio del poseedor y en contra de) pro p ietario , dero g an d o relativam ente el
prin cip io actori incu m b a probado. En efecto, por v irtu d de ellas, se traslada la carga
de presen tar pruebas: el poseedor, probado el com ienzo de la posesión y la posesión
actual, transfiere al propietario la carga de elim inar la presu n ció n de co n tin u id ad
en el uso y goce de la cosa.
El C.C.U. se encuentra huérfano de una disposición com o el art. 4003 del C.C.
argentino, por la cual se presum e que el poseedor actual, que presente en apoyo de
su posesión un título traslativo de su propiedad, ha poseído desde la fecha del título,
si no se probare lo contrario’. Sin perjuicio de ello, hay diversos artículos que im plíci­
tam ente adm iten llegar a una conclusión similar, pero no desde el título, sino desde
que se efectuó la tradición, aun cuando no haya un trasiego de posesión m aterial y
tangible com o acontece con las especies espiritualizadas. En efecto, de ia lectura de
los arts. 647 y 775, inc. 2o resulta que:

1") la toma de posesión se verifica por la aprehensión efectiva de la cosa, o

sea a través de la realización de un acto m aterial de los que solo corres­
ponden ai dueño; pero, sin perjuicio de ello, puede no ser necesaria la
m aterialidad de la aprehensión cuando se deriva de una transm isión ficta
de la posesion (art. 647, inc. 2°);

.401
 W a it e r H ow aro

2°) com o es sabido, ía tradición hecha o non dominus, sea real o ficta, no
transfiere el dom inio, pero transform a al adquirente en poseedor, por lo
que a partir de ese m om ento com ienza el lapso prescriptivo (art. 775, inc.
2°). Por tanto, si se hizo !a,tradición y ella resulta docum entalm ente, rige
la presunción relativa del art. 654, inc. Io; y si se logra probar ia posesión
actual rige la del inc. 3".

En dichos supuestos, la prueba de que no hubo posesión efectiva de la cosa o

de que no hubo continuidad se traspasa al propietario’del bien.
Pero es fácil advertir que las dificultades para esa probanza aum entan conside­
rablem ente en los casos de usucapión prolongada, puesto que en ellas habitualmente
se carece de una constancia docum ental que haga saber cuando el ocupante de la cosa
tomó la posesión. Por cierto, aun cuando no sea )o corriente, h tom a de posesión puede
constar docum entalm ente en aquellos supuestos, en que, o bien existe una cesión de
derechos posesorios instrum entalizada, o bien, existe un título absolutam ente nulo,
que a pesar de que no constituye justo título para usucapir abreviadamente, convierte
a quien pretendió adquirir a través de él en poseedor. Fuera de esos casos, el poseedor
tiene que acreditar desde cuándo es poseedor probando el m om ento en que realizó
la aprehensión efectiva de la cosa, esto es, el m om ento a partir del'cual comenzó a
ejecutar actos posesorios (art. 647, inc. I o).
La prueba de la posesión debe erigirse acreditando ios actos materiales efec­
tuados por el poseedor, conform e lo dispone el art. 666 - - y no como vulgarm ente
se cree a través del pago del im puesto de Contribución Inm obiliaria—8í3. Se exige
la realización de actos que dem uestren positivam ente la actuación en concepto de
propietario’ o del derecho real a usucapir de parte del poseedor.
Sin embargo, las conductas que prevé ei art. 666, además de m eram ente ejenv
plificativas, son en grado sum o relativas, en virtud de que externam ente no perm iten
decidir si pertenecen a un poseedor o a un m ero tenedor.8^1 En atención a ello, para
que exista el status posesorio se tom a esencial que se pruebe a través de conductas
tangibles y materiales que traduzcan la intención de quien los realiza de com portarse
como poseedor.
Los tribunales uruguayos han entendido que un contrato de arrendam iento
no puede estimarse com o un acto posesorio de los especificados por el art. 666, en
tanto se trata de un negocio m eram ente obligacional que puede ser celebrado aun
por personas que no tengan la calidad de propietarias y las rentas las puede percibir
tanto el propietario, el poseedor o el m ero d.etentador,8'15 Sin embargo, a pesar de que
es indudable que no cabe adm itir com o probada la posesión para la usucapión en el
caso de quien únicam ente dem uestra que actuó como arrendador en un contrato de

^ D ic e A R E A N q ue el 'p ag o de lo s im p u e s to s e x ic r io m a el a n in w t f W im i, p a o no c o n fig u ra acto p o s e s o rio ' (pág.

3 15 ) y a fín es la p o s tu ra de l.A Q U IS (T. i, pág. 4 1 7 ). En c o n Ira en la d o c trin a a rg e n tin a : L E V IT A N , para q uie n
el p a g o de iivtp u es los de! b ie n p o s c id o c o n s liin y e un a c to p o s e s o rio (pág. 67).
8’4’1 E n s i m i l a r s e n d a , vid. Y G L E S IA S , p á g . 7.25.
Mr> ü „ T. C X X 1 , caso !3.893. págs. 99 - i 00.

. 402 •
 M o d o s de A d q u ir ir

arrendam iento, juzgo que se trata de un indicio im portante p rim o rd ialm en te cuando
se han celebrado diversos contratos de esa especie durante todo el lapso de usucapión.
C om o corolario, entonces, si. bien pueden existir constancias docum entales que
dem uestren la tom a de aquélla, no constituyen prueba suficiente (por si solas) para
prescribir, sino que es m enester com probar la ejecución de actos m ateriales sobre la
cosa. En este rum bo, judicialm ente se falló que no existe contradicción en referencia
a que determ inados docum entos pueden ser aptos para justificar la acum ulación de
posesiones y no, en cambio, para acreditar el hecho de la posesión. La razón de ello
radica en que la acum ulación tiene lugar si quien aparece transm itiendo, m ediante
tales docum entos, derechos posesorios, es en realidad poseedor, y esta condición debe
ser acreditada. Se trata de la prueba de un hecho m aterial, que no surge de los d o cu ­
m entos, dado que éstos únicam ente acreditan negocios o actos jurídicos y no, por sí
solos, la m aterialidad de la posesión del bien a que dichos instrum entos se refieren.8'16
El usucapiente debe probar su posesión m ediante conductas, propias o real iza­
das por otros reconociendo en él ese status, que tengan corno objeto de referencia la
cosa a usucapir y que revelen esa intención. Son ajenas al ám bito probatorio de quien
acredita que ha operado el m odo en exam en las conductas que haya asum ido el ex
dom inus de la cosa, com o por ejemplo, la ausencia de actos posesorios de su parte. En
esta dirección, se afirm ó por los tribunales italianos que el que propone la usucapión
no tiene que dar prueba de la inercia del titular del derecho, teniendo solam ente la
carga de dem ostrar su propia posesión.847
G U ILLO T, en postura seguida mayori tari am en te por la doctrina y ju risp ru d en ­
cia vernácula, al analizar el actual art. 666 expresa que el poseedor debe probar que
realizó los hechos positivos que indica la disposición, pero le es im posible probar que
ellos no han sido consentidos por quien disputa la posesión. Alegada la posesión por
aquél y probados los actos dem ostrativos de posesión, corresponde a éste probar que
fueron ejecutados con su consentim iento.848
No es suficiente la residencia habitual o cotidiana en la finca que se pretende
prescribir, sino que se exige su posesión, es decir, que se viva en ella en concepto de
propietario.
Por otra parte, la calidad de poseedor debe probarse en el propio juicio pres-
cripcional, no bastando con que esa calidad se haya establecido en un juicio anterior
(v. gr. de desalojo).849
Los tribunales tienen adm itido que la prueba testim onia! es especialm ente
apta para la com probación de los extrem os requeridos en caso de usucapión cuando
se refiere a bienes inmuebles, en tanto se trata de hechos m ateriales exteriorizables
,M<’ A .D .C .U ., 1. XV. f. V /.l, pág. 222.
1,17 C it. p o r M O N T E l y S E R T O R IO , p ág . 295, n o m 2.
í!,,í' G U IL L O T , págs. 1 9 9 - 200.
L ) . I!., T, O I. c a so 11482, p ág . IOS y ss. T a m b ié n i.,/. I I, T. CV, c a so ! 2..051?, p ág . 45 y ss.: e n el p r o c e s o d e d e s a h u ■
c ío , la c a lid a d d e p o s e e d o r d e l b ie n o b je to d el m is m o (co n su s e v e n tu a le s d e c io s , en o r d e n a la p r e s c r ip c ió n ) es
u n tem a re s u e llo s o lo in cid e n te '' ta n lu m y al s o lo fin d e d e c id ir la p r o c e d e n c ia del d e s a lo jo . R a z ó n p o r la cu al
n o p u e d e s o s te n e rs e v á lid a m e n te q u e e x istió u n p r o n u n c ia m ie n to c o n v a lo r d e c o s a ju z g a d a s o b re el p u m o ’. ‘Es
c la r o p u e s q u e n o m e d ió id e n tid a d d e (.'«í/sn p c la td i. En ig u al s e n tid o , vid. A .D .C .V ., T. X X V III. f. 60 0 , p ág . 223

.403 •
 W aiteh H qw aro

en mayor o en m enor grado a través de un lapso más o menos extenso y fácilmente

perceptibles por los sentidos: plantar, cercar, edificar, modificar construcciones, cuidar,
etc. Las declaraciones de testigos en principio quedan a cubierto de los peligros más
frecuentes de errores de apreciación, fijación y rem em oración por la cotidianeidad,
sencillez y repetición de m anifestaciones fácticas, im pedientes de las deformaciones
más com unes de los testim onios, que derivan de la em otividad, la sorpresa, la ins­
tantaneidad irrepetible, la ocurrencia insólita y circunstancias perturbatorias de la
percepción de análogas características’.850
Son entonces medios de prueba de la posesión apta para la usucapión:

— testigos que acrediten 1a posesión por el tiem po requerido;

— recibos de pago de insumos e impuestos: agua, luz, teléfono, Contribución
Inmobiliaria, etc.**51;
— com probantes de obras erigidas en el bien; v. gr. pago de construcciones
o aportes previsionales realizados en virtud de ellas, conexiones de ser­
vicios, etc.;
— la realización de la m ensura de un campo» aun cuando por sí sola no
prueba la posesión, conform e a lo edictado por el art. 592 del C.C.U.

Los órganos judiciales nacionales entienden que el criterio de apreciación de

la prueba de la posesión en la prescripción adquisitiva debe ser amplio cuando no
media un contradictor, porque tal circunstancia constituye una fuerte presunción en
favor del actor. Es que nadie se presente a discutir los derechos dom iniaies alegados
en la dem anda de prescripción adquisitiva treintañal, constituye una presunción
favorable al promotor, que perm ite ia aceptación de una prueba de un grado de vero­
similitud razonable, sin requerirse una dem ostración irrefragable de los requisitos de
la usucapión852, aun cuando no constituya por sí una fehaciente dem ostración de los

*■'*' L.J. U , T. I..XXXVI), ca so y950, p ág . 59.

síl El p a g o d e im p u e s to s y trib u to s n o es d ecisiv o , s in o q u e in c lu s o en d o c tr in a , se h a c o n s id e r a d o c o m o p ru e b a
s e c u n d a r ia ; ^ící. cu so c ita d o en la n o ta a n te rio r.
P or o tra p a rte , 'la s plan illa s d e c o n tr ib u c ió n inm obiliaria) p u e d e n ser o b te n id a s p o r c u a lq u ie ra y n o c o n s titu y e n
p o s e s ió n so b re el in m u e b le ’ ( L J .U ,, T. LX X X V I1, c a so 9963, pág. iQ}).
N o o b s ta n te , s ig u ie n d o a G A L A G O R R Y , se a d m itió ju d ic ia lm e n te q u e , en el m ejo r d e los caso s, p o r e jem p lo ,
c u a n d o se ha rea liz a d o el p a g o d e ¡a c o n tr ib u c ió n in m o b ilia ria d u r a n te to d o el tie m p o p re s c rip ttv o , e so s p ag o s
p o d r ía n c o n s titu ir in d ic io s c o a d y u v a n te s d e los a c to s p o s e so rio s amVmtji d o n iim (A .D .C. l í , X X X ii. i. 787, pág.
224. Vid. a sim ism o : A.D.C..U., T. X X X V I, i'. 545, pág, 256).
En u n fallo se iuzgó q u e el á n im o d e d u e ñ o n o se c o n fig u ra p o r el h e c h o d e a b o n a r los in s u m o s d e O S E , AN'TEL
y U T E y los trib u io s d o m ic ilia rio s , p o r q u e re s u lta n in su fic ie n te s p a ra c o n fig u ra r la re a liz a c ió n d e a q u e llo s a cto s
a q u e solo da d e re c h o el d o m in io y c u m p le n c o n lo d isp u e s to en el a rt. 6 6 6 (A .D .C. Ü , T. X X X IX , f, 4 5 7 , pág,
265). A h o ra bien , a u n es in d u d a b le q u e el pag o d e ios in su m o s y trib u to s a lu d id o s n o c o n fig u ra en m o d o a lg u n o
un a c to p o s e so rio , n o p u e d e d e ja r d e re c o n o c e rse q u e — a te n d ie n d o a las c ir c u n s ta n c ia s — el e fe c tiv o e m p le o
d e e so s se rv ic io s es u n tra s c e n d e n te in d ic io ac erc a d e q u e q u ie n o c u p a el in m u e b le e le c tiv a m e n te d e s a rro lla su
vida en él. C la ro e stá, sin e m b a rg o , q u e p a ra u s u c a p ir es n e c e s a rio d e m o s tra r q u e la v in c u la c ió n co n la fin ca es
a titu lo d e p o s e e d o r y no en o tr o c o n c e p to q u e o b s ta c u lic e la u s u c a p ió n , d a d o q u e lo s p a g o s s e ñ a la d o s p u e d e n
se r lle v a d o s a c a b o in clu so p o r q u ie n s o lo es ten e d o r.
A .D .C . U„ T. IX, í. 660; T. XV111, )'s. 7 7 8 , 8 0 6 y 809,
 M o d o s de A d q u iíw í

extrem os Tácticos fundantes de la usucapión85-1. En cambio, cuando han m ediado actos

de oposición frontal a la pretensión de prescripción adquisitiva treintañal, el criterio
de valoración de la prueba tendiente a dem ostrar ios actos m ateriales posesorios debe
ser más riguroso.85,1

190. Tiempo

La usucapión pide que la posesión se extienda en el tiem po y ei C.C.U. gobierna

durante qué lapso es m enester que se posea el objeto con ios requisitos ya indicados.
La ley distingue entre usucapión abreviada y prolongada y a la vez, según se
trate de bienes inm uebles o m uebles (supra N° 180).855
O rd in a ria o abreviada. Requieren justo titulo y buena fe:
10 o 20 años para inm uebles (arts. 1204-1205).
3 años para m uebles (art. 1212).
E x tra o rd in a ria o p ro lo n g ad a. No requieren justo título ni buena fe:
30 años para inm uebles (art. 1211)
6 años para muebles (art. 1214).

El C.C.U, siguió para instaurar los plazos precitados al D erecho rom ano y a las
legislaciones com paradas de su época de sanción; sin embargo, la tendencia actual es
reducir dichos térm inos.8*6
Así, en el C.C. chileno, conform e a los arts. 2507 a 2511, se requiere para ia
usucapión abreviada: dos años para muebles y cinco para los inm uebles, y para la u su ­
capión prolongada diez años. M ientras tanto, en el art. 4016 bis del C.C. argentino, en
la redacción dada por la ley N° 17.71 ], se exige para los bienes muebles, si hay buena
fe: dos o tres años según sean registrables o no; m ientras que, para los m uebles con

s;i;' A .D .C .V ., T. X X !, í. 75 7 . p ág . 267,
s'vl A .D .C . U., T. XX V I i í, (. 598, p ág s. 222 — 223 y T, X X X II. í. 592, pág. 283. lili la m is m a s e n d a e n u n fallo se p ro v ey ó
q u e la a p re c ia c ió n d e ia p r u e b a en m a te ria do p r e s c r ip c ió n d e b e s e r m á s rig u ro s a e n s u p u e s to s d e c o n tr a d ic c ió n
a la d e n u n c ia d é u s u c a p ió n o d e p r o m is c u id a d d e la p o s e sió n p o r in te g r a r u n c o n d o m i n i o el p r e te n s o p o s e e d o r,
h a llá n d o s e en c o n tr a d ic c ió n c o n o tr o s c o n d ó m in o s (A .D .C .U .,T . X X X IX , f. -155, p á g s . 261 — 2 65),
I.o s b u q u e s so n b ie n e s m u e b le s q u e se h a lla n en el c o m e r c io y p o r e n d e , so n p r e s c rip tib le s , p e ro p r e s e n ta n u n a
p e c u lia r id a d al r e s p e c to c o n s is te n te en q u e los p la z o s d e p r e s c r ip c ió n q u e les so n a p lic a b le s so n ¡os rela tiv o s a los
b ie n e s in m u e b le s , E fe c tiv a m e n te , el a rt. 1036 del C ó d ig o d e C o m e rc io p re c e p tú a q u e la p r e s c r ip c ió n c o n titu lo
y b u e n a fe a tr ib u y e al p o s e e d o r la p ro p ie d a d d e a c u e r d o a lo d is p u e s to p a ra la u s u c a p ió n d e lo s b ie n e s raíc e s
(d ie z y v e in te a ñ o s : a rt. 1204 de! C .C .U .) y e n a u s e n c ia d e títu lo d e a d q u is ic ió n ( o d e b u e n a Te), se re q u ie re u n a
p o s e s ió n c o n tin u a p o r e s p a c io d e tre in ta a ñ o s. V er en ia! s e n tid o : T. LX XX , c a so 9 2 0 9 ; p ág s. 215 - 217.
1,s'’ En p o s d e esa ¡dea se p re s e n tó a n te la C o m is ió n d e C o n s titu c ió n , C ó d ig o s , L e g isla c ió n G e n e ra l y A d m in is tr a c ió n
d e !;i C á m a ra d e R e p r e s e n ta n te s u n p r o y e c to d e ley { C a rp e ta N’“ H1 d e 2 0 0 0 ) p o r i n te r m e d io d el c u a l se p re v é n
d is m in u i r los p la z o s d e p r e s c r ip c ió n a d q u is itiv a d e in m u e b le s y a lg u n o s d e p r e s c r ip c ió n e x tin tiv a , l'n lo q u e
a q u í in te re s a , se p r o p u g n a re b a ja r los p la z o s a lo s s ig u ie n te s:
a) u s u c a p ió n a b re v ia d a : o c h o a ñ o s e n tr e p re s e n te s y q u in c e e n tr e a u s e n te s ;
b ) u s u c a p ió n p r o lo n g a d a : v e in te a ñ o s;
c) a c c io n e s rea le s: v e in te a ñ o s;
d) a c c io n e s p e rs o n a le s : q u in c e a ñ o s. ■

. 405.
 W a I.TCR H o WARP

mala fe: según la doctrina, aí carecer de norm as expresas, se aplica la prescripción larga
inmobiliaria. Para ios bienes inmuebles, con buena fe y justo título, se requieren diez,
años y sin buena fe y justo título, veinte años. El C.C. italiano, por su parte, rebajó el
plazo exigido para la usucapión prolongada de inmuebles de treinta a veinte años y
mantuvo intangibles los exigidos para la abreviada.
El período de posesión requerido se com puta norm alm ente desde la entrada en
posesión del bien, pero puede comenzar en tiem po diverso si hubo violencia (art. 1198,
inc. 2o). C onform e al a r t 1203, el día que se entra en posesión se cuenta por entero
y el último debe cum plirse en su totalidad. A los efectos del cóm puto, se incluyen los
días hábiles e inhábiles.
Pero ios plazos indicados no implican necesariam ente que el poseedor se haga
titular del derecho en cuyo concepto se encuentra poseyendo en el mismo m omento
en que se cum plen aquéllos, dado que pueden existir causales de interrupción o sus­
pensión que hagan más extenso el lapso (ínfra cap. IV).

La prescripción adquisitiva abreviadísim a del art. 65 de la ley N° 18.308. El art.

65 de la Ley de O rdenam iento Territorial y Desarrollo Sostenible 18.308, de 18 de
junio de 2008, m em bretado 'Prescripción adquisitiva7dispone que:
‘A quellas personas cuyo núcleo familiar no supere el nivel de pobreza en sus
ingresos y que, no siendo propietarias de inmuebles, sean poseedoras de un predio,
no público ni fiscal, con aptitud de ser urbanizado de acuerdo con el instrum ento de
ordenam iento territorial aplicable, destinado a su vivienda y la de su núcleo familiar
durante un período de cinco años, podrán solicitar a la Sede Judicial com petente
se declare la adquisición del dom inio sobre el mismo por ei m odo prescripción. La
posesión deberá ser ininterrum pida y con ánim o de dueño, pública y no resistida por
el propietario.
No podrán adquirirse a través de las disposiciones de este artículo, predios o
edificios de una superficie que exceda la necesaria' para cum plir el fin habitacional
básico que establezcan los correspondientes instrum entos de ordenam iento territorial
para la zona en que se localice ei predio.
No se reconocerá este derecho más de una vez al m isino poseedor.
Cuando el predio sea parte de un inm ueble, en que existan otros en similar
situación, la prescripción adquisitiva podrá gestionarse colectivamente. En esta situa­
ción, podrán considerarse colectivamente las áreas del territorio que determ inen ios
instrum entos de ordenam iento territorial. Las áreas necesarias para las infraestruc­
turas, servicios y espacios públicos prescribirán en favor de la Intendencia Municipal.
La prescripción será declarada por el |uez com petente a instancia de los benefi­
ciados O de la Intendencia Municipal, a través del proceso judicial correspondiente el
cual estará exonerado de toda tributación; a su vez, podrá ser opuesta como defensa
o excepción en cualquier proceso judicial.
En los litigios en aplicación de este instituto, quedará en suspenso toda otra ac­
ción, de petición o posesoria, que pueda llegar a interponerse con relación al inmueble’.

.406*
 M odos or A d q u ir ir

La disposición aludida genera dudas de enlid ad en la solución que pretende

brindar.
El texto lega! consagra un supuesto de usucapión, ya no abreviada, sino ab re­
viadísim a, que opera exclusivamente respecto a inm uebles en el plazo de cinco años
(cuando en realidad —dada la ausencia de justo título — debería ser en treinta años).
Incluso los bienes a usucapir fatalm ente deben ser de propiedad particular,
puesto que la ley excluye de esta especie a los bienes de propiedad nacional, sean
públicos o fiscales (vid. Ia clasificación de los bienes en relación a las personas en ios
arts. 476 a 478 del C.C.U.).
Se trata de un supuesto de prescripción adquisitiva calificado subjetivamente:
sólo pueden adquirir a través de la figura concreta que prevé la ley aquellas personas
cuyo núcleo fam iliar no supere el nivel de pobreza y que no sean titulares de otro
inm ueble. C om o es fácil de ver, de lo que se trata es de solucionar la titularidad de las
viviendas ubicadas en los asentam ientos irregulares.
A hora bien, el legislador en m odo alguno se ha preocupado de conceptuar,
por un lado, quiénes son aquellas personas cuyo núcleo fam iliar no supera el nivel de
pobreza, ni de quiénes se com putan los ingresos para d eterm in ar que no se alcanza
esa franja; y por otro, a través de qué m edios se com prueba que quienes procuran
usucapir no son titulares de otro inm ueble (o en su caso, si el usucapiente falsea la
realidad y dice que no tiene esa condición¡ qué consecuencias se derivan cuando se
descubre la verdad).
Empero, acaso la mayor om isión se produce al tratar de decidir quién asume
la condición de usucapiente en los grupos familiares. Y la cuestión no es menor,
dado que según el texto legal, quien se aprovecha una vez de este beneficio no puede
favorecerse nuevam ente con ella (inc. 3o: 'No se reconocerá este derecho más de una
vez al m ism o poseedor’).
Incluso el precepto com ete otro error de relevancia en su inc. dado que si
bien prevé una lim itación en la superficie a prescribir, la que no puede exceder 'la
necesaria para cum plir el fin habitacional básico...’, es ostensible que una restricción
de tal im portancia para la propiedad debe surgir de un texto con rango lega! y no de
un decreto que fije esos límites, com o aparentem ente adm ite la disposición en análisis.
De conform idad al tenor de la ley, «la posesión deberá ser ininterrum pida y
con ánim o de dueño, pública y no resistida por el propietario» (inc. I o in fine). Es
palm ario que los requisitos de la posesión para usucapir en estos casos son sustancial­
m ente m enores a las exigidas en el cuerpo civil, e incluso en la disposición aparecen
reiteraciones innecesarias.
En efecto, para la ley N° 18.308 es posible la usucapión aun cuando la posesión
tenga las condiciones de discontinua o equívoca o que no se posea actuando com o lo
hace un propietario. Adviértase en este rum bo que no es lo m ism o hacerlo con «ánimo
de dueño», com o requiere la ley, que «en concepto de propietario» com o exige el art.
1196 del C.C.U.: el prim ero —para cierta doctrina y ju risp ru d en c ia-- es sólo uno de
los elem entos de la posesión (art. 646 dei C.C.U.), entretanto, el segundo implica, de

.407
 W altH í H ow akd

acuerdo a ]o ya dicho, que quien posee actúa com o si fuera un dueño m edio o están­
dar de la cosa, inhibiendo un uso igual por parte de oirás personas, aunque tengan
derecho a ello.
Pero la ley incluye una reiteración en absoluto superflua cuando establece,
por un lado, que la posesión debe ser ‘ininterrum pida’, y por otro, que debe ser 'no
resistida por el propietario’. Justamente, dado que la resistencia del propietario que
im pediría ia usucapión debe ser de aquellas llevadas a cabo por vía judicial, en tanto
el ordenam iento doméstico interdicta las prácticas de justicia por la propia mano,
dicha resistencia a la posesión implica precisam ente un supuesto de interrupción de
la prescripción (arts. 1235 y ss.), que de m odo palm ario impide arribar al dom inio
por parte de quien ocupa el bien.
El penúltim o inc. del precepto adm ite la dem anda colectiva por parte de quie­
nes ocupan un asentam iento irregular a efectos de obtenerla titularidad del bien por
el m odo en análisis (y tam bién se le confiere legitim ación activa a los gobiernos de­
partam entales). Ahora bien, llama la atención la adquisición también por usucapión
que se produce a favor de las Intendencias Municipales para las áreas necesarias para
infraestructuras, servicios y espacios públicos. Esto último por cuanto se consagró
una especie de ‘posesión ficta’, en la cual los órganos municipales, sin realizar actos
materiales sobre un bien —com o exige el art. 666 del C.C.U.—, prescriben ciertos
espacios por el accionar de otros.El legislador agrega innecesariamente, dado que
constituyen principios generales referidos en m odo impropio en uiia ley de caracte­
rísticas particulares com o la ley N° 18.308, que la usucapión que se dispone en la ley
podrá ser opuesta como defensa o excepción en cualquier proceso judicial’ y que en
los litigios en aplicación de este instituto, quedará en suspenso toda otra acción, de
petición o posesoria, que pueda llegar a interponerse con relación al inmueble1.Incluso,
con relación a esta última previsión, más que quedar en suspenso el procedim iento, lo
que en verdad ocurre es que el éxito de una dem anda de reivindicación (o 'de petición
como la llama la ley) o posesoria va a quedar sujeto a lo que se resuelva en el juicio
usucapional prom ovido por quienes ocupan el predio (o las Intendencias en su caso).

191. Concepto de ausencia

La ausencia a los efectos usucapionales desarrolla su gravitación en sede de

prescripción abreviada inm obiliaria, conform e a lo estatuido por el art. 1204.
Pero el concepto de ausencia a em plear en esta materia se aparta totalm ente
del que resulta de los arts. 50 y siguientes del C.C.U. Por cierto, para estos preceptos,
el ausente es un sujeto que no se sabe si está vivo o está muerto: la figura se basa en
la incertidum bre de su existencia; en cambio, de acuerdo a lo establecido por el art.
1205, es ausente el propietario que reside en el extranjero. Por consiguiente, la noción
se desvincula de m anera plena de lo conceptualizado como ausente en los arts. 50 y
ulteriores del C.C.U., en tanto no hay incertidum bre sobre la existencia de la persona,

♦408*
 M o d o s ot Atxwimíi

sino sim plem ente un alejam iento del lugar en que está situado el inm ueble del que es
titular, que se verifica por su residencia en ei extranjero.
La trascendencia de la ausencia a ios efectos usucapionales radica en que ex­
tiende el plazo de prescripción abreviada de los inmuebles: si el propietario del bien a
usucapir se encuentra presente, esto es, en ei país, la usucapión opera en diez años; si
está ausente, en veinte años. El concepto de ausencia carece de significación en m ateria
de m uebles y de usucapión prolongada de inmuebles.
Entonces, en el D erecho uruguayo, la ausencia reduce su im portancia a la
usucapión abreviada inm obiliaria y actúa perjudicando la situación del poseedor en
beneficio del propietario a quien le atribuye un m ayor plazo para obtener la restitución
de su cosa, a través de la interposición de la acción reivindicatoría.
A diferencia de lo que ocurre con los arts. 52 y 56 del C .C .U que dim ensional-) el
hecho de que el ausente haya dejado apoderado que se ocupe de sus bienes, dificultando,
en tal caso, el nom bram iento de un curador de bienes o la declaración de ausencia y
la entrega de la posesión interina de Jos bienes de aquél, en m ateria de prescripción
lo único a tom ar en consideración es la residencia en país extranjero del propietario,
sin im portar que haya dejado apoderado o persona que pueda proteger sus bienes.85'
El codificador patrio no instauró previsiones expresas para el supuesto de
que el bien que está en vías de usucapión pertenezca a varias personas, de las cuales
.algunas residan en el país y otras en ei extranjero. Se prevé que lo que interrum pe
ia prescripción para una de ellas beneficia a las otras (art. 1239), pero la ausencia de
un propietario no ha sido disciplinada norm ativam ente com o causal ínterruptiva, en
razón de lo cual el precepto deviene inaplicable al caso.
A falta de disposiciones expresas rigen las norm as generales, por lo que la pres­
cripción se cum plirá en forma separada, en diez años respecto a los presentes y en
veinte años, en relación a los ausentes, lo que puede conducir a que el poseedor haya
usucapido la cuota indivisa de algunos titulares y no ia de otros, hallándose, entonces
y m ientras tanto, en estado de indivisión en cuanto a los que no prescribió.858
La legislación uruguaya no determ inó a quién corresponde la probanza de la
presencia o ausencia del propietario cuyo derecho se prescribe; consecuentem ente, la
cuestión está som etida a los principios generales en m ateria probatoria y quien alega
una u otra soporta la carga de la prueba. Por ello, al propietario corresponde probar su
ausencia en aquellos casos en que im petre la acción reivindicatoria contra un poseedor
con justo título y buena fe que ha poseído por más de diez años y m enos de veinte.
La am pliación del plazo usucapional para el caso en que el titular de la cosa se
encuentre ausente radica en que se intentó am pararlo ante su no presencia en el te rri­
torio nacional, lo cual —según la óptica del codificador— le supone un im pedim ento
para el cuidado y protección de sus intereses. Sin em bargo, el fundam ento reseñado
carece de razonabilídad en ia actualidad. Por eso, la legislación argentina suprim ió la
íiV En c o n tr a , A L B A L A D E | 0 . h isiitu c io n e í..., pág. 121, n o ta 66. p a ra q u ie n , 'd e b e e n te n d e r s e q u e e s ta n d o p re s e n te ,
si n o el in te re s a d o , a lg u ie n q u e e n su n o m b re d e b a v e la r p o r la c o sa en u s u c a p ió n , se re p u ta rá a p lic a b le la e n tr e
p r e s e n te s ’
SM P o r u n a r a t a s e m e ja n te , PL A N iO ).. }' R1PERT, púg. 610.

. 409.
 W alte b H ow ard

distinción, p itre ausentes y-presentes, lo cual es considerado razonable por la doctrina,

en atención a la época actual, su progreso y la dinám ica de las com unicaciones y de
Jas' relaciones hum anas.859
El codificador previo en el propio art. 1205 qué acontece con el cóm puto del
plazo en la hipótesis de que el titular de la cosa cuya prescripción es pretendida se en­
cuentre parte del tiem po en el país y parte en el extranjero: cada dos años de ausencia
se com putarán como uso solo a efectos de com pletar por el poseedor la usucapión
abreviada de diez años.
Pero la claridad textual del precepto deja de sér tal cuando se hace-m enester
decidir cómo se cuentan aquellas ausencias que superan un año, pero que no alcanzan
a los dos. Por cierto, de acuerdo al inc. 2o del art. 1205, la ausencia m enor al año no
se toma en consideración, por Ío que carece de efectos para el poseedor, quien podrá
usucapir en diez años como si el propietario siempre hubiera estado presente.
En cambio, cuando la ausencia fue superior a un año entero y continuo, pero
no llega al bienio, es m enester tom arla en consideración, conform e a lo que em ana de
la literalidad del inc. 2o del articulo, pero el codificador no inform ó de qué manera.
Para esa contingencia, estim o que el plazo por cada año entero que el propietario
residió en país extranjero se com putarán seis meses a efectos de lograr la usucapión
abreviada en diez años.

192. Buena fe. Concepto

La concurrencia de buena fe en ia posesión se coloca com o un ingrediente no

esencial del m odo de adquirir usucapión, perm itiendo que quien comienza a poseer
un bien, sea mueble o inmueble, en ese concepto, adquiera abreviadamente su dominio
o el derecho real en cuyo concepto posea. Es un requisito que no asume el carácter de
esencial, desde que su ausencia no im pide la usucapión, sino que únicam ente dilata
los plazos para que se consume; de ello se deriva como corolario que, a !a par del justo
titulo con el cual se encuentra en buen grado vinculada, tenga su órbita de influencia
solamente en las usucapiones abreviadas,
La doctrina m ayoritariam ente suele diferenciar dos perspectivas de la buena
fe; la objetiva, que se traduce en actuar en los negocios jurídicos con una actitud de
sinceridad, rectitud, lealtad, veracidad y honestidad y la subjetiva, referida al estado
psicológico del individuo, que se manifiesta en una errónea apreciación o en la igno­
rancia de una situación.
A la buena fe objetiva —al decir de G A M A R R A — se refiere el art. 1291, inc.
2o, que manda que todos los contratos deben ejecutarse de buena fe, m ientras que
la buena fe subjetiva presupone el error o ignorancia del sujeto; hay una divergencia
entre lo que el agente cree o piensa y la realidad de las cosas.860

s-9 L A Q U IS, T. 1)1, pág. 255.

860 G A M A R R A . T. X V III, p ág s. 2*19 • 251.

* 4 1 0 •
 M o d o s dc A d q u ir ir

La buena fe objetiva refiere al actuar con rectitud y lealtad, a un criterio o m anera

de proceder al cual las partes deben atenerse en el desenvolvim iento de las relaciones
jurídicas y en la celebración, interpretación y ejecución de los negocios jurídicos861:
es un estándar de conducta im aginado por el legislador que deben asum ir aquellos
sujetos que se vinculan negocialm ente con otros. Entretanto, la buena fe subjetiva es la
que se reclama de un sujeto que se sitúa,en una situación jurídica concreta y consiste
en una actitud sicológica positiva (creencia) frente a la titularidad de un derecho o
negativa (ignorancia) respecto a su ausencia. 862
En m ateria posesoria, y por ende en sede usucapional, adquiere particular
trascendencia la buena fe subjetiva, en cuanto será la creencia del poseedor en una
situación determ inada —la legitim idad de quien le transm ite un bien— o la ignorancia
de vicios’ en su titularidad, lo que determ ine la adquisición abreviada por el m odo
en examen.
La buena fe se conform a por la unión de los requisitos exigidos por los arts.
1207, en sede de usucapión y 693, en m ateria reivindicatoría, en virtud de la rem isión
que a este últim o precepto realiza el propio art, 1207 y el art. 1204. Según el art. 1207,
‘la buena fe consiste en creer que aquel de quien se recibe la cosa es dueño y puede
enajenarla con arreglo a lo dispuesto en el art. 693’. M ientras tanto, conform e al art.
693, 'se llama poseedor de buena fe, el que lo es en virtud de un título traslativo de
dom inio, cuyos vicios ignora y ‘es poseedor de mala fe, aquel a quien consta que le
falta título para poseer o que el que tiene es vicioso e insuficiente’.
Proclam a CESTA U, citando a A LA S, DE B U EN y R A M O S, que el art. 1207 mira
la buena fe desde el punto de vista positivo, com o una creencia; m ientras que el art.
693 lo hace desde el punto de vista negativo, com o una ignorancia. La creencia exigida
en el art. 1207 se refiere tan solo a dos circunstancias: la de que el transm itente era
dueño y podía enajenar; la ignorancia exhortada por el art, 693 se refiere, en cambio,
a un concepto más amplio: a que en el título no existan vicios. Siendo distintas ambas
disposiciones, no son, sin embargo, incompatibles, y pueden reducirse a este concepto
unitario: se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título existen vicios y
cree que la persona de quien recibió la cosa era dueño y podía transm itir su dom inio.863
A lgunos autores foráneos preconizan que la buena fe apoya su razón de ser en
la creencia de no lesión ai' el derecho ajeno. MESSI.NEO vincula el estado subjetivo de
buena fe con la ignorancia o errónea creencia en que se encuentre el poseedor frente
a la lesión del derecho ajeno al adquirir la posesión.86,1 En sim ilar sentido, para DE
RU G G IERO , la buena fe es la conciencia del poseedor, su creencia de no lesionar el
derecho del propietario, la creencia de que con su adquisición no vulnera el derecho
ajeno.5165También BORREL Y SOLER indica que la posesión se dice de buena fe cuando

m D IE Z P IC A Z O , cit. p o r H E R N Á N D E Z . G IL , pág, J4-7.

1.3 ig n o ra n c ia p u e d e re p r e s e n ta r e x c lu s iv a m e n te m u falta d e c o n o c í m ie n to o u n c o n o c im ie n to e q u iv o c a d o
(H E R N Á N D E Z G IL , p ág . 161).
™ C E S T A U p ág . 42.
M E S S ÍN H O . T . I i l . p ó g . 228.
w’5 D E R U G G IE R O , p ág . 660.

.411
 WftLTSR HOWAFID

el poseedor cree fundadam ente que no cornete injusticia adquiriendo o reteniendo la

cosa, porque algún título le autoriza para ello. En consecuencia, para poseer de buena
fe no siempre es necesaria ni suficiente la convicción de haber adquirido la propiedad
de la cosa que se posee, sino la convicción subjetiva de no com eter injusticia pose-
yéndola com o propietario!866
Empero, las opiniones apuntadas 110 pueden ser de recibo en el Derecho u ru ­
guayo. En realidad, el C.C.U no tiene en cuenta para determ inar si hay o no buena
fe la conciencia de la lesión del derecho ajeno, sino que sim plem ente se requiere un
estado de ignorancia (art. 693) o de creencia (art. 1207). Todavía más, en muchos
casos, el derecho ajeno, es decir el del verdadero propietario, no se puede lesionar, ya
que, la enajenación del non dominus al poseedor actual es, en lo que a aquel respecta,
ineficaz. Ingresar la idea de lesión al derecho ajeno com o estructural de la buena fe,
además de no estar prevista por la ley, puede ser la vía para configurar una defensa
para el poseedor que no fue siquiera im aginada por el legislador; v. gr., que si bien se
conocía su ajenidad, no se lesionaba el derecho de su titular por cuanto éste se había
desinteresado de él. Por otra parte, ia lesión del derecho ajeno en puridad no ia perpetra
quien se transforma en poseedor por adquirir a non dominus, sino quien enajena la
cosa. En verdad, el detrim ento se verificó al producirse la desposesión del verdadero
dueño. Lo único que hace el adquirente a non dominus, sea de buena o de mala fe, es
persistir en la posesión de una cosa ajena.

193. Requisitos de la buena fe

En el Derecho uruguayo no existe un precepto de carácter genérico que proteja

la buena fe, sino que únicam ente existen disposiciones que para los casos específicos
que regulan am paran a quien actúa en ese concepto.*67 En materia de usucapión, la
buena fe adquiere trascendencia en la especie abreviada, y para la procedencia de esta
figura, es m enester que se satisfagan determ inados requisitos. En efecto, de ios arts.
1207 y 693 resulta que para que exista la posesión de buena fe es preciso que:

a)' se posea en virtud de un título traslativo de dom inio (infra 198);

b) se ignoren los vicios que pueda tener dicho título, o más concretamente,
se suponga que el transm itente tenía legitimación para disponer de la
cosa que está poseyendo.

Para que concurra buena fe es menester el desconocim iento de la existencia de

ciertas patologías en los negocios jurídicos que impidan que el poseedor haya alcanzado
el dom inio por tradición y sea preciso que posea por cierto tiem po para lograrlo por
usucapión. El codificador uruguayo no estableció qué vicios en los negocios jurídicos

s<"- B O U R EL Y SO L E R , págs. N - 15.

s<> D E L C A M P O , Bsiutíio sobre la b u e n a fe en el D erecho C ivil uru g u a yo , págs, 4 8 6 - 48?,

♦4 1 2 .
 ívlooos Dt A d q u i r i r

debe ignorar el poseedor para que pueda ser considerado de buena fe. Solamente, se
refiere en el art. 1207 a 1creer que aquél de quien se recibe la cosa es dueño'.
Es m enester tener presente, pues, que si bien el art. 1207 rem ite al art. 693, am bos
preceptos no hacen referencia a fenóm enos idénticos, aun cuando sí vinculados. La
buena fe en m ateria usucapional perm ite únicam ente abreviar los plazos prescriptivos;
la büena fe en el ám bito de la posesión en general influye en la percepción de los frutos,
el abono de las m ejoras útiles y el pago de los deterioros, en caso de que proceda la
reivindicación del bien a favor dei verus dominus.
Por otra parte, contextualizando la buena fe en la órbita de la usucapión, para
que ella adquiera trascendencia se dem anda que necesariam ente se apoye en un justo
título, que sea válido y verdadero, m ientras que 1a buena fe del art. 693 puede existir
con un título que carezca de aquellas cualidades o aun sin título (v, gr. poseedor con
‘título* putativo). Y ello es así, no porque lo señale expresam ente el inc. 1° de) art. 693,
sino porque al poseedor que ignora que no tiene título al no ser susceptible su inclu­
sión, de acuerdo al tenor literal de la ley, ni entre los poseedores de buena ni los de
mala fe, doctrinariam ente se opta por no perjudicar su status y se lo incluye entre los
prim eros.8&8 La razón brota cristalinam ente del análisis integral del art. 693; la dicción
legal no perm ite ubicar a determ inados poseedores en ninguno de am bos incisos: tal
lo que acaece, adem ás del poseedor con título putativo, con el que ocupa una cosa
m ueble que creía abandonada, cuando en realidad era extraviada, En esas hipótesis,
el desconocim iento de la falta de título o de derecho a poseer, probada que sea una
justa causa de error, somete al sujeto al estatuto jurídico del poseedor de buena fe.
No obstante, estim o que la diferente significación de la buena fe en m ateria p o ­
sesoria en general, o sea la que resulta del art. 693, inc. 1°, y la buena fe corno elem ento
de la usucapión abreviada, que em erge del art. 1207, no se asienta tanto en las propias
nociones de buena fe que resultan de dichos artículos. Ello por cuanto, los conceptos
de ignorancia y creencia que em plean los preceptos están estrecham ente vinculados;
la ignorancia puede devenir de una creencia y ésta de aquélla.
En verdad, la clave para descifrar el rol que desarrolla cada noción se sustenta
en dos razones:

1") la finalidad perseguida por la usucapión abreviada, esto es, atribuir el

dom inio a) adquirente a non dominus-,
2o) la exigencia legal para la usucapión abreviada de la existencia de un justo
título calificado: que sea verdadero y válido, el que a su vez determ ine o
sea pilar de la posesión de buena fe.

Estas consideraciones conducen a que no sea adm isible idéntica repercusión de

la buena fe en am bos casos. La buena fe, por sí sola, aun cuando es apta para favorecer
el status dei poseedor para el caso en que proceda una acción reivindicatoria, carece
de m agnitud suficiente para abreviar los plazos usucapionales. Para que esto acontezca

5Ai: A si: L A G A ÍíM IU .A . De Uw a cciones eit m a te n n civil, pág. .i <Vi.

.413 .
 W altCR H qw ard

es imprescindible que se encuentre flanqueada de un justo título que sea verdadero

y válido. Por ejemplo, quien se hace de la posesión de un inm ueble en virtud de una
escritura pública de com praventa autorizada por un Escribano desinvestido de su con­
dición, es poseedor de buena fe si desconoce la inhabilidad del profesional para actuar.
Pero esa calidad, que le es beneficiosa para el caso de que se proceda a la restitución
de la cosa al verus dominus, en razón de que tiene una responsabilidad cercenada en
cuanto a los frutos y deterioros (art. 1566, inc. I o), en nada le es de provecho para
la usucapión, dado que, al carecer de un justo título dotado de verdad y validez, no
podrá adquirir abreviadam ente.
Conform e al art. 693, el poseedor de buena fe es el que posee en virtud de un
título traslativo, cuyos vicios ignora; en cambio, es de mala fe, cuando conoce que le
falta título para poseer o que el que tiene es vicioso o insuficiente. Por ende, es po­
seedor de buena fe, por ejemplo, el que adquirió la cosa de un dem ente no interdicto
o de quien carecía de legitim idad, siempre que en am bos casos ignorara los vicios
(interno en el prim er ejemplo y externo en el segundo) de que adolecían los negocios
jurídicos. M ientras que el poseedor es de mala fe cuando conoce que no tiene título
para poseer —com o ocurre con el usurpador— o conoce las taras de que él adolece,
siguiendo con lo dicho anteriorm ente, sabe la falta de capacidad o de poder de dis­
posición de) transm itente.
A diferencia de los llam ados vicios del consentim iento que se reducen, en de­
finitiva, a determ inar la nulidad (relativa) del negocio jurídico por una inapropiada
manifestación volitiva, la conceptuaíización de vicios de) art. 693 tiene otra relevancia.
En efecto, los vicios que no debe conocer el poseedor para acreditar que posee de buena
fe no solamente tienen relación con aspectos intrínsecos de los negocios por los cuales
hubo la cosa, sino tam bién puede tratarse de aspectos extrínsecos, como la falta de
legitimidad. Así, por ejemplo, existe un ‘vicio’, em pleando la term inología legal, en un
aspecto interno cuando se realiza un negocio jurídico con un dem ente; mientras que
hay un ‘vicio’ externo, cuando se adquiere la cosa a non dominus.
En tales supuestos, e) poseedor se halla som etido al peligro de diversas acciones:
si el vicio es la incapacidad del transm itente, una acción de nulidad; si lo es la falta de
legitimación, la acción reivindicatoría im petrada por parte del verus dominus. Según
sea poseedoj- de buena o de mala fe, su posición jurídica se verá mejorada o empeorada
(arts. 695, 699, 700, 704 y 1566).
Diferentes matices presenta la buena fe en el marco del m odo investigado.
La usucapión es siem pre un m odo de adquirir, sea e) dom inio u otro derecho real y
cuando requiere buena fe y justo título es para perm itir una adquisición que no se
produjo por otro modo. Para que tenga lugar la usucapión abreviada no es suficiente
con ia posesión de la cosa por el tiem po requerido —como en la prolongada—, sino
que es m enester que esa posesión sea de buena fe y se derive de un justo título que,
además de hábil, sea verdadero y válido. Si este título no cum ple con alguna de las
cualidades requeridas, el poseedor no podrá basarse en él para alcanzar la titularidad
del derecho pretendido.

.414*
 M odos de A d q u irir

La usucapión abreviada 110 es un m edio de subsanar cualquier deficiencia (‘vi­

cio’ en la term inología legal) de que adolezca la transm isión de los bienes, sino que
únicam ente rem edia la no producción del efecto transm isivo constitutivo en virtud
de una especial patología externa al negocio jurídico dispositivo, esto es; la falta de
legitim idad o poder de disposición del transm itente — constituyente del derecho. Y
esa patología es ia que el poseedor debe desconocer para ser reputado de buena fe y
así beneficiarse, si disfruta de un justo título verdadero y válido, con la abreviación
del plazo usucapional.
En sede reivindicatoría, esto es, conform e a lo preceptuado por los arts. 693 y
siguientes, para recibir los beneficios que acuerda la condición de poseedor de buena
fe carece de trascendencia que los negocios jurídicos en virtud de los cuales el sujeto
se hizo de la posesión de la cosa sean inexistentes, inválidos o ineficaces, ya que lo
decisivo es que ios vicios de cualesquiera especie que tengan ios negocios obligacionales
o dispositivos sean ignorados por el poseedor.
En cambio, diferente es lo que acontece en la órbita del art. 1207. Nada impide
que se considere de buena fe a quien adquirió la posesión de la cosa basándose en
un justo título inexistente, nulo o ineficaz, pero ello no significa que pueda usucapir
abreviadam ente, dado que si bien es poseedor de buena fe cuando desconoce esas
patologías, carece de un justo título verdadero y válido.
De lo expuesto, resulta a mi juicio que la buena fe alcanza trascendencia para
la usucapión abreviada únicam ente en referencia al desconocim iento de la falta de
legitim idad del transm itente o constituyente del derecho. Pero tal aserto no significa
que la existencia de vicios en la adquisición no afecte de ninguna m anera una u su ­
capión abreviada, dado que si bien los vicios estructurales del negocio jurídico no
tienen aptitud derogatoria de la buena fe del usucapiente cuando los ignore, m inan
otro elem ento de la usucapión abreviada com o lo es el justo título.
Ei conocim iento por parte del poseedor de los vicios en la adquisición por medio
de la cual el transm itente obtuvo la posesión de la cosa va a tener diferente trascenden -
cía según desate la nulidad absoluta o relativa de los negocios que condujeron a ello.
Si la patología del título del constituyente — transm itente que era conocida por
el poseedor actual es de las que ocasionan nulidad absoluta, éste no podrá ser consi­
derado de buena fe, dado que esta especie de nulidad carece de aptitud para producir
el fin transm isivo o constitutivo. Del propio título adquisitivo del poseedor anterior
resulta su ausencia de titularidad de lo transm itido y al actual poseedor se le interdicta
la posibilidad de ser considerado de buena fe.
En cambio, cuando e! negocio jurídico por el cual hubo su posesión el posee­
dor anterior adolece de nulidad relativa, la cuestión varía, por cuanto ese negocio
despliega, aunque de m anera claudicante, todos sus efectos. Vale decir, que si aquel
hubiera recibido la cosa del dueño podría haber alcanzado la titularidad perseguida.
El conocim iento por parte del poseedor actual de los vicios que causan la anulabili-
d a d e n el título del anterior poseedor no provoca que sea reputado de m ala fe, puesto
que la única patología que al respecto adquiere significación es el conocim iento de

. 415.
 W alte ¡i MowAfto

ia calidad de no dueño del transm iten te. En esta hipótesis, el poseedor ignora que el
antecesor (autor) no era dueño, sino que creía en su titularidad, aun cuando conocía
que ella podía derrum barse por la interposición de una acción de nulidad que dejara
sin efectos el negocio que actuaba como pilar de su derecho. Com o sostienen PLANIOL
y R IP E R T , si la enajenación es anuiabie, rescindible o resoluble y el com prador lo
sabe no ie impide ser de buena fe y, por consiguiente, usucapir en diez o veinte años
en contra del propietario, si abrigó la creencia de que ei vendedor era propietario del
bien. En este caso existen dos vicios en la adquisición: la falta de propiedad por parte
del vendedor y una causa de nulidad por incapacidad, dolo o violencia o una causa
de rescisión o de resolución, El prim er vicio perm ite la reivindicación por parte del
propietario; el segundo la acción de nulidad o resolución en provecho del enajenante.
Toda vez que la usucapión tiene como finalidad hacer desaparecer el prim ero de esos
dos vicios, basta que ei adquirente haya ignorado su existencia; poco im porta que
haya sabido el otro.869
Dei análisis de la gravitación de la buena fe como elem ento no esencial de]
m odo usucapión, se derivan como corolarios los siguientes:

1°) tanto en la órbita reivindicatoria como en la usucapional im porta ia buena

fe subjetiva del poseedor;
2°) la calidad de poseedor de buena fe para ia usucapión se conform a con la
adición de ios requisitos de los arts. 693 y 1207;
3°) en puridad, no existen diferencias sustanciales entre las ideas de igno­
rancia y creencia que emergen de los artículos señalados, dado que una
puede tener como sostén a la otra;
4") por derivación, tampoco existen esas diferencias entre los conceptos de
buena fe que recibe cada uno de aquellos preceptos;
5Ü) la divergencia esencial se sitúa, m ás que en ia propia noción de buena
fe, en la petición de un justo título verdadero y válido para la usucapión.
Y opera en este sentido: quien debe su posesión a un título carente de
existencia (como el putativo), absolutam ente nulo (v. gr. por demencia
del transm ítem e) o ineficaz (por ej. porque se realizó a non dominus) es
poseedor de buena fe siempre que ignore las patologías reseñadas. No
obstante, esa calificación interviene de forma disímil para el poseedor
en sede reivindicatoría y en sede usucapional. En la prim era, ninguno
de esos defectos veda que se beneficie con ia responsabilidad mitigada
que el C.C.U. disciplina para los poseedores de buena fe; en cambro, en la
segunda, a pesar de ia conceptualÍ 2 ación com o de buena fe del poseedor
que se hizo de la cósa por un negocio inexistente o absolutam ente nulo,
no se aprovecha de ia abreviación de los plazos prescriptivos, en mérito
a que carece de un justo título verdadero y válido. Consecuentemente,
solo cuando el poseedor hubo la cosa o non dominus, en virtud de un

*<,v P L A N IO L V R1PLRT, pág. 607.

• 4 1 6 *
 M 0 t ) 0 S OH A O Q U IK lfi

tirulo que cum pla con las exigencias aludidas de verdad y validez, la
buena fe (desconocim iento de ia ausencia de poder de disposición del
transm itente) adquiere real gravitación en el m odo en estudio, de suerte
que perm ite una adquisición en tiem po reducido.

