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DELINCUENCIA ORGANIZADA
Carmen Rodríguez-Medel Nieto
Magistrada-juez del Juzgado de Instrucción 51 de Madrid
Punto de contacto de la Red Judicial Europea y de Iber-Red
Doctora en Derecho

1. CONCEPTO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA

Las Constituciones o Cartas de Derechos Fundamentales de los Estados contemplan como
derecho fundamental el derecho de asociación. Concretamente, la Constitución Española
lo recoge en el artículo 22, sin perjuicio de lo cual simultáneamente declara que las
asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.
La asociación criminal implica precisamente la construcción de estructuras racionalmente
planificadas para favorecer la actividad delictiva, siempre con el objetivo de ser más
eficientes bien en la comisión del delito, en su impunidad o bien en el aprovechamiento
de las ganancias derivadas del mismo. Precisamente por la peligrosidad que estas
asociaciones conllevan y por el riesgo que suponen para los Estados, desde hace casi dos
décadas resultó evidente que era necesario proporcionar una respuesta jurídico-penal a
este fenómeno asociativo con fines delictivos.
De este modo, el instrumento jurídico de referencia mundial en esta área, el Convenio de
las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, hecho en
Nueva York el 15 de noviembre de 2000 y firmado en Palermo el 13 de diciembre de
2000 – en adelante Convenio de Palermo -, obligó a cada Estado signatario a adoptar
las medidas legislativas y de otra índole que fueran necesarias para tipificar como delito
la participación en un grupo delictivo organizado. Por tal la convención entiende al grupo
estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe
concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos
tipificados con arreglo a la Convención con miras a obtener, directa o indirectamente,
un beneficio económico u otro beneficio de orden material. Vemos, por tanto, que desde
los comienzos la faceta lucrativa de la organización ha estado presente en la propia
definición de crimen organizado.
Por su parte, en el ámbito de la Unión Europea se constató la necesidad de armonizar las
legislaciones de los Estados miembros para que la repuesta ante el fenómeno de la
delincuencia organizada sea más eficaz. Concretamente, uno de los objetivos del
programa de La Haya fue mejorar la capacidad común de la Unión y de sus Estados
miembros con el fin, entre otros, de luchar contra el crimen organizado transfronterizo, al
constatarse que la peligrosidad y la proliferación de las organizaciones delictivas
requerían una respuesta eficaz a las expectativas de los ciudadanos y a las necesidades de
los Estados miembros por medio de un refuerzo de la cooperación entre los Estados
miembros de la Unión Europea. A este respecto, el punto 14 de las conclusiones del
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Consejo Europeo de Bruselas de los días 4 y 5 de noviembre de 2004 indica que los
ciudadanos de Europa esperan de la Unión Europea que, sin dejar de garantizar el respeto
de las libertades y los derechos fundamentales, adopte un enfoque común más eficaz de
problemas transfronterizos como la delincuencia organizada. Con ello se evidencia un
segundo rasgo esencial del crimen organizado: el elemento transnacional. Raramente las
organizaciones criminales opera en un solo Estado, precisamente lo característico de este
fenómeno criminal - y lo que hace más compleja su erradicación - es que se aprovecha de
las fronteras para lograr sus fines (cometer delitos graves, garantizar la impunidad de los
autores o esconder las ganancias de la actividad delictiva).
Fruto de esta preocupación de la Unión Europea fue la promulgación de una Decisión
Marco que tuvo por objeto sustituir a la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre
de 1998, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva
en los Estados miembros de la Unión Europea. Se trata de la Decisión Marco
2008/841/JAI del Consejo de 24 de octubre de 2008 relativa a la lucha contra la
delincuencia organizada. Es importante destacar que, conforme se recoge en el
considerando octavo, la Decisión Marco respeta los derechos fundamentales y los
principios reconocidos por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
y, en particular, sus artículos 6 y 49, de modo que no pretende reducir o restringir las
disposiciones nacionales relativas a derechos fundamentales o libertades como el derecho
a un juicio justo, el derecho de huelga, de libertad de reunión, de asociación, de prensa o
de expresión, incluido el derecho de cada cual de formar o adherirse a un sindicato junto
a otras personas para proteger sus intereses y el respectivo derecho de manifestación. Con
esta declaración programática se pone de manifiesto la preocupación de la Unión Europea
por garantizar el adecuado equilibrio entre derechos fundamentales, como el derecho de
reunión y de asociación, y la necesidad de combatir de manera más contundente las
organizaciones criminales que operan en el espacio único europeo.
Partiendo de esta premisa, la Decisión Marco obliga a los Estados miembros a castigar
como delito la asociación para delinquir, concretamente:
a) la conducta de toda persona que, de manera intencionada y a sabiendas de la finalidad
y actividad general de la organización delictiva o de su intención de cometer los delitos
en cuestión, participe activamente en las actividades ilícitas de la organización, incluida
la facilitación de información o de medios materiales, reclutando a nuevos participantes,
así como en toda forma de financiación de sus actividades a sabiendas de que su
participación contribuirá al logro de la finalidad delictiva de esta organización;
b) la conducta de toda persona que consista en un acuerdo con una o más personas para
proceder a una actividad que, de ser llevada a cabo, suponga la comisión de delitos
sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de
libertad de un máximo de al menos cuatro años o con una pena aún más severa, con el
objetivo de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de
orden material, aún cuando esa persona no participe en la ejecución de la actividad.
Desde el punto de vista práctico, la tipificación como delito de la pertenencia o
colaboración con estas organizaciones implica que serán sancionados penalmente, como
autores de delito, aquellos que colaboren con la organización (aportando recursos
materiales, realizando labores específicas que le sean atribuidas, facilitando información)
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aunque se mantengan al margen de los concretos hechos delictivos para los que la
organización se constituye (dicho de otro modo, aunque no participen en el tráfico de
drogas, en la trata de seres humanos, en las actividades terroristas o en cualquier otro
delito grave, serán sancionados penalmente por su participación, integración o
colaboración con la organización criminal).
Asimismo, la Decisión Marco antes aludida obligó a los Estados miembros a prever en
su legislación una importante diferenciación dentro de las conductas asociativas con fines
delictivos. Nos referimos a la distinción entre organización delictiva y asociación (o grupo
criminal):
• la «organización delictiva» es una asociación estructurada de más de dos
personas, establecida durante un cierto período de tiempo y que actúa de manera
concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de
libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un máximo de al
menos cuatro años o con una pena aún más severa, con el objetivo de obtener,
directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden
material;
• la «asociación estructurada» por el contrario, es una organización no formada
fortuitamente para la comisión inmediata de un delito ni que necesite haber
asignado a sus miembros funciones formalmente definidas, continuidad en la
condición de miembro, o exista una estructura desarrollada.
En España fue la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, la que introdujo esta
diferenciación en nuestro derecho penal positivo. La Exposición de Motivos de esta
reforma razonaba que el devenir de los pronunciamientos jurisprudenciales había
demostrado la incapacidad del hasta entonces vigente delito de asociación ilícita para
responder adecuadamente a los diferentes supuestos de agrupaciones u organizaciones
criminales:
• En primer lugar, porque la configuración de dicho delito como una manifestación
de ejercicio abusivo, desviado o patológico del derecho de asociación que
consagra el artículo 22 de la Constitución, no respondía ni a la letra ni al espíritu
de esta norma. El texto constitucional declara la ilegalidad de las asociaciones que
persigan fines o utilicen medios tipificados como delito; de donde desde luego no
es forzoso deducir que cualquier agrupación de personas en torno a una actividad
delictiva pueda conceptuarse como asociación, y menos aún asimilarse al ejercicio
de un derecho fundamental. Las organizaciones y grupos criminales en general no
son realmente «asociaciones» que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza
originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos casos de forma o
apariencia jurídica alguna, o dotadas de tal apariencia con el exclusivo propósito
de ocultar su actividad y buscar su impunidad. Los nuevos tipos penales relativos
a la pertenencia a una organización criminal o a un grupo criminal se enmarcan
dentro de los delitos contra el orden público. Lo son, inequívocamente, si se tiene
en cuenta que el fenómeno de la criminalidad organizada atenta directamente
contra la base misma de la democracia, puesto que dichas organizaciones, aparte
de multiplicar cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas
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delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de ellas, se caracterizan en el

aspecto cualitativo por generar procedimientos e instrumentos complejos
específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y de sus
miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los rendimientos de aquéllas, en
lo posible dentro de una falsa apariencia de conformidad con la ley, alterando a
tal fin el normal funcionamiento de los mercados y de las instituciones,
corrompiendo la naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la
gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado. Continuaba la
exposición de motivos destacando que la seguridad jurídica, la vigencia efectiva
del principio de legalidad, los derechos y las libertades de los ciudadanos, en fin,
la calidad de la democracia, constituyen de este modo objetivos directos de la
acción destructiva de estas organizaciones. La reacción penal frente a su
existencia se sitúa, por tanto, en el núcleo mismo del concepto de orden público,
entendido éste en la acepción que corresponde a un Estado de Derecho, es decir,
como núcleo esencial de preservación de los referidos principios, derechos y
libertades constitucionales.

• En segundo lugar, la insuficiencia del delito de asociación ilícita tal y como estaba
configurado antes de la se evidenciaba en el hecho, del que da cuenta la exposición
de motivos que justifica la reforma, de que la jurisprudencia relativa a este delito
de asociación ilícita requiere la comprobación de una estructura con vocación de
permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos
en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no
reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad
conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que a partir de
ahora se denominarán grupos criminales, definidos en el Código Penal
precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que
no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus
de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.
La estructura de las nuevas infracciones penales, organización criminal y grupo criminal,
responde a un esquema similar en ambos casos, si bien por un lado las penas son más
graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado
propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la
seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias
en la descripción de las acciones típicas.
Así, en el caso de las organizaciones criminales, el nuevo artículo 570 bis tipifica
primero las conductas básicas de constitución, dirección y coordinación, distinguiendo
según se trate de cometer delitos graves u otras infracciones criminales y en un segundo
nivel punitivo sitúa las actividades de participación o cooperación, a las que se anuda
una respuesta penal inferior, agregando en fin agravaciones específicas en función de las
características de la organización y el tipo de delitos que tiene por objeto.
Los grupos criminales se contemplan en el artículo 570 ter, equiparándose las
conductas de constitución de los mismos con la financiación de su actividad o la
integración en ellos, pero siempre distinguiendo la respuesta punitiva a partir de la
gravedad de las infracciones criminales que tratan de cometer, en términos análogos a los
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que rigen para las organizaciones, y con similares agravaciones en razón de las
características del grupo.
Fruto de esta reforma, la vigente tipificación de la delincuencia organizada en el código
penal español es por tanto del siguiente tenor literal:
Artículo 570 bis
1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren
una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a
ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves,
y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes
participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren
económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las
penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos
graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos.
A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación
formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido,
que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones
con el fin de cometer delitos.
2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior
cuando la organización:
a) esté formada por un elevado número de personas.
b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.
c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que
por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de
los delitos o la impunidad de los culpables.
Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas
superiores en grado.
3. Se impondrán en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este
artículo si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la
libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos.

Artículo 570 ter

1. Quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal serán
castigados:
a) Si la finalidad del grupo es cometer delitos de los mencionados en el apartado
3 del artículo anterior, con la pena de dos a cuatro años de prisión si se trata de
uno o más delitos graves y con la de uno a tres años de prisión si se trata de
delitos menos graves.
b) Con la pena de seis meses a dos años de prisión si la finalidad del grupo es
cometer cualquier otro delito grave.
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c) Con la pena de tres meses a un año de prisión cuando se trate de cometer uno
o varios delitos menos graves no incluidos en el apartado a) o de la perpetración
reiterada de delitos leves.
A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de
dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la
organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por
objeto la perpetración concertada de delitos.
2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior
cuando el grupo:
a) esté formado por un elevado número de personas.
b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.
c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que
por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de
los delitos o la impunidad de los culpables.
Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas
superiores en grado.
Artículo 570 quáter
1. Los jueces o tribunales, en los supuestos previstos en este Capítulo y el
siguiente, acordarán la disolución de la organización o grupo y, en su caso,
cualquier otra de las consecuencias de los artículos 33.7 y 129 de este Código.
2. Asimismo se impondrá a los responsables de las conductas descritas en los dos
artículos anteriores, además de las penas en ellos previstas, la de inhabilitación
especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos
relacionados con la actividad de la organización o grupo criminal o con su
actuación en el seno de los mismos, por un tiempo superior entre seis y veinte
años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso,
atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, al número de los
cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente.
En todo caso, cuando las conductas previstas en dichos artículos estuvieren
comprendidas en otro precepto de este Código, será de aplicación lo dispuesto en
la regla 4.ª del artículo 8.
3. Las disposiciones de este Capítulo serán aplicables a toda organización o
grupo criminal que lleve a cabo cualquier acto penalmente relevante en España,
aunque se hayan constituido, estén asentados o desarrollen su actividad en el
extranjero.
4. Los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer al
responsable de cualquiera de los delitos previstos en este Capítulo la pena
inferior en uno o dos grados, siempre que el sujeto haya abandonado de forma
voluntaria sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las
autoridades o sus agentes, bien para obtener pruebas decisivas para la
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identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el

desarrollo de las organizaciones o grupos a que haya pertenecido, bien para
evitar la perpetración de un delito que se tratara de cometer en el seno o a través
de dichas organizaciones o grupos.
Esta nueva tipificación y la necesidad de distinguir entre organización y grupo criminal
ha tenido trascendencia, como no podía ser de otra forma, en nuestra jurisprudencia.
Baste citar a título de ejemplo la STS 62/2018 - ECLI:ES:TS:2018:62 - de fecha
16/01/2018, ponente Excmo. Sr. DEL MORAL GARCIA, que clarifica estos conceptos
singularmente en cuanto a su diferenciación con los fenómenos de mera
codelincuencia:
“El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación
formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que,
de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el
fin de cometer delitos" (LO 1/2015).

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la
unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características
de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o
por objeto la perpetración concertada de delitos" (LO 1/2015).

Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas

y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal
requiere además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo
indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o
funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede
apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra
solo uno de ellos.

Por tanto el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos

personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría
configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal
contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que
caracterizan la organización , que además de las coincidentes, esto es, la unión o
agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada
delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de
tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en
su caso, en la figura del grupo criminal -....

"... 2º Ahora bien una vez determinada la diferencia entre organización y

grupo criminal , habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos
de mera codelincuencia.

La STS 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciará, en primer

lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos
personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible
apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de
encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de
las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno
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desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de

las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en
Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el
13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de
2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes

definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [
ORGANIZACIÓN ] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas
que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de
cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente
Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio
económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo
estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la
comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado
a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la
condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la

contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los
casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando
integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la
comisión inmediata de un delito.

En el mismo sentido la STS ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer

la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o
coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de
Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para
la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la

comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una
agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos
encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar
las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma,

STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras,
que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la
ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de
un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u
organización . La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma
esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las
organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos,
y no solamente de uno".

