¿Cómo hacer un test de proporcionalidad alexyano y no morir en el intento?

Una crítica a propósito de

la resolución de incautación de bienes emitida por el juez Concepción Carhuancho, 11 Mayo, 2018
Poco después de la decisión del TC que declaró fundado el pedido de habeas corpus de la ex
pareja presidencial Humala-Heredia, el juez Richard Concepción Carhuancho sorprendió a
muchos al autorizar la medida propuesta por el fiscal Germán Juárez Atoche de allanamiento
a inmuebles vinculados a Ollanta Humala y Nadine Heredia. Esta decisión del titular del Primer
Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional se materializó el pasado lunes al ordenarse
mediante resolución el desalojo de la vivienda familiar de Humala Tasso.

Como se conoce, la intervención fue realizada con un desproporcionado despliegue de

recursos: participaron miembros de “la Sub Unidad de Acciones Tácticas (SUAT) de la policía,
vestidos con uniformes de combate y provistos de subfusiles de fabricación estadounidense
Sig Sauer MPX de 9 mm”[1]. Asimismo, llamó la atención que la resolución de Carhuancho no
haya tomado en consideración el derecho de los menores hijos de la ex pareja presidencial,
quienes se vieron afectados por el allanamiento. De la misma manera, muchos cuestionaron
que este desalojo se haya dado apenas a una semana del histórico fallo del Tribunal
Constitucional. Sin embargo, estos detalles no fueron los únicos que llamaron la atención
respecto a la medida de ejecución de desposesión. En este sentido, sorprendió a muchos
observar el noveno fundamento de la resolución del magistrado:
Como se observa, el juez Concepción Carhuancho ha empleado el test de proporcionalidad
para justificar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la polémica medida. Respecto a
esto, en primer lugar, cabe resaltar que la ponderación es una táctica de argumentación
judicial concebida por el célebre jurista Robert Alexy para dirimir conflictos entre principios
constitucionales. En este sentido, Riccardo Guastini señala que “la ponderación consiste en
establecer entre los dos principios en conflicto una jerarquía axiológica móvil”; es decir,
solucionar la controversia mediante el establecimiento de una relación de valor entre los
principios, donde uno de ellos debe, necesariamente, tener mayor peso o importancia ético-
política[2].

Si bien es cierto que en nuestro ordenamiento el test de proporcionalidad ha sido usado con
frecuencia en la jurisprudencia constitucional para evaluar diversas medidas, en el presente
caso no se busca determinar la constitucionalidad de la medida de allanamiento con
descerraje de los inmuebles de la pareja Humala-Heredia. En esta línea, de lo observado en el
citado fundamento, parece desprenderse que la inclusión del test está pensado en el presente
caso para justificar la razonabilidad de la medida, desnaturalizándose así su propósito.

En segundo lugar, es claro que el contenido del test en sí deja mucho que desear. Como se
conoce, el test de proporcionalidad está basado en el “principio comprehensivo” de
proporcionalidad que, a su vez, consta de tres sub-principios: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad stricto sensu[3]. Asimismo, en cada uno de estos resalta la importancia de la
argumentación para determinar el tránsito al siguiente sub-principio, dado que en todos prima
el criterio de optimización – mediante el que se busca lograr su realización en la medida de lo
posible. Lo anterior, puesto que si la medida no logra satisfacer alguno de ellos de manera
suficiente, fenece el test de ponderación y la medida se declara inconstitucional pues se
entiende que uno de los principios constitucionales ha cedido ante el otro.

A continuación, se detallará brevemente el contenido de cada paso del test de

proporcionalidad y las críticas que se evidencian en lo desarrollado por el juez Richard
Concepción Carhuancho:

1. Idoneidad o adecuación
¿La medida tiene un fin constitucionalmente legítimo?

¿Existe una relación de causalidad medio-fin entre la medida y el fin constitucional que se
espera lograr?

