LEI COMPLEMENTAR N.

º 123, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2006

IMPLICAÇÕES JURÍDICAS E SOLUÇÕES OPERACIONAIS

Marinês Restelatto Dotti

Advogada da União
Especialista em Direito do Estado
Lotada no Núcleo de Assessoramento Jurídico em Porto Alegre, RS
Consultoria-Geral da União
Advocacia-Geral da União

Este trabalho objetiva abordar alguns tópicos introduzidos pela Lei Complementar n.º
123, de 2006, e sua repercussão tanto no que diz respeito ao princípio constitucional e
administrativo da igualdade que deve regrar a conduta do Poder Público, a paridade de
tratamento que deve ser dispensada a todas as entidades empresariais que exploram
atividade econômica de produção e circulação de bens e prestação de serviços e participam
de licitações (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal), as dificuldades operacionais para
realização dos certames por força dos comandos introduzidos pela Lei Complementar, a
apresentação de soluções pontuais ao Administrador Público, até a edição de regulamento
específico, e o desmonte de uma sólida construção jurisprudencial e doutrinária acerca da
aplicação de normas de licitação e sua vinculação com o princípio da boa-administração.

1. Tratamento favorecido – previsão constitucional e infraconstitucional

A Constituição Federal, em seu art. 170, instituiu que a ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por finalidade assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social. Neste dispositivo, introduziu os
princípios gerais da atividade econômica, entre eles: o tratamento favorecido para as
empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administração no País, inserido no inciso IV, com redação dada pela Emenda Constitucional
n.º 06, de 1995.

O art. 179 do mesmo diploma, preceitua que a União, os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim
definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando incentivá-las pela simplificação de
suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação
ou redução destas por meio de lei.

Para essa finalidade foram editadas a Lei n.º 9.317, de 05 de dezembro de 1996, que
dispõe sobre o regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte,
instituindo o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES e a Lei n.º 9.841, de 05 de
outubro de 1999, que criou o Estatuto das Microempresas.

De acordo com a Lei n.° 9.841, de 1999, nos órgãos de registro (Junta Comercial ou
Registro Civil das Pessoas Jurídicas) deverá ser feito o arquivamento dos atos constitutivos
de sociedades que se enquadrarem como microempresa ou empresa de pequeno porte,
sendo que a microempresa adotará, em seguida ao seu nome, a expressão "microempresa"
ou, abreviadamente, "ME", e a empresa de pequeno porte, a expressão "empresa de
pequeno porte" ou "EPP".

Vê-se, portanto, que a comprovação do enquadra mento da entidade empresarial como

microempresa e empresa de pequeno porte, para fins de habilitação em licitações, dar-se-á
com análise da documentação relativa à habilitação jurídica (art. 28 da Lei n.° 8.666, de
1993).

Em 14 de dezembro de 2006 foi publicada a Lei Complementar n.º 123, que trouxe
disposições acerca do acesso aos mercados das empresas de pequeno porte e
microempresas, disciplinando a participação dessas entidades nas licitações, concedendo a
possibilidade de regularizarem a situação fiscal quando constatada a existência de restrições,
autorização acerca da comprovação de regularidade fiscal somente para efeito de assinatura
do contrato, além de assegurar-lhes a preferência nas contratações com o Poder Público
quando houver empate1 com os valores das propostas/lances ofertados originariamente por
outras entidades empresariais que não se enquadram nas categorias empresas de pequeno
porte e microempresas.

2. Licitação e princípio da igualdade dos participantes

Neste trabalho será demonstrada a repercussão da Lei Complementar sobre a atuação

do Administrador na área de licitações públicas, apresentando formas de operacionalização
das regras, até a edição de regulamento específico, sem perder de vista que é impossível
dar rendimento aos dispositivos que concedem tratamento favorecido às empresas de
pequeno porte e as microempresas sem que seja ferida a literalidade do princípio da
isonomia.

A licitação visa buscar a proposta mais vantajosa para a Administração, garantindo o

acesso igualitário a todos os interessados. A crítica que se faz é a de que a licitação não pode
ser utilizada como meio de incentivar a participação das empresas de pequeno porte e
microempresas no mercado de negócios realizado no âmbito do Poder Público (que não
contrata com terceiros visando o lucro, mas, sim, ao atendimento de interesses públicos), em
detrimento da livre participação de todos os interessados que são do ramo de atividade do
objeto que está sendo licitado e que buscam as mesmas oportunidades de contratar com o
Poder Público.

O Poder Público não contrata segundo as mesmas práticas do setor privado, fosse
assim, seria desnecessária a edição de uma Lei de Licitações que, inclusive, é categórica ao
dispor que o procedimento licitatório caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado
em qualquer esfera da Administração Pública.

As disposições constantes na Lei Complementar n.º 123, de 2006, permitindo o acesso

das microempresas e empresas de pequeno porte, de forma privilegiada, nos negócios
realizados no âmbito do Poder Público, não se prestam à solução de conflitos econômicos,
não amenizando as disparidades já existentes, ao contrário, ferem um dos princípios
constitucionais estrutural de todas as relações jurídicas travadas pelo Poder Público, o da
igualdade.

O princípio da igualdade implica o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os

que afluírem ao certame, mas, também, o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer
interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de
garantia. Na área das licitações e contratações administrativas, a explicitação concreta do
princípio da igualdade está no § 1.º, do art. 3.º, da Lei n.º 8.666/93 que proíbe que o ato
convocatório do certame admita, preveja, inclua ou tolere cláusulas ou condições capazes de
frustrar ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório e veda o
estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, sede ou domicílio
das licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para objeto do
contrato.

3. Normas gerais sobre licitações e contratos

Competiu à Lei n.º 8.666, de 1993, por força do disposto no art. 22, inciso XXVII, da
Constituição Federal, regulamentar o art. 37, inciso XXI, do mesmo diploma, instituindo

1
O art. 44 da LC estabeleceu uma espécie de empate simulado, quando a proposta ou lance ofertados pela
empresa de pequeno porte ou microempresa apresentar percentual acima da proposta ou lance ofertados pelas demais
entidades empresariais participantes do certame: iguais ou até 10% (dez por cento) nas licitações convencionais e 5%
(cinco por cento) na modalidade pregão.
normas gerais para licitações e contratos da Administração Pública e a Lei n.º 10.520, de 17
de julho de 2002, dispor sobre normas gerais para a realização da licitação na modalidade
pregão, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, também nos termos do
art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Estes dois diplomas apresentam as diretrizes
gerais para a realização das licitações convencionais e para a modalidade pregão, entre elas
a estipulação da fase de habilitação e apresentação das propostas de preços e as condições
para sua operacionalidade.

A Lei Complementar n.º 123, de 2006, veio instituir o acesso ao mercado das empresas
de pequeno porte e microempresas nos negócios públicos e, ao mesmo tempo, estabelecer
normas gerais acerca do procedimento licitatório, quando estas participam das licitações
promovidas pelo Poder Público, concedendo benefícios de constitucionalidade duvidosa ao
estabelecer tratamento diferenciado quando um dos princípios constitucionais norteadores da
atuação estatal, na área das licitações e contratos, é o de assegurar igualdade de condições a
todos os concorrentes2 (art. 37, XXI, da Constituição Federal).

