EXCELENTÍSSIMO SENHOR DR.

DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,

URGENTE – RÉU PRESO

Paciente: APARECIDO DONIZETE SOARES

Impetrantes: Dr. AUGUSTO CÉSAR MENDES ARAÚJO - advogados

Autoridade Coatora: MM. JUÍZ DE DIREITO DA QUINTA VARA CRIMINAL

DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO – SP

PROCESSO Nº 0004440-09.2013.8.26.0576

NÚMERO DE ORDEM 144/2013

AUGUSTO CÉSAR MENDES ARAÚJO, brasileiro, solteiro,

advogado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de São Paulo,

sob o n.º 249.573, com escritório situado na Rua Dr. Presciliano Pinto, 1.119, Boa

Vista, CEP 15.025-100, na cidade e comarca de São José do Rio Preto-SP, vem,

respeitosamente à elevada presença de Vossa Excelência, impetrar a presente,

ordem de HABEAS CORPUS, COM PEDIDO DE LIMINAR, em favor de

APARECIDO DONIZETE SOARES, nascido em 20/06/1962, com 51 anos de

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idade, RG 17.868.572, CPF 047.792.208-23, técnico em eletrônica,

residente na Rua: Dario de Jesus, nº 539, Jardim Itapema, São José do Rio

Preto -SP, atualmente detido no Penitenciária de Andradina -SP, por está

flagrantemente sofrendo constrangimento ilegal por parte da MM. Juiz de

Direito da Quinta Vara Criminal da comarca de São José do Rio Preto–SP,

já que seu direito fundamental de ir e vir – locomoção - foi induvidosamente

violado com amparo em uma decisão genérica e desproporcional e baseado em

uma suposta gravidade do delito.

Com efeito, o impetrante ampara o presente habeas corpus

com fulcro nos artigos 647 e 648 do Código de Processo Penal, e artigos 1º, III,

5º, LVII, LXI e LXVIII, art. 93, IX 5º inciso LXVIII, todos da Constituição

Federal, e nas razões de fato e de Direito que, a seguir, passa a expor.

O1. A TÍTULO DE PROLEGÔMENOS DA PESSOALIDADE DO PACIENTE

O paciente APARECIDO DONIZETE SOARES, com 50

(cinquenta) anos de idade, é primário, não possui qualquer antecedente criminal

ou fato desabonador de seu comportamento, trabalha com técnico em

eletrônica, prestando serviços em diversos condomínios da cidade de São José

do Rio Preto –SP, inclusive no condomínio em que reside este impetrante,

consoante demonstram e comprovam os inclusos documentos em anexo.

O2. DA SÍNTESE DOS FATOS

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 O ora Paciente Aparecido Donizete Soares teve contra si

lavrado auto de prisão em flagrante delito autos nº 0004440-

09.2013.8.26.0576, pois na madrugada do dia 23/01/2013, policiais militares,

acabaram abordando um veículo na via pública onde se encontrava o paciente

se masturbando na frente de duas garotas de programa, que posteriormente

veio saber serem as menores Nayara Franca Angenendt com 15 anos de

idade e Brenda Gregorio Molino com 14 anos de idade.

Diante de tal situação, os policiais encaminharam todos ao

plantão policial onde foi lavrado auto de prisão em flagrante por em tese ter o

paciente cometido os delitos do artigo 218-A e 218-b, § 2º, inciso I, ambos do

Código Penal.

Com a comunicação do auto de prisão em flagrante delito, foi

aberto vistas dos autos onde o ministério Público pleiteou pela decretação da

prisão preventiva do paciente, e a autoridade impetrada assim o fez, decretando

a prisão do paciente Aparecido Donize ao fundamento de que os fatos narrados

no auto de prisão em flagrante eram graves e para garantia da ordem

pública e aplicação da lei penal, sem contudo apontar onde a ordem pública e

a aplicação da lei penal seria violados com a liberdade provisória. Vejamos:

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Pois bem, tendo em vista que o paciente que consta com mais

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de 50 anos de idade, é réu primário e portador de bons antecedentes, possui

residência fixa e trabalho lícito, pela defesa foi postulado pedido de liberdade

provisória com a revogação da prisão preventiva.

Pela autoridade impetrada, o pedido foi indeferido, agora

sob o fundamento que a prisão era necessária “pois a fase de investigação não

se encerrou, de forma que a prisão é justificada”.

Pois bem! Finda a fase investigativa, restou cabalmente

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demonstrado que as supostas vítimas, apesar da pouca idade já eram conhecidas

na cidade por realizar programas sexuais na via pública, tanto que o paciente

somente foi denunciado com incurso no artigo 218-B do Código Penal.

Por outro giro, com o oferecimento da denúncia, a tida

fundamentação para o indeferimento do pedido de revogação da preventiva

restou afastada, já que à autoridade impetrada fundamentava sua decisão no

fato de a investigação não haver se encerrado. Assim o paciente novamente

postulou junto a autoridade impetrada a revogação da sua prisão preventiva, o

que novamente restou indeferido agora sob o fundamento de que a manutenção

da prisão seria para dar credibilidade na justiça.

