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1ft edición, agosto de 2002
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Edición am parada al D e cre to 218/96

ISBN 978-9974-8206-8-5
Prólogo a l a i 3 edición

El autor de este libro com ienza su desarrollo con la siguiente reflexión y consta­
tación: ‘En todas las épocas, en consideración a que los bienes son lim itados o escasos
frente a las pretensiones de los m iem bros de la sociedad, el de los m odos de adquirir
ha sido (y es) uno de los tem as cruciales para los estudiosos del derecho.
Por ese motivo, llama poderosam ente la atención que la com unidad jurídica
uruguaya no se haya em barcado en la realización de una investigación com pleta sobre
ellos desde hace por lo m enos 60 años. Efectivam ente, si bien existieron trascendentes
estudios de aspectos particulares de los mismos, es posible advertir que desde las obras
de CESTAU, que datan de la década de 1930, no se han editado nuevas investigaciones
que analicen en form a general los diversos m odos que son objeto de estudio en el
p rim er curso de D erecho Privado. Y esa ausencia de estudios en los últim os decenios
provoca, entre otras, dificultades de naturaleza didáctica.’
C oincidim os con lo afirmado por Howard. Vale la pena indagar porqué ello
ha ocurrido así.
No será, seguram ente, por falta de estudios e investigadores del D erecho y en
particular del D erecho Civil en eí ámbito nacional. Al contrario, la p roducciónbiblio-
gráfica y m onográfica ha tenido un signo asom brosam ente creciente, p o r lo m enos,
en los últim os 40 años.
En m ateria de D erecho Civil, la creación doctrinaria nacional no le ha ido en
7.aga a los com entaristas dei derecho com parado, poblando con m ateriales valiosos
desde el punto de vista científico, los anaqueles de las bibliotecas de los prácticos, de
los jueces y de las Universidades.
Pues bien: ¿por qué sesenta años de tim idez científica para atacar tem as de tanta
trascendencia com o los m odos de adquirir?
Sería absurdo querer encontrar una única causa a esto que en definitiva es un
fenóm eno social y com o tal debe de tener m últiples concausas.
No obstante, alguna explicación podem os encontrar en la historia de las fuentes
del D erecho Civil continental del cual som os tributarios.
Todo el inm enso sector de las obligaciones y de los contratos posee una lejana
uniform idad dogmática.
Eí derecho inter pares de las obligaciones y contratos, con e! prim ado de la
autonom ía de la voluntad que habilita el pacta sunt servanda’, el que funciona com o
delegación legislativa a favor de los individuos capaces, que pueden así librem ente

•5.
W a u e íí H o w a r o

dirigir sus intereses y com prom eterlos discreción al mente, arranca en el D erecho
Romano, se consolida en el Babeas Inris Civile y se constituye en el derecho com ún,
por encima de fronteras. Todo ello aún a despechó de culturas nacionales y regionales
francam ente diversas.
En suma, se transform a en el idiom a jurídico com ún de toda Europa y América
Latina y hasta culm ina com o instrum ento regulador de las prácticas de los com er­
ciantes, fecundando una nueva ram a del derecho privado, -el derecho M ercantil- que
term ina reclamando autonom ía científica y legislativa.
En la etapa histórica de la codificación no.se hace más que sistem atizar de
m odo didáctico y sencillo el conocim iento dogm ático acum ulado durante los siglos
anteriores del cual la magistral obra de Potbier constituye el resumen más elocuente.
Este panoram a de extensa uniform idad -tan to cronológica como territorial- pro­
duce un intercam bio perm anente en la doctrina científica prívatística, con resultados
notablem ente fructíferos.
En cambio, bien diferente es el fenóm eno en materia de la regulación de conflic­
tos respecto de la apropiación y aprovecham iento de los bienes tangibles, en particular
los inmuebles base de la soberanía territorial,
Ya no se trata de relaciones ínter, pares. Ya no delega su potestad el legislador
en los propios interesados para que autocom pongan sus potenciales conflictos.
La relación no es de paridad sino de dom inación y apropiación.
En ese campo, las particularidades culturales de nación a nación se hacen
evidentes y operativas.
El num erus clausus’ de los derechos reales está en las antípodas de la autonom ía
de la voluntad y ni siquiera la aurora de libertad de la Revolución Francesa pudo barrer
las fronteras y legislar por encim a de tradiciones ancestrales ni tam poco el Código
Napoleón servir de modelo universal.
El resultado es la diversidad.
El fenóm eno posesorio, m anifestación primitiva de la relación de apropiación,
es anárquicam ente diverso.
Las acciones reales, como manifestación práctica del derecho subjetivo declarado
por las norm as sustanciales, también asom bra por su variedad. Basta analizar cuanto
diversidad legislativa de país a país hay detrás de los nombres acción publiciana’, 'acción
reivindicatoría’ o Interdictos posesorios para confirm ar este aserto.
Lo mismo en cuanto a los 'm odos de adquirir5que son, en puridad, los derechos
reales en su aspecto dinámico.
La variedad es casi infinita. Cada derecho positivo recibe la influencia dom inante
de una particular tradición jurídica.
Basta señalar algunas específicas manifestaciones.
Así hay sistemas de transferencia 'solo consensus’ o con doble causa por título
y tradición.
Publicidad registral declarativa o, al contrario, constitutiva donde la tradición
en los inmuebles desaparece y es sustituida por la inscripción.
M o d o s de A d q u ir ir

O bien, m odo causado y por ende atado a las vicisitudes del título antecedente
según las enseñanzas de los teóricos del medioevo, o, en cambio, m odo abstracto, in ­
dependiente, que elim ina la aplicación de la m áxim a ‘resolvíVio iure d a n t is s ig u i e n d o
ja tradición rom ana más antigua.
De otro lado, sistemas jurídicos con adopción del principio de la legitim ación
de estirpe rom ánica o, en las antípodas, de protección al adquirente de buena fe de
origen germánico, en sus dos m anifestaciones más típicas: 'posesión vale título’ para
los muebles y fe pública registra! para los inmuebles.
Los sistemas oscilan entre la protección al propietario o, en cambio, am paro
al adquirente que no puede superar el error com ún e invencible que hace derecho.
También tenem os sistem as positivos que otorgan legitim ación al heredero
aparente o, al revés, se la niegan.
Protección al adquirente de buena fe, tanto a título oneroso com o gratuito o
solo protección al prim ero que va de ‘danno vitando’ y no de lu c ro captando’.
Por fin, sistem as m ixtos de protección al propietario en los inm uebles, y de
protección al adquirente de buena fe en los muebles.
De la m ano de cual sea la opción legislativa de cada país respecto del 'h u m eras
d au su s’o ‘num erus apertus’, depende de cuales sean los derechos reales adm itidos en
cada derecho positivo y la aplicación de los m odos accesión o prescripción a esos
distintos derechos reales.
Ante este panoram a, la elaboración dogm ática se vuelve notablem ente más
ardua.
Los apoyos extranjeros son m enos aprovechables, pues las fronteras culturales
siguen existiendo de form a trascendente.
El jurista de cada país, en esta m ateria debe investigar casi en solitario pues el
derecho es ‘su derecho’, con acentuadas particularidades nacionales y m enos genera­
lidades universales.
A la luz de las constataciones referidas cobra m ayor valor aún el trabajo que
tenem os el gusto de prologar.
Sesenta años después de aquellos de Cestau, Howard nos presenta un libro que
'in extenso’ abarca prácticam ente la totalidad de los temas y cuestiones que los ‘m odos
de adquirir’ nos plantean.
Pero adem ás los abarca con profundidad sin resignar su carácter didáctico.
Es un trabajo de investigación pero a la vez de enseñanza para prácticos y
estudiantes.

En la labor de investigación es destacable la búsqueda de las fuentes históricas


de cada instituto y la ‘ratio’ de su regulación. Igualm ente es generoso el trabajo en la
indicación del pensam iento de otros autores, nacionales o extranjeros que directa
o tangencialm ente se aplicaron al análisis del m ism o fenóm eno aún en sub tem as
específicos.
W a u í k H o w a .r d

Finalmente, una últim a reflexión.


El científico del derecho no es un observador distante del fenóm eno que analiza.
Una relación regida por la ley de causalidad natural existe con independencia
de que un científico la descubra, sea éste un físico, químico, biólogo o astrónom o.
Del mismo m odo, una determ inada form a de com portam iento hum ano se
produce aun cuando el sociólogo o el antropólogo no alcance a conocerla y entenderla.
En cambio, la producción de la dogmática jurídica se incorpora autom ática­
m ente al propio fenóm eno observado y se transform a también en Derecho.
Se equivoca el que crea que el jurista analiza solo la ley o la costumbre; analiza
asim ism o a la propia doctrina pues ella también es derecho vigente. No otra cosa
quiere decirnos el art. 16 del Código Civil.
En última instancia el Derecho es un caso especial del discurso práctico general.
La doctrina opera com o m ecanism o de seguridad jurídica al establecer un
procedim iento de control racional de elaboración ínter subjetiva, com o nos explica
Prancesca Puigpelat M artí, profesora de Filosofía del Derecho, Moral y Política de
la Universidad A utónom a de Barcelona (Revista de la Facultad de D erecho de la
U niversidad Com plutense N° 75).
Por lo tanto, lo que tenem os delante en este texto del Prof. W aker Howard
es investigación dogm ática respecto de una parte im portante del sistema jurídico
privado, pero tam bién es parte del Derecho Objetivo en tanto no solo describe la ley
facilitando su com prensión, sino que le agrega el discurso racional que ella necesita
para ser aplicada con seguridad jurídica y criterio axiológico.
Que su lectura sirva, además, de fermento a otras reflexiones.

Dr. Juan Andrés Ramírez


PARTE I
Introducción
Nómina de obras citadas únicamente
por e! apellido de su autor
BETTl, Teoría g e n e ra l d e l n e g o c io ju ríd ic o .
BlENGiO, Los p rin cip io s de le g itim a c ió n y fe p ú b lic a registra!.
CESTAU, M o d o s de a d q u irir el d o m in io (O cu p a c ió n y accesión).
DE RUGG1ERO, In s titu c io n e s de D erecho P rivado, vol. 1.
GAMARRA, Tratado de D erecho C ivil U ruguayo.
JOSSERAND, D e rech o C ivil, T, I. vol. III, La p ro p ie d a d y los o tro s d erechos reales y
principale s.
MESS1NEO, M a n u a l de D erecho C ivil y C om ercial.
PUGUATTI, voz A cq u isto d e l d iritto . Enciclopedia del Diritto, T. I.
THUR, D erecho Civil. Teoría g e n e ra l del derecho c iv il a le m á n , T. i, Los derechos subjetivos
y e l p a trim o n io .
WOLFF, D erecho de cosas, vol. I, en Tratado de D erecho Civil, T. !!l, D erecho de cosas,
de ENNECCERUS, KIPP y WOLFF.

1. Objeto y fuentes de estudio

En todas las épocas, en consideración a que los bienes son lim itados o escasos
frente a las pretensiones de los m iem bros de la sociedad, el de los m odos de adquirir
ha sido (y es) uno de los tem as cruciales para los estudiosos del derecho.
Por ese motivo, llama poderosam ente la atención que la co m unidad jurídica
uruguaya no se haya em barcado en la realización de una investigación com pleta sobre
ellos desde hace por lo m enos 60 años. Efectivamente, si bien existieron trascendentes
estudios de aspectos particulares de los mismos, es posible advertir que desde las obras
de CESTAU, que datan de la década de 1930, no se han editado nuevas investigaciones
que analicen en form a general los diversos modos que son objeto de estudio en el
p rim er curso de Derecho Privado. Y esa ausencia de estudios en los últim os decenios
provoca, entre otras, dificultades de naturaleza didáctica.
Incluso, contra los valiosos aportes de aquel autor conspiran dos elem entos. El
prim ero, de carácter editorial, radica en que sus publicaciones se han agotado y no
se han vuelto a editar, lo cual impide en gran m anera su conocim iento por las gene­
raciones actuales de estudiantes y profesionales del derecho. El segundo elem ento es

-11.
W a i .ter H ow ard

propiam ente científico: los avances de la ciencia jurídica en la segunda m itad del siglo
XX desactualizan en m edida trascendente sus estudios; así, como simple m uestra,
cuando investigó la tradición aún no se distinguíancon toda corrección los conceptos
de capacidad y legitimación. Además, desde finales de la década de 1950 com enzó a
publicarse el Tratado de Derecho Civil Uruguayo de G A M A R R A que presta lu m in o ­
sidad a diversos temas vinculados o directam ente referidos a los modos de adquirir.
Claro está que apenas se ingresa en el estudio del tema las dificultades comienzan
a emerger. Por ejemplo, abordar el análisis de los m odos de adquisición no resulta tarea
sencilla desde el punto de vista bibliográfico. Y los obstáculos operan en dos sentidos
que brotan como contradictorios: por excedencia y por carencia.
En el prim er sentido, la com plejidad estriba en la m ultiplicidad de autores
extranjeros que han explorado la temática, lo cuai conduce a la intención del investi­
gador de conocer la mayoría de ellos y consecuentem ente a que la labor se extienda
en el tiempo.
Pero en otro sentido las dificultades surgen por carencia. Por cierto, he padecido
en vasta dim ensión la falta de actualización bibliográfica de la biblioteca de la Facultad
de Derecho de la Universidad de la República. A pesar del excelente trato y disposi­
ción para auxiliarme de quienes desem peñan funciones en ella, la endémica escasez
presupuestal de la Institución conspiró contra mi investigación, al verme privado de
obras, principalm ente posteriores a 1970, que hubiese deseado consultar. Por ello en
algunos casos, cuando reputaba decisiva una postura, debí recurrir a las menciones
que de ella realizan otros autores, aunque tal proceder no sea el más aconsejable.
Sin embargo, la sola referencia a ‘m odos de adquirir’ no determ ina el objeto
de este estudio, desde que son susceptibles de adquisición en general toda clase de
derechos, sean patrimoniales, como los reales o personales, o extrapatrimoniales (v. gr,
las facultades derivadas de un estado civil). Se torna m enester pues deslindar ciertas
clases de derechos excluidos de este análisis. Así, prim eram ente, no serán objeto de
la presente exploración los derechos de naturaleza extrapatrim onial, que en forma
prim ordial hallan su fuente en la C onstitución nacional y en la ley, aun cuando no
sea enteram ente ajena a ellos la autonom ía privada.
En segundo lugar, dentro de los patrim oniales, se excluyen los modos de adqui­
sición de derechos personales, los cuales se indagarán únicamente como conformantes
del procedimiento transmitivo - constitutivo que integran con la tradición y de m anera
por demás somera en cuanto a su transm isión. Por ello se descarta en forma práctica­
mente total el estudio de la adquisición de estos derechos por los demás medios que
preceptúa el art. 1245 del C.C.U.
La investigación entonces solo se referirá a los modos de adquisición de dere­
chos reales, pero ni siquiera a todos ellos, sino a los que el C.C.U. denom ina ‘derechos
en la cosa’ o sea, la propiedad y ios que doctrinariam ente se designan 'limitados o
m enores de goce’ excluyéndose, por tanto, los derechos reales de garantía, que solo
se m encionarán en cuanto se considere im prescindible para la comprensión de algún
tema conexo.

• 12 •
M o o o s d í A o o u tn m

Por otra parte, de ios m odos de adquirir los derechos reales que prevé el C.C.U.
no se incluirá en este estudio el m odo sucesión, dado que de acuerdo a la estructura
de los cursos de las diversas Facultades de D erecho uruguayas, dicho m odo se estudia
en cuarto año a diferencia de los dem ás, que se analizan en el p rim er curso.
La fuentes de estudio serán piim orclialm ente la norm ativa, jurisprudencia y
do ctrin a nacionales y com paradas m ás cercanas, y adem ás, cuando se estim e del caso
se efectuará una breve referencia de sus antecedentes, en especial dei D erecho romano,
del cual el codificador uruguayo fue tributario y fiel seguidor.
La investigación está estructurada en cinco partes.
En la prim era ofrezco u na introducción al tem a analizando de m anera genérica
la adquisición de los derechos y ciertos fenóm enos que se vinculan o derivan de ella:
nacim iento, m odificación, constitución y extinción de derechos. Tam bién refiero so­
m eram ente la trascendencia que la institución registra! despliega sobre los conflictos
que acarrea la existencia de diversos derechos sobre un m ism o bien.
La parte II atañe a la ocupación y en ella indago los eventos que producen la
adquisición por este m odo (caza, pesca, aprehensión de cosa de nadie) con otros que,
a pesar de que el C.C.U. los gobierna en sede de ocupación, en verdad es desacertado
incluirlos en él (descubrim iento de tesoro y encuentro de cosa extraviada).
Para su confección, dentro de las obras que cito, destaco que he tenido la pacien­
cia y persistencia de leer el estudio del español M O R E U B A L O N G A , que en más de
700 páginas de letra m uy pequeña desarrolla la que probablem ente sea la investigación
de mayor profundidad y detalle sobre este modo.
En la parte III investigo las diversas especies de accesión, p oniendo el acento
en la más trascendente de todas ellas, que es la que tiene lugar por la agregación de
cosas m uebles a inmuebles. Analizo, adem ás del principio superficies solo cedit que
es cardinal en ia materia, algunos fenóm enos, com o el derecho de superficie, la cons­
trucción extralim ites y el régim en de sobrevuelo, que configuran (del m ism o m odo
que la propiedad horizontal y la accesión invertida del art. 1955, inc. final del C.C.U.)
excepciones de aquel principio. Para la exploración de este m odo en el aspecto biblio­
gráfico destaco como de im prescindible asistencia las obras de ios autores nacionales
C IB ILS H A M 1LTO N y CAFARO y el de la española N U Ñ E Z BO LÜ D A.
La parte IV se la destino a la tradición y junto al análisis del concepto, espe­
cies, requisitos y efectos del m odo, b rindo una panorám ica de los sistem as traslativos
im perantes en el D erecho rom ano y en las legislaciones francesa, italiana y alemana.
De la amplia bibliografía em pleada, resalto el análisis de. la española CUENA
CASAS que me proporcionó sum a utilidad tanto para conceptualizar ia tradición (aun
cuando en definitiva m e alejo de su visión) com o para el estudio del sistem a rom ano
y los diversos regímenes com parados y las obras déla doctrin a patria de G A M A R JIA ,
por una parte, y de CAFARO y C A R N ELLL por otra, que com o verá el lector son
frecuentem ente citadas.
Asimismo, quiero enfatizar desde ya dos aspectos en los cuales me distancio de
los análisis que sobre la tradición se han efectuado en la do ctrin a uruguaya.

.13
W alte r H ow ard

En prim er lugar, al enfrentarm e al estudio de los requisitos del m odo no seguí la


senda ya recorrida de indagar según el orden estructurado por el art. 769 cada uno de
ellos, sino que adoptando una postura que considero de superior utilidad y diafanidad
(y que ya fuera em pleada por otros autores como B E T T I o CAFARO y C ARNELLI
para examinar la influencia de los diversos elementos de los negocios jurídicos) se­
paro los requisitos en atención a que afecten la existencia, validez, o eficacia de aquél
En segundo térm ino, al conceptualizar la tradición, concluyo que es desatinado
calificarla únicam ente com o un negocio de trasiego posesorio, com o parece surgir de
la propia definición de la figura que realiza el art. 758 del C.C.U Com o se advertirá, la
tradición es susceptible que despliegue sus efectos en dos órbitas: ía posesoria, esto es,
com o negocio que transfiere la posesión sea en forma real o ficta de un sujeto a otro, y
la dispositiva, como negocio que verifica una sucesión jurídica, es decir, que coloca al
adquirente en sem ejante situación a la que disfrutaba el enajenante, dotándolo de sus
m ism os derechos y obligaciones en cuanto tengan inherencia, pero principalm ente
de sus mismas acciones.
Habitualmente el m odo en examen desarrolla sus efectos en ambas órbitas, pero
nada impide que lo haga solo en el cam po dispositivo, no perdiendo su catalogación
de tal.
A lo largo de esta exposición destaco diversos supuestos en los que Ía no dife­
renciación entre las dos esferas en que puede actuar la tradición conduce a erróneas
conclusiones. Simplemente, a guisa de ejemplo, aquí anticipo una: se sostiene por
algunos autores que la tradición es un negocio de trasiego posesorio y es ineficaz
cuando quien la realiza no es el dueño de la cosa. Pero hay en esas apreciaciones una
inexactitud palm aria, en tanto si se conceptualiza al m odo como instrum ento de
traslado posesorio, no puede decirse que es ineficaz cuando precisamente transfiere
la posesión. Es verdad que la tradición o non dominus es ineficaz, pero no en el campo
posesorio en el que despliega todos sus efectos (art. 649), sino que la ineficacia apare­
ce en la otra órbita, la dispositiva, en tanto no transm ite el derecho que se pretendió
transm itir, no obstante colocar al accipiens, como corolario de la sucesión operada, en
la misma situación jurídica que tenía el tradente respecto a los derechos y obligaciones
adheridos a la cosa.
En la última parte, la V, estudio el m odo prescripción adquisitiva, también de­
nom inado desde su génesis usucapión, analizando entre otros aspectos sus caracteres,
especies, requisitos y efectos.
Para la exploración del fenóm eno accesión de posesiones1y la posibilidad de
usucapir por parte del prom itente adquirente, entre otros temas, me fueron de apoyo
primordial las diferentes obras de YGLESIA.S, que en considerable medida se contienen
actualmente en su 'Derecho de las cosas, T. II, 'La posesión y sus circunstancias’. Para
el resto de la tem ática, dentro de la bibliografía mencionada, destaco la aún vigente, a
pesar de su antigüedad, obra de PUGLIESE referida específicamente a la usucapión,
cuya 4a edición, que fue la que utilicé, data de 1921 y los análisis de H E RN A N D E Z
G iX en referencia a la posesión en general.

. 14.
M ooos de A d q u ir ir

2. Enumeración legal de los modos de adquirir

El Libro Tercero del C.C.U. denom inado 'De los m odos de adquirir el dom inio’
principia con el a r t 705, enunciando en su inc. Io que los m odos hábiles al efecto son
la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de m uerte y la prescrip­
ción. Y con el intento de reforzar esa idea, en el inciso 2o preceptúa que los títulos de
adquirir (prim ordialm ente, contratos» pero tam bién otros negocios jurídicos, fallos
judiciales y la ley) solo producen efectos personales, ad rem, es decir, únicam ente
generan derechos creditorios y obligaciones, no siendo por sí solos vehículos aptos
para la transm isión dom inial.
La doctrina en general ha calificado de innecesario e incom pleto lo preceptuado
por el artículo de m arras. Es innecesario, porque la catalogación de los citados com o
m odos de adquirir resulta de otras disposiciones del cuerpo legal; v. gr. arts. 706, 731,
769,775, 776 y 1188.'
Pero la regla tam bién se aduce que es incom pleta, desde que si bien dichos
m odos lo son de adquisición del dom inio, algunos tienen una esfera de acción más
extensa, por cuanto en el caso de ia tradición y la prescripción asim ism o so n hábiles
para la adquisición de otros derechos reales, com o el usufructo, el uso, la habitación,
ciertas servidum bres y la superficie.
CESTAU desaprueba de la m ism a m anera que el legislador no ha m encionado
a !a ley com o m odo de adquisición, que es el m edio a través del cual se constituyen el
usufructo legal, algunas servidum bres ( a r t 555), las asignaciones forzosas y los bienes
gananciales.^ No obstante, a poco de exam inar la cuestión, la crítica del autor si bien
se presenta com o oportuna en cuanto a la om isión del codificador en no incluir como
m odo adquisitivo a la ley, resulta errada en relación a los ejemplos que señala. En prim er
térm ino, porque el art. 705 se refiere textualm ente a la adquisición del dom inio y no
a la de otros derechos reales lim itados com o el usufructo legal y las servidum bres. Y
por otra parte, ciertos ejemplos de los que m aneja no constituyen en realidad m odos
de adquirir. En dicha senda, las asignaciones forzosas no configuran m odo alguno,
sino que los herederos forzosos se hacen dueños de ios bienes heredados no por la ley,
sino por el m odo sucesión al producirse el fallecimiento del causante: la ley solo se
lim ita a establecer a quienes se le atribuye esa calidad. Lo m ism o acontece en el caso
de adquisición de bienes gananciales, donde el m odo adquisitivo tam poco lo es una
norm a legal, sino aquel por el cual el bien ingresa al patrim onio de uno de los cónyu­
ges, siendo su ganancializacíón consecuencia de uno de los efectos del m atrim onio:
la existencia de la sociedad legal de bienes.

1 CE STA U . p ág . 7. L A C R U Z B E R D E JO a firm a q u e el a rt. 6 0 9 d el C .C . e s p a ñ o l, s ím il de! a rt, 705 d el C .C .U , re su lta


p o c o n e c e s a rio a) c a re c e r c!e v irtu a lid a d n o rm a tiv a ; el p re c e p to n o d i s p o n e n a d a .s e ¡im ito a d a r u n a lista (}llanent<><
de. D erecho C ivil, T. III, D ercclw f recita, vol. I, p ág . 124).
2 CE STA U , p á g , 8.

. 15.
W A lT É fl H o v v a r o

3. Ampliación del art. 705

El art. 705 debe, ser com plem entado, pues, para ei correcto entendim iento del
sistema disciplinado por el C.C.U.
Los previstos por el artículo, junto con la ley, son modos de adquirir el dominio.
No obstante, algunos de ellos no solo perm iten la adquisición del derecho de propiedad,
sino también de otros derechos reales y aun personales y la adquisición de la posesión.3
En efecto, ciertos m odos son exclusivamente adquisitivos de la propiedad de la cosa
(ocupación y accesión), en cambio, otros perm iten alcan 2a r.n 0. solo.Ja.titularidad
dominial, sino que son asim ism o el procedim iento a utilizar para la adquisición de
los derechos reales ele goce (tales: tradición, prescripción adquisitiva y sucesión). Por
otra parte, ocupación de inm uebles, tradición y sucesión son la vía apta para la adqui­
sición de la posesión, la cual transcurrido el tiem po tasado por el legislador, perm ite
adquirir el dom inio u otros derechos reales lim itados por interm edio de la usucapión.
Además, los m odos de adquirir derechos reales no se agotan en ios previstos
por el artículo referido, puesto que tam bién operan en ese sentido la ley, ia inscripción
registra! y ciertas form as peculiares de constitución de las servidum bres.

4, Los modos de adquirir no previstos por el a rt 705

A) La ley. Aun cuando no ha s-ido catalogada como tal por el art. 705, la ley, en
ciertos casos, opera bien com o título adquisitivo o bien como m odo de adquirir al­
gunos derechos reales. Pero el hecho de que en determ inadas circunstancias la ley
sea m odo de adquisición no implica fatalmente que el derecho respectivo ingrese de
forma automática en el patrim onio del adquirente, dado que en algunas hipótesis
es menester delinear su contenido y todavía más, el bien sobre ei cual ha de nacer el
derecho, entretanto en otros casos, es preciso que el beneficiario del derecho recurra
a los órganos judiciales para su constitución.
A título enunciativo, son supuestos en los cuales la ley actúa como m odo de
adquirir los siguientes:

I o) el dom inio inalienable e imprescriptible del Estado sobre todos los ya­
cimientos de sustancias minerales existentes en el subsuelo m arítim o o
terrestre o que afloren en la superficie del territorio nacional (art. 4o del
Código de M inería);
2") ei acrecimiento en el derecho reai de usufructo previsto por el art. 513 del
C.C.U.: en este caso, el hecho de ser cousufructuario de un bien provoca
que la m uerte de otro cousufructuario acrezca el derecho del primero,
salvo que en el título constitutivo del derecho se disponga lo contrario;

3 l.illo sin p e rju ic io d e q u e p a ra cier tos b ie n e s e x isíe n fo rm a s esp ec ia le s de a d q u is ic ió n q u e d ifíc ilm e n te p u e d a n


in clu irse d e n tr o tlel a n . ?0 5 ; v gr. d e re c h o a his p a ite s d el p ro p io c u e rp o o c re a c io n e s in telectu ales.

* 16 ♦
M odos de A d q u m íi

3o) el usufructo legal de los padres respecto a ios bienes de sus hijos legíti­
mos previsto por el acápite del art. 266, esto es, el d en o m in ad o peculio
adventicio ordinario;
4o) la atribución de la cuotaparte de] tesoro que corresponde al titular del
predio donde fue descubierto (infra N" 36).

Em pero, com o se indicó, la ley tam bién puede operar no ya com o m odo sino
en función de título, lo cual provoca que para que nazca el respectivo derecho real
deba ser com plem entada con el m odo tradición.
Esto es lo que acontece con e) art. 23 de la ley N° 18.651, de 19 de febrero de
2010 (antes ley 16.095, de 26 de octubre de 1989), q u e grosso m odo creó un derecho
real de habitación en beneficio de los discapacitados que puede ser solicitado por el
padre o m adre que tenga su tenencia y que gravará el inm ueble del otro progenitor.
En esta hipótesis, el título es legal y únicam ente confiere un derecho a la cosa -ad
rem> em pleando los térm inos del art. 705-, en tanto, para el nacim iento del derecho
real lim itado -ius ¡n rem- es m enester que se efectivice la tradición. La calificación
del título com o legal no desaparece aun cuando haya acuerdo entre los progenitores
en la constitución del derecho, dado que éste existe aunque falte la voluntad de quien
resulta gravado por él. Incluso, la voluntad del progenitor cuyo d o m in io es lim itado
deviene tan poco relevante que el propio precepto prevé que puede ser sustituida por
ia del órgano judicial.
A sim ism o es de naturaleza legal el título que confiere los derechos reales de
habitación y uso a favor del cónyuge supérstite incorporados al art. 881 del C.C.U.
por la ley N° 16.081, de 18 de octubre de 1989, cuando la habitación recae sobre in ­
m ueble diferente del que ‘hubiere constituido el hogar conyugal’, por aplicación del
inc. 2° del art. 881-1.4
También es lo que ocurre con el ‘derecho a la servidum bre' lega], que no es
más que un derecho personal que tiene su fuente en Ja ley. Para que nazca el derecho
real de servidum bre se requiere que a ese título de origen norm ativo (y que tam poco
desaparece aunque exista acuerdo de voluntades o decisión judicial que la im ponga),
se le adicione un m odo (la tradición).

B) La in sc rip ció n registral. Para G A M A R R A la inscripción de los contratos de


prenda sin desplazam iento e hipoteca equivale a (o es) un modo. El autor expresa
que en D erecho positivo uruguayo los contratos son títulos que no generan efecto
real, sino m eram ente obligacional; para que el efecto real se produzca se requiere un
modo. Por tanto, es m enester diferenciar el contrato de hipoteca del derecho real de
hipoteca. El prim ero se perfecciona cum pliendo el requisito de solem nidad establecido
legalmente: ía escritura pública, y consiste en el título hábil para constituir el d ere­
cho real. El segundo, o sea el derecho real de hipoteca, se origina con la inscripción

4 A R E Z O P i R í Z , D e re ch o s reales de h a b ita c ió n y d e uso d e l c ó ny u ge stipé rsiite . N » 3 0 3 , p á j> . 24 i .

-17 -
W a it e í ? H o w a r d

en e] Registro correspondiente (actualm ente Registro de ia Propiedad del lugar de


ubicación del bien -sección inm obiliaria-). Se trata de una publicidad registral de las
llamadas constitutivas’ de m anera que el derecho real no nace hasta que se produce
la inscripción. ,
En consecuencia, el derecho real, llamado hipoteca, exige, pues, para su cons­
titución (o nacimiento)', dos elementos: un contrato, otorgado en escritura pública, y
un modo, la inscripción en el registro (sin cuyos requisitos no tendrá valor alguno’).
Esto es: sin el contrato más la inscripción, no nace el derecho real de hipoteca’.3

C) La adquisición de ciertas serv id u m b res. La constitución de un derecho real


de servidum bre reviste en ciertos casos algunas peculiaridades, en atención a que si
bien se adquieren por título (convención seguida de tradición o disposición de última
voluntad a través de legado al fallecimiento del causante) y algunas de ellas por usu­
capión, como acontece con el resto de los derechos reales de goce, el C.C.U también
contiene formas propias y exclusivas para la obtención de este derecho:

a) el reconocimiento expreso del dueño actual del predio sirviente (art. 634);
'b'| la denom inada constitución por destinación del padre de familia (art.
635).

a) La co n stitu ció n por rec o n o cim ien to opera para aquellas servidum bres que
no son susceptibles de adquisición por usucapión, esto es, las discontinuas o inaparentes
(art. 633). Pero el precepto del art. 634 dista de ser fácilmente desentrañaba en tanto es
m enester indagar qué es lo que reconoce m anera expresa el titular del predio sirviente.
El artículo se ubica en la sección relativa a 'C óm o se constituyen las servidum ­
bres’, del capítulo referido a las servidum bres voluntarias, io cual conduce llanam ente
a estimar que la posibilidad que prevé supone una forma diferente de constitución a
las que ya m encionó el art. 632, esto es, no se trata de una adquisición por título6 o
usucapión.
El reconocim iento no es norm alm ente un negocio jurídico de naturaleza cons­
titutiva, sino declarativa o de acerlamento', quien reconoce, declara la vigencia de lo
que ya existe o se constituyó. Por ese m otivo es que cabe preguntarse acerca de cuál
es el objeto del reconocim iento, qué es lo que ya se constituyó o nació y sim plem ente
se reconoce su existencia.
La disposición por otra parte refiere un supuesto de sustitución o reemplazo de
un título (reclius: m odo) constitutivo de las servidumbres: las que no pueden usucapirse
pueden obtenerse a través del reconocim iento.
El art. 633 preceptúa que las servidum bres discontinuas y las que son inaparen­
tes solo pueden constituirse en v irtu d de título, sea ínter vivos (convención seguida
de tradición), sea mortis causa (por testam ento a través de un legado). La posesión

5 GAMARRA, T, II, págs. 19,198 y 199.

.18*
M o d o s de A d q u ir ir

(rectius: quasipossessío) carece de potencialidad, aun cuando sea inm em orial, para
establecerlas; m ás fácilmente, la usucapión no es rnodo apto para la constitución de
estas servidum bres.
La hipótesis que plantea y pretende resolver ei art. 634 es la referida a las situa­
ciones en que el titular de un predio está gozando de ciertas ventajas respecto a otro,
sin la oposición (y aun sin el conocim iento) del titular de éste. Esta circunstancia no
constituye servidum bre, ni puede serlo en el futuro, dado que el p oder de hecho que
tiene sobre la cosa, aunque se prolongue tem poralm ente es inhábil para configurar
una adquisición usucapional en atención a la naturaleza de.lo poseído.
El artículo perm ite transform ar esa situación de hecho, que provoca que el
ejercicio del poder se encuentre en estado invariablem ente precario, en una situación
de derecho con naturaleza rea!, en la cual el goce de las utilidades va a ser oponible
en adelante no solo a quien soporta el gravam en, sino a cualquiera que se vuelva en
el futuro titular del predio sirviente. No hay pues reconocim iento de derecho alguno,
sino por el contrario, constitución (ex - novo) de una servidum bre que no existía.
El precepto exige legitim ación para disponer del derecho que se constituye, al
requerir que el reconocim iento se derive del dueño actual del predio sirviente.
Es preciso, además» que la m anifestación volitiva sea expresa, no siendo teó­
ricam ente indispensable que asum a una form a solem ne determ inada. No obstante,
debido a. que la oponibilidad erga omnes del derecho constituido únicam ente se logra
dando cum plim iento a Ja carga de inscripción registra! (arts. 17 y 54 de la ley N°
16.871, de 28 de setiem bre de 1997 -infra N° 16-) será m enester que la constitución
se instrum entalice en una escritura pública para su ingreso a los Registros Públicos.
b) La denom inada doctrinariam ente co n stitu ció n p o r d estin a ció n del p ad re
de fam ilia se gobierna por el art. 635 del C.C.U y supone un m odo especial de cons­
titución de las servidum bres que tienen la calidad de aparentes.
De conform idad con el precepto, la existencia de un signo aparente de servi­
dum bre entre dos predios pertenecientes a un m ism o propietario, se considera como
título para que la servidum bre continúe activa y pasivam ente en caso de separación de
la propiedad de alguno de dichos predios, salvo que en la enajenación de cualquiera
de ellos se exprese lo contrario.
La hipótesis prevista implica la existencia de dos inm uebles pertenecientes al
mismo, titular (o titulares) entre los cuales existe un signo aparente de servidum bre,
pero que no es tal precisam ente por corresponder el dom inio de am bos a un solo
titular. Esa apariencia se considera com o título (rectius: m odo) para que nazca un
derecho de servidum bre a favor de uno de los predios en caso de. que sé bifurque su
titularidad por la enajenación de uno de ellos.7
6 C o m o s e ñ a ló G U I L L O ! n o d e b e c o n f u n d ir s e el re c o n o c im ie n to c o n la c o n s titu c ió n d e u n a s e rv id u m b r e p o r
c o n v e n c ió n : a q u e l es u n a c to u n ila te ra l del titu la r d el p r e d io s irv ie n te y n o r e q u ie re el c o n s e n tim ie n to de! titu la r
ciei p r e d io d o m in a n te (C o m e n ta rio s d el C ódigo C ivil. D c ¡as se rv id u m b r e s , p ág . 4 06).
7 La e x c e p d o n a iid a d del m o d o a d q u is itiv o e x p u e s to en el a rt, 6 3 ? h a c e in e x te n s ib te a n a ló g ic a m e n te su s m a n d a to s ;
p o r ta n to , e s tim o q u e n o tie n e lu g a r e sta fo rm a d e c o n s titu c ió n c u a n d o la s e p a r a c ió n d e la d o m in ía lid a d d c los
p re d io s tie n e lu g a r c o m o c o n s e c u e n c ia d e n e g o c io s ju ríd ic o s q u e n o s u p o n g a n u n a e n a je n a c ió n ( v. gr, p a rtic ió n ) .

.19-
W a lT 6R H o v to R Q

Se concibe pues una nueva m anera de provocar el nacimiento de una servidum ­


bre, diferente de las establecidas por el art. 632, que únicamente es admisible para ias
que tienen la cualidad de ser aparentes, sean continuas o discontinuas. Es m enester
destacar de igual m odo que si bien conform e ai tenor legal elnacim iento de] dere­
cho real de servidum bre no está condicionado a la existencia de una m anifestación
de voluntad solemne, es preciso que la constitución asuma la form a de docum ento
público, a efectos de ser susceptible de publicidad registra! y alcanzar de esa forma la
oponibilidad erga omnes del derecho (arts. 17 y 54 de la ley 16.871 -infra N° 16-).
Son elementos caracterizantes de esta especie:

a) la existencia de una apariencia de servidumbre;


b) establecida por el titular de dos predios;
c) con una finalidad de servicio, esto es, para beneficio o utilidad de un
predio en desm edro del otro;
d) que por enajenación de uno o am bos predios desaparezca aquella titula­
ridad única dando lugar a una dom inialidad diferente para cada predio;
e) inexistencia de una declaración de voluntad contraria al nacimiento de la
servidum bre ai precederse a la separación de la titularidad dominiai de
los predios entre los cuales se manifestaba la apariencia de servidum bre;
f) instrum entalización en docum ento público e inscripción, registra! a
efectos de dotar la constitución de la servidumbre de oponibilidad frente
a terceros.8

5. Adquisición y sucesión de derechos

Los m odos adquisitivos son ios instrum entos que el ordenamiento jurídico colo­
ca a disposición de los interesados para provocar el ingreso de un derecho en su esfera
patrim onial. Este efecto se ocasiona en ciertos casos por abandonar un patrim onio
ajeno y como consecuencia de una transm isión, mientras que en otros la incorpo­
ración se verifica sin que exista trasiego de ninguna especie, desde que lo adquirido
no conform aba órbita patrim onial alguna. Por esa razón, el análisis de los modos de
adquirir, sea el dom inio o los otros derechos reales, está íntim am ente vinculado al
examen de ciertos fenóm enos que según las circunstancias se producen junto a la
adquisición; a saber, sin ánim o de agotar las posibilidades: nacimiento, transmisión,
extinción y limitación de derechos.

8 J u d ic ia lm e n te se ha r e q u e rid o p a ra el s u rg im ie n to d e !u s e rv id u m b re a tra v é s d e este m e d io q u e exista: a) la c o ­


m u n id a d ele o rig e n ; b) la re la c ió n d e d e p e n d e n c ia im p u e s ta e n fo rm a d e s e rv ic io p o r ei d u e ñ o c o m ú n d e u n a de
ios p re d io s resp e c to del otro , y c) a u s e n c ia d e to d a c o n v e n c ió n ex p resa s o b re el cese d e l 'serv icio ’ en tas resp ectiv as
e s c ritu ra s d e c o m p ra v e n ta p o r las c u a le s se re a liz ó la s e p a ra c ió n d e lo s d o s p re d io s (A .D .C U., T. X V ilt, 1'. ! 184,
pág. 198).

• 2 0*
M o d o s d i; A o q u iííir

En algunas hipótesis la adquisición dom inial refiere a un bien que no era obje­
to de un derecho de persona alguna. Se trata de casos en que hay coincidencia entre
la adquisición y el nacim iento del derecho sobre la cosa, de m anera que, al quedar
som etida al p oder fáctico del adquirente tam bién se la sujeta originariam ente a un
derecho. Es lo que acontece con las res nullius, que hasta ser ocupadas no son objeto
de titularidad por parte de ningún sujeto, por lo que el derecho que surge respecto a
ellas nace conjunta y sim ultáneam ente con la adquisición por el ocupante.
No obstante, raram ente hay coincidencia en el nacim iento de ios derechos con
su adquisición: tal hipótesis solo se da en la m encionada adquisición de cosas que
no pertenecen a nadie. Por el contrario, las m ás de las veces, la adquisición es de un
derecho que ya existía y era integrante de la esfera patrim onial de otro sujeto (v. gr.
adquisición por m odo tradición o por usucapión), supuestos en los que, a la vez que
un sujeto adquiere un derecho, se produce com o corolario la pérdida del m ism o para
su titular anterior, en cuanto es conceptualm ente im posible que existan dos derechos
de igual extensión y naturaleza sobre la totalidad de una sola cosa,9
Sin em bargo, a pesar de que en los dos ejemplos citados (usucapión y tradición)
se produce adquisición y pérdida sim ultánea de un derecho, según la situación jurídica
de quien se tenga presente, am bas hipótesis deben diferenciarse.
En la usucapión, el usucapiente no sucede al anterior titular de la cosa en su
posición jurídica, sino que adquiere independientem ente de la voluntad de estejújtimo
y aún contra o en detrim ento de dicha volición. Com o sostiene M ESSÍNEO el derecho
surge com o derecho nuevo en el titular, independientem ente de la existencia de una
relación suya con la persona del anterior titu la r'10 Se trata de una hipótesis de ad q u i­
sición originaria, en la cual el ingreso de la cosa al patrim onio del usucapiente tiene
lugar en form a independiente de la existencia de una relación jurídica del adquirente
con quien era su propietario; en otros térm inos, no existe transm isión del derecho de
un p atrim onio a otro.
En cambio, en la tradición hay sucesión de la situación jurídica en que se en co n ­
traba el transm itente respecto al bien; tiene lugar el fenómeno denom inado adquisición
derivada. En este tipo de adquisición ‘la situación jurídica nueva se relaciona con otra,
de tal suerte que ésta aparece com o la relación de origen y, por tanto, condiciona el
nacim iento de aquélla’.11

9 P o r ello la a d q u is ic ió n d e u n d e re c h o n o c o in c id e n e c e s a r ia m e n te c o n el n a c im ie n to d et m is m o , p u e s to q u e
p u e d e a d q u ir irs e u n d e re c h o q u e ya e x istía e n o tro . I g u a lm e n te , ¡a p é rd id a d e u n d e re c h o p o r s u titu la r p u e d e n o
c o in c id ir c o n su e x tin c ió n , ya q u e el d e re c h o p u e d e ra d ic a rs e en o tr o s u je to (B E T T l, p ág , 2 2 ). E n ig u al s e n tid o
se p ro n u n c ia D E R U G G l E R O , p a ra q u ie n lo s c o n c e p to s d e m ic im ic m o y a d q u is ic ió n d e u n d e re c h o n o c o in c id e n
n e c e s a r ia m e n te e n tr e sí, p o r q u e usí c o m o p u e d e o c u r r i r q u e e¡ d e re c h o se a d q u ie ra e n el m is m o in s ta n te e n q u e
n a c e (o c u p a c ió n d e res n u lliu s ) ta m b ié n p u e d e d a rs e Ja a d q u is ic ió n d e u n d e re c h o ya n a c id o (e n a je n a c ió n d e u n a
c o sa , c e sió n d e u n c ré d ito ) , (p ág s. 2 3 6 y 23 7 ).
10 M E S S IN E O , T. t i, p ág . 53.
11 HELI.YV1G, cií. p o r T H U R . p ág . 38.

.27
WAITER HOWftRO

La adquisición derivada entraña la modificación del sujeto: su efecto es la suce­


sión en el derecho. El sujeto que precede y el que sigue están entre sí com o predecesor
jurídico o autor, y sucesor jurídico o sucesor, sin m ás.12
La especie adquisitiva se denom ina derivada en razón de que la adquisición
emana del vínculo existente entre adquírente y anterior titular de la cosa. Dicha v in ­
culación puede tener com o fundam ento la existencia de ciertos negocios jurídicos
(v, gr, contrato más m odo tradición) o de previsiones legales (sucesión mortis causa
intestada).
Como afirma BETTI> desde el m om ento que la adquisición derivativa tiene
lugar por la relación jurídica entre el titular anterior del derecho y quien lo adquiere,
la existencia del derecho precedente es el presupuesto y el fundam ento necesario del
derecho adquirido. Éste se halla ligado a aquél por un nexo de derivación y por eso
el nombre de adquisición derivativa. Por consiguiente, la existencia, la m edida (en
extensión y en intensidad) y las m odalidades del derecho adquirido deben estimarse
en proporción al derecho originario. Rige el principio rom ano nem oplus iuris ad alium
transfene potest quam ipse habet.n N U Ñ E Z LAGOS refiere que el m odo derivado es
claudicante, por cuanto se encuentra sujeto a la invalidez o causal de resolución de
algún eslabón de la cadena de titulares anteriores y limitado, en tanto tiene el m ism o
calibre en toda la trayectoria de titulares: 'nadie da lo que no tiene y cada autor tran s­
mite únicamente su m ism o derecho, con su densidad y sus taras’. 14
Del concepto de sucesión jurídica se deduce para el derecho sustantivo, que el
sucesor no puede tener un derecho más amplio que el de su autor. Si resulta que el
derecho de) autor no existía o fue impugnado, tampoco existe el derecho del sucesor:
si el derecho del autor depende de una condición o de un térm ino o sufre cargas,
limitaciones o gravámenes, en igual estado se halla el derecho del sucesor.15
Por eso es correcto concluir en que la fuerza jurídica o energía del derecho del
adquirente depende de la energía o vitalidad del derecho del autor.
La sucesión jurídica no se refiere únicam ente a derechos, sino tam bién a rela­
ciones jurídicas íntegras: el heredero subentra en las relaciones jurídicas del causante,
de forma que, aquel responde de todos los deberes, tengan su origen en vínculos reales
o personales, que sujetaban al causante y también goza de todos sus derechos, salvo
los que se extinguieron con la m uerte. Se produce, así, una situación diferencial entre
adquisición derivada por sucesión mortis causa y por tradición, puesto que quien
adquiere por este m odo no estará en general constreñido por los derechos personales
que afectaban a su antecesor en el uso y disfrute del bien (infra N° 161).
A pesar de que la adquisición derivada trae consigo la sucesión en un derecho,
puede acaecer que el contenido del derecho del titular anterior y el del nuevo no sean
equivalentes. Es posible que el adquirente suceda al titular anterior en la totalidad

12 T H U R , pág. 38.
¡3 13ETTI, pág. 23.
14 N'U Ñ EZ'LÍX G O S, A cción y e xcepció n en la reiv in d ic a c ió n d e inm uebles, pág. 29.
15 T H U R , pág. 40.

• 22 •
M o d o s de A d q u ir ir

de su derecho, quedando en la m ism a posición jurídica (transm isión de! dom inio o
derechos reales susceptibles de transm isión) o puede tam bién o cu rrir que el derecho
adquirido se derive del derecho de aquél (constitución de derecho real m en o r de goce
o iu ra in re aliena).
La sucesión entonces puede ser del m ism o derecho que existía en el patrim onio
del titular anterior (v, gr. derecho de propiedad) o puede ser, no de un derecho idéntico
al del titular precedente, sino de uno que se derive de otro derecho m ayor respecto al
constituido (v. gr. constitución de derecho real de usufructo). Y es que com o se advirtió,
algunos de los m odos previstos por ei art. 705 son aptos no solo para la adquisición
del dom inio, sino que adem ás gozan de aptitud para ja adquisición de los derechos
reales m enores. Así, e! art. 495 prevé que el usufructo, y tam bién el uso y la habitación
por la rem isión del art. 542, se constituyen por la ley, por acto entre vivos, seguido de
tradición, por acto de últim a voluntad y por prescripción.16
De m anera que, com o sostiene M ESSINEO , la adquisición derivativa puede
presentarse en dos tipos diversos:

a) ad q u isició n derivativa traslativa: tiene lugar cuando pasa (entero) el


mism o derecho del transm itente (la adquisición coincide con la sucesión
y tam bién con la extinción del derecho para quien fue su titular);
b) adqu isició n derivativa co nstitutiva: procede cuando, sobre la base del
derecho del causante, se constituye un derecho nuevo de m en o r alcance.
Hay adquisición de un derecho antes no existente com o autónom o, pero
cuyo contenido nace del contenido de otro derecho ya existente; v. gr.
constitución de usufructo, uso, habitación, servidum bre o superficie.
Para ei autor, la adquisición derivativa constitutiva es un quid m édium
entre adquisición originaria y adquisición derivativa traslativa, en cuanto
el derecho adquirido es nuevo, pero sin em bargo trae su propio origen
del derecho ajeno, sin cuya existencia y validez, tam bién la adquisición
derivativa constitutiva quedaría sin efecto.17 Entre los dos derechos hay
una relación de correlación, de lim itación y de influencia recíproca.18

Por consiguiente, el derecho adquirido no siem pre engloba el m ism o contenido


que tenía el del transferente: solo existe coincidencia o identidad en la adquisición
traslativa, no así en la constitutiva.
Va de suyo, entonces, que am bos tipos de adquisición derivativa actúan de
disímil m anera en el patrim onio del enajenante, En la sucesión traslativa, el derecho
se transfiere íntegra y definitivam ente, por lo que deja de existir en su patrim onio y se
afinca en el del adquirente. En cambio, tratándose de sucesión constitutiva, el derecho

56 La tra d ic ió n , c o n s e c u e n te m e n te , ta m b ié n e s a p ta p a ra la tra n s fe re n c ia d el d e re c h o real d e u s u fr u c to ; n o asi p a ra


los d e re c h o s d e u s o y h a b ita c ió n q u e s o n in tra n s m is ib le s (a rt. 54 9 ).
17 M E S S IN E O , T. II, p ág . 56.
18 P U G U A T T ! , p ág. 513.

. 23.
W a it e r H ow ard

de aquel no se transfiere en forma total, sino que por el contrario, del complejo de
derechos y obligaciones que com prende se origina un derecho de m enor contenido que
se arraiga en ei patrim onio del adquirente. En este caso, la sucesión no es integral, ni en
general, definitiva. No es integral desde q ue el constituyente m antiene su derecho, aun
cuando gravado por el derecho m e n o r19; ni tam poco es definitiva (excepción hecha de
los derechos reales de superficie o servidum bre que pueden lograr tal vitalidad), puesto
que, a lo más, fallecido el beneficiario desaparece el gravamen que afectaba al derecho
constituyente y éste readquiere su contenido norm al (arts. 537, ord. I o, aplicable al
usufructo y también al uso y a la habitación por el envío del art. 542).
BETTJ juzga que la adquisición derivativa constitutiva resulta de la limitación
de un derecho preexistente: su titular restringe su posición jurídica para hacer sitio
a otros, lim ita su propio poder sobre la cosa para conferir a otros un p oder concu­
rrente. El derecho nuevo que nace es engendrado por el derecho del constituyente y
p o r eso tiene carácter derivativo, por lo que, si el constituyente no fuera propietario,
el derecho constituido no podría surgir por falta de la base indispensable. Pero este
derecho no se extingue al desaparecer el derecho - base, ni en general sigue su suerte,
explicándose dicha independencia en función de la inherencia propia de los mismos,
Señala el autor que el nexo derivativo es solo genético, por lo que una vez que el de­
recho nuevo se ha impreso sobre la cosa goza de vida propia y la función generadora
del derecho - base se ha cum plido.20
De ordinario, la constitución de un derecho real lim itado se deriva del dominio
del constituyente, pero ello no es óbice para que en ciertas hipótesis la derivación opere
de un derecho real lim itado ya constituido. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando el
titular de un derecho derivado constituye un derecho de igual o m enor contenido a
favor de otra persona. N aturalm ente que en tales hipótesis, y por aplicación dei p rin ­
cipio nemoplus iuris ad alium trans/errepotest quam ipsehabet, el derecho constituido
tendrá tanta energía com o resulte del acto constitutivo, pero en ningún caso podrá
superar la vitalidad del derecho constituyente.
Los derechos derivados en forma constitutiva se extinguen de acuerdo a la forma
establecida por la ley para cada uno de ellos. La extinción beneficia a los derechos
cuyo ejercicio estaba lim itado por el derecho extinguido (‘consolidación). E1 titular del
derecho constituyente se libera de un gravamen que lo afectaba, sin que sea requerible
un negocio jurídico de adquisición. No obstante, pueden existir ciertos derechos y
obligaciones consecuencíales para su ex-titular, como la entrega efectiva de la cosa,
pago de deterioros, cobro de mejoras, etc.

19 Sin e m b a rg o , e x c e p d o n a lim -n te la c o n s titu c ió n d e u n d e re c h o real m e n o r p u e d e a c tu a r e n c ie rto s s u p u e sto s c o m o


h a n s m itiv a del d o m in io ; e llo es lo q u e a c o n te c e en d d e n o m in a d o c u a s m s u ír u a o , l ettid o p o r lo s arts. 4 9 3 , in c. ¡ “
in fic e y 307. E n este caso , el b e n e fic ia rio d el d e re c h o , el c u a s iu s u fru c tu a rio , se luice d u e ñ o cié las c o sas ta n g ib le s
q u e recibe y el c o n s titn y e n te so io va te n e r ta c a lid a d d e 'sim p le a c re e d o r a la e n tre g a d e O lías e sp ec ie s cié igual
c a n tid a d y c a lid a d o del v a lo r q u e é sta s ten g a n al tie m p o d e te rm in a rs e e) u su fru c to '.
20 BETT1, págs. 26 - 27.

* 24 *
M odos oí a d q u im í í

Pero la constitución de un derecho real m enor o lim itado no es órbita exclusiva


de la sucesión de derechos, puesto que puede obtenerse el m ism o a través de un m odo
originario. En tal sentido, la usucapión constituye un m edio apto para la adquisición
no solo del dom inio, sino que asim ism o lo es para los derechos reales lim itados (vid.
arts. 497 y 632).
En consecuencia, la adquisición de un derecho por parle de un sujeto no su ­
pone necesaria y reflectivam ente que quien era titular lo pierda en su totalidad. Por
cierto, la coincidencia entre adquisición y pérdida solo existe cuando aquella es de la
integralidad del derecho de quien hasta ese m om ento era su titular. Sin em bargo, la
adquisición puede no operar com o extinción del derecho de su titular, sino únicam ente
en función de lim itación o gravamen: esto es lo que sucede cuando se constituye un
derecho real m enor.

6. Consecuencias de la adquisición derivativa


i»»
Para que tenga lugar la adquisición derivativa es m enester la existencia de
ciertos negocios jurídicos21 (adquisición por tradición o por sucesión hereditaria en
base a testam ento) o bien, de una sucesión mortis causa ab intestato que provoque la
transm isión del derecho entre transm itente y adquirente, pero adem ás, para que la
adquisición sea efectiva, se requiere la titularidad o legitimación para disponer del bien
a transm itir, puesto que el derecho adquirido tendrá en el patrim onio del adquirente
la fuerza jurídica o energía que tenía en el patrim onio del transmitente:.
Por ello, si el derecho del transm itente es inválido o ineficaz se invalida o queda
sin efectos el derecho de) adquirente. Se requiere, en consecuencia, para su consti­
tución la prueba del dom inio o titularidad del derecho del cual se deriva el derecho
constituido. No es posible adquirir derivativam ente un derecho de alcance diverso o
de intensidad m ayor que el derecho del transm itente. 22 Ello sin perjuicio de las excep­
ciones al principio de legitim idad que puedan existir en cada ordenam iento jurídico
(en D erecho positivo uruguayo, por ejemplo, arts. 71, 1318, 1580). Estas excepciones
operan com o barrera im peditiva para la acción reivindicatoría por quien era el titu­
lar para recuperar la cosa de la que fue desposeído. No obstante, n orm alm ente se le
atribuyen al afectado otras posibilidades de ser indem nizado, com o por ejemplo, una
acción por enriquecim iento sin causa o injustificado (arts. 1318 y 1580) o la titulari­
dad de los bienes que ingresaron en lugar de los que escaparon de su p atrim o n io sin
su voluntad (art. 71).

21 R efiere P U G I J A T T I q u e la c o n c e p c ió n d e q u e so n a d q u is ic io n e s d e riv a d a s a q u e lla s q u e tie n e n c o m o fu e n te u n


« c ío o n e g o c io j u r íd ic o p r iv a d o es ile g ítim a m e n te re s tric tiv a , p u e s ex clu y e sin ra z ó n d e la c a lc h o n a a las ira n s -
f e r e n c m b a s a d a s en la ley o en u n a p r o v id e n c ia d e la a u to r id a d ju d ic ia l o c u lin in istra iiv ;,, tal c u a l ¡ic o m ec e e n la
e x p ro p ia c ió n (p á g . 5 1 ! ).
22 M E S S 1N E O , p ág . 55.

. 25.
VV a l t e r H ow aro

,
La adquisición - provoca, linslcucesión
derivativa una su c de derechos entie
, transmitente
• •'
j > + i • „ ,P11P, diverso contenido según que la íiansm ision
y adquirent.e, pero ,la m ism a va a ienei aiveisu
sea causada por sucesión hereditaria o p o r tradición.
„ •' , ^ Koi-Piiria según reza eí ai t. //oj> el he-
£ n la sucesión hereditaria (sucesión o he e
. , , - - . a p |ac bienes del causante autom áticam ente
redero adquiere la propiedad y posesión dé lo ^ ^ íajsjne) No 5e if,re
a la muerte de aquél (art. 1039, que consagra ia f ovr*>nriAn w Ñ * ^ i
. 1 • .4Btn Hp ! beneficiario, m (excepción hecha del
pues consentim iento, ni aun conocim iento, a u ,
ti i m uerte, com o liccno juncííco c$s
art. 835) interesa su capaadad, puesto a. ^ ^ I037) al margen de
produce n » efectos (esto es, la apertura lega d , ^ ^ )' como tal, .el
ia volición individual. La tradición, en-cambio, e, E n . t ,
ordenamiento jurídico solo la dota de existencia y validez en “ "*«»
consentimiento de voluntades aptas para su pei-feccionamien , : -
La sucesión hereditaria, por otra parte, coloca al sucesor enk
, r • .-«/W cuí derechos que sean transmisibles
que el causante, con lo que se beneficia con todos . ^ ^ ^ ^
c o „f o = : l cr ar n ;e,cs1;:^

sino también cumplir las obligaciones ^ ° <wí¡. del modo trad¡ción>


bargo, drversa es la con d .aon jurídica de quien a q a fa ^ c„ ^ de
en razón de que, s, bien soporta los derechos i ^ ^
la inherencia propia de estos (res transí ( cum one?e),
personales co n traíd o s p o r el tra n sm íte m e en refeiencía a n en ' f
, cuestión
La .. se analizara. mas- detenidam
j . «iJzm entepnte al
a estudiar la tradición
. (vía. m/ro
,, i . v i la diferente situación en que
KTü 161), no obstante, es posible observai desde y< , , ,
j j i r /ii m n ira ío de arrendam iento celebiado poi
se encuentra cada ad quirenle trente al com íalo
v-. , i ii A1,t ar oí arrendam iento conchudo por el
el transmitente. El heredero debe sopo, ta e l ue é) (ai,. 1292)
causante, puesto que se s.tua en la misma situac ^ ^
En cambio, el accipiens no esta obligado a sopoitai ,?
, , i ... 57 Q? de C C U ., en tanto para eí es
el caso excepcionahsim o recogido por el au .
Ínter res alias acta.

7. Clasificaciones de los modos de adquirir


, , . , ., , ^ c ,-oAns doctrinariamente en infinidad
Los m odos de adquirir han sido clasificados ^
, ^ , . ' a r + n V <rr la clasificación entre modos a
de formas, aun cuando no siempre con acieito. gt-
t i.t u l,o oneroso y a t i. t ui l o gratuito que realiza .«icruna
alguna doctrina
aoci es falaciosa poi cuanto
c r j j j ■* * fítnín ñor el que ese bien se adquiere (es
no se refiere a los m odos de adquirir sino a) titulo poi q
oneroso, e¡ título com praventa y gratuito, el título donacion/.

^ . . ^ r ,n 4c Derecho C iv il!Derecho de cosas),


A R L A N , C urso de D erechos realca. p á g , 2f>3: A L B A L A P E jO , In.
pág 9 i; JOSSERAND, pág. 233.

. 26

«H
M o d o s of . A d q u ir ir

En los renglones siguientes se analizarán las clasificaciones que estim o de mayor


interés práctico, sin que ello signifique, de m odo alguno, agotar ia nóm ina de ellas.24

8. 1a clasificación. Modos originarios y derivados

El elem ento caracterizador de esta sistem atización es la determ inación acerca


de si el derecho se obtiene independientem ente de un vínculo jurídico con el titular
anterior o por la transm isión verificada de un patrim onio a otro.
DE RU G G IERQ afirma que la adquisición es originaria cuando el derecho que
se une al sujeto surge en él directam ente y de un m odo autónomo» es decir, in d ep en ­
dientem ente de una relación jurídica con una determ inada persona’ En cambio, la
adquisición es derivativa cuando el derecho procede de una relación (con) otros de
la cual deriva en favor del nuevo titular’.25
La trascendencia de la diferenciación radica en que en los m odos originarios,
al faltar una relación con otros sujetos de los cuales se derive el derecho y ser éste
independiente de todo vínculo anterior, su existencia debe ser apreciada únicam ente
en relación con el hecho que perm itió la adquisición, de m anera que probado éste, se
prueba el derecho adquirido. Por el contrario, en los m odos derivados, al devenir el
derecho de un titular anterior, para la com probación de su existencia en el ad q u iren ­
te, será m enester com probar que el derecho adquirido ya existía en el patrim onio de
quien lo transm itió. Rige el principio rom ano nemo plus iuris ad alíum transfenepotes!
quarn ipse habeí, lo cual conduce a que el derecho del adquirente tenga tanta energía
com o lo tenía en el patrim onio del transieren te (causante en la sucesión hereditaria
o tradente en la tradición).
Los m odos originarios son los que confieren el derecho a una persona, sin que
se requiera ía voluntad de otra; no hay por consiguiente interés en sondear si el bien
adquirido anteriorm ente ha pertenecido a otra persona. Son m odos originarios de
adquirir la ocupación, la accesión y la usucapión.
Según M ESSINEO , el m odo de adquisición originario de un derecho, en gene­
ral, es aquel po r el cual el derecho adquirido no depende de un derecho igual de otro
propietario anterior, e incluso puede a veces afirm arse en contradicción al derecho del
titular precedente, com o derecho que nace por prim era vez en el actual titular.26 La
adquisición se justifica por una relación inm ediata con el objeto de cuya adquisición
se trata, sin depender de la m ediación de otra persona.27

24 A s im p le v ía d e e je m p lo , ios m o d o s se p o d r ía n c la sific a r a s im is m o e n a te n c ió n a la a p titu d p a ra a d q u ir ir: a ) b ie n e s


m u e b le s o in m u e b le s , b ) ú n ic a m e n te la p r o p ie d a d o ta m b ié n o tr o s d e re c h o s re a le s; c ) d o c u m e n ta l o tá c tic a m e n te ;
d ) so lo d e re c h o s rea le s o ta m b ié n p e rs o n a le s ; e) ín te r v iv o f o m o r tis c a m a .
25 D E R Ü C .G 1ER O , p á g . 237.
26 M E S S IN E O , T. III, pág. 308.
27 B E T T 1, p ág. 23.

•27.
WALTEft HOWARO

Cuando la adquisición es originaria no se produce el fenóm eno ya considerado


de la sucesión en los derechos, por cuanto ei derecho adquirido no em ana de un titular
anterior, cuya existencia ni siquiera asume carácter imprescindible.
Los modos originarios proceden .tanto para bienes que no integran la esfera
patrim onial de sujeto alguno (es el caso de las res nullius que nunca pertenecieron a
nadie) como para bienes que, antes de la adquisición, tya integraban una esfera p a ­
trim onial diversa a la del adquirente (v. gr. ocupación de res dereiictae, usucapión).
Los m odos derivados, en cambio, son aquellos en que la adquisición la efectúa
una persona por el querer de otra o de la ley, de forma que al disponer de sus derechos
deja de ser propietaria. Son m odos derivados la sucesión m ortis causa y la tradición.
La adquisición se dice que es derivativa cuando sus presupuestos son: I o) la
existencia de una relación entre el adquirente (actuai titular) y otro sujeto (anterior
titular); 2o) la titularidad (en el transferente) del derecho o al m enos el poder de dis­
posición sobre él.
La adquisición derivada puede ser del mismo derecho que se radicaba en la
esfera patrim onial del transferente (v. gr. transm isión dom inial) o tam bién de 'un
derecho nuevo que no vivía com o tal, pero cuyo acto de otorgam iento presupone otro
derecho ya existente, del cual desciende (por ejemplo, la constitución de usufructo o
servidumbre)*28

9. 2a clasificación. Modos universales y singulares

Los modos de adquirir se clasifican en singulares y universales según perm itan


la adquisición de uno o m ás bienes específicamente determ inados o de un patrim onio
en su conjunto.
Los m odos singulares o p articu la re s son aquellos por los que se adquiere una
o más especies determ inadas o aunque indeterm inadas se las ha individualizado en
cuanto a su género (tradición, ocupación, accesión, prescripción y sucesión mortis
causa a título particular o de legado).
Por la sucesión singular el derecho transm itido egresa de) patrim onio, al cual
pertenecía y, en principio, su adquirente se libera de responsabilidad sobre las obli­
gaciones que io afectaban, sin perjuicio de que siga afectado por los derechos reales
que lo gravaban, en virtud de la inherencia característica de éstos.
En cambio, los m odos universales son los que permiten adquirir una universali­
dad, un conjunto de derechos y obligaciones no diferenciados,.o en otros térm inos, hay
indeterm inación de los derechos y obligaciones adquiridos. Se trata de una adquisición
que recae sobre un patrim onio entero o sobre una fracción de él: ei pasivo se transm ite
conjunta y proporcionalm ente al activo (aes alienum est onus universi patrim onii).29

28 B E T T l, pág. 25.
29 jO S S K R A N D . 232,
M o d o s de A o a u n m

El objeto de la sucesión universal es el patrim onio, sea su totalidad o una cuo-


taparte, y en su concepto involucra los siguientes corolarios:

I o) po r un único proceso se transfieren todos los derechos pertenecientes a


un patrim onio sin que sea necesario que se realicen los actos que la ley
establece para la sucesión singular, esto es, no se realiza transferencia
específica de cada bien;
2o) la sucesión universal com prende todos los derechos y obligaciones que
integran el patrim onio -sin que im porte la voluntad o el conocim iento
de las partes con relación a cada uno de ellos- (art. 1039);
3o) subsiste la responsabilidad del patrim onio por las obligaciones del autor.30

La d o ctrin a vernácula ha sostenido fu n d ad am en te que solo configura un


caso de m odo universal la sucesión hereditaria.31 VAZ F E RREIRA señala que no se
puede heredar a una persona viva: la sucesión por acto entre vivos no puede ser sino
sucesión a título particular. Xa venta de la herencia daría lugar a sucesión universal
sí p o r ella el vendedor se desprendiese de su calidad de heredero para investir de ella
al com prador. Pero tal cosa no ocurre, ni sería posible que ocurriese: a pesar de la
venta el vendedor conserva la calidad indestructible de heredero; de d onde deriva por
ejemplo como consecuencia que los acreedores hereditarios p o d rán siempre continuar
dirigiéndose contra él para el pago, siendo respecto a ellos la venta una res inter cilios
que no los afecta1.32
Si se adm itiera que la cesión de derechos hereditarios, sucedida por el m odo
tradición, transfiere la calidad de heredero que radicaba en el cedente a favor del ce­
sionario que la adquiere, aquel m odo actuaría también com o universal. Sin em bargo,
no es así com o funciona la figura. Efectivamente, el cedente continúa m an ten ien d o
su calidad de heredero aunque haya cedido los derechos (y tam bién las obligaciones)
derivados de su calidad de tal.33 Y por consecuencia de que persiste en él ese título, es
que en el inciso final del art. 1768 se adm ite -cuando hay estipulación en tal sentido-: que
se beneficie con los acrecim ientos posteriores a ia cesión efectuada (arts. 1044 y ss.).
El negocio en cuestión si bien transm ite del patrim o n io del cedente al del
cesionario el com plejo de derechos y obligaciones que aquel recibió del causante (tal
com o se encontraba en la esfera patrim onial de éste a su fallecimiento, siem pre que no
se pacte en contrario -incs. I o y 2° del art. 1768-), no tiene la potencialidad suficiente
para borrar del heredero la calidad de deudor frente a las deudas heredadas. De forma

30 T H U R . p ág . 95.
31 A vía d e e je m p lo . vid. C tS T A U , p ág . l ;i y lo s a u to re s q u e a c o n tin u a c ió n cito.
32 V A Z F E R R E IR A . T ra ta d o d e las sucesiones, T. 1, p á g s. 82 y 83.
33 G A M A R R A e s c r ib e <.|ue 'la c a lid a d d e h e re d e r o n o fo rm a p a r te (Jet c o i u t n i d o ele U v e n ia d e Li h e re n c ia , y«i q u e
es e s tr ic ta m e n te p e rs o n a ! e in tra n sm isib le , ... Ei! a d q u ir e n te ( c o m p r a d o r ) d e !¡i h e re n c ia n o es s u c e s o r a títu lo
u n iv ersa l; la s u c e s ió n a titu lo u n iv ersa ! s o lo se v erifica p o r c a u sa d e m u e r te , n o p o r a c to e n tr e v iv o s' (T. IV, págs.
2 6 0 - 2 6 !).

. 29.
W a it c r H ow aro

que, los acreedores del difunto tienen poder de agresión respecto al patrim onio del
heredero como si la cesión no se hubiera realizado. Este negocio jurídico únicamente le
va a proporcionar al heredero ceden te la posibilidad de repetirlo pagado por concepto
de deudas hereditarias contra el adquirente de ese complejo de relaciones jurídicas.3'*
La inhabilidad de la cesión de derechos hereditarios para suprim ir el carácter de
deudor hereditario del cedente opera com o im pedim ento para catalogar a la tradición
com o modo universal cuando acom paña aquel título.
Pero si bien la sucesión mortis causa es el único m odo en el Derecho civil que
perm ite una adquisición a título universal, en el ordenam iento jurídico nacional existe,
m erced al Derecho societario, una nueva forma de transm isión universal que tiene
lugar cuando acontece la fusión o escisión de sociedades comerciales (arts. 1.15 y ss.
de la ley N° .16.060, de 4 de setiem bre de 1989 -infra N° 141).

10. 3a clasificación. Modos naturales y civiles

CESTAU m enciona que en el D erecho Rom ano los modos de adquirir se p o ­


dían dividir en dos grandes grupos en atención a las personas que podían llegar a ser
propietarias de las diferentes clases de bienes: por una parte: m odos naturales, que
provenían del Derecho natural o del D erecho de gentes y que perm itían solo adquirir
la propiedad bonitaria y por otra parte, m odos civiles, que eran los establecidos por
la ley escrita y que autorizaban a adquirir la propiedad quintana.
Los prim eros, modos naturales, se subdividían en:

1°) originarios simpliciier, que operaba cuando la cosa adquirida no tenía


dueño o si lo tenía era desconocido. Es el caso de la ocupación;
2o) originarios secundum quid, que tenía lugar cuando se adquiría una cosa
como consecuencia de otra que nos pertenecía. Era tal la accesión en
cualquiera de sus formas;
3o) derivativos, donde se adquiría la propiedad de la cosa inm ediatam ente de
la persona que tenía el derecho transm itido. El ejemplo es la tradición.

Los modos civiles se dividían a su vez en universales y singulares. Entre los


prim eros se encontraba la sucesión y entre los segundos, la usucapión.
Según CESTAU, la clasificación de los m odos en naturales y civiles no es acep­
tada por la legislación uruguaya, ni por ninguna contem poránea, principalm ente por

34 G A M ARHA a p u n ta q u e las d n i d a s n o p u e d e n c e d e rs e o tra n s m itir s e p o r a c to e n tre viv o s s in c o n s e n tim ie n to dei


a c re e d o r y d is tin g u e e n tre las re la c io n e s e x te r n a s c in te r n a s a q n c d a lu g ar ia cesión.
E n las rela c io n e s ex te rn a s, e n tr e el h e re d e r o y io s a c re e d o re s d e la h e re n c ia , a q u e l sig u e s ie n d o d e u d o r y re s p o n d e
fre n te a los a c re e d o re s; p e ro en las re la c io n e s in te r n a s e n t re h e re d e r o e n a je n a n te y a d q u ir e n te d e la h e re n c ia , éste
está o b lig a d o a re e m b o ls a r a a q u él lo d o lo q u e el h e re d e r o p a g u e p o r c o n c e p to d e d e u d a s y ca rg a s h e re d ita r ia s
(T. IV, pág. 259).

♦30*
M ooos d e A d q u i r i r

cuanto en el D erecho patrio no se hace diferencia entre nacionales y extranjeros y


ambos pueden adquirir por los m odos ubicados entre los m odos civiles o naturales.”
YGLES1AS ha hecho revivir la clasificación m encionada confiriéndole un nuevo
sentido, que se reveía en los antecedentes directos de nuestra ley y en los com entarios
de G ARC IA G O YENA y PO TH IER. A través de éste, el C.C.U. siguió el ru m b o de-las
leyes rom anas y del derecho consuetudinario francés.
Su influencia se aprecia en la estructura que tiene el cuerpo legal en m ateria de
modos de adquirir: prim ero se regulan los m odos que proceden del derecho natural
y luego los del derecho civil y al igual que en los antecedentes se regulan prim ero los
modos originarios sim plidter, luego los originarios secundum quid y luego los deriva­
dos; orden que tam bién se m antiene en los m odos del derecho civil.30.
El nuevo significado que YGLESIAS le atribuye a la clasificación estriba en la
relación entre los conceptos de propiedad y posesión. Así, en los m odos del derecho
natural 'la propiedad se adquiere por la adquisición de la posesión, com o un efecto
inm ediato de la adquisición ele la posesión; el vehículo para ad q u irir la propiedad es,
en tales m odos, la posesión. En el caso de la tradición, si quien transm ite la posesión
es el dueño, lo que sucede norm alm ente es que la transm isión de la posesión es el
vehículo de la transm isión de la propiedad; la transm isión de la posesión arrastra,
naturalm ente, la transm isión de la propiedad.37
Por el contrario, dice el autor, los m odos de adquirir de) derecho civil, 'son aque­
llos donde la propiedad se adquiere separada o independientem ente de la adquisición
de la posesión, donde la sim ultaneidad, cuando existe, es solo casual! Por ejemplo, en
la usucapión, si bien la posesión es el elem ento básico requerido para que se opere la
transm isión del dom inio, éste no se adquiere en forma inm ediata por ía adquisición
de la posesión; no puede decirse que la adquisición de la posesión opere la adquisición
de la propiedad., porque para ello debe agregarse, al hecho de adquirirla, el m antenerla,
por un tiem po más o m enos prolongado y con ciertas calidades. En lausucapión la
adquisición de la posesión no es el vehículo para la adquisición de la propiedad, sino
la causa o parte de la causa, de la adquisición del dom inio’.38

11. Modos de adquirir ía posesión

La posesión es la form a corriente.de exteriorizar los derechos reales com o el


dom inio y jos denom inados lim itados o m enores de goce. Por ello, norm alm ente,
titularidad y posesión llevan un cam ino único, de m anera que el derecho se evidencia
a través de la posesión de la cosa.39

35 CE STA U , p ágs. 9 - l !. Y lo m is m o refiere 1 0 S S E R A N D , p ág s. 2 3 ) ■ 232.


36 Y G LESIA S, M o d o s de! derech o civil y ti iodos d el d erecha natura!.
37 Loe. cil, págs. 522 y 52.3,
3S io c . cil. p ág . 525.
39 T an es asi q u e a lg ú n nulov a firm a q u e 'la p ro p ie d a d n o e s o tra c o sa q u e u n a p o s e s ió n d e c ie rta c a lid a d , u n a p o ­
s e sió n priv ile g ia d a" (JO S S E R A N D , p ág . 251).

.31
W a l íe n H ow aro

Ei fenóm eno posesorio es ajeno lógicamente a ciertos derechos reales que 110
requieren para su ejercicio de la posesión. Asi, ei acreedor hipotecario tiene un derecho
real de garantía, esto es, un derecho cuya función no es atribuir el uso y goce de la cosa,
sino la de garantizar el cum plim iento de una obligación, de suerte que si e) deudor
no cumple, el bien afectado puede ser ejecutado para la satisfacción del crédito. Lo
m ism o ocurre con la prenda y con el derecho reai que resulta de la prom esa inscripta.
En tales supuestos, ya sé ha indicado siguiendo a G A M A R R A , la inscripción registral
opera como m odo de adquisición de los derechos reales (suprct N° 4).
Pero si bien ese es el escenario habitual, nada obsta a que desarrollen una vida
independiente y que el poseedor no sustente su poder fáctico en derecho rea! alguno.
Desde que la posesión confiere a su titular un conjunto de derechos y facultades con
contenido económ ico y que constituyen objeto de interés, es situación de frecuente
ocurrencia que muchos sujetos, en ejercicio de su autonomía privada, pretendan lograr­
la posesión de una cosa, aun a sabiendas de que no pueden alcanzar conjuntam ente
su propiedad. En esos casos la ventaja de la inmediatez en el goce del bien supera el
interés por la regularidad instrum ental.40
Puede acontecer, asimismo, que se pretenda lograr la propiedad de una cosa,
pero la falta de titularidad en quien la transmite, (rectius: ausencia de legitim idad o
de poder de disposición), conocida o no por el adquirente, impida que se obtenga el
derecho y que solo se logre su posesión, la cual servirá de herram ienta para la adqui­
sición dominial por usucapión.
Incluso es com ún el supuesto en que conociendo la existencia de un bien des­
cuidado o abandonado por su dueño, un sujeto se posesione de é l
En atención a las posibilidades enunciadas, es factible diversificar los m odos
de adquisición de la posesión cuando ocurre en forma independiente del dom inio,
en supuestos en que es adquirida originariam ente y otros en los cuales es transm itida.
La clasificación de los m odos de adquirir entre originarios y derivados, en
general, es recibida legalm ente en el art. 647 del C.C.U., aun cuando presenta ciertas
peculiaridades en la com paración con los modos adquisitivos de derechos reales. La
adquisición es originaria cuando se obtiene independientem ente de la vinculación

40 Este fe n ó m e n o h a s u c e d id o f re c u e n te m e n te en a lg a lia s z o n a s b a ln e a ria s u ru g u a y a s . En efecto , so lía a c o n te c e r q u e


a lg u n a s p e rs o n a s ju ríd ic a s a d q u ir ía n u n a s c u a n ta s h e c tá re a s situ a d a s en z o n a ru ra l co n la id e a d e fra c c io n a ria s
y e n a je n a r los s o b r e s re s u lta n te s, N o r m a lm e n te ia n e g o c ia c ió n se d o c u m e n ta b a en p ro m e s a s q u e n o se p o d ía n
in sc rib ir p o r la falla d e c ie n o s re q u is ito s o s im p le m e n te en b o leto s q u e d a b a n e! u s o d el p r e d io y q u e u n a ve?, q u e
se pag a ra el p re c io c o n fe r ía n la p o s ib ilid a d d e s o lic ita r la e s c ritu ra c ió n del b ien .
El c o m p ra d o r p a g a b a las c u o ta s c o r r e s p o n d ie n te s del p recio , p e ro e n g e n e ra l, al c u lm in a r s u s p a g o s y p r e te n d e r
e scritu ra r, la p e rs o n a ju ríd ic a e n a je n a n te se h a b ía e x tin g u id o .
E n esta hip ó tesis, y salvo q u e p u e d a p r o b a r su d o m in io p o r u su cap ió n tre in ta ñ a l o b te n ie n d o u n a se n te n c ia d e c la ra ­
tiva en tal se n tid o , si q u ie re d is p o n e r d e 1a co sa tie n e c o m o ú n ica o p c ió n ced er su s d e re c h o s p o s e so rio s s o b re ella.
Q u ie n a d q u ie re é sto s -d e o rd in a rio , a u n p re c io s u s ia n c ia lm c n ie m e n o r q u e la p ro p ie d a d -, si b ien c o n o c e qu e n o
se hace d u e ñ o , lo c u al, p o r ejem p lo , le im p id e h ip o te c a r, va a u sar y g ozar d e la co sa igtial q u e el d o m in a s. P o r o tra
p a rte , su situ a c ió n es d e relativa tra n q u ilid a d , en ta m o el ú n ico riesgo de verse p riv a d o del go ce s ó b re la co sa, es u n a
im p ro b a b le a cción re iv in d ic a to ría d e su titu lar: la p e rs o n a ju ríd ic a p ro p ie taria del b ien , q u e ya d esap areció ,

•32.
M odos ot A d q u ik ir

del adquirente con un poseedor anterior, que puede o no existir; por ejemplo, es el
caso del u surpador que ocupa un bien inmueble. La adquisición 'se verifica p o r la
aprensión efectiva, esto es, haciendo sobre la cosa un acto m aterial de los que solo
corresponden al dueño’ (inc. 1" del art. 647)'11. En cambio, la adquisición es derivada
en los supuestos en que la posesión se obtiene en virtud de la vinculación jurídica
con el poseedor anterior; v. gr. la tradición en la cesión de derechos posesorios o h
hecha a non dornimts.42
El art. 705 solo se refiere a ios m odos de adquirir el dom inio, pero ello no es
óbice para que alguno de los indicados sean aptos para la adquisición tanto del derecho
real m ayor (o de otros derechos reales m enores) com o de la posesión. Por ejemplo, el
tom ar posesión de una res nullius o la tradición hecha por el verus dom inus confieren
al adquirente tanto la posesión com o el dom inio de la cosa.
Sin em bargo, en ciertos casos el m odo puede ser apto para la adquisición de
la posesión y no del dom inio, com o cuando se realiza la tradición a non dom inus, se
transfieren, a través de dicho m odo, derechos posesorios o se ocupa un inm ueble. Y
tam bién puede ocurrir a la inversa, es decir, que el m odo perm ita la adquisición de la
propiedad, pero no de la posesión (v. gr. si quien enajena aquella no tiene la posesión
del bien y solo transm i Le su derecho de propiedad -infra N° 164).

12. Publicidad de ia adquisición de derechos

La pub licid ad registral tiene por objetivo p rim a rio y fu n d am en tal h acer
conocer, con distin ta eficacia según ios diversos regím enes, la situación de bienes
y personas. La inscripción docum ental en el Registro es la form a más apta en la
actualidad para p erm itir que cualquier sujeto tom e conocim iento acerca de la a d ­
quisición, constitución, m odificación y extinción de ciertos derechos. M erced a ella,
pues, es factible que quienes tengan interés conozcan la situación ju ríd ica referente
a un bien o una persona (aun cuando con respecto a ésta la inform ación solam ente
se refiere a acotados aspectos).
Los instrum entos a través de los cuales se consigue la publicidad de esos fenó­
m enos ha tenido una notable evolución desde la antigüedad hasta los tiem pos actuales,
principalm ente com o consecuencia de los adelantos tecnológicos y la m ayor incidencia
del Estado en la organización de la sociedad.
Así, la publicidad se conoció'en el D erecho rom ano, aun cuando de form a muy
prim itiva. En efecto, existían tres m odos derivados de la transm isión de la propiedad
que p rocuraban conferir alguna forma de publicidad a la m utación dom iniai, sea por

41 La o c u p a c ió n s o lo es m o d o a d q u is itiv o d e ¡a p ro p ie d a d d e b ie n e s m tie b k s (in fra N o s. 18 y 20 ); c o n r e s p e c to ¿I los


in m u e b le s ú n ic a m e n te p e rm ite a lc a n z a r la p o s e sió n .
42 La tra s c e n d e n c ia d e la d is tin c ió n e n tr e m o d o s o r ig in a rio s y d e riv a d o s d e a d q u ir i r l a p o s e sió n se m a n ifie s ta , e n tre
o tra s h ip ó te s is , al a n a liz a r el fe n ó m e n o d e la a c c e s ió n o a d ju n c ió n d e p o s e s io n e s , en c u a n to s o to la a d q u is ic ió n
d e riv a d a p e rm ite a d ic io n a r p o s e s io n e s a e fe c to s u s u c a p ió n ales {in fra N “ 202).
W a l t e íi H ow ard

la presencia de testigos o de un m agistrado, la realización de cierto ceremonial o la


entrega efectiva de la .posesión de la cosa. Tales modos se conocieron con las d en o ­
m inaciones de mancipatío, in iure cessio y tradilío (infra N° 119 y ss.).
De regla, en los sistemas com o el uruguayo, la publicidad provoca que un dere­
cho adquiera oponibilidad erga amnes\ por consiguiente, a partir de su registración los
terceros no podrán aducir que ignoran el derecho constituido. De esa forma se protege
al propio titular del derecho, en cuanto se impide que los terceros lo desconozcan, pero
principalm ente, a la vez, se auxilia a éstos, que cuentan con un m edio de inform ación
fehaciente que les hace cognoscible la situación jurídica de los bienes en los que tengan
interés y de las personas con las cuales han de celebrar negocios jurídicos.
M ESSINEO señala ia razón de política legislativa que justifica la registración
debe buscarse en el propósito de im pedir transferencias ocultas de la riqueza inm obi­
liaria o el nacim iento de cargas ocultas sobre ella, las cuales si no se ordenase su publi­
cidad afectarían a quienes adquieran derechos sobre el bien aun cuando las ignoraran.
La incertidum bre jurídica que significaría tal situación provocaría la im posibilidad de
realizar negocios jurídicos con una seguridad m ínim a. En tal sentido, la publicidad
registral opera com o un factor favorable a la contratación y a la situación jurídica de
los terceros que quieran adquirir un bien.113

13, Sistemas regístrales

El estudio de los regím enes regístrales encuentra su punto m ás trascendente en


determ inar si quien adquiere un bien confiando en la inform ación registral obtenida
halla seguridad total en su adquisición o si puede ocurrir que el Registro no refleje
de m odo certero la realidad y que quien aparezca com o titular registral no lo sea ver­
daderamente. La cuestión a inform ar también puede plantearse en otros térm inos: la
legitimación de quien aparece com o titular registral y e n la cual confía el adquirente
del derecho em ergente de aquel, ¿puede ser contestada por terceros que funden su
derecho en la realidad extrarregistral?
La conclusión de qué ocurre cuando existen discordancias entre lo que resulta
de la institución registra! y la realidad extrarregistral, va a depender enteram ente del
vigor que se le atribuya en cada ordenam iento positivo a la publicidad que se deriva
del Registro. Es así, que pueden observarse en grandes líneas dos sistemas.

A) Un primer sistema, frente al conflicto entre la titularidad registral y la extrarregistral,


patrocina que debe p r in m esta última. La asunción de esta posición implica de m anera
prim ordial dos corolarios: por una parte, privilegiar el principio de legitim idad, y por
otra, como consecuencia de ello, reconocer al Registro sim plem ente la función de

43 M E S S IN E O , T, TU. p ág . 568.
44 P u e d e verse u n a n á lisis d e m a y o r p r o fu n d id a d acerco d e los s is te m a s reg ístra le s en B L E N G íO , p ág s. 513 y ss.

• 34 *
M odos o í A d q u ir ir

medio instrum ental consistente solo en hacer conocer a terceros los actos inscriptos,
pero no llevando m ás allá sus efectos.
:. Al decir de BLEN G IO en este sistema la inscripción no tiene fuerza sanante (no
convalida ni subsana los vicios que el acto publicable pueda tener), ni fuerza probante
(la inscripción p o r sí sola no constituye prueba de la adquisición resultante del acto
publicado... solo se prueba a sí misma: solam ente acredita que determ in ad o acto ha
sido inscripto, pero no que la adquisición se haya verificado)1.45
La inscripción produce la oponibilidad. erga omnes del acto inscripto; pero
n o significa necesariam ente que despliegue sus efectos, puesto que será m enester

analizar si es válido y si quienes lo celebraron tenían facultades para ello; es decir, si


en realidad quien realizó el negocio jurídico era titular patrim onial del bien del cual
dispuso y se cum plieron con todos los requisitos de validez preceptuados legaJmente.
Cuando concurren los presupuestos de validez y eficacia, el negocio va a desplegar
sus efectos y la inscripción registra! le proporciona oponibilidad frente a todos; por
el contrario, si faltaba la legitim ación o algún elem ento de validez, el negocio jurídico
no va a producir el efecto buscado (aun cuando sí puede eventualm ente producir
otros), y a su respecto la registración nada agrega. Véase que, en tal sentido, el art. 62
de la ley registral uruguaya N° 16.871 preceptúa que 'la inscripción no convalida los
actos y negocios jurídicos nulos o anulables ni subsana los vicios o defectos de que
adolecieron conform e a las leyes1.
Es así que, cuando no se inscribe un acto que según la ley debe inscribirse, no
se pone en juego su validez (la cual existe independientem ente de la inscripción)46, ni
los efectos del m ism o entre las partes, sino que io afectado es bien la oponibilidad del
derecho inscripto, si la publicidad es declarativa, o bien su nacim iento y oponibilidad,
si es constitutiva.