4. Ampliação do tratamento diferenciado, faculdade de concessão e condições

O art. 47 concedeu ao Administrador Público a faculdade de possibilitar o acesso aos

mercados das empresas de pequeno porte e microempresas, por meio da participação em
licitações, quando importante para o desenvolvimento econômico e social no âmbito
municipal e regional, quando se caracterizar como fator de ampliação da eficiência das
políticas públicas e fonte de incentivo à inovação tecnológica.

Segundo a Lei Complementar, em determinadas situações pode-se ampliar o

tratamento diferenciado às citadas categorias empresariais, além das condições estabelecidas
nos artigos 42 a 45, simplificando procedimentos quando da realização de licitações pela
União, Estados e Municípios. O legislador excluiu tal possibilidade ao Distrito Federal, que
deverá aplicar, exclusivamente, as condições de favorecimento dos artigos 42 a 46 da Lei.

A fim de dar efetividade à ampliação do tratamento diferenciado, a Lei Complementar, a

título exemplificativo, enumerou algumas hipóteses que conferem às empresas de pequeno
porte e microempresas participação exclusiva até determinado valor estimado para a
licitação, a subcontratação pela licitante vencedora da licitação, a possibilidade de a
Administração fracionar o objeto da licitação a fim de contratar com tais categorias.

Ao ampliar as hipóteses de contratação com o objetivo de conferir tratamento

diferenciado e simplificado às empresas de pequeno porte e microempresas, a Lei
Complementar condicionou-as ao cumprimento de alguns requisitos:

1. previsão em regulamento do respectivo ente;

2. previsão expressa das condições de favorecimento no instrumento convocatório;

3.houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como

microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e
capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

4. motivação quanto à vantajosidade econômica de conferir tratamento diferenciado.

2
“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.”
 Importa dizer que o principal fundamento que autoriza o Administrador a conferir
tratamento diferenciado nas hipóteses dos artigos 47 e 48 é a demonstração, motivada, de
que a contratação será economicamente vantajosa, não representando prejuízo ao conjunto
ou complexo do objeto a ser contratado.

A justificativa para realização de qualquer licitação ou contratação direta, com

demonstração de sua vantajosidade, é prevista em Lei e nas deliberações do Tribunal de
Contas da União. Todavia na Lei Complementar n.° 123, de 2006, o legislador enfatizou-a
talvez na intenção de amenizar as circunstâncias que envolvem o tratamento diferenciado e a
repercussão com o princípio constitucional da igualdade que norteia as contratações públicas.

Na dicção do art. 113 da Lei n.° 8.666, de 1993, as autoridades administrativas têm o
dever de demonstrar a regularidade e a legalidade dos atos que praticam, numa inversão do
tradicional princípio da presunção de legitimidade.

4.1 tratamento diferenciado e fracionamento de despesas

O art. 48, inciso III, da Lei Complementar, autoriza o Administrador a realizar

procedimento licitatório, uma vez observadas as condições já mencionadas no item 4 deste
trabalho, fracionando a estimativa total do objeto que pretende licitar (bens e serviços de
natureza divisível) em cota de até 25% (vinte e cinco por cento), objetivando a partic ipação
de empresas de pequeno porte ou microempresas.

Há sólida construção jurisprudencial e doutrinária acerca da aplicação de normas de

licitação e sua vinculação com o princípio da boa-administração, notadamente no campo do
fracionamento de despesas, além de dispositivo da Lei de Licitações que veda o
fracionamento, nos seguintes termos:

Art. 23, § 5o É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços",

conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e
serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de
"tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo,
exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas
ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.

O fracionamento refere-se à despesa, ou seja, à divisão do seu valor. Se a

Administração optar por realizar várias licitações ao longo do exercício financeiro, para um
mesmo objeto ou finalidade, deverá preservar sempre a modalidade de licitação pertinente
ao todo que deverá ser contratado. Ilustrativamente: se a Administração, durante o exercício
financeiro, necessita comprar 500 carteiras para uma sala de aula, cujo preço total estimado
demanda a realização da modalidade licitatória tomada de preços, não é lícita a realização de
vários convites, fracionando a despesa total prevista em várias despesas menores que
conduzem à modalidade de licitação inferior à exigida em lei.

No mesmo sentido é a hipótese de fracionamento de despesas autorizada pelo art. 48,

inciso III, da Lei Complementar, onde há divisão do objeto para realização de licitações
distintas, repercutindo em custos para a Administração.

A fim de dar efetividade ao propósito da Lei Complementar, a saída é efetuar uma única
licitação para o objeto que a Administração necessita, dividindo-a por itens, estabelecendo
quais deles, em quota de até 25% (vinte e cinco por cento), devam ser adquiridos de
empresas de pequeno porte ou microempresas, estipulando-se para estes itens, requisitos de
habilitação reduzidos e distintos das demais categorias empresariais.
 A solução nada mais é que a aplicação da Súmula n.º 247, do Tribunal de Contas da
União, que dispõe:

“é obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais
das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto
seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de
economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de
licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou
aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades
autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade”.

5. Fase ou etapa criada pela Lei Complementar – direito de preferência

Segundo a Lei Complementar:

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de
contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas

pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por
cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste

artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o
empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá

apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame,
situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na

forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que
porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei
Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e

empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e
2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se
identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

§ 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o

objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do
certame.

§ 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não
tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

§ 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem

classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5
(cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.
 Os dispositivos criaram uma espécie de empate simulado, ou seja, reputa-se o empate
quando houver proposta ofertada por empresa de pequeno porte ou microempresa igual ou
até 10% (dez por cento) superior à proposta vencedora, quando esta for ofertada por outra
categoria de entidade empresarial que não as citadas, tratando-se das modalidades
licitatórias convencionais da Lei n.° 8.666, de 1993 (concorrência, tomada de preços ou
convite). Da mesma forma reputa-se o empate quando houver proposta ofertada por
empresa de pequeno porte ou microempresa igual ou até 5% (cinco por cento) superior à
proposta vencedora, quando esta for ofertada por outra categoria de entidade empresarial
que não as citadas, tratando-se da modalidade licitatória pregão, na forma presencial ou
eletrônica.

Sendo todas as licitantes participantes do certame empresas de pequeno porte e

microempresas, somente empresas de pequeno porte, somente microempresas ou somente
entidades empresariais não pertencentes a estas categorias, não há o direito à preferência ou
aplicação do critério de desempate.

Para a modalidade pregão, a Lei Complementar estipulou o prazo de 5 (cinco) minutos

para oferecimento de proposta em valor inferior à proposta ofertada pela licitante vencedora,
cometendo o legislador a impropriedade técnica de indicar que o prazo tem início com o
encerramento de lances, quando se sabe que na forma eletrônica do pregão, nesta etapa,
ainda não é possível identificar quem são os participantes do certame.

O legislador não previu o prazo e momento para a redução da proposta quando se

tratar das modalidades convencionais da Lei de Licitações (concorrência, tomada de preços e
convite), cuja solução deverá ser regulamentada pelo instrumento convocatório, segundo
critério da Administração.