194. Presunción de buena fe

La buena fe es prim ordialm ente un requisito subjetivo, pero que, en ciertos

casos, suele objetivarse para su determ inación. El poseedor que alega buena fe en su
posesión debería probar este elemento, pero ia ley le favorece, trasladándole dicha
probanza a su contraparte, a través del establecim iento de una presunción (art. 1207.
inc. 2o ah initio).
La función práctica de esta presunción —y de las presunciones en general— es
la distribución del orrusprohandi. C uando hay una presunción, la ley exime de p ro ­
bar ai litigante a quien interesa la adm isión de! hecho presum ido com o verdadero, y
correlativam ente le atribuye a la contraparte probar lo contrario a la presunción. Para
revertir la carga de 1a prueba se prescinde de la posición de cada parte en el proceso,
esto es, la parte a quien la presunción perjudica, soporta la carga de probar lo contrario
independientem ente del hecho de ser actor o dem andado.870
Por tanto, el estado de buena fe del poseedor se presum e (hu ís lantum )\ lo que
implica que, para destruir sus efectos, los terceros deben echar sobre sí la carga de
p robar lo contrario, esto es, la mala fe del poseedor.871
La consideración de que el poseedor tiene buena o mala fe es una cuestión
fáctica, por lo que, el titular del bien que padece en su contra la presunción referida
podrá interponer cualquier m edio probatorio para el decaim iento de ella.
Mas, la buena fe no es un elem ento m eram ente interno, es decir, no alcanza con
alegar que se ha poseído en tal sentido, sino que debe ser confirm ada por la actitud o
conducta exterior del poseedor. No es suficiente con dem ostrar, si fuera necesario, que
se ha poseído de buena fe porque, por ejemplo, se desconocía que quien enajenó ei
bien no era dueño, puesto que, se requiere, adem ás de ello, una actuación dei poseedor
que le haya im pedido tener esa creencia (v. gr. estudio de antecedentes dom iniales,
inform ación registral). Así, el adquirente que no consultó al Registro no puede alegar
buena fe, si existía inscripción a favor ele una persona diferente a la que le enajenó el
bien. En este caso, si bien la buena o mala fe es una cuestión subjetiva, objetivam ente
puede determ inarse la mala fe: de m anera que la inscripción registral, aun cuando se
adm itiera que no tiene aptitud para hacer caer la buena fe, por lo menos, debe adm itirse
que provoca una reinversión de la carga de la prueba que perjudica al poseedor; éste
tendrá que probar que a pesar de la inscripción m antuvo su buena fe (v. gr. porque se
basó en un certificado registra! erróneo).

s7ü BA R li O S A M O R E ! R A >/„a s pres i i; icio 11cs y la i ¡>n i e b e i í , p á g s . 3 Ü1 - 302,

871 M E S S IN E O , T. III, p ág . 228,

. 417.
 W A U é fi H o v m r o

D IEZ P IC A ZO expresa que ‘no se debe deducir que la utilización de la buena

fe por una norm a signifique la apertura de un portillo por donde se haga posible un
‘proceso de intenciones’. Pues también las ideas de buena y mala fe perm iten una cierta
objetivación, de m anera que, en cada caso concreto, no habrá que analizar tanto la
genuina y subjetiva buena o mala fe del concreto sujeto, que es lo que ordenaría siempre
el posible ‘proceso de intenciones’, com o la conform idad de la conducta con el tipo o
con el modelo ideal, según los rasgos exteriores socialmente recognoscibles’.872 Agrega
H E RN A N D E Z GIL que ‘la estricta intención, o lo que es lo mismo, la 'ignorancia o la
creencia' en su escueta dim ensión psicológica, no operan p o rs í solas'.873 ......
GOM'ÉZ ACEBO señala, siguiendo a M E N G O N I, que la culpa es una cuestión
extrínseca a la buena fe; no de existencia7,sino de ‘suficiencia de elia, que provoca que
sea un hecho impeditivo de la protección jurídica norm al dada a la buena fe, por lo
que en sus efectos se asimila a la mala fe. En la actuación culposa, a diferencia de la
dolosa, el sujeto no pretende un resultado antijurídico., pero igualmente llega a él por
infringir el deber jurídico de diligencia en su pro ceder.1^
Q uien adquiere o non dominus, conociendo la carencia de p o d er dispositivo
del transm itente, es de mala fe y la ley no lo beneficia con la posibilidad de usucapir
abreviadamente. La situación se plantea en los mismos térm inos cuando el adquirente,
si bien desconocía la ausencia de legitimación de quien le transm itió su derecho, debe
ello a su propio proceder, por no haber tom ado los recaudos necesarios y om itido los
medios de control a su disposición para verificar el derecho del transmitente. En ambas
hipótesis se destruye la presunción de buena fe de que goza el poseedor, equiparándose
por ende la situación del poseedor de mala fe que dolosam ente sabe que posee un bien
ajeno con la de aquel de buena fe que actuó culposam ente y que pudiendo conocer Ja
ajenidad del derecho transm itido no lo hizo por conducirse de m anera no diligente.
Entonces, la prueba de la mala fe com pete a quien discute la posesión de buena
fe, que de regla será el propietario déla cosa que se quiere usucapir;a él cabe desligarse
de esa presunción contraria que lo afecta.
La im portancia de hacer caer la buena fe del poseedor por parte del propietario
se refleja en diversos aspectos. Así, esa quizás sea la única forma de reconquistar la
posesión de la cosa por el dominus, desde que, puede suceder que haya transcurrido
el tiempo para la prescripción abreviada y no para la prolongada. La cuestión también
adquiere gravitación en cuanto a la restitución de frutos (arts. 694 y 695), al abono
de las mejoras (art. 699) y al pago de los deterioros (art. 704) cuando se procede a la
devolución de la cosa com o consecuencia de una acción reivindicatoría.
Pero, la mala fe no proscribe —de ninguna m anera— que se p rodiuca el fe­
nóm eno posesorio ni el usucapional, sino que únicam ente tiene efectos que desfavo­
recen el status inris del poseedor; así, se prolongan los plazos para la usucapión, hay
diferente responsabilidad en caso de reivindicación, etc. Pero, sin perjuicio de ello,

m D IE Z P IC A Z O , cil. p o r H E R N Á N D E Z Gil.. p ág . 169.

s?-' H E R N Á N D E Z G IL . pág. 170.
w G Ó M EZ A C E B O , págs. 1 i 2 y U 8.

•418»
 Modos oe A d quirir

tiene en algunos casos sim ilares efectos que la posesión de buena fe; por ejemplo, en
referencia al art. 649: presunción de dom inio (ord. I ”), posibilidad de im petrar acciones
posesorias (ords. 2o y 3o), y prescriptibilidad del bien poseído (ord. 5o).

195. La duda y la buena fe

G O M E Z ACEBO señala que 'la duda, gnoseológicam ente, es una. situación

de ignorancia, pero puede situársele entre la ignorancia y la consciencia en cuanto
que, bajo su influjo, el sujeto conoce o ignora, pero es consciente de la posibilidad
contraria’80 Agrega e¡ autor que para quienes conciben a la buena fe com o una creencia
basada en un error, la duda excluye la buena fe, m ientras que para los que la conciben
com o ausencia de dolo, la existencia de la duda no excluye necesariam ente la buena
fe, lo cuai dependerá del caso concreto.876
En el ordenam iento jurídico uruguayo, estim o que la duda no conduce fatal­
m ente a la mala fe, sino que quien discute la presunción de buena fe dei poseedor
debe probar que si éste hubiera actuado diligentem ente habría salido de su estado de
íncertidum bre y conocido la falta de legitim ación de quién le transm itió el derecho.
En puridad, la duda de que pueda adolecer el poseedor no tiene en principio tras­
cendencia, pues su status se beneficia con la presunción de buena fe (art. 120/, inc.
I o, ah initio). D iscutida la buena fe, será m enester que quien la im pugna, dem uestre
que el poseedor objetivam ente no podía tener la creencia de recibir la cosa del real
propietario, si hubiera procedido de forma diligente (v. gr. analizando los títulos del
transm itente o consultando los Registros Públicos).
Probado que el poseedor actuó con diligencia y a pesar de ello siguió con la
creencia' de que el transm itente tenía en su patrim onio el derecho transm itido, será
considerado de buena fe, aun cuando internam ente pueda existir en su ánim o un
estado de íncertidum bre acerca del poder de disposición del titular del derecho tran s­
mitido. Este corolario deviene de la consideración de que si bien la buena o mala fe
son elem entos subjetivos, intrínsecos a la persona del poseedor, se objetivan para su
conceptualización. Por ello, más que buscar probar una situación de duda en quien
alega buena fe, es preciso determ inar si aquel em pleó la diligencia media para conocer
la efectiva titularidad del derecho que adquirió.

s,;i S im ila r c o n c e p tu a lu n c ió n a d o p ta M E N G O N 1 . ai « ¡ p r e s a r q u e la d u d a es u n a ig n o ra n c ia c o n s c ie n te , q u ie n d u d a
sab e q u e ig n o ra . E n e sta h ip ó te s is , al lad o d e la ¡¡in o ra n c ia n o se h a lla el e rro r, p u e s to q u e e s te es e jíc jic ia lm e n ic
in c o n s c ie n te . La d u d a ex clu y e e) e rr o r p u e s es la a n l ¡tesis d e la p e rs u a s ió n e q u iv o c a d a q ue lic ite el in d iv id u o ,
q u e e s lo c a ra c te r ís tic o de! e rro r, Q u ie n c o n o c e q u e ig n o ra , a d v ie r te la p o s ib ilid a d d e e rr a r : es u n ig n o ra n te ,
p e ro n o e s un e rra n te : se v u e lv e u n d iib iln n s. e s to es, u n ig n o ra n te c a lific a d o p o r la re p r e s e n ta c ió n q u e tie n e d e
la p o s ib ilid a d d e ta cosa ¡g n er a da (p ág . 2 )7 ).
G Ó M E Z A C E R O , p á g . 311

. 419.
 W a ltc r H o w a íid

196. Exigencia de buena fe inicial

En ei Derecho uruguayo, la buena fe debe exisfir ‘al tiempo de ia adquisición’

com o expresa ei art. 1207, inc. 2o, in fine. Q uien al com ienzo de su posesión tuvo buena
fe, y poseyó en virtud de justo título, puede prescribir abreviadamente, aun cuando
juego conozca los vicios de que adolecen los negocios que le confirieron aquélla. Por
consiguiente, la mala fe supervíníente no afecta la posesión del usucapiente, ni lo
conduce a la usucapión prolongada. Se recoge por el ordenam iento patrio el criterio
mala (ides superveniens usucapionen non impedit.
En ei C.C. español, al igual que en el uruguayo, la buena fe se presum e, pero a
diferencia de éste, en que es suficiente que exista a la adquisición (buena fe inicial),
en aquel debe existir durante todo el plazo usucapional (buena fe p erm anente o
inalterable).
El C.C.U. siguió el criterio de la m ayoría de los códigos con los cuales se en ­
cuentra em parentado al exigir solo la buena fe inicial (arts. 4008 dei C.C. argentino;
2269 del C.C. francés; 1147, inc. 3o del C.C. italiano, etc), criterio que tiene su origen
en el Derecho romano, en donde se entendía bastante tener buena fe al com enzar el
plazo de posesión según la regla; mala fides superveniens non nocet; en cambio, ‘el
D erecho canónico proclamó la regla contraria: mala fides superveniens nocefi7', la
cual fue recogida por el D erecho español.
Por tanto, si la buena fe existía ai m om ento en que se adquirió la posesión,
carece de gravitación, a los efectos usucapionaies, que luego se extinga la creencia o
ignorancia en que ella consiste. De m odo que, el poseedor que tuvo buena fe inicial
continuará poseyendo para adquirir abreviadam ente, aun cuando con posterioridad
advierta que el transmitente carecía de legitimación para disponer de la cosa traspasada.
Eí m omento preciso a tom ar en consideración para determ inar la buena o mala
fe del poseedor es aquel en el que adquiere la posesión del bien. Dicho mom ento puede
estar pautado por la aprehensión efectiva de la cosa, si se trata de tradición real, o por
otras conductas que igualm ente transm itan )a posesión, en caso de tradición ficta.

197. Diferencias con ía buena fe en sede reivindicatoría

Como se advirtió, inexisten diferencias sustanciales entre los conceptos que

de buena fe se recogen en las sedes reivindicatoría y usucapional. La divergencia
fundam ental asoma a) indagar com o interviene la calidad de poseedor de buena fe
en cada una de ellas.
La incidencia de esa condición es de mayor laxitud en la reivindicación que
en la usucapión. Y ello en virtud de lo siguiente: el poseedor que ignore los vicios de
su adquisición, cualesquiera que sean, se aprovecha del régimen de responsabilidad
más benigno que le estatuye ei C.C.U. para el caso en que deba restituir 1a cosa por

R'7 BORKEL Y SOLliR, pág. 98.

♦4 2 0 .
 M o d o s oe Aüoumtf!

ser vencido en una acción reivindicatoría (o incluso en un litigio de nulidad), sin que
sea m enester que pruebe tener un título verdadero y válido que le faculte a poseer
ia cosa. E ntretanto, para beneficiarse de la abreviación de los plazos de la usucapión,
al poseedor no le alcanza solo con ser de buena fe, en razón de que debe p robar que
posee con un título que disfruta de aquellos atributos.
Por eso, quien debe su posesión a un título inválido del cual desconoce sus
patologías es poseedor de buena fe, pero su categorización de tal, si bien le aprovecha
para el caso que deba restituir la cosa a su verus dominus, en nada le favorece en lo
relativo al acortam iento de los plazos para usucapir, precisam ente porque su justo
título carece de validez.
En am bos institutos, usucapión y reivindicación, el requerim iento de buena fe
actúa sustentado en la ignorancia de vicios en los negocios que conceden 1a posesión.
Pero, la diferencia fundam ental en este aspecto hunde su raíz en los vicios que se deben
ignorar: en la usucapión, la ignorancia debe ser de una patología concreta, es decir, la
no legitim idad del constituyente - transm itente, que evita la constitución o tran sm i­
sión de un derecho; en cambio, en la acción reivindicatoría, hace cesar la buena fe el
conocim iento de patologías externas a los negocios jurídicos, com o la m encionada,
o tam bién vicios intrínsecos (v. gr. ia falta de capacidad). Y lo expuesto, vale la pena
reiterarlo, en el sentido siguiente: el poseedor que ignora un vicio diferente a la falta de
poder de disposición dei transm itente, aun cuando sea de buena fe, no puede usucapir
abreviadam ente en atención a que su título no reúne los atributos de verdad y validez.
Desde que la buena fe, para asum ir trascendencia abrevia loria de la prescripción,
debe ser acom pañada po r un justo título, que sea verdadero y válido y que adem ás
debe probarse {infra N° 200), excluye, como sustento de ella, a los d enom inados títu ­
los putativos, que si bien habilitan calificar de buena fe al poseedor vencido en juicio
reivindicatorío, no gozan de aptitud para dar lugar a una usucapión abreviada.
También se diferencia la buena fe en ambas figuras en lo relativo al m om ento a
tener en vista para decidir si la posesión es de buena o de mala fe. En la u su c ap ió n ^ !
m om ento que se debe atender es el del inicio de la posesión; ia buena o mala fe inicial '
es invariable en cuanto a sus efectos; por ello, no afecta la usucapión abreviada que el
poseedor que ingresó con buena fe a la posesión de la cosa luego conozca la ausencia
en su patrim onio de un derecho regularm ente constituido. En la reivindicación, en
cambio, la situación se plantea en forma diversa, ya que la buena o mala fe se decide
en cada m om ento; así nada im pide que el poseedor que se inició de buena fe m ulé
a poseedor de mala fe, lo cual provoca que en un prim er m om ento no deba restituir
frutos (art. 694), ni abonar deterioros (art. 704, inc. 2°) y a p artir del cambio deba
pagarlos (arts. 695 y 704, inc. 1 ^ ).^
Por último, la presunción de buena fe que recoge el art. 1207, en su inc. 2°, solo
se aplica a la usucapión; en materia reivindicatoría el poseedor debe probar su buena
Ju d ic ia lm e n te se falló q u e 'en m a te ria ele re iv in d ic a c ió n se a d m ile q u e ja p o s e sió n in icia) ele b u e n o te (Hiede c e s a r
y c a m b ia r, c o n v ir tié n d o s e e n p o s e sió n d e m ala fe. lo q u e su c e d e c u a n d o a raíz d e la c ita c ió n a c o n c ilia c ió n o
de la d e m a n d a a d q u ie r e c o n o c im ie n to d e su falla d e títu lo d e p o s e s ió n o del m e jo r l in d o d e lo s re iv in d ic a n te s '
( . D. C. U„ T XX ¡!, i 3S, pág. 17).
 W A lT C ft HOW ARO

fe, va que la ley no ha invertido )a carga de la prueba. Sin embargo, la distinción es

más aparente que real. Efectivamente, si bien en el procedim iento reivindicatorío el
poseedor no goza de una presunción en el sentido de que su posesión es de buena fe*
la posición procesal en que se encuentra'conduce a que corresponda al reivindicante
que alega la mala fe de aquel realizar el esfuerzo probatorio para su determ inación.

198. Justo título. Concepto

El otro requisito que junto a la buena fe se debe encontrar presente para la

procedencia de la usucapión abreviada, com o lo exigen los art. 1204 y 1212, es que
la posesión se base en la existencia de un justo título. No resulta suficiente, pues, que
quien aspira a usucapir abreviadam ente pruebe que está en posesión de la cosa, sino
que además, tendrá que dem ostrar que esa posesión tiene su sostén en un título, el
que sum ado a la buena fe, perm itirá adquirir el derecho en un plazo reducido: diez o
veinte años para inmuebles, tres años para muebles.
Los negocios jurídicos dispositivos se clasifican en negocios obligaciones y dis­
positivos en sentido estricto. C uando quien enajena un bien o constituye u n derecho
real m enor carece de legitimación para ello, el negocio obligacionai (título) es válido
y eficaz, desde que la legitimación para disponer no constituye requisito de validez,
ni de eficacia de ese negocio; por consiguiente, despliega todos los efectos de que es
capaz, esto es, genera derechos de carácter personal y obligaciones para las partes
(supra N° 156 y ss.).
Sin embargo, diferente es la situación en el negocio dispositivo en sentido es­
tricto, en razón de que para efectuar la tradición y transferir el dom inio, el ord. I o del
art. 769 requiere que se haga por el dueño (o su representante). En caso de ausencia
de legitimación, el negocio dispositivo tradición es válido, si coincide con el abstrac­
tamente previsto por la ley, pero no provoca el efecto transm itivo de ia propiedad.
No obstante, si bien no despliega ese resultado, produce otros efectos que fueron
estatuidos legalmente. En prim er térm ino, existe la posibilidad de una legitimación
superviniente, conform e al art. 1681, que transform e al adquirente a non dominus en
dominus; en segundo lugar, y es principalm ente io que aquí interesa, ia tradición, que
no posee apfttud transm itíva del dom inio, ni tam poco para la constitución o tran s­
misión de un derecho real menor, confiere al adquirente (accipiens) la posesión de la
cosa o cuasiposesión del derecho real, lo cual lo faculta para usucapir (art. 775, inc.
2o del C.C.U) (supra N° 162).
De esta manera, quien recibe la posesión, pero no el dominio, puede adquirir
éste por usucapión, y el negocio obligacionai que actuó como negocio causal para la
transm isión de la posesión, le servirá com o justo título, de donde, si tiene también
buena fe, podrá usucapir abreviadamente.
Aun cuando ad litteram el art. 1208 se refiere al justo título com o aquel que
es 'capaz de transferir la propiedad’, en el Derecho uruguayo ningún título transfiere

•422.
 M o d o s o s Aooum m

p o r sí solo la propiedad. Por ello ja noción que da ia ley debe entenderse referida a
aquellos títulos que escoliados del m odo tradición son com petentes para transm itirla
o constituir un derecho reai. El concepto de justo título implica, entonces, que debe
tratarse de u n negocio jurídico obligacional eficaz que sea apto para, acom pañado del
m odo, transferir el dom inio o constituir o transferir un derecho real m enor, pero que
no opera en ese sentido en m érito a que el transm itente, al realizar ia tradición, carece
de legitim ación para constituir o transmití]- el derecho que se pretende.
Si la tradición (negocio dispositivo) hubiera producido el efecto constitutivo
— transm isivo, habría transform ado en titu la r del derecho al adqui rente, pero com o
careció de aptitud para ello en atención a la ausencia de poder dispositivo, ú n ic a­
m ente transm itió la posesión de la cosa, la cual si se extiende todo el plazo indicado
legalm ente, y concurre buena fe inicial, forjará que se adquiera el derecho en cuyo
concepto se posee por obra de la usucapión.
Esa carencia de legitim ación es lo que provoca que, a pesar de existir un titulo
hábil y un modo, no se transfiera el dom inio, aun cuando sí se producen otros efec­
tos, com o la transm isión de la posesión. La conjunción del título y el modo, pues,
no tiene cuando se realiza, ni la tendrá posteriorm ente (excepción hecha del caso de
legitim ación superviniente), aptitud para producir el efecto constitutivo — transm isivo
que se am biciona, pero el adquirente podrá hacerse del derecho respectivo, si bien
no con la tradición, sí por usucapión. Por lo expuesto, ciertos autores han afirmado,
apun tando a la usucapión abreviada, que se trata de un m odo de ad q u irir de carácter
subsidiario, en tanto socorre al adquirente a non dom inus a lograr un derecho que no
se incorporó a su patrim onio por tradición en virtud de la ausencia de legitim idad de
quien lo constituyó o transm itió,879
Es m enester, sin em bargo, diferenciar dos situaciones que se vinculan cuando
se analiza doctrinariam ente el justo titulo y que no pueden equipararse bajo un único
concepto. El concepto de justo título surge cuando se enajena (título más m odo) un
bien con carencia de legitim ación. En puridad, com o se ha visto, la trascendencia
del principio de legitim ación aparece en el m odo y no en el título, y por eso es que el
art, 1669, reconoce que ‘la venta de cosa ajena vale ...vy aun cuando no surge expre­
sam ente de ese precepto también es eficaz. Un requisito diferente y que no integra
la conceptualízacíón de! justo título, sino que es un requisito que éste debe tener a
efectos de la usucapión, es su validez, lo cual es exigido independientem ente por el
inc. 2o del art. 1208. Por consiguiente, hay justo título cuando quien enajena el bien,
o más exactam ente, quien hace la tradición, carece de legitim ación para disponer del
derecho que pretende. Em pero, para la usucapión abreviada, no alcanza únicam ente
con el justo título, sino que se requiere que el m ism o sea válido (y adem ás verdadero).
Resulta equivocado atribuirle aj justo título facultades de las que carece. Algún
autor, com o H E R N A N D E Z GIL, expresa que 'el. justo título no es suficiente, ya que
no despliega todos los efectos propios o norm ales de) mismo. Tam poco es un título

Así, F.SPtN C A N O V A S , pág. 8 3 3 y C U E N A C A SA S, P unción d e lp o d e r de disp o sició n en los siste m a s de tra n sm isió n
onerosa d e los derechos reales, p ág . 357,

•423.
 W A lffft H owaho

perfecto o completo, ya que la insuficiencia para desplegar los efectos norm ales ra­
dica en algo concerniente a) propio título. El defecto que subsana la usucapión está
precisam ente en el título’.880
La postura transcripta no puede^ser en m odo alguno de recibo: 1°) porque ei
título (o justo título) despliega todos sus efectos propios o normales, en tanto, se crean
derechos personales y obligaciones para las partes; 2o) se trata de un título perfecto y
completo, siempre que esté conform ado de los elem entos esenciales para su validez;
3o) el título es eñcaz en cuanto a su función generativa de derechos creditorios y
obligaciones, lo ineficaz es la tradición en su órbita diapositiva dominial, en tanto la
carencia de legitimación impide que se obtenga la transm isión dei derecho pretendido;
4°) la usucapión no subsana un defecto en el título, puesto que éste no tiene patologías
y de ninguna forma, por sí solo, puede dar m érito a una adquisición. En todo caso,
mediante la usucapión se logra un derecho que no se pudo lograr a través de la tra­
dición, la cual si bien fue hábil para transm itir la posesión de la cosa, es decir, actuó
plenamente en el ám bito posesorio, no transm itió ni constituyó derecho real alguno
precisamente por la carencia de legitim idad en el transm itente. El defecto (ausencia
de poder dispositivo) no se halla enquistado en el título, pues en él para nada influye,
sino que afecta ia tradición en su misión de negocio dispositivo, en cuanto es elemento
de eficacia de ella, tornándola inapta para provocar un trasiego patrim onial real (arts.
769, ord. 1“ y 775).
El justo título es aquel título (negocio jurídico obligacionai) que adherido a
la tradición constituiría o transm itiría un derecho real, pero que no lo hace por una
razón externa a él: la falta de legitimación para disponer del constituyente — trans­
miten te. Estructural y íuncionalm ente el título hábil y el justo título no se diferencian,
en tanto ambos requieren de los m ism os elementos para su perfeccionam iento y se
confinan a procrear derechos personales y obligaciones; la divergencia se encuentra
en la tradición y opera por inexistencia o insuficiencia en el tradente del derecho que
pretende transmitir. De forma que, el título hábil a los efectos usucapionales asume
la denom inación de justo título para reflejar una carencia, no en el propio título, sino
en el modo: la ausencia de poder de disposición, que conduce a su ineficacia.
Tal posicionam iento es el que en general, con m ayor o m enor grado de acierto
en su expresión, asume la doctrina. Así, señala A M E Z A G A que el justo título es aquel
que reúne todos los requisitos necesarios para transferir la propiedad, menos uno:
que quien lo otorga no és propietario.881 En igual sentido se pronuncian P LAN IO L y
R1PERT, para quienes se llama justo título el acto que tiene como finalidad la tran s­
misión de ia propiedad (o el derecho real que se trate de prescribir) y que la hubiera
transmitido efectivamente si hubiera sido celebrado con el verdadero propietario.882 En
la misma ruta, enseña MESS1NEO que 'la única inidoneidad del título para transferir

xsl1 H U R N Á N D E Z G IL , p ág . -143.
Kíii A M É Z A G A , ím cláusula 'títu lo p e rfe c to , pág. i.
ss- P lA N IO l. y R IPER T, p ág . 600.

♦424.
 M o dos de A d o uik ®

la propiedad que no vale para im pedir ia usucapión abreviada, es ia aiienabilidad de

ia cosa (título proveniente a non dom ino e ineficaz)!
En los tribunales argentinos se ha sostenido que:

I) ‘se considera justo título para la prescripción el que tenga por objeto
trasm itir un derecho de propiedad y esté revestido por las so lem n id a­
des exigidas para su validez. Todo ello sin consideración a la persona
de quien em ana (art. 4010), es decir, sin tener en cuenta que la persona
que hizo la enajenación fuese o no propietaria de la cosa trasm itida o
que tuviese o no la capacidad de dispone]- de ella y trasm itida; si el titulo
hubiese em anado dei verdadero propietario capaz de disponer de la cosa
y trasm itirla, la propiedad hubiese quedado legalm ente adquirida por el
poseedor sin necesidad de recurrir a la prescripción’;
II) a los fines de la prescripción corta para adquirir, debe estim arse com o
justo título el que tiene por objeto trasm itir un derecho de propiedad,
estando revestido de las solem nidades exigidas para su validez, sin co n ­
sideración a la persona de quien em ana’;
III) e] justo título existe sin consideraciones a la condición de la persona de
quien em ana; por consiguiente, im porta justo título la venta hecha p o r el
viudo que, ocultando su estado civil, ha enajenado bienes de la sociedad
conyugal que tenía con la causante’.883

En puridad, en el D erecho uruguayo (y lo m ism o acontece en el argentino), el

título jam ás produce de m anera solitaria una m utación jurídico - real, sino que para°éllo
debe adicionarse el m odo. Sin embargo, no es lo que ocurre en los D erechos italiano
V francés, en ios cuales el solo consentim iento goza de aptitud para generar derechos
reales. Por eso resultan m ás ajustadas a sus correspondientes ordenam ientos las con-
ceptualizaciones de P LA N IO L y R IP E R T y de M E SSIN E O , que las de A M E Z A G A y
la ju risprudencia argentina.
Para la consideración de un titulo com o justo, o sea, com o apto para la usuca­
pión abreviada, debe m irarse únicam ente el de adquisición dei poseedor que pretende
usucapir. El titulo de adquisición del enajenante o de sus antecesores no influye en
el título dei poseedor actual. Sin embargo, si el poseedor tuviera conocim iento de
los vicios existentes en los antecedentes dom iniales, igualm ente seguiría teniendo
un justo título, pero se afectaría su buena fe, lo cual tam bién le im pediría usucapir
abreviadam ente.88'1
Para la procedencia de la usucapión abreviada únicam ente tiene aptitud la ad-
quisición derivada de la cosa, a pesar de que aquel m odo es originario.88''1Ello resulta
de la textualidad del art. 1207, que en el inc. Io se refiere a ‘aquel de quien se recibe la

S8Í S e g ú n l id i a s e x tr a íd a s d e I.A Q U IS , T. 111, p ág . 275.

S!“ P l.A N I O i: v RIPER T, p ág . 6 0 ).
Sl* L A C R U Z B t'R D K IO , p % . 20S.

•425
 W a ITER f'ÍOWARD

cosa y del art. 1208, que en su inc. 1° considera 'justo título el legal y capaz de tran s­
ferir la propiedad’ Por consiguiente, no.tienen aptitud usucapional, los denom inados
títulos pro derdicío, esto es, aquellos bienes que se pretendieron adquirir m ediante la
ocupación en base a la creencia de que no eran ele nadie o habían sido abandonados
por su titular. Tal hipótesis, a lo más, puede dar lugar a una titularidad putativa y dar
mérito a una usucapión prolongada de la cosa.
La usucapión es siempre un m odo de adquirir derechos ajenos, cualquiera sea
la especie que se tome en consideración o el derecho a prescribir. Por consiguiente, no
procede la adquisición por este m odo cuando el poseedor ya ha adquirido el derecho
de quien era su titular por otro m odo, com o por ejemplo la tradición.
Cuando el conjunto de negocios jurídicos constitutivos o transmisivos devienen
a dominus, pero están pendientes de una causal de resolución, igualmente han tenido la
potencialidad suficiente para provocar los efectos a que estaban destinados. Por tanto,
en esas hipótesis, la usucapió)) ninguna función está llamada a realizar, desde que ya
se ha verificado la mutación patrim onial consistente en la constitución o transm isión
del derecho. No obstante, el transcurso cronológico puede asum ir carácter decisivo, si
bien no para originar una adquisición ya producida, como medio apto para petrificar
el derecho adquirido, ai hacerlo inm une a una acción de nulidad o resolución que han
de extinguirse a raíz de una caducidad o una prescripción extintiva.
En cambio, cuando los negocios jurídicos se encuentran afectados por una
nulidad absoluta o son inexistentes, ningún trasiego patrim onial ha ocurrido, por lo
cual, si a pesar de la patología negocial, quien pretendió adquirir por m edio de aque­
llos negocios, ingresa en la posesión de la cosa, podrá una vez transcurrido el tiempo
disciplinado por la ley, adueñársela por usucapión.
La diferencia entre ambas hipótesis, entonces, es cristalina. En el prim er caso,
hay adquisición por un m odo derivado, a pesar de pender sobre ella el albur de que
decaiga en virtud del accionam iento de quien a ello tiene derecho hasta tanto tal
posibilidad no se desvanezca por caducidad o prescripción extintiva. En el segundo,
sin embargo, no hay adquisición alguna, pues los negocios celebrados en tanto son
absolutamente nulos o inexistentes no produjeron ningún efecto jurídico y como
corolario, carecieron de aptitud para originar ese resultado. Empero, si a pesar de
ello se obtuvo la posesión de la cosa, existe la eventualidad de adquirir el derecho por
usucapión, que no puede ser de otra especie que prolongada.

199. ^Requisitos deí justo título

La doctrina ha considerado que existe justo título cuando el mismo 'en abstrac­
to'8*6 o ‘sin consideración a /apersona de quien emana'*5' es suficiente para la transm i­
sión del dominio, pero que no la produce por razones externas a él. Ello significa que

,S6 A LBA L A D K IO . im ltiu d o n c !...., pág. 126.

687 SALVAT. pág. 528. s ig u ie n d o al a ri. 10 1 ! d el C .C - a rg e m ín o .

• 426 *
 M odos oe Aooum

la determ inación de !a existencia de un justo título no se encuentra verdaderam ente en

el propio título, el cual tanto en su validez com o .en su eficacia no tiene irregularidades,
sino que, precisam ente hay justo título, cuando tiene todos los elem entos necesarios,
de form a que si se le adhiere la tradición, transferiría el dom inio, pero no lo hace por
un cuestión externa a él: la falta de legitim ación para disponer del transm itente. De
suerte que, si esa insuficiencia exterior no existiera, el dom inio se habría adquirido
p o r tradición y no seria necesario el transcurso cronológico para la usucapión.
Judicialmente se inform ó que estos títulos se llam an justos porque siendo por
su naturaleza traslativos del dom inio dan justo m otivo a los que adquieren la p ose­
sión de una cosa con dichos títulos para querer ser propietarios de ella, desde que no
han podido adivinar que la persona de quien lo han adquirido y a quien veían en su
posesión no fuera verdadero dueño’.888
M O N TEL y SERTO RIO enseñan que a los fines de la usucapión abreviada se
requiere que la posesión tenga origen en un negocio abstractam ente idóneo para
transferir o constituir un derecho real, el cual se revela, en concreto, ineficaz para
ello, únicam ente porque e! enajenante no es propietario889 o m ejor aun, carece de
legitim ación para disponer.
Los requisitos que resultan norm ativam ente para la aptitud usucapional del
justo título son los siguientes: 1") que sea hábil para producir un efecto real, 2o) que
sea verdadero y 3Q) que sea válido. Y com o consigna el inc. final del art. 1208, el error,
sea de hecho o de derecho, en que se encuentre el adquirente, no basta para subsanar
la ausencia de verdad o validez en el justo título.

I o) T ítulo hábil para p ro d u c ir u n efecto real. El art. 1207 preceptúa que

justo título es el legal y capaz de transferir la propiedad’.

El requerim iento de ‘legalidad’ a que refiere el artículo tiene que ver con el
cum plim iento de las solem nidades que deben rodear
a que está llamado. La previsión resulta innecesaria, desde que si faltaran las form as
exhortadas, el título sería nulo y violentaría la exigencia de validez del inc. 2o.
La petición de capacidad’ para la transm isión de la propiedad que m anda la ley
implica que se debe tratar de aquellos títulos hábiles para producir un efecto real, o
sea, transmisivo - constitutivo de la propiedad o de derechos reales m enores.
Ya se advirtió en sede de tradición, lo inapropiado de los térm inos em pleados
por el legislador cuando a ‘títulos’ se refiere (supra N° 150). Por tanto, es menester, a
pesar de la inadecuada term inología legal, darle el correcto significado a los vocablos
empleados:

a) en el Derecho uruguayo la transm isión de la propiedad se consigue por

medio de la suma de dos negocios jurídicos: el negocio obligacionai o

A .D .C U.. T. X X V I]I, r. 6 0 ) , pág. 223.

M O N T E L y SE R T O R IO . pág. 312.

. 427-
 W a i TEK H O W A R D

título stricto sensu y ei m odo tradición. Pero no cualquier título disfruta

de esa aptitud, sino solo aquellos a los cuales el legislador le ha atribuido
una función de cambio, entiéndase por tales, los hábiles para transferir el
dominio, o mejor, para producir un derecho real, de acuerdo a ia posición
patrocinada por G A M A R R A m ;
b) con los títulos referidos se transfiere el dom inio y también derechos reales
menores, como el usufructo y ciertos derechos personales;
c) no solo gozan de aptitud para la transm isión de los derechos antedichos,
sino también para la constitución de derechos reales limitados.

Entonces, el justo título es un negocio obligacional al cual si se le adiciona el

m odo tradición es apto para transm itir el dom inio o producir un efecto real, pero ese
resultado no se obtiene por cuanto falta legitimación en el transm itente, esto es, se
deriva a non dominus. En consecuencia, se deben excluir como justos títulos algunos
negocios jurídicos que carecen de aptitud para producir aquel efecto, principalmente
en atención a que, aun cuando supongan la entrega de la cosa, cum plen una función
diversa.
En prim er térm ino, deben descartarse los llamados títulos no hábiles, esto es,
aquellos que a pesar de m otivar la entrega de la cosa, ésta es transitoria, a título de
m ero tenedor, dado que existe una obligación de devolución; v. gr. los contratos de
arrendam iento, depósito, com odato y prenda.
En segundo lugar, también se excluyen aquellos contratos que si bien pueden
dar lugar a un derecho real (v. gr. hipoteca, prenda sin desplazamiento), éste no es
susceptible de ser adquirido por usucapión, desde que no existe posesión de la cosa
por su titular.
Se torna m enester de igual m odo excluir los negocios jurídicos declarativos,
como la partición, en razón de que su función se confina a precisar (acertar) una
adquisición ya producida, careciendo de aptitud traslativa.
Los títulos pro derelicto, esto es, aquellos que hacen suponer al poseedor que
se hizo dueño de una cosa por haberla ocupada al creerla abandonada, cuando en
realidad era extraviada, también son inhábiles como justos títulos, pues carecen de
naturaleza traslativa.891
Por último, se descartan asimismo como justos títulos las adquisiciones deri­
vadas por sucesión mortis causa, en razón de que el adquirente continúa en la p o ­
sesión de la cosa con el mismo título de que disponía el causante. En esta dirección,
M O N TEL y SERTO RIO refieren que 'el título idóneo, adem ás de concretarse en un
negocio abstractam ente válido, se encuentra también lim itado a la sola categoría de
negocios a título particular, con exclusión de toda adquisición a título universal; tal
exclusión se motiva para algunos en que en tales casos ei sucesor no subentra respecto
a un bien determ inado, sino a un universam ius-, m ientras que otros, argum entan en

m G A M A R K A , T V lli, páyv 4S y <.s.

s-n M K N C O N '), p ág. 209.

•428.
 M odos de A dquirir

base a) art. ] 146, inc. 1° del C.C. (italiano), según el cual el heredero no puede acre­
d itar una posesión diferente de aquella de! de citius y por ende, no pueden invocar
un título diverso’.892
Por otra parte, Jos títulos som etidos a condición resolutoria son aptos desde su
perfeccionam iento para com putar el plazo de usucapión; no obstante, de verificarse la
condición prevista pierden tal calidad. Entretanto, los sujetos a condición suspensiva
únicam ente tienen aptitud para los fines en estudio recién cuando se ha cum plido el
evento tom ado com o condición.
Com o anoté, ia usucapión abreviada desem peña su función en las hipótesis en
que se adquiere la cosa de quien no tenía legitim ación para disponer de ella. Q uien
obtiene la cosa a non dominus, a pesar de haber em pleado los instrum entos necesa­
rios para adquirir un derecho, no alcanza su titularidad en tanto el derecho que se
pretendió transm itir no conform aba el patrim onio del transm itente. La posesión por
d eterm inado período va a socorrer a ese pretendido adquirente y quien no hubo la
titularidad de la cosa por m edio de la tradición, podrá obtenerla por usucapión. Ésta
aparece, pues, com o un m edio que perm ite alcanzar la titularidad de un bien cuando
no se consiguió a pesar de la utilización de los negocios jurídicos con aptitud para
ello: el titulo hábil y el m odo tradición.
Desde que ia usucapión abreviada funciona a la m anera de instrum ento ijue
perm ite solucionar una adquisición no producida por el m odo tradición, el concepto
de justo título juzgo que coincide necesariam ente con el concepto de título hábil: son
aquellos títulos que acom pañados por la tradición hubieran producido la m utación
patrim onial, pero no lo hicieron en razón de que el negocio jurídico dispositivo fue
celebrado con quien carecía de legitim ación. Los justos títulos, entonces, son los que
intervienen com o iusta causa tm ditionis (supra N° 112), pero en los cuales la tradición
correspondiente se efectúa a non dominus.
Por tanto, enunciativam ente tienen tal calidad: la com praventa, la perm uta,
la donación, la dación en pago y el aporte de un bien a una sociedad, siem pre que ei
negocio jurídico dispositivo sea otorgado por quien carece de la titularidad de la cosa
de que dispone.
La sucesión hereditaria implica la continuidad en el heredero del com plejo de
relaciones jurídicas del causante que no se extinguieron con su deceso. El sucesor
está privado, por tanto, de un nuevo título de atribución patrim onial y continúa en el
m ism o carácter en que se hallaba el difunto respecto a la cosa. En tal sentido, señala
R U PERTO que el justo título debe ser un acto que com porte una sucesión particular,
porque en la sucesión universal, la posesión del de cuius continúa idéntica en el here­
dero, el cual por tanto no puede hacer valer un título diverso de aquel que justificaba
la posesión precedente a la apertura de la sucesión.893

M O N T O L y SF.R TO R IO , pág. 313.

R U P E R T O , pág. 1079. Sin p e rju ic io d e ello, c o m o se a d v e rtirá ai a n a liz a r ti u n . 1206 i i i i f r a N v 2 0 2 ), si b ien el
h e re d e r o co m in t'ta en el m is m o titu lo (¡tic e! a tu s a n te , p u e d e m u la r la b u e n a o m ala te re s p e c to d e a q u é l, lo cu al
in c id e en l*1 lo g ro d e ¡a u s u c a p ió n a b re v ia d a u tiliz a n d o la a c ce sió n d e p o s e s io n e s .

.429.
 W ai.ter H owaro

Cuando el causante poseía una cosa ajena, el heredero continúa la posesión de

aquél, careciendo de un titulo autónom o para prescribir. El título hereditario no es
un título autónom o de adquisición, sino una subrogación en el título que tuviere el
causante.894 La sucesión morlis causa no crea un título de adquisición autónomo, sino
que se limita a reproducir en el heredero la posición jurídica del causante.895 El ingreso
del sucesor en la relación jurídica que quedó vacía por el fallecimiento del causante, no
se verifica aduciendo un nuevo título, sino que su intervención sim plem ente se limita a
continuar la del difunto; la m uerte de éste no genera nuevos derechos ni obligaciones,
ni modifica la relación jurídica, sino que únicam ente provoca una mutación subjetiva
en la cual el heredero ingresa por el fallecido, con el mismo título y con los mismos
derechos y obligaciones que tenía éste {arts. 776 y 3039, entre otros).
Si bien la sucesión posesoria presenta ciertas peculiaridades en materia here­
ditaria (art. 1206, infra N° 202), no hay dudas acerca de que quien solo pueda alegar
para usucapir el ser heredero de otra persona no va a alcanzar adquisición alguna.
No lo puede hacer abreviadam ente porque el título pro herede no es apto como justo
título, sino que el heredero continúa en el m ism o título que el causante y debe probar
el de éste; ni lo podrá hacer de m anera prolongada, en tanto debe acreditar que era a
título de posesión la vinculación del causante con la cosa. Recién una vez verificado
ello, cabe adm itir la posibilidad de adquirir por usucapión, incluso, sum ando las
respectivas posesiones.
La partición tam poco es negocio jurídico apto para actuar com o justo título.
Su razón de ser es diáfana: el justo título debe ser de aquellos negocios hábiles para
producir un efecto real, esto es, los que adheridos a la tradición provocan un trasiego
patrimonial, que no tiene lugar por ta falla de legitimidad del transmitente. La partición
no es negocio jurídico dispositivo, sino m eram ente declarativo o de acertamento: no
se destina a producir una traslación patrim onial, sino a constatar o verificar derechos
que ya se tienen respecto a una cosa. Se trata de un negocio que hace desaparecer
un estado de com unidad, confiriendo a cada com unero una titularidad exclusiva y
excluyeme respecto a los bienes conform antes de aquélla. El adjudicatario no tiene
en virtud de ella un título nuevo, sino que la ley reputa que ha sucedido inmediata
y exclusivamente ai causante en la titularidad de los bienes adjudicados, borrándose
como consecuencia todo el tiempo de indivisión (art. 1151 del C.C.U. que consagra
el denom inado principio declarativo - retroactivo de la partición).
Este negocio, expresa G O N ZALEZ P AC AN O W SK A, no supone transm isión
de titularidades, no crea un título de adquisición distinto del título hereditario, sino
que lo proyecta sobre cosas determinadas. Supone una titularidad exclusiva del a d ­
judicatario, pero sigue siendo una titularidad justificada por el título de heredero.896
El adjudicatario de bienes sucesorios (y ello tam bién es reconducible a las
particiones con un diverso origen) no disfruta de un justo título autónom o para Ja

89'' G O N Z Á L E Z P A C A N O W S K A . Notos íobrc c! justo titulo p a r a u sucap ir y Id sucesión ntortis causa, pág. 1012.
m C O D E ^ C H , cil. p o r G O N Z Á L E Z P A C A N O W S K A . op. cil.. pág. I D ! 5.
aw; G O N Z Á L E Z P A C A N O W S K A , op. cit, pág. 1 9 ) 2 .

* 4 3 0 *
 M odos de a d q u ir ir

usucapión, sino que a) continuar en la situación jurídica del causante tendrá com o
título el m ism o que atribuía el goce sobre ¡a cosa a éste. La partición nada añade al
título en virtud del cual poseía el de cuius, m eram ente se confina a establecer qué
heredero será el que exclusivamente siga con la posesión del aquél, pudien d o a los
fines usucapionales, adicionar las sucesivas posesiones si se configuran los extrem os
necesarios para la accesión de ellas (infra N° 202).
Consecuentemente, entonces, la partición no es vehículo apto para desenvolverse
com o justo título: esta función la cum ple el negocio jurídico por el cual el causante se
hizo de la posesión de la cosa.897
La inclusión de ios legados de cosa ajena en el elenco de los justos títulos
hábiles para la usucapión puede ser objeto de disputa, en atención a que el art. 908
del C.C.U. preceptúa que si se lega una especie ajena la disposición es nula, supiese
o no el testador que la cosa no le pertenecía. Por ende, ad litteram , la calificación de
esa atribución testam entaria particular com o inválida colisiona con la exigencia de
validez de! justo título que requiere el art.. 1208 en su inc. 2o, lo cual lo transform a en
incom petente para usucapir.
La razón por la cual el codificador sancionó con nulidad el legado de cosa
ajena radicó en la incertidum bre que la figura presentaba en el D erecho rom ano, en
el que la disposición era nula cuando el testador desconocía la ajenidad de la cosa
y por error la legó y válida cuando conocía que estaba legando cosa ajena. En este
caso, la disposición se entendía en el sentido de que la voluntad del testador era que
el heredero debía adquirir la cosa para transm itirla al legatario o bien darle su valor
en dinero, debiendo el beneficiario probar que el testador conocía la ajenidad. Para
evitar litigios, el Código napoleónico preceptuó la nulidad del legado para todos los
casos y el C.C.U. se m antuvo fiel a dicho ordenam iento.898
Sin embargo, la propia ley se encarga posteriorm ente, en el art. 1973 en sede
de sociedad conyugal, de atribuirle efectos a ese legado que antes calificó de nulo por
no conform ar el patrim onio del testador,
A m i juicio, el legado de cosa ajena no supone un supuesto de nulidad, sino de
ineficacia del negocio jurídico. Q uien lega una especie ajena no provoca a su m uerte
una transm isión dominial a favor del sucesor, por la lógica razón de que se trataba
de cosa que no conform aba su patrim onio y carecía de legitim ación para disponerla.
Pero nada coarta que si el testador era poseedor de la cosa ajena legada y el legatario
adquiere su posesión una vez fallecido aquél, pueda proseguir con el status inris del
causante respecto a la cosa y hacerse del dom inio sum ando am bas posesiones. En
este rum bo, cuando el art. 1206 regula la accesión de posesiones en las usucapiones
abreviadas, admite la procedencia del fenóm eno por quien recibe la cosa ‘p o r título

897 N o d e b e c o n fu n d ir s e con o) n e g o c io p a rlic io n a rio d e e v id e n te e fe c to d e c la ra tiv o , la h ip ó te s is q u e tie n e lu g a r

c u a n d o , p a ro ig u alar las a d ju d ic a c io n e s d e ios c o p a n i en les. se e n tre g a u n b ie n a je n o a la c o m u n id a d . La e n tre g a
h a lla su fu e n te en el n e g o c io d e n o m in a d o pag a p o r e n ire g a d e b ie n e s , q u e e s a p to p a ra la u s u c a p ió n a b re v ia d a
si la c o sa c o n q u e se p a g ó n o p e rte n e c ía a q u ie n la tra n s m ite ,
ws G A T T I. vo?. L egado. E nciclopedia )urfdii:a O M E B A . T. X V II, págs. 882 - 883.
 W ALTEN HOWARD

universal o particular’, siendo que la disposición a título de legado es una de las especies
de sucesión a título particular.

2°) T ítulo verdadero. Del inc: 2o del art. 1208 resulta que el justo título debe
ser verdadero, lo cual significa que no tienen aptitud para la prescripción
abreviada los títulos que carecen de una existencia real, tal cual lo son
los putativos899 y los sim ulados (fraudulentos).

Se requiere, dice PUIG BRU TAU analizando él art, 1953 del C.C. español,
que el acto o negocio jurídico haya tenido existencia real, con independencia de los
defectos de que adolezca. No sirven, por tanto, los títulos simulados o putativos, que
son los que no existen por haberse lim itado las partes a crear una apariencia de título
(sim ulados) o por haber sufrido error sobre su existencia (putativo).900
Pero la situación derivada del título putativo y del sim ulado deben distinguirse.
Q uien debe su posesión a un título putativo, puede usucapir, pero no abrevia-'
clámente. En efecto, quien se hizo cíe 1a cosa a través de u n título que solo existe en su
imaginación, aun cuando es poseedor de buena fe, no puede usucapir abreviadamente
por la razón de que su título no es verdadero, pero si goza de la posesión de la cosa,
lo podrá hacer por usucapión prolongada. Claro está, además, que no puede sumar
posesión alguna de quien antes detentaba ¡a co.sa, en mérito a que no existe un vínculo
jurídico apto que una esas posesiones.
Diferente es la situación de quien detenta la cosa en mérito a un título simulado,
Éste, no puede, en general, prescribir, salvo que tenga lugar la interversión de su título.
No podrá prescribir abreviadamente, por cuanto su título no cumple con las exigencias
de 'verdad’, ni de 'validez', pero tam poco podrá, norm alm ente, prescribir a través de
la usucapión prolongada, puesto que tanto si se trata de simulación absoluta, como
de simulación relativa subjetiva, estará reconociendo en otro la calidad de dueño de
1a cosa o mejor, tiene la cosa en lugar y a nom bre de otro, como preceptúa el art. 653.
Por ello, las posibilidades que a tal efecto se le presentan se reducen a que se trate de
una simulación relativa objetiva o que intervierta su título, pudiendo, en tales casos,
usucapir únicamente en forma prolongada.
Quien se recibe de una cosa por un pago indebido (arts, 1312 y ss.) se trans­
forma en poseedor, pero no adquiere el dom inio por la inexistencia de un título hábil
causado.901 En cuanto es poseedor puede usucapir de manera prolongada, pero no
puede hacerlo abreviadamente, en virtud de que carece de un justo título verdadero.

Jii>9 DE M A R ÍA ex p re sa , c ita n d o a C O U N y C A PIT A N "]' q u t ei titu lo p u ta tiv o es 'u n títu lo q u e n o es tal sin o en in
a p a rie n c ia , f> sea q u e n o existe s in o en ei p e n s a m ie n to o lu c re e n c ia d el p o se ed o r. C u a n d o la ley ex ig e u n ju sto
títu lo , exige sin d u d a a lg u n a e s ta s d o s c o sas: la e x is te n c ia d e u n d u d o y q u e é ste sea ju sto , Sería u n c o n tr a s e n ­
tid o ei p r e te n d e r q u e ia e x iste n cia d e u n titu lo p u e d e re s u lta r d e u n titu lo in e x is te n te , c o rn o lo e s el p u tativ o , o
m á s c la ro a ú n , d e « n a íitita d e tílu lo . ¡a ley e x ig e u n tííuJo, y n o la c re e n c ia d e q u e se (¡en e s in te n e rlo ' (E i títu lo
p u ta tiv o , sus consecuencias y p ro c ed im ie n to p a ra su va lid a ció n , pág. 14),
ílKI P U IG B ftU TA U , F u n d a m en to s..., pág , 327.
^i0 {.j n i t e n e d o r , a d e m á s d e lo d isp u e s to p o r la ley, p o r q u e d e su rela c ió n ju ríd ic a co n q u ie n le p ag a n o
re so lta u n a o b lig a c ió n d e d e v o lu c ió n , la c u a l s o lo a p a re c e c u a n d o h ay u n a re c la m a c ió n ju d ic ia l en tal se n tid o .

. 4 3 2 .
 M ooos DC AüQuffiifi

Sin em bargo, la ley confiriendo predom inio a la apariencia y con et buen tino de p ro ­
porcional' seguridad a las transacciones comerciales» excepciona ei principio de legiti­
m idad y atribuye el dom inio ai tercero adquirente cuando hubo la cosa de buena fe y
o nerosam ente de aquel a quien la cósase le pagó indebidam ente {inc. .1° del art. 1318).
El art. 4011 de! C.C. argentino, adem ás de excluir a los títulos putativos, re ­
quiere que el titulo debe ser verdadero y aplicado en realidad al inm ueble poseído1.
A pesar de que el C.C.U. carece de una disposición de este tenor, debe concluirse
que ei justo título debe referirse al bien que se está poseyendo, puesto que, en caso
co n trario , solo se podrá usucapir en form a prolongada, En realidad, debe a d m itir­
se que tal supuesto constituye una especie de título putativo que im pide usucapir
abreviadam ente.
El título putativo d isfru ta de disím il trascendencia en las ó rb itas re iv in ­
d icato ría y usucapional. E n sede de acción reivindicatoria, si bien q uien basa su
p o sesió n en un títu lo ilusorio no ingresa en n in g u n o de los dos in ciso s del art.
693, p o r lo que no sería poseed o r de buena ni de m ala fe, la d o c trin a es contestaren
in clu irlo entre los prim eros. De ahí, que en caso de que sea v encido en un litigio
reiv in d icato río , no deba devolver los fru to s p ercibidos hasta el día de la c o n te s­
tación de ia d em anda {art. 649, ord, 4o). tenga m enguada la resp o n sa b ilid ad p ol­
los d eterio ro s que haya causado en la cosa poseída (art. 704), etc. Sin em bargo,
a los efectos de 1a usucapión, el p o seed o r putativo se equ ip ara ab so lu ta m en te ai
p o seed o r sin título alguno: ei carecer de un titulo verdadero le priva de la fac ti­
bilidad de usucapir abreviadam ente.