B) En 1.a orilla opuesta se sitúa el sistem a que eleva a la inscripción registral a la


cúspide en todo lo relativo a la constitución y transm isión de derechos. La titu lari­
dad de los derechos procede exclusivamente de la inscripción registral, dado que el
Registro desem peña una función legitim ante respecto a las situaciones inscriptas. No
hay, entonces, adquisición, ni transm isión de derechos sin la intervención registral.
Es el sistema australiano, denom inado Torrens, en el cual se le confiere un
señorío em inente a la publicidad frente al principio de legitim ación para disponer.
Según este régim en, es titular de la cosa que se pretende disponer quien figure com o
tal en los Registros, careciendo de trascendencia que lo sea o no realm ente.
Refiere BLEN G IO que la prueba que resulta del Registro es absoluta y plena: la
inscripción vale título {fácil tus erga onvtes) y tiene eficacia sanante, en cuanto expurga
los posibles vicios de que el derecho pudiera adolecer.47

45 B L E N G IO , p ág . 1.13.
,T. 4 6 M E S S [ N E O ,T .I I I ,p á g .5 7 1 .
47 B L E N G IO , p % 115.

•35.
W a l TCK HO W ARD

La adopción de este sistem a trae aparejada ia eliminación de la tradición para


la transferencia de inmuebles, puesto para la constitución, transm isión y gravamen
de los derechos inm obiliarios, sea la propiedad ó los derechos reales limitados, son
requisitos esenciales el acuerdo entre el concedente y el adquirente sobre la m odifi­
cación jurídica'y la inscripción de tal modificación en el Registro.48

14. Organización registral uruguaya

En el Derecho uruguayo vigente, la publicidad registral se regula, en lo que


aquí interesa, por la ley N ü 16.871, de 28 de setiembre de 1997, que sustituyó, entre
otras, a la ley N° 10.793, de 25 de setiembre de 1946 y al decreto - ley N° 15,514, de
29 de diciembre de 1983, cuya vigencia fue suspendida en diversas oportunidades y
en definitiva nunca llegó a regir, siendo derogado definitivamente en forma expresa
por el inc. Io del art. 100 de la ley registral actual
La actividad registra.! com pete a la Dirección General de Registros, servicio
técnico - administrativo, som etido a la jerarquía del M inisterio de Educación y Cultura
(art, Io) y cuyas funciones están especificadas por el art. 5o de la ley N° 16.871.
Existen tres Registros, que con diferente base de ordenamiento y competencia,
inscriben todos los actos y hechos que la ley dispone. Dichos Registros son los siguientes:

a) R egistro de la P ropiedad, que se divide en dos secciones: inm obiliaria


y Mobiliaria.

La sección Inmobiliaria es de organización descentralizada, tiene competencia


departamental respecto a los inmuebles ubicados en su departamento, la registración
tiene base real (por núm ero de padrón) y se efectúa mediante la previa matriculación de
cada bien, respecto al cual en un folio real se van a inscribir las situaciones que lo afec­
ten. Existen para ello un Registro de 1a Propiedad -sección Inmobiliaria- en cada capital
departamental y además dos Registros locales: el de Pando y el de Ciudad de la Costa,
en ambos casos del departam ento de Canelones. La multiplicidad de actos jurídicos
inscribibles en este Registro se refiere principalm ente por el art. 17 de la ley registral.49

48 W O U 'T , pág. 202.


49 La ley 17.292, d e 21 d e e n e ro d e 2001, en su a rt. 62 tra n s fir ió a la D ire c c ió n G e n e ra l d c R e g istro s la c o m p e ­
ten c ia del R e g istro d e la P ro p ie d a d N a c io n a l, q u e e s ta b a a c a rg o d e la D irec c ió n G e n e ra l d el C a ta s tr o N a c io n a l y
A d m in is tra c ió n d e In m u e b le s del E stad o . En ei a c tu a lm e n te ¡(a m a d o R e g istro d e In m u e b le s del E s ta d o se in sc rib e
to d o a c to ju ríd ic o q u e sig n ifiq u e u n a e n a je n a c ió n o a d q u is ic ió n d e in m u e b le s p o r u n a p e rs o n a ju ríd ic a p ú b lic a
p o r c u a lq u ie r titu lo o m o d o , sea d el d o m in io o la c o n s titu c ió n d e d e re c h o s d e n u d a p ro p ie d a d o u s u fru c to .
C esa c o n s e c u e n te m e n te la p o s ib ilid a d d e m u lta d e 10 u n id a d e s re a ju sta b le s, p re c e p tu a d a p o r el a rt. 174 d e la ley
N ‘‘ ¡6.320, d e 1" de n o v ie m b re d e ¡9 9 2 , q u e e x istia p a ra io s e s c r ib a n o s q u e e n el e je r c id o lib era! d e ia p ro fe sió n
o in v estid o s d e ia c a lid a d d e fu n c io n a rio s p ú b lic o s a u to r iz a r e n a c to s re fe re n te s a in m u e b le s q u e d e b ie n d o e s ta r
in sc rip to s en aquel R e g istro n o lo e s tu v ie re n .
D e a h o ra en m ás, la se c c ió n In m o b ilia ria d ei R e g is tro d e la P ro p ie d a d c o m u n ic a rá ai R e g istro d e I n m u e b le s dei
E stado to d o s los a c to s q u e se p re s e n te n a in s c rib ir y d e b a n re g is tra rs e en é ste (aris. 62, inc. 2“ d e la ley 1/. 29 2 ).
M odos D t A d q u ir ir

La sección M obiliaria del R egistro de la P rop ied ad está div id id a en dos


Registros de com petencia nacional: el de Vehículos A utom otores y el de Prendas sin
D esplazam iento (art. 38)> sin perjuicio de que en cada registro d epartam ental y local
existan oficinas delegadas en las cuales se inscriben los actos relativos a bienes situados
en dichas circunscripciones territoriales.
La in sc rip ció n en el p rim e ro de dichos registros m o b iliario s tam bién tiene
base real y se efectúa m ed ian te la m atriculación de cada bien en un folio real do n d e
luego co n starán to d o s los actos inscribibles relativos a él. El n ú m e ro de m atricu la
registral co incidirá con el n ú m e ro de p a d ró n nacional de! vehículo (arts. .19 y ss.
de la ley).
C onform e al art. 25 de la ley N° 16.871, en U\ redacción dada por el art. 297
de la ley N° 17.296, de 21 de febrero de 2001, se inscriben en este Registro los actos
jurídicos que recaigan sobre vehículos autom otores con aptitud registral, incluyéndose
en este concepto Los autom óviles, tractores para rem olque y sem irem olque, camiones,
cam ionetas, pick up', chasis de cabina» m icro - óm nibus y similares.
En cambio, el segundo registro, el de Prendas, tiene base personal y se realiza
con la previa m atriculación del deudor o dador prendario (arts. 29 y ss.).
De acuerdo al art. 4o de la ley N° 17,228, de 7 de enero de 2000, los contratos
de prenda sin desplazam iento se inscriben en este Registro, con excepción de los
siguientes;

■ a) los de vehículos autom otores, que se inscriben en el Registro Nacional


de Autom otores;
b) los de establecim ientos comerciales e industriales, que lo hacen en el
Registro N acional de Com ercio;
c) los de derechos de propiedad industrial en la Dirección N acional de la
Propiedad Industrial; y
el) los de bosques, en el Registro General de Bosques de la Dirección Forestal
del M inisterio de G anadería, A gricultura y Pesca.

El art. 61 de la ley N° 17.292 (denom inada de Urgencia II), de 25 de enero de


2001, insertó en el ám bito de la sección M obiliaria del Registro de la Propiedad al
Registro Nacional de Aeronaves, preceptuando que tendrá com petencia nacional y
sede en Montevideo.
Por ende, la publicidad relativa a la propiedad y dem ás derechos referidos a
aeronaves deja su lugar en sede de la Dirección G eneral de Aviación Civil a cargo del
M inisterio de Defensa Nacional y se transfiere a la D irección General de Registros del
M inisterio de Educación y Cultura,

b) R egistro N acional de Actos Personales, que -conform e a ios arts. 34 y ss.


de la ley- tiene seis secciones: Interdicciones, Regímenes M atrim oniales,
U niones concubinarias, M andatos, U niversalidades y‘Sociedades Civiles
de Propiedad H orizontal;

•37.
W a it e r H ow ard

c) Registro de P ersonas Jurídicas, que conform e lo dispone el art. 294 de


la ley de Presupuesto N° 17.296, de 21 de febrero de 2001, se com pone
de cuatro secciones:
a) la sección Registro Nacional de Comercio (arts. 48 -y ss. de la ley
’ N° 16.871);
b) la sección Asociaciones Civiles y Fundaciones, constituida por lo
que era el Registro de Personerías Jurídicas;
c) la sección Sociedades Agrarias, creada por e! art. 10° de la ley
N° 17.777, de 21 de mayo de 2004; ...... ...............
d) la sección Registro Nacional de Cooperativas, prevista por la ley
N° 18.407, de 24 de octubre de 2008.

15, Efectos de la publicidad registral

La publicidad registral en el Derecho uruguayo -atendiendo a sus efectos- puede


clasificarse en declarativa, constitutiva y noticia.
I) La publicidad declarativa es la más frecuente y su efecto es hacer oponible
a terceros el acto inscripto. El derecho nace con anterioridad a la registración de la
transm isión que lo produjo y el ingreso al Registro solo produce su oponibilidad erga
omnes.
Tienen este efecto las inscripciones de los instrum entos en los que se constitu­
ya, reconozca, modifique, transfiera, declare o extinga el dom inio o derechos reales
lim itados de goce sea sobre inm uebles o vehículos autom otores (arts. 17, ord. 1, 25,
lit. A) y 54 de la ley N° 16.871).
II) La publicidad constitutiva tiene lugar cuando hace nacer, constituye (por
eso se llama constitutiva) el derecho y a la vez, produce su oponibilidad erga omnes
(art. 54, inc. final, de la ley registral). Es )o que acontece, por ejemplo, con el derecho
real de hipoteca que no surge hasta tanto ei contrato de hipoteca es inscripto.
En estos supuestos» ia publicidad no se requiere para la existencia o eficacia del
derecho personal, por cuanto ellos no pueden oponerse a terceros, ni están adheridos
a ía cosa; sino que es necesaria para el nacim iento del derecho real que es el oponible
erga omnes. La inscripción registral no altera la naturaleza del derecho personal, ni le
agrega nada, sino que hace surgir un nuevo derecho que se agrega al prim ero y que
tiene diferente naturaleza (de derecho real).50
Son ejemplos de publicidad constitutiva, además déla inscripción déla hipoteca,
la registración de la prenda sin desplazam iento y del embargo.
III) La publicidad noticia tiene por función inform ar sobre el acto registrado y
carece de trascendencia tanto respecto a la oponibilidad de lo inscripto frente a terceros

SO GAMAKRA, T. VII), pág. !0(í.


M o d o s de A d q u ir ir

com o al nacim iento del derecho. Por consiguiente, la om isión de inscripción del acto
que debiendo estar inscripto no lo está, no provoca su inexistencia, ni su inoponibilidad.
De acuerdo al art. 56 de la ley N° 16.871 son supuestos de publicidad noticia,
entre otros, la designación de inm uebles a expropiar o la declaración de m o n u m en to
histórico (ley N° 14.040). Tam bién constituyen casos en que la ^inscripción cum ple
únicam ente un rol de noticia -sin intenciones de ag o tarla nóm ina- las inscripciones
del negocio jurídico partición, del certificado sucesorio de resultancias de autos y de
la sentencia que declara la usucapión de un inmueble.

16. Operativa de ia publicidad registral

1. ACTOS INSCRIBIBLES :

Los derechos reales son oponibles erga om nes, por tanto, frente al titular del
derecho existe un sujeto pasivo universal, esto es, el resto del m undo se encuentra
obligado frente a aquel a no pertu rb ar el goce de su derecho. Es por esa razón que en
general la publicidad registra! se organiza respecto a ellos, ya que la obligación a que
está som etido el sujeto pasivo universal debe ser susceptible de conocim iento por sus
propios com ponentes. No obstante, la ley prevé la inscripción de derechos personales,
los cuales com o consecuencia del ingreso al Registro alcanzan cierta inherencia a la
cosa, que es propia de los derechos reales (v, gr. la anücresis o los arrendam ientos,
arts. 17, ords. 3 y 15, de la ley N° 16,871 y 1792 del C .C .U ).
La inscripción registra! procede en general respecto a todos los bienes in m u e­
bles {salvo ios del dom inio público) y ciertos muebles que tienen la posibilidad de
m atriculación (autom otores: arts. 18 y ss. de la ley N° 16.871 y aquellos susceptibles
de constituir prenda sin desplazam iento: arts. 29 y ss, de 1a m ism a ley y 4o de la ley
N° 17.228, de 7 de enero de 2000),53
Pero no debe creerse que la publicidad registra] únicam ente alcanza la co n stitu ­
ción, m odificación o extinción de derechos reales (y eventualm ente personales), sino
que tam bién son inscribibles otros actos, que incluso pueden carecer de contenido
económ ico (v. g r pérdida, suspensión, ¡im itación y restitución de la patria potestad
-art. 35, ord. 3, de la ley N° 16.871-; declaración de interdicción -art. 35, ord. 5°-;
capitulaciones m atrim oniales -art. 39, ord. 11-; disoluciones de sociedad conyugal,
excepto en el caso de que fuere por m uerte de uno de los cónyuges -a rt. 39, ord. 2-;
actos modificativos de un poder -a rt. 41-).

5! Si b ie n en lo s d o s ú ltim o s c a so s se tra ta d e p u b lic id a d m o b ilia ria . e s d iv ersa la b a s e d e o r d e n a m ie n to p a ra u n o s


y o tro s . Para los a u to m o to re s , lo es el n ú m e r o d e p a d ró n (b a s e o b ie liv a ), e n c a m b io , p a ra las p r e n d a s s in d e s p la ­
z a m ie n to e! n o m b re del d e u d o r o d a d o r p r e n d a r io (b a s e s u b je tiv a ), vid. e n la) s e n tid o , io s arts. 19 y 29 d e la lev
N* 16.871.

.39-
Walter HowAíto

La publicidad registral no influye en la validez y eficacia inter partes, ni frente


a terceros del acto jurídico inscripto, en tanto se trata de un aspecto externo al m is­
mo, sino que lo que aquella va a producir es la opónibilidad de lo inscripto frente a
terceros y su preferencia frente a lo no inscripto o inscripto más tarde. Tan es así, que
el Registro no convalida los actos nulos o anulables, ni subsana los vicios o defectos
de que adolezcan (art. 62 de la ley registral).
Es por ello, que en las organizaciones regístrales como la uruguaya en que la
inscripción no desempeña una función sanante de las nulidades, defectos o vicios que
padezca el acto inscripto, la registración no va a probar el derecho que se alega tener,
sino que como ya se indicó, siguiendo a BLENG IO , la inscripción 'sólo se prueba a si
misma’ y no el derecho a que la m ism a refiere. Por consiguiente, quien adquiere un
bien a non dominus, aun cuando registre la adquisición, no va a conseguir que tenga
lugar el efecto adquisitivo perseguido.

2. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

La publicidad a estudio, además de cumplir en algunas figuras una función


constitutiva del derecho de que se trate (v. gr. hipoteca), perm ite resolver conflictos
entre sujetos con derechos en un m ism o bien.
En este sentido, es apta para solucionar el conflicto entre dos adquirentes su­
cesivos de un mismo inm ueble o entre un adquirente y un tercero que adquiera un
derecho que grave la cosa adquirida por aquél (v, gr. una hipoteca o un derecho real
m enor de goce). Por ende, si el titular de un bien lo enajena y luego constituye un
derecho real menor a favor de otro sujeto, para determ inar si el prim ero adquirió el
bien libre o gravado será m enester lom ar en consideración la fecha de inscripción de
cada derecho; de m anera que, quien haya precedido en la inscripción registral será
favorecido por el ordenam iento jurídico (principio de prioridad, consagrado por
los arts. 54 y 59 de la ley N° 16.871 y que se enuncia en el aforismo prior in tempore,
potior in iure).
Para la resolución de conflictos o en otros térm inos, para la oponibilidad de los
derechos inscribibles, es fácilmente perceptible que lo que asume real trascendencia es
la inscripción y no la fecha de celebración dei negocio jurídico. Siguiendo a M ESSINEO ,
la publicidad registral asum e una función discriminadora entre varios derechos en
conflicto o concurrentes. La observancia de la inscripción se concibe com o un ’p remio
a la diligencia\ en cuanto solo quien la realice podrá oponer su derecho a ios terceros.52
Pero la publicidad registra!, además de suponer un medio proteccional para
el tercero, a la vez -como ya lo destacó G A M A R R A - le im pone a éste una carga, que

52 M E S S IN E O ,T . I I [, pág. S6S. D i c ta ! r e s p e c to e ! a u to r tju e ia fu n c ió n d e ia in sc rip c ió n reg istra ! se resu e lv e en h a c e r


que se f ru s tre n las u lte rio re s e n a je n a c io n e s o c o n s titu c io n e s d c d e re c h o s , p o r p a rte d e q u ie n , h a b ie n d o e n a je n a d o
o c o n s titu id o u n d e te r m in a d o d e re c h o , se d e d iq u e a e n a je n a r o a c o n s titu ir d e re c h o s id é n tic o s o in c o m p a tib le s
con los p rim e ro s , pág. 373,

.40.
M odos 0 £ A d q u ik ir

es la de co n c u rrir al Registro en busca de inform ación, puesto que no p odrá alegar


su buena fe (desconocim iento de la situación jurídica) respecto de un acto que se ha
inscripto.^ T ratándose de actos inscribibles, entonces, el tercero debe considerarse
de buena fe, respecto a un acto que pueda afectar el bien que pretenda ad q u irir y que
no haya sido inscripto, aun cuando pueda, de hecho, tener conocim iento de la exis­
tencia del derecho previam ente constituido. En cambio, debe considerarse de m ala fe
cuando la existencia de u n derecho anterior esté inscripto, pero lo ignore al no h aber
consultado el Registro.54

3. EXCEPCIONES AL PRiNClPiO DE PRIORIDAD

La prioridad de los derechos registrables se rige por el orden de presentación


de los d ocum entos a inscribir, de forma que lo inscripto tiene p rio rid ad frente a lo
no inscripto y lo inscripto en prim er térm ino frente a lo inscripto m ás tarde (arts.
54 y 59). Sin perjuicio de ello, tal prioridad puede sufrir excepciones m erced a dos
figuras incorporadas por la ley, esto es, cuando se solicita una reserva de p rioridad o
se realizan negocios sobre el rango.
La reserva de prioridad es u n a fig u r a in c o r p o r a d a p o r e i a r t. 55 d e la le y
N° 1 6 .8 7 1 q u e p e r m it e a q u ie n la p e tic io n a q u e e! a c to p a ra e l c u a l fu e g e s tio n a d a
n o se v e a a fe c ta d o p o r in s c r ip c io n e s p o s te r io re s a !a s o lic itu d y a c e p ta c ió n d e la
re s e rv a y a n te r io r e s a la in s c r ip c ió n d e ! a c to q u e re a lic e .
. La figura tiene su fundam ento en la siguiente consideración: ]a adquisición o
constitución de un derecho real sobre un bien de los que son inscribibles implica un
proceso que necesariam ente exige el transcurso del tiempo; por tanto, existe el riesgo
de que durante el período com prendido entre el acuerdo en celebrar el negocio jurídico
hasta la efectivizadón instrum ental e inscripción ingrese algún acto afectativo de la
situación de) bien (u gr. un em bargo), que perjudique al adquirente. Para soslayar tal
contingencia, el art. 55 de la ley registral perm ite que se solicite por parte del titular
registral o del Escribano designado para intervenir una reserva de p rioridad respecto
al negocio jurídico a celebrarse, la cual tendrá una vigencia de treinta días.
El efecto de la reserva consiste en que si durante el plazo indicado se realiza e
inscribe el negocio jurídico por el cual se solicitó la m ism a, dicho negocio va a surtir
efectos desde su otorgam iento y disfrutará de prioridad frente a cualquier acto que
se inscriba posteriorm ente a la fecha de solicitud de la reserva.
Los actos diferentes a aquellos por los cuales se obtuvo la reserva van a ser
inscriptos, durante el p eríodo de vigencia de aquélla, en forma condicional. En caso
de que el negocio jurídico fuera registrado luego del plazo de reserva, el principio
de prioridad retom a su alcance habitual (arts. 54 y 59 de la ley) y la inscripción va a
desplegar sus efectos a p artir de que sea efectuada y no desde la fecha de solicitud de

53 C íA M A R R A , T, V il!, p ág . 130.
5-1 M E S S 1N E O , T. 111, pág. 575.

.41
W a lter H ow ard

la reserva. Por consiguiente, los actos inscriptos condicionalm ente quedarán firmes
y afectarán la situación jurídica del negocio registrado a posteriori.
Como refiere BLBNGIO, conform e a la ley N° 16.871, la inscripción de la so-
licitad de reserva de prioridad no produce como consecuencia un cierre o bloqueo
registral ni siquiera parcial, pues ingresan al Registro los actos distintos al reservado
pero anotándose en forma co n d icio n al Por otra parte, com o agrega el autor, sus
consecuencias solo tienen incidencia en las situaciones que dependan de la prioridad
en la inscripción y no cuando se debe a otros factores, tal como sucede en los actos
declarativos - retroactivos y los sujetos a publicidad noticia.55 .........................
Una inadecuada redacción del art. 55 de la ley N° 16.871 provocó disímiles
interpretaciones en la doctrina acerca de si la reserva era oponible a la inscripción
de medidas de naturaleza procesal.56 El art. 298 de la ley de Presupuesto 17.296,
de 21 de febrero de 200], concluye con la incertidum bre al disponer, como interpre­
tación auténtica de la ley, que los actos, negocios jurídicos y decisiones judiciales o
adm inistrativas inscriptos durante el plazo de vigencia de la reserva de prioridad son
inoponibles al acto por el cual se solicitó la reserva, siempre que se cum pla con las
exigencias estatuidas por la ley registral y el criterio de resolución de conflictos entre
los m ism os sea la prioridad de la inscripción.
Por otra parte, el precepto interpretativo señala que la prioridad que supone la
reserva tiene, entre otras, las siguientes excepciones:

a) la partición, transacción y dem ás actos declarativos retroactivos;


b) los actos que por su naturalez-a no se opongan al acto reservado;
c) los actos com plem entarios del tracto sucesivo; y
d) los actos cuya eficacia no dependa de la publicidad registral.

La posibilidad de celebrar negocios sobre el rang o de las inscripciones fue


recibida por el art. 60 de la ley y constituye otra forma de exceptuar ía prioridad que
surge del orden de presentación de lo inscribible al Registro.
Al decir de WOLFF el rango de un derecho no es otra cosa que la relación en
que este derecho se halla en relación con otros derechos. El rango no es un derecho,
pero la preferencia de rango produce derechos de preferencia, especialmente en la
ejecución forzosa.57
La figura queda sujeta a que exista acuerdo de voluntades entre quienes tienen
derechos inscriptos en un Registro o sede territorial del mismo; de manera que, quien
tiene prioridad sobre un bien respecto a otro sujeto que haya inscripto con posterio­
ridad su derecho, puede convenir, gratuita u onerosam ente, la cesión de esa prioridad
a favor de este último.

55 B L B N G IO , l a reserva d e p r io r id a d regulada p o r la k y ¡6 .S 7 1 ¿ a lcanza a los em bargos y otros actos procesales


inscribibles?, A .D .C .U ., T. X X IX , sec. D o c t., p ág s. 3 7 6 - 377.
56 vid, al resp e c to , B1J-M G IO , op. á t.

• 42 ♦
M o d o s de A d q u ir ir

Son requisitos necesarios para que opere la cesión del rango que:

I o) se obtenga el consentim iento de los terceros que tuvieran derechos re­


gistrados con anterioridad al convenio;
2o) se realice por escritura pública, salvo que el derecho objeto del negocio
de rango estuviera contenido en docum ento privado, en cuyo caso puede
asum ir esa forma;
3o) se inscriba en el Registro en que se varíe el rango;
4o) se trate de actos inscriptos en una m ism a sede territorial del Registro
de la Propiedad o en una m ism a sección del Registro Nacional de Actos
Personales (por lo m enos, hasta tanto el Poder Ejecutivo no reglam ente
la posibilidad de inscribir los negocios entre distintas sedes o secciones).
Los negocios sobre el rango no proceden respecto a;

a) actos inscriptos en distintos Registros o secciones (v. gr, hipoteca y em ­


bargo genérico);
b) la reserva de prioridad;
c.) las hipotecas independientem ente del crédito a que acceden.

Por ende, perfeccionado el negocio relativo al rango e inscripto, va a tener com o


efecto la m odificación de la prioridad que se había instaurado com o consecuencia de
la presentación al Registro de los negocios correspondientes.
Empero, la m utación del rango no produce en m odo alguno m odificaciones
en el contenido del derecho, sino que su función se lim ita únicam ente a aum entar
o dism inuir (según ía variación sea ascendente o descendente) la probabilidad de
hacerlo efectivo.58

57 W O L F E p ó g . 230.
58 P E R E Z G O N Z A L E Z y A L G U E R , e n n o ta s a W O L F F , p ág . 233.

.43 •
PARTE il
Ocupación
Nómina de obras citadas únicamente
por ei apellido de su autor
ALBALADEJO, in s titu c io n e s d e D e re c h o C ivii. D e re c h o de cosas.
ALESSANDR! RODRIGUEZ, SOMARRIVA UNDURRAGA y VODANO VIC, Curso de derecho
civil, T. II.
BARBERO, S istem a d e l D erecho P rivado, T. ii.
BORRACHERO, El 'a n im u s 'e n la ocu p a ció n .
CESTAU, M o d o s de a d q u irir (O cu p a ció n y accesión).
DE MART1NO, D e lla p ro p rie tá , en C o m m e n ta rio d e l C ódice Civile, d e SCIALOJA y
BRANCA.
DE RUGGIERO, In stitu cio n e s de D erecho Civil.
DIEZ PICAZO y G U LLO N , S istem a de D erecho Civil, vo!. lü. D erecho de cosas y D erecho
In m o b ilia rio R egistral.
H ED EM AN N , D erechos reales, vol. II.
JOSSERAND, D erecho Civil, T. I. v o i. íil, La p ro p ie d a d y los o tro s derechos reales y
principa les.
LACRUZ BERDEJO, E lem entos de D erecho Civil, T. III, D erechos reales, vol. i, P ro p ie d a d
y posesión.
LATOUR BROTONS, La o c u p a ció n (Crisis a c tu a l de un m o d o de a d q u iriré ! d o m in io ).
M AZEAU D, Lecciones de D erecho Civil, P arte 2a, v o l, IV, D erechos reales p rin cip a le s: el
derecho de p ro p ie d a d y sus desm em braciones.
MESSÍNEO, M a n u a l de D erecho C ivil y C om ercial, T. 111.
MOREU BALLONGA, O cupación, h a lla z g o y tesoro.
PUIG BRUTAL), F u n dam en to s de d erecho civil,
THUR, D erecho Civil. Teoría g e n e ra l d el d erecho c iv il a le m á n , T. II. i, Los hechos ju ríd ic o s .
TRA8UCCHI, v o z O ccupazione, E nciclopedia d e l D iritto , T. XXIX.
TRAVIESAS, O cupa ción , accesión y especificación.
WOLFF, D erecho de cosas, v o l. I, en T ratado de D erecho Civil, T. til, de ENNECCERUS,
K IPP yW O LFF.
Capítulo í
Introducción

17. Concepto

La ocupación, tam bién denom inada apropiación, es un m odo adquisitivo regido,


en lo fundam ental, p o r los arts. 706 a 730 del C.C.U. Por su interm edio únicam ente se
obtiene el dom inio de cosas m uebles que no pertenecen a nadie, sea en razón de que
nunca correspondieron a persona alguna, sea que tenían titular, pero éste las abandonó.
Se trata de un m odo de adquirir la posesión y la propiedad (y no otros derechos
reales o personales)3^ estructuralm ente se caracteriza por la entrada en posesión del
bien que se ocupa, que de regla solo puede ten er lugar por la aprehensión m aterial de
la cosa, sin que sea indispensable, aun cuando norm alm ente se encuentra presente,
la intención de tenerla com o propia (anim as occupandi).
La figura en estudio, en verdad y en todos los casos, es m odo de obtener la p o ­
sesión y eventualm ente, tam bién, la propiedad. De ordinario, la adquisición de am bas
(propiedad y posesión) ocurre de m anera sim ultánea (com o acaece con los anim ales
salvajes y las cosas abandonadas), pero el C.C.U. m enciona algunas hipótesis en puede
existir una diversificación y se adquiere la posesión mas no el dom inio; por ejemplo,
si el aprehensor cree que se trata de cosa abandonada y en realidad es extraviada, aun
cuando es dudoso ciertam ente, com o se verá (infra N° 42), que dicho supuesto pueda
incluirse en el m odo en análisis.
B O R R A C H E R O pregona al respecto que tanto en el D erecho rom ano com o
en todo ordenam iento jurídico, la ocupación se acerca más a la posesión que a la
propiedad; la ocupación nace sin derecho para convertirse autom áticam ente en el
derecho m ás absoluto; en el de dom inio sin lim itaciones, sin trabas, sin cargas de
especie alguna, en un dom inio desprovisto del lastre de relaciones jurídicas antiguas
que lo fueran desvirtuando, lim itando, recortando’.60
El m odo de adquirir considerado encuentra su explicación en la locución de
PAULO: qitod nuiliusest, id rationi naturali occupantí conceditur. El bien cuya titu lari­
dad se consigue por este m edio debe ser de aquellos que están en el com ercio, pero que
no p ertenecen a nadie (res rtullius o vacua dom inii), ya sea porque nunca integraron la
5‘J S o s tie n e a! re s p e c to PuiG Buu'I'au q u e la o c u p a c ió n p ro p o rc io n a u n d e re c h o q u e se id en tific a c o n la p len a p r o p ie d a d
d e la c o sa (p ág . 2{¡G). T a m b ié n es la p o s tu r a d e D e M a k t in o , pág , 4 6 6 y de- T r a j íu c c h i '
u’ BoKttACHERO, págs. í 067 - 1068.

. 49.
W a it e u H ow ard

órbita patrim onial de ningún sujeto o porque su titular los abandonó (res d e re licta e ).
Los primeros em anan de la propia naturaleza, los segundos pueden derivarse de ella
o de la actividad hum ana; aquellos nunca estuvieron som etidos a titularidad alguna,
los últimos integraron la órbita patrim onial de un sujeto, pero éste se desprendió
voluntariam ente de ellos.
Constituye un m odo de adquirir originario y singular. Es originario porque no
se adquiere el derecho del anterior titular, sino independientem ente de la voluntad
de él, en caso de que lo hubiera65 y es singular en tanto solo opera com o m odo de
lograr el dom inio de cosas, individualizadas y no universalidades. Además, agrega
TRA B U C C H I, es m odo instantáneo de adquirir la propiedad, lo cual lo diferencia
de la usucapión.62
Está regulado por el C.C.U .en cuanto m edio de adquisición de la propiedad de
lo ocupado, pero tam bién por norm as de Derecho administrativo, principalm ente en
lo referido a la actividad que deben realizar pescadores y cazadores para la obtención
de sus productos.
B A ñÉ ER O deñne sintéticam ente a la ocupación como la ‘reducción de una res
nullius al propio poder de hecho, para hacerla propia de derecho (es decir, adquirir
su propiedad)?.6? Pero si bien en puridad la ocupación refiere a la adquisición de cosas
que carecen de dueño, dentro del título norm ativo atinente al tema se prevén ciertas
hipótesis que son efectivamente m odos de alcanzar el dom inio junto con otras que
en realidad no lo son (u gr. encuentro de cosas perdidas).

18. Antecedentes y trascendencia actual

La ocupación es considerada históricam ente el prim er m odo de adquirir, desde


que la caza y la pesca fueron el m edio norm al por el cual el hom bre en la antigüedad
lograba saciar sus necesidades alim entarias.
En el Derecho rom ano se distinguieron diversas clases de ocupación en aten ­
ción a la cosa sobre la cual recaía, que con mayor o m enor sim ilitud de regulación
se trasladaron al C.C.U.: Io) de las cosas que no pertenecían a nadie, v. gr. la caza y

D ic e c o n r a t ó n T h u ii q u e la a d q u is ic ió n p o r o c u p a c ió n es o rig in a ria a u n en ia h ip ó te sis d e q u e A a b a n d o n e la co sa


e s p e ra n d o que B ia o c u p e , y c o n este p ro p ó s ito ; A p ie r d e su p ro p ie d a d a u n q u e su d e s e o n o se c u m p la . D is tin to es
el caso si el a b a n d o n o se c o n d ic io n a a ¡a a d q u is ic ió n d e ¡3, p e ro e n to n c e s n o existe a b a n d o n o y a p ro p ia c ió n , sin o
tra n sfe re n c ia d e la p ro p ie d a d , p ág . <55, n o ta 3 7 .Ig u a lm e n te a firm a TitARUCCi-n, re firié n d o se al c a rá c te r o r ig in a rio
d e la a d q u is ic ió n d e la res derelicta c, q u e a u n c u a n d o ésta h ay a p e rte n e c id o a n te s a o tr a p e rs o n a n o se a c tú a u n a
tra n s fe re n c ia de la m ism a a! o c u p a n te , s in o q u e h a y u n ¿u'aíus — ai m e n o s c o n c e p tu a l— e n tre e¡ p r e c e d e n te y ei
n u e v o d e re c h o ; y e s te h iaítts sefinia el m o m e n to en e! c u a l la co sa se llalla v acuac p ro p rie la tis, p á g . 624.
62 T r a d u c o -II, pág, 616. N o o b s ta n te , es m e n e s te r t o m a r c ie rta s p re c a u c io n e s re s p e c to a io a fir m a d o p o r eí a u to r,
d a d o q u e en la u s u c a p ió n la a d q u is ic ió n ta m b ié n es, c o m o en ¡os d e m á s m o d o s, in s ta n tá n e a , d e s d e q u e ú n i c a ­
m e n te se verifica e n el in sta n te en q u e h a t r a n s c u r r id o el p lazo e s ta tu id o legal m en te ; s o lo q u e en ella se e n c u e n tr o
Ínsito u n efecto r e tro a c tiv o del q u e c a re c e la o c u p a c ió n . Sin e m b a rg o , la d istin c ió n es c o rre c ta si se a tie n d e a q u e
la a p re h e n s ió n d e la p o s e s ió n p o r ei o c u p a n te tie n e p o r sí so la v irtu a lid a d a d q u is itiv a , e n tr e ta n to , ia to m a d e
p o se sió n en la u s u c a p ió n s o lo e s el p r im e r m o v im ie n to p a ra lo g ra r e ! d e re c h o p o r el tra n s c u rs o d el tie m p o .
65 B aKREHO, pág. 276.
M o d o s de A d q u ir ir

ja pesca (res n u lliu s ); 2o) de cosas que eran abandonadas por sus dueños a fin de que
l a s hiciera suyas el p rim ero que las ocupara (res derelictae); 3o) del tesoro (thesaurus)

que era considerado tam bién res nullius; 4o) de res hostiles,<cosas que pertenecían al
enem igo o bien a pueblos que no se encontraban en situación de am istad o alianza
con Rom a (occupaüo bellica).
P retéritam ente el m odo en exam en perm itía adquirir el dom inio tanto de los
bienes m uebles com o inm uebles, pero la evolución se desarrolló de forma que en
la actualidad solo es un m edio de lograr la pertenencia de muebies. En el D erecho
uruguayo, en los artículos relativos a la ocupación no se preceptúa que sea un m odo
adquisitivo referido únicam ente a las cosas muebles, pero del art. 481 se deduce dicho
corolario, en tanto dispone que las tierras que carecen de dueño pertenecen al Estado,
p or lo que en m ateria inm obiliaria no es concebible sustentar la existencia de res nullius.
Con respecto a la trascendencia actual del tem a, B O R R A C H E R O com ienza
su valioso ensayo escribiendo que ‘hablar en la actualidad de la ocupación... parece
intentar la resurrección de algo que m urió para siem pre: el que existan cosas sin
dueño. Hoy todo, puede decirse, está ya ocupado, y, por otra parte, nadie en su sano
entendim iento renuncia a su derecho de dom inio, efectúa actos de clerelicciórí64 Con
sim ilar desencanto, afirma LA TO U R B R O T O N S que el cam po de aplicación de la
ocupación, es, hoy día, tan restringido y lim itado que no sería aventurado el sentar la
tesis de que solo m uy escasos y determ inados bienes jurídicos pueden ser adquiridos
por ocupación’65
Y en verdad es así; la ocupación no presenta actualm ente m ayor trascendencia
jurídica, lo cual es atribuible principalm ente al escaso valor económ ico de las res
nullius regidas por el C.C.U., sean las que ofrece la naturaleza o más aún, las que son
abandonadas por sus dueños; pero, sin intenciones de contradecir tal estado de cosas,
ha adquirido cierta im portancia en los últim os tiem pos, aun cuando se ha tratado más
de expectativas que de efectivas realidades, la búsqueda y descubrim iento de ciertos
tesoros que, se sostiene, están sum ergidos en aguas territoriales uruguayas. Pero 3o
singular del supuesto es que, en rigor, los tesoros aun cuando disciplinados en sede
de ocupación, es controvertida su adquisición por este modo.
Por otra parte, sí bien la caza y principalm ente la pesca son supuestos de gran
m agnitud económ ica para el desarrollo económ ico del país no se regulan de forma
prim ordial por disposiciones civiles, sino por norm as de D erecho público, en especial,
del D erecho adm inistrativo.

19. Elementos

Para la procedencia de este m odo adquisitivo se requiere la concurrencia de


dos clases de elementos: objetivos y subjetivos.

B o r r a c h e r o , p ág . 1063,
65 I. a tour B r o t o m s , p ág . 261.

.51
WAI.TÉR H o w a o o

I) E lem entos objetivos. La obvención de bienes por ocupación solo procede respecto a
cosas que no pertenecen a nadie (res nuíUus)-, esto es, sobre cosas no sujetas ai señorío
de ningún hombre, pero con aptitud para llegar a corresponder a una persona deter­
minada. Se trata cosas que en el m om ento actual no pertenecen a nadie, pero que se
prestan perfectamente a un uso exclusivo; no están apropiadas» pero son apropiables.66
Los bienes susceptibles de ocupar son: 1

I o) aquellos que nunca han pertenecido a nadie (res m illius), v. gr. animales
fieros o salvajes, piedras, conchas y otra's sustancias que se encuentran
en las riberas del m ar (arts. 708 y 718);
2o) o bien, los que fueron abandonados voluntariam ente por sus dueños (res
derelictae). A diferencia de los anteriores, en estos últim os se reconoce
la presencia de un dom inio anterior, de manera que, es m enester que
haya existido el propósito de abandonarlos por parte de quien tenía su
titularidad; v. gr. las m onedas que se arrojan para que las haga suya el
prim ero que las ocupe (art. 719), el periódico que queda en el banco de
la plaza una vez leído o los residuos que se depositan en la acera. Se trata,
pues, de bienes que al ser abandonados por su titular, asum en la calidad
de res nulíius.

El C.C.U. también incluye entre las cosas susceptibles de adquirir por este modo
a los tesoros (arts. 720 - 724) y a las cosas extraviadas o perdidas por sus dueños (arts,
725 y ss.), hipótesis que no constituyen, en puridad, supuestos de adquisición por
ocupación.67

II) Elem entos subjetivos. A) A prehensión de la cosa. Para que tenga lugar la ocu­
pación es preciso que exista aprehensión de la cosa ocupada. La aprehensión debe
ser material, efectiva, corporal, tangible, puesto que no son admisibles formas de
ocupación fictas o espiritualizadas.
A pesar de ello, algunos autores no consideran la aprehensión com o elemento
esencial de la ocupación. En dicha senda, BAUD RY - LA C A N T IN E R IE tras deñnir a
la ocupación como ‘la adquisición de una cosa por la toma de posesión de esta cosa,
con la intención de devenir su propietario’, agrega que la toma de posesión se entiende
solamente de la voluntad de devenir propietario, y no de un apoderam iento efectivo:
la cosa se adquiere por la intención y no por un hecho material.68

w C o r t e s G im ekf.z, voz m tííiu s, Enciclopedia Jurídica O tm b a , T. IV, pág. 1041.


67 G a [.G ano a ñ a d e u n a te rc e ra se rie d e h ip ó te s is d o m e n c io n a d a s p o r el C .C . ita lia n o c o n s is te n te en la o c u p a c ió n
de c o sas m u eb le s ajenas c o n el c o n s e n tim ie n to e x p re s o o tá c ito del p ro p ie ta rio . El a u to r m e n c io n a , e n tre o tro s
eje m p lo s, ios c a so s en q u e se rec o g e n flo re s o le ñ a so b re e! f u n d o a je n o N o se tra ta p ite s d e co sas d e n a d ie , sin o
q u e p e rte n e c e n a¡ d u e ñ o de! su elo , p e ro el c o n s e n tim ie n to d e ésie las vuelve c o sas s u sce p tib le s d e o c u p a c i ó n
P trif fo prívalo, pág, 143. La c u e s tió n se z a n ja d e m a n e r a d iv ersa en el C .C.U , e n v irtu d d el a rt. 733 u b ic a d o
en serle de a ccesión (injra N 0 52).
6S P.AtJDitv - L a c a i s t i n e r i e , c íe . por M o iu o j ¡U i.i.o n g a . p ág . 2-I3.

*52*
M o d o s de A d q u ir ir

Sin embargo, estim o que es de principio la exigencia de la aprehensión corporal


para que se origine la adquisición, desde que la sola intencionalidad de tom ar posesión
de la cosa sin el subsecuente poder fáctico sobre ella, no deja de ser solo aquéllo: meras
intenciones. Tal postura, por otra parte, resulta del texto normativo. Efectivamente, del
inc. I o del art. 714 se infiere que para que se adquiera por la ocupación el anim al fiero
se requiere que el cazador o pescador lo haya aprehendido y el art. 717 explícitam ente
exige para la invención o hallazgo que el ocupante se apodere de la cosa.
C orroborando ta! posición, nótese que el inc. 2o del art. 714 indica que no se
puede ocupar el anim al fiero que otro cazador haya herido, m ientras éste lo siga y
tenga a la vista. Ello coadyuva tam bién de m anera innegable a la solución patrocinada,
dado que en el caso, a pesar de que es notorio que existe la intención de adquirir el
dom inio sobre la presa, traducida en haber herido ai animal, perseguirlo y tenerlo a la
vista, no hay todavía adquisición, precisam ente hasta tanto no acaezca su aprehensión.
Pero ello no debe llevar trasladar al intérprete a co n fu n d ir la exigencia de
aprehensión m aterial con la de un contacto directo con la cosa, pues esto últim o de­
penderá del bien a ocupar y del m edio utilizado para lograr la aprehensión.69 Com o
certeram ente aduce TR A V IE SA S el hecho necesario para la ocupación ha de ser el
adecuado a la naturaleza de la cosa y que, en el com ercio social, se estim e bastante
para que se entienda que la cosa queda som etida a nuestra disponibilidad’.70
M O RE U BA LLO N G A afirma que es esencial distinguir si la cosa se halla ocul­
ta o no, por io que, tratándose de cosas encontradas ocultas es ‘prim er ocupante’ su
descubridor porque el descubrim iento es ‘lo difícil’ de la cadena de actos que van a
hacer posible la vuelta a un norm al régimen posesorio de lo encontrado. Pueden existir
casos -—añade— en que lo recóndito o alejado del lugar en que está la cosa sobre la
superficie del suelo haga que lo difícil sea llegar hasta allí, por lo que le parece que será
esto (y quizá el ver la cosa) lo más significativo a efectos de adquirirla por ocupación.71
Pero, a pesar de lo dicho por este autor, ante la cristalina textualidad norm ativa, esti­
mo que no puede dudarse acerca de que, salvo en el caso específico del tesoro (arts.
720 y 721), para que ocurra la ocupación es requisito indispensable que tenga lugar
el apoderam iento m aterial de la cosa ocupada. Ello siempre en el entendido de que la
aprehensión no necesariam ente implica un contacto directo entre ocupante y objeto,
por cuanto igualm ente ha ocupado quien instrum entó un artificio para atrapar un
animal y éste ha caído en él, aun cuando aquél todavía no haya tom ado conocim iento.
B) Capacidad para ocupar. A lgunos autores opinan que la ocupación, en tanto
se exige la intención de apropiarse dé la cosa que se ocupa, es un negocio ju ríd ico 72,

69 P or lo d ic h o , c re o q u e e rr a n el b u e n c a m in o a q u e llo s q u e c o n s id e r a n q u e h a j' a p re h e n s ió n p r e s u n ta c u a n d o se
e je c u ta n a c to s q u e p u n e n d e m a n if ie s to la in te n c ió n d e a d q u ir ir la co sa, c o m o el c a z a d o r q u e h ie re a u n a n im a l y
¡o p e rs ig u e , A l e s s a n d r i R o d r íg u e z el a l , p ág . 2 6 ?. E n tal su p u e sto , q u e es d q u e reg u la el in c . 2* d el a ri. 714 del
C .C .U . e n re a lid a d n o h a y o c u p a c ió n , p o r la s im p le ra'¿óh d e q u e el c a z a d o r n o se a p o d e ró a ú n d e la c o sa , s o lo
h a y u n a p r e fe re n c ia p a ra la c a p tu r a d el a n im a l q u e se m a n tie n e ú n ic a m e n te e n c u a n to se d e n las c o n d ic io n e s
n o r m a d a s ( irtj'ra N " 25).
70 T raviesas , p ág , 289.
,?l M ü iu iu B a i l ó l a , p á g s. 56<S - 569, 1
Baíu¡h¡(ü, pág. 2?6 y A i.ks.saN dri R o d iu c u i:/. ai a l , p ág . 2 6 ?,

. 53.
W alter H ow ard

lo cual los conduce a sosterter que, al no ser posible la ausencia de dicho elemento
intencional, los dem entes y ios infantes (en Derecho romano.- m enores de siete años),
como carecen en absoluto de voluntad, no pueden adquirir por este m odo.73
Para LATO U R B R O TO N S no se requiere del aprchensor u ocupante 'la capa­
cidad jurídica plena’7,1; no es preciso —agrega— que la voluntad se forme como en
el negocio jurídico, basta que tenga,o posea capacidad de disbernim iento unida a la
intención de hacer propia la cosa. De ello deriva el autor que se excluye la posibilidad
de que puedan adquirir po r ocupación aquellos sujetos que carecen de tal facultad,
como el niño m enor de siete años (límite de edad com únm ente-adm itido para seña­
lar objetivamente la frontera entre la facultad o carencia de discernim iento —dice el
nom brado—) o el dem ente.73
En análoga postura, CESTAU afirma que el acto inconsciente de la tom a de
posesión, el simple hecho de aprehender la cosa sin voluntad de apropiársela, no
constituye elemento bastante para la adquisición de su dom inio, de lo cual deduce
que no pueden adquirir por este m odo los que no pueden consentir válidamente, tales
como los impúberes y los incapaces11.76
Sin embargo, estimo que no son de recibo las interpretaciones expuestas, en
virtud de varios factores.
En prim er térm ino, es cuestión debatida, que luego se analizará, la de que sea
elemento im prescindible de la ocupación el denom inado animus occupandi, com o
dan por supuesto las citas realizadas.
En segundo lugar, no es correcto que la ocupación sea un m odo adquisitivo de
naturaleza negocial. En efecto, los negocios jurídicos form an parte de la categoría más
amplia de actos, los cuales es m enester diferenciar de los hechos jurídicos, en sentido
estricto. Sin perjuicio de qué dicha distinción se anotará de m anera más profunda
posteriorm ente (infra N R47), cabe indicar que, recogiendo ía conceptualización de
B E T T I>hay hecho jurídico cuando el ordenam iento no toma en cuenta la voluntad
que pueda acom pañar un suceso, sino que lo que tom a en consideración es el resultado
producido, sin im portar la intención de los interesados, sin valorar la conciencia que
lo acompaña, ni la voluntad que lo determ ina.77
En la ocupación el codificador tom ó en cuenta un hecho (la captura de Un ani­
mal, recoger una cosa abandonada) y le atribuyó consecuencias jurídicas (adquisición
del dom inio por el ocupante), sin im portar que hubiera o no voluntad de hacerse
dueño por quien lo realizó y tam poco que el ocupante tuviera o no una capacidad
determinada.

73 A ik s s a h p m R o d r ig u e s ct a l , loe. cit.
74 D ebe e n te n d e rs e 'c a p a c id a d d e o b r a r p le n a ’, p u e s d e la ju ríd ic a , ta m b ié n Ñ am ada d e goce, d is f r u ta n to d o s los
in d iv id u o s,
75 La to ur B r o t o n s , pág. 263.
76 C estaü . pág, 20,
77 BETTI, Teoría gen eral del negocio ju ríd ic o , p ág . 11.

• 54*
M o d o s o i A d q u ir ir

La ocupación es, entonces, un hecho jurídico. De la lectura de las disposiciones


del C.C.U. en m odo alguno asoma el requisito de la intención de apoderam iento y
m enos aún, la exigencia de determ inado grado de capacidad.
La consideración de la ocupación com o hecho jurídico excluye lógicam ente
su conceptualización com o acto jurídico y com o consecuencia, tam bién, de negocio
jurídico.
En tercer térm ino, y en algunos casos com o consecuencia del erro r anterior,
las posturas anotadas reclam an que quien ocupa tenga cierta capacidad: que no sea
dem ente o im púber (esto últim o en el caso de CESTAU), porque tales sujetos no
pueden consentir válidam ente. El equívoco en este tópico proviene de reputar que
para realizar un sim ple hecho (la apropiación de la cosa), se requiere una capacidad
especialm ente considerada, com o io es la negocial, lo cual contraría el concepto de
hecho jurídico anteriorm ente expuesto. Las lim itaciones de actuar que ej C.C.U.
consagra para ciertas personas —los incapaces— son específicam ente para realizar
actos o negocios jurídicos (arts. 1279, 1280, 235, 831, 438, 4 3 978, etc.), pero no para
un simple hecho com o aprehender una cosa que no es de nadie.
No hay ninguna disposición en el C .C .U , entonces, que exija una capacidad
especial para el sim ple hecho de aprehender la cosa nullius. Y m enos todavía, existe
un precepto que p erm ita diferenciar a los púberes de im púberes, a los efectos de la
aprehensión corporal de aquéllas.
Se cae pues en un equívoco al equiparar la falta de capacidad negocial, com o
indudablem ente tienen en forma absoluta los im púberes, los dem entes y tam bién
los sordom udos analfabetos, a pesar de no aparecer estos últim os m encionados por
las posturas con las cuales discrepo, con la posibilidad de aprehender las cosas que
encuentren,79
En cuarto lugar, y vinculado a lo anterior, juzgo que se confunden dos cues­
tiones que deben diferenciarse de m anera tajante: es verdad que u n acto involuntario
no hace adquirir la posesión, ni la propiedad de la cosa (com o aquel que dorm id o en
el banco de la plaza le ponen encim a el abrigo que abandona su dueño), puesto que
la adquisición requiere que haya una relación de lugar querida, pero ello no implica
necesariam ente que ese querer se derive en exigir que la ocupación se consum e por un
sujeto con una capacidad determ inada: es suficiente, consecuentem ente, con poseer
la aptitud necesaria para querer tener ia cosa consigo.

78 L os a rts . 438 y 4 3 9 dei C .C .U . s o n t o ta lm e n te a je n o s a) á m b ito d e la o c u p a c ió n , p u e s é sta n o es a c to ni c o n tr a to ,


1<> V éase las c o n s e c u e n c ia s g ro te s c a s e n q u e se in c u r r e d e a s u m ir las id e a s q u e in te n to d e s te r ra r . Ei n iñ o d e seis
a ñ o s , q u e es s e g ú n L a to u u B u o t o n s , el q u e n o p u e d e o c u p a r o a ú n m á s , e n )a tesis d e C esta u , e.l im p ú b e r, q u e
ve a b a n d o n a r p o r ia e m p r e s a p r o m o to ra al ju g u e te re p r e s e n ta tiv o d e l h é ro e d e m o d a n o p u e d e o c u p a rlo y p o r
e n d e , n o p u e d e a d q u ir ir su d o m in io ; d e m a n e r a q u e , si !o a p re h e n d e , sig u e t ra tá n d o s e d c res d c relicta c y n a d a
im p e d iría q u e fu era o c u p a d o p o r o t r o su je to ( p o r su p u e sto , q u e c a p a z o p o r lo m e n o s , p ú b e r) . El d e m e n te , q u e
se b a ila fam é lic o , sea in te r d ic to o no, n o se h a c e d u e ñ o — s ig u ie n d o las a firm a c io n e s c o m b a tid a s — d e lo s resto s
de c o m id a q u e p u e d a e n c o n tr a r y q u e f u e r o n a b a n d o n a d o s p o r p e rs o n a s m á s a fo r tu n a d a s , p o r c u a n to , se tra ta
de u n in c a p a z a b so lu to .
^ N o m e q u e d a n d u d a s a c e rc a d c q u e tale s e je n ip liíic a c io n e s d e m u e s tra n q u e e x ig ir u n a c a p a c id a d d e te r m in a d a
p a ra o c u p a r va a c o n tr a m a n o d e u n a c o n c e p c ió n n o s ó io ju ríd ic a , s in o ta m b ié n lógica,
W a l TC-r H ow arü

Entonces, desde que la ocupación no es un negocio, sino sim plem ente un hecho
jurídico, no se exige ana capacidad determ inada. Y afortunadam ente tal posición se
granjea la mayoría de los respaldos en la doctrina.
En esta senda, WOLFF sostiene que la'tom a de posesión en nom bre propio
no es un negocio jurídico; no se requiere en el ocupante una voluntad jurídicam ente
calificada, por lo que, el niño y el incapacitado, en tanto sean capaces de voluntad
natural, pueden adquirir ia posesión en nom bre propio y con ella la propiedad.80
En igual sentido se pronuncia O CH O A RESTREPO, quien afirma que el o cu ­
pante debe tener la voluntad de hacer suya la cosa, no requiriéndose para ello una
capacidad jurídicam ente calificada, ya que es suficiente para los fines que se persiguen
que exista una capacidad que podría denom inarse capacidad natura!. Por tanto, los
incapaces pueden adquirir por ocupación la propiedad de cosas muebles siempre que
sean naturalm ente capaces. La capacidad natural hace referencia únicamente al hecho
de que una persona se dé cuenta de que tiene una cosa, o sea, que tenga y pueda influir
su voluntad sobre ella. Cita a VALENCIA ZEA para quien la voluntad posesoria es
de grado inferior a la requerida para celebrar negocios jurídicos81. La razón es que
un negocio jurídico requiere una o varias declaraciones de voluntad encam inadas
a producir efectos jurídicos y entre dichos efectos jurídicos se encuentran actos de
disposición, de adm inistración, etc. En cambio, la relación posesoria está constituida
por un simple poder de hecho, y para que sea posible ese poder o señorío se exige
una voluntad natural.82
No hay dudas, entonces, acerca de que la ocupación requiere 1a aprehensión
corporal de la cosa para su perfeccionam iento y que se trata de un hecho jurídico, lo
cual apareja que no se requiera una capacidad como 1a negocial, sino sim plem ente del
discernimiento suficiente para com prender las consecuencias del hecho. H E D E M A N N
asevera que para que tenga lugar 1a ocupación se requiere voluntad de apropiación y
un hecho que 1a haga eficaz; pero no se requiere como en la derelicción que la voluntad
se forme como en el negocio jurídico: si el que toma la cosa es un niño que tiene una
capacidad volitiva m eram ente natural se hace propietario pleno.83
ALBALADEJO requiere que el ocupante tenga aptitud de entender y querer,
porque con ella tiene la capacidad suficiente para adquirir la posesión. Considera que
el adquirente no necesita tener especial capacidad de obrar: ie basta solo la natural de
entender y querer, basta que aprehenda materialmente la cosa (como el niño sin uso de
razón). ‘No es preciso un particular anim as de adquirir la posesión, pero se requiere,
al menos, la voluntad de señorear de hecho ia cosa, voluntad sin la que se daría solo
un contacto físico, intrascendente com o poder de hecho, entre sujeto y objeto. Tal
80 W o w , pág. 467.
81 A p e s a r ele la cita, d e jo c o n s ta n c ia q u e n o c re o q u e p u e d a d e c irse que exista d ife ren c ia d e g ra d o s e n tre la v o lu n ta d
exigida pa ra ser p o s e e d o r y la n eg o cia!, d e s d e q u e en rea lid a d la ley n o exige c a p ac id a d a lg u n a p a ra a d q u ir ir
la p o se sió n d e u n a t o s a p o r su a p re h e n s ió n . D ifere n te , p o r su p u esto , es la situ a c ió n en a q u e llo s c a so s en q u e la
p o se sió n se a d q u ie re d e riv a tiv a m e n te , en q u e sí se req u ie re c ap acid ad d e obrar, p e ro elio es c o n s e c u e n c ia ló g ica
d e q u e ia a d q u is ic ió n se lo g ra p o r u n n e g o c io ju ríd ic o .
S2 O c h c m RtíiTiíEí-’o . v oz ‘O c u p a c ió n ’, e n E nciclopedia ju ríd ic a O M E B A , T. XX, págs, 9 1 9 y 920.
83 H e d e m a n n , págs. 2 1 5 - 2 1 6 .

♦56 •
M o o o s oe Aocm ifí

voluntad puede ser, por ejemplo, la genérica de dom inar al anim al que caiga en la
red que preparam os para cazarlo (aunque se ignore si efectivam ente cayó en ella)’.84
. C) A n im u s o cc u p an d i. La ocupación consiguientem ente ingresa dentro de la
categoría de los hechos con trascendencia jurídica, por lo que, no configura un nego­
cio jurídico y ni por asomo, requiere una capacidad predeterm inada en el ocupante.
Sin em bargo, es susceptible de presentar dubitaciones Ja circunstancia de si es
exigible que exista ánim o de aprehender la cosa que se ocupa y som eterla ai señorío
del ocupante, sin perjuicio de que debe reconocerse que, norm alm ente, dicho ánimo
confluye en aquél.
Para D E RU G G IERO es m enester la presencia de dos requisitos para que se
pueda adquirir m ediante ocupación: a) la posesión de la cosa p o r quien prim ero la
ocupa; b) la intención de hacerla propia. No hay necesidad de que ésta sea una volun­
tad específica de adquirir el dom inio, bastando el anim us rem sibi habendi, tampoco
se precisa en cuanto al p rim er requisito que se verifique una aprehensión material,
siendo suficiente el buscar la pieza de caza luego de haberla m atado o el simple des­
cubrim iento del tesoro.83
JO SSE R A N D considera que la ocupación es el m odo originario por excelencia
de adquirir la propiedad y la cosa se adquiere apoderándose de ella voluntariamente,
es decir, con la intención de convertirse efectivamente en su propietario, de suerte que
la voluntad unilateral crea el derecho. ‘Poniéndole encim a la m an o ’ decía PO TH IER
nos convertim os en dueños de la cosa.s<5
Sin em bargo, estim o que la exigencia del anim us no constituye un elemento
im prescindible para la ocupación, aun cuando en realidad -—com o ya se ha dicho—
norm alm ente acom paña el apoderam iento de la cosa. En este sentido es decisivo ei
aserto de TH U R, quien sostiene que el negocio jurídico no despliega efectos si no
hay voluntad; en cambio, diferente es el caso de la ocupación ya que no es negocio
jurídico. C uando alguien ocupa una cosa que supone perdida y que, en realidad, no
tiene dueño, no cree adquirir la propiedad y, por eso, tam poco puede quererlo; no
obstante adquiere la propiedad porque para la ocupación la ley requiere únicam ente
la adquisición de la posesión para sí, y no la voluntad de convertirse en propietario.8''■
Es tam bién ia postura adoptada por M O RE U BA LL O N G A , quien afirma que
para la adquisición del tesoro ni de las dem ás cosas encontradas ocultas no es necesa­
rio ni la voluntad de adquisición ni la conciencia de haber hecho el descubrim iento.
‘El hallador adquiere po r ocupación po r y desde el descubrim iento de la cosa oculta,
resultando la norm al voluntad de adquirir posterior ya irrelevante: el descubridor
adquiere, ciertam ente, ‘sin su consentim iento’, aunque cuando excepcionalm ente no
>}»«>

s'j A luai.aD E )0, p-iys ) 9 9 y 60. A p e s a r d e su s d ic h o s , tí a u to r s o s tie n e lu e g o — d e m a n e r a asaz s o rp re s iv a a tn¡


e n te n d e r y sin f u n d a r l o — £¡ue la o c u p a c ió n e s u n n e g o c io ju ríd ic o , e n c n a n to p r o d u c e su s e fe c to s e x vainíllente,
a d ife r e n c ia d e lo q u e o c u r r e c o n el h a lla z g o , p ág . 200,
85 D e R u ü C if k ü , páfl, 60-j. Y e n ig u a l s e n d e r o , M e ss in e o , T, 111, pág. 338.
„.S6 Jo sx era n d , p á g . 251,
T h u r , p ág . 194.

. 57.
W a l t e ií H ow ard

quiera la cosa para sí creer? tener m ás bien la voluntad de 'no querer adquirir’ que la
de 'derelinquir’.88
Incluso estim o que es dem ostrativo de que no se exige anim us occupandi para
adquirir el dominio, el hecho de que, el cazador que emplea redes u otros artificios
para cazar ciertos animales (v. gr. lagartos) también se hace dueño —aun cuando no
sea su voluntad— de otros que puedan quedar atrapados ( k gr. un carpincho).
SCIALOJA, en la dirección que aquí se patrocina, expresa que si bien muchos
escritores consideran necesaria ía voluntad precisa <Je llegar a ser propietario, en las
fuentes romanas no se habla en absoluto de dicho requisito: el acto de ocupación
en ellas es presentado siempre com o un acto de posesionam iento, sin que se precise
ningún ánimo diverso del que se requiere com únm ente para llegar a ser poseedor de
la cosa. Para ocupar no se requiere animus dominandi, ni animus domini, que con­
sisten el primero en la intención de llegar a ser propietario de la cosa y el segundo, la
intención de com portarse com o propietario de la misma. SCIALOJA. considera que el
animus necesario para ocupar es el anim us possidendi>que es la intención de poseer.
Agrega el autor que la intención de llegar a ser propietario no es necesaria, ya que se
puede llegar a la propiedad aunque se crea que no se puede llegar a ella: si alguien
toma posesión de una res nulíius creyendo que pertenece a alguien o que incluso la está
robando, no imagina que pueda llegar al dominio, sin embargo, si la cosa es nullius,
adquiere la propiedad.89
BORRACHERO quien en forma a mi entender incontestable destruyó las postu­
ras que exigen el animus ocupandi, observa que cuando se habla de los elementos de la
posesión se estima que lo son ¡os procedentes del Derecho romano, es decir, el corpus
y el anim w; pero —dice con sum o acierto— que esos elementos fno son rom anos’
sino que han sido proclamados por SAV1GNY, para el cual el animus domini era el
elemento determ inante y soberano que creaba la posesión. Esa postura, denom inada
subjetivista, fue objetada por IHER1NG, quien sin prescindir de la voluntad, en tanto
sin voluntad no hay posesión, pero entendiéndola como atributo hum ano y no como
intención jurídicamente cualificada— la considera implícitam ente contenida en el
poder de hecho ejercido sobre la cosa. Agrega el autor que 'la posesión y el dom inio
subsiguiente —del que ia posesión es el heraldo— queda adquirida por la aprehensión,
sin presunción de intencionalidad, porque ésta siempre existe: si el aprehensor no
tuviera esa voluntad de quedarse con la cosa, la abandonaría nuevamente, y no por
ello pudiera decirse que nunca: fue ni poseedor ni propietario: fue y dejó de serlo de
m anera sucesiva, pero m ientras duró su posesión duró su dom inio’.90
Como consecuencia de lo anotado es posible afirmar que la ocupación es un
modo adquisitivo que opera por el hecho jurídico de la aprehensión material de la cosa,
no requiriéndose para ella ninguna capacidad predeterm inada, sino la simple aptitud
de poder aprehender. Para que se perfeccione la adquisición no se requiere como

RS M oreu Ba ia o n g a , pág, 572.


89 Scia lo ja , r.it. p o r Bo r r a c h ic o , pág . 1067,
5,0 B o rrach ero , pág, 1073
M o d o s df . A d q u ir ir

elemento im prescindible el anim us occupandi, sin perjuicio de que él norm alm ente
ha de acom pañar la tom a de posesión que realiza el ocupante. Ello no significa, por
supuesto, que el m ero contacto accidental con la cosa produzca el efecto adquisitivo,
sino que ha de tratarse de una relación de lugar querida y 110 de una m era yu x tap o ­
sición involuntaria.
. No hay disposición alguna en el C.C.U que preceptúe la necesidad de que quien
ocupa un bien tenga un determ inado grado de aptitud para consum ar la adquisición;
por el contrario, las diversas disposiciones que exigen cierta capacidad lo son para
celebrar negocios jurídicos91 y no para la aprehensión de un objeto sin titular. Es
indudable pues que debe existir una intención en la persona que aprehende, pero esa
in ten cio n as la m eram ente subjetiva de tom ar cosa y tenerla bajo su poder: no es un
ánim o cualificado jurídicam ente.92

20. Bienes excluidos de ia ocupación

La ocupación no perm ite la adquisición de cualquier derecho, en tanto solo


puede adquirirse por este m odo el dom inio y no otros derechos reales; por eso, quien
ocupa una cosa no puede esgrim ir que únicam ente es usuario del bien con el fin de
¿vitar la acción de los acreedores. O bsérvese, en tal sentido, que incuestionablem ente
los arts. 708 y 717 refieren solo a ja adquisición del dom inio.
. Por otra parte, no todas las cosas, aun cuando se encuentren en el comercio,
son susceptibles de adquirir por ocupación. Es así que se excluyen, a simple vía en u n ­
ciativa, las siguientes:

Io) los inmuebles. No procede su adquisición por ocupación, en razón de


que los inm uebles que no tienen otro dueño son bienes fiscales (arts. 481
y 482). La ocupación de un bien inm ueble es un m odo de adquirir no
el dom inio, sino su posesión (art. 647), constituyendo ésta la vía idónea
para procurar la adquisición por usucapión;
2o) los anim ales m ansos y dom esticados. Estos últim os, en v irtu d de la
instrucción sentada en el inciso final del art. 709, m ientras conservan )a
costum bre de volver al am paro del hom bre siguen la regla de aquéllos y
su dom inio se adquiere por tradición, sucesión y prescripción (art. 716).
No obstante, estim o que es posible la ocupación de anim ales m ansos o
dom esticados en caso de abandono (infra N° 24);

91 Lo d ic h o n o significa d e s c o n o c e r lo d is p u e s to p o r el a rt. 23 2 0 , q u e ex ig e u n a c a p a c id a d e s p e c ia l (1 0 a ñ o s ) p a ra la
r e s p o n s a b ilid a d d e lic tu a l o c u a sid e lic tu a l, p e ro tal n o r m a se h a lla to ta lm e n te fu era d e la ó r b ita d e la a c tu a c ió n n e ­
g ocia! d e los s u je to s q u e re g u la y m ás a ú n . d e la a d q u is ic ió n d e d e re c h o s . P o r o tra p a rle , e s tim o e r r ó n e o , c o m o
se h a in te n ta d o , p r e te n d e r e x tra e r d e d ic h o p r e c e p to u n a n o r m a g e n e ra l s e g ú n la cual lo s m e n o r e s d e esa e d a d
n o p u e d a n , p o r sí m is m o s , a c tu a r en a q u e lla s ó r b ita s , fu e ra d e la n e g o c ia !, en q u e el o r d e n a m ie n to j u ríd ic o n o
r e q u ie re u n a c a p a c id a d e sp ec ia ) (v. gr. a d q u ir ir la p o s e s ió n d e u n b ie n ).
92 B o r r a c h e r o , p ágs. 1081 - 1082.

59.
W a iíe r H ow ard

3o) a contrario sensit del art. 717 y por pertenecer a! dueño de! terreno en ei
cual se hallan, la s piedras, conchas y otras sustancias que se encuentran
en las riberas del mar, de ios ríos y arroyos’, cuando éstos no sean nave­
gables o flotables; ,
4o) los tesoros, dado que aun cuando su descubrimiento se encuentra previsto
por la norm ativa com o un caso de ocupación por invención o hallazgo,
no son bienes susceptibles de adquisición al m enos en su integridad por
el m odo investigado (infra N° 36);
5o) la especie mueble extraviada o perdida (arts. 725 y ss), puesto que al no
carecer de dueño, ni ser abandonada, no es posible incluirla dentro de los
conceptos de res nullius, ni res derdictae. Se trata de cosas si>l poseedor
actual, pero con dueño (infra N° 42). Señala TRA B U C C H I que las res
nullius son las cosas vacuae proprietatis, debiendo diferenciarse éstas de
las cosas vacuae possessionis, dentro de las cuales se encuentran com ­
prendidas las cosas perdidas. Estas últimas tienen previsto un régim en
opuesto al de las cosas ocupables, puesto que si quien la aprehende no se
sujeta al régim en estatuido está expuesto a la reivindicación del titular^;
6°) las cosas robadas, dado que no se trata de res nullius, sino que el d am n i­
ficado m antiene su dom inio sobre ellas;
7°) las cosas excluidas del comercio (res extra commercium)9‘h
8o) las cosas inmateriales (como los derechos sean reales o personales o los
derechos de autor o las patentes de invención), desde que no son suscep­
tibles de aprehensión corporal;95
9o) las herencias vacantes aun cuando su contenido sea exclusivam ente
mobiliario, puesto que su titularidad corresponde al Estado (art. 482).yt)
10°) las cosas del dom inio público y las res communes.97

93 TftARUCCHi, pág. 619.


M A firm a con raz ó n L a to Ui; B ro t o n s q u e e) c u e rp o viv o del h o m b re n o es a p ro p ia b le , p o r q u e s u p o n d ría a d m itu
ia e scla v itu d . Sin e m b a rg o , c u a n d o se s e p a ra a lg ú n m ie m b ro d e su c u e rp o ( p o r a m p u ta c ió n o lo s c a b ello s c o r ­
ta d o s ), se c o n v ie rte n en co sas in d e p e n d ie n te s y h a y u n d e re c h o d e p ro p ie d a d a fav o r d e la p e rs o n a d e q u e lia n
s id o s e p a ra d o s . B astará q u e se h a g a a b a n d o n o d e ello s p a ra q u e se an su s c e p tib le d e a p ro p ia c ió n , e n c u a n to n o se
v u ln e re u n a p ro h ib ic ió n legal o el a c to fu ere c o n tr a rio a Jas c o n c e p c io n e s m o ra le s y c u ltu ra le s d e la é p o c a (p ág s.
264 — 265).
'JS T raviesas p la n te a las d iv e rg e n c ia s d o c tr in a r ia s c o n re s p e c io a la p o s ib ilid a d d e o c u p a r c o sas in c o rp o ra le s . C ita a
V iva KTe p a ra q u ie n el p r im e ro q u e a d o p ta u n s ig n o d istin tiv o d e su e s ta b le c im ie n to c o m e rc ia l, se h a c e p r o p ie ta rio
de él y tie n e d e re c h o a u s a rlo p e rp e tu a m e n te , s u títu lo d e a d q u is ic ió n e s tá en la o c u p a c ió n . P o r el c o n tra rio , p a ra
BitUCiJ n o se a d q u ie re el d e re c h o p o r o c u p a c ió n , s in o p o r in v e n c ió n (p ág . 290),
E n rig or, no es p o r o c u p a c ió n , ni p o r in v e n c ió n (si se to m a e ste té r m in o c o m o se d e riv a de) latín : itivenire: e n ­
c o n tr a r) q u e se a d q u ie re n las c o s a s in c o rp o ra le s , s in o p o r c re a c ió n in te lec tu a l, q u e la ley a trib u y e a su a u to r.
96 J o s s i -r a n d , p á g . 2 5 2 .
97 Los b ie n e s del d o m in io p ú b lic o , cu y o u so se h a lla d e s tin a d o a to d o s los h a b ita n te s (a rt. 4 7 7 , inc. 1"), n o p u e d e n
ser o b je to de p ro p ie d a d p riv a d a e n su c o n ju n to (e s to es, u n río o a rro y o n a v e g ab le o flo tab le), p e ro , s in e m b a rg o ,
p u e d e n s e r o c u p a b le s, en c a so d e a p ro p ia c ió n d e c a n tid a d e s lim ita d a s ; v, ¿>r, c u a n d o se e x tra e a g u a del m a r o de
u n río o a rro y o navegable o flo tab le p a ra sa tisfa c e r n e c e s id a d e s p ro p ia s (JOSSÍÍIUND, pág. 2 5 3 ).

• 60.
M odos m A d q u ir í

21. Estructura del C.C.U.

El art. 706 del C.C.U., en su prim er inciso, conceptualiza a la ocupación com o


el 'm odo de adquirir el dom inio de las cosas que no pertenecen a nadie', excluyendo
aquellas cuya ocupación prohíbe la ley o el derecho internacional.98
El inc. 2° clasifica los tipos de ocupación en dos grupos: la caza y la pesca, por
una parte, y la invención o hallazgo, por otra.
La caza y la pesca es el m odo de ocupar a los anim ales salvajes, cuyo concepto
—com o se verá— disiente del que vulgarm ente se tiene por tal.
La invención o.hallazgo es la m anera de obtener cosas inanim adas que no p er­
tenecen a nadie, pero el articulado no agota sus previsiones en la adquisición de esas
cosas, sino que tam bién regla 1a situación de bienes respecto a los cuales es co n tro ­
vertida la procedencia de su adquisición por el m odo en estudio (descubrim iento de
tesoro), con otros en que directam ente no existe, ni por asomo, ocupación ( e n c u e n tr a
de cosa perdida). Estas figuras, que si bien adm iten la calificación de invención (del
latín invenire: encontrar) o de hallazgo, no configuran, entonces, hipótesis en las que
la aprehensión de la cosa se traduce en la adquisición del dom inio, por lo que; salvo
una tradición que es seguida desde el D erecho rom ano, nada justifica su inclusión
en el m o d o que se está analizando. En efecto, faltan en ellas los elem entos esenciales
del m odo ocupación; en el tesoro, la adquisición no se produce por la aprehensión
m aterial sino por el descubrim iento de los objetos que lo com ponen y aún producido
éste, salvo el caso en que lo hace el dueño del predio donde fue hallado aquél, no se le
atribuye la titularidad del todo al descubridor (art. 721); m ientras que, en el encuentro
de cosas extraviadas, la separación con el m odo de adquirir ocupación alcanza una
m agnitud tal que ni siquiera perm ite, en caso alguno, la adquisición p o r el hallador
de las especies halladas (arts. 725 y ss.).

C o n r e s p e c to :i las o c u p a c io n e s p r o h ib id a s p o r la ley, el p r o p io a rtic u lo 7 0 6 e fe c tú a u n a r e m is ió n a los u n s . 481


y 48 2 , q u e s o lo p u e d e e m e n d e r s e realizad :! c o m o u n a s im p le e je m p liñ e a c ió n ,
Las o c u p a c io n e s p r o h ib id a s p o r el D e re c h o in te rn a c io n a l, q u e so n r e m in is c e n c ia d e la o cctip/ilio bellico d el D e re c h o
r o m a n o , d e s b o rd a n b f in a lid a d d e este a n á lisis.
C a p ítu lo H _
A) La caza y la pesca

22. Antecedentes
O riginariam ente ja caza era considerada un contenido del derecho de propie­
dad, por lo que la facultad de cazar correspondía al titular predial. Em pero, en la Edad
Media la situación sufre variantes, por cuanto los reyes com enzaron a prohibirla en
algunos bosques, autoadjudicándose el derecho a cazar en ellos; de esta m anera des­
apareció el derecho de caza del domirtus y la facultad de hacerlo se obtenía a través de
una concesión real. La caza mayor, especialm ente la de jabalíes y ciervos y la caza de
faisanes se basaba en una regalía del soberano y los derechos de los que carecían de
concesión real quedaban lim itados a la caza m enor y m edia. La supresión del derecho
de caza en suelo ajeno fue uno de los postulados de la Revolución Francesa y en los
'Derechos fundam entales de! pueblo alem án de J 848 se consideró que el derecho de
caza estaba contenido en la propiedad del in m u e b le ."
En la actualidad se pregona con razón que existe una relativa independencia de
la regulación de la caza y la pesca frente al D erecho civil, de forma que su norm ativa
conform a un ordenam iento que poco tiene de D erecho privado, sino que en él co n ­
fluyen junto a las norm as civiles, las adm inistrativas, internacionales y aún más, usos
y costum bres propias de quienes desarrollan tales actividades.100
Las razones prim ordiales del por qué las figuras en análisis reciben una regula­
ción m ayor del D erecho público que del privado, estim o que radican en que la pesca,
en tanto constituye una fuente de ingreso de divisas para el país, se protege con norm as
de carácter público para prom over su explotación racional y evitar que se destruya
su producción por actividades abusivas e incontroladas; m ientras que la regulación
pública de la caza se deriva de un intento de proteger la fauna autóctona, el medio
ambiente y la riqueza natural del país.101

95 W o u r , págs. 474 y <Í75,


100 E n s im ila r s e n tid o , L a to u r B k o t o n s , q u ie n ]o c o n s id e r a 'u n p r o p io y v e rd a d e r o d e re c h o e s p e c ia )’, p ág . 270.
101 La p r e s e n c ia dc) D e r e c h o p ú b lic o e n e s ta m a te ria es d e a m p lia m a g n itu d en e¡ o r d e n a m ie n to ju r íd ic o ita lia n o , el
q u e m o d if ic ó r a d ic a lm e n te las n o r m a s en m a te ria d e c aza. La fa u n a sa lv a je n o se h a lla ya p riv a d a d c p ro p ie ta rio ,
s in o q u e se tra ta d e b ie n e s d e p r im e ra im p o r ta n c ia c o n fo r m a n te s d el p a tr im o n io in d is p o n ib le dc! E s ta d o , d e
b ie n e s a m b ie n ta le s d ig n o s d e tu te la en in te ré s d e 1a c o m u n id a d . N o se n a ta m á s d c b ie n e s s u s c e p tib le s d c m era
o c u p a c ió n , p u e s su p ro p ie d a d s o lo se p u e d e a d q u ir ir c u a n d o el a n im a l h a s id o a b a tid o o c a p tu r a d o c u m p lie n d o
c o n las d is p o s ic io n e s s o b re c aza. El n o a c a ta m ie n to d e é sta s n o p ro v o c a !a a d q u is ic ió n d el d o m in io p a ra el c a z a ­
d o r, p o r c u a n to lo a b a tid o o c a p tu r a d o p e rm a n e c e en el p a tr im o n io d el E s ta d o . P o r e n d e , la o c u p a c ió n s o to es

.63 •
W ALTE a H o w a ííd

23. Clases de animales

La caza y ia pesca consisten en todo m edio o artificio utilizado por el hombre


destinado a adquirir ia titularidad de los animales susceptibles de ocupar (salvajes o
dom esticados que han retornado a su prim itiva libertad).
Com o quedó dicho, ia ocupación en estos casos es regulada por el Derecho civil
pero solo en cuanto título de adquisición de las presas, puesto que los dem ás aspectos
(lugares específicos de caza o pesca, tem poradas y limitaciones) se hallan norm ados
básicamente por el Derecho adm inistrativo (art. 715).
El art. 709 del C.C.U., siguiendo una tradición que viene desde el Derecho
romano, clasifica los animales en: fieros o salvajes (ferae), m ansos (domestica) y d o ­
mesticados (mansuefacta).
La distinción se efectúa, no en virtud de la ferocidad o agresividad de los aní­
males, a pesar de que así podría im aginarse debido a la term inología empleada, sino
en mérito a la subordinación o dependencia al hombre. Son fieros o salvajes porque
‘viven naturalm ente libres e independientes del hombre, ya sean terrestres, acuáticos o
volátiles’ los peces, las abejas, los pájaros, las serpientes y los elefantes; tienen la calidad
de mansos, porque se trata de especies que viven ordinariam ente bajo la dependencia
del hom bre’, los que cita el propio art. 709, es decir, los perros, las gallinas y el ganado
mayor y m enor; m ientras que son dom esticados los que, a pesar ‘de ser fieros por
naturaleza, se han acostum brado a la domesticidad y reconocen en cierto m odo el
imperio del hombre’, com o las serpientes que sirven de mascota o los elefantes del circo.
La distinción entre los animales salvajes y los mansos se realiza en atención a
las características generales de cada especie, no atendiendo en particular a la situación
de un individuo aislado: son fieras o salvajes aquellas especies que corriente e histó­
ricamente han vivido de m anera independiente ai hom bre, no sujetos a su señorío y
son m ansas las que norm alm ente se desarrollan al cuidado de aquél, en tanto le sirven
para la satisfacción de alguna necesidad: alimenticia, lúdica, laboral, de seguridad,
etc. La categoría de animales dom esticados se determ ina por excepción: se trata de
especies fieras o salvajes en su género, pero algún individuo de ellas ha perdido su
independencia y se encuentra som etida al señorío hum ano o como con un profundo
sentido metafórico indica el inc. 1° in fine del art. 709 ‘reconocen en cierto m odo el
imperio del hom bre’
La conceptualización que efectúa el art. 709 de ias diversas especies es de apli­
cación exclusiva para el m odo de adquirir ocupación (art. 18 del C.C.U.) y lo mismo
acontece con la que realiza el art. 1329.1, en la redacción dada por el art. 9 de la ley
N° 16.088, de 15 de octubre de 1989, que hace referencia a los animales feroces o sal­
vajes en sede de responsabilidad delictual o cuasidelictual. En este ámbito, en el cual
se consagra un supuesto de responsabilidad objetiva para quien tiene bajo su guarda
(sea o no su dueño) un animal de tales características, se consideran animales fieros o

le g itim a c u a n d o es e je rcid a en v irtu d de ¡a c o rre sp o n d ie n te lic e n cia de caza; e xtra íd o de S m .a ris , U a c q u is t o ile lh i

p r o p ríe c á , págs. 632 - 6 3 -i.

♦6 4 .
M odos oí A d q u i r i r

salvajes ‘los que no son ordinariam ente d om esticabas o son peligrosos para los seres
hum anos por su agresividad, costumbres, tam año o fuerza', efectuándose seguidam ente
una larga lista ejemplifica ti va de ellos. Por otra parte, el inciso fin ai de la disposición
añade que el anim a! no pierde esa calificación p o r el hecho de que 'haya sido criado
por seres h um anos y en régim en de dom esticidad’.
El disím il contenido del concepto de animales fieros en las órbitas de los arts.
709 y 1329.1 es diáfano; principalm ente se diversifican por la mayor extensión de esta
últim a disposición, en tanto incluye dentro de la categoría a ciertos anim ales que han
sido dom esticados.

24, Adquisición de animales

La ocupación derivada de la caza o de la pesca puede tener su origen:

a) en el contenido del derecho de propiedad, cuando se realiza en terreno


propio del cazador o pescador o bien, en ausencia de dom inio, en terreno
que tiene derecho a explotar (v. gr. por un derecho real de u su fru cto )102;
b) en una concesión ('derecho de caza o de pesca’) dada p o r el titular del
predio (art. 710), sea éste un particular o e! Estado, o en virtud de la
autorización genérica que para la pesca en el m ar territorial y en los ríos
y arroyos de uso público confiere el art. 713.103

El m odo de adquisición de los anim ales varía según la categoría a que p erten ez­
ca cada uno, Pero en ningún caso la ocupación implica necesariam ente ocasionar la
muerte de las especies, puesto que la aprehensión puede tener lugar tanto capturándolos
con vida, com o por consecuencia de su sacrificio.
El dom inio de los anim ales mansos, y los dom esticados, m ientras se m a n ten ­
gan en tal carácter, se adquiere a través de los m odos de adquirir accesión, tradición,
sucesión o prescripción (art. 716). En este sentido, es perfectam ente coherente la
distinción que efectúa el C.C.U. entre la adquisición por ocupación, que solo procede
respecto a los anim ales salvajes o feroces (art. 708) y la que tiene lugar por fructifi­
cación, que recae sobre los anim ales m ansos que son considerados frutos naturales y
cuya titularidad pertenece al dueño déla cosa productiva —arts. 503, 731 y 732, entre
otro s— (infra N° 51).

!ü¿ El p r o p ie ta r io del p r e d io n o tie n e d d o m in io d e lo s a n im a le s s a lv a jes q u e se ra d ic a n en ¿I, ni d e lo s p e c e s q u e


v iv e n en su s a g u a s, p u e s to q u e n o se tra ta d e u n s u p u e s to d e a c c e s ió n . P a ra a d q u ir ir su t itu la r id a d es m e n e s te r
q u e io s o c u p e , e s to es, q u e lo s a p re h e n d í) m a te ria lm e n te . La ley s im p le m e n te le d a 'u n a e s p e c ie d e p r e fe re n c ia ' al
titu la r p re d ia l p a ra a p o d e ra r s e d e ello s. A u-SSanlm i Root<t(;u¡-:z ct a i , p á g s. 271 - 2 7 2 y 275.
E n la d o c tr in a c o m p a r a d a se h a p a tr o c in a d o el c a rá c te r real d el d e re c h o o to rg a d o , vid. co tí ese r u m b o : Ai.hai.aDEIO,
pág . 20&, W o i.it , pág. 472,
T a les p o s ic io n e s r e s u lta n in tr a n s m is ib le s a! D er. u r u g u a y o en v irtu d d el d e n o m in a d o tu in te rtis d a u s u s q u e se
le a tr ib u y e a la c o n s titu c ió n d e ios d e re c h o s rea le s, p o r c o n s ig u ie n te , lo s d e re c h o s d e caza o p e s c a q u e el titu la r
p re d ia l o to rg u e s ó lo p o d r á n te n e r la n a tu ra le z a d e d e re c h o s p e rs o n a le s .

. 65.
W alter H ow ard

El dom inio de los animales fieros o salvajes y los dom esticados que han perdido
la costumbre de volver al am paro del hom bre (art. 709, inc. 2o) se adquiere únicamente
por la ocupación, en virtud de la caza y la pesca.’04 Por consiguiente, los animales
salvajes dom esticados si no conservan la costum bre de volver al am paro del hom bre
(consuetudo revertendi), pierden tal calidad, desaparece el señorío a que estaban sub­
yugados y reingresan en la categoría de res nullius. \
Sin embargo, es m enester realizar ciertas precisiones. La ley varía el m odo de
adquisición de estos animales en atención a una circunstancia relativamente eventual,
como es la de que conserven o no Ja costum bre de volver al amparo del hom bre, lo cual
además de ser elemento de escabrosa probanza, subordina su forma de adquisición
al propio instinto animal, en detrim ento de la voluntad hum ana. Ello me conduce a
estimar que la denom inada consuetudo revertendi no puede ser la base para la deter­
minación de la forma de adquisición de un anim al que si bien en su nacim iento fue
salvaje, luego se domesticó.
Por ejempb-, si se fuga el tigre que se tiene de mascota, ¿puede afirmarse que el
animal conserva la costum bre de volver al am paro del hombre y que por ende no es res
nullius o que sigue siendo dom esticado porque se ha acostum brado a la dom esticidad
y reconoce en cierto m odo el im perio del hombre? No puede ser tal la consideración
a tener presente, pues dependería, com o se anotó, exclusivamente de ]os instintos del
animal determ inar su m odo de adquisición, con prescindencia absoluta de la volición
de su titular.
Por eso adm ito com o correcto lo expresado por LACRUZBERD EJO en cuanto
a que la caza solo es posible respecto a la ‘pieza de caza, la cual no se determ ina única­
mente por la condición salvaje de) animal; por ello, 'ni aun los tigres escapados de la
jaula del circo y vagando por la ciudad constituyen tales piezas, ni se harán propiedad
del valeroso transeúnte que los aprisione (ni, si los mata, podrá reclamar la piel del
tigre)’. El que reduce tales animales no realiza un acto de caza, ni se hace dueño de
ellos por ocupación.'05 En realidad, lo que se debe tener en cuenta para concluir si el
animal se ha transform ado en res nullius es la voluntad de su titular, esto es, si a pesar
de la fuga, m antiene interés en su dom inialídad. Por tanto, carece —a mi e n te n d e r -
de toda trascendencia la existencia o no de consuetudo revertendi del animal, pues se
traduce en hacer depender de sus instintos su categorización y consecuentemente, su
forma de adquisición.
Si los animales m ansos o dom esticados se escapan no son susceptibles de ad­
quisición por la caza, por cuanto es un suptiesto de cosa perdida o extraviada y no de
res nullius. En ese caso, procede el hallazgo; por ende, la cuestión se soluciona en ja
órbita de los arts. 725 y siguientes.!0r>

l0'1 E stos a n im a le s so n su s c e p tib le s d e o c u p a c ió n c u a n d o s o » v e rd a d e r a m e n te n u lliu s; n o s o r tale s a q u e lla s e sp ec ie s


que, a u n c u a n d o en e sta d o d e lib e r ta d e in d e p e n d e n c ia de! h o m b re , n o te n g a n aq u ella c a lid a d ; v. gr. las q u e se
e n c u e n tra n en reservas a n im a le s p ú b lic a s o p riv a d a s , D e M a r t i n o , pág, 469.
I0r’ lACKUZ B rrdejo , pág. ! 32.
106 En se m e jan te c a rril, flllDEMAMN, p ág . 219.
M o d o s de A d q u ir ir

Sin embargo, cabe interrogarse acerca de si es posible ad q u irir p o r ocupación


el dom inio sobre anim ales m ansos o dom esticados, cuando hayan sido objeto de
abandono por su titular. El art. 708 preceptúa que por la caza y la pesca únicam ente se
adquiere el dom inio de los anim ales fieros o salvajes; por otra parte, el art. 717 prevé
que la invención o hallazgo perm ite adquirir el dom inio de las cosas inanim adas.
Por lo que, aplicando en forma piedeletrista la textualidad norm ativa, esos anim ales
no p o d rían adquirirse por ocupación, y su aprehensión únicam ente sería el vehículo
idóneo para proceder a usucapirlos.
La cuestión es susceptible de dudas; pero, a pesar de ello, teniendo en conside­
ración que se trata de res nullius, corno consecuencia del abandono (derelicción) de
su titular, estim o que recibe aplicación analógicam ente la disposición del art. 717, aun
cuando —com o se ha observado— solo fue prevista para cosas inanim adas. Por ende,
com probado el abandono p o r su dueño, el anim al m anso o dom esticado adquiere la
calidad de res nullius y cabe igualm ente su ocupación.

25. Momento de la adquisición

Existen dos posiciones extrem as para determ inar cuando se produce la adquisi­
ción del animal com o consecuencia de su caza: en el Derecho rom ano y en las Partidas
se exigía al cazador la aprehensión de la presa, en cambio, en la posición opuesta, se
confiere la propiedad al cazador por el m ero hecho de verla prim ero, perseguirla o
causarle heridas aunque no sean decís ivas.107
En el ordenam iento jurídico uruguayo, en principio, se requiere que el cazador
o pescador haya aprehendido la presa para que adquiera su dom inio. La aprehensión
va a depender del tipo de caza o pesca de que se trate (en tal sentido, van a existir
diferencias si se trata de caza sim plem ente deportiva o con finalidad industrial) y de
las armas o artificios de que disfrute el adquirente para la consecución de su fin.
De todas m aneras, la adquisición no requiere ordinariam ente un efectivo co n ­
tacto entre adquirente y presa, dado que el evento adquisitivo se verifica aun cuando
el m ism o no exista; por ejemplo, cuando aquella ha caído en'la tram pa arm ada por el
cazador o pescador.508 Incluso, de hecho, el contacto no existe —e igualm ente hay ad ­
quisición por ocupación— cuando se realiza la caza o pesca por m edio de dependientes.
Sin perjuicio de ello, el art. 714 preceptúa determ inadas reglas que tienen com o
finalidad prim ordial establecer una preferencia entre cazadores respecto a un m ism o
animal,
Es así que, según el inc, I o de la disposición, cuando se han apresado an im a­
les fieros, si se escapan, quien los aprehendió va a m antener su dom inio ‘m ientras

107 L a c r u z B f.u d e io , pág. 135.


m S e re q u ie re q u e el o c u p a n te e fe c tiv a m e n te to m e p o s e s ió n de. c u a lq u ie r fo rm a q u e la c o sa h a y a e n tr a d o b a jo su
p o d e r d e h e c h o : c o m o c a y e n d o el p e z en ¡a r e d o e¡ a n im a l a la tra m p a , A i.B A L A D F .JO . p ág . 199.