A crítica que se faz é que: se essas entidades empresariais poderiam apresentar

propostas menores desde o início, por que lhes permitir o privilégio de oferecer preços
reduzidos apenas depois de declarada a licitante vencedora? Parte relevante da doutrina vê
nisso um motivo de críticas ao procedimento de lance no pregão, em que tal possibilidade (de
melhorar as propostas iniciais) é aberta a todos os participantes, na fase própria.

6. Outra fase ou etapa criada pela Lei Complementar - regularização da situação

fiscal

Dispõe a Lei Complementar:

Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação

em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito
de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será

assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento
em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual
período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação,
pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou
positivas com efeito de certidão negativa.

§ 2o A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo,

implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no
art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração
convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do
contrato, ou revogar a licitação.
 Não se pode dizer que a Lei Complementar ampliou a fase de habilitação, pois esta,
segundo a Lei n.° 8.666, de 1993 e a Lei n.° 10.520, de 2002, deve estar conclusa com a
decisão transitada em julgado de habilitação ou inabilitação das licitantes, antecedida da
verificação do cumprimento dos requisitos habilitatórios. Segundo esses diplomas, a
Comissão de Licitação ou o Pregoeiro e equipe de apoio, se entender necessário, poderá
suspender a sessão e diligenciar no sentido de analisar a veracidade e legitimidade da
documentação referente à regularidade fiscal da licitante, desde que estes documentos
tenham sido apresentados no momento correto e haja dúvidas a seu respeito, mas a forma
apresentada pela LC é distinta: constata-se que a licitante está irregular perante o fisco,
sendo que tal condição não é causa de inabilitação, seguindo-se com a concessão de prazo
para regularização.

Sem entrar no exame da constitucionalidade dos dispositivos que confrontam com a

norma constitucional que assegura igualdade de condições a todos os concorrentes que
participam de licitações, pode-se entender que a Lei Complementar criou outra fase ou etapa
posterior a de habilitação, quando participam do certame empresas de pequeno porte ou
microempresas: a de comprovação da regularização da situação fiscal.

O § 2.°, do art. 43, determinou que a não-regularização da documentação, no prazo

previsto, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas
no art. 81 da Lei n.° 8.666, de 1993, sendo facultado à Administração convocar as licitantes
remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a
licitação. Vale lemb rar que as penalidades deverão estar especificadas no ato convocatório,
não bastando o mero enunciado da Lei e que, nas modalidades licitatórias convencionais da
Lei n.° 8.666, de 1993, é facultado à Administração, quando o convocado não assinar o
termo de contrato, ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente, convocar as licitantes
na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas
pelo primeiro classificado.

Diferentemente, na modalidade pregão, quando o convocado não assinar o termo de

contrato, ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente, o pregoeiro examinará as
ofertas subseqüentes e a qualificação das licitantes, até a apuração de uma que atenda o
edital, ou seja, não é obrigatória a contratação com a Administração com base nas mesmas
condições propostas pelo primeiro classificado.

Pelo princípio da vinculação ao edital imposta no art. 41, da Lei n.° 8.666, de 1993, no
qual a Administração não pode descumprir as normas e condições estabelecidas, tais
disposições que concedem condições e prazos diferenciados devem estar expressamente
previstas no ato convocatório.

7. Formas de conduzir o procedimento licitatório introduzidas pela Lei

Complementar e impropriedades técnicas

Pode-se afirmar que a Lei Complementar instituiu duas formas de conduzir o

procedimento licitatório:

1) quando participam do certame empresas de pequeno porte e/ou microempresas e

outras entidades empresariais, somente empresas de pequeno porte e microempresas,
somente empresas de pequeno porte, somente microempresas e

2) quando participam do certame somente entidades empresarias não enquadradas nas

categorias empresas de pequeno porte ou microempresas.

Na primeira hipótese permitiu-se que, em havendo restrições na documentação

apresentada na fase de habilitação para efeito de comprovação da regularidade fiscal da
empresa de pequeno porte ou microempresa que ofereceu o menor preço, a mesma seja
regularizada no prazo de 2 (dois) dias úteis a partir do ato em que uma delas for declarada
vencedora do certame, podendo ser prorrogado por igual período.
 Há uma impropriedade técnica na redação do dispositivo, vez que a declaração da
vencedora só é efetivada após o trânsito em julgado da decisão administrativa de
classificação e de desclassificação, nas modalidades licitatórias convencionais, ou após o
trânsito em julgado da decisão administrativa que habilita a licitante, na modalidade pregão,
na forma presencial ou eletrônica.

Nas modalidades convencionais da Lei n.º 8.666, de 1993, primeiramente é verificado o

cumprimento dos requisitos de habilitação de todas as licitantes, com decisão de habilitação
ou inabilitação e exaurimento da via recursal, para, só então, proceder a abertura dos
envelopes contendo as propostas de preços, com apuração da proposta vencedora e posterior
decisão que classifica ou desclassifica as propostas, seguindo-se a fase recursal e decisão. A
partir daí decorre o ato administrativo que declara o vencedor do certame.

Pela redação do art. 43, § 1.º, da Lei Complementar, após a Comissão de Licitação
emitir o ato administrativo que declara o vencedor, é permitida a regularização da situação
fiscal, o que deveria, tecnicamente, ser efetivada durante a fase de habilitação, após o ato
administrativo que reconhece a restrição, garantindo agilidade à conclusão da licitação.

Na modalidade pregão, tanto na forma presencial como eletrônica, a fase de habilitação

é posterior à fase de apresentação de proposta/lances, seguindo-se com o ato administrativo
do pregoeiro que declara a vencedora do certame. Operacionalmente, durante a fase de
habilitação da licitante que apresentou o menor preço, uma vez verificada a restrição, é que
deveria ser concedido o prazo para regularização da situação fiscal e não após a declaração
do vencedor, como consta na redação do dispositivo.

É declarada vencedora, segundo a Lei, a licitante que cumpre todos os requisitos

exigidos no edital (documentação e menor proposta de preço ou menor proposta de preço e
documentação, quando se tratar de licitações convencionais ou modalidade pregão,
respectivamente).

Como mencionado, o correto seria fixar o prazo de 2 (dois) dias úteis após a notificação
do ato administrativo que reconhece a restrição.

Já na segunda hipótese, quando na licitação participaram somente entidades

empresarias não enquadradas nas categorias empresas de pequeno porte ou microempresas,
a licitação transcorrerá segundo a Lei n.° 8.666, de 1993, se utilizadas as modalidades
convencionais, ou a Lei n.° 10.520, de 2002, se a modalidade licitatória for o pregão, na
forma presencial ou eletrônica, sendo que para esta última a regulamentação está disposta
no Decreto n.° 5.450, de 2005. Não há interferência da Lei Complementar n.º 123, de 2006.

