5.

1 Diferencia Entre Derecho Real Y Personal

El derecho real tenemos que el derecho real seria la parte o el individuo con la potestad sobre
una cosa o un bien mientras que el derecho personal por su parte sería la parte que rosa de
este el usufructo de tal cosa. Cuando nos referimos a cosa hablamos sobre “un objeto del
mundo exterior con un valor económico “estos eran estudiados por los jurisconsultos no, así
como cosas si no por la relación que tenían con el hombre y el derecho de estas a serlo.
En un principio se dividieron por justinianeo en dos partes las que están en nuestro patrimonio
y las que están fuera de este, aunque a gayo no le pareció correcta esta definición sin
relevancia jurídica el agrega el derecho de cosa divina y el derecho de cosa natural.
Res divini iuris; estas están consagradas a los dioses y estaban bajo la autoridad pontífice y
así vez se dividía en 3.
a) 1.-Res sacrae; esta estaba relacionada con los objetos de culto y los templos
de los dioses
b) 2.- Res religiosae; esta era la que estaba dedicada a los dioses manes como, a
los 3., antepasados como las sepulturas
c) 3.-Res sanctae; estas se referían a las puertas y a los muros de la ciudad aquel
que atentara contra ellas seria castigado con una pena.
Res humani iuris; son aquellas cosas que no pertenecen al derecho divino y se subdividen.
res comunae; estas son las que por su naturaleza no pueden ser privadas tales como el aire el
agua corriente el mar
Res publicae; estas son las que son para el público como las calles plazas y puertos.
Res universitatis; de estas son las que gozan los que viven en una ciudad al igual que en el
públicae pero son de su ciudad como los teatros calles etc.
Res privatae; esta es la más importante para nosotros en este punto pues la privatae nos habla
sobre los bienes privados de los sujetos como su patrimonio y que era estudiado por los
jurisconsultos y dividido de la siguiente forma.
a) Res mancipi y res nec mancipi; esta tenía como fin que la propiedad privada
se pudiera transmitir por mancipatio y entonces se convertía en ren nec
mancipi.
b) Cosas corporales e incorporales; las cosas corporales son aquellas que pueden
ser atrapadas por nuestros sentidos; incorporales serian aquellas que no caen
bajo ellas como las que consisten en un derecho ejemplo: derecho de crédito
herencia

1
 c) Muebles e inmuebles; con estas se medía la riqueza del hombre
d) Fungibles y no fungibles; los fungibles eran aquellos Que por sus
generalidades se pueden sustituir como los son el vino dinero etc. y los no
fungibles son aquellos que Se toman como especificadas.
e) Divisibles e indivisibles; las divisibles se refieren a aquellas que por su
naturaleza pueden ser divididas y conservar su naturaleza como un terreno,
pan, vino etc. Y los indivisibles serían las cosas que no conservan su
naturaleza al ser divididas como un caballo una carroza etc.
f) Simples y compuestas; las simples son aquellas que se utilizan como unidad
un ejemplo de esto sería un caballo, las cosas compuestas son aquellas que
como su nombre lo dice se componen de dos o más elementos un ejemplo
sería una carroza que se compone de un caballo llantas cabina.
g) Principales y accesorias; muy simple como una casa y sus muebles la casa
seria lo principal y los muebles los accesorios para que esto sea así los
accesorios deben ser de menor valor que el principal.

Así tenemos que el concepto de derecho real “El derecho real es aquel que directa e
indirectamente sobre una cosa determinada”
Características del derecho real; las características del derecho son las siguientes
a) no se necesita de un intermediario
b) es un derecho absoluto
c) da un derecho de persecución sobre la cosa
d) da un derecho de preferencia o de excluir a quienes reclamen la cosa mediante un
derecho de crédito
e) está sancionado con una acción un rem
Derecho personal; es aquel que tienen la cosa u objeto bajo su dominio.
real es la facultad o poder de aprovechar autónoma o directamente una cosa. Mientras que el
derecho personal consiste en la facultad de obtener de otra persona una conducta que puede
consistir en hacer algo, en no hacer nada o en dar alguna cosa.

5.2 Concepto De Obligatio

2
"obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum
nostrae civitatis iuria". Es decir, la obligación es un vínculo jurídico que nos constriñe en la
necesidad de pagar alguna cosa conforme a las leyes de nuestra ciudad.