-67.
W a l t g íí H ow ard

los persiga y tenga a la vista con ánim o de recobrarlos’. Se trata, al decir de PEREZ
G O NZALEZ y ALG U E R , de ‘una posesión que se conserva, al menos nudo anim o’. 1^
El inc. 2° del art. 714 consagra un derecho preferencia! para el cazador que ha
herido a un animal fiero: nadie lo podrá ocupar mientras aquél lo persiga y tenga a
la vista.
Consecuentem ente, el hecho de la persecución y observación del animal tiene
disímil trascendencia en los dos incisos referidos: en el primero, como ya se adquirió
la propiedad por ocupación, la ausencia de dichas circunstancias opera com o m odo
extintivo del dominio; en cambio, en el segundo inciso, la falta de pei'secución y vista
intervienen como causativas dé la pérdida de la preferencia que tenía el cazador por
haber herido la presa.

26. Lugares de caza

La caza o pesca de una res nullius no conduce necesariam ente a la adquisición


de la presa por ocupación, puesto que puede ocurrir que se realice en terreno ajeno,
sin perm iso de su dueño, en cuyo caso lo obtenido pertenecerá al titular predial (arts,
710 y 711), no por ocupación sino en virtud de la ley que en el caso opera com o m odo
de adquirir. Similar situación acaece con la caza o pesca en lugares, tem poradas o con
armas y procederes que estén prohibidos (art. 7 i 5), hipótesis en las cuales se puede
verificar el decomiso de lo obtenido.
El art. 710 del C.C. edicta que solo puede cazarse en tierra propia o en suelo
ajeno, pero con perm iso del dueño. En esos casos, el cazador o pescador adquiere la
cosa en el mismo m om ento en que se produce la aprehensión.
Si se caza en tierras ajenas sin perm iso del dueño, el art, 711 establece diversas
sanciones:

a) pérdida de lo cazado, que beneficia al dueño del predio;


b) indem nización de daños y perjuicios causados;
c) si se procede a cazar contra la expresa prohibición del dueño del predio,
también puede existir sanción penal pecuniaria: art, 357 del Código Penal,
que prevé el delito de caza abusiva.

El precepto m encionado se apartó de su precedente chileno, en cuanto éste con­


tiene un segundo inciso en su art. 609, que establece que no será necesario el perm iso
si las tierras no estuvieren cercadas, plantados o cultivadas, salvo que el dueño haya
prohibido expresamente cazar en ellas notificando la prohibición.

P iíju'í G üníali-z y A iguí:ív>en Wom¡, pág. 470.

• 68 •
M odos ot a d q u ir ir

27. Palomas y abejas

El C ódigo Rural en sus arts. 127 a 130 contiene disposiciones especiales para
supuestos en los que ocurre la m igración de palom as y abejas11(>. C om o se verá, se trata
propiam ente de situaciones que se acercan m ás a la accesión que a la o cu p ació n .1! 1En
efecto, la n orm ativa prevé hipótesis en las cuales varía la titularidad de los palomares
o enjam bres por su asentam iento en un predio de diferente titular. Por consiguiente,
para atribuir la titularidad de ellos se considera com o principal el suelo y acceden al
titular de éste.
El art. 127 del C ódigo Rural preceptúa que si las palom as cam bian esp o n tán ea­
m ente de palom ar, pertenecen al titular del lugar donde se asientan. El titular del predio
donde anteriorm ente se hallaban podrá reivindicarlas o solicitar una indem nización
por los perjuicios causados, en caso de que el traslado se haya p roducido por fraude
o m ediante el em pleo de artificios.
De acuerdo con los arts. 128 a 130 del m ism o cuerpo legal, si un enjam bre se
ausenta de su asentam iento, su dueño puede tom arlo o reclam arlo m ientras no lo
pierda de vista, pudiendo incluso, para ello, cruzar tierras ajenas, si el titular de éstas
no lo prohibiese.
En caso de prohibición de cruzar tierras ajenas, cuando el dueño del enjam bre
conociese su paradero, puede reclam arlo dentro de ios seis días siguientes a las au ­
toridades. Si el dueño del enjam bre no lo persigue o no lo reclamó a las autoridades
en el plazo antedicho, el enjam bre pasa a ser propiedad del dueño del terreno en que
se haya fijado.

28. Eí art. 109 dei Código Rural

El art. 109 del Código Rural dispone que 'todo animal salvaje, m ientras se halle
en terreno particular, pertenece ;al dueño, arrendatario o poseedor del terreno'.
Si se adm ite sin cortapisas la íextuaiidad del aludido artículo desaparecen los
anim ales fieros o salvajes de la categoría res nullius, lo cual implica, adem ás de desco­
nocer una tradición jurídica en la m ateria que viene desde el Derecho rom ano, derogar
toda la norm ativa del C.C.U. que concierne a la caza y a la pesca.
Por ello, no pudo haber sido ese el designio del codificador.
La inteligencia del art. 109 no está en conferir la titularidad de anim ales que al
ser res nullius (cosa de nadie) carecen precisam ente de titular, sino que su contenido es
atribuir una preferencia respecto al derecho a cazarlos o pescarlos, o sea, d eterm inar
quién tiene el derecho preferencial a transform arse en dueño de ellos por ocupación.

liu . C cim o a firm a T uavjesa S, la le g is la c ió n c o n tie n e re g ia s s o b re o c u p a c ió n d e io s e n ja m b re s d e a b e ja s y n o d e s i n ­


g u la re s a b e ja s , p ág . 2 9 0 . 1.a ra z ó n ele d i o es o b v ia: la p r o d u c tiv id a d e c o n ó m ic a , )■ p o r e n d e su tra s c e n d e n c ia , n o
s u rg e d e la u n id a d , s in o de! c o n ju n to .
n 1 Y p o r ello el C C, a rg e n tin o las re g u ló c o m o e s p e c ie s d e aq u é l ta.

.69-
W a it e r H o w ard

De m anera que ia, titularidad de los animales salvajes se alcanza, no com o en


la accesión por el hecho de que los animales se encuentren en el predio, por cuanto
m ientras tanto son res nullius, sino por su caza o pesca, esto es, por su aprehensión
efectiva. ,
Incluso la titularidad, tal com o resulta de los arts. 120 y 121 del propio Código
Rural, puede tener lugar no solo por ia propia actividad de quien tenga derechos en
el predio, sino también por la acción de terceros que actúen en el bien sin perm iso de
su titular y a los que, com o sanción, se les impone la pérdida de lo cazado o pescado.
En este último caso, el dueño del predio se hace titular, no por ocupación o accesión,
sino en virtud de la disposición de la ley que interviene, también aquí, com o modo
de adquirir.
_____________C a p í t u l o MI_____________
B) La invención o hallazgo

29. Concepto

Conform e fluye del art. 717, para que proceda la invención o hallazgo se requiere:
a) hallar una cosa inanim ada; b) que no pertenezca a nadie; c) tom ar posesión de ella.
La figura coincide con la caza y la pesca en que se trata de un m odo adquisitivo
de cosas que se encuentran fuera del ám bito patrim onial de persona alguna, pero
diverge en que, en este caso, la adquisición recae sobre cosas inanim adas y no sobre
semovientes. No obstante, la disposición admite extensión analógica para los supuestos
en que se abandona un anim al por su dueño (supra N° 24).
Según los arts. 718 y siguientes del C-C.U las cosas que pueden ser objeto de
hallazgo son las siguientes:
3o) los productos que arroja el mar, com o piedras, conchas y otras sustancias
que no presenten señales de dom inio anterior (res nullius) (art, 718);
2o) las cosas que su dueño abandona voluntariam ente (art. 719) (res dere-
lictae). En este caso, a diferencia del anterior, la cosa integraba la órbita
patrim onial ajena, pero su titular abdicó —v olu n tariam en te— de su
pertenencia. Para que proceda la derelicción es preciso que la abdicación
se lleve a cabo por la desaprensión efectiva y m aterial de la cosa;
3o) los tesoros (art. 720);
4o) las cosas extraviadas (arts. 725 y siguientes).

En realidad, ninguna de las dos últimas hipótesis son casos de ocupación, ya que
—a cuenta de mayor despliegue— en el caso del tesoro, poco im porta quien lo aprehenda,
pues lo que asume trascendencia es el hecho del descubrim iento y en el de la cosa extra­
viada, quien la encuentra solo tiene derecho a parte de su valor una vez que es subastada.

30. Abandono
El térm ino abandono se deriva del latín derelictus, que significa la acción de
dejar o desam parar personas o cosas.n 2

112 V oz A b a n d o n o , E n c ic lo p e d ia )tiríclica Omhí!A, T, I. p á g . 21.

.71 .
W a it e u H ow ard

Para GUELPERIN aquel que se apodera de cosa abandonada p o r alguno, se


convierte instantáneam ente en dueño de ella. Res derelictae es la desechada por el
anterior propietario, que al hacerlo, exterioriza su voluntad de excluir el bien de su
patrimonio, y por lo tanto (dado que falta el animus dom ini, la intención de poseer) se
desprende que deja de ser dueño de tal cosa, desde ese mismo momento'.113 Las cosas
derelicías —señala DE M A R T IN O — son aquellas abandonadas por el propietario
mediante un acto idóneo para poner la cosa fuera de su disponibilidad material, con
el ánim o de dejar su propiedad’1!/1
La discusión doctrinaria respecto al m om ento en que operaba la dereliciio se
originó ya entre sabinianos y proculeyanos. Los prim eros adjudicaban a la cosa aban­
donada el carácter de res nullius desde el instante del abandono, siendo de esta manera
un bien apropiable. Esta dirección fue la seguida por el Derecho justiníaneo y la que
recepcionó el Derecho positivo uruguayo. En cambio, para Prócuio y sus continuadores,
el dom inio de la cosa no se pierde por el simple acto de dejarla librada al azar, sino que
se m antiene hasta la toma de posesión de quien la encuentra, no existiendo en este
caso una transformación previa, temporal, en res nullius, y por tanto, una occupatio,
sino una traditio, aunque a incertae persona. Esto significa que no hay abandono para
que otro posea, sino tradición a favor de persona incierta.HS
Se trata entonces de una especie de acto abdicativo que produce que el bien
abandonado o derelicto deje de form ar parte del patrim onio del abandonante. Como
consecuencia se transforma en res nullius y pasa a integrar la esfera de los bienes sus­
ceptibles de ocupar, lo que eventualm ente ocurrirá, en caso de que sea aprehendida
materialmente, ingresando así al patrim onio del aprehensor.
El abandono es dejación voluntaria de ía cosa, por lo cual no tiene lugar la figura,
cuando no hay voluntad de abdicar, com o acontece, por ejemplo, en los casos en que la
desposesión se debe a estado de necesidad o su titular la ha dejado olvidada. Se halla
ausente en estas hipótesis el animus dereliquendi, que es elemento central de la figura.
Sin embargo, desde la óptica del ocupante no es m enester que éste tenga co­
nocimiento (scientio) de que se trata de res derelicta; la apropiación por ocupación
igualmente tiene lugar cuando la aprehensión se efectúa en ia creencia de que se trata
de cosa perdida u olvidada por su dueño cuando en verdad fue abandonada.156
OSSOIUO Y FLOIUT expresa que ‘la derrelicción de muebles se caracteriza por la
ejecución material de un acto (tirar, arrojar, desprenderse del objeto o colocarle en deter­
minados lugares o situaciones) que evidencie la voluntad del titular de desprenderse de la
propiedad mediante el abandono de la posesión; o bien el no ejercicio de derechos enca­
minados a retenerla... LAFA1LLE opina también que en el abandono el desprendimiento
debe ser efectivo, material de suerte que se desvanezca hasta la apariencia dei dominio, o
sea, el corpus posesorio... El abandono o derrelicción ha de ser tácito, pues si se tratara de
una declaración expresa no representaría un abandono sino una renuncia. Naturalmente
1^ G u ix i’Hiw, Voz 'Deretictio', E n c iclo p e d ia J u ríd ic a O m e i s a , T. V IH , pág. 372.
Dr. M a k t i n o , p á g . <167.
i;- GuEU 'EKiN, c¡>, cii, p á g . 3 7 3 .
1)6 l> . M a UTINO, pág. 468.

• 72 •
M o d o s de A d q u ir ir

que los actos tácitos del abandono han de ser lo bastante concluyentes para que no dejpxi
lugar a dudas con respecto a la intención de abandonar 17
El abandono es un negocio jurídico consistente en una declaración de voluntad, el
abandono de la propiedad y un acto real, el abandono de la posesión. La m anifestación
volitiva que contiene el abandono es unilateralm y no recepticia y está som etida, por
tanto, a las norm as sobre declaraciones de voluntad, de forma que, el incapaz de obrar
no puede abandonar y es posible la im pugnación del acto por vicio de la voluntad.119
En la figura en análisis, además del hecho objetivo consistente en la m aterialidad
del abandono, existe el elem ento subjetivo derivado de la capacidad jurídica del titular
para realizar el acto y de su voluntad librem ente ejercitada. Com o sostiene P IN T O
R U IZ el abandono es un negocio jurídico unilateral típico, porque no interviene n in ­
gún otro sujeto, pues no se trata de trasm itir inm ediatam ente la cosa a otra persona,
sino de hacerla res m d(ius\i2Q
Ei acto de abandono es de disposición de la propiedad, por lo que para ab an ­
donar se precisa tam bién —com o se d irá— capacidad y legitim ación.
No se requiere, al menos en principio, que la manifestación de voluntad abdicativa
asuma una forma solemne, salvo que se trate de aquellos bienes para cuya transm isión es
m enester que la voluntad se emita cum pliendo determ inadas solemnidades. En efecto, si
bien el art. 655 del C.C.U expresa que la posesión se pierde por el abandono voluntario
y formal del poseedor no es posible conferir al precepto una extensión irrestricta. El
abandono de regla no es formal, de ahí que quien abandona los residuos frente a su casa
o deposita el periódico ya leído en el banco de una plaza em iten con esa sola conducta
su voluntad abdicativa, sin que sea menester formalidad alguna al respecto. Diferente
sin embargo es lo que acontece cuando se trata de cosas cuya traslación requiere de un
título solem ne (v. gr. enajenación de inmuebles y vehículos autom otores), en las que el
abandono debe ser formal para dejar el patrim onio del abdicante.121 En estas hipótesis,
la falta de formalidades inhibe que se produzca con efectos definitivos la abdicación, por
lo que, quien tome posesión de ellas, si bien alcanzará el status de poseedor, no logrará
su propiedad, a Ja que solo podrá arribar por usucapión, estando entretanto som etido
a la posibilidad de una reivindicación por parte del todavía dueño.

31. Elementos del abandono


La categoría de cosa abandonada es tin presupuesto objetivo de la ocupación, que
debe existir independientem ente del conocim iento y la creencia del futuro ocupante,

1u O s s o iu o y F l o ii it , v o z A b u n d a ría d e bienes, E n c ic lo p e d ia Ju ríd ic a O m eiia, T. 1, p ág . 25, ■


ni> La c a lific a c ió n d e n e g o c io j u ríd ic o u n ila te ra l d e s e a ría en a b s o lu to q u e p u e d e tra ta r s e de*tin a d o n a c ió n , p u e s to
q u e . é sta e s u n c o n tr a to y ios c o n tr a to s s ie m p re e in e lu d ib le m e n te so n n e g o c io s ju ríd ic o s b ila te r a le s . Por e so
es e rr ó n e o s o s te n e r, c o m o io h a h e c h o A u í s s a n d r i R o p w o im z ct til., p ág . 2 7 ?, ijiie e n las tlurelictae h ay u n a
d o n a c ió n ¡i p e rs o n a i n d e te rm in a d a .
119 W o u :F, p á g . 46S
,2<1 P i n t o R u iz . c ita d o p o r O s s o iu o y F l o k i t , -loe. cii. p ág . 25.
t~l E n s im ila r s e n tid o , vid. Y c u s i a s , D erech o d e tas c o m í, T. 1!, La p o se sió n y su s c irc u n sta n c ia s, p á g . 90.

. 73.
W a i .t k r H ow ard

señala TRABUCCHI. Si la cosa no ha sido abandonada, sino perdida u olvidada por


su dueño, no se puede adquirir la propiedad por ocupación y quien obtuvo su posesión
solo podrá lograr su titularidad a través de la usucapión.122
Para que el abandono tenga lugar se im pone la presencia de ciertos elementos
que lo configuran:

I o) elemento material: la desaprensión física del bien523;


2o) elemento volitivo: la voluntad de no continuar en la posesión y que esa
voluntad sea jurídicam ente apta para abandonar. Admití do.que ei.aban-
dono es un negocio jurídico de carácter dispositivo, se requiere voluntad
suficiente para realizar dicho negocio. Consecuentem ente, los repre­
sentantes legales no pueden abandonar los bienes de sus representados,
por cuanto los arts. 271 orcl. 5o y 412 ord. 6o les impiden hacer remisión
voluntaria de los derechos de éstos.
3o) elemento de eficacia: la legitimación para disponer del bien que se abando­
na. En ausencia de legitim ación, será efectivo el abandono de la posesión,
pero no del dom inio de la cosa abandonada. Por consiguiente, su dueño
puede reivindicarla m ientras no acaezca la adquisición por usucapión
de quien la aprehendió.

Es necesario distinguir el caso del abandono, en el cual se extingue el derecho


de propiedad sobre la cosa, haya o no adquisición por un tercero, de! supuesto en
que el titular de un bien se despreocupa de la atención de su cosa. La distinción tiene
trascendencia respecto a la adquisición del dom inio por los terceros. Ciertam ente,
frente al abandono, el bien queda en situación de res nullius y se hará titular su pri­
m er ocupante (reí nullius cedit oc,upanti)\ en cambio, en la segunda situación, al no
extinguirse el derecho de propiedad, el tercero solo puede adquirir ia posesión de la
cosa y recién se hará dueño una vez consum ada la usucapión.
Según H E D E M A N N 1.a verdadera derelicción presupone dos requisitos: en pri­
m er lugar , la dejación de hecho que opera mediante el abandono de la posesión; en
segundo térm ino, la manifestación de voluntad en tal sentido. Si se pierde la posesión
de la cosa, sin que esa sea la voluntad, no se hace abandono de ella; se trata de un mero
extravío y la cosa no puede ser ocupada. La derelicción es un negocio jurídico por
contraste con el acto de ocupación. De ello se derivan como corolarios que el niño
no puede abandonar válidam ente; el abandono hecho por representantes es eficaz si
el poder es suficiente; se adm ite la im pugnación por error, etc.124
Sin perjuicio del carácter negocial de la derelicción, el art. 69 del Código de.
Aguas contiene una previsión excepcional en la cual la cosa —si se trata de las que
no excluye el art. 70— asum e la calidad de abandonada por vía legal, sin im portar
122 T h ahucchí, pág. 620
l2J La d e c la rac ió n d c a b a n d o n o d e la p ro p ie d a d a n te r io r al a b a n d o n o d e ia p o se sió n es in eficaz; p o r el c o n tra rio .
aquélla p u e d e se r p o s te rio r a la p é rd id a d e la p o s e s ió n , W o i.r r, pág. <165.
1n Vi liDliMANN, pá^s. 214 - 2! 5.

. 74.
M odos o í A d q u ir ir

cual fuera la voluntad de su titular. En efecto, conform e preceptúa la disposición, ios


objetos sum ergidos en aguas del dom inio público siguen perteneciendo a sus d ue­
ños, pero si pasado un año no los ext raen, serán de la persona que lo hiciere, previo
perm iso m inisterial.

32. Abandono a favor de personas determinadas

Las res derelictae pueden ser abandonadas para que las haga suyas cualquier
persona (es la situación más frecuente, v. gr. dejación de residuos) o pueden ser
abandonadas solo en beneficio de personas determ inadas. El C.C. argentino, en su
art. 2529, expresa que si las cosas abandonadas por sus dueños lo fueran para ciertas
personas, esas personas únicam ente tendrán derecho para apropiárselas. Si otros las
tom aren, el dueño que las abandonó tendrá derechos para reivindicarlas o para exigir
su valor’. Asevera A R E A N al respecto, que en esta hipótesis hay una oferta de la que
solo puede beneficiarse el destinatario de ella.!25
Si bien la situación no ha sido prevista por la norm ativa uruguaya, nada impide
su adm isión. Ei abandono está som etido a la autonom ía privada del abdicante y éste
puede determ inar los sujetos que se han de beneficiar con él (v. gr. abandono de un
bien para beneficio de operarios de una em presa). C onsecuentem ente, si üna persona
diversa a las que estaba destinado el bien abandonado se lo apropia, el abandonante
puede reivindicarlo.
No supone entonces, en m odo alguno, que fatalm ente se trate de u na 'renuncia
de snodo incondicional al dom inio’, com o se ha so sten id o 126. Si bien en la norm alidad
de los casos, la dejación ha de asum ir la calidad de pura y simple, beneficiando a quien
prim ero aprehenda la cosa derelicta, nada inhabilita a que se condicione el abandono
a la adquisición p o r parte de cierto grupo de beneficiarios.
En estos casos, es requisito esencial para que la operatividad del m odo en
análisis que se trate de un núm ero plural de sujetos los que tengan la posibilidad
de beneficiarse con lo abandonado, en tanto, si solo lo es una persona determ inada,
causalm ente habrá transm isión del dom inio (donación y tradición) y no ocupación.

12í A reak , O r n o dc derechos reates, p á g . 256.


m l.ATOUF! B r o t o n s , p á g . 265.

. 75.
___________C a p ítu lo IV___________
Descubrimiento de tesoro

33. Concepto de tesoro


El inc. l ü del art. 720 del C.C.U. erige al descubrim iento de un tesoro com o una
forma de invención o hallazgo y el concepto legal de la figura lo brinda el inc. 2o de la
propia disposición: "se llama tesoro las m onedas, joyas u otros objetos preciosos que,
elaborados por el hom bre, han estado largo tiem po sepultados o escondidos sin que
haya m em oria ni indicio de su dueño’.
El tesoro en sí no es una cosa, sino que —conform e la postura que patrocina
B A R B E R O — es una situación jurídica fragilísima, en cuanto existe en tanto no se lo
descubre. D escubierto deja de ser tesoro, y pueden o cu rrir dos posibilidades: alguien
dem uestra ser su propietario y nunca hubo tesoro o se atribuye su propiedad conform e
lo disponen los arts. 721 a 724 y deja de serlo, al adquirir el dom inio de su contenido
el dueño del predio donde se descubrió y/o el descubridor.127
El fenóm eno en exam en debe diferenciarse necesariam ente de la cosa perdida:
en el tesoro no hay m em oria ni indicio de su dueño, m ientras que en lo referente a la
cosa perdida el dueño existe pero se ignora; en el tesoro hay im posibilidad de encontrar
su dueño, en cambio, en la cosa perdida, en principio, existe la expectativa de ubicarlo.
C E SJA U considera erróneam ente que el tesoro por el hecho de ser un depósito
de cuyo dueño no se tiene m em oria ni indicio debe regirse, salvo diferencias de detalle
que se desprenden de lan atu rale 2a de uno y otras, por los principios que gobiernan las
cosas perdidas y cuyo dueño no se conoce. Agrega que al descubridor de! tesoro debe
adjudicarse no las cosas m ism as —com o acaece con las res nullius y las res derelictae—
sino un prem io de salvam ento com o cuando se trata de cosas perdidas; pero con la
variación de que este prem io debe consistir, no en un derecho a una parte del valor
de la cosa, sino en una cuota parte de ella.123 La posición m encionada, que carece en
absoluto de base legal, conduce a sostener ia jerarquía norm ativa de las disposiciones
referentes a las cosas perdidas sobre las del tesoro, la cual no existe, dado que se trata
de dos institutos diversos que —com o resulta del articulado legal— prevén soluciones
totalm ente dispares para cada caso. Incluso del art. 724 resulta que las figuras son apli-

B a r b e r o . p á g s . 2 8 2 - 2.83
G 'iSTAU , j)á g . 74
W Al.TEII HOWARD

cables a diferentes hipótesis, ai adm itir que la situación que plantea pueda resolverse
p o r las norm as de las cosas perdidas o del tesoro, según los casos. Igualm ente es un
error estim ar que la cuota de los bienes com ponentes del tesoro que pertenece al des­
cubridor se le otorga a título de prem io de salvamento, pues' transform a el derecho
real de dom inio que el descubrim iento hace nacer para él, en un derecho personal a
obtener una parte de lo descubierto. ;

34. Requisitos del tesoro

Para que uno o más bienes se reputen tesoro y por ende puedan ser objetos de
adquisición, es preciso que:

I o) se trate de bienes muebles, puesto que si se tratara de bienes inmuebles


(v. gr. construcciones de la antigüedad) pertenecerán al dueño del suelo
por accesión (art. 748);129
2o) los objetos que lo form an hayan sido elaborados por el h o m bre530 y que
se trate de m onedas, joyas u otros objetos preciosos.

El C.C.U im pone una exigencia de valor para la conceptuaíización de la figu­


ra: no cualquier bien puede considerarse tesoro, sino que pueden serlo las m onedass
alhajas u otros objetos preciosos, es decir, que tengan cierta trascendencia económica
socialmente considerada. En la m ism a dirección, DIEZ P IC A ZO y G U LLO N afirman
que el requisito de «preciosos» debe entenderse como sinónim o de valiosos’135
La calificación de la preciosidad de la cosa debe ser efectuada con referencia
a sus actuales condiciones e independientem ente de la destinación originaria que su
propietario le haya atribuido;532

3o) se encuentre sepultado o escondido.i33 Es así que no son tesoro los objetos
caídos en la superficie del suelo y que se m antienen en ella y en cambio
lo son, los bienes contenidos en un mueble (cajón de un escrilorio o en­
tre las hojas de un libro).5M La determ inación de cuando el tesoro está

IJS La ju ris p ru d e n c ia fra n c e sa h a s o s te n id o q u e n o p o d ía re c ib ir el tr a ta m ie n to ju ríd ic o d e te so ro u n p a v im e n to de


m o sa ic o d e la é p o c a ro m a n a o « n a e s ta tu a , q u e al d e s c u b r irs e re su ltó q u e d e b ía ser c o n s id e ra d a c o m o u n bien
in m u e b le p o r d e s tin o , P ü io B hutau , p ág , 287.
150 N o tie n e n (al c a lid a d los c a d áv e re s, lo s e s q u e le to s h u m a n o s y lo s resto s d e a n im a le s a n te d ilu v ia n o s , a p e s a r de
q u e W o í.ff, pág. 506. en rcJe re n cia al D e re c h o a le m a » , a d m ite q u e p u e d e a s u m ir ia c a lid a d d e teso ro s.
131 V \ t z P ic a z o y G u u .o k , pág, 203,
S a lm o s , op. ciu pág, 643.
D ice S a l v a t q u e las p a la b ra s 'o cu lto o e n te n a d o ' q u e e m p le a e! C .C . a rg e n tin o s u p o n e n el h e c h o in te n c io n a l
del h o m b re que h a c o lo c a d o e! o b je to en u n lu g a r d e te r m in a d o co n la id ea d e q u e n o p o d r ía ser d e s c u b ie rto ,
T ratado dc D erecho C M ¡ argen tin o , T, V IH , N " 74 6 , pág, 4 3 8 , E m p e ro n o es c o rr e c ta ta) a p re c ia c ió n , d e s d e que
el te s o ro p u e d e h a lla rse s e p u lta d o o e s c o n d id o p o r h e c h o s a je n o s a la v o lu n ta d , i», gr. h u n d im ie n to d e b u q u e o
d e s m o r o n a m ie n to d e tie rra .
I M JOSSRRANO, págs, 25'! - 255,

• 78*
M odos dc A d q u ir ir

sepultado no presenta dudas: se exige que esté bajo tierra u otra sustancia
que lo oculte (v. gr. horm igón o lava); en cambio, el requisito de que se e n ­
cuentre escondido es de cierta relatividad. En efecto, puede ser susceptible
de duda la circunstancia de que los bienes estén en la superficie, pero en un
lugar agreste por el cual no transitan norm alm ente las personas. En esta
hipótesis, si bien los objetos no están sepultados, cabe preguntarse si p ue­
den considerarse escondidos. En realidad, com o sostiene ALBALAD EJO
‘no es preciso que esté bajo tierra, sino que basta que de cualquier forma
se halle escondido (en un mueble, en un muro, en una cueva, etc.), o, en
general, fuera de la percepción de las gentes (aunque esté al descubierto en
un lugar no transitado o desértico)!135 Para los M AZE A U D , la cosa debe
estar disim ulada, no siendo necesario su ocultam iento.136

Por eso adm ito que la ocultación absoluta de los bienes com ponentes del tesoro
no es esencial a la figura. En tal sentido, F E R R IN I ha escrito que 'si se suele suponer
que el tesoro fuese «escondido», es porque no se entiende de otro m odo cóm o haya
podido perm anecer ignorado por largo tiempo. Pero... es tesoro, por ejemplo, la bolsa
de m onedas de oro que un alpinista pierde en una difícil escalada y que es encontrada
un siglo después por quien se arriesga por los m ism os precipicios, siem pre que no
quede m em oria de aquel suceso aunque las m onedas hayan estado siempre al des­
cubierto sobre el acantilado del m onte’. 137 La del ocultam íento, pues, se trata de una
calidad que no solo es eventual, sino tam bién relativa.
El requisito no supone necesariam ente que la ocultación sea derivada de un h e ­
cho hum ano voluntario, sino que tam bién puede ser consecuencia de hechos naturales
(v. gr. inundación o sism o) o involuntarios (v, gr. por pérdida). En este últim o supuesto,
obviamente la situación no se rige, en principio, por las disposiciones del tesoro, sino
por las del hallazgo de cosa perdida (arts. 725 y ss.); sin embargo, el transcurso del
tiem po tiene aptitud para m utar la calidad de la cosa y transform arla en tesoro (v.
gr, objetos perdidos hace dos siglos). Ello en razón de que no existe necesariam ente
una diferencia de esencia entre el objeto que form a el tesoro y la cosa perdida, sino
que son las circunstancias que rodean al encuentro las que habrán de determ inar el
régimen aplicable; por consiguiente, la cosa que en principio se reputa perdida, puede
alcanzar, transcurrido el tiem po y supuesto que se den las dem ás condiciones exigidas,
la configuración de tesoro.
Además, la circunstancia de que los objetos estén ocultos no significa que por
ello deban recibir de m anera preceptiva la conceptualización de tesoro. Así nada impide
que la cosa se haya ocultado (v. gr. para su m ayor protección) y luego su titular no la
puede encontrar; de forma que, si la encuentra un tercero habrá hallazgo y no tesoro138;

155 AI..BAUDEIO, p á g . 2 ! 4 .
156 M a ze a u », N* 1582, p ág . 294.
Ií7 F e iír in !, cil. p o r M o heu B a m o n g a , p ág . 332
'¿jL N o es a d m is ib le , p o r c o n s ig u ie n te , );i p o s tu r a d e J osskra ND q u ie n e r r ó n e a m e n te c o n s id e r a q u e la c o sa p e rd id a ,
a d ife re n c ia de) te s o ro , n o se h a lla o c u lta n i e n te r ra d a .

. 79.
W A t-TEft H O W AR O

4o) no haya m em oria o indicio de su dueño. No obstante la exigencia, no


es menester que se pruebe absolutam ente la imposibilidad de hallar al
propietario, siendo suficiente con que de las circunstancias resulte que
la existencia y ubicación del mismo son improbables!39.

Sin embargo, estimo que existe tesoro tam bién cuando si bien es conocida la
identidad del dueño originario, la excesiva lejanía en el tiempo de su existencia hace
prácticam ente imposible determ inar, en virtud de las transm isiones hereditarias
producidas, quiénes son los sucesores de aquél y consecuentemente, propietarios de ~
lo hallado, tal como pregonan D IEZ P IC A Z O y GULLON, en referencia al caso en
que se descubrió un bote con una nota descriptiva de su contenido, fechada en 1836
y con el nom bre de su pro pietario140;

5o) cierta antigüedad de lo descubierto. El C.C.U. a diferencia del argentino


que en su art. 2551 prevé que los objetos que conforman e! tesoro pueden
ser de creación antigua o reciente, no menciona a la antigüedad como
requisito del tesoro. Sin embargo, de la textualidad normativa (‘han estado
largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya m em oria ni indicio
de su dueño’, dice ei inc. 2° del art. 720) se descarta que pueda tratarse
de objetos sepultados o escondidos en época reciente: lo que no exígela
normativa es que el tesoro tenga una antigüedad determ inada o que esté
oculto desde un tiem po inm em orial.141

Sin perjuicio de ello, si bien no se requiere que los objetos que conform an el
tesoro se hallen ocultos por una antigüedad pretasada, la mayor antigüedad juzgo
que incide forzosamente en relajar las exigencias probatorias: a mayor antigüedad
son menores las posibilidades de que pueda comprobarse quien es el titular de los
objetos hallados, por lo que es m enos rigurosa la prueba de que se trata de tesoro y
no de cosa perdida oculta.
No constituye, en cambio, un requisito esencial que su descubrim iento sea foi>
tuito o casual; nada impide, pues, que se realicen estudios previos para determ inar la
existencia y ubicación del tesoro. Sin embargo, la casualidad del descubrim iento va a
tener trascendencia para la atribucióivde lo descubierto, en tanto el art. 721 prevé que
si el tesoro se buscó sin perm iso del titular predial, el descubridor solo tendrá derecho
a su porción en él cuando el descubrim iento sea fortuito.142

Di: K ucwu -ho , pág. 608.


Hw D ikz P ica zo y G uli.o n , págs, 203 - 204.
Para M oitr.u Ba u .onc .a solo los h a lla z g o s a n tig u o s d e b e » re c ib ir ei tra ta m ie n to de tesoro: io s ha lla z g o s n o a n tig u o s
cié co sas o c u lta s n o so n teso ro , págs. 2 7 9 y ss. y 322 y ss.
1,13 D ifere n te , sin em b arg o , es la so lu c ió n a d o p ia d a p o r el C .C . e s p a ñ o l q u e e n su a rt. 614 re q u ie re q u e el te so ro se
d e s c u b ra p o r ca su a lid a d , l a d o c trin o e s p a ñ o la c o n s id e r a q u e elio se fu n d a en la c o n s id e ra c ió n n e g a tiv a q u e el
c o d ific a d o r tuvo resp e c to a ios b u s c a d o r e s d e tes o ro s ; en tal s e n tid o , L a t o u r B r o t o n s , pág. 271.
Modos dé AoQumift

El tesoro, en rigor, no puede considerarse res nullius, por cuanto puede tratarse
de cosa som etida a señorío, aun cuando no se conozca su titular (sin que haya m em oria
ni indicio de su dueño’, dice el art. 720 in fin e ); pero tam poco puede confundirse con
las res dereüctae, desde que n o existen elem entos que hagan suponer su abandono por
parte de aquel a quien pertenecía.
De acuerdo con lo visto, estim o que el elem ento central del tesoro es la ig­
norancia o im posibilidad de conocer su dueño, requisito que es exigido con honda
unanim idad por las legislaciones conceptualm ente m ás próxim as. Así, el art. 716 del
C.C. francés expresa que el tesoro es cosa encontrada oculta '... sur laquelle personne
n ep eu t justifier sa p r o p r ie té el art. 932 del C.C. italiano es la cosa en contrada oculta
‘di cui nessutiopuoprovare d ’e ssereproprietario y el art. 352 del C.C. español preceptúa
que es el depósito ocultado e ignorado 'cuya legitima pertenencia no c o n s t e El C.C.
argentino, en su art. 2551, entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueño conoci ­
do1y en el inc. 3o del art. 2343 se requiere que no 'haya indicios o m em oria de quien
sea su dueño'. El parágrafo 984 del C.C. alem án define el tesoro diciendo que es una
cosa que ha permanecido oculta durante tanto tiempo, que ya no es posible hallar a su
propietario’. E igual trascendencia se le da a este aspecto en la definición del rom ano
PAULO: thesaurus est vetus quaedam depositio pecuniae, cuius non extai; memoria, ut
iam dom im tm non habeat.
Dice A LB ALAD E JO que la frase del C.C. español cuya legítima pertenencia no
conste debe ser entendida, n o en el sentido de que al hallar el tesoro se desconozca si
tiene o no propietario y en caso afirmativo, quién lo sea, sino de que razonablem ente
no pueda llegar a establecerse a qué persona p ertenece.144
Hay indicios textuales en el C.C.U. que perm iten, a su vez, concluir que el ele­
m ento esencial del concepto de tesoro es la ignorancia del dueño de las cosas m uebles
halladas, en tanto la circunstancia de que éstas se encuentren sepultadas o escondidas
adquiere la calidad de even tu al En este rum bo, es totalm ente con ecta la previsión del
art. 723 que no utiliza el vocablo ‘tesoro’ para referirse a la situación en que se solicita
perm iso para buscar dinero o alhajas por parte de quien alega su titularidad. Recién
una vez que esa dom inialidad no pueda probarse, dichos bienes pueden considerarse
‘tesoro' o en su caso, ‘cosas perdidas’ atendiendo a las circunstancias (art. 724).

35. Reivindieabilidad del tesoro

Adm itida com o elem ento central del concepto de tesoro la circunstancia de que
se ignore o sea im posible el conocim iento de quien es el titular de las cosas halladas,
se derivan ciertos corolarios, que hacen interesante la diferenciación de ia figura con
otra con la cual puede confundirse: el hallazgo de cosas perdidas.

!i- L as c ita s leg ales p a r d a l e s m e n c io n a d a s <ie lo s D e re c h o s fra n c é s , ita lia n o y e s p a ñ o l s e -e x tn ije ro n d e M ürku
B a íl o n g a , p ág. 287.
1-14 ALBMADEJO, pág. 2 i 5.

.81
W a i .t e r H ow ard

Es así que, si se conoce al dueño actual de los objetos encontrados no procede


la normativa regulatoria del tesoro y quien sea su titular puede reivindicarlos. Por eso¿
ningún derecho, excepción hecha de los perjuicios caüsados y prem io por salvamento
que confiere el arl. 727, pueden alegar m el descubridor de los objetos, ni el dueño del
predio donde fueron hallados.
Para PE RO ZZI el elemento esencial para la determinación de la existencia de un
tesoro es la inhallabilidad del titular de los objetos que lo com ponen, lo cual se debe
juzgar atendiendo a Jas condiciones deí depósito y de su escondrijo en el m omento
de la invención; de m odo que habrá tesoro, cuando dadas estas condiciones, esté jus­
tificada la presunción de que el propietario no se encontrará. Según el autor, a quien
encuentra un objeto mueble de valor escondido o enterrado, el legislador le impone
hacer un jü'ifcio (personal) sobre el carácter o no de tesoro, de m anera que si se dan
los elementos que hacen presum ir que es tal, quien logre probar que es dueño de los
elementos que lo com ponen no los p odrá reivindicar. La única forma que tendrá para
hacerlo es probando que no se daban las condiciones para presum ir su inhallabilidad.^
Empero, no concuerdo con la postura referida. Sí eventualm ente aparece el
dueño de los objetos com ponentes del tesoro (o más probablemente, quienes acrediten
ser sus herederos), com probando que dichos objetos le pertenecen, en realidad no
hubo tesoro, porque no se dio el requisito exigido por el art. 720, inc. 2o, in fine, de que
no 'hay m em oria ni indicio de su dueño’. Por ende, no se produjo la adquisición de
los bienes ni por su descubridor, ni por el titular del predio en el que se descubrieron,
Es así, que quienes dem uestren derechos sobre los objetos encontrados los podrán
reivindicar, aun cuando, contra la opinión de P ER O ZZI, se dieran las circunstancias
que hacían pensar en que se trataba de tesoro; el no uso de los bienes no les hizo
perder su dominio.
Sin embargo, la situación de incertidum bre a que están supeditados los sujetos
a quienes se les atribuyen los bienes —que no son tesoro precisam ente porque se logró
com probar su titularidad-— no es indefinida, puesto que la usucapión aparece como
salvaguardia de sus derechos. En efecto, si bien la adquisición no operó por conduc­
to del art. 721 —que atribuye el dom inio del tesoro encontrado al titular predial y
eventualmente al descubridor— puede, transcurrido el tiem po reglado, tener lugar la
prescripción adquisitiva a favor del poseedor de los objetos hallados.

36. Pertenencia del tesoro

PUIG BRUTAL) sostiene con total acierto que el concepto de tesoro ocupa un
lugar autónom o y está som etido a un tratam iento jurídico especial, debido a que se
ha diferenciado en un doble sentido: frente a la posibilidad de quedar confundido con
los derechos del propietario del lugar donde se encuentra, esto es, como accesión del
fundo, y frente a la posibilidad de quedar sim plem ente asimilado a las cosas muebles

H5 02ZI, e fe c tú a
B x lrac ta d o d e la tra n s c rip c ió n q u e d e PKR M ohku Í U m o n g a , pñgs. 312 - 313.
M odos o í A d q u ir ís

Abandonadas. En el p rim er caso, prevalecería en absoluto el derecho dei propietario;


en el segundo se im pondría, asim ism o, de m anera total, el derecho del hallador. En
la m edida en que se arbitra u n a solución interm edia que trata de hacer com patibles
am bos intereses, el concepto de tesoro aparece com o concepto jurídico au tó n o m o .146
N o obstante, ciertos autores h an afirm ado que el descubrim iento de un tesoro
es u na mezcla de ocupación y accesión. Es ocupación para ei descubridor, aun cuando
se separa en algún aspecto de este m odo; en cambio, es accesión para el dueño del
s u e l o porque en atención a disfrutar de esa titularidad se transform a en dueño de la
m i t a d o de todo el tesoro, según los casos.147 De sim ilar sesgo es la postura patrocinada

por M ESSIN EO , para quien el tesoro se adquiere siem pre a título originario: o por
el tercero que lo ha encontrado, a título de invención o por el propietario del fundo,
bien a título de accesión y p o r consiguiente iure dom inii (puesto que la ignorancia
del propietario, acerca de la existencia del tesoro, no quita que el bien estuviese ya
incorporado en el fundo), bien (si el tesoro es encontrado en una cosa m ueble) a título
de descubrim iento de un derecho de propiedad mobiliaria ya existente, aunque antes
ignorado porque se ignoraba su objeto.KS
El C.C.U. en su art. 721 altera los requisitos de la ocupación, puesto que a efec­
tos de conferir derechos sobre el tesoro no toma en cuenta quien lo aprehende, sino
quien lo d escubre.149
Sin em bargo, excepcionaim ente la cuota del tesoro por invención puede no
corresponder a quien lo descubre, sino a aquel que lo aprehende. En tal sentido, afir­
m a P L A N K que la tom a de posesión por otro, luego de haberse descubierto el tesoro,
no quita el derecho al descubridor; pero si el tesoro fue puesto al descubierto por las
aguas y de ello se apercibió uno y gano otro luego o tom ó posesión prim ero de él, la
propiedad es adquirida por quien tom ó posesión y no por el descubridor.!S0
Es m enester, entonces, si se adm ite la postura referida, tom ar en consideración
ciertas circunstancias que pueden rodear el descubrim iento y apropiación de un
tesoro. Cuando, se h alia sepultado o escondido, com o exige el art. 720, corresponde
a quien lo descubrió y al dueño del terreno en que se produjo el descubrim iento,
aun cuando la tom a de posesión la realice otro sujeto, sea lícitam ente en nom bre de
aquél o de m anera ilícita, apropiándose indebidam ente de lo descubierto. En cambio,

146 P u ig B r u t a U, p á g . 2 8 5 . Y u n a s e n d a a f ín e s l a s e g u i d a p o r L a c ü UZ B iíu d e jo , q u i e n e x p r e s a q u e e n t r e e l a r g u m e n t o
d e la a c c e s i ó n e n f a v o r d e l d u e ñ o d e ) s u e l o y e! d e !a o c u p a c i ó n d e l h a ü a d o r , el l e g i s l a d o r o p t ó p o r p a r t i r la d i f e ­
re n c ia , p á g . M 3 .
147 E n e s a r u t a , v i d L a t o u p B h o t o n s , p á g . 271.
MESSINEO, p á g s. 342 - 343.
w E n c o n tra : A i í w u d s j o , págs. 2 1 6 - 217 y ?T.nu. GONZALEZ y Al.CUER, en W O !.ff, p ág . 508, q u ie n e s s o s tie n e n que
los a rts . 351 y 6 ) 4 del C ,C . e s p a ñ o l, sim ila re s a lo s arts. 7 2 0 y ss, de! C .C .U , s o lo h a b la n d e d e s c u b r im ie n to , p e ro
c o m o el a rt, 6 1 0 p o n e c o m o u n o d e los e je m p lo s d e a d q u is ic ió n p o r o c u p a c ió n el te s o ro o c u lto , p u e d e s o s te n e rs e
q u e h a y d o s m o m e n to s e n ei d e s e n v o lv im ie n to d e la a d q u is ic ió n ; u n o en q u e a p a re c e u n d e re c h o d e a p ro p ia c ió n
c o n el d e s c u b r im ie n to y o tr o e n q u e tai d e re c h o se c o n v ie rte en p ro p ie d a d c o n la o c u p a c ió n . S im ila r p o s ic io -
n a m ie n to a s u m e n D ¡ p,¿ P i c a z o y G uuon , p a ra q u ie n e s el te s o ro se a d q u ie r e p o r o c u p a c ió n d e a c u e r d o al a rt.
6 1 0 del C .C . e s p a ñ o l. E n c o n s e c u e n c ia , n o b a s ta c o n h a b e rlo p e rc ib id o o v isto , s in o q u e es n e c e s a r io su to m a de
p o s e s ió n o la v o lu n ta d del d e s c u b r id o r c o m o c o n c u a lq u ie r o b je to a b a n d o n a d o , pág. 204.
!S0 P l a n k , c il. p o r M o i'X U I U u .o n g a . pág. 261.

. 83.
W ac TER H ow aro

cuando lo escondido salió a la luz (v. gr. por fenómenos naturales o por acción de los
animales), corresponde a quien prim ero toma su posesión, sin perjuicio del derecho
del propietario del terreno.
La diferencia entre ambos supuestos cimienta su fundam ento en que la ley toma
en consideración las hipótesis en que ei tesoro está sepultado o enterrado y sale a la luz
como consecuencia de la actividad del inventor, que en tal caso, es la principal. Por el
contrario, cuando el tesoro emerge por otras circunstancias, retoman actualidad las nor­
mas propias de ocupación y consecuentemente asume relieve ei hecho de la aprehensión
Desde el D erecho rom ano, según una constitución de A D R IA N O , la propiedad
de ios tesoros se dividía por m itades entre su descubridor y el propietario del fundo
donde se hubiera hallado.151 Ei art. 721 siguió parcialm ente la tradición rom ana y
prevé diversas hipótesis para determ inar la pertenencia del tesoro.
En principio, según ei inc. 2" del referido artículo, el tesoro pertenecerá al dueño
del terreno, salvo que:

a) el descubrim iento sea fortuito, o


b) la búsqueda del m ism o se haya realizado con perm iso del titular predial,

En estos supuestos, la titularidad del tesoro se dividirá por partes iguales entre
el titular del suelo y el descubridor152, de manera que su contenido queda sujeto a un
régimen de copropiedad.15'5
Ai contrario, si el tesoro se descubre en forma no fortuita (o sea, a través de
investigaciones o excavaciones especialm ente destinadas a dicho fin) y sin el consen­
tim iento para su búsqueda del dueño del suelo, pertenecerá en su totalidad a éste y el
descubridor no tendrá derecho alguno sobre él. La razón de esta solución se entronca
en la tridim ensionalidad del dom inio, que recibida por el art. 748 del C.C> implica
que el derecho del propietario no se lim ita a la superficie de ia tierra sino que también
alcanza lo que está sobre la superficie y a lo que está debajo de ella.
Lo dicho significa entonces que la adquisición del tesoro para ei titular predial
se logra ex lege: se trata de un supuesto en que la ley por sí sola es m odo de adquirir.154
A mi entender existen dos razones que vedan que se pueda inferir que ei titular
predial adquiere su cuota en el tesoro por medio de la accesión (art. 731). En prim er
térm ino, no se trata de una producción del suelo; en segundo lugar, principalm ente
porque no se trata de obras, siembras o plantaciones hechas por un tercero (arts. 749 y
ss.). En razón de ello, estim o que la adquisición tiene su fuente en la ley que interviene

151 )Ors y K u n k e l, D erecho p r iv a d o ro m a n o , pág. 186.


El f u n d a m e n to d e q u e se le o to rg u e la m ita d d el te s o ro al titu la r del p r e d io d o n d e fu e h a lla d o el teso ro , <e e n ­
c u e n tr a - -s e g ú n CusTAU— en e s tim u la r a ios p r o p ie ta r io s a o to rg a r los p e rm is o s p a ra la b ú s q u e d a d o lo s m is m o s ,
pág. 75.
153 £1 titu la r del p r e d io a d q u ie re su p a rte ipso Une, se tra n s fo rm a en c o p ro p ie ta rio de! teso ro , a u n c u a n d o sea p o s e íd o
p o r el d e s c u b rid o r. N o tie n e c o n tr a éste u n sim p le d e re c h o d e c ré d ito a q u e le e n tre g u e su p a rte , s in o q u e p u e d e
re d a m a rla m e d ia n te ac ció n re iv in d ic a to ría , Aí ü a i.a o k io . pág. 21?,
1M Al.CSSANWtl R o d k ig u k z ci d i. p á g . 2 8 1 .
M o d o s o t A d q u ir ir

en la especie com o m odo de adquirir la cuota que le corresponde a quien disfruLa de


¡a calidad de dom inus del predio en el que se verifica el descubrim iento.
En cambio, el descubridor dei tesoro se hace dueño de su m itad por invención
o hallazgo. Y ello ocurre tanto cuando es ei dueño de) predio en que tuvo lugar el
descubrim iento com o cuando lo es. Por ende, cuando se encuentra por uno de los
condóm inos u n tesoro en el bien inm ueble en condom inio, al descubridor le ha de
corresponder la m itad del tesoro por invención o hallazgo y una cuota sobre la otra
m itad proporcional a su participación en el condom inio.555
En el D erecho uruguayo, así com o en el chileno y a diferencia del francés y
español, 110 se exige para la atribución de parte del tesoro a quien lo descubrió que el
suceso se produzca de form a casual o fortuita; la casualidad únicam ente tiene trascen ­
dencia en caso de que no se haya obtenido perm iso del titular predial para su búsqueda.
Según el art. 722, lo estatuido en el art. 721 se aplica tam bién a los tesoros d es­
cubiertos en sitios de propiedad nacional, en cuyo caso el beneficiario será el Estado.
Pero, la previsión del art. 722 debe ampliarse, por cuanto no solo se aplican sus norm as
al descubrim iento de tesoro, sino tam bién a las situaciones estatuidas en los arts. 723
y 724 cuando el hallazgo se haga en predio público.
A hora bien, puede surgir la duda acerca de qué sucede cuando el bien está
ocupado por persona diferente al dueño; v. gr. por un usufructuario, arrendatario o
por u n usurpador. Pero la dicción legal y los antecedentes norm ativos son cristalinos:
quien se beneficia con la totalidad o la m itad del tesoro, según los casos, es el titular
dominia! y no quienes eventualm ente tengan derechos en el predio. Por otra parte,
tal solución aparece innecesariam ente corroborada en el inc. 2o del art. 510, que en
sede del derecho real de usufructo preceptúa que el usufructuario no gozará del tesoro
que se en co n trare.156
El art. 721 establece la titularidad dei tesoro, sea en su totalidad o la m itad que
corresponda, a favor del propietario del predio en que tuvo lugar el encuentro, lo cual
excluye a otras personas que puedan estar explotándolo (v. gr. arrendatario, usu fru c­
tuario). Incluso, la facultad de conceder el perm iso para la búsqueda no corresponde
a quien explota el inm ueble, sino a su propietario, aun cuando la concesión pueda
causar perjuicios a quien lo ocupa. Es una consecuencia de la tridim ensionalidad del
dom inio ya expresada.157 D icho corolario conduce a que cuando el descubrim iento
se realiza, por el poseedor non dominus le corresponde la m itad de lo descubierto
siempre que aquel fuera casual. En caso contrario, esto es, cuando fue fruto de una
búsqueda deliberada, la pertenencia de la totalidad del encuentro pertenece al titular
predial quien podrá en su caso reivindicarlo; 110 obstante, si se consum a la usucapión
del predio, en virtud del efecto retroactivo de ésta, el usucapiente adquiere tam bién
retroactivam ente la totalidad del tesoro (infra N “ 248).

155 Dk M a r u n o , pág. 489.


1Wl A ig u al c o n c lu s ió n a rr ib a , c o n re fe re n c ia al D e r e c h o a le m á n , W o l h 7, p;ig. 507.
1K> La p o s tu r a a d o p ta d a se p e rc ib e a u n e n fo rm a m ás c ia ra en el C .C . e s p a ñ o l d o n d e fig u ra c o n el N® 3 5 0 , e n el
. c a p ítu lo re la tiv o a ia p ro p ie d a d , el q u e en e! C .C .U . es el a ri, 7-ií> y s e g u id a m e n te , c o n el 1\K351 la d e fin ic ió n de
te s o ro , q u e en el C .C .U . es el a rt. 720 e n se d e d el ¡ n o d o d e a d q u ir ir o c u p a c ió n .

.85.
W a i .t e r H ow ard

El art. 723 establece u n a lim ita ció n del derecho de p ro p ied a d sobre el
suelo al im poner la obligación de p e rm itir la búsqueda y extracción de d in e ro so •?
alhajas por quien alega í;er su titular. D icha lim itación, que no es un supuesto de :A>
descubrim iento de tesoro por cu an to se trata de dueño conocido, opera en caso 'i
de que un sujeto pida al d u eñ o de la finca perm iso para cavar y sacar dinero o
alhajas que alega que le p ertenecen, que están escondidos en el predio y señale el
paraje donde se encuentran. Q u ien alegue la titularidad de los bienes escondidos -í
debe dar fianza de que p robará su derecho sobre elíos y que ab o n ará los daños y |
perjuicios causados. :■ 1 .....
El art. 724 prevé la hip ó tesis en que no se logra p robar la titu larid a d de los
dineros o alhajas hallados. En caso de que el descubrid o r no logre p ro b ar su d e­
recho sobre ellos, se co n sid erarán bienes perdidos o tesoro en c o n trad o en suelo
ajeno, en atención a las circu n stan cias (‘según ios antecedentes y señales’, dice la
norm ativa). La ley no da p autas para d e te rm in a r cuánd o se consideran u na cosa
u otra; pero la diferenciación debe buscarse en la posibilidad de la existencia de
un titu lar^ ctu a ! de los bienes, el cual si es susceptible de hallar, provoca que se
discipline la situación com o la de las cosas-perdidas; m ientras que, si no se co n ­
sidera posible la ubicación de aquél, se regula com o la de los tesoros en contrados
en predio ajeno.
Si se reputan bienes perdidos se aplican los arts. 725 y siguientes; en caso in ­
verso, se considera tesoro encontrado en suelo ajeno, de manera que, lo hallado se
divide por mitades entre el descubridor y el titular predial, pero éste no puede solicitar
la indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren causado, salvo que
renuncie a su porción en el hallazgo.
Com o quedó dicho, según surge del concepto de tesoro recogido por el inc. 2"
del art. 720, los objetos que lo com ponen deben hallarse 'sepultados o escondidos',
pero no dice donde.’58 Luego, cuando el cuerpo legal regula la atribución del tesoro,
lo supone encontrado en un predio ('terreno1o 'suelo1son los térm inos que emplea la
ley). La duda que se plantea al respecto es qué sucede cuando lo descubierto no lo fue
en un predio, sino en un bien m ueble; v. gr. en un placard o en un cuadro que se llevó
a reparar o a remate. Obvio es decir que en estos casos no puede pertenecer el tesoro
al dueño del predio donde se descubrió por cuanto las hipótesis que prevé la ley en los
arts. 721 y siguientes refieren precisam ente a casos en los cuales el tesoro se hallaba
escondido en el propio suelo, lo cual no ocurre en la cuestión ahora analizada. Se trata,
pues, de una laguna legal, que se debe colm ar aplicando por analogía las norm as de los
arts. 721 y siguientes. Por consiguiente, estimo que la titularidad de lo encontrado se
debe dividir entre el titular del m ueble donde las especies fueron halladas y su casual
descubridor (en tanto es poco adm isible ia hipótesis de que se hayan descubierto con
perm iso del dueño para su búsqueda).

159 D e a c u e rd o a lo q u e se a d v ir tió (ju p r a N ” 3 4 ), el h e c h o d e q u e et teso ro se e n c u e n tr e s e p u lta d o o e s c o n d id o ’ es


un r e q u is ito e v e n tu a l y re la tiv o

. 86.
M o d o s de A d q u ir ir

37, El descubridor del tesoro

La norm ativa uruguaya no establece a quién debe reputarse com o descubridor


del tesoro {'inventio ihesauri’) y no creo que a príori. pueda considerarse tal a quien
revela su existencia o a quien lo ve prim ero, en tanto la determ inación en uno u otro
sentido va a quedar sujeta a las condiciones del hallazgo. En efecto, debe juzgarse
descubridor aquel que desarrollando una búsqueda deliberada o m erced al azar, tom a
conocimiento de la existencia de lo que se encuentra oculto, sin que tenga trascendencia
que-Jo haga visible o vea prim ero íos objetos que lo com ponen (v. gi\ es descubridor
quien analizando docum entos antiguos descubre un naufragio que contiene un teso­
ro). El descubrim iento no requiere, pues, sacar a la luz el tesoro, sino que puede tener
lugar haciéndolo visible con m edios tecnológicos.
Pero las cosas no necesariam ente deben ocurrir de esa forma; por lo que, si el
hallazgo se produjo de m anera casual o los bienes no se hallaban ocultos, ha de asum ir
la calidad de descubrido]', quien prim ero las observe y se disponga a tom ar las m edidas
oportunas conducentes a su aprehensión.
El descubrim iento del tesoro es un hecho jurídico, por lo cual, no se requiere
una capacidad especial en el descubridor. Ello es tan así, que ni siquiera alcanza la
calidad de negocio jurídico, en ios supuestos en los cuales su búsqueda se deriva de
un acuerdo de voluntades entre el titular del predio y el rastreador.
Si el descubrim iento se realiza en virtud de una relación de dependencia se debe
considerar descubridor al em presario, siempre que la búsqueda se haya efectuado con
la aquiescencia del titular predial. De lo contrario, cuando el descubrim iento es obra
de la casualidad {v. gr, lo realiza el operario que confeccionaba úna zanja) carece de
trascendencia la vinculación de dependencia y el tesoro se atribuye en la cuota co­
rrespondiente a quien lo detectó.
C uando una cosa escondida sale a la luz por obra de un anim al, la situación
es asim ilable a la que acontece cuando ocurre por un fenóm eno n atu ral (v. gr. un
sismo que deja en la superficie lo oculto o el transcurso del tiem po que d eterio ra de
tal form a una pared de form a que provoca que queden de m anifiesto las m onedas
allí ocultas). Sin em bargo, es posible excepcional' de dicha conclusión, aquella en
la que el d escubrim iento se produce por un anim al adiestrado para esa m isión, en
cuyo caso, se atribuye el dom in io de lo encontrado, en la cuota que corresponde,
al dueño del anim al. La situación, p o r tanto, no se diferencia de aquellas en que el
tesoro o lo oculto se rastrea con la utilización de ios m edios tecnológicos con que
cuenta el descubridor.
_______________ C a p í t u i o V_______________
Cosas perdidas o extraviadas

38. Noción

E3 C.C.U. aloja dentro deLcapítulo del hallazgo y la invención y por ende, e n ­


m arcado a la vez en el título referido a la ocupación, el encuentro de cosas extraviadas
o perdidas (arts. 725 y ss.).
Sin em bargo, a pesar de la ubicación de dichos preceptos, la figura se separa
nítidam ente de la ocupación, tanto en sus presupuestos com o en sus efectos: de los
prim eros porque no se trata de cosa que no pertenece a nadie y p o r consiguiente,
no integra la órbita de las res nullius y de los segundos en razón de que, al m enos en
el ordenam iento jurídico uruguayo, en caso alguno habilita al hallador a obtener la
titularidad de lo encontrado.
La cosa perdida no es res áerelictae porque no salió del ám bito patrim onial que
integraba por el arbitrio de su titular, sino que éste perdió su posesión (no su dom inio)
involuntariam ente.
Ya en el D erecho rom ano se diferenciaban las cosas abandonadas de las p er­
didas, en atención a que en éstas lo único que se pierde es la posesión de hecho, no
la propiedad. La cosa no es res nullius-, sino res alicuius, y consecuentem ente no es
susceptible de ocupación: el que la encuentra no adquiere su propiedad.139 Ha salido
accidentalm ente de la disponibilidad m aterial del propietario, que no está en co n d i­
ciones de encontrarla, pero no de su patrim onio.160
Se diferencian de las cosas nullius, en que éstas carecen de propietario y posee­
dor; en cambio, aquellas tienen propietario, pero no poseedor.161 La cosa ha salido
del p o d er de hecho de su titular y p o r eso ha perdido su posesión, aun cuan d o no su
dom inio. Inversam ente, com o resulta del art. 656, si la cosa aun se encuentra bajo el
p o d er del poseedor, aun cuando éste ‘ignore accidentalm ente su paradero', la posesión
no se entiende perdida y por consiguiente, no cabe considerarla extraviada.
C onsecuentem ente, la cosa perdida o extraviada no es susceptible de adquisi­
ción por ocupación por cuanto en el m om ento de la aprehensión el objeto no reúne
la cualidad de nullius; es decir, continúa teniendo dueño y su titular no perdió la
lw S h o m , cií. p o r B i u c ía d o C a l v o , £! h a lla zg o
. l6i> B a u l e r o , pág. 280.
161 üitAtíAPO C a i v o , op. cil, p ág. 56.
W a ije r H o w a r d

propiedad al perder ia posesión del objeto.162 En la m ism a senda, CESTAU afirma que
las cosas extraviadas o perdidas no son res nullius ni res derelictae, porque ni carecen
de dueño, ni lo tienen conocido, y por eso no pueden adquirirse por ocupación y la
ley ha debido dictar reglas especiales sobre ellas.163
Dice M ESSIN EO que ‘la cosa extraviada se distingue de .la cosa abandonada y
de la cosa nullius, porque, aunque vacua possessionis (no está en posesión de nadie),
la misma 110 es vacua dominii (vacua dom inii es, en cambio, la cosa abandonada o la
cosa de nadie)’’64
La dificultad que se presenta, entonces, es determ inar cuándo una cosa es nullius -
y cuándo perdida o extraviada, puesto que la distinción va a tener diversa m agnitud
en cuanto a los derechos de quien la aprehenda: si es cosa de nadie, la aprehensión
transform a al ocupante en dom inus; si no lo es, el aprehensor no adquiere el dominio
y únicam ente va a tener los derechos pecuniarios que le acuerda el art. 726.
El C.C. argentino, en su art. 2530, contiene una disposición expresa que facilita
relativamente la decisión respecto a si se trata de cosa abandonada o perdida: ‘en caso
de duda no se presum e que la cosa ha sido abandonada por su dueño si no que ha sidó
perdida, si es cosa de algún valor’.
En la doctrina se sostiene que la ocupación procede respecto de cosas que por sí
mismas o por las circunstancias que concurren en su situación se presumen razonable*
mente nullius o abandonadas; en cambio, el hallazgo recae sobre cosas que no poseen,
también i'Sií&iiablemente, estas características.165 Asimismo, se ha dicho que cuando se
encuentra una cosa mueble en circunstancias que no revelan si se trata de cosa perdida
o abandonada ha de suponerse que, en principio, se trata de cosa extraviada.166
YGLESIAS afirma que la calificación de un bien com o abandonado o extraviado
se define por los códigos de significación vigentes socialmente en cada m om ento y
lugar. Así hoy entre nosotros, añade el autor, un objeto puesto dentro de una bolsa
de nylon negra en la puerta de una casa o un viejo televisor blanco y negro colocado
junto a un árbol de la calle son objetos m anifiestam ente abandonados; en cambio,
años atrás, los valores y los códigos de significación eran totalm ente diferentes y con
seguridad 110 se hubiese entendido lo m ism o.167
El C.C.U. no contiene una disposición expresa, com o la argentina, que auxilie
al intérprete en la decisión de la cuestión. Sin perjuicio de ello, resulta del art. 725 el
criterio de razonabilidad antes expuesto, por cuanto refiere a especie mueble al parecer
extraviada o perdida’. En efecto, cabe considerar que cuando de las circunstancias en
que se encuentra la cosa no emerge cuál es su calidad, el criterio referido debe guiar
la conducta de quien aprehendió la cosa. Por ello, las cosas deben estimarse abdicadas
L a t o u r B r o t o n s , pág. 266. E n ig u a l d ire c c ió n , so stie n e Jo s S e r a n p , q u e las co sas p e rd id a s d ifie re n d c (as res
derelictae. en que fuero n e xtra v ia d a s y n o a b a n d o n a d a s y p o r lo la n ío m a n tie n e n un d u eñ o ; y en esto ta m b ié n
d ifie re n d c las res p ág. 256.
163 C estau , pág. 86.
16,1 M essinf .0 , págs. 343 y 343.
165 Di r?. P ic a zo v G u u o n , pág. 201.
IS* P uig B ruta u , pág, 281
167 Ygi.KMAS, op. tit, págs. 227 - 228.

•90.
M odos d í A d q u ir ir

cuando se encuentran en lugares en los cuales habitualm ente se hace abandono de


com o un. depósito de residuos; o tam bién cuando su naturaleza o valor hacen
e lla s ,

suponer el abandono, tal com o acontece con el periódico ya leído o la colilla del ciga­
rrillo. en el cenicero, según ejemplos m anejados frecuentem ente por la doctrina. En
cambio, si se trata de bienes que usualm ente no se abandonan, com o u na joya o los
docum entos que acreditan la titularidad de un inm ueble, debe suponerse que existe
extravio, y que, por consiguiente, no se trata de res nullius.
Pero el criterio de la razonabilidad es supletorio de la voluntad de los interesa­
dos^ p o r lo cual es asequible que se logre probar que, a pesar de que la cosa aparezca
como perdida, en verdad es abandonada, o viceversa.
La cosa extraviada tam bién se distingue del tesoro principalm ente en atención
a que las circunstancias que provocan el encuentro de aquellas hacen suponer razo­
nablem ente que son pertenencia de alguien, hay indicios de que tienen un dueño
actual, lo cual no ocurre en el tesoro. Pero adem ás el codificador patrio ha im puesto
un régim en del todo diferente en cuanto a los efectos de una y otra figura: el hallazgo
de cosa perdida sim plem ente genera a favor del hallador un derecho de naturaleza
crediticia, entretanto, el descubridor del tesoro goza de un derecho más intenso: el
derecho real de dom inio respecto a su cuota én lo descubierto.
Para WOLFF, el fundam ento de que en el hallazgo se confieran derechos por
la tom a de posesión de la cosa y en el tesoro por el descubrim iento se funda en que,
en el p rim er caso el m érito para la recom pensa no está en percibir con los sentidos
la cosa perdida, sino en los cuidados a la m ism a, m ientras que, en el segundo caso, la
gratitud la merece el descubrim iento, puesto que un bien hasta entonces invisible es
restituido al señorío h u m a n o .!6S
Si bien tanto el art. 725, com o los siguientes, refieren al dueño de la cosa perdida
o extraviada, nada im pide que el verdaderam ente interesado en su recuperación sea
un sujeto con un derecho diverso del dom inio; v. gr. el acreedor prendario, usu fru c­
tuario o arrendatario.
El hallazgo no configura un negocio jurídico, sino que ei hallador de la cosa
perdida actúa com o gestor de negocios sin m andato (arts. 1309 a 1311 del C.C.U.).m
Por consiguiente, la norm ativa regulatoria del fenóm eno se aplica sin distinción a
capaces e incapaces, con una única excepción, que es la im posibilidad, si el hallazgo lo
realiza un m enor u otro inim putable de que se le im pute penalm ente por apropiación
indebida, com o faculta el a r t 730 m fine.

39. Pago de gastos e indemnización

C onform e reza el art. 725, el trám ite regulado por los arts. 726 y siguientes solo
tiene aplicación ‘cuando el dueño (de la cosa) se ignore’, de lo cual se deduce que si se

lv W o l f f , p ág . 507. T a m b ié n c ita d o p o r C iíktau , p ág s. 80 - 81.


169 W o i .fi1, pág. 490 y L a to u r B r o t o n s , pág. 266,

.91
W A a e ft H o w am o

tiene conocim iento de él, corresponde su devoiución y no la denuncia y el depósito


am e las autoridades judiciales. En tal hipótesis, la única recompensa que podrá exigir
el hallador es la que eventualm ente hubiera ofrecido el titular de lo hallado, puesto
que no corresponde fijar un prem io en vía judicial (sin perjuicio de la com pensación
por los gastos que pueda corresponderle al que la encontró, pero esta es cuestión de
diversa naturaleza). El derecho al cobro de la recompensa; recién aparece cuando se
denunció el encuentro de la cosa extraviada, tal como se induce del art. 727, inc. Io.
Entonces, el hallador tiene derecho a ser indem nizado por los gastos que le haya
generado la aprehensión, conservación y demás que correspondan, m dependientem en-.
te de que se haya cum plido el trám ite norm ado en su integridad. Si se llegó al remate
del bien, tales gastos se deducen de la suma obtenida (art. 726); si no se alcanzó esa
fase, porque apareció antes el titular de la cosa extraviada, serán de cuenta de éste.
El derecho a la indem nización de gastos de custodia y traslado existe con in­
dependencia que hayan sido realm ente necesarios; basta que quien encontró la cosa
estimase que lo eran.170
La norm ativa uruguaya prevé una recompensa para quien halló y depositó
judicialmente la cosa encontrada, que será diversa según el titular se presente o no a
reclamar su pertenencia. Si el dueño se presenta antes del remate de la cosa, el m onto
de la recompensa se determ ina judicialm ente (art. 727); si aquel no se presenta y se
remata el bien, al hallador le corresponde la mitad del monto liquido obtenido en la
subasta. Esta última posibilidad, aun cuando no fue prevista por la ley, debe entenderse
que tiene lugar únicam ente en caso de que lo encontrado adm ita una valoración eco­
nómica desde el punto de vista social, ya que si se trata de cosa que solo sea valorada
por la persona de su titular (v. gr. fotos, docum entos, placas médicas, etc.) no procederá
el remate y por consiguiente, el hallador no será recompensado.
Para CESTAV, con quien concuerdo, ‘la recompensa no es solo una com pensa­
ción por las molestias tenidas por el hallador, sino a la vez un premio a ia honradez. He
ahí, porque la recompensa existe aunque el hallazgo se haya realizado sin molestias, y
desaparece si el hallador vulnera su obligación de presentarlo al juez’J7j
Dicho fundam ento tam bién ha sido recogido por diversas sentencias de los
tribunales argentinos: I) La recom pensa en materia de cosas perdidas que han sido
encontradas por quien no es su dueño, no solo tiene el propósito de retribuir las m o­
lestias sino tam bién de prem iar la honradez; 11) el hecho de que sea una obligación
jurídica devolver lo encontrado, no quita el derecho a percibir una recom pensa que
no solo otorga la ley en com pensación de las obligaciones asumidas por el hallador
y del servicio prestado al dueño, sino también como premio a la honradez y acicate
para que se proceda honradam ente y hasta, quizá, porque en muchos casos resulta
fácil quedarse im punem ente con el hallazgo.172

^ B r a g a d o C ai.v o , op. cit, p ág . 35 y W o i.w , pág. '19*1


171 C esTau , p ág s.'J1 - 92
172 E x traído c!c L a q u is, pág, 479.

♦92.
M odos oe A d q u ir ir

El C.C.U., al igual que el argentino y a diferencia de los D erechos italiano, es­


pañol y alem án, no ha tasado legalm ente el m onto de la recom pensa para quien halló
ja cosa extraviada.
En el D erecho italiano, la recom pensa es del 10% de su valor si la cosa no su ­
pera las 10.000 liras, más el 5% en cuanto a! valor excedente. Si la cosa no tiene valor
comercial, la m edida del prem io se fija judicialm ente.173
En el C.C. español, el art. 616 dispone que ei propietario de la cosa estará obli­
gado a abonar a título de prem io a) que hubiere hallado la cosa la décima parte de la
suma o del precio de la cosa encontrada. C uando el valor del hallazgo excede las 2000
pesetas, el prem io se reducirá a la vigésima parte (5%) en cuanto al exceso.
En el C.C. alem án la recom pensa es el 5% del valor de la cosa hasta 300 RM y
el 1% de lo que exceda dicha cantidad; tratándose de animales, la recom pensa es del
1% en todo caso y si 1a cosa solo tiene valor para su titular o se trata de docum entos,
de prueba o susceptibles de procedim iento intim atorio, se decide equitativam ente.1/4
La postura de no tasar previam ente la recom pensa por hallazgo por la que optó
el codificador uruguayo tiene com o aspecto negativo la ausencia de certidum bre que
ocasiona para los involucrados la necesidad de su determ inación judicial173; pero tiene
como factor positivo, que sobrepasa con creces al negativo, ia mayor m aniobrabilidad
que se le confiere al órgano judicial para fijar el prem io según las circunstancias de
cada caso. Existe, además, otro argum ento que es decisivo para adherir a la no tasación
previa de la recom pensa y es el hecho de que, en innum erables ocasiones, la cosa h a ­
llada únicam ente tiene un valor —que no necesariam ente debe ser económ ico— para
quien la perdió (recuerdos de familia, exámenes médicos, títulos académ icos, etc.),
en las cuales sería im posible prefijar el m onto de la recompensa.

40. Trámite

Los arts. 726 a 730 establecen un trám ite de cierta complejidad para los supuestos
de hallazgo de cosa extraviada o perdida cuando se desconoce quien es su titular. Los
preceptos indicados se aplican tanto a las cosas inanimadas, com o a los sem ovientes176,
a las fungibles e infungibles, consum ibles e inconsum ibles; en consecuencia, a toda
clase de bienes muebles.
Sin perjuicio de ello, creo que es m enester reconocer que la no rm ativ a en
análisis no recibe aplicación cuando sea susceptible el conocim iento del titular de la
cosa hallada, sea porque en ella constan los datos de su dueño o porque a través 3d’e

l7'' B a h k e r o , p á g . 281
u '‘ W o i.r :, p;ig. 495.
1 La ju ris p r u d e n c ia a rg e n tin a , c u a n d o d i o e s p a s ib le , h a c o n s id e r a d o e q u ita tiv o fijar la r e c o m p e n s a e n d 10% de!
v a lo r d e la c o sa h a lla d a , L aQUIS> p ág . 4 8 ?.
17,1 En c o n tra : Auíssak'D IU R o oüig u h x . el a i. q u ie n e s c o n s id e r a n q u e ¡aies n o r m a s s o lo se a p lic a n a las c o s a s i n a n i ­
m a d a s , p ág . 2S6.

•93.
W auer H ow aro

ciertas consultas es factible su determ inación, (k gr. cuando la cosa es de aquellas


cuya titularidad es registrable).
Por otra parte, tam poco se aplican las disposiciones a estudio cuando el titular
de un establecimiento rural encuentra en su predio ganado ajeno, ya sea que conozca ■
o no a su titular, en razón de que se trata de una hipótesis especialm ente prevista por ;
los arts. 39 y siguientes del Código Rural con una regulación divergente de la que rea-
liza el C.C.U. para los supuestos de hallazgo. A guisa de ejemplo, en el Código Rural
en caso alguno se le reconoce a quien halla los animales en su predio un derecho a
recompensa, sirio que, cuando el titular de lo hallado no se presente, lo obtenido en -
el remate se destina a la autoridad municipal respectiva, que deberá em plearlo en
obras de vialidad.
La sencilla incorporación de las cosas muebles aí.patrim onio de quien las halla
y las exigencias burocráticas que para este supuesto im pone la ley tienen com o conse­
cuencia que sean prácticam ente inexistentes los casos en los cuales se realiza el trámite
estatuido. Véase al respecto que la ley establece tal m ultiplicidad de pasos para el caso- .
en que se denuncia un hallazgo de cosa extraviada, que ha de m otivar seguramente
que quien por honradez pretenda devolver la cosa, por com odidad prefiera no hacerlo
y arriesgarse a sufrir las penas establecidas en el art. 730.
Dichos pasos, según lo prevén los arts. 725 y 726, son:

I o) Presentación de la cosa al juez más cercano al lugar del hallazgo, propor­


cionando inform ación sobre de las circunstancias del encuentro;
2°) Depósito judicial de la cosa hallada;
3o) Realización de publicaciones citando a su titular;
Transcurso del plazo de un año en espera de que se presente algún suje­
to que acredite su dom inio (en realidad, a pesar de lo que indica el art.
726, puede justificarse el dom inio u otro derecho que dé lá facultad de
tener la cosa)177. Si el dueño de la cosa aparece en este plazo, la cosa le es
restituida, pero deberá abonar a quien la halló, según el art. 727, lo que
en concepto de salvam ento le imponga el juez. En caso de que hubiera
ofrecido recom pensa, el hallador puede optar entre el salvam ento esta­
blecido judicialm ente o la recompensa ofrecida;
5o) Ante la no presencia de persona alguna que acredite derecho a ella, se
procede a su venta en almoneda. Si la cosa fuera corruptible o su custodia

177 La ju stific ac ió n del d o m in io d e io s o b je to s e n c o n tr a d o s p r e s e n ta d ific u lta d e s p o r c u a n to — d e re g la — ¡a? cosas


m u eb le s q u e p u e d e n in g re s a r c » ¡a fig u ra c a re c e n d e d o c u m e n ta c ió n q u e p ru e b e su titu la rid a d . Sin e m b a rg o , a
e sos efectos se a d m ite to d o g é n e ro d c p ro b a n z a s : testig o s, d e c la ra c io n e s d e p a rte q u e d e n s e ñ a s p a rtic u la re s dc
ia cosa e n c o n tr a d a , etc. Se re q u ie re , en d e fin itiv a , q u e m á s allá d e to d a d u d a ra z o n a b le , se p u e d a a c re d ita r p o r
el in te re s a d o q u e se e n c u e n tr a ju ríd ic a m e n te h a b ilita d o , c u a lq u ie ra sea ei títu lo q u e in v o q u e p a ra ello, a te n e r
co n sig o la cosa. En sim ila r s e n tid o , Z U R IZ A R R E T A , en CF.STAU, pág, 92. El a u to r c ita d o sin e m b a rg o c o m e te
ei e n o r d e e x p re s a r q u e las c o s a s m u e b le s c a re c e n d e tiru lo , c u a n d o en re a lid a d e llo n o es a sí, s in o q u e ei títu lo
existe p e ro n o r m a lm e n te , c o m o p a ra la a d q u is ic ió n d e tal c la se d e b ie n e s n o se ex ig e n s o le m n id a d e s , e m e rg e n
d ific u lta d es a la h o ra d e p r o b a r lo , a d ife re n c ia d e lo q u e su c e d e en m a te ria d e in m u e b le s .

»94 •
M o d o s de A d q u ir ir

o conservación difícil, es posible anticipar la alm oneda y lo obtenido se


deposita por el plazo de un año a la espera de la aparición de su d u eñ o 178;
6") Liquidación de gastos (expensas de aprehensión, conservación y dem ás
que se hayan producido);
7o) División de lo obtenido por partes iguales entre quien encontró la cosa y
la Intendencia Municipal del departam ento en que tuvo lugar el hallazgo.

41. Pérdida del dominio

El titular de la cosa extraviada pierde su dom inio en caso de que se venda en


alm oneda (art. 728), por lo que carecerá de acción reivindicatoría para su restitución.
Sin perjuicio de ello, podría tener un crédito por lo obtenido en la subasta en caso de
que la venta se hubiera realizado antes de transcurrido el año de las publicaciones por
tratarse de cosa corruptible o de difícil conservación o custodia (art. 729). Hay por
tanto, en tal supuesto, una variación en el objeto del derecho.
Pero el dom inio se pierde únicam ente cuando se ha procedido a la consignación
judicial de la cosa y cum plido el trám ite referido. Si el hallador no ia entrega y se la
apropia indebidam ente, quedará sujeto a las sanciones establecidas en el Código Penal,
pero adem ás, en lo que aquí interesa, no se hará dueño por ocupación.
De ello se derivan al m enos tres corolarios:

I o) si enajena la cosa no transm ite el dom inio, por cuanto le falta legitimación
para disponer, de m anera que el adquirente no se hará dueño, sino solo
poseedor, y si es de buena fe, podrá prescribir abreviadam ente;
2o) el hallador se puede hacer dueño de lo hallado por usucapión, por cuanto
su situación no encuadra dentro de la lim itación que estatuye el inc. 3o del
art. 123 4, que im pide prescribir únicam ente a los sujetos que incurrieron
en el delito de hurto, situación diferente a la prevista por el art. 730, que
refiere al delito de apropiación indebida;
3") m ientras no se produzca ia adquisición del dom inio por el hallador o
en su caso, por el adquirente de la cosa hallada, quien la perdió podrá
reivindicarla.

42. Inexistencia de ocupación

La situación prevista por los arts. 726 y siguientes no constituye un supuesto


de aplicación del m odo de adquirir ocupación: de la simple com paración entre ia
definición del m odo que proporciona el art. 706 con los objetos a que se refiere el

1,5 F re n te a la e x p re s ió n d e q u e !a cosa n o p u e d a c o n s e rv a rs e sin h a c e r g a sto s q u e ‘d is m in u y a n n o ta b le m e n te su v a lo r’,


% D I E Z P IC A Z O y G U L L O N c o n s id e r a n q u e d e b e i n te r p re ta r s e e n el s e n tid o d e q u e lo s g a sto s d e c o n s e rv a c ió n
s e a n e le v a d o s en p r o p o rc ió n al v a lo r d e la c o sa , p ág . 201,
W alter H ow ard

hallazgo en el art. 725 y las consecuencias que se derivan de él, resulta diáfanamente
que se trata de figuras absolutam ente divergentes. En efecto, no es posible sostener-
que ia cosa hallada o extraviada sea res nullius, por cuanto tiene dueño aun cuando
se lo desconozca, ni res derelictae, ya que el extravío de la cosa excluye lógicamente
su abandono.
Además las consecuencias de) trám ite indicado tampoco conducen a la ad q u i-.
sición por m odo ocupación. Por cierto, quien halla la cosa extraviada en ninguna cir-.
cunstancia se hace dueño de ella, sino que, a lo más, obtendrá un beneficio económico-
luego de subastada. Por otra parte, la utilidad patrim onial no coincide ni siquiera con .
el valor de la cosa encontrada, dado que se dividirá lo obtenido, luego de deducidos
los gastos, con la Intendencia M unicipal correspondiente.179
C onsecuentem ente es posible afirmar, sin sombra de duda, que el hallazgo de
cosa perdida nada, excepción hecha de que se regulan en ei mismo título del C.C.U.,
tiene que ver con el régimen de la ocupación. El derecho que se deriva de cada figura
es tan diferente com o la distinción entre derechos reales y personales: ei hallazgo de
cosa perdida únicam ente confiere al hallador un derecho creditorio, que bien puede
ser una com pensación por los gastos efectuados, un premio por salvamento o la mi­
tad de lo que se obtenga por la cosa en el remate; en cambio, la ocupación confiere al
ocupante el derecho real mayor, esto es, e! dom inio sobre la cosa ocupada.

1/v D ife re n te , sin e m b a rg o , e s ¡;» r e g u la c ió n d el in s titu to en el D e re c h o esp añ o l, en cu y o C .C . a te n o r d el a rt. 613,


si p a s a d o s d o s a ñ o s d e las p u b lic a c io n e s n o a p a re c e el titu la r de la c o sa e n c o n tra d a , se le a d ju d ic a al h a lla d o r y
e n el C .C a le m á n en el q u e ia c o sa se a d q u ie re p o r el h a lla d o r p a s a d o u n a ñ o d e h a b e r n o tif ic a d o a la p o lic ía el
h allazgo, si éste es de g ra n v a lo r o c o n ta d o s d e s d e q u e se p ro d u jo el m is m o , si se tra ta d e c o sa d e v a lo r r e d u c id o

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por el apellido de su autor
BIONDÍ, Los bienes.
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C a p ítu lo 1
Introducción

43. Concepto

E! térm ino accesión se deriva del latino accessio, que significa aum ento, acre­
cim iento o acrecentam iento. El art. 731 del C.C.U. conceptualiza a la accesión com o
m odo de adquirir» sea las producciones de la cosa, sea sus incorporaciones naturales
o artificiales.180
Por consiguiente, desde la óptica legislativa, se prevén dos especies de la figura:

1“) la que es resultado de la energía generativa de las cosas. En este sentido, la


accesión opera como una expansión del derecho de propiedad, en tanto
el propietario se hace dueño, precisam ente por tener tal calidad, de lo
que la cosa produzca;
2<í) la que proviene de la acción natural o artificial respecto a la cosa o, en
otros térm inos, la que tiene lugar por la incorporación de cosa ajena a
una propia. En esta órbita existe accesión cuando se produce la unión
de dos o m ás cosas de diferentes dueños, originariam ente separadas, de
m anera que conform en una sola; la figura constituye un m o d o adquisi­
tivo de la propiedad de la cosa resultante por parte del titular de la cosa
considerada principal

En el p rim er caso, que se conoce com o accesión discreta, em ana cosa propia de
cosa generalm ente propia; m ientras que en el segundo, denom inado doctrinariam ente
com o accesión co n tin u a , se deriva cosa propia de la unión de cosa propia y cosa ajena
o por lo m enos, parcialm ente ajena.
El art. 731 rem ite al art. 487 numeral Io, que incluye com o contenido del derecho
de uso y goce del propietario el derecho a todos los frutos que provienen de la cosa, y a
todo lo que se le una accesoriam ente' Pero esta rem isión, en vez de conferir diafanidad

l8u L a 'd e fin ic ió n dei C .C .U . e s la ic c e p c io n a d a p o r el D e re c h o c o m p a r a d o y ta m b ié n p o r a lg u n a d o c tr i n a d e c ie rta


a n tig ü e d a d . A si, p a ra EscitiOiF.. la a c ce sió n es ‘u n m o d o d e a d q u ir ir lo a c c e s o rio d e ki co sa p r in c ip a l q u e n o s
p e rte n e c e ; o b ien : el d e re c h o q u e la p ro p ie d a d d e u n a c o sa , m u e b le o in m u e b le , d a al d u q fto d e ella s o b re to d o
,, lo q u e p r o d u c e , y s o b re lo q u e se le u n e a c c e s o ria n i e n te p o r o b ra d e la n a tu r a le z a o p o r m a n o d el h o m b re o p o r
a m b a s ju n t á m e m e ’ D ic c io n a rio R a z o n a d o d c Legislación y ju ris p r u d e n c ia , pág, 43.

• 101 .
W alte r H ow ard

a la concepluali?,ación de la accesión, la torna más borrosa, en tanto evidencia —como


se apreciará— el escollo de descifrar si constituye en realidad un m odo de adquirir o
se trata de una expansión del derecho de dom inio (infra N° 46).
Todos estos supuestos, que en Í£ actualidad se engloban en la noción legal de
accesión, ya eran conocidos en el Derecho rom ano, pero distaban de conform ar un
instituto con una regulación orgánica y unitaria. La unificación de ellos principia con
los glosadores y se atribuye a P O TH IER su configuración contem poránea, la cual
adoptada por el Code napoleónico, se trasladó a los Códigos Civiles que en él halla­
ron fuente de inspiración, com o por ejemplo, el C.C.U. Mas, esa concepción amplia
de PO TH IER que fuera recibida legalmente, y que incluye, a la vez., los supuestos de
adquisición de frutos y de unión de cosas de diferentes dueños, ha sido centro de la
critica p o r gran parte de la com unidad jurídica.

44. Clasificaciones

1°) Accesión d iscreta y con tin u a. La discreta, que tam bién se conoce como
accesión de frutos o por producción o fructificación, es aquella por la
cual el dueño de una cosa )o es tam bién de lo que ella produzca: se trata
de supuestos en los que el dueño de la cosa se hace, debido a tener esa
condición, titular de las cosas (frutos) que de ella se derivan.

La accesión continua es la que tiene lugar, entre otras hipótesis, por la incor­
poración de ana cosa ajena a una cosa propia, que se considera principal, de forma
que el titular de ésta se hace dueño de lo incorporado, ya sea artificial o naturalm ente
(v. gr, edificación en suelo propio con materiales ajenos, formación de una especie
mueble nueva con la adjunción de cosas propias y ajenas).

2o) Accesión n atu ral y artificial. Esta clasificación, exclusiva de la accesión


continua, distingue la accesión natural, que es la producida por obra de
la naturaleza (v. gr. por aluvión), de la artificial, también denom inada
industrial, que es la resultante de la acción hum ana (k gr. edificación).

La accesión natural está norm ativam ente referida a ia accesión respecto a las
cosas inmuebles, pero nada im pide que, en casos excepcionales, tam bién pueda tener
aplicación en relación con los bienes muebles {v. gr. si por efecto del viento se mezclan
semillas u otros productos de diferentes dueños).

3o) Clasificación ad o p tad a p o r el C.C.U, El C.C.U. toma en consideración a


efectos de distinguir los diferentes tipos de accesión a las clasificaciones
anteriorm ente citadas y adem ás establece diferencias según la accesión
opere respecto a bienes muebles o inmuebles.
M o d o s de A d q u ir ir

El cuerpo lega) distingue en tres capítulos:

I) la accesión respecto del producto de las'cosas (arts. 732 a 735), que es


la que se denom inó accesión discreta, de frutos o por producción o
fructificación;
II) la accesión de las cosas m uebles (arts. 736 a 747), conform ada por la
accesión continua aplicada a esa especie de cosas y dentro del cual se
incluyen los supuestos de adjunción, especificación y conm ixtión;
.III) la referida a los inm uebles (arts. 748 y ss.), que es la accesión continua
referida a dicha clase de bienes y donde se disgrega:
a) la accesión artificial, que contem pla los supuestos de edificación,
siembra y plantación y que doctrinariam ente tam bién se conoce
com o accesión de mueble a inmueble;
b) la accesión natural, que engloba los fenóm enos de aluvión, avulsión,
form ación de islas y cambio de cauce, cuya regulación se sitúa p ri­
m ordialm ente en el Código de Aguas y que en doctrina, asimism o,
se conoce, de m anera no totalm ente correcta (infra N° 104), como
accesión de inm ueble a inmueble.