Expuesto ya el concepto de delincuencia organizada, conviene que nos detengamos en

aquellos elementos que singularizan este fenómeno delictivo de otros.
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Sin perjuicio de hacerlo a continuación, con carácter previo es preciso puntualizar que,
por las limitaciones propias de esta unidad didáctica, no podremos detenernos en las
peculiaridades de los delitos habitualmente cometidos a través de organizaciones
criminales. Dicho de otro modo: hay delitos, como el tráfico de drogas, la trata de seres
humanos o el terrorismo que de manera frecuente vienen acompañados de la existencia
de organizaciones criminales. Es claro que cada uno de estos delitos (drogas, trata o
terrorismo) tiene a su vez unos rasgos característicos y diferenciadores, que, en muchas
ocasiones, incidirán en la organización creada para su comisión. Sin embargo, un estudio
pormenorizado de estos aspectos excedería con creces del propósito y extensión de esta
unidad didáctica.
Nos centraremos, en consecuencia, en lo que podríamos denominar “mínimo común
denominador” de la delincuencia organizada, que podría sintetizarse en los siguientes
rasgos: opacidad de su estructura y/o funcionamiento, operatividad internacional, uso de
nuevas tecnologías para lograr sus fines y orientación fundamentalmente lucrativa.
Estas características obligan a la policía judicial, a los fiscales y a los jueces a utilizar
frente al crimen organizado nuevos instrumentos jurídico-penales que permitan de
dar una respuesta eficaz desde el Estado de Derecho a este fenómeno delictivo.
Concretamente, es necesario:
• Dejar al descubierto el funcionamiento real del grupo o de la organización, no
conformándose con aprehender al escalón más bajo del entramado criminal sino
logrando perseguir penalmente al responsable último, aquel que da las órdenes y
dirige de hecho la organización pero que rara vez se involucra en los detalles
operativos de la misma;
• Cooperar internacionalmente con autoridades policiales y judiciales de otros
Estados, evitando así que el elemento trasfronterizo suponga un obstáculo real
para la investigación penal. Conviene destacar la existencia de instituciones,
policiales y judiciales, cuyo objetivo es favorecer la cooperación internacional en
la lucha contra el crimen organizado;
• Utilizar medios especiales de investigación que permitan detectar el delito y sus
responsables a pesar de que éstos hagan uso de medios sofisticados para su
comisión, singularmente a través de las nuevas tecnologías;
• Asegurar y posteriormente, decomisar las ganancias ilícitas obtenidas por el
crimen organizado, puesto que sólo así éste dejará de compensar.
En los próximos epígrafes profundizaremos en algunos de estos nuevos instrumentos
jurídico-penales, algunos de los cuales lograrán cubrir, simultáneamente, todas las
necesidades reseñadas y que resultan imprescindibles para dar una respuesta eficaz desde
el derecho penal al crimen organizado.

2. MEDIOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN CONTRA LA

DELINCUENCIA ORGANIZADA
2. 1 EQUIPOS CONJUNTOS DE INVESTIGACIÓN
Concepto
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La delincuencia organizada suele utilizar la existencia de fronteras para ocultar su

actividad delictiva, dificultar la investigación del hecho delictivo o favorecer que las
ganancias derivadas del delito no sean objeto de confiscación. La internacionalización de
la actividad delictiva de la organización es uno de los grandes retos a los que se enfrentan
las autoridades policiales y judiciales para desarticular al crimen organizado.
La actuación de la organización en diversos países, cada uno con su legislación específica,
obliga a las autoridades judiciales a la remisión de comisiones rogatorias o peticiones de
auxilio judicial internacional a otras autoridades, aquellas que lo son en el país del que se
pretende la asistencia. De modo que la autoridad judicial que lleva la investigación penal
(autoridad requirente) solicita de otra autoridad (requerida) que lleve a cabo una
determinada actuación procesal para el proceso penal: por ejemplo, que registre un
domicilio, intervenga un teléfono o facilite determinada documentación bancaria. Las
comisiones rogatorias se basan en convenios internacionales de asistencia judicial en
materia penal (ya sean bilaterales o multilaterales, en el seno de Naciones Unidas o de
otros organismos, como el Consejo de Europa o la propia Unión Europea). La mayoría
de estos convenios permiten fórmulas abiertas de asistencia, pero normalmente exigen la
traducción de la petición (y de toda la documentación que se adjunte a la misma) y su
remisión por medio de autoridades centrales (Ministerios de Justicia o de Exteriores) todo
lo cual genera un importante retraso en la prestación de asistencia. La tardanza, sin
embargo, es incompatible con facilitar una respuesta eficaz en la lucha contra el crimen
organizado.
En este contexto, uno de los mecanismos que ha resultado de mayor utilidad para
investigar los delitos cometidos a través de organizaciones criminales transfronterizas son
los equipos conjuntos de investigación.
Un equipo conjunto de investigación penal (en adelante, ECI) es una técnica especial de
investigación mediante la cual se constituye, por un plazo determinado y para una
investigación específica, un grupo operativo de investigación formado por autoridades de
dos o más Estados.
La finalidad del ECI es agilizar, facilitar, y hacer más eficaz la instrucción penal dado que
las personas que conforman el equipo (policías, jueces, fiscales de los países en los que
opera la organización criminal) se intercambiarán información y solicitudes de diligencias
de investigación sin necesidad de acudir a comisiones rogatorias, haciéndolo
directamente.
Quizás con un ejemplo se ilustre mejor qué es un ECI y cómo opera:
Imaginemos una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes que,
con sede en Colombia, se dedica a transportar en barcos de mercancías alijos
importantes de cocaína a España para su distribución por toda la Unión Europea.
Parte de la organización estará asentada en Colombia (aquella dedicada a preparar
los alijos de cocaína, esconderlas en los barcos, etc) y parte en España (con la
misión de sobornar funcionarios de aduanas y policiales para desembarcar la
droga sin que sea detectada en los controles portuarios, esconderla en sitio seguro
para su posterior ocultación en camiones de distribución). Si por estos hechos se
abre una investigación penal en España es muy probable que sea necesario acordar
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judicialmente la intervención de teléfonos no sólo en este país, sino también en

Colombia. Habrá que hacer seguimientos en ambos países, colocar balizas en la
mercancía o en los medios de trasporte que se sospeche lleven droga. Todas estas
diligencias de investigación, que deben hacerse de manera coordinada entre
España y Colombia, resulta muy difícil articularlas a través de comisiones
rogatorias. Constituir un equipo conjunto de investigación permite que al frente
de la investigación española haya un juez de instrucción o un fiscal y al frente de
la colombiana una autoridad judicial de ese país y que las peticiones de
investigación y obtención de prueba se cursen entre ellos directamente, sin
intervención de autoridades centrales y sin las formalidades de las comisiones
rogatorias. Integrarán el equipo policías españoles por un lado y colombianos por
otros, que se intercambiarán información en tiempo real, sin pérdida de tiempo
(crucial en estas investigaciones) debidas a trámites burocráticos.
Marco normativo
El Convenio de Palermo regula estos equipos conjuntos de manera genérica, pero
suficiente para dar cobertura a esta técnica de investigación:
Artículo 19 Investigaciones conjuntas

Los Estados Parte considerarán la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos

bilaterales o multilaterales en virtud de los cuales, en relación con cuestiones que
son objeto de investigaciones, procesos o actuaciones judiciales en uno o más
Estados, las autoridades competentes puedan establecer órganos mixtos de
investigación. A falta de acuerdos o arreglos de esa índole, las investigaciones
conjuntas podrán llevarse a cabo mediante acuerdos concertados caso por caso.
Los Estados Parte participantes velarán por que la soberanía del Estado Parte
en cuyo territorio haya de efectuarse la investigación sea plenamente respetada.

Asimismo, en el ámbito iberoamericano se están produciendo los primeros avances para

regularizar y generalizar el uso de esta técnica de investigación. Nos referimos al
Convenio Iberoamericano de Equipos Conjuntos de Investigación aprobado en 2013
por XVIII Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos
(COMJIB).
En la Unión Europea, los ECI han demostrado ser una técnica muy eficaz en la lucha
contra el crimen organizado que opera en todo el territorio de la Unión. La vigente
regulación de los equipos conjuntos de investigación a nivel europeo la encontramos en
el art. 13 del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados
Miembros de la Unión Europea de 29 de mayo del 2000 (en adelante, Convenio UE
del 2000).
Debe mencionarse que también resulta posible la constitución de ECI con Estados no
miembros de la UE, pues otorgan base legal para ello diversos instrumentos jurídicos
específicamente suscritos con terceros Estados por parte de la UE. Es el caso de Noruega
e Islandia, países a los que son aplicables algunas de las disposiciones del Convenio UE
del 2000, y específicamente la relativa a ECI, en virtud del Acuerdo suscrito entre ellos y
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la UE en fecha 19 de diciembre de 2003. Asimismo, el Acuerdo de Asistencia Judicial en

materia penal entre la UE y los Estados Unidos de América, celebrado en Washington el
25 de junio de 2003 contempla la constitución de ECI entre los Estados miembros de la
UE y EE.UU. Exige dicho acuerdo que todos los Estados miembros intercambien
instrumentos escritos sobre la forma de aplicación de las disposiciones contenidas en el
acuerdo a los tratados bilaterales vigentes en el momento de su entrada en vigor. Este
intercambio ya ha sido verificado por todos los Estados miembros, de modo que la
posibilidad de constituir ECI se ha incorporado ya a todos los tratados bilaterales suscritos
entre los Estados miembros y EE.UU. Concretamente en el caso de España, el art. 16 ter
del nuevo Convenio bilateral regula los equipos conjuntos de investigación. Y lo hace, en
lo fundamental, de manera coincidente con la regulación de esta técnica en la UE.
Por último, sólo algunos de los convenios bilaterales de asistencia judicial en materia
penal firmados por España contemplan expresamente la posibilidad de constituir ECI.
Singularmente, existe esta previsión explícita en el convenio con Cabo Verde y con
Colombia. Es previsible, sin embargo, que paulatinamente se vaya incorporando esta
previsión a los nuevos convenios bilaterales de asistencia judicial en materia penal que
vaya suscribiendo España, dado que su utilidad hoy día parece indiscutible.
En España, la Ley 11/2003 de 21 de mayo sobre equipos conjuntos de investigación
penal en la UE regula esta técnica, dedicándose la complementaria Ley Orgánica 3/2003,
de 21 de mayo, al régimen de responsabilidad penal de los miembros destinados en dichos
equipos cuando actúen en España.
Requisitos para la constitución de un ECI: delitos investigados y procesos penales en los
que se constituye
En relación con los delitos investigados en el proceso penal donde se constituye el ECI,
debe partirse de la premisa de que los equipos se configuran como una técnica de
investigación abierta a cualquier delito. Es decir, ni en la legislación europea ni en la
española se contempla una lista cerrada de tipos penales que justifiquen que sólo en
dichos casos se constituya el ECI. No obstante, en la Ley 11/2003 de manera reiterada se
alude a tres formas graves de criminalidad que hacen especialmente aconsejable acudir
a esta técnica: el tráfico de drogas, el tráfico de seres humanos y el terrorismo.
Tampoco se requiere la existencia de procesos penales ya en trámite en varios Estados
para posibilitar que se constituya el ECI. Este se puede constituir cuando sólo un Estado
miembro esté instruyendo una causa penal, siempre y cuando la misma revista especial
complejidad, implique la movilización de importantes medios y afecte a varios Estados.
En este caso, por tanto, la connotación internacional viene dada por la afectación o los
vínculos con otros Estados, abarcando los siguientes supuestos:
- Cuando se prevea que la organización delictiva trasladará su actividad, o
el resultado de la misma, a otro Estado miembro.
- Cuando los integrantes de la organización sean nacionales de otro Estado
miembro.
- Cuando la prueba a recabar para el proceso penal se encuentre en otro
Estado y, por tanto, sea previsible que deberá acudirse a multitud de comisiones
rogatorias para culminar la fase de investigación.
 13

Con todo, el supuesto más habitual es aquel en el que varios Estados están desarrollando
simultáneamente una investigación penal, resultando imprescindible la coordinación
entre autoridades para una mayor eficacia de los procesos penales que se encuentran en
curso en todos los Estados implicados. Resulta muy conveniente que ambas
investigaciones estén en similar momento procesal y, a ser posible, en su fase inicial, pues
dándose estas condiciones la operatividad del ECI se verá sin duda fortalecida.
La multiplicidad de delitos objeto de investigación y/o la multitud de Estados miembros
con procesos de investigación en curso complica notablemente las posibilidades reales de
una gestión eficaz del ECI. No cabe duda que desde una perspectiva jurídica es
perfectamente viable un ECI formado por muchos Estados miembros e investigando un
amplio elenco de infracciones penales, pero en el estado actual de desarrollo de esta
técnica parece poco viable que, en la práctica, un ECI de tales características diera
resultados fructíferos para los Estados miembros.
El proceso de constitución del equipo
El proceso de constitución del equipo puede desglosarse en tres fases: solicitud,
autorización y firma del acuerdo de constitución.
A) La solicitud de constitución
La solicitud inicial para la constitución de un ECI puede partir de la autoridad
judicial española pero también de una autoridad de otro Estado. Algunas
legislaciones nacionales de los Estados requieren que se curse una comisión
rogatoria expresa con la solicitud para la constitución del ECI y en otros tal
solicitud formal es innecesaria. En ocasiones es a raíz de un intercambio de
información (formal o informal) cuando las autoridades nacionales de varios
Estados plantean la posibilidad de constituir un ECI como manera idónea de
actuar contra una determinada organización criminal.

B) La autorización para la constitución del equipo

Cursada la solicitud, en cauce formal o informal, en algunos Estados se requiere

una autorización para la constitución del ECI y tal autorización no es necesaria en
otros. De nuevo nos encontramos, por tanto, con un elenco de opciones del
legislador nacional de cada Estado.

La legislación española de los equipos conjuntos de investigación exige

autorización, regulándose en el art. 3 de la Ley 11/2003 quien es la autoridad
competente para autorizar la constitución del ECI:
• La Audiencia Nacional, cuando la investigación recaiga sobre los delitos
cuyo enjuiciamiento corresponda a dicho órgano jurisdiccional y participen en el
ECI miembros de la carrera judicial o fiscal.
• El Ministerio de Justicia, cuando la investigación recaiga sobre los delitos
para cuyo enjuiciamiento no resulte competente la Audiencia Nacional y
participen en el ECI miembros de las carreras judicial o fiscal.
 14

• El Ministerio de Interior, a través de la Secretaría de Estado de Seguridad,

en todos los supuestos en que no participen en el ECI miembros de las carreras
judicial o fiscal.

La necesidad de autorización ministerial para la creación del ECI cuando el mismo

se constituye fuera del ámbito de la Audiencia Nacional pero con participación de
integrantes de la carrera judicial o fiscal supone una clara reminiscencia de un
pasado ya superado en la cooperación judicial europea, donde desde el Convenio
de Aplicación del Acuerdo Schengen la regla general es la cooperación basada en
la relación directa entre autoridades judiciales, sin intervención del Ejecutivo. Sin
embargo, su constitucionalidad ha sido avalada por el Pleno del Tribunal
Constitucional en Auto 122/2016, de 7 de junio.