3K) T ítulo válido. Sí se aplicara llanam ente el aforism o quod m tllum est,
mtllurn effectum producit, un justo título nulo no tendría aptitud sufi­
ciente para producir ningún efecto jurídico. Sin em bargo, si a pesar de
ese negocio jurídico nulo, e\ jdlsus accipiens se hace de la posesión de
la cosa (aun cuando ello en puridad no es un efecto de aquel negocio),
puede obtener el derecho por usucapión.

Es conocida la distinción que hace el C.C.U., en los arts. 1559 y siguientes, entre
los negocios que adolecen de nulidad absoluta y relativa. Los prim eros no producen
ningún efecto y son insubsanables, m ientras que los segundos, van a p ro d u cir efectos
hasta que una sentencia judicial declare su nulidad, además, de ser subsanables, sea
por confirm ación, sea por el transcurso de cuatro años contados, según ios casos, a
partir de la cesación del vicio que los afectaba, la celebración del acto o contrato o
desde que cesó la incapacidad (art. 1568) [supra N° 145).
Los títulos absolutam ente nulos no perm iten la adquisición por usucapión
abreviada, puesto que faltan ai requisito de validez que exige el inc, 2“ del art. 1208,
pero además, por lo que indica ei art. 1561, in fine. Pero si bien no tienen tal habilidad,
desde que a pesar del brocardo antedicho, se adquiere la posesión de la cosa, es posible
que el poseedor usucapa ei derecho en forma prolongada; en este caso, el título, aun

. 4 3 3 -
 W alter H oward

cuando nulo, puede cum plir im portantes funciones, prim ordialm ente en ei ámbito
probatorio, como la com probación de la cosa que se está poseyendo, el mom ento en
que se adquirió la posesión, etc.
Diferente es la situación en aquellos títulos que adolecen de nulidad relativa.
El título relativamente nulo es apto, por lo m enos en principio, com o justo título para
la usucapión ordinaria, puesto que produce sus efectos desde ;su perfeccionamiento
y hasta que una sentencia determ ine retroactivam ente su nulidad. En el caso, el justo
título será aquel título que en la órbita interna (estructuralm ente) presente un vicio
de los que causan nulidad relativa, pero que tam bién externam ente, por falta de legi­
timación, sea ineficaz para transm itir el dominio.
Frente a esta circunstancia, el poseedor estará sujeto a dos posibles acciones
que actúan de m anera autónom a; por una parte, a la acción reivindicatoría por el ti­
tular del bien y por otra, a una acción de nulidad im petrada por la persona con quien
celebró el negocio jurídico viciado que obra com o justo título. A efectos de enfrentar
cada uno de dichos accionam ientos, el poseedor deberá com probar que usucapió el
bien frente a la acción reivindicatoría im petrada por el dominus y que se subsanó
p or ratificación o por el transcurso cronológico la nulidad relativa de que adolecía el
negocio jurídico que le confirió la posesión de la cosa. Pero ambas acciones son, en
general, autónomas. Por ende, nada impide que caduque la posibilidad de incoar una
acción de nulidad por haberse rem ediado la nulidad relativa afectativa del negocio, ■
pero se mantenga pendiente el plazo para la reivindicación de) bien por su dueño. O
a la inversa, a pesar de haber transcurrido el plazo para la usucapión abreviada (v. gr.
por tratarse de un bien mueble) aun no haya precluido la posibilidad de anulación del
negocio jurídico adquisitivo de la posesión de ia cosa. Sin embargo, en este supuesto
estim o que se produce una vinculación entre am bos accionamientos, en tanto, ia de­
claración de nulidad del negocio que opera como justo título al hallarse imbuido de
efecto retroactivo, destruye la usucapión abreviada producida, pues el título en el que
encontró su pilar carecía de uno de jos requisitos exigidos norm ativam ente: la validez.
Si dicho título em ana del verus dominus no es procedente la adquisición del
dominio por usucapión, puesto que la adquisición se produce por la yuxtaposición del
título V el modo, pero, sin perjuicio de ello, existe la eventualidad de que una acción
de nulidad, posible hasta su subsanación, deje sin efectos al negocio celebrado.
Cuando el justo título adolece de nulidad relativa, el pk?,o de usucapión se
computa desde el m om ento del perfeccionam iento del negocio jurídico y no desde
que precluye la posibilidad de incoar una acción de nulidad, en tanto desde aquel
m om ento despliega, aunque claudicantes, sus efectos.

200. Prueba del justo título

Conforme al art. 1209, el justo título nunca se presume, a diferencia de lo que

ocurre con ia buena fe.

* 434 •
 M o r o s o e A d q u ir ir

En genera), los autores han basado la consideración de la presunción de la buena

fe y la no presunción del justo título en que la prim era a! ser un elem ento interno, de
naturaleza subjetiva, es de difícil probanza, m ientras que el título por ser exterior al
sujeto (y aun de existencia tangible si existe docum entación negocial, com o necesa­
riam ente ocurre en m ateria inm obiliaria) puede ser fácilm ente probado.902
Estimo, sin em bargo, que la fundam entación referida es reprochable. En efecto»
por una parte, si bien 1a. buena fe es un elem ento interno, suele estar objetivada por
diversos elem entos (estudios dom iniales, inscripciones regístrales, etc.); asimism o,
nada im pide que se pruebe la existencia de elem entos subjetivos (v. gr. la propia buena
fe en m ateria reivindicatoria).
Por el contrario, muchas veces el título, aun cuando sea elem ento exterior al
sujeto, es susceptible de im plicar una m ayor dificultad probatoria (piénsese en la
adquisición de un bien mueble, que de regla no requiere solem nidades para su p er­
feccionam iento). Por supuesto, que la dificultad existe solo en ordenam ientos com o el
uruguayo, en el que la adquisición de muebles, al igual que la de inmuebles, se rige por
el principio de legitimidad; ella no se da, al m enos en tal grado, en aquellos regím enes
jurídicos que aceptan el principio de que en m ateria de muebles, la posesión vale título’.
En realidad lo que sucede con las situaciones antedichas, es que en m ateria de
buena fe el legislador se apartó del principio de derecho procesal de que 'quien alega
un hecho, debe probarlo\ m ientras que en sede de justo título, lo único que hizo fue
retom ar el principio referido.
La razón por la cuai el poseedor debe probar su justo título es que consiste en
una prueba im posible para el propietario que pretende reivindicar, salvo en aquellas
hipótesis en que se trata de bienes registrables. Por cierto, de presum irse el justo titulo
a favor del poseedor, el propietario reivindicante se hallaría por lo general absoluta­
m ente im pedido de destruir esa presunción.

201. Vinculación entre buena fe y justo título

En atención a que la buena fe es un aspecto espiritual, interno del poseedor,

aunque objetivable, la ley la presume; en cambio, el título en cuanto es un hecho real
adm ite en ciertos casos su prueba positiva y por ende, debe probarse. Para destruir
la presunción inris lanlum de la buena fe se requiere que quien la discute pruebe la
mala fe del poseedor.
Según CBSTAU, para que la buena fe se configure se requiere que el título en
virtud del cual se adquirió sea justo, verdadero y válido; no puede existir buena fe

9ti: D ice M A N R E S A . cil. p o r CESTAU, pág. 39. 'La b u e n a le p u e d e p r e s u m ir la la !cy, p o r q u e os u n a c to i m e m o , u n a

c irc u n s ta n c ia p u r a m e n te s u b je tiv a ,,., q u e m u c h a s v eces n o es p o s ib le s o m e te r a u n a p r u e b a te r m in a n te y cla ra ,
y p o r eso se a d m ite u n a reg la de p re s u n c ió n d e su e x iste n cia ...: p e ro en el títu lo n o s u c e d e e sto y n o p u e d e ser
p re s u m id o , p o rq u e c o m o h e c h o s u je to a !a a p re c ia c ió n d e los s e n tid o s n o a d m ite s u p o s ic ió n a lg u n o , s in o q u e
d e b e p ro b a rs e , y c o m o s ie m p re es p o sib le la p ru e b a , p o r lo m is m o q u e se tra ta d e u n h e c h o real, n o es n e c e s a rio
ni aun c o n v e n ie n te e s ta b le c e r re s p e c to d e él ia p r e s u n c ió n q u e la ley a d m ite en c u a n to a la b u e n a fe'.
 W A lten H ow ahd

cuando adquirió mediante un título nulo absolulamenle o inexistente, ya que en ambos

casos no habrá título válido.903
Sin embargo, aun cuando el autor vincula inexorablem ente justo título y buena
fe, deben distinguirse, a pesar de su estrecho relacionam iento. La buena fe necesaria­
mente debe apoyarse en un título, sea real, sea en una apariencia de título como ocurre
con el putativo. Q uien carece de Ululo, ni imagina disfrutar de él, com o sucede con el
usurpador, no puede argüir que posee de buena fe,
Pero un título válido no implica necesariam ente buena fe, ni uno nulo entraña
mala fe. Por cierto, quien adquiere la cosa por un título válido y eficaz, pero que aun
cuando se le anexa la tradición, 110 produce el efecto real en virtud de la carencia de
poder del transm ítem e, puede ser de buena o de mala fe. La decisión en uno u otro
sentido va a depender del conocim iento que a la celebración del negocio dispositivo
tuviera el accipiens de la presencia o ausencia del p oder de disposición en el tradente.
Pero además, la circunstancia de que los negocios transm ísivos sean nulos no condu­
ce fatalmente a la mala fe dei adquirente; así, por ejemplo, quien adquiere cosa ajena
de un dem ente no interdicto, a pesar de la nulidad del negocio derivada de! estado
de incapacidad del sujeto puede bien ser de buena fe si desconocía la alienidad de la
cosa. Claro está, que aun cuando sea de buena fe no podrá servirse de la usucapión
abreviada en atención a que funda su posesión en un justo título en el que está ausente
la nota de validez.
Com o refiere SALVAT que ‘el justo título y la buena fe son dos condiciones
distintas, pero íntim am ente relacionadas entre sí: la buena fe reposa en el justo título;
faltando éste, aquella no puede existir; pero puede haber justo título, y, sin embargo,
la prescripción decenal no ser aplicable por no existir la buena fe del poseedor'904
En similar sentido, enseña M ESSINEO que existe ciertam ente un vínculo entre
el título y la buena fe; pero en este solo sentido: que no puede haber buena fe donde
falte un título, al m enos putativo, y que si el accipiens sabe que no tiene para sí n in ­
gún título de adquisición, no puede tam poco ser de buena fe’.. ‘La buena fe trae su
origen de circunstancias exteriores, concom itantes con el título, no del título en sí. El
título justifica, no la buena fe, sino la posesión, respecto del causante, concurriendo,
en tal justificación, con la buena fe indicada’.905 Y afín es la postura sustentada por
M EN G O N I, quien señala que no existe entre el título y la buena fe una relación de
integración estructural, de m anera que la exigencia del prim ero sea fruto del requisito
de la segunda: el justo título es un requisito distinto, que tiene la función de justificar
no la buena fe, sino la posesión. Por esto es necesario un título real y no solamente
putativo.906
CESTAU, pág. 42.
W’1 S.AJ.VAT, p á g , 5 3 4 .
M E SSIN E O , págs. m y 323.
»o# M E N G O N I, pág. 20H. El a m o r a ñ a d e q u e ia a u to n o m ía e s tru c tu ra ! tle la b u e n a íc y el ju s to titu lo n o d e b e ¡¡ei
e n te n d id a con valor ab so lu to . E n tre lo s d o s d o m e n to s ex iste u n a rehtción extrín seca d e p rc ju d ic ia lid a d n egativa.
e n el s e n tid o de q ue, si b ien üs v e rd a d q u e la e x iste n cia d el titu lo n o es .suficiente d e p o r sí p a ra f u n d a r la buena
fe, es sin e m b a rg o v e rd a d que la falta de u n títu lo , c u a n to m e n o s p u ta tiv o , ex cluye la b u e n a fe. El titu lo 110es
un c o e ficiente de la b u e n a fe, sin ó q u e es u n p re s u p u e s to en el s e n tid o d e q u e el ju ic io s o b re !a b u e n a fe e stá

. 4 3 6 .
 M odos de A dquirir

202. Accesión de posesiones

El art. 1206 del C.C.U. se refiere a la accesión, adjunción, sum a o yuxtaposición

de posesiones a efectos de adquirir a través del m odo usucapión. El precepto, com o ha
de verse, dio lugar diferentes concepciones dentro de la com unidad jurídica uruguaya,
lo cual m otivó que la Com isión Directiva de la A sociación de E scribanos de) U ruguay
aprobara por unanim idad un inform e de su Com isión de D erecho Civil en el sentido
de p roponer una m odificación legislativa sobre el punto.y(J7
La trascendencia ele la disposición radica en que, según la posición que al
respecto se asum a, la usucapión actuará, adem ás de su carácter adquisitivo, co^ip
san eadora de la titulación dom inial, principalm ente inm obiliaria, evitan d o la p ru e ­
ba diabólica, o por el contrario, puede ser susceptible de provocar una situación
de in certid u m b re o inseguridad para quienes se vean en la necesidad de p ro b ar su
derecho de propiedad.
La textualidad norm ativa, en principio, es cristalina: para que pued an a ñ a ­
dirse posesiones a efectos de la usucapión, es m enester que los diversos poseedores
hayan p rincipiado a poseer de buena fe (inc. 1° del art. 1206). Ello significa, y sobre
este aspecto no hay dudas, que si el poseedor actual quiere usucapir agregando a su
tiem po de posesión el de quienes anteriorm ente poseyeron la cosa puede hacerlo,
siem pre que todos los poseedores cuya posesión se pretende sum ar hayan principiado
a hacerlo de buena fe. Se requiere, pues, com o en el art. 1207 ya visto, la existencia
de buena fe inicial.
Pero las divergencias doctrinarias surgen cuando se intenta determ inar si el
precepto antedicho se aplica a toda usucapión o solam ente a la abreviada. La disyuntiva
asoma en virtud de que el art. 1206 se encuentra inserto en la sección de prescripción
adquisitiva de ios bienes inm uebles en sede de prescripción de diez y veinte años (arts.
1204 a 1210) y además, en razón de que para la prolongada no se exige, en caso alguno,
ni b uena fe, ni justo título, lo cual sí exige el artículo en análisis.
Para solucionarla cuestión, la doctrina nacional se ha dividido g ro s s o m odo en
dos sectores: quienes estim an que 1a norm a se aplica a toda usucapión, cuyo adalid es
A R E Z O y por otra parte, la extensa mayoría, que considera que el art. 1206 solo cabe
aplicarlo a las usucapiones breves. Dichas concepciones se analizarán a continuación,
d eterm inando los corolarios resultantes de cada posición.

203. Primera posición: el art. 1206 se aplica a toda dase de usucapión

A R E Z O realiza un enjundioso examen de la cuestión, analizando entre otros

tópicos, la adquisición de la posesión y la adjunción de posesiones, no solo en el

n e g o t iv a n m ile c o n d ic io n a d o ni ju ic io so b re el titu lo . 'N o es, en efecto, ló g ic a m e n te p o sib le c o n c e b ir u n p o se e d o r

d e b u e n a fe que sab ia q u e n o te n ía n in g ú n titulo'.
<jm Vid. Rev. A.E.U., X. 73 (7 • 12), 19S?, pát> .121

•4 3 7 .
 W a ije r H o w a r d

Derecho uruguayo, sino también en el D erecho C om parado y en los antecedentes

norm ativos.908
El autor considera que el D erecho uruguayo constituye en la m ateria una
excepción al criterio de la legislación universal y 'para poderse adjuntar posesiones
con miras a una usucapión o prescripción adquisitiva, de cualquier clase, ordinaria o
extraordinaria (o sea, cortas o largas) se necesita que tanto el autor como el sucesor,
a cualquier título, hayan principiado (ambos) a poseer de buena fe’.909
En los ordenam ientos jurídicos que recibieron la solución rom ana se distinguió
entre los sucesores a título universal y los sucesores a título particular. 'El prim ero, por
el principio de la continuación de lá personalidad del de cujus era un m ero continua­
dor en la posesión, tal com o la tenía e! causante. Si éste era de buena fe, la transm itía
al heredero, con prescindencia deí propio estado subjetivo de éste (de buena o de
mala fe). Lo mismo acaecía con la mala fe, la posesión la recibía el heredero como
la tenía el causante, con independencia de su propia buena o mala fe. En cambio, en
nuestro Derecho, la cuestión se presenta en forma diferente. Siguiendo el proyecto de
GARCIA GOYENA en el art. 1955, la ley no distingue, precisamente, en el punto más
im portante, o, al menos, uno de los efectos m ás interesantes del principio sucesorio de
la continuación de la persona (art. 776 C.C.) que es este de la accessio p o s s e s s io n is .9!(>
El autor cita a VAZ FERREIRA, quien manifiesta que en la cuestión en examen el
sucesor a título universal queda asim ilado al sucesor a título particular, prescindiendo
de la idea de la continuación de la persona, la cual debería existir respecto al primero
(heredero), pero no respecto a) segundo (sucesor a título particular).951
AREZO pregona que cuando sostenem os que el poseedor sin justo título y
mala fe (o uno al m enos de los dos) no puede unir otras posesiones por prohibírselo
expresamente el art. 1206 estam os aplicando la «única» norm a que regula la «accesión
de.posesiones». Y si se persiste en sostener que no es aplicable el «único» texto legal
(art. 1206 C.C.) debe serse coherente y sostener que, cuando no hay buena fe inicial
(art. 1207 C.C.) no es admisible la «accesión de posesiones», ya que la historia del
instituto dem uestra que, en ningún sistema, jurídico conocido, se ha legislado para
la «accesión de posesiones» un régim en distinto para la usucapión ordinaria y la ex­
traordinaria! Por otra parte, el estudio déla estructura interna del art. 1206 C.C, arroja
una clara armonía. El inc. I o al indicar que cuando uno y otro hayan principiado a
poseer de buena fe (se alude al autor y al sucesor) regula la accessio p o s s e s s io n is en las
usucapiones cortas... En el inciso 2o excluye, sin duda alguna, la a cce ssio p o ss e s s io n is
en las usucapiones largas.., ya que cuando por falta de buena fe o de justo título (la
ley indica, alternativam ente, cualquiera de los dos elementos no esenciales de la usu­
capión) en el autor no pueda el suceso)- aprovecharse de la posesión de aquél, podrá,

,í,l! Vid. I,a accesión o a d ju n c ió n d e posesiones en ei D erecho uruguayo (¡21 art. } 206 del Código C ivil), a g o s to d e 1987,
cu a d ern o 3 d e In R e v ista ju ríd ic a E s tu d ia n ! il T a m b ié n p u e d e v erse: d ic ta m e n p u b lic a d o en la Rev. A.E.U .. T.
73. N os. 7 - ¡2 , !9í>7, p ág s. 91 a 1 )0 y ! 13 a 114.
w A R E Z O .p á g . 25, N M 0 5 .
,!fl i b i d . N os 106 y }07
911 ib ld ., pág. 26, N ü IOS.

*4 38*
 M odos de A dquirir

sin em bargo, prescribir, siem pre que posea por sí, du ran te todo ei tiem po señalado
por la ley’. La posesión larga debe siem pre cum plirla e! poseedor, con los requisitos del
art. 1196 C.C, po r sí’, durante los seis o treinta años establecidos por la ley (m uebles
e inmuebles» respectivam ente).912
‘De acuerdo al prístino tenor del artículo 1206, inciso 2o, cuando por falta de
buena fe o de justo título en el autor, no pueda el sucesor aprovecharse de la posesión
de aquél, podrá, sin em bargo, prescribir, siem pre que posea por sí, durante todo el
tiem po señalado por la ley. Si suponem os mala fe en el causante y buena fe en el sucesor,
debem os adm itir que, si dicho sucesor lo es a título universal, deberá norm alm ente
esperar treinta años para que se cum pla, en su favor, la prescripción inm obiliaria,
ya que no puede invocar la sucesión com o un título que lo habilite para usucapir en
m enos tiem po’.913
‘C uando el causante, a cualquier título, ya vim os que nuestro ordenam iento no
distingue a título universal o singular, ni que sea a título oneroso o lucrativo, no es de
buena fe, el sucesor no aprovecha ni un instante de la posesión de! autor aunque le sea
transm itida hábilm ente. El que hereda o adquiere (entre vivos) derechos posesorios de
un causante o autor de mala fe, esto es, ei que sabe que no es dueño com o el caso del
poseedor originario que entra sin título alguno a poseer, no le aprovecha un instante
de toda la posesión anterior. A dquiere eso: pura posesión...’.914

204. Segunda posición: el art. 1206

se apüca solo a la usucapión abreviada

Para W O N SIA K el art. 1206 únicam ente es aplicable a las prescripciones cortas,
lim itando la posibilidad de acum ular posesiones a la existencia de justo título y de
buena fe inicial tanto en el autor com o en el sucesor.915
Expresa la citada autora que existen dos regím enes de prescripción ordinaria:

I) el del art. 1204 y ss. que exige com o elementos: la posesión por diez o
veinte años (personal o sum ada) con ju sto título, verdadero y válido
que debe ser probado «y» buena fe inicial que se presum e. Para sum ar
posesiones es necesario justo título y buena fe inicial en autor y sucesor.
II) el del art. 1206, inc. 2Uque exige com o elem entos la posesión por sí por
diez o veinte años, justo título y buena fe en el sucesor y b uena fe «o»
justo título en el autor, pudiendo faltar en el autor únicam ente uno de
estos dos elementos. Com o en la anterior el 'justo título’ debe ser probado
y la buena fe inicial se presume.’ ‘La diferencia radica precisam ente en
el elem ento’ ‘posesión’, m ientras que en el prim er caso no es necesaria
•!í A R E Z O , op. cit, p á g . 3 1 , N » 135.
91? A R E Z O . op, cit , p á g . 2 7 , N * 115.
t 9H A R E Z O , op. cit., p á g . 2 9 , N " 125.
" W O N S i A K , L a accesión d e posesiones, d i c t a m e n p u b . e n R cv . A.E . U.t T . 7 3 , ( 7 - 1 2 ), 1 9 8 7 , p á g . i 14.

.439-
 WA1.T£R H ow aro

la posesión persona’ dado que puede sumarse (a) la del poseedor actúa!
la de aquél de quien hubo la cosa si el autor poseía justo título y buena
fe, en el segundo caso, si falta la buena fe o el justo título en el autor sí es
necesaria la ‘posesión personal’.916

Sostiene W O N SIA K que la posesión por sí’ únicam ente aparece exigida por el
art. 1206 en sede de prescripciones cortas y que dicha norm a solo es aplicable a los
supuestos en que existe justo título y/o buena fe, pero no tiene nada que ver con las
prescripciones largas. Para que en éstas se exija posesión por sí, tal exigencia debería
aparecer en el art. 1211 o en el U 96, y no aparece en ninguno de ellos.91'
YGLBSIAS afirma que la ubicación del art. 1955 del Proyecto GARCIA G O YEN A
entre las disposiciones referentes a la prescripción ordinaria no es en absoluto casual
como no lo es tam poco la ubicación similar del art. 1206 dei C.C.U. ‘El sentido que
tiene tal ubicación es claram ente el de establecer al margen de toda duda que a lo que
esta disposición se está refiriendo es pura y exclusivamente a la actitud subjetiva de
buena o mala fe del poseedor y sus autores a los efectos de la prescripción ordinaria
por ser ésta aquella en la cual interesa a la ley la buena fe’.918

205. Conclusión

El art. 1206 se sitúa en sede de usucapión abreviada de bienes inmuebles; pero

sin perjuicio de dicha ubicación parece admisible su extensión analógica a la usuca­
pión, también abreviada, de los bienes muebles, en razón de que entre ambas existe
identidad de fundam ento.
C onform e al inciso I o, el poseedor actual puede com pletar el tiem po n e­
cesario para usucapir abreviadam ente sum ando la posesión de su autor, o sea, de
quien le tran sfirió el bien, siem pre que uno y otro hayan com enzado a poseer de
buena fe.919
La ley no m enciona al justo título, pero desde que éste es im prescindible en
m ateria de usucapión breve (arts. 1204 y 1212) también debe exigirse, por lo menos
cuando la transm isión de la posesión tuvo lugar a título singular, puesto que si fuera
a título'universal (o de herencia), el sucesor tendrá como título el de su causante.
La remisión a los arts. 646 y 647 merece ciertas observaciones. El prim ero
remite al concepto legal de posesión, y en tal sentido es una remisión innecesaria,
por cuanto no se puede estar hablando de otra cosa que no sea dicha figura; mientras
9lt’ W O N S i A K , op, cit, p á g 116.
9!7 W O N S IA K , op, d t, pág. 11?.
Y G L K S IA S , Síil.'ic accesión de posesiones, p á g . 2 7 7 .
vi» Y G L L S IA S s e ñ a la q u e la p a n e fin a ! d el a r t. 1 2 0 6 . e x t r a í d o d e l P r o y e c to G A R C Í A G O Y E N A , q u e r e z a ‘c o n tal
q u e u n o y o t r o h a y a n p r i n c i p i a d o a p o s e e r d e b u e n a fe ti e n e c o m o r a z ó n d e s e r la d e q u e ‘s i e n d o l a b u e n a fe
p e r s o n a l , n o d e b e el s u c e s o r q u e d a r l i g a d o -a) e s t a d o s u b j e t i v o d e s u a u t o r y e n t o n c e s , ... t a n t o p a r a ei s u c e s o r
a t i tu l o u n i v e r s a l c o m o p a r a el s u c e s o r a t í tu l o p a r ti c u la r , la b u e n a fe in ic ia l q u e s e e x ig e p a r a la p r e s c r i p c i ó n
o r d i n a r i a , d e b e d e e x i s t i r a! m o m e n t o e n q u e c a d a u n o d e e llo s t o m a la p o s e s i ó n (op. cit, p á g . 277).

* 4 4 0 *
 M o d o s dü A d q iw u h

que ia rem isión al art. 647, si bien correcta, debe entenderse ú n icam ente aplicable a
jos supuestos en que hay transm isión de la posesión, puesto que si se tratara de un
supuesto de adquisición originaria no tendría aplicación el inc. 1° del art. 1206, ya que
no existiría justo título a los efectos usucapionales, ni n o rm alm en te b uena fe.
E squem áticam ente y ejemplificando, ei supuesto previsto p o r la disposición es
el siguiente:

— A posee un inm ueble con justo título y buena fe inicial, p o r seis años;
— transm ite su posesión a £, sea ínter vivos o m ortis causa;
— B tiene el justo titulo que le transm itió el causante si es sucesor a titulo •
universal (heredero) o el suyo propio, si lo es a título singular (com prador,
donatario, etc).
— Si adem ás, B disfruta de buena fe inicial, puede su m ar a su posesión, la
de A, de m anera que si posee durante cuatro años (o du ran te catorce, si
fuera respecto a propietario ausente), adquiere abreviadam ente el d o m i­
nio p o r usucapión.

De acuerdo al inciso 2o del art. 1206, si falta justo título o buena fe o am bos en
el autor, el sucesor no aprovecha el tiem po de posesión de aquel para usucapir abrevia­
dam ente, pero puede prescribir si posee ‘por sf durante todo el tiem po señalado p o r la
ley.M0 Por consiguiente, la falta de cualquiera de los dos elem entos m encionados supn 3,
el justo título o la b uena fe, obran com o circunstancias im peditivas de la adjunción de
posesiones; no obstante, tal carencia no im pide la usucapión abreviada, pero sí evita
lo que perm itía el inciso anterior, es decir, acoplar posesiones.
Para el análisis del texto del inc. 2o es m enester diferenciar dos supuestos, según
que ei poseedor actual haya obtenido la posesión a título singular (ej. I) o universal
(ej. II).
Ej. I. - A no tiene justo título o buena fe o ninguno de ellos.

— A enajena la cosa a B (por supuesto que con ausencia de legitim ación

para disponer —art. 775, inc. 2o—).
— B, si está de buena fe, va a usucapir, o sea, se va a hacer dueño de la cosa
aun cuando lo ignore, por cuanto la usucapión opera ex-lege, en el que
ocurra prim ero de ios siguientes m om entos:
a) abreviadam ente, al cum plir por sí los diez o veinte años de posesión,
según sea entre presentes o entre ausentes;
b) en form a prolongada, su m a n d o su p ro p ia p o sesió n a la de su
causante.

«o YGLES1AS e x p re s a q u e ía m ala íe d el a u to r n o lig a al su c eso r, p o r lo q u e si el a m o r e ra d e m a la fe y ci s u c e s o r

d e b u e n a fe, este p o d r á p r e s c r ib ir o r d in a r ia m e n te 's ie m p re q u e p o s e a p o r si d u r a n t e lo d o el tie m p o s e ñ a la d o
p o r la ley1. A g re g a q u e si al a u io r le falta in sto títu lo , a u n c u a n d o sea d e b u e n a fe, su p o s e s ió n n o se rá ú til p a ra
la u s u c a p ió n o r d in a r ia y p o r ende n o p u e d e c o m p u ta rs e su p!a"¿o p o r el s u c e s o r p a ra p r e s c r ib ir o r d in a r ia m e n te
(op. cit, p á g . 277).

.441
 W ai .tpr H o w a ro

Por consiguiente, si B poseyó seis años, A usucapirá a los diez o veinte años de
posesión propia, por tener los elem entos abreviativos de la usucapión. Por la falta de
justo título y/o buena fe en el autor no podrá sum ar posesiones con 1a. ftnalidad.de
abreviar su usucapión.
En cam bio, si A poseyó d u ra n te v ein ticin co años, B, a pesar de la falta,
de los elem en to s abreviativos de la usucapión p o r p arte de aquél, p o d rá usuca­
p ir p o sey en d o los cinco años que restan para la co n su m ació n de la usucapión'
p ro lo n g ad a.
Si B carece de buena fe solo podrá usucapir de la forma indicada en segundó ;
térm ino, es decir, a través de la usucapión prolongada.
Ej. II. - A no tiene justo título o buena fe o ninguno de ellos.

— Fallece y se transm iten sus derechos a B> en calidad de heredero.

— Si A no tiene justo título, B no puede usucapir abreviadamente, aunque
esté de buena fe, porque tam poco él lo tiene, en tanto su título sería él
del causante y éste carecía de dicho elemento.
—- Si A no tiene buena fe, pero sí justo título y B tiene buena fe, éste podrá
usucapir abreviadamente si posee por sí todo el tiem po requerido para
ello (diez o veinte años, según sea entre presentes o ausentes). Al carecer
el causante de buena fe, al igual que en el supuesto anterior, donde la
ausencia era de justo título, no se dan los requisitos del art. 1206 y no
podrá adjuntar posesiones.
— Sin perjuicio de ello, el poseedor podrá usucapir en forma prolongada,
siéndole posible al respecto, sumar, a su tiempo de posesión, la de su
causante. Como se m encionó en ei ej. I, la usucapión se producirá en el
m om ento que ocurra en prim er térm ino: la consum ación de la usuca­
pión abreviada, en la cual el sucesor poseyó por sí todo el período o la
de la usucapión prolongada, cuando sum ando la posesión actual y la del
causante, se logran los treinta años.

C uando el inc. 2o refiere a la posesión ‘por sf no significa que necesariamente

para que tenga lugar el fenómeno usucapional se requiera que una misma persona
posea todo el plazo requerido, sino que es posible que el sucesor, sea a título singular
o. universal, transm ita su posesión a un tercero, e! cual podrá com pletar el plazo re­
querido, según las condiciones, abreviado o prolongado.
Así, podrá adquirir abreviadam ente --e n aplicación del inc. Io— si el sucesor
enajena el bien a un tercero y am bos com enzaron a poseer de buena fe y con justo
título. Por ej: A, que es poseedor de mala fe, enajena el bien a B, poseedor de buena fe.
No hay'adjunción, pues B, para hacerse dueño, necesariam ente debe poseer por sí todo
el plazo norm ado; pero si B, que tenía buena fe inicial, enajena el bien a C, también
de buena fe, éste puede sumar posesiones (la suya y la de su transm itente) y adquirir
el dom inio por usucapión, conform e al inc. Io de la norm a analizada.

♦4 4 2 .
 M odos os A dquirir

El inc. 2o se refiere a la posesión por sí’ por una razón m uy obvia: desde que el
causante o autor de la posesión tenía mala fe y para adicionar posesiones en la usuca­
pión abreviada se requiere que baya buena fe, la única form a de que el poseedor actual
se haga dueño es a través de su posesión personal por tiem po requerido.
En tal sentido, hay absoluta coherencia entre am bos incisos:

— el prim ero, adm ite la sum a de posesiones, si hay buena fe y justo título
entre los poseedores subsecuentes;
— ■ eí segundo, no perm ite sum ar la posesión del autor, si éste era de mala
fe, pero si el sucesor es de buena fe puede usucapir abreviadam ente si
de dan los requisitos para ello (esto es, concurrencia de buena fe, justo
título y posesión durante el plazo requerido).

La regla 110 se refiere por un razón evidente a las usucapiones prolongadas: las
exigencias de buena fe y de justo título son extrañas a ellas. El art. 1211 contiene un
argum ento decisivo a favor de la posición de que los requisitos del art. 1206 únicam ente
son exigibles tratándose de la usucapión breve, puesto que no exige para la prolongada,
ni que se presente título, ni que se le pueda oponer la mala fe.921 El poseedor no tiene
la necesidad de presentar título, dice el precepto; sin em bargo, no evita que pueda
presentarlo, cuando: I o) tenga un título nulo, que si bien no le sea útil para abreviar
la prescripción, le perm ita com probar cuando com enzó su posesión; 2o) su posesión
se deriva de una cesión de derechos posesorios.
La postura de que los requisitos exigidos por el art. 1206 únicam ente se refie­
ren a las usucapiones abreviadas ha sido recogido m ayoritariam ente por la doctrina.
Así, para IW A N C Z U K K A R A S 'es totalm ente válida la accesión de posesiones en la
prescripción treintenaria, aun cuando no exista buena fe en el autor o sucesor, vale
decir que es posible acum ular posesiones de mala fe.922 D I R O SA R IO com parte la
posición d.e que el art. 1206 solo rige para las prescripciones ordinarias, por cuanto
exigir buena fe en el autor u sucesor en la prescripción prolongada, sería darle más
rigidez a la norm a, de lo que pretendió el legislador.923 Para W O N S IA K el art. 1206 se
agota no solo por razones de ubicación, sino de redacción y coherencia del instituto
en las prescripciones cortas; en la prescripción prolongada para nada interesan en
ningún caso, com o lo dice el art. 121 1 que lo aclara expresam ente en la parte final ni
el justo título ni la buena fe, sino que interesa únicam ente la posesión, bien que tiene

921 Ei a rt. 1211 n o d is tin g u e e n tr e p o s e e d o r d e b u e n a o m a la fe, p o r q u e !n p r e s c r ip c ió n d e tre in ta a ñ o s es, p o r su

p ro p ia n a tu ra le z a , u n a p o s e s ió n sin ju s to titu lo ni b u e n a fe, a b s o lu ta m e n te s a n e a d o r a ; e n s u m a n o se a d v ie rte
el f u n d a m e n to p a ra r e q u e r ir (a b u e n a fe en el p o s e e d o r in ic ia l y e n su s u c e s o r a c u a lq u ie r títu lo , c u a n d o ello n o
e m e r g e d e n in g ú n te x to lega! y, c o n s titu y e u n a ex ig e n c ia q u e d e s n a tu r a liz a la fin a lid a d de! i n s titu to en c u e s tió n ’,
(A .D .C . U , T. X V II, f. 6 7 6 , pág. 102).
922 IW A N C Z U K K A R A S, Rev. A .F ..U , T. 76, N o s. 7 - 12, 1990, p ág . 304.
DI R O S A R IO , Rev. A.E.U ., T. 78, N os. 7 -1 2 ,1 9 9 2 , págs. 3 2 6 -7 . En la p u b lic a c ió n d ic e 'p re s c r ip c ió n o r d in a r ia ’, p e ro
d e l c o n te x to re s u lta q u e ia d ic ta m in a n te s c e s t á re f irie n d o a la q u e a q u í d e n o m in o e x tr a o r d in a r ia o p ro lo n g a d a .
 W a l ték H o w afio

una m edida de valor y puede ser objeto de propiedad y como tal es transm isible por
los m ism os títulos y rnodos que los dem ás bienes.924
Los tribunales uruguayos tam bién han sido contestes en la adm isión de la
posición que aquí se pregona.
Se ha sostenido que para que se adm ita el instituto ;de la 'sum a, adición o
yuxtaposición de posesiones’ se necesita la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) que la posesión de todos y cada uno de los poseedores sea buena, esto es, que
reúna todos los requisitos del art. 1196 C .C ; b) que sean continuas, es decir, que
los unos y otros poseedores se sucedan sin interrupción; c) que haya continuidad
jurídica, porque para que una posesión pueda unirse a otra anterior es necesario no
solo la continuidad de hecho sino tam bién la continuidad jurídica acreditada con
escrituras de cesión, trám ites sucesorios, etc; d) que todas las posesiones se refieran
al m ism o bien.925
El poseedor puede transferir ‘las ventajas y acciones derivadas de ia posesión,
incluido el derecho a com putar com o propio el tiem po transcurrido desde que su
causante entró en posesión del bien. El Tribunal considera que es genéricamente adm i­
sible la accesión de posesiones aun entre poseedores de mala fe o sin justo título, pero
para ello es m enester la existencia de un título habilitante de la unión de ias sucesivas
posesiones invocadas por el accionante como base de su pretensión prescriptiva. La
accesión de posesiones requiere inexcusablem ente la existencia de un título hábil
para operar la transm isión de la posesión y un título hábil referido a la posesión de
inmuebles no puede ser otro que la escritura pública registrada (art. 1664, N° 1 del
C.C.U. y concordantes).926
La transm isión de la posesión por título idóneo supone colocar al adquirente en
el lugar y condición de su causante. ‘Por consecuencia y por aplicación de los princi­
pios generales que en m odo alguno pueden entenderse abrogados por el art. 1206 del
C.C.U., si un poseedor de mala fe transmite el derecho y las ventajas que derivan de esa
posesión, es obvio que no transm itirá una buena fe que no posee, pero sí aquel derecho
y aquellas ventajas y el adquirente tendrá derecho, a su vez, de com putar como suyo,
con todas sus características (incluida, naturalm ente, la relativa a su antigüedad), el
derecho y ventajas tenidos por su antecesor’,. La unión de las posesiones, para integrar
el cóm puto requerido para la prescripción treintenaria, no necesita de un texto legal
que ia establezca, pues basta para producirla el ser la posesión, con todos los derechos
que ella confiera, susceptible de ser adquirida, m ediante la tradición o entrega que de
la cosa se hace con ánim o de transm itir la posesión de la m ism a (arts. 758 y 657 del
C.C.), constituyendo la unión útil de esas posesiones ei vínculo o relación jurídica en
cuya virtud se hace la entrega. Para que así no fuera, para exigir un requisito especial,
como lo es la buena fe inicial de las posesiones, sería preciso que esa exigencia estuviera

w WONSJAK, op. cit, ¡pág. 217.

5,24C o in o sim p le e n u n c ia c ió n ai re s p e c to , vid. A .D .C . U., T. X X I. í. 760, pág, 268; A .D .C . U . T. X X IV , (. 883, p ág . 278;
L.¡. U-, T. CI, c a so i i ,482, p ág . 111.
m ü , T. L X X X V Ii, caso 9 9 5 8 . p ág s. 87 • 88.

.4 4 4 .
 M ooos oe A d q u irir

expresada en la ley, y si la ley la exige para la prescripción decenal, en cambio no la

requiere para la treintenaria’.927

206. La usucapión del promitente adquirente

El régim en im puesto en el orden a m ie n to jurídico uruguayo para las prom esas

de enajenación de inm uebles a plazo y otras que se le asim ilan, y que en lo p rim o r'
dial se gobierna por la ley N° 8.733, de 17 de junio de 1931, está caracterizado por
su interinidad, dado que tiene com o destino fatal dejar de existir, dando lugar al d o ­
m inio exclusivo, sea dei prom itente adquirente cuando se extinguen las obligaciones
que asum ió o se dan ciertas circunstancias regladas por la ley (art. 16) y se otorga
la escritura traslativa de dom inio, sea del prom itente enajenante, cuando el negocio
jurídico respectivo se resuelve por el incum plim iento de aquél, entre otros m otivos (v.
gr. adquisición de un tercero en virtud de la existencia de un derecho con p rio rid ad
frente al que em ana de la prom esa).928
En el negocio jurídico generatriz de la prom esa puede pactarse, conform e lo
adm ite el art. 44 de la ley, que se concede al prom itente adquirente la ocupación del
inmueble.
Si la ocupación no es concedida, el prom itente enajenante, adem ás del dom inio,
conserva la posesión de la cosa, con todos los atributos inherentes a esas calidades:
puede incoar la acción reivindicatoría o las posesorias, es titular de los frutos que p ro ­
duzca aquélla, etc. Asimismo, si no fuera dominus, en tanto es poseedor podrá usucapir
(abreviada o prolongadam ente, según los casos), con lo cual de reflejo beneficiará al
prom itente adquirente al obtener retroactivam ente un poder de disposición del que
carecía cuando celebró el negocio de promesa.
Si se conviene que el prom itente adquirente recibe la ocupación de la cosa al
celebrarse la prom esa (o posteriorm ente pero antes de la traslación dom inial), el p ro ­
m itente enajenante conserva indudablem ente el dom inio del inmueble, pero aparecen
dubitaciones a la hora de decidir cuál de ellos asum e el status de poseedor.
La cuestión dista de ser baladí, principalm ente en atención a que decidirá
quién tiene en su arsenal ia posibilidad de interponer los interdictos posesorios y si
el prom itente adquirente puede usucapir el bien que ocupa.
YGLESIAS refiere que la doctrina tradicional generalm ente seguida durante
largo tiem po por la jurisprudencia929 trata a quien recibe la ocupación del bien en
calidad de prom itente com prador com o un m ero tenedor, com o un sujeto que solo
tiene la cosa por concesión de otro y que reconoce a ese otro com o su poseedor. Esta
postura, agrega el autor, se fundam enta prim ordialm ente en que siguiendo el art. 646,
se afirma que la posesión es la tenencia con ánim o de dueño y m ientras no se o to r­
gue la escritura traslativa de dom inio se está reconociendo al prom itente enajenante
- 2" L J .U ., T. L X X X m .c a x o 9539, p ág s. 104 - 106.
ws S o b re ei f u n d a m e n to y o b lig a c io n e s q u e r e s u lta n d e la prom es¿\ d e e n a je n a c ió n d e in m u e b le s a p laz o , r e m itirs e
a l N “ l 40. ■
Mí> A si, ¿i s im p le vía d e e je m p lo , vid. A .D .C .O .,.T. X X I!, Is, 7-iO y 7 4 ] , pág. 2K).

. 4 4 5 .
 WAI.T6R HOWARD

como dueño y no puede, por ende, considerar el prom itente adquirente que tiene
aquel ánim o.930 !
Péró como bien señala el propio autor931, y también lo había notado.GUILLO'I932, .
en los supuestos de m era tenencia existe una obligación de devolución de la cosa, lo
cual no ocurre en la promesa. De ahí, que deba reputarse al prom itente adquirente
como poseedor y consecuentem ente facultado para incoar das acciones posesorias
pertinentes y usucapir la cosa que posee,933
YGLESIAS señala que la prom esa es un título igual a la compraventa, de la
cual.se diferencia en que en ésta la traslación del dom inio puede hacerse por todas...
las formas de la tradición real o ficta, mientras que en aquélla, el régimen restringe a
la que se realiza a través de una escritura traslativa de dom inio. El pacto de reserva de
dom inio a que da lugar a ía prom esa perm ite que el enajenante transfiera la posesión
dei bien, sin que ello im porte tradición de la propiedad. Y de ello extrae el autor que
el prom itente adquirente pueda defenderse m ediante acciones posesorias y usucapir
el bien prom etido en com pra.934
La usucapión del promitente com prador asume trascendencia fundamentalmen­
te en aquellos casos en que no es posible obtener la transferencia del dom inio por parte
del prom itente vendedor, ni verificarla por la vía judicial..También en las hipótesis en
que se produjo la caducidad de la inscripción registral y si se obtiene la traslación del
dueño del bien, afectan a) prom itente com prador los gravámenes constituidos luego
de la celebración de la promesa de enajenación de inmuebles a plazo. Ello se evita con
la usucapión, pues opera su efecto declarativo retroactivo (infra N° 248),
La adm isibilidad de la usucapión prolongada p o r parte de) prom itente adqui­
rente aparece com o un corolario lógico del sistema de adquisición de derechos en
el ordenam iento uruguayo. Si se adm ite que puede usucapir el mero usurpador que
ingresó ai bien sin título alguno que fundam ente su posesión, con mayor razón debe
adm itirse que lo haga quien ingresó en virtud de un pacto celebrado con quien es su
titular, en el cual no existe obligación alguna de devolución de la cosa y eventualmente
ha pagado un precio por ello.
Sin em bargo, juzgo que la promesa de enajenación no perm ite abreviar la usu­
capión aun cuando se considere que aquella es título hábil y el adquirente es poseedor
de buena fe.935

YG LESIA S, p ág , 367, V id tam b ién la s p ág s. s ig u ie n te s d o n d e e s tu d ia o tro s a rg u m e n to s ele la d o c tr in a q u e

d e n o m in a tra d ic io n a l y su crítica.
931 YGLESIAS, págs. 374,393 y ss. y 39?,
9K G U ÍL L O T , p ágs. 87 - 8S-
9i3 T a m b ié n h a n s e g u id o el s e n d e r o d e YGLESIAS: LA R R A Ñ A G A, G A M A R R A , M U Ñ O Z y C O L L A Z O , en Posesión
del p r o m ite n te a d q u ire n te (a d q u isició n deJ d o m in io p o r prescripción).
9'1'1 Y G LESIA S, P osesión del p r o m ite n te co m prador, p ág . 527.
£ n c o m í a: YG LESIA S, p a ra q u ie n )n p ro m e s a d e e n a je n a c ió n d e in m u e b le s a p laz o y las d e m á s a ella a sim ila d a s
son títu lo s h á b ile s p a ra p r o d u c ir u n e fe c to real, p o r lo cual a sev e ra q u e si es u n títu lo v e rd a d e ro (n o sim u la d o
ni p u ta tiv o ) y es v á lid o ( n o es n u lo ) e s ta m b ié n u n ju s to títu lo p a ra p r e s c r ib ir c o n fo rm e al a rt. 1208 del C .C .U
q u e p e rm ite u s u c a p ir a b re v ia d a m e n te (p ág s. 380 y 400).
 M odos oe A dquirir

En efecto, si bien doctrinariam ente hay consenso acerca de la calidad de título

hábil de la prom esa de enajenación de inm uebles a plazo y sus asimiladas, estim o que
el fu ndam ento de ía usucapión abreviada veda una adquisición por interm edio de ésta,
aun cuando adm ito que el prom itente adquirente debe ser reputado poseedor de buena
fe. Por cierto, dicha ñgura tiene com o razón de ser rem ediar la falta de adquisición
por u n m odo derivado debido a una patología concreta en el negocio dispositivo: la
falta de legitim ación o de poder de disposición del transm itente. Consecuentem ente,
cuando el prom itente enajenante és dominus de la cosa que se prom ete en enajenación,
esa patología no existe y la usucapión abreviada nada tiene que remediar.
Em pero, esa sola argum entación conduciría a una contradicción: el prom itente
adquirente no puede usucapir abreviadam ente cuando el prom itente enajenante es el
veras dom inus, pero podría hacerlo cuando no lo es, pues de esa m anera se conserva
la finalidad llam ada a desem peñar por la figura.
Ha de ser otra por tanto la razón por la cual no procede la usucapión abreviada
del prom itente adquirente y postulo que esa razón radica en la diferente función que
cum ple la entrega de la posesión de la cosa en m érito a aquellos títulos que operan
com o justos para la usucapión (v. gr. com praventa, donación) de ia que desem peña
en la prom esa.
Los justos títulos son títulos hábiles destinados, conjuntam ente con la tradición,
a provocar un efecto real a través del trasiego posesorio. Q uien adquiere a non dom i­
nus, si se hace de la posesión de la cosa puede usucapir abreviadam ente, dado que la
tradición opera com o negocio transm isor de la posesión y dispositivo de la situación
jurídica en que se hallaba él transm itente. Hay por consiguiente una hipótesis de
sucesión jurídica (supra N° 5).
En cambio, cuando existe entrega de la cosa en la prom esa de enajenación, ú n i­
cam ente hay un trasiego posesorio, en el cual el prom itente adquirente no se coloca
en la m ism a situación jurídica que el prom itente enajenante: éste no abdica (aún) del
dom inio que ostenta sobre la cosa hasta tanto no otorgue la com praventa definitiva.
Los títulos en los que puede fundarse una usucapión abreviada son aquellos
que m erced a la tradición de la cosa hubieran provocado una transferencia dom inio
de haber devenido de quien gozaba de legitim ación para ello. Pero no es lo que ocurre
en el sistema im puesto para las promesas de enajenación. Éstas, aun cuando confieran
la posesión, no provocan la transferencia dom inial y sea el prom itente enajenante
dueño o no lo sea, no son aptas para perm itir una adquisición usucapional abreviada.
El prom itente adquirente no puede basar una usucapión en un justo titulo que
conoce que no le transfirió el dom inio en atención a la función que desem peña: operar
com o pacto de reserva de dom inio a favor del prom itente enajenante. La entrega de
la cosa interviene únicam ente con una finalidad de trasiego posesorio, pero no com o
negocio jurídico dispositivo del derecho del enajenante, lo cual veda la procedencia
de la usucapión abreviada.
En m últiples sentencias se ha sustentado una posición interm edia entre la que
. sostiene que el prom itente adquirente es un m ero tenedor y la que proclam a que es
 W a l íe r H ow aro

poseedor. Así, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4ÜTurno, por mayoría, ad­

m itió la procedencia de ja usucapión y asum ió el dictam en de PIAGGIO SOTO, en
cuanto a que ‘una vez cum plido e! contrato de promesa —al que en varias hipótesis
puede asignarse naturaleza de definitivo— y agotadas o prescriptas las obligaciones
del adquirente, al igual que el derecho a la resolución del contrato, más la conducta
y fama de dueño que habitualm ente asume el ocupante ante el m ism o enajenante,
autoridades, vecinos y terceros (construcciones, pago de im puestos inmobiliarios,
pavimento, m edianería, etc.) y razones de equidad insoslayable, cabe concluir en que
se ha operado la interversión del título y puede considerarse a los ocupantes como
titulares de posesión hábil para adquirir eí dom inio’.936
La diferencia que provoca sostener que el prom itente adquirente intervierte su
tít ulo y se transform a de m ero tenedor en poseedor una vez que ha cum plido sus obli­
gaciones y que es poseedor desde el inicio de su ocupación, estriba en que de adm itirse
ia prim era postura se extienden los plazos para usucapir el dom inio en ra 2ón de que
es posterior el m om ento en que ellos se com ienzan a computar. Véase que si deja de
pagar el precio —adm itida la primera posición— el promitente adquirente únicamente
adquiere la calidad de poseedor —y por ende recién ahí comienza a com putarse el
plazo para la usucapión prolongada que es la única a la que puede acceder quien muta
su título— cuando prescriban extintivam ente las obligaciones que había asumido.
Pero no juzgo correcto atribuir ai pago del precio o a ia extinción por otros m e­
dios de las obligaciones derivadas de la prom esa la aptitud suficiente para intervertir
el rango de quien, según esa postura, es m ero tenedor a poseedor.
Existe, en prim er térm ino, una razón textual. El art. 1199 solo tolera como
supuestos de actos im itatorios la causa proveniente de un tercero y ia oposición que
el m ero tenedor ha efectuado al derecho del propietario. Fácil es advertir que la can­
celación de las obligaciones de la promesa por el prom itente adquirente no puede ser
incluido en ninguno de esos casos.
Por otra parte, la circunstancias de que se m antengan obligaciones pendientes
de cum plim iento no tiene la m agnitud suficiente como para determ inar un estatuto
de mera tenencia o de posesión; por eso, el com prador con saldo de precio tiene el
mism o status iurís (el de poseedor) que el que canceló el precio al contado.
Pero fuera de esos motivos, se encuentra otro que ios rebasa en trascendencia
y que ya lo subrayó YGLESIAS: el prom itente adquirente es poseedor desde que in ­
gresa al bien dado que no tiene obligación de devolver la cosa com o acontece en las
hipótesis de m era tenencia.