45, Análisis genérico de! régimen estatuido por el C.C.U.

Es fácilm ente perceptible, vista la estructuración legislativa, que el C.C.U.


encasilla dentro de la regulación de la figura en análisis supuestos de la más diversa
naturaleza, que van desde la producción de frutos hasta los fenóm enos de aluvión y
avulsión, atribuyéndole de esa forma un espectro am plísimo, en el cual no siempre
resulta faena sencilla localizar un criterio rector único.
En efecto, el régim en de la accesión en el Derecho uruguayo, atribuible a la u n i­
ficación de supuestos que se realizó principalm ente por la obra de P O TH IER , incluye
una dilatada gama de fenóm enos que engendran dificultades a la hora de intentar
organizar con cierta abstracción una teoría general sobre la figura. Adviértase, en una
prim era enunciación al respecto, que el instituto asum e una generalidad tal que se in ­
cluyen supuestos en los que se deriva una cosa propia de cosa propia, com o ocurre con
la accesión discreta, otros en los que se reúnen cosas de diferentes propietarios, como
en los casos de adjunción o de construcción en suelo ajeno con m ateriales propios,
otros en los que ni siquiera hay unión de cosas de diferentes titulares, tal cual ocurre
con frecuencia en la especificación, y aún más, supuestos en los cuales se requiere la
actividad hum ana junto con otros en los que para nada interviene esa labor, como
acontece con el aluvión y la avulsión.
La disparidad de fenóm enos m encionada conduce a que, en ciertas hipótesis,
sea extrem adam ente dificultoso obtener un criterio directriz uniform e que perm ita
encontrar una solución válida para todas las cuestiones que plantea la figura, ya que,

.103 •
W a l ie íí H ow ard

como se verá, no siempre va a recibir aplicación el aforismo accesorium sequiturprin­


cipóle a la hora de rastrear una conclusión. Más aún, en algunos supuestos en que
iegalmente corresponde la aplicación de este principio, conspira contra él la diferente
valoración existente en la actualidad de los bienes respecto a la que regía cuando fue
sancionado el C.C.U. (v. gr. hoy día no siempre el suelo es lo más im portante, en térm i­
nos económicos, respecto a los muebles que se le incorporan; en caso de edificación).
Esta visión tam bién es recogida por la doctrina extranjera. Así, para PUIG
BRUTAU la accesión ‘es un concepto genérico que se atribuye a fenóm enos específi­
cos de muy diversa contextura... se esta en presencia de varios fenómenos, que por su
clara y reciproca delim itación, no deberían dar lugar a la formación de una categoría
unitaria, por cuanto solo tienen de com ún la palabra ‘accesión’18-1 En similar derro­
tero se pronuncia LAC RU Z BERDBJO, quien en referencia únicam ente a la accesión
continua, añade que la com ponen diversos supuestos entre los cuales ‘es difícil hallar
caracteres comunes, llegándose al extremo de que algunos de tales casos no se explican
por la regla de atracción real de lo principal sobre lo accesorio, com o ocurre con la
especificación, que no supone ia fusión de dos cuerpos, sino ia dación de nueva forma
a una sola materia. De m odo que la agrupación tiene m ucho de ocasional, y no se
presta a tener principios com unes. Ni siquiera es aplicable a todos los casos el único
que se presenta como tal desde el Derecho com ún, a saber, el de la principalidad, que
se expresa con el brocardo accesorium sequitur principale: la cosa principal, o sea la
más importante, absorbe a la secundaria o accesoria, adquiriendo el dueño de aquélla
la propiedad de ésta. Es una idea de solución derivada de la consideración de que es
más práctico que uno de los dueños se quede con el todo, que la form ación de una
com unidad con todos los dueños de las cosas originarias (el legislador considera al
estado de com unidad com o indeseable; pero no siempre se aplica tal idea)1.182

46. La accesión continua es un modo de adquirir

La accesión es un m odo de adquirir y lógicamente cuando se analiza la ad­


quisición de bienes, éstos no deben form ar parte del patrim onio del adquirente, sea
porque pertenecen a otra persona (cuando se adquieren por tradición, sucesión o
usucapión) o a nadie (en ia apropiación por ocupación). Por eso no opera el m odo
accesión cuando el propietario del terreno lo edifica con materiales propios, pues lo
que simplemente existe es agregación o suma de cosas propias, derivadas del derecho
del titular dei suelo a realizar todas ias obras que crea conveniente. Similar es lo que
acaece con ia producción de frutos: éstos pertenecen al dueño de la cosa, no porque los
adquiera de un tercero o porque sean res nullius, sino porque se derivan de un medio
de producción que es suyo. Sin perjuicio de ello, no debe incurrirse en la creencia de

ls: P u k ; B kl'Taü , cíe . p o r N u n l z B o l u ü a , p ág . 21.


)s; L aciiuz ÍSüiuhüo , pág. 151,

♦ 104*
M ooos de A d q u m ik

que la titularidad de los frutos inevitablem ente corresponde a! d o m in its del predio o de
la cosa productiva, en tanto el propio art. 733 revela variadas hipótesis en que no es así.
De m anera que, en puridad, el m odo de adquirir accesión solo está con fo rm a­
do por aquellos supuestos en que efectivam ente hay agregación o incorporación da-
bienes de diferente dueño, sean los bienes incorporados materiales o inm ateriales y
en los cuales se atribuye la totalidad de lo resultante a un único titular. Todavía más,
m uchas de las hipótesis que el C.C.U. reglam enta dentro del título 'De la accesión’
difícilm ente suponen, en verdad, un m odo de adquisición, sino más bien el ingreso
en un régim en de com unidad (y. gr. arts. 74] y 743).
En lo atinente a la cuestión de si es correcto utilizar un concepto am plio de
accesión (que incluya la discreta y la continua) o uno restringido (desalojando de él
a la prim era), es oportuno transitar la senda de la doctrina actualm ente m ayoritaria
en el sentido de que no es procedente encasillar en una sola figura am bos tipos de
accesión, puesto que se trata de fenóm enos de disímiles características y con diversos
presupuestos.
Por otra parte, también es diferente el fundam ento de cada tipo de accesión.
En la discreta se trata de una consecuencia natural de la facultad de goce incluida en
el dom inio, m ientras que en la continua, se trata de evitar el perjuicio económ ico que
resultaría de obligar a la separación de las cosas que se han unido en un todo unitario
y ias situaciones de com unidad, en la m edida de lo posible.183
D IE Z P IC A ZO y GU LLO N adm iten com o razonable la crítica de que se yux­
tapongan dos fenóm enos tan diferentes entre sí. Consideran que la apropiación o
adquisición de los frutos pertenece al régim en jurídico del disfrute de la cosa misma
y es una consecuencia del ejercicio del iu sfruendi o derecho de disfrutar. Los frutos
siguen el destino m arcado por el régim en jurídico de disfrute y pertenecen a la persona
que en cada caso ostente dicha facultad: norm alm ente será el propietario, pero puede
serlo tam bién el usufructuario, el arrendatario, etc.1S4
Con respecto a la categorización de la accesión com o m odo de adquirir, legal
y doctrinariam ente, son evklenciables tres posiciones:

■ a) se trata de un modo: es la posición asum ida p o r el C.C.U;


b) no es modo; por ejemplo, el art, 609 del C.C. español no m enciona a la
accesión como m odo de adquirir, sino que se la considera com o un dere­
cho contenido en la propiedad, a pesar de que la doctrina hace cuestión
de tal postura;
c) solo es m odo de adquirir la accesión continua, ya que la discreta es una
consecuencia del derecho de propiedad.

Frente a la discusión en torno a si la accesión es m odo de adquirir o extensión


del derecho de dom inio, L AC R U Z BERDEJO cita a B IA N C H Í para quien el derecho

‘4- PuiG Bian'AU, p ág . 338. :


,iH Das. Pk:azo y Guiaos-, p á g , 180.
.105 -
W a i .tk r H o Wa r o

del dueño de Ja cosa principal sobre lo que a ella se incorpora o une, no depende de
un nuevo título, de una nueya'causa legal, sino que es el m ism o título de propiedad el
que va a am parar la de la cosa accesoria, cuya titularidad es absorbida por otra como
efecto del principio según el cual io principal.atrae lo accesorio’. 'Resultaría incon­
cebible que la accesión constituyera m odo de adquirir la propiedad de una cosa que
jurídicam ente no existe ya. No hay, pues, adquisición del derecho, sino modificación
del objeto del derecho’. A tal postura, LAC RU Z BERDEJO responde que aunque fuera
exacta, también es cierto que la cosa accesoria deja de pertenecer a su dueño y pasa
a ser propia del titular de la principal; además, nada obsta a que la cosa accesoria se
adquiera aun para perder su individualidad.185
J5AjRjROS E R R A Z U R IZ expresa que ‘la accesión es consecuencia de un dominio
anterior; fundada en el principio de que lo accesorio sigue a lo principal y que cuando
cesa lo principa] cesa tam bién lo accesorio, constituye una derivación o dependencia
del dominio de la cosa principal; pero com o en toda accesión hay nueva adquisición
de algo que antes no existía en nuestro patrim onio, el Derecho Civil contempla ja
accesión entre los m odos de adquirir el dom inio’186.
En la nota al art. 2571 C.C. argentino se expresa: 'En los escritores del Derecho y
en casi todos los Códigos se encuentra com o un principio al tratar de la accesión, que
pertenecen al dueño de la cosa por derecho de accesión los frutos naturales de ella, y
todo lo que ella produce. Este es un grave error en los principios o una confusión de
éstos. ¿En qué m om ento —pregunta M arcadé—, adquiero yo por accesión los frutos
o productos de la cosa que es mía? No es, sin duda, cuando ellos se separan de la cosa
principal para tom ar una existencia distinta, porque entonces habría contradicción
en los términos. Sería absurdo decir que una cosa viene a ser mía por accesión cuan­
do ella.se separa. Mis derechos sobre los productos separados de la cosa que los ha
producido, no pueden ser sino la continuación dei derecho que yo tenía antes de su
separación cuando estaban verdaderam ente unidos a la cosa que los ha producido’.
Por tales razones es preferible la postura de que los frutos de la cosa más que
adquirirse por accesión, son una consecuencia o desenvolvimiento del derecho de
propiedad.
En el D erecho uruguayo, ambas posiciones reciben apoyo legal, en virtud que
el art. 487 ord. Io tilda a las producciones de frutos y agregaciones como contenido
del derecho de propiedad, m ientras que el art. 733. las considera m odo de adquirir.187
La solución correcta juzgo que estriba en diferenciar am bos casos, en tanto, la per­
cepción de los frutos (accesión discreta) es contenido o extensión del derecho de
propiedad y m odo de adquirir el caso de las incorporaciones naturales o artificiales
a la cosa (accesión continua). En efecto, com o ha señalado DE RUGGJERO, la idea
de ia extensión del dom inio por su intrínseca virtud de expansión es la que m ejor se

185 l.ACRUZ B rrdf.jo , p á g . 151.


156 Barros E rra 7,u io z , cil. p o r C e sta u , pág. 100.
157 Sin e m b a rg o , en el in fo rm e d c la C o m is ió n C o d ific a d o ra d e 1867 se s o s tie n e q u e n o se sig u e la p o s ic ió n d e la
m ayor p a rle d e los C ó d ig o s en lo s cu a le s la a c ce sió n es m ira d a c o m o u n efe c to dei d e re c h o d e p ro p ie d a d , sin o
que se d a p re fe re n c ia a la le o n a q u e la c o n c ib e c o m o m o d o d e a d q u irir.
M o d o s de A d q u ir ir

aplica a los productos de la cosa fructífera, porque antes de separarse de la cosa ma-
"dre no tienen existencia jurídica autónom a e independiente, sino que son partes de
aquélla188. Diferente es el caso de las cosas que se unen o incorporan a una principal,
o sea de aquellas que antes de la anión tenían una individualidad propia y distinta,
ya que en este caso, hay una propiedad que se adquiere sobre una cosa que se hallaba
en el dom inio ajeno.*89
En doctrina se ha dudado acerca de la conceptuaíización de la accesión com o
m odo de adquirir, por cuanto:

1°) no se tiene en cuenta la voluntad del adquirente, com o ocurre en los


dem ás m odos de adquirir;
2o) se entiende que las accesiones constituyen generalm ente una m anifesta­
ción del derecho de dom inio en su facultad de goce.590

C E ST A U exprevsa que la accesión se distingue de los otros m odos de ad q u irir en


que en éstos la propiedad se adquiere por la voluntad del hombre, son actos de voluntad,
m ientras que en la accesión, no interviene la voluntad en el acto de apropiación.191
Por eso —afirma el autor—, los C.C. de Francia, España, Portugal, Alem ania, Italia y
autores como RICCI, SA N C H EZ R O M A N , M ARC A D E , VALVERDE y DEM OLOM BE
rechazan la idea de la accesión com o m odo y la consideran una consecuencia ciel d e­
recho de propiedad o com o un contenido del mismo. M ientras que para M A N R E SA
y PI.SANELLI hay que distinguir: la accesión discreta no es m odo de adquirir y la
accesión continua si lo es.!92
Sin em bargo, hay quienes han negado la catalogación de m odo de ad q u irir que
se le otorga a la accesión. Para D IE Z P IC A ZO y G U LLON no es posible construir
desde un p unto de vísta conceptual una teoría unitaria de la accesión com o m odo
de adquirir la propiedad, ni com o una facultad derivada del dom inio. En verdad lo
que existe es una serie de fenóm enos que producen m odificaciones o vicisitudes en la
com posición o com postura de las cosas y consiguientem ente en las relaciones jurídicas
que recaen sobre ellas. Son fenóm enos que dan lugar a típicos conflictos de intereses
que el legislador soluciona en base a unos criterios que desarrolla en sus norm as, de
los cuajes el principio de atracción hacía el dom inio de la cosa principal de la cosa
accesoria en la unión es el que late en bastantes artículos, pero no es el único.193
I8!! S olo p o d r ía e s tim a r s e c o m o e x c e p c ió n a !o d ic h o la s itu a c ió n d e lo s m u e b le s p o r m o v iliz a c ió n a n tic ip a d a de
u n in m u e b le , s e g ú n lo e s ta b le c id o p o r el a rt. 4 6 6 , q u e p e rm ite c o n s id e r a r c o m o c o s a s m u e b le s , a u n ím te s d e so
s e p a r a c ió n a ¡os p r o d u c to s d e ios in m u e b le s y las c o sas a c c e s o ria s a e llo s c o m o las y e rb a s , m a d e r a s y f ru to s , la
tie r ra o a re n a , ios m e ta le s d e u n a m in a o las p ie d r a s d e u n a c a n te r a , al efeci o d e c o n s titu ir u n d e re c h o a fa v o r d e
o tr a p e rs o n a q u e ei d u e ñ o ,
ls9 D i-R ug g ieü O, p ág . 615.
1,0 P e ñ a il iu .o A lt f.v a l o , p ág . 117.
191 Lo e x p re s a d o p o r el a m o r s o lo es c o rre c to — en g e n e ra l— en lo s m o d o s d e a d q u ir ir ín te r v n w , n o así en la s u c e s ió n
m o n is ca u sa , d a d o q u e e n é sta el a d q u ir e n te a d q u ie r e s in q u e se re q u ie ra su v o lu n ta d , y a ú n en su ig n o ra n c ia
(a rts. 1037 y 1039 de! C .C .U .).
1,2 C e s t a v , p á gs. 98 y 99.
19' D it:z P ic a z o v G u i .i .o n . pág. 181.

. 107.
W a it e r H ow ard

También SERRAN O A LO N SO transita por la misma ruta, al afirmar que la


variedad de supuestos que se engloban bajo la denom inación de accesión no son sus­
ceptibles de ser encuadrados bajo dicha denom inación, y lo que es más im portante,
no pueden ser som etidos a un tratam iento unitario en su regulación positiva, siendo
en este orden de ideas indiferentes o de valor secundario el que dichos fenóm enos se
les configure o como modos de adquirir o com o simples facultades del propietario’.194

47. Caracteres

1°) M odo o rig in a rio de ad q u irir. La accesión es un m odo de adquirir ori­


ginario, dado que el dom inio de la cosa incorporada y reputada como
accesoria se consigue de forma autónom a, independientem ente de un
vínculo jurídico entre quien conquista y quien pierde su derecho en la
cosa. El adquirente de lo accesorio no funda su dom inio sobre lo añadido
en una transm isión, com o acontece con ios modos derivados, sino en
su propia calidad de titular de la cosa principal, a la que la ley le asigna
virtualidad para adquirir la titularidad de lo anexado.

La consumación del m odo en estudio se verifica sin que se dem ande el consenti­
m iento y en algunas hipótesis, aún contra la voluntad o con la ignorancia del titular dé
la cosa accesoria. En general, la volición de éste solo asume trascendencia una vez que
ha operado la adquisición, en cuanto puede im petrar una acción indem nizatoria que
equipare su situación patrim onial a la existente antes de producirse la incorporación
de la cosa cuyo dom inio perdió.
M ESSINEO afirma que la accesión es un m odo originario de adquisición de
un derecho, ya que el derecho adquirido no depende de un derecho igual de otro
propietario anterior, e incluso puede a veces afirmarse en contradicción al derecho del
titular precedente como derecho que nace por prim era vez en el actual titular. Cuando
se adquiera a través de un m odo originario, no se verifica aquel fenómeno peculiar
que es la sucesión en los derechos subjetivos, esto es, falta un título de adquisición que
provenga del anterior titular; incluso, nace del nuevo titular un derecho nuevo, aun
cuando, por lo general, de contenido idéntico al que correspondía al titular anterior.193

2o) M odo singular. En atención a la clasificación entre m odos singulares o


particulares y universales, la accesión se emplaza entre los prim eros, que
son aquellos en los cuales se adquiere una o más especies determ inadas o
aunque indeterm inadas se las ha individualizado en cuanto a su género
(supra 9).

Iv'1 S ekuano A lo n so , p % 673.


M e ssinlo , pág. 30S.

• 1 08*
M odos oí Adquirí»

La adquisición recae sobre cosa o cosas específicas: las accesorias y no sobre un


patrim onio o una cuotaparte de él. Incluso, p roducida la adquisición, desaparecen los
eventuales gravám enes que afecten a lo añadido y que se reputaba accesorio.

3o) A dquisición a u to m ática del do m in io . La adquisición del dom inio por


accesión opera de m anera autom ática por la simple unión de cosas de
diferente dueño, dadas las condiciones preceptuadas norm ativam ente. No
se requiere ni la exteriorización de voluntad, ni siquiera el conocim iento
del titular de la cosa para que acontezca la adquisición patrim onial. En
este sentido, M E SSIN E O considera que la extensión del derecho del
propietario sobre lo que accede al suelo no necesita un acto autónom o
de adquisición: ia accesión es un m odo automático de adquisición de la
propiedad y prescinde del conocimiento del propietario; la adquisición
de la cosa objeto de la accesión tiene lugar por el solo hecho de que se
es propietario del suelo.196 Ello sin perjuicio de que en ciertas hipótesis
se requiera una sentencia judicial o el ejercicio de una opción p o r parte
del titular de la cosa considerada legalm ente com o principal; pero en
tales circunstancias, tanto la sentencia com o la opción ostentan efecto
declarativo - retroactivo.
4 o) Es un hecho ju ríd ic o . H E D E M A N N expresa que la accesión no precisa
una form ación de voluntad com o la que se exige en un negocio jurídico,
antes bien> basta una capacidad volitiva natural para producir la unión,
especificación, e tc .... El artista dem ente que en un delirio talla en m adera
una rara y preciosa figura adquiere la propiedad.197

BETT1 pregona que la distinción entre actos y hechos jurídicos se form ula en
relación a la influencia jurídica que le sea o no reconocida a la conciencia y la voluntad
hum ana. Afirma el autor que es corriente distinguir entre hechos voluntarios (actos)
y hechos naturales (hechos en sentido estricto), pero así planteada la distinción se
torna carente de interés y equívoca, por cuanto lleva a calificar com o natural y com o
. voluntario un m ism o hecho (por ej, la siembra o ia plantación en una finca o la m uerte
de una persona), según que estuviese o no determ inado por 1a voluntad del hom bre.
Por tanto, juzga que la distinción solo tiene sentido en cuanto tenga p o r base el
m odo en que el orden jurídico considere y valore un hecho dado. ‘Si el orden jurídico
toma en consideración el com portam iento del hom bre en sí m ism o y, al atribuirle
efectos jurídicos, valora la conciencia que suele acom pañarlo y la voluntad que n o r­
m alm ente lo determ ina, el hecho se deberá calificar de acto jurídico. Y, en cambio,
deberá ser calificado de hecho cuando el Derecho tenga en cuenta el hecho natural
com o tal, prescindiendo de una voluntad eventual m ente concurrente, o bien cuando,
pese a considerar la acción dei hom bre sobre la naturaleza exterior, no valora al hacerlo

lslt' MüSSiNku, págs. 3ÜS - 309.


Ii>7 H edem ann. p á g . 207,

■109.
W a it p r H ow aro

tanto el acto hum ano en sí m ism o com o el resultado de hecho que acarrea, es decir, la
modificación objetiva que aporta al estado de cosas existente'. Por ello, en la accesión
no se trata ‘de un com portam iento que tenga carácter y valor de negocio, sino de un
hecho en que se atiende al resultado del obrar humano, no a la intención de los inte­
resados de producir, m odificando el estado de hecho, un efecto económ ico-social.!9ii
De la consideración del m odo en estudio como hecho jurídico, cabe concluir
que en ninguno de los supuestos de accesión se llega a la adquisición a través de la
celebración de un negocio jurídico, por lo que, no se requiere en el incorporante una
capacidad especial. ’ ' !

198 B t y r n , T e o ría g e n e ra l d e l n e g a d o ju ríd ic a , p á g s . 11 y 211.

• 110.
C a p í t u l o ,11 . -
Accesión discreta

48, Concepto

La d enom inada por la ley accesión respecto de) producto de las cosas y d o c­
trinariam ente accesión de frutos, discreta, por producción o por fructificación, es el
tipo de accesión en virtud de la cual el dueño de una cosa lo es tam bién de lo que ella
genere [ex ipso corpore, al decir de los rom anos). Com o se ha señalado, el fundam ento
para que el titular se haga dueño de lo producido, más que en el m odo de adquirir en
análisis, se sitúa en las facultades que se derivan del dom inio o m ás específicamente,
en el contenido del m ism o, aun cuando esa titularidad no sea de esencia para la per-
cepción de los frutos de la cosa.
Entonces, no hay —en p uridad— un derecho de accesión por parte del titular de
la cosa que da los frutos, sino que su atribución resulta una consecuencia del derecho
de goce (ius jruendi) que se deriva del dominio. Si no fuera así, se pregunta B R U G I ¿en
qué consistiría el derecho de propiedad de una cosa fructífera, si éste solo no basta para
establecer un nexo lógico inm ediato entre aquel derecho y el de hacer suyos los frutos?199
A pesar de que se suele afirm ar que los frutos son utilidades que se derivan de la
titularidad de una cosa, es m enester afinarlos conceptos y diferenciar am bas ideas. Así,
siguiendo a BIOND1, toda cosa es susceptible de producir utilidad al hom bre conform e
a su naturaleza y destino, pero no toda utilidad es fruto. Por ejemplo, habitar una casa
es utilidad, pero no fruto. Ya los rom anos distinguieron el usus del fructus: el prim ero
es el goce directo de la cosa; el segundo es una entidad económ ica autónom a que da
utilidad, adem ás de directam ente, por su valor económ ico y com o m edio de cam bio.200

49. Frutos

En el D erecho rom ano, en principio, se siguió un criterio naturalístico para de­


term inar la noción de frutos, vinculado a la producción natural, sea anim al o vegetal:
se caracterizaron por ser una producción periódica, que deja íntegra la cosa que los

- 199 15RUGI, In stitu c io n es d e D erecho C ivil, p ág . 221.


2m 13ION Dt. p ágs. 224 y 22S.

• 111
W aueb H ow ard

produce y están destinados a reproducir exactamente la cosa m adre de la cual derivan,


de m odo que pueden sustituirla sucesivamente cuando aquella haya dejado de existir.
Pero, a poco de avanzar, se com probó que no siempre jos frutos reproducen a la cosa
madre, como acontece con la lana y-la leche. 'M ás tarde, el concepto de fruto como
producción natural dejó su lugar al de fruto como rédito económico, de forma que se
extendió el concepto hasta com prender los denominados frutos civiles, además de los
que resultan de la naturaleza.2ÜJ Por consiguiente, de un concepto restringido de frutos
que los equiparaba a producciones de la naturaleza se pasó a una idea más amplia de
rendim iento o rédito económ ico (reditus).2Q2202
Genéricamente, los frutos son utilidades que provienen de la cosa m atriz sin
que afecten su sustancia y que son susceptibles de renovación en plazos más o menos
extensos. La conceptuaíización de las distintas especies de frutos que realizan ios arts.
502 y siguientes ubicados en sede de usufructo traspasa dicho derecho real y alcanza a
otras zonas del D erecho civil, en las cuales existan aquellos y sea m enester determ inar
a qué grupo pertenecen (v. gr. art. 649 ord. 4°). Dicha trascendencia tam bién la tiene
el art. 694, aplicable a su distribución para el caso de que existan derechos sucesivos
para su percepción.
E) art. 732, en total concordancia con los arts. 502 y 503, divide a los frutos en
naturales, industriales y civiles.
De acuerdo al art. 503, son frutos naturales ‘las producciones espontáneas de la
tierra, las crías y dem ás productos de los animales', son frutos industriales ios que se
producen como consecuencia del cultivo y del trabajo y constituyen frutos civiles los
que se derivan de rentas, sea de arrendam ientos (art. 1778, por ejemplo) o beneficios
del dinero (v. gr. intereses).20^
No obstante, para efectuar la división entre frutos naturales e industriales no es
correcto únicamente tom ar en consideración la existencia o no del elemento trabajo,
como hace suponer el art. 503, dado que, si bien ese ingrediente es trascendente, nada
impide que para la producción de cualquiera de ambas clases de frutos se imponga
la actividad hum ana. El criterio adecuado para la distinción radica, entonces, en la
determ inación de qué es lo predom inante; si lo es la acción de la naturaleza, se trata
de frutos naturales, aun cuando para su producción se haya requerido el desarrollo de
actividad hum ana, m ientras que si lo prim ordial es el trabajo del hom bre, se trata de
frutos industriales. En este sentido, resulta de mayor acierto la previsión del art. 821
del C.C. italiano, según el cual son frutos naturales los que provienen directam ente
de 1a cosa concurra o no la obra del hombre y frutos civiles aquellos que se obtienen
de la cosa como com pensación del goce que otro tenga sobre ella.
Sin perjuicio de ello, desde el punto de vista del Derecho civil, Ja distinción
no tiene real significación, en m érito a que ambas clases de frutos se reglan por las

21)1 l i i o w i . páys. 22S - 230.


2t>- jo u s y K u n k k l, D erecho p r iv a d o ro m a n o , pág. 114.
2tl’ La e n u m e ra c ió n que rea liz a el p r e c e p to es m e r a m e n te e n u n c ia tiv a ; a gu isa d e e je m p lo , ta m b ié n d e b e n c ir c u n s ­
c rib irse d e n tr o d e los f ru to s civiles, io s d iv id e n d o s d e !as so c ie d a d e s, el ré d ito q u e se o b tie n e d el d e re c h o d e a u to r
(B io w m , pág. 245) y el p r e m io q tie se d e b e a u n c a b allo v e n c e d o r en tas c a rre ra s ( C o v i tn . o , p ág . 299).

•112*
M o dos de A douhuh

mismas disposiciones. En efecto, tanto ios frutos naturales com o los industriales, en
cuanto a su titularidad se encauzan por el criterio de la percepción: pertenecen a quien
los percibe (arts. 504 y 694, inc. 2o); en cambio, los frutos civiles siguen el criterio de
la clevengación, de m anera que, corresponden a los titulares de derechos sucesivos
sobre él bien que los forja en proporción al tiem po que dure cada derecho (arts. 505
y 694, inc. 3"). El fundamento de la distinción estriba en que éstos, los frutos civiles,
son susceptibles de dividirse día por día para su cálculo, m ientras que, dicha división
no es posible de ordinario en los frutos naturales e industriales.
D entro de los frutos naturales se pueden distinguir los pendientes y los separa­
dos: los prim eros son los que perm anecen adheridos a la m atriz, com o tales son parte
integrante de ella y están som etidos a su m ism o tratam iento jurídico; ios segundos
son aquellos que se han independizado de la cosa que los produce y adquieren una
existencia m aterial y jurídica propia.20'1 Los frutos pendientes, al ser parte aún de
la cosa de la que derivan, — de regla— no pueden ser objeto de relaciones jurídicas
independientes de aquellas en que lo es la matriz. Prosiguen la suerte de ésta; de ahí
la disposición del art. 2335, en su inc. 3o, que extiende los derechos del acreedor h i­
potecario a los frutos pendientes al tiem po en que ejerce sus derechos hipotecarios.
Ú nicam ente con la separación adquieren autonom ía y paeden ser objeto independiente
de relaciones jurídicas.205 Sin em bargo, constituye excepción a ello, lo dispuesto en
el art. 466 del C .C .U referido a los ‘muebles por m ovilización anticipada o ideal’;
según el precepto, ciertos bienes que son inm uebles por naturaleza, por cuanto aún
se m antienen pendientes, se reputan muebles para constituir un derecho a favor de
p ersona diferente al dueño.
Los frutos naturales — dice B IO N D I— son rendidos directam ente por la cosa
en dependencia de las leyes naturales, en cambio, para que existan frutos civiles es
m enester que se constituya una relación jurídica de la cual se derive el rédito. Así, una
sum a de dinero encerrada en un cajón o una finca deshabitada no producen frutos.206

50. Frutos y productos

D octrinariam ente se distingue entre las significaciones de frutos y productos.


Eruto es lo que una cosa da periódicam ente y sin detrim ento de su sustancia (o con
conservación de la sustancia de la cosa; v. gr. las crías del ganado). Producto es lo que
una cosa da sin periodicidad o con detrim ento de su estructura (los m inerales de una
m ina, por ejem plo).207

201 C o v iü ix o , págs. 2 9 9 - 300.


B io n d í , p á g s. 242 - 243.
.Bi o n d i , p á g s . 2 3 3 y 2 4 6 .
21,1 A firm a n P i .a n i o l y R ii‘i-ftT q u e lo s fru to s so n to d o lo cjtie la c o sa p r o d u c e a in te r v a lo s p e rió d ic o s , sin q u e p o r e llo
se d e s tr u y a ia p r o p ia s u s ta n c ia d e eiia: fr u c tu s iu n t q u a e tm sci ei ren a sci so lcn t, en c a m b io , lo s p r o d u c to s s o » to d o
lo q u e p r o v ie n e d e ia c o sa sin p e rio d ic id a d o b ien a g o la n d o su e x is te n c ia (K’1' 255, p a y s. 2 2 9 — 2 3 0 ). Sin p e r ju ic io
d e ello, en a lg u n o s o r d e n a m ie n to s se ju zg a.q u e los p r o d u c to s d e las m in a s , c a m e r a s y t u r b e r a s so n f ru to s n a tu ra le s

•113.
W a it e r H ow ard

El carácter diferencia] es, por consiguiente, la renovabilidad en lapsos no de­


masiado extensos.
El art. 732 no loma en consideración la diferenciación doctrinaria mencionada
y utiliza el térm ino productos’ como,significativo de todo lo que puede producir una
cosa. Sin embargo, la distinción puede adquirir trascendencia práctica al decidir qué
se entiende incluido en aquellos casos en que se asigna a través de un negocio ju ríd i­
co un derecho sobre los frutos; es decir, si el derecho concedido solo se ciñe a éstos,
entendidos en sentido estricto o se amplifica y com prende también a los productos.
La dificultad norm alm ente no se plantea en la órbita del derecho real de usu-..
fructo, desde que el usufructuario se hace titular de todos los frutos que produzca
la cosa en la que ejercita su derecho, pero no de los productos, ya que del inc. 2o del
art. 510, interpretado a contrario sénsu, resultan previsiones diferentes para cada h i­
pótesis; así, aquel no va a gozar de las m inas y canteras que se descubran durante el
ejercicio de su derecho. La razón de la distinción radica precisam ente en que una vez
culm inado el usufructo, al readquirir la propiedad su contenido original, el propietario
podrá seguir gozando, dada la naturaleza renovable de ellos, de todos los frutos que
produzca la cosa. En cambio, si el usufructuario se beneficia de los productos de la
mina o la cantera, al no tratarse de bienes renovables en lapsos breves, el propietario
pierde la posibilidad de apropiarse de ellos, una vez extinguido el derecho que lo
acotaba. Diferente solución acarrea el caso en que ya se conoce la mina o cantera con
anterioridad a la constitución del derecho, puesto que norm alm ente en el precio del
usufructo se incluirá la adquisición por el usufructuario de los productos que aquella
produzca.208
En cambio, la duda se plantea cuando el derecho a los frutos resulta de otro
título (v. gr. un contrato de arrendam iento o de anticresis). En tal caso, estimo que
por aplicación analógica d élas norm as sobre usufructo mencionadas, el beneficiario
únicam ente adquiere los frutos, mas no los productos de la cosa, salvo, claro está,
pacto contrario en el negocio atributivo del derecho.

51. Pertenencia de los frutos

De acuerdo a lo preceptuado por el art. 733, los frutos pertenecen, en principio,


al dueño de la cosa, pero puede no ser siempre así, en cuanto 5a disposición estableció
ciertas excepciones, sean derivadas de la ley o de ‘un hecho del hom bre’.
Los frutos no corresponden al dueño de la cosa por disposición de la propia
ley, aun cuando no es de las ejemplificaciones que m enciona el artículo, en el caso del
usufructo legal (acápite del art. 266).

(v. gr, a rt. 821 del C .C , ita lia n o ). Para P a c o h io n i , cit. p o r T raviesas , lo q u e se e x tra e d e la m in a n o es p ro d u c to ,
s in o p a rle d e su c o n te n id o {pág. 292).
zos T o d o e llo sin p e rju ic io d c las s o lu c io n e s esp ec ia le s q u e a d o p ta el C ó d ig o d e M in e ría .

•114»
M o d o s de A d q u ir ir

Tampoco, siguiendo el texto legal, pertenecen los frutos al dueño de la cosa


cuando ello se derive de un hecho del hom bre. El art. 733 utiliza la palabra hecho en
sentido am plio com o com prensivo tanto de hechos jurídicos en sentido estricto como
de actos jurídicos (v. gr. negocios que confieren el derecho a percibir los frutos). El
hecho de) hom bre puede ser del propietario de la cosa que conñere negocialm em e
el goce o de quien, sin voluntad de su titular, se beneficia con los frutos por tener la
posesión (v. gr. por adquisición a non dominus de buena fe de la cosa fructífera).
; El propio artículo se encarga de m encionar, en form a no taxativa, algunos
■supuestos en que se rom pe el principio de que los frutos pertenecen al dueño de.la
cosa, y confiere tal atribución al:

a) poseedor de buena fe, hasta la contestación de la dem anda (arts. 649


num eral 4o y 694); .
b) usufructuario (arts. 502 y ss. y 697)209;
c) arrendatario (arts. 1776, 1778 y 1828).

Tam bién destruyen el principio m encionado, a pesar de no aparecer referidas


por el art. 733, la asignación de los frutos al usuario (arts. 541 y ss.) y al acreedor
anticrético (arts. 2349 y ss.).

52. Diferente situación del poseedor de buena o mala fe

C om o quedó expresado, el art. 733 instituye com o excepción de la pertenencia


de los frutos al dueño de la cosa, la adjudicación al poseedor de buena fe.
La buena fe que interviene com o adquisitiva de los frutos es m enester que exista
cuando aquellos son percibidos, si se trata de frutos naturales o industriales, o dev en ­
gados, en el caso de los civiles. Si luego de la percepción o de que fueron devengados
unos u otros, el poseedor conoce su falta de legitim ación, esta circunstancia no afecta
lo ya incorporado en su patrim onio. La conversión en poseedor de mala fe únicam ente
tiene trascendencia para los frutos que se perciban o devenguen en el futuro, respecto a
los que ya no se hará dueño, salvo que, com o consecuencia del fenóm eno usucapional,
y en m érito al efecto retroactivo de esta figura obtenga por ese m odo el dom inio de
la cosa productora de aquéllos (infra N° 248).
En el título 'De la accesión no existe una regla encam inada a d eterm in ar quién
es poseedor de buena o de mala fe, a pesar de que en reiteradas ocasiones, im porta
establecer la fe de quien obra en relación a un bien ajeno. Pero la om isión de tal
previsión es de entera lógica, en tanto el concepto de poseedor de buena y de mala
fe resulta de otros preceptos del cuerpo legal. C iertam ente, existen disposiciones al

309 D ice M essineo q u e c u a n tió el f ru to n a tu ra l c o rr e s p o n d e al u s u fr u c tu a r io se lic u é el s in g u la r re s o lla d o d e q u e tal


d e re c h o (d e r e c h o real lim ita d o ) es fu e n te y titu lo d e a d q u is ic ió n d e p ro p ie d a d ( d e r e c h o real p le n o ) del fru to , de
m a n e ra q u e , d e u n d e re c h o d e in te n sid a d -m e n o r, d e riv a u n d e re c h o d e in te n s id a d m a y o r (T. II, j>ág. 354).

. 115.
W a it e r How aho

respecto-en sede de reivindicación y de prescripción adquisitiva (arts. 693 y 1207) que


son aplicables a esta situación.
Trasladando dichos cánones al caso en análisis, debe juzgarse poseedor de
buena fe, de acuerdo al art. 693, al que tiene un título, para apoderarse de los frutos
producidos por una cosa, cuyos vicios ignora, o en aplicación del art. 1207, la creencia
de que se tiene derecho a los frutos que genera una cosa por haber recibido esa po­
testad de quien tenía legitim ación al respecto. Se trata, entonces, de situaciones en las
cuales entra en juego el concepto de legitimación: el poseedor de buena fe carece de
legitimación para la obtención de los frutos de la cosa, pero cree que la tiene o bien,
ignora dicha ausencia.2102!0
Los arts. 694 y 695 concretan las disímiles consecuencias de ser poseedor de
buena y de mala fe, las cuales, com o se advertirá, no solo dicen relación con el sta tu s
del poseedor respecto al verus d o m in u s del bien, sino que eventualmente pueden llegar
a incum bir a terceros.
La prim era diferencia destacable atañe a la pertenencia de los frutos percibidos
por el poseedor. El poseedor de buena fe se hace propietario de ios frutos producidos
por la cosa de que se halla en posesión y que sean percibidos hasta la contestación de
la dem anda (sea del juicio posesorio o reivindicatorío) —arts. 649, ord. 4° y 694, inc.
I 0— . En cambio, el poseedor de mala fe no se hace propietario de ninguna clase de
frutos (arts. 695, inc, 1°, 649, ord. 4° a contrario serisu y 733).211
Esta disparidad suscita consecuencias en la situación de los adquirentes de
esos frutos, según que el poseedor enajenante sea de buena o de mala fe. En efecto,
si el poseedor es de buena fe, al ser titular de los frutos, tiene poder de disposición
sobre ellos, de m anera que el adquirente se hace dueño de lo adquirido. En cambio,
si el poseedor es de mala fe, carece de legitim idad para disponerlos y el adquirente
no se transforma en propietario, por lo que el venís d o m in u s podrá reivindicarlos,
aun cuando el tercero esté de buena fe.212 Y ello en buena m edida se explica porque
en el Derecho uruguayo no se recogió el principio de que ‘en materia de muebles, la
posesión vale título'.
La segunda diferencia es la relativa a la dispar medida en que se deben reintegrar
los frutos al propietario (o eventualm ente a quien tenga derecho a ellos). Conform e al
art. 694, el poseedor de buena fe, solo debe restituir los frutos naturales e industriales
percibidos luego de la contestación de la demanda y los civiles devengados y percibidos
desde ese momento. En cambio, el poseedor de mala fe —de acuerdo al art. 695— debe
restituir los frutos percibidos durante todo el tiempo que poseyó el bien y todos aquellos

: i '> ju d ic ia lm e n te se a d m itió q u e , e n ia n u lid a d de! c o n tra to , ia p o s e sió n d e m ala fe se d e fin e p o r el c o n o c im ie n to de


la falta d e títu lo p a ra p o s e e r o q u e el q u e se tie n e es in su ficie n te ; ello im p id e a d q u ir ir le g itim a m e n re lo s f ru to s e
im p o rta a s u m ir c o n c ie n c ia d e q u e d a r e x p u e sto ¡ti rie sg o d e res titu c ió n (A .D .C . U.. T. X X II, f. 742, p ág . 211).
2! 1 C o m o in d ic a n los M a Ziíaud , el p o s e e d o r d e ja d e h a c e r su y o s lo s fru to s d e s d e el m o m e n to en q u e sea d e m ala fe
o d e sd e la d e m a n d a ju d ic ial p r o v e n ie n te d el p ro p ie ta rio , c o n la c o n d ic ió n d e q u e triu n fe la r e iv in d ¡c a s o n a <N"
1578, pág. 292).
En sim ilar se n tid o se p ro n u n c ia C estau , p a ra q u ie n e! p ro p ie ta rio , p o r ser d u e ñ o d e lo s fru to s, p u e d e reiv in d ic a rlo s,
si el p o se ed o r, s ie n d o d e m a la fe. lo s h a e n a je n a d o , s ie m p re q u e p u e d a n id e n tific a rs e y a u n q u e el a d q u ir e n te esté
de b u e n a fe (art. 6 7 7 )' (p ág . 108).
M o d o s oe A d q u ir ir

que no percibió po r su culpa, pero que un buen padre de familia hubiera percibido.
La devolución será in natura, de los m ism os frutos percibidos, cuando existen en e)
p atrim onio del poseedor; en caso contrario, la restitución se traduce en una sum a de
dinero equivalente a aquéllos.

53. Pago de expensas

El art. 734 consagra una obligación para el propietario consistente en abonar


las expensas hechas por un tercero para la producción, recolección y conservación
de los frutos. La disposición es coincidente con la previsión dei art. 696, que en sede
de acción reivindicatoría, preceptúa com o obligación del reivindicante la del pago de
todos ios gastos ordinarios que se han invertido en la producción. El beneficio opera
tanto a favor del poseedor de buena com o de mala fe.
El precepto traduce la m áxim a rom ana fru ctu s inteíleguntur deductis impensis.
La razón de ser de la obligación radica en evitar un enriquecim iento incausado
para el dom inus de la cosa, provocado por las inversiones efectuadas p o r un tercero sin
título o derecho que lo faculte a la percepción de los frutos. En m érito a esa finalidad
es que el derecho al abono de las expensas lo tiene tanto quien las realizó de buena
com o de m ala fe.
Si bien el artículo en análisis refiere únicam ente a la obligación de abonar las
expensas por parte del propietario, el sujeto pasivo de la obligación puede ser cual­
quiera que tenga derecho a los frutos de la cosa (v. gr. algunos de los m encionados
por el art. 733), siem pre que un tercero haya llevado a cabo gastos para su producción
y obtención. La norm ativa se refiere al ‘dueño’ probablem ente porque la considere la
situación más com ún, ya que de ordinario a él acceden’ los frutos, pero nada im pide
que beneficien a otra persona y en tal supuesto, ésta será sujeto pasivo (v. gr. el usu­
fructuario o arrendatario de la cosa fructífera).
El art. 734 abraza sim ilar finalidad que el art. 696, sito en m ateria de reivindi­
cación, el cual incluso rem ite a aquél. Sin em bargo, hay entre am bos una diferencia
trascendente: el art. 696 obliga a abonar los ‘gastos ordinarios’ que se invierten en
la producción de los frutos, en cambio, en el art. 734 la obligación es de abonar las
expensas hechas para su producción, recolección y conservación.
Por gastos ordinarios se entienden aquellos que no rm alm ente son necesarios
para la producción de los frutos según su naturaleza.213
La distinción entre am bas previsiones es claram ente perceptible, la obligación
que surge del art. 696 es sensiblem ente m enor que ia del art. 734. La prim era solo re­
fiere a los gastos ordinarios generados para la producción; la segunda im pone cargar

:i' D ice l.ACAitMíLLA q u e lo s g a sto s o r d in a r io s so n lo s q u e la n a tu ra le z a d c la c o sa n e c e s ita , s e g ú n el u s o g e n e ra l.


P or e so , si el p o s e e d o r lia im p la n ta d o n u e v o s m é to d o s d e c u ltu r a c u y o s r e s u lta d o s n o g u a rd a n r e la c ió n c o n lo
d is p e n d io s o del sis te m a , el p r o p ie ta r io n o d e b e s o p o r ta r las c o n s e c u e n c ia d e esa in n o v a c ió n . El p o s e e d o r s o lo
p o d r á e x ig ir el p a g o d e lo q u e h a b ría g u s ta d o si h u b ie ra s e g u id o el u s o g e n e ra l, salv o q u e 'e l m n n e n io d e p r o d u c c ió n
fuer;i p a ra le lo .t) d e las e ro g a c io n e s (D e ías acciones cu m a te r ia civil, p á g 190).

. 117.
W alte r H ow ard

"
con los relativos no solo aja.producción, sino tam bién a la recolección v conservación
de los frutos.
Sin embargo, si se atiende ia finalidad perseguida por la disposición, esto es,
evitar un enriquecim iento incausado para el titular de los frutos, debe concluirse que .' ■■
el contenido de las dos norm as debe ser equivalente y consistir en el pago de todos los
gastos que norm alm ente son necesarios para beneficiarse con aquéllos.
Entonces, adm itida tal conclusión, es m enester tornar elem entos de ambas
disposiciones para precisar cuál es el contenido de la deuda por expensas: del art. 696,
que solo se abonan los gastos ordinarios’ y del a r t 734, que.la obligación comprende ,
no solo los gastos de producción, sino tam bién los de recolección y conservación de
los frutos.

54. Pertenencia de las crías

La pertenencia de las crías, en principio, la determ ina el parto: el dueño de la


cría es el dueño de la hem bra, conform e al art. 735, inc. 3o. El fundam ento de tal atri­
bución se sitúa en una razón de orden práctico: el m acho puede resultar de imposible
ubicación.
La disposición se aplica a los supuestos de gestación natural y a los de repro­
ducción asistida, com o por ejemplo, cuando la hem bra es insem inada artificialmente
con material genético de un reproductor especial.
La ley no ha contem plado qué ocurre con la propiedad de los reptiles que se
reproducen por huevos y las aves, ya que solo se contem pla la idea de parto.214 A falta
de previsión, estimo que es aplicable analógicam ente la solución dada por el inc. 3o
del art. 735> de m anera que los huevos corresponden al titular de la hembra que los
desovó, siempre que sea conocido. En caso contrario, en ausencia de titular verificable,
la cría, salvo que se trate de especie fiera o salvaje en que es res nullius y su dominio
se decide por la ocupación, se atribuye al titular predial o a quien por fuerza del art.
733 tenga derechos a la explotación del suelo.

55. Animales invasores

Los arts. 43 y siguientes del Código Rural prevén dos hipótesis en las cuales se
destruye el principio establecido en el art. 735 de] C.C.U. de que las crías pertenecen
al titular de la madre. La fúndam e litación de ello reside en que se considera como
principal en la gestación al reproductor, de m anera que, se le atribuye la titularidad
de las crías al propietario-del macho.
M o d o s of . A d q u ir ir

1. Hembras invasoras cubiertas por anim ales de pedigrí (art. 43 C.R.). Es


presupuesto de aplicación del artículo que en un potrero con alam brado
de tipo legal, existan animales m achos puros de pedigrí y se encuentren
hem bras ajenas de la m ism a especie.

En esta hipótesis, se estatuye que las hem bras no pueden ser retiradas por sus
dueños hasta que pase el período norm al de gestación y parición, esto es:

seis meses si son ovejas;


diez meses si son vacas',
doce meses si son yeguas.

Las crías que nazcan luego de 3os cinco, nueve y once meses, según cada uno de
los casos, pertenecerán al dueño del m acho reproductor. Ello sin perjuicio de la opción
del titular de la hem bra de retirar el animal, pagando determ inadas indem nizaciones.
La disposición se aparta claram ente de lo previsto en el inc. 3o del art. 735 y el
fundam ento para ello estriba en la m ayor valoración que tiene el anim al de pedigrí
respecto a la hem bra preñada. Por otra parte, en esta circunstancia, no existe n o rm al­
m ente la im posibilidad de fijar a quien pertenece el reproductor.

2. Hembras de pedigrí cubierta,s por reproductor invasor (art. 44 C.R.).


Esta hipótesis acaece cuando en un potrero con alam brado de tipo legal
en el cual se cria ganado de pedigrí se encuentra un reproductor ajeno.

El propietario del predio invadido debe hacer constar por acta ante la autoridad'
judicial más próxim a y dos vecinos: la invasión y ei núm ero e individualización de las
hem bras que el reproductor haya cubierto.
Las crías nacidas pertenecerán al dueño del reproductor, pero deberá pagar al
dueño del predio invadido:

a) el valor de una cría fina del sexo de las que nacieron; y


b) los perjuicios causados;
c) adem ás, en caso de segunda invasión de los m ism os animales, el titular
predial puede castrarlos (art. 45 C.R.).

La disposición tam bién se separa del inc. 3o del art. 735 y de la hipótesis anterior.
El fundam ento norm ativo radica en evitar un perjuicio para el titular de la hem bra
de pedigrí, por cuanto pudo haber sido preñada por un reproductor que no tuviera
esa calidad y si se le atribuye ia titularidad de Ja cría, adquiriría un anim al de calidad
diferente a la de su madre. La ley presum e que la culpa de la invasión del reproductor
recae en el titular del m acho y si bien le confiere el dom inio de la cría, lo sanciona con
la obligación de pagar el valor de una cría fina del sexo de la que nació, adem ás de los
daños y perjuicios ocasionados.

.119 -
C a p í t u l o ili
Accesión continua

56. Concepto

Los supuestos que la doctrina lia d enom inado 'accesión continua’ y que el
C.C.U. contem pla com o de accesión respecto de las cosas muebles o inm uebles (arts.
736 y siguientes), son aquellos en los cuales la figura en exam en funciona com o un
verdadero m odo de adquirir, desde que, a través de la unión o incorporación de una
cosa, considerada accesoria, a otra, reputada principal, el titular de ésta adquiere el
dom inio de aquélla, en virtud de la unificación que de am bas tiene lugar.
La accesión com prende una diversidad de situaciones en las que se unen cosas
muebles o inm uebles entre sí o unas con otras, sea por la labor hum ana o por eventos
naturales. La determ inación de qué cosa es principal y cuál accesoria en la ligazón
de bienes muebles depende de cada situación concreta y su decisión está som etida
al arbitrio judicial, fallando conform e a los principios de equidad natural (art. 736),
m ientras que si se une cosa mueble a inm ueble, el C.C.U. recibió con valor de axiom a
la idea de que el inm ueble es lo principal y la cosa m ueble anexada accede a aquélla
{superficies solo cedit).
En estas hipótesis, en que la accesión constituye un m odo de adquisición, es
centro de discusión precisar qué es lo adquirido, esto es, si solo la propiedad de la
cosa accesoria incorporada o ta unión resultante en su totalidad. La in certidum bre se
instaura en atención a que, en realidad, el dom inio de la cosa principal no se adquiere,
sino que persiste en la órbita patrim onial de su titular, a la cual se agrega la accesoria.
Pero, por otra parte, puede acontecer que la unión asum a una nueva forma que tenga
virtualidad para producir la desaparición de la cosa principa! com o tal, sustituyéndola
por otra de diversa naturaleza y denom inación. No obstante las dudas que la cues­
tión despierta, estim o que la solución no es única para todos los casos. Por cierto, en
principio, el titular de la cosa principal solo adquiere por el m odo en estudio la cosa
accesoria, en m érito a que el dom inio de la principal ya le pertenece y se m antiene en
su patrim onio; de suerte que, el título dom inia! de ella justifica y com prueba el de lo
incorporado (por ejemplo, es ¡o que acontece cuando el dueño del suelo se hace p ro ­
pietario de la edificación que se incorpora). Pero sin perjuicio de lo dicho, en algunas
hipótesis la cosa principal deja de existir com o tal y es sustituida por una diferente,

,121
W a i .t e r H o v e r o

con una nueva naturaleza y denom inación (u gr. cuando las hebras de algodón se
transform an en paño o los listones de m adera en marcos). En estos casos, el titular
de la cosa principal adquiere el todo, en cuanto si bien su cosa ha dejado de existir
como lo que era, la accesión le atribuye el dom inio de la resultante en virtud de haber
tenido la calidad de titular de la principal.
El fundam ento de la figura radica en que, ante la imposibilidad (física o econó­
mica, infra N° 57) de la separación de las cosas de diferente dueño unidas, la ley prefiere
que lo resultante se adjudique a quien era el titular de la que se considera principal
—según los criterios que luego se expondrán---. Pero para evitar un enriquecim iento
injusto en beneficio del adjudicatario, se le impone el pago de una indem nización a
favor de quien tenia la calidad de dominus de la cosa accesoria. Por ese sendero, se
procura m antener un equilibrio patrim onial entre los involucrados: a) titular de la cosa
principal se le atribuye la pertenencia exclusiva de la resultante y al de la accesoria, se
!e repara pecuniariam ente por la pérdida patrim onial experimentada.
Los recíprocos beneficios atribuidos por la ley a cada uno de los interesados
tienen su sostén en que en algunas hipótesis es imposible y en otras antieconómico
repristinar la situación a ia existente antes de la unión. Por consiguiente, para el titular
de la cosa accesoria, al no ser posible con frecuencia una restitución in natura de lo
incorporadp, se le proporciona una reparación sustítutiva que consiste en una suma
de dinero, evitando de esa form a que padezca un em pobrecim iento injustificado,

57. Elementos constitutivos de la accesión continua

Siguiendo la senda trazada por la española N U Ñ EZ BOLUDA los elementos


que dan vida a la accesión son tres:

Io) Unión inseparable de dos cosas que pertenecen a propietarios diferentes.


2o) Falta de acuerdo previo o relación jurídica previa entre dichos propietarios
que afecte a las cosas unidas.
3o) Carácter de las cosas unidas, la una accesoria de la otra, que se reputa
principal.213

1°) Unión inseparable de dos cosas que pertenecen a propietarios diferentes. Para
que la accesión opere com o m odo adquisitivo es preciso que las cosas que se han unido
pertenezcan a diferentes titulares. Va de suyo, que no se ciñen al m odo analizado, por
cuanto en verdad no existe adquisición, aquellas hipótesis en las que las cosas unidas
son titularidad exclusiva de un m ism o sujeto; pero tampoco en los casos en que se
une cosa propia a res nullius o res derelictae, en mérito a que en esa circunstancia la
adición patrimonial se funda en el m odo ocupación y no en la accesión.

ll% N u ñ f .7 , R o i .u d a , p á g s . 2 S y ss.

♦122 •
M o d o s d e A d q u ir ir

La unión debe ser inseparable, o com o m encionan algunos autores irreversi­


ble, indivisible, indestructible o indisoluble.216 Sin em bargo, es m enester tom ar en
consideración que este requisito tiene lugar no solo cuando hay im posibilidad física
de separar las cosas de diferentes dueños que se unieron (v. gr. cuando se mezclan
semillas de igual género y calidad de forma que es im posible d eterm in ar su p erte­
nencia) sino asim ism o en aquellas hipótesis en las cuales, aun cuando la separación
sea posible desde el punto de vista m aterial, porque son fácilm ente identificables las
cosas pertenecientes a cada titular, la separación no es conveniente (v. gr. edificación
en suelo ajeno con m ateriales propios).
La razón de ser de ello em ana de que el concepto de separabilidad no debe
ser visualizado m eram ente desde un punto de vísta físico o m aterial, sino tam bién,
y en m o d o fundam ental, con un criterio económ ico. Es así, que aun cuando sea
determ inable la titularidad de cada cosa de las incorporadas y puedan separarse, ia
separación no procede si con ella se causa la destrucción de la cosa.21' En e) caso de
la construcción en suelo propio con materiales ajenos, no existen dudas acerca de
que norm alm ente puede ser objeto de precisa determ inación a quién pertenecen los
materiales incorporados y a quién el predio. Pero aun cuando fueran segregables a
través de la dem olición de lo edificado, ello no es lo que corresponde, puesto que la
idea directriz en m ateria de accesión es, no la destrucción de lo construido, sino, por
el contrario, su m antenim iento en beneficio de alguno de los titulares.
La accesión entonces no solo tiene lugar en aquellos casos en que es m aterial­
m ente im posible 1a separación de las cosas unidas, sino tam bién, cuando si bien la
posibilidad de separación existe, ella ‘representa una pérdida económ ica grave’.218 El
concepto de que la inseparabilidad no debe ser solo m aterial sino tam bién económ ica
resulta del fundam ento de la accesión: evitar el perjuicio económ ico que resultaría de
obligar a la separación de las cosas que se han unido, y de diversas disposiciones del
C.C.U., com o por ejemplo, los arts. 737,741,742 y 743 que refieren a que la separación
de las cosas solo procede cuando no causa inconvenientes.
La unión debe ser material, lo que se traduce en que una de ias cosas desaparezca
com o objeto autónom o som etido a un derecho de propiedad; aun cuando ello no es
óbice para que se pueda constituir un derecho diferente al dom inio únicam ente sobre
lo incorporado, com o acontece con el derecho de superficie.
No es suficiente, pues, con una m era unión ideal. En virtud de lo expuesto, no
interviene este m odo adquisitivo cuando las cosas m uebles se transform an en in m u e­
bles por destino o por accesión, ni cuando dos muebles se unen, pero sin que esa unión
asum a el carácter de inseparable, aun cuando conform en una unidad económ ica (v. gr.
un cam ión y la zorra o el equipo de com putación y la im presora de diferentes dueños).
Se requiere, com o exigen P LA N IO L y R IP E R T para la accesión de bienes
muebles a inm uebles, que exista incorporación m aterial, es decir, que los materiales

J l*“ NUÑIiZ R o i .u d a , p ág . 30.


Puede nolarsc una excepción a lo dicho en el avl. 738, iiic. 2* (infra Nn7¡).
m L a c r u z Berd eio, pág. ) A9

.123-
W A lT E ft HOWAI'tO

empleados en una obra se conviertan en inmuebles por naturaleza. Tal efecto no tiene
lugar si el dueño del predio dispone de una cosa mueble y la convierte en inmueble
por destinación, puesto que el bien mueble que pretende ‘inm obilizar’ conserva su
propia naturaleza y su existencia distinta.219 '
ENNECCERUS tam bién en referencia a la accesión de bienes m uebles a in ­
muebles sostiene que ‘las relaciones de propiedad no se alteran, si con esta unión
la cosa mueble no se convierte en parte integrante esencial o no esencial de 1a cosa
inmueble. El arrendatario que coloque persianas o candados sigue siendo propietario
de los mismos.1 Si por el contrario, la cosa mueble se convierte en parte integrante ■■
esencial de la cosa inmueble, se aplica el principio superficies solo cedit, aun cuando la
cosa mueble unida a ella sea de más valor. ‘El propietario de la cosa inm ueble obtiene
también la propiedad de la mieva parte integrante. Los derechos lim itados existentes
sobre la cosa inmueble, y en particular las hipotecas, se extienden a aquella parte. A la .
vez se extinguen 1a anterior propiedad de la cosa mueble y todos los dem ás derechos
que recaen sobre ella'.220

2o) Falta de acuerdo previo o relación ju ríd ica previa en tre dichos p ro p ietario s
que afecte a las cosas unidas. N U Ñ EZ BOLUDA enseña que la accesión ‘no se da en
los casos en que entre los interesados existe previamente una relación jurídica que
aféela a las cosas unidas. En tales casos deben de aplicarse las reglas de la relación
jurídica de que se trate y no las de accesión.221
No hay dudas acerca de que si la edificación se realiza en virtud de un contrato
de construcción, la situación no se rige por el m odo en examen, sino por las disposi­
ciones propias del negocio jurídico celebrado entre el titular predial y el constructor.
Lo mismo ocurre cuando el obrero, en relación de dependencia, forma una especie
nueva utilizando m aterial perteneciente a su patrono, supuesto en el cual han de regir
las normas laborales y no las de accesión.
No obstante la diafanidad de dichas hipótesis, existen otras en las cuales surgen
dudas acerca de cuál ha de ser la norm ativa aplicable. Por ejemplo, cuando el usu­
fructuario o el arrendatario realizan obras en el bien en que ejercitan sus derechos,
se plantea la incertidum bre de precisar si son aplicables las norm as de accesión o las
propias de dichos negocios jurídicos. La cuestión será objeto de análisis m ás adelante
(infra N° 88).

3o) C arácter de las cosas u n id a s, la una accesoria de la o tra, que se re p u ta


principal. El C.C.U. contiene algunas reglas explícitas para determ inar cuál cosa se
considera principal y cuál accesoria. Por ejemplo, en materia de adjunción, el crite­
rio a emplear es, según los arts. 738 y 739, el de que tiene el carácter de accesoria la
cosa que se ha unido para adorno, uso o perfección de otra, y luego se asignan otras

2!Si Pi.aNíOL y R i p e r t , N " 2 6 4 , p á g . 2 3 6 .


i2ü E n n k c c ilh u x , p á g . ‘1 28,
:2 ! N uñe ¿ Bo u jd a , p ág . 38.

• '124 •
M o d o s d í: A d q u i r i r

pautas basadas en la preciosidad (ia cual puede tornarse en el criterio básico: art. 738,
inc. 2o), el valor y el volum en. Sin em bargo, com o se podrá observar, el criterio de la
principalidad —en m ateria de m uebles— no siem pre es utilizado para d eterm in ar la
titularidad de las cosas unidas (infra N° 80).
En m ateria de accesión de inmuebles, el canon fundam ental para d eterm inar
la principalidad que recibió el C.C.U. es el de que lo principal siem pre es el suelo; se
m antuvo intangible, pues, el principio superficies solo cedit, recibido del D erecho ro ­
mano, el cual conduce a que siem pre que,se incorporen bienes m uebles a inm uebles,
aquellos son accesorios (por el viejo aforismo res mobilis, res vilis) y éstos lo principal,
por lo que el titular del inm ueble adquiere los m uebles incorporados.

58, Mejoras

Una cuestión de verdadera trascendencia a resolver es la determ in ació n de


si solo cabe recibir en el m odo adquisitivo a estudio la unión de cosas de diferente
dueño que form an una res nova, una cosa original, que no existía por lo m en o s con
la configuración que tiene luego de la incorporación, o si p o r el contrario tam bién es
procedente ia recepción de aquellos supuestos en los cuales no hay un nuevo objeto,
sino que sim plem ente existió una reparación o rem odelación de uno ya existente,
que a pesar de ia incorporación no perdió su naturaleza y denom inación originarias.
La controversia alcanza sum a dim ensión porque, en ciertos supuestos, no
corresponde la m ism a solución norm ativa en los casos en que hay accesión y en los
que existen sim plem ente mejoras. Por ejemplo, con referencia al status inris del u su ­
fructuario, su situación se ve notoriam ente desfavorecida si las obras que realizó se
conceptúan m ejoras y se regulan por el art. 512, y no por el art. 751, que norm ativiza
las edificaciones realizadas en el suelo ajeno.
D octrinariam ente se han postulado dos posiciones: para algunos, los preceptos
sobre accesión solo se aplican cuando se forma una cosa nueva, en cambio, para otros,
también resultan aplicables cuando hay reparaciones o m ejoras en una cosa ya existente.
Para SALVAT> que se refiere únicam ente a la hipótesis de edificación —que
por otra parte es la m ás trascendente—, las disposiciones del m odo analizado no se
aplican 'en las hipótesis de simples mejoras, las cuales no dan lugar a la form ación de
una cosa nueva a la cual pudiera aplicarse la accesión: en las m ejoras, 1a cosa objeto
de ellas queda siem pre la m ism a, si bien su valor puede haber aum entado y ser justo
en consecuencia tenerlo en cuenta para reglar los derechos de las partes.5La hipótesis
de m ejoras queda regida, según el autor, por las disposiciones qué el C.C. consagra
en diferentes lugares: arrendam iento, obligaciones y derechos del poseedor de buena'*
o mala fe, etc.22-
JO SSE R AN D rubrica que la fórmula de ‘plantaciones, construcciones y obras’
del art. 555 del C.C. francés se refiere a obras nuevas y tam bién a las adiciones a las

22i S a l v a t , h ’" 8 7 2 , p á j ’S. 4 8 5 - ¿litó.

. 125.
W a l t En H ow ahp

construcciones existentes, con exclusión de los simples trabajos de mejora o reparación.


Esta última clase también puede ser susceptible de un arreglo de cuentas, pero sería
aplicable la teoría general de las im pensas y no las norm as de accesión, ya que no se
trata de obras susceptibles de ser adquiridas por accesión.223
Para PLANIO L y RIPERT, la voz construcciones’ debe entenderse como si­
nónim o de construcciones nuevas realizadas en un terreno no edificado o al menos,
como adiciones a construcciones ya existentes siempre que sean distintas y puedan ser
separadas; la ley regula la adquisición de una cosa nueva por el propietario del suelo
y por eso no tiene aplicación en los supuestos de simples mejoras o reparaciones.22^- •
También se afilia a esta postura LA C R U Z BERDEJO, quien afirma que se ha de
tratar de construcciones nuevas, realizadas por el poseedor’; no considera aplicables
las norm as de accesión a las reparaciones incluso extraordinarias de obras antiguas:
‘tales reparaciones son im pensas necesarias o al menos útiles, pero no un supuesto
de accesión’.225
Para la segunda posición debe am pliarse la aplicabilidad de las norm as sobre
accesión, de manera que sean regulatorias no solo de los casos en que la incorporación
produce un objeto nuevo u original que no existía, sino también de aquellos supues­
tos en que se repara o conserva una cosa ya existente (ia cual, entonces, m antiene su
configuración, pero m ejorada o cambiada).
Esta idea es seguida por SE R R A N O ALO NSO , para quien la exclusión de las
norm as de la accesión en los casos de alteraciones o construcciones sobre obras o
edificios preexistentes no encuentra apoyo en los preceptos del C.C. español; incluso
el art. 359 (símil del art. 749 del C.C.U.) —agrega el autor-—habla de ‘todas las obras...’,
no alude para nada a su carácter ex novo, por lo cu a l le parece indiferente que sea una
obra nueva en su totalidad o que sea reedificación, mera reparación o ampliación de
una ya existente.226 Similar trillo es el que transita N U Ñ EZ BOLUDA, para quien ia
unión puede producir una cosa nueva, que no existía, v. gr. un adorno de dos repues­
tos de autos, o también puede m ejorar una cosa ya existente, v. gr. se realizan actos
conservatorios en un inm ueble con materiales ajenos. Por eso es que considera que
corresponde tener un concepto amplio de accesión, que incluya no solo !a producción
de una cosa nueva, diferente a las que se unen, sino tam bién la reparación o mejora
de cosa que ya existía, com o ocurre en el supuesto mencionado de edificación.22'
En el Derecho uruguayo, esta últim a conclusión resulta avalada por los textos
legales. Así, el art. 749, en sede de accesión respecto de las cosas inmuebles se refiere
a 'todas las obras, siembras y plantaciones...’, de lo cual cabe deducir que el C.C.U. no
exige que se trate ele una edificación en un terreno baldío, o de la plantación en terreno

m Jossera ND, pág. 2'19. El a m o r c o n s id e r a a d e m á s , en a p o y o a su p o s ic ió n , q u e el a rt. 555 de! C .C , franctrs q u e d a al


p ro p ie ta rio del s u e lo el d e re c h o d e im p o n e r al te rc e ro q u e c o n s tr u y ó d e m ala fe la d e s tr u c c ió n d e ¡as o b ra s so lo
es a p licable a n u e v a s o b ra s , lo c u a l se ría im p o s ib le en c a so d e m ejo ras.
2,'! P l a n i o i . y R iP iín r, N ° 2 7 2 , p á g . 2 4 1
L a c r u z B e r d e i o , p á g . 15 9 .
í3f> S e r r a n o A l o n s o , p á g s . 6 7 6 - 6 7 7 .
227 BoiAj'Da. p á g . 3 5 .

• 126 »
M o d o s d e A d q u ir ir

inculto.228 Al m ism o corolario concurre la remisión que el art:. 751 a los arts. 694 y
siguientes, que no refieren a nuevas construcciones, sino a m ejoras de las ya existentes.
De los arts. 737, 738, 740 y 742 que disciplinan supuestos de accesión en m ateria de
muebles tam poco resulta que sea im prescindible la form ación de una especie nueva,
sino que lo agregado puede ser para m ejora o reparación de cosa existente.

59. Efectos de la accesión

Producida la accesión, la figura opera norm alm ente en un doble sentido: por
un lado atribuye la propiedad de lo resultante al titular de la cosa principal y por otro,
de reflejo y sim ultáneam ente, destruye la titularidad dom iniai de quien era dueño de
la cosa accesoria. Pero estos efectos acarrean, a su vez, ciertas consecuencias: aquella
persona para quien la accesión actuó positivam ente, por cuanto operó com o atributiva
del dom inio, se transform a en deudor de quien era el titular de la cosa accesoria y
refíectivamente, éste últim o adquiere un. derecho de crédito contra aquél. La ad q u i­
sición dom iniai es definitiva, de m anera que, aun cuando luego la unión producida
se quebrante, el titular de la cosa accesoria, al haber perdido ya definitivam ente su
titularidad, no podrá efectuar reclamación alguna para su readquisición, sin perjuicio
de que m antenga su derecho credilorio.
La atribución de la propiedad, salvo en algunas hipótesis previstas legalm ente
(v, gr. art. 744), se resuelve autom áticam ente a favor del titular de la cosa principal.
Pero ello no es óbice para que en ciertos supuestos la ley, basada en el principio de
evitar el enriquecim iento injusto, requiera que se abone el valor de lo accesorio. Es asi
que, junto al derecho real de dom inio que logra el titular de la cosa principal, existe
un derecho persona! (indem nización) para la contraparte por el daño patrim onial que
le causa la pérdida de la cosa accesoria. Pero esta indem nización no es un elem ento
constitutivo de la accesión, sino sim plem ente una consecuencia de haberse producido
una adquisición por dicho modo.
En efecto, la accesión ocasiona la adquisición autom ática del dom inio de la cosa
accesoria (o si se quiere del todo resultante) por parte del titular de la principal por
la unión inseparable de aquéllas. Para la obtención de este resultado no hace falta ni
una m anifestación de voluntad de alguno de ios titulares de las cosas em pleadas, ni
tam poco su conocim iento. Sin embargo, en algunas circunstancias la ley exige el cu m ­
plim iento de ciertos requisitos: ejercitar una opción o el pago de una indem nización,,
com o acontece con el art. 751, inc. I o. Pero estos requerim ientos no son elem entos
constitutivos del m odo analizado, sino que son exigencias legales que tienden a evi-

2Jfí P o r eso c o m p a r to la a d v e rte n c ia d e D m z P ic a z o y G u ü .OM d e q u e, 'p e se a q u e el C .C . h a b la r e ite r a d a m e n te de


edificación', el t é r m in o q u e m e jo r c o n v ie n e es el d e ‘c o n s tr u c c ió n , p u e s ei le g is la d o r n o e x c lu y e q u e lo re a liz a d o
fuese u n a o b ra d is tin ta d e la e d ific a c ió n , q u e se u n e o in c o r p o r a d e io n n a p e r m a n e n te al s u e lo ’. Se d e b e n a b a rc a r
to d a s las h ip ó te s is en q u e h a y u n a in c o r p o r a c ió n p e r m a n e n te at su elo , a las c o n s tr u c c io n e s d e lo d o g é n e ro a el
a d h e rid a s (p á g . 182).

. 127.
W alte» how ard

tar el enriquecim iento injusto de aquel a quien se le atribuye la propiedad de la cosa


resultante en desm edro de quien era el dominus de la accesoria.
Para la com probación de lo dicho basta observar la situación planteada por
e] inc. l ú del art. 750, de la cual resulta que la adquisición de los m ateriales ajenos
empleados para ediñcar en suelo propio, se verifica por la sola incorporación, sin
perjuicio de que com o consecuencia del hecho adquisitivo surja para el titular de los
materiales incorporados un derecho creditorio. Tal aserto resulta incluso confirmado,
como se verá, en la hipótesis que prevé el inc. 1° del art. 751, en donde a pesar de la
inapropiada redacción textual, no se halla en juego ia propiedad, sino únicam ente la-
posesión de la cosa resultante (infra N° 97).
Todavía más, ante la presencia de un conflicto, en que la atribución de la pro­
piedad se determ ina p o r un fallo judicial, éste únicamente tiene carácter declarativo y
retroactivo ai m om ento en que se produjo ia unión inseparable de las cosas principal
y accesoria.
Para NU Ñ EZ BO LU D A , en aquellos supuestos en que se requiere que el due­
ño de la cosa opte y pague, la accesión tiene lugar cuando se ha producido la unión
inseparable de las cosas de diferente dueño, pero ei no cum plimiento de la opción y
el pago provoca que se suspendan los efectos de la accesión. Una vez cum plidos, la
accesión provoca sus efectos desde que se produjo la unión..229
WOLFF sostiene que la accesión conduce a desplazamientos entre los patri­
monios, ya que uno pierde la propiedad y otro la adquiere, pero le confiere acciones
al perjudicado para com pensar ia pérdida sufrida. Así, ei perjudicado por el despla­
zamiento patrim onial tiene contra el favorecido, entre otros medios de defensa, una
pretensión indem nizatoria por enriquecim iento. La pretensión no tiende a restablecer
el estado anterior, puesto que de este m odo tendrían que destruirse valores económicos,
sino que se dirige a obtener una bonificación en metálico.230
Por consiguiente, cabe estimar que la accesión se ocasiona sim ultáneam ente con
ia unión de las cosas y de ahí em ana un derecho personal a favor del dueño de la cosa
accesoria. Se trata de una obligación consecuencia! que tiene su génesis en la adquisi­
ción del dom inio sobre la cosa ajena incorporada por parte del titular de la principal.
Pero la atribución de propiedad de la cosa resultante al titular de la cosa p rin ­
cipal puede provocar consecuencias, a su vez, en patrim onios ajenos, en cuanto es
susceptible de beneficiar o perjudicar ia situación jurídica de terceros. El propio C.C.U.
ha normativizado diversas hipótesis en que la adquisición por accesión p erturba o
beneficia de reflejo la situación de personas diferentes a ios titulares de las cosas em ­
pleadas. Así, el usufructuario goza dei aum ento que sobrevenga por aluvión a la cosa
usufructuada y cabe inferir que tam bién de todas las adquisiciones que por accesión
beneficien al bien que está usufructuando (art. 510, inc. Io); ei derecho del acreedor
hipotecario se extiende a todas los accesorios y mejoras que ie sobrevengan a la cosa
(art. 2335, inc. I o).

n‘J NUÑE 2B o i.u d a , p á g . 6S>.


M o d o s o s A d q u ir ir

Por otra parte, cuando la cosa principal se encontraba prendada, la in co rp o ­


ración va a beneficiar al acreedor, dado que su derecho se extenderá tam bién a lo
incorporado o unido; en cam bio, si ia cosa prendada era la accesoria, al dejar de existir
como tal, se extingue la p renda.231
Es interesante denotar pues, que así planteadas las cosas, ia u nión de especies de
diferente dueño es un ám bito fértil para generar m últiples litigios, cuya instauración
va a depender del rol que desem peñó el dueño de cada una de ellas en la anexión,
p e m anera enunciativa, las acciones a im petrar pueden principalm ente asum ir dos
fisonomías diversas en atención a quien realizó la unión.
Si se realizó por el titular de la cosa principal, ostenta su propiedad y posesión,
de guisa que quien era dom inus de la accesoria solo se encu en tra d otado de una ac­
ción personal indem nizatoria po r el valor de ésta, tendiente a restablecer la ecuación
patrim onial im perante previam ente a la incorporación que evite su em pobrecim iento
incausado.
Más intrincada, en cambio, es la cuestión cuando el autor de la u nión es el ti­
tular de la accesoria, dado que se verifica una disociación entre propiedad y posesión.
En esta hipótesis, si bien el titular de la cosa principal asum e por tener esa calidad la
d om inialidad de la resultante, la posesión de ésta se encuentra en p o d er del titular de
lo accesorio. Por eso, para enm en d ar la situación será preciso que el sujeto a quien
se le atribuye la calidad de dueño de la resultante im petre una acción reivindicatoría
para recobrarla. Pero frente a ella, ei titular de la accesoria (poseedor dem andado)
goza en su arnés de un derecho creditorio, que en ocasiones (art. 751)está garantizado
con un derecho de retención que lo faculta a no entregar la cosa hasta tanto no sea
satisfecho su crédito.

60. Clases de accesión continua

I o) Respecto a los bienes muebles: adjunción


(arts. 737 - 747) especificación
conm ixtión o mezcla.
2°) Respecto a ios bienes inmuebles:
a) Artificial o industrial, denom inada tam bién de m ueble a inm ueble
(arts. 748 - 751), que contem pla los supuestos de edificación, p lan ­
tación y siem bra.232

251 Puw íZ G o n z á l e z y A ic u n it a x io m á tic o q u e si b ie n se e x tin g u e n c o n ia p r o p ie d a d d e la c o sa a c c e s o ria


lo s d e re c h o s q u e la g ra v a b a n , é s to s g r a v a rá n , p o r s u b ro g a c ió n , (a i n d e m n iz a c ió n q u e , en su c a so , c o rr e s p o n d a a!
p r o p ie ta r io d e lo a c c e s o r io [e n \V o ü ;f , p áy . -i33).
• 232 E n lo rtu a c o n ju n ta c o n e s ta s h ip ó te s is se e x a m in a rá n tos fe n ó m e n o s d e ia c o n s tr u c c ió n e x tr a lim ita d a y el d e re c h o
d e s o b re e le v a r, los c u a le s se h a lla n e s tr e c h a m e n te v in c u la d o s c o n eJ m o d o a c c e s ió n .

• 129.
W a it e r H ow ard

b) Natural, designada im propiam ente, asimismo, como de inmueble a in ­


m ueble, que actualm ente se halla regulada por los arts. 62 y siguientes
del Código de Aguas233 y que refiere a los supuestos de:
a. aluvión,
b. avulsión.
c. m utación de álveo o cambio de cauce,
d. fo rm a d ó n ’de isla.

A n te s e s to s f e n ó m e n o s e s ta b a n re g u la d o s p o r los a rts . 7S2 - 757 C .C .U ,, q u e fu e ro n d e ro g a d o s p o r el a rt. ¡9 8 de!


C ó d ig o d e A guas,

• 130-
1. Accesión de mueble a mueble

61. Interés práctico

Para ciertos autores, com o JO SSE R A N D , la accesión en m ateria m obiliaria


está desprovista de interés práctico por la aplicación de la m áxim a en m ateria de
muebles, la posesión equivale al título’, ya que el poseedor de un bien de tal especie
al estar protegido por dicha m áxim a no tiene que recurrir a la accesión.234 En igual
sentido, se pronuncia SALVAT, quien refiere que, si bien en el D erecho rom ano esta
m ateria tenía un gran interés práctico, lo que condujo a que tuviera una prolija regla­
m entación, en la época actual su trascendencia ha desaparecido por la aplicación del
principio indicado.233
Sabido es que dicha conclusión no es de aplicación al D erecho uruguayo, dado
que el codificador no incorporó aquel principio, pero tam poco parece correcta para
los ordenam ientos que sí lo han hecho, en atención a que la accesión puede provocar,
precisam ente, que la m áxim a deje de tener aplicación cuando se otorga la especie
resultante al no poseedor. Por otra parte, las reglas contenidas en la accesión no tie­
nen com o único com etido 3a atribución del dom inio a uno de los involucrados, sino
tam bién evitar eí enriquecim iento injustificado de quien conserva el objeto resultante,
instaurando, para la consecución de esa finalidad, una indem nización para aquel que
se vea privado del dom inio sobre la cosa incorporada.
Pero es verdad, sin embargo, que la exploración de la accesión en m ateria de
bienes m uebles carece de la im portancia que tiene la accesión industrial o artificial de
inm uebles y ello se debe esencialm ente a dos razones, que operan en diversas órbitas:

I o) en el plano jurídico, la regulación de esta clase de accesión que realiza


el C.C.U. solo tiene un valor direccional o indicador, en cuanto desem ­
peña una función sim plem ente asesorativa para el órgano judicial que
intervenga en la dilucidación de un conflicto que al respecto se plantee
(infra N° 62);
2o) en el ám bito económico, la necesidad, acaso, de recu rrir a un procedi­
m iento judicial para determ inar a quién corresponde la cosa resultante

2M J o s s e r a n d , pág. 235. Y s c n ie ia n tc p o s tu ra a d o p ta n P i .a n ío l y R ipf.r t , N« 2 8 4 , p ág . 249.


S ai.vat , N"> S76, p ág . 491.

.131
W a it o í H qw aro

de la unión y la indem nización a pagar por la atribución de propiedad a


uno de los involucrados, conspira contra un reclamo de esa naturaleza;
ciertam ente, incoar una acción judicial en ese sentido puede insum ir en
el reclamante una pérdida de dinero y tiempo que no se verá compensada,
aunque su prom otor triunfe en el litigio, cuando lo incorporado (y aun
lo resultante) quizás sea de escaso valor pecuniario. Y de ahí la ausencia
de referencias en los repertorios jurisprudencia!es.

62. Los principios de la equidad natural

El art. 736 del C.C.U. preceptúa que para determ inar la titularidad de la cosa
mueble resultante de la unión o mezcla de dos (o más) cosas muebles de diferente
dueño se debe acudir a ‘los principios de la equidad natural’ y que los arts. 737 a 747
son norm as dirigidas ai órgano judicial actuante que solo cum plen una función de
guía, pero de las que aquel puede apartarse dilucidando el caso de acuerdo a las cir­
cunstancias particulares que presente.
CESTA 17 ha catalogado la disposición del art. 736 como inútil y hasta contra­
dictoria, ya que:

1°) al no fijarse con precisión cuales son esos ‘principios de ia equidad natural’
dando soio escasas norm as para orientarse en ellos, lo que ha de o cu rrir
es que se llevará la confusión al espíritu de los jueces cada vez que deban
fallar subordinando sus resoluciones a esos principios;
2o) la m inuciosidad y lo excesivamente detalladas —siguiendo al Derecho
rom ano— que son las reglas que la ley ha dictado en esta materia, co n ­
tem plando todos los casos posibles e inimaginables, hace que los jueces
no tengan nunca oportunidad de aplicar los principios de la equidad
natural a que alude el art. 736;
3°) la regla del inciso 2o del art. 736 ya estaba dada en los arts. 15 y 16 del
C.C.U ;
4o) hay contradicción, porque si la accesión de las cosas muebles queda
subordinada a la equidad natural y a esa equidad debe ajustar el Juez sus
resoluciones, no com prende como cumpliría con la segunda parte del
artículo, que le exige que en los casos no previstos por la ley se gobierne
por las reglas dadas para los casos previstos, restringiendo así el poder
de apreciación del juez.236

Juzgo, sin embargo, que no son de recibo las críticas mencionadas.


Para la determ inar la correcta inteligencia de la ley es m enester dikicidar tres
aspectos de notable trascendencia: en prim er térm ino, cuál es 1a razón y qué beneficios

Cl'iSl AU, pág. 1}7.

. 132.
M o d o s oh A d q u iw r

trae aparejados el texto legal al perm itir al juez recurrir a la equidad; en segundo lugar,
qué debe entenderse por equidad n atu ra r y finalm ente, qué vinculación existe entre
la equidad y las norm as contenidas en los arts. 737 y siguientes.

FUNDAMENTO DEL ART. 736

Con respecto a) prim er aspecto, estimo que m edia una razón de sum a gravitación
que perm ite fundam entar el por qué el legislador uruguayo confirió a la autoridad
judicial la facultad de recurrir a la equidad en la resolución de los conflictos en la unión
mobiliaria; la im posibilidad de fijar a priori criterios claros y precisos para la atrib u ­
ción de la propiedad de la resultante debido a la variedad de cosas m uebles existentes
y que pueden crearse. En efecto, en la época de sanción del C.C .U (y todavía más
actualm ente) es de factible ocurrencia una variedad tal de com binaciones de bienes
muebles que ei codificador precluyó que la m ejor fórm ula para decidir los conflictos
no era a través de la aplicación de disposiciones pétreas o rígidas, sino d otando a la
cuestión de flexibilidad, con el otorgam iento a los jueces de una amplia libertad para
su resolución. Ello no ocurre, por ejemplo, en m ateria de accesión artificial, para la
cual la norm ativa recibe con carácter exclusivo el principio superficies solo ced.it.
Es así que conocida la rigidez de la legislación, frente a la infinidad de uniones
de bienes muebles que se pueden presentar en la realidad, y sum ado ello a que la
categorización en un m om ento dado de un bien com o principal frente a otro com o
accesorio, puede ser de naturaleza esencialm ente variable, el codificador uruguayo
optó con trazo sabio por dejar al arbitrio judicial un am plio m argen para laudar las
querellas que se im petren.

CONCEPTO DE EQUIDAD

La conceptuaíización de la equidad no es recibida con total uniform idad por


la doctrina, en tanto para algunos autores constituye la form a de aplicar el dereoho
objetivo al caso concreto y para otros un m étodo especia! de resolución de conflictos
con criterios extranorm ativos.
La trascendencia de la figura ya fue analizada por A R IS T O T E L E S, quien le
encom endó la función de tem plar el rigor que en ciertos casos presentan las leyes
dem asiado abstractas y genéricas, corrigiendo lo justo legal. La equidad aparece así
com o una especie de justicia distinta de la contenida en la ley. ‘Se trata de la justicia del
caso.singular, que perm ite adaptar a él la ley abstracta, del m ism o m odo que la regla
lesbia (de m aterial flexible) se adapta al contorno de los objetos que mide. Gracias a
la equidad, el juez, «suerte de justicia viviente», asum e en el pensar aristotélico, un
p o d er creador o m odificador de la ley’.23'
Según IlECASENSS1CHES, la acepción más im portante y utilizada de! térm ino
equidad, significa el modo de dictar sentenciasjudicialesyresoluciones adm inistrativas

E x im id o ík ‘ A n v a iO N ; G a r c ía O l a ñ o y V ü .a n o v a . In tro d u c e n » i a i D erech o , p ág . 191.

-133-
W a it c r H ow aro

m ediante el cual se tom e en cuenta las singulares características de! caso particular,
de suerte que en vista de éstas se interprete y aplique con justicia la ley, la cua! está
siempre redactada en térm inos abstractos y generales’. Según el autor, el problem a de
la equidad no es el de 'corregir la ley’ sino 'interpretarla razonablem ente’. No se.trata
de un procedim iento extraordinario para corregir leyes imperfectas, ni suavizar su
aplicación, sino que es la m anera correcta de interpretar todas las leyes. La equidad
no es de un género diferente a la justicia, pero tam poco es idéntica a lo justo legal; la
equidad es lo justo, pero no lo justo legal tal y como se desprende de las palabras de
la ley, sino lo auténticam ente justo respecto dei caso particular,238
Siguiendo a DE RUGG1ERO el concepto de equidad se basa en la idea funda­
mental de la igualdad de trato (igual en causa igual), de la verdadera justicia en el caso
dado. Según la definición que da W IN D SC H E ID , es equitativo el Derecho adaptado a
las relaciones de hecho; es decir, aquel en el que todo elemento de la relación de hecho
que merece ser tenido en cuenta lo es efectivamente y no es tenido en cuenta el que
no lo merece, y cada uno de éstos es considerado según su índole’.
El Derecho positivo no puede proceder sino por preceptos y disposiciones de
carácter general, porque no puede contem plar concretam ente cada caso particular
y las circunstancias especiales de cada relación de hecho, regula lo que sucede por
regla general y en vía norm al y sobre la base de la medida de los casos que más fre­
cuentem ente se presentan; formula por abstracción y com o realizando una operación
estadística, la norm a fija y universal a la que deberán someterse todos los casos que
en el futuro se produzcan. Pero como la norm a por necesidad lógica es universal y
fija y no puede prever todas las circunstancias particulares que se dan en cada caso
concreto, no es raro que cada caso concreto presente peculiaridades diversas de las
previstas o a más de las previstas, otras que no lo fueron; de donde resulta que si el Juez
aplicase rígidam ente la fórm ula del precepto, tal aplicación resultaría una injusticia, y
el resultado repugnaría el sentim iento, por la desigualdad que implicaría. Entonces es
cuando interviene el criterio de la equidad, que fuerza al juez a tom ar en consideración
las diversas circunstancias y a adaptarse a ellas en la aplicación del precepto de m odo
que resulte salvo el principio de la igualdad en el que la norm a m ism a se inspira.
La equidad tiende, pues, a suprim ir toda posible disonancia entre ja norma
jurídica y su actuación o aplicación, merced a la amplia potestad de apreciación que
a] Juez es ccWerida.
Esto no debe inducir a la falsa creencia de que el principio de equidad autorice
al Juez a no aplicar o a m odificar las norm as positivas de Derecho. Llamado a aplicar
las leyes y no a juzgar de su intrínseca bondad, cometería una arbitrariedad si bajo
el pretexto de adaptar la norm a al caso concreto y realizar la equidad, no aplicare el
precepto o crease uno distinto. Por ello no se puede recurrir a la equidad sino cuando
el legislador lo autorice expresam ente’.239

!:il! Ri-CASENSSioies, voz « E q u id a d » , E n ciclo p cd in Jurídica O tm b a , T. X, p ág s. 427 - 429.


m D f. R u g g íe r o , págs. 20 y 2 3 .

. 134»
Mocos D C A d q u ir ir

R O TO N D J considera que la equidad sirve no tanto para dar en el caso co n ­


creto un contenido preciso a ia norm a de la ley que se refiere a la equidad., norm a
que el legislador ha dejado intenciona] y parcialm ente en blanco, sino a que ésta sea
rellenada m ediante la determ inación subjetiva del juez de lo que reputa equitativo en
el caso concreto’.240
Las com plicaciones para d eterm in a r el concepto de equidad aum entan al
constatar que el ordenam iento jurídico uruguayo es m ezquino en disposiciones que
3a m encionen. El C.G.P. contiene dos preceptos que se refieren a la equidad: los arts.
25.1 y 199. C onform e a ellos, el tribunal podrá faüar un asunto por equidad cuando
exista acuerdo de partes en recurrir a ella y se trate de des echos disponibles y en los
supuestos en que lo perm ita la ley (com o es el caso de los arts. 736 y ss. del C.C .U ).
La facultad de resolver los conflictos en la m ateria recu rrien d o a la equidad
atribuye al órgano judicial una discrecionalidad de la cual no se baila provisto - -d e
regla— para el dictado de sus fallos. El precepto confiere una gran elasticidad para
decidir las cuestiones que al respecto se íe fonnulen y e s en este sentido que debe e n ­
tenderse que, cuando el juez debe fallar por im perativo legal conform e a la equidad,
existe una norm a jurídica en blanco que habrá de ser colm ada por aquel según su
criterio de justicia en el caso específico.

