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PRIMERA PARTE

GENERALIDADES
Capítulo I
Nociones de Familia

La familia

Antecedentes históricos

Evolución de la organización familiar

Familia Consanguínea

Se considera como la primera etapa de la familia, en ella los grupos conyugales se


clasifican por generaciones: todos los abuelos y abuelas en los límites de la familia son
maridos entre sí; lo mismo sucede con los hijos.

En esta forma de la familia, los ascendientes y los descendientes, los padres y los hijos,
son los únicos que están excluidos entre sí de los derechos y de los deberes (pudiéramos
decir) del matrimonio. Hermanos y hermanas, primos y primas en primero, segundo y
restantes grados, son todos ellos entre sí hermanos y hermanas, y por eso mismo todos
ellos maridos y mujeres unos de otros. El vínculo de hermano y hermana presupone de
por sí en este período el comercio carnal recíproco.

La familia consanguínea ha desaparecido. Ni aun los pueblos más salvajes de que habla
la historia presentan algún ejemplo indudable de ella, pero lo que nos obliga a reconocer
que debió existir, es el sistema de parentesco hawaiano que aún reina hoy en toda la
Polinesia y que expresa grados de parentesco consanguíneo que sólo han podido nacer
con esa forma de familia; nos obliga también a reconocerlo todo el desarrollo ulterior de
la familia, que presupone esa forma como estadio preliminar necesario.

Familia Punalúa

Es el primer progreso en la organización de la familia, consistía en excluir a los padres


y a los hijos del comercio sexual recíproco, el segundo fue en la exclusión de los
hermanos. Por razones económicas y prácticas la familia tuvo que dividirse, su
extensión disminuyó y renunció a la unión sexual entre hijos de la misma madre.

Este progreso constituye, según Morgan, "una magnífica ilustración de cómo actúa el
principio de la selección natural". Sin duda, donde ese progreso limitó la reproducción
consanguínea, la población debió desarrollarse de una manera más rápida y más
completa, que aquéllas donde el matrimonio entre hermanos y hermanas continuó
siendo una regla y una obligación.

Familia Sindiásmica

Este tipo de familia aparece entre el límite del salvajismo y la barbarie, cuando las
prohibiciones del matrimonio se hicieron más drásticas y complicadas. En esta forma
familiar, un hombre vive con una mujer, pero le está permitida la poligamia, y la
infidelidad aunque por razones económicas se observa raramente, al mismo tiempo se
exige la más estricta fidelidad a las mujeres y su adulterio se castiga cruelmente,
actualmente en algunos países de África se castiga a la mujer lapidándole
(apedreándola).

Familia Monogámica

Nace de la familia sindiasmica, en el periodo de transición entre el estado medio y


superior de la barbarie. Es uno de los síntomas del nacimiento de la civilización, se
funda en el predominio del hombre, su fin es procrear hijos cuya paternidad sea
indiscutida, eso era indispensable porque los hijos serían los herederos de las
propiedades del padre. Este tipo de familias es más sólida en los lazos conyugales, los
cuales solo pueden ser rotos por el hombre.

La monogamia facilita el cuidado de los hijos, puesto que ambos cónyuges comparten
los mismos afectos y atenciones hacia ellos, sin las rivalidades existentes entre los hijos
de uniones distintas. Simplifica también las relaciones de consanguinidad y constituye
una unidad social más firme y coherente que ninguna otra; y en ella la mujer goza de
mayor protección y tiene una posición de jerarquía y dignidad.

Una característica de la familia monogámica es la sanción de un sistema religioso


autoritario, de lo cual, no resulta difícil comprender por qué tal tipo de unión
matrimonial predominó en los pueblos de la antigua cultura occidental.

Familia Poligámica

Sucede cuando existe una pluralidad de cónyuges, así existen tres formas teóricas de la
poligamia:

1. Matrimonio en grupo, que es en el que varios hombres y varias mujeres se


encuentran en relaciones matrimoniales reciprocas.

2. Poliandria, que es en la que varios esposos comparten una sola esposa.

3. Poliginia, que consiste en una pluralidad de esposas que no tienen que ser
necesariamente hermanas, y adquiridas, por lo general en diversas épocas a lo largo
de la vida.

No se considera que haya poligamia, cuando en la relación no existe un vínculo


establecido, sino relaciones sexuales casuales, como serían: orgías anónimas, pernoctas,
amoríos, prostitución, intercambio de pareja, etc.

Se ha discutido mucho si la poligamia precedió a la monogamia en la evolución


histórica de la familia. Spencer y otros sociólogos del siglo XIX, en sus interpretaciones
nos dicen que “Toda forma de evolución va de lo orgánico o desorganizado hacia lo
orgánico u organizado, primero fue la promiscuidad sexual, después las uniones
poligámicas y por último la monogamia”. Pero otros estudios que realizo Malinoysky,
entre los pueblos de cultura primitiva, vino ganando terreno en la opinión contraria que
la monogamia fue anterior a la poligamia, en ellos confirman que los procesos
evolutivos relativamente duraderos tienden a confirmar la tesis de prioridad de la
monogamia.
Desarrollo de la institución familiar en las culturas occidentales

Roma

Tipos de familia en Roma

En la antigua Roma, la familia podía ser:

1. Agnaticia, que se restringía a la estirpe derivada de la línea paterna del parentesco,


que conformaba las gens.

2. Cognaticia, que coincidía plenamente con la familia consanguínea.

Poderes provenientes del parentesco

El peso de la autoridad fáctica y jurídica en el núcleo familiar residía auténticamente en


el pater familias, quien tenía distintas formas de ejercer el poder sobre los distintos
miembros de la gens, entre los cuales tenemos:

1. La patria potestad, que es el poder del pater familias sobre aquellos descendientes
legítimos incluyendo los de ulterior grado por línea masculina, es decir de
agnación, así como aquellos que se hayan incorporado por adopción o arrogación a
la gens.

2. El manus, que era el poder del pater familias adquirido sobre la mujer1 por medio
del su ingreso al grupo familiar (conventio in manu) que tiene efectos análogos a
los de la incorporación familiar por adopción o arrogación, ya que implicaba una
modificación de su estado familiar si era alieni iuris o de su patrimonio el cual
adquiría el cabeza de familia si era sui iuris2.

3. La potestad dominical (dominica potestas), que es el poder que una persona


conocida como señor o dueño (dominus) tiene sobre una persona llamada esclavo
(servus), el cual se consideraba parte de la familia (famulus), aunque gozaba de una
situación personal, que lo limita en para actuar en el mundo romano, sin embargo
tenía capacidad de obrar, por lo que podía efectuar negocios jurídicos en favor de
quien lo tenía bajo su potestad e incluso podía tener bajo ciertas limitaciones un
peculio propio .

El matrimonio romano (iustae nuptiae)

Concepto de matrimonio (iustae nuptiae)

Era la situación de hecho (res facti) que consistía en la unión entre un hombre (vir) y
una mujer (uxor) que alcanzando la pubertad y reuniendo las condiciones de iure y fas,

El manus podía tenerse sobre la esposa propia o de un hijo, niñas sin edad matrimonial, divorciadas y
viudas que no extinguieran tal poder.
2

Una mujer sui iuris no puede tener patria potestad, así no puede atraer descendencia alguna, así
únicamente puede tener patrimonio, el cual adquiere el pater familias que obtiene el manus sobre ella.
llevaban a cabo una convivencia conyugal (affectio maritalis) honorable en apariencia
(honor mariti).

Regímenes del matrimonio

El matrimonio se podría celebrar dos maneras:

1. Matrimonio cum manu, en el cual de la misma manera que un hijo el pater familias
integraba a la mujer a su propia familia y por lo tanto se encontraba bajo su guarda
y supervisión.

2. Matrimonio sine manu, en el cual la mujer preservaba su situación jurídica de


manera independiente (sui iuris), lo cual resultaba inconveniente ya que para
muchos efectos civiles mantenía su carácter de incapaz, por lo que requería de un
tutor para llevar a cabo determinados actos jurídicos.

El conventio in manu (medios para adquirir el manus)

Era ingresar a la mujer al grupo familiar por medio de la adquisición del poder sobre
ella (manus), que podía llevarse a cabo a través de los siguientes actos o negocios:

a) La coemptio, que se hacía a través del negocio jurídico conocido como mancipatio,
esto realizando una compraventa, por la cual el comprador de la mujer adquiría el
manus sobre ella.

b) La confarreatio, que era una ceremonia religiosa celebrada ante diez testigos y el
sacerdote de Júpiter o el potifex maximus, quienes pronunciaban palabras solemnes
(solemnia verba) y posteriormente sustanciaba el acto por el ofrecimiento de pan de
escanda, también llamada trigo (panis farreus).

c) La usucapión (usus), que implicaba posesión matrimonial durante un año, la cual


podía interrumpirse con el hecho de pasar tres noches con su familia de origen
(trinoctium); sin embargo este modo de adquirir el manus desapareció casi por
completo a fines de la República.

El papel social de la esposa (uxor) en el hogar

No debe menospreciarse el papel social de la mujer en Roma, pues en ella no sólo


recaían deberes de corte doméstico reproductivo, sino fundamentalmente los de índole
religioso, por lo que la esposa (uxor) tenía que mantener vivo el fuego en el hogar y de
esa forma rendir culto a los dioses manes de su nueva gens, esto la convertía en una
auténtica sacerdotisa que permitía subsistir el alma de los ancestros de su esposo (vir).

Edad media

Relaciones familiares en el cristianismo

Con el advenimiento del cristianismo se llevó a cabo una gran revolución de las
relaciones familiares, reconociéndose teóricamente la igualdad filosófica entre hombre y
mujer, la fidelidad conyugal y la práctica de relaciones sexuales entre hombre y mujer,
teniendo que ser socialmente aceptadas y admisibles por la ética cristiana.

El matrimonio en la edad media

En la edad media el matrimonio se consideró un sacramento y unión sagrada (Efe. 5, 23,


32), dotándolo de las características de indisoluble y perpetuo, así la Iglesia Cristiana
tuvo una participación directa en los actos familiares, y aunque entre los primeros
cristianos no hubo un rito especial para la celebración del matrimonio, de hecho la
institución ya mencionada, dio plena validez a los matrimonios con la sola existencia la
affectio maritalis, siguiendo el principio consensualista romano (consensus facit
nuptiae).

Ignacio de Antioquía en una carta a Policarpo indica "conviene que los que se casan
verifiquen su unión con el consentimiento del obispo".

En el Concilio de Trento del 15 de Noviembre de 1563 se resolvió la obligación de


celebrar el matrimonio frente al párroco como testigo oficial, desde entonces y bien los
ministros de sacramento son los esposos (prometidos), la presencia de un presbítero es
una solemnidad esencial.

Juan Pablo II (Karol Józef Wojtyla) en Familiaris Consortio señala "el momento
fundamental de la fe de los esposos está en la celebración del sacramento del
matrimonio en el fondo de la proclamación dentro de la Iglesia, de la buena nueva del
amor conyugal…esta profesión de fe ha de estar continuada en la vida de los esposos y
la familia. En efecto, Dios ha llamado a los esposos al matrimonio..."

Aportaciones del cristianismo a las relaciones familiares

El cristianismo revolucionar la estructura del núcleo familiar para dotarlo de contenido


jurídico al que estamos acostumbrados de manera tradicional en occidente, por lo que es
evidente que el derecho canónico nutrió el contenido de la mayoría de las normas del
derecho familiar, plasmando históricamente una fuerte carga ética, y aunque si bien es
cierto e innegable que el matrimonio y la familia han pasado por un proceso de
secularización universal, esta circunstancia ha sido formal, pues fundamentalmente ha
implicado el traspaso de facultades de una autoridad religiosa a una laica.

En la actualidad

La familia está constituida por los parientes, es decir, aquellas personas que por
cuestiones de consanguinidad, afinidad, adopción u otras razones diversas, hayan sido
acogidas como miembros de esa colectividad.

El nacimiento de una familia generalmente ocurre como resultado de:

1. La fractura de una anterior.

2. De la unión de miembros procedentes de dos o más familias por medio del


establecimiento de alianzas matrimoniales.
3. Otro tipo de acuerdos sancionados por la ley, como el caso de las sociedades de
convivencia en México.

Definición de familia

Etimología de familia

El vocablo familia proviene de famel, que en el idioma latín significa siervo.

Diversas significaciones

El término familia es de carácter equívoco por lo que puede verse desde diversas
perspectivas:

1. Desde el punto de vista biológico, son la totalidad de personas que comparten una
misma carga genética.

2. Desde el punto de vista social y etnológico, son la pareja y su linaje (familia


nuclear), así como aquellos ascendientes de una o ambas líneas, la descendencia en
segundo o ulteriores grados, los colaterales hasta el quinto o sexto grado, afines y
adoptivos (familia extensa).

3. Desde la perspectiva jurídica, la familia es aquella institución jurídica de orden


público e interés social compuesta por personas unidas por lazos de parentesco,
matrimonio o concubinato, y que surte efectos jurídicos por lo que hace cada
miembro respecto de sus parientes, en línea recta sin limitación de grado y en la
colateral hasta el cuarto grado.

Elementos de la definición jurídica de familia

De lo anterior, podemos ver los elementos básicos de la definición de familia, que son:

1. Es una institución jurídica, eso significa que como lo establece Zanoni "es un
conjunto de relaciones de igual naturaleza que conforman un todo orgánico y que
persiguen la misma finalidad", a las cuales el derecho les reconoce su existencia y
las regula con consecuencias jurídicas.

2. Es de orden público, ya que en el orden jurídico ya que como lo establece Rolando


Tamayo y Salmorán, es una institución que “no puede ser alterada ni por voluntad
de los individuos, ni por la aplicación del derecho extranjero”, debemos mencionar
que el artículo 138 TER es el actual fundamento que dicha característica, sin
embargo antiguamente tenía por fundamento el artículo 940 del Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, determinando que es un acierto que
dicho artículo se encuentre en la codificación sustantiva, sin embargo debió haberse
derogado en la codificación adjetiva, además debemos criticar su redacción, que
parece universalizar el carácter de orden público a todas las disposiciones de
derecho familiar, por lo que el juzgador de manera irrestricta debe considerar todas
como irrenunciables, así todo pacto en contrario o derecho extranjero contradictorio
será ineficaz en términos del artículo 8 del código civil, sin embargo esto resulta
inconveniente en la práctica, ya que existen temas de derecho familiar cuya
trascendencia es únicamente particular y sólo inciden entre las partes, tal sería el
caso de las donaciones entre consortes, las cuales al ser parte de las disposiciones
que de derecho familiar resultan irracionalmente afectadas, convirtiéndose en
irrenunciables, por lo que frente a ellas no puede existir pacto en contrario que las
modifique o transforme, ni siquiera en los casos en los que se encuentren en peligro
intereses generales o de menores o incapaces, resultando esto un absurdo.

El Código Civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 138 Ter.- Las disposiciones que se refieran a la familia son de orden público e interés
social y tienen por objeto proteger su organización y el desarrollo integral de sus miembros,
basados en el respeto a su dignidad.

El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal establece:

Artículo 940. Todos los problemas inherentes a la familia se consideran de orden público, por
constituir aquélla la base de la integración de la sociedad.

3. Es de interés social, ya que es un importante fundamento para el desarrollo cultural,


encontrando como fundamento legal el mismo artículo 138 Ter del Código Civil
para el Distrito Federal.

4. Se constituye por personas vinculadas por diversos lazos, como son el parentesco,
el matrimonio o el concubinato, esto lo encontramos como fundamento en el
artículo 138 quáter y quintus, sin embargo debemos señalar que dichas
disposiciones no señalan línea o grado de parentesco que permitan limitar la
definición de familia en el ámbito jurídico, más se puede limitar en base a otros
artículos del código, pudiendo decir que la familia está compuesta por todas
aquellas personas que tienen participación en la sucesión intestamentaria, la tutela
legítima, así como aquellas que tienen el deber recíproco de los alimentos,
determinando en base a esto, que son aquellas personas vinculadas en línea recta
sin limitación de grados y hasta el cuarto grado en la línea colateral.

El Código Civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 138 Quáter.- Las relaciones jurídicas familiares constituyen el conjunto de deberes,
derechos y obligaciones de las personas integrantes de la familia.

Artículo 138 Quintus.- Las relaciones jurídicas familiares generadoras de deberes, derechos y
obligaciones surgen entre las personas vinculadas por lazos de matrimonio, parentesco o
concubinato.

Naturaleza jurídica de la familia

Es una institución jurídica

Es una institución jurídica, ya que como lo establece Zanoni "es un conjunto de


relaciones de igual naturaleza que conforman un todo orgánico y que persiguen la
misma finalidad", a las cuales el derecho les reconoce su existencia y las regula con
consecuencias jurídicas.
El problema de la personalidad jurídica de la familia

La familia no tiene personalidad jurídica en el Distrito Federal, ya que la ley no le


reconoce esa categoría, sin embargo algunos estados como Zacatecas se le imputa esta.

Lo anterior constituye una problemática en razón de lo siguiente:

1. La familia no es de ninguna manera un ente social que funcione de forma semejante


a las corporaciones, sociedades o asociaciones, además nacería la pregunta de si
una persona puede pertenecer a distintos grupos familiares y la situación de
determinar su familia jurídica.

2. Otra situación es que la familia actúa normalmente a través de sus miembros con
fines estrictamente personales, mientras que las personas jurídicas actúan a través
de órganos sociales que buscan fines comunes, además de trascender más allá de la
persona individual o física, viniendo a colación otra pregunta ¿La familia podría
existir sin necesidad de sus integrantes o incluso con integrantes no vinculados por
algún lazo de parentesco?

3. Las personas jurídicas requieren de cierta formalidad para su constitución y


funcionamiento como serían estatutos e inscripciones en el Registro Público, esto
para que pueda tener efectos respecto de terceros, preguntándonos si nacería algún
registro familiar que tuviese los datos de cada uno de los grupos y sus integrantes.

4. Nos preguntamos además si existirá algún beneficio proveniente de darle


personalidad jurídica a un grupo familiar, ya para la sociedad o para el estado, por
lo que en caso de existir una respuesta negativa, implicaría una idea inoperante,
inútil y absurda, así dicha duda queda sin una respuesta adecuada en la
normatividad y la doctrina.

Garantías individuales acerca de la familia

Fundamento constitucional

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece:

Artículo 4o. (Se deroga el párrafo primero)

El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la
familia.

Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el
número y el espaciamiento de sus hijos.

Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y
modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la
Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que
dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución.

Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar.

Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La Ley establecerá los
instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo.
Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación,
salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.

Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado
proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de
sus derechos.

El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los
derechos de la niñez.

Toda persona tiene derecho al acceso a la cultura y al disfrute de los bienes y servicios que
presta el Estado en la materia, así como el ejercicio de sus derechos culturales. El Estado
promoverá los medios para la difusión y desarrollo de la cultura, atendiendo a la diversidad
cultural en todas sus manifestaciones y expresiones con pleno respeto a la libertad creativa. La
ley establecerá los mecanismos para el acceso y participación a cualquier manifestación
cultural.

Contenido del artículo 4 constitucional en materia familiar

Organización y desarrollo de la familia

Es una garantía individual valedera frente a toda autoridad y toda ley que rija en la
República mexicana, por lo que se deberá de proteger la organización y desarrollo del
núcleo familiar, por lo que es un derecho subjetivo público que contempla un derecho
humano a la familia sana y ordenada.

En este sentido pudiera reputarse inconstitucional cualquier norma que disgregara el


núcleo familiar o que en su caso atentará contra el sano desarrollo del mismo, por lo que
evidentemente para determinar el contenido de dicho precepto y hacerlo eficaz tendría
que irse ante el poder judicial, quien conocerá de la constitucionalidad y deberá ceñirse
a la noción ética de familia imperante en la entidad que se produjese la violación;
además deberá fundar sus resoluciones en diversas normas de derecho internacional que
contemplan el mismo derecho.

En este sentido debe revisarse:

1. La Carta de Naciones Unidas que contiene múltiples disposiciones sobre el tema,


específicamente en sus artículos 12, 16, 25 y 26.

2. El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades


Fundamentales.

3. El Convenio Internacional de los Derechos del Niño adoptado el 20 noviembre


1989 por las Naciones Unidas.

Paternidad responsable

Esto lo encontramos en los párrafos séptimo y octavo del texto ya transcrito, por lo que
constituye una obligación de los padres, en el ámbito particular de la pareja, buscar un
desarrollo integral para los menores, por lo que en caso contrario el estado deberá
intervenir para realizar las acciones correspondientes y asegurar el bienestar de los
mismos, esto mediante mecanismos perfectamente delimitados.
Libertad de procreación

La libertad de procreación se traduce en la facultad de los gobernados a decidir,


libremente, tener o no tener descendencia, así a nadie se le condiciona a estar casado
para tener hijos, en consecuencia no puede existir intervención impositiva de ninguna
autoridad nacional en las decisiones del varón y la mujer para procrear.

La intención del Constituyente fue que todos los gobernados, por igual, tuvieran en
cuenta la conveniencia de tener o no tener hijos.

Este derecho constitucional se encuentra reiterado en la legislación secundaria.

El Código Civil del Distrito Federal establece:

Artículo 162. Los cónyuges están obligados a contribuir cada uno por su parte a los fines del
matrimonio y a socorrerse mutuamente.

Los cónyuges tienen derecho a decidir de manera libre, informada y responsable el número y
espaciamiento de sus hijos, así como emplear, en los términos que señala la ley, cualquier
método de reproducción asistida, para lograr su propia descendencia. Este derecho será
ejercido de común acuerdo por los cónyuges.
Capítulo II
Derecho Familiar

Derecho familiar

Definición de derecho familiar

Para Sara Montero Duhalt el Derecho de Familia es el conjunto de normas jurídicas de


derecho privado y de interés público que regula la constitución, organización y
disolución de las relaciones familiares.

El derecho familiar es un conjunto de normas jurídicas de derecho privado,


consideradas de orden público e interés social, que autónomamente regulan a la familia,
así como las relaciones personales y patrimoniales entre sus miembros y otras personas
relacionadas.

Objeto de estudio del derecho familiar

Visión de Julián Bonnecasse

Julián Bonnecasse establece que el derecho de familia, es decir, la parte del derecho
civil que rige la organización de la familia y que define, dentro de ella, el estado de cada
uno de sus miembros, comprende tres materias:

1. El derecho matrimonial.

2. El derecho de parentesco.

3. El derecho de parentesco por afinidad.

Esta división resulta inapropiada para nuestro derecho, ya que como lo veremos en la
siguiente postura, el derecho familiar es más que normas que rigen directamente la
organización familiar, ya que también existen aquellas de naturaleza sustancialmente
civil e incluso normas de carácter penal.

Visión de Felipe de la Mata Pizaña

Felipe de la Mata Pizaña establece que el contenido fundamental del derecho familiar se
puede contemplar de la siguiente manera:

1. Relaciones paterno-filiales y las derivadas del parentesco.

2. Los derechos y obligaciones que surgen de la incapacidad.

3. La normatividad en torno al matrimonio y su extinción.

El mismo autor señala que como puede apreciarse por su amplitud y variedad del
contenido de esta materia, existen diversas disposiciones que van desde el ámbito
patrimonial al no patrimonial, del sustancialmente civil (donaciones antenupciales) al
familiar estrictamente (filiación) y hasta en ocasiones normas de carácter penal
(violencia familiar).

Autonomía del derecho familiar

El derecho familiar debe considerarse una rama autónoma del derecho civil, en
consecuencia sus normas se encuentran desvinculadas por regla general del derecho
patrimonial civil (teoría general de los bienes y teoría general de las obligaciones), ya
que los deberes familiares tienen una naturaleza propia, además el artículo 138 Ter,
brinda a estas normas un carácter especial en razón de sus fines específicos.

Para fines metodológicos, normalmente se considera que existen tres tipos de


autonomías:

1. Legislativa, que consiste en que exista un ordenamiento independiente en el cual se


establezcan normas de determinada materia, lo cual no sucede con el derecho de
familia, pues está regulado dentro del código civil.

2. Jurisdiccional, que supone la existencia de jueces y tribunales autónomos para la


materia, lo que se cumple totalmente en el Distrito Federal con el derecho familiar.

3. Científica, que consiste en que existan obras escritas en la materia por especialistas
que lo traten como una rama autónoma, lo cual se cumple en el derecho familiar.

4. Pedagógica y didáctica, que implica que el derecho de familia se empiece a impartir


en las instituciones de enseñanza superior en forma autónoma, dichos supuesto se
actualiza en forma parcial, pues existen escuelas y facultades que en que se enseña
el derecho de familia independiente de cualquier otra área del derecho civil.

Sujetos del derecho familiar

Los sujetos del derecho familiar son por regla general personas físicas unidas al núcleo
familiar, aunque en ocasiones tengan injerencia algunos órganos estatales como ocurre
en el matrimonio, la adopción, el reconocimiento de hijos, la patria potestad y la tutela;
sin embargo dichos órganos no interviene como partes, sino como administradores de la
potestad estatal y en ejercicio de las funciones del poder público o residuales que les son
dadas mediante una ley en el marco de su competencia.

