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 HARVARD LAW LIBRARY

3 2044 097 743 827

 f§»

HARVARD LAW SCHOOL

LIBRARY
 ^

.
 MANUAL
DEL

DERECHO ROMANO.
 Obras publicadas por la Sociedad Amistad Librera.

Filosofía de la lengua española. Sinónimos castellanos por

D. Roque Barcia. Segunda edicion. —Dos tomos en 4.° de
cerca de 500 páginas cada uno; precio, 32 rs. en Madrid
y 36 en provincias, franco de porte.
Nuecos principios del Derecho sociat. Obra póstuma de don
Salvador Costanzo.—Un tomo en 8.° mayor; precio, 4
reales en Madrid y 5 en provincias.
 * MANUAL
DEL

DERECHO ROMANO
EXPLICACIÓN DE LA» INSTITUCIONES DE JÜSTINIANO,
POR PREGUNTAS Y RESPUESTAS,

PRECEDIDO -
de una Introduccion histórica al estudio del Derecho romano
y de una biblioteca escogida de este Derecho,
j. n pon

M. EÍJ&ENÍO LAGMNGE,
DOGTOR EN DEREGHO DE LA UNIVERSIDAD DE PARíS,

Traducido al castellano de la undécima

edicion francesa, y adicionado con nuevas notas y apéndices, en vista
de los programas para esta asignatura de la Universidad
de Madrid , y de las principales obras de Derecho romano escrit&s
con posterioridad á la presente.
POR

D. JOSÉ VICENTE Y CABAVANTES, .

DOGTOR EN JURISPRUDENGIA.

- ABMINISTHACION.
'/A ^MÜBK^S^Jit VICTORIANO SUAREZ, ^0 M -fi &'
- ,*&cometrezo, 72.-Madrid. ñlÚ

1¿70. ¿fi.&-/A*-

J-
 X

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X
V
ES PROPIEDAD DE LOS EDITORES.

Madnid, 1870.—Imp. de R. LABAJOS, Cabeza, 27.

 PRÓLOGO DEL AUTOR.

La mayor parte de los estudiantes, aun los que durante

el tiempo consagrado á la enseñanza del Derecho Romano
en nuestras Facultades, han seguido los cursos, estudiado
los textos y consultado los comentadores, experimentan la
necesidad de asegurarse de sus fuerzas y de interrogarse á
sí mismos, antes de someterse á los exámenes prescritos por
los reglamentos universitarios. Hablo por experiencia pro
pia, habiendo compuesto para mi uso el ftesúmen del De
recho Romano por preguntas y respuestas, que he ofrecidos
despues de haberlo revisado, á los que me han sucedido en
los bancos de la Universidad.
Adoptando el método exegético, he seguido el órden de
\j las Instituciones, de lasque deben considerarse mis res-
-sj puestas como un comentario abreviado, perteneciendo tam-
"N. bien, en general, al mismo [texto, correlacionado de esta
V^ suerte íntimamente á mi obra, las palabras latinas que se
ts, encontrarán entre paréntesis.
p5 Como no pueden darse los primeros pasos en el estudio
"J) > del Derecho Romano sin advertir que no es posible expli
carlo ni comprenderlo si no es históricamente; como no
i hay en la obra de Justiniano, que explicamos en la nuestra,
¿ una sola sola institucion juridica, ni una sola palabra téc-
f nica que no tenga sus raices en las antigiledades del Dere-
* cho Romano, líame parecido indispensable reunir en una
^ Introduccion las principales nociones históricas y el cuadro
progresivo de las Instituciones del pueblo romano: áellas
me referiré frecuentemente en el curso de mi obra, en la
que he creido oportuno añadir, sobreestá materia, algunas

574674
 — VI — «

noticias biográficas que pueden ser útiles á los princi

piantes.
Siendo uno de los elementos de instruccion más sólidos
é importantes el cotejo de las Instituciones de Justiniano
con los escritos pertenecientes á épocas anteriores, he pues
to frecuentemente á contribucion los fragmentosde los ju
risconsultos ülpiano y Paulo, y sobre todo, las Institucio
nes de Gayo, descubiertas, como se sabe, en 1816, y que
sirvieron de tipo á las del emperador. Entre los intérpre
tes modernos, he preferido los que se han distinguido es
pecialmente por un estudio, escrupuloso de los textos. Mis
primeros maestros fueron Vinio y M. Ducaurroy, á cuyas
leccionesvasistí durante dos años. No he descuidado, sin
embargo, el estudio de escrilos más modernos, tales como
los de MM. Orlolan, Etienne, de Fresquet, Maynez y Bon-
jeau, escritores que han reflejado la luz que los trabajos de
la docta Alemania han esparcido por espacio de algunos años
sobre diversos puntos de la historia del Derecho Romano.
El favor con que el público ha acogido las diez primeras
ediciones de esta obra, la han valido los honores de haber
se reimpreso fraudulentamente é imitado y plagiado en di"
versas obras publicadas en la misma Francia. Permítase
me, pues, considerar estos hechos, más ó ménos benévo
los, como un indicio de que he conseguido el útil objeta
que me habia propuesto.
 PROLOGO DEL TRADUCTOR.

El objeto del autor de esta obra ha sido, segun se ve por

el prólogo anterior, ofrecer á los jóvenes que se dedican al
estudio del Derecho Romano, un resúmen que, al paso que
por su claridad y precision fuera á propósito para repasaren
corto tiempo lo estudiado en los cursos de esta asignatura,
y para prepararse con descanso á los exámenes y gradosde
fines del año escolar sobre esta importante materia, no se
limitara á compilar las definiciones y algunas noticias del
Derecho Romano, sino que reuniera cuantas explicaciones
científicas é históricas son necesarias para la más fácil in
teligencia del Derecho del Lacio, y para la resolucion de las
cuestiones más importantes que se controvierten entre los
autores, en vista de las obras más notables publicadas so
bre esta materia.
La grande aceptacion que ha obtenido esta obra"en la
capital del vecino imperio hasta haberse agotado once nu
merosas ediciones, no solamente por los cursantes de leyes
á quienes sirve de precioso Vade mecum, sino tambien por
los letrados y jurisconsultos, prueban el acierto con que
su autor ha desempeñado su trabajo.
Por nuestra parle, hemos creido deber completarlo ccn
nuevas notas ilustratorias, en vista de las obras más nota
bles publicadas posteriormente sobre el Derecho Romano,,
tales como las de M. Demangeat y M. Lariche, y asimismo
de las que sirven de texto en España y de los programas
oficiales de la Universidad Centrat.
Esperamos, pues, que este trabajo, referente, como he
mos dicho, á los mismos textos que se estudian en las uni
versidades de España, obtenga igual favorable acogida que
en la vecina Francia, por parle de los jóvenes estudiosos
que no se contentan para sus repasos con meras definicio
nes, sino que desean profundizar en el estudio del Derecho.
 INTRODUCCIÓN
HISTÓRICA

AL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO.

El derecho de un pueblo no se forma enteramente de un

golpe, como salió Minerva, armada de punta en blanco, de
la cabeza de Júpiter. Expresion y resultado de su civiliza
cion, se desarrolla y se modifica con ella. Sus trasforma-
ciones, sobre todo las que afectan al derecho civil y priva
do, se realizan por lo comun lentamente, y aunque existen
en germen, solo se manifiestan y son fáciles de consignar
en épocas determinadas.
Conforme á estas ideas y adoptando una division indi
cada por Gibbon y admitida por G. Hugo y Mackeldey.
se ha dividido la historia del derecho romano en cuatro
periodos, al fin de cada uno de los cuales se puede, echan
do una mirada retrospectiva, observar los cambios que
han sobrevenido en la sociedad romana, y en su conse
cuencia en su legislacion.—El primero de estos periodos
principia en la fundacion de Roma y termina en las Doce
Tablas (año de Roma 300; antes de J. C. 450).— El segundo
concluye en Ciceron (R. 650; antes de J. C. 100). — Él ter
cero en Alejandro Severo (R. 1000; año 250 dela era vul
gar).—El cuarto en Justiniano (Roma 1300; despuesde J. C.
530).
PERIODO PRIMERO.
Desde la fundacion de Roma hasta la ley de las Doce Tablas,
(Desdo «1 año 1 al 300 de Roma; 750 á ¿50 antas de J. C.)

/ ", Los origenes de Roma se hallan aun muy oscuros, no

obstante las investigaciones á que se han entregado Sigo-
nio, Beaufort, Vico, Niebuhr y tantos otros sabios ilustres.Át
"
Hánse formado muchos sistemas, pero todos se hallan ne
cesariamente impregnados de un carácter conjetural, ó de
falta de critica, que infunde desconfianza. M. Guerard ha
emitido, hace algunos años, sobre este misterioso asunto,
una teoria, que no solamente tiene el mérito de ser nueva,
ingeniosa y completa, -sino que tiene tambien la ventaja de
hallarse en armonia con las tradiciones« y de arrojar una
\iva luz sobre ciertos textos. A esta teoria, expuesta en el
Ensayo sobre la historia del derecho privado de los romanos,
vamos á tomar una parte de nuestra rápida ojeada sobre
esta materia.
Cerca de las orillas del Tíber, y en esas célebres colinas
en que la naturaleza ofrece á un tiempo mismo medios de-
vivir y de defensa, habianse levantado dos pueblos ó villas
rivales. La una, situada en el Palatino, y cuyo nombre pe-
lásgieo Roma (1 ) parece anunciar que sus fundadores se
correlacionaban por su origen, idioma y costumbres con
los antiguos pueblos de la Grecia, hallábase habitada por
una poblacion agricola y pastoril (los Sículos). La otra, edw
ficada en el monte Quirinal, Quirium (vilia de la lanza) es
taba ocupada por una poblacion belicosa, de raza sabática,
que vivia de la caza y de los frutos naturales.
La federacion de estas dos villas, su reunion natural en
una sola ciudad, es lo que forma el Estado romano propia
mente dicho. Antes de llegar á este acontecimiento, diga-
mos-algunas palabras sobre la constitucion interior dela
ciudad del Palatino.
Patricios y plebeyos.—Débil en un principio, y aislado,
sin tener el connubium con ninguno de sus vecinos., el pue
blo de Roma empleó para poblarse y fortalecerse un medio
puesto en uso por los fundadores de las ciudades antiguas:
abrir un asilo. Esclavos, desterrados, hombres lanzados de
su patria por temor á las penas ó impulsados por el espí
ritu aventurero, habianse refugiado en torno del oppidum
palatinum, formando en él un arrabal cuyo rápido é ince
sante acrecentamiento duplicó en breve la poblacion pri
mitiva. Esta agregacion creó en la urbs romana dos partes
distintas, la villa superior y la villa inferior, y en el pueblo
dos tribus, dos órdenes. Al asilo se remonta el origen de la
plebe y el principio de la aristocracia romana; y el asilo fué
quien, atrayendo alrededor de Roma la hez de los pueblos
vecinos, trasformó en patricios sus pastores y sus labra
dores.

(I) Varias son las opiniones emitidas sobre el origen del nombre do Roma.
La más generalmente adoptada es la que lo hace derivar de Ruma, que entre
los antiguos romanos signiDcaba teta.
 — 3 —

Los refugiados, en efecto, aunque recibidos como ciuda

danos, y gozando por tal título de estos derechos, se halla
ban colocados, bajo cierto respecto importante, en una
condicion inferior á la de los antiguos "habitantes: no po
dian ejercer ningun cargo público. Las funciones adminis
trativas, militares, sacerdotales, pertenecían exclusiva
mente á las antiguas familias (á los paires y á ]os patricii;
v. p. 5), y ya veremos que la admision de los plebeyos á
estas funciones fué más adelante objeto de una prolongada
lucha en la ciudad.
A esta diferencia en la condicion política de los dos ór
denes, circunstancias particulares habian agregado otras
y graves diferencias en su condicion civil y en su derecho
privado-
Segun M. Guerard, entre los plebeyos fué donde nació
esa patria potestad tan extraña por su energía y por su
duracion, esa constitucion de la familia que por confesion
de los romanos daba á su derecho un carácter entera
mente excepcional (1).
En las- familias primitivas, en las familias patricias, el
derecho privado se apoyaba en esas bases, por decirlo asi,
naturales: la igualdad de los esposos, la independencia de
los hijos, salvo el derecho de autoridad y de tutela conce
dido al padre hasta la edad de la razon, la perpetuidad de
los bienes, del nombre, de los sacra en las familias. Ef ma
trimonio, formado por el consentimiento de ios espesos,
era consagrado por una ceremonia religiosa (confarrcaiio),
segun la cual la esposa era conducida á casa de su marido
con una solemnidad que atestiguaba que entraba en ella
como igual suya, y como debiendo partir con. él el mando
C en la casa («6s tut^aius, ego Gaia). La mujer debia, sin du
da, obediencia áisu maridó, pero una obediencia que
nada tenia de servil; era uxor para él, mater para sus hijos;
la bella expresion de Gordiano le convenia á maravilla:
Sociarei humance atque divince. La dote que llevaba conti
nuaba perleneciéndole, res uxoria?; el marido solo tenia su
uso y sus frutos, debiendo restituirla á la disolucion del
matrimonio. El hijo tenia al nacer una personalidad que
crecía y se fortificaba con él: la ley le colocaba durante
cierto tiempo bajola tutela de su padre; pero esta tutela, es
tablecida en beneficio del mismo, tenia un término; porque
llegaba un dia en que salia de la autoridad paterna, y se

(1) Qiiod jtts proprium cirium rontiinorlím ctti ferc cnim nonnulli íí.'íí sunt
homines quí talem in filios sues habciil lulislalem qutihm nos habemut. Gayo I,
§ 55, U>8.
 — 4 —

hacia dueño de su casa; podia adquirir para sí; tenia auto

ridad sobre su mujer y sus propios hijos, y nunca podia
ser para el padre objeto de tráfico y de venta. Con el objeto
de conservar el pa-dre los bienes en la familia, estaban las
mujeres en perpétua tutela; el padre no podia disponer de
sus bienes por acto testamentario y cambiar el órden de
las sucesiones; no podia adoptar un hijo sino en virtud de
una ley (in colatis comitiis). Así se perpetuaba la familia
unida con un lazo de filiacion que nada tiene de comun
con ese lazo de potestad que constituye la familia de los
romanos segun la ley de las Doce Tablas.
Tal era el derecho primitivo de Roma: hallábase en ar
monia con el derecho de la mayor parte de las antiguas
ciudades de Italia, con el derecho de los pueblos más anti
guos do la Grecia (1); y habia quedado como siendo el dere
cho de los patricios.
Mas no fué el de los plebeyos. Y la razon se encuentra
en el origen histórico de las familias plebeyas. —Es imposi
ble suponer que no haya nada cierto en lo que refiere la
tradicion sobre el rapto de las Sabinas. No hay duda que la
poesia ha añadido mucho á este suceso, pero debe inqui
rirse en él la parte verdadera. En el antiguo asilo romano
se habian refugiado individuos aislados, hombres, y no fa
milias enteramente formadas. Una de las necesidades más
urgentes del nuevo pueblo fué, pues, tener mujeres. Mas,
por una parte, estos plebeyos no tenian la pretension de
unirse con los antiguos habitantes, "en quienes el espíritu
de esclusivismo y de aristocracia se acrecentaba más y
más, y que no hubieran querido dejar caer sus hijas en el
fango del pueblo de Rómulo. Ya veremos que el matrimonio
se hallaba todavia prohibido por la ley de las Doce Tablas
entre los patricios y los plebeyos. Además, el número de
mujeres patricias no hubiera sido proporcionado al con
junto de la poblacion entera. Por otra parte, la ciudad del
Palatino no tenia, como hemos dich-o, el connubium con
ninguna de las naciones vecinas; puesto que segun refiere
la tradicion fué pedido y rehusado. Hubo pues que recur
rir ala violencia. Un rapto general durante juegos solem
nes en medio de la villa, á una señal del rey es probable-

(1) Tambien era el derecho de las antiguas razas germánicas, segnn el di

cho de Tácito. Yes verdad, en efecto, que entre los germanos, el poder del
jefe de la familia (el mundium) poder de guarda y de proteccion, tenia las ma
yores correlaciones con el que creemos haber pertenecido en un principio, al
jefe de la familia patricio, en Roma.
mente lo inventado por la poesia. Mas una vida de bando
lerismo, incursiones repentinas, pequeñas victorias, robo
de rebaños, de esclavos, de mujeres; las hermosas cautivas
conducidas en carros sobre garbas de trigo, en medio de
la expedicion triunfante, hé aquí verosímilmente la his
toria.
Estas mujeres arrancadas á sus ciudades, á sus familias
y á quienes se unieron los refugiados, con desprecio del
connubium, por violencia, no fueron más que esclavas so
metidas al dominio absoluto del señor, que podia vender
las, despedirlas, hacerlas perecer. Eran mancipia, como
todo lo que se ha quitado al enemigo. Sus hijos sobrevi
vieron á su condicion: estuvieron in mancipia, loco servorum.
El derecho de propiedad que tenia en ellos el padre, como
sobre la madre, llegó á ser el origen de todas las insti
tuciones que organizaron la familia plebeya. El matri
monio (1), la adopcion, el testamento, se hicieron bajo la
forma de una venta (mancioatio per as et libram). El padre
no obraba como padre, sino como propietario; vendia su
hija al esposo, su hijo al adoptante, su patrimouio al here
dero de su eleccion; su potestad, que abrazaba todos los
derechos del dueño sobre el esclavo, se extendia sobre la
vida entera de sus hijos y sobre su posteridad, cuando
eran varones: no podia concluirse sino por la muerte ó
por acto de manumision. Los hijos, la mujer, no tenian
nada propio, perteneciendo todo al jefe de la familia; lo
aportado por la mujer no era restituible sino en cuanto se
habia obligado á ello el marido por un contrato particular
(ex stipulatu) y segun los términos de su obligacion.
Las profundas diferencias que separaban, de esta suerte,
á la familia patricia de la familia plebeya, fueron caracteri
zadas por denominaciones de que se enorgullecieron los
patricios. La familia patricia fué llamada gens (raza, gene
racion); los individuos que la componian ingenui, gentiles.
La familia plebeya recobró el nombre de familia, que sig
nifica, propiamente hablando, patrimonio, propiedad (2).

(1) El matrimonio per ces et libram, el matrimonio plebeyo no estaba con

sagrado por ninguna ceremonia religiosa; iba acompañado de una especie do
drama tosco, que representaba un rapto, y que tenia por objeto, sin duda,
consignar el derecho quo adquiria el marido eu adelante, recordando las vio.
lescijs que fundaron en Goma la familia plebeya.
(2) Primitivamente tambien la familia no comprendia más que á los es
clavos, porque familia viene de tamulus, que en lalin sigoifica esclavo, 6 de
lamí I, que tenia en lengua osea la misma significacion.
Los jefes de las familias plebeyas no son verdaderamente
pairas, sus hijos no son patricii (hijos de los paires)-: lláma
seles paires familias, filii familias por un extraño maridaje
de palabras (1).
La villa del Palatino. Roma, se hallaba, pues, dividida en
dos tribus, en dos regiones, en dos órdenes muy distintos,
los patricios y los plebeyos, los ciudadanos oplimo jure, los
ciudadanos non optimo jure, los de la ciudad y de los arra
bales, la montaña y el llano, cuando á la segunda mitad
del siglo vil, antes de la era. vulgar, esta villa se alió con
Quirium.
Preséntase generalmente esta reunion como efecto de un
tratado. Despues de haberse hecho la guerra, comprendie
ron las dos villas que estaba en su interés asociarse. Las
dos tribus de Roma, el Palatino y su arrabal, debian repor
tar una gran fuerza de la incorporacion de los belicosos
Sabinos. Marte viene á auxiliar á los dos gemelos. Alimen
tados por la loba y el picus, crecieron y se desarrollaron
rápidamente. Las dos poblaciones debian formar una sola
con el nombre de Ruma; cada ciudadano en particular con
tinuaba llamándose romano; pero la universalidad de los
ciudadanos debia designarse con el nombre de Quintes.
Así es, que se encuentra en los antiguos lextos del dere
cho público, la expresion compleja populus romanus Quiri-
lium, ó populus romanus Quiritesque.
La incorporacion de los Sabinos del Quirinal creaba en
Roma una tercer tribu. Hé aquí cuál fué, segun refiere
Dionisio de Halicarnaso, la organizacion del nuevo estado.
Las curias. —«Despues de haber dividido su pueblo en
tres tribus y las tribus en curias, Rómulo dividió el suelo
en treinta porciones iguales y asignó una de estas porcio
nes á cada curia. Del resto de las tierras, atribuyó al culto
una parte conveniente y dejó lo demás al Estado.s
Cada una de estas tres tribus tenia su nombre: Los liam-
ncnscs , los Ticienses y los Luceros. Ciceron (2) y Var-

(1) Este dualismo del derecho privado primitivo lui dejado, como se vert
en el curso de esta obra, rasaos numerosos y caracteristicos en todas las ma-
tei ius del derecho posterior. Veiase que existen por todas partos, para los ma
trimonios, para las adopciones, para las emancipaciones, para los testamen
tos, etc., dos modos legales y paralelos, que refiriéndose á ideas y tradiciones
juatn.IestaHiente diferentes, no pueden en verdad explicarse sino por la diversi
dad de instituciones que regian on su origen á la familia patricia y i la fami
lia plebeya, (V. el lib. II, llt. X.)
C-2J P ,piilumqun et &uo ct Tisii nomine, et Iticttmonis qui RumtiU socius in Sfl-

X
ron (1), nos dan la etimología de estos tres nombres en tér
minos que sirven para determinar su aplicacion. Los Ram
nenses son los compañeros de Rómulo, los habitantes delop-
pidumpalatinum, los fundadores y lospatricioscle Roma. Los
Ticienses son las gentes de Tacio, los Sabinos establecidos en
elQuírinal, Los Luceres son los compañeros de Lucunion,
jefe de las gentes de origen etrusco, ó latino, que fueron á
dar su concurso á Rómulo y ¿ asociarse á la fortuna de la
tribu de los Palatinos; eran los habitantes del llano, la tri
bu subalterna, á quien Rómulo dió una parte en la distri
bucion del territorio romano, y á quien admitió á votar en
las asambleas generales del pueblo, pero que continuó
siendo excluida de los honores y las magistraturas públi
cas, de las que solo participó más adelante y progresiva
mente.—La inferioridad relativa de la tercer tribu parece
tan cierta como la igualdad de las otras dos. Los Ticienses
tenian, en electo, en la ciudad, "losmismos privilegios que
los Ramnenses; eran tambien patricios.
Cada tribu se dividia en diez curias, cada una de las cua
les se subdividia en diez decurias. Cada curia habia recibi
do doscientas fanegas (jugera) de tierras limitadas (2) y
cultivadas. Háse observado que este era un espacio apenas
suficiente para aümtntar á las familias entre quienes se
hallaban repartidas estas tierras. Pero la mayor parte de
las fortunas consistían entonces en ganados que pastaban
en las tierras del dominio público, mediante un canon.
El Bey.—A la cabeza del Estado se encuentra un rey,
vitalicio, jefe supremo de la religion, de la justicia y del
ejército, presidente del Senado, con cuyo concurso go
bierna. En memoria de la doble monarquia que existia
en el Palatino y en el Quirínal antes de la reunion de las
dos ciudades, y para expresar la igualdad de las dos tribus
dominantes, se ponia siempre, al lado del trono del rey,
otro trono vacío con un cetro y una corona. Esto^ dos tro
nos recordaban la asociacion de los Ramnos y de los Tícios

bino preciio occidcrat, in tribus tres, curiasque trigiuta descrlpscrat, (Remullís,

Cic. de ttep,, lib. II, S 8.)
(t) Ager Romanas jirimum divisus in partes tve, a quo tribus apyelluta Ttlien-
tiiuiiy Fíamniiim, Luceruni; nomínalo?, utait Ennius, Tiiicuses a Tut-.o, Ramnenses
a Hamulo, Luccres, ut Jimias, a l.ucamone, (Varr., de lingua latina, lib. Y, § 35.)
(2) Agri limitad ó assiinuti; asi so llamabanlas tierras que a consecuencia
de ana asignacion ó division, verificada segun ciertos ritos, llegaban a ser
propiedades privadas, llamábase agri oceupatorii ó areifinaU?., los campos que
permanecian propiedad del E=tado.
 — 8 —

y su doble supremacía. El rey debía tomarse alternativa

mente de cada tribu patricia. Numa es Sabino; Tulio Hos-
ti Lio es de la tribu de los Raninos, etc.
El Senado.— Reunion de los principales paires, forman
do en torno del rey un poderoso consejo de administracion;
el Senado deliberaba sobre los asuntos públicos, sobre las
proposiciones que habia que someter á las curias. Com
puesto de cien miembros, fué aumentado hasta doscientos
cuando la incorporacion de los Sabinos, y formaba veinte
decurias que representaban las dos tribus privilegiadas.
Los plebeyos permanecían escluidos del Senado y de todos
los empleos públicos. i
Comicios por curias. —Pero el poder supremo residia
eti la Asamblea de los ciudadanos (comilia.) Cuando habia
que tomar una decision importante, el rey, despues de haber
consultado al Senado, reunia las curias y les sometia una
proposicion (ferre legeni) (1) que una vez aprobada por
el volo de los ciudadanos, tomaba el nombre de ley. En
estas Asambleas, las tres tribus que componian la ciudad,
repartidas cada una en diez curias, volaban aisladas unas
de otras. La mayoria de la tribu se formaba por la mayoria
de las curias, la mayoria del Estado se formaba por la ma
yoria de las tribus, es decir, que cada raza ó tribu tenia un
voto sin que se tuviera en cuenta su fuerza numérica. De
aquí resultaba, que teniendo dos votos las dos tribuspatri-
cias, los Rásanos y los Ticios, mientras que la tribu plebeya
solo tenia uno, eran dueñas de todas las decisiones (2).
Cambios en la Constituclon.—La Constitucion que
acabamos de indicar subsistió sin alteracion durante cerca
de siglo y medio. En este intérvalo, las dos tribus, las dos

(1) Ferre lcrlcmDo significaba dar una ley, sino proponerla al pueblo; lo
cual se expresaba tambien por rogare legem, á causa de la fórmula Hejo ves,
Quintes, ut venus, juoeatis; do suerte que se decia del que habia hecho pasar
una ley, periulít legem.
(2) Segun Niebuhr, cuya opinion está admitida por muchos criticos
modernos, los patricios votaban solos en los comicios por curias; los plebeyos
repartidos en tres tribus, pero solamente como relacionados por los lazos de la
clientela coa las familias patricias, no tenian voz deliberativa en estas Asam
bleas, en las que eran representados por el jefe de la gbiu á que pertenecían.
Tal vez era asi, antes de crearle uno tribu inferior, pero la admision de los
Laceres al voto de las curias, nos parece marcar la entrad.) de los plebeyos en
los comicios, y explicar LÓmo se vé, desde los primoros tiempos de Roma, á
todos los ciudadanos tomar parte en el nombramiento de los reyes.

"X
 razas privilegiadas se habian mezclado y confundido. No
habia en la ciudad más que dos órdenes, dos elementos dis
tintos, y, ya rivales, los patricios y los plebeyos. La plebe ha
bia recibido un acrecentamiento considerable. Roma tenia
siempre las puertas del asilo abiertas á todos los aventu
reros de Italia, pero acrecentaba sobre todo sus fuerzas
por medio de la guerra. No habia llegado aun á ese iumen
so desarrollo que hizo más adelante derramar la exuberan
cia de su poblacion *.n numerosas y remotas colonias; en el
tiempo de que hablamos, tenia una política enteramente
contraria, pues cuando habia sometido una ciudad vecina,
se llevaba á los vencidos y los incorporaba á la ciudad. Así
fué como los habitantes de Anthemna, de Crustumtno, de
Alba, etc., acudieron por millares á aumentarla poblacion
romana y ocupar las colinas que rodean ei Palatino y el
Quirinal, Y Ja plebe se acrecentaba con estos nuevos ciuda
danos, pues las tribus patricias abrian difícilmente sus filas
tan solo en favor de algunas familias distinguidas de las
ciudades subyugadas. Así era que los extranjeros que se ha-
cian romanos, pertenecían en general á la tribu excluida de
los sacerdocios y de las magistraturas, á la tribu en que se
hacían los matrimonios per oes el libram, en que los hijos
estaban in mancipio, á la tribu de los patresfamitias y de las
familice (I).
Los patricios no estuvieron, pues, largo tiempo sin quedar
en minoria en Roma, y el derecho privado de los plebeyos
fué bien pronto el derecho de la iumensa mayoria de los
Quirites. Este desarrollo del pueblo plebeyo ocasionó cam
bios en la constitucion política; los produjo tambien en la
legislacion civil, haciendo establecer en lo sucesivo el de
recho privado plebeyo como el derecho general de la
ciudad.
Minores gentes.—El primer cambio que experimentó
la constitucion primitiva de Roma, consistió en la intro-

(1) Como el derecho privado de la plebe, potestad marital, pati la potestad,

estado de familia; derecho sobre las sucesiones, era particular á Boma y des
conocido á todos los pueblos de Italia; como las acciones judiciales se halla
ban por otra parto sometidas á solemnidades especiales y minuciosas, era una
necesidad para los extranjeros queso hacian ciudadanos elegir un patrono en
tre los antiguos habitantes; estos patronos se tomaban de orden patricio,
une, ocupando ias magistraturas, habia creado el derecho plebeyo, y lo
aplicaba diariamente. Su principal deber era dar á conocer a sus clientes el de
recho que üebian seguir. Así el estudio del derecho fué siempre honorifico eo .
lioma, y los patricios se vanagloriaban de ser jurisconsultos.
 — 10 —
duccion de cien plebeyos en el Senado (1). Esta promocion,
hecha por Tarquino el Antiguo, con objeto de ganarse el
ánimo de la multitud, no cambió, sin embargo, la condi
cion de la plebe; y aunque se hacían patricios y troncos de
casas ilustres cien plebeyos, no por eso el órden de que
habian salido dejaba de estar menos excluido del Senado
y de las magistraturas. Los nuevos senadores eran y con
tinuaban siendo regidos, en cuanto á su estado de familia
y á las consecuencias legales que ocasionaba, por el dere
cho privado plebeyo. Todos ellos eran necesariamente ó
patresfamilias ó filiifamilias, y no podian ser patres. Este
nombre, que no les permitía tomar el derecho privado, se
les rehusó en el Senado. No se quiso llamarles patres; se
les llamó conscripti, es decir, plebeyos inscritos con los pa
ire.? para formar el Senado. Sus familias no eran gentes, si
no familia;, y en fin, se les llamó minores gentes, en oposicion
á las antiguas casas patricias, que tomaron entonces el
nombre de majares gentes. La promocion de Tarquino, que
fué seguida de otras muchas, acrecentó el ascendiente del
derecho plebeyo, creándole un parlido en el Senado y en
las magistraturas.
Innovaciones mucho más importantes se introdujeron
por Servio Tulio, este protector de la plebe, segun las le
yendas romanas (2). Atribuyésele una tentativa para es
tablecer la unidad del derecho privado, tentativa que
hubiera sido prematura , puesto que no se realizó, si
no hasta un siglo despues, por la ley de las Doce Ta
blas (3). Débesele una nueva division de la ciudad en tri-

(1) El Senado, que no era hasta entonces más que de doscienlos miembros,
se compaso en adelanto ác trescientos.
(2) En general, si se exceptúa Tarquino el Soberbio, que fue instrumento
de una reaccion oligácquica, los reyes comprendieron que tolas las esperan
zas del porvenir descansaban en los plebejos, qns componian, en proporcion
siempre creciente, la parte más importante del ejército (la infanteria).
(3) Las reformas que Servio bizo en el derecho privado no tuvieron por
objeto hacer desaparecer enteramente la diversidad de costumbres que re
gian la gens patricia y la familia plebeya, sino solamente templar las conse
cuencias que tenia para los plebeyos lo legislacion sobre las deudas do que va
mos á hablar, y establecer- entre los dos órdenes cierta igualdad relativa
mente á las obligaciones que nacían de los contratos y de los delitos: leges de
contvactibus a Ttítlio latas que? humano: et po;ularrs vl-Jebautur, Don. V. 2. Estas
leyes no estuvieron en vigor más que bajo su reinado, pues las abolio Tar
quino el Sobcibio. La promesa de su restablecimiento fué uno da los medios
que emplearon los primeros cónsules de la república para hacer al pueblo
favorable á la revolucion que derribó la monarquia.
 — 11 —
bus ó cuarteles, y sobre todo la celebro institucion de los
comicios por centurias que sustituyó al vokfpur razas ó
curias el voto por clase de riquezas.
Division do la ciudad en nueras tribus. — El pueblo
romano habia ya adquirido sin duda un acrecentamiento
cjue necesitaba nuevos cuadros para su conveniente organi-
zazacion. Es probable tambien que los extranjeros incor
porados en la ciudad solicitasen distribuciones de tierras
que les daban e! carácter de franeo-lerratenienses, asegu
rándoles una propiedad verdadera y hereditaria (domi-
nium) en vez de una simple possessio que podian haberles
dado concesiones revocables sobre partículas del ager pu-
blicus (I). Servio hizo asignaciones de tierras desde luego
en lo interior, y despues, fuera del recinto de la ciudad, y
aboliendo las antiguas tribus en que se habian clasificado
los ciudadanos segun su origen, distribuyó la ciudad en
cuatro tribus urbanas, conforme á la situacion de los dife
rentes cuarteles (Suburrana, Palatina, Col lina y Esquilma),
y creó en la campiña de Roma veintiseis tribus rústicas (2),
lo que elevó á treinta el número de tribus ó cuarteles en
que se hallaban entonces repartidos los ciudadanos sin
distincion de razas (3).
Instituclon del censo.— Comicios por centurias.—
La organizacion de las centurias, cuyos pormenores no se
conocen perfectamente, fué á un tiempo mismo una orga
nizacion política y militar, fundada con la idea de conferir

(1) En derecho, el dominio del Eitado es imprescriptible. No hay más que

una asignacion ó limitacion de tierras hecha con ritos particulares, que
pued¿ craar una propiedad privada, separándola del ager ptiMi,us Las conce
siones obtenidas con carga de cánones-no constituyen, puer., una verdadera
propiedad (iomintuM), sino ua simple uso, una simple posesion (possessio,
ussus) revocable ó precario, al inonos con respecto al Estado, porque respecto
de los terceros, esta posesion fué garantida más adelante por el derecho pre
torio, y llego á ser nna especie de propiedad,
(2) Extra urbem in regiones 26 agros virítim Liberis altribnit. Nonio Marce
lo I. V. Virltim.
J5) El número de tribus se elevó más adelante i treinta y cinco. Esta
creacion de nuevas tribus no alteraba en nada la antigua organizacion de las
curias, que permanecieron concentradas en Roma; y los tomitia curiala cele
brados en el foro bajo el imperio de ciertos ritos sacerdotales, conservaron su
carácter primitivo y enteramente municipat. Pero no podiendo votar los
ciudadanos de las tribus rurales en los comicios de las curias, se trató de
buscar un nuevo modo de asamblea naeionat. Tal fu6 verdaderamente el
origen de luS cominos por centurias.
 — 12 —

el poder y las armas, que son el medio de conservarlo, en

proporcion de las fortuuas.
Los ciudadanos se dividieron en cinco clases, segun el
órden de sus fortunas consignadas en el censo. Así, pues,
se llamó census las listas ó el cuadro del empadronamiento
extendido cada cinco años, y en el cual cada padre de fa
milia fué obligado á hacer inscribir á todos los miembros
de su familia y sus bienes de todas clases (I).
La primera clase comprendió los ciudadanos que po
seían 100.000 ases; la segunda los que poseian 75.000; la
tercera los que tenian 50.000; la cuarta los que disfrutaban
25.000, y la quinta los que poseian 11.000 ases. Algunos
historiadores han hecho una sexta clase de los ciudadanos
que tenian ménos de 11. 000 ases; pero se cree que es un
error, pues estos proletarios no entraron en las clases, y
formaron solamente algunas centurias fuera de clase para
los operarios necesarios al ejército y para los hombres
destinados á la sustitucion.
Despues fueron divididas las clases en centurias, pe
ro de un modo desigual, teniendo cada clase un número de
centurias proporcionado á la masa de bienes que repre
sentaba con relacion al total de la fortuna imponible, de
suerte que la -primera clase, aunque la ménos numerosa,
comprendia pur sí sola tantas centurias como todas las
demás juntas.
Fuera de las clases compuestas de ciudadanos destina
dos á formar la infanteria (2) se encontraba el órden de
los caballeros (ordo equester), que se desarrolló en lo suce
sivo como un órden intermedio entre los patricios y losple-
beyos. En un principio, no se hacia el servicio de la caballe
ria sino por los patricios, pues suponia cierta fortuna, por
que el equipo militar, más caro para la caballeria quedara

(1) Para reconocer á los ciudadanos que se hallaban en estado do llevar

las armas, se distinguia en el cuadro del censo á los jóvenes de los ancianos
(wníoresque ajuvenibus divlsit, dice Ciceron). Los jóvenes menores de 17 años
no figuraban en él sino para designar su número. Los esclavos no estaban in
dicados en el mismo, sino por su cuota entre las cosas muebles desus dueños.
Ya veremos que fué un medio de manumitirlos hacerlos inscribir nomi-
nalmento eu el censo, lo cual era la consignacion del derecho de ciudad.
(2) Las centurias de la primera clase estaban completamente armadas, te
niendo para la defensiva un escudo ovalado, un casco, una coraza y manoplas
de bronce. Las centurias de la segunda clase, en vez del escudo ovalado, lle
vaban uno cuadrado, y no llevaban coraza, etc. La cuarta clase no iba armada
sino de hondas y piedras.

^
 — 13 —
la infanteria, estaba entonces á cargo de los ciudadanos,
suministrando el Estado solamente el caballo (equiles equo
publico). Antes de Servio, solo habia seis centurias de caba
lleria compuestas de jóvenes pertenecientes á las mejo
res famílas del patríciado. El rey reformador creó doce
nuevas, tomadas de las familias plebeyas más distinguidas
por su fortuna y ponsideracion (1). Las diez y ocho centu
rias de caballeria fueron asimiladas en los comicios á las
centurias de primera clase, y votaron con ellas.
Finalmente se añadió, como hemos indicado, á las centu
rias de las clases algunas centurias adicionales, donde se
hizo entrar como músicos, operarios, ó sustitutos, á los ac-
censi, cuyo censo era inferior á 11.000, los prolelarii y los
capite censi, que no poseyendo nada, no tenian en el censo
más que un nombre sin propiedad (2).
La nacion, organizada de esta suerte en centurias, fué la
que convocó Servio Tulio en los nuevos comicios (comilia
centuriata), los cuales tuvieron sus reglas particulares, y
fueron celebrados, consultándose á los augures, no en el Foro
como los comicios por curias, sino en el campo de Marte,
fuera del recinto de la ciudad.
Gomo en las reuniones de los ciudadanos, cualesquiera
que fuesen, comicios por curias, comicios por centurias,
comicios por tribus, los sufragios individuales no forma
ban jamás directamente la mayoria en pro ó en contra de
la proposicion puesta en deliberacion, sino que concurrian
solamente á formar el voto de la curia, de la centuria, de
la tribu á que pertenecia cada uno, resultó de aquí que
cuando los comicios se reunieron por centurias, los ricos,
que tenian mucho mayor número de centurias, tenian
tambien, aunque ménos numerosos, mayor número de
votos que los pobres. El equilibrio de esta combinacion

a
(1) El rey fué, y despues los consoles, y finalmente los censores, los qne
nombraron á los caballeros. Pero era necesario para ser admitido en el orden,
pagar un censo qne se aproximaba mocho al do la segunda clase.
(2) Propiamente hablando, los prolelarii eran los que poseian ménos
de 500 ases y mas de 575; pero en una acepcion mis extensa, se llamaban
proletarios, no solamente los qne poseian esta pobre fortuna, sino tambien
los capite censi, que no tenian nada ó casi nada. Llamábanse asslduí, de asses
dare, los que teniendo más de 1.500 ases, pagaban un impuesto que variaba re-
trun la clase á que pertenecian. L03 proletarios estaban exentos del im
puesto y del seríicio militar. Mario fué el primero que, en una época en que
se disolvio la antigua constitucion, alistó á los proletarios en las legiones
romanas.
 — H —
era tal, segun refiere Ciceron, que, suponiendo la primera
clase en oposicion, sobre un proyecto de ley, con todas las
demás, las centurias de loS caballeros hacian inclinar la
balanz i del lads á que estas la impulsaban.
Los comicios por centurias quitaron el poder legislativo
á las curias, sin que, no obstante, se abolieran los comicios
por curias. Por un fenómeno que se refiere al respeto de
los romanos por sus tradiciones, cuando no convenia ya
una institucion al estado presente de la civilizacion, se
creaba á su lado una institucion nueva que la sustituía, sin
que fuera abrogada expresamente la antigua. Así fué como
el voto de las leyes, los juicios en materia criminal, el nom
bramiento de los magistrados pasaron á los comicios cen-
turiados, sin que dejaran de existir los comicios curiados,
al ménos en el nombre: pero se ve caer á estos en desuso
y circunscribirse más y más su uso. Por medio de ellos
hacen aun determinar los pontífices sobre materias reli
giosas: estos comicios se convocan tambien dos veces al
año para la» solemnidades de las abrogaciones y de los tes
tamentos (véase el lib. I, tít. XI; lib. II, tít. X); pero estos
comicios no son más que un simulacro; las curias son re
presentadas por treinta lictores, en presencia de los cuales
verifican los pontifices los simbolos y los actos de su mi
nisterio.
El asceadiente de los comicios centuriados fué, por lo
denias, eclipsado por el de los comicios por tribus (cmnitia
tributa), nuevas asambleas donde se votó por cuarteles, sin
tener en cuenta ni la raza ni la fortuna, formando todos
los ciudadanos de una misma localidad parte de una mis
ma tribu, donde' por consiguiente perteneció á la masa
plebeya una preponderancia absoluta.
Jueces plebeyos. -^-Atribúyese á Servio Tulio la crea-
donde una judicatura plebeya, que Niebuhr cree ser el
tribunal de los mentumviros, y al que se ve más adelante
ocupar un lugar importante en la organizacion judiciat. —
Esto nos conduce á indicar el carácter especial que pre
sentan en Roma las antiguas instituciones judiciales, y
que se ha conservado, á pesar de ciertas modificaciones,
hasta bajo íos emperadores cristianos. El magistrado in
vestido de la jurisdiccion (el rey, y despues de él los cón
sules, y luego los pretores), no pronunciaba él mismo las
sentencias rii procedia á la comprobacion de todos los he
chos rei; ti vos á las controversias privadas, pues se hubiera
hallado en la imposibilidad de hacerlo, sobre todo, cuando
las relaciones de los ciudadanos hubieron tomado cierto
desarrollo. Cuando las partes le habian espuesto el objeto
de sus debates, determinaba cuál era, teniendo en cuenta
las reglas del derecho sobre la materia, el punto verdade
ramente litigioso, y precisando la cuestion que habia que
resolver, remitia el examen de esta cuestion de hechos, que
habia que probar y apreciar, á uno ó muchos jueces ó ju
rados ijudex, arbiter) que tenian órden de condenar ó ab
solver al demandado, serun que la cuestion se hubiera re
suello afirmativa, ó negativamente (1). Esios jueces, pues,
constituidos especialmente para el negocio que se les deferia,
y que se llamaban jueces privados ó jurados [juihx privatus,
judices jurati), eran tomados exclusivamente entre los se
nadores, Pero, desde una época muy remota, se ve que en
ciertas causas, especialmente en las que tenian relacion
con las cuestiones de Estado, los derechos de familia y de
sucesion, el magistrado remitia á las partes ante un colegio
de jueces, cuyo número llegó próximamente á ciento, y
que se llamó tribunal de los centumviros . Este tribunal era
una especie de jurado permanente. Los centumviros eran
nombrados por las tribus (2) para un año; residian en el
foro, y se dividian en muchas secciones. Esta relacion de
los centumviros con las tribus que representaban en la
administracjon de justicia, v la lanza enhiesta ante el tri
bunal, como símbolo del dominio y de Ja soberania (cen-
tumviralis hasta) asignau á la institucion de los centumvi
ros un origen ciertamente muy antiguo v que se enlaza ve
rosímilmente con las innovaciones de Servio. Aunque los
centumviros hayan debido ser verosímilmente elegidos
desde luego entre los patricios, que eran los únicos versa
dos, al principio, en el conocimiento del derecho, su insti
tucion no fué ménos plebeya, al ménos por el principio de
la eleccion.
Las instituciones políticas de Servio Tulio, por prudentes
y justas que parezcan, estuvieron por espacio de cera» de
medio siglo paralizadas por la resistencia y la irritacion
de los patricios; pero fueron vueltas á poner en vigor des
pues de la expulsion de los Tarquinos, cuando las disen
siones intestinas de los patricios permitieron á la plebe

(1) De aquí la distincion entra la ímU&lMo que pertenecia á los magistra

dos y el judicium que pertenecía al juez. Véase tambien sobre esta distincion
j sobre el procedimiento por jurados en materia civil, lo que decimos en el
titulo de las acciones.
(2) Habia tres por cada tribu. Cuando las tribus fueron aumentadas basta
el número de treinta y cinco, hubo ciento cinco jueces en el tribunal de los
centumviros, V. FestÓ V. ¿entumi-iralta jwticia.
 — 16 —

hacerse pagar con algunas concesiones el concurso ó la

inaccion de que hicieron uso las familias celosas del po
der para derrocar la monarquía.
Los Cónsules.—Despues de la expulsion de los Tarqui-
nos, dos cónsules, magistrados anuales, elegidos primera
mente entre solo los patricios, y nombrados como los re
yes, en los comicios, sucedieron al poder real, poder que
comprendia el mando de los ejércitos, la administracion
propiamente dicha y el poder judicial, los cuales no esta
ban ni estuvieron nunca en Roma, distinguidos y separa
dos como entre nosotros. .
A la cabeza de la jerarquia sacerdotal fué colocado un
gran pontífice.
Aunque la potestad consular fuera en la apariencia tan
ilimitada como la de los reyes, la poca duracion de esta
nueva magistratura, la responsabilidad que podia alcanzar
álos cónsules al salirde sus funciones, su cargo, que dabaá
cada uno de ellos el derecho de paralizar con su oposicion
las empresas de su colega (1), debian necesariamente res
tringir la autoridad de los cónsules en beneficio de la in
fluencia del Senado. En el fondo, la caida de la monarquia
fué una revolucion aristocrática. Libre de la potestad rival
y moderadora de los reyes, el patriciado tomó bajo la re
pública una parte más lata en la administracion y una pre
ponderancia que no tardó en llegar á ser tiránica y egoísta.
Entonces fué cuando estallaron entre los dos órdenes esas
querellas sin cesar renacientes y esos tumultos, á conse
cuencia de los cuales obtuvieron los plebeyos sucesiva
mente durante este primer periodo las leyes Valerice sobre
la apelacion al pueblo (provocatio, años de Roma 245, 305
y 453), las leyes sobre las deudas, la institucion y la inviola
bilidad de sus tribunos (año 260), muchas leyes agrarias,
la ley Tarpeia, determinando el máximum de las multas
(año 300) y finalmente, la célebre legislacion de las Doce
Tablas (años 303 y 304). Vamos á dar algunos pormenores
sobre estas le /es.
Las leyes Valerise.—El imperium que conferian los
comicios á los reyes, y despues de ellos á los cónsules, les
daba un poder absoluto, y por consiguiente, el derecho de

(i) U«o de los caractéres notables de las magistraturas romanas es, que cada
magistrado es omnipotente, en el sentido de que puede obrar sin el concurso
de sus colegas, salvo el derecho de oponerse estos. Si hay dos cónsules, no es
para que no puedau proceder ambos masque do concierto, s-p o para que el
uno pueda contener al otro, ne polestas soltíiuiinc corrumpalur.
 — 17 —
imponer penas corporales y la de muerte á todos los ciu
dadanos. La primera ley Valeria, dada por las centurias,
á proposicion del cónsul Valerio Publicola, fué una garan
tia que llegó á ser necesaria á los plebeyos contra el abuso
de este temible poder: por ella se proclamaba el derecho de
todo ciudadano de apelar á los comicios de la decision
del magistrado que le hubiera condenado á muerte ó azo
tado con varas (1).
Esta ley, que consiguieron eludir los patricios, mientras
no se aseguró su ejecucion por la institucion y la inter
vencion de los tribunos, fué renovada por otras dos leyes
dadas á proposicion de los cónsules que pertenecían, como
Publicola, á la familia Valeria. El derecho de apelacion
era un privilegio adherido á la cualidad de ciudadano ro
mano, y no se aplicaba á los extranjeros, sobre los cuales
continuaron los cónsules teniendo derecho de vida y muer
te; no podia invocarse por los ciudadanos mismos, sino en
un radio de una milla en torno de Roma ; pasada esta
frontera sagrada, el imperium del cónsul recobraba su ca
rácter absoluto en vista de las necesidades de la disciplina
militar.
Aunque las leyes Valerice no hubieran derogado expre
samente la jurisdiccion criminal de los cónsules, produje
ron indirectamente esta abrogacion, y el magistrado quiso
más llevar directamente el negocio al pueblo y constituirse
acusador, que comprometer su autoridad conuna condena
que podia dejar sin efecto la apelacion del condenado. Se
comisionó, pues, al pueblo, como siendo el único que te
nia el poder judicial en las cuestiones capitales (2).