Eis a síntese do necessário.

O3. DO ATO ILEGAL – COAÇÃO ILEGAL – (Decretação da prisão

preventiva baseado apenas na gravidade em abstrato do delito)

O paciente teve contra si decretada prisão preventiva de

forma genérica, utilizando-se como fundamento a gravidade em abstrato de

delito, já superados pela jurisprudência e doutrina pátrias, inclusive em

crimes mais graves com o tráfico de entorpecente.

Douto Desembargador, sem adentrar ao mérito dos fatos, já

que este não é o momento processual adequado, importante a narrativa dos autos

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para que se verifique que não houve por parte do acusado qualquer ato de grave

ameaça praticado por ele contra as vítimas, pois como as vítimas mesmo

declararam elas estavam na via pública às 4 (quatro) horas da manhã, sendo

certo que todas elas declararam que não mantiveram qualquer contato sexual

com o paciente, eis que este somente se masturbava.

Na verdade Excelência, o crime do artigo 218-B do CP nunca

ocorreu, eis que os fatos descritos na denúncia se enquadram perfeitamente no

delito do artigo 218-A, cuja pena máxima é de 4 (quatro) anos, vejamos:

“Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14

(catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso,

a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.”

Assim, o decreto de prisão preventiva, foi alicerçado em

suposta gravidade do delito que sequer existe.

Conforme vislumbra-se da síntese acima exposta, latente é a

falta de justa causa para a manutenção do paciente em cárcere.

Em que pese a respeitável decisão ser da lavra do Nobre

Magistrado subscritor, que sempre se destacou pela acuidade jurídica, permissa

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venia, não logrou alcançar o costumeiro acerto ao indeferir o pedido de liberdade

provisória com a revogação da prisão preventiva, constituindo seu ato em coação

ilegal à liberdade de locomoção do paciente, dada a ausência do periculum

libertatis a justificar a manutenção da prisão processual

Vige, em nosso direito, o princípio constitucional do estado

(ou presunção) de inocência a imantar todo o processo penal. Por conseguinte,

consoante a letra do artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, ninguém

será considerado culpado e, conseqüentemente, terá sua liberdade privada, antes

do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Com efeito,

excepcionando o princípio, alçado a status constitucional, admite-se a prisão

cautelar, o que, no entanto, não se confunde com a prisão pena, apenas acolhida,

em nosso ordenamento, quando revestida da auctoritas rei judicata a decisão

final condenatória.

A prisão processual, em qualquer de suas modalidades,

mesmo em se tratando, como no caso em tela, de prisão em flagrante, somente se

justifica, como exceção que se consubstancia ao princípio do estado de inocência,

quando preenchidos os requisitos de cautelaridade. Com efeito, a custódia

cautelar deve ter por fim a garantia da ordem pública, da ordem econômica, a

conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal. Do

contrário, o ato que a decreta padece de irremediável ilegalidade, por atentar

contra direito fundamental do indivíduo, em especial quando se atenta ao

disposto no artigo 5º, inciso LXVI, da Constituição Federal, que veda a prisão

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sempre que possível a concessão de liberdade provisória. Nesse sentido, a lição

de Fernando da Costa Tourinho Filho:

“Assim, quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em

flagrante, que a segregação do indiciado ou réu é

desnecessária para a garantia da ordem pública, para

assegurar a aplicação da lei penal, ou mesmo que não haverá

nenhum inconveniente para a instrução criminal permitir-lhe

ficar solto, determinará a abertura de vista ao órgão do

Ministério Público para se pronunciar a respeito e, após,

poderá conceder-lhe liberdade provisória mediante termo de

comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de

revogação” (Processo Penal, v. III, 16ª ed., São Paulo:

Saraiva, 1994, p. 407).

A prisão em flagrante, como exsurge com clareza do

disposto no artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, só se

legítima quando demonstrada a necessidade de ser o agente segregado antes

mesmo da decisão de mérito, para a preservação de valores sociais mais altos, de

acautelamento da ordem pública, da colheita regular das provas e da incidência

da norma repressiva. Não preenchidos os requisitos de cautelaridade a justificar

sua manutenção, a concessão da liberdade provisória, no caso, sem fiança, é

imperativa Como ensina Guilherme de Souza Nucci, em comentário ao

supracitado dispositivo:

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 “(...) quando estiverem presentes os requisitos previstos

neste artigo, ou seja, pessoa que praticou o crime sob o

manto de alguma excludente de ilicitude ou de culpabilidade

(exceto a inimputabilidade, que pode demandar a

necessidade de prisão), bem como aquela que não merece ser

mantida encarcerada, pois a prisão preventiva não lhe cabe,

deve haver a concessão da liberdade provisória sem fiança.

Vale, pois, para qualquer tipo de delito, quando a lei

mencione não ser afiançável, como é o caso do roubo” (Código

de Processo Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: RT, 2005,

p. 575).

A jurisprudência dos tribunais pátrios trilha, outrossim, no

sentido exposto:

"A prisão em flagrante equipara-se atualmente a prisão

preventiva, desde que ocorreu a evolução desse instituto

jurídico pela lei 6.416/77; a ela impõem-se, para legitimá-

la, os requisitos objetivos descritos na lei, que tem por

situação excepcional, sendo, agora, a regra a defesa do réu

em liberdade" . (RT 561/410).