5.2.1 Historia De Obligación

Este viene desde que existe el lazo de un deudor a un acreedor que sería el derecho personal
ya que se crea una relación jurídica que ata al deudor al acreedor lo constriñe al cumplimiento
de la obligación.
Viene de obligatiao-onis, que deriva de ob y ligare que significa atar, esta es de origen post
clásico y es la siguiente; obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius
solvendae reí, secundum nostrae civitatis iura; la obligación es un vínculo de derecho que
nos constriñe en la necesidad de pagar una cosa, según el derecho de tu ciudad.

5.2.2 Elementos de la obligación

1. a). - Los sujetos de la relación jurídica obligación son el acreedor y el deudor. El

acreedor es el sujeto activo de la obligación que es titular de un derecho subjetivo,
comúnmente llamado derecho personal o derecho de crédito. El deudor es el sujeto
pasivo de dicha relación que tiene a su cargo un deber jurídico denominado deuda.
2. b). - El objeto es la conducta que el deudor queda constreñido a realizar, y que puede
consistir en un dar, hacer o un no hacer.
3. c). - La relación jurídica, según el maestro Bejarano Sánchez, es "…un vínculo
reconocido y disciplinado por el Derecho objetivo, y por lo que se refiere a la relación
jurídica de la obligación o derecho personal, es un vínculo creado por el Derecho
objetivo, el cual faculta al acreedor a exigir una conducta del deudor y asegura su
cumplimiento con la posibilidad de obtener compulsivamente su acatamiento".

5.3 Clases De Obligaciones

Como ya se sabe la obligación es un vínculo jurídico que existe entre un acreedor y un deudor,
son invariables y unitarias.
a) Unilaterales y Sinalagmáticas
Unilaterales= el deber corre a cargo de una sola de las partes: un sujeto es
exclusivamente deudor, el otro es exclusivamente acreedor.1

1
Gordillo Montesinos, Héctor Roberto. Derecho Privado Romano. Ed. Porrúa. México. 2004. p.530

3
 Sinalagmáticas= Ambas partes tienen deberes con la otra parte (también derechos);
son mutuae obligationes. Son figuras de creación posterior a las unilaterales.2
Ej. Compraventa, negocios unilaterales recíprocos (una combinación de stipulationes
del comprador y stipulationes del vendedor).

Sinalagmáticas imperfectas= producen deberes para una sola parte (actio directa)
aunque también pueden dar origen al nacimiento de deberes para la otra parte (actio
contraria). Ejemplo: préstamo de uso crea deberes al comodante, quien debe
reembolsar los gastos necesarios para la conservación del objeto, si el comodatario
hubiere hechos tales gastos.
Todos los negocios unilaterales son eventualmente sinalagmáticos; no existen
negocios unilaterales puros. Es decir, no pueden quedarse en deberes unilaterales ya
que habrá una relación con la otra parte creando así los deberes para ambos.
b) Stricti iuris y Bonae fidei
Stricti iuris: Son las más antiguas; “en el principio fue la palabra”- Jhering. El sujeto
pasivo está obligado a lo que está estrictamente pactado, sin que el sentido común o
la equidad interfieran en el contenido de su deber.

Bonae Fidei: Se debe al creciente contacto con los derechos del mundo helenístico y
por contratos en el extranjero. Es cuando el deber del sujeto pasivo debe interpretarse
a la luz de las circunstancias especiales del caso, de las prácticas comerciales y de la
intención de los contratantes. 3 Surgen figuras como: Compensación, culpa, dolo por
omisión y derecho del juez a fijar soberanamente los daños y perjuicios.
Las obligaciones nacidas de contratos unilaterales eran stricti iuris; las de contratos
bilaterales eran bonae fidei.
En el derecho civil moderno, las obligaciones son todas bonae fidei. Sin embargo, en
el derecho mercantil, siempre va más orientado hacia la equidad, actualmente todavía
hay obligaciones de la antigua obligatio stricti iuris.

c) Civiles y naturales
Obligaciones sancionadas…

Civiles= Son aquellas que le dan al acreedor posibilidad de acción solo en caso de
incumplimiento del deudor.

2
Margadants S., Guillermo F. Derecho Romano. Ed. Esfinge. México. 2001. p.310
3
Ibidem. p. 311

4
 Naturales= está desprovista de acción, su cumplimiento es válido y no da lugar a la
condictio indebiti; puede garantizarse su cumplimiento con garantía real o personal;
puede ser objeto de novación y puede compensarse. 4

Cuando se quiere precisar por qué autoridad han sido provistas de acción…

Civiles = las obligaciones que han sido sancionadas por el Derecho civil, por una de
las fuentes del Derecho.