(1) A-e quis magistratus civem romanum adversus provocalionem necaret, ncvc
verberuret. Cic.,de Kcp., II, 53.— Ciceron de Rep., II, 51, y Séneca, Epist. 108,
diien que el derecho de apelacion existia ya bajo los reyes. Niebolir piensa
que no existia entonces sino para los patricios. Otros autores suponen qje no
existia en tiempo de los reyes sino por excepcion y solamente cuando se habia
pronunciado la condena, no por el rey, sino por los delegados, dunmrlrt.
(í) El pueblo, por lo demás, no ejercía siempre por si mismo la jurisdic
cion criminat. Los comicios delegaban por lo comun sus poderes á ciudadanos
llamados quoestores, que estaban encargados de presidir estos negocios crimi
nales (qut capiialibus rebus prassent), de dirigir la instruccion y de dar la
sentencia en nombre del pueblo. Hacia el 0 a de la república, estas comisiones
criminales se hicieron permanentes, es decir, annales, en vez de ser nombra
das para cada asunto, y tomaron el nombre de qncestiono perpetum. Véaselos
pormenores quedamos sobre la organizacion de la justicia criminal entre los
romanos en el titulo De ios juicio publicot, lib. ix, tit. x»iii.
2
 — 18 —
Leyes sobre las deudas. —Las guerras habian pro
ducido el doble resultado de enriquecer á los patricios, au
mentando el dominio público, cuyas mejores partes se
atribuían estos, dispensándose con frecuencia de pagar el
canon, y de empobrecer gran número de plebeyos, que
para soportar el peso del servicio militar se habian visto
obligados á contraer empréstitos onerosos.
La tasa del interés no se hallaba entonces limitada por
la ley. El prestamista podia dar en prenda, no solamente
sus bienes, sino su persona misma y la de los suyos, por
medio de una venta ficticia (nexum, nec-suum). Si no pa
gaba al vencimiento, podia ser adjudicado (addictus) por el
magistrado á su acreedor y reducido á servidumbre fma-
nus injectio). Pues bien, los patricios abusaban de la dure
za de estas leyes hasta el punto que Tito Livio, á pesar de
sus preocupaciones antiplebeyas, refiere que cada casa
patricia se habia convertido en una cárcel, en la que, á
cada sesion del magistrado, se veia arrastrar á acreedores
cargados de cadenas. Y cuando estas violencias encontra
ban alguna resistencia, multas arbitrarias arruinaban á los
que, cediendo á un movimiento de compasion, intentaban
arrancar á los desgraciados deudores á los malos tratos que
sufrian.
Este estado de cosas ocasionó el primer amotinamiento
y el retiro de la plebe al Monte Sagrado. Para apaciguar
esta sedicion, fué necesario hacer concesiones. Perdonóse
las deudas á los insolventes, y todos los que habian sido
adjudicados á sus acreedores desde cierto tiempo fueron
puestos en libertad. Por lo demás, esto no fué solo un sa
crificio momentáneo: conservóse para el porvenir la le
gistacion sobre las deudas; no se comprendia entonces en
Roma que la persona del deudor no fuese prenda del acree
dor. El nexum y la manus injectio se encuentran aun en la
ley de las Doce Tablas.
Tribunos plebeyos.—La garantia más fuerte que ob
tuvieron los plebeyos fué, sin contradiccion, la institucion
y la inviolabilidad de sus tribunos, inviolabilidad que,
poniendo á estos al abrigo de toda violencia, tenia tal ca
rácter, que quien atentaba á su persona era puesto fuera
de la ley y podia ser muerto sin que el matador incurriera
en pena alguna. Creado con el único objeto de tener una
proteccion contra el abuso del poder consular y de soste
ner la ley Valeria, que garantizaba contra la arbitrariedad
la vida de los plebeyos, el tribunado no tardó en adquirir
una importancia imprevista. En el espíritu primitivo de
su institucion, tos tribunos, defensores de las libertades
 — 19 —
del órjlen plebeyo, no tenian más que un derecho de opo
sicion (el veto), á las decisiones de los cónsules y del Se
nado (intercedere); pero invadieron poeo á poco el poder
supremo, convocando al pueblo por tribus, y poniendo en
deliberacion ante estas asambleas, á las cuales se guarda
ban bien de concurrir los patricios, y que fueron por esto
asambleas enteramente plebeyas, decisiones (plebiscita)
que solo obligaron desde luego á los plebeyos, pero que
concluyeron por imponerse á todos los ciudadanos y lle
garon á ser verdaderos actos legislativos (v. Plebiscitos). Uno
de los derechos más peligrosos que se arrogaron tambien
los tribunos fué el de llevar ante las tribus á los cónsules y
otros magistrados al finalizar su magistratura, para hacer
les condenará multas arbitrarias como culpables de mal
versacion y de atentado á los derechos del pueblo. De dos
que era el número de los tribunos, fué aumentado á diez.
El veto de uno solo de ellos bastaba para destruir la oposi
cion y los actos de sus colegas; esto era una garantía con
tra su potestad, puesto que era necesaria la unidad de mi
ras en los diez tribunos para que los obstáculos que crea
ban á la accion de los cónsules y del Senado pudieran sos
tenerse y obligar á estos á entrar en la política que conve
nia al tribunado.
Leyes agrarias. — Es preciso guardarse bien de consi
derar las leyes agrarias como habiendo atentado á Ja pro
piedad privada de los ciudadanos, pues seria dar prueba
de la más completa ignorancia de la constitucion y de las
costumbres romanas. Las leyes agrarias solo tenian por ob
jeto el agerpublieus, bien ordenasen una de esas asignacio
nes de tierras que hacían entrar el suelo, limitándolo, en
la clase de propiedades privadas, bien determinasen como
hicieron las célebres leyes de Licinio y de Graco, un
maximum de extension á la posesion que cada ciudadano
podia obtener sobre el ager publicus, con la carga de los
cánones ordinarios. Ya hemos dicho que el goce concedi
do con la carga de un foro ó canon sobre tierras del domi-
minio público, no constituía en contra del Estado una ver
dadera propiedad. El Estado tenia siempre el derecho de qui
tar ó retirar sus tierras á los tenedores. Y así sucedio algu
nas veces. Por eso en 298 se retiró á los patricios el monte
Aventino, de que gozaban con la carga de un canon, para
dividirlo entre los plebeyos y hacer así de él propiedades
privadas. En cuanto al dominio del ciudadano, estaba pro
tegido por la consagracion religiosa que resultaba de la li
mitacion, y atentar á ella, hubiera sido no solo una viola
cion de los derechos civiles, sino un verdadero sacrilegio
 — 20 —
Ley de las Doce Tablas.—No fué solamente con el
objeto de sustituir á usos introducidos, á un derecho pu
ramente consuetudinario, una legislacion escrita, que por
su precision dejara menos arbitrariedad á los cónsules en el
ejercicio de sus funciones judiciales, para lo que se pidió
por los plebeyos la redaccion de las leyes (scribendis legibus).
Fué especialmente con el objeto de establecer la unidad
del derecho privado, de sustituir el derecho de las gentes y
el de las familice por una legislacion comun á los dos órde- -
nes. Hé aquí por qué esta demanda experimentó tanta re
sistencia de parte de los patricios. El año de Roma 293, el
tribuno Terentilio llevó á la asamblea de los tribunos la
proposicion de nombrar diez magistrados investidos de
todos los poderes públicos, y encargados de redactar y so
meter á la sancion de las asambleas nacionales una colec
cion de leyes, una especie de Código. Esta proposicion,
adoptada con entusiasmo por las tribus plebeyas, fué des
echada por el Senado; pero reproducida con perseverancia
por los sucesores de Terentilio, fué nueve años despues
aceptada por los patricios. Los historiadores refieren, y el
hecho no parece de ningun modo inverosímil á Niebuhr,
que se envió á la Grecia una diputacion para estudiar allí,
no ya las leyes de Solon, sino las leyes posteriores y la cons
titucion política de Atenas, donde la fusion, ó por lo ménos
la conciliacion de los -yávocydel Sífaos-, los patricios y los ple
beyos de esta comarca, habia dado á esta ciudad un poder
y un esplendor verdaderamente desconocidos en Roma. Al
regreso de los diputados, los decemviros fueron nombra
dos en fin (1) y redactaron, rodeándose de toda clase de lu
ces, un proyecto que fué aprobado por el Senado y votado
por las centurias bajo los más felices auspicios (R. 305) (2).

(1) San Isidoro do Sevilla, escritor del siglo VIi, nos ha trasmitido los
nombres de los diez redactores de la ley de las Doce Tablas; estos son: A. P.
Sabino, T. D. Gomecio, P. S. Vaticano, L. V. Cicurnio, C. í. Talio, A. Ma-
nilio, P. S. Camerino, Sp. P. Albo, P. Lt. Pulvilio y T. R. Vaticano.
(2) La mision de tres miembros del Sonado romano á Grecia para esladiar
y aplicar á Roma la legislacion de este pueblo, principio á ser combatida por
Vico, á principios del último siglo, habiendo sido revocada en duda por criti
cos y jurisconsultos modernos, entre los que se encuentra el Sr. Gómez de la
Serna, quien en su Introduccion histnrica al estudio del Derecho romano, se de
cide & seguir este parecer. Sin embargo, esta cuestion no so halla suficiente
mente aclarada basta el dia, y como quiera que sea. no puede negarse la
influencia do las leyes griegas en las disposiciones do la ley de las Doce TablaB,
a pesar del carácter tan profundamente original del Derecho romano, siendo'

X
 — 21 —
Estas leyes fueron gravadas en diez tablas de bronce y ex
puestas en el foro, para que todo el mundo pudiera siem
pre enterarse de ellas. AI año siguiente nuevos decemviros
(porque los poderes de estos magistrados eran anuales co
mo los de los cónsules á quienes habian reemplazado) hi
cieron tambien aprobar una ley suplementaria, que fué gra
vada en dos nuevas tablas (R. 30i). Así se completó esta
legislacion que, bajo el nombre de ley de las Doce Tablas ó
ley decemviral, adquirió, á pesar de la violenta caida del
gobierno de sus autores, una gran autoridad, y permane
ció, hasta la caida del imperio, la base, si no del derecho
público, al ménos del derecho civil y criminal de los ro
manos (I).
Su principal objeto fué, como hemos dicho, ménos dar á
Roma leyes escritas, que establecer la unidad del derecho
privado entre los dos órdenes. Esto explica el laconismo de
la mayor parte de estas disposiciones, que se contentan
con autorizar, á veces con una sola palabra, tal ó cual uso,
tal ó tal institucion, sin darle ningun desarrollo, y refirién
dose por consiguiente al derecho consuetudinario el cual
se conservaba siempre que no era formalmente abrogado
ó inconciliable con la ley escrita.
Los autores de la ley de las Doce Tablas tuvieron, pues,
que conciliar la costumbre plebeya con la costumbre pa
tricia. Pero sobre los puntos en que no era posible la
transaccion, fué necesario optar por una de las dos cos
tumbres. En esta lucha, el derecho plebeyo, que era el de
la inmensa mayoria de los ciudadanos, debió triunfar nece
sariamente. Por eso la ley de las Doce Tablas hizo prevale

ademas natural que los romanos, en su anhelo por establecer la unidad del
derecho privado entre el 6rden de los patricios y el do los plebeyos estudiaran
las leyes de aquel pueblo, padre de las artes y de la civilizacion, que tan admi
rablemente trató de conseguir este objeto respecto de los griegos. Puedo con
sultarse sobre este punto el articulo escrito por M. de Iloulcz en la Rnista en
ciclopédica belga, tomo I, y la extensa disertacion de M. Lelievre, premiada
por la universidad de Lovaina en 1820. (Nota del traductor.)
(1) Solo nos resta de la ley de las Doce Tablas, fragmentos esparcidos en
los Pandectas do Justiniano, y en lo que poseemos de las obras de Gayo, cipia-
no, ie^Ciceron, de Festo y de algunos historiadores. Muchos autores, entre
otros Godofredo y rothicr, y en nuestros dias M.M. Haubold, Dirksen y Zell,
han hecho investigaciones más 6 ménos felices para restablecer el testo pri
mitivo en su conjunto. M. Giraud ha puesto á continuacion de su Introduccion
historica una coleccion de los fragmentos de la ley do las Doce Tablas con una
parafrasis en latin propiamente dicho.
 cer por tockis paites en liorna la patria potestad de los
plebeyos, y con ella las instituciones y los derechos que
eran su consecuencia lógica, como el matrimonio, la adop
cion y el testamento per as et libram, la reparticion de la su
cesion entre los individuos sometidos á la potestad del di
funto intestado (1). Segun esta ley, en efecto, lodos los hi
jos legítimos caen e-n el dominio del cabeza de familia,
cualquiera que sea la posicion de la madre en la casa del
marido, cualquiera que sea la forma de matrimonio que
haya unido á los esposos; porque se ha conservado el ma
trimonio por confarreaccion. Muchas dignidades sacerdo
tales, como la de flamin, no podian pertenecer sino á ciu
dadanos nacidos de padres confarreados (Cayo, c. I, § 112).
Pero como el nuevo derecho rechazaba de la sucesion pa
terna á los que no se hallaban sometidos á la potestad del
difunto, la mujer, á quien la emancipacion ó las funciones
sacerdotales habian libertado de la patria potestad, y que
por consiguiente no tenia ya derecho á la sucesion de su
padre, tuvo con frecuencia interés en entrar bajo la potes
tad y en la familia de su marido para adquirir en ella de
rechos hereditarios; permitióse en su consecuencia á los
esposos que se casaban por confarreaccion, agregar á esta
antigua solemnidad un pacto especial (conventio in manum),
cuyo efecto era colocar á la mujer en la familia de su mari
do, donde era asimilada á un hijo, como la mujer casada,
per as et libram. Además, cuando la confarreaccion era
pura y simple, cuando no iba acompañada de la conventio
in manum, la mujer caia en la potestad del marido por el
usus, por la posesion, despues de habitar un año en la casa
del marido, á ménos que hubiera ella interrumpido esta
especie de prescripcion pasando tres noches fuera del do
micilio conyugat. (Gayo, c. I, § 111.)
-Por lo demás, el poder, el derecho de propiedad que el
jefe de familia, el paterfamilias, tenia sobre las diversas per
sonas que componian su familia, esclavos, mujer, hijos, y
que en un principio era igualmente absoluto sobre todas,
habia recibido algunas modificaciones, algunos tempera
mentos, con relacion á algunas de estas personas. Asi, pre
senta variedades en la ley de las Doce Tablas. Esta ley, en
efecto, distingue en la mano (Jel palerfamilias tres poderes

(1) No obstante, las instituciones del derecho privado patricio no desapa

recen enteramente. La adopcion, el testamento cnlatis comisiis son conserva
das por respeto á las antigaas tradiciones, pero se medili :m sus efectos en al
sentido de ser asimiladas á las de la adopcion y del testamento per cet et 11-
hmm. (V. lib. 1, tit. XI, y lib. 1, tít. X. Véase tambien el tit. II, lib. III.)
 — 23 —
«
diferentes. 1.° la potestas ó poteslas dominica, poder sobre
los esclavos verdaderamente ílimitado, que hacia del escla
vo la cosa del dueño, y daba á éste el derecho de vida y
muerte; 2.° la patria poteslas, poder sobre el hijo de fami
lia, que las costumbres han diferenciado ya de la potestad
sobre los esclavos, pero que da tambien al padre de fami
lia el derecho de esponer á su hijo, de matarle si es defor
me, de venderlo, el derecho de imponerle como juez do
méstico las penas que quiera, y aun la de muerte: 3." la
manus, poder que obtenia el marido en ciertos casos sobre
su mujer, y que asimilaba á esta casi á un hiijo de familia;
4.° el mancipium, poder adquirido porcompra (por la man-
cipatio), solemnidad usada para la adquisicion de la propie
dad de una persona libre que ha sido vendida por su pa
dre de familia, poder que no asimilando al individuo in
mancipio á un esclavo sino respecto del derecho priva
do, le dejaba, no solamente la cualidad de hombre libre,
sino la de ciudadano, y tenia por consiguiente menos ex
tension que la potestad dominica propiamente- dicha. Las
personas sometidas á la potestad del padre de familia no
pueden tener nada propio, y todo cuanto adquieren es pa
ra el padre de familia, que es el que tiene la propiedad de
todo. In domo dominium habet, dice Ulpiano.
Actos legítimos. —Solamente en las sociedades avan
zadas es donde, sirviendo la escritura para probarlo todo,
se abandonan las formas simbólicas las manifestaciones
dramáticas de que hacen uso los pueblos poco civilizados
para solemnizar los contratos ó los hechos cuyo recuerdo
quieren que se conserve. Así en los primeros siglos de la
historia romana, el uso de los actos escritos es casi desco
nocido. La propiedad se trasmite por medio de las solem
nidades de la mancipatio ó de la cessio in jure. El prestamo
se contrae por el nexum. El poder del marido sobre la mu
jer se adquiere por los ritos religiosos de la confarreacion
6 por la coempcion, especie de compra solemne, de jbnanci
pacion. Los testamentos y adopciones se hacen en presen
cia de los Pontífices, ante una asamblea del pueblo (in cala-
tes comitiis) ó por el uso de la emancipacion (per ais et li-
bram). Estas diversas solemnidades se llaman actos legítimos.
Para dar una idea exacta de ellos, referiremos aqui, segun
Gayo I. $ 1 19, en qué consistía la ^mancipacion, este anti
guo y primordial procedimiento, del que se han derivado el
nexum, la coemptio, el testamento per ces et libram, que no son
más que especies de mancipacion, de ventas simuladas (1).

(1) Tomáronse las formas de la venta para constituir una prenda, para
 — 24 —
—Las formalidades de la ^mancipacion indican que se
introdujo en una época en que no existia aun la mo
neda acuñada, valuándose el metal al peso (1). Verificá
base la ceremonia en presencia de cinco testigos ciudada
nos romanos que representaban probablemente las cinco
clases de Servio Tulio, otro sexto, el libripens, tenia la ba
lanza. El precio de la compra se figuraba con un trozo de
metal, y más adelante con una pieza de moneda. El com
prador tomando la cosa, ó algun símbolo de la cosa objeto
dela mancipacion, pronunciaba estas palabras solemnes.
(hunc ego hominem,—si se trataba de un esclavo,—ex june
QUIRIT1UM MEUM ESSE AIO 1SQUE MHU EMPTUS EST HOC ¿ERE
/ENEAQUE libna), despues tocaba la balanza con la pieza de
moneda, y la daba al vendedor, que la aceptaba como pre
cio de venta.
Acciones de la ley. —Procédese tambien por solemni
dades del mismo género, llamadas legis actiones, para ha
cerse administrar justicia. Estas formas simbólicas son
por sí mismas un primer progreso, habiendo reemplazado
con simulacros las violencias reales que han fundado en
Roma la propiedad quintaria, el derecho del vencedor: la
varilla ha reemplazado á la lanza, festuca hasta loco, dice
Gayo IV, §16. Este jurisconsulto nos ha conservado las
cuatro acciones que la ley de las Doce Tablas permitía em
plear en casos determinados: —1.°, el sacramentum, especie
de desafio judicial, á consecuencia del cual el que perdia su
causa perdia tambien una suma depositada como prenda ó
arra en manos del Pontífice, y consagrada á los gastos de los
sacrificios (2).—2.°, la judieis postulatio, peticion de un juez

hacer salir á la mujer de la familia do su padre y hacerla entrar eskla de su

marido, para instituir un heredero. Estos préstamos hechos á la forma para
crear cosas nuevas y enteramente distintas son frecuentes. Por medio de ellos
se han verificado muchos progresos en el derecho civil, y por ellos se reve
la sobre todo el genio inventivo de los jurisconsultos romanos.
(i) En tiempo de Servio Tulio fué cuando se imprimid al as un sello que
representaba una cabeza de ganado, nota pecuium, de donde vino la palabra
pecunia. Anteriormente se hacia uso del ees rudo. El as era un trozo de bronce
ó do cobre que pesaba la libra romana de doce onzas.
(2) En las instancias en reivindicacion, este desafio era precedido de un
breve drama ó combate simbólico, que roferimos aqui, segun Gayo.— El de
mandante, teniendo en la mano una varita, tocaba el objeto litigioso, ó un
fragmento del objeto cuando no era de naturaleza propia para trasladarse ante
el magistrado, y pronunciando las palabras siguientes: ílurte ego hominem (si se
trataba de un esclavo), ex jure quritium meum esse ato se.tmduin mam c«u

"V
 que se refiere verosímilmente á la division del proceso en
dos partes, la una perteneciente al magistrado, la prepara
cion del asunto y la solucion del punto de derecho (juris-
diclio); Ja otra, remitida á un ciudadano designado para
juez por el magistrado, el examen de los hechos y el pro
nunciamiento de la sentencia (judicium).—3.°, la manus
injectio, embargo corporal de que hemos hablado ya, y por
el cual el acreedor, reconocido tal por una sentencia, se
apoderaba de su deudor, y á no ser que diera caucion, le
llevaba á encarcelarlo en su casa y le cargaba de cadenas.
Despues de haber guardado á su prisionero por espacio de
sesenta dias, y despues de haberlo conducido, en este in
térvalo, tres veces ante el magistrado en un dia de merca
do (tribus nundinis), proclamando el montante de la deuda
y el nombre del deudor, si nadie se presentaba á respon
der de la deuda, el acreedor, propietario de su deudor,
podia matarlo ó venderlo al extranjero (Trans Tiberim.
Aut. Gell, XX, i.)—4.°, lapignoriscaptio, embargo en pren
da de un objeto perteneciente al deudor.—Independiente
mente de los hechos y ademanes que constituian la forma
general del sacramentum ó de la judieis postulatio, las ac
ciones de la ley comprendian palabras que variaban segun
la naturaleza de la controversia, pero que debian referise
rigurosamente á los términos de la ley de las Doce Tablas
(verbis legum acommodatce). Gayo da el ejemplo de un litigan
te que perdió su pleito, porque, tratándose de cepas de viña,
habia empleado la expresion vites, en vez de la palabra ge
nérica arbores, deque se habia seryido la ley de las Doce
Tablas, y que debia reproducirse sacramentalmente en la
accion de la ley.

sam sicar dixi. Ecce ubi vindietam imposui. Y al mismo tiempo ponia la va
rita sobre el esclavo. El adversario pronunciaba las mismas palabras sacra
mentales y ejecutaba los mismos movimientos. A lo cual intervenia el magistra
do, diciendo: nimia ambo iceminem. Despúes el demandante dirigiéndose á su
adversario: Postulo an dicas qua ex causa vindicaveris; y cuando esto babia res
pondido: Jus peragi sicut vindictam imposui, las partes se provocaban á depo
sitar el sacramentum. Obsérvese que á esta antigua fórmula del procedimiento
se refiere la palabra vindicatio, que espresa la reclamacion de una cosa ó de
un derecho reat. La vindicatio, de donde hemos tomada la palabra reivindi
cacion, es literalmente la reclamacion por la varita 6 lanza simbólica, vin
dicta,—Ya veremos que se refieren tambien á esta forma de proceder las ma
numisiones por la vindicta, las adopciones, las traslaciones de propiedad he
chas por medio dol magistrado (m jure cessio)3 que no eran más que reivindi
caciones simuladas.
 — 26 —
Días fastos ó nefastos.—Solamente en los ¡lias fastos
(dies fasti) era permitido obrar- segun la ley (lege agere) y
administrar justicia. Los procedimientos hechos duran
te los dias nefastos (dies nefasti) no tenian valor alguno.
Acrecentándose de continuo los negocios judiciales, permi
tieron los pontífices consagrarles algunas horas de ciertos
dias nefastos (dies intercisi). Esta distincion de los dias se
referia al culto, y esta es la ocasion de indicar la grande
importancia del culto en la sociedad romana.
Derecho sagrado. —Háse podido juzgar la importan
cia que tenia ea Roma la teocracia por la dotacion reser
vada al culto cuando la division de las- tierras por Bómulo,
dotacion que fué renovada en lo sucesivo cuando la crea
cion de cada colonia. El culto, en efecto, se mezcla en
todo; interviene en todos los actos de la vida pública y pri
vada. Hay en él reglas teológicas y ceremonias religiosas,
no solamente para la celebracion del culto público (sacra
publica) y privado ó de familia (sacra privata), sino para de
clarar la guerra, para concluir un tratado de alianza, para
hacer una asignacion de tierras, etc., y las hay para con
sagrar un campo, para sepultura ó á los dioses; las hay
para los matrimonios, las adopciones, lbs testamentos. El
conjunto de estas reglas constituye el derecho sagrado ó
pontificio (jus sacrum, jus pontificiumj, que segun Ciceron,
ocupaba un lugar notable en la ley de las Doce Tablas. Su
tradicion se confiaba á diversos órdenes de sacerdotes, en
tre los cuales se distingue: ii.° los pontífices, que pronun
ciaban ellos mismos en su colegio ó hacian pronuuciar en
las asambleas especiales del pueblo (¿re calatis comitiis), so
bre todo lo concerniente alas materias religiosas (1); 2.° los
augures, encargados de los auspicios; 3 ° los feríales, que
cumplían las formalidades religiosas de que iban acompa
ñadas las declaraciones de guerra, formaban los tratados de
paz y velaban por su observancia; los (lamines y las ves
tales. Las dignidades sacerdotales, que no eran, por lo de
más, incompatibles en su mayor parte con la aptitud para
las demás funciones públicas, eran muy solicitadas. Confe
rianse por vida, y pertenecían exclusivamente á los patri
cios, que hallaron en la influencia supersticiosa que ejer
cían el medio más poderoso de sostener su preeminencia.

(i) Ciceron recurrio á la jurisdiccion de los pontífices para hacer declarar

que un terreno, que habia sido consagrado á los dioses durante su destierro,
no lo habia sido legalmento, y podia ser revindicado. Orat. pro domo aun. Las
sentencias (decreta) del colegio de los pontí líeos, formaban una especie de ju
risprudencia canónica. .
 Cultura del derecho durante este periodo—El de
recho, durante el primer periodo, no merece aun el nom
bre de ciencia. La jurisprudencia consiste principalmente
en el conocimiento de las diversas acciones de la ley y de los
áiasfastos, conocimiento muy poco divulgado (1), y que los
pontífices y los patricios se guardan bien de popularizar,
porque es para ellos un medio de tener bajo su dependen
cia á los plebeyos, obligados á consultarles, bien sobre la
época en que seria permitido ocuparse de tal ó cual nego
cio judicial, bien sobre los ademanes y expresiones solem
nes ó sacramentales de que debia hacerse uso en el proce
dimiento. —Dionisio de Halicarnaso y Pompouio hablan de
un jurisconsulto llamado Papirio, que floreció en tiempo
de Tarquino el Soberbio, y á quien atribuyen una colec
cion de leyes votadas bajo los reyes en los comicios por
curias y por centurias [leyes curiales el centuriatce). El tra
bajo de Papirio se llama jus civile papirianum, quedando
apenas de él algunos fragmentos muy dudosos.

PERIODO SEGUNDO.

Desde la ley de las Doce Tablas hasta Ciceron.

(Del año 300 al año 650 de Roma; 450 á 100 antes de J. C.)

"En el interior, continúad progreso democrático. Es cu

rioso observar la hábil política de los patricios que, defen
diendo palmo á palmo todas sus posiciones, se esfuerzan
en conservar, aunque solo sea por medio de distinciones
puramente nominales, la tradicion- de su superioridad. No
queriendo, desde luego, conceder el acceso del consulado
á los plebeyos, carecieron algun tiempo de cónsules, ha
ciendo ejercer sus funciones por tribunos militares, menos
considerados y menos poderosos, porque eran en mayor

(1) La intercalacion que hacian los pontífices, cada dos años, de un mes
entero, cuya prolongacion variaba de 22 á 23 dias, daba el cálculo del calen
dario, bastante difícil entre los romanos. Pornna parte, si se observa que los
patricios ocupaban las funciones á que pertenecia la jurisinctict que eran
frecuentemente designados para juzgar, que tenian que defender, no sola"
mente sus derechos, sino los de sus clientes, que tenian bacia largo tiempo
la inteligencia práctica de la mayor parte de los usos j de los derechos nue
va y lacónicamente formulados en la ley de las Doce Tablas, se comprenderá
que debieron ser, aun dorante una tiran parte del segundo periodo, los úni
cos versados en la ciencia naciente y todavia misteriosa del derecho.
 número. Cuando se estableció el consulado, lo desmembra
ron creando la censura (R. 311), la prelura (R. 387) y la edili-
dad mayor (1). Pero estos esfuerzos impotentes no detu
vieron la decadencia necesaria del patriciado.
Al fin de este periodo, los;plebeyos, que forman la gran
Íiarte de la nacion, han conquistado la admision á todos
os empleos públicos, comprendiendo en ellos las dignida
des sacerdotales. Por medio de estas admisiones, han pe
netrado en gran número en el Senado; de suerte, que los
patricios, eclipsados como cuerpo político, no componen
ni aun la parte más importante ni más numerosa de la
nobleza; no forman en el Estado más que familias aisladas,
sin otra influencia que la que tiene la ilustracion de la ra
za y el recuerdo de los gloriosos servicios hechos á la Re
pública por sus antepasados. ,
En el exterior se multiplican las conquistas. Roma, que
ha encontrado un poder notable en el desarrollo de su
constitucion interior, en la organizacion de una numerosa
clase media, resultado de las leyes agrarias, por las que
Licinio Stolo y L. Sexto han hecho admitir á la plebe á la
particion del ager publicas, reduciendo á un maximun la
extension de las tierras del dominio público que cada uno
podiaposeer, Roma extiende su dominacion sobre toda la
Italia, y la sostiene con el establecimiento de sus nume
rosas colonias y con la alianza de las ciudades sometidas
(municipia). En breve tambien las legiones romanas, acre
centadas por los contingentes aliados, se derraman más
allá de la Italia, y arrojan en las provincias los fundamen
tos del imperio más vasto que jamás fué dado poseer á un
pueblo.
Con estas conquistas vinieron las riquezas, el lujo, los
extranjeros, la civilizacion. Todo esto debió hacer perder
al carácter de los romanos algo de su color primitivo, y
una tintura más general eclipsó su originalidad. El dere-
. cho experimentó tambien esta tendencia necesaria. Como
las costumbres de que es expresion, debió desprenderse de
las formas simbólicas, perder su rigor primitivo, y huma-

(1) Existian ya dos magistrados plebeyos con el nombre de ediles. Habian

sido institnidos en favor de la plebe, e•i la época en qne fueron declarados in
violables los tribunos de la plebe. Estos magistrados fueron reducidos i fun
ciones subalternas. Asi los nuevos ediles tomaron s1 nombre de ediles mayores
6 ediles curales. A ellos pertenecia la alta policia, el cuidado de velar por la
conservacion de los monumentos públicos, el aprovisionamiento de la ciudad
y la segurídad pública.
 — 29 — *
nizarse. El hecho juridico más notable de esta época es
el nacimiento en Roma de un derecho aplicable á los ex
tranjeros, del jus gentium, que se vé elevarse al lado del
derecho de las Doce Tablas, del derecho nacional (juscivi-
é), tan notable por la solemnidad de sus formas y el rigor
de sus principios. Las relaciones siempre crecientes que
enlazaban á los romanos y á los extranjeros (peregrini), hi
cieron buscar en la equidad natural, en los usos que se
encontraban en todos los pueblos cultos, los principios que
debieron servir para determinar las relaciones que se es
tablecían en Roma, ya de romano á extranjero, ya de ex
tranjero á extranjero. Tal es el origen de este derecho de
gentes, que fué puesto en Roma misma bajo la direccion de.
un magistrado especial (prcetor peregrinus) y que no tardó
en ejercer una gran influencia sobre el derecho de los ro
manos entre sí; sobre el jus civile, que veremos aproxi
marse insensiblemente al jus gentium, y en lo sucesivo,
confundirse, por decirlo así, con ét.
Por lo demás, la condicion de los extranjeros no era,
con mucho, la misma. En Italia, antes de la guerra social,
los habitantes de los municipios y de las colonias (1), esta
ban en posiciones muv diversas.
Unos gozaban simplemente del derecho de gentes, y no
tenian ni el derecho de aliarse á las familias romanas, ni
la capacidad de adquirir el dominio quiritario; eran verda
deros extranjeros, peregrini. Otros más favorecidos, tales
como los latinos, habian obtenido el commercium, que les
hacia capaces de ser propietarios jure Quiritium, de hacer
todos los actos que se referian á la conservacion ó á la
enagenacion de este dominio, tales como la fmancipa-
cion (2), la cessio in jure, el nexum, la vindicatio y el testa
mento per as et libram, el cual, haciéndose en la forma de
la ^mancipacion, era considerado como un medio de ad
quisicion comprendido en el commercium. El connubium ó
el derecho de union legítima que llevaba consigo la patria
potestad, la agnacion y la sucesion ab intestato, la cual no

(1) Las ciudades italianas, colonias ó municipios, tenian cada cual una or
ganizacion independiente muy semejante á la de Roma, es decir, sus asam
bleas públicas, su Sonado ó cuerpo municipal, con el nombre de curie, sus
magistrados (dunmviri, quatuorviri) tomados entre los decuriones ó miembros
de la curia.
(2) Ulpiano dice, t. XIV, 4: Mancipalío locum habet iutcr cives romanos el
lallnos, colonarlos latinosque junianos, cosque peregrinos quibiis commercium da-
lum est.
 — 30 —
era, en el sistema de las Doce Tablas, más que la conse
cuencia de la agnacion. Entre estos extranjeros privilegia
dos y los verdaderos ciudadanos, no habia más que una
distincion política (civitas absque suffragio). Concediase, no
obstante, los derechos políticos, el derecho de sufragio y
de aptitud á las funciones públicas, á los magistrados de
las ciudades latinas al salir de sus funciones; este era un
medio de absorber las superioridades locales. Pero aconte
ció con los cuasi-ciudadanos de las colonias y de los mu
nicipios, lo que habia acontecido con los plebeyos res
pecto de los patricios. Cansáronse de servir á Roma en las
legiones .auxiliares, de soportar todas las cargas de la
guerra sin tener parte en los beneficios de la victoria, y de
ser excluidos de los derechos políticos por celos de una
ciudad cuya grandeza habian hecho. Subleváronse, pues,
siendo el resultado de esta guerra social hacerles atribuir
por las leyes Julia y Plautia (R. 662, 663), la plenitud de
los derechos de ciudadano. Roma, señora de Italia, no
es en adelante más que la capitat. Pero las distinciones
que habia borrado la guerra social en Italia se extendieron
á las provincias. Concedióse á algunas de ellas el jus latini-
tatis, es decir, que sus habitantes tuvieran una condicion
análoga á la de los antiguos habitantes del Lacio; su terri
torio fué algunas veces asimilado al de Italia (jus itali-
cum), es decir, que gozaban de los privilegios reservados en
un principio á las tierras de la Italia. (V. tít. III, lib. I.)>Hu-
bo tambien municipios ó colonias que obtuvieron la ciuda
dania romana. Otras permanecieron en la condicion ordi
naria de los peregrini. Otras, finalmente, las dediticias, fue
ron, á causa de su resistencia, tratadas más duramente.
Por lo demás, con el tiempo, cada pueblo vencido recibió
una posicion distinta que fijó un Senado-consulto especial,
conocido con el nombre de lex provincia (1).
Fuentes ú orígenes de derecho durante este pe
riodo.—Las fuentes del derecho, que durante el primer
periodo se reducían á dos, las leyes votadas en los comicios
y los usos ó la costumbre, se multiplicaron durante el segun
do. Cuéntanse tres respecto del derecho escrito: las leyes, los
plebiscitos y los Senado- consultos; y tres que se refieren al de
recho no escrito ó consuetudinario: los usos ó la costumbre,
los edictos de los magistrados y las doctrinas de los juriscon-
(1) Ya veremos, además, que en el periodo siguiente so concedio el titulo
de ciudadanos á todos los do provincias, como se hizo eu este periodo á todos
los italianos.
 — 31 —
sultos ó prudentes. Vamos á dar algunas explicaciones sobre
cada una de estas fuentes.
Lasleyes.— Llámase leyes propiamente dichas las reso
luciones votadas por todo el pueblo (populus), es decir, por
los patricios y los plebeyos reunidos en los comicios por
centurias. El Senado concurre á formar esta legislacion,
teniendola iniciativa en ella. Solo con su consentimiento
puede un magistrado del órden senatorial, un cónsul, un
dictador ó un pretor, dirigir peticiones á las centurias.
Pero el voto de las centurias no necesita, como en otro
tiempo, que se confirme por las curias patricias. Así lo ha
decidido una de las leyes del dictador Publicio Philon
(R. 416). Entre las leyes de este periodo, puede observarse
la ley Canuleia de connubiis (R. 309), por la que se abolió
la disposicion de las Doce Tablas, que prohibia el matri
monio entre los patricios y los plebeyos; la ley Petilia
(R. 428), que abolió el nexum en cuanto á las personas,
para que no subsistiera más que la hipoteca de los bienes,
y que, dejando al acreedor el derecho de llevar al ad-
dictus á la cárcel, prohibió cargarle de cadenas, á noque
hubiera sido condenado por un crimen; y finalmente, las
leyes Valeria, Publilia y Hortensia, deque vamos á tratar.
Los plebiscitos. — Vamos á ver por qué grados han
llegado, segun Niebuhr, las asambleas plebeyas (plebs), al
poder supremo. En un principio, las deliberaciones de las
tribus (plebiscita) no interesaban ni obligaban más que á
los plebeyos. En 305, la ley Valeria hizo con ellas una rama
del poder legislativo, asimilándolas á las resoluciones de
las centurias, lo cual subordinaba su validez á la aproba
cion del Senado y á la confirmacion de las curias. En 416,
la ley Publilia les dispensó de la confirmacion de las cu
rias, dejándolas solamente sometidas á la aprobacion del
Senado. Finalmente, medio siglo más adelante se suprimió
el mismo velo del Senado por la ley Hortensia (R. 405) (1).

(1) Como más de nna teoria do Niebuhr, esta interpretacion de las leyes
dadas para asegurar la fuerza obligatoria de los plebiscitos, solo es conjeturat.
A juzgar por los pasajes da Tito Livio, de Plinio y de Ciceron, que se
refieren á las leyes Valeria, Publilia y Hortensia, De plchisciiis, estas leyes
Parecen haberse dado eu términos casi idénticos, lo cual pucie hacer pensar
que así como la ley Valeria, sobre la apelacion al pueblo, las leyes que atri
buian el poder supremo á las asambleas de las tribus, fueron eludidas largo
tiempo por los patricios, siendo necesario que se revoc .rao. Lo cierto es que
hasta despues de la ley Hortensia no se disput6 la fuerza obligatoria de los
plebiscitos. Un hecho que puede dar á entender la sumision de los patricios
 Los plebiscitos, que llegan á ser obligatorios por-sí mismos
para todos los ciudadanos, toman el nombre de leyes, y se
hacen el manantial más abundante del derecho escrito.
Casi todas las disposiciones legislativas, refiriéndose al de
recho privado, en este periodo, son plebiscitos. Así la ley
Aquilia, á la cual han consagrado un título las Instituciones
(lib. IV, tít. III), la ley Furia sobre los testamentos, la ley
Atilia sobre la tutela, etc., son plebiscitos y no leyes pro
piamente dichas; es decir, que han sido votadas por las tri
bus plebeyas y no por centurias (1).
Los Senado-consultos. —Teófilo, en sus paráfrasis de
las Instituciones (lib. I, tít. II, §S), dice expresamente, que
los plebeyos dieron fuerza de ley á los Senado-consultos,
precisamente en la misma época en que el Senado por su
parte reconocia la validez de los plebiscitos, es decir, en el
tiempo de Hortensio. Esta asercion se hallaba justificada
por un pasaje de Ciceron (top. V.) que pone los Senado-
eonsultos en el número de las fuentes de derecho. Ha lu
gar á suponer, no obstante, que los Senado-consultos en
esta época se referian más bien á la administracion que al
derecho civil, En el tercer periodo fué de otra suerte; los
Senado-consultos llegaron á ser, bajo el imperio, la fuente
más abundante del derecho civit. íC.s
La costumbre.— Hay usos ó costumbres que se han in
troducido por los edictos de los pretores; hay otros que se
atribuyen á las doctrinas de los juriconsultos; los hay, en
fin, que han sido trasmitidos de generaciones en genera
ciones, sin que pueda determinarse su origen. Tales son
aquellos antiguos usos ó costumbres que se ven frecuente
mente designados con el nombrele jus rnoribus, ómorema-
jorum inlroductum, ó por las palabras, apud nos receptum est.
Los edictos de los magistrados.—El poder judicial,

á las decisiones de las tribus, es que en 449, para dar á los ciudadanos ricos
y considerados una influencia en los comicios por tribus, el censor Fabio
clasificó á estos ciudadanos en las tribus rusticas, que eran, como se sabe, más
numerosas, y no dejó en las tribus urbanas más que al pueblo bajo, que
quedo reducido de esta suerte á cuatro votos sobre treinta á treinta y cin
co. Esta medida censorial, que merecio á su autor el nombre de ilaxi-
mus. libró algun tiempo á la ropública de las perturbaciones de que se ha
llaba amenazada por la preponderancia absoluta que lomaban las asambleas
plebeyas.
(1) Los plebiscitos tomaban ordinariamente el nombre del tribuno que
los babia propuesto, como las leyes propiamente diebas el del cónsul ó del
dictador que las había llevado á las centurias.

"-
 — 33 —
que en su origen, y en cuanto á los negocios civiles, perte
necía á los reyes, habia pasado á los cónsules; pero, como
ya hemos dicho, desde el año 389 de Roma la administra
cion dejusticia fué desmembrada del consulado y devuelta
á un magistrado particular llamadopretor. En un principio
solo habia un pretor, que no era competente sino cuando
ambos litigantes eran ciudadanos romanos. Pero, como he
mos dicho tambien, el número siempre creciente de extran
jeros que afluían á Roma, hizo crear otro pretor para de
cidir las controversias de los extranjeros entre si, ó de los
romanos con los extranjeros. Llamósele proilor pcregrinus
en oposicion al pretor urbanus, cuya jurisdiccion solo se
extendia á los romanos. Su cargo, como todas las dignidades
de esta época, á excepcion de la censura, era anual,
Los pretores tuvieron en breve una iumensa influencia
en el desarrollo del derecho privado. Conforme se verifi
caban en las costumbres las variaciones que hemos indica
do, y se iba formando el jus gentium al lado del jus civile,
demasiado riguroso, sobrado duro para la nueva civiliza
cion, se comprendia la necesidad de adoptar nuevas reglas
más conformes con la equidad. Pero era tal el respeto que
inspirábala legislacion de las Doce Tablas, rodeada del presti-
giodela antigiledad y de la nacionalidad, que se quiso más
bien eludir sus disposiciones y dejar de seguirlas en la prác
tica, que tocar á su texto en cierto modo sagrado. A la exis
tencia, pues, de esta práctica, de estas reglas nuevas que se
introducían alladode la ley de las Doce Tablas, debe hacerse
ascender eJ uso, la necesidad en que se vieron los pretores
de determinar por medio de edictjs, los principios segun los
cuales administrarian justicia. Estas ordenanzas se publica
ban (in tabulas, in albo) al entrar en sus funciones el pretor.
Como no eran más que actos emanados de los magistrados
y no actos legislativos, espiraban al Gil del año con el po
der de su autor, y el magistrado que seguía, podia modifi
car, aumentar, abrogar lo que habia ordenado su prede
cesor. Sin embargo, muchas veces adoptaba la mayor parlo
delos extremos del edicto precedente, habiendo habido, en
efecto, disposiciones de utilidad tan reconocida, que se
trasmitieron anualmente como regla, sin ser posible su de
rogacion. Compréndese todas las ventajas de semejante ins-
titucioE, que permitía seguir paso á paso todos los progre
sos de la civilizacion. Si se habia introducido una innova
cion por un pretor, la experiencia de un año la hacia con
servar ó desechar al año siguiente, siendo asi poco de te
mer el peligro de innovaciones temerarias, no solamente
poique no habrían durado más de un año. sino poique el
 — 34 —
temor de sublevar la opinion pública y de exponerse á la
intervencion de los tribunos, alejaba a los pretores de la
idea de chocar arbitrariamente contra las costumbres, y
de trastornar sin razon el derecho existente. Así los pre
tores fundaron su vanagloria en perfeccionar el derecho
más bien que en alterarlo; conserváronle sin violencia al
nivel de las necesidades reales dela sociedad, ya auxilian
do el desarrollo del derecho civil, ya llenando sus claros,
ya suavizando su rigor: adjuvandi, supplencU vel corrigendi
juris civilis gratia propter ulilitalem publicam, dice Papi-
niano. (Lib. VII, § I D. lib. 1, tít. I), hablando del objeto y
del resultado del derecho pretorio.
El edicto no tardó en comprender todas las materias del
derecho privado, y fué tal su perfeccionamiento, que ya
en tiempo de Ciceroni se despreciaba el estudio del texto
original de la leyde las Doce Tablas para estudiar casi ex
clusivamente el derecho pretorio: Ex pratoris edicto «t pie*
rique nunc in hauriendam juris disciplinam (De leg. 1,5).
"En cuanto á los medios ingeniosos y sutiles que emplea
ron los pretores para modificar el jus civile, sin derogarlo
abiertamente, seria difícil y prematuro exponerlos aquí,
pero se encontrarán en el curso de nuestro Examen. Así,
veremos al derecho pretorio conceder acciones útiles á los
que en ciertos casos no las hubieran tenido conforme al
derecho civil; conceder excepciones á los que hubieran sido
condenados, si se hubiera dado pura y simplemente la ac
cion, segun el derecho de las Doce Tablas. Así tambien ve
remos conceder, no ya la herencia ó el dominio quirita-
rio, que no pueden atribuirse sino por la ley, sino la sim
ple posesion (bonorum possessio, in honis habere) y crear de
esta suerte una especie de propiedad que, sometida á ga
rantias especiales,- á reglas particulares de trasmisiones
más sencillas que la mancipatio ó la cessio injure, más ge
nerales, más equitativas que las que rigen la verdadera
propiedad civil, prevalecerá en la práctica y modificará de
hecho el derecho de sucesion y de propiedad.
Conviene, no obstante, observar desde ahora, que por
efecto del sistema de procedimiento entonces en uso, fué
por lo que pudieron los pretores, sin tener precisamente-
el poder legislativo, ejercer tal influencia en las diversas
parles del derecho privado. Sabido es que, conforme á la
division ordinaria del proceso en dos partes (jurisdictio-
judicium), el pretor daba al ciudadano á quien elegía por
juez, el mandato, la órden de absolveré condenar, confor
me á tal ó cual circunstancia de que debia el juez cer
ciorarse. Para modificar el derecho antiguo , no tuvo
 — 35 —
que hacer, pues, el pretor, más que subordinar -la de
cision del juez á la comprobacion de un hecho, de una
circunstancia distinta dela que, segun la ley de las Doce
Tablas, hubiera determinado el derecho de las partes. Así
se eludia la ley sin abrogarla, lo cual se explicará con más
extension en el título De las acciones.
Pretores particulares, despues- procónsules y propreto
res, gobernaron las provincias. Sus funciones jurídicas di
ferian poco de las de los pretores de Roma. El edicto pu
blicado por ellos se llamaba edictum provincia}, en oposicion
al edictum pretoris delos dos pretores de Roma.
El edicto ó la parte del edicto por la que el pretor con
servaba las doctrinas de su predecesor, era designado con
el nombre de edictum tralalitium; llamábase edictum nonim
al edicto -o la parte del edicto en que se hacían notar inno
vaciones. A veces se pone en oposicion con el edicto or
dinario, que debia durar tanto tiempo como las funciones
del pretor (edictum perpetuum, annuum), una especie de
edictos llamados edicta repentina, motivados por circuns
tancias particulares, pro ut res incidit; pero esto es un er
ror. Estos edictos no tenian un carácter general; eran sim
plemente providencias dadas en ciertos procesos sobre
asuntos particulares, de los que nos suministran ejemplos
la ley 68,70 D. de judiciis, y la Ls8,0. Quom.el quando ju-rl,
Los pretores no eran los únicos magistrados investidos
del derecho de publicar un edicto al entrar á ejercer su
cargo. El mismo derecho existia en favor de los ediles cu-
rules. Pero su edicto no se aplicaba más que á ciertos ra
mos de la administracion, particularmente á la policía de
los mercados. Eipigesto contiene un título especial sobre
el edicto de los ediles (De cedililio edicto). -
El derecho introducido por los edictos de los pretores y
de los ediles recibió el nombre de derecho honorario, por
que sus autores honores gerebant (1).
(1) Los romanos distinguian dos especies de funciones públicas; las unas
daban lugar i ciertas señales exteriores de dignidad (honores), que no obte
nian las otras (muñera). El consulado, la pretura, la censura, la edilidad ma
yor eran honores que daban derecho á los Helores ala silla curul y á las imá
genes (imagines majorum). Estas imágenes eran estatuas de cera (hi ceram
propagabantur figuree. Plinio; Mit., lib. XXXV, c. II), expuestas en el primer
patio de la casa, en el atrio (imagines in atrio exponunt, Séneca, lio Bcnef.,
lib. III, c. XXVIII), y que colocadas por orden do generacion, se llevaban pro-
cesionalmente en los funerales de los descendientes. Por el número de imáge
nes sojuzgaba de la antigüedad y de la ilustracion de la raza. Véase la Histo
ria de las clases nobles, de M. Granier de Cassagnac, p. 18.
 — 36 —
Respuestas ó doctrina de los prudentes.—La ley
de las Doce Tablas se hallaba concebida con un laconismo
oscuro para muchos. Por otra parte, las acciones institui
das por esta ley eran poco numerosas, y solo se aplicaban
á cierto número de negocios en relacion con la poca exten
sion que tenian en un principio las relaciones privadas de
ios ciudadanos. Los pretores no fueron los únicos que se
ocuparon de suplir esta insuficiencia. Antes de ellos, y á su
alrededor, simples particulares se dedicaron á explicar, á
desarrollar el derecho por medio del raciocinio y de la ana
logia y á crear nuevas acciones, imitando las de la ley de
las Doce Tablas. Ya hemos visto que esta ocupacion debió
quedar por largo tiempo exclusivamente reservada á los
patricios, á quienes aseguraba una grande influencia en ,
los negocios. Pero, en 449, contribuyó un acontecimiento
á popularizar este grande estudio. Gneo Flavio, secretario
de Apio Claudio Ceco, patricio acreditado corno jurisconsul
to, publicó un Calendario con la indicacion de los dias
fastos ó nefastos, y un formulario de todas las acciones de la
ley entonces en uso. Su coleccion, que tomcWtel nombre de
jus Flavianum abria á los plebeyos la entrada de una cien
cia aun misteriosa, y mereció tal popularidad á su autor
que fué sucesivamente nombrado tribuno y edil curul, —
DSsde entonces, ciudadanos distinguidos de las dos órde
nes se dedicaron al estudio del derecho. Tiberio Corunca-
nio, el primer plebeyo que llegó á la dignidad de gran pon
tífice, introdujo el uso de responder públicamente á todos
tos que acudian á consultarle, bien sobre sus derechos,
bien sobre el modo de intentar ó de rechazar una accion.
Habiendo dejado imitadores, nació de aquí una clase de
sabios, jurisconsulti, jurisperiti, prudentes, que dieron con
sultas públicas sobre el derecho (responso prudentum) y se
hicieron los defensores de las parles en el foro (disptUaUo
fori. Estos prudentes emitieron doctrinas que, acreditán
dose, tomaron el nombre de jus receptum, sententia receptce,
y tambien de jus civile(l), y constituyeron una parte impor
tante del derecho privado.
(I) Este origen del derecho, dice Pomponio, no tiene un nombro particu
lar, como ías leyes, los plebiscitos, los Senado-consultos; diitinguesele coa
el nombre genérico de jus cívile (H., i., § 8.) La razon consiste sin duda en
que no siendo las doctrinas de los prudentes más que el desenvolvimiento de
la ley, se identificaban é incorporaban coa ella. Y aqui es oportuno hacer no
tar, que no siempre tieoe el mismo significado ol jus cirilc. En oposicion al de
recho natural ó de gentes, significa el derecho propio de una nacion, particu-
larmeute ol derecho civil romano: en un sentido ménos extenso, abran todala
 — 37 —
Entre los jurisconsultos de este tiempo se distingue
Sexto Elio, que segun Pomponio (H. J., $ 7-38), compuso
algunas acciones nuevas para casos en que faltaban, y que
publicó una obra llamada Tripartita, por contener: 1.° las
Doce Tablas; 2.° la interpretacion de las doctrinasacredita-
das; 3.° las acciones, es decir, casi todo el conjunto del de
recho privado de esta época, porque el derecho pretorio
no tenia aun la importancia que adquirió despues, y que
hizo del edicto un objeto de estudios y de doctrinas nue
vas. Debe citarse tambien entre los jurisconsultos de este
periodo á Caton el Antiguo, que escribió Commentarii juris
eivilis y Responsoe; Caton el hijo, el autor de la famosa regla
catoniana, a la que se ha dedicado un titulo en el Digesto
(1., XXXIV, t. Vil); Publioy Mucio Scavola; Manilio, á quien
se atribuye las acciones manilias usadas en materia de
venta; Hostilio, que compuso fórmulas en materia de tes
tamentos.
Supreslon de las acciones dé- la ley.— El primer
efecto de la divulgacion de las acciones de la ley y del uso
de las consultas públicas, fué favorecer la extincion de las
relaciones de clientela, puesto que desde entonces no hubo
necesidad de ser cliente de un ciudadano para ir á pedirle
consejos. Otro resultado fué introducir con la luz la critica
en el derecho, y particularmente en este procedimiento,
considerado hasta entonces como algo sagrado. Las ac
ciones de la ley, con sus dramas simbólicos y sus términos
sacramentales, concluyeron por parecer sutiles y sin utili
dad alguna. Un plebiscito, que se cree ser de 520, la ley
JEbucia las suprimió, al menos, en cuanto no las conservo
sino en los procesos que se formaban para ante los cen-
tumviros. Sustituyéseles el procedimiento formular, lla
mado así, porque el acto caracteristico de este procedi
miento consiste en la fórmula, entregada por el magistrado
para constituir un juez y proponerle la cuestion que ha de
resolver. Destinadas á determinar con precision las facul
tades del juez ó del jurado, compusiéronse cuidadosamente
las fórmulas, siendo anunciadas anticipadamente en el Ál
bum del pretor. La eleccion de la fórmula era muy impor
tante; de suerte que sobre este punto y sobre cuál era la
fórmula que se habia de pedir en tal ó cual circunstancia,
era sobre el que se consultaba principalmente á los juris
consultos.
parte del derecho romano que no es iil derecho honorario; Analmente, en sen
tido más estricto, designa el derecho que proviene de la doctrina de los pru
dentes.
 — 3S —

PERIODO TERCERO.
•
Desde Ciceron hasta Alejandro Secero.
(Del año 100 antes de J. C. hasta el año 230 despues de J. C.)