En este sentido los sujetos del derecho de familia son:

1. Parientes, que es aquella categoría que nace de las relaciones que se generan en
razón del parentesco consanguíneo, la adopción, el parentesco civil y por afinidad.

2. Cónyuges o concubinos, que es aquella calidad que nace en virtud de situaciones de


hecho o de derecho, tales como el concubinato y el matrimonio, creando sobre los
parientes legítimos determinados efectos, es especialmente en las relaciones paterno
filiales.

3. Personas que ejercen la patria potestad y menores sujetos a la misma, es aquella


situación que se origina de la relación entre padres e hijos, o en su caso, entre
abuelos y nietos, por lo que en este caso destacan sujetos especiales que deben
diferenciarse de los parientes en general por los derechos y obligaciones que se
origina.

4. Tutores e incapaces, esto en razón de que la incapacidad de determinados sujetos


origina una relación específica mediante la institución conocida como tutela.

5. Curadores, en relación a la tutela hace necesaria la intervención de otros sujetos que


cumplen funciones generales de vigilancia.

6. Custodios y acogedores.

Derechos subjetivos familiares

Definición de derechos subjetivos familiares

Los derechos subjetivos familiares se definen como aquellas facultades derivadas de la


norma y deberes, originados por diversas relaciones jurídicas que se originan por el
matrimonio, el concubinato, el parentesco, la patria potestad o la tutela.

Clasificación de los derechos subjetivos familiares

Patrimoniales y extra-patrimoniales

Debemos distinguir entre los derechos subjetivos familiares de tipo:

1. Patrimonial, que son aquellos que pueden tener una valoración económica y
pecuniaria.

Ejemplos: Alimentos, régimen patrimonial del matrimonio y donación antenupcial y


entre consortes.

2. Extra-patrimonial, que son aquellos de índole personal y afectiva que no pueden ser
considerados en razón de una valoración pecuniaria, esto al menos de manera
directa.

Ejemplos: El reconocimiento de hijos, el deber de brindarles educación, el deber de


cohabitación, el de ayuda mutua, convivencia, así como los de consideración,
solidaridad y respeto (artículo 138 Sextus).

Absolutos y relativos

Debemos distinguir entre los siguientes derechos subjetivos familiares:

1. Absolutos, que son aquellos que pueden ser hechos valer frente a terceros (erga
omnes), aunque no formen parte de la relación en cuestión, por regla general
encontramos en esta categoría los estados jurídicos y las obligaciones extra-
patrimoniales.
Ejemplo: El estado jurídico de casado, alimentos, los deberes de fidelidad y
cohabitación en el matrimonio.

2. Relativos, que son aquellos que pueden ser hechos valer únicamente únicamente
entre las partes que participan de una relación jurídica determinada.

Ejemplo: El divorcio.

De tiempo determinado o indeterminado

Debemos distinguir entre los siguientes derechos subjetivos familiares:

1. De tiempo determinado, que son aquellos en que existe claramente un plazo para su
culminación.

Ejemplo: La terminación de la patria potestad.

2. De tiempo indeterminado, que son aquellos que no se reducen a plazo determinado


por lo que duran de manera ilimitada, esta es la regla general en el derecho de
familia.

Ejemplo: Alimentos.

Transmisibles e intransmisibles

Debemos distinguir entre los siguientes derechos subjetivos familiares:

1. Transmisibles, que son aquellos que pueden ser susceptibles de ser cedidos, por
regla general los derechos de carácter patrimonial serán este tipo.

2. Intransmisibles, que son aquellos que no pueden ser cedidos, por regla general los
derechos de carácter extra-patrimonial entrarán en esta clasificación.

Renunciables e irrenunciables

Debemos distinguir entre los siguientes derechos subjetivos familiares:

1. Renunciables por ley, son aquellos que permiten que unilateralmente una de las
partes dé por terminada su relación, así por regla general en esta situación tenemos
las facultades derivadas del derecho familiar.

Ejemplo: Por excepción y en casos muy particulares pueden darse por terminadas las
donaciones antenupciales, esto siempre que se cumplan los requisitos de ley

2. Irrenunciables por ley, que son aquellos que prohíben la posibilidad de terminar
unilateralmente la relación, así por regla general en esta situación tenemos los
deberes derivados del derecho familiar.
La función jurisdiccional en materia familiar (especialización)

Lineamientos básicos de la potestad jurisdiccional en general

Francisco José Contreras Vaca establece que los lineamientos básicos de la potestad
jurisdiccional son:

a) La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo, por lo que


todo poder público y mano de este y se instituye en su beneficio.

b) El pueblo tienen en todo tiempo es inalienable derecho de alterar o modificar la


forma de su gobierno.

c) El supremo Poder de la federación se divide para su ejercicio, en legislativo,


ejecutivo y judicial, no pudiendo reunirse dos o más de estos en una sola persona o
corporación.

d) Nadie puede hacerse justicia por sí mismo, ni ejercer violencia para reclamar su
derecho.

e) Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia, sea por tribunales, cabe
aclarar que esto es un derecho y no una obligación, razón por la cual es posible que
las partes en conflicto sometan su conocimiento a mecanismos alternativos de
solución de controversias.

f) Los tribunales están expeditos para impartir justicia, en los plazos y términos que
fijen las leyes.

g) Los órganos judiciales deben emitir sus resoluciones de manera pronta, completa e
imparcial.

h) El servicio de los tribunales es gratuito, quedan prohibidas consecuencia las costas


judiciales

i) Las leyes federales y locales deben establecer los mecanismos necesarios para
garantizar la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus
resoluciones.

j) Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil.

Esto se consagra en los artículos 17, 39 y 49 de nuestra constitución.


Órganos jurisdiccionales especializados en la materia familiar

Jueces Familiares

Los Jueces de lo Familiar conocerán:

1. De los procedimientos de jurisdicción voluntaria, relacionados con el derecho


familiar.

2. De los juicios contenciosos relativos al matrimonio a su ilicitud o nulidad; de


divorcio; que se refieren al régimen de bienes en el matrimonio; que tengan por
objeto modificaciones o rectificaciones de las actas del Registro Civil; que afecten
al parentesco, a los alimentos, a la paternidad y a la filiación; que tengan por objeto
cuestiones derivadas de la patria potestad, estado de interdicción y tutela y las
cuestiones de ausencia y de presunción de muerte, y que se refieran a cualquier
cuestión relacionada con el patrimonio de familia, con su constitución,
disminución, extinción o afectación en cualquier forma.

3. De los juicios sucesorios.

4. De los asuntos judiciales concernientes a otras acciones relativas al estado civil, a la


capacidad de las personas y a las derivadas del parentesco.

5. De las diligencias de consignación en todo lo relativo a la materia familiar.

6. De la diligenciación de los exhortos, suplicatorias, requisitorias y despachos,


relacionados con el orden familiar.

7. De las cuestiones relativas a los asuntos que afecten en sus derechos de persona a
los menores e incapacitados.

8. En general, todas las cuestiones familiares que reclamen la intervención judicial.

La Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal establece:

Artículo 52. Los Juzgados de lo Familiar conocerán:

I. De los procedimientos de jurisdicción voluntaria, relacionados con el derecho familiar;

II. De los juicios contenciosos relativos al matrimonio a su ilicitud o nulidad; de divorcio; que se
refieren al régimen de bienes en el matrimonio; que tengan por objeto modificaciones o
rectificaciones de las actas del Registro Civil; que afecten al parentesco, a los alimentos, a la
paternidad y a la filiación; que tengan por objeto cuestiones derivadas de la patria potestad,
estado de interdicción y tutela y las cuestiones de ausencia y de presunción de muerte, y que
se refieran a cualquier cuestión relacionada con el patrimonio de familia, con su constitución,
disminución, extinción o afectación en cualquier forma;

III. De los juicios sucesorios;

IV. De los asuntos judiciales concernientes a otras acciones relativas al estado civil, a la
capacidad de las personas y a las derivadas del parentesco;

V. De las diligencias de consignación en todo lo relativo a la materia familiar;


VI. De la diligenciación de los exhortos, suplicatorias, requisitorias y despachos, relacionados
con el orden familiar;

VII. De las cuestiones relativas a los asuntos que afecten en sus derechos de persona a los
menores e incapacitados, y

VIII. En general, todas las cuestiones familiares que reclamen la intervención judicial.

Salas Familiares

Las Salas en materia Familiar, conocerán:

1. De los casos de responsabilidad civil y de los recursos de apelación y queja que se


interpongan en asuntos de materia Familiar, contra las resoluciones dictadas por los
jueces del mismo ramo.

2. De las excusas y recusaciones de los Jueces del Tribunal Superior de Justicia, en


asuntos del orden Familiar.

3. De las competencias que se susciten en materia Familiar entre las autoridades


judiciales del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

4. De los demás asuntos que determinen las leyes.

Las sentencias definitivas o resoluciones que pongan fin a la instancia que recaigan a los
asuntos referidos, se pronunciarán de manera colegiada. En todos los demás casos se
dictarán unitariamente por los Magistrados que integren la Sala conforme al turno
correspondiente.

Cualquiera de los Magistrados podrá determinar que el fallo se realice en forma


colegiada en razón del criterio que se va a establecer o por otra circunstancia.

La Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal establece:

Artículo 45. Las Salas en materia Familiar, conocerán:

I. De los casos de responsabilidad civil y de los recursos de apelación y queja que se


interpongan en asuntos de materia Familiar, contra las resoluciones dictadas por los jueces del
mismo ramo;

II. De las excusas y recusaciones de los Jueces del Tribunal Superior de Justicia, en asuntos
del orden Familiar;

III. De las competencias que se susciten en materia Familiar entre las autoridades judiciales del
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, y

IV. De los demás asuntos que determinen las leyes.

Las sentencias en los asuntos a que se refieren las fracciones anteriores, se pronunciarán de
manera colegiada tratándose de definitivas o de resoluciones que pongan fin a la instancia y las
que versen sobre custodia de menores. En todos los demás casos se dictarán unitariamente
por los Magistrados que integren la Sala conforme al turno correspondiente.
Cualquiera de los Magistrados podrá determinar que el fallo se realice en forma colegiada en
razón del criterio que se va a establecer o por otra circunstancia.

Competencia de los jueces de lo familiar

Distinción entre jurisdicción y competencia

José Ovalle Favela define:

a) Jurisdicción como “la función pública que ejercen los órganos del estado
independientes o autónomos, a través del proceso, para conocer de los litigios o las
controversias que les planteen las partes y emitir su decisión sobre ellos, así como
para, en su caso, ordenar la ejecución de tal decisión o sentencia”

b) Competencia como “la suma de facultades que la ley objetivamente da al juzgador


para ejercer limitadamente la función jurisdiccional en determinado tipo de
litigios”.

Francisco José Contreras Vaca establece que hay que distinguir entre:

a) Jurisdicción, que es "la facultad soberana del estado para conocer y resolver con
fuerza vinculativa para las partes una controversia sometida a proceso o, en su caso,
reconocer la validez y ejecutar decisiones emitidas por otra autoridad jurisdiccional,
siempre que satisfagan los requisitos exigidos por su legislación".

b) Competencia, que es "el límite a la facultad jurisdiccional", así esta puede dividirse
de la siguiente manera:

a) Federal y local.

b) Directa e indirecta.

c) Objetiva y subjetiva.

Estricta competencia local de los asuntos familiares

En el ámbito civil se presenta una particularidad especial, diverso de la competencia


concurrente del artículo 104 fracción I de la constitución, que es la regla general,
puesto que existen asuntos civiles de carácter federal regulados por el Código Civil
Federal, y asuntos civiles normados por los códigos civiles de las entidades federativas
y del Distrito Federal, por lo que un conflicto del orden civil, tendrá por regla general
carácter local y excepcionalmente federal, esto únicamente cuando en el mismo sea
parte alguna entidad de la federación o pueda resultar afectado su patrimonio, sin
embargo de la regla anterior se exceptúan los asuntos familiares que siempre son de
carácter local.

Prórroga de competencia territorial

La prórroga de competencia territorial "es la facultad que la ley concede a las partes
para que, en ciertas condiciones y en los casos permitidos, amplíen el ámbito de
competencia espacial originalmente otorgado por el legislador al órgano jurisdiccional".
Hugo Carrasco Soulé establece que sólo son prorrogables:

I. Respecto de la competencia por razón de la materia, sólo en las materias civil y


familiar, cuando no sean de fuero federal, es prorrogable sin ser necesario que
exista convenio entre las partes, en los siguientes casos:

1. Cuando las prestaciones tengan íntima relación entre sí.

2. Por los nexos entre las personas que litiguen, ya sea por razón de parentesco,
sociedad, negocios o similares.

3. Por los nexos entre las personas que deriven de la misma causa de pedir.

El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal establece:

Artículo 149.- La competencia por razón del territorio y materia son las únicas que se pueden
prorrogar, salvo que correspondan al fuero federal.

La competencia por razón de materia, únicamente es prorrogable en las materias civil y familiar
y en aquellos casos en que las prestaciones tengan íntima conexión entre sí, o por los nexos
entre las personas que litiguen, sea por razón de parentesco, negocios, sociedad o similares, o
deriven de la misma causa de pedir, sin que para que opere la prórroga de competencia en las
materias señaladas, sea necesario convenio entre las partes, ni dará lugar a excepción sobre el
particular.

En consecuencia ningún tribunal podrá abstenerse de conocer de asuntos argumentando falta


de competencia por materia cuando se presente alguno de los casos señalados, que daría
lugar a la división de la continencia de la causa o a multiplicidad de litigios con posibles
resoluciones contradictorias.

También será prorrogable el caso en que, conociendo el tribunal superior de apelación contra
auto o interlocutoria, las partes estén de acuerdo en que conozca de la cuestión principal. El
juicio se seguirá tramitando conforme a las reglas de su clase, prosiguiéndose éste ante el
Superior.

II. Respecto de la competencia por razón del territorio debemos distinguir:

1. Tratándose de fuero renunciable, donde existe la prorroga en razón del territorio


por:

A. Sometimiento expreso, que surge cuando dos o más personas conviene de manera
clara y determinante, en un documento creado para el efecto o en una cláusula
integrante de su contrato (cláusula de elección de foro), la autoridad judicial que
deberá conocer, así en el primer caso deberá resolver el conflicto existente,
mientras en la segunda hipótesis, deberá conocer y resolver cualquier controversia
que se pudiere suscitar entre ellos, derivada de la interpretación o cumplimiento de
su acuerdo.

B. Sometimiento tácito, en los siguientes casos:

a) El actor por el hecho de ocurrir al juez a entablar su demanda.


b) El demandado, por contestar la demanda sin oponer la excepción de
incompetencia o reconvenir al actor.

c) El que habiendo promovido una competencia se desiste de ella.

d) El tercero opositor.

e) El que por cualquier motivo viniere a juicio.

El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal establece:

Artículo 151. Es juez competente aquel al que los litigantes se hubieren sometido expresa o
tácitamente, cuando se trate del fuero renunciable.

Artículo 152. Hay sumisión expresa cuando los interesados renuncian clara y terminantemente
el fuero que la ley les concede, y se sujetan a la competencia del juez en turno del ramo
correspondiente.

Artículo 153. Se entienden sometidos tácitamente:

I. El demandante, por el hecho de incurrir al juez en turno, entablando su demanda;


II. El demandado, por contestar la demanda o por reconvenir al actor;
III. El que habiendo promovido una competencia se desiste de ella;
IV. El tercer opositor y el que por cualquier motivo viniere al Juicio.

2. Tratándose de fuero no renunciable o cuando las partes fueron omisas respecto de


la designación de juez para dirimir la controversia, se considera que la
competencia es improrrogable, por lo que es juez competente aquel que la ley
determine para conocer del asunto.

Normas de fijación de competencia en materia familiar

Las reglas por las que fijan la competencia juez de lo familiar en forma concreta son:

1) Si se trata de acciones reales sobre muebles, acciones personales o del estado civil,
el del domicilio del demandado, siguiendo el principio mobilia seguntur personae,
sin embargo cuando sean varios demandados y tuvieren diversos domicilios, será
competente el juez del domicilio que escoja el actor.

2) Si se trata de concurso de acreedores, el del domicilio del deudor, por lo que este
juicio que afecta la totalidad del patrimonio de una persona (universal), sigue el
principio de lex domicili y protege al deudor al centralizar las acciones
(atractividad procesal) y a los acreedores al otorgarles la posibilidad de conocer la
existencia de otros, la naturaleza de sus reclamaciones y la procedencia de los
créditos.

3) Si se trata de juicios hereditarios, el del último domicilio del autor de la sucesión


(de cujus); en su defecto el de la ubicación de sus bienes raíces, y a falta de ellos, el
del lugar de su fallecimiento, lo mismo se observará en caso de ausencia.

4) Si se trata de acciones de petición de herencia, acciones contra la sucesión antes


de la partición y la adjudicación de bienes, y acciones de nulidad, rescisión y
evicción de la partición hereditaria, los del lugar donde se radicó el juicio
sucesorio (no necesariamente el juez que conoció de la sucesión, ya que debe
respetarse el turno y la materia), está regla atiende al principio de atractividad
procesal, ya que tiene como finalidad proteger la unidad de la masa hereditaria.

5) Si se trata de jurisdicción voluntaria3, el del domicilio del promovente, excepto


cuando se trata de bienes raíces, en cuyo caso será el del lugar donde estén
ubicados, sin embargo cuando hay varios tribunales competentes conforme a la
regla anterior, en caso de surgir un conflicto de competencia judicial se decidirá en
favor del primero que haya conocido la solicitud.

6) Si se trata tutela de los menores e incapacitados, el de la residencia de ellos para la


designación de tutor, y en los demás casos del domicilio de este último.

7) Si se trata de suplencia del consentimiento de los que ejercen la patria potestad e


impedimentos para contraer matrimonio, el del lugar en que hayan presentado su
solicitud los pretendientes, está regla acoge un punto de conexión demasiado
flexible, ya que es posible presentar la solicitud donde se desee, así debiera ser
cambiada.

8) Si se trata de diferencias conyugales, nulidad de matrimonio y divorcio, el del


último domicilio conyugal, cuando no existe domicilio conyugal y puesto que el
divorcio es una acción del estado civil, se aplica la regla de competencia que se
establece para este tipo acciones, y en tal caso, es juez competente el del domicilio
del demandado, esto en base a sus la jurisprudencia.

9) Si se trata de abandono de hogar como causal de divorcio, el del domicilio del


cónyuge abandonado, sin embargo está regla es criticable por dos causas, la primera
es que la competencia de un tribunal debe basarse en elementos objetivos y no en
afirmaciones sujetas a prueba, así nos preguntamos ¿resultaría el juez incompetente
en caso de no acreditar el abandono? Y en segunda, la disposición tenía razón de ser
cuando el marido unilateralmente fijaba el domicilio conyugal, evitando con ello
que la mujer tuviera que buscarlo para demandarle el divorcio; dicha razón ya no
existe, debido a que el domicilio conyugal se fijan de consuno, por lo que el
domicilio de la cónyuge abandonada, resulta ser el conyugal.

10) Si se trata de alimentos, el del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, a
juicio del actor, sin embargo por la premura y necesidad de los alimentos se
establece en esta regla un punto de contacto flexible, lo cual se justifica, más hay
que hacer notar que en algunas otras legislaciones y en los tratados internacionales
suscritos en esta área se permite, adicionalmente, optar por los jueces del lugar
donde el deudor alimentario obtiene ingresos o detenta bienes.

3
Cabe aclarar que en la mal llamada jurisdicción voluntaria se permite la intervención del juez en actos
donde no existe controversia, por lo que el tribunal no ejercita su jurisdicción, como la facultad soberana
delegada por el estado para conocer y resolver disputas con fuerza vinculatoria para los contendientes.
El Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal establece:

Artículo 156. Es Juez competente:

IV. El del domicilio del demandado, si se trata del ejercicio de una acción sobre bienes
muebles, o de acciones personales o del estado civil.

Cuando sean varios los demandados y tuvieren diversos domicilios, será competente el juez
que se encuentre en turno del domicilio que escoja el actor;

V. En los juicios hereditarios, el juez en cuya jurisdicción haya tenido su último domicilio el autor
de la herencia; a falta de ese domicilio, lo será el de la ubicación de bienes raíces que forman
la herencia; y a falta de domicilio y bienes raíces, el del lugar del fallecimiento del autor de la
herencia. Lo mismo se observará en casos de ausencia;

VI. Aquel en cuyo territorio radica un juicio sucesorio para conocer:

a) De las acciones de petición de herencia;


b) De las acciones contra la sucesión antes de la partición y adjudicación de los bienes;
c) De las acciones de nulidad, rescisión y evicción de la partición hereditaria.

VII. En los concursos de acreedores, el juez del domicilio del deudor;

VIII. En los actos de jurisdicción voluntaria, el del domicilio del que promueve, pero si se tratare
de bienes raíces, lo será el del lugar donde estén ubicados.

IX. En los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia
de éstos, para la designación del tutor, y en los demás casos el del domicilio de éste;

X. En los negocios relativos a suplir el consentimiento de quien ejerce la patria potestad, o


impedimentos para contraer matrimonio, el del lugar donde se hayan presentado los
pretendientes;

XI. Para decidir las diferencias conyugales y los juicios de nulidad del matrimonio, lo es el del
domicilio conyugal;

XII. En los juicios de divorcio, el tribunal del domicilio conyugal, y en caso de abandono de
hogar, el del domicilio del cónyuge abandonado.

XIII. En los juicios de alimentos, el domicilio del actor o del demandado a elección del Primero.

El Ministerio Público como participe en los asuntos en materia familiar

Debe destacarse el interés del Estado en proteger los asuntos relacionados con la
familia, por lo que la presencia del Ministerio Público en los juzgados familiares
representa a la sociedad, sin embargo este como órgano administrativo siempre debe
estar sujeto a aquel que ejerce la función jurisdiccional.

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal establece:

Artículo 2. (Atribuciones del Ministerio Público). La Institución del Ministerio Público en el


Distrito Federal estará a cargo del Procurador General de Justicia y tendrá las siguientes
atribuciones, que ejercerá por sí, a través de los Agentes del Ministerio Público, de la Policía de
Investigación, de los Peritos y demás servidores públicos en el ámbito de su respectiva
competencia:
IV. Proteger los derechos e intereses de las niñas, niños, adolescentes, incapaces, ausentes,
personas adultas mayores y otros de carácter individual o social, que por sus características se
encuentren en situación de riesgo o vulnerabilidad;

V. Aplicar en el ámbito de su competencia las disposiciones y principios contenidos en los


instrumentos internacionales relativos a los Derechos Humanos en los que el Estado Mexicano
sea parte, desde el inicio de la averiguación previa hasta que concluya el proceso penal;

V. Aplicar en el ámbito de su competencia las disposiciones y principios contenidos en los


instrumentos internacionales relativos a los Derechos Humanos en los que el Estado Mexicano
sea parte, desde el inicio de la averiguación previa hasta que concluya el proceso penal;

XV. Solicitar las medidas de protección a favor de las mujeres víctimas de violencia en términos
de la normatividad correspondiente;

Tendrán carácter de Agentes del Ministerio Público, para todos los efectos legales, los
Subprocuradores, el Coordinador de Agentes del Ministerio Público Auxiliares del Procurador, el
Visitador Ministerial, los Fiscales Centrales de Investigación; los Desconcentrados de
Investigación; los de Procesos; de Supervisión; de Revisión y de Mandamientos Judiciales, los
Directores Generales Jurídico Consultivo y de Implementación del Sistema de Justicia Penal;
de Atención a Víctimas del Delito; de Derechos Humanos, los Directores y Subdirectores de
Área adscritos a las Direcciones Generales señaladas, siempre y cuando sean licenciados en
derecho.

Tendencia a la conciliación como medio de solución en asuntos familiares

Una característica adicional de la potestad jurisdiccional en materia civil es que desde


1986 el legislador mexicano introdujo en nuestro sistema judicial la conciliación
judicial, la cual se incorporó al juicio ordinario civil en la audiencia previa y de
conciliación, señalándose la respectiva exposición de motivos, y con ella se favorecía la
justicia pronta y expedita, porque de ella puede derivar un convenio procesal entre las
partes, que será preparado y propuesto por un conciliador adscrito al juzgado; y, en la
hipótesis de que los interesados lleguen al convenio, el juez lo aprobará de plano si
procede legalmente, y dicho pacto tendrá los efectos de cosa juzgada.

Respecto de la audiencia conciliatoria, que busca la proposición de una solución al


litigio en los términos en que las partes la negocien, de ser exitosa deja sin objeto el
ejercicio de la función jurisdiccional, por lo que apoya al abatimiento de la carga de
trabajo de los juzgados.

En materia familiar, podemos notar que en el ejercicio de la función jurisdiccional


existe una innegable tendencia hacia la conclusión de los conflictos por acuerdo de las
partes, es decir por conciliación, esto a fin de que resulten más satisfechas y menos
dañadas, lo que se corrobora con los artículos 55 y 942 del Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal.