8. Impropriedade técnica absoluta introduzida pela Lei Complementar

A Lei Complementar n.º 123, de 2006, no § 1.º, do art. 43, permitiu que empresas de
pequeno porte e microempresas participem de licitações e entreguem os documentos
referentes à habilitação no prazo estipulado no edital e, mesmo irregulares perante a
Fazenda Pública, comprovem a regularização posteriormente, no prazo de 2 (dois) dias úteis,
podendo ser prorrogado por igual período, sob pena de decadência do direito à contratação.
Por outro lado, o art. 42 determina que, nas licitações, a comprovação da regularidade fiscal
das empresas de pequeno porte e microempresas somente será exigida para efeito de
assinatura do contrato.

Há uma impropriedade técnica absoluta na Lei Complementar, vez que inicia o comando
para exigir a comprovação da regularidade fiscal somente para efeito de assinatura do
contrato e, em seguida, concede prazo para regularização da situação fiscal no prazo de 2
(dois) dias a partir da data da ciência do ato que declarou a vencedora, sob pena de
decadência do direito à contratação. A decadência, também chamada caducidade, vem a ser
a perda do próprio direito material em razão do decurso do tempo, importando no
desaparecimento, na extinção de um direito pelo fato de seu titular não exercê-lo durante um
prazo estipulado na lei. Perdido o prazo, perdido estará o direito.

Uma vez operada a decadência do direito a contratar, não há como se exigir a

comprovação da regularização fiscal por ocasião da assinatura do contrato. O não
cumprimento da exigência de comprovação da regularização fiscal no prazo fixado, sob pena
de decadência, exclui o direito à assinatura do contrato. A licitante que não cumpriu o
comando no prazo legal, decai do direito de assinar o contrato com a Administração Pública.

A Lei Complementar n.° 123, de 2006, permitiu que a licitante, empresa de pequeno
porte ou microempresa, mesmo apresentando restrições quanto à documentação relativa à
regularidade fiscal na fase de habilitação, ainda assim, continue no certame, em igualdade de
condições com as licitantes regulares (sem restrições).

É lídimo o descumprimento do princípio da igualdade que deve reger o procedimento

licitatório, exposto no art. 43 e seu § 1.º. O não cumprimento das exigências habilitatórias na
forma e no momento oportuno deve ser causa para afastar licitantes, esse é o propósito da
Lei de Licitações.

Vê-se que às demais entidades empresariais, cumpridoras de suas obrigações fiscais,

trabalhistas e sociais, regulares perante o fisco e que apresentam a documentação relativa à
habilitação na forma e no momento fixado no instrumento convocatório, assiste o direito de
prosseguir no certame da mesma forma e em igualdade de condições com aquelas licitantes,
empresas de pequeno porte ou microempresários, que apresentam restrições fiscais,
incapazes de atender ao tempo certo as exigências e requisitos de habilitação, mesmo
sabedoras, de antemão, da data da realização da licitação e do conteúdo do instrumento
convocatório.

9. Proposta jurídico-operacional adaptada às exigências da Lei Complementar

A seguir será proposta a forma de processamento e julgamento de licitações nas

modalidades convencionais e na modalidade pregão, na forma presencial e eletrônica, com os
critérios de tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte,
introduzidos pela Lei Complementar n.° 123, de 2006, e que deverão estar expressamente
previstos no instrumento convocatório, segundo os princípios da vinculação estabelecido no
art. 41 da Lei n.° 8.666, de 1993 e do julgamento objetivo que deve reger a atuação da
Administração:

9.1 Concorrência, tomada de preços ou convite

(tipo menor preço)

Visando dar efetividade à Lei Complementar n.° 123, de 2006, e com base na Lei n.°
9.841, de 1999, a comprovação da regularidade jurídica (art. 28, da Lei n.° 8.666, de 1993)
da licitante e enquadramento como microempresa e empresa de pequeno porte, será exigida
no edital, como requisito de habilitação, ENVELOPE N.º 1, mediante a apresentação de ato
constitutivo devidamente arquivado na Junta Comercia l ou Registro Civil das Pessoas
Jurídicas, ou documento equivalente expedido por uma destas duas entidades, onde conste
que a licitante é microempresa ou empresa de pequeno porte, ou ainda, mediante declaração
emitida pelo SICAF.

Quando se tratar das licitações convencionais da Lei n.º 8.666, de 1993 (concorrência,
tomada de preços ou convite) - cuja fase de apresentação da documentação relativa à
habilitação precede a de apresentação da proposta de preços, o procedimento sugerido é o
que segue:
 1.1 abertura da sessão no dia, horário e local estabelecidos no edital;

1.2 recebimento dos envelopes contendo a documentação e proposta de preços;

1.3 identificação dos representantes legais das licitantes;

1.4 abertura dos envelopes contendo a documentação;

1.5 análise e apreciação da documentação de acordo com as exigências do edital;

1.6 constatada por meio da análise da documentação relativa à habilitação jurídica (art.
28, da Lei n.° 8.666, de 1993) que uma ou algumas das participantes é empresa de pequeno
porte ou microempresa e verificado que há restrições no que diz respeito à regularidade fiscal
exigida no ato convocatório, essa ou essas serão admitas a prosseguir no certame em
igualdade de condições com as demais participantes;

Se através da documentação referente à habilitação jurídica a comissão de

licitação não conseguir verificar se se trata de empresa de pequeno porte ou
microempresa, poderá suspender a sessão e fazer uso do disposto no § 3.º, do
art. 43, da Lei n.º 8.666, de 1993, diligenciando a fim de esclarecer a situação:
Art. 43, § 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase
da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a
complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de
documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

1.7 divulgação da decisão que habilita e inabilita licitantes, com indicação do prazo para
recursos e impugnações;

1.7.1 quando todas as licitantes forem inabilitadas, poderá ser fixado o prazo de 8
(oito) dias úteis para a apresentação de novos documentos, com eliminação das causas
apontadas no ato de inabilitação. No caso de convite, é facultada a redução para três dias. No
caso de inabilitação de todas as licitantes, deverão ser exigidos para reapresentação apenas
os documentos desqualificados e não-aceitos;

1.7.2 caso todas as licitantes estejam na sessão, devidamente representadas, poderão

declarar expressamente que não possuem intenção de recorrer, fato que será registrado em
ata. T ranscorrido o prazo sem interposição de recurso, ou desde que tenha havido desistência
expressa a respeito ou após decisão dos recursos, a sessão prosseguirá com a abertura dos
envelopes contendo as propostas.