Roma, en medio de estos triunfos, llevaba en su seno

gérmenes de anarquía. Las clases medias, cuyo libre des
envolvimiento habia dado impulso á su poder, desapare
cian para no dejar ya lugar en la sociedad más que á ri
quezas desmesuradas ó á una pobreza corrompida. A me
dida que se habia sometido á los diversos pueblos de la
Italia, se habia asignado, vendido ó arrendado á los colo
nos ó dejado á los antiguos habitantes, que se habian he
cho aliados, la parte cultivada del suelo. En cuanto al ex
ceso de las tierras, que constituían iumensas extensiones
que roturar, bosques, pastos, se habia concedido su pose
sion, se las habia infeudado mediante cánones anuales (la
dócíma parle de los granos, la quinta de los frutos) á los
que querian cultivarlas. Los ricos, en posesion de su ad
ministracion por el Senado, donde nadie ora admitido que
no figurase en el censo por una suma determinada, los ri
cos habían obtenido una parte considerable de las tierras
infeudadas. No era esto todo: habianse apropiado las here
dades de sus vecinos pobres, bien fuera por compra, bien
á consecuencia de violencias ó procedimientos judiciales.
De.entaJores de vastos dominios, habian reemplazado por
do quiera el cultivo por medio de los hombres libres porel
de ios esclavos, mucho menos oneroso porque no tenia la
carga del servicio militar. De aquí habia resultado que los
ricosbabian llegado á ser desmesuradamente ricos, y que
los esclavos se habian multiplicado rápidamente en Italia,
mientras que la poblacion libre se empobrecia y aniquila
ba más y más, gastada por la guerra, el impuesto y la mi
seria. Tiberio Graco trató de atacar el mal en su raiz, ha-
. ciendo pasar una ley agraria con la que, indemnizando
enteramente á los que habian hecho ejecutar trabajos,
se prohibia, conforme á las leyes licinianas, á los detenta
dores de tierras dominiales, poseer más de 500 yugadas
(jugera). El remanente debia distribuirse entre los ciuda
danos pobres, con la carga de los cánones ordinarios. La
ejecucion de esta medida, de alta política, debia dar por
resultado, segun su autor, reorganizar la clase media en
Italia y restablecer sobre bases más seguras y más anchas
los recursos del servicio militar y las rentas del Estado. Pero
 — 39 —
sabido es que esta ejecucion, despues de haber suscitado
mil dificultades, fué atajada por las sediciones en que per
dieron la vida Tiberio y su hermano Uayo.
No pudiendo vivir honrosamente enfrente de los gran
des propietarios y de la esclavitud, que se acrecentaba de
continuo, desmoralizado por la miseria y la licencia, el po
pulacho (no nos atrevemos ya á decir la plebe) se puso á
sueldo de los ambiciosos, votando por los que le mante
nían, alisiándose en las banderas de los que le prometían
los bienes de sus adversarios proscritos y aquellas distri
buciones de tierras que produjeron el desórden en toda
Italia.
Despues de estas luchas sangrientas, en que dominaban
alternativamente Mario y Syla, Pompeyo y Cesar, Antonio
y Octavio, Roma adquirió, en fin, la paz interior, pero á
costa de su libertad. El despotismo, prometiendo pan y
juegos (paneta et circenses) á la plebe y reposo á los ricos,
fué acogido como el único régimen posible en un estado
social.
Influencia del gobierno imperial en el derecho
público. —No fué súbitamente y de un solo golpe como el
gobierno imperial destruyó las antiguas instituciones y se
constituyó en verdadera autocracia. Respetáronse desde
luego las formas republicanas. Bajo los primeros empera
dores hasta Adriano, el gobierno fué una especie de mo
narquía republicana, en la que el emperador no era más
que el primer magistrado de la república (princeps reipu-
blicce). Aunque, en la práctica, el poder del principe cono
ciese pocos límites, en teoria al menos, la soberania perte
necía aun al pueblo romano; en tiempo de Tiberio y aun
bajo Claudio, el pueblo se reunió tambien algunas veces
por tribus para sancionar las leyes. Vamos á mencionar
muchos plebiscitos muy importantes para el derecho civil
que se dieron al principio del imperio. Pero hácese ya no
tar la propension de los emperadores á acrecentar á costa
de las asambleas populares la accion legislativa del Sena
do: encontramos en este periodo, y particularmente con
tando desde Tiberio, un gran número de Senado- consultos
sobre diversas parles del derecho privado. Por lo demás,
el Senado, en notable decadencia de su antigua ilustracion,
no es, para los emperadores, más que un instrumento ser
vil, cuya preponderancia relativa y enteramente de forma
le sirve de transicion para llegar, á fines de este periodo,
á ejercer exclusivamente por sí mismos la omnipotencia
legistativa.—Tenemos, en efecto, que señalar, en el periodo
actual, una nueva fuente del derecho, cuya fecundidad se
 — 10 —
aumenta á medida que el poder imperial degenera en ab
solutismo. Queremos hablar de las constituciones imperiales,
con cuyo nombre se designa la órden ó voluntad expresa
del principe.
El emperador reunió en su persona las prerogativas de
todas las antiguas magistraturas (I ); sin embargo, existen
aun, pero en un grado necesariamente inferior, cónsules,
tribunos, pretores, ediles. Estos magistrados, durante todo
el reinado de Augusto, continuaron siendo nombrados en
las reuniones anuales del pueblo. Era este un homenaje
más aparente que real á la soberania popular, porque el
pueblo no podia elegir sino los candidatos presentados por
el emperador. Así, en tiempo de Tiberio, el derecho de ha
cer las elecciones trasladóse, sin oposicion, delos comicios
al Senado. El número de ciudadanos se habia aumentado
considerablemente desde que por la ley Julia se concedieron
los derechos de ciudad á toda la poblacion libre de Italia,
y aunque Augusto, al permitir á los habitantes de los mu
nicipios enviar sus votos escritos á las elecciones de Roma,
hubiera restringido este derecho á los miembros de las
curias, la celebracion de las asambleas electorales presen
taba más dificultad que utilidad real, Tiberio suprimió,
pues, de hecho estas asambleas, atribuyendo al Senado el
derecho de representar el conjunto de los ciudadanos y
de votar por ellos: comitia e campo ad patres transtulit, dice
Tácito.— A contar de esta época, las convocaciones del
pueblo que habian llegado á ser verdaderamente inútiles,
puesto que el Senado se halla en adelante en posesion de
hacer las leyes y las elecciones, apenas tienen ejemplo (2):
pues se considera al Senado como representando al pueblo,
y pudiendo ser consultado en su lugar: JEquum visum estse-
natum vice populi consuli (Instit. lib. I, tít. II, § 5.)
Al lado de las antiguas magistraturas se elevan, por otra
parte, cargos nuevos, de creacion imperial, y que adquie
ren prontamente una preponderancia marcada. En este
número se encuentran el prefecto de la ciudad (prcefectus
urbis) y los prefectos del pretorio (prcefecti prcetorio) (3).
(1) Augusto, proclamado impcrator, se habia hecho conceder por el pueblo
sucesivamente, y para siempre, el poder tribunicio y proconsular (R. Tul).
el poder consular (735) y la dignidad de ponttGce supremo.
(2) Bajo el emperador Claudio fué cuando se di6 el último plebiscito men
cionado en Gayo y en Ulpiano, la ley Claudia, sobre la tutela de las mu
jeres.
(3) Bajo la república se habia nombrado un prefecto de la titulad, encargado
de reemplazar momentáneamente á los cónsules cuando estos so alejaban á
 — 41 —
Uno de los resultados más notables que estos cambios
políticos y estas tendencias á la centralizacion produjeron
en la administracion de justicia, fué el establecimiento de
um jerarquía judicial y de un segundo grado de jurisdic
cion. El emperador fue, compréndase bien, el juez supre
mo. Centralizó en sus manos el poder judicial, como habia
centralizado el poder legislativo. Estas innovaciones nece
sitaron la creacion de un consejo imperial, compuesto de
altos funcionarios y de juriconsultos (auditorium principis),
encargado de examinar los asuntos de que entendia -el em
perador, ya por apelacion, ya, en algunos casos, por evo
cacion, y de preparar las decisiones (decreta) que se habian
dado en nombre del principe, aproximadamente como se
dan en el dia Jas decisiones del consejo del Estado en ma
teria contenci(^so-administrativa.
Pero las consecuencias más notables del establecimiento
del gobierno imperial fueron: 1.° abrir una ancha via á los
progresos de la civilizacion en las provincias: i.° favorecer
el inmenso desarrollo que recibió el derecho privado en
este periodo, que fué verdaderamente la edad de oro de la
jurisprudencia.
Las provincias se habian dividido, en tiempo de Augusto,
entre el pueblo y el emperador. Aquellas cuyo dominio
eminente pertenecia con más especialidad al pueblo (pro-
vincice populí) eran gobernadas, como en otro tiempo, por
los cónsules y los pretores que salían de su cargo; su im
puesto, pagado en el tesoro público (cerarium) se llamaba
stipendium. Las demás eran propiedad del César (provincia
CcBsaris): su impuesto, llamado propiamente tribulum (Ga
yo, 2, 21) se pagaba en el tesoro particular del principe
(fiscus): eran gobernados por legados enviados por el prin
cipe (leqati Ccesaris). Las diferencias, ligeras por otra parte,
que habian podido existir entre los poderes de los gober
nadores de las provincias tributarias, debieron desaparecer
á medida que se fortificó el poder central en manos de los
emperadores. Díóse á todos estos gobernadores la denomi
nacion general de presidente de la provincia (prmses pro
vincia). Mas estables en sus funciones, inspeccionados
hasta cierto plinto por la autoridad imperial, su gobierno

la cabeza de los ejércitos. Augusto bizo esta magistratura permanente. El

prefecto de la cindad, caja aaturidad se aumentó coa el poder imperial, con
cluyó por ser investido con casi toda la jurisdiccion criminal en Roma y en
un radio de cien millas en torno de la ciudad. Tuvo tambien el poder de cono-
cerpor apelacion de losados del pretor.
 — 42 —
perdió algo de esa violenta avidez, de esa ambicion opresiva
que caracterizaron el gobierno de Verres y otros procón
sules de la república. Las provincias, la Galia especial
mente, se elevaron, en Jos i, ii y ni siglos á esa brillante
prosperidad cuyos imponentes vestigios asombran á los
modernos Pero, como dice M. Guizot, á propósito preci
samente de las mejoras de que fueron deudoras al gobier
no imperial las provincias, los beneficios del despotismo
son escasos, y en breve se nos aparecerá el imperio, en el
siglo iv, en un estado general de decadencia y de aniquila
miento.
El dominio eminente, que en las provincias pertenecía,
como se acaba de decir, al pueblo romano ó al principe,
hacia, que, á menos que el suelo no fuese el de una ciu
dad que gozara por privilegio del jus italicy.m, el detenta
dor no tenia en él, como el terrateniente del antiguo ager
publicus en Italia, más que la simple posesion: In eo solo
(dice Gayo, 2, 7, dominiam populi romani est vel Ccesaris; nos
autem possessionem tantum et usumfructum , habere videmur.
El detentador de los fondos provinciales no podia, por con
siguiente, disponer de ellos segun las reglas del derecho
civil (jure quirilium), aun cuando hubiese sido ciudadano
romano, porque estas reglas no se aplicaban más que á la
trasmision del dominio propiamente dicho. Pero el derecho
pretorio habia previsto, como ya hemos indicado anterior
mente, para esta situacion, estableciendo en cuanto ala
posesion reglas de transmision que hacian de ella una
especie de propiedad natural, útil, colocada en las provin
cias bajo la proteccion juridica del presidente, el cual hacia
allí las veces de pretor. De manera que sobre este punto, la
diferencia de las dos propiedades, romana y provincial,
concluyó por hallarse más en ia forma que en el fondo de
las cosas. Pero una diferencia más importante y que marcó
por largo tiempo la inferioridad política de las provincias,
fué el impuesto territoriat. In provinciis, dice. Aaeno Urbico,
omnes etiam privati agri tributa atque. vectigalia persolvunt.
El impuesto territorial era la consecuencia del principio
que reservaba el dominio al Estado; el vectir/al era el canon
ó foro, en cierto modo el alquiler que los provincianos pa
gaban á Roma. . - ^
No se crea por esto que en cada provincia el derecho lo
cal fuese destruido por el solo hecho de la conquista; pues,
por el contrario, subsistió, y el derecho romano no regia,
en general, sino á los romanos que habitaban en la pro
vincia. Pero¡ bajo la influencia de una civilizacion nueva
más adelantada, que generalizaba las relaciones y relajaba
 — 43 —
los lazos del régimen aristocrático, á que so hallaban so
metidos antes de la conquista la mayor parte de los pue
blos extranjeros, las costumbres locales desaparecían in
sensiblemente y el carácter nacional de las diversas provin
cias se eclipsaba cada dia más. La irasformacion fué á ve
ces tan completa, en las Galias, por ejemplo , que los habi
tantes adoptaron la lengua y los usos de los romanos. iCó
mo habia de haberse conservado el antiguo derecho galo!
El derecho romano, al fin de este periodo, se extendió pues
por todo el imperio. Un gran número de provincianos in
dividualmente, distritos enteros, obtuvieron el derecho de
ciudadania romana (1), cuando en 212, Jaracalla concedió
el título de ciudadano á todos los habitantes del impe
rio (2); título, por otra parte, que no era casi m.ís que ho
norifico, porque habia perdido sus antiguas prerogativas,
en el orden político, por la supresion de las asambleas le
gislativas y electivas; en el órden civil, por la preponde
rancia que habia tomade, en la práctica, el derecho preto
rio, el jus genlium, sobre el antiguo /us civile, el derecho de
las Doce Tablas.
Así, la constitucion de Caracalla pasa por haber sido
sobre todo inspirada por miras fiscales; tuvo por objeto
principal extender á los provincianos el impuesto de un
vigésimo sobre las sucesiones y otros impuestos indirectos
con que se hallaba gravada la" Italia despues de Augusto.
Lo cierto es que Caracalla no relevó á las provincias
del impuesto territorial, cuya exencion fué largo tiempo,
aun para Italia, un vestigio postrero de su grandeza pasa
da. Solo se cambió la condicion de sus individuos, perma
neciendo la misma la de las tierras. La distincion juridica
entre el suelo itálico y el suelo provincial no fué comple
tamente quitada por Justiniano.
Las provincias adquirieron generalmente, con las costum
bres y el derecho privado de los romanos, la organizacion

(i) Bajo la república, el titulo de ciudadano podia darse á un extranjero

por una ley especial 6 por nn Senado-consulto, j á veces los gene rales recibian
el derecho de crear ciudadanos. Bajo el imperio, el titulo que los modernos
llaman la naturalizacion, era conferido por na decreto del emperador.
(2) Es decir, á los habitantes de origen libre , porque los libertinos no
participaron de la plenitud de los derechos civiles, y solo tuvieron la parte
conferida antiguamente á los latinos, á los cuales fueron asimilados por la ley
hiun Murbana (772). Asi, desde Caracalla, no hubo mis latinos que los liber
tinos y sus hijos [Lalinijiiniani). como no hubo más p&regrini entre los sub
ditos del imperio que los libertinos dediticios. (V. el lit, de les libertinos.)
 — 44 —
municipal que regia la Italia. AI fin de este periodo, las
ciudades provinciales son gobernadas en todo el imperio
como las antiguas colonias ó municipios; por un Senado,
ó cuerpo municipal, curia, ordo decurionum. Tenian, como
las ciudades de Italia, magistrados, duumviri, quatuorviri,
encargados de la primera instancia, y salvo la apelacion al
presidente, de una parte de la jurisdiccion civit. Esto es in
contestable réspecto de las ciudades que, como Lyon, Vie-
na y Colonia, gozaban del ju? ilalicum. M. de Savigny pien
sa que era de otra suerte respecto de las demás, y que en
general, la administracion de justicia pertenecía directa
mente á los lugartenientes del emperador, que la ejercían,
ya por sí mismos, ya por medio de sus legados, y que re
corrian la provincia can este doble objeto.
Derecho privado.—Gracias á las importantes y equi
tativas modificaciones que el derecho pretorio continuaba
haciendo experimentar, en la práctica, á la ley de las Doce
Tablas; gracias tambien al hábil desarrollo que los trabajos
de los jurisconsultos dieron en este periodo á los elemen
tos del derecho privado, no fué en manera alguna necesa
ria ni tampoco fué emprendida una refundicion general de
la legislacion. Solamente el estado de las costumbres ins
piró al gobierno imperial algunas notables innovaciones
sobre diversas materias del derecho privado. —Las indica
remos al pasar revista á los diversos origenes del derecho
en este periodo.
Leyes ó plebiscitos.—No hay ya leyes propiamente
dichas, pues no existen ya los comicios por centurias, al
ménos desde la abdicacion de Syla (1). Entre los numero-
(1) Syla, qneriendo volver violentamente la república á su antigna cons
titucion, y realzar el poder consular, rebajando el tribunado, restablecio los
comicios por centurias (Apiano, Bet. civ.. I, 56\ y tal vez es necesario consi
derar como leyes votadas en estos comicios las leyes Cornelia, que menciona
mos aqui como dadas á propueu? de Syla. Sin embargo, estas leyes se ponen
generalmente en cl-número de los p'rbiscilos. Gomo quiera que sea, es cierto
qne Pompeyo y los demas sucesores do Syla levantaron la potestad tribunicia
y dieron á las asambleas por tribus y á los plebiicitoi su preponderancia. Baja
los emperadores, no puede ser cuestion de los comicios por centurias, porque
las centurias se referían á una organizacion del ojército que no existe. Gayo,
(L. § 99 y siguientes), habla de la adrogacion, género de adopcion que se hacia ,
dice, opuct populum, popult ancloritate. (Véase tambien á UlpUno, tit. XVIII,
§ 2 y siguientes.) Pero este no era más que un simulacro, una de esas ocasio
nes en que era representado el pueblo por treinta Helores. (Véase tambien la
pág. 21.) En tiempo de Gayo y de Ulpiano no habia ya comicios por centurias.
ni aun comicios por tribus, aun ménos comicios por curias.
 — i5 —
sos plebiscitos que se dieron hacia el- fin de la república,
hay pocos que se refieran al derecho privado. Deben es-
ceplúarse, no obstante: ,i.° las leyes Cornelia, atribuidas á
Corn. Syla, la una relativa á los testamentos hechos por un
prisionero de guerra, la otra de que se habla en las Insti
tuciones en el titulo de las injurias; 2.° otra ley Cornelia,
emanada de un tribuno á quien defendio Ciceron en sus
discursos, de que nos quedan algunos fragmentos, (Pro
Corn. maj. reo); volveremos á hablar de este plebiscito con
ocasion del edicto pretorio; 3.° la ley Falcidia, á la que se
consagra un titulo especial en las Instituciones, (lib. II,
tít. XXII); í.° la ley Julia y Tilia, que extendió á las pro
vincias el beneficio de la ley A tilia. (V. Inst., lib. 1, tit. XX.)
—Los plebiscitos que se dieron bajo los primeros empera
dores tuvieron casi todos, al contrario, el derecho pri
vado por objeto; vamos á indicar los más importantes: —
Los últimos tiempos de la república habian ofrecido, por
una parte, una disminucion considerable en la poblacion
libre de la Italia; por otra parte, una espantosa corrupcion
de costumbres. El lujo y la depravacion de las mujeres, la
sumision y la complacencia de los esclavos y de los liber
tinos, la facilidad de una vida licenciosa alejaban á los ciu
dadanos del matrimonio, y los celibatarios ricos se veian
rodeados de consideraciones y obsequios por la esperanza
que se tenia de participar de sus liberalidades testamenta
rias. Augusto trató de remediar este mal, esforzándose por
fomentar el matrimonio y el nacimiento de hijos, ya con
cediendo privilegios á la paternidad (jus liberorum), ya im
poniendo á los celibatarios (eahbes) la incapacidad de ad
quirir por testamento, incapacidad que se extendió, si bien
en límites ménos rigorosos, á los casados sin hijos (orbi),
ya favoreciendo las segundas nupcias. Tal fué el objeto de
la ley Julia, de adultcriii (año 1 7 antes de J. C), una de cu
yas disposiciones prohibia al marido enagenar los iumue
bles dotales (de fundo dotali), para que la mujer divorciada
ó que habia quedado viuda pudiera, por medio de su dote
que se le conservaba, volver á casarse nuevamente: Reipu-
blicm interest midieres dotes saloas habere , propler quas nu-
bere possunt, (L. II, de jure dotium.) Tal fué el objeto de las
celebres leyes Julia, de maritandii ordinibus (sobre el ma
trimonio de las diversas órdenes de ciudadanos), y la ley
Pappia Poppcea (año 9 de J. C), llamadas comuumente le
yes caducaríaí, porque estabiecian causas nuevas é impor
tantes de caducidad para las instituciones de herederos y
los legados. — Durante las guerras civiles se habian multi
plicado considerablemente las manumisiones. Habiase ma
 — 46 —

numitido multitud de esclavos, por lo comun para incor-

porarlos-en las legiones, y otras veces por pura ostenta
cion, para crearse un circuito de clientes ó para hacerse
seguir, despues de la muerte, de un largo séquito funera
rio adornado con el gorro de la libertad. Publicáronse las
leyes jElia Sentía, Junia Norbana y Fusta Caninia para mo
derar estas manumisiones, que introduciendo en la ciudad
una poblacion bastarda, mezcla confusa de los restos de
cien naciones subyugadas, contribuían activamente á di
solver y á corromper las antiguas costumbres nacionales.
Ya daremos á conocer las disposiciones de estas leyes al
expücar las Instituciones de Justiniano, porque se han
conservado hasta el tiempo de este emperador. —Tambien
se dieron bajo Augusto la ley Junia Velleia, que permitía
instituir herederos á los hijos póstumos, lo cual no tenia
lugar anteriormente, y una de las dos leyes Julia que Gayo
cita como habiendo confirmado y completado la ley Mbu-
tia, que suprimía las antiguas acciones de la ley.
Senado-consultos. —Ya hemos dicho que consistiendo
la política de los emperadores en trasportar la preponde
rancia legislativa de las asambleas populares al Senado,
para atribuírsela en seguida exclusivamente á sí mismos,
los Senado-consultos debieron llegará ser, en este periodo,
una fuente del derecho mucho más importante que en el
periodo precedente. Dióseles por lo comun el nombre del
cónsul que los habia propuesto (1) Por eso los libros de de
recho mencionan, entre otros, un Senado-consulto Silenia-
juo (Silenianum), dado bajo Augusto; el Senado-consulto
Veleyano (Vellcianum), dado bajo Claudio, y cuyas céle
bres disposiciones prohibian á las mujeres obligarse por
otro; el Senado-consulto Trebeliano (Trebellianum) bajo Ne
ron; el Senado-eonsulto Pegasiano bajo Vespasiano. A veces
el mismo emperador era quien presentaba la proposicion
al Senado, ó verba Imente, ad orationem principis, ó por men
saje, per epistolam, y entonces daba su nombre al Senado-
consulto. Puede citarse como ejemplo el Senado-consulto
Claudiano, de que se habla en las Instituciones, lib. III. tí
tulo XII, % 1; otro Senado-consulto Clauttiano, relativo
á los honorarios de los abogados (?); el Senado-consulto

(i) Un solo Senado-consulto, el Macedoniano parece haber tomado el oom-

bre de un individuo por cuya ocasion se di6 (Macalo).
(2) En la época i que hemos llegado, no habia necesidad de ponerse en
estado de clientela, es decir, de vasallaje para hacerse defender. Los abogados
han reemplazado á los patronos, y cada uno se hacedaíender con su dinero.
 — 47 —
Neroniano, de que haremos mencion en el título de los
Legados. Desde el reinado de Adriano se ve introducirse
una costumbre que tomó sin duda nacimiento en las fre
cuentes ausencias que este principe se hallaba obligado a
hacer fuera de Roma, la de añadir á un Senado-consulto,
que se ha hecho en virtud de la autorizacion del empera
dor, AUCTORE D. HADHIANO, Ó EX AUCT01.1TATE D. HaOUIAiNI.
Esta fórmula, que se encuentra frecuentemente en Gayo
y en Ulpiano, puede servir tambien* para indicar el estado
de dependencia en que se hallaba el Senado desde enton
ces respecto del principe.
Constituciones de los emperadores. —El nombre ge
nérico de constitucion abraza todos los actos que emanan
del principe, pero se les divide en tres clases: 1.° las ór
denes generales promulgadas oportunamente por el empe
rador (edicto): 2.° las decisiones dadas por él en las causas
que evocaba á su tribunal, ó que se le llevaban por apela
cion (decreto): 3.° Las instrucciones ó respuestas dirigidas
por él, sea á sus lugartenientes en las provincias, sea á los
magistrados inferiores de las ciudades, sea á los pretores
ó procónsules que le interrogaban sobre un punto de de
recho nuevo ó dudoso, sea, en fin, á particulares que le
imploraban en cualquier circunstancia (rescripta, man- -
data, epístola). De estas constituciones, unas eran perso
nales, es decir, no se aplicaban sino á los casos ó á las per
sonas para quienes se habian dado; otras eran generales,
es decir, interesaban á todos los ciudadanos, bien sea por
que se constituyeran en forma de reglamentos generales,
bien porque estableciendo sobre un caso particular, hi
cieran la aplicacion de un principio que debiera servir
de regla en casos semejantes. — ¿En qué época y con
qué derecho los emperadores principiaron á emitir con
stituciones? Estas dos preguntas han dado lugar á con
troversias que están próximas en el dia á extinguirse. La
coleccion de constituciones imperiales hecha por Justi-
niano, el Código, no contiene ninguna anterior á Adriano.
Esta es la única razon que baya podido hacer pensar que
el origen de las constituciones databa del reinado de Adria
no. Pero, encuéntrase en las Pandectas^ en las Instituciones
la indicacion de gran número de rescriptos ó decretos que
emanan de los primeros emperadores, entre otros un res
cripto importante de Augusto, que al lado del antiguo de-

Las relaciones que suponía el patronato propiamente dicho no existen ya

sino entre los libertinos y sus antiguos dueños.
 — 48 —
recho sobre los testamentos, dió nacimiento k la legisla
cion más suave de los codicilos y de los fideicomisos, y
otro rescripto del mismo emperador, que modificó el de
recho de patria potestad, autorizando á los hijos de familia
para conservar coiflo propio, con el nombre de peculio cas
trense, lo que babian ganado en el servicio militar. En el
título de la substitucion vulgar traen tambien las Institucio
nes una decision de Tiberio, en una causa que interesaba
á uno de sus esclavo»: Idque Tiberius Ccesar in persona
Parthenil servi sui comtituit. — Es pues cierto que el origen
de las constituciones asciende A la institucion del gobierno
imperiat. —De donde se puede inducir, que el derecho de
dar constituciones se derivaba de los poderes mismos que
constituían la potestad imperiat. Justiniano dice expresa
mente Inst. lib. I, tít. H, § 6, que el derecho que tiene el
emperador de dar á su voluntad fuerza obligatoria es in
contestable, porqueel pueblo le ha dado ó comunicado todo
su poder por la ley Regia. Considerando la ley Regia como
una ley única dada para determinar los poderes de los em
peradores, háse extrañado que ningun historiador mencio
nase una ley tan importante, y se ha llegado á negar su
existencia. Pero en el diaes opinion generalmente acredi
tada, que por la ley que Justiniano llama Régia debe enten
derse la que constituía al emperador en sus poderes á cada
advenimiento. Es verdad, en efecto, que no se aplicaba al
imperio el principio de la herencia legítima, y que el princi
pe recibia el poder por una ley que le conferia el imperium.
Esta ley, á que debió sustituir un Senado consulto, cuando
fué investido el Senado del derecho de hacer las eleccio
nes en npmbre del pueblo, se halla positivamente designa
da por Gayo como la base del poder legislativo de los em
peradores: Constilutio principis est.guod imperator decreto vel
edicto, vel epistola constituí!, nec unquam dubitatum est quin
in legis vicem obtineat, cum ipse imperator per legem impe
rium accipiat. Com. I % o (1).
Edictos de los pretores. — Los pretores y los ediles
en Roma, los presidentes, en las provincias, continuaron
durante este periodo publicando un edicto. Como mu
chos se habian permitido cambiar y modificar el edicto

(2) La ley ó el Senado-consulto 1e investidura parece haberse llamado Lrx

ftcom en recuerdo de la que conferia el imi,erium i los antiguos reyes. En el
siglo xiv se ha descubierto en Letran una lámina de bronce, en la que esL-i gra
bado et Senado-consulto da investidura de Vaspasiano. (V. II. GirauJ. J/üo-
r ia del dererho rom-mo, p. 223)..
 — 49 —
publicado á su entrada en sus funciones, el tribuno Cor-
nelio hizo pasar (R. 687) un plebiscito, por el que prohibió
á los pretores separarse de su ediclo, que debió ser perpé
tuo en el sentido de ser iumutable para el magistrado que
lo habia dado. —Las adiciones y cambios que se hicieron
nuevamente al edicto por los pretores, formaron un con
junto de reglas incoherentes, cuando Oíilio, amigo de Cé
sar, se ocupó en ponerlas en órden. Su obra fué de grande
utilidad á sus contemporáneos, pero habiendose acumula
do nuevas adiciones y cambios, se vió que era necesario
someter el edicto á una refundicion general, Este trabajo
fué ejecutado en el imperio de Adriano por Salvio Juliano,
jurisconsulto distinguido, quien al entrar en la pretura
(131 años despues de J. O.) publicó un célebre ediclo que
conservaron sus sucesores en sustancia. Este edicto, que
fué objeto de un Senado-consulto, cuya trascendencia no
ha sido bien conocida, llevaba el lítulo de edicto perpétuo,
como los precedentes, pero, segun la opinion vulgar, en
un sentido diverso, es decir, en el sentido de haber sido
inmutable, no solamente durante la pretura de Juliano,
su autor, sino aun para el porvenir, puesto que mandó
Adriano á los pretores que se atuvieran á este edicto sin
alterarlo en nada. Pero como Adriano hubiera, de esta suer
te, efectuado un gran cambio en la distribucion de los po
deres, el silencio de los textos sobre este punto parece au
torizar para decir, con MM. Hugo y Ducaurroy, que el edic
to de Juliano era perpétuo en el mismo sentido que los pre
cedentes. Lo cierto es, que este ediclo llegó á ser uno de
los objetos principales de los comentarios y de la enseñan
za de Jos jurisconsultos. El mismo Juliano lo habia comen
tado, y una de las obras más importantes de Ul piano es un
escrito que tiene por título: Libri lxxxiii ad ediclum prcelo-
ris. Del edicto mismo solo nos quedan algunos fragmentos
sueltos, los cuales han tratado de reunir con órden para
recomponer el edicto perpétuo sabios como Haubold y
otros.
Respuestas de los prudentes.— Antes de Augusto,
. todos los jurisconsultos podian responder con igual título
sobre el derecho, siendo igual su autoridad en el sentido
de ser tan solo la de un legista. Augusto fué el primero que
dió á ciertos jurisconsultos el privilegio particular de res
ponder en su nombre. Adriano marcó el grado de autori
dad que debian tener estas respuestas, decidiendo que si
los dictámenes de los jurisconsultos autorizados á respon
der en nombre del emperador eran unánimes, esta unani
midad tendria fuerza de ley; pero que en caso de discordia.
4
 el juez siguiera la opinion que le pareciese más justa. Des
pues de la constitucion de Adriano, las respuestas de los
prudentes pudieron contarse, en caso de unanimidad, en
el número de las fuentes ú origenes del derecho escrito.
De esta suerte parece haber sido consideradas por Ga-
yo i, s 7.
Cultura de la ciencia del derecho. —Las constitu
ciones de que acabamos de hablar anuncian suficiente
mente la elevada consideracion de que gozaban entonces
los jurisconsultos. En efecto, el periodo que nos ocupa fué,
para la jurisprudencia, una época de esplendor y de in
mensos progresos. Dedicáronse á ella los hombres más-
dignos con un celo que se explica, por una parte, por la
animacion que las frecuentes comunicaciones con la Gre
cia habian dado á todas las ciencias, particularmente á las
ciencias morales; y por otra parte, por la debilitacion gra
dual dela vida pública, que hacia dirigirse las más nobles
fuerzas hacia el estudio del derecho civit. Desde que se
habia cerrado el Forum á la elocuencia y á las pasiones
políticas, la jurisprudencia habia llegado á ser, en el órden
civil, el primer medio de ilustracion, la ciencia por exce
lencia. Profundizada sobre todos los puntos, fundada en
las bases morales de la filosofia estoica, adquirió las pro
porciones de la ciencia más vasta, y se elevó á una altura á
que jamás llegó en pueblo alguno. Poresta razon, háse acos
tumbrado llamar á los jurisconsultos de esta época juris
consultos clásicos, habiéndose sacado de sus escritos, más ade
lante, las Pandectas, compuestas por órden de Jusliniano.
De las dos escuelas Sabiniana y Proculeyana.—
En todo tiempo habian existido en Roma disidencias de
opiniones entre los jurisconsultos, y el vasto campo abier
to á la interpretacion y á la doctrina por el laconismo de
la ley de las Doce Tablas y de las leyes posteriores, no per
mitía, apenas, comprender cómo hubiera podido ser de
otra suerte. Pero /solamente bajo el reinado de Augusto
llegaron á ser bastante sistemáticas estas disidencias para
ocasionar la division de los jurisconsultos en dos sectas ó
escuelas diferentes Los fundadores de las dos escuelas
fueron Labeon (Antistius Labeo) y Capiton (Atefus Capilo),
aunque ni uno ni otro haya dado su nombre á su escuela.
—Los principales discípulos de Labeon fueron Nerva, pa
dre, Pnculo (que dió su nombre íi la secta de los procu-
leyanos); Nerva, hijo, Pegaso, Juvenio Celso, Celso, hijo, y
Neracio Prisco. —Los principales sectarios de Capiton fue
ron Masurio Sabino (de donde vinieron los Sabinianns); Ca
sio Lougino (de donde vinieron los Casianos); Celio Sabi-
 — Si
no, Javoleno Prisco, Alburno Valense, Tuscio Fusciano y
Salvio Juliano.
Entre las conjeturas que se han formado sobre el carác
ter de las diferencias queexistian entre las dos escuelas, la
más ingeniosa y más conforme á un tiempo mismo á los
datos suministrados por Pomponio, Tácilo y Aulo Gelio, es
esta: Labeon, espíritu independiente y lleno de ardor, ha
biendo tomado á los estóicos su rigurosa dialéctica y su
inflexible sagacidad para deducir de un principio encon
trado hasta sus últimas consecuencias, rechazaba las opi
niones recibidas, siempre que no se deducían rigurosa
mente de las premisas sentadas por él; mientras que Capi
ton, erudito, tímido y modesto, circunscrito más estrecha
mente á la jurisprudencia práctica y consuetudinaria, se
inclinaba más á la tradicion. El uno partía de la lógica;
el otro de la autoridad; el primero se distinguía por la ori
ginalidad y la firmeza de sus doctrinas; el segundo por la
prudencia de sus decisiones.
Háse supuesto que la distincion de las dos escuelas se
habia eclipsado en tiempo de Adriano, y se coloca comun
mente en el imperio de este principe el establecimiento de
una nueva secta, neutral entre las dos primeras, y cuyos
discípulos, con el nombre de Miscelliones ó de Erciscundi,
habrían adoptado, ya las doctrinas sabinianas, ya las de
los proculeyanos. Pero nada confirma en los libros de de
recho la existencia de esta tercer secta, y no se puede ya
dudar que la distincion de las dos antiguas escuelas haya
sobrevivido á Adriano, puesto que Gayo, que escribia bajo
el reinado de Mar(o Aurelio, se declara, en sus institucio
nes, partidario de Sabino y de Casio (nostri preceptores),
que opone frecuentemente á Labeon y Próculo [diversce
scholie ductores). Lo cierto es que las disidencias de !;is dos
escuelas no han tenido jamás un carácter tan absoluto
que los discípulos alectos á la una no hayan podido adop
tar, en algunas cuestiones, las doctrinas de la escuela
opuesta. En muchos pasajes de las Pandectas se ve bien á
Próculo desechar sobre un punto dado la opinion de Iner
va, su maestro, bien á Javoleno ó tal otro Sabiniano,
abandonar, en ciertas circunstancias, la doctrina de su es
cuela y darla preferencia á la de Próculo. Compréndese,
por lo demás, que estas inclinaciones al eclecticismo de
bieron acrecentarse con el tiempo, y si los jurisconsultos
de fines de este periodo refieren aun las controversias de
las dos escuelas, es por lo comun para anunciar á qué par
te se inclinaba la opinion general, y sin declararse secta
rios de la una más que de la otra.
 De los treinta y seis jurisconsultos de este periodo, cuyos
fragmentos poseemos en las Pandadas, los más ilustres
son: 1.° Gayo ó Cayo, que escribió, como hemos dicho, en
tiempo de Antonino el Piadoso y de Marco Aurelio, pero
cuya vida es mucho ménos conocida que sus obras; —
2.° Papiniano. (jEmilius Papinianus), quien se ha llamado
con frecuencia el príncipe de los jurisconsultos. Fué amigo
y ministro de Séptimo Severo y prefecto del pretorio bajo
Caraealla. Este emperador, habiendo hecho perecer á su
hermano Geta, instó á Papiniano para justificar esta muerte
ante el Senado; pero recibió de él esta célebre respuesta:
Aliud parricidium esl accusare innocentem, respuesta que
salvó la muerte al gran jurisconsulto ;— 3.° Paulo (Julius
Paulus), que contemporáneo de Papiniano, le sobrevivió y
llegó á ser prefecto del pretorio;—4.° Ulpiano (Domilius
Ulpianus), que fué prefecto del pretorio bajo Alejandro Se-
"vero, y murió asesinado por las guardias pretorias, á quie-
- nes habia irritado con sus reformas; —o.° Modestino (fle-
rennius Modestinus), discípulo de Ulpiano.
De los preciosos escritos de estos maestros de la ciencia
nos queda, independientemente de los extractos insertos
en las Pandectas y en algunas otras colecciones de que
tendremos en breve ocasion de hablar: 1.° las Instituciones
de Gayo, que descubrió Niebuhren 1816 en un palimpsexto
de la Biblioteca del cabildo de Verona; obra elemental que
presenta el cuadro más completo que tenemos del derecho
romano á fines del siglo n, y en que se han modelado las
Instituciones de Jusliniano:—2.° el Liber regularum de Ul
piano, que los modernos lla^nan Fragmenta Ulpiani, por
que no es enteramente completo;— 3.° las Senlentice recep
ta" de Paulo. Tenemos tambien algunos fragmentos de es
critos del mismo tiempo, cuyos autores no son muy cono
cidos; el uno, intitulado Veteris acti frag. de manumissioni-
bi(s, nos"ha sido conservado por el gramático Dositeo, y se
encuentra, así como los demás anteriores, en la Écloga
juris civilis. Háse tambien encontrado en Verona con Gayo
otro fragmento llamado Fragmentum veteris acti de jure fis-
ci, y que se atribuye á Paulo. En Paris se publicaron en 1823
otros fragmentos descubiertos por M. Mai en la Biblioteca
del Vaticano con el título de Vaticana juris rom. fragmen
ta, y que han sido comprendidos en el Prompí tiarium juris
civilis, recientemente impreso para uso de los estudian
tes (1).

(1) Estos testos se han reunido en un volúmen publicado por M. l'rllat,

 — 53 —

PERIODO CUARTO.
I. Desde Alejandro Secero hasta Justiniano.
(Del año 250 al año 550 despues de J. C.)
Al vivo resplandor con que habia brillado la jurispru
dencia bajo el reinado de Alejandro Severo, sucede súbita
mente, y por decirlo así, sin trasformacion apreciable, una
profunda oscuridad. Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino,
parece haberse llevado al sepulcro el secreto de esa mara
villosa dialéctica que, segun expresion do Leibnitz, apenas
cede á la exactitud de los geómetras. — La primer causa de
esta brusca decadencia fué, sin duda alguna, la espantosa
anarquia militar que, despues de la muerte de Alejandro
Severo, desgarró durante cincuenta años el imperio roma
no, anarquia de que se aprovecharon los pueblos del Nor
te, los bárbarossparn inquietar á las provincias y devastar
las fronteras. Los pretorios en Roma, las legiones en las
provincias, levantan y deponen voluntariamente diez y
siete emperadores en el curso de medio siglo. Diocleciano,
y despues de él Constantino, tratan de detener esa desor
ganizacion y devolver la vida á ese gran cuerpo del impe
rio que cae en disolucion Sus esfuerzos y su genio consi
guen únicamente retardar una caida inevitable en adelante.
Y es que existen en el seno de la sociedad romana dos
causas incesantes de aniquilamiento y de ruina que hemos
advertido ya en Italia y que han pasado á las provincias,
donde les ha dado la fiscalizacion un acrecentamiento in
curable: queremos hablar de la concentracion de la pro
piedad y de la extincion progresiva de las clases medias.
Para satisfacer las necesidades de un lujo asiático, y para
comprar la fidelidad siempre dudosa de los ejércitos, se
han visto obligados los emperadores á multiplicar los im
puestos. Habiendo llegado á ser excesiva la contribucion
territorial, ha ocasionado el abandono de las tierras ménos
fértiles. Y como no podia retroceder la avidez del fisco, se
ha tomado el partido de trasportar á los campos fértiles el
impuesto de los campos incultos. Aumentado por este de
plorable sistema el impuesto excesivo general, obliga á
muchos ciudadanos á abandonar aun las tierras producti
vas. Esta desgraciada situacion recae con todo su peso

decano de la facultad do Paris, é íltiluiai'o: ltemíale jurii sytlosticum. Esta

obra es uno de los ceméeme Dios indispensables del Manual,
sobre los pequeños propietarios. Y en efecto, los decu
riones en toilos los municipios son los responsables del
impuesto, y los senadores, los magistrados municipales
por su dignidad, los militares por su privilegio, el clero
por el honor del sacerdocio, los cohórticos y la plebe
por su miseria se libran de las cargas municipales. No
queda, pues, para soportar la enorme responsabilidad
que afecta á las funciones curiales más que la clase media.
Asi, se la vé desaparecer rápidamente, Iribulorum vincülis
qúasi prcedonum manibus exlrangulata, dice Salviano, De
gub. Da., lib IV. — En vano se ofrecen las tierras desiertas
á quien quiera lomarlas; las leyes que Lacen entrar en la
curia al menor plebeyo en cuanto posee veinticinco yugadas
[jugara), hacen rehusar estos vastos dominios, cuya renta
total se hubiera llevado solamente el Asco. — En vano se con
ceden diversos privilegios del derecho civil á los curiales pa
ra retenerlos en la curia. En vano se hacen leyes para incli
nar al matrimonio á ciudadanos que se abstienen de unio
nes legitimas para no perpetuar su raza desgraciada; leyes
prohibiendo á los padres exponer ó vender á los hijos á
quienes no pueden mantener, leyes prohibiendo á los
decuriones expatriarse entre los bárbaros ó hacerse colonos
de los ricos. Estas leyes son muy débiles contra la miseria
ó la degradacion de los sentimientos naturales que lleva
consigo; la servidumbre no continúa méuos en extenderse
y la despoblacion ilega á ser generat.
A esta época y á este estado social se refieren, por una
parle, dos instituciones notables en la historia juridica, el
caloñado y el enfiluusis; por otra parte, un hecho que debe
notar la historia política porque tuvo una influencia en el
desuno del imperio: aludimos á las concesiones de tierras
hechas;-; los Bárbaros que los emperadores lomaron á"su
servicio para aumentar sus ejércitos y defender sus fron
teras.
El caloñado. — Apenas conoeido de loí. jurisconsultos
clásicos, que no hablan en general más que de los hom
bres libres y de los esclvos, el colonado es una condicion
intermedia, ó si se quiere, una trasformacion de la esclavi
tud imaginada para interesar al siervo en el cultivo y evi
tar al dueño de la tierra la vigilancia, por lo comun onero
sa, que imponia la explotacion por medio de los esclavos
propiamente dichos. El colono, esclavo por el lazo que le
sujeta al suelo, á él y á su raza, tiene bajo ciertos respectos
los derechos, y á veces tambien el título de hombre libre;
tiene, en efecto, el jus connubii, y por consiguiente los de
rechos de familia; posee como propio lo que queda de los
 frutos despues del pago de los cánones, y tiene la propie
dad de su peculio, aunque no pueda enajenarlo sin el con
sentimiento de su patrono. Licet condilione vidcantur inr/e-
«rat, st-rvi lamen lerr(e ipsius cui noli sunt exislimentur; así
habla de los colonos una ley de Teodosio, lib. I c. de col,
Thrac. Llámase á los colonos, ya rustid, coloni, inquilini, á
causa de su relacion con el suelo, —ya orir(inarii, origina-
íes, porque el nacimiento los liga á la tierra; —watribulárii
adscriplivi, censiti, á causa del impuesto personal que les
afecta.
El enfitensis.—Consistiendo la causa principal del
abandono de las tierras en las enormes cargas que ocasio
naban los arriendos ordinarios, se imaginó una especie de
arriendo perpetuo, que solo sometía al arrendador al pago
do un canon convenido, sin sujetarle á la contribucion
impuesta por derecbo comun álos terratenientes que tenian
el suelo en plena propiedad, ó por lo menos in bonis. Tal
fué el origen del enfileusis, que en los últimos tiempos del
imperio tuvo la importancia que el censual en la Edad me
dia. El fisco y los ricos se sirvieron de él para cultivar las
tierras abandonadas.
Concesiones de tierras á los Bárbaros.—Amena
zados hasta en Italia los emperadores, para librarse de los
Bárbaros, los tomaban á su sueldo, y este sueldo consistía
en tierras , y á veces en provincias enteras. En el si
glo ni se encuentra ya multitud de Bárbaros esparcidos
en el imperio, con el nombre de Iceli, ripuarii, auxiliares,
poseedores de tastillos que deben servir para defender las
fronteras. Las concesiones que se les hacen llevan á veces
el nombre de beneficios y tienen de particular que exi
miendo del impuesto, solo obligan al servicio militar. Háse
visto en ellas la ídea generadora del feudo. Introduciendolos
Bárbaros en las provincias, estas concesiones les entregaron
poco á poco la fuerza del Estado, llegando lí ser tal su po
der, que un dia les bustó quererlo para desmembrar el
imperio y apoderarse de la soberania. Así puede decirse
con M. de Lahoulaye, pág. 24G, que dejando aparte la gran
invasion de Alila, que decidió la ruina del Occidente, la
conquista se hizo en cierto modo en el interior. Auxiliares
tales como los Godos y los Ilérulos, soldados fronterizos,
tales como eran sin duda los Ripuarios, establecidos todos
hacia largo tiempo en el suelo romano, y en posesion de la
fuerza militar, se repartían el imperio espirante. Y esto ex
plica corrio no se modificó sensiblemente la condicion de
los habitantes; si los grandes propietarios fueron despoja
dos de parte de sus iumensos dominios, las demás clases
 — 56 —
permanecieron indiferentes, habiendo tan solo cambiado de
dueños, y en el punto de avidez á que habia llegado la ad
ministracion romana, los Godos, como señores, valían más
que los Romanos.
Organizaclon administrativa y judicial despues
de Diocleciano; particlon del imperio. —Diocleciano,
para dar alguna energía al gobierno imperial y para facili
tar la defensa de todas las provincias, se asocio á Maximia-
no. Esta institucion de dos Augustos no tenia por objeto
crear dos imperios, sino solamente dos departamentos del
mismo imperio. Sin embargo, más adelante condujo á la
division real del territorio romano en dos gobiernos, divi
sion que subsistió hasta 476, época en la cual el imperio
de Occidente, coumovido y desmembrado por los pueblos
de la Germania, cesó de existir por deposicion de Hómulo
Augústulo, la cual se verificó por Odoacro, jefe de los Hé-
rulos, al servicio del emperador. La antigua dominacion
romana, que se extendia en otro tiempo- por todo el mun
do conocido, se limitó desde esta época solo al imperio de
Oriente, que se sostuvo lánguidamente hasta la toma de
Constantinopla por los turcos, en 1453.
Con la mira tambien de fortalecer el poder central em
prendió Diocleciano y terminó Constantino la reorganiza
cion administrativa de las provincias. Dividióse el imperio
en cuatro grandes prefecturas, dos para Oriente y dos pa
ra Occidente. Cada prefectura se subdividió en muchas
diócesis, y cada una de estasen cierto número de provin
cias. La Galia comprendia diez y siete provincias.—Cada
prefectura estaba bajo la autoridad de un prefecto del preto
rio; cada diócesis era gobernada por un vice-prefect0(wca-
rius),,_y cada provincia por un presidente ó gobernador
(rector, prceses).
Una institucion de esta época, que merece ser notada,
es la de los defensores de las ciudades. Solamente bajo Va-
lentiniano (en 305) se generalizaron y trasformaron en un
cargo perpetuo las funciones de defensor de la ciudad.
Elegido, no solamente por la curia, sino por todo el pue
blo, el defensor civitalis, loci, plebis, se hallaba especial
mente encargado de defender la ciudad contra la opresion
del gobierno imperiat. Tenia además, por lo ménos en las
ciudades que no gozando del jus ilalicum, no eran regidas
por magistrados particulares (duumviri, qualuorvirij, una
jurisdiccion civil restringida en su origen á 30 solidi, y ele
vada á 300 por Justiniano. Apelábase de sus sentencias al
presidente. Podia nombrar los tutores y registrar ciertos
actos de jurisdiccion voluntaria que las constituciones im
 — 57 —
penales sometieron á esta formalidad, como las donaciones
y los testamentos. En materia criminal, juzgaba ciertas cau
sas que llamaríamos de policia correccionat.
Una innovacion no ménos notable se verificó en el pro
cedimiento civil, Las antiguas teorias sobre esta materia
se apoyaban, como hemos visto (% 22 y 51), en la division
del proceso entre el magistrado qui jus dicebat, y el juez ó
jurado qui judicabat. El maj«istrado nojuzgaba por sí mis
mo, sino que expedia una fórmula (aclio, judicium) que
determinaba la cuestion que habia que resolver por el ju
rado. Esto era lo que se llamaba ordo judiliorum privalo-
rum Bajo los emperadores-, se habla exceptuado de esta
marcha ordinaria alguna clase de negocios, los cuales po
dian ser resueltos por solo el magistrado (extra ordinem)
sin la intervencion del judex; tales eran los pleitos en ma
teria de fideicomisos. Diocleciano cambió la excepcion en
regla general, ordenando á los presidentes de las provin
cias que juzgaran ellos mismos todos los litigios; solamente
les permitió remitir los negocios de poca, importancia, si
eran demasiado numerosos, á los jueces pedáneos (pedanei
judices), que eran magistrados propiamente dichos, aun
que de un órden inferior, y que no deben confundirse,
como se ha hecho algunas veces, con los antiguos jurados
(judicea, arbilri).
Puede extrañarse que dos solos pretores en Roma y un
presidente en cada provincia hayan bastado para la expe
dicion de todos los procesos, cuando no eran auxiliados
por la cooperacion del judex. La excepcion introducida
por Diocleciano en los casos de que fueran demasiado nu
merosos los asuntos, no resuelve la dificultad; porque solo
es una excepcion, y supone que por lo comun el presidente
podia pasar sin jueces delegados. —La solucion del proble
ma, dice Savigny, se halla en haberse creado cerca de ca
da magistrado un consejo de asesores (officium assessorum)
que preparaba la decision de los negocios. Ya hemos visto
que cuando se concentró toda la administracion en manos
de los emperadores, estuvieron obligados á instituir un
consejo para el despacho de los procesos qué se les defe
rían por apelacion, y para resolver las dificultades que se
les sometían por los gobernadores. La institucion pasó de
1.1 córte á las provincias: tratóse desde entonces de los ne
gocios en el oficiam del gobernador, como en nuestros tri
bunales de justicia, pero con la diferencia de que allí deci
dia solo el presidente. El nombramiento de un judex llegó
á ser con eslo inútil, y debió desaparecer su uso, no con
cordando con el nuevo estado.de cosas.
 — S8 —
Conviene observar, por otra parte, que la jurisdiccion,
aunque restringida, y rn primera instancia He los magis
trados municipales ó de los defensores de las ciudades,
aliviaba sin duda alguna del peso judicial á los presidentes
de las provincias.
Finalmente, dehe añadirse que partiendo de Constanti
no principalmente, los obispos tomaron una parte impor
tante en la administracion deyusticía. No solamente tenian
jurisdiccion en todos los negocios concernientes al culto y
las iglesias, sino que, sancionando un uso practicado por
los primeros cristianos, que elegían á sus obispos por jueces
naturales de sus diferencias, Constantino permitió á las
parles declinar, de comun acuerdo, la autoridad de los
jueces ordinarios, y de llevar á la audiencia episcopatis toda
especie de procesos en materia civit.
Orígenes ó fuentes del derecho en este periodo. —
Los orígenes del derecho son muy reducidos en este pe
riodo. Ño se habian vislo plebiscitos desde el primer siglo
del imperio: el Senado no existia rnás que de nombre; los
pretores, desde Adriano, no habian hecho mis que repro
ducir el edicto de Salvio Juliano; la institucion de los
jurisconsultos encargados oficialmente de responder sobre
el derecho, cayó en desuso en tiempo de los sucesores de
Alejandro Severo; las respuestas de los prudentes fueron
reemplazadas por los rescriptos imperiales; el dominio de
la legislacion y de la jurisprudencia se halla enteramente
invadido por los emperadores. — Los cambios que el dere
cho romano experimentó, durante este periodo, provinie
ron pues de una fuente única, las constituciones imperiales.
Hasta Constantino, las constituciones de los emperadores
no eran, en su mayor parte, más que rescriptos ó decretos;
pero en su reinado se multiplicaron los edictos é intro
dujeron multitud de innovaciones. La razon es fácil de
comprender. Los progresos del cristianismo poruna parte,
y por otra la influencia que ejercían la civilizacion griega
y los hábitos orientales, desde que se trasladó la Sede del
impelio de Roma á Constantinopla, produjeron en las cos
tumbres graves modilicaciones á que debió plegarse el de
recho civit.
He aquí cuáles eran en resúmen las fuentes del derecho
al principio del siglo v: en cuanto á la teoría., los antiguos
decretos del pueblo (leyes ó plebiscitos), los Senado-consul
tos, los edictos des los magistrados romanos, las coiiftitu-
ciones de los emperadores y las costumbres no escritas.
Las Doce Tablas continuffron siendo la base del derecho;
todo venia á referirse á ellas como complemento ó modiíi