En este primer paso se debe argumentar la constitucionalidad de la medida explicando

claramente la relación medio-fin y teniendo en cuenta que realizarla va a ocasionar una
afectación a otro principio o bien jurídico constitucional.
El primer paso realizado en la resolución examinada falla tanto al establecer el fin
constitucionalmente legítimo que se busca alcanzar con la medida (en este caso, el
allanamiento con descerraje) como al identificar una relación de causalidad entre la medida y
el fin.

2. Necesidad
¿Existe algún medio menos gravoso que sea igualmente idóneo para lograr el fin
constitucionalmente legítimo?

En este segundo paso, se entiende que el examen es uno comparativo de medios a medios.
De este modo, uno se debe cerciorar que el medio elegido debe ser necesario pues no existe
otro que, logrando el fin en igual medida, no afecte el principio o bien jurídico constitucional
contrapuesto.El segundo paso realizado en la resolución examinada falla al no realizar una
comparación de medidas para efectivamente evidenciar que la medida en cuestión es la más
efectiva entre todas las opciones posibles para alcanzar el fin. Es evidente que decir “no existe
otra medida menos lesiva” es insuficiente en un test en el que el peso de la argumentación es
enorme.

3. Proporcionalidad stricto sensu

¿La satisfacción del fin es mayor o igual a la afectación del principio contrapuesto? En este
tercer paso, Alexy explica que se debe tener siempre presente la siguiente premisa: “como
alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto tiene que ser la
importancia de la realización del otro”[4].

Este es, decididamente, el paso más importante, ya que si el test ha llegado a este punto se
entiende que tendremos que poner en una balanza ambos principios/derechos y decidir el
valor de cada uno en el caso concreto. Para ello, se debe identificar la intensidad tanto de la
intervención como de la satisfacción en tres niveles: grave, medio y leve. El grado de
afectación va a ser determinado en la medida en que se afecte (o no) el contenido esencial
del principio o derecho. Por otro lado, el grado de satisfacción va a determinarse en la medida
en que la no aplicación de la medida implique el goce del derecho.Se entiende que este paso
es el que requiere de mayor argumentación, puesto que es necesario dirimir sin lugar a dudas
a favor de uno de los principios/derechos enfrentados. Sin embargo, existen casos en los
cuales el grado de afectación va a ser alto de realizarse la medida pero, de no realizarse, el
grado de satisfacción sería nulo. En situaciones como la descrita, nos encontramos ante uno
de los llamados casos trágicos de los que hablaba Atienza, donde se debe dirimir
necesariamente priorizando un derecho o principio constitucional sobre otro. El tercer paso
realizado en la resolución examinada falla al no identificar los grados de afectación y
satisfacción de cada uno de los derechos contrapuestos – en realidad, ni siquiera se hizo una
adecuada identificación de los principios en conflicto, como se debería hacer desde el primer
paso – por lo que la afirmación de que “existe equilibrio entre sus ventajas y sus desventajas”
no tiene sustento ni sentido alguno.
CONDUCENCIA, PERTINENCIA Y UTILIDAD DE LA PRUEBA, “tanto da no probar como no tener el derecho” Jairo
Parra Quijano

1) LA CONDUCENCIA: Es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho.

Supone que no exista una norma legal que prohíba el empleo del Medio para demostrar un hecho determinado.
El sistema de la Prueba Legal de otra parte, supone que el medio que se emplea, para demostrar el hecho, está
consagrado en la ley.

La conducencia es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de saber, si el hecho se puede
demostrar en el proceso, con el empleo de ese medio probatorio. Ejemplo: Si se pretende acreditar la
Paternidad Valiéndose de un documento privado podemos decir que ese documento no es idóneo para
demostrar la paternidad

2) LA PERTINENCIA: Es la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que
son tema de la prueba en este. En otras palabras, es la relación de facto entre los hechos que se pretenden
demostrar y el tema del proceso. Así, como en nuestra vida diaria, el estar conversando con una persona sobre
un determinado tema, consideramos bienvenidos a los que quieren hablar sobre lo mismo y predicamos la
impertinencia de quienes introducen conversaciones sobre otros temas, exactamente lo mismo sucede en el
proceso.