En la práctica, la constitución de los ECI en los Juzgados Centrales de Instrucción

se autoriza por el propio Magistrado-Juez de estos órganos. En relación con el
resto de ECI, aquellos que se pretenden constituir en los Juzgados de Instrucción,
el Juez o Magistrado remite una propuesta de acuerdo de constitución a la
Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de
Justicia, debiendo hacerse con carácter previo a la firma.

C) El acuerdo de constitución

El consenso es la base sobre la que se asienta el nacimiento y los aspectos

fundamentales del funcionamiento del ECI. El acuerdo de constitución, que
recoge y documenta este consenso (a modo de un contrato) tiene, en consecuencia,
una importancia trascendental.

En el acuerdo de constitución deberá concretarse el objeto y la duración del ECI,

así como quien actúa como líder o jefe del equipo en cada Estado, quienes serán
los miembros y miembros destinados y los participantes. Habrá, por tanto, el
mismo número de jefes que Estados integrantes del ECI.

Es decir, en un ECI entre España y Perú existirá un jefe español (que será
el juez de instrucción y dará órdenes a los policías judiciales españoles que
formen parte del equipo) y simultáneamente un jefe peruano (por ejemplo,
un fiscal peruano, encargado de dirigir a los policías peruanos que estén
integrados en el equipo).

En España, la autorización ministerial para la constitución del ECI viene

precedida por el acuerdo entre las autoridades judiciales de los distintos Estados
sobre el acuerdo de constitución, cuyo borrador se remite al Ministerio en el
momento de solicitar la autorización.

La determinación de quien debe ostentar la condición de jefe del ECI para España
ha generado un importante problema en relación con la autorización para su
constitución. En ocasiones se ha remitido al Ministerio de Justicia solicitudes de
autorización para constitución de ECI bajo la fórmula del coliderazgo, de modo
 15

que tanto el Juez Instructor como el Fiscal ostentasen la condición de jefe español
del ECI. El criterio de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional
del Ministerio de Justicia ha sido cambiante, habiendo periodos en los que no se
ha autorizado la constitución del ECI bajo la fórmula del coliderazgo, obligando
por tanto a que sólo figurase como jefe español del equipo el Juez Instructor.

El Consejo de la UE ha publicado dos modelos de acuerdo de constitución de los

ECI, ambos de utilización facultativa, pero en cierta medida útiles para simplificar
y unificar la constitución y el funcionamiento del ECI. Y se dice también
funcionamiento porque el acuerdo de constitución, tal y como viene configurado
en los modelos, y en contra de lo que podría deducirse de su denominación, regula
no sólo las condiciones de constitución del equipo sino también la vida del mismo
mientras esté operativo, y es por ello que es un documento evolutivo, sujeto a
modificaciones en función de cómo discurra la investigación.

Como hemos adelantado, los dos modelos publicados son optativos para las
partes, esto es, son modelos de los que las partes pueden servirse si lo consideran
oportuno, pero en modo alguno son vinculantes u obligatorios. El primero de estos
modelos se recoge en la Recomendación del Consejo de 8 de mayo de 2003 y el
segundo, en la Recomendación del Consejo de 26 de febrero de 2010.

En relación con la legislación española sobre esta materia, el acuerdo de

constitución deberá contener, como mínimo, las especificaciones detalladas en el
art. 5 de la Ley 11/2003:
a. Voluntad explícita, manifestada por la autoridad competente de
cada Estado miembro solicitante, de constitución del ECI.
b. Motivación suficiente de su necesidad y tiempo máximo de
vigencia del equipo para los fines que se determinen.
c. Objeto determinado y fines de la investigación.
d. Propuesta de composición del equipo, teniendo en cuenta que el
jefe de éste será designado por la autoridad competente española.
e. Referencia explícita a la legislación aplicable a la actuación del
equipo constituido.
f. Especificación, en su caso, de las medidas organizativas que sean
necesarias para que el equipo pueda actuar.
g. Competencias del jefe del equipo.
h. Régimen jurídico sobre la utilización, por los miembros del equipo,
de las informaciones obtenidas en el curso de la investigación.
i. Autorización o condiciones que han de concurrir para que personas
no constituyentes del equipo puedan participar en sus actividades. En este
caso, deberá hacerse una referencia explícita a los derechos conferidos a
éstos.

Existe también otro documento que suele firmarse durante la vida del equipo, el
llamado Plan de Acción Operativo (en adelante, PAO) en el que se diseña la
estrategia por la que debe conseguirse el objetivo del ECI. Es, por tanto, un
documento más policial, con detalles operativos que faciliten el funcionamiento
 16

práctico y diario del equipo. Suele tratarse de un documento independiente del

acuerdo de constitución y, al ser autónomo, puede permanecer confidencial.

Personas que conforman el equipo. Funciones de sus componentes

La normativa reguladora de los ECI clasifica los integrantes del equipo en tres categorías:
líderes, miembros y participantes.
- Los líderes, jefes o dirigentes del ECI son representantes de la autoridad
del Estado en el que la actividad del equipo tenga lugar y, además, deben dirigir
la investigación en ese Estado, es decir, tienen que tener un papel operativo. Ello
implica que existirán varios líderes simultáneamente, uno por Estado miembro,
que dirigirán al ECI cuando éste actúe en sus respectivos territorios.
Respecto a su condición profesional, pueden ser fiscales, jueces o funcionarios de
policía, cuestión ésta que dependerá de la configuración de la instrucción en los
diferentes sistemas penales nacionales.

- Los miembros del ECI, en sentido estricto, son también representantes de

las autoridades correspondientes de los Estados que conforman el equipo,
normalmente policías o funcionarios aduaneros.

- Aquellos miembros que actúan en un Estado distinto del que representan son
denominados "miembros destinados”.

Así, en el ejemplo antes facilitado, un policía colombiano que sea

integrante del equipo puede estar permanentemente desplazado a
España donde realice sus funciones en condición de miembro
destinado.

- Y los participantes en el ECI, cuya nota definitoria es que no son

representantes de los Estados que conforman el ECI. Son, por el contrario,
representantes de otros organismos o instituciones de la UE, singularmente
EUROJUST, EUROPOL y OLAF, o de otros Estados de la UE diferentes a los
que constituyen el ECI.
Las facultades o funciones de cada una de las tres categorías de integrantes del ECI
pueden sintetizarse del siguiente modo:
El jefe del ECI tendrá como cometido general dar instrucciones a los miembros
del equipo. Específicamente:
- Les encomendará la ejecución de determinadas medidas de investigación,
debiendo contar para ello con la aprobación tanto de las autoridades del Estado
que los envía como del Estado en el que actúan.
- Decidirá cuando, por razones específicas, los miembros destinados no
podrán participar en una medida de investigación.
 17

A su vez, los miembros destinados tendrán unas facultades distintas según actúen
en el Estado en el que están destinados o en su propio Estado.
a. Podrán, en relación con los Estados en los que están destinados:
i. Facilitar la información de que disponga, siempre para los fines de
la investigación penal que motiva la constitución del ECI.
ii. Estar presentes en las medidas de investigación que se practiquen,
salvo que específicamente el jefe del equipo disponga lo contrario.
b. En relación con sus propios Estados, podrán pedir a las autoridades
competentes que adopten en ellos determinadas medidas de investigación. Estas
solicitudes deberán ser examinadas en las mismas condiciones que si fueran
solicitadas en el marco de una investigación nacional.

Con carácter general todos los miembros, destinados o no, podrán usar la
información obtenida a través de las actividades del ECI:
a. Para la investigación penal que dio lugar a la creación del equipo.
b. Para descubrir, investigar o enjuiciar otra infracción penal, condicionado
en este caso al consentimiento previo del Estado donde dicha información haya
sido obtenida. Sin embargo, el consentimiento sólo puede denegarse por dos
motivos, que ponga en peligro una investigación penal en dicho Estado o que se
trate de los supuestos en los que la asistencia judicial puede denegarse.
c. Para evitar una amenaza, inmediata y grave, para la seguridad pública.
d. Para otros fines, si así se ha convenido.

En definitiva, lo que hace de los ECI una técnica novedosa y potencialmente útil para la
investigación penal transfronteriza es la posibilidad de integrar, en una única célula
investigadora, autoridades policiales y judiciales de distintos Estados miembros, que
actúan de común acuerdo. En este sentido, el ECI como tal tendrá capacidad legal para
actuar en varios Estados miembros, aunque al hacerlo se apoye en unos u otros integrantes
del equipo en función del lugar donde se desarrolle la concreta diligencia de
investigación.
Legislación aplicable a las actividades desempeñadas por el ECI
El ECI acomodará su actividad a la legislación del Estado donde esté actuando. Esta
previsión supone consagrar la lex loci frente a la lex fori, constituyendo por tanto una
excepción a la regla general establecida en el art. 4 del Convenio UE del 2000.
La esencia del funcionamiento del ECI está en que la obtención de la prueba para el
equipo permite su utilización en cualquiera de los Estados que lo han constituido, con la
única condición de que se haya respetado la legislación del lugar donde dicha prueba ha
sido recabada. Con ello se solucionan muchos de los problemas que la admisibilidad de
la prueba transfronteriza plantea, haciendo especialmente eficaces estos equipos para
perseguir las organizaciones criminales que operan en distintos Estados.

2. 2 ENTREGAS VIGILADAS Y AGENTES ENCUBIERTOS

 18

Otras técnicas especiales de investigación propias de la lucha contra el crimen organizado

son las entregas vigiladas y los agentes encubiertos, ambas previstas en el artículo 20 del
Convenio de Palermo:
Art. 20 Técnicas especiales de investigación

1. Siempre que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento

jurídico interno, cada Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las
condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias
para permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada y, cuando lo considere
apropiado, la utilización de otras técnicas especiales de investigación, como la
vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas, por sus
autoridades competentes en su territorio con objeto de combatir eficazmente la
delincuencia organizada.

2. A los efectos de investigar los delitos comprendidos en la presente Convención,

se alienta a los Estados Parte a que celebren, cuando proceda, acuerdos o
arreglos bilaterales o multilaterales apropiados para utilizar esas técnicas
especiales de investigación en el contexto de la cooperación en el plano
internacional. Esos acuerdos o arreglos se concertarán y ejecutarán respetando
plenamente el principio de la igualdad soberana de los Estados y al ponerlos en
práctica se cumplirán estrictamente las condiciones en ellos contenidas.

3. De no existir los acuerdos o arreglos mencionados en el párrafo 2 del presente

artículo, toda decisión de recurrir a esas técnicas especiales de investigación en
el plano internacional se adoptará sobre la base de cada caso particular y podrá,
cuando sea necesario, tener en cuenta los arreglos financieros y los
entendimientos relativos al ejercicio de jurisdicción por los Estados Parte
interesados.

4. Toda decisión de recurrir a la entrega vigilada en el plano internacional podrá,

con el consentimiento de los Estados Parte interesados, incluir la aplicación de
métodos tales como interceptar los bienes, autorizarlos a proseguir intactos o
retirarlos o sustituirlos total o parcialmente.

De conformidad con la legislación española, la entrega vigilada consiste en la técnica

que permite que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas
u otras sustancias prohibidas o las sustancias por las que se haya sustituido, así como los
bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas, circulen por territorio
español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y
bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la
comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes
y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos
fines. El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el plano internacional,
se adecuará a lo dispuesto en los tratados internacionales. La interceptación y apertura de
envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior
 19

sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevará a cabo respetando en todo

momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico español
(artículo 263 bis Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Los agentes encubiertos (artículo 282 bis Ley de Enjuiciamiento Criminal) están
limitados en el procedimiento penal español a la investigación de actividades propias de
la delincuencia organizada. Implica esta técnica que el Juez de Instrucción competente o
el Ministerio Fiscal - dando cuenta inmediata al Juez-, podrán autorizar a funcionarios de
la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los
fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los
objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos. La
identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses
prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para
actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico
jurídico y social bajo tal identidad. La resolución por la que se acuerde deberá consignar
el nombre verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el caso
concreto. La resolución será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con
la debida seguridad. La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser
puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación.
Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará
en conciencia por el órgano judicial competente. Los funcionarios de la Policía Judicial
que hubieran actuado en una investigación con identidad falsa podrán mantener dicha
identidad cuando testifiquen en el proceso que pudiera derivarse de los hechos en que
hubieran intervenido y siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada.
Ningún funcionario de la Policía Judicial podrá ser obligado a actuar como agente
encubierto. Asimismo, cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los
derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial
competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así
como cumplir las demás previsiones legales aplicables. El agente encubierto estará exento
de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del
desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la
finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito. Para poder proceder
penalmente contra el mismo por las actuaciones realizadas a los fines de la investigación,
el Juez competente para conocer la causa deberá, tan pronto tenga conocimiento de la
actuación de algún agente encubierto en la misma, requerir informe relativo a tal
circunstancia de quien hubiere autorizado la identidad supuesta, en atención al cual
resolverá lo que a su criterio proceda.

2. 3 MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA

Recientemente el legislador español ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico una
figura novedosa: el agente encubierto informático. Lo hizo mediante la Ley Orgánica
13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para
el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de
investigación tecnológica (que introdujo el epígrafe 6 del artículo 282 bis). Implica que
el juez de instrucción podrá autorizar a funcionarios de la Policía Judicial para que actúen
 20

bajo identidad supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de

comunicación con el fin de esclarecer delitos graves vinculados con el crimen organizado.
Así, el agente encubierto informático, con autorización específica para ello, podrá
intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar
los resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos archivos
ilícitos.
Esta novedad ha venido acompañada de una reforma de calado de todas las medidas
de investigación tecnológicas que hasta el momento estaban disponibles en Derecho
español. Así, se ha reformado en profundidad el régimen de intervenciones telefónicas y
se ha regulado por primera vez otras medidas, como la colocación de micrófonos
ambientales o de balizas.
La Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica 13/2015 señalaba que renovadas
formas de delincuencia ligadas al uso de las nuevas tecnologías han puesto de manifiesto
la insuficiencia de un cuadro normativo concebido para tiempos bien distintos. Los flujos
de información generados por los sistemas de comunicación telemática advierten de las
posibilidades que se hallan al alcance del delincuente, pero también proporcionan
poderosas herramientas de investigación a los poderes públicos. Surge así la necesidad de
encontrar un delicado equilibrio entre la capacidad del Estado para hacer frente a una
fenomenología criminal de nuevo cuño y el espacio de exclusión que nuestro sistema
constitucional garantiza a cada ciudadano frente a terceros.
Para determinar en qué casos puede acudirse a estos nuevos medios tecnológicos de
investigación la reforma opta, frente a otros modelos comparados que acogen una
enumeración casuística de los delitos que lo permiten, por exigir la concurrencia, no
cumulativa, de cualquiera de los siguientes tres requisitos. El primero de ellos opera como
una limitación genérica, de carácter cuantitativo, ligada a la gravedad de la pena: delitos
dolosos castigados con pena con límite máximo superior a los tres años de prisión. Junto
a este presupuesto se añaden otros dos: que se esté en presencia de delitos cometidos en
el seno de un grupo u organización criminal, o que se trate de delitos de terrorismo. Por
otra parte, la nueva regulación legal exige que toda medida responda al principio de
especialidad. Ello exige que la actuación de que se trate tenga por objeto el
esclarecimiento de un hecho punible concreto, prohibiéndose pues las medidas de
investigación tecnológica de naturaleza prospectiva, de acuerdo con el concepto que
informa la doctrina emanada del máximo intérprete de la Constitución, por todas la
sentencia del Tribunal Constitucional 253/2006, de 11 de septiembre.
Las medidas de investigación tecnológica deben además satisfacer los principios de
idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, cuya concurrencia debe
encontrarse suficientemente justificada en la resolución judicial habilitadora, donde el
juez determinará la naturaleza y extensión de la medida en relación con la investigación
concreta y con los resultados esperados.
• El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la
investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de
investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o
despejar sospechas sin base objetiva.
 21

• El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la

duración de la medida en virtud de su utilidad.
• En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá
acordarse la medida:
a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus
características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales
del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho,
o
b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la
determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la
localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso
a esta medida.
• Finalmente, las medidas de investigación solo se reputarán proporcionadas
cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio
de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su
adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los
intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad
del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la
intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con
la restricción del derecho.