936 L.J. U., cuso 11.857, T. C U ), p¿gs. 3 1 9 - 3 2 2 ,

• 448 ♦
 __________________ C a p í t u l o IV____________ ______
Renuncia, interrupción y suspensión

A) Renuncia a ia prescripción

207. Concepto

El instituto de la renuncia a la prescripción, con una regulación com ún para

la adquisitiva y ia extintiva, está previsto por los arts. 1189 a 1192 del C.C.U. La
norm ativa se desvía, en general, de otros ordenam ientos que incluyeron a la figura
com o supuesto in te rm p tiv o en vez de abdicativo (v. gr. los C.C. de Italia, A lem ania
y Francia).
Pero no debe creerse, a pesar de ello, que ei legislador oriental no se vio influen­
ciado de m anera alguna por la norm ativa extranjera, en razón de que en el art. 1234,
al hacer referencia a la prescripción extintiva plantea corno supuesto con virtualidad
interruptiva el reconocim iento por el deudor de su obligación, lo que no constituye
otra cosa que un supuesto de renuncia tácita a la prescripción, según reza ei inc. 3o
del a r t 1189.
Si bien am bas figuras, renuncia e interrupción, influyen en algunos casos de
forma sim ilar al bloquear la desaparición de un derecho, deben distinguirse desde su
génesis. La renuncia siem pre es un negocio jurídico y en ella existe una voluntad, que
debe ser apta y no puede obviarse: la del renunciante; en cambio, la interru p ció n , de
regla, no deriva de un negocio jurídico y quienes lá provocan, a diferencia de aquélla,
son el titular del derecho en prescripción o prescripto, un tercero o la propia naturaleza
ai ser impeditiva de actos posesorios.
En la-renuncia, hay una hipótesis de autoim putación, es ei propio beneficiario
del derecho ei que m anifiesta su volición en el sentido de paralizar una adquisición en
trám ite o de destruir la ya efectuada. Y por ser la voluntad del sujeto la que engendra
el efecto jurídico abdicativo, el ordenam iento jurídico dem anda que sea una voluntad
apta, que el art. 1190 equipara a la capacidad para enajenar.
La renuncia, cuando opera com o abdicación del derecho obtenido, provoca
su retorno al patrim onio de quien fue dam nificado con la prescripción. Em pero, a
pesar de que esa es la hipótesis que prevé el art. i 189, el cam po de acción del instituto

.449.
 W a it e r How aro

es sustancia]mente de m ayor am plitud, puesto que abarca, además de la órbita de los

derechos prescriptos, la de aquellos que se encuentran en vía de prescripción.937
En la esfera de la usucapión, la renuncia en general no agota sus efectos en
la abdicación del derecho adquirido o en vías de adquisición, sino que también es
susceptible de producir coetáneam ente otro resultado tan trascendente com o aquél,
consistente en que el renunciante, al reconocer en otro su dom inio, aun cuando siga
detentando el bien, está abdicando no solo de lo adquirido, sino a la vez, de su calidad
de poseedor, lo cual conduce a que m ute o intervierta su calidad a m ero tenedor de
la cosa. .

208, Caracteres

La renuncia es un negocio jurídico de contenido abdicativo p o r el cual quien

usucapió un bien o está en cam ino de hacerlo, o el deudor cuya deuda había proscripto
o estaba en vías de prescribir, desisten de tal beneficio.
Para DE CORES, quien exam ina Ja figura de la renuncia en general, constituye
un negocio jurídico dispositivo extintivo, en virtud del cual, en base a la voluntad deí
titular de un derecho subjetivo o de un interés tutelado por el Derecho, se produce un
efecto jurídico, específicamente querido por dicho titular, consistente en la cesación
de la tutela jurídica del derecho o interés que pertenece al sujeto, sin que se verifique
ningún pasaje de esa tutela jurídica a otro sujeto, ni se opere modificación alguna de
la esfera jurídica de éste, que tenga su causa en el negocio, de m odo que el acto se
presenta como dimisivo de derechos u otras situaciones jurídicas’.938
Al ser un negocio jurídico, agrega DE CORES, 'la voluntad del sujeto es rele­
vante no solo para la constitución del acto en sí m ism o, sino para la consecuencia que
le está ligada: la extinción del derecho, que se verifica en cuanto es específicamente
querida por el titular com o fin típico del negocio, constituyendo la ley únicam ente la
fuente de poder norm ativo del sujeto activo, y no la determ inante, p o r sí misma, de
la producción del respectivo efecto jurídico. Véase —sigue diciendo el autor— que a
la inversa sucede en el caso del fenóm eno del no uso deí derecho, en cuya hipótesis,
la extinción por prescripción deí mismo, no es ej efecto específicamente querido por
el titular inactivo. La voluntad del titular es relevante solo para el.hecho mismo de ia
abstención, no en cuanto a la consecuencia, que se deriva directam ente de la ley. En
cambio, en la renuncia, com o en todo caso de negocio, la voluntad del sujeto se dirige

Lo d ic h o es in d u d a b le e n s e d e de. u s u c a p ió n ; m á s d isc u tib le resu lta e n el á m b ito d e la p re s c r ip c ió n e x tin tiv a ,

p u e sto q u e p o d ría s o s te n e rs e q u e In re n u n c ia a la p re s c rip c ió n e n trá m ite n o es s u p u e sto d e r e n u n c ia , p ro p ia m e n te
d ich o , s in o d e in te r ru p c ió n , a te n to a lo q u e e s ta tu y e el a rt, J2 3 4 N* 2, La d istin c ió n n o es u n a c u e stió n b alad),
d e s d e q u e , a p e s a r d e te n e r las m is m a s c o n s e c u e n c ia s , la r e n u n c ia es u n n e g o c io ju ríd ic o y c o m o tal re q u ie re
a p titu d n e fo c ia l. c o n fo rm e p re c e p tú a el a rt, )! 9 \ ; lo cu al n o es ex ig id o en se d e d e in te r ru p c ió n .
93S D E C O R E S , E n lo m o al co ncepto d e ren u n cia , pág. 341.

•4 5 0 *
 M odos de A dquirir

no solo a la conclusión del acto en sí m ism o, sino a la obtención del finalidad práctica
que, en esa m edida, e] derecho reconoce, no im pone’.939
Es un negocio jurídico unilateral y no requiere aceptación de quien resulta be­
neficiado con ella; no obstante puede adquirir el carácter de bilateral, en los supuestos
en que em ana de un acuerdo de voluntades. Por otra parte, cuando asum e la forma de
negocio jurídico unilateral ni siquiera es m enester su com unicación al beneficiario:
consiste pues en una m anifestación de voluntad no necesariam ente recepticia.
La renuncia es negocio dispositivo por lo cual urge d eterm inada capacidad
en quien ia.realiza (art. 1190, infra N" 212) y que el derecho a renunciar conform e
el p atrim onio del renunciante, esto es, que exista legitim ación para disponer de él.
C onsecuentem ente para que la renuncia, adem ás de válida, sea eficaz, la debe efectuar-
aquel que adquirió el derecho por prescripción o bien, su representante.
La abdicación tam bién puede ser gratuita u onerosa, distinción que va a tener
trascendencia para aquellos autores que adm iten que el art. 1192 (infra N° 216) co n ­
sagra una hipótesis de aplicación de la acción pauliana.940
Se trata de un negocio consensúa!, en tanto la ley no ha im puesto ninguna
form alidad especial para la m anifestación de la voluntad, adm itiéndose por tanto que
sea expresa com o tácita (art. 1189). Sin embargo, en ciertos supuestos será m enester
que la renuncia revista la forma de instrum ento público a efectos de proceder a su
inscripción registral (art. 17, N° 1 y 25 N° 1 de la ley N° 16.871) y con ello obtener la
oponibilidad erga omnes de la abdicación (art. 54 de dicha ley).

209, La renuncia y la alegación de la prescripción

Parte de la doctrina vincula la necesidad de alegar la prescripción con su ren u n ­

cia, considerando que ésta no tiene por objeto un derecho adquirido, sino m eram ente
el derecho a oponer aquélla.941
Pero no debe adm itirse en form a total dicho planteam iento. En la órbita de la
prescripción extintiva, nada obsta a que se considere la renuncia com o abdicación del
derecho a oponer la prescripción ante la exigencia extem poránea del acreedor, desde
que en tal supuesto, en verdad, no hay derecho adquirido alguno, sino sim plem ente
la posibilidad de excepcionarse ante aquel reclamo tardío. Sin em bargo, diferente es
la situación cuando se ha consum ado la usucapión, ya que en este supuesto ha tenido
lugar la adquisición del derecho usucapido. En realidad, no se trata de renunciar a la
facultad de oponer la prescripción de forma que no se produzca la adquisición de un
derecho, sino que se trata de un supuesto diferente, la abdicación de un derecho que
ya descansaba en el patrim onio del renunciante.

939 L o e .c it
940 Para D E C O R E S , op. cit, pág. 3 5 6 , ia re n u n c ia es u n n e g o c io a b d ic a tiv o d e c a rá c te r n e u tr o fre n te a la d is tin c ió n
e n tr e c a u sa o n e ro s a y c a u sa g ra tu ita
_ E n tal s e n tid o , P L A N IO L y R 1PERT. p ág . 6 3 6 , p a ra q u ie n e s la re n u n c ia n o es del d e re c h o d e p ro p ie d a d q u e a ú n
n o se ha a d q u ir id o , s in o de) d e re c h o a o p o n e r ¡a p re s c rip c ió n .

.451
 W/U.TCR H o w a ro

La trascendencia de la distinción debe buscarse en la diferente naturaleza de cada

figura: la renuncia —com o se ha expresado— es un negocio jurídico, y aun cuando
no constituye una enajenación (al menos en sentido estricto) requiere igual capacidad
que para ella; en cambio, la alegación, de la prescripción es un pronunciam iento de
naturaleza procesal. E llo conduce, por ejemplo, a que el representante legal no pueda
re nuncia r al derecho de su representado» so pena de nu lidad (arts. 271, ord. 5o y 412,
ord. 6"), m ientras que librem ente puede no alegar una prescripción cumplida, aun
cuando su falta de alegación le haga, luego, responder de su inadecuada actuación.

210. Ciases de renuncia

El negocio jurídico abdicativo cuyo contenido es la renuncia al derecho pres­

cripto o en vía de prescripción no requiere ninguna forma especial de manifestación
de voluntad, pudiendo asumir, pues, carácter expreso o tácito.
La renuncia expresa tiene lugar cuando la manifestación abdicativa resulta de
cualquier declaración de voluntad que directam ente haga conocer la intención de
desistir del derecho. A falta de preceptividad formal, la declaración puede ser tanto
escrita como verbal, aun cuando en esta última hipótesis sea susceptible de plantear
Íncertidum bre en 1a órbita probatoria. Nada impide, además, que se trate de una re­
nuncia pura y simple o som etida a plazo, condición o modo.
La renuncia tácita se debe conceptualizar residualmente respecto a la anterior
y es aquella en que, a través de actos diferentes a la declaración expresa, se deduce
la voluntad de quien los realiza de abdicar del derecho adquirido o en proceso de
adquisición. El inc. 3o del art. 1189 prevé en forma no taxativa (dice ly en otros casos
semejantes’) tres supuestos de abdicación tácita, derivados del reconocim iento por
parte del deudor o dei poseedor del derecho del titular. El precepto únicamente refiere
a los supuestos en que la prescripción se ha consum ado; sin embargo, los ejemplos
textualmente previstos son, asimismo, aplicables a la hipótesis de derechos que se
encuentran en vías de prescripción.
En el m ism o error en que incurre la disposición, de lim itar la renuncia de la
prescripción a ios derechos adquiridos, caen algunos autores que consideran que la
renuncia tácita ‘debe resultar de actos inequívocos posteriores a la época en que la
prescripción se ha cum plid o'342 o ‘de hechos posteriores al cum plim iento de la pres­
cripción’^13. Sin embargo, como se subrayó, juzgo que debe extenderse la órbita de
ia renuncia, de m anera que alcance, no solo la prescripción cum plida, sino también
aquella que se encuentra en camino de producirse. De esta m anera, también es un
supuesto de renuncia tácita la del poseedor que, antes de usucapir el bien, intervierte
su título, convirtiéndose en arrendatario ante el verus dominus.

.M U ÍA N, p:ig. 29-1. vid. infrti N “ 212.

w P L A N IO ), y lU PlíR T , pág. 635.

♦4 5 2 .
 M odos de A dquirir

211. Diversas oportunidades en que es susceptible la renuncia

El art. 1189 situado en sede ‘de la prescripción en general' tiene un ám bito de

aplicación am plio que abarca tanto a ia prescripción adquisitiva com o a la extintiva.
Sin embargo, com o se verá, algunas de las hipótesis norm adas difícilm ente refieran
a la usucapión.
El inc. 1° del artículo señalado enuncia que ‘no se puede renunciar de antem ano
a la prescripción, pero si a la que ya se ha consum ado’. Se distinguen, pues, en el texto
legal dos m om entos diferentes en cuanto a la susceptibilidad de abdicación: la renuncia
previa (‘de antem ano’) y la renuncia a ia prescripción obtenida.
No obstante ello, es m enester la agregación de una tercera o p o rtu n id ad en que
puede plantearse la renuncia y que no fue disciplinada legalmente: cuando ya com enzó
a correr el plazo de prescripción, pero ésta aun no se consum ó.
La prim era situación que prevé el C .C .U dice relación con la im posibilidad de
renuncia antes de que com ience a transcurrir el plazo prescripcional, al m an d ar que
Vío se puede renunciar de antem ano a la prescripción'. Esta previsión tiene un destino
especial que n o es otro que la prescripción extintiva, por ser de difícil o im probable
realización en la adquisitiva. El fundam ento de la prohibición de renunciar ‘de an te­
m ano’ a la prescripción extintiva estriba en el interés del legislador de no perpetuar
situaciones de incertidum bre. Para com prender su lógica es m enester conectar la
norm a con el propio fundam ento de esta especie de prescripción: dar seguridad a las
relaciones jurídicas, evitando reclamos que sobrepasan la antigüedad que el codifica­
dor ha disciplinado com o límite tem poral m áxim o para efectuarlos. Em pero, además
de esa razón de ser genérica, existen ciertos fundam entos que dan contenido á dicha
im posibilidad de renuncia atendiendo al tipo de derecho protegido. Es así, que en la
prescripción extintiva de un derecho real menor, la prohibición encuentra su pilar en
proteger el derecho de propiedad a efectos de que no se vea separado perpetuam ente
de su explotación y en el caso de la creación convencional de obligaciones no creo que
sea ajena a la voluntad del legislador, la razón de proteger a la parte hipotéticam ente
más débil en la relación jurídica: la deudora.
C uando se renuncia a una usucapión consum ada, se sacrifica un derecho ya
incorporado a la órbita patrim onial del beneficiario de la figura, del cual éste, en
ejercicio de su autonom ía privada, puede disponer com o m ejor le parezca; en cambio,
cuando eí ordenam iento prohíbe renunciar al derecho de prescribir para el futuro,
no se trata de am parar un derecho ya alcanzado, sino de proteger la seguridad de las
relaciones jurídicas, vedando querellas y pretensiones que el legislador en m érito a su
antigüedad no considera del caso cobijar con sus dictados.
Dicen a! respecto P L A N JO L y RIPERT, que esta prohibición se basa en el carác­
ter de interés general que ofrece la prescripción; la prescripción es de orden público;
los contratos no pueden oponerse a esta regla, ya que si fuera posible incluir en los
tratos tal índole de cláusulas, pronto hubieran sido ‘de estilo’. Asimismo consideran
—con razón— que es difícil concebir su aplicación en m ateria de usucapión, ya que

.453.
 W alter H o w a r d

no se puede explicar como, la persona que adquiere de buena fe y m ediante título un

inm ueble, puede com prom eterse a no alegar, si llegare el caso, la prescripción. Más
incom prensible aún es esa renuncia por parte de un usurpador que se apoderase del
inm ueble sin título alguno.9^
Para D IEZ PICAZO , del C.C. español (y ello es trasladable al ordenam ien­
to uruguayo) resulta la adm isibilidad de los negocios jurídicos de renuncia sobre
prescripción consumada y en curso, m ientras que con respecto a los negocios sobre
prescripción futura, diferencia:

I o) negocios sobre prescriptibilidad o im prescriptibilidad de un derecho:

rige una regla prohibitiva, pues la determ inación de prescripción o no
""'í prescripción está fuera de la autonom ía de los particulares;
2o) negocios jurídicos dirigidos a m odificar ios plazos de prescripción. Con
respecto a éstos distingue:
a) negocios jurídicos de acortam iento de los plazos de prescripción;
considera válidas estas cláusulas por cuanto el titular de un derecho
que voluntariam ente lo autolim ita, actúa dentro del poder de auto­
nomía que sobre su propio derecho posee; el derecho no podrá ser
ejercitado más allá de los lím ites en que su propio titular lo situó;945
b) negocios jurídicos de alargam iento de los plazos de prescripción.
Estima que se trata de una cuestión dudosa y que no cabe una
prolongación del plazo que constituya en la práctica una auténtica
imprescriptibilidad. Pero aun cuando no sean admisibles negocios
jurídicos en ta) sentido, podría ser objeto de modificación el m o­
mento inicial para el cóm puto de la prescripción o establecerse una
suspensión convencional del plazo.946

La segunda situación a analizar, aun cuando cronológicam ente tendría que

ser la última, es la posibilidad de renunciar a la prescripción una vez consumada.
El propio art. 1189, en su inc. Io, adm ite expresam ente la posibilidad de abdicar del
derecho adquirido mediante prescripción, esto es, una vez que aquella ha quedado
consum ada. La renuncia, en esta hipótesis, puede ser expresa o tácita y el inc. 3o de
la disposición ejemplifica ciertos supuestos de renuncia tácita, basados en el recono­
cim iento del derecho ajeno.

w P I A N ¡O I, y RIPER T. pág. 634. E n s im ila r p o s ic ió n se u b ic a n A L E SSA N D R I, SO M A R R iV A y V O D A N O V 1 C ,

p a ra q u ie n e s m ie n tra s ia p re s c rip c ió n n o se c u m p le , n o e s ta m o s e n p re se n c ia d e u n d e re c h o in d iv id u a l, s in o en
el in te ré s total d e la co le c tiv id a d . Si n o fu era así, ia re n u n c ia s e ría u n a c lá u su la c o m ú n en to d o s ¡os c o n tra to s ;
n o h a b ría a c re e d o r q u e n o e x ig ie ra al d e u d o r la re n u n c ia a n tic ip a d a d e la p re s c rip c ió n (p ág . 388)
545 Judicial ¡n e n íe s e falló qu e en el c a so d e u n c o n tr a to de s e g u ro d e v iv ien d a c e le b rad o e n tr e u n p a rtic u la r y el B anco
de S e g u ro s dcJ E stad o , la c lá u su la p o r la cu al se p rev é u n a c o rta m ie n to d el p lazo p a ra a c o rd a r u n a in d e m n iz a
c ió n p o r h u r to o s in ie s tro es v á lid a y eficaz, s ie m p re q u e n o se d ism in u y a n las g a ra n tía s d e las p a rte s, lo q u e n o
a c o n te c e si ei p la zo e s ta b le c id o re su lla ra z o n a b le y n o o b s ta tiv o a) e je rc ic io del d e re c h o (i../. ü , T. CXXJV, c a so
14220, págs. G8 - - 70).
916 D IE Z P IC A Z O , p ág . 63.

♦4 5 4 .
 M odos os A dquirir

La fundam entación de lo previsto radica en que desaparece el com ponente de

orden público que tiene la posibilidad de obtener un derecho por prescripción y el
interés general que existe en la institución, en tanto, al producirse la adquisición del
derecho se transform a en un m ero interés individual del beneficiario del instituto.947
La tercera eventualidad objeto de estudio es la renuncia durante el transcurso
del plazo de prescripción, sea adquisitiva o extintiva. La hipótesis no fue prevenida
expresam ente por el C.C.U; sin embargo, debe adm itirse su procedencia con respecto
al tiem po que ya ha transcurrido.
N orm alm ente, la especie abdicativa analizada va a ser procedente en aquellos
casos en que durante el período usucapional el poseedor reconoce la titularidad de
la cosa en otro sujeto y se desviste de su posesión. La renuncia en estos casos o rd in a­
riam ente se asienta en un reconocim iento del derecho ajeno y constituyen ejemplos
em blem áticos al respecto los del poseedor que tom a en arriendo la cosa que posee o
que celebra con el verus dom inus cualquier convenio por el cual luego de cierto plazo
se com prom ete a la devolución de la cosa.
Los supuestos m encionados no afectan la detentación que sobre la cosa tiene el
abdicante, pero sacrifican la posibilidad de usucapirla tom ando com o sostén aquella
posesión, que precisam ente en m érito a la renuncia ha dejado de desplegar efectos.
La transform ación de la posesión en mera tenencia interdicta la usucapión definitiva­
mente, ai menos, entretanto el ocupante no intervierta su título (art. 1199).
La. argentina A R E A N , ante la ausencia de norm as que expresam ente resuelvan
la situación en el Derecho argentino, considera que la renuncia a una prescripción en
curso 'debe interpretarse que es válida con respecto al tiem po ya pasado, pero carece
de eficacia con relación al futuro. Podría luego iniciar un nuevo curso de prescrip­
ción, siempre que m edie un acto de interversión de título, al implicar la renuncia a la
prescripción en curso el reconocim iento del derecho del propietario, lo que convierte
al poseedor en tenedor’.9,18
La posibilidad de renuncia durante el transcurso del plazo prescriptivo es in ­
dubitable en m ateria de usucapión. Puede, sin embargo, resultar discutible en sede
de prescripción extintiva, en razón de que conform e á) art. 1234 ord. 2o, la renuncia a
la prescripción en trám ite no se muestra catalogado com o un supuesto de renuncia,
propiam ente dicho, sino de interrupción.

212. Capacidad para renunciar

El art. 1190 expresa que ‘e¡ que no puede enajenar no puede, renunciar la pres­
cripción, La textualidad norm ativa pone de m anifiesto la necesidad de especificar si lo
que está reclam ando la disposición es un presupuesto de validez del negocio jurídico

w E n tal s e n tid o , se p r o n u n c ia n , e n tr e o tro s , A L B SSA N D R I, S O M A RR!VA y V O D A N O V 1 C , p ág . 388; CESTA U,

p ág . 27; A R E A N , p ág . 294: P L A N IO L y RIPER T, p ág s. 6 3 4 • 635.
9,s A R E A N , pág. 29S.
 W aiter H ow aro

abdicativo, más específicamente, cierta capacidad del renunciante o, por el contrario,

un requisito de eficacia del negocio, vinculado más a la legitimación dispositiva, que
a la capacidad.
A mi m odo de ver, lo que exige el art. 1190 es io que en otros artículos del
C.C .U (t: gr. 769 nal. 2Ü, 1449 y 2327)949 se denom ina ‘capacidad de enajenar’. Pero
ello no soluciona el problem a, sino que sim plem ente trasladase! punto de discusión a
la determ inación de que se entiende por tal.
Para G A M A R R A , la distinción entre capacidad para enajenar y capacidad para
adm inistrar fue el criterio básico que aplicó sistemáticamente la doctrina nacional950
para examinar el requisito de la capacidad cuando se estudiaban los contratos en parti­
cular. Cita a GU1LLOT com o el originante de ello, quien al estudiar el art. 271 sostiene
que el padre puede realizar actos de adm inistración, pero no de disposición, al igual
que lo que ocurre en los arts. 395 y 412, en sede de tutela. Considera el autor que la
doctrina dom inante cometía un error conceptual que consistía en llam ar capacidad
(de disposición o para enajenar) a algo que no es capacidad, sino legitim ación. Por
tanto, la capacidad para disponer, o enajenar, no existe; se trata de legitim ación.951
Empero, si bien esa puede ser la solución en materia contractual —lo cual no
es objeto de este estudio—, no es trasladable a todos los negocios jurídicos. En efecto,
el ord. 2o del art. 769 cuando se refiere a capacidad de enajenar no cabe valorar que
lo hace refiriéndose a la legitim ación, por cuanto sobre ella ya se pronunció en el ord,
I o; lo mismo ocurre en sede de paga, cuando el art. 1449 diferencia la legitimación
—esto es, en el caso, ser propietario de la cosa que se entrega— de la capacidad de
enajenarla; más discutible, sin embargo, podría resultar ia previsión del art. 2327, en
sede de hipoteca, a pesar de lo cual me inclino a pensar que lo exigido por este canon
es también capacidad y no legitim ación, que es norm ada por ios arts. 2328 a 2331,
principalmente.
Pero entonces, ¿por qué la ley exige esta ‘capacidad para enajenar’ si la renun­
cia no es una enajenación? y ¿cuál es la referida capacidad? La respuesta a la prim era
interrogante reside en que, si bien ía renuncia es un negocio jurídico fácilmente dife­
ren ciaba de la enajenación -—por lo menos, en el plano teórico-—, ambas producen, en
realidad, efectos similares: por ej.> en m ateria de usucapión, un bien que se asentaba
en el patrim onio del usucapiente lo abandona, para trasladarse a un patrim onio ajeno
(el del ex-titular).
Con referencia a la capacidad específica que debe tener cada sujeto para dim itir
de un derecho, es preciso indagar diversas situaciones. Así, ei capaz pleno puede abdi­
car libremente de cualquier tipo de prescripción lograda o en cam ino de consumarse.
El m enor púber habilitado por m atrim onio puede renunciar a la prescripción,
salvo que se trate de la usucapión referida a bienes raíces —sea de la propiedad o de

5-1‘; G A M A R R A , T .X , p ág . 94.
w' In clu y e a BAYLMY, C E R R U T 1 A iC A R D I y P E IR A N O FACIO.
V51 G A M A R R A , l o e d i , págs. 92, [()•! y J08.

•456*
 M odos de A dq uiiw i

derechos reales m enores de goce—, en cuyo caso requiere ia asistencia del juez (art.
310).952
Los representantes legales, en cambio, carecen de aptitud para renunciar a cual­
quier clase de prescripción, dado que los arts. 271 ord. 5“ y 412 ord. 6°, les obstruyen
la facultad de hacer rem isión de los derechos de sus representados.953
En el ám bito de la sociedad conyugal, h abdicación de ia prescripción por parte
de uno de los cónyuges, no requiere el consentim iento del otro, puesto que no es de
los negocios recibidos por el art. 1971; pero no obstante ello, el acto renunciativo
puede conducir a que el renunciante deba com pensar a la sociedad por los daños y
perjuicios que hubiera producido si actuó con dolo o culpa grave (art. 1969, inc. 2°).
Sin em bargo, a pesar de lo expuesto, estim o que es m enester distinguir aquellos
supuestos en que la renuncia supone un negocio jurídico de aquellos otros en que no
lo es, pero el prescribiente asum e determ inadas conductas que operan com o abdica­
tivas del derecho prescripto o a prescribir. La renuncia, com o negocio jurídico que es,
requiere de una m anifestación de voluntad, expresa o tácita, dirigida a la consecución
dei fin abdicativo. De ahí que la renuncia para la cual es im prescindible una capaci­
dad predeterm inada es la que asum e la forma de negocio jurídico, sin im p o rtar que
sea unilateral o bilateral, expresa o tácita; en cambio, cuando la renuncia no se lleva
a cabo por un negocio abdicativo dirigido específicamente a ese fin, no se requiere
una capacidad com o la negocial, sino la exigida para ese acto. Por ejemplo, cuando
e! habilitado por m atrim onio se allana a una dem anda reivindicatoría de quien era
dom inus de la cosa usucapida, esa postura procesal opera com o una renuncia (tácita)
a la usucapión, pero no requiere asistencia judicial com o m anda el art. 310, sin p er­
juicio de que se im ponga la presencia de un curador ad litem que lo asista para actuar
en el juicio (art. 309).
De sim ilar cariz es lo que acontece con los representantes legales. Estos no p ue­
den negocialm ente renunciar a la prescripción, en tanto están im posibilitados, com o
se indicó, de rem itir los derechos de sus representados. No obstante, nada im pide que
a través de una conducta procesal lleguen a una situación sim ilar a la renuncia: v. gr.
p or no presentar prueba de la posesión del representado que inhiba la usucapión y
'm E n e s ta h ip ó te s is , se p r o d u c e u n a v a ria c ió n e n la c a p a c id a d e x ig id a p a ra c e le b ra r c ie r to s n e g o c ia s o a c to s q u e
s u p o n e n u n a a b d ic a c ió n tacita. A d v ié rta se q u e, si b ien e! h a b ilita d o es to ta lm e n te capa?, p a ra c e le b ra r u n c o n tr a to
d e a rr e n d a m ie n to , p a g a r in te re s e s o p e d ir p laz o p a ra el p a g o d e « n a d e u d a , s in n e c e s id a d d e r e q u e r ir a s is te n c ia
ju d ic ia l, e n e! c a so d e q u e e so s a c to s sig n ifiq u e u n a re n u n c ia a la p r e s c r ip c ió n d e b e rá o b te n e r d ic h a a s is te n c ia ,
p u e s to q u e c a re c e d e c a p a c id a d p a ra e n a je n a r c o m o r e q u ie re el a rt. 1190.
Sin p e rju ic io d e lo d ic h o , la im p o s ib ilid a d d e ¡a n u n c ia p o r p a r te d e lo s r e p r e s e n ta n te s leg ales n o se h a lla e x e n ta
d e d ific u lta d e s , en ía n to , si bien se les p r o h íb e re m itir lo s d e re c h o s d e io s r e p r e s e n ta d o s , el a rt, 1190 ex ig e c a p a ­
c id a d p a r a e n a je n a r y los re p re s e n ta n te s legales p u e d e n e n a je n a r — c o n m a y o r o m e n o r a u to n o m í a — lo s b ie n e s
d e a q u é llo s (.art. 2 7 1 , ord . i° y 395). A p e s a r dt- q u e e n tie n d o q u e p o r su e s p e c ia lid a d d e b e n p r im a r las n o r m a s
d e lo s in s titu to s d e p r o te c c ió n d e lo s in ca p a c e s q u e in h ib e n la p o s ib ilid a d d e r e n u n c ia r a lo s d e re c h o s d e ésto s,
d e jo c o n s ta n c ia q u e e x iste n o p in io n e s d isim iles.
On ¡ai d ire c c ió n , A L E S S A N D R I, SO M A R R IV A y V O O A N O V J C c o n s id e r a n q u e r e s p e c to a lo s in m u e b le s p o ­
d r ía el r e p r e s e n ta n te legal r e n u n c ia r la p re s c rip c ió n ú n ic a m e n te c o n a u to r iz a c ió n ju d ic ia l, p o r q u e s o lo p u e d e
r e n u n c ia r la p r e s c r ip c ió n el q u e tie n e fa c u lta d d e e n a je n a r, y el r e p r e s e n ta n te lega! n o p u e d e e n a je n a r lib re m e n te
los b ie n e s raíces. E n c a m b io , re s p e c to d e lo s m u eb le s, p o r lo m e n o s d e n tr o d el C 6 d ig o .n o e x is te n in g u n a tra b a
p a ra q u e el re p re s e rila n te legal n o p u e d a r e n u n c ia r a la p r e s c r ip c ió n ( p á g s . 3S9 — 390).

.457.
 W a it ír H o w a r d

reflectivamente, dé lugar a>la reivindicación por parte dei reivindicante. C uando -el
representante asum e esa conducta procesal, el representado pierde sus derechos de
igual manera que si hubiera claudicado negocialm ente a ellos, pero como no hay un
negocio jurídico abdicativo, esa pérdida será plenam ente válida y eficaz. La defensa
del perjudicado no será ya la protección del ordenam iento jurídico sancionando con
nulidad insanable los actos del representante, sino la posibilidad de accionar contra
éste por mal desem peño de su función, si para ello hubiera mérito.

213. Efectos de la renuncia

La renuncia a la prescripción provoca que se borren retroactivam ente95"*todos

los efectos de la prescripción cum plida o que, en su caso, la prescripción comenzada
se destruya antes de su consum ación.
Producida la prescripción extintiva, si bien el acreedor m antiene una acción para
prom overé! cobro de su crédito, éste ya no depende enteram ente de su voluntad, en
mérito a que el deudor ostenta en su arsenal de defensa la posibilidad de paralizar la
agresión del acreedor, oponiéndole la prescripción con base en la extem poreidad del
reclamo. Con la renuncia a oponer la prescripción, desaparecen los efectos producidos
por el transcurso de todo el tiempo durante el cual el titular del crédito se mantuvo
inactivo, de m anera que le comienza al acreedor un nuevo plazo prescriptivo para
accionar y hacer efectivo su derecho. Nada impide, pues, que el crédito se extinga
nuevam ente por prescripción, pero para que ello acontezca es m enester que transcu­
rra todo el plazo norm ado luego de producida la renuncia, desde que el corrido con
anterioridad se destruye totalmente.
En la renuncia a la usucapión tam bién se aniquilan los efectos producidos por
ésta, de suerte que el bien usucapido abandona el patrim onio del usucapiente y se
arraiga nuevamente en el de quien antiguam ente era su titular. Si el derecho usucapido
fuera un derecho real m enor de goce, la consecuencia que esta figura trae aparejada
radica en que el dom inio adquiere su contenido y extensión norm al, quedando ex­
tinguido el gravamen que lo oprimía.
En este sentido, el beneficiario de la renuncia es quien era titular del bien antes
de que se produjera la usucapión, aun cuando el renunciante lo haya obtenido de per­
sona diferente. De forma que, cuando se usucapió en virtud de un justo título y con
buena fe, la renuncia no va a beneficiar a quien transm itió la posesión al abdicante,
sino al verus dominus. El provecho opera confiriéndole una nueva oportunidad para
instaurar la acción reivindicatoría, la que recién precluirá cuando se produzca una
nueva usucapión.
Entonces, la renuncia suscita que reviva en el patrim onio del verus dominus ei
derecho que había fenecido. No obstante, ia abdicación tam bién es susceptible que
provoque efectos colaterales a la revitalizáción ocurrida. Es así que, si el renunciante

9M ALBALADEJO, lm lilu d o n c s ..., pá¡>. 134,

• 458 •
 M odos de A d q uirir

hubo el bien usucapido en forma abreviada por tener justo título y buena fe inicial y
se m antiene en la posesión del m ismo, para usucapirlo nuevam ente requiere de una
usucapión prolongada, dado que fatalm ente habrá desaparecido su buena fe. Por su ­
puesto que tam poco puede aprovecharse de ningún m om ento del tiem po de posesión
corrido antes de la renuncia.
Sin em bargo, la figura puede aun agravar m ás el status iuris del renunciante, ya
que si com o consecuencia de aquella reconoce tener la cosa 'en lugar y a nombre de
otro' (art. 653) (v. gr. si la tom a en arriendo —supuesto de renuncia tácita previsto por
^1 art. 1189, inc. 3o— ), aunque se m antenga en poder de la cosa no la podrá usucapir,
salvo que verifique la interversión de su titulo, por cuanto m utó su status al de m ero
tenedor.

214, Diferencias entre renuncia a Sa usucapión y enajenación

De enajenación puede hablarse en diversos sentidos. Así el art. 1296 se refiere

a enajenación en sentido amplio, incluyendo dentro del térm ino, los negocios cons­
titutivos, traslativos y abdicativos. Pero tam bién puede interpretarse el térm ino en su
acepción estricta, o sea incluyendo solo aquellos negocios que se refieran a la consti­
tución o transm isión de derechos reales, sea el de dom inio o los menores de goce (e
incluso —para algunos— tam bién los de garantía).
A los efectos de esta com paración y para sim plificar su análisis, el térm ino
enajenación lo utilizo en su significación más restringida, es decir, com o la sum a
de los negocios jurídicos necesarios para la tran sm isió n de u n derecho real de
d o m inio o de los m enores de goce o para la constitución de estos últim os, esto es,
com o sinónim o de negocio obligacional (título) más negocio dispositivo en sentido
estricto (tradición).
La renuncia a la usucapión tiene en com ún con la enajenación, entendida en
el sentido referido, la circunstancia de que el bien abandona el patrim onio en el que
se había acom odado. Pero fuera de esa sim ilitud sus diferencias —como es fácil a d ­
vertir— son notorias.
Para ía constitución o transm isión de un derecho real m enor no es suficiente con
e) título, sino que se exige la transm isión de lá posesión a través del m odo tradición.
La renuncia, en cambio, para ser plenam ente eficaz. no requiere entrega de ninguna
especie: el derecho se readquiere por el ex-titular, sin que sea m enester ningún nego­
cio transm isivo de la posesión. Ello conduce a que el readquirente de la cosa tendrá
que obtener su posesión a través de la instauración de una acción reivindicatoría, de
desalojo o de entrega de la cosa, según las circunstancias.
En la renuncia no hay transferencia, sino m era extinción del derecho —dice
DE CO RES— -, en la enajenación hay abandono de un derecho con el ánimo de tran s­
m itirlo a otro, de m anera que, el resultado querido, el fin m ism o que las partes han
-•perseguido, es la transferencia del derecho a un nuevo beneficiario. La renuncia, en
 W a Li en H o w a r d

fin, implica solamente separación del derecho de la persona de su titular; tiene, como
se dice, carácter abdicativo. Si el disponente tiende a otorgar un beneficio a un terce­
ro, esla finalidad, en ei proceso form ativo de la-voluntad del renunciante, representé
un motivo interno y no relevante, y no sirve para convertir el acto abdicativo en una
enajenación’.955 En la enajenación hay intención de las partes en que un derecho aban­
done el patrim onio de una de ellas y se incorpore en el de otra; en la renuncia hay
abdicación de un derecho, pero sin la intención de transm itirlo a otro.956 La voluntad
de quien se desprende del derecho en la enajenación tiene una dirección precisa: la
de que se incorpore en un patrim onio determ inado, m ientras que en la renuncia, la
manifestación volitiva únicam ente tiene una finalidad abdicativa, no desplazatoria a
un patrim onio ajeno: es la ley y no la voluntad del renunciante la que coloca el derecho
renunciado en 1a esfera patrim onial del beneficiado por la figura.
La manifestación de la voluntad para la enajenación — adquisición de un bien
inm ueble debe realizarse según las form alidades exigidas por la ley, es decir, se trata
de negocios jurídicos solemnes. En cambio, la norm ativa no ha impuesto una forma
preceptiva para la exterioñzación de la volición abdicativa.937
La renuncia, cómo quedó dicho, no es una enajenación, salvo que se entienda
ésta en su sentido amplio y no implica la constitución, ni la transm isión del derecho
a favor de quien lo perdió por la usucapión, por lo tanto, no está gravada por los im ­
puestos que afectan aquel tipo de negocios jurídicos.
Asimismo, al no quedar com prendida la renuncia en el concepto de enajenación
se derivan, entre otros, como corolarios que:

a) si el poseedor era de mala fe, debe devolver los frutos, puesto que la
titularidad de ellos no le pertenecía (interpretación a contrario sensu del
ord. 4o del art. 649);
b) la renuncia que uno de los cónyuges haga de la usucapión de un bien
perteneciente al otro cónyuge es válida, por cuanto no se trata de com ­
praventa, aun cuando sea una abdicación onerosa, no violando por ende
lo prohibido por el art. 1675.

215. La oponibilidad de ia renuncia frente a los terceros

El art. 1192 prevé que ‘los fiadores y todas las.demás personas que tienen interés
en que la prescripción exista, pueden oponerla, aunque el deudor ia haya renunciado’.
<Jis DE COIU IS, op, cil., págs. 3-13 y 344,
rU G L IE S K , pág. 525,
Sin p e rju ic io d e tilo , es m e n e s te r c o n s ig n a r q u e , en c ie rto s caso s, la re n u n c ia p ro d u c id a re q u ie re i n s t r u m e n ­
ta c ió n , p u e sto q u e si la se m e n c ia en la co a! c o n s ta in a d q u is ic ió n p o r u s u c a p ió n p ro lo n g a d a lú e re g is tra d a , se
r e q u e r id la m b ié n in sc rib ir la re n u n c ia e fe c tu a d a (a rt. t / , o r d . I", d e la ley N'J ) 6 .8 7 1 ). Para ello, se rá m e n e s te r
la ex iste n cia de d o c u m e n ta c ió n , c o n a p titu d re g is tra i, q u e a c re d ite la re n u n c ia . Se re q u ie re , p u e s, la e x is te n c ia de
un in s tr u m e n to p ú b lic o e n tal s e n tid o , q u e p o d r á s e r o b te n id o , p o r ej, a tra v é s d e u n trá m ite ju d ic ia l d e c la ra tiv o
de la re n u n c ia rea liz a d a .

• 460 •
 M o d o s de A dquirir

El precepto tiene su sim ilar en el art. 1937 del C.C. español, el cual estatuye que
'los acreedores, y cualquiera otra persona interesada en hacer valer la prescripción,
po d rán utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o propietario!
En esencia, el C.C.U. y el C.C. español dicen lo mismo. Se diferencian en que el
primero se refiere a 'fiadores y todas las demás personas que tengan interés’ mientras que
el segundo hace referencia a los acreedores y cualquiera otra persona interesada! No pue­
den caber dudas respecto a que los acreedores ingresan dentro de las personas que tengan
interés dei C.C.U. y los fiadores en concepto de ‘persona interesada’ de la norm a española.
Una lectura precipitada del art. 1192 podría llevar a sostener que únicam ente se
aplica a la prescripción extintiva, desde que la opción para los interesados de oponer
la prescripción tiene lugar —dice la n o rm a— aunque ei deudor la haya renunciado’.
No obstante, tai interpretación que acotaría enorm em ente la previsión textual, estimo
que no es la correcta.
La ubicación de la disposición en el capítulo ‘ele la prescripción en general’ hace
pensar en una aplicabilidad a ambas clases de prescripción, a pesar de que puede conside­
rarse un argum ento débil por cuanto en el mismo capítulo hay preceptos que claramente
pueden ser aplicados a una sola clase de prescripción, la adquisitiva (arts. 1195 y ss).
Pero, principalm ente, la finalidad de la disposición conduce a su aplicabilidad
a las adquisiciones por usucapión y no solo a los supuestos de prescripción extintiva.
Así, la opción corresponde a todos los que tienen interés en la subsistencia de 1a pres­
cripción, ya sea porque beneficia su situación respecto al deudor (fiadores, acreedores)
o porque tienen derechos que se derivan del renunciante y su renuncia los perjudica
(por ej. --c o m o se verá— titulares de derechos reales menores-—).
El art. J 192, entonces, confiere amplia legitimación y esta opción de quienes
tienen interés en oponerse a la renuncia rige, debido a ia ubicación de la regla, tanto
para la prescripción adquisitiva com o para la extintiva.
Los interesados que m enciona expresamente el texto son los fiadores. Éstos
tienen un interés directo en oponerse a la renuncia de la prescripción extintiva de la
deuda que garantizan, dado que, su extinción produce también el cese de su resp o n ­
sabilidad. Pero además, pueden tener un interés indirecto en que el sujeto cuya deuda
garantizan no renuncie a una prescripción adquisitiva, puesto que, si aquel queda sin
bienes en su patrim onio, los acreedores van a requerir su responsabilidad y si pagan
por el deudor, no tendrán bienes contra los cuales repetir.
Los acreedores deben incluirse como sujetos ‘que tienen interés en que la pres­
cripción exista’. Su interés es claro en caso de que el deudor renuncie a la usucapión,
en virtud de que se excluye de su patrim onio un bien respecto al cual pueden hacer
efectivo su crédito. Pero tam bién pueden tener interés en caso de que el deudor ren u n ­
cie a la prescripción extintiva de una deuda, en m érito a que con ese suceso aum enta
el núm ero de acreedores a cobrar en una cantidad limitada de bienes y en caso de
concurso existe un nuevo acreedor con quien repartir el patrim onio del deudor.
O tros interesados incluidos en el art. 1192 pueden ser los titulares de derechos
reales m enores constituidos por el renunciante sobre el bien usucapido. Ello en razón

.461
 W a i .t e r H ow ard

de que en caso de que ej poseedor constituya un gravamen sobre el bien que posee, su
eficacia va a quedar som etida a que luego se produzca la adquisición por usucapión!
Ésta, al tener efectos retroactivos al prim er acto posesorio, va a consolidar la situación
de aquellos titulares; en cambio, si se-produce la renuncia al derecho adquirido, el de­
recho real m enor se ve afectado por la aplicación deí principio resueltos los derechos
del constituyente se resuelven los derechos por él constituido^’ y cesa.
Igualmente gozan de la facultad norm ada: a) el titular de la cosa dada en prenda
o hipoteca, cuando el deudor cuya deuda garanten, renuncia a la prescripción extinta
va obtenida; b) los codeudores en caso de que un deudor solidario pague una deuda
prescripta renunciando a ía prescripción.958
No es suficiente con tener únicam ente un m ero interés para oponer la pres­
cripción, sino que dicho interés debe ser actual’, existir al m om ento de la renuncia!
Es por esa razón que no pueden oponerse a pesar de que pueden tener un interés*
pero que no es actual: los presuntos herederos del renunciante que verían afectados
sus derechos o los legatarios del bien usucapido, entre otros.

216. La oponibilidad a la renuncia por los interesados

no constituye acción pauliana, ni subrogatoria
Algunos autores vinculan la posibilidad que el art. 1192 confiere a los fiadores
y a otros interesados con la acción pauliana959. Sin embargo, debe descartarse este
razonamiento, dado que la acción pauliana, y tam bién la subrogatoria, son beneficios
que la ley concede únicam ente a los acreedores (arts. 1296 y 1295, respectivamente),
m ientras que la opción del art. 1192, si bien beneficia a éstos, tam bién puede ser
opuesta por otros sujetos que tengan un interés actual.
Pero además de la diferente legitimación, en cada caso concurren otros aspectos
—como se verá— que alejan la oponibilidad a la renuncia de las antedichas acciones.
El centro de gravedad de la acción pauliana com o brota del art. 1296 es el frau­
de, en cambio, para hacer valer la prescripción, a pesar de la abdicación del deudor o
poseedor, la ley no solicita la presencia de este elemento, En efecto, en tanto el precepto
no exige que haya m ediado fraude, ni tam poco remite al art. 1296, no es requerible
su probanza por los interesados.
Por consiguiente, éstos quedan dispensados de acreditar el fraude y únicamente
basta que prueben el perjuicio que les ocasiona la renuncia, el cual generalmente es
evidente. Así, los acreedores no necesitarán probar que el deudor ha renunciado a la
prescripción intencionalm ente a fin de perjudicarles.960
También coadyuva a diferenciar am bos accionamientos la circunstancia de que,
entretanto la opción del art. 3192 carece de plazo estatuido para su interposición, la
acción pauliana caduca al año de conocida la enajenación que perjudica al acreedor.

P U IG BRUTA U, C a d u c id a d ..., p ág s. 115 116.

959 V id. cu líil s e n tid o , CE STA U , p ág . 27 y A R F A N , pág. 293.
P L A N IO L y R1PERT, p ág . 637.

* 4 6 2 •
 M odos dc A d q uirir

Pero tam poco la acción subrogatoria cabe incluirla en la hipótesis prevista por el
art. 1192, puesto que cuando el acreedor opone la prescripción no está ejerciendo un
derecho de su deudor, sino un derecho propio, que para su beneficio le concede la ley.
En la acción subrogatoria, com o divulga D IEZ P IC A Z O , ios acreedores ejer­
citan el derecho de su deudor, en nom bre de éste o, por lo m enos, colocándose en
su lugar, sustituyéndole, subrogándose’. En cambio, para invocar la prescripción ex
art. 1937 (1192 C.C.U.) no parece necesario que el acreedor se coloque o se subrogue
en el lugar del deudor. El acreedor que invoca la prescripción lo hace en su propio
nom bre e interés.5,61
H ay asim ism o otra diferencia entre el ejercicio de la acción subrogatoria por
p arte de un acreedor invocando la usucapión obtenida por su d eudor y la oposición
a la renuncia realizada por éste, que se vincula con el diferente destino del bien usu­
capido en cada caso. Siguiendo a PUGLIESE, cuando el acreedor ejercita la facultad
de oponer la usucapión en lugar de su deudor, la figura despliega todos sus efectos e
ingresa en el patrim onio de éste com o si por él fuera invocada: ninguna porción del
derecho usucapido queda en el patrim onio del antiguo titular. En cambio, cuando el
acreedor se opone a la renuncia, no se verifica una revocación de este negocio jurídico
en su totalidad, sino solam ente en la m edida dé su interés: el bien a cuya adquisición
p or usucapión se renunció no reingresa en m érito a la oposición del acreedor en el
p atrim onio del deudor, sino que únicam ente hace inoponible la renuncia a quien se
vería perjudicado por ella y solo en la medida del perjuicio.962

217, La opción del art. 1192 tiene por fundamento

no destruir expectativas cíe los interesados

En verdad, lo que hace el art. 1192 es perm itir la intervención directa, a nom bre
propio, de quienes tengan interés frente a una renuncia que puede postergar o p erju ­
dicar sus derechos. Ello se basa en que se generó una expectativa en los interesados
de verse beneficiados con la prescripción y la ley no adm ite que sea defraudada por la
voluntad de! prescribiente. La consecuencia a que conduce la opción de los interesados
es —com o enseña D IE Z P IC A Z O ~~ a una eficacia relativa de la renuncia.963
De m anera que, la renuncia despliega todos sus efectos entre el renunciante y el
titu lar del derecho prescripto, pero, en razón de la opción textual no puede perjudicar
a los interesados que tenían ciertas expectativas en la prescripción. De esta forma, la
renuncia beneficia —com o siem pre— al titular del derecho que por prescripción lo
había perdido, pero ese beneficio no es suficiente para dejar de lado las expectativas
que la prescripción había generado en otros interesados.964

961 D IE Z P IC A Z O , pág. 73.

■r' J P U G L IE S E , p ág . 550.
463 D I E Z P IC A Z O , págs. 73 - 74.
H E R N Á N D E Z G IL , pág. 4 8 9 , d a u n a s o lu c ió n d ije re n le a ia c u e stió n al a firm a r q u e la p e c u lia rid a d d e la a c ­
c ió n e s trib a en q u e se rectifica el e je rc ic io ojue el d e u d o r h a h e c h o d e su s d e re c h o s y p e s e a q u e r e n u n c ió a la
 W altbí H ow ard

B) Interrupción de la usucapión

218» Concepto

La interrupción de la prescripción tiene su causa en hechos ajenos a la voluntad

del deudor965 o del poseedor, y este aspecto es lo que la diferencia de lo que ocurre con
la renuncia, que se fundam enta en una automutilació,n del derecho del beneficiario.
En efecto, en el D erecho oriental, la interrupción hunde sus causas en la voluntad de
persona diferente al poseedor o deudor que serían favorecidos con la prescripción, o
aun, en la existencia de hechos ajenos a dichas voluntades (v. gr. hechos naturales),
m ientras que la abdicación com o se advirtió se recuesta en la volición del propio
beneficiario de la figura.
Por otra parte, la renuncia y la interrupción pueden intervenir en momentos
diversos. La prim era afecta tanto a derechos adquiridos por prescripción como a los
que están en vías de prescripción, mientras .que la interrupción únicam ente tiene
virtualidad para im pedir una prescripción no consumada.
De todos m odos, las dos figuras tienen un efecto com ún, consistente en la
destrucción del tiem po transcurrido con anterioridad a la ocurrencia del evento abdi­
cativo o interruptivo. Va de suyo, pues, que ambas sirven de sucesos impeditivos para
el fenóm eno prescripcional, afectando el derecho cuya prescripción está en curso de
forma definitiva. Ello ocurre aún en aquellos casos en que, no obstante la interrupción
producida, el poseedor m antiene la posesión del bien, ya que dada esa conyuntura
deberá principiar una nueva prescripción.
Com o asevera D IEZ P IC A ZO , ‘la interrupción se presenta como un acto o
un hecho que excluye e impide que la prescripción se produzca y que obliga a que el
tiempo sea contado de nuevo, prolongando así la vida del derecho. Por esto la inte­
rrupción puede ser considerada com o un acto obstativo de la prescripción o como
un acto que revigoriza ei derecho subjetivo o la facultad jurídica, es decir, desde este
punto de vista, un acto de conservación y de defensa del derecho subjetivo'.966 El acto
interruptivo rom pe el silencio en que se hallaba la relación jurídica e impide que la
prescripción que estaba en curso se consum e.967
A pesar de que el C.C.U., en los arts. ;1232 y siguientes y en este mismo estudio,
se insiste en hablar de ‘interrupción de la prescripción’, en realidad, ésta no se inte-
rntm pe, puesto que aún no se ha logrado. En verdad, lo interrum pido es la possessio

p re s c rip c ió n , el in te re s a d o p u e d e e s g rim irla p a ra q u e el r e n u n c ia n te a d q u ie ra e! d e re c h o . A g reg a el a u t o r q u e

ia re n u n c ia e fe c tu a d a p o r el u s u c a p ie n te , al p e rju d ic a r al te rc e ro , q u e d a p riv a d a d e eficacia,
i/'!lo sie m p re y c u a n d o se c o n s id e re q u e el r e c o n o c im ie n to d e la d e u d a p re v is to p o r el a rt. 1234 o rd . 2“, co n stitu y e ,
en v e rd a d , u n s u p u e sto d e re n u n c ia y n o de in te r ru p c ió n .
m D IE Z P IC A Z O , p á g . C
M.
í)b‘ P U IG BKUTAU, C a d u c id a d ..., pág. 107.
 M odos de A dquihir

aá usucapionem de quien pretende usucapir o la inacción del titular del derecho en

vías de prescribir.968

219. Carácter limitativo de las causales de interrupción

Las causales norm adas por los arts. 1233 y siguientes son m eras enunciaciones
de supuestos interruptivos, que no excluyen la existencia de otros que asim ism o forjan
ese resultado. En efecto, la ausencia de ciertas previsiones que com portan la in te rru p ­
ción de la prescripción y que no han sido insertadas po r ios artículos de m arras com o
actos interruptivos m enta que se deba excluir la taxatividad de ía enum eración corno
regla. Por ejemplo, el art. 1234 ord. I o prevé com o supuesto de in terru p ció n natural
de la prescripción extintiva el uso de la servidum bre. Mas, dicho uso constituye, a su
vez, supuesto interruptivo de la extinción de los dem ás derechos reales m enores de
goce, a pesar del silencio de la ley.
Pero, conjuntam ente con dicho argum ento, existen otros que im piden sostener
la taxativídad. Precisam ente, el ord. I o del art. 1233, atinente a la in terru p ció n píu;
im posibilidad de ejercer actos posesorios, tiene virtualidad para que ingresen en
ella una pluralidad de supuestos interruptivos, adem ás, del supuesto de inundación
m encionado por la disposición (v. gr, la realización de obras o la destrucción de los
cam inos que im pidan el ingreso al bien).
Por lo expuesto, no asoma como correcto inferir el carácter taxativo de las causales
enum eradas, sino m ás bien su naturaleza limitativa. Esto es, solo las causales previstas
tienen aptitud interruptiva, pero no deben desdeñarse como tales, aquellas otras hipótesis
que, a pesar de abrigar la misma naturaleza que las reglamentadas, no han sido expre­
samente señaladas por el codificador uruguayo. De esta manera, se le da ingreso dentro
de las fuentes ¡nterrupüvas a supuestos, como el nuevo uso del bien dado en usufructo
o la realización de un nuevo camino para quien tenía obstruido su ingreso al predio que
poseía, que evita la interrupción de la posesión de que se disfrutaba.