1.8 transcurso do prazo para recursos e impugnações;

1.9 decisão;

1.10 abertura dos envelopes contendo a proposta de preços e análise;

1.10.1 será desclassificada a proposta que não atenda a todas as exigências

estabelecidas no edital para apresentação das propostas;

1.11 classificação ou desclassificação das propostas;

1.12 organização das propostas em ordem crescente de preços e escolha da proposta

de menor preço;
 1.13 se a proposta com o menor preço foi ofertada por entidade empresarial que não se
enquadra na categoria empresa de pequeno porte ou microempresa e existir proposta de
uma destas últimas categorias em valor igual ou até 10% (dez por cento) superior à
proposta vencedora, a mesma será convidada a apresentar proposta de preço inferior à
originariamente vencedora, no prazo estipulado no instrumento convocatório, a ser definido
pela Administração;

1.14 se a proposta de menor preço foi ofertada por entidade empresarial que não se
enquadra na categoria empresa de pequeno porte ou microempresa e existir propostas de
duas ou mais destas últimas categorias com valores que se enquadrem no intervalo igual ou
até 10% (dez por cento) superior à proposta vencedora, será realizado sorteio, no qual todos
as licitantes serão convocados (art. 45, § 3.°, da Lei n.° 8.666, de 1993), para identificação
daquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta, no prazo estipulado no instrumento
convocatório, a ser definido segundo critérios da Administração. Se não houver redução,
seguir-se-á com a convocação das licitantes remanescentes que se enquadrem na hipótese
do § 1.°, do art. 44, da LC, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito, no
prazo fixado no ato convocatório;

1.15 não havendo redução da(s) proposta(s) por parte da(s) empresa(s) de pequeno
porte ou microempresa(s), será mantida a organização das propostas em ordem crescente,
iniciando-se pela licitante que originariamente ofereceu a proposta de menor preço;

1.16 divulgação da decisão que classifica e desclassifica propostas, com abertura de

prazo para recursos e impugnações;

1.16.1 caso todas as licitantes estejam na sessão, devidamente representadas, poderão

declarar expressamente que não possuem intenção de recorrer, fato que será registrado em
ata. Transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou desde que tenha havido desistência
expressa a respeito ou após decisão dos recursos, a Comissão de Licitação elaborará relatório
com todas as fases percorridas no procedimento licitatório;

1.17 ato administrativo que declara a licitante vencedora;

1.18 se a licitante vencedora for empresa de pequeno porte ou microempresa, com

restrições na regularidade fiscal apuradas na fase de habilitação, a partir da data da
divulgação do ato administrativo que a declara vencedora inicia o prazo de 2 (dois) dias úteis
para regularização da situação, podendo ser prorrogado por igual período, sob pena de
decadência do direito de contratar;

1.19 comprovada a regularidade fiscal, segue-se com a deliberação da autoridade

competente quanto à homologação e adjudicação do objeto licitado, com posterior assinatura
do termo de contrato, ou aceite ou retirada do instrumento equivalente, no prazo estipulado
no edital;

1.19.1 não comprovada a regularidade fiscal da empresa de pequeno porte ou

microempresa, no prazo legal, será facultado à Administração convocar as licitantes
remanescentes, na ordem de classificação, para assinatura do termo de contrato, ou
aceite/retirada do instrumento equivalente, no prazo fixado no edital.

1.20 não havendo redução da(s) proposta(s) por parte da(s) empresa(s) de pequeno
porte ou microempresa(s), será declarada vencedora a licitante que originariamente ofereceu
a proposta de menor preço, seguindo-se com a deliberação da autoridade competente quanto
à homologação e adjudicação do objeto licitado, com posterior assinatura do termo de
contrato, ou aceite ou retirada do instrumento equivalente, no prazo estipulado no edital.
 9.2 Pregão, na forma presencial

A comprovação da regularidade jurídica (art. 28, da Lei n.° 8.666, de 1993) da licitante
e enquadramento como microempresa e empresa de pequeno porte, será exigida no edital,
como requisito de habilitação, constante no ENVELOPE N.° 2, mediante a apresentação de
ato constitutivo devidamente arquivado na Junta Comercial ou Registro Civil das Pessoas
Jurídicas, ou documento equivalente expedido por uma destas duas entidades, onde conste
que a licitante é microempresa ou empresa de pequeno porte, ou, ainda, poderá ser
efetivada a comprovação mediante consulta ao SICAF.

Quando se tratar da modalidade licitatória pregão, na forma presencial - que inicia pela
apresentação de propostas escritas, seguindo-se a fase de lances e verificação dos requisitos
de habilitação da licitante vencedora, o procedimento sugerido é o que segue:

1.1 início, no dia, horário e local determinados no edital para início da identificação dos
representantes legais das licitantes, mediante apresentação de carteira de identidade e
procuração ou instrumento de constituição da entidade empresarial conforme o caso;

1.2 credenciamento dos representantes legais das licitantes, mediante apresentação de

documento que comprove possuir poderes para formulação de lances verbais e para a prática
de todos os demais atos inerentes ao pregão;

Após o credenciamento, o pregoeiro perguntará aos representantes

presentes à sessão se alguma das licitantes enquadra-se na categoria
empresa de pequeno porte ou microempresa, fato que será registrado em
ata, para os efeitos da Lei Complementar n.° 123, de 2006. Deverá ser
advertido aos representantes, que admitir que a entidade empresarial
licitante é empresa de pequeno porte ou microempresa a fim de obter
tratamento diferenciado, quando não o é, constitui-se em fraude à
realização de ato do procedimento licitatório, sujeitando o infrator às
penalidades previstas no art. 93 da Lei n.° 8.666, de 1993.

1.3 abertura da sessão pelo pregoeiro, no horário estabelecido no edital;

1.4 recebimento de declaração de que a licitante cumpre plenamente os requisitos de

habilitação e dos envelopes contendo a proposta de preço e documentação;

1.5 abertura dos envelopes contendo as propostas;

1.6 análise e julgamento das propostas de acordo com as exigências estabelecidas no

edital;
1.6.1 será desclassificada a proposta que não atenda a todas as exigências
estabelecidas no edital para apresentação das propostas;

1.6.2 a desclassificação da proposta da licitante importa na preclusão do seu direito de

participar da fase de lances verbais. Só participarão da fase de lances as propostas
classificadas;

1.7 classificação da proposta escrita de menor preço e daquelas apresentadas com

valores superiores em até 10% (dez por cento) em relação ao menor preço;

1.7.1 quando não existirem, no mínimo, 3 (três) propostas com valores superiores em
até 10% (dez por cento) à proposta de menor preço, devem ser selecionadas as melhores
até o máximo de 3 (três), quaisquer que sejam os preços ofertados;

1.8 colocação das propostas em ordem crescente de preço cotado para que os
representantes legais das licitantes, devidamente credenciados, participem da etapa
competitiva, por meio de lances verbais;
 1.9 fase de lances, iniciando-se pelo detentor da proposta de maior preço, continuando
com as demais, pela ordem decrescente dos preços ofertados;

1.10 a licitante que não quiser dar lances verbais, quando convocada pelo pregoeiro,
será excluída da respectiva etapa e terá mantido, para efeito de ordenação das propostas, o
seu último preço apresentado;

1.11 encerramento da fase de lances;

1.11.1 se o preço final obtido estiver muito acima da estimativa 3 estabelecida no edital,
ou acima do máximo 4 fixado no edital, o pregoeiro deve negociar com a licitante para
obtenção de preço melhor, sob pena de desclassificação;

1.12 se o menor lance foi ofertado por entidade empresarial que não se enquadra na
categoria empresa de pequeno porte ou microempresa e existir proposta de uma destas
últimas categorias em valor igual ou até 5% (cinco por cento) superior à proposta vencedora,
a mesma será convidada a apresentar proposta de preço inferior ao lance vencedor, no prazo
de 5 (cinco) minutos. Caso haja redução a preço inferior ao menor lance originariamente
apresentado, seguir-se-á para a fase de habilitação com a verificação do cumprimento dos
requisitos de habilitação desta, caso contrário será verificado o cumprimento dos requisitos
de habilitação da licitante que originariamente ofereceu a proposta de menor preço;