La arriba mencionada Exposición de Motivos incidía en el hecho de que la experiencia

demuestra que, en la investigación de determinados delitos, la captación y grabación de
comunicaciones orales abiertas mediante el empleo de dispositivos electrónicos
puede resultar indispensable. Esta medida solo podrá acordarse para encuentros concretos
que vaya a mantener el investigado, debiéndose identificar con precisión el lugar o
dependencias sometidos a vigilancia. Por tanto, no caben autorizaciones de captación y
grabación de conversaciones orales de carácter general o indiscriminadas, y, en
consecuencia, el dispositivo de escucha y, en su caso, las cámaras a él asociadas, deberán
desactivarse tan pronto finalice la conversación cuya captación fue permitida.
La reforma aborda también la regulación de la utilización de dispositivos técnicos de
seguimiento y localización. La incidencia que en la intimidad de cualquier persona puede
tener el conocimiento por los poderes públicos de su ubicación espacial, hace que la
autorización para su práctica se atribuya al juez de instrucción. En el mismo capítulo se
habilita la grabación de la imagen en espacio público sin necesidad de autorización
judicial, en la medida en que no se produce afectación a ninguno de los derechos
fundamentales.
La ley pretende acabar con otro vacío normativo. Se trata del registro de dispositivos
informáticos de almacenamiento masivo y el registro remoto de equipos
informáticos. Finalmente y por lo que se refiere a las diligencias de investigación
tecnológica, la reforma contempla como medida de aseguramiento la orden de
conservación de datos, cuyo fin es garantizar la preservación de los datos e
informaciones concretas de toda clase que se encuentren almacenados en un sistema
 22

informático hasta que se obtenga la autorización judicial correspondiente para su cesión.

De este modo su posterior aportación como medio de prueba o, en su caso, su análisis
forense no se verá frustrado por la desaparición, alteración o deterioro de unos elementos
inherentemente volátiles. Esta norma toma como referencia el artículo 16 del Convenio
sobre la Ciberdelincuencia, de 23 de noviembre de 2001, ratificado por España el 20 de
mayo de 2010, y se establece un plazo máximo de vigencia de la orden de noventa días
prorrogable hasta que se autorice la cesión o se cumplan ciento ochenta días.

2. 4. PROTECCIÓN DE TESTIGOS Y DE DENUNCIANTES

Sin perjuicio de destacar la importancia de los nuevos medios tecnológicos de
investigación, no puede desconocerse que sigue resultando clave la colaboración con las
autoridades de los testigos que conozcan el entramado de la organización o que hayan
presenciado actividades delictivas de éstas. Ahora bien, precisamente por la peligrosidad
de estas organizaciones criminales muy frecuentemente resulta necesario adoptar
especiales medidas de protección de los testigos que colaboran con la Administración de
Justicia. Por tanto, protección de testigos y delincuencia organizada suelen ser
instituciones que concurren conjuntamente en los procesos penales.
En España, la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y
peritos en causas criminales regula esta cuestión, si bien no de manera plenamente
satisfactoria, como de manera unánime reconoce la doctrina.
De conformidad con esta regulación, para que sean de aplicación sus disposiciones será
necesario que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona,
libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se
halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o
hermanos. Apreciada esta circunstancia, el Juez instructor acordará motivadamente,
cuando lo estime necesario en atención al grado de riesgo o peligro, las medidas
necesarias para preservar la identidad de los testigos y peritos, su domicilio, profesión y
lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asiste a la defensa del
procesado, pudiendo adoptar las siguientes decisiones:
a) Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos,
domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir
para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o
cualquier otra clave.
b) Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier
procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.
c) Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del
órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su
destinatario.
La ley permite también brindar a los testigos y peritos protección policial. En casos
excepcionales podrán facilitárseles documentos de una nueva identidad y medios
económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo. Los testigos y peritos podrán
solicitar ser conducidos a las dependencias judiciales, al lugar donde hubiere de
 23

practicarse alguna diligencia o a su domicilio en vehículos oficiales y durante el tiempo

que permanezcan en dichas dependencias se les facilitará un local reservado para su
exclusivo uso, convenientemente custodiado.
Finalizada ya la investigación, el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de
los hechos se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o
suprimir todas o algunas de las medidas de protección de los testigos y peritos adoptadas
por el Juez de Instrucción, así como si procede la adopción de otras nuevas, previa
ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos
fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos
en relación con el proceso penal de que se trate.
Pero la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en
causas criminales se ha demostrado claramente insuficiente para garantizar una adecuada
protección a estos colaboradores, básicamente por las siguientes previsiones:
• Si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación
provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos
o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez
o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la
pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de
los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos
en esta Ley.
• Las declaraciones o informes de los testigos y peritos que hayan sido objeto de
protección en aplicación de esta Ley durante la fase de instrucción, solamente
podrán tener valor de prueba, a efectos de sentencia, si son ratificados en el acto
del juicio oral en la forma prescrita en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
quien los prestó.
Esto dificulta la efectiva protección de los testigos y que su auténtica identidad se
mantenga reservada para los investigados.
La Comisión Europea recientemente (en abril de 2018 concretamente) ha presentado una
iniciativa para mejorar la protección de los llamados informantes o delatores
(whistleblowers). Se trata de la Propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del
Consejo relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del
Derecho de la Unión. Por su ámbito de aplicación, esta norma, si finalmente llega a
promulgarse, será especialmente importante para la protección de los denunciantes en
relación con delitos de corrupción, ámbito éste en el que es frecuente también que se
constituyan auténticas organizaciones criminales con la finalidad de malversar caudales
públicos u obtener financiación ilícita para partidos políticos, por citar solo dos ejemplos.
La propuesta de la Comisión articula todo un sistema de medidas de protección del
denunciante o informante frente a las posibles represalias que puedan adoptarse frente a
él por el hecho de haber formulado la denuncia. Por ejemplo, un empleado municipal que
constata el delito de corrupción y lo denuncia puede estar sujeto a represalias que se tratan
de evitar con esta propuesta legislativa de la Comisión.
Las represalias que resultarían prohibidas de conformidad con la propuesta de directiva
son:
 24

a) suspensión, despido, destitución o medidas equivalentes;

b) degradación o denegación de ascensos;
c) cambio de puesto de trabajo, cambio de ubicación del lugar de trabajo,
reducción salarial o cambio del horario de trabajo;
d) denegación de formación;
e) evaluación o referencias negativas con respecto a sus resultados laborales;
f) imposición de cualquier medida disciplinaria, amonestación u otra sanción,
incluidas las sanciones pecuniarias;
g) coacciones, intimidaciones, acoso u ostracismo en el lugar de trabajo;
h) discriminación, marginación o trato injusto;
i) no conversión de un contrato de empleo temporal en permanente;
j) no renovación o rescisión anticipada de un contrato de trabajo temporal
k) daños, incluidos a su reputación, o pérdidas económicas, incluidas la pérdida
de negocio y de ingresos;
l) inclusión en listas negras sobre la base de un acuerdo sectorial, formal o
informal, que implique que en el futuro la persona no encontrará empleo en dicho
sector;
m) resolución anticipada o cancelación de contratos de bienes o servicios;
n) anulación de un permiso o autorización.
De promulgarse esta Directiva, los Estados miembros de la UE vendrán obligados a
adoptar las medidas necesarias para prohibir estas represalias y a garantizar determinadas
medidas de protección a los denunciantes, tales como:
* Poner a disposición del público información y asesoramiento independientes, de
carácter general y gratuitos sobre los procedimientos y recursos disponibles para la
protección contra represalias.
* Los informantes tendrán acceso a asistencia efectiva por parte de las autoridades
competentes ante cualquier autoridad pertinente asociada a su protección contra
represalias, incluida la certificación de que pueden acogerse a protección al amparo de la
presente Directiva.
* No se considerará que las personas que denuncien externamente ante las autoridades
competentes o que hagan una revelación pública de conformidad con la presente Directiva
hayan infringido ninguna restricción de revelación de información impuesta por vía
contractual o por cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa, ni que
incurran en responsabilidad de ningún tipo en relación con dicha revelación.
* En los procesos judiciales relativos a los perjuicios sufridos por los informantes,
corresponderá a la persona que haya adoptado la medida de represalia probar que el
 25

perjuicio no fue consecuencia de la denuncia, sino que se basó exclusivamente en motivos

debidamente justificados.
* Los informantes tendrán acceso, en su caso, a medidas correctoras contra represalias,
incluidas medidas cautelares a la espera de la resolución del proceso judicial con arreglo
al Derecho nacional.
* En los procesos judiciales, incluidos los relativos a difamación, violación de derechos
de autor, vulneración de la confidencialidad o solicitudes de indemnización basadas en
legislación laboral privada, pública o colectiva, los denunciantes tendrán derecho a alegar
en su descargo el haber presentado una denuncia o haberla revelado de conformidad con
la presente Directiva.
* Se facilitará asistencia jurídica gratuita a los informantes en los procesos penales y de
conformidad con el Derecho nacional, los Estados miembros podrán establecer otras
medidas de apoyo y asistencia jurídica y financiera a los informantes en el marco de un
proceso judicial.
Por tanto, merece una favorable acogida esta iniciativa de la Comisión europea, pues,
como hemos destacado, singularmente en relación con delitos de corrupción, puede tener
una importante repercusión en la lucha contra formas organizadas de delincuencia en este
ámbito.
Finalmente, conviene traer a colación que el Convenio de Palermo ha previsto
determinadas obligaciones a los Estados Parte precisamente para garantizar que los
testigos o demás intervinientes en estos procedimientos contra organizaciones criminales
no se vean inquietados. Específicamente se obliga a penalizar como delito la obstrucción
a la justicia, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 23 Penalización de la obstrucción de la justicia

Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean
necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:
a) El uso de fuerza física, amenazas o intimidación, o la promesa, el ofrecimiento
o la concesión de un beneficio indebido para inducir a falso testimonio u
obstaculizar la prestación de testimonio o la aportación de pruebas en un proceso
en relación con la comisión de uno de los delitos comprendidos en la presente
Convención;
b) El uso de fuerza física, amenazas o intimidación para obstaculizar el
cumplimiento de las funciones oficiales de un funcionario de la justicia o de los
servicios encargados de hacer cumplir la ley en relación con la comisión de los
delitos comprendidos en la presente Convención. Nada de lo previsto en el
presente apartado menoscabará el derecho de los Estados Parte a disponer de
legislación que proteja a otras categorías de funcionarios públicos.
 26

En relación con la protección de testigos y víctimas, el Convenio de Palermo tiene

también disposiciones específicas:

ARTÍCULO 24 Protección de los testigos

1. Cada Estado Parte adoptará medidas apropiadas dentro de sus posibilidades

para proteger de manera eficaz contra eventuales actos de represalia o
intimidación a los testigos que participen en actuaciones penales y que presten
testimonio sobre delitos comprendidos en la presente Convención, así como,
cuando proceda, a sus familiares y demás personas cercanas.
2. Las medidas previstas en el párrafo 1 del presente artículo podrán consistir,
entre otras, sin perjuicio de los derechos del acusado, incluido el derecho a las
garantías procesales, en:
a) Establecer procedimientos para la protección física de esas personas, incluida,
en la medida de lo necesario y lo posible, su reubicación, y permitir, cuando
proceda, la prohibición total o parcial de revelar información relativa a su
identidad y paradero ;
b) Establecer normas probatorias que permitan que el testimonio de los testigos
se preste de modo que no se ponga en peligro su seguridad, por ejemplo
aceptando el testimonio por conducto de tecnologías de comunicación como
videoconferencias u otros medios adecuados.
3. Los Estados Parte considerarán la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos
con otros Estados para la reubicación de las personas mencionadas en el párrafo
1 del presente artículo.
4. Las disposiciones del presente artículo también serán aplicables a las víctimas
en el caso de que actúen como testigos.

ARTÍCULO 25 Asistencia y protección a las víctimas

1. Cada Estado Parte adoptará medidas apropiadas dentro de sus posibilidades

para prestar asistencia y protección a las víctimas de los delitos comprendidos en
la presente Convención, en particular en casos de amenaza de represalia o
intimidación.
2. Cada Estado Parte establecerá procedimientos adecuados que permitan a las
víctimas de los delitos comprendidos en la presente Convención obtener
indemnización y restitución.
3. Cada Estado Parte permitirá, con sujeción a su derecho interno, que se
presenten y examinen las opiniones y preocupaciones de las víctimas en las etapas
 27

apropiadas de las actuaciones penales contra los delincuentes sin que ello
menoscabe los derechos de la defensa.

3. DECOMISO DE BIENES PROCEDENTES DEL CRIMEN ORGANIZADO

La motivación principal de la delincuencia organizada es la obtención de beneficios
financieros. Por consiguiente, es necesario que las autoridades competentes en la lucha
contra el crimen organizado dispongan de los medios para localizar, embargar,
administrar y decomisar el producto del delito. En los últimos años se han promulgado
diversos instrumentos jurídicos que pretenden ampliar el elenco de bienes que pueden ser
decomisados, ampliándose el concepto propio de decomiso. Por otra parte, se han
constituido agencias en los diferentes Estados cuya finalidad es facilitar la localización
de estos activos y en algunos casos, administrarlos eficazmente, de modo que no pierdan
valor durante la tramitación del procedimiento penal. Finalmente, se han fortalecido los
mecanismos internacionales para la cooperación judicial en materia de recuperación de
activos, permitiendo así que el hecho de que las ganancias se escondan en otro Estado no
impida su efectiva incautación. Profundizaremos en estos tres ámbitos en los próximos
epígrafes pero es primordial, como premisa, clarificar conceptos como el propio de
embargo y decomiso, al menos a los efectos del correcto entendimiento de esta unidad.
Por embargo, aseguramiento o incautación nos referiremos a la adopción de medidas
cautelares reales, normalmente durante la fase de investigación, para garantizar que el
bien, instrumento o efecto del delito esté disponible para su ulterior decomiso. Estas
medidas pueden ser de distinto tipo: depósitos, precintos, embargos anotados en registros
públicos, prohibiciones de disponer, etc.
Por decomiso (o comiso simplemente) nos referiremos a la privación definitiva del bien
acordada en sentencia judicial firme.
De este modo, el iter procesal lógico y habitual será la previa incautación del bien
(primero policialmente, luego posteriormente confirmada por una resolución judicial)
hasta que, acordado el decomiso en sentencia, se lleva a efecto en fase de ejecución de
sentencia.