220. Clases de interrupción

El art. 1232 expresa que ‘la prescripción se interrum pe natural o civilm ente’.
Las causas de interrupción civil son com unes tanto para la usucapión com o
para la prescripción extintiva (arts. 1235 y ss.), en tanto, las de interrupción' natural
son diversas para ambas figuras (arts. 1233 y 1234).
La diferencia sustancial entre las interrupciones natural y civil en m ateria de
usucapión radica en que en las prim eras, la interrupción im pide la realización de actos
posesorios sobre el bien que está en vías de usucapión, en cambio, en las segundas aun
cuando el poseedor m antiene su poder efectivo en la cosa, ese plazo no se com puta

E n s im ila r p o s tu r a , vid, D IE Z P IC A Z O , págs, 9 6 - 97,

. 4 6 5 .
 W a ij e r H o w a rq

a los efectos prescripción ales y se destruye el tiem po de posesión transcurrido con

anterioridad. . ■
Para DIEZ PICAZO, la clasificación del art. 1943 del C.C. español, que coincide
con la del art. 1243 del C.C.U 'posee todo, el rancio sabor de las clasificaciones escolásticas,
pero desde el punto de vista estrictamente científico es perfectamente inútil y superflua
... la ley no deduce de la distinción ninguna diversidad de consecuencias. Si el art. 1943
fuera borrado del C.C, el sistema no sufriría ninguna modificación y continuaría funcio­
nando exactamente igual’. El autor denota que la distinción fue introducida por obra de
los canonistas atendiendo al distinto carácter de la causa'p reductor a de la interrupción;
Así, si la causa obedece a un hecho de la naturaleza, habrá interrupción natural, mientras
que si se deriva de un acto judicial, habrá interrupción civil. La distinción tenía diver­
sos efectos: la primera aprovechaba a quienes interesase, la segunda sólo al autor dé lá
interrupción y a sus herederos. Además, ésta últim a suponía una exclusión de la buena
fe del poseedor. Pero la distinción en torno a la mayor o m enor amplitud del círculo de
personas, a quienes puede afectar se basa en un error. La interrupción aprovecha siempre
al titular del derecho en prescripción y únicam ente a éste.969

221. interrupción natural

El art. 1233 estatuye dos causales de interrupción natural de la usucapión que, afi­
nando conceptos, si se analizan los efectos de cada una, se reducen a una hipótesis única.
La prim era hipótesis que el C.C.U. considera interruptiva consiste en la im po­
sibilidad de ejercer actos posesorios sobre el bien que se está poseyendo. Desde que la
usucapión requiere que se ejecuten dichos actos para su consum ación, es connatural
a ella, que la imposibilidad de realizarlos tru n q u e la adquisición.
El inciso final del artículo disciplina la consecuencia que genera esta clase de
interrupción natural: descontar del plazo usucapiona! todo el tiem po en que fue im ­
posible la perpetración de los actos posesorios antedichos.
Si se adm ite que lo caracterizante de la interrupción es la destrucción del plazo
corrido hasta el acto interruptivo, la im posibilidad de realizar actos posesorios, en
realidad, no produce la interrupción, sino una suspensión de la posesión para usuca­
pir. En efecto, la causa! en estudio no im pide la usucapión, aun cuando no sea factible
realizar actos posesorios, sino que sim plem ente no se com puta ese plazo durante el
cual la posesión fue inasequible. Pero una vez cesado el estorbo, se sum a al tiem po
transcurrido con anterioridad a la ocurrencia del hecho imposibilitante, la posesión
que desde el instante en que cesó aquel, en adelante, se ejerza.
La disposición ejemplifica la causa) de interrupción en !a hipótesis en que la
heredad que se posee se encuentra perm anentem ente inundada. En el ejemplo y al
ser la inundación perm anente, la que se interrum pe es la usucapión de la superficie,
pero nada impide que tenga lugar la del lago o similar formado.

969 D I E Z P IC A Z O , p á g s . 1 0 6 - 107,

»466 ♦
 M odos de A d q u ir í

La segunda causa de interrupción natural, establecida por el ordinal 2o del art.

1233, se origina cuando el poseedor ha perdido su posesión, por haber entrado en
ella otra persona. La regla rem ite al art, 657, según el cual si se recupera legalmente
la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio,
La hipótesis que se disciplina es aquella en la cual quien se encuentra usuca­
piendo el bien, pierde su posesión, por su ingreso a él de otra persona en carácter de
poseedor. El despojado, por ende, tendrá que ejercer ciertas acciones para volver a
poseerlo, que serán principalm ente las posesorias970, para ta que tendrá un plazo de
un año contado desde el despojo (art. 662, inc. 2o).
El efecto que engendra esta categoría de interrupción es que se borra todo el
tiem po que haya poseído el despojado y com ienza un nuevo plazo de usucapión, si
fuera del.caso, para el despojante. Pero es m enester consignar que el com ienzo de
u na nueva posesión para usucapir no pertenece a la esencia de este acto interruptivo,
dado que nada im pide que quien recaló en la posesión del bien sea su titular dominial.
N o obstante, sin perjuicio de que el nuevo poseedor sea un tercero o el verus
dom inus, si el despojado reobtiene su posesión judicialmente, es decir, por m edio de
las acciones correspondientes, se considera com o si la posesión no se hubiera inte­
rrum pido. Ello resulta del inc. final in fine del art. 1233 y de la remisión que se realiza
al art. 657.9?i
La desposesión que sufre quien estaba usucapiendo tiene un beneficiario directo
que es el despojante, pero, indirectam ente tam bién se aprovecha el verdadero titular
del bien, en razón de que se le extiende el plazo para iniciar acción reivindicatoria
para, la recuperación de la cosa (m /ra N° 240).

222. Interrupción civil

Com o quedó m encionado, la prescripción adquisitiva consiste en la posesión

con los caracteres de continuada, ininterrum pida, etc. por el tiempo que marca la ley
y la extintiva en la inacción del acreedor tam bién por el lapso normado. Ambas clases
de prescripción suponen una situación pasiva, omisiva del real titular del derecho, a
la que, con la adición de otros elementos, el orden jurídico le atribuye com o sanción
su pérdida. Por ese motivo, cuando la conducta del titular deja de ser pasiva, el propio
oi'den jurídico evita que se vea perjudicado y corta la posibilidad de prescripción por
parte de aquellos a quienes la inacción aprovechaba.
La interrupción civil evidencia que el titular del derecho ya no resiste la co n ­
tinuidad de la situación que jo perjudica y para ello solicita la actuación judicial a
efectos de ver satisfechos sus intereses.

9?íl E v e n tu al m e n te , si tu v ie ra m e jo r títu lo q u e el d e s p o ja n te te n d r ía la ac ció n p u b lician a (art. 649 N ” 6). P o r su p u e sto ,

q u e n o te n d r á la r e iv in d ic a to ria p o r c u a n to n o es el p r o p ie ta r io del b ien .
_9JI La r e m is ió n en p u r id a d se h a lla m al u b ic a d a , p u e s te n d ría q u e e n c o n tr a rs e al final del a rtíc u lo y n o d ei n u m e ra l
2°.

.467 .
 W alter H o w ahd

El acto inierruptivo es de naturaleza conservativa, en cuanto va dirigido a la

defensa del patrim onio. Se trata de una facultad incluida dentro de las de adm inis­
tración ordinaria y puede ser ejercitada por los.a creedores del titular del derecho en
prescripción a través de la acción subrogatoria.9/2
A diferencia de lo que sucede cuando la interrupción es natural, en la civil, el
p o s e e d o r n o p ie rd e su p o s e s ió n ; n o o b s ta n te , a u n c u a n d o c o n s e rv e el p o d e r fáctico
sobre la cosa, aquel fenóm eno le im pide com putar corno apto para ía usucapión el pe­
ríodo durante el cual opera la causal, Pero esa incomputabilidad puede ser meramente
tem poraria, en tanto, si el poseedor vence en el juicio en el cual es dem andado, su
situación no se verá perjudicada, pues, al no existir interrupción, se contabiliza para la
adquisición el plazo en que existió la causal interruptiva que finalmente no tuvo éxito.
Las motivos que engendran esta especie interruptiva son dos: el emplazamiento
judicial y la citación a conciliación. Cualquiera de estos actos de naturaleza procesal
tienen como derivación que, aun cuando luego de ellos se cumpla el tiem po reque­
rido para prescribir, ia usucapión no se consuma, en tanto está pendiendo sobre ella
la resolución de un litigio.

223. La interrupción por emplazamiento

El art. 1235 dispone com o causal interruptiva civil, tanto de 1a prescripción

adquisitiva como de la extintiva, el em plazam iento judicial notificado al poseedor o
deudor.
Únicamente hay interrupción de ia usucapión cuando el litigio se ventila frente
al real poseedor de la cosa. El art. 681, en sede reivindicatoría, establece que el mero
tenedor solo es obligado a declarar el nom bre y residencia de la persona a cuyo nom ­
bre la tiene. Si dolosamente se da por poseedor —de conform idad al art. 683— será
condenado a indem nizar los daños y perjuicios que cause al reivindicante; pero ese
accionamiento contra quien no era poseedor no goza de aptitud interruptiva.
En la prescripción extintiva, la interrupción se verifica por el accionamiento
del acreedor tendiente al cobro de lo adeudado por su deudor; m ientras que en la
usucapión, el acto interruptivo es el em plazam iento de las acciones que utilice el venís
dominus para la recuperación del bien. Estas acciones son prim ordialm ente ía acción
reivindicatoría, o publiciana, en su caso, y la acción posesoria recuperatoria o la de
violento despojo, en tanto no hayan p rescripto.973
En realidad, en cualquiera de los casos, se produce una interrupción provisoria
de la prescripción, en virtud de que la definitividad de ella dependerá dé las resultancias
del juicio, en tanto, si el actor no triunfa en su accionamiento, no habrá interrupción
(art. 1237). Consecuentemente, si durante el térm ino en que opera la causal en estudio

972 D IE Z P IC A Z O , págs. 103 - 104.

'y n I.ii so licitud de un» m e d id a p ro v iso ria o c au telar care c e d e a p titu d m ie riu p lív .i <lel pla'¿o d e p re s c rip c ió n {A.D .C . U.,
T. XX I, í. 56S, páy. 205).
 M odos de A dquirir

se verifica la consum ación del plazo de prescripción, la adquisición o no de! dom inio
está som etida a la decisión judicial de la acción im petrada. Si el poseedor triunfa en el
litigio (o mejor, no es derrotado en él, porque culm ina, por ejemplo, por perención), al
no proceder la interrupción, se habrá transform ado en dueño por usucapión. De forma
que, cuando el plazo de prescripción se verifica existente la causa de interrupción, la
usucapión solo se entiende consum ada si el poseedor no pierde el juicio.
C om o acertadam ente indica H E RN A N D E Z GIL ‘la causa de interrupción radica
en la sentencia. La citación judicial y el acto de conciliación (salvo cuando éste term ine
con avenencia) no la determ inan por sí mismos, sino que actúan com o m om entos
a los que se retrotrae el efecto interruptivo. Es, por tanto, perfectam ente posible que
cuando se dicte la sentencia haya transcurrido el plazo de la usucapión; pero esto
no im pide que quede excluida por cuanto, habiendo desde aquellos m om entos una
posesión interrum pida, no puede servir de base a la usucapión'.97'1 3““
Las acciones reivindicatoría o posesoria son el m ecanism o judicial norm al de
in te rru m p ir la possessio ad usucapionem. Sin perjuicio de ello, otras acciones p o d rían
provocar tam bién, a pesar de no ser interruptivos, un efecto similar. Es así, que en caso
de que el titular dom inial inicie acción de desalojo por falta de pago contra quien se
encuentra ocupando el bien y aduce ser poseedor y éste conteste expresando que ya
pagó o que su renta se com pensa con una sum a debida por el dem andante, se produce,
en tal caso, una renuncia a la prescripción y se destruye el período prescriptivo corrido.
P LA N IO L y R IP E R T declaran que el efecto de la interrupción civil generalmente
se considera de m odo inexacto. Se dice que esta interrupción inutiliza todo el tiem po
transcurrido anteriorm ente, sin im pedir que una nueva prescripción empiece a contar­
se inm ediatam ente. Estos dos resultados no pueden darse simultáneamente: la hipótesis
de un poseedor que pierde el beneficio del tiem po transcurrido m ientras que por otra
p arte em pieza una nueva prescripción, es irrealizable, cuando la interrupción resulta
del ejercicio de la acción reivindicatoría por el propietario. En efecto, o bien la acción
prosigue hasta el fin y triunfa, en cuyo caso el propietario reivindicante recuperará
su bien y no podrá hablarse de usucapión en provecho del poseedor, en lo pasado ni
en Jo futuro; o bien la acción se desestim ará por el tribunal o será abandonada por el
actor y entonces la prescripción en curso se considerará como nunca interrum pida, ya
que el ejercicio de la acción se anula; por tanto, nunca se dará una nueva prescripción
con la m ism a fecha de inicio que la de la interrupción.971'
Sin embargo, la inexactitud que im aginan dichos autores no es tal, por cuanto
n ad a im pide que se haya interrum pido la prescripción —-y por tanto, destruido la
posessio ad usucapionem anterior— porque el actor venció en la litis reivindicatoría,
p ero no obstante, si no se ejecuta la sentencia, quien se m antiene en el bien puede
com enzar otra prescripción a partir de la ejecutoriedad de aquélla, a condición de que
se verifique ia interversión de su título. Ello por cuanto, como afirma YGLESIAS, luego
de que queda firme la sentencia que lo obliga a restituir la cosa, sea consecuencia de

H E R N A N D E Z G IL . pág. 426.
m P L A N IO L y R IPER T, ¡>% 619 - 620.

•4 6 9 .
 W A ircrt H o w a rd

una acción recuperatoria o reivindicatoria, el vencido se transform a en mero tenedor,

ya que la sentencia opera, una verdadera introversión del título o la causa por la que
él sujeto tiene la cosa.976
A N ID O analiza las aptitudes inlerruptivas déla sentencia declarativa de nulidad
a la luz de lo dispuesto por art. 1565 del C.C.U. y señala que es necesario distinguir
si la sentencia tiene, adem ás de un efecto declarativo de la nulidad, un efecto resli-
tutorio. El autor indica que si la cosa se encuentra aún en posesión de quien la hubo
por el contrato afectado de nulidad, la declaración de ésta tiene un intrínseco efecto
restitutorio y producirá el efecto interruptivo; mientras que si se encuentra en posesión
de un tercero, la sentencia de nulidad no produce efecto interruptivo alguno, el cual
solo se verificará por la sentencia reivindicatoría.977
La cuestión de la idoneidad deí fallo declarativo de nulidad como trípode de
una interrupción civil es m enester analizarla en dos órbitas: por un-lado, cuando la
acción de nulidad es incoada por el verus dominus en atención a un negocio jurídico
celebrado por él, y por otro, cuando quien dem anda la nulidad es el poseedor non
dominus que transm itió su posesión.
En el prim er caso, la aptitud interruptiva del fallo que declara una nulidad solo
es susceptible de ocurrir en las hipótesis en que el dueño de la cosa intenta transmitirla,
pero el negocio utilizado para obtener esa finalidad es absolutam ente nulo y por ende,
el poseedor únicam ente podrá, obtener el derecho a través de la usucapión, que de
m odo necesario habrá de ser prolongada.978 La declaración de nulidad, pues, tiene un
efecto interruptivo que beneficia a quien la dem andó: el verdadero dueño de la cosa.
O currido este acontecim iento, es preciso diferenciar com o lo hace A N ID O , si la cosa
se hallaba en poder del poseedor vencido o de un tercero. En el prim er caso, la cosa
volverá a poder del dueño a través de la correspondiente ejecución de la sentencia,
pues la propia declaratoria de nulidad goza de efecto restitutorio (art. 1565, inc. Io).
En la segunda hipótesis, como inform a el inc. 2o de dicho artículo, el dueño tendrá
acción reivindicatoria contra el tercero poseedor.
En.el segundo caso, cuando quien instaura la acción de nulidades el ex - posee­
dor que transfirió su posesión en virtud de un negocio absoluta o relativamente nulo, ni
la interposición de aquélla, ni la sentencia que se dicte gozan de idoneidad interruptiva
para beneficio del verdadero dueño. En efecto, la interrupción va a provocar que el
poseedor que basa su posesión en un título (justo título) nulo o anulable no pueda
usucapir fundándose en ella, en tanto el negocio jurídico que se la confirió no despliega
sus efectos. Por ende, el ex - poseedor que vence en el juicio tiene derecho, en mérito
a la sentencia obtenida, a ser puesto nuevam ente en posesión de la cosa. A diferencia
del supuesto en que quien inicia la acción de nulidad es el dueño, la restitución frente

»76 YOLES1AS, p ág . 129. Vid. ta m b ié n G U IL L O T , N “ 129, pág. 95,

977 A N ID O , págs, 20 ■ 21 y 47 - 48-
978 La raz ó n d e q u e la u s u c a p ió n so lo p u e d e ser p ro lo n g a d !) se a sie n ta en d o s ra z o n e s : I*) la a b re v ia d a re q u ie re
a p o y a rse en u n ju s to títu lo q u e sea v á lid o (o ai m e n o s rela tiv a m e n te n u lo ); 2") la m á s tra s c e n d e n te , la u s u c ap ió n
a b re v ia d a se c o n fin a a p e r m itir un a a d q u is ic ió n q u e a d o le c e d e u n v icio ex clu siv o : la falta d e p o d e r d e d isp o sic ió n
del tra n s m ite n te , lo c u a l n o se halla d e b a tid o en la h ip ó te s is en análisis.

* 470 •
 M o d o s oe A d q u ir í

a un tercero adquirente no se podrá basar en la acción reivindicatoría en tanto no es

dominus, sino que tendrá com o pilar una acción, publiciana, que no es. otra cosa que
una subespecie de aquélla y en la cual vencerá siem pre que logre acreditar un mejor
título (ord. 6o del art. 649).
No obstante, una vez devuelta la posesión, se presenta la dificultad de determ inar
en qué condiciones queda el poseedor respecto a la usucapión de la cosa reobtenida;
esto es, si debe iniciar un nuevo plazo de posesión para usucapir o si se le computa desde
que originariam ente ingresó en la posesión de la cosa. Si bien la cuestión tiene visos
de discutibilidad, entiendo que cabe aplicar el art. 657, por lo que, como el poseedor
recuperó legalm ente su posesión, debe com putarse ésta desde que ingresó en ella por
prim era vez. Se trata, pues, siem pre de la m ism a posesión, a cuyo respecto careció de
entidad destructiva la pretendida transm isión a través de un negocio jurídico nulo.

224. Emplazamiento irregular

El art. 1235, en su inc. 2o, adm ite la viabilidad interruptiva del em plazam iento
judicial aunque sea dado por juez incom petente o sea nulo desde el punto de vista
fo rm a l La previsión debe entenderse que configura una excepción al principio de
que para disfrutar de eficacia interruptiva, el em plazam iento debe ser un acto p ro ­
cesalm ente regular desde el punto de vista interno y externo. Sin perjuicio de ello, es
m enester concordar ía disposición con el art. 129 del C.G.P. en m érito a que existe
cierta colisión entre ellas.
Conform e a la regla procesal, la om isión o alteración de ías formas del em pla­
zam iento apareja su nulidad insanable. Pero, esta nulidad es subsanable si ia forma
em pleada ofrece, por lo menos, las m ism as garantías de defensa o el emplazado ha
com parecido al proceso sin plantear la nulidad o ha tenido conocimiento del mismo
y om itió reclamarla.
La forma de dilucidar el conflicto, de suerte que la norm a civil no colida con la pro­
cesal, es considerando que el emplazamiento, sea nulo o no por defecto de forma, permita
al dem andado su convocatoria al juicio. Por tanto, no se reputa interruptivo aquel empla­
zamiento que por sus defectos provoque una situación de indefensión en el demandado.

225. Momento en que se produce la interrupción

El inc. ] 0 deJ art. 1235 estatuye que ‘toda prescripción se interrum pe civilmente
p or el em plazam iento judicial notificado al poseedor o deudor’
La disposición ha sido interpretada de disímiles m aneras por los tribunales
uruguayos, generando al m enos tres posiciones.
En algún fallo se sustentó la tesis de que el acto interruptivo es la mera inter-
■vposición de la dem anda: se consideró que si bien el art. 1235 dice que la prescripción

.471
 W a i Tür H ovvakd

se interrum pe civilmente por el em plazam iento judicial notificado, es menester tener

presente que sus efectos se retrotraen a la fecha del acto de iniciación procesal, fijando
el m om ento en que opera efectivamente el efecto interruptivo. La demanda tiene efectos
sustanciales, y entre ellos, el de fijar el,estado de cosas vigente para dictar el fallo.979
En la mayoría de decisiones judiciales se entendió que, de acuerdo a lo pre­
ceptuado por el inc. I o del art. 1235, no es suficiente solo con la interposición de la
dem anda interruptiva para que se verifique el efecto buscado, sino que tam bién debe
decidirse por el juez el em plazam iento y notificarse a ia contraparte.980 Y en doctrina,
CERETTA, DELASCIO PASTORINO y G O N ZALEZ PIANO, apoyándose en la lectura
del art. 123.1 del C.G.P., alcanzan idéntica conclusión98*.
Sin embargo, existen poderosas razones que me conducen a estimar que la
postura correcta no es ninguna de las expuestas, sino aquella que adm ite que la inte­
rrupción se produce con el em plazam iento judicial a la litis, sin que sea menester su
efectiva notificación a la contraparte.
Por cierto, si bien textualmente el precepto del inc. Io del art. 1235 exige qué
exista notificación del em plazam iento para que se produzca la interrupción, en el pro­
pio artículo y en los siguientes, el codificador deja de lado esa petición y se conforma
únicam ente con el emplazamiento.
Adviértase que el propio inc. 2o de la disposición principia el emplazamiento
judicial interrum pe la p r e s c r i p c i ó n , e l art. 1236 se refiere únicam ente a ‘dem anda
y em plazam iento’, el art. 1237 se inicia diciendo que 'el em plazam iento j u d i c i a l y el
art. 1238 comienza preceptuando que ‘interrum pida por el emplazam iento la pres­
cripción de las acciones
Pero además, existen razones prácticas que abonan la postura que patrocino y
que son destacadas por los tribunales. En este rum bo, se adm itió que la interrupción
se produce con el acto procesal del em plazam iento judicial, sin que se requiera su
notificación, 'porque en puridad el cum plim iento de este acto procesal escapa a la
actividad del prom otor y no resulta buena lógica jurídica que la efectividad de un acto
procesal al que la ley otorga decisiva y esencial im portancia a los efectos de provocar la
interrupción de la prescripción pudiera quedar som etida al área de la actividad de los
funcionarios judiciales a cargo de 1a diligencia. La notificación del emplazamiento no
pasa de ser la constatación de que el acto del em plazam iento fue conocido por aquel
a quien estaba dirigido'.982

975 R .U .D .P. N “ 3 /95, i. 115, p á g . 351.

vid. a guisa d e e je m p lo : R.U .D .P. N “ 3 /9 5 , fs, 105, 10?, IOS, 112, 113; A .D .C .U .. T. X X V I, f. 568, pág. 204, T.
X X IX , fs. 511 )• 512, pág. 192. Y éste es el c rite rio i)u e s e g ú n la p ro p ia S u p re m a C o rte d e Ju sticia h a s o s te n id o
in v a ria b le m e n te la c o rp o r a c ió n ; vid. L.J.U., T. X G I , c a so 14.050, pág. 250.
11,51 C l;R E T I A , D H L A SC IO P A S T O R IN O y G O N Z Á L E Z P IA N O , ‘El e m p la z a m ie n to c o m o m e d io id ó n e o para
m te m m i p ir c iv ilm e n te la p re s c rip c ió n c o n fo rm e al C ó d ig o C ivil y al C ó d ig o G e n e ra l d el Proceso', T.
C V I, págs. 59 —■61.
’JS2 A .D .C , T. X X IX , í. 513, pág. 192. En s e n d e ro a ím , se p r o p u g n ó — c o n te m p lá n d o lo s p rin c ip io s de razo nub ilid ad
y ju stic ia <|tie c o m o v alo res s u p e rio re s in sp iran el q u e h a c e r ju d ic ia l— <¡ue n o es ra z o n a b le, ni ju sto q u e el té rm in o
p re s c rip iiv o d e p e n d a d e la d ilig e n cia q u e las s e d e s ju d ic ia le s o las o fic in as del P o d e r ju d ic ia l d e sp lie g u e n p a ra
c u m p lir la n o tific a c ió n del e m p la z a m ie n to . 1.a c o n s u m a c ió n d el p la z o d e p re s c rip c ió n n o p u e d e d e p e n d e r de

♦472 •
 M odos de A d quirir

El fin del proceso es dar efectividad a los derechos sustanciales (art. 14, inc. 1°
de) C.G.P.). En pura lógica, el acto que verifica la interrupción deberla ser la in te rp o ­
sición de la dem anda, en tanto, es el que denota que el accionante no está dispuesto
a so p ortar más ia posesión del tercero o el incum plim iento ele su deudor. Pero la ley
peticiona en sus diversos preceptos el em plazamiento, lo cual veda adm itir que el m ero
accionam iento goce de efecto interruptivo.
Exigir la notificación de ia contraparte implica, por cuestiones de hecho, un
m enoscabo de las garantías de quien im petra una dem anda interruptiva de la prescrip­
ción, dado que se trata de un acontecer que queda fuera de su control. Por otra parte,
el funcionam iento del sistema judicial uruguayo im pediría en diversas circunstancias
que se aplicara el art. 1236, desde que son m últiples los' supuestos en los cuales, por
razones ajenas a la voluntad y actuar del accionante, la dem anda interpuesta com o
consecuencia de una conciliación fallida, no es notificada a la contraparte en un plazo
de treinta días.
El D erecho debe proteger a quien, titular de un derecho subjetivo, tiene interés
en su defensa (iura vigilantibus> non ciormierttibus prosunt). Hacer depender la p er­
m anencia o extinción de él de aspectos adm inistrativos del Poder Judicial parece una
distorsión del sistema que ofende la certidum bre de las relaciones jurídicas. De ahí,
que si bien sería más oportuno que la interrupción de la prescripción operara cuando
se interpone la dem anda, lo cual inhibe la textualiclad norm ativa, estimo que el efecto
interruptivo no puede superar el m om ento en el que el dem andado es em plazado
judicialm ente, sin que sea m enester su notificación.
Seguram ente fue por la visualízación de lo antes señalado que el legislador •
uruguayo, al dictar la Ley de Relaciones de C onsum o N° 17.250, de 11 de agosto de
2000, dispone en el art. 39 que en los casos de prescripción que se regulan por los arts.
37 y 38 ella 'se interrum pe con la presentación de la dem anda,...’

226. Inexistencia de interrupción

El em plazam iento al dem andado interrum pe la prescripción, pero únicam ente

en form a provisional, puesto que la interrupción definitiva queda som etida a las re­
sultancias del juicio. Ello significa que no es suficiente solo con dem andar al poseedor
o d eu d o r y em plazarlo, sino que, es m enester que la litis se resuelva a favor del actor
para que el transcurso de la prescripción se considere definitivam ente interrum pido.
Es por lo dicho, que si no se produce la victoria del dem andante en el juicio,
el art. 1.237 considera que no hay interrupción. Al respecto poco.interesa, puesto
que la solución textual es la m ism a, si el no triu n ío del actor se verifica por su desis­
tim iento de la acción, perención de la instancia o porque el dem andado es absuelto
de la dem anda.

c ir c u n s ta n c ia s p o r c o m p le to e x tra ñ a s ai a c c ió n a m e , d e trá m ite ju d ic ia l cu y a e x te n s ió n n o p u e d e c o n tr o la r y cuyo

d u r a c ió n — p o r a ñ a d id u r a — n i s iq u ie ra p u e d e p re v e r c o n c e rte za {A.D .C . U., T. X X X . (. 626, págs. 235 — 23 6 ).

. 4 7 3 .
 W A ITE F ! H o w a r d

227. Interrupción por conciliación

El a r t 1236 instituye la otra causal interruptiva civil, que es la citación a con­

ciliación. La m era citación interrum pe la prescripción desde-el día en que sé realiza,
pero ella puede caducar —es decir, no producir el efecto interruptivo— si en caso de’
ausencia de acuerdo conciliatorio, no se interpone ia dem anda y se em plaza al posee­
dor o deudor en ei plazo de treinta días contados a partir de ia celebración de aquélla.
Quiere decir, entonces, que la citación a conciliación solo provoca una in te -.
rrupción pasajera de la prescripción en trám ite (todavía más que el em plazam iento),
puesto que solo tendrá aptitud interruptoría a condición de que tenga lugar la secuen­
cia imbricada de realización de la conciliación, más dem anda y em plazam iento, en él
plazo de treinta días,983 Pero, aún así, la interrupción quedará pendiente de que quien
instaura la acción, resulte ganancioso en el litigio.
En caso de que ei em plazam iento se realice pasados los treinta días, ello trae
como consecuencia que la prescripción igualm ente se interrum pe, pero no desde la
fecha de la citación a conciliación, sino desde la del em plazam iento (o desde su noti­
ficación, si sé adm ite que este evento es el interruptivo). Consecuentem ente, si en él
período transcurrido entre ia citación a conciliación y ei em plazam iento ha concluido
el plazo de prescripción, carece de habilidad interruptiva y de aptitud para aniquilar
la usucapión obtenida.
De lo dicho puede extraerse que para que la conciliación por sí sola interrum pa ia
usucapión, es menester que en la audiencia celebrada al efecto se reconozca el derecho
del propietario o de quien tiene mejor título. Este reconocimiento, que opera de manera
equivalente a un supuesto abdicativo del status del poseedor, provoca que aun cuando
éste se mantenga vinculado a la cosa, sea en calidad de mero tenedor. Pero fuera de esa
hipótesis, la citación a conciliación solo desarrolla su gravitación de m anera transitoria
o provisional, porque su perfeccionamiento definitivo quedará subordinado a dos even­
tos: el primero, la petición judicial y su emplazamiento en el plazo de treinta días y el
segundo, la resolución favorable al dem andante del litigio reivindicatorío (o posesorio).
Verificada la victoria de éste en el proceso, se produce una retroacción de sus efectos a la
fecha de la citación a conciliación: por ende, carece de aptitud usucapional la posesión
que el vencido ejerce sobre la cosa durante todo eí lapso intermedio.

228. Efectos de la interrupción

La interrupción tiene un efecto destructivo con relación al tiem po de posesión

transcurrido hasta el m om ento en que tienen lugar los sucesos a ios que la normativa

J u d ic ia lm e n te se c o n s id e ró q u e ct p la z o d e p r e s c r ip c ió n e s civil, p o r ]o que- se c o m p u ta n d ía s c o rr id o s ; p e to
c u a n d o se in te r ru m p e a q u e l p laz o p o r la c ita c ió n a c o n c ilia c ió n y la efectiva in te r ru p c ió n q u e d a s u p e d ita d a al
c u m p lim ie n to d e u n a c to p ro ce sa ! (d e m a n d a , e m p la z a m ie n to y n o tific a c ió n ), el p l a w ya n o e s el m is m o , sin o
q u e es o tro d e n a tu ra le z a p ro c e s a l y q u e p o r lo la u to se in te r ru m p e c o n la feria ju d ic ia l ( A .D .C .U ., T. X X X . f.
627, págs. 236 — 237).
 M o d o s de A d q u ir ir

les atribuye esa aptitud. Efectivamente, la consecuencia que sufre quien ve in te rru m ­
pida la prescripción es que ve coartada su posibilidad de adquirir el bien en el tiempo
que le restaba para ello o que la extinción de su obligación no se va a producir en el
tiem po esperado.
Se lia sostenido por diversos autores que la interrupción natural provoca efec­
tos para todos y que la civil solo respecto a quienes realizaron los actos interruptivos.
Incluso, el propio C.C.U. en el inc. 3o del art. 1235 indica que solo el que ha obteni­
do el em plazam iento o sus sucesores a título universal o singular, pueden alegar la
prescripción.
Pero en realidad com o se ha dicho, siguiendo el surco trazado por D IEZ
P IC A ZO , la interrupción solo beneficia al titular del derecho en prescripción y ú n i­
cam ente a éste.984
Es así, que el único que se aprovecha de la interrupción es el titular del derecho
cuya prescripción se pretendía, puesto que, en la prescripción extintiva, tendrá n ue­
vam ente todo el plazo que estipula la ley para hacer efectivo su crédito, m ientras que,
en la usucapión, la interrupción provoca que, aun cuando el poseedor continúa en el
bien, no pueda aprovechar ni un m om ento de la posesión que disfrutaba.
Pero es m enester resolver una (aparente) contradicción que resulta de la textua-
lidad norm ativa cuando el bien cuya usucapión es pretendida se sujeta al régimen de
la com unidad. En efecto, conform e al inc. 3o del art. 1,235 solo el que ha obtenido el
em plazam iento, su causahabiente o sucesor pueden alegar la interrupción’; entretanto,
según el art. 1239 cuando la propiedad pertenece en com ún a varias personas, todo
lo que interrum pe la prescripción respecto de una de ellas la interrum pe también
respecto de las otras’,985
La contradicción a resolver es la siguiente: cuando un bien en condom inio
es poseído por un sujeto diverso a los con dóm inos y uno de éstos incoa una acción
reivindicatoría para reobtener la posesión, esa dem anda, una vez decretado el em pla­
zam iento judicial, ¿a quién le atribuye el favor de la interrupción para el caso de que
triunfe en el litigio?; esto es, ¿beneficia solo al dem andante por aplicación del inc. 3o
del art. 1235 o tam bién al resto de los cotitulares, según el art. 1239?
Para elucidar la cuestión, juzgo que es oportuno en prim er lugar tom ar en
consideración que:

a) el art. 1235 únicam ente se aplica a la interrupción civil, sea por em pla­
zam iento, sea por conciliación seguida de dem anda y em plazam iento,
aun cuando solo se refiere a la prim era; entretanto, el art, 1239 se emplea
para cualquiera de las especies interruptivas;
b) este últim o artículo tiene una función precisa: beneficiar con el acto
interruptivo de uno de los com uneros al resto de ellos, esto es, a quienes
m V id. su p ra N'" 220.
995 El a rt. 1239 c o n te n ía u n a r e m is ió n a! a rt. 479 d el d e ro g a d o C ó d ig o d e P ro c e d im ie n to C iv il, q u e fu e a b ro g a d a ai
v c o n s o lid a rs e ei te x to de! p re c e p to p o r !n ley 16.603, d e 19 d e o c tu b re de 1994. El sim j] del a rtíc u lo p ro ce sa l
d e r o g a d o e s a c tu a lm e n te el a rt. 2 1S d el C.G.P.

.475.
 W alter H o w ard

gozan en la cosa con un derecho de igual naturaleza (condueños, cousu­

fructuarios, etc.).

Admitido ello, es posible afirmar que ei art. 1235 se aplica respecto a sujetos que
no disfrutan de derechos de igual naturaleza respecto a la cosa. Por ejemplo, si la cosa
poseída por un tercero estaba sujeta a un derecho rea! de usufructo, y el usufructuario
interrum pe ia usucapión, solo a él beneficiará la interrupción obtenida. En cambio,
cuando un condóm ino interrum pe la usucapión de un tercero, v. gr. porque ingresa en
la posesión déla cosa (art. 1233, ord. 2"), ese evento beneficia al resto de los condóminos.
Pero no obstante lo expuesto, las dudas persisten, dado que el acto interruptivo
de uno de los condóm inos no necesariam ente debe estar referido a la plenitud de la
cosa poseída por el tercero, en tanto, el C.C.U. admite, en el art. 677, inc. final, que
la reivindicación puede tener por objeto ‘una cuota determ inada pro indiviso de una
cosa singular! En este caso, estim o que la interrupción solo beneficia a un sujeto con­
creto y por la parte que intentó reivindicar, esto es, su cuota, recibiendo aplicación,
en consecuencia, el inc. 3o del art. 1235.
De suerte que, el art. 1239 tiene una aplicación en un aspecto más general y
en otro más particularizada que el inc. 3° deí art. 1235. Es más genérico, en cuanto
se aplica a cualquier clase de interrupción, sea natural o civil; pero a su vez es más
específico, porque solo es susceptible de em plearse cuando la cosa se halla en régimen
de com unidad y quien realiza ei suceso interruptivo lo hace respecto a ia totalidad de
la cosa y no únicamente por su cuota de participación en el condom inio.

C) Suspensión de la usucapión

229. Concepto

El plazo prescriptivo se suspende, en general, respecto a bienes cuya pertenen­

cia es de personas con im posibilidad o dificultad de defender sus derechos frente a la
possessio ad usucapionem de otras.
Suspendido el período usucapiona!, el tiempo transcurrido antes de la sus­
pensión no se borra, ni se destruye, sino que, por el contrario, m antiene su vigencia,
y cuando se extinga la causa que motiva aquélla, la usucapión se logra si el tiempo
necesario se obtiene sum ando el térm ino corrido antes de la suspensión con el trans­
currido luego de la'm ism a (praescriptio dorrnit).
Por consiguiente, cuando existe una causa suspensiva, la posesión sobre la cosa
que se pretende usucapir se m antiene con todos los caracteres que la ley exige para
que opere el m odo adquisitivo; pero no obstante ello, dicha posesión no es com putada
como apta para proceder a la adquisición. Es decir, que uno de los efectos que genera

* 4 7 6 *
 M odos di ; A dquirir

el fenóm eno posesorio no se despliega (el de su virtualidad adquisitiva, prevista por el

ord. 5° del art. 649), lo que no im pide que tengan lugar, en su caso, los demás efectos.
Nada obstruye, pues, que aun cuando la possessio ad usucapionern se encuentre sus­
pendida, el poseedor tenga acciones posesorias, se le presum a dueño, se haga titulan»,
de los frutos, si es de buena fe, etc.
Vale decir, entonces, que la suspensión en m odo alguno constituye un instituto
impeditivo de la usucapión, sino que su función, en realidad más humilde, se sintetiza
en diferir la adquisición a través de ella. Su fundam ento estriba en la consideración
de que en ciertas hipótesis (incapaces, herencia yacente), los interesados no están en
las condiciones adecuadas para am parar sus derechos, en razón de lo cual la lev les
| concede un plazo m ayor para su defensa, ai no com putar com o idóneo para la adqui-
k síción el tiem po en que se m antiene esa im posibilidad o dificultad.
A diferencia de lo que acontece con la renuncia y la interrupción, que están
j:: investidas de un poder devastador sobre ía usucapión, la suspensión es menos enérgica
p y solo se lim ita a detener provisionalm ente el cóm puto del plazo para adquirir. Por si
j:: sola, esta figura carece totalm ente de significación obstativa de la adquisición y solo
amplía para ciertas usucapiones el plazo para que el titular del bien que está en vías de
prescripción pueda paralizar (v, gr. con la interposición de una acción reivindicatoría)
la p retendida adquisición del poseedor.
PUGL1ESE expresa que las causas de suspensión operan sobre la usucapión
com o los narcóticos sobre el organism o animal, lo adormecen',980

230, Prescripciones que son susceptibles de suspensión

A un cuando se presenten las causales de suspensión, no toda possessio ctd usu-

capionem es suspendida. Todavía más, puede decirse que la regla es la no suspensión
de los plazos de prescripción y que solo se suspenden en las excepciones previstas
legalmente.
Las prescripciones cuyo plazo se detiene son las siguientes:

a) la adquisitiva abreviada de bienes inm uebles, sea entre presentes o au­

sentes (art. 1204) y de bienes muebles (art. 1212);
b) la extintiva de acciones personales que opera por el transcurso de veinte
I años (art. 1216).
i
■; Pero la figura no goza de un efecto ad perpetaarn, por cuanto —como indica
: el inc.'2o del art. 1244— el transcurso de treinta años hace que no se tenga en cuenta
la suspensión acontecida.

FUGUESE,

. 4 7 7 .
 W a it e r H ow aro

Empero es m enester clarificar desde cuándo se com puta el indicado pía?,o .de
treinta años, es decir, si desde el m om ento en que com enzó la posesión o desde aqiiel
en que se generó la causa suspensiva. .
El precepto se está refiriendo a los efectos que tiene la suspensión sobre el plazo
prescripcional, por lo que, se debe deducir que el plazo de treinta años para transfor­
m ar en inútil la causa suspensiva debe com putarse desde el propio m om ento en qué
comenzó el plazo para prescribir. De esta m anera, si se posee un bien con justo título
y buena fe y su propietario es dem ente, no se podrá prescribir en diez o en veinte años,
por cuanto la prescripción es tá suspendida, pero si la posesión se continúa por. treinta--
años, la causal de suspensión desaparece y se adquiere el dom inio. En el caso, a pesar
de que en realidad se trata de una usucapión abreviada, el lapso se extiende en virtud
de la suspensión al de la prolongada.

231. Causas de suspensión

Antiguam ente la suspensión de la prescripción era una alternativa otorgada

a los jueces para auxiliar la situación de quienes estaban im pedidos de proteger sus
intereses. Se aceptaba el adagio contra non val en ta n agere non currit praescriptio y
correspondía al juez decidir la existencia o no de. una causa de suspensión en favor
de determinada persona. Com o los tribunales se m ostraron inclinados a adm itir con
excesiva facilidad la suspensión de la prescripción, se consideró conveniente estable­
cer que la usucapión corre contra cualquier persona, salvo las excepciones previstas
legalmente.987 No obstante ello, el art. 98 del C.G.P, confiere facultades a los jueces,
para que puedan considerar suspendidos ciertos plazos procesales, lo cual puede gozar
de incidencia en la consum ación deí fenóm eno usucapiona!.
En la actualidad, en el Derecho patrio, las causas de suspensión se pueden
clasificar atendiendo a aspectos subjetivos y objetivos, tal com o brota deí a r t 1243.
Según el prim er criterio las causas suspensivas tienen lugar por la carencia de
capacidad del titular del derecho cuya prescripción se pretende obtener, mientras que,
de acuerdo al segundo, se suspende la prescripción en favor de la herencia yacente,
mientras no tenga curador.
El codificador uruguayo ha sido restrictivo en la previsión de las causales
que dan m érito a la suspensión de la usucapión. A diferencia de otros regímenes
com parados no se determ inaron com o supuestos de suspensión subjetiva: la de los
m ilitares en servicio activo en tiem po de guerra o entre cónyuges. N ada impide,
por ende, aun cuando se trate de hipótesis de no fácil realización, que si se prueba
una posesión apta (principalm ente no equívoca), uno de los cónyuges usucapa un
bien del otro.

5SV P L A N IO L y RIPGRT, p ág . (Í23, a n a liz a n d o e) a rt. 2251 <lel C .C . f ra n c ís , sim ila r al a rt. 1242 d el C.C .U .
 M o d o s Dt A d quirir

232. Suspensión por falta de capacidad plena

El ord. I o del art. 1243 m enciona diversos sujetos que se benefician con la sus­
pensión de la prescripción, principalm ente, en consideración a su falta de capacidad.
Pero en su intento de no dejar resquicios, que perjudiquen a quienes carecen
de capacidad, el precepto com ete algún error y reiteraciones innecesarias.
El ord. Io despliega su función protectora em pleando un doble criterio: primero
se refiere a los sujetos que no son capaces y luego para reafirm ar la protección m en­
ciona a los som etidos a institutos de protección a los incapaces, lo cual conduce a que
algunos sujetos sean protegidos dos veces p o r la m ism a disposición. En efecto, si bien
no necesariam ente un incapaz debe estar som etido a un instituto de protección, sí es
inexorable la relación inversa, es decir, que para hallarse som etido a uno de dichos
institutos necesariam ente se debe ser incapaz. Resulta de ello, por consiguiente, que
la norm a es inútilm ente reiterativa, en cuanto no era m enester que refiriera que la
suspensión beneficia a los som etidos a patria potestad, tutela o cúratela, cuando ya
había dicho que se suspendía a favor de los m enores y otros incapaces.
Pero no quedan ahí los errores norm ativos, sino que dentro de la protección
que pretende a los incapaces, incluye a los sordom udos, que son sujetos plenamente
capaces, salvo que no se puedan dar a entender por escrito o gestualmente (vid. en
tal sentido, el art. 1279).
Por otra parte, con voluntad o no, el codificador protegió a sujetos que, a pesar
de ser m enores, distan de ser considerados incapaces, como lo son los habilitados
por m atrim onio.
Todavía más, el ord. I o term ina con una rem isión a! art. 405 que nada tiene que
hacer en esta órbita, dado que no refiere a la suspensión, sino a la interrupción de la
prescripción que se trata en los artículos previos.
En definitiva, el análisis del precepto debe ser efectuado en conexión con las
disposiciones que regulan la capacidad de las personas: de ahí que la suspensión de
la prescripción tiene lugar respecto a los m enores (con ello se incluye a los habi­
litados por m atrim onios, haya sido o no la mens legislatoris), los sordom udos que
no se pued an dar a entender por escrito o a través del Lenguaje de Señas Uruguayo
y los dem entes, sin im p o rtar que estén som etidos o no a un instituto de protección
de los incapaces.988

56<l E n el D e re c h o e s p a ñ o l no se e s ta b le c e n p o r la n o r m a tiv a c a u sa le s d e s u s p e n s ió n , sin p e rju ic io d e io cual d o c tr i ­

n a ria y j u r is p ru d e n c ia l m e n te se re c o n o c e n s u p u e s to s en io s c u a le s tie n e a p lic a b ilid a d la fig u ra. Asi, p o r ejem plo,
el a rt. 1932 del C .C . e s p a ñ o l e sta b le c e u n a so lu c ió n d iv ersa a ia u ru g u a y a y ti o ís d e m a y o r s e g u rid a d al tráfico
ju ríd ic o , e n ta n to n o se s u s p e n d e el t é r m in o d e u s u c a p ió n p o r in c a p a c id a d , s in o q u e a ias p e rs o n a s im p e d id a s
d e a d m i n i s t r a r s u s b ie n e s se tes re c o n o c e la p o s ib ilid a d d e re c la m a r c o n tra su s re p re s e n ta n te s leg ítim o s, cuya
n e g lig e n c ia h u b ie s e s id o c a u sa d e la p re s c rip c ió n . P o r e n d e , se im p o n e u n a c a rg a p a ra lo s re p re s e n ta n te s legales
d e in te r r u m p ir la p o s e s ió n q u e se e stá r e a liz a n d o s o b re el b ie n d e s u s r e p re s e n ta d o s , p e ro si n o se verifica tal
i n te r ru p c ió n , el b ie n es u s u c a p id o .

.4 7 9 .
 W A u tfi H ow A aD

233. Herencia yacente

El concepto de herencia yacente resulta de la concatenación de los arts. 1072 del

C.C.U. y 428 del C.G.P. Básicamente, s.e trata de supuestos en que la falta de herederos,
sea porque no existen o porque los existentes han repudiado, conlleva a que la herencia
sea deferida al Estado, con destino a la Administración Nacional de Educación Pública
(art. 669 de la ley N M 6.170).
El art, 452 del C.C.U., por su parte, requiere el nom bram iento de un curador
de bienes para los bienes del difunto cuya herencia se declare yacente.989
La suspensión opera desde la m uerte dei titular del derecho cuya prescripción
se pretende hasta el nom bram iento del curador de bienes y su fundam ento radica en
evitar que los bienes hereditarios queden sin un encargado de protegerlos y consecuen­
temente, sin un sujeto que pueda interrum pir la usucapión anhelada por el poseedor

234. Efectos de la suspensión

La suspensión no tiene un efecto impeditivo de la prescripción, sino que úni­

camente dilata o retrasa su ocurrencia. Por cierto, respecto a quien se halla en vías de
prescribir, sea adquisitiva o extintivamente, la causa de suspensión, influye en perjuicio
suyo, pues actúa como un obstáculo, que si bien no es definitivo, tiene como corolario
que el plazo en que existe el im pedim ento, no se com puta para la consum ación de la
prescripción.
La figura, por tanto, obra negativa y positivamente. Para quien se beneficia con
la prescripción actúa negativamente, desde que si pretende que aquella se consume,
es m enester un mayor transcurso temporal. En cambio, la suspensión opera positiva­
mente para quien se vería perjudicado con ella (el verus dom inus, en ia usucapión, el
acreedor, en la prescripción extintiva), en tanto gozará de un plazo más extenso para
hacer efectiva la restitución de la cosa o el cobro de lo adeudado.
La suspensión puede tener lugar al inicio del plazo de prescripción, como
implícitamente resulta del art. 1244, inc. 1° in fin e, o cuando se encuentra en trámite.
En am bos casos, actúa de equivalente m anera respecto a la usucapión, es decir, existe
posesión sobre el bien, pero ella, sustentando toda su energía, no tiene aptitud para
provocar el efecto adquisitivo.
Las causas de suspensión no aniquilan la posibilidad de prescripción, ni siquiera
el tiempo transcurrido antes de que se configuren. Por ende, como prevé el art. 1244,
cesada la causa de suspensión se le cuenta al poseedor o deudor el tiem po transcurrido
antes de ella, si hubiera existido. Su única trascendencia estriba en que descarta como
apto para la prescripción el plazo durante el cual existió el hecho reputado suspensivo.
A R E Z O PIK IZ d ife re n c ia e n tr e y a c en c ía y v acan cia. 'I a p r im e ra exisie c u a n d o re c ié n se a b re la s u c e sió n y se
tie n e n f u n d a d a s e s p e ra n z a s d e e n c o n tr a r h e re d e ro s . La se g u n d a existe, en ca m b io , c u a n d o se p u e d e ya p re s u m ir
q u e n in g ú n h e re d e ro se p re s e n ta rá .,. La v a c en c ia te r m in a y c o m ie n z a !a v a c an c ia c u a n d o el F iscal p id e y o b tie n e
la p o se sió n de la h e re n c ia ' (d ic ta m e n en Rev. A .E .U ., T. 80 ( ! - 6), 199-1, p ág . 150).

.480*
 M o d o s 0£ A dq uiw íí

Com o indica M ESSINEO , al cesar de obrar el hecho que es causa de suspensión,

la prescripción ya iniciada em prende de nuevo su curso; y el eventual nuevo período
se sum a al que había corrido anles del hecho suspensivo (ia suspensión constituye,
así, com o un paréntesis entre ios dos períodos prescripciona'Ies).990
Una hipótesis que el C.C.U. no resuelve es la que acaece en aquellos supuestos
en que el bien, el derecho o la deuda cuya prescripción se pretende pertenece a una
pluralidad de sujetos, dentro de los cuales existen algunos a cuyo respecto se suspende
la prescripción. V. gr. cóm o opera la suspensión si uno de los cotitulares del bien, cuya
usucapión se pretende, es beneficiado por una causa de suspensión.
Si bien el inc. 2o del art. 645 estatuye una solución específica para las servidum ­
bres, por su propia especialidad, es im practicable su extensión analógica.
Por consiguiente, a falta de previsión expresa, com o sí existe para la interrupción
en el art. 1239, la solución no puede ser otra que considerar que la suspensión única­
m ente beneficia a aquellos sujetos que indica la ley, no pudien d o ser invocada por los
dem ás cotitulares dei derecho en prescripción. En consecuencia, puede acontecer que
la prescripción se haya consum ado respecto a ciertos sujetos (los plenam ente capa­
ces), pero aún no respecto a otros (los beneficiados por la suspensión). Ello provoca
en sede de usucapión que el usucapiente adquiera la titularidad de una parte indivisa
del bien, m ientras que otra parte se m antiene en el patrim o n io del beneficiario de la
suspensión.991

235. Diferencias entre interrupción y suspensión

La interrupción y la suspensión abrazan un aspecto en común: mientras existen

las causas que m otivan cada una de ellas la prescripción no se puede consumar, aun
cuando el poseedor continúe ocupando el bien.
Pero fuera de esa semejanza, ambas figuras tienen diferencias que las hacen
inconfundibles.
A N ID O señala que la razón de) diverso tratam iento de la suspensión y la inte­
rru p ción se debe a la razón de ser de cada una de ellas. La prim era atiende a la especial
situación en que se encuentran los titulares de los respectivos derechos que les hace
im posible o extraordinariam ente difícil el ejercicio de los mismos; en la segunda se
está ante actos que significan la pérdida de la posesión o el no tolerar más la situación
de no reconocim iento del derecho del titular.992
La interrupción supone generalm ente una voluntad ajena a la del prescribiente,
sea la del propietario del bien, del acreedor o de un tercero usurpador. En cambio, la

'm M E S S IN E O , T. U, p ág. 69.

991 D ic e SAÍ.VAT q u e e! b e n e fic io d e la s u s p e n s ió n d e la p r e s c r ip c ió n s o lo p u e d e s e r in v o c a d o p o r la p e rs o n a a cu y o
fav o r h a sid o e s ta b le c id o , p e ro d o p o r su s c o in te re s a d o s o c o n tr a ellos, Así, sí u n c a m p o p e rte n e c e en c o p ro p ie d a d
a v a ria s p e rs o n a s e n tr e q u ie n e s hay u n m e n o r d e e d a d , la s u s p e n s ió n a p ro v e c h a rá a e s te u ltim o , p e ro n o a sus
c o p ro p ie ta r io s ( p á g . 561).
A N I D O , pág. 1?.