"X
 — 39 —
cacion. Pero la dificullad de beber directamente en estas
fuentes se acrecentó con el tiempo, y sobre todo con la
degradacion general de la civilizacion y la decadencia
de las ciencias; de suerte que, en la práctica, los escritos
de los jurisconsultos clásicos y las constituciones imperia
les eraii las únicas fuentes de que se hizo uso. Tambien
fué necesario modificar estas mismas fuentes.
Constituciones sobre la autoridad de los juris
consultos. —Muchas eran las causas que se oponian, en
efecto, á que los jueces hicieran un uso prudente de los
escritos de los jurisconsultos de la edad clasica. Desde lue
go estos jurisconsultos eran muy numerosos, y era dificd,
á causa de la escasez de los manuscritos, poseerlos lodos
ó la mayor parte. Pero, además, era tal la ignorancia de
los tiempos, que era imposible á la mayor parle de los jue
ces pesar las razones sobre las cuales apoyaban los juris
consultos sus soluciones. La abnegacion de todo examen
personal y razonado llegó á ser más y más general y se
convirtió en una verdadera mania de citas. Y como los an
tiguos jurisconsultos se hallaban eu divergencia sobre
multitud de cuestiones, sucedió que la jurisprudencia,
establecida por jueces y legistas ignorantes, fué un caos
de incertidrjmbre y una fuente de arbitrariedad. —Para re
mediar este estado de cosas, señaló Constantino, por me
dio de constituciones, dos de las cuales lian sido reciente
mente descubiertas por M. Clossius, en la biblioteca ambro-
siana de Milán, los escritos de los antiguos jurisconsultos
que debián constituir autoridad en juicio, y aquellos á los
que no debia concederse influencia alguna. De esta suerte
rehusó el crédito á las notas de Ulpiano y de Paulo sobre
Papiniano, mientras aseguró una grande autoridad á las
demás obras de los mismos autores, especialmente á las
serUeutics rcceplx de Paulo.—Cerca de un siglo despues, los
mismos males reclamaron el mismo remedio y dieron lu
gar á la célebre constitucion conocida con el nombre de
ley de las cuas. Esta constitucion, que se publicó en iltí (1)
en el imperio de Occidente, y se extendió mus adelante al
imperio de Oriente con su insercion en el cúdir/o Teodo-
siano , sancionaba en masa los escritos de Papiniano, de
Paulo, de Gayo, de Ulpiano y de Modestíno, á excepcion

(1) La laj de lns lilas se atribuye ordinari.imentJ á Yalcntiniano III,

liajocuvo nombre lia sido, co efecto, publicada. Pero couio en 416 Valentín
niano solo tenia 8 años, se la debe considerar como siendo la obra verdadera
de Teodosio II, eutouccs tutor do Valentiniaao y empcraJor do Occidente.
 — 60 —
de las notas de Paulo y de Ulpiano sobre Papiniano, ya
prohibidas por Constantino; daba tambien fuerza de ley
á las decisiones de los jurisconsultos más antiguos, sobre
los que habian escrito comentarios los cinco precedentes.
Despues, constituyendo á estos grandes jurisconsultos en
una especie de tribunal, ordenaba que en las cuestiones
que hubieran tratado preponderase la pluralidad de vo
tos; que si habia discordia, preponderase la opinion de
Papiniano, y que en el caso de que Papiniano no hubiera
emitido su opinion, el juez dirimiera la discordia segun
sus luces y su conciencia. En el caso de que se negara el
texto de los antiguos autores invocados, se deberia com
probar por medio de su cotejo con los mejores manuscri
tos. Nada pinta mejor el estado de decadencia en que se
hallaba entonces la ciencia del derecho que este papel pa
sivo impuesto al juez, dispensado dejirofundizar las cues
tiones controvertidas, y obligado á contar maquinalmente
los votos de los autores privilegiados.
Los códigos Gregoriano y Hermogeniano. El có
digo Teodosiano.— Las constituciones imperiales pre
sentaban en Ja práctica casi tantas dificultades como los
escritos de los jurisconsultos. Dadas aistadamente sus re
laciones entre sí en épocas diversas,- era muy difícil, á causa
de su gran número, conocerlas y poseerlas todas. La nece
sidad de ponerlas en órden y de hacer de ellas una especie
de codificacion, llegó á ser una en extremo urgente. Ha
bianse ya compuesto colecciones parciales, una entre
otras por Papirio Justo, que habia reunido las constitucio
nes de los divi fralres, Antonino y Vero; á mediados del
siglo iv se hicieron dos colecciones más extensas, la una
por Gregorio, que fué prefecto del pretorio bajo Constanti
no, la otra por Hermógenes, único jurisconsulto de esta
época, que con Aurelio, Are. Charisio y Jut. Aquila, ha
merecido ser citado algunas veces en las Pandectas. El
código Gregoriano comprendia las constituciones de los
emperadores desde Adriano hasta Constantino; el código
Hermogeniano no era casi más que el suplemento del pri
mero, y contenia las constituciones de Diocleciano y de
Maximiano. Por lo demás, no nos han llegado más que
fragmentos de estas dos compilaciones, que sus autores
parece haber publicado sin carácter alguno legistativo. —
El código Teodosiano fué un trabajo mucho más importante
que los dos precedentes. Compuesto por una comision de
ocho jurisconsultos, entre los cuales se nota á Antioco,
antiguo prefecto del pretorio, este código se publicó en el
imperio de Oriente por Teodosio //en 438, quien lo envió

v
 — 61 —
á su yerno VaJentiniano III, que se apresuró á promulgarlo
en Occidente. Comprende las constituciones de los empe
radores cristianos, desde Constantino hasta el mismo Teo-
dosio II, es decir, los actos legislativos de diez y siete em
peradores, bajo el reinado de los cuales se verificó Ja tran
sicion de la civilizacion romana á la civilizacion cristiana.
En él se encuentran clasificadas las constituciones por
orden de materias en diez y seis libros, subdivididos en
número desigual de títulos. Todavia no poseemos este có
digo sino incompleto. Las investigaciones y los trabajos de
restauracion de Juan de Tillet (1528), de Cujacio (1566), de
Jacobo Godefroy, célebre por el sabio comentario que ha
agregado á los textos restituidos; de Ritter, que al dar una
nueva edicion de la obra de Godefroy, la ha aumentado
con correcciones y adiciones (1736 á 1745), habian llegado
á darnos íntegramente los diez últimos libros. Los seis pri
meros ofrecían grandes lagunas, que han sido llenadas en
parte con los descubrimientos hechos en mucho tiempo
por M. Clossius en la biblioteca ambrosiana de Milán, y
por el abate Peyron en la biblioteca de Turin. Estos descu
brimientos, publicados aisladamente en 1824, han sido
reimpresos colectivamente en 1825 en Bonn por M. Pugge,
en Leipzig por M. Wench, y son un complemento indis
pensable de la grande obra de Godefroy y de- Ritter.
Las constituciones que Teodosio el Jóven y Valentinia-
no I11 dieron despues de la publicacion del código Teodo-
siano, así como las de sus sucesores, se llamaron Novelice,
Novce constituliones. líaselas comprendido en las ediciones
de este código, con el título de Novelice consl. imper. Jusli-
niano anteriorum, Theodosii, Valentiniani, Marciani, etc.
Las tres colecciones que acabamos de indicar se han
reunido y publicado por Haenel, con el título de: Códices
Gregorianas, Hermogenianus, Theodosianus, 1842-44, 2 vo
lúmenes en 4.°
Escritos sobre el derecho de este periodo.—Ya
hemos indicado el estado de decadencia y de esterilidad á
que llegó la jurisprudencia en este periodo. No hay ya en
los jurisconsultos ni independencia ni originalidad. Sus
trabajos se limitan, en general, á compilaciones y á
compendios, de los cuales hemos citado los más importan
tes. Además, poseemos tres escritos que ascienden á esta
época, pero cuyos autores son desconocidos. Estas obras
son: —Notitice dignitatum Orientis et Occidentis, especie de
almanaque imperial que contiene un catálogo precioso de
las diversas dignidades y funciones del imperio á princi
pios del siglo v, publicada por primera vez por Alciato
 — 02 —
en 1526; esta obra se encuentra con un extenso comenta
rio de Panzirolo,en el Thesaurum ant. rom. de Gravio. For
ma el objeto de una publicacion reciente por M. Bcecking.
Bonna, 1839—83, 3 vot. en 8.°— 2.° Mosaicarum el romana-
rum legum collado. Es una compilacion y concordancias
de fragmentos de los libros del derecho romano y de la
Sagrada Escritura, con elobjelo de demostrar que el dere
cho romano emana del derecho mosaico. Su obra tiene de
interesante, que contiene extractos de constituciones im
periales y de escritos de,jurisconsultos clásicos, cuyos ori
ginales se han perdido. Su conservacion se debe á P. Pi-
tou, que la publicó en 1072, conforme con un manuscrito
encontrado en Lyon. M. Blume ha publicado en 1835 en
Bonn otra edicion más completa, segun dos manuscritos
recientemente descubiertos. — 3.° Consullalio veterü juris-
consulti, coleccion de consultos que ha llegado á ser pre
ciosa por las cilas que contiene, y que están literalmente
extractadas de las obras de antiguos jurisconsultos acredi
tados y de constituciones imperiales. La consullatio se pu
blicó por primera vez por Cujacio en 1577.
Del derecho romano en Occidente despues de la
conquista. —Cuando los Godos, losBorgoñones, los Fran
cos, los Lombardos y otras tribus germánicas se estable
cieron en el territorio fraccionado del antiguo imperio de
Occideute y fundaron en él nuevos Estados, no tuvieron
por sistema ni exterminar las poblaciones vencidas, ni in
corporárselas, imponiéndoles sus propias leyes y destru
yendo completamente la antigua organizacion romana.—
La propiedad territorial fué repartida entre los vencedores
y los vencidos. Esta particion, cuyas condiciones no fueron
por do quiera las mismas (1) fué con el mando general el
principal beneficio dela conquista. Pero confundidas en el

(1) Hé aquí cuáles fueron las condiciones de esta reparticion en las Sa

ltas. En los países conquistados por los Borgoñones, es decir, en las provin
cias del Este, los Romanos se vieron obligados á abandonar á los Borgoñones
la mitad de los corrales y jardines, las dos terceras partes de las tierras labra
das, y la tercera parto de los esclavos. Los bosques permanecieron siendo
comunes Parece, segun una cronica conservada por Bouquet (tit. II, § 13)
que los Borgoñones no tomaron los bienes de los nobles galos, es decir, !
los grandes propiotarios. Parece tambien que el número de posesiones ro
manas de cierta extension excedia el número de Borgoñones libres, de suerte
que se tuvieron tierias disponibles paralos Borgoñones que se presentaron
despues de la primera reparticion.—En las provincias conquistadas por los
Visigodos, es decir, en las provincias meridionales, debieron ceder también
 — 63 —
nuevo territorio las dos naciones, conservaron leyes y eos
tumbres distintas que engendraron lo que se llama el de
recho personal ó la ley personal, en oposicion al derecho
territoriat. En el mismo pais, en la misma ciudad, el Lom
bardo vivió bajo la ley lombarda, el Romano bajo la ley ro
mana. No hubo, en un principio, en cada uno de los° Esta
dos germánicos fundados en el suelo romano, más que dos
leyes personales, enfrente una de otra; pero cuando
uno de estos Estados extendió su dominacion en un pais
)a conquistado, se le dejó á éste el derecho de la tribu que
se habia establecido en él primitivamente, como lo habia
sido el de los Romanos. Asi, cuando los Francos sometieron
á los Visigodos, los Borgoñones, los Alemanes, los Sajones,
el derecho de estas diversas tribus fué reconocido en el
imperio franco de que formaban parte, como habia sido
reconocido el derecho de los Romanos, es decir, k título de
ley personal, Esto explica el pasaje siguiente de una carta
de Agobardo á Luis el Piadoso: «Vése conversar con fre
cuencia, juntas, á cinco personas, ninguna de las cuales
obedece á las mismas leyes.s Bouquet, tít. V, § 356.
No fué solamente el derecho romano el conservado de
rsta suerte despues de la conquista, á título de derecho
personal sino una parte notable de la organizacion admi
nistrativa y judiciat. Las antiguas magistraturas provincia
les fueron sin duda destruidas; los lugartenientes imperia
les fueron reemplazados por los condes germanos, cuyo
poder civil y militar se extendia á la vez sobre los Germa
nos y los Romanos: las campiñas fueron divididas en can
tones, teniendo sus asambleas, donde se discutíanlos
asuntos de interés general y «tambien los negocios de
interés privado, y subdividiendose ellas tambien en cente
nas, en decenas y en moradas particulares, con sus reglas

los Romanos las dos tercera.! partes de la propiedad territoriat.— En cuanto á

los Franco?, que ocupaban la parte occidental, y que no oran como los Bor-
goííones y los Godos, pueblo.-» que iban dirigidos por un rey, sino algunas
bandas germanas unidas por la conquista bajo un nombre de guerra, pareces
haber respetado la propiedad de los antiguos habituntes, y haber conservado
el sistema de impuestos establecido por los Romanos. No hay duda que babia
en las Galias más tierras incultas y dominiales que las que se necesitaban
para satisfacer á todos: al ménos esto es lo que puede juzgarse por esos do-
minios iumensos atribuidos á los reyes francos como tierras del fisco. Las
tierras se repartieron por suorle entre los Bárbaros; de aqui estos nombres:
Sorin Burjundiorum, Gcthorwn: de aqui tambien el nombre germánico do
«llod (alodio), cuya raíl lois, lo'., designa lo queda la suerte.
 — 64 —
de independencia y de mutualidad. Pero en Jas ciudades
cuya mansion era por otra parte muy poco del gusto de
los Germanos, se mantuvo la antigua organizacion munici
pal; las curias, los duumviros ó defensores y su jurisdic
cion fueron respetados: este es un punto de historia que
los trabajos de M. de Savigny han puesto en el dia fuera de
duda. Tal vez la jurisdiccion de apelacion pasó del lugar
teniente imperial al conde; quizá tambien en muchos Esta
dos, esta institucion, extraña á las costumbres de la anti
gua Germania, cesó de existir aun para los Romanos.
Este sistema de derechos personales y nacionales hizo
sentir en breve la necesidad de coleccionar en un cuerpo
abreviado de derecho para los Germanos las leyes germa
nas (leges Barbarorum), y una kx romana, como se decia
entonces, para los Romanos que habitaban los nuevos Es
tados romano-germánicos. No tenemos que ocuparnos aquí
de las colecciones de leyes germánicas, pero debemos decir
algunas palabras de las que tuvieron por objeto el derecho
romano.
Códigos romanos formados por los reyes bárba
ros.—En el momento de la caida del imperio de Occidente,
en 476. los origenes del derecho romano eran: i." los es
critos de los jurisconsultos segun las reglas establecidas
por la Le?/ de cuas, publicada bajo el nombre de Valea-
tiniano 111; 2.° los rescriptos que componian los códigos
Gregoriano y Hermogeniano; 3.° el código Teodosio; 4.° las
novelas particulares, continuacion y complemento de este
código.
Pues bien, las fuentes, aun reducidas de esta suerte, eran
aun demasiado sabias para, aquel tiempo. Además, las exi
gencias del orgullo germánico y la nueva posicion de los
Romanos vencidos, debian necesariamente ocasionar nue
vas modificaciones, ya que no en el derecho civil, al ménos
en el derecho público y penat. La necesidad de una refun
dicion y de un trabajo de simplificacion fué tan general
mente conocida, que en el espacio de ménos de medio si
glo se vió tres ensayos de codificacion, intentados por los
reyes bárbaros sobre el derecho romano, independiente
mente de las importantes compilaciones que Justiniano hizo
redactar en la misma época en Oriente, y que penetraron
en breve en Italia y en. las Galias, como vamos á explicar.
Estos tres ensayos fueron: \.° el Edicto de Teodohico, rey
de los Ostrogodos, publicado en Roma en 500. Esta colec
cion ofrece de particular que, aunque tomada casi exclu
sivamente del derecho romano, y en especial del código
Teodosiano, de las novelas post-teodosianas y de las Sen-

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tencias de Paulo, fué, á diferencia de los códigos de los de»
más Estados germánicos, destinada á regir á ¡os Godos lo
mismo que á los Romanos. Esto fué una excepcion del sis
tema general de las leyes personales, excepcion única que
se referia sin duda á las numerosas y antiguas relaciones
que los Ostrogodos y su jefe habian tenido con los empera
dores romanos y que les permitieron familiarizarse con las
ideas y la civilizacion romanas El edicto de Teodosio, que
por otra parte ofrece poco interés, porque han sido desfi
gurados los textos del derecho romano que contiene, solo
tuvo una existencia efímera. Habiendo acabado Narsés de
reconquistar la Italia hacia el año 530, Justiniano hizo el
código y las Pandectas obligatorias en Italia como en el
resto del imperio, lo cual abrogó, de hecho, la obra incom-
fileta del rey bárbaro; 2.° la Ley nomana de los Visigodos,
lamada vulgarmente Breviarium Alaricianum. E>te com
pendio fué redactado por órden de Alarico II, rey de los
Visigodos, por una comision de jurisconsultos bajo la di
reccion de Goyarico, conde del Palacio, y publicada en
Aire, en Gascuña, el año 506. Su publicacion se efectuó en
viando á todos los condes un ejemplar revestido con la
firma de Aniano, canciller de Alarico, á quien por un error
reconocido en el dia, han tomado algunos autores por el
autor mismo de la compilacion, siendo así que solo era el
copista canciller. Cada ejemplar iba acompañado de una
carta de remision (commonilorium), que traza la historia de
la composicion de la coleccion y nos enseña que fué some
tida á la aprobacion de un consejo de obispos y de nobles.
El Breviarium contiene fragmentos, ya de constituciones
imperiales, ya de escritos de diversos jurisconsultos, con
una paráfrasis (interpretado) escrita en latin. A esta colec
cion debemos la conservacion de las Sentencias de Paulo y
de los cinco primeros libros del código Teodosiano. Antes
del descubrimiento de Gayo en Verona presentaba, con
relacion á este autor, un interés que ha disminuido en el
dia; 3.° la Lev nomana de los Bongoñones, vulgarmente lla
mada Papiniani responsa. Este código fué promulgado el
año 517 al 531, poco tiempo despues de la ley de Gonde-
baud, conteniendo el derecho nacional de los Borgoñones.
Las fuentes donde se ha tomado parecen ser, no solamente
el Breciarium Alaricianum, sino tambien las fuentes puras
del antiguo derecho, puesto que se encuentran en esta co
leccion algunos textos preciosos de que no tenemos rastro
alguno. El nombre de Papiniani responsa proviene de un
error de Cujacio, primer editor de la ley Borgoñona. En el
manuscrito que poseia Cujacio, el código en cuestion era
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precedido iumediatamente de un fragmento de Papiniano.
Pero por una contraccion comun á los copistas, en vez de
Papiniani, el manuscrito decia Papiniandresponsa; y como,
por otra parte, era imposible atribuir un libro tan singular
a Papiniano, creyó Cujacio que esta coleccion era obra de
algun jurisconsulto de la Edad media llamado Papiniano.
Por lo demás, nuestro gran jurisconsulto reconoció él mis
mo su error y lo rectificó en la segunda edicion.
Derecho romano en Oriente. — El imperio de Orien
te, único que existia entonces y que conservaba el nombre
de Imperio romano, aunque desde largo tiempo debiera lle
var el de Imperio griego, se hallaba en esta época en una
necesidad análoga á la que habia experimentado el Occi
dente; quiero decir, la necesidad de hacer más fácil el es
tudio y la aplicacion del derecho romano. El emperador
Justiniano trató de satisfacer esta necesidad. En su reinado
aparecieron esos nuevos libros de derecho que han con
servado hasta nosotros tan grande autoridad, y que valie
ron á este principe una gloria más honrosa aun que los
laureles que recogieron para él sus generales Belisario y
Narsés en las llanuras del África y de Italia.
II. Colecciones de derecho de: Justiniano.
Primer Código.—Justiniano no se propuso desde lue
go sino componer un nuevo código que llevara su nombre.
En su consecuencia, mandó elegir, entre las numerosas
constituciones que contenian los códigos Gregoriano, Her-
mogeniano y Teodosiano, asi como en lasconstitucione pro
mulgadas despues de Teodosio lí hasta él, las que se halla
ban aun en vigor, y que se reunieran en un cuerpo de ley,
despues de haberlas espurgado de las disposiciones caidas
en desuso, y de haber hecho las correcciones y eumiendas
convenientes. Con este objeto, nombró con poderes muy
extensos, una comision compuesta de diez jurisconsultos,
entre los cuales se nota el célebre Triboniano. Esta comi
sion terminó en catorce meses la obra de que se le habia
encargado; semejante rapidez en la ejecucion, prueba exac
ta del celo de los comisionados, no lo es de la perfeccion
de su trabajo. Este primer código, publicado en el mes de
Abril de SI 9, y llamado en el dia código antiguo, no ha lle
gado hasta nosotros.
De las Pandectas y de las Cincuenta decisiones. —
Justiniano se apercibió en breve de la insuficiencia de este
primer código, y siguiendo el proyecto que habia concebi
do antes de él Teodosio II, emprendió una reforma general
 — 67 —
del derecho. Para conseguir este objeto, creyó que era
necesario comenzar por restaurar la jurisprudencia, y, apo
derándose de los monumentos de la buena edad de la cien
cia, autorizó á Triboniano, á quien puso á la cabeza de
diez y seis -Colaboradores, no solamente para extractar de
los escritos de los antiguos prudentes los pasajes que cre
yera convenientes, sino tambien para cambiar ó modificar
en estos extractos las expresiones originales, y aun el
texto de las antiguas leyes citadas por los jurisconsultos,
queriendo que se reuniera todo en una compilacion metó
dica. Debia evitarse toda repeticion, y especialmente las
contradicciones. Este trabajo no carecía de dificultad; por
que aunque Triboniano no fué encargado de compulsar
indistintamente todos los autores que habian escrito sobre
el derecho antiguo, sino tan solo los de los jurisconsultos
¿quienes habia concedido el principe la autorizacion de
responder en su nombre, los escritos de estos jurisconsul
tos eran tan voluminosos, y despues del establecimiento
de las sectas Sabiniana y Proculeyana habia en ellos tal
divergencia de opiniones, que los compiladores debieron
encontrarse embarazados en su obra. Para facilitar su ira-
bajo, Justiniano fijó muchos puntos de derecho controver
tidos por constituciones particulares, conocidas con el
nombre de Cincuenta decisiones, y promulgadas en 530 bajo
el consulado Je Lampadio y Orestes: estas decisiones se
han comprendido, en su mayor parle al menos, en el nue
vo código.
Justiniano habla dado diez años para terminar esta vasta
empresa; tres bastaron á la comision: así es que la colec
cion principiada en el mes de Diciembre de 530, fué pro
mulgada en el mismo mes de 533, con el doble título de
Digestaó Pandecice (1). Esta precipitacion perjudicó al des
empeño de la obra, de suerte que el mismo Justiniano con
fiesa que existen repeticiones, y aunque asegura que no
debe hallarse en ella contradiccion alguna, es lo cierto, que
la diferencia de tiempo y de sistemas en que se habian es
crito las obras de que se han hecho extractos, ha dejado
en la compilacion numerosas huellas. Puede tambien cri
ticarse á las Pandectas la falta de método en la distribucion
de materias (V. M. Berriat, Hist. del derecho romano, pá
gina 268.)
Esta obra se halla dividida en cincuenta libros, y en sie-

(1) Dígesta viene de digerere, poner en erden; Vandecfee de Tiav o£^0}Xe(í,

lo contengo todo.
 — 6á —
te partes que corresponden á las del edicto. Cada libro
, contiene muchos títulos que comprenden extractos, á ve
ces compuestos de un principium y de muchos párrafos.
Estos extractos, á la cabeza de los cuales se halla inscrito el
nombre y la obra del jurisconsulto de donde se han saca
do, se llaman leys por Justiniano y por el mayor número
de los comentadores, que los designan con la letra L; otros
los llaman fragmentos, y .en vez de la L, escriben Fr. El
Digesto sehalla designado'á veces con una D, y otras veces
con dos//", signo cuyo origen ha dado ocasion á discu
siones tan prolongadas como inútiles. v
lié aquí las diversas maneras de citar las leyes ó frag
mentos. Para indicar la ley S, % 6, del título de jure dotium,
que es el tít. III del lib. XXIII, se escribe en el dia: L. o,
% 6, ffde fur. dot., ó bien: Fr. 5, § 6, D. de jur dot. (23, 3);
ó tambien: Fr. 5, % 6, D. 23, 3; ó finalmente: D. 23, 3, Fr,
5, % 6. Antiguamente se escribia así: L.profectilia; % sipaler,
D. de jure dotium, ó bien L. profeclitia 5, % si paier, 6, D.
(ó ff) de jure dotium.
Justiniano publicó dos constituciones, la una en latín v
la otra en griego, para confirmar las Pandectas y prohibir
hacer comentarios, determinando su enseñanza por una
constitucion particular.
De las Instituciones.—Trabajando "en las Pandectas,
se conoció la necesidad de un libro elemental, cuyo estu
dio preparase al de esta grande obra y del Código. Tal fué
el objeto de las Instituciones que contienen los primeros
principios de la ciencia del derecho. Compuestas por Tri-
boniano y por los profesores Doroteo y Teófilo, se publica
ron el 12 de Noviembre de 533, antes que las Pandectas;
pero no tuvieron fuerza de ley sino al mismo tiempo que
estas, en el mes de Diciembre del mismo año. Sus redacto
res se valieron especialmente de las Instituciones de Gayo,
que acomodaron á la nueva legislacion. Insertaron, eu
compendio, muchas constituciones de Justiniano é ilus
traciones históricas, en las cuales no siempre han dado
prueba de discernimiento y de exactitud.
Las Instituciones se dividen en cuatro libros, cada uno
de los cuales contiene muchos títulos, compuestos ordina
riamente de un principio (pr.) y de muchos párrafos (§)
Cítaseles por los títulos y los números de los párrafos, co
mo: § V, 1. de lulelis; ó solamente por los% números: % I,
l. 1, 13. r " 1
Del nuevo Código.—Justiniano encargó á Triboniano
y á otros cuatro jurisconsultos que pusieran el Código en
armonia con Pandectas y las Instituciones, y que las
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completaran con las Cincuenta decisiones y con muchas
constituciones dadas durante la confeccion del Üígesto.
Este trabajo produjo un nuevo Código, y si se quiere, una
nueva edicion del Código (Codex repclilce praleclionis), que
el emperador publicó en el mes de Noviembre de 534.
£1 Código contiene doce libros, divididos en títulos y
colocados casi en el mismo órden que el Digesto. A la ca
beza de cada pasaje se bailan los nombres del principe
que hizo la constitucion y de la persona á quien iba diri
gida: al fin se pone la fecha. Cuando Justiniano habla del
Código en las Instituciones, se refiere necesariamente á la
primera edicion, puesto que la segunda es posterior á las
Instituciones; así es que muchas constituciones citadas en
esta última obra, como debiendo hallarse en el Código, no
se encuentran en él actualmente, porque han sido supri
midas en la segunda edicion, única que poseemos (I).
De las Novelas.— Despues dela confeccion de estas di
ferentes obras, Justiniano, que reinó aun cerca de treinta
años, continuó publicando decretos particulares, por los
que alteraba á veces lo que habia establecido —Eítas nue
vas constituciones, llamadas Novelas, se escribieron parle
en latin, parte en griego, en un estilo oscuro y ampuloso.
Juliano, profesor de Constantinopla, hizo (570) un extracto
en latín de las ciento veinticinco Novelas, conocido con el
nombre de Epilovie ó líber Novellarum. Poco despues de
la muerte de Justiniano se hizo por desconocidos una
traduccion completa de las Novelas que parece haber re
cibido la sancion pública. Llamóse avthentica por los glo
sadores, que en el siglo xn la pusieron en nueve partes,
llamadas colaciones, compuestas cada una de muchos títu
los ó novelas. Esta version se llamó despues antigua ó vul-
gala, por oposicion á las traducciones que se hicieron en
el siglo xvi de nuevos manuscritos, y k las cuales se pre
firió en la práctica: es la que comprende el Corpusj'iris ci-
vilis. Los glosadores no comprendieron más que nóventa y
siete novelas en sus nueve colaciones; mas habiéndose

(1) Este Código se cita, puniendo primero el número de la ley, y alguna

vez el párrafo; despues la letra C. signo del Código, y finalmente la rúbrica
del titulo; v. g. L. 12, § 0, C. de Eptsc. et ckrl;. Respecto de les libros 11 y 12,
Jebe advertirse, que al citar sus leyes suele añadirse el número d¿l Ululo
v. g. L. 1. C. ic fundía el laliibm rei dominica L. 11, til. G6. Más ex loto es ci
tar las disposiciones del Codigo escribiendo: Comí, (constitucion) en vez do
L. (ley); t. g. r.onsi. 22; c- IV, 35. ó designando el titulo y su número como
Const, 22, c. mandan- .1 rí contra (IV, 3o.) —(A-, del T.)
 — 70 —
encontrado en el siglo xvi muchas de las que habian omi
tido, y que llamaban extravagantes, fueron incorporadas
en ella, de suerte que el Corpus contiene en el dia ciento
sesenta y ocho novelas, de las cuales ciento sesenta son
de Justiniano. Las novelas 140 y 1 44 son de Justino II ;
las novelas 161, 163, 164 son de Tiberio 11, y las nove
las 166, 167, 168 son edictos del prefecto del pretorio (1).
Cada parle de la coleccion de Justiniano fué, hasta el si
glo xvi, transcrita ó impresa por separado. Es verdad que
su conjunto llevaba antiguamente el título de Corpus juris
civilis, pero esto era para distinguirlo del Corpus juris ca-
nonici. Hasta 1604 no dio D. Godefroy el título de Corpus
juris civilis á la segunda edicion de su Corpus juris civilis
anotado.
Si se considera las diferentes parles del Corpus juris bajo
el concepto de la autoridad legislativa que se le atribuyó
por Justiniano, conforme á la regla posteriora prioribus de
rogante las Novelas son superiores al código y éste á las Ins
tituciones y á las Pandectas (2); pero se seguirá el órden
inverso si, como debemos hacer hoy, solo se las considera
bajo el aspecto puramente científico. En las Pandectas es,
en efecto, es decir, en los fragmentos tomados, aunque á
veces con mutilaciones, á los grandes jurisconsultos de los
primeros siglos, doude volvemos á encontrar esa habilidad
de análisis y esas admirables deducciones lógicas que hi
cieron de la jurisprudencia romana el cuerpo de doctrinas
más completo y más sabio. No debe perderse de vista, no
obstante, que si las innovaciones de los emperadores cris
tianos han destruido la armonia y alterado la unidad de
esta jurisprudencia, es en beneficio de la humanidad y
para hacer penetrar en la legislacion los principios de dul
zura y de equidad general que excluían de ella las anti-

(1) Diose el nombre de novelas a estas constituciones porque, promulgadas

despues de los Códigos, formaban el derecho novisimo. Las novelas se citan boy
poniendo el número de ellas y despies el capitulo. Tambien se llaman auténti
cas á los sumarios puestos en el Código per los glosadores, en que se maui-
liosta lo reformado por las novelas, y no tienen más fuerza que las leyes da
que están sacados, si concuerdaa con ellas: Véase la nota 4.a del § III siguien
te (N. del T.)
(2) Reipecto de las Instituciones y el Digesto, como recibieron fuerza de
ley al mismo tiempo, hay que observar estas dos reglas: 1.a el Digesto deroga
á las Instituciones en todo lo que estas copiaron de aquel, pues siempre me
rece más fé el original que el extracto; y 2.a las Instituciones derogan al Di
gesto siempre que aparezca que aquellas hacen algu na innovacion.— (A-, del T.)
 — 71 —
guas instituciones juridicas. Este asunto se ha tratado de
un modo notable por M. Troplong en la disertacion que
lleva por título: De la influencia del cristianismo en el de
recho romano.
III. Deslino del derecho romano después de Justiniano.
Aunque los libros del derecho de Justiniano se compu
sieron en Oriente y principalmente, al ménos, para el Orien
te, el porvenir les reservaba la más notable acogida en la
Europa occidentat.
En Omente, en efecto, como solo se usaba de la lengua
griega, no se tardó en traducir los textos latinos del Diges
to y del Código, y estas versiones contribuyeron mucho á
hacer olvidar los originales. A este primer inconveniente
vinieron á agregarse otros. Los sucesores de Justiniano
publicaron gran número de novelas para modificar una
legislacion aun muy remota de los hábitos de sus pueblos,
y los jurisconsultos de Constantínopla y de Berilo, no te
niendo en cuenta la prohibicion hecha por Justiniano
de comentar estas colecciones, escribieron en griego mul
titud de paráfrasis y de comentarios (t ) á los cuales se hizo
referencia en la práctica, con preferencia á los textos aban
donados. Este estado de cosas necesitó una revision gene
ral del cuerpo del derecho, y su publicacion auténtica en
la lengua usual, Este trabajo, emprendido por órden de Ba
silio Macedonio (2) y acabado en tiempo de su hijo Leon el
Filósofo, se publicó hacia el año 890, con el título de Basí
licas, é hizo caer en desuso las colecciones de Justiniano.
Cerca de cincuenta años despues de la promulgacion de
este código griego, el emperador Constantino Porphirogéne-
tohizo publicar una nueva edicion, revisada y aumentada,
Jiasilicce repelitce prceleclionis. Esta segunda edicion es la

(t) Teófilo, uno le los redactores de las Insiiiuciones , abrio en Constantino

pía un corso para enseñar, en lengua griega, los principios de este libro ele
mentat. Sabido es que compuso en la misma lengua una paráfrasis qui ofrece
un interés tanto más precioso, cuanto que el autor pudo compulsar los libros
originales que sirvieron para redactar las compilaciones justinianeas. ventaja
de que han estado privados casi todos los que han escrito despues do ét.
(2) Esperando la confeccion de las Basilicas que debiaa comprender el
conjunto de toda la legislacion, segun las colecciones traducidas de Justiniano
y segun los comentarios quede ellas se habian hecho, publicó Basilio una es
pecie de manual de derecho, compuesto do cuarenta libros, veintiocho de los
cuales se han impreso en el Jus grano romanum de Loewenklan.
 — 1% —
única que ha llegado hasta nosotros, y aun de un modo
incompleto (1). Las Basílicas, modificadas por numerosas
órdenes dadas por los sucesores de Basilio, de Leon y
de Constantino, permanecieron como la base del derecho
comun en Occidente hasta la toma de Constantinopla
(1435). En esta época dejaron los Tu reos á los Griegos el uso
de su antigua legislacion, como habian hecho antigua
mente los Germanos con los Romanos de Occidente. Pero
aunque se hayan considerado siempre las Basílicas por los
Griegos modernos como la fuente teórica de su jurispru
dencia, un compendio del derecho, compuesto por Har-
menópulo, jurisconsulto, que murio en Constantinopla,
en 1382, con el título de Prompluarium juris, obtuvo desde
luego entre ellos tal autoridad, que todas las cuestiones
del derecho civil en la Grecia otomana se han decidido hasta
nuestros dias segun las doctrinas de este manuat. (V. The-
mis, tít. I, § 201.)
En Occidente. —Las colecciones de Justiniano fuerén in
troducidas y declaradas obligatorias en Italia, cuando las
tropas de este emperador expulsaron de ella á los Ostrogo
dos. Y aunque esta victoria haya sido de corla duracion,
como no se destruyó el derecho romano en este pais, ni
por los Lombardos, ni más adelante por los Francos que se
apoderaron de él, la obra juridica de Justiniano no debia
perder enteramente en él su auioridad. Más aun , es cierto
que libros de Justiniano se propagaron en las Galias. M. de
Savigny, y antes de él, Caseneuve, han reunido sobre to
do esto testimonios irrecusables; pero en medio dela espe
cie de retroceso que imprimió la conquista al antiguo
mundo, en el seno de las tinieblas que cubren los primeros
siglos de la Edad media, el derecho romano debió revivir
como todas las artes y todas las ciencias, con una vida os
cura que solo ha dejado débiles é inciertas señales. Los li-

(1) La obra se divide en seis partes y en sesenta libros; bajo el concepto

del 6rden general y del metodo es superior á las compilaciones jastinianeas.
Foseemos de ella treinta y seis libros enteros; siete se hallan incompletos, y de
los otros de/, y siete solo teoemos algunos fragmentos. La conservacion de lo
que resta de las Basilicas lo debemos á Pabrot, que publico en 1047 una bella
edicion con una traduccion latina. En 1833 M. Heimbach ha hecho parecer
•3 Leipzig una nueva edicion griega y latina que llenó algunas de las lagunas
que habia dejado Fabiot. El cotejo de las Basilicas con las compilaciones
de Justiniano puede ofrecer recursos importantes, y ha permitido a Gujacio
y á Leconte explicar ó rectificar filológicamente muchos pasajes del Código y
de las Pandectas.
 — -¡z —
bros de derecho de Justiniano, aunque conocidos en Italia
y en Francia, el código Teodosiano y los demás monumen
tos de la antigua legislacion romana, apenas se hallaban
al alcance de los entendimientos incultos que, fuera de los
claustros, se hallaban en estado de entender las letras lati
nas, y se comprende que se haya preferido á ellos por lar
go tiempo en la práctica, compendios como el Breciarium,
y fórmulas como las que nos ha conservado Marculfo. Pero
seria un error imperdonable en el estado actual de la cien
cia histórica creer que el derecho romano (y por él enten
demos no solamente el derecho de Teodosio, sino tambien el
de Justiniano) se haya jamás abandonado completamente.
Numerosos documentos atestiguan lo contrario, entre otros,
dos compendios del derecho de Justiniano de que debemos
decir aquí algunas palabras. — El primero, conocido con el
nombre de Petri excepliones kgum Momanarum, fué com
puesto en el territorio de Valencia (en el Delfinado) á me
diados del siglo xi. Es una exposicion metódica del dere
cho, para la cual el autor, de quien solo se conoce el nom
bre (fclrus) se ha valido de las Instituciones, de las Pan-
de«tas, del Código y de las Novelas. M. de Savigny ha da
do una nueva edicion de esta obra á continuacon de su
Historia del derecho romano en la Edad media. —El segun
do, que, en un manuscrito de la biblioteca de Viena, lleva
el título de Summa novellarum conslilulionum Jusliniani
imperatoris, pero que es conocido generalmente con el tí
tulo de Bracftylofjus, ha sido compuesto segun toda verosi
militud en Lombardia, á principios del siglo xn.
Renovaclon del derecho romano en el siglo xii. —
Los Glosadores. —Las obras que acabamos de mencio
nar y algunas otras, especialmente ias Qncestiunes ac moni
ta, que se remontan al año 1000, eran los preludios de la
renovacion que se manifestó con brillo en la ciencia del
derecho romano á principios del siglo xn. Seis siglos ha
bían trascurrido, durante los cuales se habia operado la
fusion de las dos razas germánica y romana, y ese laborio-
so alumbramiento de las nuevas sociedades. La obra de la
civilizacion moderna comenzaba Las ciudades de la Eu
ropa meridional y especialmente de la Lombardia, habian
llegado á un alto grado de riqueza de poblacion y de po
derio. La vida nueva que animaba su comercio y sus ne
gocios exigían un derecho civil más desarrollado que el
que bastaba á las relaciones comprimidas de los primeros
tiempos de la Edad media. Este desarrollo no podia evi
dentemente pedirse á las legislaciones de las antiguas tri
bus germánicas; pero existia en los libros del derecho ro
 — 74.—
mano, en las Pandectas particularmente, cuyo origen se
referia á la buena edad de la jurisprudencia romana. Solo
era preciso buscarlo en este derecho, y el estudio de estas
fuentes fecundas ofrecía con que satisfacer plenamente
todas las necesidades juridicas de la época. Así se com
prendió, y esto explica cómo se dirigió hacia el derecho
romano la más grande actividad científica del siglo xh. A
principios de este siglo fundó Irnerio en Bolonia una es
cuela célebre, de donde irradió en breve sobre toda la
Europa la ciencia rejuvenecida del derecho romano. La
fama de este jurisconsulto atrajo más allá de los Alpes mul
titud de jóvenes, que llevaron á su patria las doctrinas
desarrolladas de la jurisprudencia clásica, y las difundie
ron, bien por medio de escritos, bien por la enseñanza en
escuelas formadas á imitacion de la de Bolonia, bien ha
ciéndolas pasar A la práctica como jueces ó abogados. Los
principales discípulos de Irnerio fueron Búlgaro, Martino,
Jacobo y Ugo, sus sucesores iumediatos, y despues Bur-
gundio, Vacario, que fundó una escuela en Inglaterra; Pla-
centino, que profesó el derecho romano en Montpellier á
fines del siglo xh; Azon, y finalmente, Acursio (Accursius),
que cerró á mediados del siglo xn la série de estos prime
ros y laboriosos intérpretes del derecho romano que se han
llamado Glosadores, porque acostumbraban á redactar en
notas ó glosas interlineales ó marginales sus trabajos sobre
los textos del Digesto, de las Instituciones ó del Código (t).
Acursio debe su gran celebridad á la compilacion conocida
con el nombre de Glosa ordinaria ó Glosa magna, en la cual
coleccionó las glosas de sus predecesores esparcidas en
gran número de manuscritos, añadiendo á ella sus propias
observaciones. Este trabajo tuvo un grande éxito, y adquirió
tal autoridad, que en los tribunales se invocó por largo
tiempo la glosa con preferencia á los mismos textos. Ha
biase llegado entonces á una de esas épocas de decadencia
en que una compilacion cómoda es preferida á las obras
del génio.

(I) Ya hemos visto cuál fué el trabaja de los glosadores sobre las novelas.
Añadamos que indicaron las innovaciones introducidas por las novelas, por
medio de sumarios puestos en el Código á continuacion de las constituciones
abrogadas 6 modificadas. A la cabeza de estos extractos, que en las ediciones
modernas se hallan impresos en letras itálicas, se cita la colacion ó la t.ovola
de donde se han sacado, y respecto de las cuales se hace referencia á la Vul-
gata ó version auténtica. De aqui viene que se llamen estos extractos 6 su
marlos las autentica$ del codigo.
 — 75 —
En efecto, desde mediados del siglo xm habia perdido el
estudio del derecho romano su carácter de originalidad y
de tuerza (1). A la investigacion activa de las fuentes, á la
exégesis viva y penetrante de los primeros glosadores ha
bia sucedido una ciega deferencia por las autoridades. En
el siglo xiv, Bartolo (Bartholus, de saxo ferrato) dió alguna
vrda ala jurisprudencia romana. Escribió tratados que han
ejercido influencia por largo tiempo; pero que la falta de
ciencia critica, las sutilezas del método filosóñco-escolásti-
co, el abuso de las divisiones y subdivisiones, ha debido
desacreditar más adelante.
Renacimiento del derecho romano en el si
glo XVI.— En el siglo xvi, participando la ciencia del de
recho romano del movimiento intelectual de esta gran épo
ca, vivificada por la historia y la filología, brilla con un es
plendor inaudito. Ya no es en Italia, como en el siglo xn,
es en Francia donde se halla colocado el centro de esa ac
tividad regeneradora. En 1529 pasa Alciato los Alpes para
fundar en Bourges una escuela que han ilustrado Cujacio
y Doneau, esas grandes lumbreras juridicas del siglo xvi.
Cujacio, á quien sus sabios contemporáneos han llamado
el Gnan Cujacio, y que ha merecido este título por la admi
rable inteligencia con que, gracias á los auxilios que le su
ministraron la historia y las letras griegas y romanas, pe
netró en el fondo de las oscuridades del Digesto y del Có
digo, y resucitó las doctrinas de Papiniano y de los demás
jurisconsultos de la época clásica; Doneau, inferiora Cuja
cio bajo el respecto de los conocimientos históricos y filo
lógicos, pero que es superior á él por la filosofía y la lógica.
Alrededor de estos gigantes de la ciencia honran multitud
de eruditos el siglo xvi y nuestro pais, por el ardor de sus
investigaciones y los resultados prácticos de sus trabajos.
Nos contentaremos con citar, entre los precursores de Cu-
jacio, á G. Budeo, Ant. Mureto, Ferreli, Amb. Bouchard,
Duareno, Dutillet, editor de muchos textos contemporá
neos, Juan de Coras, Baron, Bauduín, Hottman, el Caton
(Charondas) , Du Ferrier (Ferrerius); entre sus discípulos
Pedro y Francisco Pithou, Ranchin, Dufaur de Saint-Jory
(Faber Sanjorianus), y un poco más tarde, Pacio (legum
concilialarum centuria 1596), Dionisio Godofredo, que ha

(t) De los glosadores proviene la impropia division del Digosto en vettu

tnfortiaium et norum, comprendiendo el velas los 24 primeros libros; el fn/or-
lioium los 14 siguientes hasta el 58 inclusive, y el nomim los 1 1 restantes.
(N. del T.)
 — 76 -
dado á la ciencia la coleccion que ha llegado á ser clásica
del Corpus juris, su hijo Jacobo, Juan de Lacosta (Jarais á
Cosía).
Algunos paises vecinos á Francia participaron, aunque
en menor grado, de este gran movimiento hacia el estudio
del derecho romano. La Italia puede citar á Pablo Manucio
(Antiquitales Romance 1537), Sigonio, célebre sobre todo
por su historia De antiguo jure populi romani, Torelli, Sci-
pion, profesor en Altorf, ei presidente Fabre (Codex fabria-
ñus), honor de la Saboya. —España y Portugal pueden ofre- -
cer tambien á Antonio Agustín (De nominibus proprii, 1579),
Suarez de Reles, Caldera, Altamirano y Velazquez, etc.
En los siglos xvn y xvm el movimiento se disminuye y
se detiene en Francia. El centro de la actividad juridica se
ha dirigido á Bélgica. La patria de Cujacio, que en el si
glo xvn contaba aun algunos continuadores de las obras
del gran comentador, Fabrot, Merille, Hauteserre; Domat,
no puede ya citar en el siglo siguiente más que á Po-
thier (1). La Bélgica, que habia ya producido desde fines
del siglo xvn á Pablo Merula (Van-Merle), Gifanio [Van-
Giff-en), Vinio, el concienzudo comentador de las Institu
ciones; Grocio, el creador del derecho de gentes; Wissem-
bach, Huberto Voé-t, cuyos comentarios sobre las Pandec
tas han sido de un uso diario ante los tribunales; Gerardo
Noot, etc., la Bélgica es, en el siglo xvm, el pais más fértil
en jurisconsultos; testigos Gronovio, Schulting, Bynkers ,
hoek, Brenchmann, Vieling, Otton de Reiz, Meermann, los
dos Cannegieter, Voorda, etc., etc. -
La Alemania, que estaba destinada á recoger en el si
glo xiv las grandes tradiciones de la escuela de Cujacio y
de Doneau, comienza en el siglo xvm á seguir el movimien
to de la Bélgica; en este último siglo cuenta con un gran
número de nonabres célebres; Henrique Coceyo, Tomasio,
Scubart, los dos Bohemeros, Reinoldo, Everardo, Otton,
Heinecio, Hoffman, Gebauer, Brunquell, Conradi, Mascow,
Ritter, Ernesti, J. Aug. Bach, Spangenberg, J. Ch. Kock, etc.
En el siglo xix es en Alemania donde brilla ese foco de
estudios activos que por una singularidad histórica hemos
visto diseminarse de siglo en siglo. Sabido es el celo y la

(1) Las Pandectas de fotkitr, en las que este juicioso autor ha distribuido
melódicamente los textos de las compilaciones justiuianeas y establecido en
tre ellas correlaciones logicas, manifestadas con frecuencia por una palabra
o una simple analogía, son la obra más propia para popularizar el derecho
romano.
fortuna con que nuestros vecinos de más allá del Rhin han
explotado y explotan los tesoros que el descubrimiento re
ciente de muchos textos, ignorados hasta nuestros dias,
ha puesto á disposicion de la ciencia. La República de Ci
ceron, los Fragmenta vaticana, el tratado de Lydo sobre
los magistrados, los fragmentos de Symaco, de Dionisio Ha-
licarnaso, del código Teodosiano, sobre todo, las Institucio
nes deQayo, todos estos restos preciosos de la antigiledad,
vueltos á encontrar en antiguas escrituras, exhumados por
manos hábiles, examinados, estudiados profundamente,
comparados con las riquezas recientemente adquiridas,
han permitido á Niebuhr, á Savigny, á Hugo, á Haubold, á
Schrader, á Zimmern, á VValter, á Schilling, etc., á toda
esa falange de infatigables é inteligentes trabajadores, poner
en relieve hechos ó instituciones desconocidas ó mal apre
ciadas, rectificar muchos errores acreditados por la tradi
cion, renovar, en una palabra, la ciencia del derecho
romano.
En Francia se ha asociado len'.amente á este movi
miento de resurreccion del derecho romano. Pero una vez
dirigida la actividad de los entendimientos sobre este pun
to, no ha tardado en ocupar en él, como en otras materias,
uqo de los primeros lugares. Los trabajos de MM. Blon-
deau, Jourdan, Ducaurroy, han abierto una via á la que
ha impulsado el gusto de los estudios históricos á gran nú
mero de inteligencias. Este impulso se ha dado por la
Themis, coléccion periódica, que ha prestado un gran ser
vicio á la ciencia conduciendo á los entendimientos al es
tudio de los textos. A esta coleccion, que ha dejado de pu
blicarse en 1830, han sucedido, modificando, no obstante
sus tendencias algo exclusivas, la Revista de legislacion,
fundada en 1834 por MM. Wolowski, Tropplong, Gi-
raud, etc., y continuada con el mismo título de Recista
critica de legislación, por MM. Marcadó, Pont, etc.; la Re
vista francesa y extranjera de legislacion, publicada por
M. Félix, Valette, Laferriere, etc., y poco despues la Re
vista histórica del derecho francés y extranjero, que tie
ne por directores á MM. Ginouilhac, Laboulaye , Dares-
te, etc. Al mismo tiempo que estas colecciones científicas,
cierto número de publicaciones, teniendo unas por objeto
vulgarizar entre nosotros la ciencia alemana, como la tra
duccion del Tratado -de las acciones, de Zuiraern, por
M. Etienne, la traduccion de la Historia del procedimiento
civil de los romanos, de Walter, por M. Laboulaye, y otras
más originales, como la Introduccion histórica de M. Giraud,
la Historia del derecho de propiedad territorial de M. La
 boulaye, el Ensayo sobre las leyes criminates delos romanos,
por el mismo autor, el ensayo sobre la Historia del derecho
privado de los romanos, por M. Gtierard, la disertacion
de M. Machelard sobre el derecho de acrecer, su estudio so
bre las leyes Julia y Papia, su tratado de las obligaciones
naturales en derecho romano, un gran número de mono
grafías publicadas por jóvenes doctores, como la de M. Co-
teau sobre Ja Collatio, la de M. Lair sobre la compensacion,
la de M. Tambour sobre las vias de ejecucion sobre los vicios;
los bosquejos históricos con que M. Tropplong ha realzado
sus escritos sobre el derecho francés, nuevos comentarios
de las Instituciones de Justiniano, impregnados de un es
píritu de critica y de una inteligencia histórica que con
trasta con la sequedad de los antiguos compendios, y final
mente, otras publicaciones de carácter ménosjuridico, como
la Historia de las clases nobles, de M. Granier de Cassag-
nac, todo ese conjunto de trabajos atestigua que el dere
cho romano, comprendido de hoy en más como una nece
sidad por los historiadores, por los jurisconsultos y por
los publicistas, ha tomado en Francia un nuevo aspecto,
excitando un vivo interés (I).