"A prisão anterior a sentença condenatória é medida de

exceção que só deve ser mantida quando evidenciada sua

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 necessidade. Assim, se a ordem pública, a instrução

processual e a aplicação da lei penal não correm perigo, não

há como negar o benefício da liberdade provisória ao réu

preso em flagrante. A gravidade do delito e o clamor

público que costuma provocar não são fundamentos

suficientes à cautelar. Em boa hora foi abolida a

obrigatoriedade da prisão preventiva do CPP" (RT

654/296).

O encarceramento do paciente não atende a nenhum desses

requisitos. Não coloca em risco à ordem pública sua liberdade. Não traz, de outro

lado, prejuízos à instrução criminal, inexistindo notícia nos autos da ocorrência

de coação às testemunhas ou de qualquer outro expediente voltado a embaraçar

a produção de provas, quanto mais sendo as testemunhas Policiais e as supostas

vítimas já possuem diversos atos infracionais.

Tampouco presente ameaça a aplicação da lei penal, não

havendo indícios de fuga ou outro artifício a configurar a subtração do paciente

ao ius puniendi estatal.

Como se depreende da decisão que veio a negar a liberdade

provisória, o indeferimento do pleito defensivo pautou-se, apenas e tão-somente,

na presunção de periculosidade do agente em virtude do delito cometido, o que

de fato não é requisito para manutenção da custodia preventiva.

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 Ao fundamentar sua decisão, no entanto, o ilustre

magistrado fez uso de meras conjecturas de que o crime perpetrado é de

extrema gravidade, ressalte-se, por si só, não importa na continuidade de sua

prisão cautelar, dada excepcionalidade da medida.

Na sistemática atual do Direito Processual Penal Brasileiro,

já não subsiste a custódia cautelar obrigatória ou compulsiva. A liberdade,

destarte, é a regra no Estado Democrático de Direito.

LIBERDADE PROVISÓRIA- APELAÇÃO EM LIBERDADE-

a gravidade do crime, por si só, não basta a justificação da negativa da

apelação em liberdade ao réu primário e de bons antecedentes, tanto mais

quanto, relaxada a prisão preventiva, compareceu ele a todos os atos do

processo, que se desenrolaram por mais de três anos. ( STF- RHC 68.373-

DF- 1ªT. – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJU 08.02.1991)

Aqui mais uma vez, recorre-se aos ensinamentos de

Guilherme de Souza Nucci, para corroborar a assertiva:

“(...) a prisão, no Brasil é a exceção e a liberdade, enquanto o

processo não atinge o seu ápice, com a condenação com trânsito em julgado, a

regra” (Código de Processo Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo, RT, 2005, p.

542).

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 A periculosidade não pode ser presumida, ao revés, deve ser

concretamente demonstrada na decisão que determina a manutenção do

encarceramento cautelar. Inexistindo fatos concretos a fundamentar o decisum,

a preservação da prisão constitui-se em constrangimento ilegal. Nesse diapasão,

a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal:

“Prisão Preventiva. Revogação. Decreto não suficientemente

fundamentado. Crimes atribuídos ao réu cujo resultado não inspira, em princípio,

sua decretação. Ausência de lesão ou risco à ordem pública que autorize o

encarceramento provisório. Constrangimento ilegal caracterizado. Habeas Corpus

concedido. Inteligência e aplicação do art. 312 do CPP. Habeas Corpus. Prisão

Preventiva. Fundamentação inconsistente. Crimes de estelionato, duplicata falsa

e quadrilha. Ausência de periculosidade ou risco de lesão à ordem pública que

autorize o encarceramento provisório. Fundamentação que não sustenta a

subsistência da medida. Recurso provido” (STF, RHC 67.239-6, rel. Min.

Francisco Resek, DJU 19.05.89, RT 645/356).

O Paciente como podemos observar possui todos os

requisitos mencionados na Doutrina e na legislação.

HABEAS CORPUS- LIBERDADE PROVISÓRIA,

PREVISTA NO ART. 310, § ÚNICO C.P.P. – A lei não a restringe a crimes

sem violência, mas apenas aqueles em que não caiba a prisão preventiva.

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Embora a lei não exija que o juiz decrete de ofício a prisão preventiva em

flagrante que recebe, deve ele decidir fundamentalmente diante de

requerimento de liberdade provisória, sob pena de se criar, via obliqua,

hipótese de prisão sem fundamentação na espécie defere-se a ordem de

H.C., sem prejuízo do Decreto de custódia preventiva diante de elementos

de prova que, realmente, justifique a medida. ( STF- RHC 66371- MA- 2ª

T.- Rel. Min. Dijaci Falcão – DJU 05.08.1988 ).