.481
 W ftL T tR H O W AR D

suspensión opera, porque precisam ente al faltar esa voluntad, el beneficiario no tiene
aptitud u oportunidad, según la concepción del legislador, para defender su derecho.
Ambas figuras tienen efectos provisionales sobre la prescripción, pero, la prp-
visionalidad debe entenderse en diferente sentido. La interrupción se produce.porla
desposesión del bien, por la citación a conciliación o por el em plazamiento, pero sus
efectos vá¥V*a quedar supeditados a que el poseedor no lo recupere judicialmentetf.que
el actor triunfe en el litigio im petrado;-puesto que si ello no acontece, la prescripción
se considera no interrumpida. La suspensión tam bién tiene un efecto provisional sobre
la prescripción, dado que cesadas las causas que la motivan, el prescribi.ente.puede.
adquirir el derecho poseído, si sum ando el tiempo transcurrido antes de la paralización
y el cum plido una vez cesada, contabiliza el tiem po exigido norm ativam ente para la
consumación. Com o sostiene D IE Z P IC A ZO , en la suspensión, la prescripción queda
paralizada, pero, al reanudarse, conserva su eficacia y es tenido en cuenta el tiempo
de prescripción ya transcurrido. E! tiem po posterior a la suspensión se sum a con el
anterior a efectos de com pletar el plazo. La interrupción, por el contrario, borra ente­
ram ente el plazo transcurrido y el tiem po debe contarse de nuevo por entero una vez
cesada la causa interruptiva’,993
Si se consum a la interrupción, se destruye ei tiem po transcurrido con anterio-
ridad98l"^> en cambio, si se produce la suspensión, el tiempo anterior m antiene su
vigencia y se lo puede adicionar al transcurrido una vez extinguida la causal suspensiva.
Las causales de interrupción operan respecto a cualquier clase de prescripción,
mientras que las de suspensión solo frente a las prescripciones establecidas legalmente
(supra N° 230).
La interrupción 110 es concebible más que durante el curso de la prescripción,
adquisitiva —in iempore medio— , m ientras que la causa de suspensión — v. gr. m i­
noridad del propietario— puede perfectam ente ser contem poránea a ia entrada en
posesión, dando lugar así a que la prescripción pueda ser inicialmente suspendida.995
O tra diferencia entre ambas figuras estriba en la necesidad o no de que el
interesado realice un acto que impida la prescripción. En este sentido, la suspensión
obra de pleno derecho, autom áticam ente, sin que sea m enester que el sujeto efectúe
manifestación de clase alguna; en cambio, tratándose de interrupción civil se requiere
la instauración de un procedim iento judicial (o al m enos la citación a conciliación
previa al litigio). Com o predica MESSINBÓ'y.las causas de suspensión operan ex-Iege,
sin que sea necesaria la actividad del interesado, en cambio, las causas de interrup­
ción (en el caso de las civiles, es m enester agregar), al consistir en actos, implican la
iniciativa del sujeto contra quien correría la prescripción.996
En la suspensión no se pierde la posesión, sino que, por el contrario, ella continúa
existiendo y desplegando todos sus efectos (v. gr. presunción de dominio, posibilidad

m D IE Z P IC A Z O , p ág. 100,
C 011 la in te r ru p c ió n , la u s u c a p ió n u n ie re . Y d e s p u é s d e ella, sí v u e lv e a re c o m e n z a r, d e b e rá p o s e e rs e e x novo
c o n to d o s los re q u is ito s (FABBRIN1, op. cil, p ág . 28 8 ).
ws 10S S E R A N D , pág. 183,
m M F.SSIN EO , T. II, pág, 71-

» 482 ♦
 M odos de A dquirir

de incoar acciones posesorias, adquisición de frutos), salvo uno: la eventualidad de

ad q u irir el dom inio, m ientras no cese la causa de suspensión. Entretanto, la in terru p ­
ción, cuando es natural, provoca la desposesióñ de la cosa.
Por último, la interrupción de la prescripción que haga uno de los cotitulares
del bien beneficia a todos los com uneros (arts. 1239 y 1240), en cambio, la suspensión
es un beneficio personal, que solo suspende la prescripción para aquellos que la ley
considera destinatarios de la figura (supra N R234).
 Capítulo V ___
Efectos de la usucapión

236. Doble efecto de ía usucapión

Crosso modo, la usucapión produce un doble efecto: principalm ente, adquisitivo,

y reversivameníe, extintivo. En el prim er sentido, da lugar a la adquisición del dom inio
o del derecho real en cuya virtud ha cuasiposeído quien tuvo la calidad de usucapiente;
m ientras que, desde el punto de vista extintivo, com o corolario de la adquisición ajena,
opera la pérdida de su derecho para el titular anterior o bien, su gravamen, si la usuca­
pión fue de un derecho real menor. D icho egreso patrim onial se traduce com o corolario
ineludible en la extinción de la acción reivindicatoría que tenía quien fuera dominus para
recuperar el bien que se usucapió, o en su caso, aun m anteniendo el dominio, pierde
ia acción para desplazar de la cosa a quien ia cuasiposeyó y usucapió un derecho real
lim itado (acción denom inada negatoria, que en el D erecho uruguayo se subsum e en la
reivindicatoría).
La usucapión en cualquiera de sus especies se desenvuelve com o m odo ad ­
quisitivo, sea del dom inio o de alguno de los derechos reales que se ejercen por la
cuasiposesión. Así, tanto en la usucapión prolongada, en la cual puede no co n cu rrir
título alguno que fundam ente la posesión, com o en la abreviada, en la que sí debe
existir un justo título que sea pilar de la posesión de buena fe, el cum plim iento de los
plazos estatuidos norm ativam ente forja la adquisición por parte del poseedor. Y en
el m ism o instante, en que tiene lugar dicha adquisición, concom itantem ente con ella,
se suscita com o resultancia el egreso del derecho usucapido de! patrim onio del que
era su'titular. Esta pérdida para el ex titular se traduce — tal cual ha de verse (infra N°
240)— com o secuela ineluctable en la aniquilación de la acción reivindicatoría que
tenía para recobrar la especie que se usucapió.
 W a u er H ow akp

237. Efecto automático>

Los dos efectos, el adquisitivo y el extintivo, se ocasionan de forma automática997,

ex lege99S} ipso ture999 por el transcurso,de los plazos legislativamente establecidos, sin
que sea indefectible expresión de voluntad de clase alguna.
Para PUGLIESE la prescripción adquisitiva obra de pleno derecho, lo cual sig­
nifica que j i o requiere un pronunciam iento judicial que determ ine su cum plim iento y
la producción de sus efectos. Pero ello no entraña que se im ponga a quien no la quiere.
Para que produzca su efecto es necesario que tam bién'en el últim o instante concurra
la voluntad-de aquel que debe sacar provecho; si ella falta o peor si se manifiesta en un
sentido contrario, la prescripción se considera com o no realizada y las cosas retornan
al estado en el cual se encontraban antes de su inicio. Empero —agrega el autor— no
es menester que esa m anifestación de voluntad sea explícita, ya que ella se encuentra
implícita en el hecho de haber ejercitado animo dom ini el derecho ajeno y en haber
mantenido por toda la duración prefijada las condiciones necesarias para la adquisición
y debe entenderse existente si no interviene una manifestación contraria (renuncia)
o una falta de invocación en juicio.1000
La adquisición del derecho se produce ipso iure, autom áticam ente, con el
cum plimiento de los plazos y demás requerim ientos disciplinados normativamente.
Es en ese instante en que se produce la m utación jurídica y la cosa abandona la esfera
patrim onial de quien era su titular y se incorpora a la del usucapiente, pasando conse­
cuentem ente a integrar la denom inada garantía com ún de sus acreedores (art. 2372).
Por eso, desde ese instante adquisitivo, que no requiere declaración de voluntad del
adquirente1001, ni sentencia judicial o inscripción registral alguna, los acreedores del
nuevo titular pueden accionar contra dicho bien.
La ley no im pone luego de cum plido el plazo de prescripción (acompañado
de las demás condiciones preceptuadas) ningún requisito, tram itación o registración
para que se verifique el efecto adquisitivo. La dificultad para un accionam iento de los
acreedores en esas hipótesis radica en la prueba de que efectivamente se produjo la
adquisición; no obstante, vencido ese escollo, pueden actuar sobre el bien usucapido
como respecto a cualquier otro del patrim onio deí usucapiente. Incluso, la cuestión-
de la prueba docum ental respecto al derecho adquirido la pueden obtener, de ser

W7 P U IG BRUTAU, F u n d a m en to s..., p ág . 329.

998 M E S S IN E O , T. U I. pág. 324.
ALBALADEJO, In stitu cio n es..., pág. 108.
iobo p ü g LU-SE, págs. 558 - 559.
I<K>I D e lo e x p u e sto resu lta q u e n o c o n s id e r o q u e sea c o n ec ta la p o s tu r a d e P U G L IE S E en c u a n to a q u e p at a q u e se
v e rifiq u e la a d q u isic ió n u s u c a p io n a ! d e b e c o n c u r r ir ía v o lu n ta d — ex p resa o tá c ita — del b e n e fic ia rio del in stitu to ,
salvo q u e su s d ic h o s se en tie n d a n en ei s e n tid o d e q u e b a s ta q u e s o c u m p la el p laz o p r e s c r ip ti vo, el p o s e e d o r d eb e
s e g u ir a c tu a n d o e n c o n c e p to d e titu la r d el d e re c h o q u e p ro sc rib e , lo cu al n o es o tr a c o sa q u e et c u m p lim ie n to
del ú ltim o r e q u is ito q u e p r e c e p tú a el a rt. 1 )9 ó .L a in n e c e s a rie d n d d e a q u e lla e x p re s ió n v o litiv a es tai q u e n a d a
im p id e que se p r o d u z c a la a d q u is ic ió n sin q u e el u s u c a p ie n te te n g a c o n o c im ie n to d e ello ( p o r e je m p lo : p o rq u e
no re c u e rd a con p re c isió n c u a n d o lo m ó la p o s e sió n ),
 Motos os A dquirir

necesario com o acontece en la usucapión prolongada, los propios acreedores a través

de la instauración de una acción subrogatoria (art. 1295).1002
El usucapiente es titular de lo usucapido desde ei mismo m om ento en que se
verificó el evento adquisitivo, esto es, desde ia hora cero del día siguiente a) que tran s­
currió e! plazo de posesión exigido por la ley. En ese peculiar instante, los actos que
celebró con anterioridad, pero luego de haber tom ado la posesión que lo condujo a
la usucapión lograda adquieren eficacia por la retroactividad con que está coronada
la figura (infra N° 248); pero adem ás asume en adelante todos los derechos, deberes
y responsabilidades que tiene cualquier dom inus, sin im portar cual fue su m odo
adquisitivo.
Su titularidad es tal que, si com o suele ser de ocurrencia práctica, cede sus d e­
rechos posesorios sin realizar ningún trám ite judicial declarativo de la prescripción
operada, hay no solo trasiego posesorio, sino tam bién transm isión déla propiedad.100?
Sustancialmente, nada impide que desde ese trascendente instante el usucapiente
grave la cosa que adquirió, por ejemplo a través de la constitución de un derecho real
de goce o de garantía. Sin embargo, ello no ha de ser posible en materia de bienes
registrables, dado que? debido a la im posibilidad de probar docum entalm ente su de­
recho, existe el im pedim ento de que lo constituido ingrese al Registro de la Propiedad.

238. La usucapión como acción y como excepción

La usucapión engendra la adquisición del derecho en cuya virtud se poseyó, lo

cual provoca com o corolario que el adquirente va a disfrutar de acción y excepción
contra quien por cualquier vía pretenda desconocer lo adquirido.
El precitado efecto se origina autom áticam ente; no obstante, en ciertas ocasio­
nes será m enester la obtención de una sentencia judicial que declare la adquisición
producida y, a la vez., tácitam ente, la extinción del derecho del titular anterior. El d e­
recho se usucape cuando se ha poseído por el tiem po y con las condiciones norm adas
legalm ente, sin que la norm ativa exija, para ia adquisición producida, que exista una
sentencia judicial que la declare. Aun sin dicha sentencia, la usucapión puede hacerse
valer bajo form a de acción (v. gr. si el usucapiente incoa una acción reivindicatoría a
través de la prueba efectuada en el propio juicio de que es el dominus de la cosa, por h a ­
berla usucapido) y de excepción, cuando su adquisición es desconocida por el antiguo
propietario o por terceros.1004 Pero, además, existe la posibilidad de que, en ausencia

iM2 M A C H A D O G IA C H E R O d ic ta m in ó q u e se p u e d e lle v a r a d e la n te u n re m a te d e d e re c h o s p o s e s o rio s s ie m p re

q u e : a) se p r u e b e la e x is te n c ia efe lo s m is m o s ; b ) se d e te r m ín e el p re d io ; c) se p ru e b e q u e el p re d io s o b re el cual
r e c a e n p u e d e ser c o n s id e r a d o in d e p e n d ie n te m e n te o b je to d e p ro p ie d a d , d e a c u e rd o a las d isp o s ic io n e s d e las
leyes d e c e n tr o s p o b la d o s y c o n tá n d o s e c o n la a u to riz a c ió n m u n ic ip a l si c o rr e s p o n d ie ie (Rev, A .E .V ., T. fifi (1
- 6 ), 2 000, p ág . 257).
,oa3 A esta c o n c lu s ió n ta m b ié n a rr ib a C A S T IL L O , en d ic ta m e n puta. en Rev. A .E .V ., T, 86 (7 - 12), 2000, p ág s. 4 4 9
- - 450.
‘I,a p re s c rip c ió n a d q u is itiv a p u e d e o p o n e rs e c o m o e x c e p c ió n e n u n ju ic io a u n q u e falte la s e n te n c ia d e c la rativ a
c o n la c o n s e c u e n c ia d e q u e , a c re d ita d a la m is m a , d e b e d e s e s tim a rs e la d e m a n d a re iv in d ic a to ría , p e ro sin q u e

.487 •
 W a l ie í! H o w a r d

de un litigio o de afectación de sus derechos, el poseedor pueda im petrar una acción

declarativa de usucapión, independiente de la pretensión de cualquier otra persona.
En tal dirección, es verdad lo que sostiene M ESSINEO en cuanto a que sin la
sentencia, la usucapión puede hacerse yaler bajo forma de excepción, oponible al anti­
guo propietario y, con m ayor razón, a los terceros1005; pero estimo que se debe avanzar
aún más. Si el usucapiente tiene que iniciar una acción reivindicatoría, es admisible
que pruebe en el propio juicio que es el dominus de la cosa por haber consum ado su
adquisición por el m odo en análisis. Consiguientem ente, aun en ausencia de sentencia
judicial que declare la adquisición, la usucapión se puede hacer valer no solo como
excepción, sino también por vía de acción. Por eso es preferible un pronunciam iento
más amplio com o el de ALESSAND R}, S O M A R R IV A y VO D A N O V IC , para quienes
‘una vez que se cum ple el plazo de prescripción, nace para el adquirente una acción
y una excepción. Una acción para exigir la restitución de la cosa en caso de que sea
privado de su posesión. Y, al mismo tiempo, una excepción para oponerla al dueño
en contra de quien se prescribió, en caso que le quisiera ser arrebatada ia cosa’. 'La
acción tendrá lugar para reclamar la cosa cuando ei prescribiente ha sido despojado
de ella por un tercero. Com o excepción se alega cuando se entabla una dem anda con­
tra el prescribiente por quien se pretende dueño de la cosa’. i006 Pero todavía más, la
posición de los autores citados debe ampliarse en cuanto a la adm isión de una acción
declarativa de usucapión, independiente de la pretensión de cualquier otro sujeto,
que perm ita al usucapiente la obtención de una prueba docum ental —oponible erga
ornnes— que acredite la titularidad alcanzada.
Com o corolario, entonces, el efecto prim ordial que deriva de la usucapión
consiste en producir la adquisición por el usucapiente del derecho que se poseyó, lo
cual se traduce en que, com o titular de ese derecho, va a ostentar acción y excepción
contra quien por cualquier vía aspire a ignorarlo. Pero esas posibilidades de actuar
en vía de acción o excepción pueden no conferirle todas las seguridades, en tanto
será m enester que justifique la usucapión obtenida en todos aquellos casos en que
sea llamado a un litigio referido a ese bien. A la vez, carecerá de un título que instru-
m entalm ente pruebe ia titularidad lograda. Es por esa causa que desde fines del siglo
XIX en el Uruguay, a través de una posición iniciada por DE M A R IA , y que luego fue
recogida por el C.G.P., es posible que el usucapiente inicie un juicio declarativo de
usucapión y logre un fallo judicial por el cual se le reconocerá, con eficacia absoluta,
erga omnes, el derecho adquirido {infra N ‘*244).1007

e ste folio c o n v ie rta al p o s e e d o r en p r o p ie ta rio , c o n efecto s d e c la ra tiv o s erga ornnes. e sto es. c o n in c id e n c ia sobre
to d o s los in d iv id u o s q u e h a b ita n Ja c o m u n id a d ' ( I ./.íi ., T. C l, c a so 1 1.597, p ág . 161). T a m b ié n se s u s te n tó q u e la
e x c e p c ió n d e p r e s c r ip c ió n a d q u is itiv a tre in ta ñ a l e n u n ju ic io re iv in d ic a to río es a d m isib le , p e ro s o lo incidente!'
lu titu in p u e s p a ra liz a la a c c ió n , p e ro care c e d e efecto s erga oirw es, p a ra lo cual se re q u ie re e¡ trá m ite co m ú n
d e p re s c rip c ió n (A .D .C . O., T. X X X V II, f. 31, p ág . 21). P o r e n d e , su fin a lid a d es d e ‘p a rá lisis d el a c c io n a m ie n to
re iv in d ic a to río ’ (A .£> .C .l/.,T . X X X V II. f . 3 2 , p á g s .21 y 2 2 ;T . X X XiV, f. 2 3 , p % 23 y T. X X X V ,f. 2-1, págs. 18-19».
1WÍ M E S S IN IiO , loe. d i.
wui ALHSSAN'DIU R O D R ÍG U E Z , SO M A R K JV A U N D U R R A G A y V O D A N O V IC , pág. 468.
iou/ T o d o ello sin p e rju ic io d e la p o s ib ilid a d d e e je rc ic io e x tra ju d ic ia l d el d e re c h o , c o m o a n o ta D IE Z P IC A Z O
(p ág . 46).

• 488.
 M o dos ot AoQiwtm

239. La alegación de la prescripción

Frente a un procedim iento judicial, tanto ia usucapión com o la prescripción

extintiva deben alegarse por el beneficiario del instituto (u otros interesados), puesto
que, a diferencia de la caducidad (supra N° 172) no procede ia invocación judicial ex
officio. Tal corolario resulta del art. 1191, el cual adm ite la alegación en cualquier estado
de la causa y asim ism o, del art. 133 del C.G.P. que la considera com o excepción previa.
La no alegación de ia prescripción durante el procedim iento precluye la posi­
bilidad de su interposición y actúa com o la renuncia a la prescripción lograda.
La alegación com pete a todos los que tienen interés en ella y no solo al adqui­
rente, com o podría pensarse en un prim er m om ento. Por ende, cabe la alegación, no
solo por el deudor en ia prescripción extintiva o el poseedor en la adquisitiva, sino
tam bién por otras personas que tengan un interés en que ella se haya consum ado,
com o los fiadores o los acreedores del poseedor (art. i 192).
CESTAU señala que el fundam ento de la prohibición de que sea suplida de oficio
radica, para algunos, en que los interesados tienen siem pre el derecho de renunciar
a la prescripción cum plida; m ientras que para otros, la razón de la prohibición está
en que el tiem po p o r sí solo no causa la prescripción, es necesario que con el tiem po
concurran otros requisitos, los cuales pueden no ser conocidos por los jueces hasta
tanto los interesados no hayan alegado y probado su existencia. Si se perm itiera al
juez oponer de oficio la prescripción se sustituiría la prueba de hechos que deben
hacer los interesados . 1008 Por eso la nota de VELEZ SARSEÍELD al art. 3964 del C.C.
argentino: ‘El tiem po por sí solo no opera la prescripción, pues es necesario que con
él con cu rra o una larga inacción del acreedor o una posesión con los caracteres que
1a ley exige, y esa inacción o esa posesión son circunstancias que no pueden ser co n o ­
cidas y verificadas por los jueces, m ás que cuando son alegadas por aquel que quiere
prevalecerse de la misma... En la prescripción juega a veces una cuestión de m oral o
de conciencia, ya que puede desem bocar en una explicación injusta. El legislador ha
creído un deber adm itirla en todos los casos, pero dejar que aquél que se beneficia
con ella, ia juzgue en su propia causa.
Si bien del art. 1191 resulta que la alegación de la prescripción sería una excep­
ción no cabe considerar que el térm ino es em pleado en un sentido técnico estricto,
puesto que procede su interposición tanto en vía de acción com o de excepción. Y
ello por cuanto, com o refiere P E Ñ A ILILLO , la acción y la excepción son m edios o
posiciones procesales que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en am bas
hay un derecho o interés que se hace valer y será la sentencia la que declarará cuál
m erece la garantía legal .1009

ju (* C E ST A U . pág. 28.
'W P E Ñ A ELI LLO, pág. 275

-489-
 W alter H o w a r o

240. La usucapión y la acción reivindicatoría

Se sostiene, con razón, que la titularidad dom inial no se pierde por el no uso
de su titular, o lo que es prácticam ente lo m ismo, no se extingue prescriptivamente,
puesto que el dom inio se puede ejercitar aún con el no uso. Expresa M ESSINEO que
‘la razón dogmática por la cual se niega la extinción del derecho de propiedad pqr.no
uso, se la encuentra en la naturaleza del derecho mismo: derecho omnicomprensivo,
que puede manifestarse en cualquier m odo no prohibido por el ordenam iento jurídico;
por consiguiente, tam bién m ediante la abstención del >ejercicio ’.!0.!0.......■
Ello es consecuencia, a la vez, del carácter no esencial, pero reconocido como,
norm al por la com unidad jurídica, de perpetuidad del dominio, que en el Derecho
Positivo uruguayo es posible extraer de los arts. 489 y 490 del C.C. Va de suyo, entonces,
que para que quien es titular dom inial de un bien deje de serlo, es requerible un acto
voluntario que así lo determ ine o aun en ausencia de la antedicha voluntad, que la ley
perm ita inm iscuirse en la esfera patrim onial ajena, sin consentim iento de su titular,
como ocurre en los supuestos de ejecución forzada y expropiación.
Por tanto, el no uso, por sí solo, no extingue el dominio. Si no se usa de la cosa y ésta
es poseída por otro, el titular dominial tendrá las acciones correspondientes, reivindicatoría
y posesorias, para excluir de su bien a quien lo detenta. Pero la propia ley admite que quien
posee un bien ajeno, con las condiciones y por el tiempo estatuidos, adquiere el dominio
por usucapión y desplaza de la titularidad de la cosa al que era su dominus. De esta mantera,
quien, hasta antes de consumada la usucapión, tenía acción para recuperar el bien deí que
fue desposeído, por consecuencia de la adquisición ajena, la pierde.
La cuestión que se presenta aquí, y cuya sojución ya se puede intuir, es deter­
m inar si existe una prescripción extintiva de la acción reivindicatoría y cómo opera
la misma. La incertidum bre se deriva —com o se verá— del art. 1215 que estatuye que
'toda acción real se prescribe por treinta años, sin distinción entre presentes y ausentes
y el paradigm a de las acciones reales no es otra que la reivindicatoría.
A R E ZO afirma que una lectura del art. 1215 del C.C, separada del complejo
norm ativo que regula el derecho de dom inio o propiedad, puede conducir, y de hecho
conduce, a la conclusión de que la acción reivindicatoría o acción de dominio, tam ­
bién está sometida a la prescripción extintiva de treinta años y que, por lo mismo, el
dominus luego de ese plazo, por ei no uso de su derecho dom inial lo pierde. N ada más
errado —asevera el autor— que extraer esta apresurada conclusión .’ *011
Com o refiere acertadam ente D IE Z P IC A ZO , la acción reivindicatoría por sí
misma es imprescriptible, o por lo m enos no prescribe en tanto que el poseedor de­
m andado no haya com pletado los requisitos necesarios para usucapir. Si se pensara
que es posible una prescripción extintiva de la acción reivindicatoría separada e in ­
dependiente de ia usucapión, se llegaría al siguiente punto: como el dem andante no
puede reivindicar, en la práctica lia perdido el dominio; pero como el dem andado no

>01!> M E S S IN E O , p ág . 362.
,0H— A R E Z O , P rtjíisió ii, d i e i a m c n e n R ev. / t . E U , T . 7 7 (7 - 1 2 ), ¡ 9 9 1 , p á g . 3 8 0 ............. ......................................................................

♦4 9 0 .
 Mooos de A d q u irir

lo ha adquirido puesto que, por hipótesis, no ha usucapido, es un simple poseedor.

Una situación sem ejante tendría que llevar a la siguiente conclusión: la cosa, objeti­
vam ente, habría devenido nul.li.us, pero el poseedor, al ser su posesión irreivindicable,
en la práctica es un propietario .1012
Enseña el citado autor español, que la prescripción extintiva y la llamada usuca­
pión no son más que dos caras o dos vertientes de un único fenómeno jurídico, que se
presentan, por lo tanto, siem pre indisolublem ente ligadas. Cuando en los arts. 1962 y
1963 del C.C. español (similares ai art, 1215 del C.C.U.) se habla de una prescripción
extintiva de las acciones reales- no se debe considerar incluida entre ellas a la acción
reivindicatoría, cuyo régim en jurídico en materia de prescripción resúlta de las reglas
sobre prescripción del dom inio .1013
En sim ilar sentido, se pronuncia A R E Z O , para quien el dom inio o propiedad
lio se extingue por el no uso, com o sí sucede con los derechos desm em brados. Si no
hay un poseedor que logre usucapir el bien, el propietario que no usa de su derecho,
en absoluto, no pierde la dom inialidad por el m ero transcurso del tie m p o .... El dere­
cho a reivindicar no se extingue ya que es la expresión de la propiedad misma puesta
en acción... solo cesa com o consecuencia de que el dominus perdió su derecho de
propiedad al ser adquirido por un tercero por usucapión. 10 011014
Lo señalado ha sido expresam ente recogido por parte de los órganos judiciales
patrios, al adm itir que la acción reivindicatoría por sí sola no prescribe, sino que el
propietario conserva siempre su acción para reivindicar hasta tanto el poseedor no
adquiera el dom inio por prescripción .1015
Sin em bargo, diferente es el caso de los derechos reales menores que sí son
susceptibles de extinguirse por el sim ple no uso por el tiempo establecido legalmente
(arts. 537, ord. 4o, para usufructo, uso y habitación y 643, ord. 5o, para servidum bres),
En estos casos, el sim ple no ejercicio del derecho apareja su extinción, de m anera
que, la propiedad que se encontraba com prim ida por el gravamen, vuelve a tener
su dim ensión norm al. A diferencia de lo que ocurría con el dom inio, en eí cual ni el
propio derecho, ni ía acción reivindicatoría que permitía su defensa se extinguían por
el n o uso, en los derechos reales m enores, el mero inejercicio provoca su extinción y
la readquisición del contenido ordinario para el derecho que gravaban.
Pero no siempre la usucapión de un tercero conduce a la pérdida deí dominio
y correlativamente de ia acción reivindicatoría, puesto que ello acaece únicam ente en
aquellos casos en que lo usucapido es precisamente el dominio. Por el contrario, si lo
adquirido es otro derecho, v. gr, una servidumbre, el titular dominial m antendrá no
solo su derecho --a u n cuando gravado—, sino también la posibilidad de reivindicar la
cosa ante las agresiones ajenas de que pueda ser objeto. Por lo dicho, entonces, la acción
reivindicatoría del dom inio es totalm ente ajena al plazo prescriptivo extintivo de treinta

1015 D IE Z P IC A Z O , p ág. ] 62,

1015 ¡ b id ó n
l01i A R E Z O , op. n i., pág. 381.
j £ 15 A .D .C .U „ T. X X X II . f. 34, pág. 22; T. X X X V , fs. 24 y 28, págs. 18. 19 y 21; T. X X X V II, f. 30, pág. 21 y T. X X X IX .
------------ f.3 3 ,p á g S :2 7 :....... -r......................................................................................................................................

.491
 W alter H owako

años preceptuado por el art. 1215, en tanto puede ser de m enor o mayor extensión que
aquél. Es así que, el térm ino será menor, si se produce la usucapión abreviada del dominio
por un tercero anles de transcurridos ios treinta a ños; pero, también puede ser mayor
en caso de que nadie posea y usucapa el bien, a pesar del no uso del dominus.

241. Determinación de lo usucapido

La determ inación de lo usucapido encuentra ribetes diferenciales en los dos
tipos de usucapión, en cuanto en una, la usucapión breve, existe un justo título, que si
se está instrum entado, com o ocurre siempre en m ateria inm obiliaria, va a determ inar
lo poseído; en tanto, en la prescripción prolongada, se adquiere tanto com o se poseyó,
rige por ende el principio quantum possessum, tantum praescriptum. Incluso más, la
extensión de los derechos que se adquieren por usucapión no está lim itada por los que
tenía en la cosa el antiguo propietario, porque el que usucape no es el sucesor suyo,
sino que se determ inan por la extensión de la posesión. l l0i6 En cambio, tratándose
de usucapión abreviada, el derecho usucapido.se determ ina por la concurrencia de la
posesión, del justo título y la buena felül7, de manei’á que, norm alm ente, lo usucapido
va a coincidir con lo que se pretendió adquirir a través del título. Consecuentem ente
con ello, si se aspira usucapir más de lo determ inado por el justo título, y por esa
porción, la usucapión debe ser prolongada.

242. Prueba del dominio adquirido por usucapión

La figura en análisis perm ite al poseedor adquirir el dom inio (u otros derechos
reales de goce) p or la posesión de un bien con los requisitos y durante el tiempo exigidos
norm ativam ente. La adquisición opera ipso iure cum plidos ¡os requisitos legales; em ­
pero, en ciertas situaciones se torna menester recurrir a los órganos judiciales a efectos
de lograr la docum entación (título en sentido instrum ental) que refleje la adquisición
consum ada, lo cual le perm ite al adquirente actuar con ei bien en el m undo jurídico
y a su vez, reflexivam ente, acreditar la pérdida de los derechos del anterior titular.
La necesidad de recurrencia a los órganos de justicia procede indudablem ente,
en tanto se pretenda hacer oponible erga omnes lo obtenido, en los supuestos de usuca­
pión prolongada, en los que no hay en general ninguna docum entación —ni siquiera
un justo título— que perm ita acreditar la adquisición del derecho. Para prom over una
decisión judicial y como consecuencia proveer a! usucapiente de un instrum ento que
acredi te el derecho adquirido, se ha instaurado, en su génesis como creación doctrinaria
adoptada por los tribunales y actualm ente recibida legislativamente, la denom inada
acción declarativa de prescripción.

,im BO R R EL Y S O l.líR , págs. 106 - 107

lu,v P U IG BRUTA U, F um lanienio í...-, p ág s. 3 2 9 - 330.

• 492.
 M odos oí A d q u i í i i k

La acción de m arras es apta para subsanar no solo ia in certid u m b re acerca de

la adquisición o no de un derecho, sino también la falta de instrum enta)ización del
derecho conquistado. Por ello, el accionam iento tiene lugar cuando el actor tiene un
derecho adquirido, pero que carece de instrum entali 2ación adecuada, lo cual le cau­
sa perjuicios p o r no obtener reconocim iento de la com unidad y consecuentem ente,
dificultades para la disposición de lo usucapido.
A breviadam ente, la acción declarativa de usucapión tiene por finalidad la obten­
ción de u na sentencia que acordará al usucapiente un título en sentido instrum ental,
que le p erm itirá incorporar el bien adquirido al com ercio jurídico. Al tener el juicio
carácter contradictorio, la sentencia hace cosa juzgada m aterial contra quienes han
intervenido en él.i015! C om o refiere SALVAT, 'es el procedim iento que debe seguirse
para com probar la existencia de la posesión de treinta años y obtener la correspondiente
declaración judicial de haberse adquirido por este m edio ia propiedad de un inmueble,
sea en el caso de sim ples intrusos que han poseído el inm ueble sin título alguno, sea
en razón de haberse poseído con un título desprovisto de valor legal. La inform ación
de posesión treintañal es indispensable, porque a los efectos de p oder disponer del
inm ueble com o propietario, no basta el solo hecho de la posesión de treinta años, es
necesario ia form ación del correspondiente título de prescripción .1019
Una cuestión de indudable interés práctico es la relativa a puntualizar si en los
supuestos de transm isión de derechos posesorios sobre inm uebles que constan en
docum entos públicos inscriptos y que superan el lapso de treinta años, éstos prueban
por sí solos la adquisición por el m odo usucapión, sin que sea m enester incoar su
judicíalización, Y sim ilar interrogante cabe plantearse en los casos en que se verifica
una usucapión abreviada, en la cual el usucapiente disfruta - - s i se trata de bienes
raíces— de un justo título instm m entalizado.
La consum ación de la usucapión opera autom áticam ente p o r el transcurso de
los plazos instaurados por la ley y nada impide que se sum en los diversos períodos
de posesión, p o r lo que si tales condicionantes ocurrieron el poseedor que cum pla el
periodo requerido se hará del dom inio por el m odo antedicho. Y ello es tan así, que
si á pesar de esa adquisición, cede derechos posesorios en vez de enajenar la propie­
dad, la transm isión será de ésta y no de aquéllos. A hora bien, adm itido ello, quien
adquiere ese derecho de propiedad, que se deriva de sucesiva;' cesiones de derechos
posesorios, sin haber obtenido una sentencia judicial que declare su dom inio, ¿adquiere
un derecho con la salud suficiente para que sea inm une a ias agresiones de terceros
que aleguen que la titularidad del bien les pertenece? ¿Es suficiente la com probación
—vía n o ta rial— de que quien enajena ha usucapido, en m érito a las diversas cesiones
instrum entadas, el bien que trata de enajenar?
C'AAÍjBMSSO niega que la determ inación notarial de que se ha cum plido con
los elem entos exigidos para la prescripción tenga la fuerza legal de la sentencia, que

,;,Ü!S' A R E A N 1. pág. 312 .

I01S S A L V A !, pág. 570.

.493.
 W a ij e r H ow ard

tenga el m érito déoponerse-ergw. omnes y que pueda conculcar cualquier reclamación

en forma perentoria, puesto que:

a) no tendría la fuerza legal-para acordar una excepción perentoria contra

la dem anda (arts. 1601/2, 1602 y 1603); : ;■
b) se trataría de una inform ación extrajudicial o una^constatación de hechos
violatorios del debido proceso, puesto que se configuraría sin oír a los
propietarios del bien . 1020 ■;

. Por un sendero similar, R A M IR E Z señala que la cláusula de tradición recogida

en escritura pública prueba exclusivamente el negocio traslativo de la posesión entre
tradente y accipiente, pero no basta para acreditar la posesión m ism a com o fenómeno
oponible a todos, y por consiguiente, la calidad de poseedor del tradente, ni la ausencia
de una causa detentionis en él que elim ine el anim us domini, ni la inexistencia de una
interrupción en favor de terceros que le prive de continuidad, ni de otros vicios, como
la violencia o la clandestinidad, que ja transform en en inútil para prescribir.10071021
Los documentos, aun registrados, de los cuales resultan las cesiones de derechos
posesorios únicam ente se limitan a com probar que quien aducía tener esos derechos
los transm itió a otro sujeto que continuaría en la posesión de la cosa. Empero, su­
puesto ello como cierto, es m enester determ inar si es suficiente para acreditar que el
cesionario que cumpla treinta años de posesión instrum entada, sea por sí o sum ando
las posesiones de sus antecesores, ha usucapido el bien. Y lo mismo acontece cuando
sea preciso com probar que operó una usucapión abreviada, en la cual el usucapiente
tiene com o pilar de su posesión un justo título que la justifica.
Desde ya que esa sola circunstancia no es bastante por sí sola para verificar sin
som bra de duda la adquisición. Y ello por variados factores:

Io) de los diferentes docum entos de cesión no resulta de manera indubitable

que el cedente era titular.de la posesión de la cosa al verificarse el tras­
paso de ésta. Por cierto, aun cuando se encuentren en los instrum entos
cláusulas de tradición ficta, son insusceptibles para constatar que el poder
fáctico sobre la cosa era ejercido por el cedente. N ada impide que, a pesar
de la cesión y su registración, un tercero exírar reg i$t m ¡men te ejerza actos
posesorios y la usucapa en forma prolongada;
2o) no es posible com pulsar que el goce posesorio de quien cum ple el plazo
de usucapión o el de alguno de quienes lo ejercieron anteriorm ente no
fuera interrum pido por la entrada en posesión de un tercero;

1020 CA M B 1A SSO , 'P re s c rip c ió n a d q u is itiv a . C e s ió n d e d e re c h o s p o s e so rio s. P o s e s ió n ’, en Rev, A .E .U ., T. 78. 7 - 12,

1992, p ág . 423.
1011 R A M ÍR E Z , 'L a p re s c rip c ió n a d q u is itiv a en los in m u e b le s e s fa c to r p o te n c ia l d e in c e r tid u m b re ’, pág, 228.

•494.
 M odos de A d quirir

3o) no evidencia que ninguno de ¡os sucesivos poseedores no renunció a la

posesión y por consiguiente, que se produjo una mutación en su status
iuris de poseedor a m ero tenedor;
4o) en sum a, dichos instrum entos no exteriorizan que la posesión estuvo
dotada de los requerim ientos que preceptúa e! art. 13 96.

Por ende, la única vía para probar que la usucapión se ha producido es la ju d i­

cial, a través de un procedim iento que culm ine con una sentencia que despliegue sus
efectos erga omnes. Hasta tanto ello no acontezca, eí cesionario de derechos poseso­
rios tendrá sobre sí la carga de probar en cada ocasión que sea preciso los hechos en
que funda su derecho. Así, a guisa de ejemplo, si quien figura registralmenfe como
dom inus incoa una acción reivindicatoría, el cesionario - poseedor debe acreditar que
la acción se extinguió por prescripción en m érito al acaecimiento de su adquisición
dom inial. Pero lo apuntado dista de ser tarea sencilla, en tanto debe com probar no
solo que es poseedor y que su posesión está ataviada con los requisitos del art. 1196,
sino adem ás que su cedente (y los eventuales anteriores poseedores de los cuales éste
derivó su posesión) poseyeron en igual calidad y que existe un vínculo jurídico que
una todas esas posesiones.
La providencia judicial en m ateria de prescripción es menester únicamente a
los efectos probatorios del derecho alcanzado; opera, por tanto, como requisito ad
probationem, pero ni siquiera de carácter esencial, dado que —como se dijo— su
probanza puede realizarse aun sin obtener una sentencia al respecto, sea por vía de
acción instaurando un litigio reivindicatorio, si el bien le es usurpado al usucapiente y
prob ando en él la titularidad alcanzada, sea por vía de excepción, cuando se prom ue­
va un juicio en el que se desconozca su calidad y realice aquella prueba. Pero sabido
es, que dicha dem ostración solo disfruta de efectos en el juicio en el cual se realiza y
carece de oponibilidad erga omnes.
En consecuencia, la declaración judicial de que se ha producido la adquisición
por usucapión de un bien carece de efecto adquisitivo, en tanto este efecto ya tuvo
lugar cuando la posesión con los requisitos norm ados cum plió el tiempo exigido
p o r la ley1022. Su función es más simple: con la sentencia se prueba la adquisición
ya lograda, es un m edio instrum ental de probar el dom inio adquirido. De suerte
que, la finalidad probatoria de la sentencia de usucapión la diferencia, por ejemplo,
de la escritura pública en m ateria de transm isión de inmuebles, que es un requisito
de forma, ad solem nitatem , de m anifestación de la voluntad y su ausencia ocasiona

¡ov. f)¡cc en ta! s e n tid o IW A N C Z U K R A R A S, q u e l a a d q u is ic ió n d ei d o m in io p o r p re s c rip c ió n , ó p e ra u n a vez

q u e se h a c u m p lid o c o n to d o s lo s re q u is ito s q u e la ley rec la m a (a rts. ] 188 y s i,), n o s ie n d o n e c esa ria , en este
s e n tid o , t r a m ita c ió n ju d ic ia l a lg u n a . La s e n te n c ia d e p r e s c r ip c ió n tie n e u n efe c to m e ra m e n te d e c la rativ o y u n a
ve?, in s c rip ta en el R e g is tro h a c e o p o n ib ie la n u e v a d o m in ia lid a d fre n te a tercero s.
E n s ín te s is , c re e m o s en la u tilid a d d e ta] s e n te n c ia en a r a s d e ia c e rte za ju ríd ic a , s o b re lo d o c u a n d o se care c e de
- d o c u m e n to s p ú b lic o s q u e p e rm ita n p r o b a r la p o s e s ió n , p e ro eila n o c o n stitu y e títu lo , sin o tan solo c! in s tr u m e n to
# p r o b a to r io d e la p r o p ie d a d , p u e s to q u e el v e rd a d e r o títu lo es la p re s c rip c ió n ’ (Rev. A.E.V., T. 76 (7 - 12), 1990,
p á g . 305).

. 495.
 W A im HOW ARD

nulidad absoluta, aun cuando secundariam ente el instrum ento tam bién desarrolle
una función de prueba.
Por esas razones, en el ámbito notarial y en diversos organism os públicos se
estima que no siempre que tiene lugar una adquisición p o r m edio de la usucapión se
considera como imprescindible la obtención de una sen tencia que acredite lo adquirido.
E n efecto, ello so lo se to m a necesario c u a n d o n o e x ista d o c u m e n ta c ió n q u e e v id en cie
}a adquisición. En ese rumbo, es que M O LLA consigna que ‘la sentencia declarativa de
prescripción es necesaria como título justificativo del derecho solam ente en ausencia
de prueba instrum ental idónea. Si ‘la pretensión es m uñir al actor de un instrum ento
que pruebe su derecho, solo cabe exigirlo cuando falte dicho elemento. Todo se reduce
entonces a un problem a de prueba; a falta de prueba idónea, esto es, posesión acre­
ditada por escritura pública, el remedio es la obtención de una sentencia declarativa
de prescripción adquisitiva. Claro está, que en este c aso , a la vez de la prueba de la
que se carecía, se logra el referido efecto de o p o n ib ilid ad erga omnes'. Agrega el autor
que, si bien en la usucapión abreviada, el poseedor tiene la prueba instrum ental de su
derecho (a diferencia de lo que sucede norm alm ente con usucapión prolongada), ello
no ie impide obtener una sentencia que haga oponible su derecho erga omnes. Pero,
si lo que se pretende es la oponibilidad erga omnes del derecho de propiedad, habría
que som eter a todos los títulos de propiedad al cum plim iento de dicha instancia,*023.
Por ende, cuando quien usucape disfruta de un título instrum entado (y nor­
m alm ente registrado, si refiere a bienes susceptibles de ese tipo de publicidad) no
ha de requerir de m anera forzosa la instauración de un procedim iento usucapional,
pues confirm a la titularidad alcanzada con ese título y su propia posesión. La hipóte­
sis torna innecesaria la obtención de una com probación judicial de una adquisición
usucapional; no obstante, como indica M O L L A , esa verificación será menester si se
pretende lograr la oponibilidad erga omnes de la que carece.
Su razón de ser es diáfana: solo los órganos judiciales, siguiendo el procedi­
m iento estructurado legalmente y que tiende a dar am paro a los diversos intereses
com prom etidos, pueden com probar con ese efecto absoluto que se han verificado
los extremos que perm itieron adquirir el derecho por el m odo en examen. Es esa la
única vía admisible para probar frente a todos que la posesión del usucapiente se vio
adornada por los requisitos que im pone el art. 1196.
Por cierto, nada impide que a pesar de que quien se pretende dueño por tener
justo título o ser cesionario de derechos posesorios haya perdido la posesión de la cosa
antes de cumplirse el plazo prescripüvo y un sujeto diferente esté en posesión de ella
o que dicho plazo haya sufrido alguna interrupción o discontinuidad que im pida su
cum plim iento. O bien, que a la celebración del negocio que opera como justo título
o posteriorm ente un tercero haya adquirido la posesión de la cosa, lo cual veda la
usucapión. Nada de esto prueba el título: su misión, más modesta, se limita a com­
probar que quien se suponía poseedor de la cosa a su celebración se obligó a transferir
m ediante la tradición la posesión de que gozaba respecto a ella. De forma que, solo la

11,21 M OLLA, págs. 6 0 9 y 608.

♦4 9 6 .
 M o d o s do Aooumm

judicialización de la usucapión va a tener aptitud para com probar inequívocam ente

y frente a todos que la adquisición ha operado.
C onsecuentem ente, la cesión de derechos posesorios instrum entada y regis­
trada prueba exclusivamente que quien aducía tener dichos derechos los transm itió
al cesionario, pero carece de efectos erga omnes frente a un tercero que posea la
cosa; solo la judicialización de la usucapión provoca la oponibilidad erga omnes de
la adquisición, pero en el entendido de que solo cum ple una función instrum ental,
acreditativa-declarativa de la adquisición, ya que ésta se verificó cuando transcurrió
el tiem po con los requisitos norm ados.
A hora bien, teniendo en consideración lo expuesto, ¿por qué es aceptable en
el com ercio jurídico la acreditación del dom inio con sucesivas cesiones de derechos
posesorios?
En prim er térm ino, estimo que existe un argum ento no jurídico sino de hecho
que se basa en razones de probabilidad. En este sentido, es norm alm ente cierto que
quien acredita ser dueño de una cosa por esas sucesivas cesiones lo es en realidad, más
aún cuando no existen en los Regis tros inscripciones de negocios jurídicos celebrados
por el verus dom inus de la cosa.
En segundo lugar, existen una serie de presunciones, aun cuando sean inris
tantum , que auxilian al poseedor actual de la cosa {vid. en ese sentido: arts. 649, ord.
I o y 654).
Por último, si bien en el m arco teórico la providencia que culm ina el procedi­
m iento de usucapión brinda la certidum bre de acreditar erga omnes la adquisición
producida, la realidad desm iente en múltiples ocasiones ia seguridad conseguida. En
efecto, las características especiales del procedim iento (u gr. em plazam iento n o m i­
nativo, pero por edictos a quien figura registralniente com o último titular del bien
— art. 127.4 del C.G.P.) provoca que no sean escasos los supuestos en que ese proceso
constituye la vía apta para que em erja el fenóm eno de la cosa juzgada fraudulenta. Y
com o dem ostración de ello vale la pena considerar que en los repertorios ju risp ru ­
denciales, si bien existen num erosos casos de cosa juzgada fraudulenta en materia de
judicialización de la usucapión102'1, no surgen (o al m enos los desconozco) supuestos
en los que existan sucesivas cesiones de derechos posesorios en las que los cedentes
carecen de la posesión que transm iten,

243. Cesión de derechos posesorios1025

Com o se indicó (supra N° 1 1 ), la posesión es la forma habitual de exteriorizar

los derechos reales com o el dom inio y los denom inados lim itados o m enores de goce,
dado que norm alm ente titularidad del derecho y posesión llevan una senda c o m iu lr
de m anera que el derecho se manifiesta a través de la posesión de la cosa.
^ A g u isa d e e je m p lo ; A .D .C . V., T. XXVÍ11, !s, 602 y 603, págs. 223 - 22 5 ; A .D .C . U„ T. X íX . í. 575, p á g . 324, L.¡. U ,
- T. C I, c a s ó i 1.50'!, p ág. 164; i . / . V., T. LX XX , c a so 9267, p ág s. 403 — 405.
.lM5 E ste te m a y ti del n ú m e r o a n te rio r, los a n a lic é en 'C e s ió n d e d e re c h o s p o s e s o r io s ’, A .D .C . 0„ T. X X X I, sec. D o c t,,
págs. &79 y ss.

.497.
 W aí.ter H o w a rd

Pero si bien ese es ei ■-escenario habitual, nada obsta a que desarrollen una vida
independiente y que el poseedor no sustente su poder Táctico en derecho real alguno. ¡
Desde que la posesión confiere a su titular un conjunto de derechos y facultades con
contenido económico y que constituyen objeto de interés, es situación de frecuente
ocurrencia que muchos sujetos, en ejercicio de su autonomía; privada, pretendan lo ­
grar la posesión de una cosa, aun a sabiendas de no pueden alcanzar conjuntamente
su propiedad. En esos casos, la ventaja de la inm ediatez en el goce del bien supera el
interés por la regularidad instrum ental.
El dom inio y los demás derechos reales de goce son objetivables de regla a través
de la posesión, de suerte que si bien es corriente que se conduzcan conjuntamente,
es posible tam bién que transiten por cam inos autónom os y quien está en posesión
de la cosa no tenga com o pilar de su poder un derecho regularm ente constituido por
quien tenía el dom inio de ella.
En abstracto, la idea de cesión de derechos posesorios es amplia pues engloba
tanto aquellas hipótesis en que los interesados transm iten a través del trasiego pose­
sorio un derecho real de dom inio u otro derecho real menor, hasta aquellas otras en
que solo se transfiere la posesión, no traspasando derecho real alguno por ausencia de
poder de disposición en el transm itente, sea ello ignorado o sabido por el adquirente.
Pero en concreto, en la práctica notarial y en los tribunales, se conoce como
cesión de derechos posesorios la suma de negocios jurídicos por intermedio de los
cuales un sujeto no dueño que posee un bien (generalmente el usurpador o quien
deriva sus derechos de él) le transfiere la posesión que detenta a otro, de forma que
éste queda respecto a lo transm itido en la misma situación jurídica que aquél.
Sin embargo, la cesión de derechos posesorios como negocio jurídico en pu­
ridad no existe, sino que es el efecto que forjan otros negocios que tienen atribuida
una función de cambio, es decir, com praventa, perm uta, donación, dación en pago,
etc. seguidos del modo tradición. Por ende, incum be en cada caso la aplicación de la
norm ativa referente a esos negocios.
El codificador uruguayo fue avaro en previsiones respecto al fenómeno m en­
cionado; no obstante, tajnto del inc. 2o del art. 647 como del inc. 2o del art. 775, entre
otros preceptos, brota que la posesión se puede transm itir con independencia del
dom inio u otro derecho real de goce .5026 Del m ism o m odo, a pesar de la trascen­
dencia económica y social que acom paña a la cesión de derechos posesorios, pocas
investigaciones doctrinarias se han ocupado de él .1027 Pero ello no ha impedido que,
con sum a frecuencia, se realicen transacciones en las cuales se transm itan solamente
los derechos posesorios que un sujeto tiene respecto a una cosa, conociendo tanto el
adquirente c o j t i o el profesional interviniente que esa transmisión posesoria no implica
el trasiego dominial, dado que el tradente carece de la titularidad de lo tradido.

ioz<i y (a u ib jé p a d m ite n la figura en an á lisis, sin á n im o d e a g o ta r In n ó m in a : la Lev N° 36 .107, d e 3) d e m a rz o de 1990,

q u e o c a el I m p u e s to a las T ra n s m is io n e s P a trim o n ia le s y la ú ltim a ley reg istra! N <' 16.871, d e 28 d e s e tie m b re
d e 1997.
1027 Así, en los ú ltim o s tie m p o s, ú n ic a m e n te ha sa lid o a la lu z el p ro fu n d o a n álisis de VGl.-KSIAS, en su o b ra Derecho de
las cosas, T. 1!, La posesión y sus cnr.uus'micins; n o o b s ta r le c o m o >c verá m e s e p a ro en a lg u n o s d e su s p o stu la d o s.

‘ 498*
 M odos di A dquirir

Desde el punto de vista estructural, la cesión de derechos posesorios no d i­

fiere m ayorm ente de la transm isión dominial, en tanto requiere un negocio jurídico
obligacional (título hábil para provocar el efecto real) y uno dispositivo en sentido
estricto que verifica el trasiego posesorio. El traspaso es operado p o r m edio de éste,
pero com o se trata de una figura que no dice en qué sentido interviene la entrega, el
negocio obligacional, orientado por su función de cambio, le confiere definición a esa
entrega y determ ina en qué concepto se efectúa.
La figura explorada produce el entronque de los m odos originarios y deriva­
dos, dado que si bien la posesión se adquiere a través de un m odo derivado, com o la
tradición o la sucesión, la propiedad, en cambio, se consigue por un m odo originario,
com o lo es la usucapión.
Q uien adquiere derechos posesorios puede usucapir únicam ente en tiem po
prolongado, desde que conoce la falta de titularidad de la cosa por parte del cedente.
No obstante, nada im pide que pueda sumar los diversos períodos de posesión de los
poseedores anteriores, siempre que hayan existido sucesivas transm isiones, sea por
tradición o sucesión, de dicho derecho.
Para que se verifique la cesión de derechos posesorios de un bien inm ueble se
requiere que el título respectivo (compraventa, donación, etc.) se instrum entalice en
una escritura pública, de acuerdo a io dem andado por el art. 1664, ord. Io del C.C.U.
En este sentido, judicialm ente se falló de manera acertada, siguiendo a G U ÍLLO T,
que la posesión cuando tiene por objeto una cosa raíz es un derecho inm ueble y que
com o tal queda som etido a los principios que rigen tal clase de bienes; así, por ejemplo,
ja venta de derechos posesorios sobre una finca para que sea traslativa de posesión
debe otorgarse por escritura pública conforme al art. 1664, num . Io del C .C U . y si no
se llenara este requisito, tí com prador sería poseedor al aprehender efectivamente la
cosa, pero no podría unir a la posesión que hubiera adquirido por sí m ism o, la de su
vendedor , 1028
La postura que adopto se separa netamente de la asum ida por YGLESIAS en
cuanto a las formalidades que se deben cumplir para que se verifique la cesión. Según
este autor, no es necesaria una escritura pública de cesión a los efectos de la prescripción
extraordinaria, ya que de acuerdo al art. 1 2 1 1 , ésta se obtiene sin necesidad de pre­
sentar título’ y no cabe distinguir entre el título original y las sucesivas transm isiones:
solo debe probarse la transm isión y en qué concepto se hizo .1029
No dudo acerca de que quien adquiere originariam ente la posesión no tiene
que presentar título alguno si cumple por sí los plazos estatuidos legalm ente para la
usucapión: solo tendrá la carga de probar en qué m om ento se verificó la aprensión
efectiva de la cosa, conforme lo estatuye el inc. 3° del art, 647.
En cambio, cuando la adquisición posesoria se posa en un m odo derivado, como
lo es la tradición, es m enester la concurrencia de ciertas solem nidades, no en el m odo

,02S A .D .C .U , T, X V Iii, f. 777, p ág . 134.

i0M Y G LESIA S, op. cit, p ág . 259,26(1 e/ ni. A p e s a r de ello, el a u to r e x p resa v a ria d a s ra z o n e s p o r las q u e n o se le p u e d e
a c o n s e ja r a n a d ie h a c e r u n a ce sió n de d e re c h o s p o se so rio s d e u n in m u e b le en d o c u m e n to p riv a d o .