Honorarias= Han recibido su sanción de los edictos de los magistrados, jus

honorarium. También conocidas como pretorianas, porque han sido sancionadas casi
todas por el pretor5.

d) Divisibles indivisibles
Divisibles: Su naturaleza permite ejecutar las prestaciones sin modificar, dañar o
cambiar su esencia. Consiste en dare.

Indivisibles (consiste en facere):

1) Por su naturaleza de su objeto indirecto son indivisibles ya que se perdería su

esencia.
En caso de incumplimiento, casi toda obligación se convierte finalmente en
pecuniaria y llega a ser divisible.

2) Si se trata de disposiciones del derecho positivo, como la servidumbre real.

3) Por algún acuerdo en el que se le otorga el carácter indivisible.

e) Específicas y obligaciones genéricas

Especificas= el deudor debe un objeto especifico.

Genéricas= un objeto sólo determinado en términos de cuantía y de género (ej.

Tonelada de trigo).

Como regla general en una obligación específica, el objeto se pierde para el acreedor; si se
trata de una obligación genérica, se pierde para el deudor, ya que genera non pereunt.

5.4 Obligaciones En El D. Público Y Priv.

4
Bravo González, Agustín; Compendio de derecho romano; Ed. Pax. México. 1975. p.97.
5
Petit Eugene. Tratado Elemental De Derecho Romano. Ed. Porrúa. México. 1984.

5
5.5 Fuentes De Las Obligaciones Justinianas

a. Contrato: Es aquel acuerdo entre 2 o más personas que tienen como objeto producir
obligaciones y derechos para toda persona participante.
b. Delito: Acción llevada a cabo por el individuo contrario al derecho y castigado por la
ley. Se considera un hecho jurídico ya que lo que resulta de tal acción, un castigo que da
la ley no es precisamente lo que desean o buscan obtener los individuos que lo realicen.

c. Cuasicontrato: figura parecida al contrato por su licitud y sus consecuencias, pero en el

cual no se encuentra el consentimiento entre lo sujetos como elemento constitutivo, lo
cual separa los cuasicontratos de los contratos. Ejemplos: el enriquecimiento ilegitimo.

d. Cuasidelito: Acto licito, pero que el derecho romano no clasificaba entre los delitos.
Produce una obligación entre el autor del acto y el perjudicado (a veces el denunciante).6

5.6 Contrato

En la clasificación Justinianea señala en concreto las principales fuentes de las obligaciones,

algunos de ellos no existentes para su época y desconocidos por Justiniano, sin embargo,
según el contrato es:

Contrato: El acuerdo de voluntades entre varias personas que tiene por objeto producir
obligaciones civiles.7

En el fondo de todo contrato va a existir siempre un pacto, parta que el acuerdo de voluntades
tenga validez jurídica es necesario que este sancionado por el legislador mediante una acción
determinada. Existen diversos contratos a libertad de las contratantes todos ellos tendrán una
serie de elementos generales y o esenciales sin ellos no se podría dar dicho contrato.

En una primera etapa el formalismo en todo negocio jurídico era excesivamente escrito, pero
con posterioridad el aspecto subjetivo va adquiriendo más relevancia.8

6
Margadants S., Guillermo F., Derecho Romano; Ed. Esfinge; México; 2001; p.316

7
Morineau I., Marta. Iglesias G., Román. Derecho Romano. Ed. Oxford. México. 2000. p. 151.
8
Ibidem. p. 169.

6
5.6.1 Elementos Del Contrato

Son aquellos sin los cuales el contrato no tiene valor, o degenera en otro diferente. estos elementos
son cinco:

A. Sujetos
B. Consentimiento
C. Objeto
D. Causa
E. Forma

A. Sujetos
Son las partes que intervienen en un negocio jurídico que por regla general coinciden con los
sujetos de la obligación. Nos encontramos aquí con el problema de si es posible que en un
negocio jurídico pueda figurar un tercero como beneficiario, al lado de los dos sujetos.
Esta situación en principio no era posible, pues los efectos del negocio jurídico deben recaer
sobre los propios sujetos.9

B. Consentimiento
El consentimiento puede estar viciado por distintas causas, que son:
a. error
b. dolo
c. intimidación
d. lesión

C. Objeto

El objeto de toda obligación es la realización de determinada conducta por parte de uno de

los sujetos, consistente en un dar, hacer o prestar.

El objeto deberá ser:

9
Ibidem. p. 171

7
a. Lícito. Esto es lógico, puesto que, si el derecho prohíbe las cosas ilícitas, no puede permitir
las relaciones contractuales sobre algo viciado de ilicitud.
b. Posible. A la posibilidad debemos entenderla tanto física como jurídica.