HABEAS CORPUS- PRISÃO EM FLAGRANTE-

LIBERDADE PROVISÓRIA- AUSÊNCIA DE MOTIVOS PARA PRISÃO

PREVENTIVA- ORDEM CONCEDIDA.- 1. Embora preso em flagrante, tem o

réu direito a liberdade provisória, como previsto no art. 310, parágrafo

único do Código de Processo Penal, desde que ausentes as exigências legais

para decretação de sua prisão preventiva, sendo irrelevante o fato de não

possuir ele bons antecedentes. 2.Não demonstrando que a liberdade do réu

seja danosa a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal,

a manutenção de sua prisão constitui ilegalidade. 3. Ordem concedida. (TRF

1ª R.- HC 94.01.24744- DF- 3ª T.- Rel. Juiz Osmar Tognolo- DJU

12.01.1995).

PRISÃO EM FLAGRANTE- LIBERDADE PROVISÓRIA-

CONCESSÃO- APLICAÇÃO DO ART.310, § ÚNICO, DO C.P.P. – 1. Deve

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ser concedida liberdade provisória, nos termos do art. 310, § único, do

C.P.P., quando, de uma leitura do auto de prisão em flagrante, o magistrado

entender ausentes os requisitos autorizadores da decretação de prisão

preventiva do agente. 2. Liberdade provisória que deve ser concedida, sem a

prestação de fiança, fulcro na disposição suso mencionada do diploma

adjetivo penal, sobretudo porque não está, de outra parte, vedada a sua

concessão por qualquer legislação específica, como a lei 8.072/90, que não

contempla o delito ora perpetrado. (TRF 4ª R.- HC 95.04.63375- RS- Rel.

Juiz Vilson Dáros- DJU 28.02.1996).

Cediço no caso em tela a ausência dos requisitos ensejadores

para a prisão de natureza cautelar supra mencionada, haja vista o paciente

possuir residência e emprego fixo, conforme ressaltou o próprio representante

do Ministério Público em sua cota ministerial.

No caso em tela, incoerente a prisão do paciente, na fase

processual, mesmo porque não oferece algum perigo à sociedade, ou seja, possui

todos os requisitos ensejadores para a concessão de sua liberdade. A ordem

pública, portanto, não foi afetada.

A insuscetibilidade de liberdade provisória atenta

veementemente o princípio do estado de inocência. Em primeiro lugar porque

emite um forte e pesado juízo de culpabilidade e periculosidade sobre o agente

autor. Em segundo lugar porque ocasiona, inegavelmente uma antecipação da

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pena, que constitui grave ofensa contra a qualidade de inocente determinada pela

Constituição Federal.

Como se depreende do artigo 310, parágrafo único, do Código

de Processo Penal, a prisão em flagrante exclusivamente se justifica quando

presente, aliado ao fumus comissi delicti, o periculum libertatis. Por conseguinte,

a manutenção da medida somente pode vir a ocorrer, conforme dispõe o artigo

312 do Código de Processo Penal, como garantia da ordem pública, da ordem

econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação

da lei penal.

Ad argumentandum tantum como se não bastasse as

disposições acima mencionadas que autorizam a Liberdade Provisória do paciente,

encontra-se ainda ausentes os requisitos do “periculum libertatis”.

Para a comprovação da necessidade da prisão preventiva, não

basta a simples suposição, o simples temor, sem amparo nas provas colhidas nos

autos, de que o agente pretenda perturbar a instrução ou subtrair-se ao ius

puniendi estatal. Por conseguinte, não basta para a manutenção da custódia

cautelar proposições abstratas. Ao revés, a decisão que a decreta deve ter por

fundamento dados concretos, segundo os elementos de prova presentes nos

autos.

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 E, como demonstrado, a decretação da prisão preventiva

trata-se de exceção que apenas se justifica nas hipóteses expressamente

delineadas no ordenamento, em detrimento ao princípio do estado de inocência.

Não preenchidos seus requisitos, seja o fumus comissi delicti, seja o periculum

libertatis, a medida encontra-se despida de amparo legal.

A jurisprudência de nossos Tribunais trilha no sentido de

todo o exposto:

"Manter o acusado encarcerado apenas em razão da maior

gravidade da infração é pretender restabelecer a obrigatoriedade da prisão

preventiva, em boa hora abolida do CPP" (RJTJSP 98/521).

"A prisão anterior à sentença condenatória é medida de

exceção que só deve ser mantida quando evidenciada sua necessidade. Assim, se

a ordem pública, a instrução processual e a aplicação da lei penal não correm

perigo, não há como negar o benefício da liberdade provisória ao réu preso em

flagrante. A gravidade do delito e o clamor público que costuma provocar não são

fundamentos suficientes à cautelar. Em boa hora foi abolida a obrigatoriedade

da prisão preventiva do CPP" (RT 654/296).

Neste prisma a gravidade do delito imputado não é capaz

de propiciar a manutenção da prisão cautelar. A gravidade do crime não se

encontra dentre as hipóteses do artigo 312 do Código Penal e, assim, não

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pode ensejar manutenção da custódia antes do trânsito em julgado da

sentença condenatória, como exceção ao princípio da presunção de inocência.

"A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO

JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA

LIBERDADE DO RÉU.