(1) Acerca dol de. lino del derecho romano en España, y de su estudio y
progresos, creemos oportuno anotar, que durante la dominacion romana en la
Peninsula se observó su legislacion, habiéndose formado del código Teodosia-
no y de las demás partesdel derecho romano, el Breviario de Aniano en 506.
En el Fuero Juzgo, compuesto eu el siglo vu, se prohibio bajo ciertas penas el
uso y alegacion délas leyes romanas. (Ct. 8 y 9, tit. I, lib. II); igual prohibi
cion se repitio en el Fuero real publicado en 1285. En el codigo titulado Siete
Partidas se adoptaron, en grao parto, las disposiciones del derecho romano, y
se incluyeron como leyes españolas muchas de las romanas; mas estecódigí
ocupa el último Ingar en el orden de autoridad respecto de las demás, segun
la ley 1.a del tit. XXVIII del ordenamiento de Alcalá, publicado en 1348, jun
tamente con las Partidas. Esta ley del ordenamiento fu é ampliada por la 1.a de
las de Toro, dadas en 1505, y la de Toro inscrita en la Novisima Recopilacion,
publicada en 1805. En el anto acordado de 4 de Diciembre de 1713 se previe
ne que ilas leyes civiles (ó romanas) no son en España leyes, ni deben 11a-
marseasí, sino sentencias de sabios que solo pueden seguirse en defecto de
ley, y en cnanto se ayuden por el derecho natural y confirmen el real que pro
piamente es el derecho comun, y no el do los Romanos, cuyas leyes, ni las da
mas extrañas uo deben ser usadas ni guardadas, segun dice expresamente la
ley 8, tit. X, lib. II del Fuero Juzgo s Sin embargo, en a'gunas legislaciones
forales, como la de Cataluña, suple el derecho romano los claros quo su ellas
se notan. De todos modos, sí bien el cuerpo del derecho romano ha dejado de
ser obligatorio en España; si bien las Instituciones, el Digesto, el Código y las
 BIBLIOTECA SELECTA DE DERECHO ROMANO.

I. LOS TEXTOS,

Constituyendo los textos másimportantesymás extensos

del derecho romano las compilaciones legislativas de Jus-
tiniano, la obra que debe constituir el fondo de la biblio
teca del estudiante de derecho romano debe ser natural
mente el Corpus jurü civilis, que comprende, como es sa
bido, laslnstituciones, lasPandectas, el Código y lasNovelas.
Háse hecho de estas obras un gran número de ediciones,
unas con glosas ó notas marginales, tales como la de Jacobo
Godefroy; otras sin glosas, como la que se ha publicado hace
algunos años en Leipzick, por Beck (I).
Los que quieran profundizar el derecho romano y estu
diarlo como es debido, históricamente, deben procurarse
además una coleccion de documentos juridicos anteriores
á Justiniano. Schulting habia publicado en 1717 una de

Novelas, son leyes muertas, como el Código TeoJosiano y la ley de las Doce
Tablas, si biec no se tusca en aquellas compilaciones legales la voluntad le
gislativa de su aulor, continúa buscándose sin embargo la sabiduria de cada
disposicion, pues la razon escriia, ó hablando propiamente, la verjad de los
principios, su pureza y su enlace, tienen en el arte de lo justo y de lo injusto
una pureza de drrei bu y de doctrina qoe sobrevive á la ley.
Respecto del cultivo del derecho rt mano en nuestra patria, ó de los estu
dios hechos en e^ta ciencia, desde el siglo xvn, en que no menciona M. de
Lagrange a ninguno de nneitrosjúrisconsúlt08 romanistas, debemos designar
en dicho siglo XVII al jurisconsulto Perez, que enseñó el derecho en Lovaina,
ení672, á Fernandez de Beles (1078;, á Ramos del Manzano (1083) entre otros;
en el siglo IVIU al célebre Mayans (1781), á D. José Finestres (1777), á Rives
(1777) y Danvila (1779); in el siglo xix, al célebre D Juan Sala, que escribio
anas Instisuciones de derecho romano-hispano, compendio de su Vinio castigado,
y el Li-jesioromanc-hispano, ambas obras en latin, traducida la segunda por el
Dr. Loprz Clar6s; al Sr. Marti Eijalá, y finalmente al Sr. Gómez de Laserna,
qne ha escrito el «Curso histnrico ex?jético d-7 di vecho romano comparado con el
español,' obra que desde su publicacion sirve de testo en las Universidades. —
(N. del T.)l
(1) Los hermanos Kriegel habian preparado una nueva edicion del Corpus
juris milis, que se lia terminado por el prufesor Hermann y publicádese en
Leipzick en 181-5, en 3 vot. gr en 8.° Esta edicion merece recomendarse.
 — 80 —
esns coleccione?, con el título de Jurispruderitia vetus anti-
jusíinianea; Hugo publicó en 1815 otra con el título de fus
avile antefustinianeum. Pero estas colecciones que no con
tienen ni las Instituciones de Gayo, ni los demás fragmen
tos descubiertos despues en Italia, son incompletas. Heffer
Bneching, Bethman-Hollveg y otros muchos profesores
alemanes han emprendido, desde muchos años acá, la pu
blicacion de un Corpus furis antefuslinianei, que cotejado
con un gran número de manuscritos y debiendo compren-
der todos los descubrimientos modernos, formara la co
leccion más exacta y más completa que existe.
En cuanto á las colecciones exegéticas elementales, se ha
impreso en Paris, bajo los auspicios sucesivos de MM. Jour-
dan, Ducaurroy, Blondeau, Laboulaye y Pello t. y con los
títulos de Juris civilis egloga, —Juris civilis Enchirídium, —
Juris civilis Prompluarium, —Manuale juris synopticum, co
lecciones manuales para uso de los estudiantes, que con
tienen en un volúmen, ya en 8.°, ya en 12.°, ya en, 32.°, las
Instituciones de Justiniano, las Instituciones de Gayo, el
Líber singularis de Ulpiano, las sentencias de Paulo, y al
gunos otros documentos originales. Una de estas coleccio
nes debe ser necesariamente el Vademecum del estu-
tudiante.
Hay otro género de fuentes que ofrece gran interés, so
bre todo para la historia del derecho romano; quiero ha
blar de la coleccion de escritores latinos y griegos, prosado
res ó poetas, que en sus narraciones ó en sus discursos, han
puesto en relieve y en accion las Instituciones políticas y
judiciales de los Romanos. Entre los escritores latinos que
presentan más recursos bajo este respecto, dehe colocarse
en primera línea á Ciceron; debe citarse en seguida á Tito
Livio, Tácito, Varron, Aulo-Gelio, Festo, losdos Punios, etc.
Entre los escritores griegos, Polibio, Dionisio Halicarnaso,
Diodoro de Sicilia, Apiano y Procopio suministran nocio
nes útiles. — M. Benech, profesor de la facultad de derecho
de Tolosa, y M. de Caquerev, profesor de la facultad de de
recho de Rennes, han publicado, el primero, con el título
de Esludios sobre los clásicos latinos aplicados al derecho
civil romano, el segundo, con el título de Explicaciones de
lospasajes de derecho privado enlas obras de Ciceron, obras
en que han marcado los pasajes que tienen relacion con la
ciencia del derecho romano.
Finalmente, debe colocarse en el número de los orige
nes del conocimiento del derecho romano los monumen
tos que se refieren, de cerca ó de lejos, á las instituciones
juridicas de los Romanos; lo cual comprende las inscrip
 — 81 —
ciones sobre piedra, metal ú otras materias (1). y los títu
los en pergamino ó papyro, así como las medallas ó mo
nedas [t).
II. Bibliognafía hodekna.
A. Sobre la historia del derecho romano.
Can. Sigonius. De antiguo jure populi romani, lib. XI.
Esta obra, sumamente erudita, ha sido reimpresa muchas
veces. '
Gnavina. Deortu el progressu juris civilis, lib. III, quibus
accedunt de romano imperio lib. sing. 1696. Reimpreso con
frecuencia.
De Beaufont. La republique romaine, ou plan general de
Rancien gouvernemenl de Rome. La Haya, 1766 2 volúme
nes en 4.°, Paris.1767,6 vot. en 12.° Esuna fuente fecun
da donde ha bebido más de un autor contemporáneo.
Gibbon. Hislory ofthe decline and f-aÁl of Ihe Roman em-
pire- London, 1777— 88.—Esta obra se ha traducido al fran
cés por M. Guizot. Paris, 1823, 13 vot. en 8.°
Niebuhn. Raimische geschichle. Esta célebre historia ro
mana, en la cual ha suplido, desgraciadamente, el autor á
veces la erudicion por la imaginacion, ha sido traducida
en francés por M. de Golbery. Paris, 7 vol, en 8.°
Füss. Antiquilates romance. La tercera edicion de esta
obra, justamente estimada, ha sido publicada en Leipzig
en 1837.,
Haübold. Historia juris romani, labulis synopticis secun-
dum Bachium concinnalis illustrata. Lipsioe, 1790. en í.°
Gust. Hugo. Lehrbuch der geschichte des Rcem, rechls. La
décima edicion de esta obra, que no es, sin embargo, más
que el programa del curso del autor, ha sido publicada en
Berlín en 1827, 2 vol, en 8.° Existe una traduccion france
sa hecha de la sétima edicion alemana por M. .Ion nía ti,
doctor en medicina, traduccion poco estimada, no obstante

(1) Antiquiiatis romance monumenta legalia extra libros juris romani aparta
quee in eere, lapidei-aliave materia... supersunt. Dclcctu, forma et variarum lec-
tionum adnotatione usui expeditiori accomodavit, etc. G. G. Haubold. Opas ex ad
versaras defuncti auctoris, quantum fieri potuit, restituii. E. Spaogenberg.
Berlín, 1850.
(2) Encuéntrame en las grandes obras numismáticas de Spanheim y
Eckel,
C
 — 82 —
haber sido revisada por M. Poncelet. Paris, 182$, 2 volú
menes en 8.° (1).
BenntuSaínt Pbix. Histoire du droil romain. Paris, 1821.
en 8.°
Macieiowski Historiajuris romani. Varsovia, 1825, en 8.°
De Savigny. Hisloire du droil romaine au moyen age, tra
ducida del alemán por M. Guénoux. Paris, 1838, 3 volúme
nes en 8.°
Walteñ. Geschichle des Rcemischen rechts bis auf Jusli-
nian. La edicion de esta historia del derecho romano ha
aparecido en Bonp en 1844. M. Laboulaye ha traducido el
libro 4.° de esta obra, que forma la Historia del procedi
miento civit. Paris, (840, en 8.°
Ginaitd. Introduction historique aux elements du droit ro -
main. Paris, 1835, en 8.°
Laboulaye. Histoire du droil de propriélé fonciere en Oc-
cident. Paris, 1839, en 8.°
Guenand. Essai sur l"- hisloire du droil privé des Romains.
Paris, 1841, en 8.° Obra notable por el talento de la expo
sicion y por la originalidad de las apreciaciones.
Laboühye. Essai sur les lois criminelles des fíomains, con-
cema.nt la responsabilité des magistrats. Paris, 1845, en 8.°
Oñtolan. Hisloire de la legislalion romaine; 7." edicion,
1863, en 8." (2).
Lafenñiene. Histoire du droit civil de Home el du droit
/raneáis. Paris, 1846 á 58, 6 vol, en 8.°
B. Sobre los principios del derecho romano.
No indico aquí más que una coleccion selecta de obras
elementales. Entre los tratados ó comentarios que contie
nen materias y extensas explanaciones, me contento con
citar las Pandectas de Polhier, las obras de Cujacio y las
de Doneau.
Como obras que tratan del conjunto del derecho roma
no, en un órden sistemático, mencionaré las siguientes:
Muhlembnuch. Doctrina Pandeclarurn. 3 vot. Halae; 3.* edi
cion, 1830-1831.
Wannkoenig. Commentarii juris romani privati. 3 tomos .
Leodii, 1825, 1829.
Makeldey. Lehrbuch insl. d. heui. rcem. rechts. La intro-

(1) Esta obra se ha traducido tambien al castellano.—tf.v. iiel T.

(2) Se halla traducida al castellano por D. Ricardo de la Cámara.
(-.V. iel r.
 — 83 —
duccion de esfa obra fué traducida en francés por M. Etien-
ne y por M. Poncelet, con el título de Historia de los oríge
nes del derecho romano. La obra entera ha sido traducida
en francés por M. Beving. Bruselas, 1837, 1 vol, en 8.°
De Fnesquet. Traité elementaire du droit romaine. Paris,
1855, 2 vot. en 8;°
Cáblos Matpz. Elements du droit romain, 2 vot. De esta
obra, que tendrá tres tomos, ha aparecido el primero en
1856, el segundo en 1859 en Bruselas y Paris.
Las obras siguientes son comentarios de las Instituciones
de Justiniano.
Theófilo. Sabido es que Teófilo, uno de los redactores
de las Instituciones, ha compuesto una paráfrasis griega,
que ofrece sobre muchos puntos importantes aclaraciones.
La mejor edicion es la que Reitz, jurisconsulto y filólogo
alemán, ha publicado con una buena traduccion latina
en 2 vot. en i.°, la Haya, 1751. M. Frégier ha hecho impri
mir una buena traduccion francesa de la obra de TeóSlo,
con notas. Paris, 1847, en 8.°
Abn. Vinmtjs. Comment. in quai. lib. Instituí., reimpreso
con frecuencia. Algunas ediciones contienen las Qucestio-
nes selecta;, del mismo autor. (1).
Ducaunnot. Instilules de Juslinien nouvellement expli-
quées, 2 vol, en 8.° De esta obra, que forma el complemen
to de los comentarios de Vinio, se han hecho gran número
de ediciones y ha merecido, por la exactitud de sus doc
trinas, llegar á ser clásica en las universidades.
Obtolan. Explication historique des Institutes de Juslinien.
La sétima edicion de esta obra, á la cual prestan grande
encanto la elegancia del estilo y las explanaciones históri
cas, ha aparecido en 1863. Paris, 3 vot. en 8.° (2).
Etienne. Institutes de Juslinien, Iraduiles el expliqvées.
Aix y Paris, 1846. 2 vot. en 8°
C. Semangeat. Cours elementaire de droit romaine, 1864,
1866, 2 vot. Obra notable, en la cual se revela á cada pá
gina la profunda erudicion de su autor. (3).

(1) Esta obra se ha traducido al castellano con notss sobre el derecho de

Cataluña.— (JV. del T.)
(2) Esta obra se ha traducido al castellano por el Sr. J imeuez Serrano.
—iN. del T.)
(3) A las obras aqui enumeradas deben agregarse las siguientes, escritas
por autores españoles: las de D. Joan Sala, tituladas; instituiwnes Roma-
no.BUpaum y Digesitim Romano-Hispanum, obra traducida al castellano y
concordada con el derecho español, por el Dr. López Claros; det.Sr. Mabti y
 — 84

OBSERVACIÓN.
Aunque se han intercalado en este Manual cierto número
de frases latinas, no nos cansaremos de recomendar á los
estudiantes la lectura y el estudio de los textos originales.
Su traduccion y su explicacion son frecuentemente, en los
examenes, objeto de preguntas especiales.

ElXALÁ, el Tratado elemental iicl derecho romano, concordado con el derecho

español, publicado en Barcelona en 1841 en dos tomos en 8.' mayor; du don
José Mania Antequeña, la Historia del derecho romano, un tomo en 8.s; de
D. CLEMENTE FERNANDEZ ELIAS, el Programa y Manual de las Lecciones de
derecho romano explicadas en la Universidad de Sevilla, un tomo en 8. °, Ma
drid, 1863; y finalmente, del Excmo. Sr. D. Pedno Goiiez de la Senna, la/n-
traduccion al estudio del derecho romano y el Curso histnrico exegélico del derecho
romano comparado con el español, 2 vol, en 4.° mayor, Madrid, 1850. t)e esta
notable obra, que sirve de texto en las Universidades del reino desde qua se
publicó la primera edicion, se han dado i la prensa cuatro numerosas edicio
nes; tal es la merecida aceptacion que ha obtenido. —(N. del T.)
 EXAMEN
DE LAS

INSTITUCIONES DE JÜSTINIANO.

LIBRO PRIMERO.

Título I. —De la justicia y del derecho.

Pregunta. El objeto que debe proponerse el hombre

justo es dar á cada uno lo suyo; ¿qué es necesario para
conseguir este objeto?
Respuesta. La justicia y la. jurisprudencia.
P. ¿Qué es justicia?
R. Es la voluntad firme y duradera (1) de dar á cada
uno lo suyo (Constans et perpetua voluntas suum du
que tribuendi).
P. ¿Qué es la jurisprudencia?
R. El conocimiento adquirido del derecho (juris pru-
dentia) (2).

(1) El amor no dice perpetua, porque despues de haber observado la justi

cia durante largo tiempo, se puede tener la desgracia de perder el hábito de
obedecer á sus inspiraciones, y esta noche moral no destrove el diu que la
precedio. (V. las Nov. 7, c. 2). Llámase perpétua la justicia de la misma ma
nera que se llamaba perpelunm el edicto que publicaba el pretor para mien
tras desempeñaba su cargo. Esta de6nicion de la justicia se dedujo de la filo
sofia de los est6icos, los cuales profesaban que toda virtud consiste en la
constancia ó en nna intencion constante y perpétua de ser siempre virtuoso;
lo cual da a entender la justicia moral, que es una virtud que reside en el alma
6 el hábito de dar á cada uno lo que es suyo por amor á la virtud y no por te
mor á la pena, más bien que la justicia civil, que es la conformidad de las
acciones externas á la ley, y á esta es á la que se refiere el derecho, ol cual
atiende á las acciones externas y no á los meros pcneamUntos.— (.-;. da T.)
(2) Nótese la relacion de estas palabras:./r», el derecho; justiiín, la volun
tad de observar el derecho; jurisprudentia, el conocimiento del derecho.—La
palabra derecho. Jas, tiene muchas significaciones: derivase áejussum, 6rden,
ley; y significa, ya la coleccion ó la ciencia de las leyes, ya la facultad que
 — 86 —
P. ¿Qué es derecho?
R. La ciencia de lo justo y de lo injusto (justi atque
injusti scientia), esto es, el conjunto de preceptos que
sirven para distinguir en todas las cosas, divinas y hu
manas ( divinarum atque humanarum rerum) lo qu©
cada uno debe hacer ó abstenerse de hacer (1).

pertenece á alguno segun las reglas de esta ciencia, como en inda se dice, el
derecho de sucesion, el derecho de paso, jus hxreditatis, jus itimris. Tambien
se dicejiu á veces, del sitio donde reside el magistrado investido de la juris
diccion, in jus rocare.
(1) La ciencia del derecho supone el conocimiento general y más ó ménos
profundo de las cosas divinas y humanas (divinarum atque humanarum re
rum Notitia) porque el derecho so aplica á todo, pero solo se aplica bajo un
respecto; para determinar lo justo y lo injusto (justt atque injusti SGIENTIA. Do
esta suerte, y pesando el valor de estas palabras, notitia, simple conoci
miento, y selenita ciencia, conocimiento perfecto, debe entenderse la defini
cion de las Instituciones.— Ulpiano (I..I. § 1, D. iajustet jure), define el dere
cho, el arte de determinar lo que es bueno y equitativo, ars equi et boni: á sus
ojos, el jurisconsulto ejerce una especie de sacerdocio (quis nos sacerdote$
appellet), enseña la filosofia práctica, veram philowpkiam, non simulatam af-
fcctanio-). No es esto decir, sin embargo, que los jurisconsultos romanos con
fundieras el dereoho y lamaral, los deberes perfeclos y los deberes imperfec
tos; distínguenlos frecuentemente: non omnei quod lioet honestum est; y las
Instituciones no son un curso do morat. Las definiciones de Ulpiano y las Ins
tituciones indican únicameute que el derecho tiene bases morales y que de
ben seguirse sus prescripciones, ménos porque impongan un precepto legal,
que porque son la expresion de un deber de conciencia,— Estas definiciones,
por lo demás, se aplican al derecho romano en el estado de desarrollo que
recibio en los últimos periodos de su historia, bajo la influencia de la filoso
fia y de una civilizacion más liberat. Mas no serian apropiadas al derecho
primitivo de los romanos, que tiguroso é inflexible, como las costumbres de
aquel tiempo, tenia su punto de apoyo, no en la equidad y la razon, sino en
la tradicion y la autoridad. El derecho era entonces la regla impuesta, jus -
«ii m, eu la fuerza de la expresion. El tránsito del derecho primitivo y rigu
roso al derecho fundalo en la equidad y la razon constituye la parte más
importante do la historia del derecho romano y se hará notar en todas las
materias que tendremos que tratar sucesivaounte. V6ase además, la pág. 29
de la Introduccion. (N. do Mr. L.j
(Defii)ieado las Instituciones la jurispruicncia, el conocimiento de las cotas
divinas y humanas y la ciencia de lo juslo y de lo injuslo, y conteniendo esta
definicion la del derecho, M. Lagrange la ha dividido,, aplicando al derecho
e\ fondo ó desarrollo de la misma, y limitándose i definir la jurisprudencia
el conocimiento del derecho. Háso criticado la primera parte da aquella defini -
clon como perteneciendo á la filosofia de los est6ico;, que comprendia lodos

-v
 — 87 —
P. ¿Por qué se dice en las cosas divinas?
R. Porque en Roma, y especialmente en la Roma
pagana, las reglas relativas al culto tenian un carácter
legal y una gran influencia en los derechos de los ciu
dadanos, y formaban, bajo el nombre de derecho sagra
do, divino ó pontificio, una parte importante de la cien
cia del jurisconsulto (1).
P. ¿Cuáles son los preceptos fundamentales del de
recho?
R. Se reducen á tres: vivir honestamente, no dañar
á otro y dar á cada uno lo que le pertenece. —Todo el
derecho se apoya en estas tres bases morales, y seria
incompleto si le faltara una sola de estas bases. Hay, en
efecto, leyes que prohiben ciertos" actos independiente

los conocimientos divinos y humanos; de suerte que el verdadero sentido da

dicha definicion seria que la jurisprudencia es una filosofía que consiste en la
ciencia de lo justoyde lo injusto. Sin embargo, jurisconsultos notables han
explicado la enunciada definicion de un modo conveniente con aplicacion al
derecho romano, segun se ve en la pregunta y contestacion siguiente de esta
obra, y aun se ha dado una explicacion profunda y general por 51. Dcmangeat
€n su Curso elemental de derecho romano (I, 11 y 12), quien dice, acerca de ella:
• Algunos intérpretes creen que alude i la division de lal cosas en res divini
juris et res humani juris, y que es la idea de Ulpiano, que para ser juriscon
sulto deben saberse las reglas particulares que se aplican á estas dos clases de
cosas; mas yo creo que su pensamiento ha sido, que para ser verdaderamente
jurisconsulto, para poseer la ciencia del derecho, es nece-sario conocar la na
turaleza de Dios y la naturaleza y el destino del hombre. La ciencia del dere
cho supone el conocimiento de la naturaleza divina y de la naturalesa ha.
mana; consiste en saber distinguir lo que es justo y lo que es injusto. Hay en
esto una idea profundamente verdadera, sobre todo cuando se comprende
con el nombre de justo lo que llamamos la ciencia del deber, es decir, la moral
tanto como el derecho propiamente dicho, y esto es, como veremos en breve,
lo que hacian Ulpiano y Justiniano. He dicho que entendida así la definicion,
contiene una idea profundamente verdadera, porque es evidente que dos per
sonas, nna de las cuales crea y la otra no crea en la existencia de Dios y en
la inmortalidad del alma humana, etc., no deben estar por lo comun de acuer
do cuando se trata de determinar lo que es justo ó injusto, lo que es 6 no
morat.s— (iV. del T.)
(1) Véase la ixíroáuCjion, pág. 26. El célebre jurisconsulto Antistio Labeon
que vivia en tiempo de Augusto, habia compuesto un tratado sobro el derecho
pontificio, que Festo cita con frecuencia y que tonia por lo ménos quince li
bros. Antisliüs Labro ,ail in commcutario X.\ juris potitificiij Fcslo, v, Sislcre.
 — 88 —
mente del perjuicio que pueden causar, y tan solo aten
diendo á las buenas costumbres y á la honestidad públi
ca, como las que prohiben el matrimonio entre parientes
de cierto grado . las que prohiben tener dos esposas , etc.
Estas leyes no se comprenden en los dos últimos precep
tos, alterum non Iadere, suum cuique tribuere; sino
que se fundan en el primero, honeste vivere.
P. ¿Comprende el derecho todos los deberes que abra
za el precepto honeste vivere?
R. No los comprende todos. El derecho, aunque basa
do en la moral, tiene mucha ménos extension que ella.
"Vivir honestamente es un precepto de moral que com
prende multitud de deberes de beneficencia y de caridad,
á los cuales no han dado lns leyes carácter obligatorio,
como el deber de dar limosna , de observar la templan
za, etc. Estos deberes, que son del dominio exclusivo de
la moral, se llaman imperfectos , en oposicion á los de
beres perfectos, que crean una obligacion legal y á cuya
ejecucion se puede compeler judicialmente. La distincion
de los deberes perfectos ó imperfectos se expresa en las
leyes romanas con la máxima non omne quod licet ho-
hestum est. L. 144, D. de reg. jur.
P. ¿En cuántas ramas se divide la ciencia del derecho?
R. En dos ramas. El hombre, en efecto, tiene deberes
que cumplir, no solo para con cada uno de los demás
hombres, sino tambien para con el Estado ó la sociedad
de que es miembro. De aquí la division del derecho en
dos partes: el derecho público y el derecho privado.
P. ¿Qué es derecho público?
R. El que arregla la constitucion del Estado y las re
laciones de la áociedad con los miembros que la compo
nen (quod ad statum rei romana speetat, § 4) (1).
P. ¿Qué es derecho privado?
R. El que arregla los intereses de los particulares
entre sí (quod ad singulorum utilitatem). Las Institu
ciones solo se ocupan del derecho privado.
P. ¿Cómo se divide el derecho privado con relacion á
las fuentes de que se deriva?

(1) El derecho sagrado forma parto del derecho público. Publtcum jas, dice
L-lpiaoo, in saais, in saccrdolibus, in magislratibus consittit.
 — 89 —
R. Divídese en tres partes (tripartite collectum, § 4):
en derecho natural, derecho de gentes y derecho civil(l).

Título II, —Del derecho natural, de gentes y civil,

P. ¿Qué es derecho natural?

R, El derecho natural (derecho de los seres anima
dos) es el que la naturaleza enseña á todos los animales.
Hay, en efecto, leyes de la naturaleza para cumplir las
cuales no es necesaria la inteligencia humana, sino tan
solo la existencia animal (1). De estas leyes son las que

(i) «En el derecho español encontramos definida la justicia en términos

• análogos á los expuestos ea las Institucio íes: Raygada virtud que dura siempre
»cn los corazones de los omes justos é da é comparte d cada uno su derecho erjual-
smcnte, dice ser la ley I, tit. 1 de la Partida 3.a La misma ley defino tambien
sla jurisprudencia en palabras equivalentes á las del derecho romano. Sin
«embargo, entre nosotros tiene otro significado, indicando el conjunto de sen
tencias ó decisiones de los tribunales, y especialmente del Tribunal Supremo
sde Justicia, eo recursos de cancion, conformes sobre un punto de la legis
lacion.
«Respecto del derecho, su etimologia entre nosotros es distinta que la de la
spalal,ra,/-v en derecho romano, en la acepcion de contener las reglas formula-
>das por el legislador y destinadas á regir las relaciones de los hombres entre
ssl. El derecho, en este sentido, implica dos ideas; i.°, nua idea de direccion
sde la conducta y de la libertad del hombre en sus relaciones con sus seme
jantes; 2 ", una idea de intervencion del legislador, dando órdenes y haciendo
•leyes. La palabra española derecho, asi como la francesa droit y la alemaua
yiRecht, sacan su origen etimológico de la primera idea, de la idea de direccion
yirecla, de dirigere, directum: la palabra latina jus, al contrario, saca su origen
«etimológico de la idea de orden y de mandalo obligatorio, jutsum, lo que se ha
mordenado. En dicha acepcion, se divide tambien entre nosotros el derecho en
^publico y privado,
tEl derecho publico interior es la parte del derecho que determina la forma
»del gobierno, que organiza los diversos poderes públicos y las magistraturas,
- y finalmente, que arregla las relaciones de los particulares con el gobierno.
■ El derecho privado es el que rige lo concei nientG-á los particulares, bien sea
•en cuanto á sus bienes ó en cuanto á sus personas. Entre nosotros, sin em-
«bargo, el derecho que se refiere á las cosas sagradas y pertenecientes á la re-
aligion y al culto, forma en su esencia el objeto del derecho canónico y ocle-
-siáslíco establecido por la Iglesia.s—(N. del i-.)
(i) La distincion del derecho natural, del derecho de gentes y del derecho
civil, es uno de los numerosos vestigios que ha dejado en la jurisprudencia ro
 — 90 —
se refieren á la union de los sexos, á que se crie y edu
que á los hijos hasta que puedan manejarse por sí mis
mos. El hombre y los animales obedecen estas leyes,
con la diferencia que el hombro obedece solo por la ra
zon y conociendo que es su deber, y los animales obede
cen tan solo por instinto.
P. ¿Qué es derecho de gentes?
R. El derecho de gentes (derecho de la especie huma
na) es el que ha establecido la razon natural entre todos
los hombres (quod naturalis ratio ínter omnes nomines
constituit, § 1). —Su nombre le proviene de que se ob
serva en todas las naciones civilizadas (quasi quo jure
omnes gentes utuntur). Pero su carácter consiste, no
precisamente en ser reconocido entre todos los pueblos,
sino en ser aplicable en un Estado, á los extranjeros lo
mismo que á los nacionales (1).
P. ¿En cuántas partes han dividido los comentadores
el derecho de gentes?
R. En dos partes: en derecho de gentes primario y en
derecho de gentes secundario. —Entre los principios que
ha hecho admitir universalmente la razon humana, hay
algunos que, derivándose únicamente de la constitucion
del hombre, le han sido revelados anterior é indepen
dientemente de su establecimiento en sociedad. Así es,
que aun antes de la formacion de las grandes sociedades,
cuando los hombres no tenian más que algunas relacio
nes de familia, tenian en sí mismos el sentimiento del
derecho de legítima defensa, sabian quo debian adorar á
Dios y amar á su padre y á su madre. Estos principios
primordiales son los que, segun los comentadores, for
man el derecho de gentes primario (2), en oposicion al
mana la filosofía est6ica (introduccion, pag. 50), la cual consideraba al hom
bre Como anímals como hombre y como ciudadano.
(1) Véase sobre ol oripon del derecho de gentes en Roma, nuostra lamine-
don, pág. 29. (V, el Apéndice sobre la Introduccion ni fin de esta obra, donde se
explica tambien la definicion del derecho naturat. —(S. del T.)
(2) Esto es lo que en nuestros dias se llama derecho naturat. Los juriscon
sultos romanos llaman tambien con frecuencia derecho natura' el derecho de
gentes cuando lo oponen al derecho civit. Entre los modernos sa llama dere
cho de gentes la parte del derecho público que arregla los relaciones do I»
naciones entro si (jas inter gcn'.c.s).

-,
 — 91 —
derecho de gentes secundario, que se compone de prin
cipios que, nacidos de las necesidades de la vida social,
no han sido admitidos por la razon universal sino poste- -
riormente, á medida que se han formado las sociedades
y como consecuencia del estado social (usu exigente, et
humanis necessitatibus, § 2). A esta segunda parte del
derecho de gentes pertenecen la distincion de las pro
piedades, la venta, el arrendamiento y todos los contra
tos ó casi todos {omnes pene), porque hay algunos, como
la estipulacion (véase el título de las Obligaciones ver
bales), que provienen del derecho civil,
P. ¿No se ha apartado á veces el derecho de gentes se
cundario del derecho de gentes primario?
R. Así es. Las necesidades de la vida social han he
cho á veces admitir como principio del derecho de
gentes, instituciones que se alejan de los sentimientos,
de las reglas del derecho primario. Así es, que en tiem
po de los jurisconsultos romanos, se consideraba la es
clavitud,* proveniente de las guerras que se hacian loa
puefclos entre sí, como una institucion del derecho de
gentes secundario, no obstante confesar estos jurisconsul
tos que la esclavitud es contraria al derecho natural
(naturali juri contraríes), es decir, al estado primitivo
del hombre, á quien creó libre la naturaleza.
P. ¿Qué es derecho civil?
R. El derecho civil (derecho de los ciudadanos) es
el que un pueblo se dá por sí mismo (sibi constituit, § \),
y que es exclusivamente aplicable á los miembros de hi
ciudad.—En todos los pueblos civilizados, en efecto, hay
una parte del derecho privado de que gozan aun los ex
tranjeros, pero hay otro derecho que solo se ha estable
cido para los nacionales. Esta segunda parte es la que
forma el derecho civil, Así, hay el derecho civil de los
Atenienses, el de los Galos, el de los Romanos. Guando
se habla del derecho civil en general, se hace referencia
al derecho civil de los romanos (§2).
P. ¿Cómo se divide el derecho civil romano?
R. Dividese en derecho escrito y en .derecho no escri
to. El derecho escrito es el que ha sido promulgado, esto
es, que resulta de una declaracion expresa de la voluntad
legislativa. El derecho no escrito es el que se ha intro-
 — 92 —
ducido por el uso y el consentimiento tácito del legis-
. lador (1).
P. ¿El derecho no escrito, constituia una parte impor
tante del derecho civil romano?
R. Sin duda alguna. Por una parte, la ley de las Do
ce Tablas no abolió ciertamente todas las costumbres an
teriores, sino que conservó gran número de ellas, á las
cuales se referia como á un complemento necesario. Por
otra parte, á medida que se modificó y desarrolló la civi
lizacion romana, la ley de las Doce Tablas debió llegar
á ser insuficiente y á veces embarazosa para las nuevas
costumbres; introdujéronse desde luego usos ó costum
bres desconocidas; doctrinas y prácticas inventadas por
los jurisconsultos acreditáronse y recibieron de la opi
nion general una autoridad igual, y á veces superior, á
la de- la ley escrita. El derecho no escrito llegó á ser un
elemento importante del derecho romano, y las frases
jus receptum, moribus introductum, sententice recepta,
que se encuentran frecuentemente en las obras de los
jurisconsultos, atestiguan la notable influencia que ejer
cieron las costumbres en Roma sobre el desenvolvi
miento del derecho.
P. ¿Cuáles son las fuentes del derecho escrito?
R. Son seis: las leyes, los plebiscitos, los senado-
consultos, las constituciones de los principes, los edictos
de los magistrados y las respuestas de los prudentes ó ju
risconsultos (2).

(1) Los autores de lns Instituciones cometen dos errores en el § 10 al que

rer justificar la disliacion del derecho escrito ó no escrito, diciendo que el
derecho romano parece sacar su origen de las instituciones de Aténas y de
Lacedemonia; do Aténas, donde se obedecia principalmente á leyes escritas; de
Lacedemonia, donde se acostumbraba á confiar á la memoria la regla que
debia servir de ley. Por una parte, en efecto, aun cuando el derecho de las
Doce Tablas se hubiera tomado de una jurisprudencia no escrita, hubiera ne
cesariamente llegado á ser derecho escrito en lioma, por el solo hecho de ha
ber adquirido fuerza de ley por la promulgacion. Por otra parte, no es ala
circunstancia material dol escrito o. lo que debe atenderse, puesto que las la
yes promulgadas por Licurgo formaban en Lacedemonia un derecho escrito,
aun cuando soto se hubieran coufiado á la memoria.
(2) Estas seis fuentes se refieren á modos de legislacion que han estado
sucesivamente en uso. Justiniano habla de las leyes, de los plebiscitos, de los
 — 93 —
P. ¿Qué era una ley?
R. Una ley propiamente dicha, era una resolucion
que todo el pueblo romano (populus), esto es, la reunion
de los patricios y de los plebeyos, habia adoptado en los
comicios, á propuesta de un magistrado perteneciente al
órden de los senadores, como un cónsul, un pretor ó un
dictador. (Lece est quod populus roma.nus (1), senato
rio magistratu interrogante , veluti consule , consti-
tuebat).
P. ¿Qué es un plebiscito?
R. Una resolucion tomada por los plebeyos solamente
(plebs) en los comicios por tribus, á propuesta de un
tribuno, esto es, de un magistrado plebeyo (plebeio ma
gistratu interrogante (2).
P. ¿Tuvieron siempre fuerza de ley los plebiscitos?
R. Los patricios rehusaron por largo tiempo someter
se á las deliberaciones de los plebeyos, sosteniendo que
no podian ser obligatorias sin su aprobacion (quia sine
auctoritate eorum faeta essent. Gayo], 1, 3). Su re
sistencia sobre este particular no fué definitivamente
vencida sino por la ley Hortensia (R. 565) que dio á los
plebiscitos el poder de obligar por sí mismos á todos los
ciudadanos indistintamente (ut plebiscita universum po-
pulum tenerent, Gaius, Ibid (3).

edictos de los pretores y de las respuestas de los prudentes en tiempo pasado

(populus conslituebat, pieos conttltuebat, § 4, maoislratus drdr.runt, proponebant
§ 8. permissum eral, § 7); habla en tiempo presente de los senado-consultos,
porque no se habia abolido expresamente la autoridad del Senado, y subsis
tia en teoría, aun cuando no tuviera en realidad hacia largo tiempo otro po
der legislativo que el poder imperiat. V. la introd., págs. 39, y fuentes del dere
cho, en el 4.° periodo.
(1) Algunos comentadores, por analogia de la palabra plebiscilo, designan
la ley con el nombre de populiscito. nombre que, sin embargo, no se halla en
los textos.
(2) No so conocen otros magistrados plebeyos que los tribunos que tuviesen
derecho de proponer plebiscitos, aun cuando el texto dice veluti tribuno.
(3) Ya en 305, una ley dada por las centurias á propuesta de los cónsules
L. Valerio y M. Horacio habia ordenado ut quod tributim plebs jussisset popti-
lum uñera: en 416, otra ley presentada por el dictador Publilio habia estable,
cido ut plebiscita omnet QUIMTES tenerent (Tito Liv. lib. III, cap. V, lib. VIH,
cap. XII). Véase en la Inirod., p. 31, qué resultado da Nietuhr á estas leyes:
 — 94 — -
P. ¿Qué es un Senado-consulto?
R. Una decision tomada por el Senado (1).
P. ¿De dónde se deriva el derecho reconocido á los
principes para dar decretos que tengan fuerza de ley?
R. Derivase de la ley, que constituyendo á cada em
perador en sus poderes, le delega la potestad pública.—
Esta ley de investidura se llama por Justiniano ley re
gia, (§6. Véase la Introduccion, pág. 48).
P. ¿Cómo se llaman las resoluciones del principe?
R. Se llaman constituciones.
P. ¿Cuántas especies hay de constituciones?
R. Tres: rescriptos, decretos y edictos. Los rescrip
tos son instrucciones ó respuestas (per epistolam consti-
tuitj dadas por el emperador á las preguntas ó súplicas
que se le dirigian. Los decretos son sentencias que da el
principe, como juez superior (cognoscens decrevitj en
procesos que llegan á su consejo, ya por evocacion ó por
apelacion. Los edictos son disposiciones que establece
el principe espontáneamente y para lo futuro, á diferen
cia de los rescriptos que resuelven sobre dificultades ó
sobre controversias existentes á la sazón (2).
P. ¿Son generales todas las constituciones?
R. No: son, segun la voluntad del principe, ya gene
rales, es decir, obligatorias para todos los ciudadanos,
ya personales, es decir, aplicables solo á los casos de
las personas para quienes se han dado. Los edictos son
siempre leyes generales, pero los decretos y los rescrip
tos son por lo comun personales; por ejemplo, cuando
el emperador permite una legitimacion ó una adopcion,

y por qué progresos invadieron los plebiscitos el dominio legislativo.— La le

gislacion por plebiscitos dejó de estar en nso bajo los primeros emperadores.
Inirod. § 44.
(1) Habia Senado-consultos bajo la república, pero tenian por objeto más
bien la administracion del Estado que el establecimiento ó U reforma del de
recho privado; eran más bien decisiones para la ejecucion de las leves que le
yes propiamente dichas; no es de estas de las que habla Justiniano, sino de
los Senado consultos qne se dieron despues qnc el Sena jo recibió el poder de
deliberar en lugar del pneblo. Véase la Introduccion, pág. 40.
(2) Vése pues que las constituciones imperiales abrazan todos los poderes
de la soberania, poder legislativo, interprstativo, judicial y ejecutivo.—Véase
lo qne decimos sobre las constituciones en la Introduccion, pág. 47.
 — 95 —
cuando concede un favor ó hace gracia á un condenado.
—Las constituciones personales se llaman privilegios
(privóla lex) (1).
P. ¿Qué eran los edictos de los magistrados?
R. Una especie de programa ó de declaracion publica
da por los magistrados á la entrada en sus funciones, y
por la que enumeraban cuáles serian los principios de su
administracion ó gobierno.
P. ¿A qué magistrados pertenecia el derecho de pu
blicar edictos?
R. Este derecho pertenecía á los magistrados, que se
llamaban magistratus populi romani, para distinguirlos,
ya de los magistrados particulares de las ciudades, ya de
los magistrados plebeyos, pero se ejercia principalmen
te en Roma por los pretores y los ediles curules, y en
las provincias por los gobernadores ó presidentes, que
hacían en ellas el oficio de pretores (2).

(1) Cuando el emperador dirigía sus contestaciones por medio de rescriptos

á los particulares, se llamaban aquellas anotaciones o subnotaciones; cuando
las dirigia á los magistrados, se llamaban epislolas; ciando á una provincia ó
á corporaciones, pragmaticas sanciones. Respecto de las decisiones imperiales -
cuando el emperador pronunciaba sentencias conociendo de la cansa y ob
servando lis formalidades del juicio, se Mimaban decretos ó sentencias defini
tivas; y cuando uo observaba estas formalidades y sentenciaba de plano, se
llamaban más comuumente interlocuciones ó sentencias intertocutorias. Los
decretos solo constituian derecho ente las parles, á no que se mandara que
lo dispuesto en aquel caso sirviera de regla para eu adelante en casos análo
gos. Tambien expedia el emperador mandatos maníala, y eran instrucciones
dirigidas áloe diversos funcionarios del imperio, en especial á los magis
trados provinciales. Los privilegios, 6 como si dijéramos, leyes privadas 6
particulares, eran las constituciones por las qne el Soberano imponia un
castigo 6 concedia un premio extraordinario á favor 6 en perjuicio de una ó
más personas, sin que pudieran servir de regla para otros casos. No deben
confundirse los privilegios con los benefidos de la ley ó derechos singulares,
que la ley concede á cierta clase de personas, como á los menores, á las muje
res, los cuales se diferencian de los privilegios en qne se dan á toda una
clase de personas y sin que lo pidan, ;ino atendiendo espontáneamente á prin
cipios de justicia.— f,V. del T.)
(2) El pretor, órgano de la ley, estaba encargado de decir ó declarar el de
recho (jas dicerc, jurisdictio); oumplia su mi-ion, ya por medio de declaracio
nes generales contenidas en su edicto (rilare, edtetum), ya fijando, en las con
testaciones privadas, la cuestion de que debia depender la sentencia del juez
 — 96 —
P, ¿Tuvieron gran influencia en el derecho romano
los edictos de los magistrados, y particularmente los de
los pretores?
R. Sin duda (non modicam obtinent juris auctorita-
tem, § 7.) En efecto, los pretores encargados de la adminis
tracion de justicia introdujeron, por medio de sus edictos,
reglas y fórmulas nuevas (1) que, regularizando y confir
mando los usos generales, desechando lo que habia de
riguroso en la ley de las Doce Tablas para costumbres
que habian llegado á ser ménos duras y ménos exclusi
vas que las de la antigua sociedad romana, modificaron
progresivamente el derecho primitivo y lo tuvieron
constantemente al nivel de la civilizacion, sin que hubie
ra necesidad de refundir la legislacion de las Doce Ta
blas, la cual, rodeada de un piadoso respeto, permane
ció siendo, hasta en el bajo imperio, la base teórica del
derecho romano.—Las innovaciones introducidas suce
sivamente por los pretores, trasmitiéndose anualmente de
edicto en edicto, cuando eran aprobadas por la opinion,
concluyeron por formar, con el nombre de derecho pre-""
torio, ó derecho honorario, una parte muy importante
del derecho romano, que se veá cada instante opuesto en
los textos al derecho de las Doce Tablas, designado has
ta entonces con el nombre de jus civile ó strictum jus.
P. ¿De dónde proviene esta denominacion de derecho
honorario?
designado especialmente para el asunto.—Véaselo que hemos dicho en la In
troduccion, pág. ti, sobre la distincion ontre las funciones de los magistrados
y las del jue« quijudicat.—k esta expresion jui diccre, que caracteriza las fon
dones del magistrado, ea á la que se refiere la palabra adiicere, addictxo (de
ad, atributivo.y de diccre) que significa atriboir la propiedad diciendo el de
recho; mientras que se llama adjudicatio, adjudicare, la atribucion de propiedad
que el juez se halla á veces autorizado á hacer, dictando su sentencia. Igua
les diferencias se observan entre las expresiones estar in jure, que significan
hallarse ante el magistrado que debe decir el derecho, y estar inju uno, ha
llarse ante el juez encargado de examinar la cuestion sentada por el magis
trado, y dictar en su consecuencia la sentencia.
(1) Los pretores crearon nuevas acciona, modificaron las antiguas por
medio de excepciones 6 de acciones, emitieron interdictos. Con el auxilio de es
tos medios de forma que se explicaran en el lib. IV,tit. VI, XIII y XV. in-
trodojeron nn derecho nuevo, que se ve elevarse por do quiera al lado del de
recho civil propiamente dicho. Véase la Introduccion, págs. 33 y 34.
 — 97 —
R. De las prerogativas de honores adheridas á los car
gos que daban el derecho de publicar edictos, y que se
designaba con e! nombre de honores: (Y. Introduccion,
página 3o.) Así, la denominacion de derecho honorario se
aplica al derecho resultante, no solamente de los edictos
pretorios, sino tambien de los edictos de los ediles cu-
rules; y en general, de los edictos de todos los magis
trados qui honores gerunt.
P. ¿Qué eran las respuestas de los prudentes?
R. Las decisiones y los dictámenes de los jurisconsul
tos á quienes habia permitido el principe fijar el dere
cho (jura condere, § 8.) Bajo la república, no teniendo
las opiniones de los jurisconsultos (prudentes , juris
prudentes) carácter público, solo podian concurrir á
formar el derecho no escrito (Pomp. L. II, §§ 4 y 46.
D. de orig. jur.) Augusto fué el primero que dió á cier
tos jurisconsltos el privilegio de interpretar el derecho
por via de autoridad. Adriano determinó el grado de su
autoridad, estableciendo, que si estos jurisconsultos es
taban unánimes en su parecer, obtuviera fuerza de ley
lo que decidieran; que si eran de pareceres diferentes,
fuera "arbitro el juez para elegir (V. la Introduccion, pá
gina 49. V. tambien lo que decimos sobre la Ley de ci
tas, en el 4.° periodo, al tratar de las constituciones so
bre la autoridad de los jurisconsultos).
P. ¿Es el derecho civil mudable y variable?
R. Sin duda; es variable á voluntad de la nacion
que lo formó. En esto se diferencia del derecho natural,
(y con esta palabra comprendemos tambien el derecho
de gentes), que fundado en la naturaleza del hombre, la
cual no cambia, tiene carácter de fijeza y de perma
nencia (naturalia jura firma atque inmutabilia
permanent, § 11) (1).

(1) No debe tomara esta proposicion muya la letra. El mismo derecho

de gentes experimenta variaciones en relacion con el estado general de la civi
lizacion. Asi, la esclavitud, que en tiempo de los romanos era noa institucion
del deiecho de gentes, se mira, por el contrario, on el dia, generalmente
como excluida del derecho de gentes. El cristianismo, parificando los senti
mientos de equidad natural, nos ha hecho mirar como injusto lo qne en otro
tiempo se consideraba como legitimo.
 — 9<j —

P. ¿Cómo puede cambiarse el derecho civil?

R. Puede cambiarse, segun el texto (g 11), ó pof uoa
nueva ley (alia postea lege lata), ó por el consentimien
to tácito del pueblo, es decir, por el desuso (tácito con-
sensu populi (1).
P. ¿Cuáles son los objetos del derecho privado?
R. El derecho privado tiene por objeto las personas,
las cosas y las acciones.— Las personas, porque los de
rechos de cada uno varían segun que pertenece á tal
ó cual clase de individuos, segun que uno es libre ó
esclavo, ciudadano ó extranjero, padre ó hijo de familia,
etcétera. — Las cosas, porque varian tambien los derecho»
segun la naturaleza de los objetos á que se aplican, mue
bles ó iumuebles, corporales ó incorporales, etc. —Las
acciones, que son los medios legales de hacer respetar
y valer los derechos (2).