La sanción en nuestros diálogos para la persona que introduce temas que no tienen nada que ver con lo que se
venía hablando, es el reproche y en el proceso es el rechazo in limine de la prueba. Sin embargo, como la
pertinencia puede ser inmediata o mediata con el tema de la prueba, cuando exista duda sobre ella, es decir,
que no sea tan manifiesta, se puede decretar y diferir, digamos así, su definitivo pronunciamiento, una vez se
dicte la sentencia o en el auto que falla el incidente, ya que la decisión inicial sobre la pertinencia, no ata al juez.

3) LA UTILIDAD: los autores modernos del Derecho Probatorio resaltan el móvil que debe estimular la
actividad probatoria que no es otro que el de llevar probanzas que presten algún servicio en el proceso para la
convicción del Juez: de tal manera, que si una prueba que se pretende aducir no tiene este propósito, debe ser
rechazada de plano por aquel.

En principio las pruebas inconducentes e impertinentes son inútiles, pero puede suceder que a pesar de que la
prueba se conducente y pertinente resulte INUTIL como en estos casos

· Cuando se llevan pruebas encaminadas a demostrar hechos contrarios a una presunción de derecho, esto
es, de las llamadas que no admiten prueba en contrario.

· Cuando se trata de demostrar el hecho presumido sea por presunción jure et de jure y iuris tantum cuando
no se está discutiendo aquel.

· Cuando el hecho está plenamente demostrado en el proceso y se pretende con otras pruebas demostrarlo.
Por ejemplo, el hecho es susceptible de confesión esta confesado y se piden otras pruebas para demostrarlo.

· Cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y que ha hecho tránsito a Cosa Juzgada
en el evento en que se trata de demostrar con otras pruebas lo ya declarado en la sentencia que ha hecho
tránsito a cosa juzgada. En términos generales, se puede decir que la prueba es inútil cuando sobra por no ser
idónea, no en si misma, sino con relación a la utilidad que le debe prestar al proceso, ya que este solo puede
recaudar las pruebas necesarias para el pronunciamiento del fallo. Si nos valiéramos de una metáfora,
podríamos decir que el proceso de conducir las pruebas que le sean absolutamente necesarias para probar el
fallo y que no puede darse el lujo de recaudar pruebas que sobren, superfluas, redundantes o corroborantes,
cuando esto no sea absolutamente necesario.
¿PUEDE UN AUDIO, FOTOGRAFÍA O VIDEO DE ORIGEN ILÍCITO VALIDARSE COMO PRUEBA
EN PROCESO JUDICIAL?:

¿Qué es lo que dice la jurisprudencia peruana al respecto?:

Según la experiencia no toda prueba prohibida se dejará de usar en un proceso.

El Tribunal Constitucional (En adelante el TC) ha intentado plantear una noción de lo que es una prueba
prohibida o ilícita para establecer sus alcances. En la sentencia EXP. N° 2053-2003-HC/TC del 15 de septiembre
de 2003 sobre el caso Edmi Lastra Quiñonez, el TC definió a la prueba ilícita como: “aquella en cuya obtención o
actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que esta deviene
procesalmente en inefectiva e inutilizable”.

Según un análisis sobre este tema, en nuestra jurisprudencia existen dos tendencias para ponderar la llamada
prueba prohibida o ilícita: un sector de la doctrina considera que la prueba lícita es aquella que atenta contra la
dignidad humana (tal como falló el tribunal en el caso anterior) y otro sector considera que es tal si la prueba ha
sido adquirida o realizada con infracción a los derechos fundamentales.

¿Cuándo lo prohibido no puede ser “prueba prohibida”?

La jurisprudencia peruana se ha esforzado por desarrollar criterios para precisar excepciones a la regla de
exclusión de la prueba prohibida, es decir, que no obstante se verifique que en la obtención de la prueba existió
lesión de un derecho fundamental (como interceptaciones telefónicas) éstas puedan ser utilizadas como evidencia
en los procesos judiciales.

Una forma de exceptuar la ilicitud de una prueba es a través de la ponderación de los intereses jurídicos en juego,
que es la excepción más usada en nuestros tribunales. La ilegitimidad de la prueba puede exceptuarse cuando se
trata de alcanzar fines constitucionalmente superiores o valores de mayor jerarquía a los intereses afectados.