D. Causa

Se entiende por causa la motivación que tiene toda persona para realizar un negocio
jurídico. Esta motivación debe de ser confesable de acuerdo con la ley, ya que podemos
encontrarnos con negocios jurídicos clara y evidentemente legales en cuanto a su apariencia,
pero que van de manera notoria en contra del espíritu de la ley, o sea lo que conocemos como
un fraude a la ley (fraus legis).

E. Forma

Es el último de los elementos esenciales y consiste en aquellos requisitos a que debe sujetarse
la relación contractual, en otras palabras, es el molde que configura cada contrato. Como
consecuencia de esta forma, en caso de incumplimiento de las partes surgirán medios
probatorios para ellas.10

5.6.2 Sujeto Activo Y Pasivo

El primer elemento de toda obligación son los sujetos: sujeto activo o acreedor (crédito); que
tiene derecho a la conducta del sujeto pasivo o deudor (debitor), quien tiene el deber jurídico
de cumplir con ella.11
El acreedor es titular de un derecho personal o de crédito, en virtud del cual se le faculta la
conducta de otra persona, la del deudor, quien a su vez debe cumplir con ella.
Cualquiera de los sujetos de la obligación podrá estar integrado por una o varias personas, lo
cual en nada altera su esencia.
Entre los sujetos activo y pasivo existe el vínculo jurídico, que constituye la obligación y que
los une.

10
Ibidem. p. 175.
11
Ibidem. p. 145.

8
Este primer elemento esencial en todo contrato puede estar viciado por determinado motivo,
en relación directa con la capacidad o incapacidad de la persona para poder realizar el negocio
jurídico.

5.6.3 Consentimiento Y Sus Vicios

El segundo de los elementos esenciales, que es el consentimiento, entendiendo por él la

congruencia existente entre las voluntades declaradas por los sujetos, teniendo que existir por
tanto una clara y lógica relación entre la voluntad de los sujetos y la declaración expresa de
la misma. Dicha declaración expresa deberá referirse a los efectos más importantes del
contrato.
Como mencionamos Los vicios del conocimiento son:

A. Error: El error se puede definir como el desconocimiento o el falso conocimiento de los

hechos o del derecho.
Podemos agrupar los errores de hecho. de la siguiente manera:
l. Error sobre la naturaleza del contrato. Cuando ocurra que cada uno de los sujetos crea que
está celebrando un contrato diferente, al ver cuál es la situación real, cada una de las partes
recupera su aportación y el negocio no procede.
2. Error sobre la indicación del objeto. Si las dos partes no coinciden en su referencia sobre
el objeto materia del contrato, éste será nulo. pero si ambas pensaban en el mismo objeto. el
error será irrelevante.
3. Error sobre las calidades del objeto. En este caso tendremos que analizar la naturaleza del
objeto para ver si esas calidades específicas del mismo son esenciales, o bien accesorias. Si
el error es sobre calidades

B. Dolo: Es toda astucia o maquinación efectuada por una de las partes para que la otra
incurra en error. Citando a Servio Sulpicío, Ulpiano lo define como "cierta maquinación
para engañar a otro, de simular una cosa y hacer otra"
Aunque la palabra dolo lleva ya intrínsecamente la idea de falsedad. de malicia. en Roma se
hacía una distinción en el dolo; así. se hablaba de un dolo malo y de un dolo bueno,

9
entendiendo por éste la astucia de un individuo. sobre todo, cuando se planeaba algo en contra
de un ladrón o de un enemigo.
En el derecho antiguo no hubo remedio contra el dolo y no fue sino hasta finales de la época
republicana que, siendo pretor Aquilio Galo. creó la actio y la exceptio doli como medios
que permitieran al contratante de buena fe obviar los perjuicios ocasionados en virtud del
dolo de su contraparte.
La actio doli servía para reclamar el valor del daño; la excepción la tenía la víctima del dolo
que hubiera sido demandada del cumplimiento de los deberes contraídos.

C. Intimidación: Ésta se manifiesta en actos de violencia. ya sea física o moral, que traerán
como consecuencia que la persona sobre la que se ejerce no exprese libremente su intención.