(i) Este testo dos parece referirse á la antigua constitucion politica de

I-is Romanos. Debe suponerse que el poder legislativo pertenecia al pueblo,
para admitir que el uso ó la costumbre tiene fuerza para abolir la ley. Cuan
do, pues, el pueblo romano perdio este poder, que pasó entero á los empera
dores, Constantino tuvo fundamento para decir que las costumbres no pueden
prevalecer nunca contra la ley {L. I. C. qttm tit long. cona. V. Pucaurroy, nú
mero 47. I
(2) «Segun el derecho español, se entiende por derecho natural el derecho
»comun á todos los hombres rovelado por la recta razon; por derecho de gentes
• el derecho que arregla las relaciones de las naciones entre sí, y se llama tain-
>bien derecho internacional; por derecho civil, en su acepcion más lata, el que
• establece cada pueblo para su gobierno; y bajo esta acepcion se confunde ó se
• refiere más especialmente entre nosotros al derecho positivo, puesto que abraza
• las ramas del derecho penal, público interior y del derecho que arregla las dis
tintas relaciones de los ciudadanos entre si, que es el que en sentido propio
• y estricto se llama derecho civil entre, nosotros.
•Tambien se conoce en nuestras leyes la division del derecho es escrilo it
spromul'/ado y en no escrito ó no promulgado. Respecto del primero, no cono-
icemos más que una clase, que es la ley; por esta se entnrutre, en gernrrar, un
•precepto impuesto por la autoridad suprema á sus subditos para que arre-
• glen á él sus acciones. La: facultad de hacer las leyes ha residido en el rey,
• hasta que establecido el gobierno representativo y publicada la Constitución
• de la Mooarquia, reside en las Corles con el rey, que aprueba con su sancion, si
»lo cree conveniente, loque las Cortes discuten y establecen. La autoridad real,
ssin embargo, puede espedir decretos y reales órdenes eu casos urgentes ó para
«asuntos de particulares, quedando siempre i. salvo á la Representacion nacio-
 - 99 —

Título III.—De las personas.

P. ¿Qué se entiende por persona, en derecho?

R. Todo sér considerado capaz de tener derechos ú
obligaciones.—Bajo este concepto, no se comprende
únicamente á los hombres en el número de las personas:
compréndese tambien álos séres morales óde razon, qua
personificados por la ley, son susceptibles de tener dere
chos y obligaciones, como el Estado, una ciudad, el fisco,
una corporacion, etc. —En sentido inverso, no todos los
hombres son por derecho romano personas; los esclavos
do tienen, al ménos segun el rigor del derecho antiguo y
relativamente á sus dueños, ni derechos ni obligaciones,
sino que forman parte de las cosas, es decir, de los ob
jetos sobre que se establecen los derechos (1).
P. ¿De dónde se deriva la palabra persona, y cuál es
su significacion primitiva?

•nal el derecho de reclamarlos.*r lo juzga conveniente. Tambien puede el so-

xberano expedir órdexes y reglamentos para la ejecucion de las leyes: articu
los 12, 43, 44 y 45 de la Constitucion.
«Nuestras antiguas leyes conferian al rey la facultad de conceder privile-
•gios; pero en el dia reside en las C6rtes con el rey la facultad de corregir las
•leyes, derogarlas y dispensar de su observancia, si bien al soberano incumbe
»la prerogativa de indultará los delincuentes segun el art. 47 de la Consti
tucion.
• Respecto del deiecho no escrito 6 no promulgado, con6cese en nuestras
«leyes la costumbre, la cual para establecer derecho, interpretar 6 derogar la
«ley , debe ser conforme á la religion y al bien del país é introducida por el
suso no interrumpido de diez años y ratificada por juicios ó actos uniformes
•sin contradiccion; ley V, tit. 11, Part. 1.a
«Acerca de la doctrina ú-opiniones de los jurisconsultos sobre la inteligen
cia ¿ interpretacion de las leyes, aunque soa de suma ilustracion para las
•decisiones de los litigios, no tienen autoridad legal, segun ha declarado el
•Tribunal Supremo de Justicia en varias decisiones «—(.V. Oel T.)
(1) Sin embargo, la personalidad de los esclavos no quedó enteramente
destruida. Va viremos que las leyes les reconocian ciertas capacidades, como,
por ejemplo, la de ser instituidos herederos, la de obligar á sus dueños en
ciertos casos, la de obligarse ellos mismos naturalmente. Los esclavos eran
por otra parte punibles por sus delitos, y en el último esiado del derecho, no
era permitido á los dueños matarlos ni maltratarlos. El esclavo, pues, era con-
iiderado, bajo estos respectos, como persona.
 — 100 —
R. La palabra persona se deriva de persona, la más
cara, con que los actores tenian cubierto el rostro en la
escena dramática, el personaje que representaban. Efec
tivamente, en derecho romano, no se refieren los dere
chos y las obligaciones al hombre, como ser físico, sino
á ciertas cualidades de que se halla revestido (por las
que goza de distintos derechos y las cuales constituyen
su estado), por ejemplo, á la cualidad de hombre libre, á
la de ciudadano, á la de padre de familia, etc. Estas cua
lidades, en virtud de las cuales el que se halla revestido
con ellas representa en la sociedad tal ó cual papel, son
las que constituyen lo que se llama las personas (1).
P. ¿Cuál es la principal division de las personas, la
que establece más diferencia entre la condicion juridica
de los hombres?
R. La division en hombres libres y en esclavos.
P. ¿Qué es libertad?
R. El derecho de ejercitar nuestras facultades natura
les en todo lo que no está prohibido por la ley ó la
fuerza.
P. ¿El derecho (jure) y la debilidad de nuestra consti
tucion ó la fuerza (vi prohibitum), son los únicos impe
dimentos que restringen nuestra libertad natural?
R. Sin duda; pero un impedimento de hecho detiene
el ejercicio del derecho de libertad, mas no destruye es
te derecho (y aun tenemos facultad para rechazar la vio
lencia, y reclamar contra ella el auxilio de la sociedad}.
P. ¿En qué se funda la restriccion de nuestra libertad
por los preceptos del derecho?
R. En la necesidad que tiene cada uno en toda socie
dad de enajenar una parte de su libertad, para no verse
él mismo oprimido por la libertad absoluta de los demás.
P. ¿Qué es esclavitud ó servidumbre?

(I) Asi, un mismo hombro deja dd ser una misma persona, cambiando de
estado, por ejemplo, haciéndose de hombre libre, esclavo; de ciudadano, ex
tranjero. Un mismo hombre pnede teñera un mismo tiempo muchas personas,
por ejemplo, la persona de cindadano. la de padre, la de tutor, etc. (Debe
advertirse tambien qne la periona considerada relativamente al tercer objeto
del derecho significa la representacion que cada uno tiene en juicio, v. g., de
padre, de esposo, do hijo, ele).
 — 101 —
R. Es una institucion del derecho de gentes (enten
diendo aquí por este, no el establecido por la razon entre
todos los hombres, sino el admitido umversalmente en
tre las naciones), por la cual sehalla un hombre sometido,
contra la naturaleza, á la dominacion de otro. Privado
de Ja libertad natural que autoriza al hombre á hacer to
do lo que no está prohibido, el esclavo solo puede hacer
lo que se le permite.
P. ¿Cómo se establece la esclavitud?
R. Por el nacimiento, ó por un hecho posterior (serví
aut nascuntur aut fiunt).
P. ¿Cuándo se nace esclavo?
R. Cuando se nace de una mujer esclava. El hijo de
una esclava es esclavo como su madre, y esclavo del
mismo dueño, sin consideracion al padre (1). Este hijo se
llama verna. hijo nacido en la casa del dueño.
P. ¿Cómo se llegaba á ser esclavo posteriormente al
nacimiento? .
R. Segun el derecho de gentes, por el cautiverio, y
este era el principal origen de la esclavitud; y segun el
derecho civil, en ciertos casos en que la pérdida de la
libertad era un castigo impuesto por el legislador á hom
bres á quienes consideraba indignos de conservarla.
P. ¿Cómo explicaban los romanos el origen de la es
clavitud segun el derecho de gentes?
R. Los romanos creian que el vencedor tenia el dere
cho de muerte sobre los prisioneros d» guerra (manu
capti), y al conservarles la vida (servati) no abandonaba
su derecho, sino únicamente diferia el ejercicio de este
derecho (2).— Tal era, segun ellos, el origen del derecho

(i) Es una regla de derecho de gentes, que el hijo nacido faera de matri
monio legitimo (el cual no se conocia respecto de los esclavos) sigue la condi
cion de su madre, y por consiguiente, nace libre 6 esclavo, segun que esta ex
libre 6 esclava. (V. los tit. IV y X).—El Senado-consulto Claudiano introdujo
algunas excppciones á esta regla. Gayo, el indicarlas, c. 1 § 84 y siguientes,
nos dice oue fueron abrogadas, á excepcion de la que establece que los hijos
de una mujer libre, que viviera con el esclavo de otro sabiéndolo, nacian es
clavos.
(2) Inútil parece observar que, teóricamente hablando, son falsas estas
ideas. El derecho de matar á su enemigo proviene del derecho de legitima de
fensa, y no pasa dela necesidad de esta defensa.
 — 102 —
del dueño sobre el esclavo; el cual es conforme con la
etimologia de las palabras servi(de servati), conservados,
y mancipia (de manu capti, cogidos con la mano, ó pues
tos bajo su mano ó potestad) con que se designaba á los
esclavos.
P. ¿Hacia esclavos toda clase de cautividad á los que
estaban sometidos á ella?
R. Solamente la que provenia de haber sido apresa
dos en una guerra de nacion á nacion, pues los apresa
dos por bandidos ó piratas, aunque estaban privados, de
hecho, del ejercicio de la libertad, no perdian esta de
derecho.
P. ¿En qué casos se caia en esclavitud segun el dere
cho civil?
R. En el antiguo derecho romano habia tres causas
de servidumbre, que no existen en el último estado del
derecho, y que no mencionan las Instituciones.
Así, segun la ley de las Doce Tablas, la addictio oca
sionaba la servidumbre respecto del deudor insolvente.
—Habia addictio cuando, á consecuencia de un proce
dimiento especial, llamado manus injectio, el deudor
que no habia pagado en el plazo de treinta dias despues
de la sentencia condenatoria, era, si nadie salia fiador
por él, entregado (addictus) al acreedor, y reducido á
esclavitud. El efecto de la adiccion se modificó ménos
de dos siglos despues de la promulgacion de la ley de-
cemviral. El addictus dejó de caer en esclavitud verda
dera, y no fué más que un trabador forzoso del acreedor
hasta la extincion de su deuda (V. el tít. XII del li
bro III) (1).
El hurto manifiesto^) era tambien, segun la ley de las

(i) Es verosímil que fuete la ley Petilia Papiria la que modifici el estado
del adiiicias asemejándole al del nextii. Llagábase urxtis al individuo que se
habia entregado en prenda de una deuda. Este empino personal se contraía
probablemente en forma de una venta real, constituyendo al nexut en estado
de servidumbre. Pero despues de la ley de las Doce Tablas, el >;i,,,. ,«.perdio
au carácter. Poniendo al deudor bajo la dependencia del acreedor con quien
le habia empeñado, y obligándole á servirá este hasta el pago de la deuda,
no le hacia perder la libertad, y no producia cambio de estado.
(í) K-i el título I del lib. IV te dará la definicion de esta clase de huno.
 — 103 —
Doce Tablas, una causa de servidumbre; pero habiendo
dado los pretores otra garantia al que habia sido victima
de un robo de este género, desapareció enteramente esta
causa (Gayo III, § 189).
Otra tercer causa de servidumbre que subsistia más
recientemente, era la que resultaba de haber omitido ha
cerse inscribir en las tablas del censo, con la mira de
sustraerse de las cargas públicas, y particularmente de
Jas del servicio.militar (v. la Introduccion). Esta causa
debió abolirse en la época en que fué abolido el mismo
poder censorial, es decir, en los primeros siglos del im
perio.
En tiempo de Justiniano, habia aun cuatro causas es
peciales de servidumbre creadas por el derecho civil:
1." El comercio ilícito de una mujer libre con un es-
claro. Una disposicion del Senado-consulto Claudiano
sometia á la-esclavitud á la mujer que habia tenido dicho
comercio contra la voluntad del dueño del esclavo. Jus
tiniano abrogó esta disposicion (L. unic.C De se. Clau
diano toll, v. el tít. XII lib. III).
2.* La condena á ciertas penas. La condenacion al
último suplicio ocasionaba inmediatamente la pérdida de
la libertad, de suerte que el condenado, hasta el mo
mento de la ejecucion de la condena, que a, veces se di
feria por bastante tiempo, como cuando se le reservaba
para las Aeras del circo, quédaba privado, no solamente
del beneficio del derecho civil, sino tambien del derecho
de gentesde•(L.minas
trabajos XXV,(inD.,metallum
de pcen.)dati)
La condenacion á los
hacia tambien al
condenado esclavo de la pena (serví jtcenw, tít. XXII,
§ 2), á lo ménos cuando era perpétua; pero Justiniano
derogó esta condena, decidiendo que quedara libre, n
obstante haber sufrido esta pena. (Nov. 22, c. 8.)
3.° La ingratitud de un liberto respecto de su pa
trono (L. II. C. de libert. et lib. eor.)
4." El fráude, del que se hacia vender para partici
par del precio de la venta.
Estas dos últimas causas de servidumbre han sido con
servadas por Justiniano.
P. ¿Cómo se explica la última de estas causas?
E,. Siendo la libertad inenajenable ,y no pudiendo na
 — 104 —
die venderse válidamente (1), se eludia este principio de
un modo fraudulento. El hombre libre que queria enaje
nar su libertad, se ponia de acuerdo con otro que le
vendia como esclavo á una persona que lo compraba de
buena le por un precio que recibia el vendedor, partién
dolo con.su cómplice. El pretendido esclavo reclamaba
,en seguida la libertad á que no podia inferir perjuicio
alguno una venta que era rmla;-de suerte que el com
prador perdia la suma que habia dado y asimismo el
esclavo a quien creia haber comprado.. Una ley, que se
supone ser el Senado-consulto Claudiano (L. V, D., ad
se. Claud.), puso remedio á este abuso, declarando, que
el que se hubiera dejado vender, quedara esclavo, si era
mayor de veinte años, si habia procedido á sabiendas, es
decir, sabiendo su condicion de hombre libre, y si habia
recibido realmente parte -del precio entregado por el
comprador de buena fé.
P. ¿Hay alguna diferencia legal entre la condicion de
los esclavos!'
R. Ninguna. El dueño tiene derechos igualmente ab
solutos en todos (2), aunque los unos pueden, segun la
voluntad del mismo, gozar de mejor suerte que los otros.
— Ciertos esclavos (serví vicarüj pueden ejercer sobre
otros esclavos (serví ordinarii) cierta especie de autori
dad. Vése con frecuencia á un esclavo mayordomo ó ad
ministrador mandar á esclavos inferiores (3); pero estas
son diferencias da hecho, cuya desaparicion dependia de
la voluntad del dueño y que por consiguiente no consti
tuían diferencias legales.

(1) Este pnocipio no era probablomense cierto en el antiguo derecho ro

mano. Asi opina Niebuhr, quien cree que ei nexum no era, en^su orfgen, más
que la veuta real que un individuo hacia de su persona. En todo caso, no hay
duda que el padre tenia ei derecho de vender á sus hijos, y en un principio
esta venta daba ai adquirente derechos que se diferenciaban muy pouo de los
que teñid un dueño subie el esclavo, si es que se diferenciaban en algo.
($)- Esto no era cierto en el Bajo Imperio sino respectó de los esclavos pro
piamente dichos. La institucion del cotonada, que se introdujo entre los em
peradores cristianos, fué una derogacion de este principio. V. Introd., p, 34.
(3) Los esclavos que se consideraban de mejor cunJicion piivada eran los
mata liberos, que eran los que tenian prometida la libertad para cierto tiempo
ó bajo alguna condicion.—(A-. del T.)
 — 105 —
P. ¿Hay alguna diferencia en la condicion legal de los
hombres libres?
R. El derecho civil establece numerosas diferencias
(multa differentia, § 5), y especialmente hace distincion
entre los ciudadanos (cives), y los extranjeros (iperegri-
nii) y entre los ingenuos y los libertinos.
P. ¿Como se adquiria la cualidad de ciudadano (1)?
R. Se adquiria: 1.°, por nacimiento. El hijo nacido
de matrimonio legítimo (justos nupcice, V. tít. X) se-s
guia la condicion que tenia su padre en la época de la
concepcion, y era por consiguiente ciudadano romano si
su padre lo era en esta época. El hijo nacido de una
union que no tenia el carácter de las justas nupcias (de
concubinato; V. el título de las nupcias), segyia la con
dicion que tenia su madre en el momento del nacimien
to, y nacia ciudadano, si su madre era romana en esta
época. 2.° Por un acto legislativo. En tiempo de los re-
jes y de la república, una ley especial ó un Senado-con
sulto, y en tiempo del imperio, un rescripto del empera
dor podia dar el título de ciudadano, bien fuese á un indi
viduo, bien á una familia ó á los habitantes de una ciu
dad. 3.° Por la manumision en forma. El esclavo de un
ciudadano se hacia ciudadano cuando lo manumitia su
dueño, observando las formalidades prescritas (V. títu
lo V). 4.° Cumpliendo ciertas condiciones previstas por
las disposiciones legales (2).
P. ¿Qué prerogativas tenia el título de ciudadano?
R. Bajo el punto de vista del derecho privado (3)
consistían en dos capacidades legales, el connubiumy el
commercium, que comprendian todas las operaciones de
la vida civil, El connubium, en efecto, era la capacidad

(1) Ta yeremos c6mo se perdia, en el titnlo XII.

(2) Asi, los magi ira los de las ciudades latinas adquirian el derecho de
ciudad por el solo heclio de obtener su magistratura. Asi tambien los lati
nos podian llegar á ser ciudadanos cumpliendo ciertas condiciones que enu
mera Ulpiano. 111, por ejemplo, sirviendo durante cierto tiempo en las guar
dias de Boma (militia), é a rmando una nave para el trasporte de trigo á Roma
("ave), ele.
(3) Es decir, independientemente de los derechos políticos (;ws tu--ra»
sti cí i.oiiorum), qne de hecho no pertenecían á todos los ciudadanos.
 — 106 —
de contraer un matrimonio civil y de adquirir los dere
chos que se derivaban de él, á saber, la patria potestad
(V. tít. IX) y el parentesco civil, que era el único que
daba originariamente el derecho de suceder á una perso
na que habia falleoido 4sin testamento (V. libro III, tí
tulo I). — El commercium era la facultad da adquirir
la propiedad reconocida por la ley civil y de disponer
de ella conforme á esta ley. (V. pág. 34 y 42 y el tí
tulo V de este libro).
P. ¿No tenian, pues, los extranjeros (peregriní), ni el
derecho de casarse ni el de ser propietarios?
R. Al principio, cuando Roma solo tenia con los
pueblos vecinos relaciones hostiles, la ley no reconocia
derecho alguno á los extranjeros (1). Entonces las pala
bras extranjero y enemigo eran sinónimas (hospes,
hostis, Cicer. de offic. I, 12). Pero conforme fueron
extendiéndose las conquistas y suavizándose las costum
bres, cuando Roma tuvo ciudades aliadas y sometidas, se
formó el derecho de gentes, viniendo á colocar, al lado
de las instituciones del derecho civil, las instituciones
para uso de las personas libres que no gozaban del dere
cho de ciudad. El matrimonio de estas no tiene los efec
tos atribuidos al matrimonio del ciudadano; la propiedad
no tiene respecto de ellas el carácter y las garantias
de la propiedad romana (2); pero no carecen de protec
cion. Acontecerá tambien que las instituciones de dere
cho de gentes, reguladas y desarrolladas por los eructos
de los pretores y por las constituciones de los empera
dores, más en armonia con las nuevas costumbres, se
sobrepondrán á las instituciones del derecho civil, que
caerán en desuso y llegarán á ser absorbidas por las
primeras (3).
P. ¿Era upa misma la condicion de los extranjeros?
R. Antes que Caracalla y Justiniano hubieran conce
dido el título de ciudadano, el primero á todos los súb-

(1) A no que se pusieran bajo el patronato de nn ciudadano. Este el vo-

rosímilnuMiiír el origen déla clientela.
(2) Se II. roa simplemente posscisio para distinguirla del MW» ex jure
Quiritium (V. pág. 42 y lib. II, tit. I).
(3) Todo esto so cxpli.-arn mejor en el curso dela obra.
 — 107 —
ditos del imperio, y el segundo á todos los esclavos ma
numitidos pop los ciudadanos (V. el título de los liberti
nos), la condicion de las personas que no gozaban del
derecho de ciudad ofrecia muchas variedades ;(1). Roma
no habia hecho las mismas concesiones á los habitantes
de todas las ciudades aliadas ó someTidas.— Al principio
del imperio se hacia distincion entra las personas que no
tenian el título de ciudadano (peregrini ó peregrini socii)
y los dediticios (dedititii, peregrini dedititii). La condi
cion de estos erala ménos favorecida.
P. ¿Qué se entiende por Latinos, y en qué consistia el
jus Latii?. (2).
E,. Antes que las leyes Julia y Plantia hubieran con
cedido (terminada la guerra social) el derecho de ciudad
á todos los habitantes del Lacio, estos gozaban, con el
nombre de jus Latii, jus latinitatis, de un estado inter
medio entre los ciudadanos y los simples peregrini. Este
estado, independientemente de la facultad de adquirir
más fácilmente el título de ciudadano, les daba el com-
mertíum, pero no el connubium (3). Restringido en un

(1) Despues que se di6 el título de ciudadano á todos los de las provincias,
no habia más extranjeros que los Bárbaros. Llamábase asi á los pueblos que
no formaban parte del imperio romano, y cou los que no se tenia por lo regu
lar más que relaciones hostiles. Sin embargo, si se hallaba un bárbaro en ter
ritorio romano, gozaba de los derechos del jns gentium. Las constituciones
de los emperadores cootienen disposiciones concernientes á ellos (L. 12, Di
capiivis).
(2) Auoqne el jus Latii no existe ja, en tiempo de Justiniano. ha dejado
tantos vestigios en las obras de derecho, que hemos creido necesario dar aqui
algunas nociones del mi rao.
(3) M. de Savigoy cree que el jus i.aiu. que daba, de esta suerte, una par
ticipacion incompleta en los derechos civiles, se concedio á las colonias lati
nas qne dorante la guerra de Anibal permanecieron fieles á Roma, en premio
de su .fidelidad. Independientemente del jus Lata 6 latinitaiis hablan algunos
textos de un derecho particular, llamado jus ilallcum. Antiguamente se creia
en general qoe el jus iinticum era un derecho personal, que constituía un
grado Intermedio entre la latinidad y la peregrinidad. Pero M de Savigny,
fnndándose en textos de Gayo y de Ulpiano, que enumeran tros clases de per
sonas libres, los civrs, los lalini y los peregrini, sin hablar nunca de los halic-i
ni demostrado, que el jus ttaVcum era un derecho concedido á un torritorio y
qne daba, con Una organizacion municipal particular, el privilegio, respecto
delsuelo.de ser susceptible de la propiedal romana, y de estar exento, por
 — 108 —
principio á la Italia el jus Latii, fué concedido más
adelante, en las provincias, á ciudades y países entero» á
quienes se quiso favorecer sin darles el derecho de ciu
dad completo, lo cual fué causa de que el jus Latii exis
tiera mucho tiempo despues de haber recibido el jus
civile todos los pueblos de Italia.

Título IV.— De los ingenuos.

P. ¿Quién es ingénuo?
R. El que nació libre y nunca dejó de serlo (1).
P. ¿Cuándo se nace libre?
R. Se nace libre, 1.°, cuando se nace de matrimonio
legitimo (matrimonio editus), contraido, ya entre dos
ingénuos ó dos libertinos, ó entre un ingénuo y jan liber
tino, porque entonces el hijo sigue la condicion que tenia
su padre en la época de la concepcion, y en esta epoca el
padre era necesariamente libre, puesto que no hay union
civil sino entre personas libres; —2o, cuando se nace
fuera de matrimonio legítimo, de madre libre ó aunque
sea esclava, con tal que gozara de libertad en el momento
de la concepcion ó en cualquier tiempo durante el em
barazo.
P. ¿En este segunde caso se tiene en consideracion la
condicion del padre?
R. No señor. El principio que determínala condición
del hijo por la del padre, es efecto especial del matrimo
nio contraido civilmente; en cualquier otro caso, la con
dicion del hijo se determina, segun el derecho de gentes,
por la de la madre. En su consecuencia, importa poco
en este caso, que el padre sea libre ó esclavo; y aun
cuando fuera cierta la paternidad, el hijo seguiría la con
dicion de su madre, como el que fuera vulgo concep

consiguieotp, del canon qiw los detenlalores de las tierras provinciales paga
ban al tesoro. Rl jus Itaticum qne constituia desde luego al derecho particu
lar de Italia, fué concedido en tiempo de los emperadores á las ciudades si
tuadas fu tii de Italia. (V. pág. 30.)
(I) El nombro de ingenuo se derivo de la palabra latina gigncnJo, porjur
le es ingénita la libertad, esto es, porque es libre desde el instante >°
que fue engendrado—(f'. del T.)
 — 109 —
tus (1) y que, en su consecuencia, no tuviera padre co
nocido (2).
P. El que naciendo libre ha sido considerado errónea-

(1) Algnaos han traducido esta frase po r concebido vulgarmente. En ñufla-

tro concepto, este hijo se deuominaba de tal suerte, porque no siendo cono
cido 6 cierto so padre, su concepcion, su procreacion poda atribuirse vnl-
j-anrieote á todo el mundo; asi pues, podrá traducirse la frase vulgo conceptns
en esta íonru, coya concepcion puede atribuirse vulgarmente á todo el
mundo.—('.v. del T.)
(2) En principio, debe atenderse i la condicion que tenia la madre en el
momenlo del nacimiento: de suerte que el hijo no dejaria de ser libre aunque
U madre hubiera sido esclava en el momento de la concepcion (liret anctita
eonccprrit, si fué libre al tiempo del parlo. Reciprocamente, si libre en el mo
mento de la concepcion ó durante el embarazo, pariese siendo esclava, el hijo
deberia nacer esclavo; mas por humanidad, por favor á la libertad, recibió
aqui el principio una excepcion, que decidio que el hijo naciera libre. Mu
chos intérpretes (y entre ellos elSr. Laserna) enseñan, que se ha decidido
asi, aplicando una ficcion de derecho, segun la cual, el hijo concebido se
repota ya nacido cuando se trata de su interés (in'ans roureptvs pro nato lia»
o-wrmcetiesdc commo-tis ejus agitar (L. 7 y 26 tt.de statu hom). M. Ducaur-
roy, nnms, 66 y siguientes, piensa que esta ficcion, inútil para explicar una
modificacion suficientemente motivada por el favor de la libertad (Paul 2 « nt,
S2 y 3) no era aplicable á esta materia. En efecto, por una parte, el texto no
la menciona; por otra parte, esta ficcion deberia aplicarse, no solamente á la
caestion de si el hijo nacerá libre ó esclavo, sino tambien a la de si nacerá
ciudadano ó extranjero, y no obstante, sobre este último punto se atiende
unicamente á la época del nacimiento (L. 18, ff. rol. Gaiui 1,90 (V. tit. V.)
(En efecto, la nacionalidad de un hijo se determinaba por las siguien
tes reglas: 1.a ol hijo concebido en matrimonio legitimo sigue la nacionali
dad qne lenta su padre en el momento de la concepcion. Asi pues, si en el
momento do la concepcion es ciudadano el padre, el hijo nacerá ciudadano,
ion cuando en el momento de su nacimiento haya perdido su padre la cua
lidad de ciudadano y se haya hecho peregrino por efecto de una condena á la
aportacion; 2.a el hijo concebido fuera de matrimonio sigue la nacionali
dad de la madre en el momento de su nacimiento; 1.° si pues entonces la
"adre es ciudadana, el hijo será ciudadano romano. Esta regla, no obstante,
padecia una excepcion; si el hijo nacia de una ciudadana romana y de uu
peregrino, deberia el hijo, segun la 2.a regla, .ser ciudadano, porque no ha
habido matrimonio entre el padre y la madre, pero segun la ley Mcmla, na-
oía peregrino, aunque su madre fuese ciudadana (Olp. Reg. V. § 8); 2.° si
fil hijo nacewe una ciudadana romana y de un libertino juniano se aplica la
r'gla de qne nazca el hijo ciudadano (Gayo I, § SO); 3.° «i hallándose emba
rrada una ciudadana romana no casada, es condenada á la deportacion y se
hace peregrini, su hijo será peregrino, porque ex peregrina su madre en el
 — no —
mente como esclavo y manumitido por su pretendido
dueño, ¿permanece ingénuo ó es libertino?
R. Permanece ingénuo, porque recibe la libertad de
su nacimiento y no de su manumision, puesto que no ha
dejado de ser libre, aunque de hecho haya sido tratado
como esclavo (in servitute fuisse). Pero el que habiendo
nacido libre, se hubiera hecho verdaderamente esclavo,
no podria por la manumision recobrar la ingenuidad
(L. 21 ff. de statu hom).
Título V. —De los libertinos (\).
P. ¿Quien es libertino?
R. Se llama libertino el que es libertado legalmente
de una verdadera esclavitud (2).
"P. ¿Cómo se puede libertar legalmente de la escla
vitud?
R. 1.° Por manumision (3), cuando el dueño que tie

momento de su nacimiento (Gayo I, $90); 4.° si hallándose embarazada una

peregrina no casida se hace ciudadana, nacerá su hijo ciudadano, porque es
ciudadana su madre en el momento de su nacimiento (Rayo I. § 92); a.° si
está una peregrina casada con un peregrino segun las leves íe los peregri
nos, su hijo será peregrino, 4 menos que se Laya concedido á su padre U
ciudadania romana (Gayo I, § 92).
Por lo demás, la razon porque tanto en el caso de nacionalidad como en
el de libertad seguia el hijo la condicion que tenia el padre en el momento
de" su concepcion, al paso qu» seguia la condicion que tenia la madre enel
momento de so nacimiento, era muy fundada, porque es natural que el hijo
siga la condicion qno tiene el padre en el momento en que aquel llega i ser
un ser distinto de este, y es natural tambien que siga la condicion que tiene
su madre en el momento en que llega A ser un ser distinto de esta: y el hijo
llega á ser un ser distinto dtí su padre en el momento de la concepcion, en
el momento de la procreacion, y se hace un ser distinto de su madre, enel
momento de su nacimiento—(N. an r.i
(1) En lenguaje exacto, el manumitido se llama liherUnm cuando se opone
al ingénuo, y libertus (liberto) cuando se le considera en sus relaciones con
su patrono.
(2) El texto dice, íibrriudo por manumision (tnanumiui); pero ya veremos,
que en algunos casos los esclavos pueden obtener la libertad sin manumi
sion. La definicion que hemos dado, ó la que te halla al fio del párrafo; y
segun la cnal los libertinos son los qui detierunt esse sti,/, es pues más exacta.
(3; La liberacion se llamaba manumision de (te ma¡iu miaio, puesto foora
de la mano, es decir, de la potestad.
 — ÍH —
ne capacidad legal, da libertad á su esclavo (datio li-
bertatis) por alguno de los medios reconocidos por la
ley; sin manumision, en algunos casos previstos por las
constituciones imperiales y que se enumeran en el Diges
to en el título especial De his qui sine manumissione
ad libertatem pervenerunt (1).
P. ¿Cuáles son los modos legales de manumision?
E. En el último estado del derecho, los modos de
manumision son muy numerosos. El texto de las Ins
tituciones dice (§ 1.°) que esta se verifica: 1.°, en las
iglesias (in sacrosanctis ecclesiis), en presencia del
pueblo, y con la asistencia de los obispos que firman
el acta de liberacion. Este modo, introducido por Cons
tantino, remplazó la manumision por censo (eensu), que
se verificaba antiguamente, cuando por confesion de su
dueño el esclavo se hacia anotar como ciudadano roma
no en Jas tablas del censo que los censares extendian
cada cinco años (V. Introduccion, p. 11), y cuyo uso ha
bia cesado hacia largo tiempo.—2.°, por la vindicta (»m-
dicta), ante el magistrado con palabras y fórmulas so
lemnes. — 3.°, entre amigos. — 4. °, por cartas, es decir,
poruna declaracion hecha verbalmente (inter amicos], 6
por escrito (per epistolam). Justiniano fijó en cinco el nú
mero de testigos que debian firmar la declaracion escri
ta ó el acta atestiguando la declaracion verbal (L. un.
C. delat. libert. toll,)—5.a, por testamento (testamento)
ó por cualquier acto de última voluntad, esto es, un co-
diciio (2).- 6.°, y finalmente, por muchos modos intro-

(1) Por ejemplo, un edicto de Claudio declara libre y sia patroao al es

clavo áqoieo abandonó su dueño á cama de alguna enfermedad ó achaque
(U.1I 0. de liis qui sine manum.) Un rescripto do Marco Airelio dice, que
cuando un esj^vo ha sido vendido bajo condicion do que el comprador lo
dará liberta;! en cierto plazo, el esclavo se hace libre al vencimiento de este
plazo, aun cuando el comprador no hubiera verificado la liberacion, con tal,
sin embargo, que si vivia ana el vendedor, no hubiera manifestado uoa vo
luntad contraria á la que expresó al hacerse la venta (L. 3, ced. (ir.)
-.-/ Un testador podia dar la libertad á su esclavo directamente fiir-er esio,
Ut'v til, liberum tsse jiibco); podia tambien darla por fideicomiso, encargando
á su heredero manumitir al esclavo (rogo /líieicominitlo heeredis mci ut is e eum
servum manumiitai). En el primer caso, recibiendo el manumitido directa-
loente la libertad del testador, no tenia per patrono más que al mismo testa-
 — iI2 —
ducidos por las constituciones, tanto de Justiniano como
de sus predecesores (puede verse la enumeracion en la
ley precedentemente citada): por ejemplo, cuando el
dueña da en un acto público el nombre de hijo á un es
clavo, ó cuando en presencia de cinco testigos entrega
al esclavo, ó rasga, los títulos que prueban su servi
dumbre (1).
,P. ¿De dónde proviene la palabra vindicta y cuáles
eran las formalidades que constituian este modo de ma
numision?- ,
R. La manumision por vindicta, cuyo origen re
monta á las acciones de la ley (V. Introd,, pág. 23),
consistia en un proceso ficticio en reivindicacion dela
libertad. —Cuando un hombre libre era injustamente re
tenido en servidumbre, todo ciudadano podia constituirse
su campeon ó intentar un proceso á quien pretendia ser
su dueño. Esto- era lo que se llamaba assertio in liberta-
tem. Haciase uso de este medio para conseguir la libera
cion de un verdadero esclavo. Un amigo, ó á falta de un
amigo, un lictor, se hacia assertor líbertatis y sostenía
ante el magistrado que el esclavo era libre; el dueño.

<lor; y asi era que se le llamaba, el manumitido Je nn muerto, licenus ortls«s.

lin el segundo caso, el esclavo llegaba á ser desde luego propiedad del he
redero, quien manumitiéndolo más adelante por el censo 6 por la vindicta
adquiria sobre él los derechos del patronato (Ulp. II, § 7 y siguientes).— Podía
legarse la libertad al esclavo bajo condicion; sin embargo, este eraconel
nombre de jíaíu líber objeto de algunas rrglas particulares. (Wp. lbu).
(1) Tambien se presumía que el señor dabaj libertad á una esclava saya
cuando la casaba constituyéndole dote con un hombre libre, de suerte que si
este era ciudadano la esclava so hacia ciudadana. Tambien habia casos en que
la ley declaraba libre á un esclavo, ann sin mediar la libertad do su dueño.
Tales eran, entre otros: i.° cuando un dueño abaudonaba á ua-esclavo enfer
mo de peligro para evitarse el asistirle, pues se hacia libre el esclavo segnn
un edicto de Claudio, sin deber ásu dueño ni aun los derechos de patronato;
2.° al esclavo que denunciaba á monederos falsos; 3.° la esclava á quien prosti
tuia su dueño, habiéndola comprado con la condicion de no prostituirla; 1.' «1
esclavo que por voluntad de su dueño acompañaba los funerales de este cen el
gorro de la libertad; 5.' al esclavo que se habia conducido como libre durante
díex o veinte años. L. 2, C. 7, 23. Antiguamente se presumio que el tenor daba
libertad al esclavo i quien hacia seutar á su mesa entre sus convidados, y es
te modj de manumitir se llamaba por convite—(S. M T.)
 — H3 —
haciendo de demandado, no contradecia esta asercion,
y el magistrado, decidiendo á favor del demandante, pro
clamaba al esclavo en libetrad (Aio te liberum more
Quiritium). Todo esto se hacia con ademanes y pala
bras solemnes y haciendo uso de una varita (vindicta,
festuca) con que estaba armado el demandante y que,
lanza simbólica, era el signo glorioso de la propiedad;
porque segun las ideas de los Romanos, la propiedad te
nia por primer origen la conquista. Esto es lo que hizo
dar el nombre de vindicta á este género de manu
mision (1).
P. ¿Distínguense muchas clases de libertados ó manu
mitidos?
R. Antes de Justiniano los manumitidos se dividian

(1) Esta clase de proceso simulado es mny propio del génio del amigue '
procedimiento romano. Ya veremos qne la adopcion y la trasmision de la
propiedad se verificaban por nna cessio in jure, qne no era más qne no proceso
ficticio (V. además la Iniroit., pág. 23).
(Respecto de la etimologia (ie la palabra vindicta, algunos autores opinan
que provenia de nn esclavo llamado vindictas, á quien por haber descubierto
la conjuracion de Druto para restituir la corona á Tarquino, se le di6 la li
bertad, usando de ciertas solemnidades que continuaron en lo sucesivo con el
nombre de vindicta.
(Mas esta etimologia que da Tito Livio de la palabra vindicta es más inge
niosa qne sólida. La verdadera etimología proveoia, como indica M. Lagran-
ge, de que entre los Romanos, pueblo guerrero por excelencia, la propiedad
más legítima erala qoe se adquiria con la lanza, iiatia. Maxime esse credrbant
ijuee cu tioitibus ccepisccnt, dice Gayo, IV. § 16, in fine. Asi, pues, habian adqui
rido el hábito de representar la propiedad por el simbolode la lama, hasta. Eu
su consecuencia, cuando se empeñaba un litigio entre dos personas que creian
pertenecerles la propiedad de un objeto, cada una de ellas fijaba sobre este
una lanza, símbolo de la propiedad, pronunciando ciertas palabras solemnes.
Más ..delante se sustituyó la lanza con una varita, vindicta, festuca, «.festuca
vlebantttr, quasi hnsti£ loco signo quodam justi íiomíHíí,« dice Gayo, hablando de
la accion reivindicatoria (Gayo, IV, § 16). Como en la manumision por vindic
ta, pleito ficticio, habia empeñada una cuestion de propiedad, puesto que si el
pretor declaraba libre al eselave, cuya libertad reclamaba el asserior libertalts
ficticio, el dueño del esclavo perdia su derecho de libertad sobre él, cuando el
assertor reclamaba aute el pretor como libre al esclavo, á quien queria manu
mitir su dueño, ponia sobre dicho esclavo una varita simbólica; vindicta, ó
bien lo señalaba con ella (indicio).—(x. del T.)
8
 — 114 —

en tres clases: ciudadanos romanos, latinos juntanos ó.

dediticios.
P. ¿Cómo se habian introducido estas distinciones?
R. En los primeros siglos de Roma, la libertad era una
é indivisible; y todos los libertados ó manumitidos se ha
cian ciudadanos romanos. Pero no se reconocia por legal-
mente manumitidos sino á los que lo habian sido con las
condiciones siguientes: Era preciso: 1.°, que el dueño tu
viera sobre el esclavo á quien queria libertar el dominio
quiritario ó de derecho civil (Dominus ex jure Quiri-
tium) (1); 2.°, que hubiera empleado uno de los tres mo
dos de manumision, que eranlos únicos quereconocia en
tonces el derecho civil, el censo, la vindicta ó el testamen
to (2).—Si faltaba á la manumision una de estas condi
ciones; si por ejemplo, se hacia por un dueño, que, sin te
ner la propiedad civil ó quiritaria, tenia solamente al
esclavo in bonis, ó si se efectuaba sin solemnidad (in-
1

(1) Para comprender esto, debe saberse lo que tendremos ocasion de ex

plicar más extensamente en el libro II, tit. I, que habia en Roma dos clases
de propiedades: la primera era Impropiedad romana por excelencia, la pro-
piedad adquirida por un romano, con las condiciones y las formas determinadas
por el derecho civil (¿ominium ex jure Quirilium); la segunda introducida por
el derecho pretorio era una simple posesion, pero que, protegida por los pre
tores, tenia gran parte de las ventajas de la propiedad civil; tal era la propie
dad del derecho de gentes. Designábasela con la perifrasis in bonis habere, in
bonis esse; los comentadores la han dado el nombre bárbaro de dominio boni-
birio, en oposicion al dominio quirisario. —La liberacion conferida por el que
hubiera tenido solamente al esclavo in bonis, no tenia efecto segun el derecho
civil, permaneciendo esclavo el esclavo, no obstante la manumision. Pero va
mos á ver que, gracias á la proteccion pretoria, gozaba de una libertad de
hecho, que fué más adelante regularizada por la ley Junta Norbana.
(2) Estos tres modos primitivos son llamados por los autores »«i«i solem
nes, y se llama modos menos solemnes á los que, no estando reconocidos sino por
el derecho pretorio, y no habiendo procurado por largo tiempo, sino la libertad
imperfecta de los latinos juntanos, no fueron adoptados por la legislacion pro
piamente dicha sino más adelante y solamente por Justiniano. Las exigencias
del derecho civil con relacion á la solemnidad de la manumision se fundaban
en que estando la ciudad interesada en la manumision, que debia introducir
en su seno un nuevo ciudadano, con venia que fuera representada en el acto
de manumision. Éralo en efecto por el censor en la manumision por censo,
por el pretor en la vindicta, y en fin, por el pueblo mismo en el testamento
qne se hacia caiatis eomliiis, en forma de ley.
 — 115 —
ter amicos ó per epistolam) segun un uso que llegó á ser
muy frecuente, la manumision era nula segun el derecho
civil, y no era por consiguiente un obstáculo para que el
dueño reivindicase más adelante al esclavo y le volviera á
constituir en servidumbre. Pero al pretor, intérprete de
la equidad y de las costumbres que favorecian más y más
las manumisiones, mantenia en libertad (in libertate)
al esclavo, á quien habia querido manumitir su dueño (1).
Esta libertad, de hecho era, no obstante, muy imperfec
ta: el esclavo solamente se hallaba dispensado del servi
cio, pero continuaban los demás efectos de la servidum
bre; así, todo lo que adquiria pertenecia á su dueño, que
se apoderaba de ello despues de su muerte por derecho
de propiedad (Frag. veter. jurisc. § 6.)
Tal era el estado del derecho al fin de la república.
En esta época se habian multiplicado las manumisiones
de una manera abusiva, y multitud de hombres viles y
corrompidos obtenian por este medio la cualidad de ciuda
dano. Diéronse diferentes leyes para remediar este mal,
entre otras la ley JElia Sentia. (V. Jntrod., p. 46.) Esta
ley (dada en 557 en tiempo de Augusto), añadió muchas
nuevas condiciones (ya las daremos á conocer en el tí
tulo siguiente), álas que se exigian por el derecho anti
guo sobre la validez de las manumisiones, entre otras, la
condicion de que el esclavo tuviera treinta años, á ménos
que se le manumitiese por la vindicta, despues de haber
hecho aprobar las causas de la manumision por un con
sejo especial (V. el título siguiente).—Además decidió
que los esclavos que, despues de haber sufrido algun su
plicio infamante, como el stigma, fueran manumitidos, no
adquirieran en ningun caso el título de ciudadanos, sino
que fueran asimilados únicamente respecto de los dere
chos, á los dediticios. Llamábase así á los pueblos que
habiendo tomado las armas contra los Romanos, habian
sido vencidos ó se habian rendido á discrecion, los cuales
ocupaban la última clase entre los súbditos del imperio.
(V. Introd., pág. 30).(2)
(1) El pretor obtenia este resultado añadiendo una excepcion i la fórmula
de la accion en reivindicacion.
(2) Su sumision se llamaba dedillo: Tít. Livio nos ha conservado la fór
mula de esta aedtiio. V. I, 38.— (N. del T.)
 — M5 —
En cuanto á los esclavos que eran solamente manteni
dos- en libertad por la proteccion del pretor, sin ser ver
daderamente libertinos, la ley Junia Norbana (dada
en 772 bajo Tiberio) regularizó su posicion, concedién
doles los derechos (1) que tenian en otro tiempo los ha
bitantes de las antiguas colonias del Lacio; de aquí se
llamaron Latinos Juntanos; Latinos, porque gozaban
del derecho de latinidad (jus Latii, jus latinitatis); Ju-
nianos, porque debian este beneficio á la ley Junia.
Desde entonces se contó tres clases de manumitidos:
1.°, los manumitidos ciudadanos, cuya manumision reunia
estas tres condiciones: que el esclavo tuviera treinta
años, que su dueño tuviera el dominio quiritario, que se
hubiera empleado uno de los modos solemnes de manu
mitir; 2.°, los dediticios que habian sido castigados por un
crimen durante su esclavitud; 3.°, los Latinos Junianos
que no tenian esta nota, pero á cuya manumision faltaba
una de las tres condiciones mencionadas. (2)
P. ¿Dejó subsistir Justiniano estas distinciones?
-r No. La distincion de los dediticios habia caido en des
uso en su tiempo; Justiniano la suprimió expresamente.

(i) 0 por mejor decir, el goce vitalicio de estos derechos; porque 4 la

muerte del manumitido latino, pertenecían sus bienes á su antiguo dueño,
como si no hubiera dejado nunca de ser esclavo; lo cual hace decir en las Ins
tituciones (L. III, tlt. Vil, § 4), que á su último suspiro, perdia á un tiempo
mismo la libertad y la vida, in ipso ultimo spiritu simul animan rt libertatem
tmittebat. Por lo demás, los Latinos Junianos podían con ciertas condiciones
llegar á ser ciudadanos á difereucia de los deiiiticios, i quienes se les rehusa
ba este titulo para siempre. (V. sobre esta materia i Gayo, I, § 13 y signien-
tes Vlp. tlt. III, y el fragmento De manumisHonibiii. V. tambien tlt. III).
(2) El Latino Juniano podia obtener la libertad romana de los modos si
guientes: 1.° Bcne/tcio principan, por rescripto oh quo se la concedia el empe-
rador; 2.° Liberis, ó por cautee probatio, cuando habiendo contraido nupcias
con una ciudadana, ó latina, tenia de ella un hijo, y esto cumplia un año;
3.° iteratione, por una nueva manumision con las condiciones que daban la
ciudadania y que faltaban á la primera; 4." minia, por haber servido en las
guardias de Roma, primitivamente seis años; posteriormente solo se exigio
tres años; 5.° nave, si habia trasportado trigo á Roma durante seis años en
nave que él construyó; 6.° edificio, si construyó una casa en Roma; (Bi
plano reg. III, § 1); 7.° Ustrino, si establecio una panaderia ó nn molino,
(ülp. reg. 3, § I).—(S. del T.)
 —m—
Tambien abrogóla de los Latinos Junianos, y declaró (1),
que todos los manumitidos gozaran del título y de los de
rechos de ciudadanos romanos, nullo nec ^etatis manu-
missi, nec dominii manumittentis, nec in modo manu-
missionis discrimine habito.
P. ¿Debe deducirse de aquí, que despues de Justinia-
no pudiera un dueño manumitir á su voluntad sin ob
servar las formalidades legales?
R, Esto solo quiere decir, que las manumisiones en
tre amigos ó por carta, y otras liberaciones semejantes
que en otro tiempo no hubieran podido dar al libertado
más que los derechos de Latino Juniano, le conferian
en adelante el título de ciudadano, como las manumisio
nes reconocidas antiguamente por el derecho civil, Pue
de elegirse entre los modos de manumision muy nume
rosos, conservados ó regularizados por Justiniano, pero
debe siempre emplearse uno de estos modos.
P. ¿No suprimió Justiniano más adelante la diferen
cia que las Instituciones dicen existir aun entre los li
bertinos y los ingénuos? ,
R. Así es. Por una novela (78, c. I y II) suprimió este
emperador las pocas diferencias que existian aun en su
tiempo, ya bajo el aspecto político, ya bajo el aspecto
civil, entre los ingénuos y los libertinos, concediendo á
estos el derecho de llevar anillos de oro (2) y el de rege
neracion. Pero dejó subsistir U,s derechos de patronato.
P. ¿En qué consisten los derechos de patronato?
R. Consisten: 1.° En deberes respetuosos (obsequia).
Recibiendo el manumitido de su patrono una nueva vida,
la vida civil, debia á éste las consideraciones y el res
peto que debe un hijo á su padre: no podia citarle ¿.jui
cio sin haber obtenido el permiso del magistrado, ni
intentar contra él una accion infurtíante. Debiale alimen
tos, si caia en indigencia, etc. 2.° En derechos de suce
sion (jura in bonis) que el patrono ó su familia tiene so
bre los bienes del libertino premuerto (v. L..III, tí-

íi) Por dos do las Cincuenta decisiones. V- Introduccion, pág. 66.

(2) El derecho de llevar anillos de oro, reservado primitivamenle á los
senadores, á los patricios j a loa caballeros, Ueg6 a ser coman i todos los in
genuos.
 _ H8 —
tulo VII). 3.° En servicios (operce) que el manumitido
debia á su patrono, pero solamente cuando se habia obli
gado á ellas al manumitirle, por estipulacion ó por jura
mento, y segun la extension de su empeño.