. 499.
 W.MTEít H o w a rd

¿jt-íe excepcionalmente es solemne (arl. 767), sino en el título, siempre que se pretenda
c^ e opere la sucesión jurídica del status posesorio en que se encontraba el cedente.
po1' cierto, como se anunció, para que se veriñque la cesión de derechos posesorios
^ n o b ilia ria se requiere que el título hábil para ello (compraventa, donación, permuta,
c ) se instrum entaiice en una escritura pública, com o exige* entre otros preceptos,
g) ord. i ü del art. 1664. De ahí que mal pueden cederse esos derechos en forma no
píenme o aun verbal com o adm ite la postura que confronto. Todavía más, en el caso,
exigencia instrum ental no se trata de un simple requerim iento probatorio, sino que
un requisito de validez del negocio jurídico transm isivo .1030
La razón de lo expuesto es cristalina: ya desde el Derecho rom ano por el bro-
c$ído de PAULO: nunquam nuda traditio transferret dominium, sed ita, si venditio
aliqua iusta causa praecesseril, propter quam traditio sequeretur, esto es, la sola
{J-£ididón no transfiere el dom inio, sino que debe seguir una venta ti otra justa causa
A virtud de la cual se hace aquélla, se requiere que la tradición se encuentre precedida
qx un título hábil que precise en qué sentido, con qué finalidad se realiza la entrega
la cosa. De esa forma desaparece la equivocidad o neutralidad que caracteriza a
^ figura, en virtud de que el título que opera com o iusta causa tradiiionis le confiere
definición a ia entrega. Ahora bien, como ya se refirió, las vicisitudes o irregularidades
jg l negocio causal repercuten en el dispositivo. Cuando se enajenan inmuebles, que es
que acontece con la cesión de derechos posesorios, el legislador uruguayo, dada la
^ascendencia económica dé estos bienes, im pone determ inadas form alidades para la
manifestación de voluntad de quienes celebran el negocio jurídico obligacionai (v. gr.
0,-ts. 1629, ord. .1 ° del art. 1664). La ausencia de solem nidad acarrea la nulidad absoluta
negocio obligacionai causativo de la cesión de derechos posesorios (art. 1560) y si
pesar- de ello se entrega la posesión de la cosa, ei adquirente la aprehenderá a título
jjginario y no derivado, no siendo posible por consiguiente que sum e su posesión a
del anterior poseedor para lograr el dom inio por usucapión prolongada.
N o com parto por otra parte la conclusión del autor en cuanto a que exista una
vid en cia de la jurisprudencia de considerar que se trata de un problem a de prueba y
0 de solem nidad. Por cierto, es unánim e la posición de los tribunales acerca de que 'la
¿ainiulación de posesiones para obtener 1a usucapión requiere la prueba de un título
j^b il para verificar la transm isión de la posesión’1031. Pero precisam ente cuando llega
j pio m enlo de establecer como se prueba ese título hábil que verifica la transm isión
sentencia que 'la ley admite la unión o accesión de posesiones siempre que exista
j-j vínculo jurídico entre las mismas y si la posesión tiene por objeto una cosa raíz
s un derecho inmueble (arts. 472 - 474 del C.C.) y queda som etida a las reglas que

l.a n e c e s id a d d e e n g a rz a r m e d ia n te in s tr u m e n to s p ú b lic o s la p o s e sió n dei c e d e n t e d e d e re c h o s p o s e so rio s y la

del c e s io n a r io q u e v e n g o d e s e ñ a la r h a s id o rec o g id a , e n tr e o tra s , p o r u n a sen t. del T rib. d e A p e la c io n e s en lo
Civij d e 2 UT u rn o , d e 16 d e m a rz o d e 2 0 0 5 , p u b . en A .D .C . U., T. X X X V I, f. 545, p ág s. 2 5 6 -2 5 7 . Y en igua! se n tid o ,
vid. Á .D .C .U ., T. XXXV, fs. 586, pág. 2 7 4 y 609, pág. 287.
í0y; Ü n ic a n ie m e a guisa d e eje m p lo , vid. A .D .C .U ., T. XIX. 1. 572, pág. 324.

. 500.
 M odos de A d quirir

rigen los bienes raíces, incluida la solem nidad de la com praventa de los mismos que
deberá ser escritura pública e inscribirse en el Registro ... (Cfme. LJ.U. c. 9958).1032
En diversas decisiones judiciales el colofón indicado no resulta con tanta
transparencia, pero no conceptúo que pueda llegar a adm itirse que basta con probar
ei trasiego posesorio a través del acoplam iento a la tradición de un título hábil sin n in ­
guna solem nidad. Así, se falló que ‘para que una posesión pueda unirse a otra anterior
es necesario no solo ia continuidad de hecho sino la continuidad jurídica acreditada
con escrituras de cesión, trám ites sucesorios,-ete .’ !033 En verdad, no creo que el e tc.'
que refiere el fallo pueda entenderse como que se está exigiendo cualquier medio
de p rueba que sim plem ente dem uestre 1a cesión, sino más bien a otros docum entos
públicos (es decir, de la m ism a especie que ios m encionados) que puedan acreditar
quién posee actualm ente y cóm o se hizo de su posesión, por ejemplo, una escritura
pública de transacción o de partición.
La transm isión y constitución de los derechos reales de goce se verifica cuando
se yuxtaponen el título hábil y el m odo tradición, sin perjuicio de lo cual la institución
de la publicidad registral puede, respecto a cierta clase de bienes -—-los registrables— ,
asum ir una m agna incidencia. Por cierto, si bien el ordenam iento uruguayo siguiendo
al rom ano exige para la transm isión-constitución de aquellos derechos únicamente
la conclusión de los negocios jurídicos aludidos, para algunos bienes que tienen la
aptitud de ser registrables, com o los inmuebles y los vehículos automotores, se requiere
tam bién la inscripción en determ inado Registro de la operación con la finalidad de
hacerla oponible a terceros.
Según ei a r t 17 N° 7 de la ley de Registros Públicos N° 16.871 se inscriben en el
Registro de la Propiedad —sección Inm obiliaria-- los instrum entos públicos de cesio­
nes de derechos posesorios sobre bienes raíces. Se trata de una publicidad declarativa
cuyo efecto, según resulta de! art. 54, consiste en hacer oponible a terceros lo inscripto
a p artir de la fecha de ia inscripción (o desde 1a reserva de prioridad en su caso).
Resulta, pues, que la adquisición originaria de la posesión no es inscribible, pero
sí lo es la derivada o transm itida. La prim era se acredita habitualm ente por testigos
(cuyas declaraciones pueden protocolizarse de form a notarial), pero nada impide que
se constate judicialm ente en virtud de lo preceptuado por el art. 11.3 del C.G.P. La
segunda, si se realiza en escritura pública, adm ite el ingreso a los Registros Públicos,
lo cual no ocurre si se efectúa verbalm ente o en docum ento privado, casos en los
cuales com o se indicó no existe, en puridad, cesión de la posesión, sino simplemente
adquisición originaria de ella.
C A M B IA SSO pregona que las cesiones de derechos posesorios inscriptas
regularm ente harán oponible este derecho frente a otro derecho igual o inferior in ­
com patible, inscripto con posterioridad o no inscripto . 103'1

103-2 A.D.C.U., T. XX, í. 523, pág. Mí!; T, XVUI, f. 777, pág. 1 3 4 ;T. X X lll.i. 840, pág. 288.
, 11)33 A.D.C. U.. T X X , f. 760, p ág . 268.
103,1 C A M B IA S S O , op. cit, pág. 426.

.501
 W alter H o w a rd

Ahora bien, para determ inar qué trascendencia tiene en los hechos esa inscrip-
, e$ menester efectuar algunas distinciones. Por cierto, no me quedan dudas acerca
c) ja registración de la cesión desem peña im portantes funciones; v. gr. determ inar
d e jpridad en caso de pluricesión d e jo s derechos posesorios por parte dei cedente
Ia ^ $0]ver el conflicto entre el adquirente de ellos y un tercero acreedor de aquel qüe
° *be 11n em ^ arg° sobre el inmueble. En todos estos casos, la inscripción hace oponible
Í:fíl 0times la cesión y dem uestra que los derechos posesorios no integran ya la órbita
.jjtfonial del cedente y en consecuencia no form an parte de la garantía com ún de
P ^ ^ r e e d o re s .
sljS Empero no resulta decisiva en lo atinente a la adquisición del derecho por usu-
Nada impide que, a pesar de existir la inscripción de una o varias cesiones, el
gea poseído actualm ente por un tercero, que se apoderó de la cosa y que como
jjjiscurrido el tiem po requerido, pueda prescribir, aun cuando su situación no
¡egresado a los Registros Públicos y logrado oponibilidad erga omnes.
£,a razón de ello es cristalina: quien prescribe debe cum plir el tiempo de posesión
^ado, acom pañado de los requisitos que establece el art. 1196, y nada importa
V ° l j 3 adquisición que se encuentre registrada una cesión de derechos posesorios,
P ^ p íi transm isión dominial por parte del ve rus dominus. El ordenam iento jurídico
fl1 at¡ayo exige para usucapir una posesión calificada por los requisitos expresados,
.^ p o rta r a ese respecto quien figura com o titular del dom inio o de los derechos
s o n ° s en ^ ám bito registral. De ahí que, si quien aparece en el Registro como
^os derechos posesorios los transm ite, cuando en realidad carece de ellos
?üseer la cosa un sujeto diverso, únicam ente confiere al adquirente los derechos
él pu£da tener (v. gr, la posibilidad de incoar una acción posesoria recuperatoria,
°^ a a ^ n n o P r e s c , ' i b i ó ) .
w }rG LESIAS expone también que 'para que ía transm isión de la posesión surta
toS es im prescindible que quien la realiza ejerza un poder m aterial y efectivo so-
^ e°\& c° sa>> Pued e t ransm itir la posesión, quien tiene la posesión .1035 Y concuerdo en
gjmple acreditación notarial de la posesión o quien solo puede basarse en una
^ e.jtiiJ'2 ces*ón de derechos posesorios, aun cuando se encuentre registrada, sin
^jsta un p o d er efectivo sobre la cosa, carece de la aptitud suficiente para disponer
^ ^ 0 posesión. Ésta debe resultar de un accionar fáctico sobre la cosa, que traspase las
de constancias instrum entales.
& ei si.n em bargo, en otra dirección disiento con su postura, dado que la cesión de
¿fios posesorios, sea a título singular (título hábil al efecto más modo tradición)
de l^ a |o universal (sucesión mortis causa) no tiene únicam ente un efecto trasmisivo
0 ^ esC,I’^0, s’no “l 116 tam bién es un negocio dispositivo, que sitúa al cesionario (accipiens,
P0' -o o legatario) en la misma situación jurídica que el cedente y que lo dota de
HeI jsniw acciones de que gozaba éste.
l$s g u a n d o opera una transm isión sucesoria, el art. 660 expresamente señala que
^ d e r o tiene y está sujeto a las m ism as acciones posesorias que tendría y a que

T,ríí'SIAS, Páss-26 ] ■262

\oP » ’
•502.
 M o d o s de A d q u ir í

estaría sujeto su autor, si viviese. Pero fuera de esa situación, la cesión de derechos
posesorios por m odo singular, dada la virtualidad dispositiva de la tradición, también
coloca ai adquirente en la m ism a situación jurídica que la disfrutada por el enajenante.
Por ello, nada impide que el poseedor despojado ceda sus derechos sobre la cosa que
poseía, aun cuando carezca de su poder m aterial y efectivo. El adquirente se situará
en la posición de aquél y gozará de sus m ism as acciones para que se le restituya la
cosa que fue objeto del despojo.
Sinópticam ente, entonces, son secuelas de la cesión operada:

I o) el cesionario adquiere la calidad de poseedor de la cosa, por 3o cual se

beneficia con las ventajas que este status le trae aparejadas (art. 649);
2 o) queda colocado en la. m ism a situación jurídica en que estaba situado el
cedente, dotándolo de los m ism os derechos y obligaciones que gozaba o
sufría éste, siempre que estén dotados inherencia;
3o) consecuentem ente, el cesionario es equipado de las m ism as acciones que
podía incoar el cedente. Com o se indicó, ello surge legalmente del art.
660 del C.C.U. para los supuestos en que acontece una sucesión mortis
causa; pero tam bién ocurre para los negocios ínter vivos en atención a
que la tradición debe ser concepíuaüzada no solo com o un negocio de
trasiego posesorio, sino tam bién y fundam entalm ente com o negocio
dispositivo de la situación jurídica en que se hallaba el tradente;
4o) la cesión de derechos posesorios no altera la situación del verus dom inus:
éste sigue equipado de las m ism as acciones para recuperar la posesión
de la cosa, antes o después de verificada la cesión;
5o) el cesionario adquiere no solo la posesión de la cosa sino también los
derechos de que disponía el cedente, com o acaece con el tiem po de p o ­
sesión que había detentado en la cosa. Por ende, la cesión de derechos
posesorios habilita a sum ar a la posesión del cesionario la de los anteriores
poseedores, siem pre que entre las diversas posesiones exista un vínculo
jurídico (título más m odo tradición o sucesión) que las una y todos hayan
poseído cum pliendo con los requisitos del art. 1196;
6 o) el adquirente de derechos posesorios puede usucapir únicam ente en
tiem po prolongado, desde que conoce la falta de titularidad de la cosa
por parte del cedente1036;

10í6 C on lo expuesto m e aparto de lo proclam ado por YGLESIAS. La diferencia con e! autor resulta de su particular
v isió n de! c o n c e p to d e b u e n a fe, d a d o q u e s e g ú n mi p e rfil, c o n s is te cu ‘la c re e n c ia d e h a b e r a d q u ir id o le g ítim a ­
m e n te la p o s e s ió n c o n s u s d iv e rs o s efecto s; n o es n e c e s a ria m e n te , la c re e n c ia d e h a b e r a d q u ir id o la p r o p ie d a d ’
(p ág . 141). D e a h í q u e en el c a so d el c e sio n a rio d e d e re c h o s p o s e s o rio s , a u n c u a n d o c o n o z c a la falla d e titu la rid a d
e n la c o sa p o r p a rte d el c e d e n te , ig u a lm e n te lleg a a a d m itir q u e sea d e b u e n a fe.
S in e m b a rg o , n o c o n s id e r o q u e la b u e n a fe se p u e d a s in d ic a r en e so s té rm in o s . P o r el c o n tra rio , ta n to del a rt.
6 9 3 c o m o del a rt. 1207, se d e riv a q u e la b u e n a fe se v in c u la d e m a n e r a in c la u d ic a b le c o n ¡a c re e n c ia d e h a b e r
a d q u ir id o del verus. d o m in u s (o d e q u ie n tie n e u n d e re c h o re g u la rm e n te c o n s titu id o en la c o sa) o en la ig n o ra n c ia
d e la falta d e leg itim a c ió n o p o d e r d isp o s itiv o d e q u ie n le c o n firió la p o s e s ió n . P o r e n d e , d e s d e q u e el c e sio n a rio

.503-
 W ai.tiík H o w a rd

7o) producida ia cesión, ¡os derechos posesorios ingresan al patrimonio

del cesionario y consecuentem ente integran a partir de ese momento la
garantía com ún de sus acreedores;
8o) cuando ei título hábil que interviene como iusta causa traditionis es
una donación, el donante no es responsable por evicción, salvo que se
hubiere estipulado (art. 1629). Y lo m ism o acontece en caso de venta de
los derechos posesorios, por aplicación del art. 1701, en razón de que el
comprador, al ser consiente de 1a ausencia de poder dispositivo por parte
del vendedor, ‘conocía el peligro de la evicción antes del contrato';
9o) aun cuando existan docum entos públicos, generalm ente registrados,
de los cuales surjan cesiones de derechos posesorios de inmuebles que
sobrepasen los treinta años, ellos únicam ente se lim itan a justificar
que quien argüía ostentarlos los traspasó a otro sujeto que proseguiría
la posesión de aquél. Pero esa sola circunstancia no es bastante por sí
sola para verificar con absolutez la adquisición, en virtud de que de esa
docum entación no resulta de m anera incontrovertible que los sucesivos
cedentes eran poseedores, ni que la posesión de cada uno de ellos estuvo
engalanada de los requisitos que peticiona el art. 1196.

Sin perjuicio de ello, com o se analizó, existen una serie de valederas consi­
deraciones, en lo prim ordial basadas en razones de probabilidades y fácticas, que
provocan que igualmente sea reconocida por la com unidad jurídica nativa la prueba
del dom inio cuando existen cesiones durante más de treinta años que constan en
docum entos públicos inscriptos;

c o n o c e la falta d e titu la rid a d del c e d e n te n o p u e d e , en la p o s tu r a q u e p a tro c in o , c o n s id e ra rs e d e b u e n a fe, lo

c u a l le v e d a u s u c a p ir o rd in a r ia m e n te .
P o r o tra p a rte , ta m b ié n ju zg o q u e es d u d o s o a d m itir q u e el c e s io n a rio d e d e re c h o s p o s e so rio s d is fru te de un
ju s to títu lo , en a te n c ió n a q u e el in c. 1!’ d el a rt. 1208 c o n c e p tu a liz a a éste c o m o el le "al y c a p az de tra n s fe rir la
p ro p ie d a d '. Y a u n c u a n d o es v e rd a d q u e u n ju s to titu lo n o n e c e s a ria m e n te d e b e s e r a p to p a ra ese fin, en m é rito
a q u e p u e d e se rlo p a ra c o n s titu ir o tr a n s m itir u n d e re c h o real m e n o r, p a re c e in d u d a b le q u e el leg isla d o r en to d o
c a so s u p u s o q u e d e b ía ser apeo p a ra la tra n s m is ió n o c o n s titu c ió n re g u la r d e u n d e rech o ,
La c o m p ra v e n ta , d o n a c ió n y o tro s títu lo s d e s e m p e ñ a n la f u n c ió n d e ju s to s títu lo s p a ra la u s u c a p ió n ab re v ia d a,
p e ro s ie m p re en el e n te n d id o d e q u e se h a y a n c e le b ra d o p a ra tra n s m itir a través d e su c o n ju n c ió n c o n el m o d o
tra d ic ió n el d o m in io u o tro d e re c h o real d e g o ce, n o asi c u a n d o s im p le m e n te se lim ita n a v erificar u n trasieg o
d e c a rá c te r p o se so rio .
E s o s títu lo s so n los m is m o s q u e in te r v ie n e n c o m o in sta c a u s a Ira d itio n is, es d ecir, d a n d e fin ició n a la tra d ic ió n
0 e n tre g a d e la co sa, d e fo rm a q u e u n ju s to títu lo q u e n o h a y a te n id o p o r fu n ció n tra n s m itir el d o m in io , carece
d e v irtu a lid a d p a ra a m e r ita r u n a u s u c a p ió n a b re v ia d a d e ese d e re c h o .
R e s u m id a m e n te , e n to n c e s , el títu lo en ja ce sió n d e d e re c h o s p o s e so rio s, se g u id o d el m o d o tra d ic ió n , p e rm ite
s u m a r la p o se sió n de c e d e n te y c e s io n a rio p a ra la a d q u is ic ió n u s u c a p io n a l, p e ro n o u s u c a p ir a b re v ia d am e n te :
y ello p o r d o s razones: en p r im e r té r m in o , p o r q u e ese títu lo n o p re te n d ía te n e r u n a fu n c ió n tra n sm isiv a d e un
d e re c h o rea l del q u e care c ía el c e d e n te ; y en s e g u n d o lu g ar, en m é r ito a q u e el c e sio n a rio care c e d e b u e n a fe.
T a n to la b u e n a fe c o m o el ju sto tiru lo , c o m o e le m e n to s n e c e s a rio s p a ra la ab re v ia ció n d e la u s u c a p ió n , se ca lib ra n
n o solo re s p e c to al d e re c h o q u e se p r e te n d ió tra n s m itir o c o n s titu ir, s in o tam b ién al q u e se a s p ira a u su c ap ir.
Y lo q u e a c ab o d e e x p o n e r h a s id o re c o g id o s p o r lo s trib u n a le s : s e n t. del Trib. d e A pel. en lo Civil d e T u rn o ,
d e 26 d e m ayo de 2004, pu b . en A .D .C .U ., T. XXXV, f. 25, p ág . 19.

♦504 •
 M o d o s oc A d o uiw r

10 °) ia adquisición por usucapión cuando es derivación de una o más cesiones

de derechos posesorios provoca e! fenóm eno de la convergencia de los
m odos originarios y derivados, en razón de que si bien la posesión se hubo
por uno de éstos últimos, com o ia tradición o la sucesión hereditaria, la
propiedad se obtiene por interm edio de un m odo originario, com o lo es
la usucapión. Y esta diferencia conlleva a que sea m enester distinguir qué
acontece con los derechos dotados de inherencia que terceros puedan
reclam ar respecto a lo usucapido.

El usucapiente, debido al carácter retroactivo de la usucapión producida,

reputado dueño desde que el poseedor original del cual derivó sus derechos realizó
el p rim er acto posesorio. C onsecuentem ente, cuando se verifica la usucapión no se
verá afectado p o r los gravám enes constituidos por quien era el dom inus de la cosa
hasta que acaeció su adquisición, dado que los actos celebrados p o r este últim o son
neutralizados por la antedicha retroactividad. En cambio, com o su posesión la hubo
por un m odo derivado, va a sufrir ios gravám enes constituidos por parte de aquellos
de los cuales deriva su derecho posesorio y que fueron constituidos durante el tiempo
en que poseyeron la cosa.

244. Acción declarativa de prescripción

Se le reconoce a DE M A R IA la paternidad intelectual sobre la posibilidad de

iniciar una acción tendiente a que se declare judicialm ente que se ha obtenido un bien
a través del m odo prescripción, lo cual luego fue recogido do ctrin aria y ju risp ru d en ­
cialm ente y a posteriori por la ley con la sanción del C.G.P.
H asta la últim a década del siglo XIX, ía constatación de que se había producido
la adquisición de un derecho por el m odo prescripción se realizaba a través de sim ­
ples inform aciones ad perpetuam de naturaleza voluntaria, en las cuales no se citaba
a todos los que tuvieran interés en intervenir en el proceso, especialm ente a quien
había perdido el dom inio por 3a usucapión deí actor. A través de ese instrum ento,
eternam ente m odíficable por no pasar en autoridad de cosa juzgada al devenir de un
procedim iento voluntario, se constataba la prueba de la propiedad usucapida.
Con respecto a las inform aciones posesorias, que en el D erecho uruguayo se
conocen com o ad perpetuam , 3a doctrina argentina ha expresado que siendo dichas
inform aciones trám ites de carácter voluntario, ellas deben archivarse si aparece un
contradictor que prim a facie acredite un interés legítimo sobre el predio, incum biendo
a los interesados prom over las acciones que juzguen procedentes. Asim ism o, el auto
hom ologatorio se dicta sin perjuicio de terceros y no engendra cosa juzgada y solo
da lugar a una m era presunción de propiedad sin efectos adquisitivos, de m anera que
en un juicio reivindicatorío el titular de la inform ación debería reiterar la p ru eb a .1037

Iu37 G A R D E L L A , ¡(¿gim en p ro c esa l de- la u su ca p ió n , p ág . 70 9 .

. 505.
 W ai.ter H qw a rd

Dice G ARD ELLA, que-el régim en adolecía de dos grandes pecados: uno por
exceso y otro por defecto. Por exceso, en cuanto que los controles legales y judiciales
endebles dieron pie a inform aciones posesorias tram itadas prácticam ente en la clan­
destinidad, que sirvieron de instrum ento para el despojo, que alentaron una verdadera
‘industria de la usurpación. Y por defecto, en cuanto que, por otro lado, el sistema
vigente no autorizaba una sentencia de usucapión con alcance erga omnes, de donde
el genuino poseedor treintañal nunca contaba con una adecuada definición de su ca­
rácter de propietario. De este modo, pues, si ias inform aciones posesorias resultaban
de cómoda tram itación inclusive para quienes jamás fueron poseedores, a su vez eran
de escaso valor para los verdaderos usucapientes: el título así obtenido nacía con una
tara grave, que lo dism inuía en el m ercado inm obiliario y crediticio ,2038
En los inicios del sistema actual, DE M A R IA sostenía que la prescripción ad­
quisitiva da no solo una excepción, sino tam bién una acción; el propietario por pres­
cripción, como todo propietario, puede defenderse cuando se le dem anda y dem andar
cuando tiene un interés legítimo en ello. Con'la acción de prescripción no se busca
el dominio, que ya se tiene, sino que se ‘busca la docum entación de ese dominio. Por
tanto, a través de la gestión judicial, sea que sé presenten o no los anteriores dueños
del bien, el adquirente del bien por prescripción tiene un título docum ental que le
prueba la adquisición realizada . 1039
Correspondió a COUTURE continuar la línea de pensamiento inaugurada por
DE M AR IA . .
COUTURE expresa que la acción de prescripción es sustancialmente declarativa,
puesto que no crea un derecho (el cual se crea por la posesión con los requisitos y por
el tiempo que marca la ley), sino que sim plem ente declara un derecho ya existente, se
limita a pronunciarse sobre el m érito de la gestión, declarando la existencia o inexis­
tencia del hecho constitutivo. Este m étodo tiene un origen germánico medieval, en
donde el poseedor de un fundo tenía el derecho de iniciar un proceso a través una
provocación a todos los com pañeros del m unicipio presentes en la asamblea p o p u ­
lar, a fin de ser investido de su carácter de poseedor. Si nadie se presenta a asum ir el
papel de actor, el provocante, que habría sido en ese caso el dem andado, queda libre
en el ejercicio de sus derechos. Com o expresa el autor, ¿qué otra cosa es la acción de
prescripción, que una provocación del poseedor a los que se consideren con derechos,
para que contradigan sus pretensiones, y poder obtener, finalmente, un fallo que de­
clare la existencia del hecho posesorio? En tal sentido, constituye una provocatio ad
agendum .mo
El autor distingue los casos de jurisdicción voluntaria en que se emplaza ge­
néricam ente a todos los que se consideren con derecho (v. gr. trám ite sucesorio) del
em plazam iento en los procedim ientos del tipo a estudio. En los primeros, se trata de
una simple convocatoria, por lo que, quienes no comparezcan en el procedim iento

10,8 G A R D E L U . op. cit, p ág . 7 )8 .

1039 DE M A R ÍA , P ablo, La prescrip ció n a legada c o m o acción, pág. 4.
iow C O U T U R E , La acción decla ra tiva d e p rescrip ció n , p ág , 58.

. 506 •
 M o d o s de A dquirir

no se hallan representados en el proceso y no están com prendidos en las resultancias

del m ism o; en cambio, en los segundos, el em plazam iento constituye una invitación
al contradictorio, de forma que los que no com parezcan serán representados por un
defensor de oficio, lo cual supone una garantía efectiva del contradictorio. No es ne­
cesario que la contradicción sea efectiva; basta que se halle en potencia, puesto que
es adm isible el ‘proceso sin contienda. ‘El contradictorio en la acción de prescripción
constituye otra de las garantías esenciales,' Su finalidad, es el correctivo de la acción
del peticionante, la vigilancia de sus afirmaciones; el contralor insistente e interesado
de sus pruebas ’. 1041
Considera que esgrim ir la prescripción com o acción y llam ar a la causa no
solo al anterior propietario, sino tam bién a todos los que se consideren con derecho,
más que una acción específica constituye u n a provocaiio ad agendum , procedim iento
interpela torio, cuya finalidad reside en citar a la lucha judicial a todos los interesados,
para dejar saneado, de una vez por todas, el derecho en cuestión ’ 1042
Para C O U TU RE, las líneas del problem a pasan por las siguientes:

a) ‘El em plazam iento por 90 días a estar a derecho y a deducir oposición al

proceso, se formula no solo al anterior propietario, sino a todos los que
se consideren con derecho respecto de los bienes; este em plazam iento
se realiza bajo apercibim iento de que se nom brará a los que no com pa­
rezcan, defensor de oficio con quien se seguirán los procedim ientos; la
participación del defensor de oficio no excluye la intervención necesaria
de los representantes del M inisterio Público y Fiscal’ 1043
b) La sentencia dictada en ese proceso provocatorio dirigido a todos los
que se consideren con derecho a los bienes, pasa en autoridad de cosa
juzgada erga omnes. Ni el anterior propietario ni los derechohabientes
que pudieron haber con cu rrid o al em plazam iento, tienen derecho a
considerarse ajenos a la cosa juzgada. La sentencia pone el derecho del
poseedor a cubierto de cualesquiera pretensión de aquellos que pudiendo
haber com parecido, no lo hicieron.
c) En la previsión de los actos de dolo, fraude o colusión cabe de parte de
los dam nificados una dem anda revocatoria de la cosa juzgada fraudu­
lenta. El proceso puede ser anulado en esos casos; pero la revocación
de la sentencia, no perjudica nunca los derechos que han adquirido los
terceros de buena fe .!044

lM> C O U T U R E , op. cil., págs. 66 - 67.

,o v C O U T U R E , La prescrip ció n a d q u isitiv a y su decla ra ció n ju d ic ia l e n «1 p ro y ec to d e C ódigo de P ro c e d im ie n to Civil,
p á g . 157.
C O U T U R E , o p cil.. p ág . 161.
i(M4 C O U T U R E , op. cil., p ág . )6 2 .
 W a u í k H o w aro

245. Breve referencia a la normativa procesa!

El C.G.P. recogió en general las proposiciones antedichas. En tal sentido, el art.

11, en sus núm eros 2 y 3 exige la existencia de un interés para prom over un juicio,
pudiendo consistir el m ism o en ‘la simple declaración de la existencia o inexistencia de
un derecho, aun cuando éste no haya sido violado o desconocido’ Ello significa, pues,
que ia posibilidad de acudir a los tribunales a solicitar una sentencia declarativa no
solamente existe en los supuestos en que se torna m enester para ei interesado la confor­
mación de un título en sentido instrum ental, como ocurre con las usucapiones largas,
especialmente la de inmuebles, sino que también, es procedente tal accionamiento para
constatar una usucapión abreviada, a pesar de que ya existe un título instrum ental, o
la consumación de una prescripción extintiva.
El procedim iento de m arras es de naturaleza ordinaria y, en general, no se
diferencia de éstos, salvo en lo relativo a la necesidad de presentar un plano del bien
usucapido y en el em plazam iento a los que se consideren con derechos en él.
La ley N° 12.804, de 30 de noviembre de 1960, en el art. 286, im pone la necesi­
dad de que las sentencias declarativas de usucapión de bienes inm uebles tom en como
base y hagan m ención al piano de m ensura descriptivo de los m ism os, debiendo estar
inscripto en la Dirección General del Catastro Nacional, sus oficinas departam entales
o en las dependencias que con anterioridad tuvieron a su cargo dicho cometido. La
ausencia al respecto im pide la inscripción del testim onio de la sentencia obtenida en
el Registro de la Propiedad —sección Inm obiliaria—.
De conformidad al art. 16 del decreto 318/95, de 9 de agosto de 1985, la Dirección
General del Catastro Nacional inscribirá los pianos de m ensura que se utilicen en los
juicios de prescripción en un Registro Provisorio creado a esos electos, habilitando su
uso como docum ento gráfico base en el juicio. La inscripción en el Registro General
de Planos de M ensura a cargo de aquella Dirección solo podrá realizarse a petición
judicial como acto inm ediato anterior al dictado de la sentencia declarativa de prescrip­
ción, a los efectos de cum plim entar lo establecido por el art. 286 de la ley N° 12.804.
El plano a presentar en el procedim iento usucapional debe haber sido confec­
cionado especialmente para ese fin y ser firmado por el o los poseedores o apoderados
de los m ism os (arts. 16, inc. 2Úy 13 del decreto referido).
Con respecto al emplazam iento, son de aplicación los arts. 127 y 89 de la n o r­
mativa procesal. La razón de la especialidad de la situación radica en que en diversas
ocasiones resulta imposible conocer con absoluta certeza a los interesados en oponerse
a la petición del usucapiente. La ley trata de evitar que quienes tienen interés en el
juicio lo ignoren y la form a que estatuyó para obtener ese resultado consiste en citar
a través de edictos, pero en forma nominativa, a todas aquellas personas que puedan
tener interés en ei bien y sea susceptible su conocimiento.
Para la consecución de esa finalidad, la ley preceptúa en el art. 127.4 la citación
nom inativa de quien figure como último propietario en la inform ación registral que
debe presentarse al juicio. Pero no debe creerse que la citación a dicho titular agota la

• 508 •
 M odos dc A d q uirir

lista ele posibles interesados en el procedim iento usucapional. En efecto, nada impide
que los verdaderam ente interesados en el juicio sean personas diferentes al titular que
resulta regístralm ente, dado que aquel puede haber fallecido y los interesados actu a­
les son sus herederos que aún no realizaron o no inscribieron el trám ite sucesorio; o
tam bién, pueden tener 1a calidad de interesados otras personas que pretendan haber
poseído él bien cuya declaración de usucapión se im petra. De form a que, adem ás di-»*
los em plazam ientos nom inativos que preceptúa la ley, deben llam arse genéricam ente
al proceso a todos los que tengan interés en él.
El propio art. 127.4 tam bién regla el em plazam iento a los titulares de los p re­
dios linderos del bien usucapido. El fundam ento de la convocatoria al juicio radica, al
igual que en la exigencia de plano de m ensura, en la determ inación del contenido de
lo usucapido. T ratándose de heredades vecinas, es susceptible de o cu rrir que quien se
encuentra poseyendo un predio, norm alm ente en forma involuntaria, extienda su radio
de posesión a una franja de terreno lindante, por lo que, la disposición procura conferir
al lindero afectado una posibilidad de defensa ante una factible invasión territorial.
La sanción para la om isión o alteración de las formas de em plazam iento la fija
el art. 129 y consiste en la nulidad insubsanable del m ism o .1045
Ei art. 127 del C.G.P., bajo el m em brete de ‘E m plazam iento con dom icilio
desconocido' regula diferentes hipótesis que tienen en com ún la im posibilidad de
convocar al juicio personalm ente en el domicilio a todos los que puedan tener interés
en é i . La im posibilidad puede derivarse en algunos casos sim plem ente de la ignorancia
del dom icilio de la contraparte, como ocurre en la previsión del ordinal Io, m ientras
que, en otras hipótesis, no solo se desconoce su domicilio, sino que, aún más, se des­
conoce quién es ella.
En todos estos supuestos, de imposibilidad de notificación personal a domicilio,
el m edio con que cuenta el ordenam iento jurídico para la convocatoria al proceso a
quienes estén interesados en él, es el llam am iento por edictos. A tales efectos, se rea­
lizan publicaciones durante diez días hábiles continuos en el D iario Oficial y en otro
de la localidad dei proceso, conform e lo m anda el art. 89 del C.G.P., convocando a los
interesados a que com parezcan dentro de ios plazos estatuidos bajo apercibim iento
de que si no lo hacen se les nom brará defensor de.oficio.
Los plazos con que cuentan los interesados para con cu rrir al procedim iento
se prevén po r ei art. 127.3. La incom parecencia total o parcial de los em plazados
provoca el nom bram iento de un defensor de oficio para los incom parecientes, cuya
función es la protección de los intereses de éstos a través del control de la regularidad
del procedim iento incoado.
C om o es fácilm ente perceptible, ei llamada a juicio a través de edictos dista de
ser un m edio ideal e infalible para que quienes interés en la litis tomen conocim iento de
ella. Por tal razón es que debe considerarse un medio excepcional utilizable únicam ente
K' 14 E n c a s o d e in d e f e n s ió n cieí p r o p ie ta r io p o r e m p la z a m ie n to d e fe c tu o s o o irre g u la r, d e b e p r o m o v e r el r e s p e c tiv o
in c id e n le , in m e d ia ta m e n te d e h a b e r to m a d o c o n o c im ie n to d e la e x is te n c ia del p r o c e s o p o r u s u c a p ió n y si p r o s ­
p e ra la p r e te n s ió n n n u la io r ia p o d r í a c c e d e r al p ro ce so c o m o le g itim o c o n tr a d ic to r c o n te s ta n d o la d e m a n d a y
p r o b a n d o q u e n o se v e rific a ro n lo s p re s u p u e s to s d e la u s u c a p ió n [LJ. U.. T. Q . c a so I l.í>(M, p á g . 184),

509-
 W alter H o w a r o

en aquellas hipótesis en que no cabe la notificación del procedim iento al domicilio

de los interesados. Cabe, pues, exigirle al convocante la mayor diligencia y lealtad
procesal (arts. 5 y 63 del C.G.P.) en tratar de em plazar de esta manera y no de aquélla.
De acuerdo a lo anotado, el,em plazam iento a través de edictos puede asumir
dos form as, que necesariam ente se dan de m anera conjunta en el procedim iento
declarativo de usucapión: i

I o) emplazamiento específico, que tiene lugar para aquellos interesados que,

o bien se sabe su nom bre y no su domicilio, o se conoce alguna.calidad
especial que ios hace ser interesados en el juicio, siendo llamados por
dicha calidad (v. gr, últim o titular registral y los titulares de los linderos
cuando es inm ueble el bien en usucapión);
2 o) emplazamiento genérico, para todos los que puedan tener interés en
el juicio. El em plazam iento genérico en materia usucapional será de
noventa días, puesto que se realiza contra persona determ inada o in ­
cierta. M ientras que respecto del emplazam iento de linderos, personas
conocidas e identificadas com o legitim adas pasivamente, o del último
titular dominial, el plazo será el que corresponda según la m odalidad del
emplazamiento a través del cual se los haya convocado.,04t"

Entonces, ia repercusión del em plazam iento radica en 1a energía que va a tener

la sentencia que se dicte en el juicio, en m érito a que la cosa juzgada solo ha de afectar
a quienes han sido convocados a él, careciendo de trascendencia al respecto, que hayan
concurrido o no al mismo.
Como indica COUTURE, entre el emplazam iento genérico y la eficacia universal
de la sentencia, media un paralelism o absoluto. N ingún titular de derecho podrá decir
que el fallo es para él res ínter alios iudicata ya que si tenía algún derecho, él se halla­
ba com prendido en el em plazam iento y debió haber comparecido a defenderlo. No
habiéndolo hecho, carga con las consecuencias de su actitud .’0,17 Tal posicionam iento
es asimism o el recogido por el art. 221 del C.G.P. y el seguido por los tribunal es .1048
De todas maneras, la no concurrencia al juicio por parte de quienes tengan
derechos en el bien cuya declaración de usucapión se pretende, no significa que que­
den en una situación de indefensión, puesto que el propio art. 127.2, establece que el
em plazam iento se realiza con apercibim iento de nombrárseles defensor de oficio. Será

io«¡ V É S C O V ] el <i¡., C ó d ig o G en era) d el P ro c eso , t III, pág. 2 9 1

1017 C O U T U R E , op, cit., p ág . 173.
I0,ii! En esc c a m in o se ha « e m e n d a d o , s ig u ie n d o a C O U T U R E , q u e 'es in d u d a b le q u e el p ro c e s o d e c la ra tiv o de
p re s c rip c ió n ad q u isitiv a tie n e sin d u d a u n p r o p ó s ito d o c u m e n ta l o in s tru m e n ta l. La p ro p ie d a d e x iste, lo q u e
falta es su p ru e b a . FJ p ro c e s o n o tie n d e a c re a r la p ro p ie d a d s in o a d e m o s tra rla . V esta d e m o s tra c ió n d e b e se r
en esen c ia d e c a rá c te r u n iv ersa l. D o n d e la s e n te n c ia n o s u r ta efecto s re s p e c to d e terc e ro s, v ale d e c ir d o n d e n o
in stitu y a 1111e s ta d o de c o sas q u e d e b a s e r c re íd o y a c e p ta d o p o r to d o s, h a fallad o en su s fines. El in s tr u m e n to
ju ríd ic o q u e po sib ilita q u e la s e n te n c ia d e c la ra tiv a c o n n a tu r a l a este tip o d e p ro c e so s s u r ta lo s e fe c to s a n tes
re fe rid o s está d a d o p o r el e m p la z a m ie n to g e n é ric o , el c u a l d e te r m in a rá los lím ite s su b je tiv o s d e la c o sa ju z g a d a ’
(A .D .C .U ., T. X X I!, f. 783, pág. 223).

• 510.
 M o d o s de A d q u ir ir

éste, pues, a quien corresponderá controlar la regularidad del procedim iento y defen­
der los derechos de quienes, teniendo la carga de concurrir al litigio, no lo han hecho.
La jurisprudencia uruguaya le ha concedido trascendencia a la circunstancia
de que los posibles interesados no concurran al procedim iento usucapional a efectos
de oponerse a lo im petrado por el usucapiente.
En general, la gravitación de la no com parecencia se ha traducido en ‘una
presunción favorable al prom otor que perm ite la aceptación de una prueba de un
grado de verosim ilitud razonable, sin requerirse una dem ostración irrefragable de
los requisitos de la usucapión ’. 1049
Se ha juzgado que 'la circunstancia de que nadie se presente a discutir los
elem entos invocados por el dem andante en el juicio declarativo de prescripción ad ­
quisitiva treintenaria, constituye una presunción favorable al prom otor que perm ite
apreciar la prueba con un grado de verosim ilitud razonable, sin requerirse que sea
irrefragable, pero por el contrario, cuando com o en el caso quien ha comparecido
oponiéndose es uno de los linderos, es necesario que la prueba del actor sea plena y
totalm ente convincente sin dejar duda alguna ’. 1050
C uando ha mediado oposición frontal respecto a la pretensión de adquirir por
prescripción adquisitiva el inmueble, el criterio de valoración de la prueba tendiente a
dem ostrar la verificación de los actos materiales posesorios debe ser más riguroso .1055
Además de todo lo expuesto, la dem anda instaurada cuando trata respecto a
inmuebles o vehículos automotores es posible inscribirla en el Registro de la Propiedad
(arts, 17,8 y 25.E de la Ley O rgánica Registrai N° 16.871, de 27 de setiembre de 1997).
Ello, claro está, sin perjuicio de la inscripción del testim onio de la sentencia por ia
cual se disponga la usucapión, de conform idad al ord. 10 del art, 17 y lit. A) del cuerpo
legal citado, cum pliendo la función de publicidad noticia (supra N° 15).

246. Sentencia declarativa de usucapión

Las sentencias de tipo declarativo son aquellas que únicam ente se limitan a
constatar (declarar) la existencia de una situación jurídica preexistente, es decir, no
m odifican una situación jurídica anterior, como, las sentencias constitutivas o las de
condena. TARIG O sostiene que son sentencias declarativas aquellas que tienen como
contenido la mera declaración acerca de la existencia de un derecho’ Pero como toda
sentencia contiene, necesariam ente, una declaración, a éstas —que a diferencia de las
dem ás, agotan su objeto en la declaración— suele llamárselas, para mayor claridad,
meramente declarativas\ C o m o bien aclara el autor, tam bién es d e c la ra tiv a , to d a sen­
tencia desestim atoria de la dem anda, por cuanto en ella el tribunal se limita a decla­
rar la falta de fundam entación de la pretensión. Por tanto, en todo caso la sentencia

l0„49 A .D .C .U ., T. IX, í. 660, pág. f>3.

1050 A .D .C .U ., T. X I, f. 527, pág. 75.
1051 A .D .C .U ., T. XX I, f. 759, pág. 268, T. X X V J], f, 539. pág. 201 y T. X X V IO , f. 598, pág. 222.

■511
 W altéíí H ow /ií®

dictada en un procedim iento de prescripción es de ese carácter, sea que reconozca la

pretensión del actor, sea que la descarte .1052
Conform e al arl. 218 dei C.G.P., de regla, la sentencia adquiere la eficacia de
cosa juzgada respecto a las partes que intervinieron o fueron citados al litigio y a sus
sucesores a título universal, sin perjuicio de otros interesados que m enciona el propio
precepto. Pero en m ateria de acción de prescripción, asume fundam ental trascendencia
lo estatuido por el art. 221 del cuerpo procesal, regulatorio de los efectos de la cosa
juzgada en procesos con emplazam iento a personas indeterm inadas o inciertas. De
acuerdo a la disposición, cuando existe emplazam iento genérico, la sentencia también
surte efectos en relación a todas las personas com prendidas en el emplazamiento. Por
ejemplo, sí en el em plazam iento por edictos a los efectos usucapionales se emplazó a
todos quienes tuvieran interés en el bien usucapido, 1a sentencia afectará a todos los
que se consideren con derecho en él, aun cuando no hubieran concurrido al juicio,
De esta m anera, se logra probar el dom inio adquirido con eficacia erga omnes, por
consiguiente, no solo respecto a los que tuvieron noticia e intervinieron en ei juicio,
sino también, frente a aquellos que no se enteraron o que, aun enterados no concu­
rrieron a él,
Mas, la propia norm a, con la finalidad de evitar una actitud fraudulenta o dolosa
del usucapiente, lim ita los efectos de ese em plazam iento genérico, estableciendo la
no afectación por la cosa juzgada para aquellos que, no obstante estar incluidos en el
llam ado por edictos, su identidad era conocida por alguna de las partes. Por tanto, si
se llamó al juicio com o desconocida o incierta a persona cuya identidad era conocida,
la sentencia no surtirá efectos contra ella. Así> a guisa de ejemplo, si se emplazó por
edictos a quien aparecía com o titular del bien en la inform ación registra!, conociendo
el usucapiente que habla fallecido y quienes son sus herederos, sea todos o alguno, la
sentencia no adquirirá fuerza de cosa juzgada contra éstos.
Sin embargo, la ley se encarga de proteger a quien adquirió el bien basándose
en la aparente regularidad del procedim iento usucapional, de forma que, si quien
obtuvo la sentencia que declaró la adquisición del dom inio lo enajena, los interesados
que fueron irregularm ente emplazados no tendrán acción contra el adquirente (art.
221 del C.G.P.).
E1 procedim iento de usucapión tiene com o finalidad constatar la adquisición
producida: mas, nada im pide que si al final de! procedim iento no se logra probar la
posesión por el tiem po exigido por la ley (v. gr. lps treinta años para la prescripción
prolongada de inmuebles), pero sí un tiem po de posesión m enor, el tribunal intervi-
niente dicte una sentencia condicional o de futuro (art. i 1.3 del C.G.P), de modo que
al concluir el plazo fallante, el fallo judicial dictado previam ente facilite la verificación
judicial de 1a usucapión consumada.
Corno ya se indicó, la sentencia dictada en ei procedim iento usucapional sim­
plem ente se limita a constatar que se ha producido la adquisición de un bien por la
posesión durante el tiem po y con los requisitos exigidos norm ativam ente. El veredicto

íü $2 T A N IC O , Letciouei tic Derecho Procesal Civil, T . I ! , pág. 179.

 M o d o s o e Aooum m

judicial no crea ei estado dom inial para el usucapiente, sino que constata, reconp&e,
que esa adquisición se ha producido. Com o bien anota CO U TU RE, la sentencia decla­
rativa 'no inviste al poseedor de la condición de dueño. Tal condición la adquirió p o r
m inisterio de la ley, con el solo hecho de la posesión, aun en ausencia de justo título
y de la buena fe. La sentencia no es ni un 'plus’ ni un ‘minus* con relación al derecho.
N ada da, ni nada quita, ya que el dueño es dueño, sin necesidad de la sentencia, ni
ésta puede tener la virtu d de dism inuir o retacear la condición atribuida p o r la ley Es
evidente, pues, que se está en presencia de una sentencia declarativa, de aquellas que
tienen p o r objeto la determ inación, especificación o dem ostración de la existencia de
un derecho’. ‘El juez no quita ni pone, sino que constata o certifica la existencia de un
estado de hecho y los efectos de ese estado en ei m undo jurídico .’ *053
En similar sentido se pronuncia GARDELLA, al expresar que el poseedor treinta­
ñal es ya propietario por el solo hecho de la prescripción adquisitiva, pero es necesaria
u na sentencia para que respecto a todo el m undo el poseedor sea el titular dei dom inio
. y no ei anterior titular. Esta sentencia es inequívocam ente declarativa: ella, en efecto, no
constituye en propietario al poseedor, sino que tan solo lo declara tai. Hay un interés
inm ediato en despejar ese estado de cosas am biguo, dañino a ia seguridad jurídica
y contrario a los intereses económ ico - sociales. La acción declarativa de usucapión,
substanciada en sede contradictoria con em plazam iento universal, viene a constituir
así la vía m ás propia para definir el status engendrado por la posesión treintañal .105'1
Se torna menester distinguir dos aspectos estrechamente vinculados que pueden
ser susceptibles de confusión; por un lado, el efecto retroactivo de la usucapión y por
otro, la retroactividad de la sentencia declarativa de prescripción.
Esta última tiene una retroactividad absoluta, puesto que su función es ú n ica­
m ente constatar, declarar o acertar un derecho ya existente, pero sobre ei cual existía
incertidum bre; la sentencia, de esta m anera, lo que logra es que ya no haya duda de
la adquisición producida. Así, en materia de prescripción, la sentencia retrotrae sus
efectos hasta el m om ento en que se completó el plazo usucapional, con las condiciones
n o rm ad a s . 10^5 Ese es un efecto adjetivo, procesal, que coincide en todas las sen ten ­
cias declarativas; puesto que se lim itan a constatar la adquisición de un derecho, su
retroactividad alcanza ai m om ento en que se produjo la adquisición. Judicialm ente
se expresó que ‘el efecto temporal de las sentencias de prescripción adquisitiva, com o
toda sentencia declarativa, tiene efecto retroactivo absoluto ’ 1056
Sin em bargo, diferente es la retroactividad de la usucapión propiam ente consi­
derada, ya que ésta no se halla vinculada de form a inexorable con un procedim iento
usucapional. En efecto, la usucapión lograda, haya o no sentencia judicial, se retrotrae
hasta el m om ento del prim er acto posesorio. No hay coincidencia, p o r consiguiente,
de los efectos sustanciales del instituto con los efectos procesales, puesto que aquellos
van m ás allá que éstos, abarcando todo el lapso prescriptivo.
11,53 C O U T U R E , op. cit.. p ágs. 170 - 171.
105,1 G A R D l-L L A , op. cit.. p % s . 7 2 0 - 721.
1Ü5S T A R IG O , pag. 214.
,u5í> / l . n c . u , T .X i .r . 528, ( ) % 7 6 .

. 513.
 W ai.ter H o w a r o

247. Sentencia obtenida con fraude

Si la sentencia que declara la usucapión se logró de forma fraudulenta (v. gr.

se probó fraudulentam ente un tiem po de posesión que en realidad no existió), con
base en el principio/raw s omnia corrumpií, es adm isible una. acción independiente de
nulidad por cosa juzgada fraudulenta, que al aplicarse respecto a una nulidad absoluta
se torna imprescriptible.
A través del fraude procesal se logra un resultado que con una actuación correc­
ta, ajustada a derecho, no se hubiera logrado, o aun'cu an d o el resultado igualmente-
se hubiera obtenido, habría exigido una m ayor actividad procesal de parte de] sujeto
defraudador. El fraude procesal y su consecuencia, la cosa juzgada fraudulenta, se
producen en supuestos en los que objetivam ente se ha seguido el iter procedimental
ordenado por la ley, pero la finalidad del sujeto que instaura el proceso (sujeto activo
del fraude, defraudador) no coincide con la finalidad objetiva para la cual legalmente
se ha instaurado el procedim iento (prim er supuesto) o a través de un acto fraudulento
o insidioso se obtiene un resultado que actuando derecham ente no se hubiera obte­
nido o en caso de obtenerlo, hubiera requerido un m ayor esfuerzo procesal (segundo
supuesto).
En el prim er caso, se utiliza el procedim iento para lograr un resultado que
no es adm itido por las norm as sustanciales: el defraudador usa aviesamente de las
formas procesales para la satisfacción de un interés personal que no es protegido por
la legislación.
En el segundo supuesto, se utiliza el m ecanism o del proceso con la finalidad
que objetivamente estableció la ley, pero en todos o en algunos actos procesales se
obra insidiosam ente, de forma de provocar un perjuicio a un tercero; por ejemplo,
el frecuente caso en que dolosam ente el actor dem anda a su contraparte a través de
edictos cuando efectivamente conoce su domicilio, provocando así una situación de
indefensión que im pide rebatir lo dem andado por aquél .3057
El C.G.P. ha previsto —en el art. 114— la posibilidad de anular, aun después de
finalizado el proceso, los actos procesales realizados m ediante dolo, fraude o colusión.
La legitim ación para solicitar dicha nulidad es determ inada en forma amplia por el
precepto, desde que pueden solicitarla todos aquellos a quienes el dolo, fraude o colu­
sión ha causado perjuicio, hayan sido partes en el proceso o ajenos a él. Sin embargo,
no puede pedirla la parte que concurrió a causarla. La consecuencia de la declaración
de nulidad es la reposición de las cosas al estado anterior a los actos viciados.