El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal establece:

Artículo 55.- Para la tramitación y resolución de los asuntos ante los tribunales ordinarios se
estará a lo dispuesto por este Código, sin que por convenio de los interesados puedan
renunciarse los recursos ni el derecho de recusación, ni alterarse, modificarse o renunciarse las
normas del procedimiento.

Para el caso que no se hubiese logrado un avenimiento en la audiencia previa, el Juez y el


conciliador estarán facultados para intentarlo en todo tiempo, antes de que se dicte la
sentencia definitiva, pudiendo aplicar las reglas y principios generalmente aceptados, en la
mediación y en la conciliación.

Asimismo, los titulares de los órganos jurisdiccionales deberán informar a los particulares sobre
las características y ventajas de la mediación, para alcanzar una solución económica, rápida y
satisfactoria de sus controversias.

Artículo 942.- No se requieren formalidades especiales para acudir ante el Juez de lo Familiar
cuando se solicite la declaración, preservación, restitución o constitución de un derecho o se
alegue la violación del mismo o el desconocimiento de una obligación, tratándose de alimentos,
de calificación de impedimentos de matrimonio o de las diferencias que surjan entre cónyuges
sobre administración de bienes comunes, educación de hijos, oposición de padres y tutores y
en general de todas las cuestiones familiares similares que reclamen la intervención judicial.

Esta disposición no es aplicable a los casos de divorcio o de pérdida de la patria potestad.

Tratándose de violencia familiar prevista en el Artículo 323 Ter del Código Civil para el Distrito
federal en materia común y para toda la República en materia federal, el juez exhortará a los
involucrados en audiencia privada, a fin de que convengan los actos para hacerla cesar y, en
caso de que no lo hicieran en la misma audiencia el juez del conocimiento determinará las
medidas procedentes para la protección de los menores y de la parte agredida. Al efecto,
verificará el contenido de los informes que al respecto hayan sido elaborados por las
instituciones públicas o privadas que hubieren intervenido y escuchará al Ministerio Público.

Vías por las cuales se puede ejercitar la función jurisdiccional en materia familiar

Actualmente en el Distrito Federal, los diferentes aspectos de los problemas de la


familia son atendidos jurisdiccionalmente a través de las siguientes vías:

A. Ordinaria, en la cual el juez desahoga y resuelve asuntos como son los de divorcio,
pérdida de la patria potestad, nulidad del matrimonio, rectificación de actas del
registro civil, desconocimiento de paternidad, reconocimiento de hijo, declaración
de estado de interdicción, petición de la herencia, declaración de terminación del
régimen de sociedad conyugal, ampliación de inventarios en juicios sucesorios,
entre otros.

B. De controversia del orden familiar, para el conocimiento de los asuntos como son
alimentos, guarda y custodia de menores, regulación de visitas y convivencia de
menores, impedimento de matrimonio, administración de bienes comunes,
educación de hijos y violencia familiar.

C. De jurisdicción voluntaria, para el conocimiento de asuntos como el cambio de


régimen patrimonial, adopción, nombramientos de tutores, autorización para salir
del país, declaración de estado de interdicción (sin oposición de parte) y
autorización de venta de inmuebles de menores.

D. De los procesos especiales propios para el juicio sucesorio, tanto testamentario


como intestamentario.
Capítulo III
Acto Jurídico Familiar

Definición acto jurídico familiar

El acto jurídico familiar lo podemos definir como “una manifestación exterior de la


voluntad, que provoca una modificación de la realidad exterior, cuyos efectos son crear,
trasmitir, modificar, extinguir o declarar derechos subjetivos familiares o situaciones
jurídicas relacionadas con el estado civil de las personas”.

Naturaleza jurídica del acto jurídico familiar

El acto jurídico familiar es un acto de derecho privado, ya que se da en el ámbito de


relaciones de supra-subordinación, además de constituir una derivación del acto jurídico
en general, y que aunque comparte peculiaridades esenciales, como sería la estructura,
ninguna de las disposiciones de la Teoría General de las Obligaciones es aplicable en
este caso.

Clasificación de los actos jurídicos de derecho familiar

Por el número de partes formales intervienen

El acto jurídico del derecho familiar se clasifica en:

1. Monosubjetivo o unilateral, que aquel donde sólo se requiere una parte formal que
manifieste su voluntad para que surta sus efectos.

Ejemplo: La doctrina comparada pone como ejemplo el reconocimiento de hijos, sin


embargo éste es bisubjetivo, pues requiere el consentimiento de aquel que fue
reconocido para que surta sus efectos.

2. Bisubjetivos o bilaterales, que son aquellos donde es indispensable que exista


consentimiento de dos partes formales que manifiesten su voluntad.

Ejemplo: Las donaciones antenupciales.

3. Plurisubjetivos o plurilaterales, que son aquellos en los que existen más de dos
partes formales.

Ejemplo: El matrimonio, la adopción y el divorcio.

Por la intervención del estado en su formación

El acto jurídico del derecho familiar se clasifica en:

1. Estrictamente privado, que es aquel en el cual sólo intervienen las partes, sin existir
participación del estado en su perfeccionamiento.

Ejemplo: Contrato preparatorio antes llamado esponsales.


2. Estatal, que es aquel en que existen intervención estatal directa o indirecta para su
perfeccionamiento.

Ejemplo: El matrimonio, la adopción y el divorcio.

Por sus efectos

El acto jurídico del derecho familiar se clasifica en:

1. Declarativos, que son aquellos que expresan la existencia de hechos o situaciones


jurídicas relacionadas con el estado civil de las personas.

2. Constitutivos, son aquellos que crean un nuevo estado familiar o reconocen un


estado preexistente.

Ejemplo: El matrimonio y reconocimiento de hijos.

Diferencias entre el acto jurídico de derecho civil y el de derecho familiar

Diferencias Acto jurídico del derecho civil Acto jurídico del derecho familiar
Objeto Su objeto consiste en crear, trasmitir, Su objeto consiste en crear, trasmitir, modificar,
modificar o extinguir derechos y extinguir un derecho subjetivo familiar, y en su
obligaciones de carácter patrimonial, caso declarar situaciones jurídicas relacionadas
relacionado con los bienes, obligaciones y con el estado civil de las personas.
sucesiones.
Normatividad Las normas que lo rigen permiten de Las normas que lo rigen son de carácter
manera limitada que opere el principio de irrenunciable e inmodificable por la voluntad de
autonomía de la voluntad, que como las partes esto en base al artículo 138 Ter y el 6
máxima establece "la suprema ley de los y 8 del código civil, así la voluntad de las partes
contratos es la voluntad de las partes". sólo opera en los casos en que expresamente la
ley lo permite y en caso contrario será afectado
de nulidad.

Este principio se ha llamado por la doctrina "de


ineficacia de la voluntad de los actos jurídicos
de derecho de familia".
Contenido obligacional Pueden consistir en un dar, hacer o no Por regla general consisten en un hacer y casi
hacer con contenido pecuniario. todas sin contenido pecuniario.
Sanciones Existen la inexistencia y la nulidad, tanto En el derecho familiar existen las siguientes
absoluta como relativa. sanciones:

1. La nulidad, que consiste en la carencia de


un elemento de validez, así debe afirmarse
que el derecho de familia no existe la
división entre nulidad absoluta y relativa,
pues la nulidad aquí comparte
características de una y otra, por lo que en
nuestra materia un acto jurídico familiar
puede surtir efectos plenamente, aunque
posteriormente sea anulado.

2. La revocación, en derecho familiar tiene


un doble aspecto:

A. Como sanción, cuando una de las partes


por excepción está facultada para dejar sin
efecto un acto jurídico, como el caso del
divorcio incausado (revocación).

B. Como un acuerdo entre los interesados


para destruir las consecuencias del acto,
como en el caso del divorcio
administrativo, las donaciones
antenupciales y entre consortes
(resolución).

3. Divorcio, que era una sanción específica


del derecho familiar, la cual dejó de existir
a partir de la derogación del divorcio
necesario.

4. Responsabilidad civil específica del


derecho familiar, ya que las reglas de la
responsabilidad civil general de la Teoría
General de las Obligaciones no le son
aplicables.
Coercibilidad Son por regla general coercibles y por No son siempre coercibles y por ende resultan
ende resultan casi siempre exigibles. en ocasiones difícilmente exigibles, así se
cumplen casi siempre en razón de una presión
moral o social, más que jurídica.

Principales actos jurídicos familiares

Los principales actos jurídicos familiares son:

1. Matrimonio.
2. Reconocimiento de hijos.
3. Adopción.
4. Nombramiento de tutor o curador.
5. Convenios conyugales y familiares.
SEGUNDA PARTE

El parentesco y sus fuentes


Capítulo IV
Parentesco
Capítulo IV
Concubinato

Definición de concubinato

El concubinato es la fuente del parentesco que consiste en la unión sexual lícita,


informal y estable entre un hombre y una mujer que no tiene impedimento para casarse,
que dura al menos dos años o en que, habiendo la intención de cohabitar, existe un hijo
en común.

Los elementos que conforman la definición son:

1. Es una fuente del parentesco, ya que genera éste último en su tipo conocido como
afinidad.

2. La unión sexual debe ser lícita, lo cual implica que debe establecerse sin que
existan impedimentos legales para contraer matrimonio.

3. La unión sexual debe ser informal, lo que significa que no es llevada ante algún
órgano del Estado que emita documentación formal para dar constancia de dicha
situación jurídica de hecho, la cual se actualiza sólo por los supuestos establecidos
en la ley.

4. La unión sexual debe ser estable, ya que para que haya concubinato se requiere la
cohabitación por un tiempo prolongado que hace presumir que dos personas se
encuentran unidas por un vínculo personal de naturaleza carnal, que evidencia la
intención de formar una familia, por lo anterior, si un hijo ha nacido de la pareja,
esta presunción se encuentra manifestada expresamente, y en consecuencia ya no
es indispensable dicha vida en común; debe hacerse notar que en todo caso a fin de
que haya concubinato no sólo debe existir un hijo en común, pues en todo momento
debe haber la intención (actual, futura o pasada) de cohabitar, ya que de otra
manera pudiera caerse en el error de considerar concubinato uniones sexuales sin
estabilidad y que derivan sólo de encuentros ocasionales que no pretenden fundar
un núcleo familiar.

5. La relación anteriormente era exclusivamente entre dos personas físicas, por lo


que parece que no le aplica limitación sexo-genérica, ya que lo anterior no
constituye un impedimento para contraer matrimonio, y tampoco generan una
imposibilidad para que se actualice el supuesto normativo de concubinato.

El Código Civil del Distrito Federal establece:

Artículo 291 Bis.- Las concubinas y los concubinos tienen derechos y obligaciones recíprocos,
siempre que sin impedimentos legales para contraer matrimonio, han vivido en común en forma
constante y permanente por un período mínimo de dos años que precedan inmediatamente a la
generación de derechos y obligaciones a los que alude este capítulo.

No es necesario el transcurso del período mencionado cuando, reunidos los demás requisitos,
tengan un hijo en común.
Si con una misma persona se establecen varias uniones del tipo antes descrito, en ninguna se
reputará concubinato. Quien haya actuado de buena fe podrá demandar del otro, una
indemnización por daños y perjuicios.

Naturaleza jurídica de concubinato

Regulación antes de las reformas de 2000

En el código original de 1928 fue la primera vez que se regula el concubinato en el


Distrito Federal, en el sentido de dotar de efectos jurídicos una situación de hecho, por
lo que se definía concubinato como una forma de unión de hecho, indeseable, pero a la
cual debía dotarse ciertos efectos muy particulares y restringidos.

Regulación posterior a las reformas de 2000

Con las reformas de 2000, el concubinato se transformó radicalmente para convertirse


en una mera institución informal con los efectos de un matrimonio, pues inclusive se
regula en el título relativo al mismo, esto parece indicar que existen dos tipos de
matrimonio, uno jurídico y otro fáctico.

Al matrimonio se le aplicarían todas las disposiciones correspondientes a ese capítulo,


mientras que al concubinato sólo se le actualizarían las que fueran compatibles con su
naturaleza informal y exigua estabilidad, en cuanto a que no será posible divorcio u
otra forma jurídica de separación entre los concubinos. Además se asemeja al
matrimonio en cuanto a las relaciones de parentesco que genera.

Algunos de los fundamentos legales del Código Civil para el Distrito Federal en los
cuales se pueda apoyar dicha conclusión son:

Artículo 291 Ter.- Regirán al concubinato todos los derechos y obligaciones inherentes a la
familia, en lo que le fueren aplicables.

Artículo 291 Quáter.- El concubinato genera entre los concubinos derechos alimentarios y
sucesorios, independientemente de los demás derechos y obligaciones reconocidos en este
código o en otras leyes.

Artículo 291 Quintus.- Al cesar la convivencia, la concubina o el concubinario que carezca de


ingresos o bienes suficientes para su sostenimiento, tiene derecho a una pensión alimenticia
por un tiempo igual al que haya durado el concubinato. No podrá reclamar alimentos quien
haya demostrado ingratitud, o viva en concubinato o contraiga matrimonio.

El derecho que otorga este artículo podrá ejercitarse solo durante el año siguiente a la cesación
del concubinato.

Requisitos del concubinato

Efectos del concubinato


Capítulo V
Matrimonio

Etimología de matrimonio

La palabra matrimonio proviene del latín matrimonium, que significa carga de la madre,
así Jorge Mario Magallón siguiendo a Guillermo Borda, señala que dicho termino lo
podemos dividir en matris, madre y monium, que es carga o gravamen.

Definiciones de matrimonio

Normativas

Internacionales

Roma

Los romanos definieron el matrimonio según Modestino como la unión de un hombre y


una mujer, que juntos en su vida corren la misma suerte y que comparten todo tipo de
derecho humano y divino (Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium
omnis vitae, divini et humani iuris communicatio).

Código de Napoleón

El código de Napoleón retomando la definición define el matrimonio como "la sociedad


del hombre de la mujer que se unen para perpetuar la especie, para ayudarse
mutuamente a llevar el peso de la vida y para compartir su común destino".

Derecho comparado

Felipe de la Mata Pizaña y Roberto Garzón Jiménez en su obra Derecho familiar y sus
reformas más recientes a la legislación del Distrito Federal, señalan que la doctrina
comparada establece como caracteres del matrimonio lo siguiente:

1. Unidad, dada en razón de la comunidad de vida a que están sometidos los cónyuges
y consecuencia del vínculo que los liga.

2. Monogamia, implica la unión de un solo hombre con una sola mujer, excluyendo
toda forma de uniones plurales, como son la poligamia y la poliandria.

3. Permanencia, en el sentido que se contrae con la intención de perdurar de que su


estabilidad se asegure por la ley, por lo que sólo en circunstancias excepcionales se
permite su disolución, sin embargo dicho término no debe confundirse con
indisolubilidad, ya que la mayoría de las legislaciones permiten la disolución del
vínculo en los casos y formas que la ley señala.

4. Legalidad, que deben distinguirse desde el punto de vista de:

A) El matrimonio-acto o matrimonio-fuente, donde las nupcias deben celebrarse


conforme la forma establecida en la ley.
B) El matrimonio-estado, ya que se crean derechos y deberes en forma de estatuto
legal forzoso, del cual los contrayentes no deben apartarse, sin embargo a esta
última característica también se le ha denominado “juridicidad”4.

Instrumentos internacionales

Debemos señalar dos instrumentos internacionales que nos muestran definiciones de


matrimonio, que son:

A) La Declaración Universal de Derechos Humanos, que establece “Los hombres y


las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por
motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y
disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio
y en caso de disolución del matrimonio”.

B) El Convenio Europeo de Derechos Humanos, que reconoce en su artículo 12 el


derecho a contraer matrimonio, estableciendo que, “a partir de la edad núbil, el
hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia...”.

Nacionales

Código civil de 1870 y 1884

Definieron el matrimonio tomando en cuenta los elementos del código napoleónico,


siguiendo la idea de indisolubilidad del vínculo.

Ley de relaciones familiares de 1917

La ley de relaciones familiares de 1917 definió el matrimonio como “un contrato civil
entre un solo hombre y una sola mujer que se unen con vínculo disoluble para perpetuar
su especie y ayudarse a llevar el peso de la vida”, por lo que fundamentalmente siguió el
Code.

Código civil de 1928

Originalmente optó por omitir una definición de matrimonio, sin embargo se incluyó
una definición en la reforma del año 2000 estableciendo:

Artículo 146.- Matrimonio es la unión libre de un hombre y una mujer para realizar la
comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua con la
posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada. Debe celebrarse ante el
Juez del Registro Civil y con las formalidades que esta ley exige.

4
Belluscio señala que la palabra matrimonio puede tener tres significados diferentes:

1. El matrimonio como acto de celebración.


2. El matrimonio como estado o situación jurídica.
3. El matrimonio como pareja o cónyuges.

El mismo autor, señala que las dos primeras acepciones tienen significación jurídica, mientras la última
únicamente implica un contexto cultural.
Críticas:

1. En el lenguaje común y la vida cotidiana se entiende “unión libre” como la


convivencia sexual de hombre y mujer que no han contraído matrimonio, por lo que
dicho termino se presta a confusión, por la contradicción entre la idea de
matrimonio como “unión vinculante” en contraposición con la idea ya mencionada,
por lo que el término resulta impreciso, sin embargo debemos establecer que lo que
tal vez el legislador del Distrito Federal quiso referir fue la “manifestación libre de
la voluntad para efectuar dicho acto”.

2. En la mayoría de los ordenes jurídicos se establece como fin primordial del


matrimonio el perpetuar la especie, sin embargo el legislador del Distrito Federal
que participó en la reforma de 2000 considera dicho fin como secundario, lo cual
contradice la tradición jurídica, y contraria la naturaleza jurídica de la institución,
sin embargo se debe destacar que existen en la actualidad uniones entre personas
mayores de edad, o infértiles, las cuales no pueden cumplir con tal teleología, dada
su condición y que buscan únicamente unirse con otros variados fines, por lo que
resulta justificada la redacción, además de coincidir con ciertas políticas
demográficas que estimulan las uniones sin hijos.

3. Cuando establece “la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e


informada”, estaba en concordancia al precepto constitucional del artículo 4º, lo
cual se traduce en la libertad de procreación, que es la facultad de los gobernados a
decidir, libremente, tener o no tener descendencia, así a nadie se le condiciona a
estar casado para tener hijos, por lo que la intención del Constituyente fue que
todos los gobernados, por igual, tuvieran en cuenta la conveniencia de tener o no
hijos.

La reforma del año 2010 para incluir los matrimonios entre personas del mismo género
cambió su redacción de la siguiente manera:

Artículo 146.- Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida,
en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez
del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente código.

Crítica y comentarios:

1. Le son aplicables las dos primeras críticas, respecto de la tercera tenemos que ha
desaparecido la referencia que hacía dicho precepto concordante con el artículo 4º
de la Ley Fundamental.

2. Actualmente no habla de “unión libre de un hombre y una mujer”, sino de “unión


libre de dos personas”, obviamente refiriendo personas físicas, lo cual parece
contradecir la tradición jurídica, así como los instrumentos internacionales
anteriormente citados, lo cual genera una serie de problemáticas que importan al
derecho como son:

A) Respecto del derecho internacional privado, el reconocimiento del estado civil


en el ámbito interestadual e internacional y los efectos jurídicos del parentesco
en diversos ámbitos espaciales de validez.
B) Respecto del derecho constitucional, la contradicción con la normativa
jerárquicamente superior contenida ahora en los Tratados Internacionales, así
como aquel que se genere de la invasión de la soberanía de las entidades
federativas atentando contra sus facultades para legislar en lo relativo al derecho
familiar, por lo que será forzoso el reconocimiento de dichas uniones, y tendrán
que legislar al respecto, y en su caso cambiar su normatividad para evitar
conflictos normativos futuros.

C) Respecto del derecho civil tenemos los siguientes problemas:

a) El matrimonio como fuente del parentesco produce efectos patrimoniales respecto


de los cónyuges, por lo que resulta una institución protectora del más necesitado
generando efectos respecto de la persona de los propios cónyuges, respecto de sus
bienes y los bienes de los hijos, mientras que con la sociedad en convivencia sin ser
fuente del parentesco sus efectos patrimoniales se da respecto de los convivientes,
por lo que resulta una forma idónea para procurarse una ayuda mutua sin que
importe la existencia del debito carnal como deber respecto de sus propias
personas, así parece ser que ambas instituciones en cuanto a efectos patrimoniales
han quedado aparejadas, por lo que esta última se ha conminado a su desaparición,
incluso por la posibilidad del establecimiento del concubinato y la generación de
sus efectos.

b) La problemática de la adopción, sobre todo en ámbitos territoriales diversos,


nacionales o internacionales, así como su validez y efectos.

c) La problemática en relación con los bienes y las sucesiones, como de los alimentos
en caso de así ser requeridos.

Doctrinales

Julián Bonecasse

El reconocido jurista Julián Bonecasse define al matrimonio como "un acto solemne que
produce una comunidad de vida entre un hombre y una mujer y crea un vínculo
permanente, pero disoluble, bien por voluntad de los cónyuges bien por disposición de
la ley “.

Crítica: Únicamente observa el matrimonio-acto, desconociendo al matrimonio-estado.

Ignacio Galindo Garfias

Ignacio Galindo Garfias define al matrimonio como “el estado civil, que trae como
consecuencia una serie de deberes y facultades, derechos y obligaciones para con los
hijos y con ellos mismos”.

Crítica: Únicamente observa el matrimonio-estado, desconociendo al matrimonio-acto.

E. Alberto Pacheco
E. Alberto Pacheco afirma que el matrimonio “es una institución natural, con fines
propios, que no quedan a la voluntad de los contrayentes sino que aceptado el
matrimonio se imponen a los mismos contrayentes”.

Desde esta perspectiva hace su estudio dividiéndolo en dos apartados:

A) En el primero estudia el matrimonio “como institución natural”, es decir “como


institución derivada de la naturaleza del hombre, haciendo abstracción de los
aspectos religiosos y morales del matrimonio”, dividiendo su estudio en estos
aspectos: los fines5, las propiedades, los elementos y los efectos del matrimonio.

B) En el segundo estudia el matrimonio en el derecho civil mexicano “para considerar


si se ajusta o no al matrimonio natural”.

Crítica: Pacheco es el más consistente al invocar una perspectiva moral del matrimonio
como institución natural, y al desarrollar sus ideas, resulta de utilidad su perspectiva
para ubicar el contexto cultural-social, y para ubicar la teleología del matrimonio.

Sara Montero

Sara Montero desde el punto de vista legal, considera que puede dar un concepto
genérico del matrimonio como la “forma legal de constituir la familia a través de la
unión de dos personas de distinto sexo que establecen entre ellas una comunidad de vida
regulada por el derecho”, así en este concepto, lo esencial es “establecer una comunidad
de vida total y permanente entre dos personas de distinto sexo”.

En cuanto a su naturaleza jurídica, reproduce las consideraciones de que es:

A) Un acto jurídico “plurilateral” porque se forma por el concurso de las voluntades


de los contrayentes pero además, como requisito necesario, con la voluntad pública
expresada por el oficial del Registro Civil, con lo cual se acerca a la tesis de Rafael
Rojina Villegas del matrimonio como “acto mixto y complejo”, lo cual se verá en lo
respectivo a su naturaleza jurídica.

B) Un estado de vida.

C) Una institución.

En su opinión las consecuencias jurídicas (derechos y deberes) que surgen del


matrimonio son:

1. El “derecho a la libre procreación”, que debe ejercerse de común acuerdo pero que,
advierte, puede dar lugar a graves problemas entre los cónyuges si no están de
acuerdo en ello, sin embargo actualmente dicha consecuencia como lo hemos hecho
ver ha desaparecido de la legislación civil del Distrito Federal.

5
E. Alberto Pacheco considera que el matrimonio tiende naturalmente a ciertos fines, que son la
procreación y educación de los hijos (que son los fines “primarios” o principales) y la ayuda mutua y el
remedio a las pasiones sexuales de los cónyuges (fines secundarios).
2. El deber de cohabitación en el domicilio conyugal.

3. El deber de prestarse a la relación sexual “independientemente de la procreación”.

4. El deber de ayuda mutua que es “quizá” el de “mayor trascendencia”

5. La fidelidad.

6. El deber de ayuda mutua, con lo cual la ley mexicana eliminó los papeles
diferenciados de los esposos, iniciando la idea de igualdad jurídica ente los
cónyuges, produciendo que en posteriores reformas se tomara en cuenta su idea de
reconocer legalmente que el cónyuge que se dedica a los cuidados domésticos “está
contribuyendo económicamente al sostenimiento del hogar”, pues consideraba que
la falta de este, hacía que el cónyuge que cuida de la casa tuviese de hecho una
posición inferior.

Crítica: Su idea de “comunidad de vida” resulta teleológica, y no nos brinda una


verdadera naturaleza jurídica, aunque la autora la aborda someramente en posteriores
exposiciones, más en su llamado concepto genérico, no nos brinda una perspectiva
normativa.