3. 1 MODALIDADES DE DECOMISO
Tradicionalmente el comiso recaía únicamente sobre aquellos bienes, objetos u efectos
que eran medio, instrumento o efecto del delito. En fechas más recientes se ha constatado,
sin embargo, que esto era insuficiente para privar efectivamente a la organización
delictiva de las ganancias obtenidas a través del crimen organizado.
Es así como nacen otras instituciones o modalidades de decomiso, que son fruto del
Convenio de Palermo y, en el ámbito europeo, de la Directiva 2014/42/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014 , sobre el embargo y el
decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea – en
adelante la Directiva de decomiso -.
Estas modalidades son:
 28

• Decomiso de valor equivalente

El Convenio de Palermo obliga a los Estados Parte a adoptar las medidas que sean
necesarias para autorizar el decomiso no sólo del producto de los delitos
comprendidos en la Convención, sino también de aquellos de bienes cuyo valor
corresponda al de dicho producto. Asimismo, cuando el producto del delito se
haya transformado o convertido parcial o totalmente en otros bienes, esos bienes
podrán ser objeto de decomiso.

En el código penal español, el art. 127.3 prevé esta modalidad de decomiso,

señalando que si por cualquier circunstancia no fuera posible el decomiso de los
bienes que sean efectos provenientes del delito o de bienes, medios o instrumentos
con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias derivadas del
mismo, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido
experimenta, se acordará el decomiso de otros bienes por una cantidad que
corresponda al valor económico de los mismos, y al de las ganancias que se
hubieran obtenido de ellos. De igual modo se procederá cuando se acuerde el
decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor sea inferior
al que tenían en el momento de su adquisición.

En el mismo sentido, el artículo 127 septies del Código penal, que expresamente
regula esta posibilidad cuando esté justificada por una circunstancia ocurrida con
carácter sobrevenido al decomiso inicialmente acordado. Así, el precepto señala
que si la ejecución del decomiso no hubiera podido llevarse a cabo, en todo o en
parte, a causa de la naturaleza o situación de los bienes, efectos o ganancias de
que se trate, o por cualquier otra circunstancia, el juez o tribunal podrá, mediante
auto, acordar el decomiso de otros bienes, incluso de origen lícito, que
pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho por un valor equivalente
al de la parte no ejecutada del decomiso inicialmente acordado. De igual modo
se procederá, cuando se acuerde el decomiso de bienes, efectos o ganancias
determinados, pero su valor sea inferior al que tenían en el momento de su
adquisición.

• Decomiso sin sentencia condenatoria

Como consecuencia de la promulgación de la Directiva de decomiso de la Unión

Europea, los Estados miembros deberán tomar las medidas necesarias para
posibilitar el decomiso de instrumentos o productos en aquellos casos en los que
se hayan incoado procedimientos penales en relación con una infracción penal que
pueda dar lugar, directa o indirectamente, a una ventaja económica, y en los que
dichos procedimientos podrían haber conducido a una resolución penal
condenatoria si el sospechoso o acusado hubiera podido comparecer en juicio. Por
tanto, si bien no ha existido sentencia condenatoria en el proceso penal en
cuestión, para que el decomiso se produzca debe existir en todo caso una sentencia
judicial firme que lo declare.
 29

Tradicionalmente el decomiso del producto del delito ha estado vinculado a la

existencia de una condena previa (penal) por el delito cometido. Con este punto
de partida, se había afirmado que un decomiso sin condena es necesariamente
contrario al derecho a la presunción de inocencia, pues autoriza el decomiso de
efectos procedentes de un delito que no ha sido probado y por el que no se ha
impuesto ninguna condena. Sin embargo, tal interpretación solamente viene
determinada por un análisis del decomiso apegado a la regulación tradicional del
mismo, y desconoce que, como ha afirmado el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, el decomiso sin condena no tiene una naturaleza propiamente penal,
pues no tiene como fundamento la imposición de una sanción ajustada a la
culpabilidad por el hecho, sino que «es más comparable a la restitución del
enriquecimiento injusto que a una multa impuesta bajo la ley penal» pues «dado
que el decomiso se limita al enriquecimiento (ilícito) real del beneficiado por la
comisión de un delito, ello no pone de manifiesto que se trate de un régimen de
sanción» (Decisión 696/2005, Dassa Foundation vs. Liechtenstein).

El código penal español dedica a esta figura el artículo 127 ter, estipulando que el
juez o tribunal podrá acordar el decomiso aunque no medie sentencia de condena,
cuando la situación patrimonial ilícita quede acreditada en un proceso
contradictorio y se trate de alguno de los siguientes supuestos:

a) Que el sujeto haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su
enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos,

b) se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados
dentro de un plazo razonable, o

c) no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por

haberse ésta extinguido.

Puntualiza el precepto español que este tipo de decomiso solamente podrá

dirigirse contra quien haya sido formalmente acusado o contra el investigado con
relación al que existan indicios racionales de criminalidad cuando las situaciones
anteriormente detalladas – fallecimiento, enfermedad crónica, rebeldía y exención
o extinción de responsabilidad criminal - hubieran impedido la continuación del
procedimiento penal.

• Decomiso ampliado

La Directiva de decomiso obligó a los Estados miembros a adoptar las medidas

necesarias para poder proceder al decomiso, total o parcial, de bienes
pertenecientes a una persona condenada cuando un órgano jurisdiccional haya
resuelto que el bien de que se trata procede de actividades delictivas, pudiendo
determinarse esta circunstancia en base a determinadas presunciones.
 30

El decomiso ampliado se caracteriza, precisamente, porque los bienes o efectos

decomisados provienen de otras actividades ilícitas del sujeto condenado, distintas
a los hechos por los que se le condena y que no han sido objeto de una prueba
plena. Por esa razón, el decomiso ampliado no se fundamenta en la acreditación
plena de la conexión causal entre la actividad delictiva y el enriquecimiento, sino
en la constatación por el juez, sobre la base de indicios fundados y objetivos, de
que han existido otra u otras actividades delictivas, distintas a aquellas por las que
se condena al sujeto, de las que deriva el patrimonio que se pretende decomisar.
Véase que la exigencia de una prueba plena determinaría no el decomiso de los
bienes o efectos, sino la condena por aquellas otras actividades delictivas de las
que razonablemente provienen.

El decomiso ampliado no es una sanción penal, sino que se trata de una institución
por medio de la cual se pone fin a la situación patrimonial ilícita a que ha dado
lugar la actividad delictiva. Su fundamento tiene, por ello, una naturaleza más bien
civil y patrimonial, próxima a la de figuras como el enriquecimiento injusto. El
hecho de que la normativa de la Unión Europea se refiera expresamente a la
posibilidad de que los tribunales puedan decidir el decomiso ampliado sobre la
base de indicios, especialmente la desproporción entre los ingresos lícitos del
sujeto y el patrimonio disponible, e, incluso, a través de procedimientos de
naturaleza no penal, confirma la anterior interpretación. La regulación, por lo
demás, es, como se ha afirmado en la jurisprudencia constitucional comparada,
ajustada a los principios de culpabilidad y presunción de inocencia, pues no
persigue reprochar al condenado la realización de un hecho ilícito, lo que sería
propio de una pena, sino conseguir fines ordenadores del patrimonio y de
corrección de una situación patrimonial ilícita derivada de un enriquecimiento
injusto de origen delictivo; y el decomiso ampliado no presupone ni conlleva una
declaración de culpabilidad por la actividad delictiva desarrollada por el sujeto,
pues el decomiso ni presupone tal declaración de culpabilidad ni es una pena. La
regulación prevé, por ello, que si posteriormente el condenado lo fuera por hechos
delictivos similares cometidos con anterioridad, el juez o tribunal deba valorar el
alcance del decomiso anterior acordado al resolver sobre el decomiso en el nuevo
procedimiento.

Así, en el código penal español, el decomiso ampliado está regulado en el artículo

127 bis que permite al juez o tribunal acordar también el decomiso de los bienes,
efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por alguno de los
siguientes delitos cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los
bienes o efectos provienen de una actividad delictiva, y no se acredite su origen
lícito:

a) Delitos de trata de seres humanos.

b) Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción

de menores y delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de
dieciséis años.
 31

c) Delitos informáticos

d) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico en los

supuestos de continuidad delictiva y reincidencia.

e) Delitos relativos a las insolvencias punibles.

f) Delitos contra la propiedad intelectual o industrial.

g) Delitos de corrupción en los negocios.

h) Delitos de receptación

i) Delitos de blanqueo de capitales.

j) Delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social.

k) Delitos contra los derechos de los trabajadores

l) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

m) Delitos contra la salud pública

n) Delitos de falsificación de moneda.

o) Delitos de cohecho.

p) Delitos de malversación.

q) Delitos de terrorismo.

r) Delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal.

Este mismo precepto señala que se valorarán, especialmente, entre otros, los
siguientes indicios:

1.º La desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate

y los ingresos de origen lícito de la persona condenada.

2.º La ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre

los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas
o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o
territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de
la verdadera titularidad de los bienes.
 32

3.º La transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que

dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una
justificación legal o económica válida.

No obstante, el decomiso a que se refiere este artículo no será acordado cuando

las actividades delictivas de las que provengan los bienes o efectos hubieran
prescrito o hubieran sido ya objeto de un proceso penal resuelto por sentencia
absolutoria o resolución de sobreseimiento con efectos de cosa juzgada.

Por otra parte, el artículo 127 quinquies permite que los jueces y tribunales
acuerden también el decomiso de bienes, efectos y ganancias provenientes de la
actividad delictiva previa del condenado, cuando se cumplan, cumulativamente,
los siguientes requisitos:

a) Que el sujeto sea o haya sido condenado por alguno de los delitos a que
se refiere el artículo 127 bis.1 del Código Penal.

b) Que el delito se haya cometido en el contexto de una actividad delictiva

previa continuada, entendiendo que se da esta circunstancia cuando:

• El sujeto sea condenado o haya sido condenado en el mismo

procedimiento por tres o más delitos de los que se haya derivado la
obtención de un beneficio económico directo o indirecto, o por un
delito continuado que incluya, al menos, tres infracciones penales
de las que haya derivado un beneficio económico directo o
indirecto.

• O en el período de seis años anterior al momento en que se inició

el procedimiento en el que ha sido condenado por alguno de los
delitos a que se refiere el artículo 127 bis del Código Penal, hubiera
sido condenado por dos o más delitos de los que hubiera derivado
la obtención de un beneficio económico, o por un delito continuado
que incluya, al menos, dos infracciones penales de las que ha
derivado la obtención de un beneficio económico.

c) Que existan indicios fundados de que una parte relevante del

patrimonio del penado procede de una actividad delictiva previa.
Solamente será de aplicación cuando consten indicios fundados de que el
sujeto ha obtenido, a partir de su actividad delictiva, un beneficio superior
a 6.000 euros. Son indicios relevantes:

1.º La desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que

se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada.

2.º La ocultación de la titularidad o de cualquier poder de

disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de
 33

personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica

interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que
oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de
los bienes.

3.º La transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones

que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan
de una justificación legal o económica válida.

• Decomiso a tercero

Al margen de la tipificación como delito del blanqueo de capitales, que pretende

precisamente castigar como delito que las ganancias derivadas de una actividad
delictiva se oculten a nombre de alguien que no ha participado en el hecho
delictivo de que traen origen, el decomiso a tercero permite acordarlo también en
relación con aquellos bienes, efectos y ganancias que hayan sido transferidos a
terceras personas, cuando éstas los hubieran adquirido con conocimiento de que
proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido
motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen ilícito.

El artículo 127 quater del código penal español establece una presunción iuris
tantum para favorecer la aplicación de esta institución, de modo que se presumirá,
salvo prueba en contrario, que el tercero ha conocido o ha tenido motivos para
sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita o que eran
transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o efectos le hubieran sido
transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado.

3. 2 LAS OFICINAS DE GESTIÓN Y RECUPERACIÓN DE ACTIVOS

PROCEDENTES DE DELITO
Ampliar las modalidades de decomiso - y por tanto de los bienes, productos o efectos de
que el condenado puede ser privado - puede no ser suficiente para luchar eficazmente
contra el crimen organizado.
Para que el decomiso pueda llevarse a cabo es necesario, en los primeros momentos de la
investigación, proceder al aseguramiento de estos bienes y, lógicamente, esto exige
previamente tener los bienes localizados. Si, como venimos reiterando, la organización
criminal lo que presupone es una estructura (en ocasiones, extraordinariamente compleja)
para garantizar la satisfacción de sus fines delictivos es fácilmente comprensible que parte
de la estructura estará destinada a ocultar las ganancias derivadas del delito. Para ello las
organizaciones criminales se nutren de entramados societarios, testaferros y argucias
jurídicas de todo tipo, como evadir capitales a diferentes países, algunos con estrictas
normas de secreto bancario que dificultan averiguar quiénes son los titulares reales de los
fondos allí invertidos.
 34