VINCULACIÓN ENTRE LA EQUIDAD Y LOS ARTS, 737 Y SIGUIENTES DEL C.C.U.

Pero que se pueda fallar de acuerdo a la equidad no significa en m odo alguno


que la actuación judicial sea arbitraria, dado que para su decisión es m enester que
tenga presente los parám etros m edios de justicia. Y es en esa dirección, que el propio
texto legal m enciona determ inadas directivas que han de actuar com o guía para la
resolución (arts. 736, inc. 2° y 737 y ss.).
La norm ativización de esta especie de accesión es elaborada por el C.C.U. ú n i­
cam ente con un vaior indicador; cum ple una función asesorativa para el juez llamado
a resolver los conflictos que acaezcan. C onsecuentem ente, las norm as de los arts. 737
y siguientes son directivas en las que el juez bien puede apoyarse o bien apartarse
basándose en la equidad, atendiendo a las peculiaridades de cada situación concreta:
de esa m anera, el p oder discrecional que se le atribuye al decisor resulta relativam ente
m enguado por las previsiones de dichos artículos.
Desde que en el ordenam iento uruguayo solo la legislación es fuente formal, la
disposición del art. 736 debe interpretarse en forma estricta y restrictiva, no siendo
de aplicación fuera del capítulo II, del libro III del C.C.U. en el cual está contenida.
No obstante ello, com o se advirtió, el cuerpo procesal adm ite la dilucidación de un
conflicto sustentándose en la equidad, pero exigiendo que exista acuerdo de partes
en acudir a ella y se trate de derechos disponibles.

R o to n o i, In stitu c io n e s d c D e re c h o P riv a d o , pág, 6 9 .

. 135.
W a U éR HO W AÍtO

63. Diferentes supuestos

El C.C.U. se refiere en eslos artículos a aquellos, casos en que se unen cosas


muebles de diferentes dueños (adjunción y conm ixtión) o una cosa mueble es trans­
formada por virtud del trabajo ajeno (especificación). Una de las criterios rectores
(aun cuando no el único y ni siquiera el primero) que se dan aí'juez para fallar en estas
hipótesis es la aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal
{accesorium sequitur principaíi). Si bien sería pertinente en este lugar la mención de
los principios que la ley señala com o directivas a! órgano judicial para la resolución
de controversias respecto a la accesión de bienes muebles, considero m ás fecunda su
enum eración una vez vistas las soluciones dadas legalmente, por lo que remito a la
parte correspondiente (infra N u 80).
Como consecuencia de la accesión, la cosa que se considera agregada y accesoria
pierde su autonom ía jurídica y económ ica (puede decirse que deja de existir como
tal) y provoca que a su respecto se extingan los derechos de que disfrutaban sobre ella
tanto quien era su titular como sus acreedores (éstos ven desaparecer dicho bien de la
esfera patrim onial de su deudor). En cambio, ia situación es diferente si se visualiza
desde la perspectiva del beneficiario de la accesión, en razón de que la cosa agregada
acrecienta su esfera patrim onial y los acreedores podrán ejercer sus acciones contra
el nuevo bien.
La ley solo contempló el caso de que los dueños de las cosas unidas sean dos
y no mencionó el caso en que fueran tres o más. Sin perjuicio de ello, las directivas
legales también son de utilidad para los casos en que la unión involucra bienes de
más de dos interesados.

A) ADJUNCION

64. Concepto y elementos

La adjunción, tam bién llamada incorporación o adición, acontece cuando


se unen dos o más cosas pertenecientes a diversos propietarios, de tal manera que
conform an una unidad y no pueden separarse sin im portantes inconvenientes (v. gr.
cuando se engarza una piedra preciosa en un anillo). Para H E D E M A N N tiene lugar
cuando ‘un cuerpo sólido se une a otro, de tal suerte, que no se puede separar después
uno del otro sin que alguno de los dos quede destruido o modificado en su esencia’241
En la adjunción, a diferencia de la mezcla, en la que se confunden cosas que van
a formar un todo homogéneo, se trata de la unión de cosas heterogéneas que se unen
indisolublemente para constituir un solo objeto! Por ejemplo se sueldan dos vigas de
metal de distinto dueño para com poner una viga angular o se tiñe la tela ajena con

2,11 H luemann , pág. 2 0 i .

*136.
M O O O S 0 £ A D Q u llilti

tinte propio.2'12A pesar de la unión, las cosas continúan distintas y reconocibles, com o
el m arco y el cuadro o la caja del reloj y la m áquina.24-1
Según CESTAU, la adjunción presenta los siguientes caracteres: 1°) las cosas
unidas están dispuestas de tal m anera que form an una sola cosa; 2°) cada cosa continúa
conservando su naturaleza propia y perm anece diferenciada y reconocible. Esto ia
diferencia de la especificación, en la que se une m ateria y trabajo y de la conm ixtión,
en donde, en virtud de una fuerte com penetración las cosas unidas se han confundido,
form ando una distinta, no perdurando diferenciadas y reconocibles las cosas unidas’.244
El m odo de adquirir solo opera cuando se produce la unión sin posibilidades
de separación (o la separación produce grandes inconvenientes), por lo que, en caso
de que lo unido pueda desunirse sin causar trastornos, se debe recu rrir a la separación
y cada titular m antiene la titularidad exclusiva de su cosa.
Si las cosas unidas pueden separarse no hay accesión. En este derrotero, se
resolvió por los tribunales españoles que no eran aplicables las norm as de accesión a
un autom óvil com puesto con elem entos de procedencia heterogénea: se reconoció el
derecho de los dueños de las partes utilizadas a obtener la separación, pues no había
daño físico o m aterial para las cosas unidas, aunque se rompiera la unidad funcional.2'15
Por ello, para que ocurra ei fenóm eno conocido com o adjunción se requiere la
presencia de ciertos elem entos configurantes; a saber:

a) unión de cosas muebles;


b) de diversos dueños;
c) unidas de m anera que formen una sola, pero perm aneciendo diferenciada
cada una de ellas;
d) que no puedan separarse sin inconveniente, debiendo entenderse ¿jue
hay inconveniente cuando una o am bas cosas quedan en situación de
deterioro o la separación es difícil o costosa.

Gomo se indicó, debe existir también ausencia de relación jurídica previa, puesto
que si el uso dé lo ajeno se debe a una estipulación negocial se aplican las disposiciones
dei negocio jurídico celebrado y no las de accesión (supra N° 57).
El principio aplicable, en caso de unión de cosas m uebles de diferente dueño,
lo establece el inc. 2° dei art. 737: si pueden separarse, cada propietario retom a la titu ­
laridad de su cosa; no se trata, por supuesto, de una hipótesis de accesión, en cuanto
no hay adquisición de propiedad por parte de ninguno de los involucrados, sino
sim plem ente m anurención de cada titularidad. Si bien las norm as no prevén quien
debe pagar los gastos de la separación, resulta atinado sostener que la obligación pesa
sobre quien unió las cosas careciendo de derecho para ello.246

-'li L a Ciujz B r .m - jo . p á g . 177.


C o lín y C a pit a n i . p ág , 882.
2 |'! C kstau . p á g s. 12! y 122.
'í,1? F a llo ju d ic ia l cit. p o i L a c io s B kudiíjo , p ág . 178.
-M<’ CfcSTAU. p ág . J 2 ‘l.

.137-
W a it ü r H ow ard

La accesión com o rao do de adquirir, entonces, comienza a funcionar cuando


se produce la unión de las cosas de diferentes dueños y no pueden separarse sin di­
ficultades: en tal caso, la propiedad pertenece al dueño de la cosa principal, con. la
obligación de pagar al otro el valor de ja accesoria —siempre en el entendido de que
el juez, con base en los principios de equidad natural —art. 736—, no disponga una
solución diversa— (supra N° 62). .

65. Determinación déla cosa principal

El concepto de cosa principal lo proporciona el art. 738 inc. Io: ‘se reputa prin­
cipal, entre dos cosas incorporadas, aquella a'que se ha unido la otra para adorno o
para su uso o perfección’. Según DE RUGGIERO, en criterio que pienso que no siempre
es de aplicación pero que puede resultar útil en ciertas hipótesis, la cosa principal es
aquella que determ ina la función económ ico - social del todo.
El precepto debe ser integrado con la previsión del art. 739 que abastece de
elementos supletorios para la eventualidad de que sea imposible determ inar qué cosa
es principal y cuál es accesoria: se reputa principal, en prim er térm ino, la más consi­
derable en valor, y si éstos son similares, la más trascendental en volumen.
El art. 738, en su inc. 2°, presenta como una hipótesis especia! la concerniente
a la cosa accesoria preciosa21'. Si la cosa que se empleó para adorno de la principal
o para su uso o perfeccionam iento es más preciosa que aquélla y la utilización tuvo
lugar sin el conocim iento de su dueño, éste puede instar la separación, aun cuando
exista deterioro para la cosa a la cual se había incorporado. Hay, pues, una opción
para el titular de la cosa preciosa, que tiene lugar aun cuando la escisión produzca
m enoscabo en la cosa a la que se adjuntó.
La previsión del art. 738, inc. 2o es ineludible concordarla con la del art. 746, que
prevé el caso en que se em plee a sabiendas m ateria ajena sin conocim iento del dueño,
puesto que en esta hipótesis la sanción que sufre el que realizó la incorporación es
mayor. La interrogante que asoma es la siguiente: ¿hay aplicación del art. 738, inc, 2o,
por ser norma especial o se aplica el art. 746 por decir en todos los casos’?
La cuestión recibe solución al analizar el conocim iento o no por parte de quien
realizó la incorporación acerca de que utilizó m ateria ajena. Sise conoce la ajenidad de
la cosa incorporada tiene aplicación el art. 746 y ía consecuencia radica en que quien
produjo la unión pierde la m ateria propia y debe los daños y perjuicios causados,
además de una posible sanción penal. En cambio, si se ignora la ajenidad de la cosa
preciosa empleada tiene lugar lo preceptuado por el art. 738 y el perjuicio de quien
realizó la unión solo consiste en que cuando el dueño de la cosa preciosa utilizada
requiera la separación, se debe proceder a ésta, aun con deterioro de la principal.

Para DiF.7, P ic a 7.o y G u llo n ' el c alificativ o d e 'p re c io sa ’ se e m p ic a c o m o s in ó n im o d e valio so , pág, 188. Sin e m b a rg o ,
e s lim o q u e esa c o n c lu s ió n n o a d m ile el tra s ie g o al D e re c h o u ru g u a y o , en el cual se d istin g u e n en los arls, 73$,
inc. 2° y 739. las n o c io n e s d e p re c io s id a d y d e v alor.

.138.
M o d o s d e A d q u ir ís

66. Consecuencias

P roducida la adjunción, el ordenam iento jurídico uruguayo prevé diversas


consecuencias atendiendo a varias posibilidades:

1°) El principio general a aplicar en caso de adjunción resulta del propio inc.
I o del art. 737 y es que el todo pertenece al dueño de la cosa principal,
con la obligación de pagar al otro el valor de ia cosa accesoria.

El principio recibe aplicación cuando quien utiliza m ateria ajena desconocía su


ajenidad ('uso de buena fe’) y tam bién cuando el titular de la cosa accesoria em pleada
conocía su utilización por un tercero (art. 745).248
El valor de la cosa accesoria es el que tenía al m om ento de la incorporación.
A p artir de que se verifica ía ensam bladura, pierde autonom ía jurídica y económ ica:
deja de ser un bien para transform arse en parte de la especie principal.

2o) La excepción a dicho principio resulta del art. 746 y lo configura el co­
nocim iento de la alienidad de la cosa utilizada. En dicho supuesto, si el
que usó la cosa ajena conocía la ajenidad y falta el consentim iento de su
titular (art. 745), se aplican diversas sanciones:
pérdida de la m ateria propia;
pago de daños y perjuicios al dueño de la cosa em pleada;
acción crim inal.

En el art. 746 no recibe aplicación el criterio de la principalidad, dado que se


produce la pérdida de la cosa para e) infractor, sin im portar que tenga ia calidad de
titular de la cosa principal o accesoria.

3o) El art, 744 presenta una opción que constituye una lim itación a los
efectos del fallo dictado en base a la equidad: el que resulte titular de la
cosa obtenida y cuya m ateria se em pleó sin su consentim iento, puede
renunciar a ia adquisición de aquélla y pedir que se le restituya otro tanto
de la cosa em pleada o su valor en dinero.
4o) Si el juez considera que ninguna de las cosas em pleadas puede m irarse
com o principal y no hubo conocim iento de la ajenidad por parte del que
realizó la unión, ni consentim iento del dueño de la cosa ajena em pleada,
podrá decidir que los titulares de las cosas empleadas sean condominos
del bien resultante. Esta posibilidad si bien no resulta de la sección regu-
latoria de la adjunción es adm itida por el art. 747, que se halla en la sede
de las reglas com unes para las tres especies de accesión, en cosas muebles.

- v 2-151 P a ra CtSTAU el a rt. 737 s o lo se a p lic a a !a p r im e ra s itu a c ió n , e sto es c o a n d o se h a y a n u tiliz a d o m a te ria s a je n a s de


b u e n a fe, es d e c ir, s in s a b e r q u e e ra n a je n a s (p á g . 123).

. 139.
VVALTER H O W A flO

5o) Una cuestión que el C.C.U. no resolvió expresamente es el supuesto en el r


que quien unió las cosas, no es dueño de ninguna de ellas, sino un tercero.
La situación, siempre que no se trate de un supuesto de especificación,
cabe incluirla en la órbita del art. 737, desde que este precepto no toma
en consideración el sujeto que realizó la unión. Por ende, ante la imposÍT
bilidad de separación, será titular del bien resultante, el titular de la cosa
principal, pero con la obligación del pagar a) otro el valor de la accesoria.
El único agregado que estimo conveniente realizar a las previsiones del
art. 737 radica en que puede caber la posibilidad de que, si quien realizó
la unión actuó de buena fe, le corresponda una indem nización, dado que,
en caso contrario, existiría un enriquecim iento injusto en beneficio del
adjudicatario de la cosa.

Para la regulación de los demás aspectos, son aplicables las soluciones dadas
anteriorm ente; así, a vía de ejemplo, si el que realizó la unión se hallaba de mala fe,
es decir, conocía la ajenidad de las cosas empleadas, además de no tener derecho a la
cosa resultante, puede ser obligado a pagar los daños y perjuicios y som etido a una
querella crim inal (art. 746).

B) ESPECIFICACION

67. Concepto

SALVAT sostiene q u e.‘hay especificación o transform ación cuando con una


cosa (materia prim a) se hace otra cosa nueva (nueva especie), distinta de la antigua
por su aspecto (forma en que ella se nos presenta), por su destino (uso o empleo que
podam os darle) y por su nom bre, por ejemplo: cuando se hace con la uva vino, con
la lana una tela, con la tela un vestido, con planchas de acero o de m adera un buque,
con lingotes de plata un vaso o cualquier otro objeto, etc.*2'19
Si bien la definición antedicha tiene la virtud de establecer diversos ejemplos
acerca de Jas situaciones en que tiene lugar ia especificación, merece un agregado en
cuanto a que la materia empleada puede ser total o parcialm ente ajena al especifi­
cados Al respecto dice CESTAU que 'existe especificación cuando por el trabajo del
artesano o del artista, realizado sobre m ateria ajena o sobre materia ajena y propia,
éstas se han transform ado, form ando cosa de especie nueva. Ejemplo: el escultor que
ha trabajado sobre m árm ol ajeno o sobre m árm ol del cual es tan solo copropietario y
lo ha transformado en estatua’250

S alvaT. N " 8 0 ), p á g . '152.


:f,(l C.ES7AU, pág 129.

• 140«
M o d o s o s a d q u ir ir

La diferencia de esta forma de accesión de mueble a m ueble con la adjunción y


con la conm ixtión tiene que ver en lo prim ordial con la agregación del elem ento trabajo
sobre la cosa ajena o parcialm ente ajena. Pero esta diferencia no debe entenderse en el
sentido de que en aquellas no hay trabajo y sí lo hay en la especificación, puesto que
en realidad es posible que el trabajo se encuentre presente en todas las variedades de
accesión. La distinción radica en que en esta especie, en principio, no se verifica la
unión de cosas de diferente dueño, sino que sim plem ente se agrega el factor trabajo a la
cosa ajena. Y cuando se sum a este elem ento a la conjunción de cosas ajenas y propias,
la especificación requiere una labor de m ayor especializado» o com plejidad que el
que se requiere en la adjunción y en ia conm ixtión. Tal corolario estim o que se infiere
de la textualidad legislativa, en especial del inc. 2" dei art. 740, que cuando refiere al
especificante lo trata de artesano o artista, lo cual no ocurre en las otras especies de
accesión. D icha calificación supone, a m i entender, una especializado» o habilidad
en el especificador, que es exclusiva de esta especie.
C uando el cuerpo legal alude a m ateria no debe entenderse de form a necesa­
ria com o un objeto m aterialm ente delineado o delim itado, sino que a) decir de DE
M A R T IN O , com o cualquier objeto destinado a ser transform ado por la industria del
hom bre; se trata de una noción que varia según los tiem pos y el grado de progreso de!
conocim iento hum ano. Así, una energía puede constituir la m ateria a especificar.251.

68. Cosa de una nueva especie

El art. 740 refiere que ia especificación tiene lugar cuando se forma 'cosa de
nueva especie’ lo cual reitera el art. 741 utilizando más o m enos los m ism os térm inos:
cosa de especie nueva’232
Por consiguiente, de acuerdo al texto legal, para que tenga lugar la figura en
análisis es m enester que se configure un nuevo objeto, diferente a aquel que se tra n s ­
formó. No constituyen pues hipótesis de especificación los casos de reparación de
bienes muebles, ni la introducción en ellos de m odificaciones que no le hagan cam biar
su esencia.
L A C R U Z BERDEJO expresa al respecto, que esta figura consiste en dar a una
cosa ajena una nueva forma m ediante ei trabajo, com o si con m aterial de otro alguien
fabrica u n plato de estaño o una estatua de m árm ol, o bien mil carcasas para m otores
de avión o una partida de lentes para microscopio... La especificación supone que
alguien trabaja dando nueva forma a un m aterial ajeno, sin relación previa con el
dueño, ya sea por error o con conocim iento de la alienidad de la m ateria, creando
una res nova m ás valiosa’. ‘La cosa producida por la especificación debe ser nueva...
Las reparaciones no suponen especificación’. Por ejemplo, indica el autor, que en

2S| D e M a u t jn o , pág. 520.


25' £! a r t. 2 5 6 ? del C .C . a r g e n tin o exigí.- q u e se tra te d e 'o b je to n u e v o ’; el a r¡. 9 5 0 d ei C .C . a le m á n d e 'n u e v a co sa
m u e b le ' y el a rt. 9-10 del C .C . ita lia n o d e co sa nueva'.

141
W alter H o w a r d

la restauración de un cuadro muy m altratado puede haber gestión de negocios sin


mandato, pero no res nova.253

69. Ubicación normativa

Entre otros, en los C.C. argentino y alemán, la especificación es un m odo de


adquirir independiente, diferente a los dem ás supuestos de accesión. Ello ocurre en
atención a que, si bien puede existir unión de cosas de diferentes dueños, no es este
el rasgo esencial de la figura, sino que su especialidad consiste en la presencia del
com ponente trabajo en m ateria ajena o parcialm ente ajena.
A diferencia de dichos regímenes, el C.C.U. coloca a la especificación como
uno de los tipos de accesión. Tai estructuración, aunque discutible, es trascendente
en cuanto se le aplica la normativjdad. propia de tal modo; por ende, la posibilidad de
solucionar los conflictos por la aplicación de los principios de la equidad natural y las
regias com unes de los arts. 744 y siguientes.
C O LIN y C A P IT A N T afirman que en los supuestos en que se obtiene un bien
por la unión de trabajo del especificado!- en cosa ajena parecería que ‘no hay accesión
porque no hay dos objetos diferentes reunidos; sin embargo, si se va al fondo de Jas
cosas, nos encontram os evidentem ente en presencia de la unión, de la incorporación,
si no de dos cosas, por lo menos de dos valores, la materia y el trabajo!25'1
La determinación de a quién pertenece la cosa resultante de la especificación
dio lugar en el Derecho rom ano a la conocida controversia que dividiera a sabinianos y
proculeyanos. Los primeros consideraban que la propiedad de la cosa debía pertenecer al
titular de la materia empleada, puesto que sin ella no se hubiera podido lograr ninguna es­
pecie; mientras que para los segundos, la titularidad debía corresponder al especificado!’,
en razón de que la materia empleada, en su forma original, se había extinguido y había
surgido una especie nueva que no podía pertenecer a otro que no fuera su creador. Con
las Inst.itut.as de JU STIN IAN O se alcanza una solución intermedia entre las dos posturas
antagónicas, atendiendo a la posibilidad de que la cosa especificada pueda retom ar a
su forma original o no: si es posible devolverle su forma original, la cosa pertenece al
titular de la materia; en cambio, si ello no es posible pertenecerá al especificado!-, quien
tendrá la obligación de pagar el valor de la materia ajena.255
Com o se observará, el ordenam iento jurídico patrio, en principio, recibe la
posición de los sabinianos, salvo el caso en que la actividad del especificador fuese de
tai naturaleza que exceda en m ucho’ el valor de la materia, donde se adopta la postura
de los proculeyanos. La solución dada por fU S T IN IA N O > no recibe aplicación en el
C.C.U. por cuanto los arts. 740 y 74] no tienen en cuenta la posibilidad o no de retornar

25? L a c r u z Bniinr-io, p á g . 182 .


25,1 COi.IN V C.M ’ITAIOT, p á g . 8 S 3 .
7S!> I,ao¡U £ B e r d e io Im c ritic a d o !a falla d e f u n d a m e n to ra c io n a l d e la so lu c ió n iu siin ia n e a , en c u a n to u n a esta rn a d e
m árm o l c o rr e s p o n d ía al a rtista y (¡na d e b r o n c e al p r o p ie ta r io del b r o n c e (pa¡:. 183. no ta <13, m fin e ).

♦ 142 •
M o d o s D f A d q u ir ir

ja cosa a su forma prim itiva, sino que adopta criterios diferentes: principalidad, en
el art. 740 y uso de m ateria.propia y ajena a la vez por el especiñcador, en el art. 741.
La accesión en cualquiera de sus especies configura un hecho jurídico, en el
cual la voluntad, si existe, no se tom a en consideración para provocar la adquisición.
Por ello carece de relevancia que quien lleva a cabo la especificación sea un sujeto
capaz de obrar o no.256

70. Hipótesis previstas por la ley

La especificación regulada en los arts. 740 y 741 del C.C.U. prevé dos hipótesis
diferenciadas en base a la utilización por el especificado!' de m ateria ajena únicamente
o de m ateria propia y ajena a la vez. C om o es lógico, la norm a no prevé la hipótesis en
que el espe.cificador em plea m ateria propia, en razón de que en ese caso, por aplica­
ción de los arts. 486 y 487 ord. 3o, es titular del todo; no hay adquisición de propiedad
alguna, sino sim plem ente ejercicio de un dom inio que ya se detentaba.
El art. 2567 del C.C. argentino preceptúa adquiérese el dom inio por la transfor­
mación o especificación, cuando alguien por su trabajo hace un objeto nuevo con la
m ateria de otro, con la intención de apropiárselo’. Dicha disposición es parcialmente
coincidente con el régim en uruguayo, en cuanto si bien en am bos casos se exige la
form ación de un objeto nuevo’, el C.C.U. no exige intención de apropiarse de! mismo.
Las norm as patrias solo prevén la confrontación entre quien efectuó la especi­
ficación y el titular de la m ateria em pleada; pero sin perjuicio de ello, pueden existir
dos clases de relaciones jurídicas cuando la obra se fue realizada por persona sujeta
a dependencia lab o ral Com o bien dice L A C R U Z BERD E/O quien emplea materia
ajena’ no es por m odo necesario la persona que opera físicamente sobre ella, sino quien
asum e la responsabilidad de la transform ación. En su caso, pues, el em presario’.2^7 En
tal caso, existirá una doble relación jurídica: una, de carácter laboral, entre em presa­

m P a ra a lg u n o s a u to re s , la e sp e c ific a c ió n c o n s titu y e , s in e m b a rg o , u n s u p u e s to cié a cto ira /JiN N E c a -u u s d istin g u e


d e n tr o d e ios a c to s ju ríd ic o s tre s g ru p o s : d e c la ra c io n e s d e v o lu n ta d , a c to s d e d e re c h o y a c to s co n t ra rio s a derech o .
D e n tro d e ios a c to s d e d e re c h o , q u e 's o n a q u e llo s a c to s h u m a n o s ¡íc jto s cu y o efe c to j u ríd ic o n o se d e te r m in a p o r
el c o n te n id o d e la v o lu n ta d , s in o d i re c ta m e n te y c o n c a rá c te r fo rz o s o p o r la ley, d ife re n c ia a los a c to s se m e jan te s
a los n e g o c io s j u r íd ic o s y a los a c to s rea le s (p á g . 1 i).
Los a c to s rea le s 're q u ie re n ú n ic a m e n te q u e se Heve a efe c to tm r e s u lta d o d c h e c h o ( re s u lta d o té c n ic o ) n o p e rte n e ­
c ie n te a la esfe ra del d e re c h o , p e ro q u e s in e m b a rg o p r o d u c e , s e g ú n las d is p o s ic io n e s d el o r d e n a m ie n to ju ríd ic o ,
u n e fe c to ju ríd ic o '. P o r e je m p lo e s u n a c to real la e s p e c ific a c ió n q u e r e q u ie re s o lo la f o rm a c ió n d e u n a co sa n ueva,
p e ro d e ella eí o r d e n a m ie n to d e riv a ia a d q u is ic ió n d e ia p ro p ie d a d . P o r ¡o p o c o en c o m ú n q u e tie n e n c o n ¡as
d e c la ra c io n e s d e v o lu n ta d n o d e b e a p lic a rs e a n a ló g ic a m e n te las d is p o s ic io n e s d c a q u é lla s, lo,-, d i , pág. 14.
En los a c to s rea le s n o se r e q u ie re la c a p a c id a d p a ra c e le b ra r n e g o c io s ju ríd ic o s d e s d e q u e n o so n d e c la ra c io n e s de
v o lu n ta d : s im p le m e n te se r e q u ie re !a c a p a c id a d d e p r o d u c ir d e h e c h o el re su lta d o . A u n c u a n d o el esp ecifican te
este d e m e n te a d q u ie r e la p ro p ie d a d s o b re la n u e v a c o sa (loe. d t , p ág . -119).
Para W o lff , 'ia e s p e c ific a c ió n es n e c e s a r ia m e n te u n a c to h u m a n o , p e ro n o d e c la ra c ió n d c v o lu n ta d , ni 'acto
ju ríd ic o ’, s in o 'a c to rea l’. P or ta n to , ei in c a p a z d e o b r a r p u e d e ta m b ié n e s p e c ific a r c o n eficacia ju ríd ic a en ta n to
p u e d a tra b a ja r ’ (p á g . 437),
255 I. aCRUZ B f.rpf .io , pág. 18-S,

.143-
W alte r H ow ard

rio y obrero y otra, de derecho civil, entre especificante (empresario) y titular de la


m ateria empleada.

71. Artista emplea materia ajena

La prim era situación se regula por el art. 740 y exige para su configuración los
siguientes elementos:
a. actividad del artesano, artista o especificador;
b. empleo de m ateria ajena; ’
c. sin conocer la ajenidad (art. 746);
d. sin conocim iento del dueño de la m ism a (art. 745).

Com o se indicó, se debe form ar una especie nueva y carece de trascendencia


que la materia pueda o no volver a su forma primitiva.
Con respecto a la titularidad de la cosa, pertenece al titular de la m ateria em ­
pleada quien debe satisfacer el valor de la m ano de obra.
Ello, sin perjuicio de la opción del dueño de la m ateria empleada que sienta el
art. 744> que le perm ite renunciar a la cosa y optar porque se le restituya:

a) una cosa de la misma naturaleza, calidad y aptitud de la que se le empleó,


o
b) su valor en dinero.

Pero el propio art. 740 en su inc. 2o, sienta el reverso del principio general: si la
m ano de obra es de tal naturaleza que excede en mucho el valor de la materia, se reputa
1a industria com o principa} y el artista tiene derecho a conservar la cosa elaborada,
abonando el precio de la m ateria.2>s
La determ inación del valor de la m ano de obra que dio creación a lo especificado
debe efectuarse con un criterio amplio, tom ando en consideración diversos factores;
a guisa de ejemplo: el tiem po empleado, la calidad del trabajo, la difusión del artista
y e! valor de otras obras del autor.
Las soluciones m encionadas solo tienen aplicación en caso de que el especifica­
dor desconociera la ajenidad de la m ateria empleada, dado que si tuvo conocim iento
de la alienidad recibe aplicación el art. 746 y sufrirá ciertas sanciones:

a. pérdida del bien en beneficio del titular de 1a materia usada;


b. pago de daiios y perjuicios;
c. acción criminal.

til C .C . ita lia n o , en t i a rt. 940, sie n ta p rin c ip io s in v erso s a lo s q u e re c ib e el o r d e n a m ie n to ju ríd ic o u r u g u a y o al


d is p o n e r q u e si a lg u ie n ha e m p le a d o u n a m a lc ría q u e n o le p e rte n e c ía p ara fo rm a r u n a co sa n u e v a , p u e d a o
n o p u e d a la m a te ria r e to r n a r a su fo rm a p rim itiv a , a d q u ie re la p ro p ie d a d p a g a n d o al p ro p ie ta rio el p re c io d e la
m a te ria , salvo q u e el valor d e m a te ria s o b re p a s e n o ta b le m e n te el d e la m a n o d e o b ra. En este ú ltim o c a so la cosa
c o rr e s p o n d e al p r o p ie ta r io d e la m a te ria , el cual d e b e p a g a r el p re c io d e la m a n o d e o b ra.

. 144*
M o d o s o s a d q u ir ir

No obstante, es ineludible tener presente ia influencia de situaciones que son


asimilables a la actuación de buena fe, a pesar del conocim iento de la ajenidad; es lo
que acontece cuando el artista recurría periódicam ente a una cantera de m árm ol a
proveerse gratuitam ente de los desechos de ese m aterial sin la oposición de su titular
e ignora que éste ha prohibido su extracción. En tal supuesto, no es de m odo alguno
correcto concluir en la existencia de mala fe en el especificados ,
En caso de que ei titular de la m ateria tuviera conocim iento del uso por parte del
especificado!- rige el art. 745, por lo que existe una presunción sim ple de que consintió
dicho uso y consecuentem ente solo tiene derecho al valor de la cosa.

72. Artista emplea materia propia y ajena, a ia vez

La segunda posibilidad reglada en m ateria de especificación está prevista por


el art. 741 y exige para su configuración los siguientes elementos:

a) el especificador forma cosa nueva;


b) con ei em pleo de m ateria propia y ajena;
c) no conociendo la ajenidad de parte de lo em pleado (puesto que si conoce
la alienidad, se aplica el art. 746);
d) el dueño de la m ateria em pleada no conoce el uso que se realiza de ella
(si se conoce dicho uso, es aplicable el art. 747 y ei titular de aquella soio
tiene derecho al valor de la m ateria);
e) a diferencia de la situación anterior, se exige que las cosas no puedan
separarse sin inconveniente.259

En esta hipótesis, la titularidad de la cosa pertenece en com ún a los dos p ro p ie­


tarios en proporción al aporte de cada uno: la cuota de participación en el condom inio
del especificador se resolverá por el valor de la m ateria propia em pleada y su trabajo,
m ientras que la participación del condóm ino no especificador se fijará en atención al
valor de la cosa que se le empleó.
D eterm inado el condom inio existe la posibilidad de reclam ar su licitación, tal
com o resulta del art. 747, que no es otra cosa que la aplicación a un caso concreto del
principio de partición forzosa previsto por el art. 1115.
Si hay conocim iento de la ajenidad se aplica el art. 746 y reciben aplicación
las sanciones allí preceptuadas, por lo que no existe condom inio, sino que el bien
pertenecerá exclusivamente al dueño de la m ateria em pleada sin su consentim iento.

Si b ie n el a n 7*11 re c ib e e! e n s e r io d e la s e p a ra b ilid íid , en c a so d e q u e n o h a y a in c o n v e n ie n te s p o r la s e p a r a c ió n ,


e s m e n e s te r te n e r en c u e n ta p o r el trib u n a l q u e resu elv a la c u e s tió n las p r e v is io n e s p r o g ra m á tic a s d e lo s a rts . 33
y 34 d e la C o n s titu c ió n N a c io n a l q u e p ro te g e n el tra b a jo a rtís tic o y to d a la r iq u e z a a rtístic a o h is tó r ic a d el p a ís,
sea q u ie n fu ere su d u e ñ o . P o r ta n to , a u n c u a n d o p u e d a e x is tir s e p a r a c ió n d e las c o s a s u tiliz a d a s , si eilo p ro v o c a
la d e s tr u c c ió n d e u n a c re a c ió n a rtís tic a , la s e p a r a b iiid a d n o d e b e im p o n e r s e .
W alter H ow aro

73. Confrontación entre ios arts. 740 y 741


CESTÁU realizó una confrontación entre los arts. 740 y 741, puesto que consi­
dera que el especificador puede hallarse en peor situación cuando realiza la obra con
materia propia y ajena a la vez , que cuando solo emplea m ateria ajena. Ciertam ente,
puede acontecer en la hipótesis del a r t 741 que el trabajo realizado por el especificador
(o ia materia que él aportó) sea m uy superior al valor de la materia ajena, por lo que se
vería perjudicado si en tal caso se le im pusiera un condom inio sobre el bien obtenido.
Por eso, considera el autor citado que el art. 741 no deroga.al art. 740 y aquel
solo recibirá aplicación, cuando no pueda determ inarse qué cosa es la principal.260
No parece correcta, aun cuando sí justificable, la opinión de CESTAU, desde
que las reglas son claras y el legislador solo tomó en consideración para distinguir las
dos hipótesis si se empleó, adem ás de la ajena, m ateria propia. Sin perjuicio de ello,
es menester anotar que para llegar a la solución propiciada por dicho autor no se tor­
na necesario torcer la mens legis, en virtud de que, com o se vio, las disposiciones de
referencia solamente son una guía para la actuación judicial (supra 62). El órgano
judicial puede llegar a la solución propuesta siempre que considere que la labor del
especificador es lo principal respecto a la utilización parcial de m ateria ajena.

C} CONMIXTION

74. Concepto

La conm ixtión se diferencia de la adjunción en que en la prim era la mezcla de


materias líquidas o áridas ha alcanzado tal com penetración que no es posible distinguir
las pertenecientes a cada propietario, siendo perceptible solam ente el conjunto; en
cambio, en la segunda, a pesar de que una cosa se halla incorporada a otra, es posible
determ inar cuál pertenece a cada titular, esto es, las cosas no se confunden aun cuando
hayan alcanzado un nivel de cohesión que las vuelva inseparables.
En él Derecho com parado se distinguen dos formas de accesión diversas dentro
de lo que en el ordenam iento uruguayo se conoce como conm ixtión, denom inándose
mezcla a la unión de materias sólidas y confusión a la de materias líquidas u otros
fluidos.

75. Diferentes hipótesis


La conmixtión tiene com o elem entos constitutivos, siguiendo al art, 742, inc. I o:

a. la mezcla de m aterias áridas o líquidas;


b. que pertenezcan a diversos dueños.
260 C e s t a u , p á g . 135

. 146‘
M o d o s o s A o o u ir ir

Producida la conm ixtión, se torna m enester distinguir:


si pueden separarse sin inconveniente;
en caso negativo, si alguna puede considerarse principal;

I) si pueden separarse: tiene derecho a pedir la separación el dueño de la


cosa sin cuyo conocim iento se m ezclaron (art. 742, inc. 2o);
II) si no pueden separarse: el titular de la cosa principal (art. 742, inc. 3o)
tiene derecho a pedir la mezcla resultante, abonando el valor de la materia
ajena mezclada.

Ello sin perjuicio de la opción del art. 744 y de las sanciones que pueden im ­
putarse al que realizó la mezcla por aplicación del art. 746.
El art. 743 plantea una situación residual a la anterior, que recibe aplicación
cuando las cosas no pueden separarse sin inconveniente y ninguna de ellas se puede
considerar principal. En tal supuesto, hay cotitularidad de la mezcla resultante en
proporción de la cantidad, calidad y valor de lo perteneciente a cada uno, siendo
aplicable, por tanto, el art. 747.

D) REGLAS COMUNES

C om o se ha visto en las páginas anteriores, adem ás de la previsión de directivas


específicas que realiza la ley en cada clase de accesión de m ueble a mueble, existen
otras previsiones que son aplicables en genera] a todas ellas. Dichas reglas com unes
están contenidas en los arts. 744 a 747 del C.C.U.

76. Opción del adjudicatario de la cosa

El art. 744 preceptúa una opción para el titular de la cosa que se utilizó en la
unión cuando no haya prestado su consentim iento. Dicha opción tiene lugar:

a. en cualquiera de las clases de accesión continua;


b. cuando se usa m ateria ajena sin conocim iento del dueño (si hay co n o ­
cim iento se aplica el art. 745, pierde la titularidad del bien em pleado y
solo tendrá derecho a su valor);
c. se le confiere el derecho a obtener la propiedad de la cosa.

D adas tales circunstancias, el art. 744 le brinda al beneficiario dos opciones:

— quedarse con el bien;


renunciar a él, exigiendo otro tanto de la m ism a naturaleza, calidad y
aptitud de la cosa que se em pleó sin su consentim iento, o bien, su valor

. 147-
W a l t e i< H o w a r o

en dinero. Esta opción se sum a a la que, en sede de adjunción, le confiere


el art. 738 inc. 2o, consistente en la separación de la cosa unida cuando
sea más preciosa que la principal.

CESTAU afirma que el fundam ento del artículo se halla en que sería injusto
que al dueño de una cosa que no tuvo conocim iento de la aplicación o transformación
que de ella se hacía, se le obligara a cargar con la nueva especie, la que bien puede
serle innecesaria.26i
La disposición del art. 744 estimo que se encuentra supraordenada respecto
al art. 736. En efecto, si bien el juez fallando de acuerdo a los principios de equidad
natural confiere la cosa resultante a! titular de la m ateria empleada, éste tiene la opción
de renuncia frente a dicha atribución y esgrim ir la opción del art. 744, solicitando
m ateria sustitutiva de la em pleada o su valor en dinero. Esta conclusión deriva del
principio del artículo que se refiere a ‘todos los casos'.

77. Uso de la materia ajena con conocimiento de su titular

El art. 745 disciplina la hipótesis en que se utiliza materia ajena para realizar la
unión, pero con consentimiento de su titular. El precepto supone una aproximación entre
los conceptos de conocimiento y consentimiento, desde que aquel hace presumir éste.
Por tanto, em pleada la materia ajena con el conocim iento de su titular, éste
carece de otra posibilidad que no sea el derecho a reclamar ei valor de la cosa que se
empleó en la unión y que abandonó su esfera patrim onial.
La hipótesis establecida por el art. 745 se aplica siempre que utilice cosa ajena
con conocim iento de su titular, sin que sea m enester tener en cuenta el conocim iento
de la ajenidad por parte de quien realizó el ensambiamiento.
CESTAU diferencia la situación planteada por el artículo en análisis del supuesto
en que hubo consentim iento expreso o presunto por parte del dueño de la cosa em ­
pleada. Considera que cuando el consentim iento ha existido no son de aplicación las
norm as de accesión, sino las que rigen el consentim iento, por ende, será una cuestión
de contrato y de interpretación de voluntades.262

78. Empleo a sabiendas de materia ajena,


sin conocimiento del dueño

El art. 746 recibe aplicación si se presentan los siguientes elementos:

a. empleo de materia ajena, en cualquiera de las clases de accesión de mueble


a mueble;

261 C e s t a u , pág. U 2 .
202 C estau , págs. 14-1 y M 5.

•148*
M odos de Anouimrt

b. de mala fe, esto es, conociendo su alienidad y la ausencia de legitim ación


para usar de ella;
c. sin conocim iento del dueño de lo em pleado, puesto que de lo contrario
resulta aplicable el art. 745.

El codificador trató con extrem a severidad esta situación estableciendo diver­


sas sanciones de alta gravosidad para quien em pleó m ateria ajena de mala fe. Dichas
sanciones son:

1°) la pérdida de la m ateria propia o la industria. No pierde la m ateria ajena


porque nunca le correspondió;
2°) la im posición de los daños y perjuicios causados ai titular de la m ateria
por el uso ilegítimo de la m ism a. La sanción resulta una aplicación del
art. 1319;
3°) la acción p en a l que p u d ie ra co rre sp o n d e r (v. gr. p o r ap ro p iació n
indebida).

La aplicación estricta de este articulo llevaría en todos los casos a que el que
em pleó m ateria ajena (aun en m ínim a cantidad) y 'en todos los casos’, dice la ley, per­
diera la totalidad de la cosa resultante, no pudiendo, siquiera, solicitar la separación de
ia unión cuando ello sea posible. Por ello estim o que la disposición, com o en general
todas las de este capítulo, solo funciona com o guía para la actividad judicial, puesto
que ei tribunal interviniente podrá fallar de acuerdo ‘a los principios de la equidad
natural’, lo cual perm ite m origerar la severidad con que el precepto resuelve la cuestión.

79. Comunidad de la cosa resultante


El art. 747 rige aquellos supuestos en los que hay copropiedad de la cosa que
sé ha form ado263. Las hipótesis en que el artículo recibe aplicación, son, adem ás de
aquellos en que el juez determ ine la com unidad en vista de los principios de equidad
natural, los siguientes:

I o) cuando en m ateria de especificación se emplea m ateria propia y ajena y


no pueden separarse sin inconveniente (art. 741);
2°) en m ateria de conm ixtión, cuando las m aterias no pueden separarse sin
inconveniente y ninguna de ellas puede considerarse com o principal (art.
743).

26.1 w o li'» : las c u o ta s d e c a d a c o n d ó m in o se d e te r m in a n en p r o p o rc ió n ai v a lo r d c las c o s a s al t ie m p o d c la


u n ió n .
E n Sos c a so s d e s e p a ra b ilid a d p a rc ia l y d e in s e p a r a b ilid a d p a rc ia l, la c o p ro p ie d a d s ó lo tie n e a p lic a c ió n e n lo <¡ue
p u e d e h a b e rs e c o n fu n d id o y n o e n el to d o . Si, p o r e je m p lo , u n a m o n e d a d e u n m a rc o , p r o p ie d a d d e X, h a id o a
p a r a r a la caía d e Y, en la c¡ue se h a lle n c u a tr o m o n e d a s d c u n m a rc o y d ie z d o clos m a rc o s , s ó lo se h a b rá c re a d o
u n a c o p ro p ie d a d d e X y Y en c u a n to a las c in c o m o n e d a s d e u n m a r c o (p á y . -130).

. 149-
W a it e r H ow ard

En estos casos, el artículo en análisis preceptúa la posibilidad de licitar el bien


resultante. La norm a no es otra cosa que la aplicación concreta del principio de par­
tición forzosa establecido por el art. 1115.
El fundam ento de elio deriva,,com o es conocido, de la pretensión del codifica­
dor de que la titularidad de las cosas esté som etida al señorío de una sola persona, en
virtud de la consideración de que la pluralidad de titulares produce efectos negativos
en la productividad de los bienes.

80. Jerarquización de los criterios aplicables’

De las disposiciones regulatorias de la accesión respecto a los muebles, es


posible extraer una jerarquización de los criterios recibidos por el legislador para la
determ inación de la titularidad de los bienes unidos, cuando no hay consenso entre
sus titulares en lo atinente a la determ inación de la propiedad sobre el resultante.
Estos criterios, si bien no obligan al tribunal, por cuanto éste falla de acuerdo a ios
principios de equidad natural, sin duda constituyen una graduación trascendental de
los elementos a tom ar en consideración al m om ento de em itir un fallo.
Dichos criterios son:

I o) Consentim iento del dueño de la cosa empleada (art. 745). En principio, si


existió consentim iento para el uso de la cosa incorporada no hay accesión,
dado que la situación se regirá por las relativas a la interpretación de Jos
contratos: será m enester determ inar si hay venta, donación u otro título
que perm ita usar la cosa al que empleó ia materia ajena.
2o) Separabilidad. Se trata de que si ¡o unido o incorporado puede separarse
sin que existan inconvenientes para la cosa, se debe proceder a la sepa­
ración. Este criterio lo recogen los arts. 737, incs. Io y 2°, en la adjunción
y 742, inc. l l>>en la conm ixtión. En la especificación no se aplica este
criterio en la situación del art. 740, pero sí en la del art. 741,
3o) Mala fe del que realizó la unión. E! empleo a sabiendas de m ateria ajena
(art. 746) hace perder la cosa a quien realizó la incorporación.
4o) Principalidad. El criterio de principalidad basado en el aforismo acces-
sorium cedit principaíi es el determ inante para ia atribución de la titu­
laridad de la cosa resultante de la unión o incorporación, siempre que
quien la realizó haya procedido de buena fe. Se encuentra recogido en
las tres clases de accesión de mueble a mueble (arts. 737, 738 y 739> para
la adjunción, 740, para la especificación y 742, para la conm ixtión), no
obstante lo cual en ia prim era especie puede quedar de lado en m érito a
la preciosidad de la cosa ajena utilizada (supra N° 65).

Esta pauta se halla acom pañada del criterio de la com pensabílidad, dado que
el titular de la cosa principal a quien se le adjudique la resultante debe com pensar al

• 150.
M o d o s d e A d q u ir ir

titular de la accesoria por e! valor de ésta. El fundam ento de ello se asienta en que, de
no producirse la com pensación, su adjudicatario se enriquecería injustam ente.

5o) C om unidad. La idea directriz está recogida por ios arts. 741, para la
especificación y 743, para la conm ixtión. En ía adjunción, si no hay
posibilidad de determ inar la cosa principal, por aplicación del art. 747
tam bién se puede recurrir al régim en de com unidad.
II. Accesión en materia de inmuebles

81. Clases

Señala B A R B E R O que, com o hecho de adquisición, la accesión se caracteriza


porque, antes de ella, la propiedad del suelo y la propiedad de las cosas que a él se
unen, son de sujetos diferentes, y después de producida aquélla, constituyen un solo
todo del propietario del suelo.
La accesión puede o cu rrir en dos sentidos:

a) verticalm ente, donde se desenvuelve norm alm ente de conform idad con
el principio superficies solo cedit: son los casos de obras hechas en suelo
propio con m ateriales ajenos, en suelo ajeno con m ateriales propios, en
suelo ajeno con m aterial ajeno y las zealizadas parcialm ente en e) fundo
ajeno contiguo (supuesto, éste últim o, que se designa tam bién com o
construcción extralim itada');
b) horizontalm ente, se desenvuelve conform e al principio accessorium cedit
principali, y se halla constituida por las hipótesis de aluvión, avulsión,
cam bio de cauce y form ación de islas.264

Se trata, en puridad, de las denom inadas doctrinariam ente accesiones de mueble


a inm ueble, en el p rim er caso, regidas por los arts. 748 a 751 del C.C.U. y de inm ueble
a inm ueble, en el segundo, regladas por el Código de Aguas, fundam entalm ente en
sus arts. 57 y siguientes y que -—por lo que se dirá— aquí se den o m in arán accesión
industrial o artificial y natural, respectivam ente.
Si bien se ha designado a las accesiones artificial y natural com o accesión de
m ueble a inm ueble y de inm ueble a inmueble, el esfuerzo sistem atizador de la doctrina
en la ocasión conduce a ideas incorrectas. Por cierto, la designación de accesión de
m ueble a inm ueble puede no ser siempre certera, en m érito a que excepcionalm ente
lo in co rp o rado po d ría ser un bien que ya tuviera ¡a calidad de inm ueble, sea por
destino o por adhesión. Lo realm ente trascendente en esta clase de accesión, y es
p o r otra parte lo que la diferencia de los supuestos de accesión natural, es que existe
el quehacer hum ano en la incorporación y por eso es preferible la denom inación de

2fr'* BnuDF.RO, Sistem a del Derecho P rivado, T. 11, págs. 284 • 287.

. 153-
W a it ír H ow ard

accesión industrial, si se tom a en cuenta tal aporte o de artificial, para diferenciarla


de la natural, en la cual dicha labor no existe.
Hay, asimismo, otro argum ento a favor de la designación de la accesión como ■
natural y no de inm ueble a inm ueble que lo proporciona SALVA.T, indicando que los
casos de aluvión y avulsión en realidad son de accesión de mueble a inmueble, porque
el art. 2319 del C.C. argentino establece que son cosas muebles todas las partes sólidas
o fluidas del suelo, separadas de él com o las piedras, tierras, etc. las cuales constituyen
precisam ente los m ateriales que dan lugar a la formación de ellos.265 Aun cuando
el C.C.U. carece de una disposición com o la argentina, igualmente es de recibo ese-..
razonamiento. Ello po r cuanto dichos bienes son susceptibles de transporte y tienen :
por ende la calidad de bienes muebles (art. 463, inc. I o), una vez que se han separado :'í§|;
del suelo que com ponían.
Entonces, reiterando conceptos, existen dos ciases de accesión en materia de
inmuebles, que son la artificial o industrial, que com prende los supuestos de edifica­
ción, plantación y siem bra, en los cuales asum e fundam ental trascendencia ía acti­
vidad hum ana para producir la incorporación de los bienes muebles al inm ueble266
y la natural, que denom inada también accesión fluvial (infra N° 104), tiene lugar
cuando opera una m odificación en la situación m aterial de los inmuebles debida a
acontecim ientos naturales.
Se presenta, a la vez, una diferencia sustancial entre la accesión industrial o ar­
tificial y la denom inada natural que se manifiesta en el plano pecuniario. En efecto, en
la prim era como corolario de la incorporación, existe una indem nización económica
que —de regla y por aplicación del principio superficies solo cedit—- corre de cuenta del
titular predial a favor del titular de los muebles incorporados; en cambio, en la accesión
natural, no hay obligación de indem nizar por parte de) beneficiario de la accesión.2,;?

265 S ai . v a y. N* 87<5> págs. 487 - 488.


T a n es así, q u e si n o ex is te tra b a jo h u m a n o en la in c o r p o r a c ió n n o h ay a c ce sió n artificial. En d e je m p lo m a n e ja d o
p o r Rr,TT¡ -tic las se m illa s q u e v u e la » a c c id e n ta lm e n te a! p r e d io v e c in o , sea p o r a c c ió n del v ie n to q u e tra n s p o rta
se m illa s d e un te r r e n o a o lr o o p o r la in m is ió n d e las raíces, n o se a p lic a n las n o r m a s d e lo s arts. 750 y 751, s in o
las rela tiv a s a la a d q u is ic ió n p o r fru c tific a c ió n (op. cil, p ág s. I ) y 12).
w En s im ila r s e n tid o , vid- I o s s i ü í a n d . p ág . 236; P i.a n i o i. y R ip i-rt. N" 262, p ág . 235.

♦ T54*
1, ACCESION INDUSTRIAL 0 ARTIFICIAL

82. Supuestos

El capítulo III del título ‘De la accesión’, concerniente a dicho m odo adquisitivo
respecto a los bienes inm uebles, principia con el art. 748, eí cual constituye más bien
una disposición vinculada al contenido del dom inio que a los m odos de adquirirlo.
Por eso su ubicación sería m ás apropiada en el título "Del dominio» en los arts. 486 y
siguientes, que en esta órbita.
El precepto destaca el contenido tridim ensional del derecho, que ajusta su base
en el antiguo aforism o cujust est solum, hujust est usque ad coeh/m el usque ad inferas.
que librem ente puede traducirse en el sentido de que el propietario del suelo tiene
derechos sobre él desde el cielo hasta los infiernos. Alberga, a la vez, las lim itaciones a
que puede verse afectado y que se derivan de la ley (Código de M inería, por ejemplo)
o de la voluntad de las partes (u gr. autorrestricciones a través de la constitución de
derechos reales m enores).
Las edificaciones, plantaciones y siembras que se incorporan al suelo se presum e
que pertenecen al titular predial, com o edicta el art. 749, salvo —según se verá— que
acontezca un fenóm eno eventual, de no frecuente aparición, que es la constitución
de un derecho real de superficie. Entonces, en la generalidad de los casos, sea que el
titular predial incorpore bienes ajenos, o que se añadan bienes propios en suelo ajeno
o que se construya en suelo ajeno con bienes ajenos, la consecuencia es que ■ — de o rd i­
n ario — el titular predial extiende su derecho al todo> esto es, no solo al suelo que ya le
pertenecía, sino tam bién a lo incorporado. Consecuentem ente, el titula)' de los muebles
agregados, al haber perdido la titularidad de ellos, no puede intentar su reivindicación,
a no ser que pueda hacerlo sin destruir la construcción u obra o causar la m uerte de
la plantación, esto es, si cesa el criterio de la inseparabilidad esencial en la accesión’.268
La accesión artificial tiene su origen en la actividad hum ana y a través de ella se
‘inm obilizan las cosas muebles añadidas, esto es, debido a la incorporación se tra n s­
form an en inm uebles por naturaleza. Eí codificador uruguayo m antuvo intangible el
principio superficies solo cedit, heredado del Derecho rom ano, y que a la sanción del
C.C.U. asienta su fundam ento, tam bién, en el prejuicio feudal res mobilis, res vilis. Por
tanto, cuando se produce la incorporación de bienes muebles a inm uebles, aquellos

B ü u g i, o¡>, d ! , p ág . 223.

. 155.
W a it é r H o w a r d

se consideran lo accesorio y éstos lo principal, de manera que el dueño del inmueble


extiende su titularidad a los muebles anexados.
El criterio de la principalidad inmobiliaria ha sido recibido legislativamente con
carácter de presunción absoluta, en el sentido de que aun en aquellos supuestos en
que se logre probar que lo principal, sea en costo, volumen o en atención a cualquier
otra consideración es lo agregado al inmueble, éste m antiene el carácter de principal
y su titular adquiere el dom inio de lo incorporado.269
A ctualm ente existen opiniones que cuestionan la razonabilidad de la regla
de que lo principal siempre es el suelo y no las construcciones. Para D IEZ PICAZO
aquel principio es un anacronism o y no puede generalizarse la idea de que la tierra sea
siempre lo principal y lo construido sobre ella lo accesorio, puesto que la tierra no es
otra cosa que un elemento que debe ligarse con otros bienes de capital dentro de un
ciclo productivo para que la utilidad social aparezca. Es frecuente que el valor social
y económico de las construcciones sea muy superior al valor del suelo, que requiera
una inversión superior y en todo caso una iniciativa y una gestión empresarial que
deben tenerse en cuenta adecuadam ente.270
El C.C. portugués se desprendió del principio referido y en su art. 1340 toma en
consideración para atribuir la propiedad del terreno edificado que es lo que tiene mayor
valor: si io son las construcciones, el incorporante adquiere su propiedad pagando el
valor que el terreno tenía antes de la incorporación; si lo es el terreno, sigue vigente
el principio superficies solo ceclit y las incorporaciones pertenecen al dueño del suelo,
el cual deberá pagar el valor de las mismas al incorporante; si ambas tienen el mismo
valor, se producirá una licitación entre ambos y el titular será aquel que pague más al
otro por el valor de su cosa.271
Por otra parte, el principio en análisis puede ser excepcionado a través de la
constitución de un derecho de superficie, la incorporación de lo construido al régimen
de propiedad horizontal o la previsión de un derecho de sobreelevación, tal como
luego se verá.
El principio recibido por la norm a del art. 748 es -entiende DE M A R T ÍN O —
la expresión de la fuerza absorbente de la propiedad predial; en virtud de esa fuerza
todo aquello que se incorpora al fundo por unión orgánica, como en las plantaciones,
o mecánica, com o en las construcciones, deviene parte del predio aun cuando sea
res aliena. Hay intereses sociales en que las construcciones o plantaciones no sean
removidas por el hecho de ser realizadas sobre un predio ajeno.272

26S T an es así q u e c o m o e x p re sa C afaiux 'a n te cad a c a so c o n c re to d e e n a je n a c ió n d e in m u e b le , el c o n tr a lo r d e la


c a lid a d d e p r o p ie ta r io del e d ificio se resu elv e, p rá c tic a m e n te , m e d ia n te la c o n s ta ta c ió n d e q u e el s u je to d is p o n en te
lo es det terreno-, p o r d e riv a c ió n , esta c a lid a d se p ro y e c ta y e n v u e lv e a to d a o b r a e x iste n te , c u a lq u ie ra sea ella, su
tip o o v a lo r’ (p ág . 262). Y en ig u al d ire c c ió n , s o s tie n e M olla q u e ‘p o r reg la g e n e ra l, en el ré g im e n d e p ro p ie d a d
o r d in a r ia , el p r in c ip io d e a c ce sió n ju stific a la titu la r id a d d e lo c o n s tr u id o e n el p a tr im o n io d e l d u e ñ o d el te rre n o .
A u n en c a so de c o n s tr u c c io n e s re a liz a d a s p o r u n te rc e ro , sa lv o la ex iste n cia del d e re c h o d e su p e rfic ie , d ic h a s
c o n s tru c c io n e s p e rte n e c e n al d u e ñ o del te r r e n o ’ { d ic ta m e n en Rcv. A .E .U ., Vol. 7 8 (7 - i 2), 1 9 9 2 ,p ág s. 283 — 284).
•n C it. p o r NOfs'Eü B o i.u d a , pág. 48.
271 lo e . cit. pág. 49.
D e M a r tín o , pág. 4(J 4

* 156‘
M o o o s o t Aaouiitm

Sin perjuicio de ello, es im portante diferenciar los supuestos de aplicación de la


accesión, que son aquellos en que se produce la incorporación de la cosa m ueble a la
inm ueble de m anera que sean imposibles de separar o su separación acarrea grandes
inconvenientes económ icos (supra N ü 57), de los casos en que una especie mueble
se destina al inm ueble o se agrega sin acarrear una unión inseparable o difícilm ente
separable (v. gr. colocación de carpas, casas prefabricadas para una exposición, etc.).
JO SSERAN D afirma que la accesión implica una verdadera incorporación de la cosa
accesoria a la principal: 'una sim ple yuxtaposición, una sim ple relación de afectación
no bastaría para determ inar la accesión. De esta m anera un propietario de bienes
inm uebles podría afectar al servicio de su propiedad los m uebles pertenecientes
al prójim o, que no dejarían de conservar su carácter mobiliario'.273 D E M A R T IN O
consigna que para que se verifique la adquisición es necesario que la conjunción sea
definitiva, de m anera tal que la separación sea dañosa para la obra o la plantación.
La adquisición se produce cuando las plantas han desplegado sus raíces en el predio,
cuando las semillas se mezclan con el terreno 0 en e! caso de las construcciones cuando
se unen los m ateriales con el suelo o con el edificio, no siendo m enester que el edificio
esté finalizado.274
Esta clase de accesión presenta tres situaciones de posible ocurrencia: a) la ed i­
ficación, siem bra o plantación realizada con m ateriales propios en terreno ajeno; b) la
edificación, plantación o siembra realizada con m ateriales ajenos en terren o propio; c)
la edificación, plantación o siem bra realizada con m ateriales ajenos en terreno ajeno.
Las dos prim eras hipótesis reciben expresa solución legal, no asi la tercera.
La edificación es cuantitativam ente la que plantea mayores conflictos, a la vez
de sobrepasar en trascendencia económ ica a los supuestos de plantación y siem bra,
por lo cuál en este estudio principalm ente me referiré a aquélla, sin perjuicio de que
lo dicho para la edificación —en general— tam bién reciba aplicación en los supuestos
de plantación y siembra.

83. La pertenencia de las incorporaciones


El art. 749 es una aplicación concreta del art. 748 y prevé que ‘todas las obras,
siem bras o plantaciones hechas en un terreno, se presum en hechas por el propietario
a sus expensas, y que le pertenecen, si no se prueba lo contrario!
La incorporación de mueble a inm ueble puede tener lugar por la agregación de
bien m ueble propio que haga al inm ueble su titular. D icho supuesto implica la unión
de cosa propia a cosa igualm ente propia y carece de trascendencia en lo relativo a ios
m odos de adquirir.27^ Fuera de dicho ámbito, la incorporación proyecta su m agnitud
en que inmobiliza (convierte en inm ueble) al mueble agregado, el que pasa a form ar
m lOSSCRAK'l), p á g . 2 4 0 .
- 7" D e M a k t in o . pág. 49 5 .
1 1.a in c o r p o r a c ió n d e c o s a p r o p ia a s íte lo p r o p io , s i lite n c a re c e d e r e p e r c u s ió n c o m o m o d o a d q u is it iv o , p u e d e
. ' ' a s u m ir la e n la h ip ó te s is p r e v is ta p o r e l a r t. 1 9 5 5 w d . ó “ , e n la c u a l p o r o b r a d e la e d if ic a c ió n , se p r o d u c e la m u ­
ta c ió n d e n a tu r a le z a d e u n b ie n d e p r o p io a g a n a n c ia l; p e r o ta l p o s ib ilid a d n o es o b je to d e e ste e s tu d io .

. 157-
W a ltfr H ow ard

parte del'suelo y por tanto, a guisa de ejemplo, beneficia a los acreedores del propie­
tario de éste. En este sentido, el inc. 1° del art. 2335 constituye en sede de hipoteca
una utilización específica de lo referido.
Com o sostiene M ESSIN EO , la relevancia jurídica de la incorporación está
dada por el carácter de inm ueble, que está im preso en la cosa (m ueble) (inm oviliza­
ción), a consecuencia de su u nión a la cosa principal (inm ueble); pero, sobre todo,
por la pérdida de la individualidad económ ica y jurídica de la cosa incorporada, de
m anera que ésta, seguirá la suerte de la cosa principal: en particular quedará sujeta.a
la disciplina jurídica propia de la cosa inm ueble singular a la que es inco rp o rad a.2^,
El art. 749 constituye una aplicación de norm as más abvstractas, com o lo son
los arts. 487 ord. 1D, 731 y 748: el propietario del suelo tam bién lo es de todo lo que
al m ism o se le una natural o artificialm ente. Es decir que, quien tiene la propiedad
del suelo tam bién es, en principio (o 'se presum e’, com o dice e¡ texto legal), titular
de las obras, siem bras o plantaciones que en él se realicen.
La cosa inm ueble se reputa principal, aun en el caso de que la cosa mueble
agregada la supere en valor o volum en, por aplicación del principio superficies solo
cedit. Com o desaparece la autonom ía jurídica y económ ica de la cosa agregada,
ésta se transform a en parte integrante de la principal y sujeta a los gravám enes que
afectan a aquélla.2' 7
En la óptica de los M AZEAU D , en razón de la atracción que ejerce el inmueble,
todo lo que se haya incorporado al suelo se convierte en inmueble por naturaleza y, en
consecuencia, propiedad del dueño de) suelo: superficies solo cedit... La accesión es un
m odo de adquirir independiente del hecho de la posesión: el propietario de) terreno
se convierte en dueño de todas las obras a medida que vayan avanzando los trabajos,
sea o no poseedor del terreno’2/8
Pero la presunción que se deriva del art. 749, de que las obras, siembras o
plantaciones pertenecen al titular del suelo, es relativa, dado que su vigencia puede
ser destruida. En otros térm inos, se puede derrumba)- el principio de accesión con Ía
prueba de que lo realizado no pertenece al titular del suelo, de suerte que se genera una
discordancia entre ¡a titularidad predial y la de lo que se agregó. De esta forma, puede
haber propiedades separadas del suelo y lo agregado,.o división de )a propiedad por
planos horizontales, al decir de algún prestigioso autor uruguayo279, tal como se verá.
¿Pero cómo se prueba la presunción en contrario del art. 749? CESTAU parte
de un principio fundam ental del derecho procesal: quien alega un hecho debe'probar­
lo28^ por lo tanto, la prueba de que la propiedad del suelo y de lo que se le incorporó
se encuentra separada corresponderá al que ha construido, sem brado o plantado en

™ M essinko , T. II, pág. 281.


111 S e ñ a la Jossi-RANUque 'la o b r a e je c u ta d a p e rte n e c e , e n to d o caso , ai p r o p ie ta rio de( s u e lo cu y o p o d e r d e a b s o rc ió n
es, p o r d e c irlo así, in fin ito : superficie? solo ced a (p á g . 239).
278 M a ík au d , N» 1592, pág, 306.
279 C a paro . pág. 262.
5S0 La c o n s a g ra c ió n p o sitiv a d e l p r in c ip io se e m p la z a e n el a rt. 139.1 del C.G.P.

• 158 .
M o d o s de A d q u ir ir

terreno ajeno. Para la verificación, sostiene el autor siguiendo a la jurisprudencia


francesa, se adm ite todo m edio de prueba.
Por tanto, infiere que la p resu n ció n del art. 749, de que lo realizado en un
te rren o es del p ro p ietario del m ism o, puede d estru irse si, a través de cu alq u ier
m ed io p ro b ato rio , se logra con clu ir que lo co n stru id o , se m b rad o o p lan tad o p e r­
tenece al c o n s tru c to r o agricultor. Señala a la vez, ciertos su p u esto s en ios cuales
p ara él no se aplica la p resu n c ió n del art. 749: I o) si el bien se halla arren d ad o ,
2P) si lo posee un tercero, 3°) si el bien fue dado en usufructo, 4o) en caso de uso,
h ab itació n o co m o d ato , 5o) en la hipótesis de que exista anticresis. En todos estos
supuestos, salvo el de posesión de un tercero, habrá que estar a lo p actad o en el
co n tra to respectivo.
Apoya su posición, adem ás, en el art. 751, en cu an to prevé que el d u eñ o del
terreno... te n d rá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sem en tera’, de lo
cual d ed u ce que si tiene el derecho de hacerlo suyo es p o rq u e todavía no lo es.281
La tesivs de CESTAU, si bien en una prim era lectura textual aparece com o
correcta, presenta ciertas inconsistencias que conducen a graves conclusiones y que
han provocado que no sea de recibo por la com unidad jurídica nativa. Dichas in co n ­
sistencias estriban en que:

I o) con un sim ple docum ento privado —com o puede ser un contrato de
arren d a m ie n to — que autorice al arrendatario a co n stru ir es factible
separar la propiedad del suelo y lo que a él accede, confiriéndole a quien
realice la obra su titularidad;
2o) la disociación suelo ~ obras puede lograrse aún con un contrato verbal;
v. gr. con el propio arrendam iento o un com odato;
3o) se adm ite la creación de un derecho real sobre un bien inm ueble, sin las
solem nidades exigidas legalm ente, lo cual contraría lo preceptuado en
el art. 1664;
4°) ese derecho real es oculto, ya que al carecer de registración, no dispone
de la correspondiente oponibilidad erga omnes. Esto implica que se daría
la siguiente situación: junto al derecho real de propiedad sobre el suelo,
susceptible de conocim iento por quien tenga interés en v irtu d de su p u ­
blicidad registral, va a existir un derecho real oculto, que es el relativo a
la propiedad de las obras realizadas;
5°) com o afirma YGLES1AS, la interpretación de CESTAU'tiene por necesa­
ria consecuencia entender que por el solo hecho de co n stru ir en terreno
ajeno estaría naciendo un derecho de superficie a favor del constructor,
aun cuando no se hubiera previam ente constituido’.282

ís i C e s t a u , p á g s . 158 - 160.
,fi? Y g u s i a s , p á g . 183.

. 159.
W ah en H o w a r d

84. La posición de CIBILS HAMILTON

CIBILS H A M ILT O h1283 parte del art. 749 para estudiar ei fenóm eno de las cons' rilj
trucciones en suelo ajeno, sin perjuicio de que sus dichos son también aplicables —en .■•
general— a la siembra y la plantación. El autor sostiene que el constructor para romper "!
la presunción del art. 749 debe probar: a) que hizo las construcciones; b) que las hizo
a sus expensas y c) que es propietario de ellas. Si no logra probar los tres extremos
resultará vencido por el propietario del suelo, quien será el titular de lo agregado.284 . M'5:
Pero, y aquí CIBILS H A M IL T O N se separa de CESTAU, la prueba de la p ro -.
piedad de las construcciones en form a separada de la del suelo, debe ser efectuada
cum pliendo con las exigencias requeridas por la ley: escritura pública que acredite el
título, m odo de adquirir e inscripción en el Registro correspondiente.
‘Si el propietario del terreno no ha trasm itido la propiedad de la superficie, to- .
dos los ediñcios que se construyan le pertenecen, sin perjuicio de que el constructor
pueda seguir contra él una acción de enriquecim iento; y tenga derecho a levantar ¡os
materiales>28:\
Com o sostiene CAFARO, entonces, ‘es concebible un fenóm eno de división de
la propiedad por planos horizontales, conducente* en su finalidad práctica, a confi­
gurar un diferente dueño dei terreno y otro del edificio. Pero el logro de tal fin> ha de
lograrse, en cuanto com porta una hipótesis de enajenación inm obiliaria, mediante
un acuerdo (negocio, contrato) por ei cual el constituyente del derecho (propietario
del terreno) concede a otro el derecho de edificar, reconociéndolo, desde ya, como
propietario de lo que efectivamente construya; al contrato deberá seguir la correspon­
diente tradición y en cuanto se desee lograr oponihilidad deberá satisfacerse la carga
de inscripción registrar.286
CIBILS H A M IL T O N contradice la interpretación que hace CESTAU del art.
751 cuando expresa que el dueño dei terreno ... tendrá el derecho de hacer suyo el
edificio, plantación o sementera...' a través de una amplia referencia a ios antecedentes
normativos.287 Enseña el autor que el art. 751 regala la situación en que el realizador de
la obra no puede probar que la m ism a le pertenece y prevé la indem nización debida.
Nio puede utilizarse el giro ‘hacer suyo'que maneja el artículo para entender derogados
principios generales y sustanciales dei derecho de propiedad de forma que se creen
verdaderos derechos de propiedad ocultos que contrarían la certeza indispensable
para las relaciones jurídicas.288
Por consiguiente, todas las construcciones, siembras o plantaciones hechas en
un terreno pertenecen al titular de éste, salvo que el realizador tenga un derecho de
ClMI.s H a m il t o n , C o n stru ccio n es hipotécenlas con exclusión del terreno.
23,1 En re a lid a d , la p r u e b a d é lo s d o s p r im e r o s e x tre m o s q u e refiere G » ii.s H a m il t o n ú n ic a m e n te so n tra s c e n d e n te s
re s p e c to a la ex iste n cia d e in d e m n iz a c io n e s ; en ca m b io , el terc e ro es el q u e d e c id irá a q u ie n c o rr e s p o n d e la titu ­
la rid a d de las c o n s tr u c c io n e s re a liz a d a s . F.n ig u al se n tid o , B a u d iiy cit. p o r R a m iiík z, pág. 2 1 Í , n o ta 21.
2S' Loe. cit, pág. 1-i,
:m' C a k a r o , pág. 264.
3S; Loe. o í. págs, 14 a 1?.
m C it. p o r C.aI‘a r o , pág. 263. ■

• 160.
M ooos d í A dquiíiir

superficie constituido a su í'avor. En tal caso, y por efecto de la existencia de) derecho
del superficiario, se produce la división de la propiedad por pianos horizontales y la
obra corresponderá a su realizador, m ientras ei terreno continua perteneciendo a su
propietario.
Tal es la posición asum ida por la A sociación de Escribanos289 y por el Banco
H ipotecario del U ruguay21’0.
Se torna m enester, pues, diferenciar dos supuestos en caso de que se edifique,
piante o siembre con m ateriales propios en terreno ajeno, atendiendo a que se haya
constituido o no un derecho de superficie. El prim er supuesto, que será analizado a
continuación, carece de reglas que Jo regulen orgánica y sistem áticam ente —con ex­
cepción de la conceptuación de la figura que recibe el art. 36 de la ley N° 18.308, de 18
de junio de. 2008, m ientras que el segundo se encuentra disciplinado principalm ente
por el art. 751 del C.C.U. (infra Nos. 87 y ss.).

85. Constitución de un derecho de superficie

K EM ELM AJER y PUERTA, siguiendo a R O C A SA STR E , definen el derecho


de superficie com o el derecho real de tener y m antener tem poralm ente en inm ueble
ajeno una edificación en propiedad separada obtenida mediante el ejercicio del derecho
anejo de edificar o por m edio de un acto adquisitivo de la edificación ya existente*.29*
El art. 36 de ia Ley de O rdenam iento Territorial y D esarrollo Sostenible N°
18.308, de 18 de junio de 2008, bajo la denom inación 'D erecho de superficie’ dispone
que: 'El propietario de un inm ueble, privado o fiscal, podrá conceder a otro el derecho
de superficie de su suelo, p o r un tiem po determ inado, en form a,gratuita u onerosa,
m ediante escritura pública registrada y subsiguiente tradición. El derecho de super­
ficie es el derecho real lim itado sobre un inm ueble ajeno que atribuye tem poralm ente

V er e n d e o íro s d ic tá m e n e s : 1") A c c e sió n : c u n e n a d q u ie re el t e r r e n o h a c e lo p ro p io c o n las c o n s tr u c c io n e s , salv o


q u e m e d ie ía e x is te n c ia d e d e re c h o real d e s u p e rfic ie {Rev. A .E .U ., T. 76 (7 * 12), 1990, p á g s. 343 — 3 44); 2 ”)
A c c e sió n . P a ra c o n s titu ir d e re c h o d e s u p e r fic ie se r e q u ie r e c u m p l i r c o n los r e q u is ito s d e titu lo y m o d o c o m u n e s
a io d o s los d e re c h o s reales. N o e x is tie n d o tal d e re c h o , las c o n s tr u c c io n e s a c c e d e n al t e r r e n o y so p r o p ie d a d se rá
tra n s m itid a c o n ju n ta m e n te c o n ía p ro p ie d a d de! t e r r e n o (A lü iz o P m !‘¿> Rev, A .E .V ., ‘I’. 73 (7 - 52), 1987, pág, }37);
3") A c c e sió n , Q u ie n a d q u ie r e el t e r r e n o h a c e lo p r o p io c o n las c o n s tr u c c io n e s , sa lv o q u e m e d ie la e x is te n c ia d e
d e re c h o real d e s u p e rfic ie ( M o l l a , Rev. A .E . U„ T. 7 6 (7 • 12). 1990, p á g s. 343 — 344); 4") A c c e sió n . P o r el p r in c ip io
d e a c c e s ió n -a rt. 748 O C - el p r o p ie ta r io de! s u e lo lo es ta m b ié n de! e d ificio q u e u n te r c e ro n o p r o p ie ta r io le v a n tó
e n él. Q u ie n c o n s tr u y ó solo p o s e e a c c io n e s m e r a m e n te p e rs o n a le s -a rts . 7 5 0 y 751 C .C . ( O la N O (;ü il< ík a i:,„jtev.
A .E . U., T. 76 (7 - 12), 1990, p ág s, 292 — 2 9 5 ); 5") El p r o p ie ta r io d el s u e lo es el p r o p ie ta r io d e las c o n s tr u c c io n e s
q u e se le v a n ta n en él, m ie n tr a s n o e x is la d e re c h o d e s u p e rfic ie ( C a s a r i íT t o , Rev. A .E .V ., T. 77 (7 - 12), 1991,
p á g . 373); 6“) D e re c h o d e s u p e rfic ie . P ro m e s a d e c o m p r a v e n ta . E s c ritu ra c ió n ju d ic ia l. C o n s tru c c io n e s . N o es
j u r íd ic a m e n te p o s ib le la c o m p r a v e n ta d e las c o n s tr u c c io n e s n o h a b ié n d o s e c o n s titu id o en fo rm a el d e re c h o de
s u p e rfic ie ( N o d u a . Rev. A .E . U., T. 8 6 (1 - 6 ). 2 0 0 0 , p ág . 2 5 8 2 6 2 ).
3vi' T r a ta m ie n to j u r íd ic o d e las c o n s tr u c c io n e s re a liz a d a s p o r el p r o m ite n te c o m p r a d o r ”, B a n c o H il’o i ’MCaiüo niii.
U ruguay, Rev, A .E U , T. 71) (4 - 6), 1984, p á g s. 362 - 370.
r 1 l<KMEi.MAít;i: OK C a K l u c c i y P u er ta n t : C h a c ó n , D e re c h o real d e s u p e rficie , p á g. I I. A p e s a r d e a d o p ta r la c o n c e p ­
tu al iz a c ió n re fe rid a , d e jo c o n s ta n c ia q u e e n el o r d e n a m ie n to ju r íd i c o u ru g u a y o n a d a im p id e q u e la c o n s tit u c ió n
d e u n d e r e c h o real ele s u p e r fic ie se a a p e r p e tu id a d .

.161
W alte u H ow aro

parte o la totalidad de la propiedad y com prende el derecho a utilizar el bien según


las disposiciones generales de la legislación aplicable y dentro del marco de los ins­
trum entos de ordenam iento territorial y conform e al contrato respectivo. El titular
del derecho de superficie tendrá respecto al bien objeto del mismo iguales derechos
y obligaciones que el propietario del inm ueble respecto de éste.
Extinguido el derecho de superficie, el propietario recuperará el pleno dominio
del inmueble, así como las accesiones y mejoras introducidas en éste, salvo estipulación
contractual en contrario’.
La previsión norm ativa —que poco agrega al ordenam iento uruguayo en tanto
solo se limita a conceptuar una figura sobre cuyo contenido no existían dudas relevantes
en la d octrina— incurre en algunos errores.
En prim er térm ino, si bien la ley expresa que el derecho se debe constituir ‘por
un tiempo determ inado’, en modo alguno establece límites m ínim os, ni máximos para
ello, con Jo cual poco sentido tiene lo preceptuado por el legislador.
En segundo lugar, se dispone, con una escasa técnica legislativa, que la cons­
titución de la superficie se lleva a cabo 'm ediante escritura pública registrada y
subsiguiente tradición’ con lo cual se invierten los térm inos, dado que para que el
instrum ento que la contiene ingrese en el Registro de la Propiedad es imprescindible
que el título se encuentre instrum entado en escritura pública y que se haya realizado
la correspondiente tradición. Esto es> es imprescindible la presencia del título y del
modo para el ingreso al Registro y no com o dispone el legislador que la escritura se
registre y después tenga lugar la ‘subsiguiente tradición’.
En tercer térm ino, es ostensible que, com o dispone el inc. 2o del precepto, que
‘extinguido el derecho de superficie, el propietario recuperará el pleno dom inio del
inmueble, así com o las accesiones y mejoras introducidas en éste,...’. Empero, la dis­
posición .©jjflite solucionar dos im portantes cuestiones:
a) no prevé —en ausencia de convención— si al consolidarse la propiedad con
la superficie, cuando ésta se extingue, el propietario debe pagar o indem nizar en razón
de las construcciones, accesiones y mejoras realizadas por el superficiaho;
b) se refiere que concluida la superficie, el propietario recupera el inmueble
con los agregados a él realizados. Ahora bien, ello va a acontecer ‘salvo estipulación
contractual en contrario’, de m odo que no se resuelve qué acontece cuando se pacta en
contrario, es decir, qué derechos va a tener quien erigió las edificaciones en el inmueble
una vez finalizada la superficie.
En opinión del suscrito, salvo que otra cosa se pacte -—puesto que aquí rige la
autonom ía privada en toda su extensión—>el propietario debe abonar al finalizar la
superficie el m onto de lo que se agregó (tasado al m om ento de la efectiva entrega),
siguiendo lo previsto, en lo prim ordial, por el art. 699, referido a las mejoras útiles
realizadas por los poseedores de buena fe.
En otro orden, cuando vencido el plazo estipulado para la superficie, se pactó
que las unidades resultantes van a corresponder al superficiario, debe entenderse que
la extinción de la superficie opera en el sentido de que ya no es posible que quien era

• 162*
M o d o s de A d q u ir ir

titular del derecho erija nuevas construcciones. Sin em bargo, a pesar de la textualiclad
norm ativa, debe entenderse que eí constructor-superficiarío m antiene la titularidad
sobre lo que construyó y aún se m antiene en su patrim onio.
La constitución del derecho real de superficie puede operar de dos m aneras o
en dos m om entos diversos:

Io) com o ius edificando esto es, com o un derecho de naturaleza incorporal
que consiste en la posibilidad de realizar obras en terreno ajeno, con la
consecuencia de transfonnarse en titular de las mismas;
2o) com o derecho sobre construcciones ya realizadas.

En am bos casos, el titular goza de un derecho real inm ueble, por ende, de un
derecho con los caracteres de absolutez, inm ediatez e inherencia. La diferencia entre
las dos hipótesis radica en que en el prim er caso, hay un derecho real de adquisición,
dado que la existencia de un derecho real de goce presupone la existencia de la cosa (la
cual solo va a existir una vez construida) y en el segundo, un derecho real, que según
la postura que se asum a, será lim itado de goce sobre cosa que es propia del titular
predial o de dom inio, pero lim itado exclusivamente a lo incorporado.
ES derecho del superficiario es un derecho de dom inio sobre un plano horizontal,
que resulta de ia división de la propiedad en planos horizontales: donde había una
sola propiedad, la del suelo y lo que a él se incorpore, en m érito a la existencia de la
superficie, se bifurca en dos titularidades diversas: una sobre el suelo y otra sobre lo
que se construya o ya se haya construido.
R A M IR E Z afirm a que frente a la posición que considera que el superficiario
tiene un derecho de dom inio se encuentra la que sostiene que tiene un derecho real
sobre cosa ajena. La principal consecuencia radica en que, en esta segunda posición,
el simple no uso haría fenecer el derecho de superficie en beneficio del p ro p ie ta rio /92
Se ha sostenido que la adm isión de que el superficiario pueda ostentar un
genuino derecho de propiedad sobre lo edificado está en íntim a relación con la
consideración com o im perativo o dispositivo del principio superficies salo cedit. Si
se considera que el principio es de carácter im perativo, lo construido se convertirá
autom áticam ente en propiedad del dueño de) terreno, por lo que, los derechos que
ostente el superficiario sobre lo construido se m overán siem pre en el cam po de los iura
in re aliena. Sin em bargo es dom inante la postura de que la regulación de la accesión
es dispositiva, rige solo en ausencia de pacto. Los argum entos para tal postura son: el
principio de autonom ía de la voluntad, la función económ ico - social de la edificación
y la mayor com plejidad de la construcción, cuya im portancia jurídica y económ ica
llega a superar a la del suelo. El carácter dispositivo de las norm as sobre accesión y
su derogación por pacto conduce a la configuración del derecho de superficie como

m Ram ír e z , pág. 206.

. 163.
W a itek H o w a ro

un derecho real sui generis que perm ite a su titular construir y ser propietario de un
edificio sobre suelo ajeno293
La constitución dei derecho de superficie no puede resultar de un mero acuerdo
de voluntades, el cual es inhábil en el ordenam iento uruguayo para la constitución o
transm isión de derechos reales, sino que se requiere para su constitución ínter vivos
la yuxtaposición de dos negocios jurídicos: uno obligacional —convención— y otro
dispositivo en sentido estricto —m odo tradición—. Será m enester la registración del
negocio constitutivo en el Registro de la Propiedad —sección Inm obiliaria— del lugar
de ubicación del bien para lograr oponibilidad frente a terceros; ello sin perjuicio-de-
la posibilidad de constitución m o n is causa del derecho a través del negocio jurídico
testamento.
Configurado el derecho real de superficie tiene como consecuencias más tras­
cendentes las siguientes:

1°) Confiere la titularidad de las obras realizadas en suelo ajeno; de manera


que, como refiere M ESSINEO , ‘opera com o abrogante del m odo de ad­
quirir accesiórí29’1 Consecuentem ente, constituida la superficie, no opera
la presunción del art. 749, las construcciones pertenecen a su realizador
y no al titular predial.
2o) El titular de las obras tiene la máxima autonom ía jurídica para actuar
respecto a las mismas; puede, sin que se requiera la voluntad del titular
predial, enajenarlas, gravarlas con derechos reales m enores —sean de
goce o de garantía— o conceder derechos personales.
3o) También posee am plia autonom ía para actuar m aterialm ente respecto a
las obras realizadas (arts. 486 y 487 C.C.U.).
4o) Generalmente se admitía que, en principio, era un derecho perpetuo, salvo
que negocialm ente se haya establecido su tem poralidad.295 De adm itirse
que el superficiario tiene un derecho de dom inio sobre las obras, el dere­
cho no se extingue por el no uso. No obstante, en el Derecho com parado
se prevén, en general, límites temporales, aun cuando amplios, para la
vigencia de la superficie: Suiza, 100 años; Alemania, Italia, Perú y España:
99 años; Francia: 70 años y Bolivia: 30 años. Empero, actualm ente con
base en el art. 36 de la ley N° 18.308 ya referida, en el ordenam iento
uruguayo el derecho es tem porario, aun cuando no se haya establecido
tiempo m áxim o de duración.
5°) El derecho es transm isible ínter vivos y mortis causa.

l-'KitNÁNDez G o l f í n A p a r ic i o , ínjlnencia d e lo práctica en ¡a evolución de lo enniciuta de ¡oí derechos reales, p ágs.


8 0 - «2.
2v! M ü s s in k o , pá g . 309.
2sb C a í -a n o e x p re sa q u e c u a n d o la c o n s t it u c ió n es p e r p e tu a s o lo ¡¡ene s e n tid o en c u a n to s u b s is ta la p o s ib ilid a d de
a p r o v e c h a m ie n to p a ra ei p r o p ie t a r io d e l te r r e n o en ei re s to d e ! b ie n ; d e lo c o n t r a r io , d e b e r ía a fir m a r s e q u e , en
rigo r, se ha tr a ta d o d e u n a e n a je n a c ió n d e p ro p ie d a d p le n a , s in d iv is ió n p o r p la n o s (p á g . 2 6 4 ) .

♦ 164 •
M o d o s oe a d q u ir ir

86. Admisibilidad del derecho de superficie

R A M IR E Z consideró, en posición que no ha recibido el m ayoritario respaldo


doctrinario, ni jurisprudencial, que 'no puede afirmarse que exista en el art. 749 C.C>
una previsión ni siquiera im plícita al derecho de superficie que haga posible su ad m i­
sión dentro del sistem a del num erus d ausus’29Ci
Sostiene que la presunción de propiedad del art. 749 no es un efecto de la ac­
cesión, ni tam poco la prueba en contrario una excepción a ella com o sostiene la tesis
m ayoritaria, sino que es, en realidad, a la inversa.
El art. 749 prevé una presunción de propiedad derivada de la realidad econó­
mica: quien coloca a su costa en un fundo objetos de la clase de ‘obras, siem bras y
plantaciones’ es generalm ente el propietario de aquél. En tal caso, cuando la realidad
condice con la presunción, no hay accesión, pues no es necesario operar adquisición de
cosa ajena: todo fue y es del m ism o dueño. En cambio, cuando la realidad desm iente
la presunción, las obras, siem bras y plantaciones puestas por otro, son cosa ajena y es
cuando puede operar la accesión y nace el derecho de indem nización.
La presunción de propiedad sentada en el art. 749 tiene una utilidad y sentido
propio, que es la de derogar ia presunción del art. 649 ord. 1°. C onform e a esta d isp o ­
sición al poseedor se lo presum e dueño, si no se prueba lo contrario. El reivindicante
debería probar, adem ás, de la propiedad del suelo, la propiedad de las obras existentes,
dem ostrando que las hizo él y a su costa, lo cual puede resultar dificultoso. En au ­
sencia de tal probanza, el titular del predio igualm ente se haría dueño de las mismas
por accesión abonando las indem nizaciones que correspondan de acuerdo al art. 751.
Dice R A M IR E Z que gracias al art. 749, al reivindicante le alcanza con probar
la titularidad del suelo, ya que las obras tam bién se presum irán de su propiedad no
debiendo indem nizar a¡ poseedor por ellas, salvo que éste pruebe su titularidad. Se
provoca, de esa m anera, la inversión del omis probandi y será de cargo del poseedor
dem ostrar que las obras le pertenecen por haberlas hecho él a su costa, para tener así
derecho a ser indem nizado.
Por consiguiente, si las obras fueron hechas por el poseedor, éste tendrá derecho
a indem nización y operará la accesión, la que perm itirá adquirir al dueño del jítfedio
las obras realizadas.
En opinión crítica de la posición m ayoritaria, llama la atención al autor de
referencia, la suposición poco fundada de que ei legislador tom ara tanto cuidado en
establecer y lim itar el alcance dei usufructo, uso y habitación para preservar el p rin ­
cipio de la libertad de los predios y por otro lado con reprobable ligereza p erm itir la
constitución de un derecho real que im porta el cercenam iento p erp etu o de las facul­
tades del propietario del suelo o que elim inara las restricciones a la autonom ía de la
voluntad en m ateria de derechos reales de un plum azo, sim plem ente con la frase ‘si
no se prueba lo contrario'.

Ram ír e z , p .ig , 2 i 1.

. 165.
W a lt c r H ow aro

En los casos en que existe un contrato que otorga la tenencia de un fundo, y en


él se pacta que el constructor o plantador será e! dueño de las accesiones, se paraliza el
poder de adquisición por el dueño del terreno. Pero esa paralización es de eficacia restrin­
gida y personal. Es restringida porque solo da derecho de retirar las accesiones, esto es,
hacer la desincorporación al inmueble y, por tanto, en puridad, más que una excepción
al principio de la accesión es una hipótesis de eliminación del presupuesto de hecho del
mismo, que es la incorporación. El derecho de retirar ía incorporación es, asimismo,
personal, oponible únicamente a] sujeto que contrató con e! realizador de la misma.
La postura de R A M IR E Z parte de un puntó dls vista que considera indiscutible:
en nuestro país, existe el régim en del numerus clausus en materia de derechos reales
y solo pueden alcanzar tai status iuris, los derechos que han sido reconocidos como
tales por )a ley. Basa su idea en el art. 11 del C .C .U , conform e al cual, no pueden los
particulares crear diversos derechos reales a los adm itidos por la ley, desde que todo
lo relativo a esa categoría de derechos está regulado por norm as de orden público.
Por consiguiente, concluye que es inadm isible la constitución de un derecho
real de superficie.
Empero, estimo incorrecta la opinión referida, basándome para ello en la opinión
de YGLESIAS297. El Derecho uruguayo no ha realizado una enum eración cerrada de
los posibles derechos reales, com o sí Ira ocurrido en otros ordenam ientos (v. gr. C.C.
argentino). Sin embargo, no es posible la adm isión, en la actualidad, de derechos reales
que se basen únicam ente en la voluntad privada y que no tengan base legal. Pero, esta
base legal no requiere una minuciosa reglamentación legal, ni que se defina legalmente
como derecho real, sino que basta con que se reconozca ia existencia de un derecho
con las características propias de los derechos reales, lo cual sí ocurre con el derecho
de superficie (v. gr. art. 749).
Por otra parte, juzgo que la postura expuesta únicam ente tiene hoy un valor
histórico, pues legalmente se ha adm itido —de m anera expresa— la posibilidad de
constituir un derecho real de superficie. En efecto, el ord. I o del art. 17 de la ley N°
16.87.1, de 28 de setiem bre de 1997, determ ina com o actos inscribibles en el Registro
de la Propiedad —sección Inm obiliaria— ‘los instrum entos públicos en los que se
constituyó reconozca, modifique, transfiera, declare o extinga un derecho de superficie.
Incluso la adm isibilidad del aludido derecho en el ordenam iento vernáculo
aparece robustecida por la propia conceptuación de la figura que se realiza en el art.
36 de la ley 18.308 ya citada.