Felipe de la Mata Pizaña y Roberto Garzón Jiménez

Felipe de la Mata Pizaña y Roberto Garzón Jiménez en su obra ya citada establecen "el
matrimonio es la forma legítima y natural de constituir una familia por medio de un
vínculo jurídico entre dos personas de distinto sexo, con el fin de establecer una
comunidad de vida exclusiva, total y permanente, con derechos y obligaciones
recíprocos y con la posibilidad de tener hijos".

De esta definición debe destacarse:

1. El matrimonio como la manera legítima y natural de formar una familia.

2. El vínculo que nace entre personas de diversos sexos.

3. Sus fines sustanciales son establecer una comunidad de vida exclusiva, total y
permanente, así como procrear, si eso es físicamente posible.

Crítica: La presente definición tiene un marco cultural más que jurídico, sin embargo
resulta de las diversas posturas anteriormente enmarcadas, por lo que es de utilidad para
establecer la idea general de la institución.

Conclusión

La doctrina en general acepta fines muy precisos a la institución matrimonial los cuales
han sido desconocidos por el legislador del Distrito Federal, generando una
problemática jurídico-dogmática-ética-moral para la creación de una nueva definición
de matrimonio de carácter meramente legal.
El matrimonio para efectos de actualidad y respetando la descripción legal,
doctrinalmente lo podemos definir como una fuente del parentesco que consiste en la
unión lícita, formal y estable entre dos personas para realizar la comunidad de vida, en
donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua.

Los elementos que conforman la definición son:

1. Es una fuente del parentesco, ya que genera éste último en su tipo conocido como
afinidad.

2. La unión sexual debe ser lícita, lo cual implica que debe establecerse sin que
existan impedimentos legales, tal como lo señala el artículo 56 del Código Civil
para el Distrito Federal.

3. La unión sexual debe ser formal, lo que significa que debe celebrarse ante el Juez
del Registro Civil y con las formalidades que estipule el Código Civil.

El Código Civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 146.- Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida,
en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez
del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente código.

4. La unión sexual debe ser estable, ya que para que haya matrimonio se en todo
momento la intención (actual, futura o pasada) de cohabitar, ya que de otra
manera pudiera caerse en el error de considerarlo como uniones ocasionales o
temporales que no pretenden fundar un núcleo familiar, y por tanto afectarían la
seguridad jurídica que busca brindar la institución.

El Código Civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 163. Los cónyuges vivirán juntos en el domicilio conyugal. Se considera domicilio
conyugal, el lugar establecido de común acuerdo por los cónyuges, en el cual ambos disfrutan
de autoridad propia y consideraciones iguales.

Los tribunales, con conocimiento de causa, podrán eximir de aquella obligación a alguno de los
cónyuges, cuando el otro traslade su domicilio a país extranjero, a no ser que lo haga en
servicio público o social; o se establezca en lugar que ponga en riesgo su salud e integridad.

5. Los fines de dicha unión son procurar respeto, igualdad y ayuda mutua, lo cual
implica que tiene varias teleologías de carácter secundario, lo cual contradice la
tradición jurídica, y contraria la naturaleza jurídica de la institución, sin embargo se
debe destacar que existen en la actualidad uniones entre personas mayores de edad,
o infértiles, que dada su condición y que buscan únicamente unirse con otros
variados fines, por lo que resulta justificada la redacción, además de coincidir con
ciertas políticas demográficas que estimulan las uniones sin hijos.
Evolución histórica del matrimonio

Roma

Concepto de manus

Era el poder del pater familias adquirido sobre la mujer6 por medio del su ingreso al
grupo familiar (conventio in manu) que tiene efectos análogos a los de la incorporación
familiar, ya que implicaba una modificación de su estado familiar si era alieni iuris o de
su patrimonio el cual adquiría el cabeza de familia si era sui iuris7.

El conventio in manu

La conventio in manu era ingresar a la mujer al grupo familiar por medio de la


adquisición del poder sobre ella (manus), que podía llevarse a cabo a través de los
siguientes actos o negocios:

d) La coemptio, que se hacía a través del negocio jurídico conocido como mancipatio,
esto realizando una compraventa, por la cual el comprador de la mujer adquiría el
manus sobre ella.

e) La confarreatio, que era una ceremonia religiosa celebrada ante diez testigos y el
sacerdote de Júpiter o el potifex maximus, quienes pronunciaban palabras solemnes
(solemnia verba) y posteriormente sustanciaba el acto por el ofrecimiento de pan de
escanda, también llamada trigo (panis farreus).

f) La usucapión (usus), que implicaba posesión matrimonial durante un año, la cual


podía interrumpirse con el hecho de pasar tres noches con su familia de origen
(trinoctium); sin embargo este modo de adquirir el manus desapareció casi por
completo a fines de la República.

Requisitos para realizar la conventio in manu

Para ingresar a la mujer al grupo familiar se debía cumplir con los siguientes requisitos

1. Capacidad natural, por lo que se requería ser púber, o sea, que el varón fuera mayor
de 14 años y la mujer de 12, para encontrarse en aptitud de procrear.

2. Capacidad jurídica, por lo que deberían ser libres y ciudadanos, o por lo menos
tener en ius conubium.

3. Consentimiento continúo de los cónyuges o lo que se denominaba Convivencia


conyugal (affectio maritalis).

4. Consentimiento del pater familias, si los que se iban a unir eran alieni iuris.
6

El manus podía tenerse sobre la esposa propia o de un hijo, niñas sin edad matrimonial, divorciadas y
viudas que no extinguieran tal poder.
7

Una mujer sui iuris no puede tener patria potestad, así no puede atraer descendencia alguna, así
únicamente puede tener patrimonio, el cual adquiere el pater familias que obtiene el manus sobre ella.
Prohibiciones sociales (fas) que provocan la ilicitud el matrimonio (impedimentos)

En el derecho romano no existió propiamente un sistema de impedimentos sin embargo


existen prohibiciones que nacieron a partir del siglo II y III DC., entre las cuales
encontramos:

1. Las nupcias entre cognados hasta el tercer grado.

2. Las nupcias con los afines en línea recta sin límite de grado.

3. Las nupcias entre la clase senatorial y libertina.

4. Las nupcias con los militares en servicio activo, lo cual se subsanó desde la
república por el licenciamiento honroso del veterano, sin embargo tal prohibición
se derogó hasta la época de Lucio Septimio Severo.

La legislación posclásica influida por el cristianismo imperante fue la encargada de


incluir muchas otras prohibiciones8.

Edad Media

En dicha etapa la Iglesia católica regular de manera exclusiva y monopólica el


matrimonio, sin embargo se generaron diversas problemáticas:

1. La controversia acerca del momento en que debía de entenderse existía matrimonio,


por lo que al respecto existieron dos posturas:

A) Lombardo que señalaba que quedaba constituido con el consentimiento de ambos


cónyuges.

B) Graciano, que señalaba que se requería consentimiento y además se consumara


mediante la relación sexual, siguiendo la idea de "formar una sola carne", por lo
que antes del concilio de Trento se estableció la idea de matrimonio como contrato
y como sacramento distinguiendo entre el matrimonio consumado y el matrimonio
rato como aquel en el que han existido relaciones sexuales.

2. La controversia acerca de si el matrimonio debía considerarse como acto formal o


no, lo que resolvió el concilio de Trento estableciendo que se le otorgara al
matrimonio ese carácter, sujetándose a determinadas formalidades legales con el
objeto de probar su existencia.

Moderna

8
La legislación cristiana introdujo las siguientes prohibiciones:

1. Las nupcias entre parientes en línea colateral hasta el tercer grado.


2. Las nupcias entre primos.
3. Las nupcias entre cuñados.
4. Las nupcias entre aquellos con parentesco espiritual, como son padrino y ahijado.
En el mundo

Con la modernidad comienza la del matrimonio la cual varía de un lugar a otro,


comenzando en Holanda en el siglo XVI, en Francia a finales del XVIII, y en algunos
países del resto de Europa a finales del siglo XIX, así a partir de esta época se dio un
proceso cismático entre Estado-Iglesia, por lo que el primero empieza a tomar la idea de
matrimonio como institución civil.

En Francia la Constitución de 1791 le da a esta unión el carácter de contrato civil


estableciendo que "la ley no considera el matrimonio más que como un contrato civil".

En México

En nuestro país, desde la culminación de la independencia en 1821 hasta antes de 1859,


el matrimonio estuvo regido por el derecho canónico, que era la base impuesta por la
corona española desde la época colonial, y que siguió aplicándose en México
independiente.

La Constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 1824 establece el sistema federal,


razón por la cual en Oaxaca y Zacatecas se legisló en materia civil y publicaron sus
respectivos códigos civiles, donde se regula el matrimonio con influencias del derecho
canónico y sin una secularización completa.

En la década que abarcó de 1836 a 1846 el sistema de nuestro país fue centralista, por lo
tanto, al desaparecer los estados, no hubo regulación de la materia civil en el ámbito
local, mientras que en el ámbito federal se seguían aplicando las normas del derecho
novohispano.

En 1846 al restaurarse el federalismo Oaxaca elaboró otro código civil, sin embargo fue
en 1859 cuando Benito Juárez secularizó todos los actos relacionados con el estado civil
de las personas, lo que motivó a los estados y al Distrito Federal a legislar en materia
civil.

El 8 diciembre 1870 se público en Código Civil para el Distrito Federal y territorio de


Baja California, donde se reafirma la naturaleza del matrimonio y su característica de
ser un vínculo indisoluble; posteriormente el 31 marzo de 1884 publicó otro, que abrogó
al anterior, y que regula el matrimonio de la misma forma que su antecesor.

Tanto las leyes de divorcio de 1914 y 1915, como la ley de relaciones familiares de
1917 le dieron al matrimonio el carácter de vínculo indisoluble.

Conclusión

Como se había mencionado el matrimonio entre personas del mismo género provoca
una incongruencia con la tradición jurídica y los fines de la institución.

Naturaleza jurídica del matrimonio


Tesis que postulan que es un contrato

El matrimonio como contrato civil

Así se ha considerado históricamente desde que se secularizó la institución, incluso los


códigos civiles de 1870, 1884 de la Ley de Relaciones Familiares lo han definido como
tal.

Crítica: Existen varias excepciones a las reglas generales de los contratos, lo cual por
sentido común hace pensar que no es la naturaleza jurídica de dicha institución, como
ejemplo tenemos el principio de autonomía de la voluntad, el cual incluso puede derogar
disposiciones legales que le son supletorias al contrato de que se trate, mientras que en
el matrimonio disposiciones que lo rigen son de orden público, siendo los derechos y
obligaciones derivados de este, de carácter irrenunciable aún por mutuo acuerdo de
ambos cónyuges; además los contratos por regla general tiene fines patrimoniales,
mientras en el matrimonio existen fines tanto patrimoniales como extra-patrimoniales,
aunque Felipe De la Mata Pizaña establece que en sí el matrimonio carece de fines
patrimoniales, ya que su finalidad primordial es proteger a los cónyuges y a la familia,
lo cual no implica que existan anexos actos jurídicos que establezcan su régimen
patrimonial.

El matrimonio como contrato de adhesión

Definición de contrato de adhesión

Contratos de adhesión, son aquellos redactados unilateralmente, por lo que una parte
fija las clausulas y otra de las partes se limita a aceptar de manera incondicional,
asintiendo, además su regulación especial la encontramos en la Ley federal de
protección al consumidor.

La Ley federal de protección al consumidor establece:

Artículo 85.- Para los efectos de esta ley, se entiende por contrato de adhesión el documento
elaborado unilateralmente por el proveedor, para establecer en formatos uniformes los términos
y condiciones aplicables a la adquisición de un producto o la prestación de un servicio, aun
cuando dicho documento no contenga todas las cláusulas ordinarias de un contrato. Todo
contrato de adhesión celebrado en territorio nacional, para su validez, deberá estar escrito en
idioma español y sus caracteres tendrán que ser legibles a simple vista. Además, no podrá
implicar prestaciones desproporcionadas a cargo de los consumidores, obligaciones
inequitativas o abusivas, o cualquier otra cláusula o texto que viole las disposiciones de esta
ley.

Naturaleza jurídica del contrato de adhesión

Respecto de este último han existido discusiones acerca de su naturaleza, ya que


algunos autores como Leon Duguit expresan inexistencia de un acuerdo de voluntades,
así existen en la actualidad dos posturas a discutir:

a) Ramón Sánchez Medal, quien establece que no puede negárseles naturaleza


contractual en razón de que al menos en la aceptación se expresa el acuerdo,
además debemos hacer notar que en ellos existe la intervención del Estado por
medio de una regulación respecto de sus clausulas, en especial respecto de aquellos
servicios en que es prácticamente imposible abstenerse de la celebración del
contrato, evitando así prestaciones desproporcionadas.

b) Manuel Bejarano Sánchez, quien establece que es un acto-institución, por lo que es


un acto jurídico porque integra una manifestación exterior de la voluntad tendiente
a producir consecuencias jurídicas, más tiene carácter institucional, según Mazeaud,
esto en razón de que las genera en la manera y los términos establecidos por la ley u
otras normas jurídicas emitidas por la autoridad pública.

Críticas

En primer lugar el matrimonio no es un contrato de adhesión porque no es un contrato,


y en segundo no existe redacción unilateral por parte de ninguno de los consortes;
incluso el acta de matrimonio la redacta el juez del Registro Civil, que no es parte
material en el acto; y las capitulaciones matrimoniales tienen la posibilidad de
redactarlas libremente los cónyuges.

Tesis que postulan que es un acto jurídico

El matrimonio como acto condición

León Duguit realiza una división tripartita del acto jurídico como:

A) Acto subjetivo, cuando surge una obligación especial, concreta, individual y


momentánea no derivada de la ley.

B) Acto regla, del cual surge una obligación permanente e individual (estatutos
sociales).

C) Acto condición, entendido como aquella situación creada y regida por la ley y
subordinada a la celebración del acto como hipótesis normativa.

Por tanto, el acto condición solamente producirá efectos cuando se cumplen todos los
requisitos legales establecidos.

Crítica: Dicha clasificación no resulta real, ya que todos los actos jurídicos son una
realización de hipótesis normativas, que los convertirá en actos condición, por lo mismo
no sirve para identificar la naturaleza jurídica del matrimonio.

El matrimonio como acto de poder estatal

Dicha corriente seguida por Hariou y Renard establece que lo más importante es la
declaración del órgano del estado, es decir el oficial del registro civil, como
representante del poder ejecutivo.

Crítica: Esto resulta incorrecto, ya que para su validez el matrimonio requiere primero el
acuerdo de voluntades de los cónyuges, esto en respecto al matrimonio acto, el cual es
simplemente un acto jurídico familiar9, además en dicha visión se deja de contemplar el
matrimonio-estado.

El matrimonio como acto jurídico mixto y complejo

Esta postura considerada la más adecuada, es esbozada por Rafael Rojina Villegas,
reconociendo en primera instancia el matrimonio es un acto jurídico y haciendo notar
que para su perfeccionamiento se requiere que concurra un acuerdo de voluntades en
dos etapas:

1. La primera, de ambos cónyuges y materializada en la solicitud de matrimonio.

2. La segunda, materializada en la voluntad estatal, que reconoce la existencia de este


acuerdo previo, por lo que lo aprueba por estar sujeto a derecho y no existir
impedimentos, manifestandose en el mismo sentido para que dicho acto se
perfeccione; así esto último lo realiza el juez del registro civil.

Cabe mencionar que la intervención estatal no es una mera solemnidad, ya que


efectivamente existe una manifestación de voluntad por parte de la persona a cargo de la
función registral (en este caso el juez del registro civil), sancionando el acto.

De lo anterior, podemos concluir que el matrimonio como acto jurídico puede


clasificarse de la siguiente manera:

A) Es complejo, pues se actualiza en dos etapas concurrentes.

B) Es mixto, pues interviene tanto la voluntad de los órganos administrativos del


estado como de los particulares.

C) Es plurisubjetivo, ya que para su perfeccionamiento requiere de la voluntad de tres


sujetos diferentes.

D) Es plurilateral, puesto que surgen derechos y obligaciones recíprocas entre los


cónyuges y facultades de supervisión a favor del estado.

E) Es extra-patrimonial, pues en sí mismo no contiene carga económica alguna,


aunque derivado de la institución matrimonial y de la filiación surgen derechos
pecuniarios.

F) Es principal, ya que es un acto jurídico con existencia propia, sin necesidad de


algún otro acto que lo sustente.

Otras tesis autónomas


9
Belluscio establece que se debe distinguir entre la naturaleza de:

1. El matrimonio-acto, que es simplemente un acto jurídico familiar.

2. El matrimonio-estado, que es un régimen legal, un complejo de derechos y deberes que las partes no
pueden modificar y los cuales eran sometidos como consecuencia del matrimonio-acto.
El matrimonio como institución

Zannoni establece que una institución jurídica "es un conjunto de relaciones de igual
naturaleza que conforman un todo orgánico y que persiguen la misma finalidad", el
autor señala "cuando se alude al matrimonio como institución, debe reconocerse el
ámbito sociológico en el que se desenvuelve el concepto de institución... y su recepción
por el derecho, que a través de la ley, constituye la formalización del control social
institucional para proveer al matrimonio, como lo ha señalado Díaz de Guijarro, de un
adecuado centra seguridad ético, económico y jurídico... de esta forma tal como lo dice
Roscoe Pound en la institución existe "un elemento ideal de civilización y de los valores
que implica, un elemento real de fuerza, influencia y coerción; así como un elemento de
acomodamiento y planificación".

Siguiendo a Guillermo A. Borda podemos establecer que el matrimonio es una


institución y no un contrato de acuerdo con las siguientes razones que los diferencia:

Contrato Institución
Es una especulación entre vendedor, quien procura Es un consorcio (consortium) en el que todos los
el precio más alto, y el vendedor, quien procura el intereses primordiales son coincidentes.
precio más bajo.
La igualdad es la ley de contrato. La unidad y diferenciación es la ley de la
institución.
Es una mera relación, por lo que produce efectos Es una entidad y se impone a las partes y a los
principalmente para las partes y excepcionalmente terceros.
para terceros.
Es una relación exterior a los contratantes. Es una relación de interiorización.
Es una tregua en la batalla de los derechos Es un cuerpo cuyo destino es ser compartido por
individuales, por lo que es producto de la sus miembros, por lo que produzca la
concurrencia. comunicación.
Es precario, se desata como se ha formado y toda Está hecha para durar a través del tiempo, para
obligación está destinada a extinguirse con el perpetuarse e incluso desafía la muerte.
pago.
Es rígido y estático. Es flexible y dinámica.
Es una relación subjetiva persona a persona. Es una relación objetiva y estatutaria.

En dicho tenor, no existe ninguna duda de que el matrimonio es una institución jurídica,
tal como lo establece Ibarrola, Magallón Ibarra y Sara Montero.

Crítica: El hecho de que el matrimonio sea una institución jurídica no sirve para señalar
una naturaleza jurídica que funcione para fines prácticos.

El matrimonio como estado civil

El estado civil de casado es una consecuencia de la institución matrimonial y del acto


jurídico que celebran las partes ante el oficial del registro civil. Es evidente que el
matrimonio constituye un estado civil entre los consortes pues crea la misma situación
permanente que origina consecuencias constantes por la aplicación del estatuto legal
respectivo a todas las situaciones que se van presentando en la vida marital; por lo que
no es su naturaleza jurídica sino una consecuencia de la celebración del mismo.

Elementos del matrimonio como acto jurídico


Elementos de existencia

Consentimiento

Se requiere de una doble manifestación:

1. El matrimonio requiere en primera instancia el acuerdo de voluntades entre los


contrayentes, en caso de ser menores de edad se requiere del consentimiento de
quienes tienen a su cargo la patria potestad; a falta de los tutores; y por negativa,
falta o imposibilidad de los anteriores lo suple el juez de lo familiar; un caso
interesante sería resolver en el caso de que uno de los padres da su consentimiento
y otro no da el suyo, caso en el que se requiere se resuelva lo conducente por el juez
de lo familiar.

El Código Civil del Distrito Federal establece:

Artículo 148.- Para contraer matrimonio es necesario que ambos contrayentes sean mayores
de edad.

Los menores de edad podrán contraer matrimonio, siempre que ambos hayan cumplido
dieciséis años. Para tal efecto, se requerirá del consentimiento del padre o la madre o en su
defecto el tutor; y a falta o por negativa o imposibilidad de éstos, el Juez de lo Familiar suplirá
dicho consentimiento, el cual deberá ser otorgado atendiendo a las circunstancias especiales
del caso.

En caso de que la contrayente se encuentre en estado de gravidez, y así lo acredite a través


del certificado médico respectivo el Juez del Registro Civil, a petición del padre o la madre
podrá dispensar el requisito a que se refiere el párrafo anterior, pero en ningún caso podrá ser
otorgada dicha dispensa a menores de 14 años.

Artículo 168.- Los cónyuges tendrán en el hogar autoridad y consideraciones iguales, por lo
tanto, resolverán de común acuerdo todo lo conducente al manejo del hogar, a la formación y
educación, así como a la administración de los bienes de los hijos. En caso de desacuerdo,
podrán concurrir ante el Juez de lo Familiar.

2. En segundo lugar se requiere la voluntad sancionadora e integradora del acto del


juez del registro civil que representa la voluntad estatal, tal como se expone al
hablar de la naturaleza jurídica del matrimonio, por lo que no necesariamente habrá
de llevarse a cabo el matrimonio si se solicita, pues el juez puede negarlo si no se
cumplen los requisitos de ley o se actualiza algún impedimento.

Objeto

Debemos distinguir entre:

A) El objeto directo, que consiste en la creación, transmisión, modificación y extinción


de derechos y obligaciones, tanto extra-patrimoniales como indirectamente
patrimoniales en el caso del matrimonio.

B) El objeto indirecto, que consiste en dar una cosa, en hacer o no hacer, por lo que en
este caso podemos decir que esto consiste en todas las prohibiciones y
requerimientos que la ley establece acerca del matrimonio.
Ejemplo: En este caso de las obligaciones de no hacer tenemos no utilizar métodos
reproducción asistida sin el consentimiento del otro cónyuge, o bien no trasladar el
domicilio conyugal a un lugar poco seguro o insalubre; mientras que entre las
obligaciones de hacer tenemos la de vivir en el domicilio conyugal.

Solemnidad

El Código Civil del Distrito Federal establece:

Artículo 103 Bis. La celebración conjunta de matrimonios no exime al Juez del cumplimiento
estricto de las solemnidades a que se refieren los artículos anteriores.

Artículo 2228. La falta de forma establecida por la ley, si no se trata de actos solemnes, así
como el error, el dolo, la violencia, la lesión, y la incapacidad de cualquiera de los autores del
acto, produce la nulidad relativa del mismo.

Crítica: No indica cuáles son los actos que llevan solemnidades.

Debemos considerar el matrimonio no es un acto solemne así la doctrina suele distinguir


entre:

A) Las solemnidades del acto, que se han considerado tradicionalmente la pregunta del
juez del registro civil a los contrayentes de que si es su voluntad unirse en
matrimonio, la respuesta de ellos y la declaración del juez al decir que quedan
unidos en matrimonio nombre de la sociedad y de la ley, así como del acta misma.

B) La solemnidad del acta, que se consideran en razón de las mismas solemnidades del
acto, como son la firma y huellas digitales de los contrayentes, así como la firma
del registro civil.

Dicha distinción doctrinal no resulta clara para distinguir entre formalidad y solemnidad
partiendo de la consideración de aquellos requisitos que se consideran más importantes
y los no tanto, esto sin que la ley los distinga.

El cuestionamiento consiste en si en realidad el matrimonio es un acto solemne,


entendiendo a la solemnidad como elemento de existencia, así faltando alguno de los
requisitos debería declararse inexistente en matrimonio, cuestión que no ocurre ya que
el matrimonio es un acto que se puede volver nulo y ser convalidable.

El Código Civil del Distrito Federal establece:

Artículo 250. No se admitirá demanda de nulidad por falta de solemnidades en el acta de


matrimonio celebrado ante el Juez del Registro Civil, cuando a la existencia del acta se una la
posesión de estado matrimonial.

Requisitos de validez

Capacidad en el matrimonio
Definición de capacidad

Es el atributo de la personalidad jurídica que consiste en la aptitud para ser titular de


ciertos derechos y obligaciones, contraer los primeros, cumplir los segundos y
representarse en juicio por propio derecho. Por regla general todos tienen capacidad.

Clases de capacidad

Hay que distinguir entre:

1. La capacidad de goce, que es la aptitud para ser titular de ciertos derechos y


obligaciones cuyas características son:

A) Múltiple en tanto es susceptible de graduación.

B) Diversificada en tanto es susceptible de analizarse respecto al caso.

C) Concreta en tanto puede analizarse respecto al caso concreto y se puede actualizar.