La Convención de Palermo ya exigió a los Estados Parte que adoptaran las medidas que
fueran necesarias para permitir la identificación, la localización, el embargo preventivo o
la incautación de cualquier bien con miras a su eventual decomiso.
La Unión Europea ha ido más allá obligando a todos los Estados miembros a crear unas
oficinas específicas cuya finalidad es, por una parte, el intercambio ágil de información
patrimonial y, en segundo lugar, la gestión eficaz de los bienes asegurados, evitando que
se deprecien con el transcurrir del tiempo hasta que recaiga la resolución judicial firme
que decrete su decomiso. El instrumento jurídico que puso en marcha estas oficinas fue
la Decisión 2007/845/JAI del Consejo, de 6 de diciembre de 2007, sobre cooperación
entre los organismos de recuperación de activos de los Estados miembros en el
ámbito del seguimiento y la identificación de productos del delito o de otros bienes
relacionados con el delito. La decisión otorga una base jurídica para el intercambio de
información entre los organismos de recuperación de activos de los Estados miembros,
muchos de los cuales estaban ya integrados en la red CARIN («Camden Assets Recovery
Inter-Agency Network»). Esta red, establecida en La Haya los días 22 y 23 de septiembre
de 2004 por Austria, Bélgica, Alemania, Irlanda, los Países Bajos y el Reino Unido,
constituye ya una red global de profesionales y expertos con la intención de reforzar el
conocimiento común de los métodos y técnicas en el ámbito de la identificación, embargo
preventivo, incautación y decomiso transfronterizo de los productos procedentes del
delito y de otros bienes relacionados con él. Además, muchas de las oficinas de
recuperación y gestión de activos de los Estados miembros de la UE se integrarán en redes
de otros ámbitos, como el Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT),
organización intergubernamental regional que agrupa a 17 países de América del Sur,
Centroamérica, América de Norte y el Caribe para prevenir y combatir el lavado de
activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas
de destrucción masiva, a través del compromiso de mejora continua de las políticas
nacionales de prevención y combate a dichos temas, así como la profundización en los
distintos mecanismos de cooperación entre los países miembros.
En España, el Real Decreto 948/2015, de 23 de octubre, en desarrollo de la previsión
contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, creó la Oficina de Recuperación y
Gestión de Activos (ORGA), configurándola como una Dirección General del
Ministerio de Justicia. En su exposición de motivos se detallaba que el creciente número
de hechos delictivos relacionados con la delincuencia económica, frecuentemente
organizada y transfronteriza, con especial preocupación por los delitos de corrupción,
tanto en el sector público como en el privado, impone la necesidad de que el Estado dirija
sus esfuerzos no sólo al castigo de sus responsables, una vez declarada su culpabilidad,
sino también a lograr la recuperación de los activos procedentes del delito, porque tan
importante como el cumplimiento certero de la pena es la recuperación de esos activos.
Su posterior afectación al abono de las indemnizaciones de las víctimas, a la realización
de proyectos sociales y al impulso de la lucha contra la criminalidad organizada
constituye una relevante medida de regeneración democrática y justicia social. La Oficina
de Recuperación y Gestión de Activos se configura, por tanto, como una herramienta al
servicio de los juzgados y tribunales en el marco de los procesos penales, y lo hará
también como auxiliar de las fiscalías en el ejercicio de sus funciones relacionadas con
las investigaciones patrimoniales. Con ello se pretende una mayor eficacia en la lucha
contra la delincuencia económica, normalmente una criminalidad de delincuentes
 35

poderosos, que aparece especialmente organizada y que tanto daño ocasiona al Estado
democrático de derecho, haciendo así realidad el principio de que el delito que genera
ilícitas ganancias nunca pueda compensar a su autor.
Desde el punto de vista práctico, cuando un juez o fiscal español está llevando a cabo una
investigación que afecta a crimen organizado puede acudir a la ORGA para que desde
este organismo se realice una investigación patrimonial en profundidad de cuantas
personas físicas o jurídicas participen indiciariamente en la organización. Esta
investigación será en principio nacional, accediendo la oficina a las bases de datos
disponibles para tales fines y analizando con especialistas la información financiera
obtenida a fin de facilitársela debidamente estructurada al órgano judicial. Para dicha
función la oficina cuenta con personal integrante de policía judicial y con formación
específica en esta área. Pero la ORGA puede también realizar investigaciones
patrimoniales a nivel internacional. Así, a través de las redes mencionadas (CARIM,
GAFILAT) y en aplicación del intercambio de información con otras oficinas análogas
de los Estados miembros de la UE (a través de canales seguros habilitados a nivel europeo
para tales fines), puede solicitar datos concretos de los activos o bienes de todo tipo que
los investigados tengan en otros países. Esto agiliza mucho el proceso de identificación
de elementos patrimoniales susceptibles de ser aseguradas primero y decomisadas
después, pues la vía alternativa, es decir, las comisiones rogatorias que pueda emitir el
juez para que se realice una investigación patrimonial en el extranjero, habitualmente
exigen un periodo mucho más prolongado de tiempo para su efectiva cumplimentación.
Localizados los bienes, el juez puede asegurarlos, promoviendo luego que la ORGA
gestione o administre los mismos. La división de gestión de activos de la oficina (diferente
a la división de localización, pero con la que lógicamente actúa coordinadamente) cuenta
con profesionales especializados que realizarán un análisis económico del posible destino
de los bienes asegurados. En ocasiones, lo más rentable será su venta anticipada (pues los
costes de conservación o la depreciación por el tiempo pueden ser elevados). En otros
casos podrá promoverse la adjudicación del uso provisional del bien a la policía judicial
para el cumplimiento de los fines de ésta. Finalmente, habrá supuestos en los que lo más
procedente será la designación de un administrador judicial, especialmente si el activo
embargado es una empresa en pleno funcionamiento. Este conocimiento especializado de
la ORGA y sus propuestas simplifican la toma de decisiones del órgano judicial y
permiten una respuesta más eficaz tendente a que, una vez decomisado el activo
definitivamente, siga siendo rentable.
4. LA COOPERACIÓN PENAL INTERNACIONAL AL SERVICIO DE LA
LUCHA CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO
Precisamente por el carácter transnacional o transfronterizo de las organizaciones
criminales resulta esencial dedicar especial atención a los mecanismos con los que
cuentan los jueces y fiscales para garantizar que las fronteras no supongan inmunidad
para la delincuencia organizada. En esta aproximación a estos mecanismos
distinguiremos, por una parte, los instrumentos jurídicos propiamente dichos y por otra
las instituciones favorecedoras de la cooperación judicial penal, con especial atención a
Eurojust.
 36

4.1 EVOLUCIÓN DE LOS MECANISMOS JURÍDICOS DE ASISTENCIA

JUDICIAL INTERNACIONAL: LOS INSTRUMENTOS DE
RECONOCIMIENTO MUTUO DE LA UNIÓN EUROPEA
Con ocasión del estudio de los equipos conjuntos de investigación ya hicimos referencia
a que frecuentemente las investigaciones de organizaciones criminales, por la propia
dinámica de actuación de éstas, obligan al juez o al fiscal que dirige la investigación penal
a pedir la práctica de diligencias procesales en otro Estado. En función del Estado en el
que deba llevarse a cabo esta diligencia (entrada y registro, intervención telefónica,
entrega vigilada o cualquier otra medida) los mecanismos jurídicos a disposición de las
autoridades judiciales serán diferentes.
Así, el juez de instrucción español se verá obligado a invocar el principio de
reciprocidad si se trata de un Estado con el que España no tiene suscrito ningún convenio
de asistencia judicial penal internacional. Es el caso, por ejemplo, de Ecuador, no estando
todavía ratificado el convenio bilateral para la asistencia judicial entre ambos Estados (no
obstante lo cual debe destacarse que en este caso en concreto la reciprocidad se ha
demostrado una vía muy eficaz para la cooperación entre las autoridades judiciales
españolas y ecuatorianas).
En el caso de que exista un convenio bilateral éste será el mecanismo jurídico que de
cobertura legal a la petición de asistencia. Por ejemplo, si la diligencia de investigación
útil para el proceso español debe llevarse a cabo en China, la petición de auxilio judicial
internacional o comisión rogatoria que redacte el juez español deberá basarse en el
Tratado sobre asistencia judicial en materia penal entre el Reino de España y la República
Popular China, hecho en Pekín el 21 de julio de 2005.
Si se trata de materias específicamente abordadas por convenios multilaterales de
organismos internacionales, como Naciones Unidas o el Consejo de Europa, éstos
convenios podrán también invocarse en la rogatoria que curse la autoridad del Estado
requirente a la autoridad del Estado requerido. Así, además del ya aludido Convenio de
Palermo relativo a delincuencia organizada, se ha promulgado también convenios en
materias como el tráfico de drogas o la corrupción. Nos referimos, por ejemplo, al
Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de
octubre de 2003, al Convenio internacional de Naciones Unidas para la represión de la
financiación del terrorismo, hecho en Nueva York el 9 de diciembre de 1999, al Convenio
de la OCDE sobre la lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros, hecho en
París el 17 de diciembre de 1997 o al Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico
ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre
de 1988.
Por tanto, el juez de instrucción español podrá alegar estos convenios en la rogatoria que
remita a otro Estado si la organización criminal que está siendo objeto de investigación
está llevando a cabo actividades delictivas susceptibles de tipificarse como alguno de
estos delitos. Algunos de estos convenios prestan especial atención a materias
singularmente importantes cuando hablamos de crimen organizado, como el decomiso de
los activos. Baste citar como ejemplo el Convenio de Palermo, que señala, en sus artículos
13 y siguientes:
 37

* que los Estados Parte que reciban una solicitud de otro Estado Parte con miras al
decomiso del producto del delito, los bienes, el equipo u otros instrumentos que se
encuentren en su territorio deberán, en la mayor medida en que lo permita su
ordenamiento jurídico interno:
a) Remitir la solicitud a sus autoridades competentes para obtener una orden de
decomiso a la que, en caso de concederse, darán cumplimiento ; o
b) Presentar a sus autoridades competentes, a fin de que se le dé cumplimiento en
el grado solicitado, la orden de decomiso expedida por un tribunal situado en el
territorio del Estado Parte requirente en la medida en que guarde relación con el
producto del delito, los bienes, el equipo u otros instrumentos que se encuentren
en el territorio del Estado Parte requerido.
* las solicitudes presentadas contendrán lo siguiente, según el caso de que se trate:
a) una descripción de los bienes susceptibles de decomiso y una exposición de los
hechos en que se basa la solicitud del Estado Parte requirente que sean lo
suficientemente explícitas para que el Estado Parte requerido pueda tramitar la
orden con arreglo a su derecho interno;
b) una copia admisible en derecho de la orden de decomiso expedida por el Estado
Parte requirente en la que se basa la solicitud, una exposición de los hechos y la
información que proceda sobre el grado de ejecución que se solicita dar a la orden.
* en relación con la disposición del producto del delito o de los bienes decomisados: en
la medida en que lo permita su derecho interno y de ser requeridos a hacerlo, darán
consideración prioritaria a la devolución del producto del delito o de los bienes
decomisados al Estado Parte requirente a fin de que éste pueda indemnizar a las víctimas
del delito o devolver ese producto del delito o esos bienes a sus propietarios legítimos.
Los Estados Parte podrán considerar en particular la posibilidad de celebrar acuerdos o
arreglos en el sentido de:
a) Aportar el valor de dicho producto del delito o de dichos bienes, o los fondos
derivados de la venta de dicho producto o de dichos bienes o una parte de esos
fondos, a la cuenta designada y a organismos intergubernamentales especializados
en la lucha contra la delincuencia organizada;
b) Repartirse con otros Estados Parte, sobre la base de un criterio general o
definido para cada caso, ese producto del delito o esos bienes, o los fondos
derivados de la venta de ese producto o de esos bienes, de conformidad con su
derecho interno o sus procedimientos administrativos.
Retomando el tema principal de este epígrafe, los instrumentos jurídicos de cooperación
penal internacional, debemos enfatizar que todo este elenco de posibilidades de
cooperación que hasta ahora hemos descrito y que serían encuadrables bajo el título de
asistencia convencional, se ha visto superado por dos nuevos mecanismos jurídicos que
han demostrado ser más eficaces en la lucha transfronteriza contra el crimen organizado:
los equipos conjuntos de investigación (a los que hemos hecho extensa referencia más
arriba, allí nos remitimos) y los instrumentos de reconocimiento mutuo de
resoluciones penales de la Unión Europea.
 38

En virtud de estos últimos, la autoridad judicial penal de un Estado miembro (al que
llamaremos Estado de emisión) dicta una resolución (por ejemplo, de detención, de
entrada y registro o de intervención telefónica) que, transmitida a otro Estado miembro
a través de un instrumento de reconocimiento mutuo promulgado por el legislador
europeo (por ejemplo, la orden europea de detención y entrega – si se trata de detenciones
– o la orden europea de investigación – si se trata de practicar diligencias probatorias- )
será reconocida y ejecutada prácticamente de manera automática por la autoridad del
otro Estado (Estado de ejecución), llevándola a efecto en un plazo determinado.
Es importante destacar que la autoridad receptora del Estado de ejecución sólo podrá
denegar la ejecución de la resolución judicial dictada en el Estado de emisión por causas
expresamente tasadas.
Los instrumentos de reconocimiento mutuo de la Unión Europea hacen realidad el espacio
de libertad, seguridad y justicia de la Unión, de modo que las autoridades judiciales de
los diferentes países interactúan entre sí como si de autoridades de un mismo Estado se
tratara. Es decir, salvo disfunciones puntuales, los instrumentos de reconocimiento mutuo
son lo más parecido a peticiones nacionales de asistencia o exhortos.
Pues bien, en materia de lucha contra el crimen organizado, en cuanto mecanismo
extraordinariamente agilizador de la cooperación entre autoridades judiciales de
diferentes Estados, debemos destacar dos instrumentos de reconocimiento mutuo:
• En materia probatoria, la orden europea de investigación (regulada en la Unión
Europea por la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3
de abril de 2014 relativa a la orden europea de investigación en materia penal)
• En materia de aseguramiento de bienes de cara a su ulterior decomiso, la orden de
embargo preventivo (regulada en la Unión Europea por la Decisión Marco
2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003)
• En materia de decomiso, la orden europea de decomiso (regulada en la Unión
Europea por la Decisión Marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de
2006).
Todos estos instrumentos de reconocimiento mutuo de la Unión Europea han sido
traspuestos al ordenamiento jurídico español en un mismo cuerpo legal: Ley 23/2014, de
20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión
Europea (en adelante LRM).
A los efectos que aquí nos interesan, es especialmente destacable conocer de este cuerpo
legal las siguientes cuestiones:
• Además de una parte preliminar (con los principios básicos inspiradores) y un
título primero dedicado a las disposiciones generales de emisión y de ejecución,
la LRM dedica un título a cada uno de los instrumentos de reconocimiento mutuo
promulgados en la UE. De este modo, el Título VII se destina al embargo, el Título
VIII al decomiso y el Título X a la orden europea de investigación.
• Como anexos a la LRM encontramos los formularios, únicos para todo el espacio
europeo, en que se debe documentar cada instrumento de reconocimiento mutuo.
Hay un formulario para el embargo preventivo, otro para el decomiso, otro para
la orden europea de investigación y así por cada uno de los instrumentos de
 39

reconocimiento mutuo que han sido promulgados. Estos formularios facilitan el

entendimiento entre las autoridades judiciales europeas pues cada Estado
miembro tienen incorporados esos mismos formularios en su respectiva
legislación interna. Favorece asimismo la agilidad, en cuanto que sólo será
necesario traducir la información del caso concreto, pero no el formulario en sí,
que se encuentra disponible en la página de la red judicial europea en todos los
idiomas de la Unión.
• En el título dedicado al embargo comprobamos que la autoridad del Estado de
ejecución tiene un plazo de 24 horas para pronunciarse sobre el reconocimiento y
ejecución en su país de la resolución que se haya dictado en el Estado de emisión
ordenando el embargo o aseguramiento de bienes. Por tanto, aunque en la práctica
rara vez este plazo se cumple estrictamente, es evidente que las posibilidades de
una ejecución inmediata aumentan exponencialmente si acudimos a este
instrumento y no a una comisión rogatoria tradicional para lograr el embargo
preventivo de los medios, instrumentos o ganancias de la actividad delictiva de la
organización criminal que estemos investigando.
• En el título dedicado al decomiso, entre otras muchas previsiones de indiscutible
utilidad, se constata como existe un reparto predeterminado de los bienes
decomisados entre el Estado de emisión (que será aquel en el que se dictó la
sentencia firme ordenando el decomiso) y el Estado de ejecución (aquel en el que
se encuentren los bienes sobre los que ha recaído la resolución de decomiso). Así,
los primeros 10.000 euros que se obtengan con la realización de los bienes
decomisados serán para el Estado de ejecución. Lo que exceda de ese importe se
repartirá al 50% entre los Estados de emisión y de ejecución. Este tipo de
previsiones estimula la cooperación y favorece el entendimiento entre las
autoridades de los diferentes Estados en lo que a decomiso se refiere, por lo que
merece una muy favorable acogida.
• Finalmente, en el título X, dedicado a la investigación transfronteriza, el que
regula la orden europea de investigación, constatamos que, salvo los ECI, todas
las demás medidas de investigación están incluidas en este instrumento. De este
modo, mediante la orden europea de investigación podrá la autoridad judicial de
un Estado miembro pedir que se ejecute en otro una resolución que decrete la
entrega vigilada de droga, la actuación del encubierto o la intervención de
comunicaciones, medidas todas ésas especialmente reguladas en la orden que nos
ocupa. Además, permite que se enmarque en la misma cualquier otra diligencia
de investigación, aunque no esté nominalmente contemplada. Si a ello sumamos
los plazos breves para llevar a cabo la medida concluimos que, sin duda, será un
instrumento clave en la lucha contra el crimen organizado que opera en Europa.