- A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui

extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) -

não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder

Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da

suposta prática de crime hediondo, eis que, até que

sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF,

art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a

culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da

infração penal que lhe tenha sido imputada." (RTJ

187/933, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Sobre a gravidade em abstrato do crime, não pode ser

utilizada como vedação à liberdade provisória ou de fundamentação para decreto

de prisão preventiva.

Nesse sentido, é oportuno trazer à baila, às sabias e bem

assentadas palavras do e. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador

Convocado do TJ/RJ) no HC 149.250/SP, Ipsis litteris:

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 “O juiz deve estrita fidelidade à lei penal, dela não podendo
se afastar a não ser que imprudentemente se arrisque a
percorrer, de forma isolada, o caminho tortuoso da
subjetividade que, não poucas vezes, desemboca na odiosa
perda da imparcialidade. Num estado de direito efetivo e
verdadeiro, o magistrado deve julgar sem paixões e em
absoluta sintonia com a estrutura normativa existente,
mesmo porque não lhe cabe legislar, mas apenas aplicar
as regras elaboradas por outro poder, o legislativo, que
na sistemática adotada pela nossa Constituição Federal,
no seu art. 2°, também goza de independência,
consoante a lição advinda do princípio da separação de
poderes”.

Pois bem!

O paciente demonstra cabalmente que a tida motivação para

decretação da prisão preventiva nunca existiu, assim deve ser concedida a

liberdade a ele, para que seja assegurado o status libertatis assegurado na

constituição Federal, que obriga o magistrado a levar em conta, entre outros

aspectos, antecedência, periculosidade, circunstâncias do fato e condições

financeiras do suposto agente, recomendando-se o exame frio da letra da lei.

Quanto ao objeto da impetração, vislumbrar-se sanado o

motivo para a manutenção da prisão preventiva, eis que as certidões

atualizadas juntadas ao auto de prisão de flagrante comprovam ser o

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paciente Aparecido Donizete, réu primário, sem antecedentes, com

residência fixa, constando com mais de 50 anos de idade, nunca cometeu

nenhum ato criminoso.

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO

VIOLENTO AO PUDOR. PRISÃO PREVENTIVA.
DECRETO PRISIONAL PARA RESGUARDAR A ORDEM
PÚBLICA. GRAVIDADE GENÉRICA DO DELITO.
PERICULOSIDADE NÃO DEMONSTRADA.
NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM
CONCEDIDA. I. A remissão in totum às razões
demonstradas pelo presidente do inquérito policial, sem
consigná-las no decisum que decreta a custódia cautelar, a
gravidade genérica dos delitos investigados e ainda o
arrolamento abstrato dos requisitos autorizadores da prisão
preventiva, sem correlacioná-los com fatos concretos
praticados pelos acusados, devidamente demonstrado pelo
magistrado que impõe a restrição da liberdade, à evidência
não se prestam a justificar a medida extrema. II. Juízo
valorativo sobre a gravidade genérica do crime imputado aos
pacientes não constitui fundamentação idônea a autorizar a
prisão cautelar, se desvinculado de qualquer fator concreto,
ensejador da configuração dos requisitos do art. 312 do CPP.
III. A mera menção aos requisitos legais da segregação, à
necessidade de manter a credibilidade da justiça e de coibir
a prática de delitos graves não se prestam a embasar a
custódia acautelatória. IV. Ordem concedida, nos termos do

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 voto do Relator”. (HC 173434/BA. Rel. Ministro GILSON
DIPP. DJe 15/06/2011).

Não menos importante, não se pode deixar de mencionar que

a r. decisão não trouxe sequer um fato de relevância suficiente a permitir a

ordem de prisão, eis que a soltura do paciente não trará prejuízo a garantia

da ordem pública, da aplicação da lei penal e tão pouco a conveniência da

instrução criminal.

Nesse sentido, colhe-se o seguinte precedente do Superior

Tribunal de Justiça, in verbis:

“HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO

QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. INOVAÇÃO DA
MOTIVAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CARACTERIZADO. 1. Por força do princípio constitucional
da presunção de inocência, as prisões de natureza
cautelar - assim entendidas as que antecedem o trânsito
em julgado da decisão condenatória - são medidas de
índole excepcional, as quais somente podem ser
decretadas (ou mantidas) caso venham acompanhadas de
efetiva fundamentação, que demonstre, principalmente, a
necessidade de restrição ao sagrado direito à liberdade.
2. Na hipótese, embora se trate de crime grave, o decreto
de prisão preventiva é extremamente evasivo e genérico,
restringindo-se a simples menção à gravidade abstrata do
crime e à inquietação causada na sociedade por delitos dessa

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 natureza. 3. Ademais, a decisão constritiva apenas
afirmou a presença dos requisitos exigidos pelo art. 312
do Código de Processo Penal, sem demonstrar, com base
em dados concretos, de que forma a liberdade do
paciente poderia colocar em risco a ordem pública, a
conveniência da instrução criminal ou a aplicação da lei
penal. Assim, nada há de particular que tenha sido
considerado pelo magistrado local. 4. Tendo em vista que o
habeas corpus constitui meio exclusivo de defesa do
cidadão, não é lícito ao Tribunal de origem inovar na
fundamentação para manter a prisão de natureza provisória.
5. Ordem concedida a fim de revogar a prisão preventiva
recaída sobre o paciente, mediante assinatura de termo de
comparecimento a todos os atos do processo, a ser firmado
perante o Juiz da causa. (HC 199533/SP. Rel. Ministro OG
FERNANDES. DJe 16/05/2011).