2. La capacidad de ejercicio, que es la aptitud para contraer derechos, cumplir con las
obligaciones y representarse en juicio por propio derecho, que puede ser de dos
tipos:

A) Capacidad sustancial o a la causa, que es aquella para acudir a la celebración de


determinados actos jurídicos.

B) Capacidad al proceso, que es aquella que se tiene para comparecer en juicio


personalmente.

Capacidad para contraer matrimonio

En materia matrimonio el código civil establece que ambos consortes deben de ser por
regla general mayores de edad, la excepción es que tengan dieciséis años, por lo que
para tal efecto, se requerirá del consentimiento del padre o la madre o en su defecto el
tutor; y a falta o por negativa o imposibilidad de éstos, el Juez de lo Familiar suplirá
dicho consentimiento, el cual deberá ser otorgado atendiendo a las circunstancias
especiales del caso.

Debemos mencionar además que el menor de 16 años cuenta con capacidad de ejercicio
para contraer matrimonio, toda vez que concurre personalmente al otorgamiento del
acto, y únicamente requiere el consentimiento de sus padres, el tutor o autoridad
judicial, ya que si no tuviera capacidad ejercicio concurrirían en el acto aquellos que
sobre él ejerciera la patria potestad, el tutor o el juez como representante el menor, por
lo que no estamos en ningún caso de legitimación indirecta o extraordinaria.

Ausencia de vicios del consentimiento

En materia de matrimonio se reconocen dos casos:


1. El error acerca de la identidad de la persona con quien se contrae, cuando
entendiendo un cónyuge celebrar matrimonio con una persona determinada lo
contrae con otra.

El Código Civil del Distrito Federal establece:

Artículo 235. Son causas de nulidad de un matrimonio:

I. El error acerca de la persona con quien se contrae, cuando entendiendo un cónyuge celebrar
matrimonio con persona determinada, lo contrae con otra;

Artículo 236.- La acción de nulidad que nace del error, sólo puede deducirse por el cónyuge
engañado; pero si éste no denuncia el error dentro de los treinta días siguientes a que lo
advierte, se tiene por ratificado el consentimiento y queda subsistente el matrimonio, a no ser
que exista algún otro impedimento que lo anule.

2. El miedo derivado de la violencia física o moral, suponga pérdida de la vida, la


honra, la libertad, la salud y una parte considerable de los bienes del cónyuge, sus
ascendientes, tutores, hermanos o parientes colaterales dentro del cuarto grado, y
que haya subsistido al tiempo del matrimonio y que fuera realmente esto el motivo
de la celebración.

El Código Civil del Distrito Federal establece:

Artículo 245.- La violencia física y moral serán causa de nulidad del matrimonio, en cualquiera
de las circunstancias siguientes:

I. Que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable
de los bienes;

II. Que haya sido causada al cónyuge, a la persona o personas que la tenían bajo su patria
potestad o tutela al celebrarse el matrimonio, a sus demás ascendientes, a sus descendientes,
hermanos o colaterales hasta el cuarto grado; y

III.- Que haya subsistido al tiempo de celebrarse el matrimonio.

La acción que nace de estas causas de nulidad sólo puede deducirse por el cónyuge
agraviado, dentro de sesenta días contados desde la fecha en que cesó la violencia.

Licitud

Caso del matrimonio

Tratándose de matrimonio debemos hablar de licitud en el acto, lo cual se considera más


técnico, pues está deriva de que no existan impedimentos para contraerlo.

Los impedimentos nos podemos definir como "aquellas prohibiciones establecidas en


la ley que afectan a determinada persona para contraer matrimonio", teniendo sustento
en hechos o en situaciones jurídicas, preexistentes y anteriores al acto.

Clasificación de los impedimentos

Dirimentes e impendientes
Los impedimentos se puede clasificar en:

1. Dirimentes, que constituyen un obstáculo para celebrar matrimonio válido.

El Código Civil del Distrito Federal establece:

Artículo 156.- Son impedimentos para celebrar el matrimonio:

I. La falta de edad requerida por la Ley;

II. La falta de consentimiento del que, o los que ejerzan la patria potestad, el tutor o el Juez de
lo Familiar en sus respectivos casos;

III. El parentesco de consanguinidad, sin limitación de grado en línea recta ascendiente o


descendiente. En la línea colateral igual, el impedimento se extiende hasta los hermanos y
medios hermanos. En la colateral desigual, el impedimento se extiende solamente a los tíos y
sobrinos, siempre que estén en tercer grado y no hayan obtenido dispensa;

IV. El parentesco de afinidad en línea recta, sin limitación alguna;

V. El adulterio habido entre las personas que pretendan contraer matrimonio, cuando ese
adulterio haya sido judicialmente comprobado;

VI. El atentado contra la vida de alguno de los casados para contraer matrimonio con el que
quede libre;

VII. La violencia física o moral para la celebración del matrimonio;

VIII. La impotencia incurable para la cópula;

IX. Padecer una enfermedad crónica e incurable, que sea, además, contagiosa o hereditaria;

X. Padecer algunos de los estados de incapacidad a que se refiere la fracción II del artículo
450;

XI. El matrimonio subsistente con persona distinta de aquella con quien se pretenda contraer; y

XII. El parentesco civil extendido hasta los descendientes del adoptado, en los términos
señalados por el artículo 410-D.

Son dispensables los impedimentos a que se refieren las fracciones III, VIII y IX.

En el caso de la fracción III sólo es dispensable el parentesco de consanguinidad en línea


colateral desigual.

La fracción VIII es dispensable cuando la impotencia a que se refiere, es conocida y aceptada


por el otro contrayente.

La fracción IX es dispensable cuando ambos contrayentes acrediten fehacientemente haber


obtenido de institución o médico especialista, el conocimiento de los alcances, los efectos y la
prevención de la enfermedad que sea motivo del impedimento, y manifiesten su consentimiento
para contraer matrimonio.

Crítica: Resulta incongruente tener entre las causas de nulidad la impotencia incurable
si la institución matrimonial ya no tiene como fines el matrimonio, ya que implica el
goce de los placeres sexuales, sin embargo si el matrimonio adquirió fines amplios, aún
más que dichas situaciones queriendo incluir en la actualidad uniones entre personas
mayores de edad, o impotentes, e incluso con otras problemáticas, esto resulta
incongruente.

2. Impedientes, que son aquellos que afectan la regularidad de la celebración del


matrimonio sin provocar su invalidez o nulidad, a lo que se llama matrimonio
irregular o ilícito, en el código civil antes de la reforma de 2000 se preveían los
siguientes casos:

A) Cuando se contraía en los plazos de espera por divorcio o viudez, lo cual


buscaba evitar problemas en materia de filiación para determinar la paternidad,
sin embargo actualmente existe una solución en dicha materia.

B) Cuando se contraía sin que se hubiese obtenido dispensa, si es que el


impedimento era dispensable.

C) Cuando se contrae durante la subsistencia del vínculo tutelar, lo cual aún


subsiste y se puede calificar como un impedimento impediente.

El Código Civil del Distrito Federal establece:

Artículo 159. El tutor no puede contraer matrimonio con la persona que ha estado o está bajo
su guarda, a no ser que obtenga dispensa, la que no se le concederá por el Presidente
Municipal respectivo, sino cuando hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela.

Esta prohibición comprende también al curador y a los descendientes de éste y del tutor.

Perpetuos y temporales

Dicha clasificación atiende a la subsistencia en el tiempo dichos impedimentos.

Ejemplo: el derivado del parentesco es perpetuo, mientras él derivado de la falta de edad


es temporal.

Dispensables y no dispensables

Por dispensa se entiende la autorización que concede la autoridad competente para


celebrar matrimonio a pesar de existir impedimentos

En nuestro código civil son indispensables:

1. El parentesco por consanguinidad en línea colateral desigual hasta el tercer grado.

2. La impotencia incurable.

3. El padecer una enfermedad crónica e incurable que sea contagiosa o hereditaria.

Absolutos y relativos

Los absolutos son aquellos que se dan en relación con cualquier persona; mientras los
relativos son aquellas que se dan en razón de persona determinada.
Forma

Por formas se entienden "aquellos signos sensibles que se requieren para exteriorizar la
voluntad o el consentimiento".

En el caso del matrimonio se debe cumplir con determinados requisitos encontramos en


el código civil en los artículos 97 a 113.

El Código Civil del Distrito Federal establece entre los más relevantes:

Artículo 97.- Las personas que pretendan contraer matrimonio, deberán presentar un escrito
ante el Juez del Registro Civil de su elección, que deberá contener:

I. Los nombres, apellidos, edad, ocupación, domicilio y nacionalidad de los pretendientes,


nombre, apellidos y nacionalidad de sus padres;

II. Que no tienen impedimento legal para casarse, y

III. Que es su voluntad unirse en matrimonio.

Este escrito deberá ser firmado por los solicitantes, y asimismo contener su huella digital. Para
el caso de matrimonios fuera de las oficinas del Registro Civil deberá observarse lo establecido
en el Reglamento del Registro Civil.

Artículo 98.- Al escrito al que se refiere el artículo anterior, se acompañará.

I. Copia certificada del acta de nacimiento de los pretendientes;

II. La constancia de que otorguen su consentimiento las personas a que se refiere el articulo
148 de este Código, para que el matrimonio se celebre.

III. Un documento público de identificación de cada pretendiente o algún otro medio que
acredite su identidad de conformidad con lo que establezca el Reglamento del Registro Civil.

IV. DEROGADO;

V. El convenio que los pretendientes deberán celebrar con relación a sus bienes presentes y a
los que adquieran durante el matrimonio. En el convenio se expresará con toda claridad si el
matrimonio se contrae bajo el régimen de sociedad conyugal o bajo el de separación de bienes.
Si los pretendientes son menores de edad, deberán aprobar el convenio las personas cuyo
consentimiento previo es necesario para la celebración del matrimonio. No puede dejarse de
presentar este convenio ni aun a pretexto de que los pretendientes carecen de bienes, pues en
tal caso, versará sobre los que adquieran durante el matrimonio. Al formarse el convenio se
tendrá en cuenta lo que disponen los artículos 189 y 211, y el Oficial del Registro Civil deberá
tener especial cuidado sobre este punto, explicando a los interesados todo lo que necesiten
saber a efecto de que el convenio quede debidamente formulado.

Si de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 185 fuere necesario que las capitulaciones
matrimoniales consten en escritura pública, se acompañará un testimonio de esa escritura.

VI. Copia del acta de defunción del cónyuge fallecido si alguno de los contrayentes es viudo, o
de la parte resolutiva de la sentencia de divorcio o de nulidad de matrimonio, en caso de que
alguno de los pretendientes hubiere sido casado anteriormente;

VII. La manifestación, por escrito y bajo protesta de decir verdad, en el caso de que alguno de
los contrayentes haya concluido el proceso para la concordancia sexo-genérica, establecido en
el Capítulo IV Bis del Título Séptimo del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal, misma que tendrá el carácter de reservada; y

VIII. Copia de la dispensa de impedimentos, si los hubo.

Artículo 99. En el caso de que los pretendientes, por falta de conocimientos, no puedan
redactar el convenio a que se refiere la fracción V del artículo anterior, tendrá obligación de
redactarlo el Oficial del Registro Civil, con los datos que los mismos pretendientes le
suministren.

Artículo 100.- El Juez del Registro Civil a quien se presente una solicitud de matrimonio que
llene los requisitos enumerados en los artículos anteriores, hará que los pretendientes y los
ascendientes o tutores que deben prestar su consentimiento, reconozcan ante él y por
separado sus firmas.

Artículo 101.- El matrimonio se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la presentación
de la solicitud de matrimonio en el lugar, día y hora que se señale para tal efecto.

Artículo 102.- En el lugar, día y hora designados para la celebración del matrimonio deberán
estar presentes, ante el Juez del Registro Civil, los pretendientes o su apoderado especial
constituido en la forma prevenida en el artículo 44.

Acto continuo, el Juez del Registro Civil leerá en voz alta el acta respectiva y les hará saber los
derechos y obligaciones legales que contraen con el matrimonio, para posteriormente preguntar
a cada uno de los pretendientes si es su voluntad unirse en matrimonio, y si están conformes,
los declarará unidos en nombre de la ley y de la sociedad.

Artículo 103.- El acta de matrimonio contendrá la siguiente información:

I. Los nombres, apellidos, edad, ocupación, domicilio, lugar de nacimiento y nacionalidad de los
contrayentes;

II. Derogada;

III. Los nombres, apellidos, ocupación, domicilio y nacionalidad de los padres;

IV. En su caso, el consentimiento de quien ejerza la patria potestad, la tutela o las autoridades
que deban suplirlo;

V. Que no hubo impedimento para el matrimonio o que éste se dispensó;

VI. La declaración de los pretendientes de ser su voluntad unirse en matrimonio, y la de haber


quedado unidos, que hará el Juez en nombre de la Ley y de la sociedad;

VII. La manifestación de los cónyuges de que contraen matrimonio bajo el régimen de sociedad
conyugal o de separación de bienes;

VIII. DEROGADA.

IX. Que se cumplieron las formalidades exigidas por el artículo anterior.

El acta será firmada por el Juez del Registro Civil, los contrayentes y las demás personas que
hubieren intervenido si supieren y pudieren hacerlo.

Efectos del matrimonio


Capítulo VI
Filiación

Definición de filiación
Doctrina

Es una fuente del parentesco proveniente del hecho jurídico de la procreación, sin
embargo respecto a su definición la doctrina distingue entre:

1. Filiación en sentido amplio (lato sensu), que es la relación jurídica entre los
progenitores y sus descendientes.

2. Filiación en sentido estricto (strictu sensu), que son las relaciones jurídicas que
surgen entre el padre o la madre y su hijo, ósea aquellas que determinan la
paternidad y maternidad.

Ley

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 338.- La filiación es la relación que existe entre el padre o la madre y su hijo, formando
el núcleo social primario de la familia; por lo tanto, no puede ser materia de convenio entre
partes, ni de transacción, o sujetarse a compromiso en árbitros.

Clasificación de la filiación

La filiación se clasifica en:

A. Matrimonial, que es aquella en que el hijo nace dentro de los plazos determinados
por la ley, de forma tal que se considera nacido dentro de la unión legítima
conyugal del marido y la mujer.

B. Legitimada, desaparecida en nuestro sistema local actual, es aquella donde el


neonato no se encuentra dentro de los plazos que establece la ley para considerarlo
hijo del matrimonio; sin embargo, por un acto jurídico posterior, llamado
legitimación, se le dota de tal carácter.

C. Extramatrimonial, que es aquella con el nacimiento se encuentra fuera de los plazos


a que se refiere la ley y por ende, se considera como hijo nacido fuera de
matrimonio, en consecuencia esta existe cuando el hijo nace fuera que las
presunciones de hijo legítimo establecidas por el código civil y se otorga el
reconocimiento del padre, la madre, o ambos, ya sea de manera voluntaria o por
una sentencia ejecutoriada que así lo declare.

Es importante resaltar que esta última clasificación doctrinal, no busca, en ningún modo
colocar una marca infamante en persona alguna, debe recordarse que en el pasado se
clasificaba legalmente los hijos naturales, legítimos, adulterinos, incestuosos, etcétera, y
en virtud de dicha condición se les dotaba de diversos derechos de orden sucesorio y
alimentario; sin embargo desde la ley de relaciones familiares de 1917 dicha
clasificación empezó a perder importancia, por lo que a partir del código civil de 1928
equipará plenamente a los hijos por lo que hace a sus derechos independientemente de
su origen. Dicho proceder inspiró profundamente legislador del año 2000 intentando
desaparecer cualquier reminiscencia de los distintos tipos de filiación en este sentido la
ley no establece distinción alguna entre los derechos derivados de la filiación,
cualquiera que sea su origen.
El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 338 Bis.- La ley no establece distinción alguna entre los derechos derivados de la
filiación, cualquiera que sea su origen.

Sin embargo, la desaparición total de los distintos tipos de filiación no es jurídicamente


viable mientras se siga el sistema establecido en prácticamente todas las legislaciones
del sistema romano canónico, en que se presumen hijos nacidos dentro del matrimonio
aquellos que vienen al mundo dentro de ciertos plazos establecidos en la ley. Por ende,
la clasificación de los tipos de filiación tendrá exclusiva importancia actualmente,
respecto de la prueba de la misma, y nunca más respecto a los diferentes efectos que
tuvieren relación con los hijos.

Existencia y fuentes de la filiación

Filiación matrimonial

Presunción legal de hijo nacido dentro de matrimonio

La existencia de la filiación matrimonial surge o nace de las presunciones legales que


establece el código civil, salvo prueba en contrario, siempre que junto con el “hecho de
la procreación de un hijo” haya concurrido alguna de las siguientes circunstancias:

A. Haya nacido dentro del vínculo matrimonial.

B. Haya nacido dentro de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio por
cualquier causa.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 324.- Se presumen hijos de los cónyuges, salvo prueba en contrario:

I. Los hijos nacidos dentro de matrimonio; y

II. Los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio, ya
provenga ésta de nulidad del mismo, de muerte del marido o de divorcio, siempre y cuando no
haya contraído nuevo matrimonio la excónyuge. Este término se contará, en los casos de
divorcio o nulidad, desde que de hecho quedaron separados los cónyuges por orden judicial.

Filiación extramatrimonial

A. Reconocimiento voluntario de hijos

Definición de reconocimiento voluntario de hijos


El reconocimiento voluntario de hijos es un acto bisubjetivo, de derecho familiar,
solemne, de efectos retroactivos e irrevocables para quien lo llevo a cabo, por el cual
surge o nace la filiación extramatrimonial.

Los elementos de la definición son:

1. Es un acto bisubjetivo, pues a pesar de que puede ser emitido unilateralmente, si


éste no es consentido por el hijo reconocido o en su defecto por un tercero
legitimado, no surte efectos.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 362. El menor de edad no puede reconocer a un hijo sin el consentimiento del que o
de los que ejerzan sobre él la patria potestad, o de la persona bajo cuya tutela se encuentre, o
a falta de ésta, sin la autorización judicial.

Artículo 370.- Cuando el padre o la madre reconozca separadamente a un hijo en un supuesto


diferente al señalado en el artículo 324 de este Código, únicamente se asentará el nombre del
compareciente. No obstante quedarán a salvo los derechos sobre la investigación de la
paternidad o maternidad.

Artículo 375.- El hijo mayor de edad no puede ser reconocido sin su consentimiento, ni el
menor ni el que esté en estado de interdicción, sin el de su tutor, si lo tiene, o del tutor que el
Juez de lo Familiar le nombrará especialmente para el caso.

Artículo 376. Si el hijo reconocido es menor, puede reclamar contra del reconocimiento cuando
llegue a la mayor edad.

Artículo 378.- La persona que cuida o ha cuidado de la lactancia de un niño, a quien le ha


dado su nombre o permitido que lo lleve; que públicamente lo ha presentado como hijo suyo y
ha proveído a su educación y subsistencia, podrá contradecir el reconocimiento que alguien
haya hecho o pretenda hacer de ese niño. En este caso, no se le podrá separar de su lado, a
menos que consienta en entregarlo o que fuere obligada a hacer la entrega por sentencia
ejecutoriada. El término para contradecir el reconocimiento será el de sesenta días, contados
desde que tuvo conocimiento de él.

2. Es un acto solemne de derecho familiar, ya que su práctica en una forma diferente


de la establecida por la ley no producirá efecto alguno, mas podrá ser utilizado
como indicio en un juicio de investigación de paternidad o maternidad, por lo que
la sanción por la inobservancia de las formalidades legales es la inexistencia, siendo
ineficaz de pleno derecho.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 369.- El reconocimiento de un hijo deberá hacerse por alguno de los modos
siguientes;

I. En la partida de nacimiento, ante el Juez del Registro Civil;


II. Por acta especial ante el mismo juez;
III. Por escritura Pública;
IV. Por testamento;
V. Por confesión judicial directa y expresa.
El reconocimiento practicado de manera diferente a las enumeradas no producirá ningún
efecto; pero podrá ser utilizado como indicio en un juicio de investigación de paternidad o
maternidad.

Artículo 2224. El acto jurídico inexistente por la falta de consentimiento o de objeto que pueda ser
materia de él, no producirá efecto legal alguno. No es susceptible de valer por confirmación, ni por
prescripción; su inexistencia puede invocarse por todo interesado

Artículo 2228. La falta de forma establecida por la ley, si no se trata de actos solemnes, así como el
error, el dolo, la violencia, la lesión, y la incapacidad de cualquiera de los autores del acto, produce
la nulidad relativa del mismo.

3. Tiene efectos retroactivos en tanto que, por virtud de la perfección del mismo, se
dota del carácter de hijo al reconocido desde el momento de su concepción, incluye
para todos los efectos legales a sus descendientes como miembros de la familia que
lo reconoce.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 353 Bis.- Aunque el reconocimiento sea posterior, los hijos adquieren todos sus
derechos desde la fecha de nacimiento que consta en la primera acta.

Artículo 353 Ter.- Pueden gozar también de ese derecho a que se refiere el artículo anterior,
los hijos que ya hayan fallecido al celebrarse el matrimonio de sus padres, si dejaron
descendientes.

Artículo 353 Quáter.- Pueden gozar también de ese derecho los hijos no nacidos, si el padre
declara que reconoce al hijo de la mujer que está embarazada.

Artículo 2224. El acto jurídico inexistente por la falta de consentimiento o de objeto que pueda ser
materia de él, no producirá efecto legal alguno. No es susceptible de valer por confirmación, ni por
prescripción; su inexistencia puede invocarse por todo interesado.

4. Es irrevocable por quién lo realizó, ya que no puede dejar de surtir efectos por acto
unilateral de quien lo llevó a cabo.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 367. El reconocimiento no es revocable por el que lo hizo, y si se ha hecho en


testamento, cuando éste se revoque, no se tiene por revocado el reconocimiento.

Es importante señalar que nuestro derecho el reconocimiento voluntario de hijo no es un


acto personalísimo, pues admite representación en los términos del artículo 44 del
código civil.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 44.- Cuando los interesados no puedan concurrir personalmente, podrán hacerse
representar por un mandatario especial para el acto, cuyo nombramiento conste por lo menos
en instrumento privado otorgado ante dos testigos. En los casos de matrimonio o de
reconocimiento de hijos, se necesita poder otorgado en escritura pública o mandato extendido
en escrito privado firmado por el otorgante y dos testigos y ratificadas las firmas ante Notario
Público, Juez de lo Familiar o de Paz.
Naturaleza jurídica del reconocimiento voluntario de hijos

Teoría de la confesión
Los que siguen dicha corriente establecen que el reconocimiento voluntario de hijos se
asemeja al medio de prueba conocido como confesión.

Crítica: Dicha teoría no es admisible porque los medios de reconocimiento voluntario de


hijo no se restringen al ámbito judicial, sino también al extrajudicial.

Teoría de la simple declaración

Los seguidores de esta postura establecen que el reconocimiento voluntario de hijos es


una simple declaración, ya que sólo hace constar ante determinada instancia algo en
concreto.

Crítica: Es evidente que este enfoque no explica sustancialmente el contenido de dicho


acto, en tanto que dos voluntades convergen en un mismo sentido dotando de efectos al
respectivo acuerdo.

Teoría del acto de poder familiar

Algunos doctrinarios establecen que el reconocimiento voluntario de hijos es un acto de


poder familiar pues tanto el padre como la madre tienen la potestad que ejercen.

Crítica: Esta doctrina sólo sirve para explicar algunas instituciones de derecho romano,
pero no puede explicar esta, pues hoy día la patria potestad implica solamente un estado
lleno de derechos y obligaciones recíprocas.

Teoría del acto jurídico de derechos familiar

Felipe de la Mata Pizaña establece que el reconocimiento es un acto jurídico familiar


bisubjetivo, solemne e irrevocable, lisa y llanamente,

Requisitos del reconocimiento voluntario de hijos

Los requisitos para el reconocimiento voluntario de hijos se dividen en dos:

1. Sustanciales, que son:

A. El que reconoce debe tener la mayoría de edad, tal como lo marca el artículo 361
del código civil, lo cual resulta absurdo e incongruente con el hecho natural de
que un hijo puede ser concebido mucho antes, atendiendo a la edad núbil.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 361.- Pueden reconocer a sus hijos los que tengan la edad exigida para contraer
matrimonio.

B. El reconocido no debe ser hijo de una mujer casada, y en su caso se requiere que
el esposo de ésta lo haya desconocido, además del consentimiento de las
personas legitimadas.

El código civil para el Distrito Federal establece:


Artículo 374. El hijo de una mujer casada no podrá ser reconocido como hijo por otro hombre
distinto del marido, sino cuando éste lo haya desconocido, y por sentencia ejecutoria se haya
declarado que no es hijo suyo.

Artículo 375.- El hijo mayor de edad no puede ser reconocido sin su consentimiento, ni el
menor ni el que esté en estado de interdicción, sin el de su tutor, si lo tiene, o del tutor que el
Juez de lo Familiar le nombrará especialmente para el caso.

Artículo 376. Si el hijo reconocido es menor, puede reclamar contra del reconocimiento cuando
llegue a la mayor edad.