87, Obras realizadas en terreno ajeno con materiales propios

El examen de esta hipótesis parte del supuesto de que no se ha formalizado un


derecho real de superficie que transform e en titular de lo agregado a quien realizó las
obras con materiales propios, pero en solar ajeno.

,r ' Y C U S IA S , p á g , ) 79,

♦ 166 •
M o do s de A d q u ir ir

La situación disciplinada po r el arl. 751 del C.C.U. atribuye diferentes conse­


cuencias atendiendo a que la edificación, plantación o siem bra se realice sin conoci­
m iento de) dueño del predio o con su conocim iento (a ciencia y paciencia del dueño
del terreno, dice textualm ente el precepto). Asimismo, la situación del edificador en
la prim era hipótesis, la de desconocim iento dei titular predial, será diferente si actuó
de buena o de mala fe y el propietario del suelo opta por ‘hacer suyo’ lo agregado.
El análisis de los eventos reglados por el artículo m encionado estim o que es
preciso efectuarlo a partir de dos premisas que enm arcan la cuestión y que fueron to ­
m adas en consideración por el codificador: la preservación de lo construido y eludir el
enriquecim iento injusto de uno délos involucrados en perjuicio ele), otro. Sin embargo,
en ciertas ocasiones no se da cum plim iento a una o am bas prem isas.
En referencia a la prim era, el codificador uruguayo tuvo la pretensión de que
lo plasm ado no fuera destruido en atención a que puede colm ar un interés general y
a que transform aría en inútil el esfuerzo asum ido en la obra. Y es por ello que en el
artículo no existe alusión alguna a la posible destrucción de lo incorporado e incluso
más, se refiere a las indem nizaciones a pagar al edificador aun cuando sea de mala fe,
Pero a pesar del intento del legislador, la remisión que efectúa en el artículo )e hace una
trapisonda que lo distancia de su intención. El precepto rem ite a la sede reivindicato­
ría (arts. 694 y ss.) y teniendo en cuenta que la construcción norm alm ente configura
un supuesto de m ejora útil —en tanto aum enta el valor del inm ueble—, cuando ei
constructor es de mala fe, perm ite que se llegue a Ja dem olición de !o incorporado,
siempre que el titular predial se niegue a pagar el precio que tendrían los m ateriales
una vez separados (art. 700).
El régim en en estudio tam bién anhela que las obras que se realicen en suelo
ajeno no entrañen una vía de enriquecim iento injustificado para ninguna de las partes y
para la consecución de ese fin precave diferentes medios: indemnizaciones» adquisición
forzada de) predio, etc. Se trata pues de m antener un equilibrio patrim onial entre los
interesados, de suerte que, en lo posible, ninguno de ellos se beneficie incausadam ente.
No obstante, una vez más, la rem isión que ordena el precepto desbarata para
ciertos supuestos las ansias del legislador. En este sentido, cuando lo agregado se co m ­
prende dentro de las m ejoras útiles y el incorporante es de mala fe (art. 700) o dentro
las voluptuarias, sin im portar que sea de buena o de mala fe (art. 701), es susceptible
que acaezca un enriquecim iento para el titular predial en desm edro del constructor.
En efecto, frente a dichas hipótesis, el C.C.U. no previene una reparación integral a
favor de quien hizo la incorporación en suelo ajeno, sino que a lo más le confiere com o
indemnización, por la adquisición que de lo agregado se produjo en ei patrim onio
del titular predial, el valor que los materiales em pleados tendrían una vez separados.
En el régim en instaurado, la actuación de buena o mala fe del constructor o
agricultor no tiene la influencia de que goza en otros ordenam ientos jurídicos, en
los cuales si aquel procede de mala fe es adm itido que »se im petre la destrucción de
lo creado y aun más, su pérdida, sin indem nización alguna, para el incorporante (tal
i o que acontece en el régim en español —-arts. 362 y 363 del C.C.-—). En el C.C.U., la

. 167.
W a it e íí H ow ard

distinción entre quien obra de buena o de mala fe solo es calibrable, en cuanto al monto
de la indem nización que le incum be, cuando el titular del suelo en que se construyó
sin su conocim iento opta por m antener en su ámbito patrim onial lo agregado (art.
751, inc. I o ab imlio). La mala fe carece de relieve cuando se obliga ai constructor a
adquirir la superficie predial ilícitam ente utilizada o las obras se efectuaron con el
conocim iento del propietario del suelo.
En consecuencia, la norm ativización que el art. 751 dei C .CU . realiza de la
construcción en suelo ajeno procura no destruir lo erigido y evitar el enriquecim iento
injusto del titular predial en perjuicio del incorporante o viceversa, aun cuando en
realidad estas premisas no las consigue integralm ente en razón de la remisión que el
precepto destina a la órbita reivindicatoría.
La regulación legal estructura un dispar régimen atendiendo a que las obras
se hayan verificado con o sin conocim iento del titular predial. La fe del incorporante
solo repercute cuando se trata de obra concretada sin conocimiento del titular y éste
adhiere a la prim era opción que le brinda ei artículo: 'hacer suyo el edificio, plantación
o sementera".

88. Aplicabilidad del art. 751

Previo al análisis de los eventos que recoge el art. 751 aflora una cuestión que
asume particular trascendencia y que concierne a lá delimitación de las situaciones
que son com prendidas por el artículo com entado. Se plantea al respecto la disyuntiva
de puntualizar si la disposición abarca solo las obras efectuadas por quienes no tienen
ninguna relación jurídica con titular del predio (v. gr. usurpador del bien), o si también
procede enm arcar en sus m andatos, ¡as realizadas por quienes se encuentran ligados
jurídicam ente con el titular del suelo, sea en virtud de un derecho real o personal
(usufructuario o arrendatario, por ejemplo).
Es opinión uniform e en la doctrina, la de que la horm a dei art. 751 es regula-
toña de aquellos supuestos en que un tercero, sea de buena o de mala fe, construye,
planta o siembra en terreno ajeno, sin tener derecho para ello; v. gr.: quien adquiere
el predio de un non dominus de buena o de mala fe o sim plem ente es un usurpador.
Las dubitaciones se evidencian al decidir si el estatuto elaborado por ei art. 751
dei C.C.U. se destina además a los supuestos en que las construcciones son erigidas
por un sujeto vinculado jurídicam ente con el titular predial. Por ejemplo, las obras
levantadas por uno de los herm anos en el solar que se halla en indivisión hereditaria
con otros hermanos; de un hijo en terreno de sus padres; de un condóm ino en e! terreno
en condom inio contractual; dei titular de un derecho real (como el usufructuario) o
de un derecho personal (com o un arrendatario o un com odatario298) en el terreno del
cual gozan, entre otras hipótesis.

2% Véase q u e si se a d m ite );i a p lic a b ilid a d d e i a rt. 7 5 1 al c a so d el « ire n d a ia r io o c o m o d a ta rio , se d a ría la p a ra d o ja


ele q u e la s itu a c ió n ele un m e r o te n e d o r se resu e lv e p o r las reglas de) fe n ó m e n o p o s e so rio .

* 168 ♦
M o d o s de A d q u ir í:

La decisión de ia cuestión no es tema baladí, en tanto la tom a de posición en uno


u otro sentido va a acarrear disímiles secuelas en la órbita patrim onial. Así, tom ando
por ejem plo el caso del usufructuario, es preciso resolver si a las construcciones que
erija en el predio usufructuado se les aplica el art. 512, incluyendo aquellas dentro del
régim en estatuido para las m ejoras o se rigen por el art. 751, gobernándose propia­
m ente p o r los textos de la accesión.
Para dilucidar ia controversia se han sustentado dos posiciones: una restrictiva
y otra amplia.

1") P osición restric tiv a : El art. 751 del C.C.U. se aplica ú n icam ente en aquellos
supuestos en los cuales no existe ninguna relación jurídica entre el incorporante y
el titular del predio; v. gr. cuando alguien de buena o de mala fe edifica en terreno
ajeno careciendo de derecho a hacerlo, porque ningún vínculo con el titular predial
le otorgaba esa facultad.
Según LLERENA tales previsiones ‘sólo son aplicables a los «terceros p oseedo­
res», es decir, a los que han hecho estos trabajos (edificación, plantación y siem bra)
sin m ediar vínculo alguno entre ellos y el propietario del suelo. Así los trabajos hechos
por el locatario, usufructuario, com prador bajo condición resolutoria, etc., etc., serán
regidos por las disposiciones especiales que para ellos contiene el Código en los títulos
correspondientes’.299
C O LIN y C A P 1TA N T sostienen que el art. 555 del C.C. francés únicam ente se
em plea al caso del poseedor vencido en juicio por el titular predial. No se aplica, por
ende, a los m andatarios o gestores oficiosos que han detentado el inmueble por cuenta y
en nom bre del propietario, a los arrendatarios, a los copropietarios, ni a los propietarios
cuyo derecho fuera resuelto (v. gr. por efecto de una condición o un donatario cuya
donación fue reducida por inoficiosa). En estos supuestos, a falta de convención (Mitre
las partes respecto a las obras, debe aplicarse la regla de que nadie puede enriquecerse
en perjuicio de otro. No obstante, dicen los autores, ia jurisprudencia no ha resuelto
la cuestión de la form a que indican.300
Para NXJÑEZ BO LU D A, ei C.C. español al regular la hipótesis del art. 361 (art.
751, inc. l ü del C.C.U.) pensó en el supuesto del poseedor de buena fe que, creyéndose
dueño, edifica y luego es vencido en su derecho por el verdadero propietario; por eso,
la rem isión a los arts. 453 y 454 (arts. 694 y ss. del C.C.U.). A otros sujetos que puedan
haber edificado en suelo ajeno (v. gr. arrendatarios, com uneros, etc.) se les aplican las
norm as propias de la relación jurídica que los vincula. Sin perjuicio de ello, en tales
casos pueden aplicarse las reglas de la accesión p o r edificación en suelo ajeno, ya sea
com o supletorias de la relación jurídica existente éntre las partes, ya sea integrándolas
en las reglas de esa relación, ya sea como norm as de Derecho útiles al caso concreto.301

-<J!‘ C il. p o r L a QUIS, p ág . 655.


C os . i k y C \ p i t a n t , p á g s . 8 71 - 8 7 5 .
-'0! N ú k o B ot.i.'iw , págs. 1 1 0 ,1 1 2 y 113.

. 169.
W a it e r H o w a ííd

2o) Posición am plia. Para SALVAT la previsión legal no se refiere al poseedor, sino
al que edifica; la oposición no es entre poseedor y dueño del terreno sino entre éste y
el edificador; consecuentem ente, la aplicación del supuesto únicam ente al poseedor
violenta el texto de la ley. El autor argentino analiza el espíritu de la disposición y con­
sidera que el legislador se lia encontrado con un hecho: la incorporación de un edificio
al suelo y le aplica el principio de accesión como m odo de adquirir la propiedad, pero
obliga al propietario a pagar las indemnizaciones correspondientes al edificador, porque
por encima de todo la justicia consagra el principio de que nadie debe enriquecerse a
costa de otro; este principio tiene tanta fuerza en el ceso de poseedor anim as domini
vencido en la acción reivindicatoría com o en todos los demás casos.302
PLANIO L y R IP E R T consideran que, si bien la doctrina es proclive a sostener
que el art. 555 del C.C. francés está destinado a reglamentar las relaciones del propie­
tario que ejercita ia reivindicación y ei tercero vencido por él, los tribunales franceses
no han hecho prevalecer tal interpretación, sino que incluyen a todos los que sin
tener la calidad de propietarios hayan efectuado plantaciones o construcciones; no se
aplican las norm as de accesión solo cuando el constructor está obligado contractual­
m ente a construir frente al propietario o cuando las construcciones se hayan hecho
cum pliendo una estipulación contractual.303 Similar com entario le merece la cuestión
a JOSSBRAND quien, si bien es proclive a adm itir una interpretación restrictiva,
sostiene que la jurisprudencia tratando de evitar un enriquecim iento sin causa, aplica
la disposición del arL. 555 del C.C. francés hasta entre personas que se hallan unidas
por un laz.0 obligatorio, com o en el caso de obras efectuadas por un arrendatario o un
propietario con condición resolutoria. Señala que la jurisprudencia francesa aplica el
artículo antedicho cuando concurren las tres condiciones siguientes: Io) los trabajos
han sido ejecutados por un non dom inus; 2°) no lo han sido en virtud de la conven­
ción de las partes; 3o) la situación no está regulada por un texto legislativo especial,30'1
En el Derecho uruguayo estim o que debe adm itirse una aplicación amplia del
art. 751. No hay dudas, como tam poco las hay en la doctrina com parada, acerca de
que dicha disposición se aplica principalm ente a quien construye en terreno ajeno sin
vinculación jurídica alguna con el titular del suelo, como ocurre con el usurpador o
el adquirente a non dominus.
Tampoco se hace cuestión acerca de que la regla no se aplica cuando la vincula­
ción jurídica entre las partes em erge de un negocio jurídico por el cual el constructor
se obliga a realizar las obras para el propietario (v. gr. por un contrato de construcción),
las constricciones se efectuaron en cum plim iento de un convenio (v. gr. nada impide
que el pago por la utilización de la cosa consista en la edificación del predio por parte
del incorporante) o bien, estipulativam ente se decidió la regulación de las mismas.

C it. p o r L aqvis, p á p s . 6 3 6 - 6 5 7 .
P i.a n ¡ c u y R ire tc r. N " 2 7 5 , p á g . 2-)2- A p e s a r cíe lo in d ic a d o , lo s a u to re s c o n s id e ra n que: el a r t. 5 5 5 es in a p lic a b le
a lo s c o in d iv is n r io s o s o c io s , p u e s to q u e m > s o n te rc e ro s , lo c u a l lo s lle v a a s o s te n e r q u e ta le s s u p u e s to s q u e d a n
re g u la d o s p o r lo s p r in c ip io s d e la s o c ie d a d o d e la c o m u n id a d d e in te re s e s q u e r e s u lta d e la i n d iv is ió n {loe. cit,
N * 2 7 7 , pág. 2-15).
m J o s s e ra n i), págs. 2 4 5 a 2-18,

• 1 70-
M o d o s de A d q u ir ir

Pero tam bién corresponde h utilización en form a analógica del a r t 751 en los
supuestos en que al constructor y al titular predial los vincula una relación jurídica
cuya finalidad principal no es la edificación del bien. Por ejemplo, en el caso del
arrendam iento o cuando se ocupa un bien'en carácter de condom ino, la ley no ha
reglam entado qué acontece con las construcciones que haya realizado quien ocupaba
el predio, por lo que, efectuadas las mism as, existirá un vacío legal para la decisión de
la cuestión. Para solucionar estos casos existe un fundam ento idéntico al que milita
en el art. 751: evitar el enriquecim iento injustificado del propietario frente al em p o ­
brecim iento del edificador, por lo que analógicam ente cabe aplicar dicho precepto.
Véase que de no aceptarse el razonam iento expuesto, el u su rp ad o r se hallaría
en m ejor situación que el arrendatario o com unero constructor en cuanto al cobro de
lo incorporado, cuando, en definitiva, de lo que se trata es de reparar los perjuicios
que le causa al incorporante la realización de las obras frente a un enriquecim iento
injustificado del dueño de) suelo.
A dm itido lo dicho, es m enester recepcionar una contextualización amplia del
art. 751 que no solo incluya los supuestos en ios que inexiste una vinculación jurídica
entre ei titular predial y el incorporante, sino tam bién aquellos en que ese vínculo se
encuentra presente, com o sucede cuando e! constructor es arrendatario, com odatario
o com unero de! suelo en que erige las obras.
En estos supuestos, el precepto del art. 751 se aplica a condición de que no haya
convenio de los involucrados en lo concerniente a las incorporaciones, ni una previ­
sión legal que determ ine una solución diversa a la recibida por el artículo en examen.
En efecto, dado que la referida a las indem nizaciones correspondientes al incor­
porante es m ateria ajena al orden público, nada im pide que los interesados estipulen
una fórmula de com pensación disímil a la preceptuada por la vía legal o qüe llanam ente
convengan én que no son indem nizables. Se trata de una aplicación del principio de
autonom ía privada, de supuestos en los cuales el libre juego de la voluntad de los
particulares no fue retaceado por la ley. En tal sentido, los M A Z E A U D consignan
que debe tenerse presente si existe una convención entre el titular del terreno y el.que
realiza las construcciones que regule la suerte de las obras efectuadas p o r éste, pues
la cuestión en tal caso debe resolverse aplicando los térm inos de la convención, dado
que las disposiciones del C.C. al respecto no son de orden público. A falta de estipu­
lación, se debe aplicar el art. 555 del C.C. francés (art. 751 del C.C.U.) considerando
al constructor de mala fe.ÍOÍi
No obstante, no conceptúo correcto que de m anera forzosa haya que aplicar el
estatuto del poseedor de maja fe (cuando esta calificación asum e trascendencia para
la ley) al supuesto en que el incorporante se encuentra vinculado jurídicam ente con
el titular predial. En este ám bito, no adm ito que recíba esa calificación el arren d ata­
rio al que negocialm ente se le facultó a realizar obras en el predio arrendado y a ser
indem nizado por ellas al culm inar el vínculo.

J ílf M a z u a u o , N" 1599. págs. 3 10 - 31 )


.171
W a ITLTí H ow ard

En lodos estos supuestos, como se verá, la indem nización que el titular predial
debe abonar ai edificador va a estar supeditada a ia circunstancia de que haya tenido o
no conocim iento de la realización de las obras. Así, las construcciones realizadas por
el arrendatario o el com unero van a ser indem nizadas conform e al inc. Io o al 2o del
art. 751, según que el propietario del suelo (y consecuentemente de las construcciones)
ignore o conozca la edificación.que tuvo lugar.
La del art. 751 es la norm a general que gobierna las construcciones en suelo
ajeno cuando se verifican en ausencia de un derecho real de superficie regularm ente
constituido. Y com o norm a general que es, cede en su aplicación frente a preceptos-
particulares que disciplinan situaciones específicas de m anera diversa. En este sen­
tido, el art. 512, en sede de usufructo, asigna un estatuto particular para las mejoras
incorporadas por el usufructuario. La disposición se aparta netam ente de 1a solución
determ inada por el art. 751 y limita las posibilidades indem nízatorias del constructor.
La regia se aplica en ausencia de pacto y tiene com o beneficiario al nudo propietario
en detrim ento del usufructuario incorporante.

89. Edificación por el promitente comprador

Antes que nada es m enester distinguir correctam ente ios diferentes derechos
em ergentes de una prom esa de enajenación. En tal sentido, G A M A R R A enseña
diáfana y acertadam ente que la promesa de enajenación produce una dobie relación:
a) 1a relación personal (obligacional) que se traba entre enajenante y adquirente, en
la cual ambos se obligan recíprocam ente, uno a transferir la propiedad y el otro a
pagar un precio (art. Io de la ley N° 8.733); b) la relación real, cuyo sujeto activo es
el adquirente y pasivo, todos los que obtengan derechos respecto de la cosa luego de
inscripta la prom esa (art. 15 de dicha ley).306 La función de! derecho real que nace con
la inscripción de la prom esa de enajenación es una función de garantía, pero con esta
particularidad: se realiza en beneficio de un crédito que tiene por objeto la prestación
de una obligación de dar en sentido estricto (transferir la propiedad); ia cosa queda
gravada y afectada a ese destino, independientem ente de los cambios que se produzcan
en cuanto al titular del derecho sobre la cosa.307
Con la celebración de la promesa de enajenación las partes pueden concertar la
entrega de la ocupación del inmueble al prom itente adquirente; pero desde ya es m e­
nester advertir que esa aprehensión, esencialm ente eventual, en nada altera el derecho
de éste, que m antiene su carácter de personal, garantizado por uno real.

u><’ E l p r o m ite n te c o m p r a d o r c a n p ro m e s a in s c r ip ta e n el R e g is tro p e n i n e n ie tie n e , e n v ir t u d d e t a rt. 15 d e la le y


N ” S.733. de 17 d e ju n io d e i 9 3 1 . u n d e re c h o re a ! 'r e s p e c to d e c u a lq u ie r e n a je n a c ió n o g r a v a m e n p o s t e r io r , y,
c u a n d o h a y a p a c id o o se p a g u e to d a ¡a p r e s ta c ió n y se h a y a n c u m p lid o las o b lig a c io n e s e s tip u la d a s le a c u e rd a
a c c ió n p a ra e x ig ir la tr a n s fe r e n c ia y e n tre g a d e i b ie n q u e c o n s titu y e el o b je to d e la p re s ta c ió n !
50 G a m a íu ía , TraUitlo d e D e r e c h o C iv il U rugm iyti, T . IV, Cap. IV, e n e s p e c ia l, págs . &í> - 90.

* 172.
M o d o s de a d o u ih ®

Sin embargo, la dación dei inmueble en tales hipótesis hace m enester determ inar
qué destino tienen, en definitiva, a quién pertenecen, las obras que se realicen en el
bien prom etido en venta, principalm ente cuando se resuelve el contrato.
La ley m atriz N° 8.733, parca en previsiones ai respecto, solo contiene dos
disposiciones inherentes a este tópico. El art. 4Uiit. g) preceptúa que el instrum ento
deberá contener esencialm ente: 'si el bien tiene o no mejoras, y los derechos que co-
rrespondan a las partes sobre las que se ejecuten durante el contrato, para el caso de
resolución. Por su parte, el art. 25, que es una disposición específica para el supuesto
de resolución del negocio, dispone que ei prom itente adquirente podrá por vía de
reconvención reclam ar las mejoras útiles y necesarias, que haya verificado durante la
vigencia del contrato. En esta hipótesis, la cuestión en prim er térm ino se decidirá por
la estipulación que hayan realizado las partes y a falta de estipulación se estim arán por
peritos. El precepto ordena que 'la sentencia decidirá conjuntam ente sobre el valor y
dom inio de las mejoras. Si el enajenante no prefiere adquirirlas por el valor de tasación,
se venderán en subasta el bien y las m ejoras’
Las previsiones m encionadas lejos se encuentran de dar solución a los diversos
conflictos que acarrea la construcción por el prom itente com prador, principalm ente
cuando se verifica la resolución de la promesa. Por tanto, se torna necesario decidir qué
ocurre con las obras realizadas cuando 110 fueron autorizadas o el negocio celebrado
carece de previsiones al respecto, entre otras cuestiones.
No se formula por otra parte una sanción legal para el supuesto en que no se
prevé la estipulación del inc. g) del art. 4o, aun cuando el acápite del precepto expresa
que el instrum ento en el cual conste la prom esa ‘deberá contener especialm ente esa
previsión. El propio art. 25 gobierna luego la hipótesis en que la previsión no está
contenida en h prom esa.
Em pero, aun cuando lo relativo a las m ejoras fuera previsto, es m enester d e ­
cidir si ese pacto es lícito, en razón de que puede suponer una renuncia anticipada
a los beneficios que acuerda la ley (art. 5o, lit. a)3(iS y válido, dado que es posible que
se haya pretendido constituir un derecho de superficie sin acatar las solem nidades
preceptuados legalm ente (art. 1664 del C.C.U.}.
La cuestión de las construcciones erigidas por e! prom itente adquirente ya ha
sido objeto de diversos análisis por la doctrina uruguaya, aun cuando no siem pre con
total acierto en todas las facetas a que el fenóm eno da lugar.
CIB1LS H .AM ÍLTO N sostiene que la ley N° 8.733 no m odificó el régim en es­
tablecido en el C.C.U. con respecto a las construcciones. Las partes pueden convenir
los derechos que tienen sobre las m ejoras que se ejecuten durante el contrato para el

Bn « f e s e n tid o , se d is p u s o ju d ic ia lm e n te <|ne es n u la la c lá u su la d d c o n tr a to d e p r o m e s a d e e n a je n a c ió n re g u la d o
p o r la ley N° 8 / 3 3 (c¡ue p re v é ) q u e en c a so d e re s o lu c ió n ... las e x p e n sa s y m e jo r a s h e c h a s p o r e! p ro m e tie n te
c o m p r a d o r q u e d a n e n b e n e fic io d e ¡a p ro p ie d a d sin d e re c h o d e n in g u n a n a tu ra le z a p o r p a rle d el p r o m e tie n te
c o m p r a d o r, p o r ta n to , y en m é r ito d e lo d is p u e s to p o r el a rt. 23 d e d ic h a ley d e b e c o n d e n a r s e al p r o m e tie n te
v e n d e d o r a a b o n a r al p r o m e tie n te c o m p r a d o r el v a lo r d e las m e jo ra s ú tile s y n e c e s a ria s e fe c tu a d a s p o r este u ltim o
e n el b ie n ' (A O.C. t i , T. X I, i". 5-14, pág. 78)

■173.
W a l t ¡ir? H ow ahd

caso de resolución.309 Asimismo, pueden constituir un derecho de superficie a través


del docum ento privado donde conste la promesa.
El autor parte de la base de que el art. 25 se refiere a reclamos de mejoras cuando
hay derecho a su realización de acuerdo-con el contrato y con la ley Por ende, distingue
los diversos casos que pueden presentarse:

3°) P rohibición. El contrato ha prohibido que se realicen construcciones en


el terreno y el prom itente adquirente edifica a pesar de la prohibición.
En tai caso, las mejoras realizadas seguirán la suerte del terreno, por lo
que, si se rescinde el negocio jurídico, pertenecerán al dueño del terreno.
El constructor sería poseedor de mala fe y teniendo en cuenta que los
edificios son mejoras útiles solo podría levantar los materiales y volver
las cosas a su estado anterior, siempre que el dueño rehusara abonar lo
que valdrían una vez separadas.
2°) Siiencio. Si el contrato calla al respecto, debe aplicarse el derecho común,
por lo que las mejoras pertenecen al dueño del terreno y el prom itente
com prador tendrá ios m ism os derechos que tiene sobre el terreno. Si se
rescinde el contrato, el Juez debe apreciar si ha existido buena o mala fe
en el constructor para !a regulación de la acción de indem nización.
3o) Previsión sobre m ejoras. El contrato establece que los edificios que se
levanten serán de propiedad del futuro dueño. Para CIBILS H A M JLTO N
con dicha cláusula se constituye un derecho de superficie a favor del
adquirente sujeto a la condición resolutoria de que cumpla con las obli­
gaciones pactadas en el contrato. Si no cumple, se resolverá su derecho
con efecto retroactivo. A nulado el derecho de superficie recobra su im ­
perio el derecho com ún y se considera el prom itente vendedor com o si
siempre hubiera sido dueño y el prom itente com prador com o poseedor
que debe restituir la cosa. Las indem nizaciones se regularán com o en el
caso anterior según el criterio del juez.

Sin embargo, no me cabe la distinción de com partir los dichos del autor. Y ello
por diversas razones.
En prim er lugar, no creo que sea acertado en su totalidad expresar que la ley
N° 8.733 no se apartó de lo edictado por eí C .C.U En verdad dudo que el legislador
de 1931 se haya preocupado de m antener su coherencia con el C-C-U. en cuanto a)
dom inio de las construcciones, sino que más bien sancionó una ley que, con o contra
su voluntad, se viene a em narcar en el régim en jurídico de la propiedad ya regulado
p or el C.C.U.
En ese^ontexto, y ante la ausencia de norm a que derogue el principio superficies
solo cedit, todo lo que se incorpore al bien prom etido en venta pertenece a! propietario
de éste: el prom itente enajenante. En esa dirección, los tribunales nativos han dispuesto

C ro n .s H A M ii. T O N , p á g . 18.

. 174 •
M o d o s de A d q u ir ir

• que: 'El dueño de! terreno se hace tam bién propietario de las construcciones incor­
poradas al m ism o por el prom itente com prador, por lo que en caso de resolución de
dicho contrato, este contratante tiene derecho a ser indem nizado m ediante una acción
de carácter personal fundada en los principios del enriquecim iento sin causa’310; ‘El
prom itente com prador de prom esa regulada por la ley N" 8.733 no es el propietario
dé las m ejoras que construyera en el bien objeto de la prom esa, sino que las mismas
pertenecen al prom itente enajenante (Cfr. CAFARO, Propiedad de las construcciones
realizadas por el prom itente adquirente. en A nuario T, IX, pág. 179)’311.
La ley N° 8.733 se aparta parcialm ente del régim en estatuido.en el C.C.U. en
cuanto a la indem nización de las m ejoras útiles o necesarias. Por cierto, si bien cu an ­
do el art. 25 se refiere a ellas es m enester conceptualizarlas conform e lo disponen los
arts. 698 y 699 del C.C.U. estimo’ que se distancia de este cuerpo legal en su m odo
de indem nizarlas, m ejorando por ese m edio la situación del prom itente com prador.
Efectivam ente, aun cuando no existan diferencias sustanciales entre el régim en del
C.C.U. y la ley para las m ejoras necesarias y las útiles, cuando éstas, son realizadas
por poseedor de buena fe antes de la contestación de ia dem anda, juzgo que sí las hay
respecto a las mejoras útiles cuando son realizadas por poseedor de mala fe o por el
poseedor de buena fe luego de la contestación de la dem anda. En estos casos, en el
régim en instaurado por el C.C.U., el constructor se halla som etido a un poder de deci­
sión del propietario, que puede pagar el precio que valdrían los m ateriales em pleados
después de separados y en caso de que asi no optara podría separarlos cuando no hay
detrim ento (arts. 699, inc. 2o y 700); en cambio, nada de ello se prevé en la órbita de
la ley m atriz de prom esas de enajenación de inm uebles a plazos y sus modificativas
(no existiendo siquiera una rem isión al régim en del C.C .U ).
El art. 25 equipara el régim en de las m ejoras útiles y necesarias y no distingue
que haya existido por parte de) constructor buena o mala fe, salvo —com o diré— el caso
concreto en que a pesar de haberse prohibido tales m ejoras, el prom itente adquirente
igualm ente las efectuó. La consecuencia que prevé el precepto es que si el enajenante
$o las quiere adquirir por su valor de tasación, se venderán en subasta con el terreno.
Creo, por otra parte, que el único caso en que se aplica el régim en del poseedor
de m ala fe norm ado en el C .C .U al constructor es cuando se prohibieron las mejoras
y éste igualm ente las realizó.312 Por eso com parto los dichos de C IB ILS H A M IL T O N
para el caso de que exista prohibición. La razón de ello es que hay estipulación válida
y lícita en el contrato, en tanto no significa renuncia alguna. En el caso, aplicar el
régim en m ás beneficioso que regla el art. 25 de la ley, encerraría una ventaja al cons­
tru cto r que sabe que carece de derecho a construir en m érito a que expresam ente se
le vedó esa facultad.
Sin em bargo, me separo de lo aseverado por el autor en los supuestos segundo
y tercero por la antedicha razón de que estim o que el legislador de 1931 m ontó un
A .D .C .U ., T, XI, f. 545. p ág . 7K.
?!l A .D .C .V ., T. XI, f. P46, p ág , 7£¡
,l2 E sta c o n c lu s ió n e s a d m is ib le en el e n te n d id o d e q u e la c o n s t r u c c ió n n o se re a lic e a c ie n c ia y p a c ie n c ia del d u e ñ o ,
p u e s to q u e en tal c ir c u n s ta n c ia es d e a p lic a c ió n el in c. 2° de! a rt. 751.

. 175.
W A t.re n H o w a r d

régimen disímil al del C.C.U. para el resarcim iento por parte del prom itente com pra­
dor de las construcciones que realizó en el predio ajeno. La ley de promesas previó un
sistema de indem nización específico que no coincide necesariam ente con el prevenido
por el codificador en sede de restitución de la cosa en la acción reivindicatoría, que
es el que recibe el art. 751.
El art. 25 de la ley está redactado de manera sumamente inadecuada en mérito
a variadas razones:

1ü) es entendible que el juez resuelva sobre el Valor' de las mejoras, en cuan­
to no se encuentra obligado por el dictam en pericial; en cambio no es
correcto que provea sobre su dominio, en virtud de que éstas acceden al
terreno, si no existe constitución de un derecho de superficie;
2o) adm itido que las mejoras acceden al suelo, cabe interrogarse acerca de por
qué es m enester que el dueño las adquiera, como disciplina la disposición.
En puridad, estim o que el art, 25 de la ley utilizando térm inos diferentes,
pero igual de inapropiados que el art. 751 ab initio dei C.C.U., lo que
está confiriendo es un derecho de retención a favor del incorporante en
tanto esas mejoras no sean pagadas, sea por el titular predial si resuelve
hacerse de lo incorporado o pueda resarcirse por ellas con lo obtenido
en la subasta;
3o) si bien la ley dispone que el todo (terreno y mejoras) se venden en subasta
cuando el titular del predio no prefiera adquirir aquéllas, nada se precep­
túa acerca de 1a m anera en que se divide el dinero obtenido en el remate.
Electivamente, cuando el dinero obtenido no alcanza a cubrir el preció deí
terreno y el valor de tasación de las mejoras es preciso discernir de qué
forma se reparte la cifra alcanzada. Y similar decisión es necesaria en el
caso inverso, esto es: cuando la cifra que se alcanzó en la subasta supera
el valor del predio con las mejoras, dado que será m enester determ inar
a quién pertenece el sobrante,

Además, concuerdo con CA FARO y disiento con CIBILS H AM JLTO N en que la


circunstancia de que el prom itente enajenante autorice la realización de construcciones
por parte dei prom itente adquirente no supone en m odo alguno la constitución de un
derecho real de superficie. En esta dirección CAFARO agrega una nueva posibilidad
a las m encionadas por CIBILS B A M IL T O N al considerar que si las partes previenen
autorizando al promitente com prador a efectuar mejoras, esa convención no tiene nece­
sariamente que crear, m ediante la tradición, un derecho real, puesto que es posible que
sim plem ente se conceda ej derecho de edificar a nivel de simple derecho personal.313
El autor analiza la vinculación entre la prom esa y la eventual constitución
de un derecho reai de superficie, afirm ando que 'la figura del derecho de superficie
m antiene total autonom ía respecto de la promesa de enajenación; uno es el régim en

C afaro . pág. 266.

• 1 76*
M odos o c a d q u ir ir

de ésta y otro el de aquél. Existe sí un ligam en sustancial entre am bos negocios, ya


que la concesión de edificar ... encuentra su explicación en la propia prom esa de en a­
jenación, lo cual se hace m ás claro al determ inar que no existe una contraprestación
específica por la constitución de tal derecho; la prestación asum ida por el prom itente
adquirente envuelve a am bos negocios. Pero por m ás íntim a ligazón que presenten
am bos negocios, lo cierto es que cada uno m antiene una plena autonom ía formal y
régim en jurídico propio; de ello deriva pues que si bien la prom esa de enajenación
puede otorgarse, indiferentem ente, en escritura privada o pública, para el surgim iento
del derecho de superficie solo cabe afirm ar la exigencia indispensable y d eterm inante
de la existencia del negocio constitutivo del derecho de superficie in stru m en tad o en
escritura pública. Tiene trascendencia la calidad de negocios vinculados desde el
p u n to de vista de la existencia de uno y de otro ya que la resolución de uno produce
la extinción del otro'.314
D esde que, en ausencia de derecho de superficie constituido, el C.C.U. recibió
con valor de axiom a el principio superficies solo cedít no pueden caber dudas acerca
de que las construcciones o incorporaciones pertenecen al titular predial. De m anera
que, vigente el régim en de la prom esa, las obras erigidas en el predio prom etido en
enajenación pertenecen al dorninus de éste, careciendo por ende de trascendencia en
la órbita real quien fue el autor de ellas. De ahí que, si se ejecuta el bien en razón de un
derecho preferente ai de la prom esa inscripta (v. gr. hipoteca registrada con an terio ­
ridad a la prom esa) el adquirente se hace dueño del todo, esto es, no solo del terreno
que fue lo originariam ente hipotecado sino tam bién de lo agregado con posterioridad
a él (art. 2335, ine. I o).
Desaparecido el régim en de la prom esa por el cum plim iento de la traslación
dom inial al prom itente adquirente, éste adquiere tam bién el todo, aun cuando la p ro ­
mesa se haya realizado tom ando com o punto de referencia objetivo un solar baldío
•—-ahora construido—.
En cualquiera de ios dos supuestos m encionados, la aplicación del principio
superficies solo cedit arbitra la titularidad de lo incorporado, Empero, fuera de ese
ám bito, es susceptible que acontezcan conflictos a la hora de definir si corresponde
indem nizar a! constructor y con qué alcance, com o se ha señalado.

90. Hipoteca de las construcciones

G A M A R R A al analizar el problem a de la hipoteca de las construcciones reali-


• zadas por el prom itente com prador parte del análisis de dos elem entos específicos del
contrato de hipoteca: la idoneidad del objeto (requisito de validez) y la legitim ación
(requisito de eficacia). No duda de que un edificio es un bien inm ueble (art. 463) y
por ende objeto de hipoteca (art. 2331).

Ibídem.

.177.
W alte r H o w ard

Con.respecto a la legitim ación la poseen, en virtud del propio artículo 2331,


tanto el propietario com o el usufructuario del bien. Por tanto, en el caso en análisis,
hay que determ inar quien es el dueño del edificio, que.será el que se halla legitimado
para hipotecar. Para ei autor, el edificio construido es del propietario del terreno por
derecho de accesión.
Por tanto, si el prom itente adquirente hipoteca el edificio que construyó se da
un caso de hipoteca sobre cosa ajena. No hay nulidad del contrato, sino un título in ­
eficaz para hacer surgir el derecho real de hipoteca por falla de legitimación. Aunque
el contrato de hipoteca se inscriba el derecho real nó nace.315
Sin embargo, entiendo siguiendo a CAFARO, que si el prom itente adquirente
hipoteca las construcciones sin tener derecho real de superficie, el'negocio es nulo por
falta de objeto, ya que el edificio carece de autonom ía jurídica porque no está dividida
la propiedad por planos.316
CIBILS H A M IL T O N se pronuncia de forma similar sobre la hipoteca de las
construcciones que erige el prom itente com prador: considera que si nada se estipuló
en el contrato o se prohibió levantar edificios o se convino que los que se levanten
son del dueño del terreno, el adquirente no tiene la propiedad de ellos y por tanto'no
puede hipotecar los edificios. Si podría hipotecarlos el prom itente vendedor con la
limitación dei art. 15.
Si se constituyó derecho de superficie hay una verdadera enajenación de la
propiedad por planos horizontales y com o el adquirente tiene el dom inio de las cons­
trucciones puede hipotecarlas.317

91, Indemnización por las obras erigidas en suelo ajeno

1* situación. Obra realizada en terreno ajeno .sin conocim iento de su titular.


Cuando la obra es realizada sin conocim iento del dueño del predio, el orde­
nam iento uruguayo diferencia en el inc. 1° del art. 751, por una parte, si se trata de
edificación o plantación, y en segundo lugar, si se trata de siembra. En ambos supuestos
se ofrecen opciones para el titular predial.
En caso de edificación o plantación, la opción consiste en lo siguiente:

Io) hacer suya la obra mediante el pago de las indem nizaciones a favor de
los poseedores de buena o mala fe en el título ‘De la reivindicación' (arts.
694 y ss.) (infra N° 95);
2o) obligar a) que realizó la obra a pagarle el justo precio del terreno con los
intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder.
En el caso específico de siembra, el legislador impuso una opción diferente:

315 G a m a r r a . T ratado de D erecho C iv i l U ru g u a yo , T . ÍV , pág?. 9 8 y 99.


Jl6 C a p a n o , pág. ¿68.
517 CnsiLS H a m i l t o n , p á g . 20.

• 178 ♦
M odo s df A d q u ir ir

Io) hacer suya ja obra m ediante el pago de las indem nizaciones a favor de
los poseedores de buena o mala fe en el título 'De la reivindicación (arts.
694 y ss.);
2o) obligar al que realizó la obra a pagarle la renta y los daños y perjuicios
que le haya causado.

2n situación. Obra en terreno ajeno con conocim iento del dueño.


El'inc. 2o del art. 751 reguía el .resarcimiento atinente al supuesto en que el titular
predial conoce la ejecución de las obras p o r parte del constructor. La consecuencia
estatuida es que aquel adquiere la titularidad de lo incorporado por aplicación del
principio superficies solo cedit, pero debe abonar al constructor el valor del edificio,
plantación o sem entera.
DE M A R T IN O destaca que no se requiere que exista por parte del titular un
consentim iento m anifestado explícitamente: basta que el propietario habiendo tenido
conocim iento de la obra no se haya opuesto. Prevalece en el caso el interés de tutelar
la integridad de la obra, ejecutada por el tercero en la razonable opinión de no actuar
contra la voluntad del propietario.318
La adquisición se verifica concom itantem ente y a m edida que se va ejecutando
la obra, pero el precepto le confiere al constructor un derecho de retención hasta tanto
no se le pague el valor de lo agregado. fO SSE R A N D sostiene que al ser absorbidas las
construcciones o plantaciones, el incorporado)' com o consecuencia sufre una expro­
piación instantánea.319
El conocim iento que el propietario del suelo tenga acerca de la construcción
realizada por un tercero en m odo alguno puede conducir a oscurecer la disparidad
de presupuestos y consecuencias que tiene este fenóm eno con respecto al derecho de
superficie. Efectivam ente, la construcción en suelo ajeno con el conocim iento de su
titular no provoca el decaecim iento de la m áxim a superficies solo cedit, por lo que aquel
se hace d ueño de incorporado y ningún derecho de carácter real sobre ello com pete
al incorporante, sin perjuicio de que sí se le atribuye un derecho de naturaleza p erso­
nal resarcitorio y adosado a él, una m edida que lo garantiza o refuerza: la retención
del inm ueble hasta el pago de las incorporaciones. La superficie, en cambio, deviene
com o consecuencia de la celebración de ciertos negocios jurídicos que atribuyen al
superficíario una titularidad autónom a de las construcciones frente a la titularidad
predial. Su existencia precisam ente conduce a que perim a la aplicación del principio
superficies solo cedit.
Ni el titular de un derecho real m enor, com o lo es el usufructuario, ni el titular
de un derecho personal, com o el arrendatario o el com odatario, tienen facultades
para construir en el terreno ajeno del cual tengan el uso y goce, derogando el p rin ci­
pio superficies solo cedit. En am bos casos, aun cuando al generarse el derecho se les
concediera la facultad de realizar obras en el predio (concesión ad aedificandum),

J!S D r. M a i ít in o . p á g s . 5 0 3 - 50 4 .

1tv Jcwsuüand , p ág . 240.

. 179-
W auer H O W A flO

éstas accederán ai propietario del .solar, salvo que, a la vez de obtener el derecho reai
o personal, se hubiera constituido un derecho de superficie.
CAFARO sostuvo certeram ente que es posible el acuerdo por el cual el propie­
tario del terreno autorice a construir a otra persona en su suelo, pero ello no significa
necesariam ente que se constituya un derecho de superficie, sino que la situación se
regulará por el art. 751, inc. 2o y 110 destruirá la presunción del art. 749. En este caso,
no se verifica una división de la propiedad por planos horizontales y en consecuencia,
el constructor no será propietario del edificio. Esta autorización tendrá com o efecto
que el propietario del suelo debe abstenerse de todo acto que obste a la realización de la-
construcción. El derecho personal que adquiere el constructor es un derecho relativo,
por lo cual no tendrá preferencia frente a otros derechos, como el de lo $ acreedores
hipotecarios o em bargantes o terceros adquirentes del bien.320
En definitiva, en ausencia de superficie, la cuestión de ia titularidad de las obras
no presenta complejidades, dado que ellas siempre pertenecen al titular del suelo321,
pero sí pueden acontecer dificultades a la hora de precisar las indem nizaciones a que
haya lugar. Entonces, el realizador de las obras carece de un derecho real sobre las
mismas: su situación se resuelve en un derecho personal contra el titular predial que
consistirá en ser indem nizado por el valor de aquéllas.
La posición referida resulta de diversos pronunciam ientos judiciales. A guisa
de ejemplo, se sostuvo que 'conform e a lo dispuesto en los arts. 748 y 749, quien es
propietario de 1a superficie del predio tam bién se presum e que lo es de ias construc­
ciones que existen en el mismo. Pero esta regla de accesión no excluye la necesidad de
devolver o pagar el valor de las mejoras y/o edificaciones efectuadas por parte de una
tercera persona en el predio del propietario. La devolución de lo abonado por dicho
concepto a 1a que fuera, en el m om ento de levantarse 1a casa que existe en el predio,
quien lo construyó, encuadra dentro de las previsiones del art. 1308 C.C.’322
Ante los órganos judiciales se reclamó el valor de las construcciones levantadas
por el yerno contra la suegra, propietaria del terreno. La sentencia judicial adm itió que
cuando se construye en suelo ajeno con consentim iento del propietario del terreno,
en este caso la suegra del accionante, sin que exista ánimo de hacer liberalidad, el
constructor (yerno y actor en la causa) tiene derecho a ejercer la acción pertinente
para obtener la indem nización correspondiente5. Se juzgó que ‘no existe duda alguna
en cuanto a ia procedencia de 1a actio in rem verso, sin perjuicio de que pueda acu-
dirse, a mayor abundam iento, a 1a previsión del art. 751 C.C., disposición legal que se
nutre del mismo fundam ento: el, enriquecim iento sin causa. Tal aserto, que tam bién
es indudable, ha sido esgrim ido también por este Tribunal al señalar que el derecho
a la indemnización o resarcim iento del valor incorporado a suelo ajeno (art. 751)

J ’“ C a f a i í o , pág. 265,
•'J1 Al a c c e d e r las c o n s tru c c io n e s e x is te n te s al te r r e n o y su p ro p ie d a d ser transm itid;* c o n ju n ta m e n te , n o es in sc rib ib le
reg istríd m e m e la c o m p ra v e n ta d e c o n s tr u c c io n e s y /o p la m a c io n e s . Vid. al resp e c to , Rev. A.l:. U., voi. 73, n o s 7 - 12,
págs, 144 y ss, 19S7,
3:3 A.D.C.U..T. X X I I , i. 13.

• 180*
M o d o s d c A d o u ih iií

tiene su fundam ento en el enriquecim iento sin causa y en el concepto económ ico de
la conservación de los valores'.323

92. Naturaleza de la indemnización debida al constructor


Con la finalidad de evitar un enriquecim iento sin causa para el titular del predio
en el que se erigen las construcciones, el art. 751 prevé para ciertas hipótesis que aquel
indem nice al incorporante. Se trata com o ya se advirtió de evitar que se beneficie
injustificadam ente el propietario dei suelo ante la inconveniencia de rep ristin ar la
situación a la existente previam ente a la incorporación.
El incorporante disfruta al respecto de un derecho m eram ente creditorio> al
que en ciertas ocasiones se lo cautela o refuerza confiriéndole un derecho retención
de la cosa hasta su efectivo cobro.
Este derecho personal únicam ente vincula a quien erige la obra con el titular del
predio durante la incorporación y no afecta —precisam ente por su ausencia de inhereri-
cia— a los posteriores adquirentes de la cosa, a cuyo respecto el crédito les es inoponible.
Sin em bargo, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5° T urno en un litigio
sujeto a su resolución falló de m anera diversa, aplicando ios principios de buena fe y
de protección de los derechos adquiridos, a pesar de considerar la naturaleza creditoria
del derecho del constructor. La sentencia propugna que la inoponibilidad al tercero
adquirente tiene por supuesto su buena fe, calidad que no concurre, si obran d o d ili­
gentem ente, tenía la posibilidad de conocer la situación jurídica del inm ueble y sus
construcciones (m ejoras).324
Pero no com parto las conclusiones a que arriba el fallo m encionado. La razón
’de ello es diáfana: conferir oponibilidad, fuera de la relación ín te r p a rte s , sin una base
legal que lo tolere, form aliza un apartam iento de la diferenciación entre los derechos
reales y personales que estim o inadmisible.

93. Momento en que se produce ia adquisición de lo construido


El inc. I o dei art. 751 da derecho al dueño del terreno ele hacer suyo el edificio,
plantación o sem entera lo cual conduce a la necesidad de d eterm inar en qué m o ­
m ento se produce po r el titular predial la adquisición de lo incorporado.
Pueden existir argum entos para sostener que el dueño dei suelo adquiere lo
construido en alguno de estos tres m om entos:

a) concom itantem ente con la incorporación;


b) cuando realiza la opción 'de hacer suyo el edificio, plantación o sem entera
... ‘ com o estatuye el inc. I o del art. 751;
c) al pagar 1a indem nización correspondiente.

á .D.C. U., T. X X If I, fs. ¡1 y 227.


^ A .D .C .U ., T. X X IX . f. 5, págs, 9 - 10.

• 181
W alter B o w a t o

Las posiciones citadas en último térm ino tienen de com ún que no provocan la
adquisición automática de ¡o anexado, y pregonan que si el titular predial tiene dere­
cho a hacerse dueño es porque no ló es. Básicamente se diferencian en que la última
posición difiere el m om ento de la adquisición al efectivo pago del crédito originado
en la incorporación.
Según estas posturas, para que el dueño del suelo adquiera lo incorporado es
menester que, además de la incorporación efectiva de los muebles al inmueble, aquel
opte por el derecho de hacerse dueño del edificio (conform e la segunda posición) y
abone la indemnización que m enciona la norm a (según la tercera dirección). Mientras
no se concreta la opción o la indem nización, existe una doble titularidad: la del suelo
y la de las construcciones. Recién una vez que.se ha ejercitado la opción o pagado la
indem nización, desaparecería una de esas titularidades.
Por esa senda transita la posición adoptada por G ARR ID O P A LM A , para quien
mientras ia potest ad del titular del suelo no es ejercida existe una situación transitoria
no clara, que califica de propiedad superficiaria som etida a condición resolutoria’, por
cuanto, la redacción del precepto lleva a la conclusión de que el efecto consagrado en
el mismo no opera de forma automática, sino que necesita la declaración de voluntad
del dueño del terreno para optar por una u otra de las facultades que se le confieren.325
Sin embargo, estim o que estas posturas im plícitam ente están adm itiendo que
se constituyó un derecho real de superficie, sin la voluntad del titular predial, lo cual
constituye una inm iscusión inadmisible en el patrim onio ajeno.
Por eso es preferible la prim era posición reseñada que adm ite la accesión auto­
mática: el dueño de] suelo se hace dueño de lo incorporado concom ítantem ente con
la agregación, a medida que se verifica ésta.
La expresión ‘tendrá derecho de hacer su y o ...’ debe interpretarse, no en el rumbo
antes com entado de adquirir la propiedad de lo incorporado, sino com o la adquisición
de la posesión o tenencia del todo que se hallaba en poder del edificador.
Por tanto, al titular predial corresponde ia propiedad de la cosa en su totalidad,
esto es, de) suelo y de las incorporaciones que en puridad constituyen una sola entidad
por la fuerza o vigor atractivo de aquél, pero com o la cosa no se encuentra en su poder
es necesario que indem nice al incorporante para retom ar el contacto pleno con ella.
N U Ñ EZ BOLUDA señala que la interpretación de referir el derecho potestati­
vo a la posesión y no a la propiedad tiene el apoyo de la propia remisión que hace la
disposición a los arts. 453 y 454 del C.C. español (arts. 694 y ss. del C.C.U.), puesto
que estos artículos no regulan derechos de los propietarios, sino los derechos del po­
seedor respecto a las obras que haya hecho en lo que no es suyo: la remisión califica
al edificante de poseedor y no de propietario.326
El edificante se halla en una situación peculiar, en tanto:

525 G a r r id o P a i m a . c it, p o r S iíim a n o A l o n s o , p ;ic 6 8 i .


N ú ñ e z Ho i .u i m , ¡>ág. I 19. S o s ti e n e la a u t o r a q u e la a c c i ó n p a r a r e d a m a r p o r io s m a t e r ia l e s e s u n a a c c ió n c o n g r u e n t e
c o n q u e ia a c c e s i ó n e s a u t o m á t i c a , p o r c u a n t o si la a c c i ó n p o r i n d e m n i z a c i ó n e s n n a a c c i ó n d e e n r i q u e c i m i e n t o
sin c a u s a , s o l a m e n t e d e b e s e r p o s i b le d e s p u é s q u e s e h a y a p r o d u c i d o e) e n r i q u e c i m i e n t o , e s d e c ir , u n a v e z q u e ia
p r o p i e d a d d e lo e d i f i c a d o e s t é e n ei p a t r i m o n i o d e l d u e ñ o d e! s u e lo , y n o a n t e s ( p á g s . i 27 — 128).
M o d o s o s A dquirir

a) si es m ero tenedor, pueden aplicársele las norm as de la posesión (arts.


694 yss.);
b) en cualquier caso, sea poseedor o m ero tenedor, si el titular predial no
opta por indem nizar, puede adquirir la calidad de adquirente forzado.

Tam bién constituye un argum ento a favor de la posición en examen, que el


dueño del predio no abona un precio por lo edificado, plantado o sem brado com o si
existiera venta de lo incorporado, sino una indem nización. Se está fuera de la estruc­
tura de la com praventa, no hay cosa por precio, donde éste es fijado por la's partes
librem ente, sino que hay un abono de gastos invertidos, que si bien puede fijarse en
forma convencional, nada im pide que se determ ine judicialm ente subyugando la
volición de los interesados.
Por otra parte, únicam ente calificando de poseedor al edificante es que adquiere
sentido que se le confiera un derecho de retención m ientras no se )e indem nice, ya
que tal derecho no es posible sobre cosa de la cual se es propietario.327

94, Derecho de opción (Derecho potestativo


o de configuración jurídica)

El inc. I Rdel art. 751 confiere un derecho potestativo o de configuración ju rí­


dica, al decir de D IE Z P IC A Z O nH, para el titular predial que consiste en optar entre
dos posibilidades: quedarse con lo construido pagando la correvSpondiente in d em n i­
zación al constructor u obligar al edificante a que le adquiera el predio. Según D E L A
P L A Z A , en el conflicto de intereses que por obra de la construcción se plantea, sobre
la base de que lo principal es la superficie ocupada y lo accesorio la construcción, se
supervaloran los derechos del titular del predio y lo hacen árbitro para escoger entre
las dos soluciones preestablecidas.329329
El derecho de opción del titular predial es el cénit del principio superficies solo
cedit, en tanto ta! condición asum e virtualidad no solo para afectar el patrim onio p ro ­
pio, sino, a su vez, para producir consecuencias en el ajeno. Su ejercicio es totalm ente
discrecional para el titular del suelo: carece al respecto de toda trascendencia cuál sea
el valor del solar y de lo incorporado, así com o la voluntad del in corporador y si éste
es de buena o mala fe.
La opción corresponde a quien sea titular predial cuando ella se manifiesta y
no a quien era su titular a la época de la incorporación.
La ley no ha previsto ninguna form alidad para la expresión de la voluntad por
parte del titular del terreno al optar por alguna de las posibilidades que ie confiere
la disposición: por ende, dicha m anifestación puede asum ir cualquier forma apta

■l2: N ü ñ ¡; z B o l u d a , p á g . 1 19.
m D i e z P i c a z o , c it. p o r S e d k a n o A l o n s o , p á g , !.
,7 Í D i; L a P í a » , p á g . 4 4 4 . T a m b i é n c it. p o r N ú f t e i B o i .UDa , p á g . 128, n o t a 2 8 4 .

. 183.
W A LTÉ ft H O W AR Ü

para enterar de la elección al incorporante. Será expresa, cuando la manifestación


directam ente tienda a hacer conocer el resultado de la opción, sea en forma verbal
o escrita, por docum ento público o privado. Pero tam bién puede ser tácita, cuando
del com portam iento asum ido por el titular predial resulte, indirectam ente, cuál es la
opción asumida; v. gr. le abone una sum a de dinero por las indem nizaciones estable­
cidas por los arts. 694 y siguientes como refiere el art. 751 o cuando inicie juicio por
el pago de la renta más daños y perjuicios a quien sembró, conform e a la parte final
del inc. I o del referido artículo.
La capacidad del dueño del terreno para ejercitar el derecho depende de la-
vanante que se ejercite. Si se opta por la segunda posibilidad que da el artículo, desde
que hay transm isión del terreno al edificante es necesaria la capacidad para enajenar
bienes inm uebles330; lo cual —com o es sabido-™- tendrá consecuencias en la actuación
de los representantes legales (obtención de venias, etc).
Estimo, en cambio, que no existen exigencias especiales si se opta por la in­
dem nización de lo construido; y ni siquiera, en el caso del tutor o curador, se requiere
venia (art. 394), dado que no se trata de com pra de bien inm ueble.331
Con respecto al edificante no se exige ningún requisito especial de capacidad.
Los representantes legales libremente otorgan carta de pago por la indem nización de
la prim era parte del art. 753 y tam bién actúan librem ente en caso de que proceda la
adquisición del bien para su representado. Tampoco es procedente la venia que el art.
394 requiere para los tutores y curadores, en tanto se trata de una adquisición que
presenta ribetes particulares, desde que es forzosa para el adquirente.
El ejercicio del derecho de opción por el titular predial no tiene un plazo prees­
tablecido legalmente, por ende, puede ejercitarse en cualquier momento. Sin embargo,
hay un límite desde el punto de vista práctico, ya que si el edificante es poseedor, tran s­
currido el plazo estatuido legalmente, adquiere el dom inio de la cosa por usucapión.

95. Importancia de la buena o mala fe en el incorporante

En el Derecho com parado se han arbitrado, en general, soluciones bastante más


severas que en el régimen uruguayo para quien de mala fe realiza obras en suelo ajeno.
Así, el C.C. español, en sus arts. 363 y 364, le confiere al titular predial dos
posibilidades frente a las obras realizadas por un tercero de mala fe:

a) quedarse con las obras, sin indemnizar;


b) exigir la demolición de la obra, reponiendo las cosas a su estado primitivo,
a costa del que edificó.

■u o D u -;z P i c a z o , d i . p o r N ü n c z B o ü j í > a . p á g . 129 ,

5:11 En c o n t r a : S i:í< k a n o A l o n s o , p a r a q u i e n e n a m b o s s u p u e s t o s s e tr a t a d e a c t o s c lt d i s p o s i c i ó n y e n c o n s e c u e n c i a

d e b e e x ig ir s e ai d u e ñ o d e l te r r e n o !a c a p a c id a d n e c e s a r ia p a r a d ic h o s a c to s ( p á g <381 ),

* 184.
M o d o s de Aooum m

C onform e al art. 936 del C.C. italiano, si las obras se hicieron de mala fe, el
titular del suelo puede a su elección: retenerlas, pagando, alternativam ente, el valor de
los m ateriales y el precio de la m ano de obra o el aum ento de valor d eterm inado en el
fundo, o hacer que se las quite, a expensas de quien las ha hecho y con el resarcim iento
de los daños y perjuicios.332
El art. 555 del C.C. francés prevé que cuando el poseedor es de mala fe, e! pro­
pietario tiene una doble opción:

a) exigir la dem olición y la restitución del terreno a su prim itivo estado, a


costa del poseedor;
b) conservar las obras con la carga de indem nizar com pletam ente a su autor
que tiene derecho al reem bolso íntegro de sus im pensas, sin tener en
cuenta la plusvalía que resulte de ello para el fundo.333

En el D erecho argentino, el art. 2589 da al dueño del terreno frente al constructor


de mala fe, una doble opción:

a) pedir la dem olición de la obra y la reposición de las cosas a su estado


prim itivo;
b) p a g a r el m ay o r v a lo r a d q u irid o p o r el in m u e b le y c o n s e rv a r lo
incorporado.

En el ordenam iento uruguayo la actuación de mala fe solo tiene trascendencia


én caso de que el titular predial escoja la prim era posibilidad que le da el inc. I o del
art. 751, esto es, cuando opta por ‘hacer suyo...’ lo incorporado. En efecto, en esa even­
tualidad, la calidad de edificador de buena o de mala fe asum e repercusión en cuanto
la ley dispone que es diferente la indem nización a abonar por el titular del suelo para
recuperar la cosa en cada caso.
Del art. 753 y su entorno no brotan los conceptos de buena y mala fe, por lo
que, es necesario para su determ inación recurrir a la conceptunlización preceptuada
en el art. 693 en sede de acción reivindicatoría.
Según el art. 693, exista la buena fe cuando se posee en virtud de un título
traslativo, cuyos vicios se ignoran (v. gr, cuando el poseedor adquirió la cosa de quien
carecía de legitim idad, siempre que ignorara dicha carencia); en cambio, hay mala fe,
cuando se sabe la falta título para poseer o que el que se tiene es vicioso o insuficiente
(v. gr. cuando se conoce la falta de legitim idad).33'’
A daptando al fenóm eno en examen el precepto referido puede decirse que el
edificador es de buena fe cuando cree que tiene derecho a construir en el bien que
está ocupando (v. gr. porque se cree dueño por haberlo adquirido de buena fe a non

B A R B E R O , págs. 287 - 2tíB.


53:) ÍO S S E R A N D , p ág . 243 y P L A N IO L y R iP E R T . pAgs 238 - 240.
M'1 £1 a n á lisis d e los c o n c e p to s d e b u e n a y m ala íe se rea liz a rá co n m a y o r d e te n im ie n to c u a n d o se e s tu d ie la u s u c a p ió n .

.185.
W a it e i ? H o w a r d

dom inus) y hay mala fe cuando se conoce la inexistencia de tal derecho (como acontece
con el usurpador).33S
La buena fe del edificante no se presum e, por lo que, al no existir inversión del
onus probandi, debe probarse por quien aduce tenerla a través de cualquier medio.
Por otra parte, en ausencia de una disposición como la del art. 120/ que, en sede
de usucapión, atiende al m om ento en que se entra en posesió'n del bien para calificar
la fe de) poseedor, en este caso, la buena o mala fe se calibra m om ento a momento,
lo cual es susceptible de ocasionar m últiples dificultades a efectos de determ inar el
contenido de la indem nización para el edificante.

96. Monto de la indemnización

A pesar de que el fundam ento de la disposición traduce la intención del legisla­


dor de evitar el enriquecim iento injusto, lo que se debe abonar no es el enriquecim iento
del titular predial, ni el em pobrecim iento del edificador, sino la indem nización que
preceptúan los arts. 694 y siguientes.
Como se indicó, la buena o mala fe del constructor va a im portar a efectos de
determ inar cuál es el m onto del crédito que va tener frente al titular predial, cuando
éste optó por abonar lo incorporado.
La diferencia específicamente se encuentra cuando se trata de expensas útiles
o mejoras, que son aquellas que aum entan el valor vena) de la cosa, a tenor de lo dis­
puesto por los arts. 699 y 700. En cambio, tanto en las mejoras necesarias com o en
las voluptuarias (arts. 698 y 701), el codificador igualó la situación del poseedor de
buena y de mala fe.
Las expensas necesarias son las que se invierten en la conservación de la cosa;
de manera que si no se efectúan perece. Se trata de inversiones que únicam ente tienen
como finalidad m antener el valor de la cosa evitando que se pierda. De acuerdo al art.
698, 'las expensas necesarias son abonables a todo poseedor de buena o mala fe’. Desde
el m om ento que se trata de mejoras que el propietario igualmente tendría que haber
ejecutado, es obligado a abonarlas sin im portar la fe del poseedor.
Las mejoras útiles son las que, sin ser necesarias, aum entan el valor de la cosa.
Para diferenciarlas de las voluptuarias, la ley da el siguiente criterio: si se aum enta el
valor de la cosa, es útil; si solo la ha transform ado en más cóm oda para determ inadas
personas, es voluptuaria. La decisión en casos límites corresponde al arbitrio judicial.
Conform e al ínc. Iwdel art. 699, las expensas útiles hechas antes de ia contestación de

5JS DlUz. P i c a z o c o n sid e ra que h a y b u e n » fe c u a n d o el q u e e d ifica cree a c tu a r e n co sa p ro p ia o te n e r d e re c h o a e d ificar,


ig n o ra n d o c o n e rr o r excu sable, q u e ia c o sa e s a ie n a o q u e n o tie n e d e re c h o 1. Para N U Ñ E Z . B O L U D A 'la m ala fe e n
la a ccesión c o n s is te en e d ific a r te n ie n d o c o n o c í m íe n lo d e n o s e r d u e ñ o de! te r r e n o e n el q u e se c o n s tru y e , o no
te n e r d e re c h o a lg u n o p a ra e fe c tu a r la e d ific a c ió n ; y la m b ié n te n d rá m ala fe q u ie n , en su a c tu a r, n o hay a p u e s to
u n a e le m e n ta l d ilig e n cia c o n la q u e h u b ie ra p o d id o fá c ilm e n te sa b er q u e n o era d u e ñ o n i ten ía d e re c h o ' (p ág s.
135 y 137).

• 1 86*
M o d o s de A d q u ir ir

ja dem anda son abonables al poseedor de buena fe, pero el propietario puede pagar
a su elección:

a) el im porte de las mejoras,-o


b) el aum ento de valor que tenga la cosa.

El aum ento de valor es el del m om ento en que la obra fue realizada, dado que
en esa oportunidad es cuando se produce la adquisición de lo incorporado por el
titular predial. DE M A R T IN O afirma que es errónea la tesis según la cual se debe
reem bolsar e l precio efectivam ente pagado; la valuación proscripta por la ley es de
carácter objetivo y debe ser calculada atendiendo a las condiciones del m ercado en el
tiem po y en el lugar en el cual los trabajos fueron ejecutados. Si por las obras se pagó
u n precio m ayor o m enor al corriente, ello no puede influir en las relaciones entre
quien, las realizó y el propietario del fundo.336
El cálculo del aum ento del valor del inm ueble resulta de la diferencia del valor
de m ercado que tenia la cosa previam ente a las incorporaciones y el que tiene, com o
consecuencia de éstas, luego. Para su determ inación no procede to m a re n considera­
ción elem entos ajenos a la obra que pueden influir en la valorización o desvalorizado!!
del inm ueble; com o por ejemplo, la m ayor urbanización de la zona, la instalación de
centros com erciales o el trazado de una nueva ruta, dado que estas vicisitudes en nada
dependen de la incorporación realizada.
Al poseedor de mala fe la ley no le otorga derecho de cobrar las m ejoras útiles:
solo p o d rá retirar los materiales em pleados cuando pueda separarlos sin detrim ento
para la cosa y el propietario rehúse pagar el precio que tendrían una vez separados
(art. 700).
Hay detrim ento cuando la separación deja la cosa en peor estado que antes de
ejecutar las obras (art, 702). Si el poseedor de mala fe no puede separar ios m ateriales
sin detrim ento, no podrá retirarlos y carecerá de derecho a indem nización.
Las m ejoras voluptuarias son las que sim plem ente cum plen una función de
placer u ornato. Son expensas que no aum entan el valor de la cosa, ni tienden a su
conservación,.sino que sim plem ente procuran un placer para quien las utiliza. Estas
m ejoras 110 son indem niza bles al poseedor de buena ni al de mala fe, los que ú nica­
m ente tienen derecho a llevarse los m ateriales que puedan separarse sin detrim ento,
siem pre que el propietario no quiera abonarles el precio que tendrían esos m ateriales
una vez separados.
El crédito del poseedor de buena o de mala fe por las m ejoras necesarias (art.
698) y el del poseedor de buena fe por las mejoras útiles (art. 699) hechas antes de
la contestación de la dem anda, confiere derecho de retención. En los dem ás casos, el
poseedor no goza de ese beneficio, en tanto la retención únicam ente tiene lugar cuando
es autorizada por la ley (inc. 2o del art. 2301).

•1-v ' O í. M a r t in s o , pág. 507.

.187-
W a u e h H o w a ro

El poseedor con derecho de retención no está obligado a devolver la cosa hasta


que se le pague; pero, en caso de que la entregue a su titular, si bien no pierde su cré­
dito, autodestruye su garantía.
El derecho de retención constituye una m edida de garantía para el acreedor,
ya que puede m antener la cosa bajo su detentación hasta tanto no se le satisfaga lo
adeudado.337
El criterio recibido por el C.C.U. presenta dificultades al tener que decidir a
qué clase de mejora pertenece determ inada obra. Ello por cuanto una obra puede
perfectam ente ser incluida en m ás de una categoría (v. gr. una piscina es una mejora
útil porque aum enta el valor venal de la cosa, pero también es una mejora voluptuaria,
en tanto provoca un placer en quien la utiliza). Pero, además, los supuestos a incluir en
cada categoría de mejoras son esencialm ente variables, en tanto, determ inadas obras
que antiguam ente podían ser consideradas como mejoras útiles hoy, quizás, pueden
incluirse dentro de las necesarias (v. gr. la colocación de rejas en el hogar).
Según los M A Z E A U D para apreciar el carácter de las mejoras hay que situarse
en el m om ento en que se hicieron los trabajos. Una mejora no deja de ser útil aunque
más adelante no le procure ninguna plusvalía al fundo, si en la época en que se efectuó
aum entaba el valor del predio.33t!

97. Adquisición del terreno por ei edificante

El inc. I o del art. 751 del C.C.U. prevé en su parte final la segunda opción para
el titular predial, aplicable al caso de que no tenga interés, en ejercicio de su poder
de opción, en la adquisición de lo incorporado. En esta hipótesis, la disposición d i­
ferencia dos supuestos para determ inar en qué ha de consistir el pago. Tratándose de
edificación o plantación, el incorporante debe abonar al propietario el justo precio
del terreno más intereses legales; y si se trata de siembra deberá pagarle la renta más
los daños y perjuicios que le haya ocasionado.
ALO NSO PEREZ manifiesta que la disposición 'perm ite al dueño del suelo
paralizar el autom atism o de la accesión m ediante la venta del solar al edificante. La
accesión tuvo lugar por el solo hecho de la incorporación, pero luego se produce una

J3? Si b ien el d e re c h o d e re te n c ió n c u m p le u n a f u n c ió n a s e g u ra d v a d e b e d ife re n c ia rs e a u n c u a n d o n o sea m ás que


s u p e rfic ia lm e n te d e o tra s m e d id a s d e g a ra n tía .A s i, s d ife ren c ia d e la p r e n d a e h ip o te c a , q u e tie n e n su base en
e) c o n c ie rto d e v o lu n ta d e s , la r e te n c ió n se f u n d a m e n ta en la e sp ecial s itu a c ió n d e h e c h o en q u e se e n c u e n tr a e)
a c re e d o r (re te n to !1), q u e tie n e en su p o d e r la c o sa q u e d e b e devolver.
T a m b ié n dista del e m b a rg o , p u e s to q u e éste re q u ie re u n a d e c is ió n ju d ic ia l q u e a m p a re la m e d id a ca u te lar, m ie n tra s
q u e el d e re c h o d e re te n c ió n o p e ra a u to m á tic a m e n te p o r el sim p le h e c h o d e h a lla rse la c o sa en p o d e r d el re te n ta r.
S ie m p re en las g a ra n tía s c o n v e n c ió ajiles m e n c io n a d a s y e v e n tu a lm e n te en ei e m b a rg o se r e q u ie re la p u b lic id a d
registra) pa ra su n a c im ie n to y o p o n ib ilid a d a te rc e ro s ; ello n o es m e n e s te r en el d e re c h o d e r e te n c ió n , en el cual
se p ro d u c e su n a c im ie n to y o p o n ib ilid a d p o r la p ro p ia s itu a c ió n d e h e c h o q u e se refleja e n el c o n ta c to d ire c to
del a c re e d o r c o n la cosa.
M a ZEAu d , N ° 1605, pág. 3 M .

. 188 ‘
M o d o s de A d q u ir ir

trasm isión del solar al edificante m ediante título (venta) y m odo (traditio) y no por
accesión invertida’.339
De acuerdo con la textualidad legal, en los supuestos de edificación y plantación,
la transm isión es únicam ente del terreno, puesto que supone que el titular predial no
llegó a adquirir lo incorporado. Sin em bargo, si se concuerda en que ¡a accesión opera
en forma autom ática, concom itantem entecon la incorporación, aquella postura debe
ser rechazada. En efecto, adm itido que el titular predial se hace dueño de lo construido
en el m ism o m om ento en que se produce la incorporación de los m ateriales al predio,
no puede considerarse correcta la interpretación de que lo único que se enajena es el
terreno, en virtud de que las incorporaciones ya pertenecían al edificador.
La perspectiva legal adm ite que desde e! com ienzo de la construcción hasta la
traslación dom inial del terreno existían dos propietarios diferentes con diversos d ere­
chos: el del suelo y el de lo agregado, lo cual, he indicado repetidam ente, configura una
constitución de un derecho real de superficie sin el consentim iento del titular del suelo.
Por consiguiente, debe descartarse la postura legislativa. La enajenación que realiza
el titular predial cuando opta por la segunda posibilidad que le confiere el art. 751 es no
solo del solar, sino de éste y las construcciones que le acceden. El corolario se deriva de
que el incorporante, a pesar de haber sido el autor material de las obras, carece total y
absolutam ente del dom inio sobre ellas, en tanto, accedieron a favor del dueño del suelo.
La razón de ser es que, salvo las hipótesis de constitución de un derecho de
superficie (que es precisam ente cuando no se aplica el artículo en exam en), no pueden
existir titularidades separadas del predio y las construcciones; éstas, por aplicación
del principio superficies solo cedit pertenecen al titular de aquél.
El C.C.U. im pone para el incorporante, adquirente forzado de! bien, el pago de
un ‘justo precio! La expresión norm ativa descarta, desde ya, que consista en un precio
fijado librem ente por el enajenante, al cual debe adherir el adquirente. En efecto, s'.i bien
im propiam ente puede catalogarse al negocio jurídico com o compraventa, en tanto la es­
tructura del m ism o es cosa por precio y cumple una función de intercam bio patrim onial,
es m enester concluir que posee rasgos sum am ente especiales, en cuanto, el adquirente
tiene forzosamente la calidad de tal. Por ende, para fijar el ‘justo precio’ del negocio
referido, a falta de acuerdo ínter partes, es m enester su señalam iento en forma judicial.
Si el edificante no está de acuerdo con ei precio fijado carece de facultades para
exigir otro tipo de indem nización, por lo que, en tal hipótesis deberá renunciar a la
adquisición, con la consecuencia de q.ue lo incorporado quedará, en form a gratuita,
para el titular predial.

98, Obra realizada en terreno propio con materiales ajenos


El art. 750 reglam enta las construcciones, plantaciones o siem bras realizadas en
terreno propio con la utilización de materiales ajenos. A unque el precepto gobierna

3,y A l o n s o P c k k , ci¡. p o r B o i .u i m , p á g . i- i? .

. 189.
W auer H ow aro

diferentes consecuencias según que el autor de la obra se haya conducido de buena


o mala fe o con conocim iento o ignorancia del dueño de los materiales utilizados,
en todos los casos rige como principio ineluctable el de que lo incorporado accede
a lo principal que es el suelo (superficies solo cedil). La diferencia entre los supuestos
previstos norm ativam ente, entonces, no se ubica ni en la atribución de la propiedad,
que siempre corresponde al titular predial, ni en la obligación de pagar el valor de los
materiales em pleados, sino en la posibilidad de reclamar daños y perjuicios y en la
procedencia de una eventual acción penal,
La incorporación de los materiales ajenos hace perder su dom inio a quien es su
titular, pero la ley, con la finalidad de evitar un enriquecim iento injusto para el dueño
del suelo, le asigna el derecho a reclamar una indem nización que coincide con el valor
de lo incorporado, sin perjuicio de otras medidas que im pone el precepto.
El dueño de los materiales pierde su dom inio en el mismo m om ento de la in­
corporación definitiva, cuando se produce una unión inseparable entre el suelo y 1o
incorporado: 'por ejemplo, el parquet, una vez que se halla adherido al suelo formando
el pavimento de la casa, y no el acopiado en la obra’.3'’0
Para que proceda la aplicación del artículo en estudio es menester que exista una
unión indefinida y material de lo incorporado al suelo, en razón de que no se aplica
el fenómeno analizado cuando sim plem ente se trata de agregación materia) de cosas
como ocurre con los inmuebles por destino o por accesión, en los cuales la unión no
tiene porque ser indefinida.341
Con la edificación es posible visualizar con superior nitidez que en la accesión
de muebles, la concepción de que la inseparabilidad no solo es un criterio material,
sino fundam entalm ente económico. Por cierto, en la accesión de muebles puede
acontecer que m aterialm ente sea imposible separar lo que se ha unido {v, gr. líquidos
o gases de la m ism a especie de diferentes dueños); pero ello no ocurre en la accesión
industrial, desde que lo incorporado (la edificación) es fácilmente discernible del
suelo y por tanto, siempre es m aterialm ente separable (v. gr. por la destrucción de
lo incorporado). No obstante, a pesar de dicha separabilidad material, norm alm ente
existirá inseparabilidad desde la perspectiva económica, en cuanto ella acarrearía un
grave perjuicio para alguno de los involucrados. Hay, pues, por parte de] legislador
un interés de que lo creado o construido no se destruya.
Como ya se indicó (supra N° 52), en sede de accesión no se conceptualiza
cuando el incorporante es de buena o de mala fe, por lo que es pertinente recurrir
para ello a lo que se dispone en la órbita de acción reivindicatoría en el art. 693. Así,
adaptando conceptos, es posible sostener que hay buena fe en aquellos casos en los
cuales el sujeto cree tener derecho al uso de dichos materiales, ya sea porque los cree
propios o en virtud de que supone que existe una relación contractual que lo autoriza
a hacer uso de ellos; mientras que hay mala fe cuando el sujeto a pesar de conocer la
3í(> L a c r u z B ti m n i o , p á g . i 6 2 .
?'n D ice S a i .vat q u e n o es a p lic a b le la n o r m a en el c a s o d e c o sa? m u e b le s c o n v e rtid a s en in m u e b le s p o r ac ce sió n
m o ra l, p o rq u e e s ta s co sas n o se a d h ie re n fís ic a m e n te a! su e lo o al ed ificio , ni p ie rd e n su in d iv id u a lid a d m ate ria l
-art, 2316-', (N " fiS-1, pág. 47 7 ). T a m b ié n cit. p o r L a<.iu !S, p ág . 634.

• 190*
M o d o s de A d q u ir ir

aie.n idad de los m ateriales o su carencia de derecho a utilizarlos (v. gr. porque sabía
que quien se los enajenó era non dom inus), igualm ente los emplea a) erigir su obra.3'12
El C.C.U. no diferencia para la atribución de la propiedad al titular predial que
sea de buena o de mala fe; aun cuando ia obra se realice con m ateriales apropiados
indebidam ente (v. gr. que dejaron en custodia de] incorporante) o hurtados, tal coro­
lario es inm utable. La diferencia entre utilizar m ateriales ajenos de buena o de mala
fe asum e trascendencia únicam ente en sede punitiva.
Lo estatuido por el art. 750 solo recibe aplicación en aquellos supuestos en que
no h ay acuerdo para el uso de los m ateriales entre titular de éstos y el del suelo, dado
que si el acuerdo existe se aplican las norm as del vínculo contractual celebrado. La frase
referida en el inc. 2o que expresa '... si el dueño de los m ateriales tuvo conocim iento
del uso que se hacía de ellos...' dice relación, no con la existencia de acuerdos relativos
al uso de aquéllos, sino con los casos en que el autor de la obra los utiliza y su titular,
conociendo dicha situación, no se opone.
El inc. I o regula la hipótesis en que se edificó en suelo propio con ei empleo de
m ateriales ajenos de buena fe, preceptuando com o consecuencias que:

a) el titular del suelo se hace dueño de los m ateriales, o m ejor aún, de lo


construido;
b) existe la obligación de pagar al dueño, de ellos su justo precio o de en tre­
garle otro tanto de la misma naturaleza, calidad o aptitud.

El inc. 2° prevé el supuesto de edificación en suelo propio con la utilización


de m ateriales ajenos de mala fe, siendo el titular de éstos ignorante de dicho uso. Se
establecen com o corolarios:

a) el titular del suelo se hace dueño de lo incorporado;


b) asum e la obligación de pagar al dueño de los m ateriales su justo precio
o de entregarle otro tanto de la m ism a naturaleza, calidad o aptitud;
c) debe indem nizar adem ás los daños y perjuicios que el uso ilícito le haya
acarreado a quien era su titular;
d) existe la posibilidad de entablar una acción crim inal.343

Si se utilizan los materiales ajenos de mala fe, pero el dueño de éstos tiene
conocim iento de ese uso, se aplican las consecuencias previstas por el inc. I o y solo
existe obligación de pagar al dueño de ios m ateriales su justo precio o de entregarle
otro tanto de la m ism a naturaleza, calidad o aptitud. No surge, por consiguiente, ni la
posibilidad de reclam ar una indem nización por Jos daños y perjuicios, ni la de incoar
una denuncia penal.
P a ra I.A cnuz B erdf.jo , l a b u e n a fe c o n s is te e n la c re e n c ia ra z o n a b le d el d u e ñ o d el fu n d o d e q u e p o d ía d is p o n e r
d e los m a te ria le s e n b e n e fic io p r o p io ’ (p ág . 162).
•M:i La p r e v is ió n d e e s te lip o d e a c c ió n p o r e! a rt. 7 5 0 del C . C U es in n e c e s a ria , p u e s ig u a lm e n te es p r o c c d e n le c o n ­
f o rm e a las n o r m a s p e n a le s .
W alTüií H o w a r d

El conocim iento del uso de los materiales por parte de su dueño neutraliza la
mala fe del constructor.
Entonces, las sanciones a aplicar dependen de la buena o mala fe con que actuó
el sujeto. En el prim er caso, solo se trata de evitar un enriquecim iento injusto del autor;
en el segundo, además de ello, atento al conocim iento de la alienidad de lo empleado
por el constructor, es susceptible la im posición de otras sanciones.
La accesión, desde que se trata de un m odo adquisitivo que opera m ediante la
unión de una cosa a otra, requiere en forma im prescindible que se incorporen los m a­
teriales al suelo o que las plantas o semillas arraiguenien él. El.inciso ñnal del artículo-
versa sobre el caso en que los m ateriales aún no fueron empleados, ni los vegetales se
hallan arraigados al suelo, esto es, cuando todavía no se ha producido su incorporación
('inm obilización). En tal supuesto, en mérito a que todavía no se produjo la adquisición
por el titular del suelo, su dueño disfruta de la posibilidad de reivindicarlos.

99. Momento de la adquisición

Cuando el precepto se refiere a edificación, el térm ino debe ser entendido en un


sentido amplio o lato, incluyendo no solo los casos de edificación propiam ente dichos
(levantamiento de edificios), sino también la realización de mejoras con materiales
ajenos.
La adquisición de los materiales, vegetales o semillas ajenas tiene lugar cuando
se produce la incorporación a la obra o al suelo; hasta ese mom ento su titular puede
reivindicarlos.
La indemnización trata de evitar un enriquecim iento injustificado para el dueño
del suelo y correlativamente el em pobrecim iento de quien era titular de los materiales,
pero para nada influye en la dom inialidad de lo incorporado. El perjudicado ya no
podrá reivindicarlos en tanto dejaron de existir como objetos independientes de d e­
recho, debido a la incorporación al edificio; por lo que, el mecanismo que disciplina
la ley para evitar su em pobrecim iento se cifra en una indem nización por el valor que
tenían antes de la incorporación.3"14
La acción por indem nización es estrictam ente personal, de m anera que si el
autor de la obra que usó materiales ajenos enajena el bien en que aquella se realizó, el
titular de los materiales carece de posibilidades de reclamar contra el adquirente. La
naturaleza m eram ente creditoria del derecho del despojado inhibe ia persecución de
la indem nización que corresponda en el patrim onio de! tercero adquirente a m odo
singular.

E xpresa biÚÑEZ Lío/. l í o a al r e sp e c to q u e 'Ja o b lig a c ió n d e p a g a r está e n el e n riq u e c im ie n to d e l d u e ñ o d el s u d o


c o rre la tiv o de la im p o s ib ilid a d física q u e tie n e el d u e ñ o d e los m a te ria le s p a ra re iv in d ic a rlo s , p o rq u e h a n d e ja d o
d e e x istir c o m o to s a s in d e p e n d ie n te s , se p ara b le s, h a b ie n d o p a s a d o a fo rm a r u n a sola c o sa c o n el su c io . H a b rá
q u e c o n flu ir que n o se p u e d e e je rc ita r h re iv in d ic a to ría p o rq u e los m a te ria le s ya n o so n d e su a n tig u o d u e ñ o y
h a n p a s a d o a ser p ro p ie d a d d el d u e ñ o d el te r r e n o c o n el q u e fo rm a n u n so lo o b je to d e d e re c h o ’ (p ág . 98).

* 192 •
M o d o s de A d q u ir ir

100. Recuperación de los materiales


en caso de demolición del edificio

En el régim en rom ano se sostenía el criterio de) dom inium dornúem con relación
a los m ateriales em pleados, esto es, su titular m antenía su dom inio —latente— para el
caso de que pudiera reivindicarlos si se producía su desincorporación por la dem olición
o ruina del edificio que condujera a que se separaran del suelo.
E! art. 2587 de] C.C. argentino que es sim ilar ai art. 750 del C.C .U se diferencia
con éste en que dispone, siguiendo al D erecho rom ano, que el dueño de las semillas,
plantas o materiales, podrá reivindicarlos si !e conviniere, si ulteriorm ente se separasen’
En e! D erecho uruguayo, a diferencia del rom ano y e! argentino entre otros, y
p o r aplicación a contrario sensu del inc. final del art. 750, una vez incorporados los
materiales, vegetales o semillas, su titular pierde definitivam ente el dom inio sobre
ellos, quedando solo dotado de las acciones previstas por los incs. 1“ y 2o del artículo.
Por consiguiente, aun cuando luego de la incorporación se produzca la separación
de lo erigido o plantado (por ejemplo, po r destrucción del edificio o sem bradío), el
ex-titular carece de acción reivindicatoría para su recupero. D icha conclusión tam bién
resulta del inc. I o del propio art. 750 que preceptúa que el dueño del suelo ‘se hará
dueño de éstos (de los m ateriales) por el hecho de incorporarlos en la construcción..
Una vez añadidos los materiales, su ex-propietario no puede reivindicarlos:
!la accesión ha realizado su obra, definitivam ente, en provecho del propietario dei
suelo’.3'1^ El desplazam iento de la propiedad que produce la accesión sobrevive a la
unión, dice WOLFF, por lo que ‘si ésta se deshace, la propiedad sobre la cosa mueble
... no revierte ipso fa d o al propietario anterior’.346

101. Obra realizada en terreno ajeno con materiales ajenos

El art. 365 C.C. español contiene una respuesta expresa para el caso en que la
obra se realíce por quien no es titular ni del predio, ni de los m ateriales utilizados,
diferenciando los supuestos en que se procedió de buena y de m ala fe.
El codificador uruguayo no previo la hipótesis de que quien realiza !a co n stru c­
ción lo haga en terreno ajeno con m ateriales ajenos. Sin perjuicio de ello, la cuestión
puede ser resuelta con la aplicación de lo expresado al analizar el art. 751. En efecto,
en tal caso, y salvo la constitución de derecho de superficie, la obra realizada p erte n e­
cerá al titular del suelo p o r aplicación del principio superficies solo cedil, pero puede
asum ir caracteres peculiares la indem nización a pagar por el beneficio que obtiene,
desde que en ciertos casos (v. gr. cuando la obra se realiza a su ‘ciencia y paciencia’)
presentará la novedad de que a pesar de su igualdad de contenido deberá ser dividida

3-15 )OSSJ;ftAND, p;Í£. 2 4 1 ; PiAM tot. v R i m a 1, \ u’ 2 6 6 , p á “ . 2 37 y C o l ín y C a im t a n t , p;ig. 8 65 • S66.


W ol .í r , 42 9 .

.193
W a it c r H ow aro

en dos partes: una para el titular de los materiales empleados y otra para quien haya
sufrido los gastos de realización de la obra.
En cambio, en otras hipótesis, com o cuando el incorporante actúa de mala fe,
dado que el titular predial si opta por m antener en su esfera patrim onial el solar y
lo agrega4pc.solo debe pagar el valor de los materiales, el único sujeto a resarcir es el
dueño de éstos, no correspondiéndole a quien actuó indebidam ente indem nización
de especie alguna (arts. 751; inc. 1° y 700).

102, Invasión parcial del predio ajeno o construcción extralimitada347

1. Concepto. La construcción extralim itada provocada por la pétrea delimitación


de los inmuebles se refiere a un sector de las vinculaciones hum anas de particular
sensibilidad: las relaciones de vecindad. El fenómeno acontece cuando el titular de un
predio edifica en él, pero de m anera que traspone sus límites invadiendo parcialm ente
al colindante.
La extralim itación norm alm ente se verifica respecto a la superficie del pre­
dio vecino, pero no es preceptivo que así sea, dado que se puede invadir tam bién el
subsuelo, a través de la construcción de un sótano o el espacio aéreo lindero al hacer
un balcón.348 La intrusión puede acaecer de buena fe (v, gr. porque existe error en la
m ensura) o de mala fe, en los casos en que se conoce la invasión al terreno ajeno o no
se emplea la diligencia debida al determ inar el Jugar en que se eleva la obra.
La cuestión a debatir se presenta únicamente tratándose de construcciones y
cuando éstas son indivisibles, ya que en caso contrario o en las plantaciones y siembras
rigen las disposiciones norm ales sobre accesión3,19, que se hallan dom inadas por el
principio de que lo agregado accede al suelo.
La aplicación autom ática del principio superficies solo cedit conduce a que la
porción extralimitada no pertenezca al constructor, responsable de la exlralimitación,
sino al titular dei predio invadido, que por tener esa calidad se hace dueño de lo agre­
gado, debiendo por consiguiente com pensar a la contraparte en un m onto sim ilar al
que se benefició. Empero, el propio planteam iento de la cuestión dem uestra que no
puede ser el indicado el principio a respetar, en tanto arrastra a conclusiones extre­
madamente absurdas: el invadido se hace dueño de una fracción, de lo edificado (v.
gr. parte de un am biente) que ninguna función de beneficio cum ple para él y además
debe indem nizar por lo recibido.
Es por ello que se debe procurar dejar de lado la aplicación de aquel axioma y
determ inar con la aplicación de las disposiciones de qué instituto jurídico se resuelve
el suceso investigado. Pero la tarea no se halla exenta de dificultades dado que, ade­
más de la destrucción del principio referido, es m enester determ inar si existe en el

M? La c u e stió n ya la a n alicé e n d A.D.C..U- T. X X X . se c. D o c t., p ág s. 597 - 604.


M* W o i .fp , pág. 325.
-,1') D¡r;z P ica zo y G u ix o k , p ág. 185.