Para que una persona pudiese alegar intimidación en su favor, ésta tenía que ser verdadera,
lógica, actual e ilegitima; en su contra o bien contra un miembro de su familia.
Basado en tales circunstancias, el pretor le concedería los beneficios de la actio quod metus
causa, lo cual traía como consecuencia que el negocio subsistiese, pero obligando al culpable
a pagar al intimidado cuatro veces el valor del daño sufrido. Sin embargo, si la amenaza iba
dirigida contra un menor o una mujer, éstos podían alegar en su favor una in integrum
restitutio, anulándose el negocio en su totalidad.

D. Lesión: Es el último de los vicios del consentimiento, y entendemos por ella el hecho de
aprovecharse de la ignorancia o la difícil situación económica de la otra parte,
diferenciándose del dolo en que no hay engaño alguno y de la intimidación debido a la
circunstancia de que no existe ninguna violencia, aunque sí una presión indirecta que es la
que está forzando a la otra parte a dar su consentimiento. Así, por ejemplo, se considera nula
toda compraventa efectuada por menos de la mitad del valor del objeto.

5.6.4 El Objeto De Los Contratos

El tercer elemento de los contratos era el objeto.

10
El principal posible vicio relacionado con este elemento es la imposibilidad, sea física, sea
jurídica. Además, el derecho romano consideraba como vicio del objeto, un exceso de
vaguedad, el hecho de no ser valorable en el en dinero y la circunstancia de que el objeto
tuviera repercusiones favorables o desfavorables en la posición jurídica de personas que no
habían intervenido en el negocio en cuestión.
a) El objeto puede ser jurídicamente imposible, por ser contrario a la letra de la ley, a su
espíritu o a las buenas costumbres, o por el hecho de referirse a cosas fuera del
comercio. 12
b) El objeto también puede ser también físicamente imposiblemente, en cuyo caso el
deudor podría defenderse con el impossibilium nulla obligatio est, de Celso.
La imposibilidad física puede ser abstracta (por ejemplo, visitar el sol) o concreta (por
ejemplo, mi promesa de traducir un libro del ruso, si no dominio este idioma).
Si el cumplimiento de un contrato oneroso se hace exorbitantemente oneroso por hechos
posteriores e imprevistos, este se admitirá, en general, que, en contratos de buena fe, el
acreedor no debe aprovecharse de este cambio que modifica el equilibrio entre prestación y
contraprestación en sentido perjudicial al deudor.
c)Además de su posibilidad jurídica y física, se requiere en derecho clásico romano, que el
objeto sea valorable en dinero. Si no, no podría existir acción para defender el derecho, pues
durante el florecimiento del derecho clásico la condena tenía por objeto una cantidad de
dinero.13
d)Además el objeto del contrato debía estar claramente determinado. El derecho moderno
rechaza esta posibilidad (donde el término “cumplimiento” suele interpretarse en sentido
amplio, comprendiendo en el concepto de “objeto”). El derecho clásico, empero, admite que
una de las partes determineY el objeto (por ejemplo, que uno de los socios reparta las
ganancias entre los demás, demás, siempre que se comparte como un bonus vir, de manera
que su decisión respectivamente queda potencialmente sujeta al control judicial).
e) Otro requisito del objeto es que no implique el otorgamiento de derechos o la imposición
de deberes a terceros. 14

12
Guillermo F., Margadant S. Derecho Romano. Ed. Esfinge. México. 2001. p. 341.
13
Ibidem. p. 342.
14
Ibidem.p.343.

11
5.6.5 La Causa

El cuarto elemento del contrato romano era la causa.

Las fuentes usan este término en varios sentidos, que han dado lugar a consecuencias
dogmáticas de muy diversa índole. Inclusive se usa la palabra de “causa” fuera del estricto
campo de los contratos en el sentido de “fuente de las obligaciones en general”, incluyendo
los cuasi-contratos, delitos y cuasi-delitos.

1.Podemos considerar como causa el motivo individual que impulsa un negocio jurídico. 15
En este sentido en el derecho romano se utiliza el termino cuestión.
En un concepto más general podemos decir que el derecho requiere para un contrato una
motivación individual con ideas básicas de la moral y un contrato determinado puede ser
admisible o no a la luz de su causa según la finalidad perseguida por las partes. Un ejemplo
moderno seria la invalides por lavado de dinero.