Título VI.—Quienes no pueden manumitir y por que

causa se les prohibe.
P. ¿Es ilimitada la facultad de los dueños para manu
mitir á sus esclavos?
R. No señor; pues ha sido restringida por las leyes
JElia Sentia y Fusia Caninia.
P. ¿Cuáles eran las disposiciones de la ley JElia
Sentia"*.
R. Prohibia manumitir á un esclavo menor de treinta
años (V. tít. V), é impedia á los dueños manumitir en
fraude de sus acreedores, ó bien antes de los veinte años
de edad.
P. ¿Cómo impidió la ley JElia Sentía la manumision
hecha en fraude, de los acreedores?
R. En general, los acreedores pueden hacer revocar
las enajenaciones consentidas por el deudor en fraude
de sus derechos; pero era principio entre los Romanos,
que una vez dada la libertad, no podia revocarse (L. III,
tít. II, §5). La ley JElia Sentia debió, por consiguiente,
anular la manumision desde el principio; y en efecto, la
declaró no efectuada (qui in fraudem creditorum ma-
numititnih.il agit) al ménos respecto de los acreedores,
y con tal que estos ataquen la manumision en el término
de diez años. (L. 16, § 3. D. qui et a quib man.); porque
el deudor no puede prevalerse de su fraude para hacer
anular él mismo la manumision (L. 5, C. de serv. pig-
noridato.)
P. ¿Cuándo se considera hecha una manumision en
fraude de los acreedores y por consiguiente como nula?
R. La palabra fraude, por sí misma, solo significa per
juicio, y tomando esta palabra en tal sentido, la ley
JElia Sentia parecia anular la manumision como fraudu
lenta, por el solo hecho de ser insolventcel manumítante,
bien fuese antes, ó por efecto de la manumision, que dis
minuía su haber activo. Tal era la opinion de G.iyo (L. 5,
 — 119 —
ff. eod.) Juliano (L. 15, ff. quce in fraud) añadia á esta
condicion la dela intencion de perjudicar á los acreedo
res, y queria que concurrieran las dos circunstancias de
pérdida real para los acreedores, y de intencion de per
judicarles (concilium et eventus). Esta es la opinion que
ha prevalecido, y es un principio, que siempre que se
trata de declarar que un acto es fraudulento,, debe
examinarse, no tan solo el hecho, sino tambien la inten
cion (L. 79, ff. de reg. jur).
P. ¿No hay alguna excepcion á la regla de ser nula la
manumision hecha en fraude de los acredores?
R. No hay más que una: y es el caso en que un deu
dor insolvente instituyera heredero á uno de sus escla-
tos, dándole libertad (cum libertate). —Para entender
esto, debe saberse: 1.°, que cuando un deudor se hacia in
solvente y sus acreedores vendian en masa su patrimo
nio, era notado de infamia el que se habia expropiado de
esta suerte, lo cual se aplicaba tambien á la memoria de
los difuntos, cuando no eran reemplazados por ningun
heredero (V. lib. III, tít. XII); 2.°, que un esclavo insti
tuido heredero por su dueño, era obligado, quisiera ó no,
ágaceptar la herencia (V. lib. II, tít. XIX). Llamábasele
heredero necesario (hceres necessarius). I)e aquí resulta
ba que un dueño que tenia una sucesion cargada de deu
das y preveia que nadie querria aceptarla, instituia á su
esclavo heredero, para que, si tenia lugar la venta de los
bienes hereditarios, se hiciera en nombre del escla
vo, que habia llegado á ser heredero, aun contra su vo
luntad: entonces se notaba de infamia al esclavo así ma
numitido, evitándose este deshonor á la memoria diíl di-
"funto (ne injuria defuntus afficiatur). La ley Mlia
Sentía autorizó, por excepcion, la manumision hecha en
tales circunstancias. Pero es necesario que no haya, en
virtud del testamento, ningun otro heredero; de lo con
trario, no seria preciso, para evitar la infamia al difunto,
que heredase el esclavo; tampoco puede manumitir el
dueño de esta suerte más que á un solo esclavo (solus),
pues si manumitiera á muchos, solo seria libre y herede
ro el primeramente nombrado (UIp. I, § 14).
P. ¿Es necesario que al instituirle heredero el dueño
do expresamente lihortad á su esclavo:-
 — <20 —
R. Así parecia exigirlo en otro tiempo la severidad
do las formas (Ulp., t. XXII, § 12); pero Justiniano,
considerando que la voluntad de manumitir resulta táci
tamente de la institucion, puesto que el instituido no
puede llegar á ser heredero sin ser libre, decidió que,
por regla general, cuando un esclavo es instituido por
su dueño, no es necesario que se le dó expresamente la
libertad fetsi sitie libertate). «,
P. Segun la ley JElia Sentía, ¿no podia manumitir ja
más el dueño menor de veinte años?
R. No podia manumitir sino por vindicta y despues de
haber justificado ante un consejo (1) una causa legal de
manumision (§ 1). Sin embargo, podia manumitir por
testamento al esclavo á quien queria nombrar su here
dero necesario (L. 27. ff. de manum. test.)
P. ¿Qué se entiende por menor de veinte años?
R. Se entiende por menor ó mayor de tal edad, el que
no llega ó excede de esta edad. No aplicándose aquí la
prohibicion de manumitir más que á los menores de
veinte años, no alcanza al que se halla en el último dia
de su año vigésimo, porque si no tiene veinte años cum
plidos, no ha llegado á esta edad (L. I, ff. de manum.)
P. ¿Cuándo habia causa legal de manumision?
R. Habia causa legal de manumision, por ejemplo.

(I) Gayo nos dice (I, § 30) que este consejo se componia en Roma de cinco
cenadores y de cinco caballeros; en las provincias de veinte recuperadores (re-
cuperaions), ciudadanos romanos. Era un verdadero juralo, al cual el magis
trado (el pretor ó el presidente de la provincia) enviaba á decidir si la causa
de manumision alegada era cierta ó falsa. Esto indica que la manumision por
la vindicta se efectuaba, como hemos dicho, en forma de juicio. Tambien nos
dice Gayo que en provincias el último dia de la sesion judicial era el que se
dedicaba (ultimo Me convenias) á la prueba de lis causas de manumision y que
en Roma era en dias determinados (certit diebusj cuando el pretor y el consejo
se ocupaban de las manumisiones cuyas cansas era preciso probar. En cuanto
n las manumisiones hechas por dueños mayores de treinta años por lo ménos,
y que, por consiguiente, no necesitaban examen del motivo por que se manu
mitia, el procedimiento, la vindicta, no siendo más que cuestion de forma,
podia verificarse en todo tiempo; no era, pues, necesario que estuviera el
magistrado en el tribunal, pudiendo aprovecharse su paso (ln tramiiu) ó su
presencia en cualquier lugar, por ejemplo, en el baño, en el teatro (ln bat-
iicum vel-in throlrum).
 —m —
cuando se manumitia á su padre, á su madre (1), á su
preceptor, á su nodriza ó á su hermano de leche. Habia
tambien causa legal de manumision cuando se manumitia
á una esclava para casarse con ella ó á un esclavo para
hacerle su procurador. En el primer caso, el patrono
debia jurar que se casaria con la manumitida en el tér
mino de seis meses, y casarse con ella efectivamente, si
no habia impedimento legal, lo cual debe entenderse de
un impedimento que sobreviniera despues de la manu
mision, para la cual no podria servir de motivo un ma
trimonio imposible de ejecutar; en el segundo caso, el
esclavo debe tener diez y siete años cumplidos para ser
capaz de postular, esto es, de exponer ante el magistrado
la demanda ó la defensa de una parte.
P. ¿Habia otras causas legales de manumision?
R. Sí señor. Justiniano solo cita las que acabamos de
enumerar por via de ejemplo, veluti (L. 9, y siguientes,
ff. de manum. vind.)
P. Cuando habia aprobado el consejo la causa de ma
numision, ¿podia revocarse la aprobacion?
R. No se podia, porque el consejo decidia aquí en úl
timo recurso, y no se revocaba la aprobacion, aunque se
reconociera despues como falso el motivo alegado.
P. ¿Dejó subsistir Justiniano esta prohibicion de la ley
Mia Sentía?
R. La ley Mlia Sentía, no permitiendo al menor de
veinte años manumitir más que por vindicta, resultaba
de aquí, que el dueño pubero, aunque podia hacer tes
tamento y legar todos sus esclavos, no podia, sin embar
go, si era menor de veinte años, legar la libertad á un
solo esclavo. Esto pareció injusto á Justiniano, no vien
do lo que los autores de la ley Mlia Sentia no habian
Perdido de vista, que, para el interes general, la manu
mision de un esclavo tiene otra importancia que su tras
mision á la potestad de otro; porque, poco importa al Es
tado que sea tal individuo, más bien que tal otro, quien
posea los esclavos del testador, pues lo que le importa

(1) Podia acontecer de mochos modos que se tuviera a sus padres entre
•os esclavos; asi acontecio, por lo comun, al esclavoá quien habia instituido
heredero su dueño.
 — 122 —

es, que no se confieran ligeramente los derechos de li

bertad y de ciudad.
P. ¿Qué decidió pues el emperador?
R. No hizo cesar desde luego la contradiccion que
creyó ver; y tomando primero un término medio, per
mitió manumitir por testamento á los diez y siete
años. Solo por una Novela (Nov. 19, c. II) permitió,
más consecuente consigo mismo, manumitir en cuanto
se podia testar. Respecto de las manumisiones entre vi
vos, Justiniano no hizo variacion alguna, dejando subsis
tir la prohibicion de la ley ¿Elia Sentía.
Título VII.—De la derogacion de la ley Fusia
Caninia.
P. ¿Cuál era el objeto de la ley Fusia Caninia?
: R. La misma causa que habia ocasionado ya la ley
JEliaSentia hizo promulgar algun tiempo despues la ley
Fusia Caninia (R. 761). Muchos ciudadanos romanos,
para tener en sus funerales una multitud de libertos y
dejar fama de liberales, conferian por testamento la li
bertad ásus eselavos, atestando la ciudad con ciudadanos
indignos. (Cujacio, obs. IÍI, 23). La ley Fusia Caninia
reprimió esta licencia, fijando el número de las manu
misiones que se podian hacer por testamento, segun el
número de esclavos pertenecientes al testador, de mane
ra que nunca se pudiera manumitir más de ciento.
Cuando el testador se excedia del número determinado,
solo obtenian la libertad los primeros nombrados hasta
llegar á este número. Si se habian puesto los nombres
de los esclavos en círculo, como era imposible distinguir
los primeros y los últimos, ninguno adquiria la libertad.
(Gayo I, §§ 42 y siguientes.)
P. ¿Conservó Justiniano esta disposicion?
R. No la conservó; pues Justiniano, que favorecia
siempre las manumisiones sin temer prodigar el título
da ciudadano romano que habia llegado á ser ménos pre
cioso en su tiempo, abrogó la ley Fusta Caninia á pre
texto de que era injusto permitir á los vivos manumitir
á todos sus esclavos, y rehusar á los moribundos la mis
ma facultad, como si no hubiera á veces obligacion da
 — 123 —
prohibir á un testador lo que se podria permitir sin pe
ligro á un hombre que se despoja en vida de lo suyo.

Título VIII. —De los que son dueños de si mismos y de

los que están sujetos d potestad, ajena.
P. ¿Gomo se dividen las personas, relativamente á sus
derechos de familia?
R. Dividense en personas suijuris (es decir, que tie
nen su derecho, su condicion propia, no dependiendo
sino de sí mismas], y personas alieni juris (que están
bajola dependencia de otro). —Cada persona, en efecto,
se encuentra en una familia, bien sea como cabeza y due
ño de casa, bien como sometido á esta cabeza que se 1la-
m&paterfamilias ó materfamilias, segun su sexo (Ulpia-
no, L. IV, § 1).
P. El título de paterfamilias , ¿es independiente del
hecho de la paternidad?
R. Sin duda, pues se puede encontrar uno padre de
familias al nacer, bastando para ello que no pertenezca
á la familia de ningun otro, aunque solo fuera en la suya.
P. ¿Las personas que pueden hallarse bajo la depen
dencia del padre de familia, lo están siempre con el mis
mo título?
R. No lo están, pues el padre de familias puede tener
en unas la patria potestad (alia in potestate paren-
tum) y en otras la potestad dominica (alía in potestate
dominorum) (1).

(1) Las Instituciones so indicsu más que dos especies de poderes en mano
del padre de familia, la patria potestad,y la potesiad dominica, designándose
los dos con el nombre de potestas; y efectivamente no habia otra en la época
de Jnsliniano; pero segun el antiguo derecho, se distinguia además los pode
res llamados manus y mancipium. Estos poderes, que en su acepcion primitiva -
y general expresaban el derecho de propiedad, el derecho de cooquista, y se
aplicaban a todo lo que el ciudadano romano tenia en su potestad, esclavos,
mujer, hijos, objetos de toda naturaleza, tomaron desde el tiempo de la ley de
las Doce Tablas significaciones especiales. Llamábase mnmis el poder que el
marido ó el ascendiente, bajo coya potestad se encontraba, adquiria sobre la
mujer en cierto caso; porque la mujer no pasaba siempre al poder del marido,
sino que permanecia confrecnencia en la familia de su padre. La potestad del
mariJo sobre la mujer se adquiria: 1.° por la confarreacion seguida do un
 — 12i —
P. ¿Quiénes son ¡os que están sometidos á la potestad
dominica?
R. Los esclavos.
P. ¿Cuáles eran los efectos de la potestad dominica?
R. Eldueñoera propietario (dominus) del esclavo. Su
potestad se aplicaba á dos cosas, á la persona y á los bie
nes. En cuanto á la persona, el dueño podia disponer se
gun su voluntad del esclavo, venderlo, abandonarlo y
aun matarlo; en cuanto á los bienes, todo lo que el es
clavo tenia ó adquiria era para su dueño. Tal era el de
recho primitivo, que perdió bajo el imperio su energia
y su dureza, al ménos en cuanto á la persona.
En efecto, el dueño puede siempre vender, dar, legar
al esclavo, pero no tiene el derecho de vida y muerte.
Una constitucion de Antonino el Piadoso impone la pe
na de muerte al dueño que matara á su esclavo sin justa
causa, lo mismo que si matara al esclavo de otro; y Jus-
tiniano refiere los términos de un rescripto de este em
perador, que prohibe á los dueños maltratar á sus escla
vos con exceso, y que autoriza, en su consecuencia, á
los magistrados para oir las quejas de los esclavos, y en
caso de ser fundadas, para obligar al dueño á vender al
esclavo con buenas condiciones.
P. ¿Qué se entiende por vender al esclavo con buenas
condiciones?
R. El venderlo con condiciones ventajosas, bien sea
para este ó para su dueño. Así, no podrá obligarse al due
ño á vender al esclavo al fiado ó por ménos de su valor;
pero tampoco se podrá imponer al comprador condiciones

pacto especial; tal era una ceremonia en que se hacia uso de una torta de ha-
titii-fpatiin farrcue); S.° por la coemption, venta solemne do la mujer ai mari
do; 3.° por la usucapion (utu), que se verificaba como respecto de cualquier
otra cosa mueble, de*pues do un año de posesion, pero quo era interrumpida
cuando se habia ausentado la mujer durante tres noches del domicilio maritat.
(V. iniroi , p.lg 23). Adquirida de esta suerte la potestad del marido, asimila
ba la mujer á un hijo del maiido; Justiniano no habla de ella porque ea su
tiempo hübia caído en desuso. En cuanto ni manciptum, era e! poder que ad
quiria un padre de familia en el hombro libre por la venta solemne llamada
mancipacion-, las innovaciones de Justiniano han hecho desaparecerlos últimos
vestigios de este poder (V. tit. XII, la Introd., $ 23).
 — 125 —
desfavorables al esclavo, como la de no manumitirle
nunca, ó do trasladarle á un clima riguroso.
P. ¿Pretendia con esto el emperador negar el derecho
de propiedad que tenia el dueño sobre el esclavo?
R. No por cierto, pero reconocia que la propiedad del
dueño debe permanecer intacta; no es en efecto negar
el derecho de propiedad contenerlo en justos límites;
porque la propiedad no es un derecho absoluto, sino su
bordinado al interés general, Expedit enim reipubliquce
ne quis re sua mole utatur.
P. ¿Se han modificado los efectos de la potestad domi
nica con respecto á los bienes poseidos por el esclavo?
R. No señor. El derecho antiguo se ha conservado
siempre en su rigor con respecto á los bienes: hallándo
se el esclavo mismo en el número de las cosas de su due
ño, no tiene nada que no sea de este último. El dueño
deja, no obstante, á veces á su esclavo la administracion
y el goce de una parte de sus bienes, á la que se dá en
tonces el nombre de 'peculio, es decir, bienes separados,
particulares; pero esto es solo por tolerancia, pues el
dueño puede quitarle cuando quiera esta administracion.

Título IX.—De la patria potestad.

P. ¿Qué es patria potestad?
R. Es el porler atribuido al padre de familia sobre los
bijos que componen su familia (filii 6 fXia familias) y
que han entrado en ella, bien sea á consecuencia de un
matrimonio legitimo (justis nuptiis), bien sea por legi
timacion ó por adopcion.
P. ¿No tenia la patria potestad en Roma un carácter
particular?
R. Sin duda. En la mayor parte de las naciones, y
puede decirse, segun el derecho de gentes, el poder del
padre sobre sus hijos no es más que un poder de protec
cion, un derecho de tutela que termina cuando el hijo ha
llegado á la edad de la razon (1). Mas la patria potestad

(1) Segun M. Gnerard, (al era el carácter que tenia t.i patria potestad en
Bonn?, antis de la lev de las Doce Tablas, en las familias patricias (Véase /n-
tro-iuccion, pig. 5).
 — 126 —
tenia en Roma otro carácter enteramente distinto. Así
es, que era esencialmente de derecho civil; era necesario
ser ciudadano para poder adquirirla (proprium est ci-
vium romanorum, § 2), y en esto se diferenciaba de la
potestad sobre los esclavos que, siendo de derecho de
gentes, pertenecía á todo propietario, bien fuera extran
jero (peregrinus) ó ciudadano (1).
En efecto, segun el antiguo derecho romano, el padre,
propietario de sus hijos como de sus esclavos, tenia so
bre ellos derecho de vida y muerte. Podia venderlos
(mancipare) (2), exponerlos, abandonarlos en reparaclon
del daño que hubieran causado (noxali causa mancipa
re), castigarlos como juez doméstico hasta con la muerte;
la ley de las Doce Tablas le imponia el deber de hacer
perecer á los que nacieran deformes. Todo lo que el hijo

(1) Aunque, por lo demás, el ciudadano romano fuera el único que podia
tener en los esclavos, cemo en cualquier otro caso, el dominium es jure quiri-
tium, puesto que los peregrini no tenian más que la propiedad útil, llamada
possessio (V. el tlt. V).
(2) Vendiendo á una hija 6 á un hijo de segundo grado, cualquiera que fue
se su sexo, el padre de familia perdia su potestad; pero el hijo vendido por
primera vez por su padre, volvia á entrar en la potestad de este, si llegaba á
ser manumitido por el comprador. Lo mismo era despues de una segunda ven
ta y una segunda manumision; el padre no perdia su derecho sino con una
tercera venta. El hijo manumitido por el tercer comprador era sui juri. Tal
ora la disposicion de la ley de las Doce Tablas. Sí pater fitium ter venumitedii,
-mus á paire líber esto. Esta disposicion se habia establecido en favor de lo:
hijos. Por jiie annque parece no existir la patria potestad sino en beneficio
del padre, es para el hijo de familia origen de derechos importantes, espe
cialmente el de sucesion . Por lo demás, los hijos vendidos por el padre de fa
milia (mancipan) no son verdaderamente esclavos, al ménos desde la ley de
las Doce Tablas; batianse colocados li. jo la especie de patria potestad, llama
da especialmente mancipium, que no es más que una asimilacion imperfecta
dela esclavitud. (V. Iniroa., pág. 23) Gayo nos dice que existia aunen su
tiempo la mancipacion de los hijos, pero solo tenia lugar ficticiamente y como
medio ae libertar de la patria potestad á los hijos, ó de hacerlos adoptar como
hijos de familia por un tercero (V. el tit. XII). Sin embargo, el abandono del
Lijo en reparación del perjuicio causado por él continuaba efectuándose, y
no cayó en desuso hasta mi s adelante. Una Constitucion de Diocleciano jll.i-
ximia-io (R. 1039) dice, que es derecho indudable que los padres no pueden
entregará su hijo, ni por venta ni por donacion, ni en prenda (C. 4, 43. li
bros I y II).
 —m—
adquiria, lo adquiria para el padre, que era el único que
tenia la propiedad de todos los bienes de la familia. (Véa
se Jntrod., pág. 23) (1).
P. ¿Se modificó esta potestad absoluta del padre de
familia?
R. Se conservó en casi todo su rigor durante la repú
blica (1). Sin embargo, lahabian ja mitigado las costum
bres, y el padre llegó por fin á ser considerado, más bien
como el jefe supremo, que como el propietario de los
miembros de su familia.
En tiempo de los emperadores, la patria potestad ex
perimentó restricciones sucesivas (3) en cuanto á la per
sona y los bienes del hijo. En cuanto á la persona, el
padre no tiene ya, en el último estado de la legislacion,
ni el derecho de vida y muerte, ni el derecho de exponer
al hijo; no puede vender á los hijos sino al salir del se
no materno (sanguinolentos) y cuando se ve obligado
á ello por una extrema miseria (L. 2, C. 4, 43); tiene
tambien que recurrir en queja al magistrado cuando quie
re hacerle aplicar un castigo más grave que una simple
correccion.— Con respecto á los bienes, la patria potes
tad quedó tambien restringida con el establecimiento de
los diferentes peculios, sobre los que el hijo tiene dere
chos de propiedad más ó ménos extensos (V. lib. II, tí
tulo IX).

(1) Aunque en el § 2 de las Instituciones se líe, que ningun pueblo tenia

sobre sus hijos igual potestad que los Romanos, Gajo cita a los Calatas, como
teniendo una patria potestad semejante á la de aquellos -- , .Y. del i:í
i.2) Ful vio mató ásu hijo, qne habia tomado parte en la conspiracion de
Gatilina (Salustio, /) bello Caiuin, C. 39). Antes de Fulvio, Casio habia hecho
morir á su hijo, cuya elocuencia aeitana i la República (Val. Max. v. 2). Son
numerosos en la historia romana ejemplos de esta clase.
(3) Trajano obligó á un padre que maltrataba a su hijo á emanciparlo
(L . ii I (., D. 37, 12). Adriano condenó á la deportacion á un padre-que en una
partida de c-za habia malado á un hijo incestuoso (L. 5. P. i,U l,. Pamp. de
pan- ) Alejandro Severo remitio á los magistrados el pronunciamiento de la
pena reclamada por los padres (L. 3, C. 8, 46). Finalmente, nna constitucion
de Constantino condenó á la misma pena que el parricidio al padre que hubie
ra muerto á su hijo (I., un„ c. i), 17). A este principe pertenece tambien la
constitucion que restringe al caso do extrema miseria el derecho de vender i
los recien nacidos.
 — MS —
P. ¿Sobre qué personas se estableció la patria potes
tad á consecuencia de un matrimonio legítimo (justos
nupcice)?
R. El padre de familia tiene bajo su potestad á todos
los hijos que nacen de él y de su esposa (ex te et uxore
tua), y á todos los nietos ó descendientes ulteriores na
cidos de un Lijo de familia, á consecuencia de un matri
monio legítimo (ex filio et uxore ejus). Pero los hijos
de la hija no entrañen la familia, de éste, sino que pasan
á la potestad de su padre ó del abuelo paterno, en cuya
potestad se encuentra el mismo padre.
P. ¿No tiene nunca la madre en su potestad á los hi
jos, habidos de un matrimonio legítimo?
R. Nunca, Por esto dice Ulpiano que la familia de
que es cabeza la mujer suijuris principia y termina con
ella, familicesuceetcaput et finís. (L.195,§5, D. deverb.
signif.

Título X.—De las nupcias.

P. ¿Qué son justas nupcias ó matrimonio legítimo?
R. Llámase nupcias ó matrimonio [nuptice sive ma-
trimonium) en general, la union del hombre y de la
mujer, formada con la intencion de establecer entre ellos
una comunidad indivisible de existencia (individuan
vitce consuetudinem continens, % I del título precedente);
y matrimonio legítimo ó justas nupcias (justce nuptia,
justum matrimonium) el matrimonio contraido segun
las reglas del derecho civil.
P. ¿Qué se entiende por una comunidad indivisible de
existencia?
R. Se entiende una comunidad de vida que se extien
de, para los esposos, al domicilio y á la posicion so
cial (1): la mujer, en efecto, á quien toma el marido por
esposa, es una compañera á quien asocia á su posicion y
á su rango (soda rei humance atque divince, dice Gor
diano, L. IV, C. de crim. expil, hcered.); y en esto se dis-

(i) Perono á log biener, porque no se conocia en Rema la comunion is

bienes entre esj o. os.
 — i29 —
íinguen las nupcias del concubinato, especie de union
.lícita en Roma, en la que el hombre toma una mujer sin.
-entender que la eleva hasta él (1).
P. ¿Qué diferencia existe entre las justas nupcias y el
concubinato?
R. Lasjustas nupcias ó el matrimonio legítimo son
los únicos que producen efectos civiles; así, dan & los
-esposos el título de vir y de uxor; los hijos que nacen
de ellos siguen la condicion que tenia el padre en el
momento de la concepcion, y forman parte de la fami
lia.—El concubinato es una union vaga y prohibida; los
textos lo definen, el comercio lícito de un hombre y de
una mujer sin que haya matrimonio entre ellos (licita
^onsuetudo , causa non matrimonii, L. 5, C. ad se.
orp.); pero es una union, que aun cuando se contrae en
tre ciudadanos romanos, no produce efectos civiles. Así,
el concubinato no da á la mujer el título de uxor; los
iijos que nacen de él siguen la condicion de su madre,

(1) El concubinato es el matrimonio del derecho de gentes. Los reregrini,

-á no ser que se les conceda especialmente, no pueden contraer otro. Cuando
se verifica eutre personas que gnzan del derecho de ciudad; es una union que
tiene alguna relacion con lo que se practica aun en algunos paises del Norte
con el nombre de matrimonia de la mano izquierda. Es una union, que sin te
ner el carácter do un verdadero matrimonio, puesto que no lleva consigo el
individuam viiee ronsurUidinem, necesaria para constituir el matrimonio, no so
lamente segun el derecho civil, sino tambien segun el derecho de gentes,
era tolerada por las leyes y regulada por ellas, y se distinguia de la union
ilícita (sluprum) El concubinato, lo mismo quo el matrimonio, solo tenia
lugar entre personas libres: nadie podia tener dos concubina-, ni una esposa
v una concubina. Por lo demás, podia disolverse por la voluntad de las par-
te' ó de una de ellas, sin que hubiera necesidad de cumplir las formalidades
del divorcio y enviar el acta de repudio— ti concubinato fue ana concesion
hecha á las costumbres relajadas del imperio, con el objeto de aumentar la
poblacion. Constantino, bajo la influencia de las ideas cristianas, atacó indi
rectamente el concubinato, prohibiendo al padre dejar nada á los hijos natu
rales, Prohibio igualmente tener concubinas á todas las personas tituladas
(viri iiiiiurrsispcctabtirs, ciurissimi), esperando influir con el ejemplo en las
clases inferiores. Pero sus sucesores fueron ménos rigidos que ét. Justician«
consideraba aun el concubinalo como union licita. I.eon el Filósofo fué el
primero que lo abolio en Oriente (nov. 91). En Occidente se sostuvo mucho
más tiempo, y lo volvemos á encontrar en las I lyes de los Lombardos y de los;
Francos. Véase el Concilio de Toledo I, c. 17.
9
 — 130 —
y no entran en la patria potestad; son sui juris y están
privados de los derechos de familia. Por lo demás, estos
hijos tienen un padre reconocido, con respecto al cual
se les llama hijos naturales, en oposicion á los hijos le
gítimos, que nacidos de justas nupcias, entrañen la fami
lia de su padre, y en esto se diferencian los hijos natu
rales de los spurii ó vulgo concepti, hijos sin padre re
conocido, porque habian nacido de una union ilícita y
pasajera, llamada stuprum.
P. ¿Se hallan sometidas las justas nupcias á alguna
celebracion solemne?
R. No señor. Las justas nupcias, así como el concubi
nato, se forman por el solo consentimiento, sin que haya
necesidad de ninguna formalidad solemne (1). A veces
se extendia un acta, bien fuese para consignar las nup
cias (mtptiales tabulcé), bien para arreglar las conven
ciones relativas á la dote (instrumenta dotalia); pero es
tas actas no eran más que medios de prueba que podian
suplirse por otros, y que no constituian el matrimonio.

(1) Es decir, que do es necesaria recurrir á las antiguas solemnidades de

la confarreaccion (farreo) ó de la manciparon (per ces et libram). siendo valido
un matrimonio contraigo por el consentimiento de los espesos, y probado
simplemente por los amigos ó vecinos (viciais vel alus sckntibus, L. 22, ct 9,
C. 5, 4). Poro creemos, con M. Ortolan, tit. I, pág. 195, que el solo consen
timiento do las parles no constituia el matrimonio, y qne este contrato debia
colocarse en la clase de los que, para ser perfectos, exilian que hubiera una
tradicion; era necesario qne ia mujer hubiera sido conducida á la casa con
yugal; hasta entonces soto habia un proyecto de matrimonio, segun parece
consignar varios textos (V. not. Puni. 2, 19, § 8) y la expresion misma uxorem
diicere. Por lo demás, no era necesario que se hubiera consumado el matrimo
nio por la cohabitacion (statim eiique duela est uxor, quamris nondiim in cubieulum
mariti venerit. Nupllas enim non concubitus, sed consensut faeit. L. 15, D. 35, 1;
L. 30, D. 50, 17.— Puede creerse que el matrimonio no solemne, 6 por simple
consentimiento se introdujo en el segundo periodo de la historia romana, en
una época en que principiaban á perder las solemnidades su sentido y su fa
vor primitivos. Unacircunstanoia particular debio apresurar el desuso deja
confarreaccion única forma da matrimonio que podia emplearse cuando no
se queria que la mujer rayese in mznu mariii. y era que el matrimonio
por coafarreacion no podia disolverse sino muy difícilmente y por medio do
una contra solemnidad lúgubre llamada difarreaccion. Debio tratarse de dis
pensar de esta sulemnida! embarazosa, en una época en que ss hallaba en
augeel divorcio. V. M, Guerard, p. 448.
 — 13t —

De aquí se sigue, que sojuzgaba si habia habido matri

monio legítimo ó solamente concubinato, únicamente
por la diferente intencion que habia tenido el hombre al
casarse de tomar su mujer á título de esposa, ó de to
marla solamente por concubina: concubinam ex sola
animi destinatione cestimari potest (Lr 4, ff. de
concub).
P. ¿No se presumia á veces la intencion de tomar una
esposa ó una concubina?
R. Presumiase la intencion de tomar una esposa cuan
do la mujer era ingenua y de buenas costumbres, pues
hubiera sido preciso, para destruir esta presuncion, un
acto formal por el que hubiera declarado la mujer unirse
como concubina. Pero cuando la mujer era de mala vida
ó estaba prohido tomarla por esposa, se presumia haberla
tomado por concubina.
P. ¿Qué condiciones se exigian por derecho civil para
poder eontraer justas nupcias?
R. Era necesario: 1.° que los contrayentes fuesen pú
beros; 2.° su consentimiento y el de ciertas personas;
3.° que tuvieran el connubium.
P. ¿Cuál era la edad de la pubertad?
R. La pubertad estaba fijada por Justiniano en los ca
torce años para los hombres y en los doce para las muje
res. (V. el título XXII).
P. ¿Por qué debian ser púberos los esposos?
R. Porque antes de la pubertad no se podia contratar
por sí mismo, y además, un impúbero, incapaz de engen
drar, no podia llenar el objeto primitivo del matrimo
nio. — Sin embargo, debe notarse que, entre los púberos
impotentes, solo los castrados no podian contraer justas
nupcias (L. XIX, D., de jur. dot.)
P. ¿Cuáles eran las personas cuyo consentimiento se
exigia para la validez del matrimonio?
R. Éstas personas eran, además de los futuros esposos,
los ascendientes, bajo cuya potestad se hallaba cada uno
de ellos, y además aquellas en cuya potestad debian re
caer un dia los hijos que nacieran del matrimonio.
P. Explique Vd. esto con un ejemplo.
R. Sean un hijo y un nieto, ambos bajo la potestad
del abuelo; el nieto necesitará el consentimiento, no solo
 — 132 —
de su abuelo, sino tambien de su padre,- aunque no se
halle bajo la potestad de este último: la razon es porque
á la muerte del abuelo, el padre debe tener bajo su po
testad, no solamente al futuro esposo, sino con él á los
hijos que nazcan de este matrimonio (V. el tít. XII), y
nadie puede entrar bajo la potestad ni en la familia de
una persona contra la voluntad de esta. Como tal razon
no existe respecto de la nieta, porque sus hijos deben
entrar en la familia de su marido, y no en la suya, no ne
cesita, en tal caso, más que el consentimiento del abuelo.
P. No siendo pues necesario el consentimiento del pa
dre ájos hijos sui juris, y por ejemplo, á los emancipa
dos, ¿no necesitaba pues ninguna persona el de la madre?
R. Por derecho antiguo nunca se habia exigido, por
que no se tenia en cuenta más que la patria potestad,
sin atender á los derechos que se debe naturalmente á
todo ascendiente. Pero Valentinianoy Valense, y despues
de ellos Honorio y Teodosio, exigieron que la hija me
nor de veinticinco años, aunque emancipada, obtuviese
tambien el consentimiento de su padre, y si este último
habia muerto, el consentimiento de la madre y de los
próximos parientes (L. 18 y 20, C. h. t. )
P. ¿Cuándo debe darse el consentimiento de los as
cendientes?
R. El consentimiento de los ascendientes debe prece
der á las nupcias; de otra suerte, no tendrian estas exis
tencia legal, sino desde el momento en que se hubiera
dado este consentimiento,- sin que hubiera lugar á nin
guna ratificacion retroactiva, porque no se ratifica lo que
jamás ha existido.
P. ¿Debia ser precisamente expraso el consenti
miento?
R. No señor: podia ser tácito como el que resultaba
de no oponerse el ascendiente al matrimonio de que te
nia conocimiento. Por lo demás, el consentimiento debia
ser real y válido, es decir, no darse por error, ni ser sor
prendido por dolo, ni arrancado por violencia.
P. ¿No bastaba á veces el consentimiento que se pre
sumía hubiera dado el ascendiente, si hubiese podido ha
cerlo?
R. Sin duda, así los hijos del que estaba cautivo ó
 — 133 —

ausente durante tres años, podian contraer matrimonio

válido sin su consentimiento. Igual favor se aplicó por
Adriano á la hija de un loco; pero esta aplicacion ofrecia
más dificultad respecto del hijo, á causa de los hijos que
podia introducir en la familia su matrimonio. Justiniano
decidió, atendiendo al interés público, que quiere se faci
liten los matrimonios, que tanto el hijo como la hija de
un loco podrian casarse sin la intervencion de su padre,
siguiendo la forma establecida por su constitucion (L. 25,
C. h. t.)
P. ¿Qué es el connubium?
R. Es la capacidad legal respecto de los futuros espo
sos para contraer juntos justas nupcias.— En principio,
el connubium no existe sino entre los ciudadanos roma
nos (1). Entre los ciudadanos mismos no existe siempre el
connubium, porque hay diversos impedimentos que re
sultan, bien de las relaciones de parentesco de consan
guinidad y de afinidad en cierto grado, bien de algunas
otras causas particulares. ,
P. ¿Se distinguen muchas especies de parentesco?
R. Sin duda. El parentesco tiene el nombre general
de cognacion; pero hay dos especies de parentesco, el
parentesco natural, que conserva el nombre de cognacion
propiamente dicha, y el parentesco civil, que se llama es
pecialmente agnacion. La primera es el lazo que existe
entre las personas unidas por la sangre y descendiendo
la una de la otra ó de un tronco comun (cognati); la se
gunda es el lazo de derecho que une entre sí á los miem
bros de la misma familia civil mientras no salen de ella
(agnati). (V. el título XV).
P. ¿Qué se entiende por línea y qué por grado de pa
rentesco?
R. Se entiende por línea la série de parientes. Se
llama línea recta la série de parientes que descienden

(1) Los latinos y los pcresrini no \o tenian sino en virtud de una disposi
cion particular (Gaiu, I, §§. 35, 56 y 57). Desde que Caraoalla y Jusliniano
concedieron el derecho de ciudad atolos sus subditos, quitando de esta suer
te la distincion de les peregrinos y de los Latinos, les esclavos son en el im
perio las únicas personas con las que no se tiene el jus connubii (Véase el
titulo III).
 — 134 —
unos de otros, como el paire y el hijo, y obliqua ó la
teral la série de parientes que, sin descender unos de
otros, tienen un autor comun, como el hermano y la her
mana. Háse comparado á los parientes á personas que
descienden de una elevacion por medio de escalas, cada
uno de cuyos peldaños es un grado ocupado por una ge
neracion. En la línea recta, se cuentan tantos grados
como generaciones hay. Así, del abuelo al nieto hay dos
generaciones, dos grados. En la línea lateral cada uno
de los parientes desciende del autor comun por una línea
particular que tiene sus grados, indicando la distancia
entre los colaterales el número de grados de una y otra.
Así, el tio y el sobrino, colocados el uno en el primero
y el otro en el segundo grado del autor comun, están
entre sí en tercer grado.
P. ¿Qué obstáculos ocasiona el parentesco en línea
recta para el connubium y por consiguiente para el ma
trimonio legítimo?
R. El matrimonio se halla prohibido en línea recta
hasta lo infinito, aun entre personas que, sin hallarse
unidas por los lazos de la sangre, se consideran como
ascendiente ó descendiente á causa de una adopcion que
los ha colocado en la misma familia; de esta adopcion re
sulta un parentesco civil que basta para impedir las nup
cias aun despues que se ha disuelto. Así, no es permitido
el casamiento con la mujer que se adoptó por hija ó por
nieta, aun cuando se las hubiera hecho salir de la patria
potestad por la emancipacion.
P. Un padre que tuviera á su hija bajo su potestad,
¿podria adoptar á su yerno?
R. No señor; porque la adopcion ocasionaria entre los
esposos una agnacion incompatible con el vínculo del ma
trimonio. El padre que quisiera pues, adoptar á su yer
no, deberia emancipar préviamente á su hija. En efecto,
basta que uno de los dos esposos salga de la familia para
que el otro pueda entrar al punto en ella.
P. ¿Produce el parentesco impedimentos en línea la
teral?
R. Sin duda; pero con ménos extension que en línea
recta, y cuando existe una prohibicion entre colaterales,
si esta prohibicion solo resulta de un parentesco civil,
 — 135 —
cesa al punto que se ha disuelto este parentesco. Así, se
prohibe el matrimonio entre el hermano y la hermana;
pero si dos personas llegaran á ser hermano y hermana
por efecto de una adopcion, la emancipacion de una de
ellas, rompiendo el lazo de familia, les permitiria casarse.
P. ¿Cuándo produce el parentesco impedimento para el
matrimonio entre colaterales?
R. Produce impedimento cuando los colaterales ó uno
de ellos están en el primer grado del autor comun, por
gue el que toca iumediatamente al autor comun, repre
senta este autor comun para todos los que descienden
de él, y no puede casarse con ninguno deellos, quia loco
parentis habetur. Así, no solamente no se puede casar
<son su hermano ó con su hermana, sino con ninguno de
sus descendientes (1); por el contrario, el primo puede
casarse con su prima, porque uno y otro se encuentran
á dos grados de distancia de su autor.
P. ¿Sucede lo mismo cuando es solamente civil el pa
rentesco?
E.. Sí señor, porque el parentesco civil, mientras
existe, produce los mismos impedimentos entre colate
rales que el parentesco natural; pero debe atenderse
bien á las personas entre quienes se forma. Así pues, yo
puedo casarme con la hija de mi hermana adoptiva; por
que el lazo de familia que existe entre esta hermana y
entre mí, no se extiende a los hijos que ella puede tener,
porque los hijos entran en la familia de su padre y ja
más en la de la madre (§ 3). Así tambien, puedo casarme
con la mujer á quien adoptó mi abuelo materno como
hermana de mi madre, porque estando yo mismo en la
familia de mi padre, ningun lazo civil ni natural me une
á esta mujer. Por el contrario, no podria casarme con la
hermana de mi padre (amitam), aunque solamente lo
fuese por adopcion (licet adoptivam), porque estaria en la
misma familia que yo (§ 5).

(1) Sin embargo, Claudio, para casarse con su sobrina Agripina, hija i«
Cermaoico, hizo dar un Senado-consulto autorizando el matrimonio del tio
con la hija de su hermano; pero esta excepcion, que no se extendio á la hija
,de unahermana, fué suprimida por Constantino (Y . Ulp., t. V, S 6).
 — 136 —
P. ¿Qué es afinidad?
R. La afinidad es el lazo que se forma entre un cón
yuge y los parientes del otro, y aun entre los parientes
de un cónyuge y los del otro.
P. ¿Produce la afinidad impedimentos para el connu-
bium y por consiguiente para el matrimonio legítimo?
R. Sin duda; pero debe notarse que solo despues de-
su disolucion, que se efectua con la del matrimonio que la
ha establecido, principia á formar la afinidad verdadera
mente un obstáculo particular para un nuevo matrimonio,
porque mientras el primer matrimonio subsiste, la afini
dad que de él resulta no puede acrecentar en nada la
imposibilidad absoluta en que está cada uno de los espo
sos de casarse con otro. Así, pues, lo que produce impe
dimentos es más bien el respeto á la afinidad que no
existe ya, que la misma afinidad.
P. ¿Cuáles son estos impedimentos?
R. La afinidad impide el matrimonio entre el marido
y los ascendientes ó descendientes de su mujer, y recí
procamente entre la mujer y los ascendientes ó descen
dientes del marido, quia loco parentum Uberorutnqiie
habentur. Así, está prohibido casarse con la hija de su
primera mujer (privignam), ó su nuera (nurum); y en
sentido inverso, con la madre de su mujer (socrum), ó
con su madrastra (novercam). Pero podria casarme con
la hija que mi madrastra hubiera tenido de un primer
matrimonio, aun cuando del matrimonio de esta con mi
padre hubiera nacido un hijo que seria hermano mio con
sanguíneo y hermano uterino de aquella con quien quie
ro casarme (1).

(i) Esto no consiste en que yo no sea afln do la familia de mi modrastra.

sino en que hay afines entre los cuales (tañen) no est-á prohibido el matri
monio, como hay parientes entre quienes no constituye impedimento el pa
rentesco. Sin embargo, el lazo da afinidad que existia entre los parientes da
los dos esposos era poco estrecho, no formaba obstáculo alguno al connuHum;
y no tenia, por decirlo asi, efectos sino en las relaciones amistosas de familiar
asi, no habia nombres para designar estos varios afines, mientras que la afini
dad de cada uno de los osposos con los parientes del otro se halla designada»
como se ve, con diferentes nombres.
 — 137 —
P. ¿No existe, por razon de la afinidad, ningun impe*
dimento entre uno de los esposos y los colaterales del
otro?
R. No existe ninguno segun el derecho antiguo; pera
los principes prohibieron el matrimonio entre un cuña
do y su cuñada.
P. ¿No se ha prohibido por decoro público el matri
monio entre personas que no son y que no han sido ja
más propiamente afines?
R. Sin duda. El marido que se hubiera divorciado
con su mujer, no hubiera podido casarse con la hija que
hubiera tenido esta mujer de un segundo matrimonio,
aun cuando no haya entre esta hija y aquel afinidad al
guna propiamente dicha (non est privigna tua). El pa
dre no podria casarse con la que hubiera celebrado espon
sales con su hijo , ni la madre con el que hubiera con
traido esponsales con su hija (1). Finalmente , aunque
no haya más afinidad propiamente dicha que la que re
sulta de las justas nupcias, bastaria para impedir el ma
trimonio entre dos personas, que una de ellas hubiera
tenido cualquier comercio ó comunicacion con el ascen
diente ó la ascendiente del otro.
P. ^Establece la union de los esclavos (contubernium)
relaciones de parentesco ó de afinidad suficientes para.

(1) Los esponsales son una convencion por la que dos personas 6 sus re
presentantes prometen contraer más adelante justas nupcias i [.. 1, o. iie spon.
¿alibus). El nombre do spunsalia viene de que se hacian anticuundole en foix
nía de estipulacion (V. lib. III, tit. XV) valiéndose de la formula esencial
mente romana: spondesne mihi aut illi uxorem luluraml SPONDEO. De este.
-verbo spondeo provenia tambien el nombre dado á los que contraian esponsa
les. Sponsus, aponga. Si uno de los esposos se negaba á cumplir su promesa
iuteutaba el otro contra él la accion de sponsis y le hacia condenar á la indem
fiizacion de daños y perjuicios. Hácia el siglo VII de Roma se abandonaron
las antiguas fórmulas, bastando el simple consentimiento; y así, se permitio
contraer esponsales entre ausentes por cartas ó mensajero. Los esponsales se
disolvian por la muerte de las partes y aun por la voluntad de una de ellas
enviando á la otra una renuncia concebida en estos términos: Conditione tua
non ator. Pero ordinariamente so daban arras, debiendo perderlas la parte
que sin causa legitima se negaba a cumplir su promesa. En cioitos casos sa,
daba el cuadruplo de las arras.
 — 138 —
Bervir de obstáculo al connubium entre los manumitidos
cognados?
R. Sí señor; aunque no haya ni parentesco de con
sanguinidad ni de afinidad propiamente dichos entre es -
clavos, el lazo de la sangre produce cognaciones, y en su
consecuencia, afinidades serviles, que establecen entre los
esclavos, cuando son manumitidos, los mismos impedi
mentos que entre los ingénuos.
P. ¿No existen otros impedimentos para el connubium.
que los de que se acaba de hablar?
R. Existen otros muchos, fundados en consideracio
nes civiles ó políticas. Así, se ha prohibido el matrimonio
de una menor de veintiseis años con su tutor ó su cura
dor, ó su hijo ó nieto, por temor de que el tutor ó cura
dor se aprovechara de este matrimonio para dispensarse
de dar sus cuentas ó para darlas inexactas. Así, un go
bernador no podia casarse con la mujer domiciliada en
la provincia que gobernaba, por temor de que abusase
aquel de su autoridad. Un ingénuo no podia casarse con
una prostituta ó una cómica; ni un senador ó sus hijos
con libertinas, etc. (1) Pero estos impedimentos, cuya
violacion no constituye un incesto, á diferencia de los
impedimentos que resultan de la consanguinidad ó de la
afinidad, solo son obstáculo, al ménos en general, para
las justas nupcias y no para el concubinato.
P. ¿Cuál es el efecto de un matrimonio contraído fal
tando alguna de las condiciones expresadas?
R. Semejante matrimonio es enteramente nulo; los
cónyuges no tienen el título de vir y de uxor; los hijos
no entran en la potestad de su padre; considéranse como
spurii, es decir, como no teniendo padre conocido, cuan
do son fruto de un comercio incestuoso. No hay ni dote
ni donacion por causa de nupcias (V. lib. II, tít. VII.)
Además, se imponen severas penas contra los culpables
si las nupcias tienen el vicio de bigamia ó de incesto.
P. ¿Cojeo se disuelve el matrimonio legítimo?
R. Disuélvese por la muerte de uno de los esposos.

(1) A estas prohibiciones debe añadirse la do los matrimonios entre per-

tonas cristianas y judias, entre el raptor j la robada, entre el adúltero y su
cómplice. (L. C tit. IX lib. eod.)—(.Y. del T.)
 — 139 —
por la pérdida de la libertad, ó de los derechos de ciudad,
por el cautiverio y por el divorcio (1). (L. 1 D. de divort.)
P. Los hijos que no nacen en la familia de su padre,
¿pueden entrar en ella posteriormente?
R. Pueden entrar en ella por medio de la legitima
clon.
P. ¿Qué es legitimacion?
R. La legitimacion introducida por los emperadores
cristianos (2) es un acto por el cual un hijo, nacido de

(1) En les antigaos matrimonios por confarrcaccion, el divorcio era difícil

pero no imposible: verificábase por difarreaccion. Eo los matrimonios per ces et
libram, el marido solo (el comprador) tenia el derecho do repudiar á su mu
jer, volviéndola á emancipar; la mujer vendida al marido no podia aban
donarle contra la voluntad de este, y sin remancipacion. El derecho de re
pudio por parte det marido parece no obstante haber sido limitado desde muy
antiguo. El marido podia separarse de su mujer si esta habia cometido adul
terio, envenenado á sus hijos ó falsificado las llaves que se le habian con
fiado. Si la abandonaba sin tener ninguno de estos motivos, se adjudicaba
la mitad de sus bienes á la mujer y la otra mitad al templo do Cores, y el
mismo marido era dedicado á los dioses infernales. Cuando se introdujo el
matrimonio por simple consentimiento mutuo, se introdujo al mismo tiempo
el divorcio por consentimiento mutuo 6 por medio del repudio de uno de
los esposos. El divorcio debia hacerse en presencia de siete testigos.
(L. 9. D. de uisori.) Las cansas da repudio se determinaron por Teodosio y
"Valentiniaso. El esposo que disolvia el matrimonio sin justa causa incurria
en ciertas penas pecuniarias, asi como el esposo que por su mala conducta
daba al otro justa causa de repudio (C. 5, 17, 8.)
(2) En tiempo de la república y al principio del imperio, no tenianlos
ciudadanos romanos un medio general de legitimar á los hijos nacidos fuera
de matrimonio, y por consiguiente de hacerles entrar en la familia y bajo la
potestad de su padre. Pero Gayo, I, §§ 67 y siguientes , cita muchos casos par
ticulares en que los hijos que no estaban bajo la potestad de su padre entra
ban en ella, en virtud de disposiciones legislativas especiales. Asi, cuando un
ciudadano se babia casado con um extranjera por error sobre su estado, cre
yéndola romana , y cuando habia tenido un hijo de ella, autorizaba al padre
un Seuado-coDsulto para probar su error (pcrmiitiiur catuam erroris probare).
y el efecto de su buena fe probada de esta suerte era hacer obtener á la ma
dre y al hijo el derecho de ciudad, entrando desde entonces el hijo en la
potestad de su padre. Por otra parto, en general, cuando se concedian los
derechos de ciudad á un extranjero y á su hijo, el padre adquiria, como con
secuencia de los derechos de ciudad, la patria potestad sobre sus hijos. Esta
parte do la legislacion que no se menciona en las Instituciones, debio caer
 — liO —
concubinato (1), adquiere el título y la condicion legal:
de hijo legítimo.
P. ¿Cómo se verifica la legitimacion?
R. Antes de Justiniano y en la época de las Institu
ciones solo se verificaba de dos maneras: por el matri
monio subsiguiente y'por oblacion á la curia. Justiniano-
añadió á ellas la legitimacion por rescripto del principe.
P. ¿Cuándo se verificaba la legitimacion por subsi
guiente matrimonio, y á qué condiciones se hallaba so
metida?
R. La legitimacion por subsiguiente matrimonio se-
verificaba cuando un hombre que tenia hijos de una cod -
cubina se casaba con esta y trasformaba el concubinato
en matrimonio legítimo. Fué introducida por. Constan
tino (año 335 de J. C.) (2).
Tres condiciones eran necesarias para este modo de-
legitimacion: era preciso: 1.° que en el momento de la
concepcion , el matrimonio del padre y de la madre no
estuviera prohibido por ninguna ley (3); (cujus matri-
monium minime legibus interdictum fuerat) (4); 2° que

en desuso cuando concedio el emperador Caracalla los derechos de ciudad a-

todos los pcrerjrini . (V. p. 29 y tlt. III.)
(1) Decimos nacMo de concubinalo, porque los siurri, hijos nacidos de od
comercio adulterino ó incestuoso , ó de una union pasajera é ilícita , no te
niendo padre conocido segun la ley, no pueden ser legitimados.
(2) Zenon quiso en 476 que no pudiera aplicarse esta legitimacion más
que á los hijos naturales que existian en el momento en que so publicó su-
constitucion; pero Justiniano quitó esta restriccion y dio á este modo de le
gitimar su efecto general (L. 10, c. 5, 27).
(5) Si pues el gobernador de una provincia hubiera tenido en ella una coit_
cubina, no hubiera podido legitimar , por subsiguiente matrimonio, los hijos
nacidos de esta, porque los gobernadores no podian casarse con una mujer
domiciliada én su gobierno.
(4) Algunos comentadores entienden por estas palabras del texto (§ 1":
que el matrimonio no debia estar prohibido por ninguna ley en el momento
en que se queria legitimar á los hijos. Peio esto seria dar al texto on sentido
insignificante, porque es claro que es preciso que el matrimonio subsiguiente
sea posible segun la ley para que pueda tener el efecto de legitimar á los hijos
nacidos anteriormente. (V. T/icoph. j M. Ducaurroy, núm. (67).— Otro pasaje
del texto, estas palabras, quoi et aliis liberis qni ex eodem matrimonio fkerint
crean , similiter nostra constituth preebuit, se han considerado por la generali
dad como adulteradas. Y en efecto, significarian que Justiniano habia con-
 — u\ —
se extendiera una acta que contuviese la constitucion de
dote (dotalibus instrumentis composilis) ó que probara
simplemente el matrimonio (instrumenta nuptialia;
nuptiales tabula), para manifestar con más claridad la
voluntad de trasformar el concubinato en justas nup
cias (1); 3.° que los hijos ratificasen la legitimacion,
porque no podian ser sometidos, á pesar suyo, á la pa
tria potestad.
P. ¿Qué es la legitimacion por oblacion á la curia?
R. La curia era el Senado de las ciudades municipa
les (2). Los ciudadanos llamados á componerla, los decu
riones, formaban un órden (ordo curialis) que gozaba de
ciertos privilegios , pero que estaba sometido á diversas
obligaciones onerosas, como la de ser responsables del
cobro del impuesto. Estas obligaciones babian llegado á
ser tan gravosas en el Bajo Imperio, que se rehuia, más
bien que se solicitaba, el honor de pertenecer á la cu
ria (V. Introd., pág. 54). Para combatir esta propension
permitieron Teodosio y Valentiniano (año 445 de J. C.)
á un ciudadano decurion ó no, que solo tenia hijos natu
rales, legitimarlos, ofreciéndolos á la curia, es decir,
haciéndolos admitir en el órden de los decuriones. Podia
tambien legitimarse una hija natural, casándola con un
decurion. Sin embargo, el hijo legitimado de esta suerte,

f :riiio la legitimacion . no solo á los hijo* nacidos antes del matrimonio, sino
tambien á los nacidos del matrimonio mismo; y es evidente que estos son [le
gitimos y no solamente legitimados. Asi, Cujacio, cuya leccion ba sido adop
taba por Schrader y otros intérpretes , propone que se lea : quod eisi aia u-
ieri, etc. De esta suerte el texto significa, que se puede legitimar por subsi-
guieote matrimonio á los hijos naturales que se han tenido anteriormente,
aun cuando nacieran del matrimonio hijos legítimos propiamente dichos. Esta
interpretacion se halla confirmada por la ley 10 , c. 5, 27, que legitima á los
hijos anteriores al matrimonio, sea que nazcan hijos durante el matrimonio,
se-i que no nazcan.
(1) Pero no era necesario que los hijos que hubiera que legitimar fuesen
inscritos en esta acta.
(2) Llamábase municipales & las ciudades que habian obtenido el derecho
de ciudad romana y el privilegio de gobernarse ellas mismas , por medio de
instituciones imitadas de las de Roma. La curia viene á ser un pequeño So
nado; los decuriones son los senadores; los curiales son los patricios munici
pales. V. la iniroi., pág. 19, nota.
 — 142 —
entrando bajo la potestad de su padre, adquiria derechos
á la sucesion de este (1), pero no á la de los demás miem
bros de la familia.—Justiniano confirmó este modo de
legitimacion, y lo permitió aun á los que tenian ya hijos
legítimos. (L. 9, § 3, c. 5, 57) (2).
¿P. Qué es la legitimacion por rescripto del principe?
R. Este modo de legitimar fué introducido por las
Novelas de Justiniano (Nov. 74 y 89). Consistia en ob
tener del emperador un rescripto confiriendo el beneficio
de la legitimacion. Este beneficio no se concedia sino
cuando el padre no tenia hijo legítimo, y que le era im
posible casarse con la madre del hijo natural, ya por ha
ber muerto, ya por otra causa. El rescripto podia soli
citarse por el padre, ó por los mismos hijos, si habia
muerto el padre despues de haber expresado en su testa
mento el deseo de que fueran legitimados sus hijos. El
efecto del rescripto de legitimacion . era, en este caso,
hacer á los hijos herederos de su padre, como si hubieran
sido legítimos.
Título XI.—De las adopciones.
P. ¿Qué es adopcion?
R. Es un acto por el cual adquiere un ciudadano la
patria potestad por el solo efecto del derecho civil, inde
pendientemente de los vinculos de la sangre (3). Las
personas sobre quienes se» constituye de esta suerte la
patria potestad se llaman hijos adoptivos (4) por oposi-

(1) No solamente los hijos naturales, no estando en la familia da su padre,

no le sucedian ab intesiato , sino que ni los hijos naturales de un padre decu
rion podian recibir por testamento más de cierta cuota. La oblacion á la curia,-
quitando esta incapacidad, permitia al padre satisfacer su afecto hacia su
hijo naturat.
(2) Para hacer admitir á nn hijo legitimo ó natural entre los decuriones,
debia asegurarle el padre cierta fortuna. El modo de legitimacion por obla-
cien á la curia solo estaba al alcance de los ciudadanos ricos.—Por lo demás
esta legitimacion no podia hacerse contra la voluntad de los hijos, como
tampoco la por subsiguiente matrimonio.
(3) Definese generalmente la adopcion, un aeto por el que se recibe por
hijo ó nieto al que no lo es naturalmente. — (JV. del T.)
(1) El adoptado tomaba el nombre de la familia del adoptante (tiomenj-
 — 143 —
cion á los hijos legítimos ó legitimados, que se llaman
entonces (y en otro sentido que precedentemente) hijos
naturales, porque descienden realmente del padre do
familias, mientras que la adopcion coloca en la familia á
hijos que por lo comun han nacido de un extraño á ella.
P. ¿Hay muchas clases de adopcion?
R. Hay dos especies de adopcion. La adopcion pro
piamente dicha, que se aplica á los hijos de familia á quie
nes hace pasar de la patria potestad de un padre hajo la
potestad de otro, y la arrogacion, por la que un individuo
sui juris, un padre de familia, se somete á la potestad
de otro.
P. ¿Cómo se verifica la adopcion propiamente dicha?
R. Antes de Justiniano, se verificaba por la venta
solemne llamada mancipatio, seguida de la cessio injure.
La mancipacion, que debia repetirse tres veces si se tra
taba de un hijo varon de primer grado, tenia por objeto
librar al hijo de la patria potestad; pero no le atribuia la
cualidad de hijo de familia del comprador (sino que le
hacia pasar solamente in mancipio); la que ofrecia este
resultado era la cesion en juicio. La cessio in jure no
era más que la representacion ficticia de un proceso. El
adquirente que queria adoptar, reclamaba al hijo como
suyo, por una reivindicacion simulada; el padre no le
contradecia, y el magistrado declaraba que el hijo per
tenecia al adoptante.
Despues de Justiniano, que abrogó todas estas formali
dades, se verificó la adopcion (imperio magistratus) por
la simple declaracion hecha ante el magistrado compe
tente, por el padre naturaly por el adoptante, en su pre
sencia y sin contradiccion del adoptado (prcesente eo et
non contradicente (1) §. 8 ttt. sig.)
P. ¿Modificó Justiniano tambien la adopcion, propia
mente dicha, en sus efectos?