O4. DO DIREITO DO PACIENTE À REVOGAÇÃO DA PRISÃO

PREVENTIVA - REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS

Releva asseverar que já pacificou a jurisprudência pátria que

a decretação e/ou manutenção de prisão antes de um decreto condenatório

transitado em julgado, para viver em harmonia com a garantia constitucional da

presunção do estado de inocência, só pode ser determinada em casos

excepcionais e de comprovada necessidade. E essa necessidade, por óbvio, deve

ser entendida sob a ótica instrumental, isto é, a segregação cautelar somente

pode ser decretada nas hipóteses em que o Paciente possa influenciar ou causar

obstáculos à instrução processual, o que não ocorre no presente pedido.

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 A Prisão preventiva, frise-se, tem natureza processual. É a

ultima ratio, dentre as medidas cautelares pessoais.

Só poderá existir ou persistir quando necessária para

garantia da ordem pública ou econômica, por conveniência da instrução criminal e

para assegurar eventual aplicação da lei penal, desde que tais fatos estejam

devidamente fundamentos e provados nos autos.

Ora, a prisão preventiva não pode, jamais, significar a

antecipação de punição à alguém que, ao final do processo, poderá ser declarado

inocente.

Isso tudo, são questionamentos mais do que pacificados.

Em alguns casos, porém, essas conclusões, em teoria indiscutíveis, são relegadas

ao esquecimento, em nome de uma pronta reação ao delito, uma suposta

satisfação à sociedade, que impõe o encarceramento provisório ainda que,

para atingir tal fim, tenha que se corromper a natureza e o escopo da

custódia cautelar, que deve ser estritamente processual.

Com efeito, a seguir, são especificados os requisitos

subjetivos que autorizam a revogação da prisão preventiva, senão vejamos:

O Paciente:

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 - possui residência fixa, conforme ressaltado na própria

decisão que decretou a prisão preventiva.

- é primário.

- não possui quaisquer antecedentes criminais;

- possui mais de 50 (cinquenta) anos, e nunca cometeu

qualquer delito.

Não houve e nem haverá ameaça a testemunhas, porque

inclusive cuida-se de pessoa modesta, sem condições de influenciar na instrução

criminal, além das testemunhas serem todos Policiais.

Registre-se ainda, que não há nenhuma notícia de clamor

público que possa fundamentar a prisão cautelar.

A garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal não

serão e não são ameaçadas, porquanto o paciente atendeu, prontamente, à prisão

em flagrante.

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 Demais disso, o Paciente não apresenta nenhum grau de

periculosidade, que possa colocar em risco a sociedade ou que possa justificar a

mantença da prisão cautelar.

Nessa mesma esteira, a gravidade em abstrato do delito

não é fundamento para manter a prisão preventiva, porquanto não se

encontra dentre as hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal e,

assim, não pode ensejar manutenção da custódia antes do trânsito em julgado da

sentença condenatória, como exceção ao princípio da presunção de inocência.

O5. DA SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR OUTRAS

MEDIDAS CAUTELARES

Por outro giro, vale frisar que a prisão preventiva, dentre as

medidas cautelares pessoais, deve ser adotada como a ultima ratio, ou seja,

apenas em situações excepcionais, onde as demais medidas pessoais sejam

completamente insuficientes.

Tal situação é amplamente reconhecida pelos tribunais

pátrios, com referência especial ao STF, STJ e este Egrégio Tribunal de Justiça,

onde em atenção ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, em

recentes e reiteradas decisões, analisando casos análogos, ao em pauta, foi

determinado a concessão da ordem de Habeas Corpus, para afastar o decreto

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preventivo em aplicação das medidas cautelares pessoais expostas no artigo 319

do CPP.

Ademais, a instrução criminal sequer iniciou e demanda

maior proteção, o mesmo ocorrendo quanto à garantia de aplicação da lei penal.

Nesse contexto, a aplicação de medidas cautelares

diversas da prisão, introduzidas no Código de Processo Penal pela Lei nº

12.403/2011, mostra-se suficiente e adequada ao caso concreto, na medida em

que não implica no encarceramento do paciente e confere maior garantia ao

processo.

Com efeito, a proibição de ausentar-se da comarca e a

determinação de comparecimento periódico em Juízo revelam-se medidas

adequadas ao que se busca proteger.