1.12. se o menor lance foi ofertado por entidade empresarial que não se enquadra na
categoria empresa de pequeno porte ou microempresa e existir propostas de duas ou mais
destas últimas categorias com valores que se enquadrem no intervalo igual ou até 5% (cinco
por cento) superior ao lance vencedor, será realizado sorteio:

1.12.1. será procedido o sorteio para identificação daquela que primeiro poderá
apresentar melhor oferta. Se houver redução a preço inferior ao lance originariamente
vencedor, seguir-se-á para a fase de habilitação com a verificação do cumprimento dos
requisitos de habilitação da empresa de pequeno porte ou microempresa ou, se não houver,
seguir-se-á com a convocação das licitantes remanescentes que se enquadrem na hipótese
do § 2.°, do art. 44, da LC, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito, no
prazo de cinco minutos. Caso não haja redução do valor por nenhuma delas, será verificado o
cumprimento dos requisitos de habilitação da licitante que originariamente ofereceu a
proposta de menor preço;

1.13 abertura do envelope contendo a documentação da licitante que ofertou o menor

preço e análise da documentação;

1.14 se for empresa de pequeno porte ou microempresa (verificado por meio da análise
dos documentos relativos à habilitação jurídica ou demonstrado por meio de consulta ao
SICAF), a constatação de que há restrições quanto à regularidade fiscal exigida no edital não
a impedirá de prosseguir no certame, a mesma será habilitada, segundo o art. 43, caput, da
Lei Complementar n.° 123, de 2006;

3
O Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão n.º 64/2004 – Segunda Câmara, fixou entendimento
de que os preços estimados e o critério de aceitabilidade de preços são fundamentais para o futuro julgamento pelo
pregoeiro e que contratar com valores superiores ao orçado, sem justificativa ou comprovação, é falta grave e pode
ensejar multa. Admite-se, uma vez fixado o valor estimado para a contratação decorrente de ampla pesquisa de
mercado, o exame de compatibilidade de preços entre o estimado e a proposta vencedora, devidamente justificado
pelo pregoeiro. O art. 43, inciso IV, da Lei n.º 8.666, de 1993, estabelece que a licitação será processada e julgada
mediante a verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os
preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de
registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a
desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis.
4
O art. 40, inciso X, da Lei n.º 8.666, de 1993, estabelece que a Administração adotará critério de
aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a
fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência.
 1.15 ato administrativo que declara a licitante vencedora;

1.16 se a licitante vencedora for empresa de pequeno porte ou microempresa, com

restrições na regularidade fiscal apuradas na fase de habilitação, a partir da data divulgação
do ato administrativo que a declara vencedora inicia o prazo de 2 (dois) dias úteis para
regularização da situação, podendo ser prorrogado por igual período, sob pena de decadência
do direito de contratar;

1.17 comprovada a regularidade fiscal, segue-se com a elaboração da ata, na qual

devem estar registrados os nomes das licitantes que participaram, das que tiveram suas
propostas classificadas ou desclassificadas, os motivos que fundamentaram a classificação
e/ou desclassificação, as propostas escritas e os lances verbais ofertados, a identificação das
licitantes inabilitadas, se houver, e quaisquer outros atos relativos ao certame que mereçam
registro, inclusive eventual manifestação de interesse em recorrer por parte de licitante;

1.17.1 não comprovada a regularidade fiscal da empresa de pequeno porte ou

microempresa, no prazo legal, será facultado à Administração convocar as licitantes
remanescentes, na ordem de classificação, analisando-se os documentos relativos à
habilitação, conforme exigido no edital, e emissão de ato administrativo que declara a
licitante vencedora, seguindo-se com a elaboração da ata, na forma constante no item 1.17.

1.18 caso alguma licitante manifeste a intenção de interpor recurso, mediante registro
da síntese das suas razões na ata, devem ser aguardados os seguintes prazos:

- 3 dias para juntada das razões de recurso;

- 3 dias para as demais licitantes impugnarem o recurso porventura interposto que

começa a contar do término do prazo da recorrente;

1.19 decisão dos recursos;

1.20 adjudicação do objeto à licitante declarada vencedora pelo pregoeiro, caso tenha
havido desistência expressa de todos os licitantes da intenção de interpor recurso;

1.21 elaboração de relatório circunstanciado, informando o nome da licitante vencedora

e todos os passos ocorridos durante o pregão, fundamentados nos critérios estabelecidos
pelo respectivo edital;

1.22 divulgação do resultado do pregão na imprensa oficial ou por comunicação direta a

todos os licitantes;

1.23 encaminhamento do processo licitatório para homologação pela autoridade

competente;

- caso tenha havido interposição de recurso, a autoridade competente homologa o

procedimento e adjudica o objeto ao licitante vencedor;

1.24 assinatura do termo de contrato ou aceite/retirada do instrumento equivalente.

9.3 Pregão, na forma eletrônica

A forma eletrônica do pregão processa-se por meio de sistema eletrônico e a sessão

desenvolve-se por etapas. Algumas regras da Lei Complementar n.° 123, de 2006,
apresentam comandos de ordem prática impossíveis de serem aplicados no atual sistema
eletrônico (COMPRASNET).
 A regra do art. 45, § 3.°, da Lei Complementar, que concede o prazo máximo de cinco
minutos para a empresa de pequeno porte ou microempresa melhor classificada apresentar
proposta, a partir do encerramento dos lances, não tem aplicação em face da regra do art.
24, § 5.º, do Decreto n.° 5.450, de 2005, segundo o qual dura nte a sessão pública, as
licitantes serão informadas, em tempo real, do valor do menor lance registrado, vedada a
identificação da licitante.

A realização do sorteio tembém resulta inaplicável ante à regra do art. 24, § 5.º, do
Decreto n.º 5.450, de 2005.

As dúvidas são:

Como o pregoeiro poderá dar efetividade às disposições da LC se a identificação das

licitantes participantes ocorre somente após declaração da licitante vencedora?

Como a microempresa ou empresa de pequeno porte saberá quais são as outras

categorias de entidades empresariais que estão participando do certame, certificando-se de
que a Administração exercerá o direito de preferência no momento estipulado pela LC?

Como a microempresa ou empresa de pequeno porte poderá exercer o direito ao

desempate, na etapa de oferecimento de lances?

A comprovação da regularidade jurídica (art. 28, da Lei n.° 8.666, de 1993) da

licitante e enquadramento como microempresa e empresa de pequeno porte, será
exigida no edital, como requisito de habilitação, mediante a apresentação de ato
constitutivo devidamente arquivado na Junta Comercial ou Registro Civil das
Pessoas Jurídicas, ou documento equivalente expedido por uma destas duas
entidades, onde conste que a licitante é microempresa ou empresa de pequeno
porte, que será enviado por fac-símile (fax) no prazo fixado no edital com posterior
remessa do documento original (§§2.º e 3.º, do Decreto n.º 5.450, de 2005),
também em prazo fixado no edital ou, ainda, poderá ser efetivada a comprovação
mediante consulta ao SICAF.