Artículo 377. El término para deducir está acción será de dos años, que comenzará a correr
desde que el hijo sea mayor de edad, si antes de serlo tuvo noticia del reconocimiento; y si no
la tenía, desde la fecha en que la adquirió.

Artículo 378.- La persona que cuida o ha cuidado de la lactancia de un niño, a quien le ha


dado su nombre o permitido que lo lleve; que públicamente lo ha presentado como hijo suyo y
ha proveído a su educación y subsistencia, podrá contradecir el reconocimiento que alguien
haya hecho o pretenda hacer de ese niño. En este caso, no se le podrá separar de su lado, a
menos que consienta en entregarlo o que fuere obligada a hacer la entrega por sentencia
ejecutoriada. El término para contradecir el reconocimiento será el de sesenta días, contados
desde que tuvo conocimiento de él.

2. Formales, que se refieren al cumplimiento de las solemnidades señaladas en el


artículo 369 del código civil, y que son que el acto se haya asentado en alguno de
los siguientes documentos:

A. El acta de nacimiento.

B. El acto especial ante el juez del registro civil.

C. La confesión judicial directa y expresa o la confesión tácita.

D. La declaración del juez de lo familiar.

E. Escritura ante notario público de dos vertientes:

a) La cláusula de reconocimiento en un testamento.

b) Escrito en especial ante notario público.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 369.- El reconocimiento de un hijo deberá hacerse por alguno de los modos
siguientes;

I. En la partida de nacimiento, ante el Juez del Registro Civil;

II. Por acta especial ante el mismo juez;

III. Por escritura Pública;

IV. Por testamento;

V. Por confesión judicial directa y expresa.


El reconocimiento practicado de manera diferente a las enumeradas no producirá ningún
efecto; pero podrá ser utilizado como indicio en un juicio de investigación de paternidad o
maternidad.

Consecuencias del reconocimiento voluntario de hijos

El hijo reconocido voluntariamente por el padre o la madre tiene derecho a:

1. Llevar el apellido paterno de sus progenitores o ambos apellidos de quien lo


reconozca.

2. A ser alimentado por las personas que lo reconozca.

3. A percibir la porción hereditaria y los alimentos que fije la ley.

4. Los demás que deriven de la filiación.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 389. El hijo reconocido por el padre, por la madre, o por ambos tiene derecho:

I. A llevar el apellido paterno de sus progenitores, o ambos apellidos del que lo reconozca;
II. A ser alimentado por las personas que lo reconozcan;
III. A percibir la porción hereditaria y los alimentos que fije la Ley;
IV. Los demás que se deriven de la filiación.

5. Además de lo anterior debemos distinguir:

A. Cuando el reconocimiento de los hijos se lleva a cabo al mismo tiempo por los
padres que no viven juntos deberán convenir quién ejercerá la guarda y custodia
(reconocimiento sincrónico).

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 380.- Cuando el padre y la madre que no vivan juntos reconozcan a un hijo en el
mismo acto, convendrán cuál de los dos ejercerá su guarda y custodia; y si no lo hicieren, el
Juez de lo Familiar, oyendo al padre, madre, al menor y al Ministerio Público, resolverá lo más
conveniente atendiendo siempre el interés superior del menor.

B. Cuando el reconocimiento de los hijos se lleva a cabo primero por uno y luego por
el otro (reconocimiento sucesivo), caso en el cual debe aclararse:

a) En el reconocimiento únicamente debe asentarse el nombre del progenitor que


comparezca, en caso de contravención el notario o juez serán sancionados con la
pérdida del oficio y su inhabilitación por cinco años.

b) La guarda y custodia del menor la tendrá de manera preferente quien


primeramente lo hubiera reconocido, salvo que exista sentencia del juez en
contrario o acuerdo de los padres.

El código civil para el Distrito Federal establece:


Artículo 370.- Cuando el padre o la madre reconozca separadamente a un hijo en un supuesto
diferente al señalado en el artículo 324 de este Código, únicamente se asentará el nombre del
compareciente. No obstante quedarán a salvo los derechos sobre la investigación de la
paternidad o maternidad.

Artículo 371. El Juez del Registro Civil, el juez de primera instancia en su caso, y el notario
que consientan en la violación del artículo que precede, serán castigados con la pena de
destitución de empleo e inhabilitación para desempeñar otro por un término que no baje de dos
ni exceda de cinco años.

Artículo 381.- Si el reconocimiento se efectúa sucesivamente por el padre o la madre que no


viven juntos, ejercerá la guarda y custodia el que primero hubiere reconocido, salvo que ambos
convinieran otra cosa entre ellos, y siempre que el Juez de lo Familiar no creyere necesario
modificar el convenio por causa grave, con audiencia de los progenitores, del menor y del
Ministerio Público.

B. Vías judiciales de acreditamiento de la filiación extramatrimonial

Las vías judiciales por las cuales puede surgir la filiación extramatrimonial consisten en
las siguientes acciones:

1. Acción contradictoria o de impugnación del reconocimiento, la cual puede ser


intentada:

A. Por el progenitor que reclame ese carácter en perjuicio de un tercero.

B. Por el tercero afectado sólo por vía de excepción.

C. Por el ministerio público cuando se realicen reconocimiento en perjuicio de un


menor.

D. Por la persona que cuidó de la lactancia el niño.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 368. El Ministerio Público tendrá acción contradictoria del reconocimiento de un menor
de edad, cuando se hubiere efectuado en perjuicio del menor. La misma acción tendrá el
progenitor que reclame para sí tal carácter con exclusión de quien hubiere hecho el
reconocimiento indebidamente o para el solo efecto de la exclusión. El tercero afectado por
obligaciones derivadas del reconocimiento ilegalmente efectuado podrá contradecirlo en vía de
excepción.

En ningún caso procede impugnar el reconocimiento por causa de herencia para privar de ella
al menor reconocido.

Artículo 379. Cuando la madre contradiga el reconocimiento hecho sin su consentimiento,


quedará aquél sin efecto, y la cuestión relativa a la paternidad se resolverá en el juicio
contradictorio correspondiente

E. Por el propio hijo reconocido al llegar a la mayoría de edad.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 376. Si el hijo reconocido es menor, puede reclamar contra del reconocimiento cuando
llegue a la mayor edad.
2. Acción de imputación de la maternidad o paternidad, la cual compete a las
siguientes personas:

A. Al hijo y sus descendientes de manera libre si se refiere a la paternidad, y sólo si


la madre es soltera en lo referente a la investigación de la maternidad, salvo que
dicha cuestión derive de una sentencia civil o criminal

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 385.- Está permitido al hijo y a sus descendientes investigar la maternidad, la cual
puede probarse por cualesquiera de los medios ordinarios; pero la indagación no será permitida
cuando tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada.

Artículo 386. No obstante lo dispuesto en la parte final del artículo anterior, el hijo podrá
investigar la maternidad si ésta se deduce de una sentencia civil o criminal.

B. Al padre o la madre que reclamen ese carácter, siempre que el hijo no hubiere sido
reconocido previamente (en caso contrario se utilizaría la acción contradictoria),
aquí cabe señalar que hoy día la investigación de la maternidad o paternidad de
los hijos naturales es libre.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 60.- El padre y la madre están obligados a reconocer a sus hijos.

Cuando no estén casados, el reconocimiento se hará concurriendo los dos personalmente o a


través de sus representantes, ante el Registro Civil.

La investigación tanto de la maternidad como de la paternidad, podrá hacerse ante los


tribunales de acuerdo a las disposiciones relativas a este Código.

Además de los nombres de los padres, se hará constar en el acta de nacimiento su


nacionalidad, edad, ocupación y domicilio.

C. Presunción legal de hijo nacido dentro de concubinato

En los casos de concubinato el surgimiento de la filiación extramatrimonial, se da por


presunciones semejantes a las del matrimonio.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 383. Se presumen hijos del concubinario y de la concubina:

I. Los nacidos dentro del concubinato; y

II. Los nacidos dentro de los trescientos días siguientes en que cesó la vida común entre el
concubinario y la concubina
Legitimación

Noción e historia

Históricamente se ha establecido que el matrimonio subsiguiente de los padres trae


como consecuencia el que se tenga por legítimos a los hijos nacidos fuera de
matrimonio, a dicho acto se ha llamado legitimación, esa institución a pesar de estar
considerada en el código civil de 1928 original, carecía de importancia práctica, pues
pocos eran los casos que se llevaban a cabo, en tanto que sustancialmente los hijos de
matrimonio y los nacidos fuera de este, se asimilaron en el citado código.

A partir del año 2000 la legitimación ha desaparecido del código, seguramente derivado
del enunciado establecido por el 338 bis, que pretende no distinguir en los derechos
derivados de la filiación cualquiera que sea su origen.

Actualmente la única reminiscencia en contrario (a contrario sensu) de esa institución


lo encontramos en los siguientes artículos del código civil para el Distrito Federal:

Artículo 353 Bis.- Aunque el reconocimiento sea posterior, los hijos adquieren todos sus
derechos desde la fecha de nacimiento que consta en la primera acta.

Artículo 353 Ter.- Pueden gozar también de ese derecho a que se refiere el artículo anterior,
los hijos que ya hayan fallecido al celebrarse el matrimonio de sus padres, si dejaron
descendientes.

Artículo 353 Quáter.- Pueden gozar también de ese derecho los hijos no nacidos, si el padre
declara que reconoce al hijo de la mujer que está embarazada.

Ésos preceptos normativos parecieran evidenciar que la calidad de hijo no se adquiere


por el matrimonio de los padres, sino sólo por el hecho de ser reconocido, excluyendo
en consecuencia cualquier acto jurídico posterior por el que se intente dotar de la
legitimación a la descendencia, pues esta deriva ex lege.

Vías que se contemplaban para llevarse a cabo la legitimación

Las vías que se contemplaban antiguamente para llevar a cabo la legitimación era:

1. Mediante declaración que se hiciera en el acto mismo del matrimonio, y que se


asentara en el acta correspondiente.

2. Por la posterior declaración del padre o la madre ante el juez del registro civil
mediante acta por separado.

Pruebas de la filiación

Filiación matrimonial

A. Pruebas respecto de la maternidad


La maternidad es fácilmente comprobable por vía de los siguientes elementos:

A. El acta de nacimiento, tal como se desprende del artículo 340 del código civil para
el Distrito Federal, la cual deberá sentarse no sólo en el hecho natural del
desprendimiento del hijo del seno de la madre, sino en la existencia del vínculo
matrimonial y consecuentemente su imputación se da en términos del artículo 324
fracción I del ordenamiento citado, por lo que al efecto deberá unirse el
matrimonio, así estos serán documentos públicos y medios de prueba idóneos.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 340.- La filiación de los hijos se prueba con el acta de nacimiento.

Artículo 324.- Se presumen hijos de los cónyuges, salvo prueba en contrario:

I. Los hijos nacidos dentro de matrimonio; y

B. A falta de actas de nacimiento y de matrimonio, se debe probar que el hijo nació de


las entrañas de la mujer en términos del artículo 40 del código civil para el Distrito
Federal, esto por instrumento 10 o testigos, permitiendo así cualquiera de los medios
ordinarios de prueba.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 40. Cuando no hayan existido registros, se hayan perdido, estuvieren ilegibles o
faltaren las formas en que se pueda suponer que se encontraba el acta, se podrá recibir prueba
del acto por instrumento o testigos.

Para las actas cuyo contenido sea notoriamente ilegible, la Dirección General del Registro Civil
del Distrito Federal, podrá habilitar la expedición de la copia certificada de manera
mecanográfica siempre y cuando se pruebe el acto por instrumento.

Artículo 382.- La paternidad y la maternidad pueden probarse por cualquiera de los medios
ordinarios. Si se propusiera cualquier prueba biológica o proveniente del avance de los
conocimientos científicos y el presunto progenitor se negara a proporcionar la muestra
necesaria, se presumirá, salvo prueba en contrario, que es la madre o el padre.

B. Pruebas respecto de la paternidad

Pruebas para su reconocimiento

La paternidad se presume en tanto no exista prueba en contrario (presunción iuris


tantum), esto en base a:

10
La palabra instrumento proviene del latín instruere, que significa enseñar y en este sentido se refiere a
cualquier elemento probatorio que facilita el conocimiento de un hecho dentro de juicio.

Por tanto, la doctrina procesal entiende por instrumento, todos aquellos medios probatorios que permitan
llegar al conocimiento de la verdad.
1. A las actas de matrimonio siempre que el hijo:

A. Haya nacido durante la subsistencia del vínculo matrimonial, independientemente


de que la madre haya contraído nupcias embarazado o no.

B. Haya nacido dentro de los 300 días posteriores a la disolución del vínculo
matrimonial por cualquier causa.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 324.- Se presumen hijos de los cónyuges, salvo prueba en contrario:

I. Los hijos nacidos dentro de matrimonio; y

II. Los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio, ya
provenga ésta de nulidad del mismo, de muerte del marido o de divorcio, siempre y cuando no
haya contraído nuevo matrimonio la excónyuge. Este término se contará, en los casos de
divorcio o nulidad, desde que de hecho quedaron separados los cónyuges por orden judicial.

Artículo 39. El estado civil sólo se comprueba con las constancias relativas del Registro Civil;
ningún otro documento ni medio de prueba es admisible para comprobarlo, salvo los casos
expresamente exceptuados por la Ley.

El Registro Civil podrá emitir constancias parciales que contengan extractos de las actas
registrales, los cuales harán prueba plena sobre la información que contengan.

2. A falta de acta por su inexistencia o anulación, su pérdida o ilegibilidad se


admitirán en términos del artículo 40 otros medios probatorios los cuales deberán
dirigirse a demostrar los siguientes hechos:

A. Que no existió imposibilidad física para el ayuntamiento carnal (derivado de un


viaje prolongado o impotencia del marido), por lo que no es procedente una
imposibilidad moral o personal (desagrado, desavenencia o separación no declarada
judicialmente entre los cónyuges).

B. Que el varón y la mujer tuvieron relaciones sexuales durante los primeros 120 días
de los 300 que precedieron al nacimiento.

C. Las pruebas médico genéticas que permitan establecer el parentesco (prueba de


plaquetas o ADN).

D. La posesión constante de estado de hijo11, la cual se puede probar por cualquier


medio que la ley autorice, sin embargo sólo admite por excepción la testimonial
cuando hubiere un principio de prueba por escrito, indicios o presunciones
resultantes de los hechos, bastantes para determinar su admisión; además dicha
institución requiere que concurran alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que el hijo haya hecho uso constante de los apellidos de los que pretenden ser su
padre y su madre, con la anuencia de estos (Nombre).
11
Debemos señalar que desde una perspectiva técnica, la idea de "posesión de estado de hijo" resulta
sumamente desafortunada, pues sólo los bienes o derechos son susceptibles de posesión, quizá sería más
adecuado llamarla "actualización de estado de hijo".
b) Que el padre o la madre lo hayan tratado como hijo (Trato), exteriorizándolo
públicamente, proveyendo su subsistencia, educación y establecimiento (Fama).

c) Que el presunto padre o madre tengan la edad requerida por el artículo 361, así
estará en el caso de posesión de estado de hijo aquel que tenga al menos en la
resultante de sumar 18 años de edad a aquel que ha de reconocer.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 341.- A falta de acta o si ésta fuere defectuosa, incompleta o falsa, se probará con la
posesión constante de estado de hijo. En defecto de esta posesión, son admisibles para
demostrar la filiación todos los medios de prueba que la ley autoriza, incluyendo aquellas que el
avance de los conocimientos científicos ofrecen; pero la testimonial no es admisible si no
hubiere un principio de prueba por escrito o indicios o presunciones, resultantes de hechos
ciertos que se consideren bastante graves para determinar su admisión.

Si faltare registro o estuviere inutilizado y existe el duplicado, de éste deberá tomarse la


prueba.

Artículo 343.- Si un individuo ha sido reconocido constantemente como hijo por la familia del
padre, de la madre y en la sociedad, quedará probada la posesión de estado de hijo, si además
concurre alguna de las circunstancias siguientes:

I. Que el hijo haya usado constantemente los apellidos de los que pretenden ser su padre y su
madre, con la anuencia de éstos;

II. Que el padre o la madre lo hayan tratado como hijo, proveyendo a su subsistencia,
educación y establecimiento; y

III. Que el presunto padre o madre tenga la edad exigida por el artículo 361.

Artículo 361.- Pueden reconocer a sus hijos los que tengan la edad exigida para contraer
matrimonio.

Pruebas en contrario

Las pruebas en contrario que se admiten respecto de la paternidad son:

1. La imposibilidad física del varón para haber tenido relaciones sexuales con su
cónyuge durante los primeros 120 días de los 300 que hayan precedido al
nacimiento carnal (derivado de un viaje prolongado o impotencia del marido), por
lo que no es procedente una imposibilidad moral o personal (desagrado,
desavenencia o separación no declarada judicialmente entre los cónyuges).

2. Aquellas que el avance de los conocimientos científicos pudieren ofrecer.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 325.- Contra la presunción a que se refiere el artículo anterior, se admitirán como
pruebas las de haber sido físicamente imposible al cónyuge varón haber tenido relaciones
sexuales con su cónyuge, durante los primeros ciento veinte días de los trescientos que han
precedido al nacimiento, así como aquellas que el avance de los conocimientos científicos
pudiere ofrecer.
3. Cuando alegando adulterio existan cualquiera de las siguientes circunstancias:

A. Se haya ocultado el nacimiento del hijo, caso en el cual se podrá impugnar


cualquier presunción asentada en el acta de nacimiento, sin importar la existencia o
defectos de la partida natal correspondiente.

B. Se demuestre que no tuvo relaciones sexuales entre los primeros 20 días de los 300
anteriores al nacimiento.

4. En los casos de reproducción asistida, cuando no hubo consentimiento del padre,


respecto del cual no existe regla acerca de la manera que ha de otorgarse, por lo que
debe decidirse la regla del artículo 1803 siguiendo la Teoría General de las
Obligaciones.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 326.- El cónyuge varón no puede impugnar la paternidad de los hijos alegando
adulterio de la madre aunque ésta declare que no son hijos de su cónyuge, a no ser que el
nacimiento se le haya ocultado, o que demuestre que no tuvo relaciones sexuales dentro de los
primeros ciento veinte días de los trescientos anteriores al nacimiento.

Tampoco podrá impugnar la paternidad de los hijos que durante el matrimonio conciba su
cónyuge mediante técnicas de fecundación asistida, si hubo consentimiento expreso en tales
métodos.

Artículo 1803. El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta
verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El tácito resultará de hechos o de actos que
lo presupongan o que autoricen a presumirlos, excepto en los casos en que por ley o por
convenio la voluntad deba manifestarse expresamente.

5. Cuando después de la disolución del vínculo matrimonial, aun cuando el hijo haya
nacido dentro de los 300 días siguientes, la excónyuge haya contraído matrimonio.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 324.- Se presumen hijos de los cónyuges, salvo prueba en contrario:

II. Los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio, ya
provenga ésta de nulidad del mismo, de muerte del marido o de divorcio, siempre y cuando no
haya contraído nuevo matrimonio la excónyuge. Este término se contará, en los casos de
divorcio o nulidad, desde que de hecho quedaron separados los cónyuges por orden judicial.

Filiación extramatrimonial

A. Por vías judiciales de acreditamiento de la filiación extramatrimonial

En los casos de utilización de la acción contradictoria y la acción de imputación de la


maternidad paternidad pueden utilizarse como pruebas admisibles:

A. El acta de nacimiento, o en su defecto cualquier documento en que consta el


reconocimiento de hijo.

El código civil para el Distrito Federal establece:


Artículo 369.- El reconocimiento de un hijo deberá hacerse por alguno de los modos
siguientes;

I. En la partida de nacimiento, ante el Juez del Registro Civil;


II. Por acta especial ante el mismo juez;
III. Por escritura Pública;
IV. Por testamento;
V. Por confesión judicial directa y expresa.

El reconocimiento practicado de manera diferente a las enumeradas no producirá ningún


efecto; pero podrá ser utilizado como indicio en un juicio de investigación de paternidad o
maternidad.

Artículo 340.- La filiación de los hijos se prueba con el acta de nacimiento.

B. A falta de los anteriores, cualquier medio probatorio ordinario incluyendo las


pruebas científicas necesarias, así en este último supuesto quien se negara a
proporcionar la muestra necesaria para estas, se presumirá imputado de la
paternidad o maternidad, salvo prueba en contrario.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 382.- La paternidad y la maternidad pueden probarse por cualquiera de los medios
ordinarios. Si se propusiera cualquier prueba biológica o proveniente del avance de los
conocimientos científicos y el presunto progenitor se negara a proporcionar la muestra
necesaria, se presumirá, salvo prueba en contrario, que es la madre o el padre.

B. Para desvirtuar la presunción de filiación extramatrimonial en el concubinato

En los casos de concubinato el surgimiento de la filiación extramatrimonial, que se da


por presunciones semejantes a las del matrimonio, estas deberán ser probadas
plenamente, y al efecto podrán actualizarse con los mismos elementos de prueba que la
filiación matrimonial.

Efectos de la filiación

Toda vez que la filiación es una fuente del parentesco, evidentemente las consecuencias
que se actualizan respecto de ella, son semejantes. Por lo que operan los mismos
derechos de alimentos, sucesión legítima y del nombre, así como la obligación de la
tutela legítima y las prohibiciones al matrimonio derivadas de la misma.

A pesar de lo anterior, sin duda el efecto fundamental de la filiación será actualizar los
derechos y obligaciones derivados de la patria potestad, tal como lo podemos hacer
notar derivado del artículo 389 código civil para el Distrito Federal.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 389. El hijo reconocido por el padre, por la madre, o por ambos tiene derecho:

I. A llevar el apellido paterno de sus progenitores, o ambos apellidos del que lo reconozca;
II. A ser alimentado por las personas que lo reconozcan;
III. A percibir la porción hereditaria y los alimentos que fije la Ley;
IV. Los demás que se deriven de la filiación.
Crítica: Dicho artículo aunque parece restringir su aplicación a los hijos
extramatrimoniales, debe interpretarse en sentido amplio y aplicarse a todos los hijos
independientemente de su origen.

Capítulo VII
Reproducción Asistida

Definición de reproducción asistida

La reproducción asistida consiste en el conjunto de métodos quirúrgicos para la


fecundación de un ser humano de manera diferente a las condiciones naturales, y cuya
finalidad es lograr el “hecho natural de la procreación” creando y actualizando con
ello los vínculos nacidos de la filiación.

Evolución histórica de la reproducción asistida


Los antecedentes acerca de la evolución histórica de la reproducción asistida son:

1. En animales:

A. En 1765 el alemán Ludwig Jascobi las utiliza en salmones.

B. A finales del siglo XIX, se practicaron con un mamífero, una perra de la que
nacieron tres crías:

2. En humanos:

A. En el siglo XV, se intentó sin éxito inseminar artificialmente a Juana de Portugal


con semen de Enrique VIII de Castilla, también conocido como "el impotente".

B. Un inglés de apellido Hunter fue el primero en realizar una inseminación artificial


sobre una pareja estéril.

C. En 1953 en Estados Unidos, un hombre de apellido Sherman, obtuvo exitosamente


embarazos con semen congelado.

D. En 1979 nació la inglesa Luisa Brown, el primer ser humano fruto de una
fecundación artificial in vitro, con lo que se inició la era de los llamados bebés de
probeta.

Actualmente la ciencia ha evolucionado vertiginosamente dejando atrás el orden


jurídico, lo que ha permitido que muchos científicos carezcan de normatividad y
piensan que no existe límite al crear o manipular la vida, el ejemplo más censurado en
las últimas épocas es el de la clonación, que aun cuando los científicos argumenten fines
terapéuticos, sin resultados positivos en la curación de enfermedades, es inconcebible la
manipulación humana donde se podrá suponer la creación de nuevas razas, inferiores y
superiores, variando las características de acuerdo con la voluntad humana y
contribuyendo a fines comerciales, científicos o egoístas.

Métodos de reproducción asistida

Enunciación de los métodos de reproducción asistida

Felipe de la Mata Pizaña establece que entre los métodos de reproducción asistida
podemos encontrar una lista no limitativa ellos, la cual irá cambiando conforme la
ciencia descubra otros planteamientos técnicos, encontrando así entre estos:

1. La inseminación artificial, la cual se divide en:

A. Homologa, cuando el semen proviene del cónyuge, concubino o pareja habitual, y


que a su vez se divide en:
a) Intervivos.
b) Post mortem.

B. Heterologa, que puede ser remedio para la mujer sola y que se divide en:

1. Fecundación in vitro.

2. Maternidad subrogada.

3. Reproducción asexual, donde se ubica la clonación.

Estudio particular de los métodos de reproducción asistida

Inseminación artificial

Definición

La inseminación artificial consiste la fecundación del óvulo través de ayuda


instrumental que permite introducir el semen hasta la mucosa cervical, la cual se puede
realizar con semen fresco o congelado.