Destarte, a prisão cautelar do paciente deve ser

substituída pelas medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos I e IV, do

Código de Processo Penal, advertindo-o de que seu descumprimento poderá

implicar na substituição das medidas, na imposição de outras em cumulação ou na

decretação de sua prisão preventiva Ante o exposto, convalidada a liminar,

CONCEDE-SE a ordem, para substituir a prisão cautelar de JOÃO TÁCIO

MARTINS pelas medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos I e IV, do

Código de Processo Penal. (Habeas Corpus nº 0119563- 71.2012.8.26.0000,

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da Comarca de São José do Rio Preto, 12ª Câmara de Direito Criminal do

Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado 08/08/2012)

A decretação da prisão preventiva incorreu em excesso,

provocando antecipação de pena, em gritante violação ao princípio do estado de

inocência, da proporcionalidade e da razoabilidade porque poderia ser

determinada uma ou até até mesmo algumas das medidas cautelares previstas no

artigo 319 do Código de Processo Penal e, não o fez com fundamentação genérica,

sem enfrentar a insuficiência das medidas cautelares pessoais diversas da prisão

ao caso em questão.

EMENTA Habeas corpus. Constitucional. Processual

Penal. Tráfico de entorpecentes. Liberdade provisória.

Vedação ex lege (art. 44 da Lei nº 11.343/06).

Inadmissibilidade. Necessidade de comprovação da

presença dos requisitos previstos no art. 312 do CPP.

Fundamentação inexistente no caso concreto. Superação

da Súmula 691. Ordem parcialmente concedida. 1. Em

princípio, se o caso não é de flagrante constrangimento

ilegal, não compete ao Supremo Tribunal Federal

conhecer de habeas corpus contra decisão de relator

que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior,

indefere liminar. 2. A inafiançabilidade do delito de

tráfico de entorpecentes, estabelecida

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constitucionalmente, não significa óbice à liberdade

provisória, considerado o conflito do inciso XLIII com o

LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido,

quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem

fiança”), ambos do art. 5º da CF. 3. Para manter a prisão

em flagrante, deve o magistrado fazê-lo com base em

elementos concretos e individualizados aptos a

demonstrar a necessidade da prisão do indivíduo, nos

termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 4. Na

hipótese em análise, contudo, ao manter a prisão

cautelar do paciente, o Juízo não indicou elementos

concretos e individualizados aptos a demonstrar a

necessidade da prisão cautelar do ora paciente pelo

crime de tráfico, nos termos do art. 312 do Código de

Processo Penal. 5. Está sedimentado na Corte o

entendimento de que a gravidade em abstrato do delito

não basta para justificar, por si só, a privação cautelar

da liberdade individual do agente. Precedentes. 6. Não

mais subsistente a situação fática que ensejou a

manutenção da prisão cautelar, é o caso de concessão

parcial da ordem de habeas corpus, para que o Juiz de

piso substitua a segregação cautelar por medidas

cautelares diversas da prisão. 7. Ordem parcialmente

concedida.

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 (HC 111586, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira

Turma, julgado em 26/06/2012, PROCESSO

ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 28-08-2012 PUBLIC

29-08-2012)

Logo, há evidente possibilidade de substituição da prisão

preventiva por umas das medidas cautelares previstas na novel redação do

artigo 319 do Codex instrumental Penal.

Assim, resta evidente que a segregação cautelar do paciente

não está autorizada e não se apresenta absolutamente necessária para a

manutenção da ordem pública, na forma do art. 312 do CPP, pois, conforme alerta

Rogério Schietti Machado Cruz (in Prisão Cautelar: Dramas, Princípios e

Alternativas, p. 75), “a conseqüência lógica da presunção de não-culpabilidade, no

que diz com as prisões cautelares, é a de que não se pode ter a restrição à

liberdade humana como regra, mas sim como exceção”.

O6. DOS SUSTENTÁCULOS PARA CONCESSÃO DE LIMINAR PARA

SUSTAR O DECRETO PREVENTIVO

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 É medida excepcional o deferimento de liminar em habeas

corpus, reservada para casos em que se evidencie, desde logo, coação ilegal ou

abuso de poder.

No caso em tela, em sede de cognição sumária, V. Exa.,

observará que encontra-se presente o manifesto constrangimento ilegal, bem

como os dois requisitos da medida cautelar, qual seja, o fumus boni juris e

periculum in mora.

Quanto ao aspecto do “fundamento relevante” que autoriza a

concessão da medida liminar denota-se importante salientar que a pretensão do

paciente está calcada na idoneidade dos fatos, na abalizada doutrina e na

remansosa jurisprudência.

In casu, o decreto prisional do paciente revela-se ilegal

e abusivo, já que não preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de

Processo Penal e, acima de tudo, sem demonstrar, com base em dados

concretos, de que forma a liberdade do paciente poderia colocar em risco a

ordem pública ou a aplicação da lei penal.

Já, quanto ao periculum in mora, data venia, é mais que

evidente e, sobretudo, urgente, posto que o paciente se encontra preso.

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 Sendo assim, resta demonstrado de forma inequívoca à

presença dos requisitos para concessão da ordem liminar, o que demonstra

também a necessidade e utilidade da prestação jurisprudencial aqui pleiteada.

Ainda que assim não fosse, inequívoco que a falta de

proporcionalidade e de razoabilidade da prisão preventiva em questão, pois não

foi demonstrada, sequer, a insuficiência das medidas cautelares pessoais

diversas da prisão, nos moldes do art. 282 e 319 do CPP.