10S7 Vid. en tal s e n tid o , A .D .C . U., T. X IX , C. 575, p ág . 324: I-i a}' fra u d e c u a n d o ia e x iste n cia d e o c u p a n te s en ei b ien es
c o n o c id a p o r q u ie n im p e tra la a c c ió n d e p re s c rip c ió n y d e b ie n d o e m p la z a rlo s en fo rm a p e rs o n a l, n o lo hace, con
e¡ p r o p ó s ito d e e v ita r u n a d e fe n s a d e su s p o s ib le s o e v e n tn a le s d e re c h o s . A te n d ie n d o a las m is m a s c o n s id e ra c io ­
n e s, la S u p re m a C o rle d e Justicia, en fallo d e 28 d e n o v ie m b re d e 200S (A .D .C .U , T, X X X V I, f. 547, pág. 259),
con b a se e n q u e el a c to r en el p ro c e s o d e p r e s c r ip c ió n c o n o c ía , d e b ió c o n o c e r o p u d o a v e rig u a r el d o m ic iló io
del titu la r del in m u e b le a p re sc rib ir, p e ro ig u a lm e n te r e c u r r ió al e m p la z a m ie n to p o r e d ic to s, se c o n s id e ró q u e
‘c o n s titu y e c a u sa ! su fic ie n te d e n u lid a d h a b e r ie s io n n d o d e m o d o irr e p a r a b le la g a ra n tía d e U d e fe n s a , p u e s el
e m p la z a m ie n to g e n é ric o n o tra b ó c o rr e c ta m e n te la litis c o n el titu la r d o m in ial',
 M odos de A d q uirir

Ello sin perjuicio de la posibilidad de que la nulidad se hubiere subsanado,

conform e al art. 1 1 2 , ya sea porque conocido el dolo, fraude o colusión, la p arte lo ha
consentido o no solicita la .declaración de nulidad correspondiente.
Si el proceso está pendiente, la anulación de los actos procesales fraudulentos
puede pedirse m ediante la prom oción de una dem anda incidental (art. 115.3). En cam ­
bio, si el proceso ha finalizado y la sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada
la .única vía recursiva para obtener la nulidad es el recurso de revisión (arts. 281 - 292
del C.G.P.), el que se instaura ante la Suprem a C orte de Justicia (art. 286) en el plazo
de un año com putado desde que la sentencia im pugnad a quedó ejecutoriada, salvo
que el recurrente hubiera conocido o debido conocer el acto im pugnado en cuyo caso
el plazo es de tres meses (art. 285 parag. 1 y 3).
• Vencidos dichos plazos, la nulidad ocasionada por el fraude procesal queda
convalidada y por ende, la sentencia que la dictó se to rn a inim pugnable.
Pero aún en ese supuesto, cabe la ya m encionada acción in d ep en d ien te de
nulidad por cosa juzgada fraudulenta, que es im prescriptible .1058
Los tribunales uruguayos fallaron acertadam ente que la sentencia declarativa
de prescripción adquisitiva treintañal debe ser anulada cuando el titular del inm ueble
no fue em plazado nom inativa y personalm ente com o debió serlo, siendo que su id e n ­
tificación y su dom icilio eran conocidos para el accionante, utilizando la diligencia
media de un buen padre de familia, en razón de que la acción de prescripción se inició
contra quien era el hijo del prom otor y su cónyuge.
Sabiendo el prom otor la identidad y el dom icilio de su hijo,, el em plazam iento
por edictos --m á s que encam inar o posibilitar el ejercicio adecuado de su derecho
de defensa frente a la pretensión de prescripción— se enderezó al ocultam iento de
su pretensión de titularidad dom inial exclusiva del inm ueble objeto de prescripción
logrando en form a oculta o clandestina respecto al legítim o contradictor, una se n ten ­
cia declarativa con eficacia erga omnes que satisficiera --s in el debido control de los
legítim am ente interesados™- su pretensión ’.5059

248. Retroactividad de los efectos de ia usucapión

En el D erecho uruguayo y en el com parado más próxim o, no existen preceptos

que expresam ente y con carácter general le atribuyan efectos retroactivos a la usuca­
pión producida. Sin embargo, tanto la doctrina nacional1060, com o extranjera 1061 le

105íl Si re c a y ó s e n te n c ia d e f in it iv a a m p a r a n d o !a p re te n s ió n a d q u is itiv a t r e in t a ñ a l, e n b a s e al f ra u d e d e l p re s c r ib ie n te ,
e x is tie n d o u n a a p a rie n c ia d e c o sa ju z g a d a , to s d e re c h o s cié) p r o p ie ta r io n o s e v e n d e s g u a r n e c id o s p u e s tie n e
e x p e d ita la via de! p r o c e s o o r d in a r io p a ra ia r e v o c a c ió n d e la c o sa ju z g a d a fra u d u le n ta , L.J. O., T, C I, c a so 11.504,
pág, J 84. vid. ta m b ié n L.J. U-, T. LX X X , c a so 9 2 6 7 , p ág s. 403 • 405.
^ A .D .C .V .. T. X X V III, fs. 6 0 2 y 603, p ág s. 223 — 225.
,oso CESTAU , pág- 28.
iWI A sim p le vía e n u n c ia tiv a : A L B A L A D E IO , I n s lilu c io iie s ... p ág . ] 09; A L E SSA N D R J cí a l , p ág . 4 7 0 ; JO S S E R A N D ,
^ pág. 198; M E S S IN E O , p á g . 325; P L A N IO L y R IPE R T , p á g . 631; P E Ñ A IL IL L O , p ág . 289; SALVAT, N» 1014,
p ág. 568.

.515 .
 W a l íé u HowAíto

confieren ese carácter, bailando ia base para sostener su procedencia en ei sími! dei art.
1961 ord. 1 ° del C.C.U., que solamente atribuye ese efecto a un supuesto específico: no
se considera ganancial el bien que uno de los esposos poseía antes de ia vigencia de lá
sociedad conyugal, aun cuando la prescripción se complete o verifique durante ella.1062
£1 efecto retroactivo en análisis tiene com o consecuencia que si bien la adquisi­
ción se produce al cumplirse e) plazo norm ado, sus efectos se retrotraen al m o m e n t o
en que el usucapiente realizó el prim er acto posesorio, esto es, se convierte en titular
dei derecho al final dei plazo, pero su titularidad le es reconocida como si le corres­
pondiese desde el principio de su posesión . 1063 > . '
De suerte que aquel efecto actúa positiva o negativamente, según los casos,
con referencia a los negocios jurídicos celebrados durante el período de posesión dei
usucapiente. Por cierto, la usucapión se manifiesta positivamente, confiriéndoles una
eficacia superviniente, una retrolegitim ación, a los negocios jurídicos celebrados por el
poseedor durante su posesión y antes de la consum ación de aquélla. Ello implica, que
los negocios que celebró el poseedor y que eran ineficaces al mom ento de la celebra­
ción —por devenir de un non dom inus— adquieren eficacia a posterior/, dado que su
falta de legitimación se subsana retroactivam ente. Por tanto, si el poseedor pretendió
constituir un derecho en el bien usucapido —v. gr. un derecho real de usufructo-—, antes
de transcurrido el plazo usucapional, esa constitución que era ineficaz, precisamente
porque era a non dominus, con carencia de legitimación, adquiere eficacia -----retroactiva
a la fecha de constitución— cuando acontece la adquisición por usucapión del cons­
tituyente. La usucapión producida opera, pues, como una hipótesis de legitimación
superviniente respecto a la constitución del derecho real m enor realizada.
Pero así como la usucapión actúa positivam ente con relación a los negocios
jurídicos celebrados por el usucapiente antes de alcanzar la titularidad dominial,
influye negativamente respecto a los realizados por el ex-titular durante el período
usucapional, dado que la retroactividad provoca que dichos negocios le sean inoponi-
bles al nuevo dominus. Tal consecuencia se deriva de que; así como el usucapiente es
considerado dominus desde el com ienzo de su posesión, reactiv am en te, el anterior
titular pierde su derecho de forma retroactiva a partir de que aquel realizó su primer
acto posesorio. El efecto retroactivo provoca que ios negocios jurídicos respecto al bien
usucapido que hayan sido celebrados p o r el ex- titular, durante el tiem po de posesión
del usucapiente, sean inoponibles a éste.
Entonces, como corolario de lo dicho, en virtud de) efecto retroactivo de la
usucapión, el usucapiente se considera titular del bien prescripto, no desde la con­
sum ación del plazo usucapional, sino a p artir de) prim er acto posesorio. Por ello, si
el ex-titular constituyó algún derecho sobre el bien luego de que aquel ingresó en ia
posesión dei mismo, ese derecho es neutralizado por el efecto retroactivo y se torna
ineficaz respecto al usucapiente. En cambio, la ineficacia que afectaba a los derechos

A L E SSA N D R I eí a i, pág. -170 y jO S S E R A N D , p ág . 198.

ALR a L a D EJO , i/ü íim tio n e s ..., pág. 109.

• 516.
 Modos de A dquirir

conferidos por el poseedor antes de producida la usucapión se destruye, adquiriendo

una eficacia superviniente a p artir de su celebración.
De todas m aneras, la retroactividad de la usucapión, aun cuando 110 consagrada
expresam ente por ei codificador, es una consecuencia lógica dei sistema que contribuye
a la seguridad del com ercio jurídico. Su no adm isibilidad constituye la incorporación
de una causal no prevista al elenco de supuestos interruptivos, en tanto bastaría para
aniquilar los efectos usucapionales que el titular no poseedor de un bien a cuyo respecto
está por configurarse el m odo, lo enajenara a un tercero, provocando de esa manera
la destrucción del tiem po de posesión transcurrido.

249. Consecuencias del efecto retroactivo

La retroactividad de la usucapión produce diversas consecuencias respecto al

bien prescripto, principalm ente en cuanto a los frutos y a los efectos de los negocios
jurídicos que con relación a el se celebren.
La doctrina en general destaca que com o consecuencia del efecto retroactivo
de la adquisición, el usucapiente, que fuera poseedor de m ala fe durante ei plazp
prescríptívo, se hace dueño de todos los frutos percibidos duran te su detentación .1064
La determ inación de la buena o mala fe con relación a los frutos asumía su
trascendencia en caso de procedencia de una acción reivindicatoría, puesto que, con­
form e a los arts. 694 y 695, si el poseedor era de buena fe se hacía dueño de los frutos,
m ientras que si lo era de m ala fe debía restituir no solo todos los frutos percibidos,
sino tam bién, aquellos que culposam ente dejó de percibir.
Al verificarse la adquisición por usucapión, y extinguirse la posibilidad de
triu n far en una acción reivindica loria por el ex-titular dom inial, éste va a carecer ya
de posibilidades para recuperar no solo el bien, sino tam bién los frutos que se hayan
devengado. Asimismo, desde que 1a titularidad se radica en el usucapiente desde que
com enzó su posesión, por esa especie de retrolegitim ación que se m encionó anterior-
m énte, se hace titular de todos los frutos generados por la cosa, y a ia vez, se subsana
la falta de legitim ación de que adolecían las eventuales enajenaciones de dichos frutos
que hubiera realizado (supra N *1 52).
Por otra parte, la retroactividad del efecto prescriptivo transform a en ineficaces
los negocios jurídicos celebrados durante el tiem po de posesión por el ex-titular del
bien, m ientras que, contrariam ente, rem edia la falta de legitim ación y por ende, hace
eficaces, los derechos constituidos por el usucapiente durante el tiem po de su posesión
y antes de la adquisición.
En sede de sociedad conyugal, el acápite del art. 1961 estatuye el carácter de p ro ­
pio para aquellos bienes, que aun cuando se adquieren luego de la vigencia de aquélla»
tienen una causa o título anterior. Por consiguiente, en tanto la tom a de posesión es

*%*' Vid. en la! s e n tid o : CE STA U , p ág . 28; A L E SSA N D R J et a i , p ág . 4 70; SALVA'!’, p á g . 569; P l A N iO L y ftJPER'F.
p ág . 6 3 i,

517.
 W alter H o w a r d

la causa de adquisición del bien que se usucape, el art. 1961 ord. I o establece que es
propio del cónyuge poseedor el bien que se poseía antes de la vigencia de la sociedad 1
conyugal, aun cuando el plazo prescriptivo se complete durante su vigencia.

250. Subsistencia de acciones personales

La prim era situación a dilucidar tiene que ver con los supuestos en que hay
una usucapión basada en un justo título y consiste en'resolver si, a pesar d el derecho-
adquirido abreviadamente, la titularidad lograda puede caer en caso de que quien trans­
mitió la posesión inicie una acción de resolución o de nulidad (relativa) de ese título.
En esta hipótesis, cuando el poseedor.alega para la usucapión la existencia de
un justo título para poder lograr la titularidad anhelada en un tiem po abreviado, si
bien se beneficia por dicho título, tam bién se somete a sufrir los inconvenientes que
él presente. Por consiguiente, si quien enajenó sin legitim ación la cosa solicita la
resolución o nulidad de ese negocio jurídico, al caer éste, cae tam bién la titularidad
alcanzada abreviadam ente por usucapión.
La doctrina uruguaya asim ism o ha debatido la cuestión que enfrenta por una
parte a los arts. 1216 y 1431, que proclam an la posibilidad de accionar del acreedor en
caso de incum plim iento del deudor (art. 1431) y la posibilidad de excepcionarse de
éste por medio de la alegación de la prescripción extintiva, que acontece a los veinte
años (art. 1216), y por otro lado, el art. 1214, que perm ite adquirir el dom inio por
usucapión de un bien mueble en seis años .1065
La duda no se presente con respecto a la usucapión abreviada, dado que la caída
del título impide que se verifique la figura por la ausencia de uno de sus elementos. No
obstante, hay opiniones discordantes frente a la posibilidad de que el adquirente cuyo
título es resuelto debido a su incum plim iento pueda oponer al acreedor - enajenante
la adquisición del dom inio producida por el transcurso del tiempo.
Para MOLLA ‘la obligación de restituir proveniente de la decadencia del título
puede verse postergada por la existencia de un derecho de propiedad en el patrimonio
del deudor em ergente de un m odo originario, ia usucapión, que nada tiene que ver
con el contrato declarado nulo por vicio estructural o resuelto por incumplimiento,
ya que con referencia a la usucapión la vicisitud es indiferente1. Agrega el autor que
el acreedor debe saber que su derecho a la restitución en caso de cesación de eficacia
contractual, cualquiera sea su causa, puede verse frustrado por el funcionam iento de
otro instituto disciplinado por el ordenam iento: la usucapión. Su decisión de confe­
rir un plazo para la integración del precio ... que perm itiera el funcionam iento de la

10(15 l.n c u e stió n ya h a s id o e s tu d ia d a c o n m a y o r d e te n im ie n to d el q u e a q u í le d e s tin o en: Dos e jlu d ro í opuestos sobre

resolución c o n tra c tu a l y u su c a p ió n d e b ien es m uebles, A .D .C .U .. T. X X V I], sec. D o ct.: M O L L A , Los p resupuestos
d e la usu ca p ió n larga y los efectos d e la reso lu ció n d e i controlo: dos c o m p a r tim ie n to s estancos, págs. 555 • 554 }'
C A U M O N T . P revalencia de la acción reso lu to ria del c o n tra to respecto de la prescripción d e b ienes m uebles, págs,
554 - 559; YGLES1AS, págs. I H y ss; A N ÍD O , págs, 63 y ss.
 Modos de A d q uirir

usucapión, es la m anifestación cabal del principio rector de la autonom ía privada que

campea en situaciones de derecho privado patrim oniaL lO S ].1066
Sin em bargo, no tengo el h o n o r de com partir La opinión expuesta. Cuando
quien es dueño de la cosa la enajena, el adquirente se transform a derivativamente en
dom inus (art. 775, inc. I o), por lo que, la usucapión ninguna función está llamada a
cum plir, desde que se trata de un m edio para adquirir derechos ajenos. En esta hi­
pótesis, la resolución del contrato provoca que: a) el adquirente vea desaparecer con
efecto retroactivo ia adquisición realizada; b) se transform e en m ero tenedor, pues
surge la obligación de restituir la cosa; c) no pueda consiguientem ente usucapir aun
cuando tenga la cosa, salvo que se verifique la interversión (art. 1199).
A mi entender, no existe en dicha circunstancia posibilidad de oposición alguna
entre la usucapión y la resolución del contrato por incum plim iento, dado que operan
en ám bitos diferentes: el p rim er instituto es m odo de adquirir derechos ajenos; el
segundo m ecanism o, es una acción personal que perm ite resolver un negocio jurídi­
co que produjo una adquisición, pero que en virtud del incum plim iento del deudor
puede generar su decaim iento.
M ientras que si ía enajenación de la cosa m ueble se efectúa a non dominus,
eí adquirente no se tran sfo rm a en dueño, sino que a lo más adquiere la posesión
de la cosa trad id a (inc. 2o deí art. 775). C om o consecuencia de ello, puede adquirir
a los tres años por usucapión abreviada si es de buena fe .1067 Pero esa adquisición
d o m in ial verificada p o r el tran scu rso del tiem po puede caer por la resolución del
co n trato que inicie el enajenante ante la falta de pago (art. 1431), lo cual conlleva
a que el deudor pierda el dom in io adquirido y m ute su calidad a la ele m ero tene­
dor, La razón de ser es cristalina y estriba en que cuando el poseedor alega para la
usucapión la existencia de u n justo título para p o d er lograr la titularidad anhelada
en u n tiem po abreviado, si bien se ve beneficiado por dicho título, tam bién sufre
los inconvenientes que él presente. En consecuencia, si quien enajenó sin legitima­
ción la cosa solicita la resolución o nulidad de ese título, al caer éste cae también
la titu larid ad alcanzada. En esta hipótesis, la acción solo pertenece al enajenante
no dueño que es q uien m antiene la relación jurídica con el adquirente - deudor; el
verus dominus, a cuyo respecto aquella enajenación es inoponible, tiene la pertinente
acción reivindicatoría.
Sin em bargo, diferente resolución provoca el supuesto en que la adquisición
usucapional se verifica de m anera prolongada frente a la enajenación a non dominus.
En esta hipótesis, dada la calidad originaria del m odo explorado, el adquirente - p o ­
seedor adquiere la cosa por el transcurso del lapso estatuido legalm enle, sin que sea
m enester que presente título alguno (art. 1 2 1 1 , para los inmuebles; art. 1214, inc. 1 °,
para los muebles) en el cual fundar su posesión. Por tanto, la posesión coronada con
los requisitos que estatuye la ley, le atribuye el dom inio, independientem ente de la
l0K MOLLA, o p . cit, p á g s. 5 5 3 - 5 5 4 .
m i ,.¡ a b u e n a fe se m ira d e a c u e r d o a !.a c re e n c ia d e re c ib ir !a c o s a d e i d o n iim tí y n o e n s a b e r q u e n o b a p a g a d o e!
■r... p rec io . Y p o r e s o se h a c e d u e ñ o d e !os fru to s , el ré g im e n d e r e s titu c ió n cíe las m e jo ra s se reg la p o r el d e esa clase
d e p o s e e d o r e s y p u e d e u s u c a p ir a b re v ia d a m e n te .

. 519.
 W a i .Té R H o w a r p

existencia de un título en el cual exista una causa de resolución. Com o corolario, el

verus dominus pierde al producirse la adquisición la posibilidad de im petrar un juicio
reivindicatorío que )e devuelva la posesión y el enajenante non dominus solo conser­
va en su arsenal la acción personal por falta de pago que prescribe a los veinte años
com putados desde que la deuda es exigible y para cuyo cobro puede agredir cualquier
bien que conform e el patrim onio de su deudor.

251. Inexistencia de una obligación natural

SALVAT considera que la usucapión deja subsistente una obligación natural

de restitución y, por consiguiente, sí el poseedor que ha adquirido la cosa por medio
de la prescripción, la restituyera después a su verdadero dueño, esta restitución no
constituiría un acto de liberalidad ni de donación, ni estaría sujeto a las condiciones
de fondo y forma que la ley exige para ellos; el poseedor, no habría hecho en tal caso
sino cum plir con 1a obligación de restituir una cosa que era ajena , !ü68 En igual sentido,
se pronuncian P LA N IO L y RIPERT, para quienes la, adquisición de la propiedad por
el poseedor no impide la existencia de una obligación natural de restitución por parte
de éste hacia el antiguo propietario y ALA S, DE BU EN y R A M O S que aseveran que
en el C.C. español está implícita, la idea de que la usucapión ganada deja subsistente
una obligación natural de devolver 1a cosa . 1069 .
Sin embargo, no es esa la solución recibida en el ordenam iento uruguayo.
Ello por cuanto, en prim er lugar, el art. 1442 en su ord, 3o solo se refiere a que
son naturales ‘las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción’. En el caso de la
usucapión, no hay ninguna obligación civil que se haya extinguido, sino que, por el
contrario, lo extinguido es una acción real para el propietario de la cosa, que no es otra
que la acción reivindicatoría, 1a cual acaece com o corolario de la adquisición ajena.
Por otra parte, ia ubicación del art. 1442 aum enta la luz a dar a la solución de
la cuestión. Efectivamente, su em plazam iento en sede de obligaciones (Título .11, De
las diversas especies de obligaciones, Capítulo IV, De las obligaciones con relación a
sus efectos, Sección única, De las obligaciones civiles y de las m eram ente naturales)
hace inaplicable el artículo a los supuestos de usucapión, que precisam ente se refieren
al dom inio y dem ás derechos reales de goce.
Por último, la restitución que el poseedor haga de la cosa a su propietario, no se
encuentra regulado en el Derecho patrio com o el pago de una obligación, que si bien
era civil se transform ó en natural por el vencim iento del plazo para su reclamación
judicial, sino que dadas las circunstancias queda subsum ida com o un supuesto de
renuncia a la usucapión obtenida.

I06S SALVAT, pág. 568. .

l(Ju9 A L A S, DE l)U E N y R A M O S , p ág . 280.

. 520.
 M odos dc A dquirir

252. Cargas o gravámenes que afectan al bien usucapido

La determ inación de lo que se adquiere por usucapión implica decidir asim ism o
qué ocurre con ios derechos reales que gravaban al bien ai m om en to de su entrada en
posesión. EJ problem a que se presenta dice relación con determ in ar qué vigor tiene el
efecto retroactivo que se le reconoce a la adquisición por este m o d o .1070
Con respecto a los gravámenes posteriores al ingreso en el bien que fueron
constituidos p o r el tx-dom inus, hay acuerdo en que en virtud de la antedicha retro-
actividad quedan sin efecto. Ello se debe fundam entalm ente a que obra al respecto
una especie de pérdida superviniente de legitim ación, esto es, quien tenía aptitud para
producir efectos en el negocio jurídico, retroactivam ente la pierde.
Pero com o el efecto retroactivo de 1a usucapión tiene su lím ite en el com ienzo
de la posesión, se debe precisar qué consecuencias se derivan de los derechos reales
m enores constituidos por ei titular anterior cuando aún disfrutaba de legitim ación
para ello.
Se suele pregonar com o un axioma 1a circunstancia de que la adquisición por
usucapión provoca una purga de todas las irregularidades (em pleando el térm ino en
su m ás lata significación) que puedan afectar la titularidad dom inial. Existe la creen­
cia (y en ello hay m ucho de razón) de que tal m odo adquisitivo al tener com o una
de sus funciones m ás trascendentes sanear la titulación de los bienes, facilitando la
prueba dom inial al evitar la denom inada probatio diabólica, provoca Ja extinción de
cualquier pretensión, que sujetos diferentes ai usucapiente, puedan tener respecto al
bien usucapido. Ello por cuanto, la figura, a la vez de contener una anverso ad q u isiti­
vo, conform e al cual petrifica el derecho usucapido en el patrim onio del usucapiente,
tiene un reverso extintivo, que se traducé en que quienes hayan tenido derechos a la
posesión de ese bien los pierdan,'de forma que, si pretenden su recuperación, van a
ver destruidas sus expectativas por no haber efectuado, desde una perspectiva cro­
nológica, una reclam ación útil.
Pero no siem pre es así. En efecto, esa virtualidad paralizante de la usucapión
frente a reclam aciones ajenas, puede no afectar a la totalidad de los cargas que afecten
al bien usucapido; nada im pide pues que se produzca una colisión entre el derecho
adquirido y algunos gravámenes que se hayan constituido previam ente a la usucapión
y que se hallen adheridos al bien.
Por co n sig u ie n te, una vez co n su m ad a la u su c ap ió n , se to rn a m e n e ste r
d e te rm in a r qué consecuencias se derivan de dicha adqu isició n resp e cto a los
derechos reales que gravan el bien usucapido, lo cual im plica in d ag ar acerca de
si tal ad q u isición p roduce com o corolario la extinción de ellos o si, p o r el c o n ­
trario, quien usucape debe sopo rtar, a pesar de esa adquisició n o rig in aria, esos
gravám enes. Pero desde ya conviene hacer n o ta r que la solución no es hom o g én ea
en todas las hipótesis, dado que la decisión de que gravám enes afectan al bien

,l^ 70 Es ¡a cu e st ió n y o irá s q ue se refiere n e n este cap í t tilo Lis ana lice en l*a n iin H ic tiv id a d d e la u su c a p ió n y los g ravó-
me> iw q u e a fec ta n ai bit:n usucapid o , A .D .C . tA, T. X X iX , sec. D o a . , p á g s. ‘175 -

-521
 W a ltc r H ow ard

usucapido, debe tom ar en c o n sid e ra c ió n necesariam ente quien los constituyo y a

la vez, el m om ento de su constitución: Por tanto, 110 m erece la m ism a resolución la
situación de los gravám enes constituidos p o r el cx-dom inus o por el usucapiente,
ni aquella que tuvo lugar antes de la en tra d a en posesión del bien usucapido que
la de los posteriores. ,
La decisión de la cuestión se vincula de m anera incontrovertible con la atinente
a si el Derecho Positivo uruguayo aceptó la figura rom ana de la usucapió liberlatis,
según la cual una servidum bre se extinguía si el propietario de una finca sirviente
tenía a ésta, durante el tiempo requerido para usucapir en uii eétado contradictorio
con el ejercicio de la aquélla.1071
El período usucapional prolongado en m ateria inmobiliaria coincide con el
plazo de prescripción extintiva de las acciones reales norm ado por el art. 1215 (treinta
años), pero si tiene lugar la usucapión abreviada (sea de muebles o inmuebles), la acción
reivindicatoria se habrá extinguido en esos plazos más breves, por ser incompatible
con el derecho usucapido {supra. N° 240).1072
Pero, fuera del dom inio que es inextinguible por no uso, ocurre que los demás
derechos reales de goce, que implican la cuasiposesión de la cosa, se pueden extinguir
prescriptivam ente en forma independiente a la usucapión que pueda existir. En tal
sentido, puede ocurrir que la possessioad usucapionem por parte de un tercero respecto
a un inm ueble corra en forma convergente con el no uso del titular del derecho real
m enor (v. gr. usufructuario), de m anera que, al consum arse la usucapión, se produzca,
sim ultáneam ente (o casi), la prescripción extintiva de la carga que afectaba el bien.
No obstante, si bien esa puede ser la situación norm al, no es de esencia a los institutos
analizados, en cuanto es posible, que a pesar de producirse la adquisición del dominio,
no tenga lugar la extinción de las cargas que lo gravaban (por ej, porque los plazos de
usucapión del dom inio y de prescripción extintiva de los gravámenes son diversos).
La situación m encionada, en virtud del efecto retroactivo de la prescripción,
no se plantea respecto a las cargas que fueron constituidas por el ex~dominus luego
del prim er acto posesorio del usucapiente, pero, sí es menester dirim ir lo que ocurre
con las cargas anteriores, es decir, aquellas que no resultan destruidas por la retroac-
tividad usucapional
Estim o que la cuestión en el Derecho uruguayo recibe solución con la consi­
deración de tres aspectos:

I o) el principio tantum praescríptum quantum possessum, es decir, la medida

y contenido de lo poseído determ ina lo usucapido;
2o) la inherencia de los derechos reales que afecten al bien;
3o) la retroactividad del efecto usucapional.

1071 ¡O R S y K U N K liL , pág. 213.

1072 A d a p ta d o d e P U IG BRUTAL1, C a d u c id a d ..., pág. 121, q u ie n 1o refiere 3l D e re c h o « p a ñ o l.

• 522*
 M odos de A d q uirir

Quien posee un bien por el lapso requerido lo usucape y su adquisición extiende

retroactivam ente sus efectos al p rim er acto posesorio; no obstante, si hay derechos
reales m enores que ya gravaban el bien al m om ento de iniciar 3a posesión debe so p o r­
tarlos, en virtud de la inherencia propia de éstos (supuesto que no hayan prescripto
extintivam ente). Por consiguiente, a pesar de haber sido poseída una cosa com o libre,
puede no adquirirse una propiedad liberada, cuando los derechos reales m enores aún
no se han extinguido prescriptivam ente por no uso. Éstos pueden tener -—com o se
an o tó— un plazo de extinción por no uso diferente al plazo necesario para usucapir.
Así, quien usucape en seis años u n bien m ueble que soporta, por ej. un usufructo,
adquiere el bien con el gravam en, desde que la extinción de este derecho real se
produce por el no uso de treinta años. Vale decir, pues, que la acción reivindicatoría
(denom inada para este supuesto acción confesoria) del titular de) derecho real m enor
recién se extingue en dicho plazo y hasta su extinción puede exigir la restitución del
bien, a pesar de la usucapión consum ada.
La postura expuesta puede conducir a sostener que existiría una discordancia
en base a la siguiente hipótesis: quien usucape el usufructo de un bien borra con ello
el usufructo anterior constituido sobre ese bien, sin em bargo, quien usucape ia p ro ­
piedad no logra la destrucción dei gravam en. Pero tal discordancia desaparece a poco
que se la analice. En efecto, el usufructo constituido forzosam ente se extingue si un
tercero usucape el m ism o derecho, por cuanto no es posible que existan dos derechos
de igual naturaleza y extensión sobre un m ism o bien, que sean contradictorios; en
cambio, nada impide la adquisición del dom inio y el m antenim iento del usufructo,
puesto que se trata de derechos de diferente naturaleza, que no son contradictorios y
que pueden coexistir respecto a la m ism a cosa.
Por ende:

Io) Sí se entiende com o usucapió Ubertatis, que quien posee un bien com o
libre lo adquiere libre, aun cuando existan gravámenes inextinguidos que
lo afecten y que fueron constituidos antes del com ienzo de la posesión
usucapional, tal instituto no recibe aplicación en el D erecho positivo
uruguayo.
2o) N orm alm ente, quien posee un inm ueble com o libre durante treinta años,
lo adquiere libre, pero no por aplicación de la usucapió Ubertatis, sino
porque e] ordenam iento jurídico (art. 1215) establece la prescripción
extintiva de las acciones reales en treinta años (rem isión del art. 537 ord.
4o).

Sin perjuicio de ello, excepcionalm ente, puede o cu rrir que se adquiera el d o ­

m inio por usucapión prolongada pero no se hayan extinguido los derechos reales
que com prim ían el bien. Ello por cuanto, si bien son coincidentes los períodos de
prescripción (adquisitivo y extintivo), tam bién son independientes y nada im pide que
eV'de prescripción extintiva del gravam en haya sido interrum pido (r. gr. por un uso
 W alter H ow a ro

que no haya afectado la continuidad de la posesión del usucapiente), mientras haya

continuado transcurriendo el lapso de usucapión.
Además, por aplicación del principio tantum praescriptum quantum possessum,
si un tercero com enzó a realizar actos de posesión sobre la cosa en ejercicio de un
derecho conferido por ei ex--dominus (v. gr. el dueño otorgó una servidum bre a favor
del predio vecino y el propietario de éste empezó a utilizarla sin oposición del usu­
capiente) y la cosa fue poseída por éste, como gravada con ese derecho, subsiste aun
después de consum ada la usucapión.1073
3Ü) Quien adquiere un inm ueble por usucapión abreviada, aun cuando po­
sea el bien com o líbre, deberá soportar los gravámenes que no se hayan
extinguido por no uso.
4o) Q uien posee un mueble como Ubre durante seis años lo adquiere libre,
pero nada impide que el titular de un derecho real m enor inicie acciones
posesorias o reivindicatoría para aprovecharse del goce de su derecho,
dentro de los treinta años contados a partir del último uso.107'1
5°) Los derechos reales de garantía no se extinguen por la usucapión pro­
longada, dado que su titularidad no es destruida por no uso, sino por
caducidad de la inscripción registral. De forma que, si el bien usucapido
estaba gravado con una hipoteca que aun no caducó ai consum arse la
usucapión, el usucapiente adquiere el bien gravado con ella.5075

Sin perjuicio de lo dicho, estimo que es diferente la solución a patrocinar

cuando el bien está gravado con el derecho real de garantía o de adquisición —según
las posiciones predom inantes— que resulta de una promesa inscripta. En efecto, en
esta hipótesis, el derecho real que se confiere al adquirente como consecuencia de ía
inscripción registral pertinente, en virtud de la ley N ü 8.733, de 17 de junio de 1931,
solo es a los efectos de cualquier enajenación o gravamen posterior’ y en 1a adqui­
sición usucapional no está involucrada ninguna de dichas condiciones, por lo que
cabe proclam ar que quien usucape no tiene gravado su derecho por la existencia de
una prom esa inscripta (en el caso, reinscripta). Para corroborar tal postura, del art.
17 de la misma ley se infiere que quien debe soportar los derechos que resultan de la
promesa son aquellos que suceden al prom etiente enajenante por un m odo derivado
(la ley reza en la enajenación o traslación a terceros...’) y no por uno originario como,
ya resulta conocido, lo es ía usucapión.

6o) ' En todos las hipótesis referidas se ha supuesto que quien constituyó
el gravamen que afecta al bien usucapido es su ex-titular, pero queda
por verse la situación en que el constituyente lo fue el non dominus que
transm itió ía posesión de la cosa al usucapiente, en base a cuyo título
ltl7:> A L B A L A D t.J O , Institucio n es..., p á g , 109.
En igual s e n tid o , B O R R EL Y SO L E R , pág. 107.
lft7S E llo p u e d e a c o n te c e r p o rq u e se tra ta d e u n a h ip o te c a a favor do! B a n c o H ip o icc a i io dei U ru g u ay , cu y a in sc rip c ió n
c a d u c a a los 35 años (art, 79.6 d e la ley N “ 56.871, d e 2 8 d e s e tie m b re d e 1997).

• 524 •
 M odos de A d quirir

éste pudo adquirir abreviadam ente. En tal caso, ¿puede el usucapiente

basar su posesión en el justo título para abreviar su usucapión y, a la vez,
desconocer el gravam en que soportaba el bien? La cuestión obtiene su
solución en el carácter originario de la usucapión; en efecto, desde que el
adquirente no recibe el derecho adquirido dei non dom inus no le afectan
los derechos constituidos por él; tales gravám enes son sobre cosa ajena
(constituidos con ausencia de legitim ación) y por ende, no afectan el
derecho usucapido.1076

C om o consecuencia de lo expuesto, si se entiende estipulativam ente que la usu­

capió Ubertatis implica que quien posee un bien com o libre, lo adquiere libre’ la figura
no es recibida p o r el D erecho uruguayo, en cuanto colide con la inherencia propia
de ios derechos reales. Por tanto, el usucapiente debe soportar aquellos gravám enes
que excepcionalm ente, a pesar de la extensión de su posesión, no se extinguieron por
prescripción extintiva o p o r caducidad de la inscripción registral.

1976 E n d i fe r e m e p o s ic ió n , refiere H E R N A N D E Z G il. q u e 'si in u s u c a p ió n es o r d in a r ia , el titu lo y la b u e n a fe q u e

a ctú a n c o m o re q u is ito s p a ra a d q u ir ir la p ro p ie d a d , a c tú a n ta m b ié n r e s p e c to d e la lib e ra c ió n d e lo s g ra v á m e n e s ,
Si é s to s a p a re c e n en el titu lo , el u s u c a p ie n te , al in v o c a rlo , tie n e q u e atenerse a él en su to ta lid a d y, c o n s ig u ie n ­
te m e n te , lo s e fe c to s lib e r a to r io s q u e d a rá n excluidos* (p ág , *179)
índices
 Indice alfabético de autores

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. 529.
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 índice

P ró lo g o a la 1? e d ic ió n .................................................................................................. 5

Par t e I
INTRODUCCIÓN

N ó m in a d e o b ra s c ita d a s ú n ic a m e n te p o r ei a p e llid o d e su a u to r ............................ 11

1. O b je to y fu e n te s d e e s tu d io ........................................................................... . 11
2. E n u m e ra c ió n le g a ! d e lo s m o d o s d e a d q u ir ir .............................................. 15
3. A m p lia c ió n d e l a rt. 7 0 5 ........................................................................................ 16
4. Los m o d o s d e a d q u ir ir n o p re v is to s p o r el a rt. 7 0 5 ................................. 16
5. A d q u is ic ió n y s u c e s ió n d e d e r e c h o s ............................................................... 20
6. C o n s e c u e n c ia s d e ¡a a d q u is ic ió n d e r iv a tiv a ................................................ 25
7. C la s ific a c io n e s d e los m o d o s d e a d q u ir ir ...................................................... 26
8. I a c la s ific a c ió n . M o d o s o r ig in a rio s y d e r iv a d o s ......................................... 27
9. 2 3 c la s ific a c ió n . M o d o s u n iv e rs a le s y s in g u la re s ........................................ 28
10. 3 a c la s ific a c ió n . M o d o s n a tu ra le s y c iv ile s ..................................................... 30
11. M o d o s d e a d q u ir ir la p o s e s ió n ............................................................................ 31
12. P u b lic id a d de la a d q u is ic ió n d e d e r e c h o s .................................................... 33
13. S iste m a s re g ís tra le s ........................ 34
14. O rg a n iz a c ió n re g is tra l u r u g u a y a ........................................................................ 36
15. E fe c to s d e la p u b lic id a d r e g is tra !....................................................................... 38
16. O p e ra tiv a d e la p u b lic id a d r e g is tr a l................................................................. 39
1. ACTOS INSCRIBIBLES ........................................................................................ 39
2. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS:................................................................................. 40
3. EXCEPCIONES At PRINCIPIO DE PRIORIDAD.............................................................. 41

Parte ¡I
OCUPACIÓN

N ó m in a de obras citadas ú n ica m e nte p o r e! a p e llido de su a u to r ....................... 47

•539.
 W a u er H owaho

C a p itu lo i
INTRODUCCIÓN

17. C o n c e p to ...................................................................................................... 49
18. Antecedentes y trascendencia a c tu a l................... 50
19. Elementos ..... ;..................... 51
20. Bienes excluidos de ía o c u p a c ió n .................................... ...................... 59
21. Estructura del C.C.U..................................................................................... 61

C a p ítu lo ¡l
A) LA C AZA Y LA PESCA

22. A n tece de nte s........................................... 63

23. Clases de anim ales...................................................................................... 64
24. A dquisición de anim ales......................... .................................................. 65
25. M o m e n to de la a d q u is ic ió n ...................................................................... 67
26. Lugares de caza.............................<............................................................. 68
27. Palomas y abejas......................................................................................... 69
28. Ei art. 109 del C ódigo Rural...................................................................... 69

C apítulo III
B) LA INVENCIÓN O HALLAZGO

29. C o n c e p to ....................................................................................................... 71
30. A b a n d o n o .................................................................................................... 71
31. Elem entos dei a b a n d o n o ...................................................................:.... 73
32. A b an do n o a favor de personas dete rm in ad a s..................................... 75

C a p ítu lo IV
DESCUBRIMIENTO DE TESORO

33. C oncepto de te s o ro .................................................................................... ??

34. Requisitos del te s o ro .........................'........ 78
35. Reivindicabiiidad del te so ro ......................................■................ :............ 81
36. Pertenencia del tesoro................................................................................ &2
37. El descubridor del te so ro ............................................................................ 27

C apítulo v
COSAS PERDIDAS O EXTRAVIADAS

38. N o c ió n ...................................................... 89
39. Pago de gastos e in d e m n iza ció n ....................... :............ 91
40. Trám ite............................................................................................................. 93

♦540 ♦
 M odos de A d q u irir

41. Pérdida del d o m in io .................................................................... 95

42. inexistencia de o c u p a c ió n ........................................................................ 95

Parte III
ACCESIÓN

N óm ina de obras citadas ún ica m e n te p o r e! a p e llid o de su a u to r........................ $9

C a p ítu lo 1
INTRODUCCION

43. Concepto................................................................................ 101

44. C lasificaciones .......................................................................... 102
45. Análisis genérico del régimen estatuido por el C.C.U................... 103
46. La accesión continua es unmodo de adquirir.............................. 104
47. Caracteres................................................................................ 108

C a p itu lo ll
ACCESIÓN DISCRETA

48. Concepto......................... •...................................................... V!1

49. Frutos...................................................................................... 111
50. Frutos y productos.............................. ..................................... 113
51. Pertenencia de ¡os frutos........................................................... 114
52. Diferente situación del poseedorde buena o mala fe................... 115
53. Pago de expensas..................................................................... 117
54. Pertenencia de las crías..................................................... 118
55. Animales invasores............. .. ................................................118

C a p ítu lo III
ACCESIÓN CONTINUA

56, C o n c e p to ........................................................................................................ 121

57. Elem entos con stitutivo s de !a accesión c o n tin u a ................................ 122
58/ M ejoras............................................................................................................ 125
59. Efectos de la accesió n................................................................................. 127
60. Ciases de accesión c o n tin u a ..................................................................... 129

I. Accesión de mueble a mueble

61. Interés p rá c tic o ......................................................................... ’.................. 131
62..' Los principios de la equidad n a tu ra l...................................................... 132

•541
 W alti:r H o w a r d

FUNDAMENTOOS. ART. 736...................:............................................................................. 133

CONCEPTO DE EQUIDAD...................................................................................................... 133
VINCULACION ENTRE LA EQUIDAD Y LOS ARTS. 737 Y SIGUIENTES DEL C.C.U.................. 135

63. Diferentes supuestos...................:............................................................... 136

A) ADJUNCION

64. C oncep to y e le m e n to s ................................................................................ 136

65. D eterm inación de ia cosa prin cip a l ......................... .................... 138
66. C onsecuencias............................................................................................... 139

8) ESPECIFICACION

67. C o n c e p to ........................................................................................................ 140

68. Cosa de una nueva especie ’.......................................................... 141
69. U bicación n o rm a tiv a ................................................................................... 142
70. Hipótesis previstas p o r ia le y ........................................... .............. 143
71. Artista em plea m ateria a je n a .......................................................... 144
72. Artista em plea m ateria propia y ajena, a !a vez....................................... 145
73. C onfrontación entre los arts. 740 y 7 4 1.................................................. 146

C) CONMIXTION

74. C o n c e p to ....................................................................................................... 146

75. Diferentes h ip óte sis..................................................................................... 146

D) REGIAS COMUNES

76. O pción del adjudicatario de la cosa........................................................ 147

77. Uso de la m ateria ajena con c o n o c im ie n to de su titu la r................... 148
78. T:mpleo a sabiendas de m ateria ajena,
sin c o n o c im ie n to de! d u e ñ o ................................................................... 148
79. C om unidad de ia cosa resultante............................................................ 149
80. Jerarquización de los criterios aplicables............................................... 150

I!. Accesión en materia de inmuebles

8! Ciases............................................................................................................... 153

1. ACCESION INDUSTRIAL O ARTIFICIAL

82. S upuestos....................................................................................................... 155
83. La pertenencia de las inco rp o ra cio n e s................................................... 157
84. La posición de CIBILS HAMILTON............................................................. 160

• 542 •
 M o d o s de A d q u ir ís

85. Constitución de un derecho de superficie.................................. 161

86. Admisibilidad del derecho de superficie.............................. 165
87. Obras realizadas en terreno ajeno con materiales propios 166
88. Aplicabilidad del art. 751........................................................... 168
89. Edificación por el promitente comprador................................... 172
90. Hipoteca de las construcciones................................................. 177
91. indemnización por las obras erigidas en suelo ajeno................... 178
92. Naturaleza déla indemnización debida ai constructor................ 181
93. Momento en que se produce la adquisición delo construido 181
94. Derecho de opción (Derecho potestativo
o de configuración jurídica)..................................................... 183
95. Importancia de la buena o mala fe en el incorporante................. 184
96. Monto de la indemnización....................................................... 186
97. Adquisición de! terreno por e! edificante.................................... 188
98. Obra realizada en terreno propio con materiales ajenos............... 189
99. Momento de la adquisición....................................................... 192
100. Recuperación de los materiales
en caso de demolición del edificio............................................ 193
101. Obra realizada en terreno ajeno con materiales ajenos................ 193
102. Invasión parcial del predio ajeno o construcciónextralimitada 194
103. Derecho de sobreelevación...................................................... 201

2.. ACCESIÓN NATURAL

104. Concepto ........................... 207
105. Aluvión.................................................................................... 208
106. Titularidad del aluvión.............................................................. 209
107. Avulsión....................................... 210
108. formación de islas......................................... 211
- 109, Cambio de cauce ;............................................................... 212

Parte IV
TRADICIÓN

Nómina de obras citadas únicamente por el apellido de su autor................... 215

Capitulo i
INTRODUCCIÓN

110. Definición legal......................................................................... 217

111. Diferenciación entre tradición y entrega..................................... 219
 W a l t Cíí H o w a íio

112. La justa causa......................................................................... 220

113. La tradición no es necesariamente traspaso posesorio................ 224
114. Concepto................................ 226
115. Caracteres................. 229
i 16, La tradición como negocio de cumplimiento .......................... 232
117. Función de la tradición....................... 234
118. Recapitulación: La tradición en el Derecho uruguayo................. 236

Capítulo II *'
PANORÁMICA DE LOS SISTEMAS
TRASLATIVOS DEL DOMINIO

1} 9. Sistema del Derecho romano................................................... 239

120. La'mancipatio'......................................................................... 240
121. La 'in iure cessio'..................................................................... 241
122. La'traditio'................................................ :............................ 242
123. La compraventa romana.......................................................... 244
124. Sistemas consensualistas................:........................................ 246
125. Régimen francés..................................................................... 247
126. Régimen italiano..................................................................... 251
i 27. Sistema abstracto.................................................................... 255
128. Comparación de dichos sistemas con el uruguayo..................... 262

Capítulo lll
ESPECIES DE TRADICIÓN

129. Noción................................................................................... 265

130. Tradición real.......................................................................... 268
131. Tradición ñcta......................................................................... 270
132. Tradición simbólica.................................................................. 270
133. Tradición por la vista {'longa rnanu')......................................... 272
134. Tradición por el mero consentimiento
de las partes ('brevi manu')...................................................... 273
135. Tradición por cláusula ('constitutum possessorium').................... 274
136. La tradición de los derechos ('quasitraditío')................................ 276
137. La transmisión de algunos bienes en particular. Automotores 279
138. Ganados................................................................................. 282
139. Aeronaves............................................................................... 282
M0. La tradición derivada de una pfomesa de enajenación................ 285
141. La fusión y escisión de sociedades comerciales........................... 287
 M o d o s de A d q u ik ih

Capítulo IV
REQUISITOS DE LA TRADICION

142. Enumeración............................................................................ 289

143. Diferencias entre los conceptos de nulidad,
ineficacia e inoponibilidad........................................................ 290
144. Invalidez o nulidad.................................................................... 290
145. Diferente estatuto para cada clase de nulidad ......................... 293
146. Ineficacia................................................................................. 295
147. Inoponibilidad......................................................................... 296
148. Categorización de ios requisitos de ia tradición........................... 297
149. A) Presupuesto de existencia. Titulo hábil................................... 299
150. Concepto de título hábil........................................................... 300
151. Patologías del título hábil.......................................................... 302
152. B) Presupuestos de validez, a) Capacidad.................................... 304
153. b) Consentimiento de partes..................................................... 307
154. Traslaciones coactivas............................................................... 310
155. c) Solemnidad.......................................................................... 312
156. C) Presupuestos de eficacia, a) Legitimación
para disponer o poder de disposición........................................ 314
157. Influencia de la ausencia de legitimación
para disponer en cada negocio jurídico.................................... 315
158. Fundamento de ia ineficacia derivada
de la falta de legitimación para disponer................................... 318
159. b) Requisito especial del contrato de compraventa..................... 319

Capítulo V
EFECTOS DE LA TRADICION

160. Diferentes situaciones............................................................... 321

161. La tradición efectuada por el propietario poseedor..................... 321
162. La tradición efectuada por el poseedor no propietario................ 325
163. La entrega efectuada por el mero tenedor................................. 328
164. La tradición efectuada por el propietario no poseedor................ 328
165. La doble venta sucesiva........................................................... 331
166. La tradición y la publicidad registral........................................... 334

.545 .
 W a í .ter H o w a r d

Parte V_______ _ _ - •
P R ES C R IP C IÓ N A D Q U ISIT V A
(U sucapión)

Nómina de obras citadas únicamente por el apellido de su autor.................. 339

Capítulo l,
INTRODUCCIÓN

167. Concepto................................................................................ 341

168. Incidencia del tie m p o en las relaciones ju ríd ica s...............................' 344
169. Prescripción extintiva................................................... ’•........ 347
170. Extinción del derecho o de ia acción......................................... 350
171. La prescripción extintiva de ¡os derechos reales ..................... 351
172. Caducidad ..................................................................... 353
173. Prescripción presuntiva ,................................................ 357
174. Perención de la instancia................ ......................................... 359

Capítulo I!
CARACTERES Y FUNDAMENTO
DE LA USUCAPIÓN

175. La usucapión es un modo de adquirir........................................ 361

176. Modo originario de adquirir...................................................... 363
177. Modo singular.......................................................................... 366
178. Fundamento de ia prescripción adquisitiva................................ 367
179. Bienes usucapibles........................................................ .......... 370

Capítulo íli
ELEMENTOS DE LA USUCAPIÓN

180. Clases de usucapión................................................................ 377

181. Posesión........................................... ...................................... 378
182. a) Continua............................................................................. 384
183. b) ininterrumpida.................................................................... 385
184. c) Pacífica o tranquila................................................................ 386
185. d) Pública................................................................................ 389
186. e) No equívoca........................................................................ 391
187. f ) En co n ce p to de p ro p ie ta rio .................................................................. 394
188. Interversión dei título............................................................... 397
189. Prueba de ia posesión.............................................................. 401
190. Tiempo................................................................................... 405

• 546»
 M odos o í; A d q u ir í »

191. Concepto de ausencia............................................................. ¿108

192. Buena fe. Concepto.................................................................. 4 10
193. Requisitos de la buena fe.......................................................... 412
194. Presunción de buena fe............................................................ 417
195. La duda y la buena fe.............................................................. 419
196. Exigencia de buena fe inicia!................................................... 420
197.. Diferencias con ¡a buena fe en sede reivindicatoría..................... 420
198. Justo título. Concepto............................................................... 422
199. Requisitos de! justo título................. ...................................... 426
200. Prueba del justo título............................................................. 434
201. Vinculación entre buena fe y justo título.................................... 435
202. Accesión de posesiones.............................................................. 437
203. Primera posición: el art. 1206 se aplica a toda ciase de usucapión 437
204. Segunda posición: ei art. 1206
se apüca solo a ia usucapión abreviada..................................... 439
205. Conclusión.............................................................................. 440
206. La usucapión de! promitente adquirente.................................. 445

Capítulo IV
RENUNCIA, INTERRUPCIÓN Y SUSPENSION

A) RENUNCIA A LA PRESCRIPCIÓN
207. Concepto................................................................................ 449
208. Caracteres................................................................................ 450
209. La renuncia y la alegación de la prescripción............................. 451
210. Clases de renuncia................ 452
211. Diversas oportunidades en que es susceptible la renuncia 453
212. Capacidad para renunciar....................................................... 455
213. Efectos de ia renuncia.............................................................. 458
214. Diferencias entre renuncia a la usucapión y enajenación 459
215. La oponibilidad de la renuncia frente a los terceros.................... 460
216. La oponibilidad a ta renuncia por los interesados
ncconstituye acción pauliana, ni subrogatoria.......................... 462
217. La opción dei art. 1192 tiene por fundamento.......................... 463
no destruir expectativas de los interesados................................. 463

B) INTERRUPCIÓN DE LA USUCAPIÓN
218. Concepto............................................................................... 464
219. Carácter limitativo de ias causales de interrupción..................... 465
220. Clases de interrupción............................................................. 465
221. Interrupción natura!................................................................. 466

. 547.
 W/aí£ít HowaiíO

222. Interrupción civil..................................................................... 467

223. La interrupción por emplazamiento........................................... 468
224. Emplazamiento irregular ;................................................. 471
225. Momento en que se produce fa interrupción............................ 471
226. I n e x i s t e n c i a d e i n t e r r u p c i ó n .............................. :...................................... 473
227. Interrupción por conciliación...................... :............................ 474
228. Efectos de la interrupción......................................................... 474

C) SUSPENSIÓN OE LA USUCAPIÓN
229. Concepto ............................................................................ 476
230. Prescripciones que son susceptibles de suspensión.................... 477
231. Causas de suspensión.............................................................. 478
232. Suspensión por falta de capacidad plena................;................. 479
233. Herencia yacente..................................................................... 480
234. Efectos de la suspensión.......................................................... 480
235. Diferencias entre interrupción y suspensión.........................:.... 481

CapituloV
EFECTOS DE LA USUCAPIÓN

236. Doble efecto de la usucapión.................................................... 485

237. Efecto automático.................................................................... 486
238. La usucapión como acción y como excepción........................... 487
239. La alegación de la prescripción................................................. 489
240. La usucapión y la acción reivindicatoria................................. 490
241. Determinación de lo usucapido............................... 492
242. Prueba del dominio adquirido por usucapión............................. 492
243. Cesión de derechos posesorios................................................. 497
244. Acción declarativa de prescripción............................................ 505
245. Breve referencia a la normativa procesal..................................... 508
246. Sentencia declarativa de usucapión........................................... 511
247. Sentencia obtenida con fraude............................... 514
248. Retroactividad de los efectos de ia usucapión............................. 515
249. Consecuencias del efecto retroactivo......................................... 517
250. Subsistencia de acciones personales.......................................... 518
251. Inexistencia de una obligación natural....................................... 520
252. Cargas o gravámenes que afectan ál bien usucapido................... 520
índices ............................................................................................. 527