• 194 •
M odos de A d q u ir ir

orden jurídico patrio alguna norm a que autorice a expropiar el territo rio invadido
del p atrim onio de su titular, aun cuando tenga lugar una indem nización a] respecto.
El C.C.U. reguló com o acción posesoria la denuncia de obra nueva, que consiste
en la posibilidad de incoar dicha acción para prohibir toda obra nueva que se pretenda
realizar en el suelo que se está poseyendo (arts. 672 - 675); pero tanto el codificador
uruguayo, com o e! francés, el español y el argentino, no adoptó una respuesta ex­
presa para decidir el incidente que se genera cuando ¡a obra ya fue realizada y no se
im petró la m encionada acción, lo cual genera vacilaciones acerca de si son aplicables
.. las previsiones del art. 751 del C.C. o si el conflicto respectivo debe resolverse con la
intervención de otros preceptos, que en definitiva deroguen el principio superficies
solo cedit, p redom inando para esta hipótesis concreta, la noción de accesión invertida,
de form a que se le atribuya al invasor la superficie en que extralim itó su edificación.
Las soluciones que dio d D erecho rom ano para el fenóm eno de la invasión de
predio ajeno no se distanciaron de la aplicación férrea del principio superficies solo
cedit, de m o do que producida aquélla, se le confería al titular del suelo ‘una acción de
naturaleza negatoria encam inada a lograr la destrucción de lo co n stru id o en cuanto
excediese del suelo propio del co n structor/350

2. O rd e n a m ie n to s con solu ción expresa. La problem ática que genera la construcción


extralim itada es resuelta expresam ente por algunos órdenes jurídicos, com o el italiano,
el alem án y el portugués.
E3 a r t 938 del C.C. italiano actual, m em bretado 'Ocupación de porción de fondo
contiguo’, expresa que: 'Si en la construcción de un edificio se ocupa de buena fe una
porción del fondo contiguo, y el propietario de éste no se opone dentro de los tres
meses del día en el cual tuvo inicio la construcción, la autoridad judicial, teniendo en
cuenta las circunstancias, puede atribuir al constructor la propiedad del edificio y del
suelo ocupado. El constructor debe pagar al propietario del suelo el doble del valor
de la superficie ocupada, adem ás del resarcim iento de los daños’.
El precepto regula la construcción extralim itada com o un supuesto de accesión
invertida cuando la invasión se realizó de buena fe y el titular predial no se opuso
dentro de los tres meses de com enzada la obra. En tal caso, el juez p o d rá atribuir,
según las circunstancias, la parte del fundo ocupada y el edificio que en él se apoya al
constructor, con la obligación de abonar al vecino el doble del valor de la parte o cu ­
pada y el resarcim iento del daño. En cambio, si la invasión tiene lugar de mala fe o el
vecino la ignoró y no se pudo oponer, éste podrá pedir la dem olición del edificio.351
El C.C. portugués, en su art. 1343.1 prevé que en caso de invasión del predio
ajeno, de buena fe, el constructor puede adquirir la propiedad del terreno ocupado,
si hubiesen transcurrido tres meses desde la iniciación de ia obra, sin que se haya
opuesto el propietario, pagando el valor del terreno y reparando el perjuicio causado,
especialm ente en lo atinente a la depreciación eventual del terreno restante.

jso W oi.Fi', p á g . 325; D r; ],/, P l a z a , p ág . 440.


,S! M essineo , p ág . 3! 1.

.195
W alTEü H o w a rd

El & 912 del C.C. alemán establece que si el propietario de una finca en la
construcción de un edificio, ha edificado sobre los linderos sin que le sea imputable
dolo o culpa grave, el invadido debe tolerar la construcción saliente, a no ser que
haya form ulado oposición antes o inm ediatam ente después de la extralimitación.'Lá
exlralim itación se resuelve en una indem nización consistente en una renta en dinero
durante todo el tiem po que dure aquélla.
W O LFF afirma que en el Derecho alemán, dadas las condiciones establecidas en
el & 912 nace el deber del vecino de tolerar las construcciones que invadan su terreno
si no se han hecho en forma culpable; ese deber de tolerancia ingresa desde entonces
en el contenido de la propiedad' de la finca invadida y correlativamente se amplía el
contenido norm al de la propiedad de la finca invasora. Tal deber se extingue con la
dem olición de la invasión y el invasor no tiene derecho a reedificarla, por cuanto la
superficie invadida sigue siendo propiedad del afectado por la invasión. Por soportar
ei deber de tolerar, existe derecho a una renta que el autor califica como una carga
subjetivam ente real, en tanto queda sujeta a la finca.352
De los regím enes que han dado solución expresa al tema se extraen como
corolarios:

a) la exlralimitación solo debe ser soportada por el invadido cuando el inva­


sor actuó de buena fe353. Si la intrusión es de mala fe, se puede im petrar
la destrucción de lo extralimitado. DE LA P LA Z A destaca que todos los
derechos que han regulado la cuestión exigen buena fe del invasor, ia cual
afirma equivale ‘a sostener que el constructor procedió con 1a errónea,
aunque racional, convicción de que edificaba en suelo propio’. ‘Es con-
dición necesaria para el ejercicio de los derechos que otras legislaciones
conceden en los casos de extralim itación, la buena fe del constructor;
cuando se acredite que no existe, ... se carece de un elemento esencial
justificativo de la protección que al constructor se otorga, nace el derecho
a ia demolición.,.535i!;
b) la medida de la afectación que sufre el invadido no se determ ina ñor-
m alm ente solo por la porción de terreno afectada. Por cierto, al menos
en los ordenam ientos italiano y portugués se tom an en consideración
otros aspectos: en el prim ero, el intruso debe abonar el doble del terreno
ocupado y el resarcim iento de todo daño que haya causado; en el segun­
do, debe pagar el valor del terreno, adem ás de todos los perjuicios que la
extralimitación ocasionó;
c) ninguno de los regímenes determ inan cuál debe ser 1a superficie invadida
para la aplicación de las disposiciones respectivas.

J5: VV'CH.I-T, págs. 325 - 330..


,íiJ A l d e c ir d e Di; M a r t in o, n o se re q u ie re q u e el c o n s tr u c to r sea p o s e e d o r d e b u e n a fe del te r r e n o o c u p a d o , s in o
s o la m e n te l;i ig n o ra n c ia d e c o n s tr u ir s o b re el te r r e n o a je n o (pát>. 5 13).
" ' D i: L a I ' i .a /. a , págs. 4-13 y .444 .

* 196*
M o d o s d í Aooumm

3. La cuestión en el D erecho uruguayo. El conflicto de intereses que apareja el fenóm e­


no de la extralim itación, adem ás de exento de regulación, carece en general de análisis
por parte de la doctrina nativa; no obstante, los tribunales han debido pronunciarse
en m últiples ocasiones al respecto.
El ordenam iento nacional contiene diversas figuras a las cuales es dable recurrir
para dar solución a ia extralim itación edilicia: el art. 751 del C.C.U. referente las obras
realizadas en suelo ajeno, los preceptos sobre acción reivindicatoría (o eventualm ente
acciones posesorias) y los que reglan la responsabilidad extracontractual. Pero a poco
de exam inar la cuestión, es cristalinam ente detectable que ninguna de ellas es suficiente,
por sí sola y en todos los casos, para dar una respuesta satisfactoria al evento en examen.
En ciertos litigios, los tribunales fallaron que la cuestión se resuelve de acuerdo
a lo adietado por el art. 751 del C .C .U , que confiere diversos poderes discrecionales
a favor del titular predial en cuyo suelo un tercero erigió una obra, sem bró o plantó;
em pero la aplicación íntegra del precepto resulta en un sentido excesivamente amplia
y en otro dem asiado estrecha para gobernar el fenóm eno.
En efecto, la disposición es dem asiado amplia en cuanto concede al titular inva­
dido la opción de ‘hacer suyo’ el edificio levantado en su terreno, cuando en realidad,
la cuestión a exam en no supone que se levanta un edificio en suelo ajeno, sino que
sim plem ente se afecta una porción de él; solo hay un traspaso de los confines del predio
del constructor. Por otra parte, la imposibilidad de que el art. 751 regle el incidente
se acentúa si se tiene presente que quizás se trata de una invasión ínfima del terreno,
lo cual le daría al invadido la posibilidad de adquirir una cuota parte de! edificio
construido e ingresar en un régim en de com unidad con e! constructor o peor aun, al
atribuirle la facultad de hacer suyo la parte en que ocurrió la introm isión quedaría
con una parte del edificio que en realidad no cum ple ninguna función (v. gr. m edia
habitación), lo cual constituye sin lugar a dudas un verdadero desatino.
Algunas sentencias hacen hincapié en la aplicabilidad del art. 751, pero com o no
encaja de m odo perfecto en la hipótesis de la extralim itación se olvida lo prim ordial
del artículo, que es precisam ente conferir una opción para el sujeto cuya titularidad
predial es afectada por la construcción ajena. De esa forma, la opción se transform a en
coerción. La jurisprudencia con raro consenso solo confiere al invadido la opción (que
en el caso es más bien una obligación) de enajenar la porción territorial invadida.3:>5
Pero fuera de la prim era opción que prevé el artículo, la segunda resulta estrecha
para la condición en que queda el invadido. A d lítterarn, si éste opta p o r ella puede
obligar al invasor a pagar el ‘justo precio del terreno más los intereses legales por todo
el tiem po que lo haya tenido en su poder’. Tal consecuencia es restringida desde la
óptica de aquél, p o r cuanto puede acontecer que haya sufrido diversos perjuicios que,

',s5 A sí, el T rib . A pe! C ivil d e 8“ T u r n o s o s tu v o q u e 'tr a tá n d o s e d e in v a s ió n p arcial cu t e r r e n o a je n o la s o lu c ió n q u e


m á s se c o m p a d e c e t o n ti a rt. 751 de! C .C . e s I» v e n ta p o r p a r te d el p r o p ie ta r io del p r e d io in v a d id o d e la s u p e rfic ie
in v a d id a , p re v io p a g o d e su j u s to p re c io e in te re se s y g a s to s , y tío la d e s tr u c c ió n y /o d e m o lic ió n d e u n e d ificio ,
ya q u e e s to p u e d e o p e r a r so lo en c a so s d e e x tre m a n e c e s id a d , p o r c o n tr a r ia r io s p r in c ip io s g e n e ra le s q u e rig e n
p a ra d i r i m i r los c o n flic to s e n tr e lin d e ro s ' {A .D .C .U ., T. X X IIl, 1 .13. vid. ta m b ié n Tallo d el T rib . A pel. C iv il d e 1er,
t u rn o , e n A .D .C .U .. T. XXV11, f 4).

. 197.
W ai.ter H o w a ro

según la disposición, no serían indem nizables; por ejemplo, que el resto del terreno
haga imposible la construcción de un edificio, o aun construido éste, las unidades
resultantes tengan una superficie sensiblem ente m enor.356
El intento jurisprudencial procura dar solución a una situación no prevista en
el ordenam iento uruguayo, pero tal propósito es de imposible logro con el trasiego
total de una disposición que. en realidad fue redactada para una hipótesis de hecho
absolutamente diversa. EJ precepto del art. 751 tiene una aplicación, en este sentido,
precisa e indubitable: el caso en que una persona edificó en terreno ajeno con materiales
propios y n<^ la construcción extralim itada. Por eso, loS C.C. que regulan el fenómeno
lo hacen en una disposición diferente a la del art. 751 del C.C.U.35'
Consecuentem ente, si se decide aplicar lisa y llanam ente el precepto en análisis,
no hay regla alguna que inhiba al invadido optar por la prim era posibilidad que con­
fiere, ya que ambas opciones se hallan en pie de igualdad y la ley no asigna ninguna
facultad a las autoridades judiciales para influir en la decisión del titular perjudicado.
Más aún, cuando la invasión se realizó con conocim iento del dueño que no se opuso,
la única posibilidad que le da el art. 751 en su inc. 2o es pagar el valor del edificio, si
pretende recobrar la posesión del terreno del que se vio despojado.
En similar rum bo, el español C A R R A SC O PERERA afirma que el supuesto de
extralimitación no es un caso típico de construcción en suelo ajeno, tal com o lo con­
templa el C.C. Frente a una construcción que se adentra parcialm ente en ei terreno del
vecino, la opción de éste de quedarse con la obra no representaría la m ism a utilidad
que tratándose de un edificio completo, viéndose el dueño indirectam ente obligado, si
se aplicase el art. 361 (inc. I o delart. 751 del C.C .U ), a optar por la segunda alternativa
de tal precepto, que es la de perder la parte de finca cubierta por la construcción extra­
limitada percibiendo su importe. La otra posibilidad, es decir, adquirir una fracción
del edificio, supondría el ingreso en una com unidad sobre el m ism o cuya disolución
mediante la venta pública subasta podría pedir cualquier partícipe; a m enos que se
entienda que cada uno es dueño del trozo de edificio asentado sobre su. solar, solución
inaceptable porque conduce al absurdo.358
Sin embargo, si bien el art. 751 no resiste una aplicación íntegra a la extrali­
mitación, estimo que contiene elem entos que necesariam ente deben ser tom ados en
consideración vía analógica para la resolución de la cuestión, tal como se verá.


w Vid, en tal s e n tid o , L.J,U. c a so 9 9 6 2 , p ág s. 9 6 - 1 0 0 .
35; En s im ila r se n tid o , D e 1 ,a P i.a x a e s tim a in a p lic a b le al c a so d e la c o n s tru c c ió n e x tr a lim ita d a el a rt. 361 d el C.C .E,
s im ila r al a rt. 751 dei C .C .U ., p e ro yo)o a p lic a b le a tas c o n s tr u c c io n e s e n su e lo a je n o d e b u e n a fe, p u e s las d e m ala
fe las reg u la el a rtíc u lo s ig u ie n te c o n s a n c io n e s m á s se v era s q u e el C .C .U . La ra z ó n q u e a d u c e ei a u to r re fe rid o es
q u e d ic h o a rtíc u lo n o sa tis fa c e n in g u n a d e las e x ig e n c ia s del c a so en e stu d io ... 'La c o lisió n d e in te re s e s n o p u e d e
resolverse, p o r ta n to , c o n u n c rite r io id é n tic o al d e t a rt. 361, d e s d e el m o m e n to e n q u e el e d ificio o la c o n s tru c c ió n
co m o u n id a d se a sie n ta en s u e lo p e rte n e c ie n te a d o s titu la re s, p r e c is a m e n te io s a fe c ta d o s p o r el c o n flic to ’. Agrega
q u e , a p lic a n d o el ari. 36) de) C .C . e s p a ñ o l c a b ria h ip o té tic a m e n te la p o s ib ilid a d d e q u e el d u e ñ o del te rre n o ,
ú n ic o le g itim a d o p a ra u s a r del d e re c h o d e o p c ió n , h iciese su y a la o b ra realizad a s o b re el y e sta b le c ie se asi u n a
Situación a n o rm a l d e c o n d o m in io , c u a n d o , p o r el c o n tr a rio , to d a la te o ría d e la a c ce sió n .., e s tá c o n s titu id a c o n
la p re o c u p a c ió n d e a tr ib u ir a u n s o lo titu la r el d o m in io ...’ ( op. á t , págs, 444 y 4 45).
^ C a r r a s c o P i m r a , c it. p o r L a c r u z . B u n n u o , p á g . 1 7 0 .

♦ 1 98.
M o d o s de A d q u ir ir

O íros preceptos de empleo adm isible para resolver el conflicto que genera la
extralim itación son los referidos a ia acción reivindicatoría, en especial, el art. 692 que
im pone al poseedor vencido la obligación de restituir a su titular el inm ueble 'desem ­
barazado’, por lo que, nada veda que el invadido solicite la destrucción de la porción
del edificio que provoca la invasión. Sin em bargo, estim o que dicha posibilidad debe
en principio aventarse dado que la finalidad perseguida por el legislador es m antener
]a construcción efectuada. Existe un interés en evitar el perjuicio económ ico que resul­
taría de obligar a la disociación de lo ligado, pues supone norm alm ente un consum o
infértil de energías y recursos para los involucrados y para la sociedad en general.
La regulación del fenóm eno en exam en por las reglas de la responsabilidad
extracontractual tam bién es posible. Por cierto que quien construye invadiendo el
terreno ajeno com ete un ilícito (que será, según las circunstancias doloso o culposo)
y que —conform e al art. 1319— es m enester reparar.359 Pero la aplicación de estas
disposiciones que tienen com o m érito el atribuir una am plia participación judicial en
cuanto a precisar el alcance de los daños y perjuicios ocasionados, tiene una carencia
que estriba en que no existe disposición alguna que autorice al tribunal a decidir una
traslación coactiva de lo invadido a favor del invasor.

4. C onclusiones. La carencia en el Derecho uruguayo de un m arco norm ativo p ar­


ticular destinado a responder los conflictos que apareja la invasión del predio ajeno
agrede la certidum bre de las relaciones jurídicas, al constituir objeto de difícil preci­
sión qué interés de los involucrados debe ser preferido. La protección del titular de]
predio invadido puede obtenerse a través de la norm ativa reguladora de la acción
reivindicatoría, m ediante la restitución del terreno invadido libre de construcciones.
No obstante, su aplicabilídad puede conducir, de hecho, a abusos por parte de aquél al
exigir ía destrucción de un edificio extralim itado que en verdad no le cause perjuicios
(o lo que es lo m ismo, que éstos sean fácilmente resarcibles). Entretanto, el am paro
de! invasor, atribuyéndole previa indem nización integral de los daños y perjuicios
ocasionados el dom inio de lo invadido, colide con la ausencia de preceptos que p er­
m itan directam ente a los órganos judiciales conm inar al titular invadido a enajenar
la superficie ilícitam ente ocupada.
De lo que se trata al decidir las cuestiones de construcción extralim itada —
afirma D E LA P L A Z A — es de coordinar los intereses de los propietarios de fundos
vecinos; y por eso ’la situación del propietario del fundo invadido frente a un error
disculpable del que lo es del fundo invasor se construye com o un deber (el de. tolerar
la construcción extralim itada), siempre que ésta no esté viciada por el dolo o la culpa
lata. Hay, pues, una verdadera com posición de intereses en que el deber de tolerancia
está com pensado por el derecho a una indem nización pecuniaria’.360

La in d e m i m a c ió n d e ios d a ñ o s y p e rju ic io s o c a s io n a d o s d e a c u e r d o a lo s p re c e p to s cíe la r e s p o n s a b ilid a d ex i r a -


c o n tr a c tu a l fu e r e c ib id a p o r el T rib. O v i l d e le r. T u r n o ( A .D .C .V . T. X X V li, f. -1, p á g s. 8 • 9).
,60 Dt: 1.a P i .axa , pág. 443.

• 199.
W /a T C R H o w a iíd

El C.C.U recepcionó con valor de axioma el principio 's uperficies solo cedit’■
sin embargo, con su aplicación no es posible com poner razonablem ente el conflicto
de intereses que se plantea. Por consiguiente, se requiere rastrear disposiciones que
resuelvan la cuestión de m anera más conveniente, en una m ateria que es propicia
para la atribución a los órganos judiciales de un amplio margen de discrecionalidad.
Existe la necesidad de resolver la situación de dom inios yuxtapuestos (suelo
y edificio) que se generó p o r la invasión y un interés general de no destruir lo cons­
truido. Para que confluyan estos intereses es preciso atribuir la porción invadida-a
quien realizó la construcción, pero no en forma gratuita, sino con la reparación-cle-
todos los perjuicios causados, Éstos no consisten solamente en el pago del precio del
terreno invadido, sino tam bién cualquier otro daño que el afectado adolezca como
consecuencia del ilícito com etido por el constructor.
Estimo que el punto se resuelve con la yuxtaposición de ciertas figuras regladas
por el ordenam iento patrio. En prim er lugar, es de advertir que la extralimitación
edilicia constituye un supuesto de responsabilidad aquiliana en virtud de que hay un
ilícito (doloso o culposo) del invasor; pero tal figura no es suficiente para gobernarla,
pues nada autoriza al tribunal a trasladar coactivam ente la parcela invadida. Por ello
se requiere recurrir analógicam ente, aun cuando no sea más que de forma parcial, al
art. 751, haciendo desaparecer la opción del titular predial y conm inándolo a enajenar
la parte invadida a favor del invasor.361
El conflicto relativo a precisar la pertenencia de ia superficie invadida se dilucida
a la luz de la parte final del inc. i° del art. 751 mediante el trasiego coactivo de esa
porción favor del invasor, previo pago de su valor, mientras que la determ inación de
la indem nización a abonar a quien se ve desposeído de ella se resuelve con las norm as
de la responsabilidad extracontractual.
La aplicabilidad de estas últimas tiene como argum ento de sum o beneficio el
otorgam iento a los tribunales de un mayor margen de m aniobrabilidad en los litigios
que deban resolver y consecuentem ente para fijar el m onto de la reparación integral
del daño. En efecto, para tales tópicos considero que no debe ser ajeno al fallo judicial
la consideración de la buena o mala fe del invasor, el eventual conocim iento que du­
rante la construcción pudo tener el invadido de la intrusión o las posibilidades de éste
con la nueva configuración de su predio. Así, judicialmente puede determ inarse que
el invasor no adquiera únicam ente la porción invadida, sino la totalidad del predio,
cuando la parte no afectada no sea suficiente para provocar beneficios a su titular,
posibilidad que no resulta si se aplica el art. 751 del C.C.U.
A su vez, es m enester no desechar com o elemento decisor el valor de lo erigido,
en tanto no ha de merecer la m ism a resolución una intrusión de gran coste que la de
un muro, galpón, depósito o corral. Es en estos últimos supuestos, en los que de regia
el valor predial supera con creces al de las obras, en que puede ser de buena práctica
-1’1 Este es el c a m in o r e c o rrid o p o r la ju ris p r u d e n c ia e s p a ñ o la q u e c o n s id e ró al ed ificio c o m o u n io d o , y c u a n d o es
d e v a lo r m uy s u p e rio r ni s u e lo y l¡Ve d ific a c ió n se p r a c tic ó de b u e n a fe, se lo a tr ib u y ó e n te r a m e n te .ti c o n s tru c to r,
c o n la o b lig a c ió n d e é ste d e a b o n a r al d u e ñ o d el s o la r su v a lo r y el im p o rte d e i p e rju ic io q u e ia m e rm a lia c a u sa d o
«1 re sto n o in v a d id o (L aCKUZ B kkdkjo , p ág . 170)

• 200 ♦
M o d o so s Aooum m

la aplicación del m encionado art. 692, sito en sede reivindicatoría, que conduzca a la
destrucción de lo extralim itado.

103. Derecho de sobreelevación

1. N oción. Es situación de frecuente ocurrencia que cuando se enajena (o promete


enajenar) una unidad som etida al régim en de propiedad horizontal, generalm ente
aún no construida, el enajenante se reserva, para sí o para otro, la posibilidad de erigir
nuevas obras en algunos espacios del inm ueble que no son ocupados por el edificio
del cual form an parte las unidades objeto de enajenación.
Por cierto, es práctica cada vez m ás habitual, que cuando quien construye un
edificio y no ocupa toda la superficie del solar, retiene la posibilidad de realizar en el
futuro nuevas construcciones en la superficie sobrante o, a través de otra variante del
fenóm eno, se reserva la facultad de sobreelevar sobre construcciones ya existentes en
el predio.
La razón del surgim iento de la figura encuentra su origen en el gran valor venal
de los predios, que ocurre sobre todo en ciertas zonas urbanas. Q uien adquiere un
solar para edificar una pluralidad de unidades quizás no cuente con todos los recursos
financieros para levantar la totalidad de la obra, entonces únicam ente erige un edificio
y m antiene el resto del terreno para construir otros en el futuro o bien solo construye
los pisos inferiores con la intención de elevar posteriorm ente la edificación.
FE RN A N D EZ GOLFIN A P A R IC IO explica las razones del derecho de sobre-
elevar en la elasticidad o variabilidad del aprovecham iento urbanístico, el cual varía
al ritm o de las ideas sociales, políticas y de convivencia en la ciudad. En virtud de
ello es posible que la capacidad o edificabilidacl de un terreno no se halle agotada en
un m o m ento determ inado (porque su propietario no la haya agotado o porque un
cam bio de criterios le atribuya mayor aprovecham iento o se prevea que puede ser
increm entada en un m om ento posterior). C om pletar o agotar ese aprovecham iento
—dice el autor— puede ser realizado por el m ism o propietario (único o múltiple)
del edificio en cuyo caso hay ejercicio norm al de las facultades dom iniales o por un
tercero a quien se conceda tal derecho,362
Para conseguir ese propósito, tratándose de derechos patrim oniales en los cu a­
les p rim a el principio de autonom ía de la voluntad, es usual establecer la renuncia a
esas partes del bien com ún suelo en el propio reglam ento de copropiedad o en cada
u n o de los negocios jurídicos de enajenación de las unidades. Pero, en cualquiera de
am bos casos, para que el negocio despliegue los efectos buscados, será m enester que
logre oponibilidad erga ornnes, es decir, que ei derecho de sobreelevar sea oponible
no solo a los titulares actuales de las unidades, sino tam bién, a los que por cualquier
título o m odo sucedan a aquellos en el goce del bien o adquieran derechos dotados
de inherencia.

ib- R r n a n d i ü í G o l f ín A i'a k ic k j. <>/>. cu, p á g . 86.

.201
W m j e r H o w ard

La cuestión, a pesar de su repetida ocurrencia, no está exenta de problemas


los que se evidencian como corolario de que legalmente se acoge la idea de que en el
régimen de la propiedad horizontal, el suelo es un bien com ún, según reza el inc. Io
del art. 3o de la ley N° 10.751. A ello se añade que, de manera poco feliz, el inc. 2o de
la disposición, prevé que en ningún caso podrá dejar de tener tal calidad, por lo que,
se trata de un bien que se halla en régim en de copropiedad entre todos los titulares
de unidades (art. 2o de la ley). Por otra parte, el art. 4o de la norm a preceptúa que los
derechos de cada titular en los bienes com unes son inseparables del dom inio, uso y
goce de cada unidad.
De donde, si se aplica rectam ente el principio de accesión, cuando se construye
en suelo com ún, la titularidad de la construcción corresponde a los copropietarios de
aquél, sin perjuicio de otras posibilidades que preceptúa la ley 10.751 (destrucción,
multa, etc.) cuando ja edificación se efectúe contrariando disposiciones legales o ne-
gociales, como las que resultan de un eventual reglam ento de copropiedad.
Sin embargo, esa conclusión no es procedente cuando la edificación se verifica
en virtud de una autorización conferida por los titulares de las unidades dei edificio
som etido al referido régimen, tal como ha sido destacado por ía doctrina n ac io n a l363
La ley de propiedad horizontal poco o nada previene sobre la posibilidad de
sobreelevar36,1; pero ello no es óbice para que se obtenga la autorización para hacerlo
por parte del resto de titulares del edificio. Dicha autorización actúa enervando las
consecuencias del principio de accesión, el cual es renunciable.365

2. N acim iento y alcance del sobrevuelo. La facultad de sobreelevación puede tener


lugar por diferentes m ecanism os:366
]°) por voluntad de todos los propietarios de un inmueble cuando deciden
construir nuevas unidades m edíante elevación. En este caso, todos serán
por accesión propietarios de. ia nueva construcción, siendo el titulo el
m ism o que los integró a la copropiedad y Ja cuota de participación, salvo
pacto en contrario, la m ism a que tenían en la copropiedad. La accesión
encuentra su fundam ento en el título individual de cada uno que los hace
partícipes de la com unidad;
2°)««t por cuenta y obra de uno solo de los copropietarios en caso de que
obtenga la conform idad del resto de los copropietarios de conform idad
con lo establecido en los arts. 12 y 13 de la ley N° 10.751. El título de
adquisición en este supuesto es el m ism o que hizo ingresar al edificador
en la copropiedad;
P u e d e verse u n a e x p o s ic ió n g en eral d e las d o c tr in a s re fe rid a s a! D e re c h o u ru g u a y o e n G a k c I a Z b i a u . o s , Dc.rccho
d e s o b m lc v ttr.
Jr>', N o o b s ta n te , un fe n ó m e n o s im ila r a la s o b re e le v a c ió n a p a re c e re c o g id o p o r e¡ inc. 3o el a rt. 49 d e la ley N " 17.292,
d e 25 d e e n e ro d e 2001, c o n o c id a c o m o d e U rg e n c ia II, al re g u la r las d e n o m in a d a s 'U rb a n iz a c io n e s d e P ro p ie d a d
H o riz o n ta l!
,6S C a im ío , d ic ta m e n e n Rev. A BU. Vol. 76 (1 - 6), 1990, pág. 1 !9.
íf'5 Sigo a! re s p e c to lo a v a la d o p o r C a f a r o , op. cit, p ág s. 118 - ! 20 y M o u .a e n d ic ta m e n p u b e n Rcv. A.E.U ., vol. 78
( 7 - 1 2 ) , 1992, p á g s. 2 8 4 - 285.

♦202*
M o d o s d e A d q u ir ir

3o) porque el propietario del terreno antes de que com ience a funcionar el
régim en de propiedad horizontal se reserva el derecho de sobreelevar,
—tal cual se indicó— a través de la enajenación de cada unidad o por el
reglam ento de copropiedad. Su título respecto a las nuévas unidades es
el m ism o por el cual hubo el terreno. Una simple variante de esta m o d a­
lidad consiste en atribuir la facultad a una de las unidades y reservarse
el titular predial el dom inio sobre ella;
4o) porque a quien tiene el derecho.de sobreelevar se le ha transm itido (título
m ás m odo tradición) tal facultad, ya sea en form a autónom a o form ando
parte de la unidad de la unidad que lo tenía atribuido originariam ente.367

Para F ER N A N D E Z GOLFIN A P A R IC IO en el prim er supuesto no hay derecho


de sobreelevación, sino ejercicio de las facultades dom iniales368. En verdad estim o que
en todas las hipótesis existe un ejercicio de facultades derivadas del dom inio: en algu­
nos casos, a través de la decisión de construir para la com unidad, en otros, cediendo
esa facultad a un condueño o a un tercero. La diferencia entre la prim era hipótesis
y las dem ás, y adm ito que puede no serle aplicable la denom inación de derecho de
sobreelevación, estriba en que la titularidad de las obras realizadas va a recaer por
aplicación del principio ‘superficies solo cedit’ en todos los titulares de unidades del
edificio, lo cual no ocurre en los dem ás supuestos, en los que la titularidad dom inial
pertenece solam ente a quien tiene el derecho de sobreedifica]-. En el prim er caso hay
extensión del derecho de dom inio por la agregación de una cuota parte sobre las nuevas
construcciones; en cambio, en los restantes, hay adquisición de un dom inio exclusivo
p o r parte del beneficiario de la sobreelevación.
El contenido y alcance del derecho de quien tiene el poder de sobreelevar se de­
term ina por alguna de estas formas: a) por el reglam ento de copropiedad, por ejemplo,
cuando quien adquiere el terreno se reserva el derecho; b) por los respectivos títulos
de adquisición de cada unidad, en aquellos supuestos en los que el derecho se reserva
por el titular del todo en cada enajenación; c) por instrum entos públicos inscriptos de
los cuales brote que la totalidad o una m ayoría especial de los condóm inos, según la
postura que se adopte, autoriza la sobreelevación; d) por docum entos de igual carácter
en v irtu d de los cuales se cedió la posibilidad de sobreelevar.
C onstruidas las nuevas unidades sin traspasar el alcance del derecho se abroga
para el resto de los titulares del edificio la posibilidad de solicitar las sanciones que la
ley m atriz de la propiedad horizontal prevé para quienes infrinjan sus m andatos. Por

,s~ A firm a C a f a d o al r e s p e c to q u e d d e re c h o d e s o b re e le v a r q u e in te g r a el d e re c h o d e c a d a u n o d e to s c o p r o p ie ta ­
rio s . o b ie n es t itu la r id a d del p r o p ie ta r io o p r o p ie ta r io s in c o r p o r a n te s , p u e d e s e r t ra s m itid o a te rc e ro s m e d ia n te
la c o n c u r r e n c ia d e la v o lu n ta d d e la to ta lid a d d e a q u é llo s , o d e q u ie n e s se lo h a n re s e r v a d o en e x c lu s iv id a d , no
s ie n d o m e n e s te r q u e el n u e v o titu la r se a p r o p ie ta r io d e fa u n id a d , p u e s se tra ta d e u n d e re c h o d o ta d o d e p len a
a u to n o m ía c o n c e b ib le in d e p e n d ie n te m e n te d el d e re c h o re s p e c to d e a q u é lla , q u e n o tie n e e! c a rá c te r d e b ien
c o m ú n , s e g ú n el te n o r del a rt. 4" d e la ley N '1 10.751. n o d e b ié n d o s e c o n f u n d ir bic.n c o m ú n , c o n el d e re c h o de
a c tu a r s o b re él ( op. ct¡, pág. 120).
lo e . d i . p ág . 86.

.203-
W a it e r H o w a íid

otra parle, el titular del derecho se transform e, precisamente por tener tal condición,
en titular exclusivo de ias unidades agregadas.

3. N aturaleza del derecho a sobreelevar. Para M O LLA ‘el derecho al vuelo no ha sido
catalogado como bien com ún, sino que el suelo lo es, por naturaleza, ya que dicha
calidad es inherente al estatuto de la propiedad horizontal... El derecho de sobreelevar
es real porque es una facultad del dom inio. El titular de la cosa puede edificar y por
el principio de accesión lo construido le pertenece. Concluye el autor que tal derecho
es una de las facultades em ergentes del dom inio, que si bien en principio reside en
todos los copropietarios, ello no obsta a que por acuerdo obtenido conform e a ia ley
se trasmita dicho derecho a un tercero o se lo reserve el dueño de la cosa.369
El derecho de sobreelevar es una consecuencia del derecho de dom inio o bien
de otro derecho cuyo destino es term inar en el dominio, como la prom esa de adquisi­
ción, por el cual el titular de una unidad de propiedad horizontal confiere esa facultad
a otro condóm ino o a un tercero.
La constitución del derecho tiene lugar norm alm ente por un negocio reserva­
tivo — abdicativo y eventualm ente por uno atributivo celebrado entre el beneficiario
del sobrevuelo y el titular dom inial de una unidad. La prim era m odalidad se da través
de la reserva que el titular predial hace de la posibilidad de sobrevuelo al enajenar las
unidades del edificio o al realizar el reglam ento de copropiedad, en el que el titular de
cada unidad renuncia al derecho que en la copropiedad le corresponde al sobrevuelo
y docum entalm ente se instrum enta en la enajenación de cada unidad o en el propio
reglamento, según los casos. La segunda forma se configura cuando la totalidad de
los titulares del edificio (que en su conjunto son quienes tienen el derecho de sobre-
elevación) confieren a uno de los copropietarios o a un tercero ia facultad en examen.
Cualquiera sea la fórmula em pleada para consagrar 1a facultad de sobreelevar,
el negocio jurídico que la contenga ‘delimita los poderes acordados>37í) al beneficiario
deí derecho, sea en cuanto a características y volumen de la construcción, naturaleza
de propiedad exclusiva o com ún de las incorporaciones, etc.

4. Q u ó ru m para au to rizar la sobreelevación. No hay precepto en 1a ley N° 10.751


que específicamente concierna a la posibilidad de sobreelevar; sin embargo,, el art. 12
se refiere a las innovaciones a realizar en el edificio y el art. 13, además de establecer
como requisito indispensable para las nuevas obras, en el inc. I o, la necesidad de in ­
forme técnico que establezca que no m enoscaban la solidez, estabilidad, seguridad y
salubridad del edificio, prevé en el inc. 2o la situación del propietario del último piso
que pretenda elevar nuevos pisos o realizar construcciones y 1a del propietario de la
planta bajo o subsuelo para realizar excavaciones, sótanos, etc.
CAFARO, AGU1RRE LESPIAUC y GARCIA ZEBALLO S adhieren a la idea
de que para autorizar la sobreelevación es requisito necesario la concurrencia de la


’w M o ix a , Manifestaciones actuales relativas al d e rech o d e d o m in io , págs. 121 y 122.
1711 C a í -a i í O , p á g . 1 1 9 .

• 204.
M o d o s d é A d q u ir u *

unanim idad de los titulares de unidades, en razón de que la ley N u 10.751 no reguló el
derecho de sobreelevar, salvo en lo referido a al propietario del últim o piso en la cual
sí exige las m ayorías especiales del a r t 12, la cual constituye una situación diferente
a la analizada. La razón de ello estriba en que se afectan bienes com unes, se m odifica
el valor del inm ueble y la proporción de cada uno de ios titulares de unidades en la
totalidad del edificio.371
Según M O L L A , con quien concuerdo, la autorización para que uno de los
titulares de unidades se beneficie con el derecho de sobrevuelo debe obtener la co n ­
form idad del resto de los copropietarios según lo que se preceptúa en los arts. .12 y
13 de la ley N (> 10.751, en la redacción dada por el decreto-ley N° 14.560: esto una
m ayoría de 2/3 de votos del total de com ponentes de la asamblea de copropietarios
que representen por lo m enos las 3/4 partes del total del valor catastral del edificio,
adem ás del inform e técnico que establezca que la nueva construcción no m enoscaba
la solidez, estabilidad, seguridad y salubridad del edificio.372
Sin em bargo, es m enester advertir que ello no significa que las m ayorías re­
queridas por los arts. 12 y 13 de la ley gocen de un poder absoluto y arbitrario sobre
la com unidad, p o r cuanto hay una barrera que las contiene: ia teoría del abuso del
derecho, que evita que a través de actos incausados o no, se perjudiquen derechos
de los titulares de unidades. A guisa de ejemplo, no creo que pueda adm itirse que
p or tales m ayorías se pueda privar a un titular de un patio que sea bien com ún de
uso exclusivo o m ás aún, de una zona privativa, so pretexto de conferir el derecho de
sobreelevar a un tercero.

5. D iferencias en tre sobreelevación y derecho de superficie. El derecho de sobreejfo


vación tiene rasgos com unes con el derecho de superficie, pero también se diferencian
en ciertos tópicos.
En el p rim er sentido, com o rasgo com ún esencial, en am bos supuestos se trata
de construcciones en suelo ajeno o por lo menos, parcialm ente ajeno. En efecto, en los
dos supuestos, el derecho de realizar construcciones se tiene sobre un inm ueble que
no es propio del constructor, o por lo m enos, no lo es en su totalidad, com o sucede
con la superficie cuando la constituye un condóm ino a favor de otro.
A simismo, am bas figuras tienen en com ún que abaten el principio de accesión
que resulta de los arts. 748 y siguientes del C.C.U.
Pero a poco de analizar tales derechos resultan ciertas diferencias.
La superficie recae en un predio que es propio del concedente o eventualm ente
sobre un predio que se halla en situación de com unidad. En cambio, la sobreelevación
va a recaer necesariam ente sobre un predio que está en régim en de condom inio, puesto
que, supone la afectación de un bien com ún del régimen de propiedad horizontal. En tal
sentido, puede decirse que si no existe el régim en de horizontalidad, ia posibilidad de
•V l C a f a r o , op. cit, p á g s . 1 18 y i i 9; A tii'M lK li L espía i r ; , clic M in e n e n ¡lev. A .E .U ., V o l. 79 (7 • 1 2 ), 1 9 9 3 . p á g . 2 8 5 y
G a k c Ia Z k u a u o í , op. ‘-■ir, p á g . 134,
M o l l a , e n d i c t a m e n r e f e r i d o a n t e r i o n n e n i e y e n R é g im e n d e las m a y o ría s e n la p r o p ie d a d h o r iz o n ta l, !<ev. A EL',
Vo!. 80. 7 - 12, 199-í, e n e s p e c i a l , p á ^ s . 2 5 6 y ss.

. 205.
W A ÍT frfl H O W A fiO

construir no deriva del derecho de sobreelevación, sino que directam ente es contenido
dei derecho de dom inio sobre e! suelo; aún más, en tal hipótesis, la única posibilidad
de que el titular predial adjudique a un tercero la potestad de construir será mediante
la constitución de un derecho real de superficie.
La superficie recae —aun cuando ello no es esencial— '6n un bien som etido al
régimen de propiedad com ún, en cambio, la sobreelevación requiere la existencia de
un solar que sea, actualm ente o en ei futuro, base de una construcción som etida al
régimen de propiedad horizontal.
La superficie puede ser constituida únicam ente'por el propietario del bien o él
usufructuario, esto es, en todos los casos, por el titular de un derecho real, mientras
que, el derecho de sobrevuelo lo puede constituir el titular de un derecho real, como
los indicados, o el titular de un derecho personal, como el prom etiente adquirente de
una unidad de propiedad horizontal.
La consecuencia de la superficie es que van a existir dos derechos dé propiedad
superpuestos: el del suelo y el de las construcciones; en cambio, como consecuencia
de la sobreelevación va a existir un condom inio sobre el suelo en que se asienta el
edificio entre todos los titulares de unidades y además, un derecho de propiedad
exclusiva sobre un bien diverso que es cada unidad afectada a) régim en horizontal.
MOLLA considera que en el derecho de sobreelevación lo construido se integra a
la copropiedad ya existente, en cambio, si se constituyó un derecho de superficie se
produce una disociación entre el suelo y lo ya construido con respecto a las nuevas
construcciones.373

6. C onsecuencias de la sobreelevación. Quien tiene el derecho de sobreelevar es el


titular de las obras realizadas. Así, si la sobreelevación se realizó por el acuerdo de
todos los copropietarios, los titulares de unidades han de aum entar sus beneficios
patrimoniales al culm inarse aquellas, puesto que a su titularidad se adjuntará la cuota
parte que les corresponde en lo construido. En cambio, si el derecho de sobreelevar
corresponde a un tercero, sea integrante de la com unidad o no, a él corresponderá la
titularidad de las obras sobreelevadas y su disposición.
La creación de nuevas unidades com o consecuencia de ia sobreelevación pro­
voca una nueva realidad m aterial y jurídica, lo cual conduce a una modificación del
valor del inmueble y por ende de los porcentajes de cada uno de los copropietarios, lo
cual im porta una modificación del reglamento de copropiedad que rige el edificio.37,1
Salvo pacto en contrario, quien se beneficia con las obras sobreelevadas ha de
ser quien sufra tos gastos que se generen por las noveles construcciones (modifica­
ción del reglamento de copropiedad, confección de planos, etc.). Además de ello,
por aplicación de principios más generales, deberá soportar el pago de los perjuicios
causados por las nuevas construcciones, como roturas en el edificio original, sea que
afecten las unidades o los bienes com unes.

37J M o l l a .c o m e n t a r i o ju ris p ru d e n c ia l e n Rcv. A .C .U . Vol, 83, 1 - 1 2 ,1 9 9 ? , p g 363..


w C m :a r o , pág. 1 19

. 206.
2. ACCESIÓN NATURAL

104, Concepto

L A C R U Z BERDEJO enseña que 'la aproxim ación entre dos inm uebles es ordi­
nariam ente im posible por el propio concepto de éstos. Pero deviene posible cuando
interviene un fluido; en particular, la fuerza de las aguas de un río. Por eso los fenó­
m enos de accesión entre fincas se consideran com o de accesión fluvial, sin perjuicio
de que, más excepcionalmente, pueda producirlos un m ovim iento sísmico o catástrofe
sim ilar’ ‘M ientras la accesión de mueble a inm ueble (siem bra, plantación, edificación)
se debe a hecho del hom bre, en cambio las accesiones fluviales norm alm ente se deben
a hechos naturales: la fuerza de la corriente, el arrastre de tierras, el curso de agua que
se desvía, etc.’375
C onform e afirm a M E SStN E O , las accesiones (o increm entos) fluviales —a
diferencia de la accesión de mueble a inm ueble— son causadas por eventos naturales
y no por actos hum anos. Constituyen casos de accesión de inm ueble a inmueble,
porque el objeto de ellas es siem pre una porción de terreno que se form a ex novo o, si
existe ya, se incorpora a otro terreno.376 C orolario de ello es que algunos autores han
dudado acerca de la aplicación de las norm as de la accesión cuando los fenómenos
que se analizarán se derivan de la realización de obras artificiales, es decir, realizadas
p or la actividad hum ana.377
En el D erecho uruguayo, se incluía dentro de la accesión respecto a bienes
inm uebles, en los arís, 752 a 757 del C.C.U., la regulación de diversos increm entos
fluviales, hipótesis, que con algunas variantes de redacción se hallan actualm ente
norm ativizadas en el decreto-ley N° 14.859, de 15 de diciem bre de 1978, denom inado
Código de Aguas.
Para el estudio de esta clase de accesión, ante todo, es m enester tener presente
la titularidad de las corrientes fluviales: los ríos y arroyos, navegables o flotables, y sus
riberas, en cuanto al uso que fuere indispensable para la navegación, son de dominio

57S L a c .h u x. B k iu ik io , p á g . 1 5 2
págs. 2 1 2 - 2 ) 3 .
E! a rt, 2 5 7 9 tic! C .C . a rg e n tin o p r e c e p tú a e n tal s e n tid o q u e . 'El a u m e n to d e tie r ra 110se r e p in a rá e íe c lo e s p o n ta ­
n e o d e las a g u a s, c u a n d o fu e re a c o n s e c u e n c ia d e o b r a s h e c h a s p o r io s r ib e r e ñ o s en p e rju ic io d e o tr o s rib e re ñ o s ,
E sto s tie n e d e re c h o a p e d ir e! r e s ta b le c im ie n to d e tas a g u a s e n su !ccbo; y si n o fu ere p o s ib le c o n s e g u irlo , p u e d e n
d e m a n d a r la d e s tr u c c ió n d e e sa s obras',

. 207.
W a l TCR H O W AftO

público (art. 478, ords. 3o y 4o); residualmente, solo las corrientes no navegables o
flotables pueden ser m ateria de propiedad privada.

105. Aluvión

El fenóm eno conocido com o aluvión (del latín alluvio, alíuvionis) está regulado
por el art. 62 del Código de Aguas, que en lo sustancial, reitera lo preceptuado por e!
derogado art. 752 del C.C.U.
Bajo esta designación, el ordenam iento jurídico uruguayo ha reglamentado
dos hipótesis: I o) el aluvión propiam ente dicho, que es, de acuerdo a la normativa,
‘el acrecim iento que se forma sucesiva e im perceptiblem ente en las orillas de los ríos,
arroyos, lagos y lagunas’ por la consolidación con la tierra de partículas que son trans­
portadas fluvialmente y 2o) el espacio que deja el agua que se retira insensiblemente
de la ribera: es el llamado álveo desecado (alveus exsicatus o aluvión impropio). En
ambos casos, el aluvión pertenece a ios titulares dé los terrenos ribereños en propor­
ción a sus respectivos frentes.
El fenómeno aluvional se debe a hechos naturales que alteran la estructura pétrea
de los suelos: la fuerza del agua m ediante su incesante m ovim iento verifica modifica­
ciones en la conform ación de los predios, aum entando algunos en desmedro de otros,
Aun cuando el aluvión produce ventajas en cierto predio en perjuicio de otro u
otros que ven dism inuir su extensión, el beneficio que genera en aquel no es indern-
nizable, y ello juzgo que principalm ente por dos razones:

1°) se trata de fenómenos en absoluto ajenos a la voluntad de los involucrados;


2(>) básicamente, porque no se puede determ inar con total precisión cuál
es el predio m enoscabado por el aluvión. Efectivamente, desde que
éste se conform a con partículas de tierra, arena y otras sustancias que
se desprenden de uno o varios fundos y transportados por la corriente
de agua se van a depositar en otro, es imposible precisar sin sombra de
duda en cuanto se vio lacerado cada titular en su extensión de tierra en
provecho del titular o titulares del aluvión. Y este es ei fundam ento por
otra parte de que en el aluvión sea inasequible para ei dam nificado una
petición recuperatoria de su detrim ento, a diferencia de io que acontece
con 1a avulsión, en ei cual la porción de terreno arrancada se m antiene
cognoscible {infra N° 107).

SILVA considera que el aluvión es un fenóm eno geológico que se origina en la


constante acción de las aguas en m ovim iento sobre los márgenes de los ríos, lagunas,
arroyos, lagos o mares (especialmente aguas corrientes), lo que trae como consecuencia
natural y casi insensible a la observación corriente, la formación de acrecimientos de las
superficies de los fundos colindantes con 1a ribera legal. Acrecentamiento que resulta

.208*
M o d o s o e A d q u ir ir

de la lenta acum ulación de m ateriales arrastrados p o r las aguas y que se depositan


paulatinam ente. A sim ism o com prende el hecho del alejam iento de las aguas de una
de las m árgenes de la corriente de que se trate.378
La incorporación debe realizarse sinefactu horninis: por efecto de la corriente
de las aguas.379 Los C.C. m ás m odernos, com o los de M éxico e Italia, no juzgan tras­
cendente que ia unión sea completa entre el terreno de aluvión y el fundo ribereño o
que el ritm o de la acum ulación sea lento, insensible a la observación ordinaria.
El concepto de aluvión está subordinado a dos reglas generales:

a) la que establece el principio de la accesión, de m odo que todo lo que se


adquiere por form aciones aluvionales está regido por dicho principio
en ei sentido de que lo accesorio pertenece a lo principal. C om o refiere
SA LV A T la adquisición del aluvión se produce por accesión de pleno
derecho, sin necesidad de acto alguno de ocupación o posesión por parte
del ribereño3^0 ;
b) com o aplicación del principio de equidad se adm ite que, com o el propieta­
rio del fundo ribereño sufre Jas consecuencias de las variaciones del curso
de las aguas sobre su propiedad (k gr. inundaciones u otros fenómenos
m eteorológicos), debe al m ism o tiem po aprovechar los acrecim ientos
que resulten.381 o»*»

L A Q U IS sostuvo que la adquisición del aluvión se perfecciona sin que sea


m enester que el ribereño realice ninguna form alidad o acto m aterial; lo adquiere por
la fuerza de la atracción de su inm ueble de ‘pleno derecho’ inm ediatam ente, desde
el m om ento en que el aluvión quedó form ado, sin necesidad que él tom e posesión
de ninguna m anera, sea po r plantaciones, sea por trabajos o por cualquier tipo de
obras. *La propiedad del aluvión pertenece al dueño de la tierra acrecida, por simple
aplicación del principio de accesión’3ÍÍ2

106. Titularidad del aluvión

El art. 62 del Código de Aguas prescribe que el aluvión pertenece a los predios
ribereños, sin perjuicio del carácter público de la ribera de los ríos, arroyos, lagos y
lagunas que integran ese dom inio. Por su parte, el num eral 4° del art. 478 del C.C.
dispone que son bienes nacionales de uso público las riberas de los ríos o arroyos,
navegables o flotables, en cuanto al uso que fuere indispensable para ia navegación

,n Su.va, v o 2 « A lu v ió n » , <_n E n c iclo p e d ia Jurídica tí M Eli A, T. 1, p ág s. 6 6 i y s.s.


m T r a v ie s a s , p á g . 296.
isó S a l v a t . pág. 462.
ÍSI S il v a . op. cit, p á g . 6 6 1.
582 l.AQUiS, p % 618.

. 209.
W a lte r H ow arp

Elio significa que se torna, m enester diferenciar dos situaciones a efectos de


determ inar la titularidad del aluvión:

] °) si e) fenómeno se formaren la ribera de un río o arroyo navegable o flotable,


cuyo uso es indispensable para la navegación,, el aluvión pertenecerá al
dom inio público ( a r t 478, ords. 3° y 4o); ;
2o) en cambio, si se forma en un río o arroyo no navegable o flotable o en uno
que es navegable o flotable pero el uso de la ribera no es indispensable
para la navegación, el aluvión pertenece al dueño del predio ribereño,
desde que ni dicha corriente, ni su ribera, pertenecen al dom inio público
(art. 485).

El efecto del aluvión es provocar la atribución de la propiedad del nuevo in ­


crem ento territorial al predio ribereño que con él se benefició. La adquisición de la
propiedad es automática, no requiriéndose manifestación de voluntad, compensación,
ni trám ite judicial o adm inistrativo alguno. La porción adicionada sigue el régimen
jurídico del predio original, de forma que si éste se encuentra gravado o prom etido
en venta, el acreedor se beneficia con la anexión territorial producida por el aluvión.
Sin embargo, lo cual no altera la naturaleza de ia cuestión, la nueva configuración
predial puede traer aparejada la necesidad de realizar un plano innovado con la confor­
m ación actual del inm ueble o una nueva valuación catastral para el pago de tributos.

107. Avulsión

El fenómeno conocido com o avulsión se encuentra regulado en el art. 63 del


Código de Aguas, el que —salvo alguna m ínim a variación en los tiempos verbales
em pleados— es una copia del derogado art. 753 del C.C.U.
El térm ino deriva del latín avulsio o avulsionis. A partir de los glosadores se
conoce con el nom bre de avulsión, el fenómeno, regulado por las Institutas, por el cual
una porción de un terreno es arrancada de un predio y arrastrada al predio inferior
o a la ribera opuesta. El titular originario de esa porción puede redam arla, pero si la
porción se arraigó ai nuevo suelo, el titular de éste la adquiere por accesión. En el caso
de las plantas o vegetales se consideraba que la avulsión operaba, si echaban raíces.
En e) Derecho rom ano, la porción arrancada continuaba perteneciendo a quien
era su titular, el que podía reivindicarla m ientras no se hubiera adherido al nuevo
predio o los árboles no hubieran echado raíces en él.
En el Derecho uruguayo, la hipótesis denom inada avulsión refiere a situaciones
en las cuales un río o arroyo arranca violenta y repentinam ente una parte de un fundo
ribereño y lo transporta hacia el fundo inferior o al de la orilla opuesta. La violencia y
lo r e p e n s ó del desplazam iento de tierra es lo que diferencia esta figura del aluvión,
en el cual el acrecentam iento opera de m anera sucesiva e imperceptible.
M o d o s o í A d q u ir ís

La unión de la porción de tierra arrancada con el predio en el que se deposita


puede o currir por adjunción o po r sobreposición, tal com o destaca el art. 2583 del
C.C. argentino.
La consecuencia que se deriva de este fenóm eno natural es que el dueño de la
parte arrancada conserva su dom inio sobre ella para el solo efecto de llevársela, pero
si no la reclama d entro del año subsiguiente, accede al dueño del fundo donde ia cosa
fue transportada.
En caso de que lo arrancado y transportado sean árboles, el art. 72 preceptúa
que pertenecen a) titular del predio donde se detuvieron, siem pre que no los reclamen
sus dueños en el plazo de un mes. Se trata de un plazo de caducidad de la pretensión
de los titulares anteriores.
En estas hipótesis, para el ordenam iento jurídíco uruguayo no corresponde
indem nización del titular del beneficiario de ia accesión respecto al perjudicado.
Diferente es la solución adoptada por el art. 944 dei C.C. italiano, en cuanto la parte
desplazada corresponde al propietario del fundo al que se ha unido y el propietario
originario no puede reivindicarla, pero el adquirente debe pagar una indemnización
dentro de los lím ites del mayor valor adquirido por el fundo.
En caso de que la porción arrancada sea conocida y queda aislada en el cauce
del río sin incorporarse a otro predio, de acuerdo al art. 64 del Código de Aguas, conti­
nuará perteneciendo a su antiguo dueño. La m ism a solución se preceptúa para el caso
en que la corriente fluvial se dividiera, de forma que circunde y aísle algunos terrenos.
Para que sea procedente el reclam o de la porción arrancada, la misma debe ser
reconocible, ya que el red am an te debe probar que deriva de su propiedad.383
Lo que se incorpora en las heredades a titulo de aluvión no puede ser reivindi­
cado por nadie, puesto que no sería posible identificar la cosa reclamada; en cambio,
en la avulsión, la porción de terreno segregada de una heredad es determ inable y por
eso su titular conserva su propiedad.384

108, Formación de islas

Las islas que se form en en los lechos de los ríos o arroyos navegables o flotables
pertenecen al Estado (art. 67 del Código de Aguas), m ientras que conform e al art. 66
del citado cuerpo norm ativo, las islas que se form en en ríos o arroyos no navegables
o flotables, pertenecen a los propietarios ribereños. Para la determ inación de la titu­
laridad se siguen los siguientes criterios:

Io) si la isla se halla de un solo lado de la corriente fluvial, pertenece a los


ribereños del lado en que se forma la isla en proporción de sus respectivos
frentes (inc. 1°);

>s-' 1. a c ü u z B i; k dei o , p á g . 153,


T r a v i e s a s , p á g s . 2 96 • 2 9 7 .

•211
W a it e r H o w a u d

2o) si se halla de ambos lados, se trazará un línea divisoria im aginaria en


m edio de la corriente y la isla pertenecerá a ios propietarios de los predios
ribereños de acuerdo a dicha línea y en proporción a sus frentes (inc. 2o).

109. Cambio de cauce

Este fenóm eno conocido como álveo abandonado (o alveus derelictus) tiene
lugar cuando un río o arroyo, forma un nuevo lecho,1abandonando total o parcial­
m ente el anterior.
El evento se regla por los arts. 57 a 61 del Código de Aguas.
Los álveos abandonados, de acuerdo al art. 58, pertenecerán a los dueños de
los terrenos que atravesaba la corriente. Si separaban predios de diferente dueño, la
línea divisoria correrá equidistante de lo que eran ambas orillas.
Si un río o arroyo navegable o flotable varía naturalm ente su dirección, abriendo
un nuevo álveo en heredad privada, dicho álveo ingresará al dom inio público (art,
59, inc. Io del Código de Aguas, que establece una solución concordante a la del art,
478 nal. 3o del C.C.U.). El titular de la heredad por la cual corre el nuevo curso fluvial
recobrará la superficie perdida si las aguas vuelven a dejar seco el cauce, sea natural,
sea artificialmente.
El art. 60 prevé la posibilidad de que con el aporte económ ico de los diferen­
tes ribereños, tanto del nuevo álveo formado, com o del álveo abandonado, y previa
autorización adm inistrativa, se realicen las obras necesarias para restituir las aguas
al curso anterior.
P A R T E IV
Tradición
Nómina de obras citadas únicamente
por el apellido de su autor
ALB A L ADE JO, In e fica cia e in v a lid e z d e l n e g o c io ju ríd ic o .
BARASSI, Institu cio n e s de D erecho C ivil, vo !. 11.
BELTRÁN DE HEREOIA DE ONIS, La tra d ic ió n c o m o m o d o de a d q u irir la pro p ie d a d .
BETTi, Teoría g e n e ra l d e l n e g o c io ju ríd ic o .
BO NILLA, D erecho ro m a n o . De las cosas.
BRUM, Tradición.
CAFARO y CARNELLI, E ficacia co n tra ctu a l.
CESTAU, D e ia tra d ic ió n .
COViELLO, D o c trin a G eneral d e l D e recho Civil.
CU EN A CASAS, F unción d el p o d e r de disp o sició n en los sistem as de tra n sm isió n onerosa
de los derechos reales.
DIEZ PICAZO, La tra d ic ió n y los acuerdos tra s la tiv o s en el D erecho español.
ES PIN, La tra n s m is ió n de ios derechos reales en el C.C. español.
FU N A iO Li, La trad izio n e .
G AM AR R A, T ratad o de D erecho C ivil U ruguayo.
H ED EM AN N , D erechos reales, vo l. II.
H ERNÁNDEZ GIL, La posesión.
HUVELÍN, D erecho ro m a n o .
JÓRS y KUNKEL, D erecho P riva d o R om ano.
JOSSERAND, D erecho C iv il T.1. v o l. III.
LACRUZ BERDEJO, E lem entos de D erecho Civil, T. 111, D erechos reales, v o l. I, P ropiedad
y posesión.
LAFAILLE, D erecho civil, T. iSi, D erechos reales, v o l. !.
LARENZ, D erecho Civil. P arte g e nera!.
LÓPEZ FERNÁNDEZ, La tra sm isió n de la p ro p ie d a d en tre vivos en el D erecho U ruguayo.
C on ve niencia de su m a n te n im ie n to o m o d ific a ció n ,
M A Z E A U D , Lecciones de D e re ch o C ivil, p a rte te rc e ra , v o lu m e n !l!, Los c o n tra to s
principa les.
MESSINEO, M a n u a l de D erecho C ivil y C om ercial.
NAVARRO CASTRO, La tra d ic ió n in s tru m e n ta l.
PEÑAIÜLLO, Los bienes.
P LAN IO L y RIPERT, Tratado p rá c tic o de D e recho c iv il francés, T. X, Los c o n tra to s civiles,
p rim e ra p a rte ,
SALVAT,' Tra tado de D erecho C ivil a rg e n tin o , T. VI!!, Derechos reales, T. i.

•215.
W a iie r H ow arg

SÁNCHEZ FONTANS, El c o n tra to y la transferencia de la p ropiedad.


SÁNCHEZ FONTANS, C a p acidad y le g itim a c ió n en derecho c o n tra ctu a l.
THUR, D erecho Civil. Teoría g e n e ra l d el D erecho civil alem án, voS. I I I 1. Los hechos ju rí­
dicos. El n e g o c io ju ríd ic o . ,
V!LA RIBAS, El p a g o de lo in d e b id o y la transm isión de la p ro p ie d a d p o r tra d ic ió n en el
sistem a del C ódigo C ivil español.
WOLFF, D erecho de cosas, v o l. I, en Tratado de D erecho Civil, T. III, de ENNECCERUS,
KIPP y WOLFF.
YGLESIAS, D erecho de ¡as cosas, I . II, La posesión y sus circunstancias.
C a p ítu lo 1
Introducción

110. Definición legal

El C.C.U. preceptúa en su art. 758 que ‘la tradición o entrega, es la transferen­


cia que hace una persona a otra, de la posesión de una cosa, con facultad y ánim o de
transferirle el dom inio de ella (A rtículos 1252, 1335, 1337 y 1680)’.
Empero, intentar descifrar el concepto de tradición únicam ente con la defini­
ción que de la figura realiza la disposición transcrita es tarea en buen grado estéril,
en tanto, sí bien contiene elem entos que eventualm ente son configurantes del m odo
adquisitivo a investigar, lejos se encuentra de señalar su verdadera estructura y alcance.
Es así que la tradición por sí sola es inhábil com o m odo de adquirir, pues para
pro d u cir un efecto real requiere de un título, conceptualm ente previo, que de m a­
nera conjunta con aquella susciten la transm isión dom inial (art. 769, ord. 3o). Ni la
tradición, ni el título producen actuando en forma solitaria un trasiego patrim onial
ni posesorio, sino que es m enester ia adición de am bos negocios para que el efecto
transm isivo tenga lugar.
Por ello, para aproxim arse aun cuando por ahora no sea más que som eram ente
a una correcta conceptualización de la figura, es operación previa, de naturaleza in ­
dispensable, conectar aquella disposición con otras que le suceden en la ordenación
norm ativa. Por tal motivo, para dejar en el cam ino errores a que puede guiar una
prim era y sola lectura del artículo referido es forzoso considerar que:

a) si bien la disposición parece dar a entender que la tradición es entrega de


la cosa o transferencia de su posesión, ello no implica de m odo necesario
que se trate de una entrega m aterial o efectiva, por cuanto en los arts.
763 y siguientes se disciplinan diversas form as de tradición ficta en las
cuales la dación de la posesión de la cosa se encuentra en m ayor o m enor
m edida espiritualizada;
b) aun cuando el art. 758 exige que quien la hace tenga, adem ás de ánim o
(elemento subjetivo imprescindible que se manifiesta en el consentim ien­
to de las partes al celebrar el negocio —ord. 4o del art. 769—), la facultad
(elem ento objetivo: poder de disposición) para transferir el dom inio,

-217
W a it c r H ow ard

igualmente hay tradición cuando el tradente carece de dicha atribución»


como lo indica el inc. 2” del art. 775. En ese caso, com o se verá, el modo
solo produce ei efecto transm isivo respecto de la posesión, pero no en
cuanto al dom inio, por aplicación del aforismo nem oplus iuris ad aliutri
Iransferre potesl quad ípse habet;
c) la regulación de ia tradición, a pesar de que se¡sitúa en el libro tercero
del C.C.U que norm a los m odos de adquirir el dom inio traspasa dicho
ámbito, en cuanto adem ás tiene virtualidad para ser m odo constitutivo
y transmisivo de otros derechos reales, com o acontece con los menores
de goce (arts. 496, inc. Io y 636, inc. Io) e incluso para transm itir ciertos
derechos de crédito (art. 768).

Vale decir, entonces, que para encuadrar el instituto en estudio en esta prim era
aproxim ación, de carácter necesariam ente superficial, es im perioso tener presente los
siguientes aspectos:

1°) la tradición, en principio, es la transm isión de la posesión sobre una cosa,


que opera por medio de la entrega de la ella;
2 °) sin embargo, no siempre que existe entrega m aterial de la cosa se confi­
gura la tradición posesoria, en tanto dicha entrega puede serlo de la mera
tenencia, com o acontece cuando se confiere en arriendo o en comodato.
En este sentido, el alcance de lo transm itido va a estar condicionado
prim ordialm ente por el título hábil que va a prefijar en qué concepto se
efectúa la entrega (insta causa iradiíionis) y por el poder de disposición
del transmitente;
3o) con la tradición no solo se transm ite el dominio, sino que también se
constituyen y t ransmiten otros derechos reales (v. gr. usufructo o super­
ficie) y se transmite]) derechos personales;
4o) la tradición cuando es hecha por quien tiene el poder de disponer de
la cosa culm ina un procedim iento transm itivo-dispositivo del derecho,
que se halla conform ado por un título de los denom inados hábiles para
producir un efecto rea! que norm alm ente, aun cuando no es de esencia,
es un acuerdo de voluntades generativo de obligaciones (contrato) y por
un modo, la propia tradición;
5°) este modo adquisitivo, si bien com únm ente es un acto de transm isión
posesoria, también es transm itivo de la propiedad de la cosa o de otros
derechos. Para CUENA CASAS la distinción entre 1.a tradición como acto
meram ente posesorio y la tradición corno acto traslativo convierte a la
primera tan solo en uno de los requisitos necesarios de la traditio como
m odo de adquirir: es el acto material a través del cual se manifiesta el
acto dispositivo.385

C uena C asas, p á g . 35.

♦218 •
M o d o s d e A d q u ir ir

111. Diferenciación entre tradición y entrega

Del com ienzo del art. 758 del C.C.U. em erge la existencia de una coincidencia
entre los térm inos tradición y entrega; sin per juicio de lo cual en los artículos siguientes
todo parece indicar que ésta es el m edio de lograr aquélla: v. gr. arts. 763, 764, 765.
Lo que acontece es que se trata de conceptos que no son sinónim os y es diferente
la órbita en que actúa cada uno, pero ello no es óbice para que en ciertas hipótesis
puedan coincidir. En efecto, la entrega supone un acto m aterial, efectivo, tangible, por
cuyo interm edio hay un traspaso de la cosa del poder de acción de un sujeto al de otro,
m ientras que la tradición si bien puede im plicar un traspaso efectivo de la cosa, ello no
es de su esencia, tal com o ocurre en los supuestos en que el m o d o está espiritualizado.
Es así, que hay coincidencia entre entrega m aterial y tradición, cuando esta última es
de la especie denom inada real; por ejemplo, conform e al art. 760, la entrega de 1a cosa
y la aprehensión po r el adquirente supone la verificación de la tradición; en cambio,
existe divergencia conceptual cuando la tradición es ficta.
Pero las nociones en análisis se diferencian aún en m ayor grado en otro rumbo,
atendiendo a la función que desem peña la entrega de la cosa. Ello en m érito a que si
bien la entrega puede coincidir con la tradición y transferir la posesión de aquélla y
eventualm ente tam bién su propiedad, es factible asim ism o que cum pla otras funciones
diversas, com o por ejemplo, conferir únicam ente la m era tenencia. En este sentido, el
térm ino entrega’ es em pleado en otras ocasiones por el C.C.U. con una significación
totalm ente divergente del concepto de tradición, entendida ésta com o trasiego de la
posesión; a simple vía enunciativa, se habla de entrega en casos en ios cuales solo se
confiere la tenencia de la cosa, en m ateria de contratos de com odato (art. 2216 y ss.),
depósito (art. 2240 el a i) y prenda (art. 2292, entre otros). En estos supuestos, a pesar
de que hay sum inistro efectivo de ia cosa no es dable reputar la existencia de tradición,
en razón de que, ni por asomo, significan un traspaso posesorio, ni dispositivo del
dom inio, sino únicam ente de la m era tenencia de lo traspasado.
Se sostiene que la tradición es un acto incoloro386, que la palabra es am bigua357,
que no tiene una significación unívoca388 o que es una institución absolutam ente
n eu tral389 y en ello existe toda la razón, pues la tradición, m irada com o simple entrega
de la cosa, puede cum plir diversas funciones: ser traspaso de la m era tenencia, como
ocurre en los supuestos de arrendam iento o com odato, ser solo transm isión poseso­
ria, cuando se destina únicam ente a ceder los derechos posesorios sobre un bien, por
carecer el tradente de su titularidad dom inial, tam bién puede ser transm isión de la
posesión, pero a título diferente del de dom inio, com o ocurre cuando se entrega la
cosa a título de usufructo u otro derecho real m enor y puede tam bién ser realizada con
la finalidad de transm isión de dom inio, cuando el tradente es dom inus de la cosa. Por
todo lo dicho, resulta indispensable, a pesar déla equiparación que efectúa el art. 758,
?Sf> R o n c a n t e , c il. p o r R p.i .t r á n u r H e r g o ia df . O n is , p ág . 104.

,87 L a c r u ?, B f.ü d f j o , p á g , 2 1 7
m C u en a C a sa s, p á g . 3 1.
5W V il a R j ií a s , p á g . ü I.

. 219.
W a LTE:H H o w a í í o

distanciar los casos en que la tradición supone una transm isión posesoria o dominiai
de los supuestos en que sim plem ente cum ple funciones de entrega de ia cosa con una
finalidad diferente a la transm isión de aquellos —como ocurre en ia entrega de la cosa
arrendada o dada en prenda—.
La diferencia estriba, en definitiva, en que no hay coincidencia entre la concep-
tualización de la tradición en sentido gram atical y en sentido, jurídico. En la prim era
acepción» tradición equivale a entrega y por tanto, constituye siempre un hecho, el
acto de entrega de una cosa; en cambio, en la segunda, implica constitución o trans­
misión de derechos reales (aunque tam bién eventualm ente transm isión de derechos
personales) sobre las cosas.3yo

112. La justa causa

La exigencia de ia justa causa en la tradición resultó en el Derecho rom ano del


apotegma de PAULO: ‘nunquam nuda traditio tramferret dominium, sed ita, si venditio
aut aliqua insta causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur; esto es, la sola
tradición no transfiere el dom inio, sino que debe seguir una venta u otra justa causa
en virtud de la cual se hace aquélla.
La justa causa resulta del negocio obligacional (o disposición legal) previo o
concom itante a la tradición que es el que justifica y confiere virtualidad transmisiva
a la figura y es el determ inante del concepto en que ella se realiza.
Al decir de LACRU Z BERDEJO ‘la iusta causa es la justificación de la eficacia
traslativa de dicho acto. Esta no resulta de la sola exterioridad de la acción de entregar,
que puede obedecer a m últiples motivos: a que el dueño arrienda la cosa ai accipiens, o
se la presta o se la deja en depósito o para que ia com ponga, o se la vende o regala: solo
en estos dos últim os casos hay traslación de propiedad. La iusta causa traditionis, que
en tal hipótesis justifica la transferencia, es pues, usando la expresión de BONPANTE,
'el sello legal del acto’.391
Efectivamente, como se ha denotado, la tradición en sí misma es un acto inco­
loro, equívoco o neutral: la m era entrega es solo eso, un acto material que por sí solo
no evidencia en qué concepto o calidad recibe la cosa su .destinatario. La existencia
de una justa causa es lo que da color y definición a la entrega, en tanto determ ina en
qué calidad y con qué finalidad se efectúa. Es así, que ia entrega precedida de un título
hábil, com o el contrato de com praventa, encauzada por la finalidad de cambio de éste,
va a engendrar el efecto real.
FU NAIO LI indica al respecto que la tradición por sí misma, en cuanto acto
equívoco o jurídicam ente incoloro que es, no dice cuál es el poder que se otorga al ac­
cipiens: ia exteriorización de ia tradición puede aparejar el traspaso de la propiedad, de
la posesión o de la m era tenencia. Todas estas gradaciones de la potestad de la persona

S á n c h e z R o m á n , cit, p o r V ii .a R ibas , p á g . 44, n o ta 48.


;w L acuuz B hhqhio , pág. 217,
M ooos d e A d q u ir ir

sobre la cosa no derivan de alguna diferencia en ei hecho de la tradición, sino de la


diversidad de causas por las cuales la tradición se cumple. En virtud de ello, afirma el
autor, que tanto hoy, com o en Roma: 'neüa tradizione no saltan to della proprietá, ma
anche del semplice possesso, la causa decide’.392
El título por sí solo se consum e en su finalidad de crear obligaciones y derechos
personales; la tradición sin un título que le de sentido a la transm isión es mera entrega
en cuanto —com o se indicó— es un hecho equívoco o neutral; consecuentem ente, sin
la conjunción de am bos negocios jurídicos no hay traspaso posesorio, ni dominial.
Vale decir, que es requisito esencial en el D erecho uruguayo la existencia de una justa
causa que revele la calidad o el concepto en que tiene lugar la entrega o tradición de la
cosa. CUENA CASAS señala que el negocio jurídico precedente alberga esa voluntad
de tran sm itir y por ello tiene que ser válido para que la tradición opere la transm isión
de la propiedad. Pero bien entendido que tal negocio obligacional se integra, como
un elem ento más de la tradición com o m odo de adquirir, no viéndose alterada la
naturaleza dei prim ero por su inclusión en el acto dispositivo traditorio, único que
tiene naturaleza dispositiva’393
C om o es llanam ente perceptible 1a decisión de la cuestión acerca de si en el
D erecho positivo uruguayo es requisito ineludible la presencia de una justa causa para
que opere la transm isión por m odo tradición, se vincula de m anera inexorable con la
naturaleza causal o abstracta de aquélla.
En algunos ordenam ientos, com o por ejemplo el alemán, la tradición de bienes
muebles (puesto que los inm uebles no requieren tradición: infra N ¡>127) se reputa como
u n negocio abstracto, en cuanto la transm isión se produce de m anera independiente
a la existencia o validez de un negocio obligacional previo o concom itante a ella. En
otros sistemas, en cambio, la existencia de una justa causa previa o concom itante a la
tradición, que se radica en el título hábil para provocar el efecto real, asum e carácter
im prescindible para que se verifique la transm isión dominial.
S A N C H E Z F O N T A N S considera que en los prim eros tiem pos del régim en ro ­
m ano no bastaba el consentim iento para la form ación del contrato de venta. Éste era
un contrato real que requería para su perfeccionam iento la entrega de la cosa, por lo
que se confundían en un solo negocio jurídico la venta y la tradición. En el Derecho
rom ano clásico se organiza la venta com o contrato consensúa!, negocio productor de
obligaciones, el cual, al m ism o tiem po, sirve de justa causa para adquirir la propiedad,
m ediante la tradición subsiguiente.39'1 O tros autores enseñan que tal calidad m utó
por el transcurso del tiempo: prim eram ente fue causal y luego asum ió la calidad de
abstracta. En este trillo, JÓ R S y KU N KEL indican que en el D erecho rom ano clásico
se desconocía el concepto de contrato real abstracto y la traditio solo era el acto real de
la entrega de la posesión, al cual prestaba su efecto transm isorio la causa sobre la que
se fundaba: ésta era un hecho jurídico negocia! típico reconocido por el derecho com o
P u n a io l !, p ágs. 2 3 6 - 237. E l a uto r d e sta ca a s im is m o q u e el siste m a es o p u esto al a le m á n , en ei q u e la tra n s m is ió n
de ia p ro p ie d a d d t-c o sa s m u e b le s, si b ie n se apoya en h tra d ic ió n , re cib e la a b s tra c c ió n tle la causa.
, C u e n a C a s a s ! p .ig 232.
M,‘ S A n c m k z F o n t a n s , El c o n tra to y..., p ág, 893,

.221
W a i t i -r H o w aro

fundam ento de la adquisición de la propiedad. La situación se modifica en el Derecho


justinianeo, donde hay una clara tendencia a considerar la traditio com o negocio real
abstracto y para cuya existencia solo es necesaria la voluntad de las partes de transmitir
y adquirir la propiedad {anim as transferendi el adquirendi dominii).395 Para sostener.el
carácter abstracto de la tradición en aquel Derecho se adujo la circunstancia de que la
transmisión se producía igualmente cuando existían diversidad de causas en el tradente
y adquirente» por ejemplo, sí el prim ero entregaba la cosa por un motivo determ inado
y el segundo la recibía creyendo que existía un motivo distinto, sin perjuicio de lo cual
en aquél existía la voluntad de transm itir y en éste de adquirir396. ................... .
En el Derecho uruguayo juzgo que no deben existir dudas acerca de la naturaleza
causal de la tradición. Tal aserto se apoya bases positivas y negativas en el propio C.C.U.
En el prim er sentido, sí bien la naturaleza causal de la figura no brota de la
conceptualización que proporciona el art. 758, resulta de otras disposiciones. Es así
que tal postura surge diáfanam ente del ord. 3o de) art. 769 que exige que la tradición
se haga, en virtud de título hábil para transferir el dom inio y del art. 772 que preceptúa
la invalidez de la tradición cuando existe error en el título por el cual se produce la
entrega. Pero, además, tal posicionam iento emerge implícitam ente de otras las dispo­
siciones del título respectivo del C.C.U.: ver, en esta dirección, los arts. 766, 767, 768,
771 y 775; y aún más, de otras disposiciones del cuerpo legal, fuera de aquel título:
v. gr. arts. 495 y 496.
Por otra parte, no existe disposición alguna en el C.C.U en el cual se admita
la transmisión dom inial sin que exista un título eficaz que acom pañe a la tradición:
v. gr. un título absolutam ente nulo o inexistente, como pueden serlo el sim ulado y
el putativo.39'' Las ideas expuestas ya fueron manejadas en la doctrina uruguaya por
SANC H EZ FONTANS, quien acertadam ente sostenía que 'no basta la tradición para
que se opere la transferencia de) dom inio; se requiere además, según la expresión de
las fuentes rom anas, que se efectúe en base a una venta o a otra justa cau sa; según la
terminología de nuestro código, en virtud de título hábil para transferir el dom inio’.396
Empero, a pesar de su estrecha vinculación no deben confundirse dos aspectos
que dependen de una decisión política adoptada por cada Estado: el sistema trans-
misivo adoptado por el ordenam iento jurídico y la naturaleza causal o abstracta de
la tradición. El codificador uruguayo optó decididamente por el sistema transm itivo
del título y el m odo y por la naturaleza causal de este último.
Consecuencia inm ediata de entender al negocio jurídico obligacionai como iusta
causa es la de que en virtud de la estrecha vinculación entre el negocio obligacionai
y el dispositivo, las vicisitudes o irregularidades del negocio causal afectan directa
e inmediatam ente a la tradición.399 Por consiguiente, la nulidad absoluta del título

-w JO rs y K u n k k l págs, )í>2 ■ !S 4 .
•,9Í N avakko C a str o , pncs. 5-1 - 55.
W7 E n estos su p ue stos, si b ie n p u ed e e x is tir a d q u is ic ió n p o se so ria , aun c u a n d o no d o m in ia l, la p o se sió n se a dq u iere
de m o d o o rig in a rio y n o d e riv a d o , c o m o c u a n d o p re cisam e n le se a dq u ie re p o r tra d ic ió n (in fra N " 151)-
m SANCHE?, F o n t a n s . Ei c o n tra to y..., p ág. 897,
m P if.Z h c a « > , pág. 565.

• 222-
M o d o s d e A d q u ir ir

hábil traerá consigo la im posibilidad de que tenga lugar la tradición com o negocio
dispositivo, entretanto que, si aquel adolece de nulidad relativa, tanto el título como
el m odo van a desplegar sus efectos, pero pende sobre ellos, la posibilidad de que se
declare ía nulidad y al caer el negocio obligacional fenezca tam bién el dispositivo.400
Significa ello, pues, que las patologías del título se reflejan o repercuten en el modo.
Diferente es la situación en el Derecho alemán, que recogiendo las ideas susten­
tadas por SA V IG N Y y ia escuela hisioricista —para quienes la tradición en Roma es de
naturaleza abstracta—, se considera que la justa causa de ella radica en la intención de
transm itir y de adquirir que motiva la entrega, no siendo menester buscar la causa en algo
exterior ala tradición com o el contrato precedente,40*Para la concepción abstracta de la
tradición, justa causa no es el negocio obligatorio antecedente, sino la concorde voluntad
de las partes de adquirir y de transm itir: la tradición, así, queda desligada del negocio
obligacional previo que no funciona entonces com o justa causa: el tradente pierde el
do3TÜnio y el accipiente lo adquiere aun cuando el negocio obligatorio fuera ineficaz.'102
De m anera que, la figura en análisis puede tener eficacia plena, a pesar de que carezca de
ella el negocio obligacional, siempre que exista aquella voluntad transmitiva - adquisitiva.
No se com unican las anomalías del negocio obligacional al dispositivo. Los negocios
obligacionales, com o la com praventa, —explica LARENZ— sirven frecuentemente
para preparar una transm isión de derechos patrimoniales, especialmente la propiedad.
El C ódigo Civil alem án ha llegado tan lejos en la división entre negocios obligacionales
y abstractos que, en principio, hace que no dependa la validez de los negocios reales de
cum plim iento de la validez del negocio básico obligacional a cuya realización sirven
aquéllos. Por ende, cuando es nulo por cualquier motivo el contrato de compraventa, la
transferencia realizada puede ser válida. La separación entre am bos negocios es lo que
se denom ina carácter abstracto’ del negocio real y —según el autor— constituye una
peculiaridad del D erecho germ ánico que ha sido seguida por escasos ordenamientos
jurídicos y que históricam ente se retrotrae a la ciencia del Derecho com ún en el siglo
XIX, especialm ente a la doctrina de SA V IG N Y.m
C om o bien advierte G A M A R R A , el negocio abstracto no es un negocio sin
causa, sino un negocio que aparece separado o desvinculado de su causa: la obligación
que nace de él es autónom a, independiente de la relación causal en que se funda y, en
principio, no está sujeta a las disposiciones que rigen para ésta. C onsecuentem ente, la
falta o el defecto de la causa no produce la invalidez ni la ineficacia del negocio, sino

40(1 G a m a iíR a t a m b ié n c o n s id e r a q u e la t ra d ic ió n e s n e g o c io c a u sa i; e x p re s a q u e s u c a u sa se e n c u e n tr a e n el c o n tra to


q u e es títu lo h á b il p a ra t r a n s f e r ir e! d o m in io ( a r ts . 6 6 9 ,7 7 2 ), d e fo rm a q u e , si el c o n tr a to c í n u lo , la tra d ic ió n n o
tra n s fie re c! d o m in i o (T. XIV, pág. 122). Lo m is m o linee B ru m pág. 178, a u n c u a n d o la e x p lic a c ió n q u e d a este a u to r
d e l p o r q u ¿ e¡ n e g o c io e s cau sa l n o c re o q u e p u e d a a p lic a rse a la tra d ic ió n , q u e e n si m is m o es u n a c to e q u iv o c o
e in c o lo ro , s in o q u e se h a lla re fe rid a al títu lo h á b il. Ello p o r c u a n io , n o p u e d e s o s te n e rs e — c o m o p r e d ic a — q l,e
¡a fu n c ió n e c o n ó m ic a - s o d a ! ( c a u s a ) a q u e r e s p o n d e el n e g o c io re s u lta e v id e n c ia d a y v isib le en s u e s tr u c tu r a ,
s in o q u e , p o r e! c o n tr a r io , la f u n c ió n e c o n ó m ic a - so c ia l a q u e r e s p o n d e la tra d ic ió n o e n tre g a d e la c o sa resu lta
d e l títu lo (n e g o c io o bl i R aciona! p r e v io o d is p o s ic ió n leg a l) q u e o p e ra c o m o h isla causa,
'l0i N a v a rr o C a s tr o , pág, 27
Z102 D i e z P ic a z o , p á g . 5 6 6 .
L a m ín ?.. p á g s. 4 3 9 - 4-10,

. 223.
WALTE11HOWARD

que su relevancia opera luego de la ejecución dei negocio, para elim inar los efectos
que se han producido m ediante una conditio indebiti (acción de enriquecim iento sin
causa). La diferencia entre el negocio causal y el abstracto —expresa ei autor— radica,
entonces, en que la falta o el vicio de .causa es sancionada en el prim er caso con nulidad
y en el segundo da lugar a otros instrum entos, como la conditio indebiti.404

113. La tradición no es necesariamente traspaso posesorio

El art. 758 del C.C.U. hace pensar que la tradición es, en todo caso y antes que
nada, transferencia de la posesión de la cosa tradida, lo cual parece confirmarse en
ciertos artículos que le suceden en la estructuración normativa.
Algunos autores com o FU NAÍO LIm y BRUM m consideran que el contenido
fundamental de la tradición es la transferencia de la posesión o que aquella supone
siempre traspaso posesorio.
Sin embargo, la postura indicada estimo que no resiste el m enor embate crítico,
dado que se le confiere carácter esencial a lo que solo es habitual, pero contingente.
Son múltiples los supuestos en que en el Derecho positivo uruguayo tiene lugar la
tradición sin que exista el m ínim o atisbo de trasiego posesorio, com o ocurre, á vía dé
simple enum eración, cuando se transm ite la propiedad de la cosa sin que el tradente
sea poseedor de ella o se constituye una servidum bre inaparente,
Otros, como B E L T R A N DE H ERED IA DE ON1S, entienden que con la tradi­
ción no se transfiere el derecho, se transm ite la cosa. Y el derecho nace por virtud de
la voluntad de quien transm ite y quien recibe. Si aquél era propietario, con la trans­
misión de !a posesión transm itirá también la propiedad. Si no lo era transm itirá solo
la posesión, pues, nemo plus iuris in alienum transfere t potes t quod ipsem habet, y se
verificará una adquisición a non dominoí.407
Agrega el jurista que la tradición ‘desempeña una función específica que no es
transm itirla propiedad ni la posesión en cuanto titularidades jurídicas, sino transm itir
el señorío de hecho sobre la cosa y m ediante él la posibilidad de ejercitar el derecho
real que se transm ite en virtud de una justa causa. La tradición es paso de posesión y
no de propiedad, pero m ediante la tradición no se traspasa u na situación posesoria
de hecho, ni un derecho subjetivo de posesión, es decir, no se transm ite la posesión
en cuanto hecho o en cuanto d e r e c h o ,s i n o que se transm ite la pura disponibilidad
efectiva de la cosa para que se pueda ejercitar el derecho real de propiedad que quiere

Wí G a m a r u a . T . X i v . p á g . 119.
'l0S ¡'UNAIOU, p ág. 4 e l a l.

ulc> B uu w .págs. 1 7 9 ,1 8 1 ,1 8 3 , etc. in c lu s o ei am o r c o n sid e ra d ic h a tran sferen cia c o m o u n o de lo s elem entos esenciales
d ei m odo.
'w7 B r t k a n Di; H i;iu;d¡a iii-O w is, p ó g v 105 - ¡0 6 .

• 224 »
M o d o s d c A d q u ir ir

transm itirse y adquirirse en virtud de una justa causa. Es eJ corpus que corresponde
a este anim us.,im
Tam poco juzgo correcto afirm ar que con este m odo se transfiere únicam ente el
señorío de hecho sobre la cosa y no ei derecho, puesto que si así fuera resultaría in a d ­
misible la adición de posesiones a efectos usucapionales. En realidad lo que transm ite
la tradición en tanto negocio dispositivo, norm alm ente, es la situación jurídica en que
se hallaba el tradente respecto a ia cosa: si era propietario y tenía la posesión de la cosa,
el adquirente logra propiedad y posesión; si era propietario pero no poseedor, adquiere
el dom inio y la facultad de iniciar acción reivindicatoría frente ai poseedor de la cosa;
si era poseedor no propietario, ei accipiens únicam ente adquiere la posesión y podrá
adquirir el derecho pretendido por usucapión, sum ando la posesión del transm ítem e
a la suya (infra N CI202).
La tradición es, de ordinario, transm isión de la posesión de la cosa, pero no
solam ente eso, puesto que, dadas las condicionantes exigidas p o r la ley, tam bién cons­
tituye un m odo de adquirir la propiedad u otro derecho tradido.
Por consiguiente, entiendo erróneo conferirle a la figura únicam ente la prim era
función y ello surge de la propia estructuración norm ativa: si la tradición prim or-
dialm enfe supusiera el traspaso ele la posesión, ía regulación del instituto tendría que
haberse efectuado en los arts. 646 y siguientes en sede de posesión y no dentro del
libro relativo a ios m odos de adquirir el dom inio.
Pero, adem ás de esa fundam entación basada en la estructura del C.C.U., existe
otra razón de carácter decisivo para com probar que no solo debe verse a la tradición
com o transm isión posesoria. Es así, que el m odo que nos ocupa procede igualm ente
cuando se transfieren derechos en los cuales no existe la posesión sobre la cosa. Tal
es ío que acontece, por ejemplo, con los derechos personales, las servidum bres nega­
tivas y la tradición efectuada p o r el dorninus de ia cosa cuando carece de su posesión,
hipótesis que serán de análisis posterior.
En realidad es im posible efectuar con carácter concluyente una conceptualiza­
ción de la tradición exponiendo que en todos los casos es transm itíva de la posesión
o que es transm itíva del dom inio u otro derecho real. En efecto, la tradición cum ple
norm alm ente una función de transm isión posesoria com o cuando el tradente tiene la
posesión de la cosa y la transm ite al adquirente, sea a título de dom inio o del derecho
real que corresponda. Pero ese criterio no es de carácter indispensable porque igual­
m ente existe tradición cuando se carece de 1a posesión de la cosa y solo se transm ite
el derecho de propiedad o cuando el derecho constituido es de aquellos, que si bien
exigen la tradición para su nacim iento, no son de los que se ejercen por la posesión,
com o ocurre con las servidum bres negativas (por ej. la non edificandi).

‘!0S B elth án m : H e k u p ia di ; O n is , p ág . 106. El a u to r d e s e c h a p o r e rr ó n e a la o p in ió n d c q u e la ir a d ic ió n tran sm ite- la


p ro p ie d a d d e la co sa, C o n s id e ra q u e la tra d ic ió n im p lic a p u ra y s im p le m e n te el t ra s p a s o d e la p o s e s ió n d e la co sa
e n tr e g a d a , el s e ñ o río d e h e c h o s o b re é sta {loe. til).
P e ro tal p o s tu r a n o p u e d e ta m p o c o a c e p ta rs e c o rn o c o rr e c ta p a ra to d a s las h ip ó te s is , p u e s la t ra d ic ió n a veces
tra n s fie re ¡a p o s e sió n y a v e c es 110(>•. gr. si el tra d e n te n o ¡a tie n e o c u a n d o se tra ta d e d e re c h o s q u e , si b ie n se
a d q u ie r e n p o r tr a d ic ió n , n o se e je rc e n p o r la p o s e sió n -v. £ t. s e rv id u m b r e s m .¡ p á re n le s - )

. 225.
W a it ií r H ow ahd

Pero este m odo tam poco entraña de form a.necesaria que se transm ita o cons­
tituya u n derecho, puesto que ello ha de ocurrir solo cuando el derecho que se aspira
transm itir o constituir reside en el patrim onio del tradente; pero, en ausencia de dicho
poder dispositivo, la tradición va a asum ir la calidad de transm itiva de la posesión, lo
cual —com o se dirá— perm itirá transform ar al poseedor en titular del derecho, pero
no por tradición, sino por usucapión en un tiem po posterior*.
Por todo lo expuesto, considero que es inconveniente definir la tradición
como traspaso posesorio, efectuado real o espiritualm ente, com o lo hacen diversos
autores, en .cuanto es m enester tener presente que con ello no se agota, ni siquiera
aproxim adam ente, su verdadero alcance, dado que puede también desem peñar otras
funciones. Consecuentem ente, entonces, si bien 1? transferencia de la posesión puede
conceptualizarse com o elemento norma] o regular de la tradición, no es un elemento
de m anera absolutam ente imprescindible, en tanto son demasiados los supuestos en
que se requiere tradición para la constitución-transm isión de un derecho y no existe
ningún esbozo de traspaso posesorio.
Por otra parte, me parece o portuno alertar sobre una contradicción conceptual
en la que se precipitan algunos autores patrocinantes de la postura que intento derri­
bar. Si bi(en abogan por configurar a la tradición como traspaso posesorio, admiten
que la ausencia de poder dispositivo provoca su ineficacia, aun cuando sea apta para
producir aquel traspaso. La contradicción surge de forma cristalina al caracterizar a
la tradición com o transferencia posesoria y luego decir que es ineficaz cuando preci­
samente actúa en ese sentido, aun cuando no com o trasiego dominial, que es donde
en verdad aparece la ineficacia.