2.No siempre la finalidad perseguida debe buscarse en el futuro: se puede afirmar que en los
contratos conmutativos la finalidad perseguida mediante la prestación sea la perspectiva de
recibir, la respectiva contraprestación de manera que la finalidad perseguida mediante la
prestación es la contraprestación: la prestación es la causa de la contraprestación, y viceversa:
se trata de una reciprocidad, en la cual la causa originalis y la finalis encuentran una
plataforma común.16
En todos los contratos onerosos debe haber un razonable equilibrio entre el valor de la
prestación y el de la contraprestación.
Originalmente, la idea de la causa de como contraprestación se desarrolló solo en el ambiente
de contratos sinalagmáticos, conmutativos. Sin embargo, el autor francés Domat, propuso
que también los negocios gratuitos tengan su causa: un impulso de generosidad.17

15
Ibidem.p.346.
16
Ibidem.p.347.
17
Ibidem.p.348.

12
3.Este análisis del concepto causa nos lleva hacia la teoría del fraus legis, fraude cometido
en perjuicio de la ley. Este concepto es de origen muy antiguo, aunque para su desarrollo era
necesario que se permitiera a los jurisconsultos el análisis de la ley.18

En esta teoría del fraus legis se encuentran combinadas:

1.La idea de que todo negocio tenga una finalidad típica, objetiva.
2.El deseo de investigar los motivos individuales detrás de la fachada impecable de algún
negocio.
Cerca del fraus legis hallamos la simulación en los negocios jurídicos, en esta el motivo que
impulsa a las partes no coincide con el fin económico-social, típico, del negocio que ellas
parecen celebrar, de manera que este tema tiene relaciones íntimas con el del fraus legis,
como vieron los romanistas medievales.
En la simulación hay siempre 3 elementos:

1)Un negocio simulado.

2)Un pacto secreto entre ambas partes.
3)El negocio representa lo que las partes en realidad han querido hacer. La causa en sentido
subjetivo, del negocio disimulado no corresponde, en tal caso, a la causa, en sentido objetivo,
del negocio simulado.19

5.6.6 La Forma De Los Contratos

Como último elemento esencial del contrato romano.

La forma tiene gran utilidad en la vida jurídica: proporciona medios probatorios seguros,
reduce la variada vida económica a combinaciones de tipos netos de negocios, evita con
frecuencia que se toman importantes decisiones bajo el influjo de impulsos momentáneos y
favorece en general, la claridad y la seguridad.20

18
Ibidem.p.349.
19
Ibidem.p.350.
20
Ibidem.p.351.

13
Desde sus orígenes, la teoría del contrato tendió paulatinamente a un subjetivismo asentado,
abandonando este objetivismo externo. Así el elemento de la forma cedió, poco a poco, su
lugar a los elementos subjetivos (consentimiento, causa).
Actualmente, el legislador impone nuevamente, en una creciente cantidad de casos,
determinados formas como elemento esencial de diversos contratos.21
Así en la época clásica, vemos crecer una serie de contratos celebrados sin el severo rito que
caracterizaba la stipulatio, la mancipatio, o la in iure cesio. Mientras que el contrato real
requería para su perfeccionamiento la entrega física de una cosa y, por tanto, debe
considerarse como figura de transición entre los contratos formales y los contratos de libre
forma, el contrato consensual se perfeccionaba por el mero consentimiento de las partes, es
decir, por un hecho subjetivo íntimo. Para la manifestación de tal consentimiento, del derecho
romano no requería ninguna forma especial; podía hacerse verbalmente, por escrito, por
signos e, inclusive, tácitamente.22

5.6.6.1 Pactos
Distinguimos las 3 categorías:
A) Pactos adyectos. En los pactos de buena fe, el juez tenía que tener en cuenta la intención
de las partes y las demás circunstancias del caso, para que tuvieran eficacia procesal.
B) Pactos pretorios. Basándose en el interés de la vida económica, el pretor cedía acciones y
excepciones como fundamento en algunos pactos, los cuales, por esta razón pasaron a la
categoría de pactos nudos a la de pactos vestidos. Esta clase de pactos pretorios comprende:
1.El constitutum debiti. Se trata de una figura jurídica, la cual no sobrevive en el derecho
moderno y que en la antigüedad servía especialmente para formalizar una prórroga de un
contrato existente.23
2.El pacto de juramento. Convenio en las que las partes se declaraban de acuerdo para que
una eventual controversia futura sobre la existencia o inexistencia de un crédito fuera
decidida mediante juramento.
3.El receptum argentarii. Convenio informal en el que un banquero figuraba como sujeto
pasivo, prometiendo pagar cierta cantidad de un tercero.