Tipos

Inseminación artificial homóloga

Noción

Es aquella que proviene del cónyuge, concubino o pareja habitual, sin embargo resulta
incorrecta la terminología de homólogo, ya que quiere decir de la misma especie, en ese
sentido todas las discriminaciones son homólogas ya que se realizan con células
humanas, así debería denominarse "inseminación del compañero".

Tipos

Inseminación artificial homóloga intervivos

Causas

Generalmente una pareja recurre a la inseminación artificial homóloga por no lograr el


embarazo las siguientes circunstancias:

1. Imposibilidad de tener relaciones sexuales normales.

2. Acidez vaginal, que impide la ascensión de los espermatozoides.


3. Número insuficiente o vitalidad disminuida de los espermatozoides.

Inseminación artificial homóloga post mortem

Definición

Es aquella que se da con semen congelado un hombre muerto.

Problemas en la práctica

Dicha inseminación noche al planteamiento de varios problemas respecto al semen


congelado:

1. ¿Es una propiedad o no es objeto de propiedad?


2. ¿Quién es su titular?
3. ¿Es susceptible de heredarse vía testamento o vía legítima?

Urge una normatividad aplicable a estos casos, estableciendo y resolviendo los


anteriores problemas, atendiendo a un punto de vista ético-social.

Punto de vista de la bioética

Desde el punto de vista ético de inseminación artificial post mortem es inadmisible por
las siguientes razones:

1. Atenta contra la naturaleza de la procreación, que debe ocurrir entre vivos.

2. No tiene ningún fin que la justifique, sino el interés egocéntrico de prolongar la


vida del padre a través del hijo, o en su defecto de ser un hijo póstumo para
reclamar una herencia.

3. El hijo enfrentará desde un punto de vista psicológico confusiones y problemas al


tratar de entender su origen, naturalmente imposible y que sólo obedeció a la
voluntad humana.

Inseminación artificial heteróloga

Noción

Es aquella que se realiza con semen congelado proveniente de un donador, el término


"heteróloga", resulta inconveniente por lo que debería de llamarse "inseminación por
donador".

Tipos

Inseminación artificial heteróloga remedio


Causas

La inseminación remedio se da por dos causas:

A. Esterilidad del marido o compañero.

B. Por causas genéticas, cuando la pareja puede tener un hijo anormal.

Requisitos

La inseminación remedio requiere:

1. El consentimiento del marido o compañero, tal anuencia supone, además de


permitirles que realiza el procedimiento de fecundación, asumir la paternidad del
hijo, así la falta de este consentimiento ha sido reconocida como causa para
impugnar la filiación y antes de la reforma del 2008 era causal de divorcio.

2. El consentimiento de la mujer, esto puesto que el procedimiento se realizará en su


cuerpo, por lo que la falta de este hace acreedores a quienes lo realicen de sanciones
penales para sus causantes.

3. La donación del semen, generalmente para evitar problemas sociales y familiares,


por lo que la legislación extranjera ha procurado mantener el anonimato del
donante, no sabiendo quién utilizó su semen.

Problemática moral

Surge un grave problema de carácter moral ya que el donante sabe que podrían nacer
varios hijos suyos a los cuales no les proporcionará ningún tipo de atención moral o
económica; tampoco sabrá si quienes se encarguen de ellos les brindarán los cuidados
adecuados, lo cual denota irresponsabilidad y falta de madurez.

Además existen países en los cuales se recibe una retribución por la congelación y
depósito del semen, el cual no debe ser susceptible de valoración económica, estando
prohibido por el artículo 327 de la Ley General de Salud en México.

La Ley General de Salud establece:

Artículo 327.- Está prohibido el comercio de órganos, tejidos y células. La donación de éstos
con fines de trasplantes, se regirá por principios de altruismo, ausencia de ánimo de lucro y
confidencialidad, por lo que su obtención y utilización serán estrictamente a título gratuito.

Sin embargo, se admite la posibilidad de donación del semen está conforme al artículo
314 fracción I y 321 de la Ley General de Salud.

La Ley General de Salud establece:

Artículo 314.- Para efectos de este título se entiende por:


I. Células germinales, a las células reproductoras masculinas y femeninas capaces de dar
origen a un embrión;

Artículo 321.- La donación en materia de órganos, tejidos, células y cadáveres, consiste en el


consentimiento tácito o expreso de la persona para que, en vida o después de su muerte, su
cuerpo o cualquiera de sus componentes se utilicen para trasplantes.

Prohibición

La ley penal prohíbe en su artículo 151 este tipo de inseminación.

El código penal para el Distrito Federal establece:

ARTÍCULO 151. Se impondrá de cuatro a siete años de prisión a quién implante a una mujer
un óvulo fecundado, cuando hubiere utilizado para ello un óvulo ajeno o esperma de donante
no autorizado, sin el consentimiento expreso de la paciente, del donante o con el
consentimiento de una menor de edad o de una incapaz para comprender el significado del
hecho o para resistirlo.

Si el delito se realiza con violencia o de ella resulta un embarazo, la pena aplicable será de
cinco a catorce años.

Inseminación artificial heteróloga por conveniencia

Definición

Es aquella que práctica una mujer que no quiere tener relaciones con un varón.

Requisitos

La inseminación por conveniencia requiere:

1. El consentimiento de la mujer, esto puesto que el procedimiento se realizará en su


cuerpo, por lo que la falta de este hace acreedores a quienes lo realicen de sanciones
penales para sus causantes.

2. La donación del semen, generalmente para evitar problemas sociales y familiares,


por lo que la legislación extranjera ha procurado mantener el anonimato del
donante, no sabiendo quién utilizó su semen.

Prohibición

La ley penal prohíbe en su artículo 151 este tipo de inseminación.

El código penal para el Distrito Federal establece:

ARTÍCULO 151. Se impondrá de cuatro a siete años de prisión a quién implante a una mujer
un óvulo fecundado, cuando hubiere utilizado para ello un óvulo ajeno o esperma de donante
no autorizado, sin el consentimiento expreso de la paciente, del donante o con el
consentimiento de una menor de edad o de una incapaz para comprender el significado del
hecho o para resistirlo.

Si el delito se realiza con violencia o de ella resulta un embarazo, la pena aplicable será de
cinco a catorce años.
Sin embargo, esto deja abierta la posibilidad de que exista consentimiento válido del
paciente o donante.

Fecundación in vitro

Terminología

La terminología fecundación artificiales usadas normalmente, haciendo referencia a un


medio de reproducción que sustituye al sexual.

Definición

La fecundación in vitro consiste en la unión de una gran cantidad de espermatozoides y


óvulos fecundándolos en laboratorio, creando un cigoto que tras la división celular
adquiere el estatus embrionario, siendo transferido al útero de la que va a ser su madre
antes del decimo cuarto día a contar desde la fecundación y descontando el tiempo que
pudo estar crioconservado, en dicho proceso para ampliar el porcentaje de éxito sin
plantar en la mujer un buen número de embriones a sabiendas de que la mayoría
morirán en el proceso de gestación.

Formas en que se practica

La fecundación in vitro admite las siguientes formas de practicarla:

1. Fecundación in vitro homóloga, cuando se realice con óvulos de la mujer que va a


gestar y con semen de su marido o compañero, se encuentre vivo o muerto
(homóloga).

2. Fecundación in vitro heteróloga donde tenemos dos supuestos:

A. Fecundación in vitro heteróloga remedio, cuando con óvulos de la mujer que va a


gestar y por imposibilidad de su marido o compañero, se realice con semen de un
donante.

B. Fecundación in vitro heteróloga conveniencia, la cual prohíbe la ley penal en su


artículo 151, así este tipo de inseminación se da en los siguientes supuestos:

a) Con óvulos de la mujer que va a gestar y por conveniencia con semen de un


donante.

b) Con óvulo donado que se fecunde y se introduzca en el útero de la mujer que


gestara y será la madre.

c) Con embrión fecundado que se introduzca en el útero de quién será la madre.

C. Maternidad subrogada, que se da en el caso del alquiler del útero.


Punto de vista bioético

Desde el punto de vista biológico-ético, esta técnica no resulta aceptable sabiendo que
un ser humano son 46 cromosomas, los cuales existen desde el momento de la
concepción.

Punto de vista jurídico

Desde el punto de vista jurídico los concebidos reciben protección de la ley según el
artículo 22 del código civil para el Distrito Federal, por lo que este proceso resulta en la
muerte de un sinnúmero de personas jurídicas, lo cual resulta inadmisible.

Además, de lo anterior se desprenden múltiples implicaciones jurídicas trascendentales:

1. En primer lugar el contrato de prestación de servicios celebrado con el médico la


institución donde se realiza el proceso, donde la obligación del prestatario es de
medio y no de resultado, además de que dicha institución o médico no podrán
disponer de los embriones o de las células para un fin distinto del propuesto, por lo
que resulta urgente una normatividad que establezca las obligaciones de dichos
sujetos.

2. En segundo lugar, debe resolverse el estatus legal de las células y embriones


congelados, estableciendo lo qué pasaría si los titulares o padres fallecen,
suscitando los siguientes problemas:

A. ¿Las células son una propiedad o no es objeto de propiedad?

B. ¿Quién es su titular de las células?

C. ¿Las células son susceptibles de heredarse vía testamento o vía legítima?

D. ¿Quién decide el destino en caso de ser embriones?

E. ¿Debe buscarse su nacimiento de los embriones en el entendido de que son


personas?

F. ¿Cómo se lograría su nacimiento de los embriones?

G. ¿Quién representaría en ejercicio de la patria potestad o tutela al embrión?

Maternidad subrogada

Definición

Es posible gracias a la fecundación in vitro, y consiste en gestar un ser que procede


genéticamente de otra mujer.

Casos de utilización
Se ha utilizado en el caso de mujeres fértiles, pero que por diversas circunstancias
físicas no pueden gestar.

Problemas prácticos

En la práctica pueden surgir los siguientes problemas:

1. Que la mujer gestante desee quedarse con el hijo.

2. Que antes del nacimiento se detecta alguna anormalidad en el breve y la madre


genética solicite el aborto se niega aceptarlo.

3. Que la gestante muera en el parto.

4. Que los padres genéticos se divorcien.

Además, en nuestro derecho no existe regulación alguna el contrato que debe celebrarse
entre la madre genética y la mujer que rentara su matriz, por lo que obviamente en el
deberían de preverse las soluciones, que en ningún momento podrán contrariar a las
leyes familiares, atentando contra el orden público; asimismo es aconsejable que se
celebren y ratifiquen ante una autoridad judicial o administrativa, y en su caso ante un
fedatario público.

Reproducción asexual

Clonación humana

Definición

La clonación humana es el proceso mediante el cual, sin la unión de dos células


sexuales y a partir de la implantación del núcleo de una célula con una dotación
cromosómica completa en un óvulo al que previamente se le ha extraído un núcleo, se
obtiene un ser humano genético idéntico aquel a quien ha sido extraída la célula dotada
de la totalidad del cromosoma.

Se le llama reproducción asexual ya que no hay unión de células reproductivas de


diferentes sexos.

Prohibición

La ley penal lo prohíbe en su artículo 154.

El código penal para el Distrito Federal establece:

ARTÍCULO 154. Se impondrán de dos a seis años de prisión, inhabilitación, así como
suspensión por igual término para desempeñar cargo, empleo o comisión públicos, profesión u
oficio, a los que:

I. Con finalidad distinta a la eliminación o disminución de enfermedades graves o taras,


manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo;

II. Fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto al de la procreación humana; y
III. Creen seres humanos por clonación o realicen procedimientos de ingeniería genética con
fines ilícitos.

Regulación de los hijos nacidos por métodos de reproducción asistida

La reproducción asistida está regulada en muy pocos artículos del ordenamiento civil y
son fruto de la reforma de 2000, por lo que en materia de filiación encontramos lo
siguiente:

1. Para imputar la paternidad de un hijo producto de reproducción asistida se requiere


del consentimiento del padre, caso en el que no puede impugnar la paternidad, así
en el citado ordenamiento nos especifica qué tipo de técnicas lo que implica que
pueden practicarse todas las que no están prohibidas por la ley.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 326.- El cónyuge varón no puede impugnar la paternidad de los hijos alegando
adulterio de la madre aunque ésta declare que no son hijos de su cónyuge, a no ser que el
nacimiento se le haya ocultado, o que demuestre que no tuvo relaciones sexuales dentro de los
primeros ciento veinte días de los trescientos anteriores al nacimiento.

Tampoco podrá impugnar la paternidad de los hijos que durante el matrimonio conciba su
cónyuge mediante técnicas de fecundación asistida, si hubo consentimiento expreso en tales
métodos.

Artículo 329.- Las cuestiones relativas a la paternidad del hijo nacido después de trescientos
días de la disolución del matrimonio, podrán promoverse, de conformidad con lo previsto en
este Código, en cualquier tiempo por la persona a quien perjudique la filiación; pero esta acción
no prosperará, si el cónyuge consintió expresamente en el uso de los métodos de fecundación
asistida a su cónyuge.

Artículo 162. Los cónyuges están obligados a contribuir cada uno por su parte a los fines del
matrimonio y a socorrerse mutuamente.

Los cónyuges tienen derecho a decidir de manera libre, informada y responsable el número y
espaciamiento de sus hijos, así como emplear, en los términos que señala la ley, cualquier
método de reproducción asistida, para lograr su propia descendencia. Este derecho será
ejercido de común acuerdo por los cónyuges

2. Para determinar, la cuestión relativa a la disposición del semen, se debe dejar


sentado que la ilicitud o ilicitud de dicha disposición no afecta la filiación del hijo,
por lo que debemos de distinguir:

A. Si se hizo entre vivos, debe haber consentimiento para que pueda utilizarse ya sea
que se realice durante o después de la disolución del matrimonio.

B. Si se hizo post mortem, hay resulta el problema ya que se debe establecer si se


puede disponer o no del semen y en caso positivo sus herederos darán el destino
del estado indicó, por lo que si tomamos en cuenta que el semen es un bien el
marido no dispuso del mismo en testamento no se sabe el destino que deberá
darse, y quienes serán los herederos legítimos al semen.
3. Se admite la posibilidad de que se utilice la técnica de fecundación in vitro sobre
útero alquilado (maternidad subrogada), gracias a que el ordenamiento legal lo
admite, ya que después de las reformas de 2000, cuando la maternidad únicamente
se probaba por el hecho del nacimiento, se reformó para que en la actualidad
también se admita como prueba de la paternidad o maternidad el reconocimiento
por sentencia ejecutoriada.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 360.- La filiación también se establece por el reconocimiento de padre, madre o


ambos o por una sentencia ejecutoriada que la así lo declare.

4. El problema viene en determinar lo que sucederá cuando se utilice algún método de


reproducción asistida prohibido por la ley, determinando si aquel que nazca o sea
concebido por estos medios deberá ser protegido por el ordenamiento legal, lo cual
debería de contestarse con una respuesta afirmativa, procediendo únicamente
sanciones penales y administrativas a los infractores.

Capítulo VIII
Adopción
TERCERA PARTE

Instituciones afines al derecho familiar


Sociedad en convivencia

Capítulo VII
Sociedad en convivencia
CUARTA PARTE

Sanciones del Derecho Familiar

Capítulo VII
Nulidad de matrimonio
Capítulo VII
Divorcio
Capítulo VIII
Revocación
Capítulo IX
Responsabilidad civil en materia familiar
QUINTA PARTE

Instituciones protectoras de derecho


familiar

Capítulo X
Patria Potestad

Definición de patria potestad

La patria potestad es una institución protectora de derecho familiar derivada de la


filiación, que tiene por objeto la asistencia, formación, guarda y protección de la
persona y la administración prudente de los bienes de los descendientes menores de
edad sujetos a ella12.

Instituciones afines a la patria potestad

Custodia

Definición de custodia

La custodia, es una situación jurídica que implica el cuidado directo y vigilancia


inmediata de un menor de edad derivada de la filiación, el parentesco, una sentencia
judicial o de la determinación contractual de los sujetos a quienes corresponde
originariamente.

Acogimiento

Definición de acogimiento

El acogimiento, es una institución de origen hispano que busca dar efectos legales a la
relación fáctica de protección, cuyo surgimiento se da por la situación material de
desamparo, creando una relación existente entre un sujeto llamado acogedor y un menor
llamado acogido.

Dicha figura en la península ibérica precede a la adopción, aunque esto no es


indispensable pues tiene como origen fundamental la circunstancia material del
desamparo de un menor y su posterior protección a cargo de otra persona.

Variantes del acogimiento

Desde el año 2000 dicha institución en el Distrito Federal tiene dos variantes:

1. El acogimiento de menores de edad que sean parientes del acogedor.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 418. Las obligaciones, facultades y restricciones establecidas para los tutores, se
aplicarán al pariente que por cualquier circunstancia tenga la custodia de un menor. Quien
conserva la patria potestad tendrá la obligación de contribuir con el pariente que custodia al
menor en todos sus deberes, conservando sus derechos de convivencia y vigilancia.

La anterior custodia podrá terminar por decisión del pariente que la realiza, por quien o quienes
ejercen la patria potestad o por resolución judicial.

Críticas y comentarios:

A. Establece que se requiere para que se aplique el acogimiento que él acogedor sea
pariente del acogido, sin embargo no establece los límites por líneas y grados, que
deberían de existir a fin de que se actualice la institución, sin embargo ante dicha

12
Mª Begoña Fernández González define la patria potestad como “... el conjunto de facultades y deberes
que corresponden a los padres para el cumplimiento de su función de asistencia, educación y cuidado de
sus hijos menores”
omisión de la ley debe interpretarse de manera ilimitada a todas las formas, líneas
y grados de parentesco, salvo las que se refieren aquellos sujetos en que recaiga la
patria potestad.

B. El código de forma poco técnica refiere "custodia derivada por cualquier


circunstancia", lo cual es incongruente pues dicha institución normalmente
derivada de una sentencia judicial en que se establezca, mientras que el
acogimiento se refiere a la circunstancia material de protección por mera
solidaridad en favor de un menor.

C. El código civil establece de forma muy amplia que los efectos del acogimiento
entre parientes son actualizar las obligaciones, facultades y restricciones de los
tutores a los acogedores, lo anterior sin perjuicio de los derechos de convivencia y
vigilancia de aquel sujeto que ejercen la patria potestad, ante esto se cometen las
siguientes imprecisiones derivadas de que es incompatible el ejercicio de las
obligaciones y facultades derivadas de un cargo tan formal como es la tutela, con
una institución no formalista como el acogimiento, de tal manera que tenemos lo
siguiente:

a) No se dice que los acogedores tengan los derechos de los tutores, por ende no se
puede aplicar lo preceptuado en los artículos 585, 586, 587, 588 y 589 del
código civil, que establecen las retribuciones de los tutores por el desempeño de
su encargo.

b) El hecho de que el acogimiento derive una circunstancia material hace que el


acogedor no tenga un acta por resolución en que se conceda tal carácter, por lo
mismo difícilmente se podrá ejercer las obligaciones de representación que la
establece el código civil al tutor, ya que no podrá acreditar su legitimación para
actuar.

c) No se establece el límite de las facultades del acogedor, en especial si se toma en


cuenta que éste puede ejercerse al mismo tiempo que el padre, y en su caso que
las resoluciones de uno y otro, pueden ser contradictorias, por lo anterior Felipe
de la Mata Pizaña opina que deben limitarse exclusivamente las facultades de
este, a las que respecto de la persona del pupilo corresponden al tutor, y en caso
de contradicción debieran prevalecer las opiniones de los padres.

D. No se precisa la causa del acogimiento entre parientes, por lo mismo puede ser
cualquiera, inclusive la voluntad de los padres expresada en un convenio, aunque
esto pareciera contradictorio con la obligación de cuidado del menor, dado que
pudiera incluir renuncia a obligaciones y facultades que son de orden público; por
lo que Felipe de la Mata Pizaña opina que debería limitarse exclusivamente a
casos de fuerza mayor.

E. Las causas de terminación del acogimiento de parientes son:

a) La resolución judicial, sin que se haya especificado quiénes están legitimados


para ejercitar la acción correspondiente.

b) La declaración unilateral de voluntad del o los progenitores.


2. El acogimiento realizado por instituciones especializadas y personas en general, el
cual tiene por objeto la protección inmediata del menor, si éste tiene bienes, por lo
que el juez de lo familiar decidirá sobre la administración de los mismos

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 492.- La ley coloca a los menores en situación de desamparo bajo la tutela de la
institución autorizada que los haya acogido, quien tendrá las obligaciones, facultades y
restricciones previstas para los demás tutores.

Se entiende por expósito, al menor que es colocado en una situación de desamparo por
quienes conforme a la ley estén obligados a su custodia, protección y cuidado y no pueda
determinarse su origen. Cuando la situación de desamparo se refiera a un menor cuyo origen
se conoce, se considerará abandonado.

Se considera como situación de desamparo, la que se produce de un hecho a causa de la


imposibilidad, del incumplimiento o inapropiado ejercicio de los deberes de protección
establecidos por las leyes para la patria potestad, tutela o custodia de los menores, cuando
éstos queden privados de la necesaria asistencia material o moral; ya sea en carácter de
expósitos o abandonados.

El acogimiento tiene por objeto la protección inmediata del menor, si éste tiene bienes, el juez
decidirá sobre la administración de los mismos.

En todos los casos, quien haya acogido a un menor, deberá dar aviso al Ministerio Público

Especializado dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, quien después de realizar las
diligencias necesarias, en su caso, lo pondrá de inmediato bajo el cuidado y atención del
Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del Distrito Federal.

Críticas y comentarios:

A. El aviso que debe darse al ministerio público dentro las 48 horas siguientes al
acogimiento es oscuro en cuanto sus efectos, por lo que la ley nada dice y ni
siquiera existen sanciones por su incumplimiento.

B. Resulta particularmente interesante que en estos casos no exista una indicación a


los derechos y obligaciones que surgen en el acogimiento de personas que nos han
parientes, sin embargo se señala que "los acogidos se encuentran bajo la tutela de
los acogedores", por lo que debe entenderse que se le aplican la totalidad de las
normas que para los tutores establecen, incluyendo las retribuciones, esto salvo por
lo que hace la administración de los bienes para la que en todo caso se requerirá
resolución judicial, aunque código no señala si para tal efecto el juez debe nombrar
un tutor, un administrador o el acogedor pueda administrar directamente los bienes
del menor; al respecto debe resaltarse la impresión técnica cuando se asimiló el
acogimiento a la tutela, ya que son instituciones diferentes en razón de que una
tiene un origen fáctico y la otra judicial.

Conclusión

Resulta aberrante la escasa normatividad que existe sobre el tema, así como la oscuridad
y vaguedad de los preceptos correspondientes, de manera que debería renovarse
nobilísima institución, siendo regulada de manera más clara y sistemática sin mezclarla
con la custodia y menos con la tutela y la patria potestad.

Caracteres de la patria potestad

Las características de la patria potestad son:

1. Es una institución de orden público.

2. Es irrenunciable.

3. Es excusable13 en los siguientes casos:

A. Cuando se tenga 70 años cumplidos.

B. Cuando por el mal estado habitual de salud no se puede atender debidamente su


desempeño.

4. Es imprescriptible, en tanto que no ejercer la patria potestad por un tiempo no hace


terminar los derechos y obligaciones que derivan de esta.

5. Es intransmisible, pues no puede ser cedida al ser originada por la calidad


personalísima de ser padre, sin embargo esto no significa que el o los detentadores
de la patria potestad no puedan otorgar poderes en representación del menor,
especialmente cuando esto sea indispensable para la salvaguarda del patrimonio del
mismo.

Regulación aplicable y los sujetos de la patria potestad

Antes de la reforma de 2000

Antes de la reforma de 2000 debía distinguirse entre:

A. Hijos legítimos, los cuales se encontraban bajo la patria potestad de los padres, por
lo que si uno faltaba ésta recaía en el que quedará vivo, si ambos murieran o no
fueran aptos para ejercer la, serían los abuelos paternos quienes ejercerían el cargo;
y finalmente por imposibilidad o falta de estos, serían los abuelos maternos.

B. Hijos ilegítimos, los cuales están bajo la patria potestad de los padres, a falta de uno
el que sobreviviera, y a falta o imposibilidad de estos, ejercían la patria procesar los
abuelos paternos maternos en el orden que el juez de lo familiar señalara.

Aquí únicamente el establecimiento del ejercicio de la patria potestad operaba por ley, y
en caso de no existir quien la ejerciera, debía disponerse al nombramiento de tutor, esto
13
Debemos distinguir entre:

A. Excusa, la cual consiste en una causa fundada previa establecida en la ley por la cual no se puede
desempeñar determinado cargo.

B. Renuncia, que es una determinación potestativa basada en una causa posterior al ejercicio del
encargo.
ante el juez de lo familiar, además de que dichas disposiciones no se aplicaban en la
adopción simple o menos plena, por lo que por falta o imposibilidad de los padres debía
recurrirse a las disposiciones de la tutela.