114, Concepto

Es nota señalada ya la de que la tradición se desenvuelve norm alm ente en dos


ámbitos: el posesorio y transm isivo - constitutivo de derechos, sin perjuicio de que
puede actuar en uno solo de ellos y no perder su categorización de tal. Efectivamente,
cuando quien es titular del derecho que transfiere entrega la cosa al adquirente, supuesta
la existencia de un título hábil, los dos ám bitos m encionados se manifiestan de forma
conjunta y complementaria, en tanto la transm isión posesoria supone simultáneamente
la del derecho que se dispone.
Em pero, no siem pre ocurre de esa m anera, dado que existen diversas h i­
pótesis en las que la tradición se circunscribe únicam ente a uno solo de dichos
ám bitos. Es así, que en algunos casos en ia figura predom ina su faz de in stru m en to
de tran sm isión posesoria, com o cu an d o quien la realiza carece de la titularidad de
lo que se enajena, m ientras que en otros, desaparece todo rastro de desplazam iento
p osesorio y solo se m anifiesta en el cam po de la transm isió n o constitución de
derechos (v. gr. cu an d o el tradente no tiene la posesión de la cosa o se constituye
una servidum bre negativa).
M o d o s o c A d q u ir ir

De ello derivo, pues, que solo se puede conceptualizar a la tradición en forma


genérica com o acto dispositivo (efecto constitutivo - transm isivo) del derecho que
se tiene y pretende disponer y de form a aproxim ada, considerando que la misma
es principalm ente un m odo de adquirir tanto i a posesión com o la titularidad de la
cosa, cuando se trata de derechos poseí bles y quien la hace tiene en su patrim onio el
derecho que pretende transm itir, pero puede o cu rrir que no sea ni lo uno ni lo otro,
com o acontece en las hipótesis antes referidas.
En efecto, genéricam ente la tradición es un m odo de adquirir por transm isión
de su titular de un derecho que ya existe en su patrim onio. Pero ese resultado, aun
cuando haya intención de las partes en tal sentido, va a quedar subordinado a que se den
ciertos aspectos externos al negocio, en m érito a que si el tradente carece del derecho
que pretende transm itir, la tradición no podrá provocar la constitución o transm isión
perseguida. De m anera que, si se pretende adquirir la propiedad de un non dom inus, la
tradición será válida, pero en cam bio será ineficaz en cuanto al efecto transm isivo del
dom inio (que es el perseguido), aun cuando no respecto a la transm isión posesoria.
Mas, por otra parte, nada im pide que la tradición no suponga, en m odo algu­
no, la transm isión posesoria, com o acontece cuando quien enajena la cosa, si bien
dominus de ella, carece de la posesión, se constituyen derechos reales insusceptibles
de posesión, com o las servidum bres negativas, o se transm iten derechos de crédito,
én los cuales solo figuradam ente puede hablarse de posesión.
Todavía más, en algunos casos la tradición no actúa com o m odo traslativo de la
propiedad, ni de ja posesión, sino com o constitutivo de esta última: tal lo que acaece
con la hipótesis norm ada en el art. 1200 y que. luego será objeto de m ayor estudio
(;infra N" 163).
Vale decir, entonces, que la tradición solo puede conceptualizarse en m odo
aproxim ado: no hay dudas acerca de que en general constituye un m odo dispositivo,
pero lo que se transm ite con ella puede ser de tan diferente naturaleza que es im pe­
ditivo concebirla en atención a este últim o aspecto. P retender definir a la tradición
com o m odo de adquisición del dom inio, colide con el inc. 2° del art. 775, en ei cual
se adm ite la efectuada por quien no es dueño e intentar significarla únicam ente com o
m odo transm isivo de la posesión im plica desconocer todos aquellos supuestos en que
si bien hay transm isión o constitución de un derecho, ello no supone en m odo alguno
la transferencia posesoria.
En definitiva, la tradición supone un fenóm eno de sucesión jurídica, esto es,
coloca al accipiens en la m ism a situación jurídica en que se encontraba el tradente
respecto a la cosa tradida; y de ahí parte de su categorización com o m odo derivado.
El sucesor adquirente, com o consecuencia de ella, va a disfrutar de los m ism os de­
rechos y soportar las m ism as obligaciones que el enajenante, en tanto aquellos com o
éstas se hallen adheridos a la cosa (reí íransit cum onere); pero la sucesión ocurrida
no va a variar (ni aum entar, ni dism inuir) los poderes y acciones de que antes gozaba
el enajenante y que ahora ostenta el adquirente respecto a la posesión y dom inio de
, la cosa transm itida.
W a it c r H o w a r d

Por eso, salvo algún caso de excepción com o el preceptuado por el art. 1200, en
que la tradición del m ero tenedor transform a al adquirente en poseedor, el accipiens
queda en idéntica posición jurídica que el iradens: los derechos que aquel adquiera
van a depender, además de lo dispuesto por el título hábil que interviene como insta
causa traclitionis, de los que tuviera el tradente, pues éste no pudo transm itir más
derechos de los que tenía.
Por consiguiente:

a) si el tradente es propietario y poseedor,'le transm ite esas atribuciones al


adquirente;
b) si es poseedor no propietario, la ausencia de poder de disposición veda la
transm isión dom inial (excepción hecha de los supuestos en que ia ley se
apartó del principio de legitim idad), pero da lugar al trasiego posesorio,
lo cual tolera que el accipiens alcance el dom inio por usucapión, inclusive
sum ando su posesión propia a la del transm ítem e;
c) si es propietario no poseedor transform a al accipiens en dominus y le
faculta a iniciar la acción reivindicatoría (y dadas ciertas circunstancias
también la acción posesoria recuperatoha) para rescatar la posesión de
la que carece;
d) si no es dueño ni poseedor, la tradición interviene -—-al igua! que en el
supuesto anterior— únicam ente como acto dispositivo de la situación
jurídica del tradente y solo confiere ai adquirente las acciones de que se
encontraba dotado aquél (v. gr. la facultad de incoar el interdicto posesorio
recuperatorio en tanto no haya prescripto).

Para CUBNA CASAS la tradición, en una prim era acepción, consiste en la


transm isión de la posesión o en la puesta de disposición de la cosa en m anos del ad­
quirente. La cuestión es determ inar cuando la transm isión de la posesión genera en el
adquirente la titularidad de un derecho real, es decir, cuando ia tradición además de ser
un acto material, se convierte también en un auténtico acto dispositivo. La transmisión
de la posesión no es m ás que la forma de manifestación del acto dispositivo en que
la tradición consiste. Con la evolución del Derecho rom ano, la estructura fáctica de
la tradición se diluye a través de su progresiva espiritualización de sus formas, pero
se m antiene su exigencia como acto dispositivo. La tradición no es un acto que tenga
una significación unívoca. Aunque consista en el traspaso posesorio, para los derechos
reales es un auténtico acto dispositivo en el que se concentra la potencia transmisiva....
La tradición no es un m ero acto material, es, además, un auténtico acto dispositivo que
reclama la concurrencia de una serie de requisitos: el negocio obligacional precedente
o iusta causa es uno de esos elem entos de la tradición traslativa.409
No me parece trascendente distinguir como lo hacen algunos autores que la tra­
dición puede ser concebida, o bien como un m odo específico de adquirir la propiedad,

■|n9 C u c n a C a sa s, págs. 28, 2 9 y 3i


• 228*
M o d o s o s A d q u ir ir

o bien com o un acto concreto que forma parte integrante de un sistema de adquirir ia
propiedad y que no es en sí y por sí un m odo de adquirir, sino un elem ento del sistema
para la adquisición traslativa de la propiedad por acto ínter vivos.‘5Jl) Tal razonam iento
es falacíoso, por cuanto en realidad únicam ente significa dos m odos diferentes de estu­
diar la cuestión: la tradición es m odo de adquirir, lo que ocurre es que no es suficiente
p or sí sola para la adquisición, sino que necesariam ente debe hallarse acom pañada
p or un título, de m anera que am bas figuras asociadas produzcan el efecto dispositivo.
V ILA RIBAS, efectuando una interpretación piedeletrista del art. 609 del C.C.
español, considera que de dicha disposición resulta que e! contrato y la tradición no
actúan a un mismo nivel» en cuanto al grado de eficacia, sino que 'se deduce de la dicción
legal que su relación es de desigualdad, y más concretam ente de principal (contrato), a
subordinado (tradición). En otras palabras, la eficacia de la ecuación enunciada com o
regla general, se adjudica de m anera principal al contrato, actuando la tradición com o
elem ento m ediatizado)'’. La tradición queda relegada a un rol em inentem ente in stru ­
m ental respecto del contrato; aparece com o un elem ento que debe co n cu rrir junto al
contrato, pero al m ism o tiem po, queda despojada de otra función que no sea la de dar
cum plim iento, o propiciar m aterialm ente, la transm isión del derecho, derivante del
contenido contractual en cuestión. C ontrato que, por otra parte, origina la virtualidad
traslativa del derecho de que se trate’. ‘La tradición tiene una función absolutam ente
instrum ental con respecto al contrato, que es, en definitiva, el p o rtad o r y generador
de toda la eficacia transm isiva de la secuencia’.'111
N o obstante, a la hora de optar por la predom inancia del título o el modo, p ien ­
so que m ás acertada la postura que paLrocina CUENA CASAS, para quien el m odo
es el elem ento fundam ental en el proceso adquisitivo y el título constituye tan solo
un requisito —im portante desde luego— de la tradición com o m odo de adquirir'"112
G A M A R R A citando a G ASPERO NÍ ubica al contrato y la tradición en la catego­
ría de los negocios 'con efectos com binados' en donde ‘no hay principal ni accesorio,
sino dos negocios de diversa naturaleza jurídica, que convergen para producir un
m ism o resultado final: la transferencia de te propiedad (enajenación)’.413

115. Caracteres

1“) Es un negocio jurídico. Para algunos autores la tradición es un negocio


jurídico unilateral, fundado en la sola voluntad del tradente, F U N A IO LI
transcribe a PEROZZ1: 'El derecho de propiedad pasa por tradición,
cuando el propietario de una cosa, por un m otivo determ inado y que
no consiste en una acto jurídico vedado por la ley, manifiesta la volun­
tad de transferir la propiedad a una persona, y ésta, m ientras existe tal
B w .t u a n ni: H lrelha o t O n i :>. pái>. IOS.
In V u...\ R siía x p á g s . ! 10, 1 15, 1 16 y 12 i .
'I l2 C u i -n a C a s a s , p a y . 2 3 7 .
J ,'i (¡AM AIUM , T . V i l l , páj*s. ) y 2 - 1 9 3 .

. 229.
W a ltc r H ow ard

voluntad, ya posee animo dom ini la cosa o adquiere la posesión animo


donñni. O rdinariam ente es el propietario m ism o el que, abandonando
la posesión de la cosa, facilita la adquisición a) adquirente, y es este caso,
el más frecuente y originariam ente quizás el único, y aquél del cual la
tradición tom a su nom bre’ De m odo que a ios efectos de ia transferencia
de la propiedad la voluntad del accipiens, para la doctrina en examen,
resulta de) todo indiferente.4H

FU NAIO LI agrega que para BREM ER, que parte de un punto de v istaque
quizás no sea sustancialm ente diferente al de PERO ZZ1>pero que es más amplio, hay
en la tradición, en vez de uno, dos negocios jurídicos unilaterales distintos, cada uno
com pletado por un propio corpus —aprehensión o dación de la cosa— y de un propio
animus: voluntad de tom ar o de d e j a r á 5
Para otros juristas, com o el español B E L T R A N DE HEREDIA DE ONIS la tra­
dición se conceptualiza como una renuncia del tradente a su derecho. Expresa que es
'la adquisición del dom inio que se opera m ediante la aprehensión material de la cosa
entregada en base a una justa causa del propietario precedente que manifiesta, a través
de la entrega', la intención de renunciar a su derecho.... Es un traspaso y una toma de
posesión que tiene lugar con la voluntad del tradens que renuncia a su derecho y Üa
voluntad del accipiens que se posesiona afirm ando su voluntad de dom inio1.'*!C
E) art. 758 exige en el tradente anim o de transferirle el dom inio1al accipiente,
lo cual puede llevar a pensar equivocadam ente que solo se requiere ei ánim o por parte
del tradens y no del accipiens. Igualmente, en el art, 769 en e) ord. 2o, parece tenerse en
cuenta solo la situación del tradente, puesto que, únicam ente a él se le exige capacidad
para realizar la tradición..
Pero de la textualidad de las disposiciones m encionadas estimo que no se puede
concluir que el codificador uruguayo haya pensado en estructurar la figura en análisis
como un negocio unilateral del tradente o com o dos negocios independientes, en
cada uno de los cuales se manifiesta una voluntad dispar; tradir o enajenar y adquirir.
En realidad, en el art. 758 referido, el ánim o que se requiere es de ambas partes,
en dirección contraria (de enajenar y adquirir) pero concordante (respecto a una misma
cosa y por un m ism o título). La regla legal solo refiere al ánim o del tradente porque
conceptualiza la tradición desde el punto de vista de quien efectúa la transm isión y
no desde quien recibe el bien. A paritaria conclusión es menester arribar, asimismo,
respecto a lo dispuesto por el ord. 2° del art. 769.
La doctrina m ayoritaria en la actualidad sostiene certeram ente que la tradición
es un negocio jurídico.

R ' n a í o i . i , pá g s . 2 1 6 - 2 ) 7 .
1-t'N A tO U . p á g , 2 ) 7 .
Bet.TRÁN i5i:, H E itn n iA f>p. O -ns.. p á g . T05.

• 230 •
M o d o s dü A d q u ir ir

V IL A R IB A S entiende tam bién que lia tradición es un negocio jurídico por dos
razones: I o) solo de un negocio jurídico puede predicarse la necesidad de causa; 2")
el. efecto transm isor que con la tradición se consigue es siem pre voluntario.'117
Para BRUM la tradición es un negocio jurídico bilateral, dispositivo, causal y
de cum plim iento’, a. lo cual agrega que es m odo derivado.418

2o) Es un negocio bilateral. SALVAT expresa que la tradición exige el concurso


de voluntades de ajubas partes: del que entrega la cosa {tradens) y del que
la recibe {accipiens), So cual ha llevado a algunos autores a considerarla
com o un verdadero contrato, sin tener en cuenta que ella constituye
sim plem ente el m edio de ejecutar o llevar a cabo obligaciones derivadas
de ellos. Por eso —considera el autor— es m ás lógico considerarla como
un sim ple acto jurídico bilateral, teniendo en cuenta que concurren en
ella los diversos elem entos que éste exige: I o) la tradición es un acto vo­
luntario; 2o) es un acto lícito; 3°) se realiza siem pre con el fin inm ediato
de transferir derechos; 4U) exige el concurso de la voluntad de am bas
partes’.419

Es bilateral, porque requiere el concurso de dos partes a efectos de que se p e r­


feccione el negocio jurídico.420

3o) Es m odo derivado. La tradición es un m odo derivado en virtud de que el


derecho que adquiere el accipiens tiene su base y contenido en el derecho
del tradens. El derecho de aquel se deriva del derecho de éste, de suerte
que va a disfrutar de la energía o vitalidad de que gozaba en el p atrim o ­
nio del transm itente; tiene lugar el fenóm eno de la sucesión jurídica, de
forma que el adquirente ostentará las ventajas y sufrirá las cargas dotadas
de inherencia, tal com o sucedía en la esfera patrim onial del enajenante.

C om o es propio de los m odos derivados, rige el principio nemo plus iuris ad


alium trans ferre po test quam ipse habet (supra Nos. 5, 6 y 8).

4o) Es m odo singular {supra N" 9).


5o) Es un negocio ínter vivos.
6o) Permite la adquisición de ciertos derechos reales y personales. Es un nego­
cio dispositivo, que puede asum ir la calidad de transm itívo, cuando tiene
lugar la transm isión del dom inio u otro derecho real m enor (usufructo y
superficie) e incluso ciertos derechos personales o constitutivo, cuando su

'w Vü.rt Rusas', págs. M 8 - H 9 , n o ta 282.


I,lf B r u m . p ág. i 77 y ss.
1,19 S a i .v at , N " 1 )6 , pág. 70.
'uo S A n cu k /. F o k t a n s , £ / co n tra ta y.... págs. $ 9 8 y W 0 y R R U M , p ág . 177. A m b o s « l lo r e s , p o r o tr a p a n e , n o rea liw .n
d ife r e n c ia c ió n a lg u n a e n tr e a c lo y n e g o c io -ju ríd ic o .

•231
W A tfC R K O W ftR D

finalidad es la constitución de un derecho real menor, tal como acontece


con el usufructo, uso, habitación, servidum bre y superficie (su p ra N° 5).

Hay, por otra parte, ciertos caracteres que deben descartarse o por lo menos,
recibirlos con cierta prevención. Es así que la tradición no puede ser catalogada de
m odo gratuito u oneroso, puesto que esa calidad no deriva del m odo sino precisa­
m ente del título que lo justifica: de m anera que el título que funda la tradición es lo
que tendrá una calidad o la otra. De igual forma, estimo inoportuno caracterizada
como un negocio de cum plim iento. 1

116. La tradición como negocio de cumplimiento

Algún sector de ia doctrina afirma que ia tradición es un negocio jurídico de


cum plim iento de la obligación que resulta del título (v, gr. la obligación de entrega de
la cosa que nace del contrato de com praventa).421
Sin embargo, entiendo que conceptualm ente no pueden ser susceptibles de
confusión. La obligación de entregar que surge de ciertos contratos se refiere a un
acto material que consiste en colocar la cosa bajo el poder de hecho de! adquirente,
mientras que la tradición supone principalm ente un negocio dispositivo que provoca
la transm isión o constitución de un derecho real.
El C.C.U en el art. 1686 parece mezclar ambos aspectos, pero no lo juzgo deci­
sivo, en tanto en los arts. 763 y siguientes ya había referido diversos supuestos en que
la cosa no es entregada m aterialm ente e igualmente existe tradición y consecuente­
m ente transm isión dominial. Incluso más, hay casos — traditio brevi m anu— en que
se configura ia tradición operada por el consentim iento de las partes y no hay atisbo
alguno de entrega; y ello por una razón sum am ente obvia: la cosa ya se hallaba en
poder del adquirente y consecuentem ente, no hay nada que entregar.
CESTAU también se pronunció en el sentido de diferenciar la entrega de la cosa
derivada del contrato de com praventa y ia tradición, expresando que el C.C.U. obliga
a aquella entrega a:unque se haya verificado su tradición. Afirma que aun cuando el
inc. 10 del art. 1686 confunde ambas, es indudable que el mismo artículo las distingue
en ei inciso 2° que dice que ‘la tradición se verifica conforme a las reglas establecidas
en el Título III del Libro Tercero’ y enseguida comienza a dar reglas sobre la entrega
material; de forma que, si para la norm ativa fuera lo mismo entrega y tradición no
habría establecido en el art. 1688 que la tradición se sujeta a lo dispuesto en los arts.
758 y siguientes, para reglament.ar.de inm ediato ia entrega material de cosa vendida.
Agrega el autor que ‘la entrega a que se refieren los arts. 1687 y siguientes no implica
ningún cambio en la situación jurídica de la cosa, puesto que ésta, antes y después de
la entrega, pertenecía al adquirente por habérsele transferido ei dom inio en virtud

-L! Vid. en tal se n tid o , H kum , p ág . 173. p a ra q u ie n i a tra d ic ió n s u p o n e el c u m p lim ie n to d e u n a d e las o b lig a c io n e s
(jtie su rg e n del titu lo ’; ta m b ié n , pág. 179.
M o d o s d e A o Q u in m

de la tradición. Se trata tan solo del cum plim iento de una condición necesaria para
hacer posible el disfrute de la cosa ya adquirí da!1,22
Ambas, cum plim iento de la obligación de entrega y tradición, de ordinario
coinciden cuando esta últim a es real, pero fatalm ente disiden cuando es ficta.423 Y
existen diversos argum entos que perm iten solidificar la posición que estim o correcta.
N ada im pide que se estipule un plazo para la entrega de la cosa vendida, h a ­
biéndose verificado previam ente la transferencia dom inial por constituto posesorio;
de forma que el adquirente ya se hizo dueño, pero aun se m antiene pendiente de
cum plim iento la obligación de entregar por parte del enajenante. La independencia
entre am bos supuestos se destaca cuando la tradición asum e dicha forma, en tanto es
fácilmente perceptible que si bien se produce la traslación con la inclusión de la cláu­
sula traditiva en un in strum ento público (art. 767), queda incum plida la obligación
de entrega de la cosa.
Es diáfanam ente com probable, po r otra parte, que no existe u na coincidencia
necesaria entre el cum plim iento de la obligación que se deriva de la com praventa y la
tradición, aun siendo ésta real. La tradición transm ite el dom inio con la entrega de la
cosa, sin que tenga trascendencia en tal sentido su estado, m ientras que la obligación
del vendedor, aun cuando se haya verificado aquella entrega, no se entiende cum plida
si, p o r ejemplo, la cosa se halla deteriorada po r causa que le sea im putable al tradente,
com o dispone el art. 1689.
La entrega de la cosa supone el cum plim iento de una obligación nacida del
título hábil; la tradición, en cambio, es el m edio por el cual se produce la tran sm i­
sión o constitución de un derecho y se obtiene la finalidad perseguida por las partes
(transm itir o adquirir el dom inio u otro derecho). La entrega, adem ás de cum plir una
obligación asum ida por el vendedor (para referirse al más significativo de los títulos
hábiles), tam bién desem peña una función dispositiva cuando interviene la entrega
efectiva y anteriorm ente no existió traspaso dom inial por una forma ficta, de m anera
que, la dación p o r el tradente y el acogim iento de la cosa por el accipiens involucra
sim ultáneam ente am bas figuras.
Sin em bargo, tal equiparación dista de ser forzosa, en tanto nada im pide que
ocurran una u otra de m anera diferida, com o señalé. N ingún obstáculo presenta la
norm ativa para que se realice la tradición, pero quede incum plida la obligación de
entrega: v. gr. porque el tradente no tiene la posesión de la cosa o se acuerda que co n ­
tinúe gozando de ella un tiem po más.
En la consideración de que la tradición es m eram ente el cum plim iento de una
obligación que resulta del título, juzgo que se halla im plícita la postura de co nside­
rarla com o un m ero agregado a! título que es el que traslada el dom inio. Pero ello, en

G ísta u , pags, 16) - 162, n o ta 14.


‘IJÍ C o n re s p e c to a i» o b lig a c ió n de! v e n d e d o r d e e n tr e g a r la co sa v e n d id a , a p e n a s es n e c e s a rio a c la ra r — d ic e R o t o n o i ,
e n ¡ (.'lere n d a a! D e r e c h o i u l ¡ u n o — q u e la o b lig a c ió n d e e n tre g a c o m o e je c u c ió n d e la v e n ta d e la c o sa n o sig n ific a
o b lig a c ió n d e h a c e r c¡ue p a s e la p ro p ie d a d ( p u e s to q u e... la p ro p ie d a d c o n el sim p le c o n s e n tim ie n to ) , s in o
m á s q u e n a d a la e je c u c ió n del c o n tr a to p o r m e d io d el p a s o d e la p o s e sió n o tr a d ic ió n lln siiiu cio n iss ele D erecho
P rivado, pág. ■
‘108).

.233-
W aiter H owakd

absoluto, es así. La tradición es un negocio jurídico que debe estar engarzado a un


título hábil, pero no es mero apéndice, un mero acto de cum plim iento de aquél, sino
por el contrario el acto en. el cual reside la energía dispositiva.
Ello no es óbice, sin em bargo, para que sea posible equiparar tradición y pago
(o negocio de cum plim iento) cuando se trata de tradición rea) e incluso en ciertos
supuestos en algunas especies de tradición ficta, com o ja simbólica, puesto que, tal
operación a la vez de ser transm itiva del derecho tradido, cumple otra función, que
es el cum plim iento de la obligación derivada del negocio obligacional previo (v. gr. la
compraventa). Pero ello no ocurre en general en los supuestos de tradición ficta, en
que ambas figuras —la tradición y el cum plim iento de la obligación previa— deben
diferenciarse.‘’2', Previniéndose de dicha distinción, es posible adm itir que la tradición
es en esasp rcu n stan cias tam bién un negocio de cum plim iento y por tal motivo es
que en muchas hipótesis reciben aplicación analógica o supletoria las norm as que el
C.C.U. edicta en sede de pago.

117. Función de la tradición

La mayoría de los autores que han estudiado la función de ia tradición la v in­


culan con la publicidad que debe existir para los derechos reales. La tradición en sus
orígenes, se suele sostener, fue el m edio de que disponían las partes, ante la ausencia
de instituciones regístrales, para hacer cognoscibles las mutaciones jurídicas.
Los derechos reales tienen absolutez, esto es, son oponibles erga omnes: la
relación jurídica que deriva de ellos se traba entre el titular del derecho y el resto de)
mundo, que se halla obligado a no perturbar el uso y goce de aquél (en ese sentido es
que se enseña que hay un sujeto pasivo universal). Por ello es que los integrantes de
esa com unidad obligada tienen interés en conocer la constitución y transm isión de tal
clase de d e re c h o s.^ Este propósito actualm ente se cumple con los Registros Públicos,
aun cuando lógicamente solo respecto a cierta clase de bienes (los registrables); pero
antiguamente, en ausencia de esta institución, se considera por parte de la doctrina
ampliamente m avoritaria que la difusión de la transm isión se plasmaba por medio
de la entrega de la posesión de la cosa, ya sea que la misma se lograra a través de la
tradiiio o de otros m odos adquisitivos más antiguos, como la mancipatio o la in iure
cessio {infra Nos, 120 y ss.).
En el inform e de la C om isión C odificadora de 1867 se proclam a que ‘d ebe­
ríam os m antener el sistem a que nos rige y según el cual se requiere la tradición

‘l2'i Tal p o s tu ra , ya h a b ía s id o re c h a z a d a p o r C estau , a u n c u a n d o c o n f u n d a m e n to s s u s ta n c ia lm e n te d iv e rs o s a los q u e


aq u í se rec ib e n , ni e x p re s a r: ’en to d a c o n v e n c ió n h ay d o s m o m e n to s n c o n sid e ra r: el d e la c o n v e n c ió n m is m a , es
de c ir, el del a c u e r d o e n sí, y el d é la e je c u c ió n . C u a n d o la e je c u c ió n re q u ie re to d o s io s e le m e n to s cíela c o n v e n c ió n ,
es en la realidad u n a c o n v e n c ió n i n d e p e n d ie n te , sin q u e p u e d e p e n s a rs e , c o m o e r r ó n e a m e n te lo p ie n sa S ai.vat ,
q u e en tales c irc u n s ta n c ia s la tra d ic ió n c o n s titu y e s im p le m e n te ei m e d io d e e je c u ta r o lle v a r a c n b o o b lig a c io n e s
d e riv a d a s d e un c o n tr a to ’ (p ág . 207),
-l;b En sim ila r d ire c c ió n , vid. G a m a k k a . T. III. vol. 1, pág, 28 y T, V IH . pág. 73,

♦234*
M o d o s de A dquirir

para que se transm ita la propiedad. Éste es un derecho para todos, derecho que se
m anifiesta públicam ente entonces por m edio del signo extern o que regularm ente
le acom paña y le indica, a saber: el poder y la posesión. Interesa a la sociedad que
las tran sm isiones se hagan públicas, y se sabe cuánto contribuye la tradición para
obten er ese resultado’.
Pero como inform a G A M A R R A , 'la tradición no llena —hoy día ese com etido de
publicidad’ y en ese sentido, la considera com o un anacronism o, un resabio histórico
enteram ente inútil.426 Es por tal motivo, la insuficiencia de la función publicitaria de la
tradición, que estim a preferible sustituir la tradición por la inscripción en el Registro
para los bienes que sean registrables, la cual señalará el m om ento en que el derecho
se adquiere (publicidad constitutiva),43/
N A V A RR O CA STR O expone que junto al dar efectividad a la transm isión, es
decir, que el adquirente tenga lo que ha adquirido, una función que siem pre ha cu m ­
plido la tradición es dar publicidad a la transm isión: la posesión es un m edio por el
que el adquirente puede dar publicidad de su nuevo derecho y los terceros pueden
tener indicios de que la transm isión se ha producido. En este sentido, la tradición
supone una garantía para evitar fraudes a terceros. Sin em bargo, el autor reconoce
que la progresiva espiritualización de la tradición hace que cada vez cum pla m ás de­
ficientem ente esta función y que existen otros m edios más eficaces para la publicidad
de las transm isiones, com o el Registro de la Propiedad; pero ello ‘no excluye el hecho
de que con la exigencia de la tradición se da una m ayor publicidad, por tanto una
mayor seguridad a los terceros, que sin su exigencia’.'128
LAF AILLE sostiene que la tradición desde el D erecho rom ano desem peña una
función de publicidad de los derechos reales: servía para inform ar a los terceros de las
m utaciones de la propiedad; pero tal procedim iento que acaso fuera eficaz para un
núcleo de población reducida, es actualm ente, por m últiples razones, del todo insufi­
ciente. Pero, por otra parte, -—agrega el autor— la tradición presenta el inconveniente
de su carácter equívoco, ya que el traspaso puede responder a finalidades m uy diversas:
transferencia de la posesión, de la tenencia o form alización (rectius: perfeccionam ien­
to) de contratos reales. Q uien presencia esos hechos no puede conocer qué clase de
derecho se ha constituido.429

‘I2# G a m a r r a ,') '. J 11. vol. f, p ág . 29 y T. V IH , p ág . 75. A n te s cié d ic h o ju ris ta , h a b ía e m p le a d o el t e r m in o a n a c r o n is m o ’


p a ra la i n s titu c ió n S A n c h e z F o n t a n s . en J 9 5 3 y p o s te r io r m e n te ta m b ié n lo re c o g e n L O n z F e rn A n o f.z , en 3987
y B ru m , e n 1994.
n7 G a m a r r a , T. III, voi. ¡, págs. 32 - 33.
N a v a r r o C a s t r o , p á g s 83 - 84 y 86.
m L ai=aii.u. N» 22 2 , pág. J93.

.235 ■
WAtTEÍt HOWAÍiCl

118. Recapitulación: La tradición en ei Derecho uruguayo

Ei régimen uruguayo ha sido fiel continuador del Derecho rom ano clásico430y
la transmisión del dom inio, los derechos reales menores y algunos personales quese
transm iten derivativam ente requieren que se conjunten un título (norm alm ente un
contrato, aun cuando puede no serlo) y el m odo tradición; el prim ero produce efectos
obiigacionales, ínter partes; el segundo, tiene efectos reales, provoca el nacimiento o
1a constitución de un derecho real, por ende, oponible erga omnes> aun cuando para
ello a veces resulta m enester la inscripción registra!. '
Son pues de aplicación en el Derecho uruguayo los aforismos recogidos por
el Derecho rom ano nunquam nuda tradítio transferet dom inium , sed ita, si venditio
aut alíqua iusta causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur y traditionibus et
usucapionibus domiriia rerum, non nudos pactis transferuntun.
Pero, com o pregona CUENA CASAS para el Derecho español y ello es entera­
m ente aplicable en el Derecho uruguayo, la fidelidad al régim en rom ano no solo se
manifiesta en la elección del sistema de transm isión, sino tam bién en las instituciones
conexas; es así, que la com praventa no tiene naturaleza de acto dispositivo sino m era­
mente obligacionai, que sea válida cuando sea referida a cosa ajena, que no aparezca
expresamente consagrada la obligación del vendedor de transm itir la propiedad y que
exista la obligación de saneam iento en caso de evicción. Tales instituciones también
se han m antenido en los sistemas soto c o n s e n s u , pero su justificación es difícilmente
explicable en los m ism os.131
El C.C.U. adoptó com o régimen transm isivo el proveniente del Derecho rom a­
no clásico y requiere para la transm isión del dom inio que se conjunten dos negocios
jurídicos: a) un título, que puede residir en un contrato, en otro negocio jurídico
obligacionai o incluso en la ley, y b) un modo, la tradición, que es la que sum ada a
aquel produce el efecto traslativo-dispositivo. Es así, que el prim ero únicam ente tiene
aptitud para crear obligaciones y derechos personales o creditorios, de m anera que no
transfiere por sí solo el dom inio.
El empleo del título y el m odo tiene potencialidad para producir el trasiego
dominial, pero esa pqtencia virtual no siempre, ni necesariam ente se traduce en la
efectividad del fin perseguido por las partes, en tanto ello dependerá —suponiendo
la regularidad de aquellos negocios jurídicos— de que ei transmútente disfrute en su
órbita patrim onial el derecho que pretende transm itir o se halle facultado para hacerlo
por la ley o por su titular.
H EINECIO , autor del siglo XVIíí, explica que 'no hay que confundir el título
y e! m odo de adquirir, porque dista tanto como ei cielo de la tierra. Todo dom inio
tiene dos causas: una próxim a y una remota, por lo cual y m ediante lo cual se hace
uno dueño. Por ejemplo: si com pro una cosa a su dueño y éste me la entrega, me hago

MU D ice al re sp e c io S A n c h k z F o n t a n s q u e el C .C.U . c o n s titu y e u n c a so s i n g u l a r d e fid e lid a d e s tric ta <\ la tra d ic ió n


r o m a n ista . El c o ntrato y..., pág. 894.
'' l| C uüN a C a s a s , pág. 224.

•236*
M o d o s d p A d q u ir ir

señor de eiia: la tradición es la causa próxima del dom inio, y la com pra la causa remóla.
Aplicando esto, la causa próxim a del dom inio se llama m odo de adquirir; la causa
rem ota se llama título. También se diferencian en el efecto. Por el título solam ente se
consigue el derecho ad rem\ por el m odo de adquirir, el derecho in re’.'132
La preocupación del legislador uruguayo en asum ir el sistema transm ilivo del
título y el m odo es refrendada ya desde el propio art. 705 que luego de en u m erar en
su inc. 1° los m odos de adquirir el dom inio, dispone en el inc. 2o que los títulos de
adquirir únicam ente producen efecto personal, esto es, derecho a la cosa, ad reñ í —y
consecuentem ente, agrego-™, no producen efectos reales, esto es, derecho en la cosa,
‘in reñí.
Empero, com o se vio, la tradición no queda enm arcada com o m edio de trans-
mitivo del dom inio, sino que se expande su órbita de influencia, en cuanto perm ite
transferir derechos reales y personales o constituir los p rim ero s o tam bién solo
transm itir la posesión de la cosa (cuando al tmclens le falta legitim ación) y aún más,
únicam ente constituir la posesión (art, 1200).
Por lo dicho, en el D erecho uruguayo, el contrato de com praventa —p o r citar al
paradigm a de los títulos hábiles— es por sí solo im potente para desencadenar el efecto
real; éste solo tiene lugar cuando se verifica la tradición correspondiente, cum pliendo
los requisitos norm ados (arts. 769 y 775, inc. 1"). Del art. 1663 del C.C.U., que con-
ceptualiza aquel negocio jurídico resulta que el vendedor solo tiene la obligación de
dar la cosa. Tal negocio no es traslativo, sino obligacional, al igual que en el D erecho
rom ano, en el cual la com praventa oficiaba com o insta causa tradilionis, esto es, la
tradición transfería el dom inio cuando se encontraba justificada por una v en ta/133
£1 vendedor uruguayo cum ple la obligación del art. 1661 entregando la cosa,
sea o no dueño de ella. La dom inialidad es indiferente al respecto: ‘no es necesario
que transñera el dom inio porque tanto hay entrega (dar, en sentido am plio) cuando se
transfiere la propiedad com o cuando se transfiere la posesión?13*1 El traspaso dom inial
operara siem pre que -—adem ás de las condiciones n orm adas— el tradente tenga el
p o d er dispositivo sobre la cosa tradída.
Sin em bargo, el vendedor puede am pliar su obligación por m edio de una d is­
posición contractual, la llamada cláusula ‘título perfecto1, a través la cual se obliga a
transferir la propiedad de la cosa al adquirente.
Tanto en el D erecho uruguayo, com o lo fue en el rom ano, la finalidad de la
venta es la transferencia de la propiedad, pero ese objetivo no integra el contenido de
la obligación asum ida por parte del vendedor, que consiste en entregar la cosa. Sin
em bargo, si el vendedor es propietario no puede reservarse el dom inio de la cosa,
puesto que el art. 1732 del C.C.U. establece a texto expreso la ineficacia del pacto de
reserva de dom inio.43r> En el D erecho nacional, al igual que en el chileno y a diferencia
del alem án y el argentino, el vendedor no se obliga a transferir el dom inio de la cosa
1-lütNiiCiO, c¡[. p o r L a C k u z IS e i UH'IO, p ág, 2 1 8. nota p o r C u ü n a C a s a s , p ág. 226 y p o r V i i .a R ih a s , p á g i. 128 - 129.
G a m a r r a , T. U í , v o l . !, p á g . 14,
‘l3,1 G a m a iu ia , T I I I , v o l. !, p ág. i9 .
't 3s SANCHEZ PüNTANS, E l c o n t r a t o p á g . 895,

. 237.
W alteu H o w a ro

vendida, sino únicam ente a entregar la posesión de ella': cuando quien adquiere una
cosa, conoce posteriorm ente su alienidad, no puede impetrar por esa sola circunstancia
la nulidad del contrato, ni su resolución, si expresam ente no se pactó que el vendedor
además de la entrega de la cosa se obliga a la transm isión del dom inio, por lo menos,
hasta tanto no se vea perturbado en su posesión por la acción de un tercero.436 Recién
una vez que el com prador es dem andado por quien alega tener derechos sobre lo
vendido debe citar al vendedor en garantía (arts. 1705 del C.C.U. y 51 del C.G.P.).437
G A M A R R A explica que si en el contrato no hay estipulación al respecto, el
com prador no puede accionar contra el vendedor, aunque descubra que éste no es
propietario, ya que ha de ‘esperar la evicdón, y si ésta no se produce, tiene que dejar al
vendedor en paz. En cambio, cuando se convino en la cláusula ‘título perfecto’, puede
pedir la resolución del contrato en caso de que el vendedor no sea propietario.438 Por
tanto, en esta última hipótesis la posibilidad de resolución contractual existe desde
su celebración y puede im petrarse a p artir del m ism o m om ento en que el com prador
toma conocim iento de que el vendedor no es propietario de la cosa, aun cuando no
haya sufrido evicción.

,(5í’ Vid. en tal s e n tid o , C o u t u r e , F u n c ió n ju ríd ica y fu n c ió n ec o n ó m ica d e la cláusula Ululo perfecto, págs. 36 y 37.
,’37 La g a ra n tía p o r e v ic c ió n es u n a 'v e rd a d e r a c o iilin iu n o fre c id a p o r e! v e n d e d o r, q u e ya q u e n o se o b lig a a t r a n s ­
m itir la p ro p ie d a d d e la c o sa v e n d id a , d e b e al m e n o s r e s p o n d e r p o r la p riv a c ió n d e la p o se sió n p acífica d e la cosa
d e s p u é s d e e n tre g a d a al c o m p r a d o r ' (K spin C á n o v a s , F u n d a m e n to de la g a ra n tía d el v e n d e d o r en caso d e evicción.
pág. 7).
138 G a m a r r a , T. iII, vol. I, p ág . 2 i.

. 238.
______________ C a p í t u l o il______________
Panorámica de los sistemas
traslativos del dominio

119. Sistema del Derecho romano

La trascendencia del D erecho rom ano en la configuración de los diversos siste­


mas adoptados en el D erecho com parado respecto a los m odos de adquirir es tal que
en cualquiera de ellos se aduce ser fiel tributario de las ideas que se manejaron en algún
m om ento por aquél. La m atriz rom ana llenó de contenido a la gran mayoría de sistemas
transm isivos de Europa continental y América latina, aun cuando la configuración final
de ellos difícilm ente haga suponer un origen com ún. Empero, existen motivos para
que las cosas ocurrieran de ese m odo y que fundam entalm ente se explican por dos
razones. En prim er lugar, por la disímil fase evolutiva del D erecho rom ano que tuvo
en consideración cada ordenam iento jurídico para construir su práctica dispositiva. Y
en segundo térm ino, por ia diversa interpretación de las fuentes que los doctrinarios
de cada nación realizaron y que de m anera asaz decisiva influyó en la consagración
de ios diferentes sistemas.
Por ello no debe originar extrañeza que tanto aquellos que analizan sistemas
com o el uruguayo, que recibió la teoría del título y el m odo para la constitución —
transm isión de los derechos reales, com o quienes exploran sistemas consensúales, como
el francés e italiano, o abstractos, com o el germ ánico, encuentren com o antecedente
la transm isión rom ana de la propiedad.
En este rum bo, expresa B A R A S I que la legislación italiana llegó a la transmisión
por sim ple consentim iento en virtud de un proceso histórico de progresiva espiritua­
lización de la entrega que se inicia en el D erecho rom ano justinianeo.439 Pero también
el D erecho germ ánico hunde sus raíces en el D erecho Romano. S A V IG N Y considera
que la tradición en Roma es de naturaleza abstracta y que la justa causa se encuentra
en la intención de transm itir y adquirir que motiva la entrega y no en algo exterior
com o el contrato precedente. Tal opinión tiene amplia difusión en A lem ania y es la
que goza de m ayor aceptación al elaborarse el BGB, de m anera que se opta por una

'w Ba ü a s í ). p á g s. 40 — 41.

.239 •
W alte r H o w ard

tradición concebida com o un negocio reai abstracto que transm ite por sí solo, con
independencia del contrato previo, la propiedad de la cosa.440
Sin embargo, juzgo que es nota esencial y de indispensable prim era comprensión
la de que en la transm isión o disposición dom inial recogida por el Derecho romano,
cualquiera sea la época que se analice, la sola voluntad, aun cuando elemento necesario,
es por sí sola im potente para producir una transferencia patrim onial. Para producir
aquel efecto transm isivo - dispositivo es menester que al acuerdo inter parles, que solo
crea derechos de crédito y obligaciones, se adicione un modo, que según los bienes,
la calidad de los sujetos involucrados y las diferentes épocas, fue.diverso y que era, en
definitiva, el que producía aquel efecto.'14'
CESTAU escribe que ‘el Derecho romano, excesivamente formalista, no podía
adm itir que un contrato, un hecho puram ente intelectual, im aginario, intangible,
simple creación jurídica, fuera suficiente para transm itir la propiedad5.442
En el Derecho rom ano clásico existían tres m odos de transm isión del dominio,
según las cosas a las cuales se aplicara, las personas que podían servirse de ellos y la
etapa histórica de la que se trate: la mancipatio, la in iure cessío y la traditio. Los dos
primeros desaparecen y en la época de JU STINIANO únicamente se conserva la última.
JÓRS y KU NKE jL sostienen que si bien en todos los ordenam ientos jurídicos
existen negocios que requieren la observancia de ciertos requisitos externos, esto
es, que su validez se halla subordinada a que la voluntad se exprese de determ inada
forma, en el Derecho rom ano, a diferencia de los regímenes actuales en que se opta
p or la forma escrita, se preferían las formalidades orales.443

120. La'mancipatio'

Es un m odo de adquirir derivativo de la propiedad quintaría de las res mancipi


(aun cuando excepcionalm ente tam bién se admitió para algunas res nec mancipi), que
proviene dei derecho civil, por lo cual solo podían adquirir a través suyo ios ciudadanos
rom anos y los peregrinos con ju s commerci.‘HA
Se trató de un acto ‘per aes et librani (con el bronce y 1a balanza), en el cual la
transm isión dom inial se realizaba a través de ia intervención, junto a las partes, de
cinco testigos (ciudadanos rom anos y púberes) y un libripens> que era un pesador
com isionado por el Estado para m aniobrar la balanza oficial, con la cual se pesaban

,H(> N avarro C a st r o , págs. 27 ■ 28.


'Il1 Q u iz á s p u e d a s u p o n e r u n a e x c e p c ió n a lo d ich o , lo d isp u e s to p o r u n a C o n s titu c ió n d e J u s ti n ia n o d el a ñ o 530,
p o r la cual las iglesias, lu g are s p ío s, o tra s in s titu c io n e s relig io sas y ¡as c iu d a d e s p o d ía n s e rv irs e d e la reiv in d ic a c ió n
p a ra o b te n e r los b ie n e s q u e se ¡es h a b ía n v e n d id o , le g a d o o d o n a d o , a u n c u a n d o n o se h u b ie ra u tiliz a d o n in g u n a
fo rm a lid a d , p a ra tra n s fe rirle s la p ro p ie d a d i es d ecir, q u e la so la v o lu n ta d p r o d u c ía la tra n s m is ió n ( H u v i í l i k , pág.
5 y B ülthA N l)ü HkiüíDIa o k O n is . pág. 107). Este ú ltim o agreg a a este s u p u e s to las d o n a c io n e s e n tr e p a d re s c h ijos,
se g ú n una C o n s titu c ió n d e C o n s t a n t i n o d el a ñ o 31‘J , in se rta d a en el C ó d ig o te o d o s ia n o .
'M C e si'a u , pág. 18.
jO its y K u n k i -l , p á g . 12S.
Bo n i ü .a , págs. 103 y 107.

• 240.
M o d o s dé A ü O u iw n

los lingotes de m etal que servían de precio en ia venia. Requería, asimismo, el pro­
nunciam iento de ciertas palabras solem nes (nuncupcitio).445
Pero no debe creerse que los negocios per aes et libram únicam ente cumplían
una finalidad transm iliva de la propiedad com o ocurre en el caso de la mancipatio,
sino que tam bién recibieron aplicación para dar nacim iento a un préstam o (nexurn)
o para liberarse de una obligación (solutio per aes et libram).4‘K>
La necesidad de que la cosa que se transm itía y ios lingotes de m etal con que se
pagaba se hallaran en el lugar donde se cum plía el cerem onial, hacían originariamente
de la mancipatio un m odo de adquirir que operaba con el pago del precio de la venta
al contado.4,17 Pero ello ocurrió únicam ente en los orígenes, pues, con el transcurso
del tiem po las form alidades que requería este m odo fueron ílexibilizándose y el peso
del m etal se hizo de m anera ficticia, al adm itir que un solo lingote de cobre bastaba
para representar el precio pagado, hasta que finalm ente desapareció la operación
cuando el Estado com enzó a acuñar la m oneda (pecunia num erata).m Por otra parte,
si bien al principio se trató de m odo adquisitivo solo de bienes muebles, la evolución
incluyó tam bién a los inmuebles. En tal sentido, la intervención de los testigos y eí
libripens daban al negocio cierto carácter de publicidad prim itiva y p o r eso se exigió
la mancipatio o bien la in iure cessio para la enajenación de las cosas de gran valor: las
res man d p i (fundos rústicos, esclavos y anim ales de tiro y carga}.4'1<;
El efecto esencial que producía la m ancipación fue la transm isión del dominio
de la cosa m ancipada, pero accesoriam ente im ponía dos obligaciones al e n a j e n a n t e :
garantizar a) adquirente contra los riesgos de evicción y si se trata de un fundo, ga-
rantizarle su superficie. En el prim er caso, si el adquirente perdía la cosa por la rei­
vindicación de un tercero (el verus dom inus)>se consideraba que el enajenante había
com etido un delito por haber transm itido cosa ajena, por lo que se le sancionaba
con una pena consistente en el doble dei precio de com pra (actio auctoritatis’). Igual
consideración deíictual merecía la situación en que el fundo enajenado no tuviera la
extensión territorial declarada por el enajenante; la consecuencia era que se imponía
una pena del doble del valor de la superficie fallante (acción de modo agri).4S(I

121. La In iure cessio'


M ientras la m ancipatio configuró la transferencia de la propiedad bajo la garan­
tía de la nación representada por los cinco testigos, la in jure cessio configuró aquella

H u v k l j n , p á g s . 5 y 6.
Jó k s y K u n k i -l , p á g s . ¡ 3 0 - 1 3 ) .
'H7 B o n i l l a , p ág . 105.
■i'¡8 H u v r.L iN . p á g s. 6 y 7. D ic e n J o u s y K u n k £ ¡ . q u e m a n d o a p a re c e el d i n e r o a m o n e d a d o , la p e s a d a d el c o b re ie n i> ¡iK’'
p o r n o s e r p r á c tic a y se t r a n s f o r m ó en p u r a m e n te s im b ó lic a : se to c a b a la p a rle tic la b a la n z a d el q u e p a g a b a c o n
u n tro z o d e c o b re q u e d e s p u é s se e n tr e g a b a a la o tra p a r te c o n tr a ía n te y ei p a g o e le c tiv o d d p re c io se r e a ir/a b a
en a c to a p a r te ( p á g . 131)
¡OkS y KuNKIü.. p ág . 13!,
H u v í -u n , p á g s. 9 y 10 y B o n i l l a , p á g s 108 y í 09.

.241
W a i .t e r H ow aro

transferencia, pero m ediante una renuncia hecha delante del pretor (magistrado) a
través de un procedim iento de jurisdicción voluntaria.453
Operaba de la siguiente forma: el enajenante y el adquirente com parecían ante
un magistrado y el segundo sostenía que 1a cosa que quería adquirir le pertenecía,
pronunciando una fórmula reivindicatoría, mientras que el. prim ero no lo contradecía
o asentía, de m anera que el magistrado se la adjudicaba al adquirente-reivindicante.
Com o ocurrió con la mancipatio, la in iure cessio era una ficción, pero mientras
aquella era una ficción de venta, en ésta se trata de una ficción de proceso; puesto que
no hay un verdadera oposición entre Jas partes, el procedim iento solam ente tiene.-
naturaleza ficticia.452
Es un m odo de transferir el dom inio del derecho civil solam ente perm itido a
los ciudadanos romanos, por el cual se transm iten tanto las res mancipi com o las reí
nec mancipi.
Su efecto es la transm isión de la propiedad, pero a diferencia de la mancipación
no nacen de ella obligaciones de garantía.153 La razón es que quien adquiere la cosa
por cesión en justicia lo hace alegando que era suya y lo único que hace es recobrarla,
por lo que, no tiene nada que redam ar a aquel que se calla y devuelve Jo que no Je
pertenecía,45,1
La mancipatio y la in iure cessio com o actos fonnales, podían em plearse en eí
derecho clásico para fines abstractos, es decir, para la transferencia de la propiedad
prescindiendo de la naturaleza y validez del negocio causal (por ej, compraventa,
donación, constitución de dote, pacto de fiducia) en base al cual se efectuaba. En. este
sentido, eran la antítesis del negocio de adquisición dependiente de una causa (traditio
ex iusta causa).455

122. La 'traditio'

La traditio era un modo no solem ne de adquisición de la propiedad derivado


del Derecho de gentes, que requería la presencia de dos elementos: uno intelectual y
otro material (consentim iento y entrega de la posesión), a diferencia de la mancipatio
y de la in iure cessio, que eran modos derivados del Derecho civil, de carácter solemne,
y cuyos elementos eran uno intelectual y otro form al.456
Por otra parte, tanto en la mancipatio como en la in iure cessio aparece claramente
manifestada la voluntad de transm itir y adquirir, lo cual no ocurre en la traditio, dado
que la entrega de la cosa no implica esa voluntad y puede cum plir otras funciones,
CtíSTAU, pág. 2 ).
‘,SJ H u v e i .in , ¡>ág, ) 1,
453 H u v f.lin , pág. 12 y B o n i ll a , pág, 1 1 !.
B o N iu .^ J g c . cir.
■'5S JOR? y Kun'kei,, pág. 181. En ig u al d ire c c ió n , e x p re s a N a v a r u o C a s t r o , q u e ta n to la n m n c ip a tio c o m o la in iure
cessio e ra n m o d o s d e a d q u ir ir d e c a rá c te r fo rm a l y d e n a tu ra le z a a b s tra c ta , e sto es, ia tra n s m is ió n era v álid a c o n
in d e p e n d e n c ia d e la valide?, d el n e g o c io en q u e tu v ie ra n su o rig e n (p ág . 6 7 ).
,|56 C estau . pág. 19.

• 2 42*
M o d o s de A d o u w ir

por ello se requiere que sea acom pañada de una justa causa que indique el anim us
transferendi el accipiendi dominií.
Para que la entrega que se efectuaba por la tradición produjera la transm isión
de un derecho eran requerí bles tres condiciones: que el tradem fuera propietario de la
cosa y tuviera capacidad, que aquél y el adquirente tengan respectivam ente voluntad
de enajenar y adquirir y que ei tradente haga entrega de la posesión al adquirente.45'
La entrega para alcanzar la transferencia dom inial debía estar basada en una
iusta causa traditionis que diera sentido a aquélla. La razón de ser estriba en que, como
se ha indicado, la tradición en sí m ism a es un hecho incoloro, desde que la entrega
puede tener com o finalidad no solo la transm isión dom inial, sino tam bién el traspaso
. posesorio o de la m era tenencia. La justa causa es lo que señala el contenido jurídico
del hecho de la entrega de la cosa.
La exigencia de esta justa causa resulta de la frase de PAULO: 'N unquam nuda
traditio transferet dom inium , sed ita, si venditio aut aliqua iusta causa praecesserit,
propter quam traditio sequeretur’; por lo que, la tradición por sí sola no transfiere el
dom inio, sino que debe ser efectuada com o consecuencia de una venta u otra justa
causa que señale el concepto en virtud del cual se hace aquélla.
Em pero, si bien ia existencia de una justa causa fue im prescindible para la tra ­
dición en los orígenes y hasta la época clásica, se sostiene que luego perdió su im p o r­
tancia'158 o que, por lo m enos, cambió su sentido. Ya no se exigía que la transm isión
en contrara su base en una venta, donación, constitución de dote, etc. sino que era
suficiente que hubiera intención recíproca de enajenar, aun en ausencia de aquellos
negocios (tradición abstracta).
Inicialm ente la traditio solo era m odo apto para la adquisición de las res nec
m an d p i y era inhábil para la obtención de la propiedad quintaría. C uando ia cosa
era m ancipi, únicam ente proporcionaba la propiedad bonitaria, es decir, que aunque
existiera una iusta causa, el adquirente no adquiría el dom inio, sino que sim plem ente
se transform aba en poseedor y podía adquirir aquel por usucapión, sin perjuicio de
que m ientras no lo obtenía, gozaba por parte de los pretores de una protección an á­
loga a la del propietario.’159 En la época jusíinianea, al dejar de existir las distinciones
previas, la tradición se convierte en m odo apto para adquirir cualquier clase de bienes.
‘El desenvolvimiento económico del pueblo rom ano, sus conquistas, la com pleji­
dad de las operaciones y el crecim iento de su núm ero, hicieron imposible e insuficiente
ei uso de las form as solem nes de la m ancipatio y de ia in iure cessio y generalizaron
el uso de la traditio, absorbiendo ésta, con el andar del tiem po, el uso de ios antiguos

H d v r m n . p ág . 15.
H u v i -u n , p ág . 17,
159 Jóns y K u n k e i , p ág . ! 8 ¡ . vSi se e n a je n a b a u n a ce.< m a n c ip i p o r tradH ip n o se tra n s m itía e) d o m in io , s in o q u e el
h aciente c o n tin u a b a s ie n d o p r o p ie ta r io y la p o d ía re iv in d ic a r, p o r lo q u e , el p r e to r c o n c e d ió al a d q u ir e n te la ex-
ceptio reí v e » d iia e n c ira d iu te . A d e m á s, p a ra d e fe n d e r s e d e te rc e ro s a n te la p é rd id a d e su p o s e s ió n c u a n d o to d av ía
n o h a b ía u s u c a p id o la c o m , el p r e to r c re ó lo p iih licia iiti in rain a c íio ( N a v a r r o C a s t r o , p á g . 67),

. 243
W AITlift HOWARD

modos civiles’460 Tan es así, que una Constitución del año 394 exige que la m a n c i p a t io
sea seguida de tradición, arrebatándole así toda utilidad particular.461
JÓRS y KU NKEL afirman que en el Derecho jústinianeo la tradición fue consi­
derada como un negocio jurídico abstracto.462 De m anera que son válidas y eficaces,
por citar solo algunos ejemplos, la tradición que hace quien cree que es deudor de la
cosa a su acreedor y luego com prueba que no lo era o cuancloiquien entrega una cosa
piensa que está donando y la contraparte recibiendo en mutuo.
No obstante, la evolución de ia traditio también se manifestó en otro rumbo:
en los comienzos, requería la entrega efectiva de la cosa que se transm itía, pero con el
transcurso del tiempo sus formas se fueron espiritualizando, de manera que se admitió
la existencia de la tradición aun cuando no tuviera lugar cambio alguno en el mundo
exterior; en esta senda, operan com o modelos los casos de traditio brevi manu, loriga
rnanu y constitutum possessorium.
CUENA CASAS cita a BO NFANTE, para quien la atenuación de la exigencia
del acto material de la entrega en la etapa justinianea implica un acercamiento de la
traditio a la mancipatio y a la in iure cessio las cuales constituían verdaderos modos
de adquirir con independencia de la efectiva entrega. Sostiene la autora que el hecho
de que la tradición fuera perdiendo progresivamente y, sobre todo cuando se trataba
de inmuebles, su manifestación externa: la transferencia de la posesión, no supuso la
supresión del instituto en su vertiente de acto dispositivo sino que tan solo se atenúa
su manifestación externa. Aun en los casos de tradición fingida o simbólica subsistió
1a separación entre el negocio obligacionai y los actos de disposición, aunque tal se­
paración no se manifestase externam ente.463

123. La compraventa romana

En los orígenes del Derecho rom ano, h compraventa {‘em ptio - venditio’) no
tenía naturaleza consensual, sino real, o mejor aun, su existencia es desconocida puesto
que queda subsum ida en otro contrato con el cual ha sido com pañero de viaje por
siglos: la perm uta. Inicialmente no existía la compraventa sino el trueque, con una
estructura de cosa por cosa, que m antiene en ia actualidad, luego se perm uta cosa por
cabezas de ganado y posteriorm ente por metales, que primero se pesan para determ inar
lo que debía pagarse y luego se cuenta, cuando existen las monedas. La configuración
de la compraventa como vínculo obligatorio solo pudo surgir tardíam ente cuando las
necesidades del comercio im pidieron la sim ultaneidad en la ejecución de las presta-
d ones en que consistía la prim itiva venta m anual.464

''Í,I} C b t a u , pág. [?.


■,6' N aVAKKO C aíTKO, pág. 68.
1,62 J o r s y K unkei., pág. 185. En ig u al s e n tid o , vid. B o n i ll a , págs. í i 4 - 115.
w C u iín a C a sa s, p á g . 33, not;i 27. in fine.
'1M A u a n c io R u iz , cil. p o r C u e n a C a s a s , p á g s. 5-1 y 56.

• 244.
M o d o s de a d q u ir ir

CUENA CASAS expresa que se produce, de esa form a, por prim era vez, la se­
paración entre negocio obligacional y negocio de disposición. La configuración de la
com praventa com o negocio consensual de estructura m eram ente obligacional supuso
la desaparición del poder de disposición del vendedor com o requisito indispensable
de perfección o nacim iento dei contrato, de ahí la validez de la venta de cosa ajena y la
no exigencia de que el vendedor deba necesariam ente ser propietario de la cosa, pues
110 está obligado a transm itir la propiedad de la cosa vendida. El vendedor rom ano
no necesitaba ser propietario de la cosa para poder efectuar una venta válida, p o r lo
que si el com prador descubre la ajenidad de la cosa, debe esperar a que se produzca
ia evicción para dirigirse contra el vendedor/165
Consecuentem ente, en ei sistema del Derecho rom ano, el dom inio no se traspasa
por el m ero acuerdo de voluntades, sino que es m enester adosarle la transm isión de la
posesión de la cosa. Ello implica que la transferencia del dom inio es un acto com plejo
resultante de la sum a de dos negocios jurídicos:

l ü) un título o negocio obligacional, del cual solo surgen derechos credito-


rios y obligaciones para las partes (v. gr. en el contrato de com praventa;,
obligación de entregar la cosa por el vendedor y obligación de pagar el
precio por el com prador);
2o) un m odo o negocio jurídico dispositivo: la tradición, que consiste en la
entrega real o ficta de la posesión de la cosa que se transm ite, de forma
que, si quien !a hace es el dueño, traslada su dom inio a quien ia recibe.

Este sistema distingue claram ente la creación de dos tipos diferentes de derechos
por cada negocio jurídico: el prim ero, el obligacional, solo genera derechos personales
y obligaciones entre quienes intervienen en él; el segundo, produce derechos reales,
es decir, derechos dotados de oponibilidad ‘erga om nes’.
Son características del sistema rom ano:

a) 1a im potencia transm isiva de los acuerdos de voluntad o títulos p o r sí


solos (traditionibus et usucapionibus dominio rerum, non nudis pactis
l ransferuntur);i(',(’
b) la validez de 1a venta de cosa ajena;
c) la no obligación del vendedor de transm itir el dom inio de la cosa en a­
jenada; su obligación únicam ente consiste en la entrega de aquélla, en
conferirle la vacua possessionis;
d) el saneam iento por evicción en caso de que el com prador se vea d esp o ­
seído judicialm ente de la cosa. Aun cuando el com prador se noticie de

't6J C u \-:n a C a s a s , p ágs. 5 ?, y 61.


'is<> C o n r e s p e c to a e s te a fo ris m o se s o s tie n e q u e tía lle g a d o a la é p o c a m o d e r n a a lte ra d o , [H its n o m e n c io n a o irá s
f o rm a s d e tra n s fe r e n c ia d e la p ro p ie d a d c o m o !a m a n c ip a tio y la in tu re ceszto; la a lte ra c ió n se p r o d u c e p o i c a n ­
c e la c ió n y r e p r o d u c e la t r a n s fo r m a c ió n o p e ra d a en ti D e re c h o h is tin ia u e o en el c u a l d e s a p a r e c e n a q u e llo s m o d o s
d e a d q u ir ir, s u b s is tie n d o ú n ic a m e n te la tm d itio ( S u a l o j a y lk 'N t;«!\ n:, cit. p o r Iísimn, p á g . 350).
W alte r 1-Io w a r d

que ]a cosa adquirida no era del vendedor, esto es, que se trató de una
enajenación a non dominus, no.se le atribuye inm ediatam ente una acción
contra aquél, sino que deberá esperar a sufrir la desposesión judicial
(evicción) para poder incoar una acción personal. La excepción a elio.la
constituyó en el Derecho rom ano el supuesto en que el vendedor conocía
la ajenidad de la cosa, ignorándola el comprador, puesto que se le atribuyó
a éste la actio empti, en la cual no es m enester aguardar la evicción467;
e) la falta de legitimación en el tradente no transm ite el dominio, pero
igualm ente confiere la posesión al adquirente y puede adquirir la cosa
por usucapión.

El sistema del título y el m odo para la transm isión de derechos reales es el que
rige en los Derechos argentino, brasileño, chileno, español y uruguayo, entre otros.
Sobre las exigencias de insta causa traditionís y traditio que resultan de las fra­
ses de PAULO 'nunquam nuda traditio transferret dom inium , sed ita, si venditio aut
aliqua justa causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur y de la Constitución
de D IO CLECIANO y M A X IM IL IA N O ‘traditíonibus et usucapíonibus dominia rerum,
non nudis pact.is transferuntur’ —enseña ESPIN— se edifica en la Edad Media la teoría
del título y el modo. Agrega el autor que esta teoría aparece por una aplicación de los
m étodos escolásticos a las disciplinas jurídicas. ‘En efecto; la distinción aristotélica
entre la posibilidad y la efectividad era utilizada por los escolásticos y la glosa, siguien­
do el método, lo aplicó a la adquisición del dom inio, distinguiendo en consecuencia
diversas causas para adquirirlo. El acuerdo sobre la transm isión, com o representaba la
posibilidad de la m ism a, era considerada la causa remota, a la que se denom inó título;
la entrega de la cosa, com o hacía efectiva la transm isión, era la causa próxima a la que
se llamó modo. La perfección del dogma se consum a en Juan APPEL (1486 - 1536),
quien fue considerado com o el inventor de la teoría’.468

124. Sistemas consensualistas

Los Derechos francés e italiano, entre otros, adoptan com o principio general
para la transm isión de la propiedad ei sistema consensual, es decir, el que opera por
el solo acuerdo de voluntades, sin que sea m enester la entrega material o fingida de
la posesión de la cosa. Se trata pues de negocios que cum plen, por sí mismos y solos,
una función traslativa. C om o manifiesta MESSINEO, el contrato constituye, al m is­
mo tiempo, el título (justificación) de ia adquisición y el m odo de adquisición de la
propiedad; constituye, además, la medida de la adquisición’.469

167 Al.BM.AOF.fo, í.ri ohügftción de tra n s m itir In ¡im p ie d a d en ia c o m p ra v e n ta , pág. 4 )7 .


165 E s h n , pág. 350,
m M f.ssinf.0, T. III, p ág. 331.

. 246 .
M o d o s d e A d q u ir ir

El régim en consagrado por los ordenam ientos referidos añade a ia eficacia


obligacional del contrato la virtualidad de producir un electo real. De m anera que al
contrato, que en el D erecho rom ano se hallaba confinado a crear derechos personales
y obligaciones, en el sistema consensual, se le adiciona una potencia transm isiva de
la que carecía en aquél: por sí solo produce derechos y obligaciones y tam bién, tran s­
m ite o constituye derechos reales. Para CUENA CASAS, ‘la peculiaridad del sistema
de transm isión consensual radica en que ha hecho del contrato, no solo fuente de
obligaciones sino fuente generadora autónom a de derechos reales, sin necesidad de
n in g ú n elem ento ulterior. El consentim iento contractual es suficiente para que se
entienda producida la m utación jurídico real, desdibujándose así la frontera entre
el derecho de crédito y el derecho real, entre las acciones personales y las acciones
erga omnes. Un contrato, que es res ínter alios acta, éí solo, es-suficiente para generar
acciones reipersecutorias’'170

125. Régimen francés

Según el art. 711 del C.C. de Francia 'la propiedad de los bienes se adquiere y
transm ite p o r sucesión, por donación entre vivos o testam entaria y por el efecto de
las obligaciones' y conform e al art. 1138: ‘la .obligación de entregar la cosa se perfec­
ciona por el sim ple consentim iento de las partes contratantes. Ella hace al acreedor
propietario .,’ En tanto, el art. 938 dispone que ‘la donación debidam ente aceptada
se perfecciona por el solo consentim iento de las partes; y la propiedad de los objetos
donados se transm ite al donatario, sin que sea necesaria la tradición’ y el art. 1583
que ella (la com praventa) es perfecta entre las partes, y la propiedad se adquiere de
pleno derecho por el com prador, con respecto al vendedor, desde el instante en que
se conviene sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido aún entregada ni
pagado el precio’.
En el régim en francés, el principio es que los contratos, cuando recaen sobre
cuerpos ciertos, son por sí m ism os traslativos de la propiedad; no producen solam ente
su efecto típico (derechos personales y obligaciones), sino que tam bién desplazan la
propiedad que se traslada inm ediatam ente del enajenante al adquirente; de m anera que,
vender o donar es enajenar y com prar o aceptar una donación es ad q u irir en el acto.'!71
El contrato francés, al igual que el rom ano, es un negocio jurídico generativo
de derechos creditoríos y obligaciones, pero tam bién tiene aptitud para provocar la
transm isión del dom inio o de otros derechos reales de goce o la constitución de éstos.
Lo que en el Derecho rom ano se lograba con la conjunción de dos negocios (título más
m odo), en el régim en francés se resum e en uno solo: ei título, que sum a a su eficacia
obligacional, la dispositiva. Al decir de ESPIN ei contrato es a la vez obligatorio v real:
la convención dirigida a la transm isión de la propiedad (contrato real) y la convención

, '|7,! C u k n a C a s a s , pág. 89.


*71 jOSSdlíAND. p ág. 262.

■247.
W a l t í r H O W A ftD

causal (contrato obligatorio) se encuentran fundidas en un único contrato, rea! y


obligatorio a un m ism o tiempo... se trata de una incorporación del contrato real al
obligatorio; es decir, que los efectos traslativos de la tradición rom ana se incorporan
al contrato obligatorio; por esto se hab)a tal vez con más exactitud de la ‘eficacia real
del negocio obligatorio’ dentro de! sistema francés1.'i72
Del contrato traslativo francés no resulta la obligación del vendedor de transm itir
la propiedad al com prador, puesto que, ‘desde el instante de 1a perfección del contrato
y por el solo efecto de éste, el vendedor ha perdido la propiedad, y 1a ha adquirido .el
com prador’. Pero, mientras la propiedad se transm ite solo consensu>igualmente pesa
sobre el vendedor la obligación de entregar la cosa vendida^73 Debido a que la trans­
misión opera por el solo consentim iento de las partes, sin que sea menester la entrega
de la cosa, se produce un grave peligro para el com prador, pues desde ese instante
soportará, salvo previsión contractual contraria, el riesgo de pérdida o deterioro de
la cosa com prada, aun cuando no la tenga bajo su poder efectivo. Es la regla resperit
domino.474
El procedim iento transm itivo adoptado halla su sostén en la escuela raciona­
lista del Derecho natural, la cual ded ú cela inanidad del sistema romano, colocando
'la fuerza del acto transm isivo únicam ente en el consentim iento contractual creador
del título, y privando de valor real a la entrega’.475
RIC CO BO NO aboga por la postura de que el sistema de transferencia por et
mero consentim iento fue im puesto ya en el Derecho justinianeo y que aun cuando
la tradición figura en la com pilación de fU S T IN IA N O como el principio general
en materia de transm isión, ello es solam ente por artificio o por fuerza de la inercia.
Las excepciones al principio general resum idas en el concepto de traditio ficta n.o
son excepciones, sino aplicaciones del nuevo principio de transm isión de la propie­
dad sin necesidad de tradición y por el m ero consentimiento. En definitiva, según
RICCOBONO, el Código francés no contiene un principio nuevo y nada creó en la
materia, sino que en realidad adoptó toda la sustancia de la reforma llevada a cabo
ya en el propio Derecho rom ano justinianeo. Sin embargo, la tesis indicada ha sido
com batida por B O N F A N T E y no es la m ayoritariam ente adm itida.476
En el antiguo Derecho francés, com o acontecía en el Derecho romano, las co n ­
venciones por sí solas eran insuficientes para provocar un efecto traslativo de propiedad,
siendo imprescindible que se efectuara la tradición de la cosa para que aquella mutación
tuviera lugar. Empero, la exigencia de cum plim iento del m odo fue desvaneciéndose en
la realidad por la incorporación en los contratos de com praventa de una cláusula de
tradición ficta a través de la cual el vendedor declaraba desapoderarse de la posesión
'1/* E s h n , p ág . 35?. E m p e ro , sin p e rju ic io d e lo c ris ta lin o d e la p o s tu r a tra n s c rip ta , es m e n e s te r p re v e n irs e s o b re la
n a tu ra le z a c o n tra c tu a l reai, d e la q u e el a u to r im p re g n a a la tra d ic ió n .
'm M a z u .a u d , p á g . 1 8 8 .

J ' ’‘ M a z iia iju , p á g . 1 8 9 .

L aC Iíuí Bi:i(DLio, pág. 219. B a u to r ta m b ié n cita a G i t o o o , se g ú n el cual c o m o la p ro p ie d a d es u n c o n c e p to


ju ríd ic o in m a te ria l, in d e p e n d ie n te d e la p o s e sió n , n o h a y ra z ó n p a ra s u b o r d in a r )a a d q u is ic ió n d e a q u é lla a la de
ésta.
B e i .t r A n i>t: H t t i L D t A d j ; Q n i s , p á g . 1 0 t> y t a m b i é n e n L a c i o ;?. B e r d í -j o , p á g . 2 1 7 , n o t a 1.

• 248 ♦
M o d o s o s A d q u ir ir

de la cosa en íavor de) com prador y éste, a su vez, declaraba que se apoderaba de ella.
Esta estipulación que se denom inó dessaisme - saisine y que era indispensable para
engendrar el efecto real, se convirtió en una cláusula de estilo, que operaba com o
form a de tradición ficticia, sin que fuera m enester la real. De juanera que, si bien
norm ativam ente se conservaba la necesidad de la tradición, ésta se suprim ía de hecho
al ser sustituida por una simple estipulación contractual. La idea de ios progenitores
del Code napoleónico radicó, entonces, en suprim ir Sa necesidad de dicha cláusula de
estilo, considerándola sobreentendida en el contrato de com praventa.477
ESPIN señala que ei sistema adoptado por el Código napoleónico de tran s­
m isión de la propiedad po r ei soio consentim iento aparece com o contrapuesto a!
sistema de ia traditio, pero en realidad, aquel no representa más que el térm ino de
una lenta evolución de ia traditio rom ana, que se produce com o consecuencia de su
espiritualización y de la inserción en los contratos traslativos de la cláusula d en o m i­
nada 'dessaisine - saisineVí78
El art. 1599 del C.C. francés preceptúa que ‘la venta de cosa ajena es nula: puede
dar lugar al abono de daños y perjuicios cuando el com prador haya ignorado que la
cosa fuera de otro’. Los M A Z E A U D fundam entan la disposición en el erro r com etido
p or el com prador en cuanto a una cualidad esencial.de la cosa vendida: su pertenencia
al propietario en una cualidad esencial de la persona dei vendedor: la de ser propie­
tario.479 Los propios autores escriben que se ha objetado que ese sea el fundam ento
de la norm a, en atención a que ésta distingue dos especies en que está en juego la
nulidad del negocio: en prim er lugar, el supuesto en que ei com prador ignora que la
cosa es ajena y en el cual es posible fundam entar la com pra en el error; y en segundo
térm ino, cuando el com prador conoce que ia cosa 110 pertenece a) vendedor, hipótesis
que no puede hallar su base en un error. Pero consideran que la objeción se basa en
una errónea interpretación de la norm a, pues la venta de cosa ajena únicam ente es
nula cuando ei com prador ha creído com prarle al verdadero propietario y no en los
casos en que conocía que adquiría cosa ajena, En este últim o supuesto la venta es
válida y el com prador no puede reclam ar daños y perjuicios pues aceptó los riesgos
de la operación.4*10
Sin em bargo, no parece correcta tal distinción, desde que ei artícu lo transcripto
no distingue entre ia situación de buena o mala fe, ni del vendedor, ni del com prador.'1*11
El conocim iento de ia ajenidad de la cosa no influye para d eterm in ar la nulidad dei
negocio jurídico.
La nulidad que resulta de la venta de cosa ajena ha sido catalogada por la doctrina
y jurisprudencia francesas com o relativa, y únicam ente se le atribuye al co m p rad o r la
facultad de solicitarla. La acción para ello prescribe a ios diez años contados a p artir
del día en que el com prador conoció que com pró cosa ajena. Luego de proscripta, el

'ír í J o s s i-u a j-jd , p á y . 2 6 3 y D b v IO I.ü m k í.. c il. p o r C u i-N ,\ C a s a s , p á g . 9 2.


'l7r' E s í’IN, p áy. 3 5 1.
‘I ''v ¡V!a:<£;aud, p á g s . 8 6 - H7 y 9 2 • V3..
'IKtí M a Z E a u d , págs. 9 3 y 97.
ISI i ’ U N io i. y R i p i -k t , p á g . 4 3 .

249-
W a it c í ! H ow aro

com prador tendrá que ser desposeído de la cosa paraaccionar por ia evicción. sufrida
contra el vendedor.'582 '
Sin embargo, esa nulidad puede ser subsanada cuando el com prador conoce que
el vendedor no era propietario de ia,cosa vendida e igualmente confirm a la com pra­
venta renunciando a alegar su nulidad. Además, la jurisprudencia ha adm itido que la
venta se confirma tam bién cuando el verdadero propietario la ratifica o el vendedor
adquiere la propiedad de la cosa que cuando la vendió era ajena, hipótesis en las cuales
se considera propietario al com prador desde la fecha de la venta.483
El verdadero propietario es un tercero respecto a la venta que concluye el
vendedor no propietario, por lo que no lo convierte en deudor ni en acreedor. La
compraventa le es indiferente y no puede solicitar su nulidad; la vía q u etien e para
recuperar la cosa es la acción reivindicatoría. Sin embargo, la nulidad de la venta de
cosa ajena no impide que el com prador obtenga el dom inio por usucapión o incluso
instantáneamente cuando se trata de cosa mueble y es adquirente de buena fe, tal como
lo dispone el art. 2279 del C.C. francés.484'}fM
En el antiguo Derecho francés, tal como acontecía en el rom ano, se admitía
la validez de la venta de cosa ajena. Corno se vio, la venta por sí sola no transmitía
el dominio, y ni siquiera obligaba ai vendedor a transm itirlo, sino que su obligación
residía en conferirle la posesión pacífica de la cosa al com prador {'vacua possessionis’}.
Por ende, m ientras éste no sufriera evicción no tenía contra aquél ninguna acción:
solo cuando el com prador era desposeído de la cosa por quien tuviera su titularidad
dominial, podía accionar por daños y perjuicios contra el vendedor. El art. 1599 del
C.C. francés es, según manifestación de P L A N IO L y RIPERT, 'una garantía de evicción
anticipada’48^, en el sentido de que el com prador no debe esperar a la desposesión
para incoar un reclamo contra el vendedor de cosa ajena con la finalidad de dejar sin
efecto la venta.
CUENA CASAS afirma que el sistema de transmisión por el solo consentimiento
funciona a la perfección cuando el que vende es propietario, pero se complica cuan­
do no lo es. La nulidad del contrato que preceptúa el art. 1599 para el caso de venta
de cosa ajena no encaja con ei m antenim iento en el C.C. francés de instituciones de
raiganibre'rom ana que solo tienen sentido en un sistema que exija la tradición para la
transmisión. Apunta la autora —citando a LAU R E N T — que si el contrato de venta de
cosa ajena es inexistente es la nada y la nada no puede engendrar una obligación; sin
embargo, la venta de cosa ajena en el régim en francés da lugar a daños y perjuicios,
genera la garantía por evicción y constituyte justo título para usucapir. 'Decididamente
la nada tiene los efectos de la venta salvo que la propiedad no es transferída,.',íi6

1S?- M a zea u d , págs. 93 • 96; P i .a nkh , y Ru'r.i?!. ¡>ágs. <13 - 44.


r'a3 MA/.r.Aun, pág. 96; P i.a n io i.v Rtri-W , p á g s.'M y 46, f o to s ú ltim o s a m o re s e x p re sa n q u e la c o n firm a c ió n tiel negocio
p o r el c o m p r a d o r no le im p id e a le g a r la g a ra n tía p o r ev ic c ió n .
m M a z k a u d , págs. 97 - 98.
,|S!‘ Pi.ANiot y Rit'KRT, pág. 39.
4,16 C u e n a C asas, págs. 102 • 10 ? y 124.

♦250 •
M o d o s d e A d q u ir ir

La única ventaja que sobre d D erecho rom ano tiene el sistema francés es que
eíi caso de que el com prador conozca la ajenidad de la cosa, puede inm ediatam ente
ejercer la acción de nulidad del art. 1599, sin que sea m enester esperar la evicción
de la cosa.487487 De ahí que se haya considerado a la acción del art. 1599 com o una
garantía por evicción anticipada; pero con tal postura todas las norm as que regulan
la garantía en caso de evicción devienen inaplicables."188
En e) sistem a analizado, sin embargo, existen diversas excepciones al principio
de que la transm isión opera por el solo perfeccionam iento contractual, respecto a:
a) la venta de cosas determ inadas genéricam ente, en cuyo caso, el trasiego dom inial
se verifica con la individualización; b) la venta de cosas futuras, en la que el traspaso
no se produce hasta tanto la cosa 'no ha alcanzado el estado con miras al cua) ha sido
vendida, m ientras que no esté term inada en el sentido en que lo hayan entendido el
com prador y el vendedor’'189; c) cuando las partes convienen en retardar la transm isión
de la propiedad490.
Son entonces caracteres del régimen:

a) la aptitud transm isiva de las convenciones (transm isión solo consensu),


salvo que se trate de cosa genérica o futura o que las partes hayan d is­
puesto dem orar aquel traspaso;
b) el vendedor no asum e la obligación de transm itir el dom inio de la cosa
enajenada, puesto que tal efecto se logra de m anera autom ática con la
conclusión deJ contrato de com praventa; pero ello no es óbice, sin em ­
bargo, para que igualm ente se m antenga la obligación de entrega de lo
vendido;
c) la nulidad de la venta de cosa ajena, lo cual conduce a que el adquirente
pueda solicitar la declaración de nulidad del contrato apenas se entera
de la ajenidad de la cosa adquirida;
d) a pesar de que la venta de cosa ajena es nula se le confiere al adquirente:
acción contra el vendedor en caso de evicción y la posibilidad de adquirir
el bien por usucapión.

126. Régimen italiano


El C.C. italiano originario de 1865, tanto com o el actual de 1942, siguen la p o ­
sición inaugurada por el Code napoleónico de 1804 y por ende, los contratos, agregan
a su veta obligacional, virtualidad transm isiva del dom inio. Tal aserto resulta clara­
m ente de los arts. 922 y 1376 del actual C ódice. El prim ero prevé que ‘la propiedad, se
adquiere por ocupación, por invención, por accesión, por especificación, por unión

'1S' A u i a i .a d ií IO. Lfí obligación d e tra n sfe rir In p r o p ie d a d cu !<> c o m p ra v e n ta , pág. '125
Cui-.na C asas, págs. 125 - 126.
.. ,,8!> M a 7.Ea u o , pág. i 99.
,,WI P i.a n io !. y R ípj-rt , pág. 8.

•251
W alVEB HOWAItD

o conm ixtión, por usucapión, por efecto de ios contratos, por sucesión p o r causa de
muerte y por los otros m odos establecidos por ia ley! El segundo mem bretado ‘Contrato
con efectos reales’ dispone que 'en ios contratos que tienen por objeto la transferencia
déla propiedad de una cosa determ inada, la constitución o transferencia de un derecho
real o bien la transm isión de otro derecho, la propiedad o el derecho se transm iten y
se adquieren por efecto del consentim iento de las partes legítim am ente manifestado’
En el Derecho italiano ja adquisición del dom inio u otros derechos reales, tanto
respecto de muebles com o de inmuebles, se produce por efecto del simple consenti­
miento de las partes intervinientes; no siendo necesario, por tanto, que se entregúela
cosa, ni la investidura del adquirente en la posesión de la m ism a.491
Expresa FUNA10L1 que, por regla general, a diferencia del D erecho romano y
del germ ánico actual, el consentim iento en las leyes m odernas italianas se ha vuelto
árbitro de la transm isión de la propiedad, sea de muebles, com o de inmuebles.'592 El
contrato italiano, adem ás de producir efectos obligaciones y crediticios, al igual que
el uruguayo, si se destina a ia transm isión del dom inio o de otros derechos reales de
goce o a la constitución de éstos, adiciona ~~de regla— a aquel efecto, un efecto tras­
lativo - constitutivo, produciéndolo por sí mismo, sin que sea m enester la tradición
o entrega de la cosa.
En los contratos traslativos de la propiedad o de otros derechos reales la pro-
prieta o i! diritto si trasm ettono e si acquistano per effetto del consenso delle partí
legítim am ente m anifestato’ (art. 1376). Toda otra actividad, como la entrega de la
cosa al com prador es, por consiguiente, puram ente ejecutiva de un orden de intereses
ya concluido que ha conducido a cambiar Ja titularidad de un bien o dé un derecho;
o dice relación (como en el caso de publicidad) únicam ente con la oponibilidad a los
terceros de la nueva situación creada por el contrato.
Pero esa potencia transm isiva de que goza el contrato italiano no es de su
esencia, desde que, tam bién existen contratos en los cuales la transm isión del derecho
no se deriva del mismo, sino de un acto o negocio jurídico posterior. En tal sentido,
CUENA CASAS manifiesta que, al lado de) ‘contrato con efectos reales', que provoca
la transm isión del derecho real por fuerza del consentim iento contractual, aparece el
que se ha denom inado contrato obligatorio’, categoría que se integra por todos aque­
llos supuestos en que la transferencia dominial no se produce de manera inmediata,
sea por la naturaleza de la cosa objeto del contrato (venta de cosa genérica o futura),
sea por la voluntad de las partes. La transm isión de ia propiedad es consustancial a la
venta, pero ello no significa que deba ser inmediata, com o lo prueba la obligación dei
vendedor, que resulta del inc. 2a del art. 1476, de procurar la adquisición de la p ro ­
piedad de la cosa o del derecho si ia adquisición no es efecto inm ediato dei contrato.
En todos estos casos, el vendedor está obligado a que el com prador llegue a adquirir
el derecho objeto de la venta y es la existencia de esta obligación ia que caracteriza a

'l91 B a r a s s i , páy. 40.


PuN .-uou. pág:;. i 12 - 113.
R k s o o in o , M iiintttle ¡Id D iritto P ríva la ita lia n o, págs. 769 • 770,

•252*
M o d o s o í A o Q u m tf ;

la venta de obligatoria/191* C uando la cosa vendida es ajena al m om ento de) contrato,


el vendedor está obligado a procurar su adquisición para e! com prador; si no lo logra,
el com prador puede exigir la resolución del contrato/1'15
Por ello es que BARASS1 indica que en el D erecho italiano el principio co n sen ­
sualista es m enor de lo que parece. En efecto, si el contrato tiene por objeto la enajena­
ción de bienes designados alternativamente (donde se requiere la concentración de la
obligación) o determ inados por su género (es precisa ia individualización de los objetos
singulares), la transm isión no opera por el simple consentim iento. Las num erosas
excepciones a dicha regla, hacen que pueda afirmarse que la transm isión consensual
de la propiedad no es ya elem ento esencial’ del contrato, sino sim plem ente elemento
'natura!' y que, por lo m ism o, puede faltar perfectam ente sin que se desfigure el tipo
de contrato. Es así, que la venta de un bien sigue siendo venta aunque se excluya la
adquisición inm ediata por el com prador y se pacte ia reserva de ia propiedad a favor
del vendedor hasta que se pague el precio/*96 Similar ruta es la que transita RO TQ N D I,
para quien com o el paso de la propiedad por efecto del simple consentim iento no es
un efecto necesario, sino natura) de la venta, nada im pide que las partes refieran este
efecto a un m om ento posterior (pacto de reserva de d om in io )’/ 15'7
La regla de la inm ediata eficacia traslativa del consenso, referida a la venta,
requiere evidentem ente que la cosa cam biada por el precio sea una cosa ya existente
én la naturaleza, cierta y determ inada, perteneciente al vendedor. Im portan, por eso,
excepciones a la regla dei efecto traslativo operado por el consentim iento las hipótesis
de venta de cosas futuras, o de cosas determ inadas solam ente por su género o de cosas
ajenas. En 1a venta de cosa futura la adquisición de la propiedad se verifica cuando
la cosa adquiere existencia, en la de cosa genérica con la individualización y en la de
cosa ajena la m ism a se transm ite en el m om ento en que el enajenante ia adquiere del
verdadero titular de 1a cosa vendida (arts. 1472, 1378 y 1478)/198
Para M B SSíN E O en lo concerniente a la adquisición del derecho de propiedad
y de los derechos reales m enores están fusionados y unificados el título de adquisición
(ititulus adquirendi), que era el fundam ento de la adquisición, y el m odo de adquisición
(m odus adquirendi), que era el m edio con el cual se realizaba efectivam ente la ad q u i­
sición, según la distinción de origenrom anístico que tenía com o cam po de aplicación
la adquisición de derechos a título derivativo/199
La eficacia traslativa del contrato es plena y opera tanto frente a las partes com o
respecto a terceros, sin perjuicio de que en ciertos casos queda subordinada a la ins­
cripción registra! pertinente. Hacen excepción a tal eficacia los casos en que las partes
expresam ente acuerdan en que no se realice la transferencia inm ediata (v. £r. venta con
reserva de propiedad), se subordine la eficacia del contrato a una condición suspensiva

‘, ‘w C u e n a C a s a s , p á g s . i 3 l , B .'! y 133.

4 ‘J 'S U o to n h !, op. d i, pá£. 4 0 7 .

1 1 B a R a S S I, p á i;. 4 1 .

-l;)? U o io n h i, op. d t , ¡ n i g , 4 0 6 .
^ R iís c k in ü . op. d t, p ;t£ > s. 7 6 9 • 7 70.

',w M k ssin e o , T, 331.

2 5 3 .
W a i .t e r H ow ard

o la cosa objeto del mismo sea cosa no determ inada en especie, futura o ajena.500 La
transmisión dominial no opera por el solo consentim iento en aquellos supuestos en que
por la voluntad de las partes o de las circunstancias la venta tiene carácter meramente
obligacional. En efecto, la venta obligacional únicam ente atribuye ai com prador un
derecho de crédito frente al vendedor, que consiste en que éste le procure la propiedad
a aquél (iits ad habendam rem)\ por eso la denom inación de venta obligatoria.501
La com praventa italiana en principio es traslativa de la propiedad o de otro
derecho, esto significa que se trata de u n contrato con efectos reales. Salvo los casos
de venta obligacional, la transferencia dom inial tiene lugar simultáneamente, con-
el perfeccionam iento del contrato de com praventa y en ese sentido, se expresa que
se produce p.or efecto del mero consentim iento de las partes. Tal es lo que acontece
cuando se vende cosa determ inada que es propia de! vendedor y las partes no han
estipulado que la transm isión se produzca en el futuro; em pero, sin perjuicio de ello,
igualmente el vendedor se halla obligado a la entrega de la cosa.
Pero en los casos en que la adquisición del dom inio por parte del com prador no
sea sim ultánea a la venta, la adquisición del derecho po r el comprador, no es el resul­
tado de un nuevo negocio autónom o respecto de la venta, sino que el efecto traslativo
está siempre com prendido en la venta, aun cuando en determ inados casos, sea solo
virtual y resulte desplazado hacia adelante en el tiem po.502 La venta obligacional no se
debe confundir con el contrato prelim inar de venta. La prim era es un contrato en el
que las partes ya han estipulado la venta, aun cuando no con carácter inm ediatam ente
traslativo, pero el vendedor ya está obligado a transferir la propiedad de la cosa y el
com prador a su pago, sin que sea necesaria una nueva declaración de voluntad de las
partes, lo cual sí es necesario en el segundo.503
CUENA CASAS exam inando el sistema italiano añrm a que para que el sistema,
de transmisión consensual sea operativo y en el m om ento del consentim iento se opere
la mutación jurídico real, será necesar