4.2 INSTITUCIONES FAVORECEDERAS DE LA COOPERACIÓN

INTERNACIONAL EN LA LUCHA CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO
A los instrumentos jurídicos, cada vez más eficaces, para la cooperación penal
internacional hay que añadir la existencia de todo un entramado orgánico que tiene como
objetivo auxiliar a que las fronteras no sean un obstáculo insalvable en la lucha contra el
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crimen organizado. De este entramado conviene destacar dos ámbitos: las redes y las
instituciones propiamente dedicadas a la cooperación penal internacional.
En relación con las redes, implica que jueces, fiscales o policías que desempeñan sus
cometidos ordinarios en sus Estados miembros son a la vez puntos de contacto de redes
dedicadas al auxilio de sus homólogos extranjeros. En el ámbito iberoamericano destaca,
por ejemplo, Iber-Red. Ilustremos su funcionamiento con un ejemplo: si una juez
argentina necesita que se practique una determinada diligencia de investigación en
Madrid, España, podrá acudir al punto de contacto argentino de Iber-Red para que éste, a
su vez, contacte personalmente con el punto de contacto español que podrá comunicar
con su compañero, juez o fiscal español, para obtener información del estado que
mantiene la rogatoria y promover su debido impulso y diligenciamiento.
En la UE se han constituido varias redes para su actuación en la esfera de la asistencia
judicial internacional, si bien con distintas finalidades y con desigual importancia.
Específicamente en cooperación judicial penal debe destacarse la Red de Equipos
Conjuntos de Investigación Penal (R/EECCII), la Red Europea de puntos de contacto en
relación con personas responsables de Genocidio, Crímenes contra la Humanidad y
Crímenes de Guerra y la más operativa desde la perspectiva de la asistencia judicial penal
internacional: la Red Judicial Europea (en adelante RJE). De esta Red debe destacarse,
además, la extraordinaria utilidad que tiene su página web, donde puede obtenerse
información práctica sobre los diferentes instrumentos de reconocimiento mutuo y sobre
las autoridades judiciales competentes en cada localidad para su ejecución (aplicación
atlas judicial). La red es especialmente útil en casos donde sólo hay dos o como máximo
tres Estados miembros implicados. Sin embargo, tratándose de crimen organizado no es
infrecuente que la necesidad de llevar a cabo diligencias de investigación, como entradas
y registros, incluso simultáneas, se extienda a tres o más Estados miembros. Para atender
esta necesidad de coordinación multilateral la UE se ha dotado de las instituciones a las
que haremos referencia a continuación.
La Unión Europea ha creado dos órganos especializados en el crimen organizado:
Europol, dedicado a la cooperación policial y Eurojust, a la cooperación judicial.
Entraremos en el análisis de este último, dado que desde el punto de vista jurídico reviste
mayor interés.
Eurojust es un órgano de la UE, con sede en La Haya (Países Bajos) que cuenta con
personalidad jurídica propia y cuya misión consiste en coordinar y dotar de eficacia a la
lucha contra el crimen organizado dentro del espacio europeo. Como tal, no tiene
parangón en el resto del mundo, o, dicho de otro modo, ninguna otra organización
internacional ha constituido un órgano con la finalidad exclusiva de facilitar y coordinar
la cooperación judicial penal. Sin duda sólo cabe entender su existencia partiendo de la
premisa del proceso de integración que vive Europa con la UE, máxime tras la
proclamación explícita del objetivo de constituir un auténtico espacio de libertad,
seguridad y justicia .
El origen de su concepción se remonta al Consejo Europeo celebrado los días 15 y 16 de
octubre de 1999 en la ciudad finlandesa de Tampere, que ideó la creación de una unidad
específica para facilitar la cooperación penal transfronteriza entre los Estados miembros.
Concretamente, su conclusión número 46 rezaba: “Para reforzar la lucha contra la
 41

delincuencia organizada grave, el Consejo Europeo ha acordado crear una unidad

(EUROJUST) integrada por fiscales, magistrados o agentes de policía de competencia
equivalente, cedidos temporalmente por cada Estado miembro, con arreglo a su
ordenamiento jurídico. La misión de EUROJUST consistirá en facilitar la adecuada
coordinación de las fiscalías nacionales y en apoyar las investigaciones penales en los
casos de delincuencia organizada, en particular basándose en análisis de Europol, así
como en cooperar estrechamente con la red judicial europea, con objeto, en particular, de
simplificar la ejecución de comisiones rogatorias. El Consejo Europeo pide al Consejo
que adopte el instrumento jurídico necesario antes de que finalice 2001.”
En el Derecho originario, es el Tratado de Niza el que, al modificar el artículo 31 del
Tratado de la Unión, prevé Eurojust como órgano facilitador y acelerador de la
cooperación judicial en materia penal. Para ello se le atribuye un papel coordinador en
los casos de delincuencia transfronteriza grave (singularmente delincuencia organizada)
en estrecha relación con Europol y con la Red Judicial Europea. Asimismo, tras el Tratado
de Lisboa, el artículo 85 TFUE viene dedicado a Eurojust. En coherencia con las reformas
en el proceso legislativo, y la decisiva participación actual del Parlamento Europeo en las
cuestiones de cooperación judicial penal, se establece la premisa de que, a través de
reglamentos, adoptados conforme al procedimiento legislativo ordinario, podrán
determinarse la estructura, el funcionamiento, el ámbito de actuación y las competencias
de Eurojust.
En cuanto a la regulación europea específica sobre este órgano debemos partir de la
Decisión 2000/799/JAI del Consejo, de 14 de diciembre de 2000, que crea la Unidad
provisional de cooperación judicial -antecedente inmediato de Eurojust- dentro de la
infraestructura del Consejo. Se pretendía con ello que su experiencia sirviera de punto de
partida. Con sede en Bruselas, se preveía que dejara de surtir eficacia en el momento en
que se constituyera Eurojust. Efectivamente así fue tras la creación efectiva de Eurojust
mediante la Decisión 2002/187/JAI del Consejo, de 28 de febrero de 2002, por la que se
crea Eurojust para reforzar la lucha contra las formas graves de delincuencia. Su
disposición transitoria atribuía a los miembros nacionales de la Unidad provisional de
cooperación judicial la función de miembro nacional de Eurojust hasta que tuviera lugar
la designación definitiva de éstos, garantizando así la continuidad entre ambas unidades
de cooperación. La sede de este nuevo órgano de la Unión Europea se fijó en La Haya,
en virtud de la Decisión adoptada de común acuerdo por los representantes de los Estados
miembros, reunidos a escala de Jefes de Estado o de Gobierno, de 13 de diciembre de
2003.
Dos Decisiones han modificado Eurojust tal y como esta fue concebida en la Decisión
2002/187/JAI:
- La Decisión 2003/659/JAI del Consejo, de 18 de junio de 2003, que incide en su
régimen presupuestario, acomodando la gestión de su presupuesto general a las normas y
procedimientos comunitarios;
- Y la Decisión 2009/426/JAI del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, por la que
se refuerza Eurojust, en lo que puede calificarse como una reforma decisiva en las
funciones que le vienen encomendadas.
 42

Por tanto, la regulación europea vigente hoy día viene constituida por la versión
consolidada de la Decisión 2002/187/JAI con las modificaciones arriba expuestas (por
claridad expositiva, nos referiremos al texto consolidado como Decisión Eurojust).
No obstante, la Comisión Europea ha presentado una propuesta de Reglamento del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Agencia Europea de Cooperación en materia
de Justicia Penal (Eurojust) en fecha 17 de julio de 2013, estando hoy día en tramitación
ante las instituciones de la UE . Por tanto, son previsibles a corto plazo nuevos cambios,
y de entidad, en la regulación de este órgano.
Por otra parte, el funcionamiento interno de Eurojust viene regulado en un Reglamento
propio que se centra fundamentalmente en su organización, funcionamiento y normas,
las relaciones con las instituciones y órganos de la Unión y el personal.
En lo que a España concierne, la Ley 16/2006 reguló por primera vez el estatuto del
miembro nacional español en Eurojust, implementando con ello la Decisión
2002/187/JAI. Pero era necesario llevar a cabo modificaciones legislativas para trasponer
también a nuestro derecho las reformas aprobadas en la UE en el 2009. Los Estados
miembros debían adaptar su legislación nacional a la Decisión 2009/426 antes del 4 de
junio de 2011, habiéndolo hecho España con la publicación el 8 de julio de 2015 de la
Ley 16/2015 .
En la misma línea que su antecesora, esta Ley 16/2015 regula el estatuto del miembro
nacional español y del resto del personal que compone la delegación (o la apoya). El
correcto entendimiento de esta legislación nacional exige tener presente la norma europea
pues será ésta la que definirá qué es Eurojust, cómo funciona el Colegio y otras cuestiones
de capital importancia que no deben ser objeto de implementación por los Estados
miembros pero que, no obstante, deben ser conocidas por sus autoridades.
Los objetivos de Eurojust (fomentar la coordinación y la cooperación en las
investigaciones y actuaciones judiciales de los Estados miembros, apoyándolos en aras a
obtener una mayor eficacia judicial) deben perseguirse en relación con unas formas
concretas de delincuencia, es decir, en relación con las infracciones encuadradas
específicamente dentro de la competencia de Eurojust. Estos delitos vienen delimitados
de conformidad con dos criterios:
* Que el delito afecte a dos o más Estados miembros de tal modo que, debido al
alcance, gravedad y consecuencias de los actos delictivos, se requiera una
actuación conjunta de los Estados miembros;
* Que se trate de delincuencia organizada, terrorismo u otras formas graves de
delincuencia encuadrables en las específicas categorías delictivas que se
mencionan en el anexo de la Decisión o bien se trate de delitos conexos a éstos.
Eurojust está compuesto, por una parte, por los miembros nacionales destacados de cada
Estado miembro (y su suplente y asistentes), y por otra, por el Colegio, órgano de
actuación colegiada de dichos miembros nacionales. Al margen de estos componentes
principales, merecen mención específica tanto la célula de coordinación de emergencias
como los respectivos sistemas de coordinación nacionales.
 43

Al frente del órgano hay un presidente de Eurojust y dos vicepresidentes, elegidos entre
los miembros nacionales de los 28 Estados miembros y por ellos mismos. Como es lógico,
cuenta asimismo con personal propio, como un encargado de protección de datos y un
servicio legal.
• Miembros Nacionales, suplentes y asistentes:
Los miembros nacionales pueden ser fiscales, jueces, o funcionarios de policía con
competencias equivalentes. De este modo, al atribuir a cada Estado la elección del cuerpo
al que pertenecerá el miembro nacional se respetan las respectivas tradiciones jurídicas
en relación con los responsables de la investigación criminal, pues en este aspecto hay
importantes discrepancias en los países de nuestro entorno.
El miembro nacional deberá tener su lugar de trabajo habitual en la sede de Eurojust y
estará necesariamente asistido por un suplente y un asistente; al menos el suplente deberá
poder sustituirle (que pueda hacerlo en el caso español lo prevé el art. 6.1 Ley 16/2015).
La mención específica a que tenga su sede permanentemente en Eurojust parece superflua
para Estados como España, donde el elevado número de asuntos tramitados anualmente
hace impensable otra solución. Sin embargo, para Estados más pequeños, o con un
volumen de cooperación judicial internacional menor que España (al menos desde la
perspectiva pasiva) era habitual con la anterior legislación que el miembro nacional se
trasladase sólo esporádicamente a La Haya, situación ésta que se pretende evitar con el
nuevo tenor literal de la Decisión.
El miembro nacional, por imperativo también de la reforma operada en la Decisión
2009/426, desempeñará su cargo por cuatro años, sin que pueda ser separado antes del
final de su mandato sin informar previamente al Colegio de los motivos de la separación
(art. 4 Ley 16/2015).
Se ha querido garantizar también con la nueva normativa que el miembro nacional tenga
acceso a un determinado nivel de información, concretamente registro de antecedentes
penales, libros-registros de detenidos, de investigaciones, registros de ADN u otros.
Una de las disfunciones más patentes del funcionamiento de Eurojust hasta la reforma
operada por la Decisión 2009/426 era la disparidad de atribuciones entre los miembros
nacionales, de modo que mientras algunos tenían amplias facultades para intervenir en
las investigaciones penales seguidas en sus respectivos Estados miembros, otros, sin
embargo, tenían una capacidad más limitada, lo que restaba eficacia al órgano. La premisa
general en la actual regulación sigue siendo que cada Estado miembro defina la naturaleza
y alcance de las competencias de su miembro nacional. Ahora bien, para uniformar en
cierta medida esta disparidad competencial la nueva Decisión ha establecido un “mínimo
común denominador” en dichas atribuciones. Este mínimo deberá garantizarse para todos
los miembros nacionales, en relación con cualquier materia de cooperación judicial,
incluidos los instrumentos que dan efecto al principio de reconocimiento mutuo de
resoluciones judiciales.
Lo ciertamente notable de la nueva regulación europea sobre esta materia es que se
configure como un mínimo. Dicho de otro modo, que se prevea también un conjunto de
facultades que entran de pleno en la actividad jurisdiccional. La Decisión Eurojust, tras
 44