Se através da documentação referente à habilitação jurídica o pregoeiro não conseguir

verificar se se trata de empresa de pequeno porte ou microempresa, poderá suspender a
sessão e fazer uso do disposto no § 3.º, do art. 43, da Lei n.º 8.666, de 1993, diligenciando
a fim de esclarecer a situação:

Art. 43, § 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da

licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a
instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que
deveria constar originariamente da proposta.

A fim de conferir efetividade à problemática criada pela Lei Complementar, permitindo o

tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte, e até que
sejam expedidas normas que se adaptem às exigências da Lei Complementar n.º 123, de
2006, em conjugação com o Decreto n.º 5.450, de 2005 e ao sistema COMPRASNET, sugere-
se o procedimento na forma que segue:

1.1 credenciamento prévio perante o provedor do sistema eletrônico da autoridade

competente do órgão promotor da licitação, do pregoeiro, dos membros da equipe de apoio e
dos licitantes que participam do pregão na forma eletrônica;

1.1.1 o credenciamento faz-se pela atribuição de chave de identificação e de senha,

pessoal e intransferível, para acesso ao sistema eletrônico;

1.1.2 o credenciamento junto ao provedor do sistema implica a responsabilidade legal

do licitante e a presunção de sua capacidade técnica para realização das transações inerentes
ao pregão na forma eletrônica;
 1.1.3 o uso da senha de acesso pelo licitante é de sua responsabilidade exclusiva,
incluindo qualquer transação efetuada diretamente ou por seu representante, não cabendo ao
provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitação responsabilidade por eventuais danos
decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros;

1.1.4 a perda da senha ou a quebra de sigilo deverá ser comunicada imediatamente ao

provedor do sistema, para imediato bloqueio de acesso;

1.1.5 a chave de identificação e a senha poderão ser utilizadas em qualquer pregão na

forma eletrônica, salvo quando cancelada por solicitação do credenciado ou em virtude de
seu descadastramento perante o SICAF;

1.1.6 o fornecedor descredenciado no SICAF terá sua chave de identificação e senha

suspensas automaticamente;

2. abertura da sessão pública pelo pregoeiro - pela Internet - com a utilização de sua
chave de acesso e senha, no dia, horário e local estabelecidos;

2.1 todos os horários observarão, para todos os efeitos, o horário de Brasília, Distrito
Federal, inclusive para contagem de tempo e registro no sistema eletrônico e na
documentação relativa ao certame;

3. encaminhamento das propostas, exclusivamente por meio do sistema eletrônico, com

descrição do objeto e o preço ofertado somente até a data e hora marcadas para abertura da
sessão, desde a divulgação do edital com anexo, se for o caso;

3.1 após a data e hora marcadas para abertura da sessão, encerra-se,

automaticamente, a fase de recebimento de propostas;

3.2 até a abertura da sessão, os licitantes podem retirar ou substituir a proposta

anteriormente apresentada;

4. manifestação da licitante, em campo próprio do sistema eletrônico, que cumpre

plenamente os requisitos de habilitação e que sua proposta está em conformidade com as
exigências do instrumento convocatório;

5. análise e julgamento das propostas de acordo com as exigências estabelecidas no

ato convocatório;

5.1 será desclassificada a proposta que não atender a todas as exigências estabelecidas
no ato convocatório para sua apresentação;

5.2 a desclassificação da proposta de licitante importa preclusão do seu direito de

participar da fase de lances;

5.3 só participarão da fase de lances as propostas classificadas;

6. ordenação automática, pelo sistema, das propostas classificadas e que participarão

da fase de lances;

7. início da fase competitiva ou fase de lances, pelo pregoeiro, após classificadas e

ordenadas as propostas;

8. encaminhamento de lances pelas licitantes exclusivamente por meio do sistema

eletrônico;

8.1 a licitante será informada do recebimento do seu lance e do valor consignado no

registro;
 8.2 a licitante será informada, em tempo real, do valor do menor lance registrado pelo
sistema;

8.3 o oferecimento de lances é sucessivo, e deve sempre ser inferior ao último ofertado
pela própria licitante, registrado pelo sistema;

8.4 não são aceitos dois ou mais lances iguais, prevalecendo aquele que for recebido e
registrado primeiro;

8.5 é vedado à licitante, quando da inclusão de sua proposta no sistema, inserir

qualquer elemento que possa identificá-la;

9. encerramento da etapa de lances ou etapa competitiva da sessão pública por decisão

do pregoeiro;

9.1 após comando do pregoeiro informando o período de tempo a transcorrer, o

sistema eletrônico encaminhará aviso de fechamento iminente dos lances, após o que
transcorrerá período de tempo de até trinta minutos, aleatoriamente determinado, findo o
qual será automaticamente encerrada a recepção de lances;

10. conclusão da fase de lances;

10.1 terminada a etapa de lances da sessão pública, o pregoeiro pode encaminhar, pelo
sistema eletrônico, contraproposta à licitante que tenha apresentado lance mais vantajoso,
para que seja obtida melhor proposta;

10.2 não se admite negociar condições diferentes daquelas previstas no edital. A

negociação será realizada por meio do sistema, podendo ser acompanhada pelas demais
licitantes;

10.3 após encerrada a etapa de lances ou etapa competitiva, o pregoeiro examinará a

proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao
estimado para contratação ou ao preço máximo fixado, e verificará a habilitação da licitante
conforme disposições do edital;

10.4 se a proposta não for aceitável o pregoeiro examinará a proposta subseqüente e,

assim sucessivamente, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que
atenda ao edital;

10.5 no caso de contratação de serviços comuns em que a legislação ou o edital exija

apresentação de planilha de composição de preços, esta deverá ser encaminhada de imediato
por meio eletrônico, com os respectivos valores readequados ao lance vencedor;

10.6 no pregão, na forma eletrônica, realizado para o sistema de registro de preços,

quando a proposta da licitante vencedora não atender ao quantitativo total estimado para a
contratação, respeitada a ordem de classificação, poderão ser convocados tantos licitantes
quantos forem necessários para alcançar o total estimado, observado o preço da proposta
vencedora;

10.7 no julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou

falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica,
mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes
validade e eficácia para fins de habilitação e classificação;

11. concluída a análise da proposta classificada em primeiro lugar, o pregoeiro

procederá ao exame da documentação respectiva;
 11.1 os documentos exigidos para habilitação que não estejam contemplados no SICAF,
inclusive quando houver necessidade de envio de anexos, deverão ser apresentados inclusive
via fax, no prazo definido no edital, após solicitação do pregoeiro no sistema eletrônico;

11.2 os documentos e anexos exigidos, quando remetidos via fax, deverão ser
apresentados em original ou por cópia autenticada, nos prazos estabelecidos no edital;

11.3 para fins de habilitação, a verificação pelo órgão promotor do certame nos sítios
oficiais de órgãos e entidades emissores de certidões constitui meio legal de prova;

12. encerrada a fase da proposta e da documentação e constatado o atendimento às

exigências fixadas no edital, será declarada a licitante que ofertou a melhor proposta;

13. por meio do sistema eletrônico, o pregoeiro indagará às licitantes classificadas se

alguma delas enquadra-se na categoria empresa de pequeno porte ou microempresa, com a
advertência de que admitir tal condição a fim de obter tratamento diferenciado, quando não o
é, constitui-se em fraude à realização de ato do procedimento licitatório, sujeitando o infrator
às penalidades previstas no art. 93 da Lei n.° 8.666, de 1993.