Dicho en otras palabras, no será ilícita la prueba cuando los intereses de la persecución penal sean prevalentes a
la protección de los derechos del imputado, lo cual sucede especialmente en delitos de alta gravedad.

Además de la ponderación de derechos, también podría aplicarse la teoría del riesgo, que permite exceptuar la
ilicitud de una prueba. Esta doctrina se justifica en el riesgo que voluntariamente asume una persona ante otra en
una reunión y conversación y, considera que las grabaciones o escuchas secretas deberán considerarse como
pruebas válidas cuando al menos uno de los interlocutores tengan conocimiento de la grabación y siempre que el
contenido no esté dentro del ámbito privado e íntimo de las personas.

De hecho esta doctrina no es ajena a nuestros tribunales pues fue aplicada por la Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Superior de Lima Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios (ver aquí), que señaló que el
audio entregado por Herald Andrés Gamarra que contenía una conversación de él con Miguel Santiago Ñopo
Fernández (en ese momento investigado por el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido
del cargo) no podía considerarse como prueba prohibida o ilícita y no podía ser amparado al pedido de exclusión
del referido material probatorio.

Además, la Corte Suprema de Justicia aplicó la tesis de la teoría del riesgo en el Expediente Nº 21-2001, en el
caso de los miembros del Tribunal Constitucional y falló que la supuesta vulneración de sus derechos “provino
más bien de su actuación ilícita que permitió ser grabado por su copartícipe Vladimiro Montesinos Torres (…)
Por lo que es él y no el Estado al que corresponde asumir la indefensión”. Concluye que la incautación del video
por parte del Estado y su uso como medio de prueba no atenta contra los derechos constitucionales de la
persona”.

Otro caso en que la justicia peruana ha adherido la teoría del riesgo como excepción a la regla de exclusión, fue
en el Acuerdo Plenario de jueces superiores en Trujillo el 11 de diciembre de 2004, donde los magistrados
indicaron que esta teoría se justifica “en el riesgo a la delación que voluntariamente asume una persona que ante
otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este”.

Dicho todo lo anterior, frente a la aparición de nuevos audios provenientes de escuchas queda en evidencia que
nuestros tribunales permiten excepciones que podrían convertir lo prohibido en válido en un proceso judicial.
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el “caso de miembro del Tribunal Constitucional García Marcelo”
(Vladivideo) del 3 de febrero de 2003 ( Exp. N° 21-2001) señaló:

“En el presente caso los temas del conflicto entre los derechos a la intimidad y privacidad y la tranquilidad
pública son solo aparentes y no sustanciales, por lo que corresponde resolverse a favor del bien jurídico
tranquilidad pública, en estricta pertinencia de la teoría de la ponderación de los intereses involucrados (...)”.

En sus propias palabras el lenguaje el PJ ha sostenido:

“Si se asume la concepción o “teoría de la ponderación de los intereses en conflicto”, es de puntualizar como
sustento inicial de esa línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento
probatorio - ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro- no
necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la
generalidad de los mismos la regla de exclusión tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el
peso de la infracción de procedimiento incurrida- en este caso, la inviolabilidad domiciliaria-, su importancia para
la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a
cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecución pena- que no merme la confianza
ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es
posible reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final de
cuentas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor entidad frente a la
gravedad del delito objeto de acreditación”. R.N. 4826-2005: La Sala Penal Permanente en el “caso El Polo II”
(19/07/2007).

Esta excepción también se ha empleado en los procesos tramitados conforme al Código Procesal Penal de 2004,
como en la sentencia Exp. N° 1694-2008-60, emitida por la Primera Sala penal de Apelaciones de la Libertad del
30 de noviembre de 2009.

En octubre de 2010 tras el caso Alberto Quimper, condenado por el caso de los Petroaudios, el Tribunal
Constitucional estableció en la sentencia EXP. Nº 00655-2010-PHC/TC, que la figura de la prohibición de la
prueba prohibida es un derecho fundamental, pese a no estar en la Constitución. Es decir, es un derecho exigible
y de cumplimiento obligatorio por todos.