Habeas corpus. 2. Estelionato, uso de documento falso e

de entorpecentes. 3. Ausência dos requisitos

autorizadores da prisão preventiva. Constrangimento

ilegal configurado. Superação da Súmula 691. 4.

Excepcionalidade da prisão. Possibilidade da aplicação de

outras medidas cautelares. Art. 319 do CPP. 5. Ordem

concedida, confirmando a liminar.

(HC 112731, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,

Segunda Turma, julgado em 25/09/2012, PROCESSO

ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 09-10-2012 PUBLIC

10-10-2012)

Com efeito, requer o impetrante se digne Vossa Excelência

de conceder à ORDEM LIMINAR, PARA CONCEDER a revogação da prisão

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preventiva ou, ao menos, a substituição desta por medidas cautelares

pessoais diversas da prisão, nos moldes dos artigos 282 e 319 do CPP, até o

julgamento definitivo do presente habeas corpus, expedido-se, em caráter de

urgência, o competente alvará de soltura e/ou fixando-se a(s) medida(s)

cautelare(s) pessoal(is) diversa(s) da prisão, comunicado-se com urgência o r.

Juízo de origem, nesse sentido:

“HABEAS CORPUS n° 990.09.012275-7 COMARCA: SÃO

JOSÉ DO RIO PRETO - 4ª V.C. (2373/08)

IMPETRANTE: AUGUSTO CÉSAR MENDES ARAÚJO

PACIENTE: LUÍS AUGUSTO DE OLIVEIRA VOTO n°

15.175, Habeas Corpus - Liberdade provisória –atentado

violento ao pudor - Despacho denegatório da benesse

esteado na periculosidade abstrata. Paciente tecnicamente

primário em decorrência de lapso depurador - Periculosidade

que não emerge absoluta nos autos - Ordem concedida”

O7. DOS PEDIDOS

FACE A TODO O EXPOSTO, requer a Vossa Excelência:

A) seja concedido o presente writ, ainda IN LIMINE, até o julgamento de

seu mérito, SUSPENDENDO A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE

APARECIDO DONIZETE SOARES, face a ausência dos pressupostos

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 dos artigo 312, do Código de Processo Penal, eis que a aplicação da lei

penal não será vilipendiada, sob o compromisso de que o mesmo

comparecerá a todos os atos processuais, com as devidas intimações

aviadas à sua residência, determinando A CONCESSÃO DA

LIBERDADE PROVISÓRIA, com a expedição do competente alvará de

soltura da Paciente;

B) ainda, alternativamente, in limine, até o julgamento de seu mérito, acaso

não seja acolhido o pedido anterior, REQUER A SUBSTITUIÇÃO DA

PRISÃO PREVENTIVA POR UMA OU MAIS MEDIDAS CAUTELARES

PREVISTAS NOS INCISOS DE I A VIII DO ARTIGO 319, DO

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, inclusive com a observância do art.

320 do mesmo Codex Instrumental Penal, determinando a expedição do

competente ALVARÁ DE SOLTURA, eis que mantê-lo preso,

preventivamente, equivale antecipar a decisão final, também, sob o

compromisso de comparecer a todos os atos processuais, com as devidas

intimações aviadas à residência da Paciente;

C) No mérito, requer o impetrante se digne Vossas Excelências de

Conceder à Ordem de Habeas Corpus, EM CARÁTER DEFINITIVO,

para fazer cessar o constrangimento ilegal a que está submetido o

paciente, REVOGANDO-SE A PRISÃO PREVENTIVA do paciente, na

justa e exata medida que, não se fazem presentes os requisitos

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 estabelecidos pelo art. 312 do Código de Processo Penal, para revogar a

prisão preventiva, com afinco na primariedade, bons antecedentes,

profissão definida, residência fixa, ausência de periculosidade, não

restando vilipendiada a aplicação da lei penal ou, acaso não seja

acolhidos esses pedidos, requer a substituição da prisão preventiva

por uma ou mais das medidas cautelares previstas no artigo 319, com

a observância do disposto no 320, todos do Codigo de Processo Penal,

com a novel redação dada pela Lei nº 12.403/2011;

Concedida ou não a liminar, sejam solicitados informações à

autoridade como coatora, bem como os Autos remetidos à Procuradoria de

Justiça para pareceratuar no feito.

Para que o Douto Desembargador possua todos os elementos

para concessão da ordem em sede de liminar anexa-se ao prestente writ:

- documentos pessoais do paciente e comprobatórios dos

requisitos ensejadores da revogação da preventiva;

- cópia integral do auto de prisão em flagrante com os

pedidos de liberdade provisórias e suas decisões;

- cópia integral do processo, já com a denúncia

oferecida;

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 - Cópia de acórdão proferido por este egrégio Tribunal

em caso análogo.

Requer, ainda, que haja a intimação dos ora impetrantes

para realização de sustentação oral quando da sessão de julgamento do

presente recurso.

Derradeiramente, requer que todas as decisões sejam

publicadas em nome dos impetrantes sob pena de nulidade por cerceamento de

defesa.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

São José do Rio Preto – SP, 20 de março de 2013.

Augusto César Mendes Araújo

OAB/SP 249.573

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