21
Ibidem.p.352.
22
Ibidem.p.353.
23
Ibidem.p.354.

14
4.El receptum nautarum,cauponum, stabularioum. Convenios informales en los que los
transportadores, hoteleros o arrendadores se hacían responsables de mercancías.
5.El receptum arbitrii. Convenio por el cual una persona aceptaba el cargo de actuar como
árbitro en un pleito.
C)Pactos legítimos. Varias constituciones imperiales concedían una actio ex lege para exigir
el cumplimiento de algunos pactos, hasta entonces nudos. Como tales pactos legítimos
debemos mencionar:
1.La promesa de dotar. (desde Teodosio II)
2.La promesa de donar. (desde Justiniano)
3.El convenio de someter eventuales pleitos futuros a la opinión de uno varios árbitros (desde
Justiniano).24
5.7 Elementos Accidentales Del Contrato

Los elementos accidentales del negocio o contrato no pugnan con el carácter del contrato,
pero no son indispensables para que el contrato con su función económico-social, son
elementos que no están en contradicción con la causa en sentido objetivo, tampoco son una
consecuencia ineludible de esta causa. Las partes están en libertad de introducir estos
elementos accidentales en el contrato, “expressis verbis” (texto expreso), si no se dice nada
respecto a ellos, no se incorpora automáticamente al contrato, porque no son naturalia
negotii, sino accidentalia negotii o modalidades.
Esas modalidades, el derecho romano menciona varias figuras: pena convencional, prenda,
fianza, hipoteca, lugar especial de cumplimiento, deudores adicionales, acreedores
adicionales, etc., pero tres de estas modalidades alcanzaron la fama, debido a su frecuencia
y a su problemática especial, que, para príncipes de la dogmática moderna, como Planiol o
Hermand, han llegado a ser las modalidades. Se refiere al término, a la condición y al modo,
que se le suele llamar también carga.
El código civil de 1928 no ha aceptado esta limitación de Planiol al concepto de modalidad,
como se nota por las materias que trata bajo el título de “Modalidades de los Obligaciones”.

24
Ibidem.p.355.

15
Nosotros, para fines didácticos, reduciremos, empero, el concepto de modalidad a las tres
figuras mencionadas.25
Elementos accidentales: condición (condicio), término (dies) y modo (modus).
LA CONDICIÓN: es el acontecimiento futuro de realización del cual depende la exigibilidad
la extinción de un derecho. Los actos no condicionados se dicen “puros”, aquellos que si
están se llaman “condicionales”. Álvaro D’Ors distingue entre acto “condicional” y acto
“condicionado”.
EL TÉRMINO: es el acontecimiento futuro de realización cierta de la que l depende la
exigibilidad o extinción de un derecho. La diferencia entre condición y término es que, el
término supone un acontecimiento que necesaria mente ocurrirá.
EL MODUS: es el gravamen (obligación) que se impone a una persona beneficiaria por un
acto de libertad, como donación, manumisión, institución de heredero o legatario.26

5.8 Interpretación De Los Contratos

La interpretación de los negocios intervivos se complica ya que las dos voluntades que
intervenían o intervienen en ellos, quizá solo coincidían en apariencia. A partir de la última
época clásica y en la postclásica, los jurisconsultos buscaban, la voluntad individual y
Concreta. Refiriéndonos a lo que ya hemos dicho sobre la interpretación de las leyes y
testamentos, podemos señalar, en materia de contratos, las siguientes son reglas básicas:
 En contratos de buena fe, es buscar la intención de las partes, dejando a un lado la
forma, quizá torpe, en la que han expresado esta intención. Para conocer la intención,
los antecedentes expuestos eventualmente por las partes, en el preámbulo del
contrato, fuera un conjunto de cláusulas, pueden ser útiles, y a la vez deben de ser
tomados en cuenta todos los (pacta nuda in continental), es decir, que las partes
expresen todo acerca del contrato.
 Contratos de buena fe, la costumbre es tomada en cuenta, en caso de controversia
sobre el contenido concreto de los deberes contenidos en este.

25
Margadant S. Guillermo F. Derecho Romano. Ed Esfinge México, 2001, pp.363/364
26
Gordillo Montesinos Roberto Héctor. Derecho Privado Romano, Ed. Porrúa México, 2004, p 143,148,149