No obstante, el TC precisó que esta garantía no era absoluta y en la misma sentencia indicó que en el caso de los
medios de comunicación estos podrían divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones
telefónicas siempre que: “exista la autorización de los interlocutores grabados para que sea conocida por terceros
o un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés público”. Ello bajo el riesgo de ser
denunciados penalmente.
¿SE PUEDE CONDENAR CON PRUEBA INDICIARIA NO POSTULADA POR EL FISCAL?

David Panta Cueva, Martes, 14 de Junio de 2016

El penalista David Panta explica que, sobre la facultad del juez para condenar con prueba indiciaria, no se ha
aclarado si esta posibilidad se extiende a casos en los que la prueba no ha sido postulada por un fiscal. Sobre
esta situación, estima que la prueba por indicios siempre debe ser postulada por el fiscal para luego ser
recogida en el fallo de la condena judicial. De lo contrario, advierte, se estarían vulnerando la Constitución y la
Ley Orgánica del Ministerio Público.

En el artículo 158° del Nuevo Código Procesal Penal referente a la valoración de la prueba, se establece en el
inciso 3° que la Prueba por Indicios requiere tres exigencias legales: a. Que el Indicio sea probado; b. Que la
inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia; y c. Que, cuando se trate de indicios
contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, así como no se presenten contraindicios
consistentes.

Nuestro Tribunal Constitucional [EXP. N.° 00728-2008-PHC/TC. Fto. 26; EXP. N.° 00728-2008-PHC/TC. Fto 27;
EXP. N.° 00728-2008-PHC/TC. Fto 28 y EXP. N.° 00728-2008-PHC/TC. Fto 29] y la Corte Suprema [Acuerdo
Plenario N.° 1-2006/ESV-22], han hecho esfuerzos jurídicos para cerrar el tema de la prueba por indicios. En
ambos casos, se han establecido reglas jurídicas que deben tomarse en cuenta por los magistrados de instancias
menores.

No obstante lo anterior, ahora se presenta un nuevo problema. Y es que nace la interrogante de si el juez puede
condenar o no con prueba por indicios cuando esta no ha sido postulada por el fiscal. Antes de responder esta
pregunta, creemos importante analizar la naturaleza jurídica de la prueba por indicios: ¿se trata de un método
de valoración o su naturaleza responde a una prueba propiamente dicha, la cual debe respetar todas las
exigencias constitucionales que ella demanda?

Si afirmamos que la prueba por indicios es un simple método de valoración, entonces no habría problema
alguno para que el juez pueda condenar sin que el fiscal haya postulado la misma. Es decir, el fiscal puede
postular prueba directa (o no mencionar nada) y el juez tranquilamente puede condenar vía la prueba indiciaria.

Por el contrario, si aseveramos que la prueba por indicios no se corresponde con un método de valoración, sino
con una prueba propiamente dicha, entonces el fiscal está obligado a postularla, cumpliendo con todas las
formalidades legales y constitucionales señaladas en las reglas jurídicas expedidas por el TC y la Corte Suprema.
Así, el juez está impedido de recurrir a ella si esta no ha sido postulada por el fiscal.

A juicio nuestro, nos adherimos por el segundo criterio. Somos del parecer que la prueba por indicios responde
a una prueba propiamente dicha, ergo, la misma debe ser postulada por el fiscal (respetando el principio
acusatorio), a fin de que la misma sea o no atendida por el juez. Esto, por una razón esencial: porque la
construcción del juicio de culpabilidad se gesta a partir de la relación que tiene el hecho base con el hecho
indiciado, a partir de un razonamiento deductivo (inferencia), el cual debe ser correctamente construido a partir
de razonamientos lógicos o de sentido común, basados en las máximas de la experiencia o en la ciencia misma.

Este trabajo cognitivo no tiene por qué hacerlo el juez. Realizarlo es vulnerar el Art. 159.4 e inciso 5 de nuestra
Constitución Política, así como el artículo 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que prescribe que la
carga de la prueba recae en el Ministerio Público