Después de la reforma de 2000

Actualmente la patria potestad sigue las siguientes reglas:

1. Se establece por vía legítima, en la cual ya no se hace distinción entre los tipos de
hijos antes señalados, por lo que para ambos casos se aplica la siguiente prelación:

A. Los padres, y a falta de uno el que sobreviva.

B. Si faltan o están en imposibilidad ambos padres, la ejercen los abuelos paternos o


maternos en el orden que él juez de lo familiar señale.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 414. La patria potestad sobre los hijos se ejerce por los padres. Cuando por cualquier
circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos, corresponderá su ejercicio al otro.

A falta de ambos padres o por cualquier otra circunstancia prevista en este ordenamiento,
ejercerán la patria potestad sobre los menores, los ascendientes en segundo grado en el orden
que determine el juez de lo familiar, tomando en cuenta las circunstancias del caso.

2. La vía testamentaria de establecimiento de tutor, en el segundo supuesto, que es


falta o imposibilidad de ambos partes, excluye del ejercicio de la patria potestad a
los abuelos, pudiendo establecer incluso un orden en el ejercicio del cargo en el
cuidado del menor, sin embargo en el supuesto de existir concurrencia de
disposiciones testamentarias y fallecimiento de ambos padres al mismo tiempo
(conmoriencia), el código no contempla una solución, por lo que corresponderá al
juez de lo familiar la determinación y designación más favorable para el menor.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 471. El nombramiento de tutor testamentario hecho en los términos del artículo
anterior, excluye del ejercicio de la patria potestad a los ascendientes de ulteriores grados.

3. Cualquier conflicto en casos de patria potestad compartida deberá ser solucionado


por el juez de lo familiar atendiendo al interés superior del menor, al respecto el
artículo 168 del ordenamiento civil establece después en el cual dichas discusiones
se dan entre cónyuges, sin embargo por analogía debe aplicarse a los casos en los
que los que ejercen la patria potestad, incluso resultan extraños entre sí.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 168.- Los cónyuges tendrán en el hogar autoridad y consideraciones iguales, por lo
tanto, resolverán de común acuerdo todo lo conducente al manejo del hogar, a la formación y
educación, así como a la administración de los bienes de los hijos. En caso de desacuerdo,
podrán concurrir ante el Juez de lo Familiar.
Antes de las reformas de 1998 se debía comentar que las reglas anteriores no aplicaban
en la filiación derivada de la adopción semiplena o simple, en la cual la patria potestad
estaría exclusivamente a cargo del adoptante, ya que este tipo de adopción sólo creaba
efectos jurídicos entre adoptante y adoptado, sin embargo dichas disposiciones han sido
derogadas, declarando todas las adopciones con carácter de plenas.

Efectos de la patria potestad

Respecto a las personas que la ejercen y el menor

Respecto de las personas que la ejercen y el menor existen dos siguientes derechos
correlativos a deberes:

1. Derecho y deber de cohabitación, ya que el menor era vivir en la casa quienes


ejercen la patria potestad.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 421. Mientras estuviere el hijo en la patria potestad, no podrá dejar la casa de los que
la ejercen, sin permiso de ellos o decreto de la autoridad competente.

2. Derecho y deber a educarlo conveniente, que implica la posibilidad observar su


conducta, sin atentar contra su integridad física o psíquica, así debe señalarse que
antiguamente el código permitía darles golpes ligeros y moderados para corregirlos,
lo cual fue prohibido y afortunadamente reformado.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 422. A las personas que tienen al menor bajo su patria potestad o custodia incumbe la
obligación de educarlo convenientemente.

Cuando llegue a conocimiento de los Consejos Locales de Tutela o de cualquier autoridad


administrativa que dichas personas no cumplen con la obligación referida, lo avisarán al
Ministerio Público para que promueva lo que corresponda.

3. Derecho y deber de convivencia, ya que él cónyuge que no tengan la custodia, tiene


la posibilidad de establecer relaciones personales con los menores, respecto a ello el
juez de lo familiar resolverá lo conducente en atención al interés superior del
menor.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 416.- En caso de separación de quienes ejercen la patria potestad, ambos deberán
continuar con el cumplimiento de sus obligaciones y podrán convenir los términos de su
ejercicio, particularmente en lo relativo a la guarda y custodia de los menores. En caso de
desacuerdo, el Juez de lo Familiar resolverá lo conducente, previo el procedimiento que fija el
Título Décimo Sexto del Código de Procedimientos Civiles.

Con base en el interés superior del menor, éste quedará bajos los cuidados y atenciones de
uno de ellos. El otro estará obligado a colaborar en su alimentación y crianza conservando el
derecho de convivencia con el menor, conforme a las modalidades previstas en el convenio o
resolución judicial.
ARTÍCULO 417.- En caso de desacuerdo sobre las convivencias o cambio de guarda y
custodia, en la controversia o en el incidente respectivo deberá oírse a los menores.

A efecto de que el menor sea adecuadamente escuchado independientemente de su edad,


deberá ser asistido en la misma por el asistente de menores que para tal efecto designe el
Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del Distrito Federal.

Respecto a los bienes del menor

Clasificación de los bienes del menor

Los bienes del hijo mientras esté bajo la patria potestad se pueden clasificar en:

1. Los bienes que adquiera por su trabajo, los cuales pertenecen en propiedad,
administración y usufructo al hijo.

2. Los bienes que adquiera por cualquier otro título, de los cuales la propiedad y la
mitad del usufructo pertenecen al hijo, mientras que la administración y la otra
mitad del usufructo corresponden a las personas que ejerzan a patria potestad.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 428. Los bienes del hijo, mientras esté en la patria potestad, se dividen en dos clases:

I. Bienes que adquiera por su trabajo;


II. Bienes que adquiera por cualquiera otro título.

Artículo 429. Los bienes de la primera clase pertenecen en propiedad, administración y


usufructo al hijo.

Artículo 430. En los bienes de la segunda clase, la propiedad y la mitad del usufructo
pertenecen al hijo; la administración y la otra mitad del usufructo corresponde a las personas
que ejerzan la patria potestad. Sin embargo, si los hijos adquieren bienes por herencia, legado
o donación y el testador o donante ha dispuesto que el usufructo pertenezca al hijo o que se
destine a un fin determinado, se estará a lo dispuesto.

Limitaciones a los actos respecto de los bienes del menor

Bienes que adquiera por su trabajo

Modalidades y limitaciones a los actos de los hijos


Respecto de las reglas aplicables a dichos bienes existen muchas dudas, ya que dicha
clasificación proveniente del código de Napoleón y resulta cuestionable en la realidad
hoy reinante, por lo que respecto de los actos que establece el código se puede llevar
respecto de esta clase de bienes debemos distinguir lo siguiente:

1. Actos de dominio, respecto de lo cual existe una limitación en la práctica, ya que


respecto de la disposición de bienes carece de capacidad de ejercicio a la causa y
legitimación respecto de determinados actos, por lo que requiere de la
representación del padre o la madre, sin embargo al respecto el código no establece
como debería hacerse su declaración y por ende, se aplica la regla de informalidad
de los artículos 1832 y 1859.

2. Actos de administración, respecto de los cuales el menor en dicha clase de bienes


de tenerse como emancipado, sin embargo resulta oscura la disposición aplicable al
establecer que dicha posibilidad se pueda otorgar por ley o voluntad de los que
ejercen la patria potestad, así tampoco establece la manera en que se otorgara la
declaración respectiva por lo que también se ciñe a la regla de informalidad de los
artículos 1832 y 1859.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 430. En los bienes de la segunda clase, la propiedad y la mitad del usufructo
pertenecen al hijo; la administración y la otra mitad del usufructo corresponde a las personas
que ejerzan la patria potestad. Sin embargo, si los hijos adquieren bienes por herencia, legado
o donación y el testador o donante ha dispuesto que el usufructo pertenezca al hijo o que se
destine a un fin determinado, se estará a lo dispuesto.

Artículo 435. Cuando por la Ley o por la voluntad del padre, el hijo tenga la administración de
los bienes, se le considerará respecto de la administración como emancipado, con la restricción
que establece la ley para enajenar, gravar o hipotecar bienes raíces.

Artículo 1832. En los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que
aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del contrato se requieran formalidades
determinadas, fuera de los casos expresamente designados por la ley.

Artículo 1859. Las disposiciones legales sobre contratos serán aplicables a todos los
convenios y a otros actos jurídicos, en lo que no se opongan a la naturaleza de éstos o a
disposiciones especiales de la ley sobre los mismos.

Bienes que adquiera por otros títulos

Modalidades y limitaciones a los actos de los padres

Respecto a los bienes adquiridos por esta categoría, debe distinguirse los actos que
pueden llevar a cabo los padres en:
1. Actos de disposición, los cuales por regla general serán libremente efectuados por
los padres, siguiendo las siguientes salvedades:

A. Imposibilidad de enajenar inmuebles y muebles preciosos, sino por absoluta


necesidad o evidente beneficio, esto previa autorización del juez competente,
tomando las medidas necesarias para hacer que el producto de la venta se dedique
al objeto a que se destinó y para que el resto se invierta en la adquisición de un
inmueble o se ponga con segura hipoteca a favor del menor; lo anterior constituye
una limitación consistente en que el precio de la imaginación se depositará en una
institución de crédito (normalmente Nacional Financiera, y ahora el Banco de
Ahorro Nacional y Servicios Financieros), por lo que la persona que ejerza la patria
potestad no podrá disponer de él sin orden judicial, además debe tomarse en cuenta
que si bien durante el trámite de autorización judicial para enajenar estos bienes se
nombrara un tutor especial vía un procedimiento de jurisdicción voluntaria, debe
considerarse que éste jamás tendrá facultades de representación para la celebración
del contrato con la firma de una escritura, ni deberá existir almoneda pública
alguna, por ende serán los que ejerzan la patria potestad quienes realicen y firmen
estos actos jurídicos.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 436. Los que ejercen la patria potestad no pueden enajenar ni gravar de ningún modo
los bienes inmuebles y los muebles preciosos que correspondan al hijo, sino por causa de
absoluta necesidad o de evidente beneficio, y previa la autorización del juez competente.

Tampoco podrán celebrar contratos de arrendamiento por más de cinco años, ni recibir la renta
anticipada por más de dos años; vender valores comerciales, industriales, títulos de rentas,
acciones, frutos y ganados, por menor valor del que se cotice en la plaza el día de la venta;
hacer donación de los bienes de los hijos o remisión voluntaria de los derechos de éstos; ni dar
fianza en representación de los hijos.

Artículo 437. Siempre que el juez conceda licencia a los que ejercen la patria potestad, para
enajenar un bien inmueble o un mueble precioso perteneciente al menor, tomará las medidas
necesarias para hacer que el producto de la venta se dedique al objeto a que se destinó, y para
que el resto se invierta en la adquisición de un inmueble o se imponga con segura hipoteca en
favor del menor.

Al efecto, el precio de la venta se depositará en una institución de crédito, y la persona que


ejerce la patria potestad no podrá disponer de él, sin orden judicial.

Artículo 440. En todos los casos en que las personas que ejercen la patria potestad tienen un
interés opuesto al de los hijos, serán éstos representados, en juicio y fuera de él, por un tutor
nombrado por el juez para cada caso.

B. Se deben señalar algunos actos de disposición los cuales quien ejerza la patria
potestad jamás podrá realizar, ni con autorización judicial determinados actos,
como serían los contratos de arrendamiento por más de cinco años, la recepción de
rentas anticipadas por más de dos años, la venta de valores, títulos de renta,
acciones, frutos y ganado por menor valor al de la plaza, donación de los bienes o
remisión de deuda.

2. Actos de administración, los cuales por regla general los que ejercen la patria
potestad pueden realizar de manera libre, más cuando la patria potestad sea ejercida
de manera conjunta se nombrara de mutuo acuerdo el administrador de todos los
bienes, consultando de todo al otro y necesitando de su consentimiento para actos
de importancia, además existe responsabilidad ante su inadecuada realización, la
cual pueda disminuir los bienes del hijo, por lo que el juez de lo familiar puede
tomar las medidas adecuadas, sin embargo al respecto surgen las siguientes dudas:

A. Si la intervención significa que la administración será tomada por el juez de lo


familiar o este último sólo procederá a una simple limitación de la misma.

B. La forma para enterarse de la inadecuada administración de los que ejerzan la


patria potestad.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 439. Las personas que ejercen la patria potestad tienen obligación de dar cuenta de la
administración de los bienes de los hijos.

Artículo 441. Los jueces tienen facultad de tomar las medidas necesarias para impedir que,
por la mala administración de quienes ejercen la patria potestad, los bienes del hijo se
derrochen o se disminuyan.

Artículo 426. Cuando la patria potestad se ejerza a la vez por el padre y por la madre, o por el
abuelo y la abuela, o por los adoptantes, el administrador de los bienes será nombrado por
mutuo acuerdo; pero el designado consultará en todos los negocios a su consorte y requerirá
su consentimiento expreso para los actos más importantes de la administración.

Artículo 440. En todos los casos en que las personas que ejercen la patria potestad tienen un
interés opuesto al de los hijos, serán éstos representados, en juicio y fuera de él, por un tutor
nombrado por el juez para cada caso.

Entrega y rendición de cuentas

Las personas que ejercen la patria potestad están obligadas a entregar los bienes que se
obtienen por cualquier otro título, junto con sus frutos, a los menores, bien cuando éstos
estén emancipados o lleguen a la mayoría de edad; además se deberá rendir cuentas
respecto a su administración únicamente.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 439. Las personas que ejercen la patria potestad tienen obligación de dar cuenta de la
administración de los bienes de los hijos.

Artículo 442. Las personas que ejerzan la patria potestad deben entregar a sus hijos, luego
que éstos se emancipen o lleguen a la mayor edad, todos los bienes y frutos que les
pertenecen.

Usufructo legal del padre y del hijo

Usufructo legal del padre

Definición de usufructo legal del padre


Es un derecho de uso de todos sus bienes y aprovechamiento de la mitad de los frutos, el
cual constituye legalmente una limitación a la propiedad del hijo y un modo de adquirir
bienes únicamente por los que ejercen la patria potestad (intuitu personae), durante la
duración de dicha institución (temporalidad), así este es regulado por el derecho
familiar, atendiendo a la obligación alimentaria, por lo que deberá destinarse
preferentemente al mantenimiento de los hijos y la familia.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 428. Los bienes del hijo, mientras esté en la patria potestad, se dividen en dos clases:

II. Bienes que adquiera por cualquiera otro título.

Artículo 430. En los bienes de la segunda clase, la propiedad y la mitad del usufructo
pertenecen al hijo; la administración y la otra mitad del usufructo corresponde a las personas
que ejerzan la patria potestad. Sin embargo, si los hijos adquieren bienes por herencia, legado
o donación y el testador o donante ha dispuesto que el usufructo pertenezca al hijo o que se
destine a un fin determinado, se estará a lo dispuesto.

Artículo 433. Los réditos y rentas que se hayan vencido antes de que los padres, abuelos o
adoptantes entren en posesión de los bienes cuya propiedad corresponda al hijo, pertenecen a
éste, y en ningún caso serán frutos de que deba gozar la persona que ejerza la patria potestad.

Artículo 434. El usufructo de los bienes concedido a las personas que ejerzan la patria
potestad, lleva consigo las obligaciones que expresa el Capítulo II del Título VI, y además, las
impuestas a los usufructuarios, con excepción de la obligación de dar fianza, fuera de los casos
siguientes:

I. Cuando los que ejerzan la patria potestad han sido declarados en quiebra o estén
concursados;

II. Cuando contraigan ulteriores nupcias;

III. Cuando su administración sea notoriamente ruinosa para los hijos.

Naturaleza jurídica del usufructo legal del padre

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 980. El usufructo es el derecho real y temporal de disfrutar de los bienes ajenos.

El usufructo legal del padre no puede ser usufructo en razón de lo siguiente:

a) No puede ser usufructo porque se tiene en razón de una cualidad, que es la de


ejercer la patria potestad, por lo que es intuitu personae.

b) No se puede enajenar, gravar, prescribir y no hay derecho del tanto; entonces no se


puede disponer de los bienes usufructuados.

c) No es inscribible en Registro Público de la Propiedad y por tanto no es oponible a


terceros (erga omnes).

d) Es un modo de adquirir bienes por los que ejercen la patria potestad (honorarios),
pero sin ser un derecho real, además de una limitación a los bienes del hijo.
e) Los frutos están destinados a un fin que es la manutención del hijo.

Esto en la práctica ya no opera, ya que es una reminiscencia del Código de Napoleón,


por lo que deberíamos hacer lo mismo que Argentina que ya lo derogó.

Casos en que se actualiza la obligación de dar fianza

Se actualiza la obligación de dar fianza por dicho usufructo legal en los siguientes
casos:

1. Cuando los que ejerzan la patria potestad han sido declarados en quiebra o estén
concursados.

2. Cuando contraigan ulteriores nupcias.

3. Cuando su administración sea notoriamente ruinosa para los hijos.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 434. El usufructo de los bienes concedido a las personas que ejerzan la patria
potestad, lleva consigo las obligaciones que expresa el Capítulo II del Título VI, y además, las
impuestas a los usufructuarios, con excepción de la obligación de dar fianza, fuera de los casos
siguientes:

I. Cuando los que ejerzan la patria potestad han sido declarados en quiebra o estén
concursados;

II. Cuando contraigan ulteriores nupcias;

III. Cuando su administración sea notoriamente ruinosa para los hijos.

Crítica: La ley en lo respectivo, no establece la forma en que debe darse aviso de dichas
circunstancias y en la práctica su detección es casi nula, lo cual hace notar la
ineficacacia de la disposición.

Causas de extinción del usufructo legal del padre

Las causas de extinción del usufructo legal del padre son:

1. La emancipación derivada de matrimonio o de mayoría de edad.

2. La pérdida de la patria potestad.

3. La renuncia en favor del hijo como donación, acerca de la cual la ley no plantea la
forma en que deberá llevarse a cabo.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 438. El derecho de usufructo concedido a las personas que ejercen la patria potestad,
se extingue:

I. Por la emancipación derivada del matrimonio o la mayor edad de los hijos;


II. Por la pérdida de la patria potestad;
III. Por renuncia.

Artículo 432. La renuncia del usufructo hecha en favor del hijo, se considera como donación.

Naturaleza jurídica del usufructo legal del padre

Usufructo legal del hijo

No puede haber usufructo sobre bienes propios, así constituye un únicamente la


posibilidad de que le sean reembolsados al menos la mitad de los frutos provenientes de
los bienes adquiridos por el hijo por otro título diverso a los que son producto de su
trabajo.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 429. Los bienes de la primera clase pertenecen en propiedad, administración y


usufructo al hijo.

Artículo 428. Los bienes del hijo, mientras esté en la patria potestad, se dividen en dos clases:

II. Bienes que adquiera por cualquiera otro título.

Artículo 430. En los bienes de la segunda clase, la propiedad y la mitad del usufructo
pertenecen al hijo; la administración y la otra mitad del usufructo corresponde a las personas
que ejerzan la patria potestad. Sin embargo, si los hijos adquieren bienes por herencia, legado
o donación y el testador o donante ha dispuesto que el usufructo pertenezca al hijo o que se
destine a un fin determinado, se estará a lo dispuesto.

Terminación, pérdida, limitación y suspensión de la patria potestad

Terminación de la patria potestad

Los casos en los que terminan la patria potestad son:

1. La muerte de quienes la ejercen.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 443. La patria potestad se acaba:

I. Con la muerte del que la ejerce, si no hay otra persona en quien recaiga;

2. La emancipación derivada del matrimonio.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 443. La patria potestad se acaba:

II. Con la emancipación derivada del matrimonio;

3. La mayoría de edad del hijo.


El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 443. La patria potestad se acaba:

III. Por la mayor edad del hijo.

4. La adopción, en cuyo caso la patria potestad se ejercerá por el adoptante o los


adoptantes.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 443. La patria potestad se acaba:

IV. Con la adopción del hijo.

Artículo 395. El que adopta tendrá respecto de la persona y bienes del adoptado, los mismos
derechos y obligaciones que tienen los padres respecto de la persona y bienes de los hijos.

El adoptante dará nombre y sus apellidos al adoptado, salvo que, por circunstancias
específicas, no se estime conveniente.

Artículo 396. El adoptado tendrá para con la persona o personas que lo adopten los mismos
derechos y obligaciones que tiene un hijo.

5. La entrega a una Institución pública o privada de asistencia social legalmente


constituida, para ser dado en adopción.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 443. La patria potestad se acaba:

V. Cuando el que ejerza la patria potestad de un menor, lo entregue a una Institución pública o
privada de asistencia social legalmente constituida, para ser dado en adopción de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 901 bis del Código de Procedimientos Civiles.

El código de procedimientos civiles para el Distrito Federal establece:

Artículo 901 Bis. La institución pública o privada, de asistencia social que reciba a un menor
para ser dado en adopción, podrá presentar por escrito, solicitud ante Juez Familiar haciendo
de su conocimiento esta circunstancia, acompañando a dicha solicitud el acta de nacimiento del
menor.

El Juez ordenará la comparecencia del representante legal de la institución y de la persona o


las personas que ejerzan la patria potestad, con la intervención del Ministerio Público.
Ratificada que sea por las partes dicha solicitud, se declarará de oficio la terminación de la
patria potestad y la tutela del menor quedará a cargo de la Institución.

Pérdida de la patria potestad

La patria potestad se pierde por condena judicial cuando:

1. El que la ejerza sea condenado expresamente a la pérdida de ese derecho.


El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 444.- La patria potestad se pierde por resolución judicial en los siguientes supuestos:

I. Cuando el que la ejerza sea condenado expresamente a la pérdida de ese derecho.

2. En los casos de divorcio, cuando así se disponga.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 444.- La patria potestad se pierde por resolución judicial en los siguientes supuestos:

II. En los casos de divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 283 de éste Código.

Artículo 283.- La sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos menores de edad para lo
cual deberá contener las siguientes disposiciones:

I.-Todo lo relativo a los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, su pérdida,


suspensión o limitación; a la guarda y custodia, así como a las obligaciones de crianza y el
derecho de los hijos a convivir con ambos progenitores.

3. En caso de violencia familiar en contra del menor, siempre que constituya una
causa suficiente para su pérdida.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 444.- La patria potestad se pierde por resolución judicial en los siguientes supuestos:

III.- En los casos de violencia familiar en contra el menor;

4. El incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria inherente a la patria


potestad.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 444.- La patria potestad se pierde por resolución judicial en los siguientes supuestos:

IV. El incumplimiento de la obligación alimentaría por más de 90 días, sin causa justificada;

5. La exposición que el padre o la madre hicieren a sus hijos.

6. El abandono que el padre o la madre hicieren a sus hijos.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 444.- La patria potestad se pierde por resolución judicial en los siguientes supuestos:

V. Por el abandono que el padre o la madre hicieren de los hijos por más de tres meses, sin
causa justificada;
7. En los casos en que quien ejerza la patria potestad cometieron el delito doloso en
contra de los bienes de los hijos, siempre que esto esté sentado en una sentencia
ejecutoriada.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 444.- La patria potestad se pierde por resolución judicial en los siguientes supuestos:

VI. Cuando el que la ejerza hubiera cometido contra la persona o bienes de los hijos, un delito
doloso, por el cual haya sido condenado por sentencia ejecutoriada; y

8. En los casos en que el que ejerza la patria potestad sea condenado dos o más veces
por delito grave.

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 444.- La patria potestad se pierde por resolución judicial en los siguientes supuestos:

VII. Cuando el que la ejerza sea condenado dos o más veces por delitos graves.

Limitación de la patria potestad

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 444 Bis.- La patria potestad podrá ser limitada en los casos de divorcio o separación,
tomando en cuenta lo que dispone este Código.

Suspensión de la patria potestad

El código civil para el Distrito Federal establece:

Artículo 447. La patria potestad se suspende:

I. Por incapacidad declarada judicialmente;

II. Por la ausencia declarada en forma;

III. Cuando el consumo del alcohol, el habito de juego, el uso no terapéutico de las substancias
ilícitas a que hace referencia la Ley General de Salud y de las lícitas no destinadas a ese uso,
que produzcan efectos psicotrópicos, amenacen causar algún perjuicio cualquiera que este sea
al menor; y

IV. Por sentencia condenatoria que imponga como pena esta suspensión.

V. Cuando exista la posibilidad de poner en riesgo la salud, el estado emocional o incluso su


vida del o de los descendientes menores por parte de quien conserva la custodia legal, o de
pariente por consaguinidad o afinidad hasta por el cuarto grado.

VI. Por no permitir que se lleven a cabo las convivencias decretadas por autoridad competente
o en convenio aprobado judicialmente.

VII. En los casos y mientras dure la tutela de los menores en situación de desamparo de
acuerdo a lo dispuesto en el presente Código y del artículo del 902 Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal.
Capítulo XI
Tutela
Capítulo XII
Patrimonio de Familia
Capítulo XIII
Violencia Familiar
SEXTA PARTE

Figuras contractuales de derecho


familiar

Capítulo XIV
Esponsales
Capítulo XV
Donaciones antenupciales
Capítulo XVI
Donaciones entre consortes

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