14. existindo uma ou mais entidades empresariais nestas categorias, o procedimento é

o que segue:

14.1 se o menor lance foi ofertado por entidade empresarial que não se enquadra na
categoria empresa de pequeno porte ou microempresa e existir proposta de uma destas
últimas categorias em valor igual ou até 5% (cinco por cento) superior à proposta vencedora,
a mesma será convidada a apresentar proposta de preço inferior ao lance vencedor, no prazo
de 5 (cinco) minutos. Caso haja redução a preço inferior ao menor lance originariamente
apresentado, seguir-se-á para a fase de habilitação com a verificação do cumprimento dos
requisitos de habilitação desta, entre eles a comprovação de que é empresa de pequeno
porte ou microempresa, exigido no edital, caso contrário a contratação efetivar-se-á com a
licitante que originariamente ofereceu a proposta de menor preço;

14.2 se o menor lance foi ofertado por entidade empresarial que não se enquadra na
categoria empresa de pequeno porte ou microempresa e existir propostas de duas ou mais
destas últimas categorias com valores que se enquadrem no intervalo igual ou até 5% (cinco
por cento) superior ao lance vencedor, será realizado sorteio;

15. será suspensa a sessão para realização do sorteio para identificação daquela que
primeiro poderá apresentar melhor oferta, mediante notificação por meio do sistema
eletrônico, do dia, hora e local em que se realizará;

16. efetuado o sorteio, será comunicada por meio do sistema eletrônico a reabertura da
sessão. A licitante sorteada em primeiro lugar terá o prazo de 5 (cinco) minutos para
apresentar proposta de preço inferior ao lance originariamente proposto. Em havendo
redução a preço inferior seguir-se-á para a fase de habilitação com a verificação do
cumprimento dos requisitos de habilitação, entre eles a comprovação de que se enquadra na
categoria empresa de pequeno porte ou microempresa, exigida no edital.

16.1 não havendo redução seguir-se-á com a convocação das licitantes remanescentes
que se enquadrem na hipótese do § 2.°, do art. 44, da LC, na ordem classificatória, para o
exercício do mesmo direito, no prazo de cinco minutos, seguindo-se com a verificação do
cumprimento dos requisitos de habilitação, entre eles a comprovação de que se enquadra na
categoria empresa de pequeno porte ou microempresa, exigida no edital.

16.2 caso não haja redução a preço inferior à proposta original por nenhuma delas,
será efetivada a contratação com a licitante declarada vencedora que originariamente
ofereceu a proposta de menor preço;
 17. na análise da documentação referente à habilitação, se apurado que a empresa não
se enquadra na categoria empresa de pequeno porte ou microempresa, a mesma será
inabilitada, seguindo-se na análise dos documentos referentes à habilitação das demais
licitantes, na ordem de classificação, sem prejuízo da aplicação da penalidade prevista no art.
93 da Lei n.° 8.666, de 1993;

18. se na análise do cumprimento dos requisitos de habilitação da empresa de pequeno

porte ou microempresa for constatada que há restrições quanto à regularidade fiscal exigida
no edital, tal fato não a impedirá de prosseguir no certame, a mesma será habilitada,
segundo o art. 43, caput, da Lei Complementar n.° 123, de 2006;

19. a partir do ato administrativo de habilitação ser-lhe-á concedido o prazo de 2 (dois)

dias úteis para regularização da situação, podendo ser prorrogado por igual período, sob
pena de decadência do direito de contratar;

20. comprovada a regularidade fiscal, segue o procedimento licitatório na forma dos

itens seguintes, se não comprovada segue-se com a análise dos requisitos de habilitação das
demais licitantes, na ordem de classificação;

21. declarada o vencedora, qualquer licitante pode, durante a sessão pública, de forma
imediata e motivada, em campo próprio do sistema , manifestar sua intenção de recorrer;

- a falta de manifestação imediata e motivada da licitante quanto à intenção de

recorrer, importará na decadência desse direito;

- o pregoeiro somente pode efetuar a adjudicação do objeto à licitante declarada

vencedora, caso nenhuma licitante declare a intenção de interpor recurso;

- o acolhimento de recurso imp ortará na invalidação apenas dos atos insuscetíveis de

aproveitamento;

- em caso de recurso, após decidido e constatada a regularidade dos atos praticados, a

autoridade competente pode adjudicar o objeto e homologar o procedimento licitatório;

21. caso alguma licitante manifeste a intenção de interpor recurso, devem ser
aguardados os seguintes prazos:

- 3 dias para juntada das razões do recurso;

- 3 dias para as demais licitantes que quiserem impugnar o recurso porventura

interposto, que começa a contar do término do prazo da recorrente;

22. encerrada a sessão pública, a ata respectiva será disponibilizada imediatamente na

Internet para acesso livre de todas as licitantes e da sociedade;

23. divulgação do resultado do pregão na imprensa oficial ou por comunicação direta a

todos as licitantes;

24. encaminhamento do processo licitatório para homologação pela autoridade

competente;

25. homologado o processo licitatório, o adjudicatário será convocado para assinar o

contrato, aceitar/retirar o instrumento equivalente ou a ata de registro de preços no prazo
definido no edital.
 10. conclusão

O acesso das microempresas e empresas de pequeno porte, de forma privilegiada, nos

negócios realizados no âmbito do Poder Público, não se presta à solução de conflitos
econômicos, não amenizando as disparidades já existentes, ao contrário, fere um dos
princípios constitucionais estrutural de todas as relações jurídicas travadas pelo Poder
Público, o da isonomia, que assegura o acesso a todos os interessados que desejam
participar de licitações, em igualdade de condições.

Melhor seria que o incentivo à estabilidade e a manutenção das empresas de pequeno

porte e microempresas no competitivo mundo dos negócios, como importante fator de
geração de empregos, fosse implementado por meios mais eficazes como a redução e
simplificação da carga tributária, isenção de tributos na aquisição de bens de capitais,
financiamentos, incentivo e desoneração às exportações, entre outros.

As dificuldades criadas pela Lei Comp lementar carecem de solução técnica efetiva, cuja
consolidação dar-se-á a longo prazo, mediante reiteradas práticas por parte da Administração
Pública, de construção jurisprudencial e doutrinária a respeito e de regulamentações técnicas
que visem adaptar as novas fases/etapas fixadas à modalidade de licitação correspondente,
notadamente à operacionalidade da modalidade pregão, no sistema eletrônico.

Este trabalho não objetiva solucionar as dificuldades introduzidas pela Lei

Complementar n.° 123, de 2006, mas fornecer algumas diretrizes ao Administrador Público,
na tentativa de minimizar dificuldades operacionais para a realização dos certames, até a
expedição de regulamento que confira operacionalidade às fases do procedimento licitatório,
em todas as suas modalidades.