la reforma operada por la Decisión 2009/426, permite que el miembro nacional pueda
estar habilitado para ir más allá de la mera propuesta, concretamente, que pueda ejercer
estas funciones directamente. Es una posibilidad y no un imperativo, porque se prevé que
las normas constitucionales o los aspectos fundamentales del sistema judicial penal (el
propio reparto de competencias entre la policía, los fiscales y los jueces, la división de
funciones entre autoridades fiscales o la estructura federal del Estado miembro de que se
trate) hagan imposible materializar esta función (art. 9 sexies Decisión Eurojust). En caso
de que no existan tales obstáculos y el miembro nacional pueda ejercitar las competencias,
aun así la regla general es que necesitará para ello la autorización de la autoridad nacional
competente. Pero contempla la Decisión Eurojust que, como excepción, podrá prescindir
de la autorización dándose las siguientes circunstancias (art. 9 quinquies Decisión
Eurojust, sin perjuicio de que la autoridad nacional competente sea informada tan pronto
como pueda ser contactada):
- que se trate de un caso urgente, y no sea posible contactar con la autoridad
nacional competente,
- que el objeto de la asistencia sea autorizar y coordinar entregas vigiladas
o ejecutar en su Estado miembro solicitudes de cooperación judicial.
El legislador español descartó tanto la posibilidad de que el miembro nacional actuara
con la autorización de la autoridad nacional competente y también, con más motivo, que
hiciera uso de esta opción excepcional de actuar sin autorización, de modo que el
miembro nacional por España no tiene capacidad para ejercitar las competencias propias
de las autoridades nacionales que dirigen la investigación penal, limitándose a tener las
facultades del mínimo común denominador que venía fijado en la Decisión Eurojust .
Procedemos a examinar ahora las funciones que constituyen este mínimo común
denominador, tanto en la normativa europea como en su traslación a la legislación
española de implementación. Las funciones que constituyen este núcleo común pueden
clasificarse en las siguientes dos categorías:
- A) Aquellas que permiten la intervención autónoma del miembro nacional y que lo único
que implican, en definitiva, es impulsar la cooperación:
Según la Decisión Eurojust, el miembro nacional podrá recibir, transmitir, proporcionar,
cursar solicitudes de cooperación judicial, así como facilitar información complementaria
a las mismas, incluidos también los instrumentos de reconocimiento mutuo. Se trataría,
por tanto, de que sea un cauce de transmisión privilegiado (puesto que puede proporcionar
información complementaria) tanto desde la perspectiva pasiva como activa. Así se
contempla en el artículo 9 ter 1 de la Decisión Eurojust (competencias ordinarias) y se ha
trasladado al artículo 9.1 de Ley 16/2015.
- B) Aquellas en las que la intervención del miembro nacional tiene lugar a través de
propuestas a la autoridad nacional competente, es decir, al juez o fiscal que conoce del
procedimiento en España. Debemos distinguir entre dos tipos de propuestas:
* propuestas subsanadoras de deficiencias : el miembro nacional podrá pedir a la
autoridad nacional competente de su Estado miembro que ordene medidas
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complementarias para subsanar una ejecución parcial o inadecuada de la solicitud (art. 9

ter.2 Decisión Eurojust y art. 9.2 Ley 16/2015).
* propuestas de medidas principales (art. 9 sexies de la Decisión Eurojust en su remisión
al art. 9 quater, recogidas en el art. 10 de la Ley 16/2015):
a) para expedir y completar solicitudes y decisiones de cooperación judicial,
incluidos los instrumentos de reconocimiento mutuo;
b) ejecutar en territorio español las solicitudes y decisiones de cooperación
judicial, incluidos los instrumentos de reconocimiento mutuo;
c) ordenar medidas de investigación consideradas necesarias en una reunión de
coordinación para prestar asistencia a las autoridades nacionales competentes
interesadas en una investigación concreta;
d) autorizar y coordinar entregas vigiladas en territorio español.
• Colegio de Eurojust
El Colegio, integrado por los miembros nacionales de los Estados miembros, se basa en
la actuación colegiada de todos ellos, de modo que a cada uno le corresponde un voto.
Tiene entre sus funciones garantizar el intercambio de información entre Estados
miembros en relación con investigaciones que tengan repercusión a escala de la Unión
Europea, coordinar las mismas, cooperar con las autoridades nacionales, facilitar apoyo
logístico y cooperar estrechamente con Europol y con la Red Judicial Europea. Pero de
singular importancia son las facultades que permiten al Colegio formular dictámenes y
solicitudes a los Estados miembros afectados (art. 6 y art. 7 Decisión Eurojust).
a) Los dictámenes del Colegio de Eurojust presentan las siguientes características:
- No tendrán carácter vinculante ni se podrán emitir sin una previa solicitud al
Colegio,
- Se constituyen como el último recurso, esto es, cuando lograr el consenso entre
los miembros nacionales o las autoridades nacionales competentes no ha resultado
posible,
- Su objeto se limitará a dos materias específicas: los conflictos de jurisdicción y
las denegaciones o dificultades reiteradas en la ejecución de solicitudes de cooperación
judicial, incluidos los casos en que estas dificultades se plantean en relación con los
instrumentos de reconocimiento mutuo.
b) El Colegio pueden formular solicitudes, con el siguiente contenido:
- que se lleve a cabo una investigación o unas concretas actuaciones judiciales sobre
hechos concretos o que en el curso de una investigación se constituya un ECI;
- que reconozcan que uno de ellos está en mejores condiciones para conocer de un
determinado procedimiento penal;
- o, finalmente, que se realicen actividades de coordinación o que se facilite
información sobre una actuación judicial.
 46

• Célula de coordinación de emergencias (CCE)

Creada por la Decisión 2009/426, la célula cuenta con un representante de cada Estado
miembro (ya sea el miembro nacional, su suplente o asistente) con capacidad para actuar
ininterrumpidamente las 24 horas de los siete días de la semana.
Está prevista sólo para casos de urgencia, con las siguientes funciones:
- recibirá las solicitudes o resoluciones de cooperación judicial que le remita la
autoridad nacional emisora,
- la transmitirá, necesariamente, al representante en la CCE del Estado emisor, y si
ha sido solicitado explícitamente por la autoridad nacional, a los representantes en la CCE
de los Estados de ejecución.
La Decisión Eurojust habilita a la CCE para todo tipo de solicitudes de cooperación
judicial penal y para todos los instrumentos de reconocimiento mutuo.
En cuanto al funcionamiento de Eurojust, podría resumirse su actuación como sigue:
Eurojust cuenta con un sistema de información compuesto por unos ficheros temporales
de trabajo en los que se vuelcan los datos relativos a los casos con los que trabajan. Los
ficheros dispondrán de un índice, teniendo como finalidad facilitar el acceso a la
información, el cotejo de datos y la coordinación de las investigaciones que se lleven a
cabo. Este sistema de información es el denominado sistema de gestión de casos. El
miembro nacional abrirá un fichero temporal por cada caso respecto del cual se le
transmita información. Al hacerlo, decidirá si da acceso al mismo a los demás miembros
nacionales o al personal autorizado de Eurojust y qué información concreta del fichero se
incluirá en el índice (esta cuestión es objeto de regulación en el art. 13 Ley 16/2015).
Lógicamente, el sistema de gestión de casos se nutre de la información que accede a
Eurojust y esta no puede ser otra que aquella que las autoridades judiciales de los
diferentes Estados miembros facilitan a sus respectivos miembros nacionales. Por eso la
Decisión Eurojust obliga a informar a Eurojust en una serie de supuestos. Esta cuestión,
de crucial importancia para la eficacia del órgano, era una de las que exigían que la
implementación se hiciera en plazo, pues de otro modo, sin una obligación concreta y
específica de colaborar en determinadas áreas con Eurojust, su utilidad se veía claramente
comprometida.
El artículo 24 de la Ley 16/2015 que especifica que las autoridades nacionales tienen
obligación de informar al miembro nacional de su Estado cuando se de alguna de las
siguientes circunstancias :
- se constituya un equipo conjunto de investigación si versa sobre materias que sean
competencia de Eurojust;
- el caso afecte al menos a tres Estados miembros si se han transmitido al menos a
dos de ellos solicitudes o decisiones de cooperación judicial, siempre y cuando se den
otros requisitos, tales como que el delito esté castigado con un pena privativa de libertad
o medida de seguridad de un periodo máximo de al menos cinco y se corresponda con
unas determinadas categorías delictivas o esté implicada una organización delictiva o
existan indicios de que el caso puede presentar una importante dimensión transfronteriza;
 47

- cuando pueda producirse un conflicto de jurisdicción;

- en caso de entregas vigiladas que afecten al menos a tres Estados (y al menos dos
de ellos sean Estados miembros);
- cuando surjan dificultades reiteradas para ejecutar solicitudes de cooperación
judicial o reconocer resoluciones en el marco de los instrumentos de reconocimiento
mutuo.
Las únicas excepciones a este deber de información de las autoridades nacionales
consisten en que, de informar, se perjudique los intereses fundamentales de la seguridad
nacional o se ponga en peligro la seguridad de las personas (art. 25 Ley 16/2015).
La transmisión de información obligatoria para las autoridades judiciales españolas de la
que venimos hablando es desde luego reflejo del deber de colaboración con Eurojust que,
con carácter general, proclama el artículo 21 Ley 16/2015. Pero este deber de
colaboración con el miembro nacional de España tiene otras manifestaciones. Lo
frecuente es que la colaboración se inste por parte del miembro nacional cursando una
convocatoria a la autoridad judicial española para una reunión de coordinación.
Las reuniones de coordinación son la actividad neurálgica de Eurojust. Su gestación y
funcionamiento práctico podría describirse del siguiente modo: bien por el cruce de datos
que realiza el sistema de gestión de casos o por cualquier otro medio, una autoridad
judicial de un Estado miembro detecta que en una determinada investigación hay un
elemento transfronterizo que afecta a España. Puede ser que los hechos se estén
investigando también en nuestro país o que los hechos sean distintos pero se trate de la
misma organización delictiva. O puede ser necesaria la práctica de una asistencia concreta
de las autoridades judiciales españolas, como la ejecución en territorio español de una
diligencia de investigación o de embargo. Detectado el carácter transfronterizo, la
autoridad del Estado miembro que promueve la actuación conjunta o coordinada con las
autoridades españolas lo pondrá en conocimiento del miembro nacional de su Estado y
éste en el del miembro nacional español. Deberá llevarlo al Colegio de Eurojust si se
quiere abrir caso, pues sólo el Colegio puede tomar esta decisión (en la terminología
práctica de Eurojust, reuniones de nivel I). Si así lo hace, habrá una reunión entre los
miembros nacionales (reuniones de nivel II) y posteriormente otra reunión entre las
autoridades judiciales implicadas en los dos (o más) Estados miembros (reunión de nivel
III). En estos supuestos el miembro nacional cursa una comunicación al CGPJ
(concretamente, al servicio de relaciones internacionales) para que se inicie el expediente
que autorice al juez o magistrado afectado a desplazarse a la sede de Eurojust en La Haya.
Concedida la comisión de servicios por la Comisión Permanente del CGPJ, el juez o
magistrado se reúne – normalmente en compañía del fiscal y en ocasiones con la policía
actuante en autos – con su homólogo del otro Estado miembro en la sede de Eurojust. En
la reunión de coordinación se puede intercambiar información, tomar decisiones
operativas y cualquier otra actuación que favorezca la mejor cooperación entre las
autoridades implicadas.
Sin duda, una de las mayores utilidades de Eurojust es la posibilidad de sostener este tipo
de reuniones de coordinación, donde la asistencia de traductores simultáneos y de los
propios representantes de las delegaciones nacionales (expertos en cooperación
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internacional penal) proporciona las circunstancias óptimas para una adecuada resolución
de la situación.
Siguiendo con la mecánica de funcionamiento de este órgano, sea o no tras una reunión
de coordinación, el miembro nacional puede dirigirse a la autoridad judicial española para
que lleve a cabo alguna actuación (en los términos de las facultades que le confiere el art.
10 Ley 16/2015). Tras recibir esta solicitud, la autoridad judicial española tendrá que
tomar la decisión y comunicarla al miembro nacional en el plazo de diez días, respuesta
que en principio deberá ser motivada (art. 22 Ley 16/2015).
Una de las actuaciones que puede promover el miembro nacional de España en Eurojust,
bien a su instancia o del Colegio, consiste en que la autoridad judicial española asuma
una investigación que ha sido iniciada en otro Estado miembro, asumiendo por tanto el
procedimiento en el estado en que se encuentre. Esta posibilidad está regulada en el
artículo 27 Ley 16/2015, que establece varios límites: que sea posible asumirlo porque el
estado del procedimiento lo permita (es decir, no sería posible, por ejemplo, asumir el
enjuiciamiento de un caso que ya ha empezado, de modo que parte de la vista se celebrar
ante tribunales de un Estado y parte ante tribunales de otro); que la jurisdicción española
resulte competente para conocer de esos hechos y que el delito presuntamente cometido
no hubiera prescrito de conformidad con derecho español.
4. 3 ATRIBUCIÓN DE JURISDICCIÓN CON INDEPENDENCIA DE
CRITERIOS ESTRICTAMENTE TERRITORIALES
Por último, una de las previsiones jurídicas que facilitan la lucha contra el crimen
organizado de las autoridades judiciales nacionales es que su jurisdicción no se vea
limitada por el hecho de que la organización se haya constituido en el extranjero, o por el
hecho de que parte de sus actividades se desarrollen en otros Estados.
El convenio de Palermo ya abordó esta materia ampliando la jurisdicción para favorecer
la persecución de estos delitos. Concretamente, en su artículo 15, determina a los Estados
parte a establecer su jurisdicción:
Imperativamente cuando:
a) El delito se cometa en su territorio ; o
b) El delito se cometa a bordo de un buque que enarbole su pabellón o de una
aeronave registrada conforme a sus leyes en el momento de la comisión del delito.
Facultativamente cuando:
a) El delito se corneta contra uno de sus nacionales ;
b) El delito sea cometido por uno de sus nacionales o por una persona apátrida
que tenga residencia habitual en su territorio ; o
c)respecto de los delitos comprendidos en la presente Convención cuando el
presunto delincuente se encuentre en su territorio y el Estado Parte no lo
extradite.
Sin perjuicio de las normas de jurisdicción previstas en la LOPJ, destacaremos aquí que
en el código penal español, el artículo 570 quater, epígrafe tercero, expresamente estipula
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que sus disposiciones serán aplicables a toda organización o grupo criminal que lleve a
cabo cualquier acto penalmente relevante en España, aunque se hayan constituido, estén
asentados o desarrollen su actividad en el extranjero.

BIBLIOGRAFÍA
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una perspectiva española” en El Derecho procesal penal en la Unión Europea. Tendencias
actuales y perspectivas de futuro (ARMENTA/GASCÓN/CEDEÑO Coord.), Madrid,
2006
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LECTURAS COMPLEMENTARIAS
http://www.eurojust.europa.eu/Pages/languages/es.aspx
https://www.ejn-crimjust.europa.eu/ejn/EJN_Home.aspx
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/areas-tematicas/oficina-
recuperacion-gestion
www.prontuario.org