16
  En caso de la claridad de texto, no debemos dejarnos seducir por refinados métodos
de la interpretación que nos levaría quizás a resultados incompatibles.
 Al tener una palabra el mismo significado, se debe preferir el que mejor se adapte al
espíritu del contrato.
 Una cláusula debe interpretarse a la luz de otras.
 Cuando hay duda, debemos interpretar de tal manera que obtengamos la mayor
equivalencia entre prestación contraprestación.
 Si el contrato se relaciona con alguna causa favorabilis, se debe interpretar a favor
del interés que el derecho ha considerado digno de especial protección.
 La falta de claridad en la formulación perjudica, a la parte que haya redactado el
contrato.
 “Lo que no es válido no debe invalidar lo válido”. Es decir, si algunas cláusulas no
son válidas, las demás pueden conservar su validez, salvo que surgiese por ello una
desproporción entre la prestación y la contraprestación originalmente previstas.
 Otra importante regla de interpretación en materia de contratos es que, en caso de
duda, el que trata de evitar una perdida debe tener preferencia sobre el que busca una
ventaja.
 Lo más implica lo menos, es decir, el contrato prevé una sanción por incumplimiento
parcial, a fortiori (con mayor motivo) podrá aplicarse a la sanción al incumplimiento
total.
 En caso de errores por hecho, el contenido del contrato debe corregirse.
 En caso vaguedad (falta de claridad) en cuanto a la determinación del objeto, deberá
aplicarse el principio que hemos visto anteriormente (p 343).
 Una norma de excepción no se presta a una interpretación extensiva.27

27
Margadant S. Guillermo F. Derecho Romano. Ed Esfinge México, 2001, pp 363,364,365

17
5.9 Incumplimiento De Las Obligaciones

En el incumplimiento debemos distinguir dos casos: que haya, o no, posibilidad de cumplir.
En el primer caso, el acreedor puede reclamar el cumplimiento, más daños y perjuicios, o la
recisión del contrato, igualmente más daños y prejuicios. En cuanto a la determinación de los
prejuicios-del lucrum cessans- es una tarea delicada. El juez debe de tener cautela de no
dejarse seducir por optimistas ideas de la parte perjudicada, sobre los fabulosos negocios que
eventualmente hubiera podido realizar, si la parte contraria hubiese cumplido.
Y el segundo caso, el deudor incumplido puede defenderse con el argumento de Celso:
imposibilium nulla obligatio est, regla que parece ser una lógica abrumadora. La
imposibilidad del cumplimiento no siempre equivale al “incumplimiento por una causa
justifica”, por lo que el deudor deberá pagar daños y perjuicios. Encontramos esta obligación
de pagar daños y perjuicios en los casos siguientes:
 Cuando el sujeto pasivo sabia, que la prestación era imposible.
 Cuando se hace imposible por comisión de un acto doloso por parte del deudor.
 Si el cumplimiento de un deber, derivado de un contrato, se hace imposible por
comisión de un acto doloso o por omisión dolosa por parte del deudor.
 Si el deudor ha incurrido en culpa lata, o sea, un excesivo descuido.28

5.10 Modo De Extinción De Las Obligaciones

Llamamos en derecho romano modos de extinguir las obligaciones a aquellos actos

jurídicos que resuelven el vínculo obligatorio existente entre acreedor y deudor. La doctrina
suele distinguir entre modos de extinción ipso iure y modo de extinción ope exceptions29

5.10.1 Ipso Iure

"De pleno derecho", por poder, potestad o ministerio de la ley".

"Por el mismo Derecho"

28
Margadant S. Guillermo F. Derecho Romano. Ed Esfinge México, 2001, pp 366,367
29
Guillermo F. Margadant S. Derecho Romano. Ed Esfinge. México, 2001. P 372

18
Consecuencia jurídica que se produce sin necesidad de que ocurra un hecho o acto, sino por
el mismo Derecho. extinguen automática y definitivamente la obligación
Modos Extintivos Ipso Iure:
Pago
La prestación que se debe.
Novación: Extinción de una obligación y creación de otra
Aceptilatio: Cuando el acreedor se compromete a no reclamar el pago.
Confusión: Cuando se reúnen en una sola persona las calidades de deudor y acreedor
Mutuo Disentimiento: Cuando el deudor y el acreedor voluntariamente hacen desaparecer
la obligación.30

5.10.2 Ope Exceptionis

Paralizando la acción que tiene el acreedor en su contra, esto es impidiendo que se le pueda
cobrar, el deudor puede poner una excepción.
Siempre facultaban para impugnar la obligación. Estos podían operar solamente respecto de
algunos de los varios sujetos obligados continuando la obligación respecto de los demás y
sin afectar tampoco a los fiadores.

Modos Extintivos Ope Exceptionis:

Compensación: Consiste en la extinción de dos obligaciones recíprocas hasta el monto de la

menor.
Transacción: Es un modo de extinguir las obligaciones dudosas o litigiosas y consiste en
que las partes hacen recíprocas rescisiones o renuncias.31

30
Ibidem.p. 374
31
Ibidem.p.376

19
20