Sin embargo, conservaba el de sa antigua familia; pero trastornándole en

adjetivo con la terminacion tanus, por ejemplo: Scipio .Emilianas, Casar
Oclatianus.
(1) Como bastaba que el adoptado presentp, no manifestase oposicion, se
podia adoptar á los hijos que aun no hablaban (L. 24, D. ie aiopt.); pero no
ae podia adoptar á un ausento (L. 24, D. de aiopt.)
 — 144 —
R. Sí señor: el principal efecto de la adopcion era ha
cer salir al adoptado de la familia de su padre natural
para que entrará-en la del adoptante, de suerte, que el
adoptado perdia sus derechos á la sucesion del padre
natural, sin tener seguridad de conservar los derechos que
adquiria á la herencia del padre adoptivo, porque este
podia quitárselos emancipándole ó desheredándole. Para
evitar este inconveniente, que solo remediaron los pre
tores de un modo imperfecto, decidió Justiniano.que cuan
do se hiciera la adopcion por un extraño (extraneo), es
decir, por quien no fuera un ascendiente, permaneciera
el adoptado bajo la potestad y en la familia de su padre
natural, para conservar en ella sus derechos de sucesioD;
pero que no obstante, comenzará á ser considerado como
hijo del adoptante, y á sucederle, aunque solamente ab
intestato, sin tener accion alguna para atacar el testa
mento de su padre adoptivo (V. tít. 17, líb. IL) La adop
cion no conserva, al ménos en general (V. lib. III, tít. 1),
sus antiguos efectos sino cuando se ha hecho por un ascen
diente (1).
P. ¿Cómo se verifica la arrogacion?
R. La arrogacion se verificaba antiguamente por una
ley (populi auctoritate) . Esta especie de adopcion se lla
maba adrogacion, porque se preguntaba (rogatio, rogare
ad) al adrogante si consentia en que aquel á quien se
proponia adoptar fuera hijo suyo; al adrogado si consentía
en serlo, y ai pueblo si daba su autorizacion (Gaius I,
§. 99, V. Introd., pág. 13). En el último estado del
derecho, la autorizacion del emperador reemplaza á la
del pueblo, y la adrogacion se verifica por rescripto del
principe (irnperatoris auctoritate; principali rescripto).
P. ¿Cuáles son los efectos de la arrogacion?
R. Hace entrar bajo la patria potestad del adrogante,
no solamente al adrogado, sino tambien á todos los hijos

(1) Como un abuelo materno 6 on abuelo paterno que hubiera emancipado

á su hijo (si pairr fucrit emancipatus). Debe suponerse esta emancipacion,
porque si no estuviera emancipado el hijo, el nieto se hallaria, do derecho,
bajo la potestad del abuelo paterno, y seria iaútil é imposible la adopcion.
(La adopcion hecha por los ascendientes se llamaba plena ó perfecta; la he
cha por los extraños, ménos plena ó imperfecta—(lV. del T.)
 — U5 —
naturales ó adoptivos que este último tenia bajo su potes
tad. Tambien adquiere el adrogante los bienes del adro
gado. (V. no obstante el lib. II, tít. IX).
P. ¿Podian ser arrogadas todas las personas que po
dían darse en adopcion propiamente dicha, si eran alieni
Juris?
R. Por derecho antiguo, las mujeres y los impúberos
que podian ser siempre adoptados no podian ser arroga
dos. Pero en tiempo de Justiniano se permitió la arroga
clon de las mujeres (L. 21 ff. de adopt.); y una constitu
clon de Antonino el Piadoso autorizó la de los impúberos,
pero con reglas particulares.
P. ¿(Suáles son estas reglas?
li. Cuando despues de las informaciones ordinarias
sobre la edad del adoptante, sobre el perjuicio que po
dria causar la adopcion á sus hijos, si los tenia (causa
cognita), y despues de haberse además examinado, si
tiene una causa honesta la adopcion (honesta sit), y si es
ventajosa al impúbero (expediatque pupillo), queda au
torizada la arrogacion de este, aunque con las condi
ciones siguientes: el arrogante queda obligado: 1.° á res
tituir todos los bienes que recibió del arrogado, bien
al mismo arrogado, si lo emancipa con justa causa ó le
deshereda, bien á las personas á quienes hubieran ido
estos bienes, á no haber habido arrogacion, si el pupilo
muriera antes de la pubertad; 2.° á asegurar esta resti
tucion por medio de un fiador, persona pública (1); 3.° á

(1) Penonx publica, es decir, on tabalario ó escribano. Debe explicarse

que, en principio, una persona libre no puede estipular por otra , por lo que
hubiera sido difícil asegurar la restitucion de la herencia, si se hubiera hecho
la estipulacion directamente en favor del heredero presuntivo del arrogado,
porque el heredero más próximo en el dia puede morir mañana y ser reem
plazado por otro que no hubiera podido prevalerse de la estipulacion hecha a
/avor del difunto. Para obviar esta dificultad se recurrio á otro principio.
El esclavo comun puede estipular para todos sus dueños, y se presume que
estipula á favor de aquel á quien interesa la estipulacion. Asi, pues, se ima
ginó hacer estipular la caucion por un Tabuilariut, esclavo público queso
reputaba estipular para el miembro de la ciudad que tenia interés en la res
titucion de la herencia. Asi, los testos del Digesto dicen que la caucion se
da <erro publico. (L. 18, D. 4, t.j—Despues de Arcadio y Honorio (401 años dea*
40
 — 146 —
dejar al arrogado la cuarta parte de sus propios bienes,
si le emancipa sin justa causa ó le deshereda.
Esta cuarta parte es la que se llama la cuarta Arito-
nina.—En caso de desheredacion no se examina cuál
ha sido la causa; porque el arrogante que tiene justa
causa de queja contra el arrogado, puede emanciparlo,
y no debe dilatar el castigarle por un acto de última vo
luntad.
P. ¿Debe existir entre el adoptante y el adoptado
cierta diferencia de edad?
R. Sin duda ; el adoptante debe tener la plena puber
tad, es decir, diez y ocho años más que aquel & quien
quiere tomar por hijo adoptivo; debe tener treinta y seis
años más que el individuo á quien quiere tomar por
nieto. La adopcion imita á la naturaleza, al ménos en el
sentido de no admitirse los títulos de padre y de hijo
adoptivos sino entre personas á quienes pudieran apli
carse naturalmente.
P. ¿Se podria, pues, adoptar á título de hijo ó de nieto?
R. Sin duda; y ni aun es necesario que se tenga un
hijo en su potestad para adoptar á una persona como
nieto; ni que el adoptado tenga en la familia del adop
tante el mismo grado que tenia en la de su padre na
tural, ,
Sin embargo , los Hijos del arrogado toman necesaria
mente, en la familia del arrogante, el grado inferior al
que tenian en la de su padre; de suerte que, haciéndose
este hijo, aquellos se hacen nietos, etc,
P. ¿Puede designar el adoptante el hijo suyo á quien
quiere dar al adoptado por hijo?
R. Sí puede, pero debe obtener el consentimiento del
hijo á quien quiere hacer considerar como padre del adop
tado, y que , en esta cualidad, debe tenerlo en su potes
tad á la muerte del adoptante; porque las personas
á quienes tiene un padre bajo su potestad no deben estarlo
nunca á pesar suyo. Sin este consentimiento, el adop
tado, á título de nieto, se considerará como sobrino de
todos los hijos del adoptante.
pnes de 1. C.) se atribuyeron lai funciones de escribano a hombres libres, ilss
continuaron recibiendo las cauciones en las arrogaciones. (i. íV, r. 4, u)
 — I-i7 —
P. ¿Podrá el adoptante emancipar ó dar en adopcion á
su hijo adoptivo?
R. Sin dada; pero no puede el adoptante recobrar por
medio de una segunda adopcion la potestad que dimitió,
al paso que el padre natural puede volver á adoptar al
hijo á quien emancipó ó dió en adopcion (L. 37 §. 1; li
bro XII, 4, t.)
P. ¿Impide adoptar la impotencia?
R. No señor; sin embargo, los castrados que no pue
den contraer justas nupcias, no pueden adoptar.
P. ¿Pueden adoptar las mujeres?
R. Segun el derecho antiguo, las mujeres eran abso
lutamente incapaces de adoptar, porque no tenian potes
tad sobre sus hijos naturales. Pero se ha permitido á las
mujeres reemplazar por adopcion y con permiso del prin
cipe á los hijos naturales que hubieran perdido. Sin em
bargo, esta es una adopcion imperfecta que deja al adop
tado en su familia natural, asimilándole, en cuanto á los
derechos hereditarios, á los hijos que hubiera tenido de
justas nupcias el adoptante.
P. ¿Pueden ser adoptados un manumitido ó libertino
ó un esclavo?
R. El libertino no puede ser adoptado sino por su pa
trono, y solamente cuando este no tiene posteridad
(L. 3, c. 4, t.) No siendo el esclavo padre ni hijo- de fa
milia no puede ser adoptado; sin embargo, cuando es
adoptado por su dueño, esta adopcion produce los efectos
de una manumision. El mismo Justiniano ha declarado
que bastaba que el dueño hubiese dado el título de hijo
á un esclavo en un acto público para que se hiciera libre
este esclavo.
Título XII.—De los modos de disolverse la patria
potestad.
P. ¿De qué modos se disuelve la patria potestad?
R. Se disuelve, independientemente de toda voluntad,
1.° por la muerte del padre ó del hijo de familia; 2.° por
la pérdida de la libertad ó de los derechos de ciudad,
experimentada sea por el padre ó por el hijo de familia;
3.° por la elevacion del hijo á ciertas dignidades con la
 — 1 48 —
voluntad del padre y del hijo de familia; 4.° por la eman
cipacion; 5.° por la adopcion.
P. ¿Cuáles eran, en cuanto á los derechos de la patria
potestad, los efectos de la muerte del padre ó del hijo de
familia?
R. La muerte del hijo de familia no hacia cesar la pa
tria potestad sino con respecto á él; pero la muerte del
padre de familia libertaba de su potestad á todos los hi
jos que estaban sometidos á ella; cada uno de estos se ha
cia dueño de sí mismo (sui juris) y cabeza de una familia
particular. Sin embargo, debe hacerse esta distincion; á
la muerte del padre, los hijos de primer grado se hacían
siempre sui juris, pero no sucedia así siempre respecto
de los hijos de grados inferiores; á la muerte del abuelo,
sus nietos recaian en la potestad de su padre, siempre
que este se hallaba aun bajo la potestad del difunto. La
muerte del abuelo no hacia pues á los nietos sui juris
sino cuando á esta época había muerto antes su padre ó
habia salido de la familia.
P. ¿Producia los mismos efectos que la muerte la pér
dida de la libertad, ó la de los derechos de ciudad, en
cuanto á la patria potestad?
R. Sí señor; la patria potestad se contaba en el número
de los derechos civiles; y por el solo hecho de perder un
padre ó un hijo su cualidad de ciudadano, se consideraba
como muerto para todos los derechos civiles. Lo mismo
sucedia, con mucha más razon, respecto de la pérdida de
la libertad, que llevaba consigo la de todos los dere
chos (I).-
P. ¿Cómo perdia un ciudadano romano la cualidad de
tal por hacerse extranjero?
R. Un ciudadano se hacia extranjero: 1.° cuando ha
bia abandonado á Roma sin ánimo de volver, y se habia
hecho renibir como ciudadano de otra ciudad (2); 2.° cuan

(1) Uno de los modos de perder la libertad era el ser condenado a ciertas
penas, como á las minas 6 á las Seras; y como no tenia dueño la persona que
las sufria, se consideraba siervo de la pena (V. el tlt. 3.—(N. del T.)
(2) Ciceron (pro lialljo, II; decin: Duarum ctvilatmh civisesse «ostro jurs
civi/c, nccuo potest: non esse hujus avilaíis, qui se alii civilatc dicavit, potest. Por
esto antiguamente los ciudadanos que iban á fundar colonias en el Lacio, y
 — no
do se le habia prohibido el uso del agua y del fuego para
obligarle á expatriarse; porque, segun los antiguos princi
pios, no se podia quitar el derecho de ciudad á un roma
no á pesar suyo (1): no se le expulsaba pues, con violen
cia, pero se le privaba de las cosas necesarias á la vida,
para obligarle a espatriarse por sí mismo. La prohibicion
del agua y del fuego se sustituyó con la deportacion á
una isla.
P.. ¿Puede recobrar el deportado los derechos de
ciudad?
R. Sí señor; el deportado puede recobrar los derechos
de ciudad por llamamiento del principe. Este llamamiento
solo devuelve los derechos civiles para lo futuro, sin
restablecer los que se han perdido por la deportacion, á
"ménos que el principe concediera expresamente una res
titucion completa (per omnia); el deportado recobraba
entonces su antiguo estado, y por consiguiente, la patria
potestad que habia perdido.
P. ¿Se confunde la deportacion con la relegacion?
R. No señor; la relegacion, especie de destierro, raras
veces perpétuo, no hacia perder el título de ciudadano, y
dejaba, por consiguiente, al condenado todos los derechos
de familia (2).
P. Háse explicado en el título III de qué modos se
pierde la libertad, y se ha citado entre estos modos el
cautiverio. ¿No se imaginaron ficciones para hace'" des
aparecer los efectos del cautiverio de un ciudadano ro
mano?
R. Sí señor; se imaginó una ficcion llamada derecho
de regreso (jus postliminii), (de limine, umbral y post
despues), por el cual el cautivo que llega á escaparse ó
vuelve á ser recobrado de los enemigos, se reputa no
haber estado jamás en su poder, y por consiguiente, haber
conservado todos sus derechos civiles. El estado de los

más adelante en las provincias, perdian la cualidad de ciudadano romano y se

hacian Latinos colonarii. _
(1) Es una de las garantias establecidas poi las leyes Valerianas en fa
vor de los plebeyos.
(2) Ovidio que estaba relegado decia:
Ncc mihi jus Civis, net. mihi nomen abest.
 — 150 —
Lijos está pues en suspenso durante el cautiverio del pa
dre; si este vuelve , no habrán salido jamás de su poder;
si muere , habrán sido sui juris desde el instante de su
cautiverio (1).
P. ¿Cuáles eran las dignidades que libraban á los hijos
de la patria potestad?
R. Ninguna dignidad más que la de flamin ó de ves
tal podia librar antiguamente de la patria potestad. Jus-
tiniano dió este efecto, primeramente á la dignidad de
patricio (2), y más adelante, por una novela, á la digni
dad de obispo, de cónsul, y generalmente, á todas las
que dispensaban de las cargas de la curia. Por lo demás,
y por un privilegio particular, los hijos que han llegado
á ser sui juris por las dignidades, no pierden sus dere
chos de familia, como sucede ordinariamente á los que
se libran de la patria potestad antes de la muerte del
cabeza de familia (3): considéranse siempre en la familia
como agnados , y suceden "á la cabeza de familia cuando
muere, recayendo sus hijos, si los tienen, en su potes
tad, como si el dignatario solo se hubiera hecho sui juris
por muerte dbl jefe de familia (Nov. 91, cap. II.)
P. ¿Qué es emancipacion?
R. Un acto solemne por el cual un padre de familia
dimite su potestad sobre un hijo para hacerle sui juris.
P. ¿Cuáles eran las formas de la emancipacion?
R. Las formas de la emancipacion no han sido siem-

(1) Explicase algunas veces esta última decision por nna ficcion sacada
de la ley Cornelia ; pero esta ficcion , en virtud de la cnal se reputaba muerto
un prisionero desde el momento de su cautiverio . solo tenia por objeto hacer
valer el testamento becho antes de este cautiverio; aqui es enteramente inútil,
porque la disolucion de la patria potestad es la consecuencia natural del
cautiverio y de la esclavitud en que ha caido el padre de familia (V. M. Du-
eaurrov, núm. 196).
(2) El titulo de patricio, creado por Constantino, se daba i ciertos perso
najes eminentes que escogia el emperador para sus consejero» íntimos.
(3) Guando so disuelve la patria potestad poi la muerte del jefe de familia
6 por la perdida que experimenta de los derechos de ciudad 6 de libertad, los
hijos, aunque llegan á ser tuijuris , no salen de la familia, que se descompone
en muchas familias particulares, sin que se rompa el lazo de agnacion (Véasa
ellit. XV).-
 — 151 —
pre las mismas, distinguiéndose, en su consecuencia,
tres clases de emancipaciones.
1.° La emancipacion antigua, que se verificaba por
medio de una ó muchas mancipaciones, seguidas de una
ó muchas manumisiones imaginarias (per imaginarias
venditiones et intercedentes manumissiones). —No había
modo particular de librar directamente á los hijos de la
patria potestad, como habia para manumitir á los escla
vos de la potestad dominica. Pero recurrióse á un medio
indirecto. El padre vendia por medio de la mancipacion
su hijo á un tercero, conviniendo (contracta fiducia) en
que el comprador, que adquiria de esta suerte la especie
de potestad dominica llamada mancipium, manumitiria
al hijo por medio de Itxvindicta. Verificada esta manumi
sion, recaia el hijo bajo la patria potestad (1), pero era
vuelto á vender, y manumitido segunda vez por el com
prador. Finalmente, intervenia una tercera venta que
extinguia definitivamente los derechos del padre ; y li
bertando el comprador en seguida al hijo del mancipium,
este se hallaba sui juris, puesto que nadie tenia ya po
testad sobre él, —Una sola venta bastaba para librar á
los bijos y á los nietos de la patria potestad, y una sola
manumision efectuada por el comprador bastaba para
hacer al hijo sui juris (2).—Como por la manumision se
hacia el hijo sui juris, el manumitente adquiria sobre él
todos los derechos del patronato (§ 6, in fine). Así, pues,
al efectuar la mancipacion, que debia agotar su patria

(t) Va hemos explicado, tít. IX, que seguu la ley de las Doce Tablas, solo
perdia el padre su patria potestad por medio de tres ventas sucesivas.
(2) Vése, pues, que las formas de la emancipacion antigua no se diferen
ciaban de las de la adopcion sino en que , en vez de revindicar al hijo por la
cessio in jurr , el comprador le manumitia por el proceso simulado de la vin
dicta. —Todas estas formas tenian por objeto susiituir á la patria potestad el
mancipium, especie de potestad dominica, susceptible de disolverse por el mis
mo medio que la esclavitud , de que no se diferenciaba probablemente mucho
en un principio. Pero habiendo perdido el mancipium con el tiempo su carác
ter primitivo, la emancipacion de un hijo concluyó por ser ficticia , y por no
tener otra utilidad que coaducir i la emancipacion ó á la adopcion. —Habiendo
permitido Justiniano adoptar ó emancipar directamente por una simple de
claracion ante el nTtgistrado, el mancipium debio suprimirse como inútit.
XV. til. VIII, Ub. I.)
 — 152 —
potestad, ponia el padre ordinariamente la condicion;
(fiducia contracta) de que el comprador volveria á man
ciparle al hijo, para que, no considerándose va como
padre, sino como un comprador ordinario , pudiera él
mismo libertar á su hijo del mancipium y adquirir así
los derechos de patrono;
2.° La emancipacion anastasiana, que consistia en
obtener un rescripto del emperador autorizando la eman
cipacion, y en hacerla insinuar por el magistrado en
cuyo poder se depositaba. — Este modo, introducido por
el emperador Anastasio, ofrecía el medio de emancipar
á un hijo ausente; lo cual no podia hacerse por la eman
cipacion antigua, porque era preciso, segun las formas
de la mancipacion, tener con la mano el objeto vendido
(Gayo I, 121. V. Introd.);
3.° La emancipacion justiniana, que resulta de una
simple declaracion hecha por el padre de familia ante el
magistrado, sin necesidad de autorizacion (recta via).
P. ¿Conservó Justiniano al modo de emancipacion in
troducida por él los mismos efectos que tenian las eman
cipaciones antigua y anastasiana?
R. Sí señor; Justiniano conservó á la emancipacion
los efectos que tenia de su antigua forma, decidiendo que
atribuyese al padre de familia los derechos del patrono,
como si hubiera tenido lugar por medio de la emancipa
cion hecha contracta fiducia , y seguida de una reventa
hecha al padre y de una manumision por parte de
este.
P. ¿No puede privarse nunca al emancipado del bene
ficio de la emancipacion?
R. La ingratitud puede hacerle perder el beneficio de
la emancipacion, como hace perder al manumitido el be
neficio de la manumision.
P. ¿Cuándo puede considerarse la adopcion como utt
modo de disolver la patria potestad?
R. Cuando hace pasar al adoptado, de la potestad de
su padre á la del adoptante ; lo cual se verifica en la
arrogacion, respecto de los hijos del arrogado, y en
la adopcion propiamente dicha , segun la distincion esta
blecida por Justiniano, cuando el adoptante es un ascen
diente del adoptado.
 "• — |53 —

P. ¿A qué familia pertenece el hijo legítimo nacido de>

un hijo emancipado ó dado en adopcion?
R. Pertenece á la familia á que pertenecia su padre
en el momento de la concepcion. Si pues ha sido conce
bido antes de la emancipacion, aunque haya nacido pos
teriormente, pertenecerá á la familia de su abuelo; si
hubiera sido concebido despues de la emancipacion esta*
ria bajo la potestad de su padre.
P. ¿Puede el padre de familia, emancipando á su hijo,
ó dándole en adopcion , retener á su nieto en su poder,
y recíprocamente?
R. Sí señor; y el abuelo no está obligado á obtener el
consentimiento de su hijo para emancipar ó dar en adop
cion á su nieto; pero la emancipacion, como tampoco
la adopcion, no puede verificarse contra la voluntad de
aquel á quien el padre de familia quiere librar de su pos
testad; es preciso que dé para ello su consentimiento
expreso ó tácito (pmsente eo et non contradicente).
P. ¿Pueden los hijos obligar al padre de familia á di
mitir su potestad?
R. No señor, al ménos en general; porque hay algu-r
ñas excepciones. Así, 1.°, el impúbero, dado en arroga
cion, podria hacerse emancipar, si, llegado á la edad de
la pubertad, demostrase que la arrogacion no le era be
neficiosa: lo mismo seria; 2°, respecto de los hijos que.
fueran maltratados por su padre; y 3.°, de la hija á quiea
prostituyera su padre á pesar de ella.

Título XIII.—De las tutelas.

P. ¿Cómo se dividen las personas sui juris, bajo el
punto de vista de su capacidad mayor ó menor para go-.
bernarse y ejercer sus derechos?
R. Divídense en tres clases: unas están en tutela (in
tutela); otras en curatela (in curatione); otras, en fin, no
tienen tutor ni curador y gozan de la plenitud de sus de.
rechos (1).

(1) La condicion de las personas sui juris, variaba segun su edad. Distinguia
se, respecto á esta, tres periodos. 1.°, el de la impubertad, que doraba hasta los
catorce años en los hombres y hasta los doce en las hembras, y durante la.
 — 154 —
P. ¿Qué es tutela?
R. Las Instituciones la definen (segun Servio) un po
der en una cabeza libre que la ley civil da y permite
para proteger á aquel que, á causa de su edad, no pue
de defenderse á sí mismo: (vis etpotestas in capite libé
ro ad tuendum eum qui propter ostatem suam se defen
dere nequit, jure civili data ad permissa).
P. ¿Por qué se dice en una cabeza libre?
R. Porque la tutela solo se ejerce en las personas li
bres, no solamente de la potestad dominica, sino de la
patria potestad. Solo los impúberos sui juris no están
en tutela (1), y entonces toman el nombre de pupilos.
P. ¿Por qué se dice que la tutela es un poder dado
,d permitido por la ley civil?
R. Si no es por un simple pleonasmo, se puede admi
tir que de esta suerte se indicaban las dos especies de
tutelas que se habian instituido por la ley de las Doce Ta
blas. Segun esta ley, en efecto, era permitido al padre de
familia nombrar por testamento un tutor á su hijo impú
bero (V. la continuaciqp de este título y el siguiente); y
si no habia hecho uso el padre de esta facultad, se defería
la tutela por la misma ley á los agnados (V. el títu
lo XV). Primitivamente no habia, pues, más que dos cla
ses de tutelas; la tutela legítima (data), y la tutela testa
mentaria (permissa). Pero más adelante hubo otra ter
cera que se estableció por leyes especiales (V. el títu
lo XV), y que se llamó dativa, porque se daba por los
magistrados.
P. ¿Porqué se dice que la tutela se da para-proíí-
ger, etc.?
R. Para distinguir la tutela de la patria potestad, y
para indicar que á diferencia de esta, que daba al padre

cual se estaba en talela; 2.°, la de la simple menor edad, que doraba desde
la pubertad hasta los veinticinco años, y durante la cual se estaba en curate
la. (V. el tit. XXII); 3.°, la de la mayor edad (desde los veinticinco años en
adelante), durante la cual, á no ocurrir circunstancias particulares, oomo Is
demencia 6 la prodigalidad, se ícnia el pleno y libre ejercicio de sos de
rechos.
(1) Las personas aiienijuris hallan su proteccion en el jefe de que ds
penden, y no necesitan otro protector.
 — 155 —
de familia la propiedad de los bienes, y primitivamente
hasta la de la persona del que estaba sometida á ella, la
tutela, simple poder protector, solo tenia por objeto con
servar los bienes al pupilo y defender su persona ((uto-
res quasi tuitores).
P. ¿Porqué se dice que la tutela tiene por objeto pro
teger á los que no pueden defenderse á causa de su edad
(propter ostatem)?
R. Podria creerse, si la definicion de las Instituciones
no estuviera tomada de un antiguo jurisconsulto, de Ser
vio, que era para indicar, que no existia ya en tiempo de
Justiniano más que una tutela que se daba por razon de
la edad, mientras que antiguamente habia una tutela que
se daba por razon del sexo (1). Pero el propter atatem

(1) Por el derecho antiguo, en efecto, las mujeres que no estaban bajo la
patria potestad, se hallaban en perpétua tutela. Esta tutela perpétua, para la
cual no encontraba ya Gayo razon suficiente (C. I, § 144, 190), se fundaba en
razones políticas que no leuian ya valor en su tiempo. Tenia por objeto impe
dir á las mnjeres disponer de sus bienes, y asegurar de esta suerte á los agna
dos, que volvieran dichos bienes á la familia masculina (V. /;iíro i , pág. 5). Es-
a institucion cayó en desuso á fines del tercer periodo ó á principios del
cuarto periodo de la historia del derecho romano.
(La tutelado las mujeres era testamentaria, cnando nombraba tutor un pa
dre á su hija o nieta 9 á su nuera, si estaba en la potestad de su hijo, ó un
marido á su mujer, si estaba bajo su manw; pues se hallaba entonces loco filiae
(Gayo I, §§ 148, 145), A falla de tutor testamentario, tenian los agnados la tu
tela de las mujeres, legit'ma y perpétua segun las leyes de las Doce Tablas.
A falta de tutores testamentarias y legitimos, daban tutores á las mujeres, los
magistrados (Gayo I, § 185). Permitiose á los agnados, tutores legítimos y
manumisores, ceder la tutela de las pupilas, porque dice Gayo, no es onerosa
como la de las mujeres, puesto que debe cesar i la pubertad; el tutor á quien
se cediala tutela, se llamaba tutor ceutáut b tutor cesionario; si este moria.
volvia la tutela al tntor cedente; si fallecia este, cesaba la tutela cedida, y vol
via al que ocupaba despues del cedente el segundo lugar en la tutela de los
agnados (Gayo 1, 1U9, 170),—Mientras se hallaba en tutela una mujer impú
ber, su tutor administraba sus bienes y le daba su auciorisas segun las reglas
generales de la tutela de losimiiúberosfcnando la mujer era púber y nnbil
no tenia su tutor la administracion de sus bienes, sino ella misma; pero era
necesaria la aucioritas del tutor cuando la mujer queria hacer un acto de de
recho que empeoraba su condicion 6 su testamento.—La tntela perpétua de
las mujeres púberes podia cesaren virtud de las leyes Julia y Popia Popea por
tener tres hijos si eran ingénuas, y cuatro, si libertinas.— Cuando las costum
bres romanas llegaron á relajarse, se hizo ridicula esta tutela, pues, entre otra
 — 156 —
parece tener más bien por objeto indicar que, á diferen
cia de la curatela, que (como veremos en el tít. XXIII),
se daba á veces por razon de la demencia, ó de algunas
otras circunstancias particulares, la tutela no se da nun
ca sino por razon de la edad. Y en efecto, solamente es
tán sometidos á ella los impúberos (V. el tít. XXII).
P. ¿A qué hijos puede un padre de familia nombrar
tutores por testamento?
R. A los hijos que están bajo su potestad inmediata,
y que, por consiguiente, no caerán á su muerte en la po
testad de otro. Si pues no ha sido emancipado mi hijo, no
puedo dar tutor testamentario á los nietos que tengo de
él, aunque estén bajo mi potestad, porque dgspues de mi
muerte caerán en la potestad da su padre.
¿P. Puede dar el padre de familia por testamento
tutor á los hijos póstumos, es decir, nacidos despues de
su muerte?
R, Sin duda puede, pues aunque los póstumos se
encuentran entre las personas inciertas, y no pueden ser
estas objeto de una disposicion testamentaria (como ve
remos en el título de los legados), los hijos concebidos se
consideran á veces, compluribus causis, y particular
mente aquí, como ya nacidos. El padre de familia puede
pues nombrar tutor testamentario á los póstumos, pero
solamente en el caso en que podia nombrarlo á un hijo
nacido, esto es, en el caso en que, suponiéndolos naci
dos, hubieran estado los postumos bajo la potestad iume
diata del testador; esto es lo que exige el texto al de
cir que los póstumos deberian ser, si hubieran nacido,
herederos suyos (sui hceredes) (1).
P. Cuando el padre da tutor testamentario á un hijo
cosas, se habrá admitido que el marido pudiera autorizar por su testamento á
su mujer para elegir su tutor, al cual se llamaba tutor optivo. La opcion, «"'s.
era plena cuando se le permitia elegir tutor para todos sus asuillos, y aun cam
biar dicho tutor, y anautta, si la eleccion se limitaba á uno 6 dos tutores o
asuntos. Esta tutela fué desusándose poco á poco, haciendo ya mucho tiempo
que habiu desaparecido en la época do Justiniano.— (.V. del T.)
(i) Llamábase herederos suyos á las personas sometidas á la potestad del pa
dre de familia, y que al mismo tiempo eran sus herederos, porque estaban so
metidos ásu potestad inmediatamente, como el nieto, cuyo padro habia sida
emancipado (V. el líb. II, tit. XIII y XIX).
 • — 157 —
emancipado sobre el que no tiene potestad alguna, ¿pro
duce algun efecto este nombramiento?
R. No produce ninguno por sí mismo; pero se con
firma por el magistrado sin investigaclon (sine inquisi-
tione). Lo mismo seria si se hubiera hecho el nom
bramiento por el padre en un acto nulo por vicio de
forma. Si se hubiera nombrado el tutor testamentario
por otra persona distinta del padre , podria confirmarse
el nombramiento por el magistrado, pero solamente con
investigacion, y cuando el testador instituyó al pupilo por
heredero (L. 1, § 1, 1. 4, ff. de confirm. tut.)

Título XIV. —De los que pueden ser nombrados tutores

en testamento.

P. ¿Quién puede ser nombrado tutor en testamento?

R. La primer condicion para ser tutor (y por consi
guiente para ser nombrado tutor por testamento), es
tener la cualidad de ciudadano (1). Es necesario además
ser apto para desempeñar los cargos públicos , porque la
tutela es uno de ellos (2).
P. ¿Se puede nombrar tutor á un hijo de familia?
R. Sin duda (sed etiam filius familias); porque los
hijos de familia son capaces de desempeñar los cargos
públicos, respecto de los cuales se consideran como sui

(1) Esto es lo que expresan los textos al decir, que no se puede nombrar
tutores sino á aquellos con quienes se tiene la testamentifaccion, cum quibus
teelamenti faotio est (L. 61, D. de lestam. tul.), es decir, en favor de quien se
puedo hacer disposiciones testamentarias; porque no so tiene la testamenti
faccion con los extranjeros.—Aun cuando despues de Justiniaoo se tenia la
testamentifaccion con las personas inciertas, no se les podia conferir la tu
tela (V. el titulo de los legados).
(2) Por esto solo se da la tutela á los hombres (tutela plerumque Hrile
offieium esl) (L 10, D. de tut.) Las mujeres solo son llamadas á ella excepcio-
nalmente, cuando concede el principe á una madre la tutela de sus hijos
(L. 17, D. eod. til.)—Por la Nov. 118, cap. V, Judiniano reglamentó el derecho
de la madre y de la abuela, llamándolas á la miela en el 6rden en que son lla
madas á la sucesion, esto es, despues de los descendientes.— El mudo y el sor
do eran incapaces de ser tutores L. 1, §§ 2 y 3, D. d tut.)
 — 158 —
juris (in publicis causis loco patris familias habetur)
L. 9, T>. de his. qui sui) (1).
P. ¿Se puede nombrar por tutor á un esclavo?
R. No señor, al ménos mientras permanezca esclavo;
porque no es capaz un esclavo de ningun cargo pú
blico; pero se puede nombrar á su propio esclavo tutor,
dándole al mismo tiempo la libertad (cum libertate); des
pues de Justiniano, no es ni aun necesario que se le dé
expresamente la libertad; porque nombrándole tutor
se manifiesta suficientemente la voluntad de manumi
tirlo (2), puesto que no podia ser tutor más que un hom
bre libre;, sin embargo, quedaria sin efecto el nom
bramiento si hubiera nombrado el testador á un esclavo
suyo á quien creia libre; porque no podria suponerse que
tuviera intencion de manumitir á un hombre á quien
consideraba como su esclavo; lo mismo sucederia si el
testador hubiera nombrado á su esclavo para cuando
fuera libre, porque semejante plazo excluye la intencion
de manumitir,
P. ¿Se puede nombrar tutor al esclavo de otro?
R. Solo se le puede nombrar tutor para el tiempo en
que sea libre; pero esta condicion se reputa existir táci
tamente á no que prueben las circunstancias, que el tes
tador quiso hacer un nombramiento puro.y simple, en
cuyo caso seria nulo (L. 9, C. de fideic. libert.)
P. ¿Se podia nombrar tutor á un loco ó á un menor
de veinticinco años?
R. Sin duda; pero solamente para el tiempo en que
hubiera recobrado la razon ó llegado á la edad requerida,
condicion que se presume hasta prueba en contrario.
P. ¿De qué modo puede hacerse el nombramiento de
tutor testamentario?
R. Este nombramiento puede hacerse pura y simple
mente ó sin condicion; se puede limitar la duracion de la

(1) Y, por otra parte, se tiene testamentifaccion con ellos, aun criando
adquieras para su padre lo que se les da.
(2) Antes de Justiniano esta voluntad tácita no habria dado directamente
la libertad al esclavo; pero hubiera resultado de ella un fideicomiso, á conse
cuencia del cual el heredero instituido hubiera sido obligado á manumitir al
esclavo (L. 9, c. rte fideic. w,,\ N. Ducaurroy, pág. 184).
 — 159 —
tutela (ad certum tempus), 6 no hacerla comenzar sino
en una época determinada (ex certo tempere).
P. ¿Podia hacerse antes de la institucion de heredero?
R. Todo testamento, para ser válido, debe contener
una institucion de heredero. Por derecho antiguo, se con-
sideraban como nulas y fuera del testamento todas las
disposiciones que estaban inscritas antes de esta institu
cion; de suerte que el nombramiento de un tutor parecia
á los Sabinianos que no podia preceder a la institucion de
herederos; pero los Proculeyanos admitian para este caso
una excepcion, fundada en que el nombramiento de un
tutor no distrae nada de la herencia y no impone carga
alguna al heredero (Gayo II, §231). Justiniano debió con
firmar esta última opinion, puesto que decidió por regla
general que no importaba que las disposiciones testa
mentarias se escribiesen antes ó despues de la institucion
de heredero (V. el título de los legados).
P. ¿Puede restringir el testador la tutela á un bien ó
un asunto determinado?
R. No señor: pues esto seria desnaturalizar el poder
del tutor, el cual se da á la persona y no a los bienes
del pupilo. El tutor extiende sus cuidados y solicitud á
los bienes del pupilo á consecuencia de la proteccion que
.debe á la persona de este (V. el tít. X). Sin embargo,
si el pupilo posee bienes en diversos países, se le puede
nombrar un tutor para el patrimonio de cada provincia;
pero entonces lo que se divide es la administracion, más
bien que la tutela.
P. Cuando el testador ha nombrado tutores á sus hU
jos ó hijas , ¿'comprende esta expresion á los póstumos?
R. Sin duda.
P.. ¿Comprende tambien á los nietos (nepotes)?
R. No señor; de otra suerte seria si se valiera el tes
tador de la palabra liberi (hijos), que es más extensa; la
palabra posteri comprenderia á los hijos de todos los
grados, bien fueran nacidos , ó póstumos. Por lo demás,
la significacion de estas palabras no es absolutamente
invariable, sino que puede determinarse por las circuns
tancias.
 — <60 —

Título XV. —De la tutela legitima de los agnados.

P. ¿ Cuándo tiene lugar la tutela legítima de los

"agnados?
R. La ley de las Doce Tablas confiere la tutela á los
agnados cuando murió el padre de familia ab intestato
respecto de la tutela, esto es, no solamente cuando el pa
dre de familia no hizo testamento ó hizo uno que es nulo,
sino tambien cuando no nombró tutor en su testamento,
ó murió el tutor nombrado antes que el testador.
P. Cuando fué nombrado el tutor testamentario desde
-cierto término ó bajo condicion, ¿há lugar en el intérva
lo á la tutela legítima de los agnados?
R. No señor ; la tutela se defiere á un tutor dativo,
Bsto es, nombrado por el magistrado. Por regla general,
mientras es posible esperar un tutor testamentario , no
se admite á los tutores legítimos. Si hubiera sido nom
brado el tutor testamentario hasta un tiempo determina
do, al terminar este tiempo, habria lugar á la tutela le
gítima; porque el padre de familia estaria verdaderamen
te intestado en cuanto al tiempo que restaba que tras
currir hasta la pubertad del pupilo.
P. ¿Quiénes son los agnados de un pupilo?
R. Son agnados de un pupilo las personas que á la
muerte del padre de familia se encontraban con el pupilo
bajo la potestad del difunto.
P. ¿No se rompia enteramente por la muerte del pa
dre de familia el lazo que unia á las personas que se ha
llaban bajo la potestad de este?
R. No señor; todas las personas que llegaban á ser
suijuris por la muerte del padre de familia, se hacían
cabezas de otras tantas familias particulares (domus), pero
continuaban formando una familia general, cuyos miem
bros tenian siempre un título comun , el de agnados (1).

(i; As!, la palabra familia tiene dos significaciones (L 195, § -, íi. de

verb.tignif) Una familia general (nom.cn) puede dividirse en muchas fami
lias panica lares, las cuales pueden sulidmíirse tambien. Asi, la familia
Cornelia se dividia en seis familias particulares: la familia de los Esclpionet,
la de los Lcniu-os, la de :os Scgias, etc. La familia de los Esc piones se sub-
 — 161 —
P. ¿No da Justiniano otra definicion de los agnados?
R. Sí señor; dice ser los parientes unidos entre sí por
personas del sexo masculino. Pero esta definicion, aun
que exacta en el sentido de excluir de la agnacion á loa
parientes unidos por personas del sexo femenino, porque,
en efecto, los hijos de una mujer que está en la misma
familia que yo, no entran en nuestra familia y son sola
mente cognados mios; esta definicion, repito, es ine
xacta en cuanto que hay parientes provenientes de
varon que pueden no ser agnados mios. En efecto, se
puede parder la agnacion sin perder la cognacion ó pa
rentesco natural (§ 3), como veremos en el título si
guiente.
P. ¿Se defiere la tutela legítima á todos los agnados?
R. No señor: se defiere (como la sucesion) al agnado,
ó á los agnados de grado más próximo.

Título XVI. —De la capitis-diminueion.

P. ¿Qué es una diminucion de cabeza [capitis diminu -
tion'.)
R. Es la pérdida de uno de los elementos que consti
tuyen el estado de un ciudadano (status). —El estado de
un ciudadano romano se componia esencialmente de tres
elementos: la libertad, la ciudad y la familia (1). Habia
tambien tres diminuciones de cabeza: la máxima, la me
dia y la mínima.
P. ¿Cuándo tenia lugar la diminucion de cabeza má
xima?
R. Cuando perdia un ciudadano la libertad; porque la
pérdida de la libertad llevaba necesariamente consigo
la de los otros dos elementos del status, la ciudad y la
familia (2).

dividia en cuatro familias ó casas particulares (domiis), que tenian por jefes
á Escipion Africano, Eicipion Naslca, Escipion Ihspino y Escipion Asiatico. Los
miembros de estas familias particulares eran agnados, porque suponiendo
rito al autor comun, se hallarian todos en su potestad.
(1) No habia ciudadano sin libertad, sin ciudad y sin nnt familia de la
que fuera jefe 6 dependiente,
(2) ía hemos visto (lit. III), de qué modo se caia en esclavitud.
II
 — 162 —
P. ¿Cuándo tenia lugar la capitis diminucion media?
R. Cuando perdia un ciudadano los derechos de ciu
dad conservando la libertad, lo cual sucedia á aquel á
quien se habia prohibido el uso del agua y del fuego, ó
que era deportado á una isla. —La pérdida del derecho
de ciudad lleva siempre consigo la de los derechos de fa
milia.
P. ¿Cuándo tenialugar la capitis-diminucion mínima?
R. Cuando cambiaba un ciudadano solamente de fa
milia, conservando los derechos de libertad y de ciudad,
lo cual acontecia á un padre de familia cuando entraba
en la familia de otro por arrogacion 6 por legitimacion,
y á un hijo de familia cuando era emancipado ó pasaba
á una familia adoptiva (1).
P. ¿De dónde proviene esta denominacion de diminu
cion de cabeza!
R. Proviene de que siempre que se verificaba un cam
bio de estado, se disminuía en una cabeza la ciudad 6 la
clase de los hombres libres. Háse referido al individuo lo
que debia decirse de la corporacion, y por la inversa, se
ha llamado capite minutus á aquel respecto del cual se-
verificaba la diminucion (2).

(1) En el caso de una diminucion de cabeza máxima, 6 media, se perdis

el estado d¿ ciudadano romano (statna amainar). En el caso de una dimi
nucion de cabeza mínima, continuaba subsistiendo el estado de ciudadano,
pero se modificaba, puesto qne se habia cambiado de familia (ttatus commn-
taiur, § 3).
(2) Esta es la explicacion admitida generalmente. — Niebuhr da otra; si
gua él, cada ciudadano tenia en el registro do los censores ó tablas censua
les un capítulo (caputj, dondo era inscrito, ya como cabeza, ya como bijo de
familia. Cuando un ciudadano perdía su libertad, ó aunque solo fuera la
ciudad, se borraba su nombre: era rebajado en su capitulo (capite minntut).
Igualmente cuando un ciudadano pasaba de una familia áotra era borrado del
capitulo dedicado á la familia que abandonaba, y habia capliis diminulio,
M. de Fresquet traduce cnptíis diminutio por diminucion de capacidad. Esta
expresion parece exacta. Toda capitin diminutio implica, en efecto, un decai
miento ó pérdida juridica. Esto es cierto aun respecto del emancipado, coya
capacidad parece aumentarse más bien que disminuirse, puesto qne de alien :
se hace sai jurti. Porquo co solamente, como observa M. Fresquet, segnn
Savigny, el emancipado, para llegar á ser mi iuris debia pasar por el manbiplum
(V. tit. XII), es decir, por una esclavitud ficticia (iii imaginartam sermlem
causam detiielw) (L, 3, § 1, P. d: cap. mln ), que llevaba consigo una especie
 — 163 —
P. ¿Verifica una diminucion de cabeza la manumision
de un esclavo?
R. No señor; no siendo el esclavo miembro de la fa
milia (nullum caput habent), sale por la manumision de
la potestad del dueño, sin hacer experimentar á la fami
lia ninguna diminucion de cabeza.
P. ¿Experimenta un senador una diminucion de cabeza
por el hecho de ser privado de su dignidad?
H. No señor, porque las dignidades son cualidades ac
cesorias que pueden encontrarse en uno y no encon
trarse en otro, de suerte que no entran en la constitu
cion del estado de ciudadano romano, el cual existe sin
ellas.
P. ¿Cuáles son los efectos de la diminucion de cabeza
respecto de los títulos de agnado ó de cognado?
R. El título de agnado se pierde (1) por toda clase de
diminuclon de cabeza; porque este título, siendo comun
á todos los miembros de una misma familia, debe per
derse para quién sale de la familia, aunque solo sea por
la capitis diminucion mínima. El título de cognado, in
dependiente del lazo de la familia, no se pierde sino por
la capitis diminucion máxima y por la media; piérdese
en estos dos casos en el sentido de que el vinculo de la
sangre que, propiamente hablando, no se disuelve nun
ca, no produce ya ninguno de los efectos civiles que le
están adheridos (2).

de degradacion, al ménos en la forma, sino que el emancipado experimentaba

nna pérdida relativamente á la familia qne dejaba, puesto que no tenia ya en
esta familia los derechos de sucesion y otros afectos á la agnacion. Esto expli
ca cómo los hijos del arrogado que pasan con 61 bajo la potestad del arrogan
te, experimentan nna capitisminutio, aunque do hayan pasado por el mancipium,
y aunqne su condicion parezca la misma, puesto que son siempre alieni juris.
Han perdido los derechos de agnacion en la antigua familia de su padre ijami-
liam mulaverint) (L. 3. fí. eod. til.)
(1) Casi siempre al ménos, pterumquei dice el párrafo último dol título an
terior. Esta restriccion se añadio por Triboniano, porque despues del empe
rador Anastasio, los emancipados conservaban sus derechos de agnacion res
pecto de sus hermanos y hermanas (V. lib. III, til. II).
(2) Los agnados que no sufrian la capitis diminucion eran llamados á la
tutela legitima, excluyendo los más próximos en grado á los más remotos;
cuando habia machos agnados en igual grado, eran todos tutores. Lasmujerts
 — 164 —

Título XVII. —Be la tutela legitima de los patronos.

P. ¿A quién se deferia la tutela legítima de los li

bertos?
R. No podia aplicarse al liberto impúbero la tutela le
gítima de los agnados, porque no teniendo el esclavo fa
milia, no tenia agnado en el momento de su manumi
slon. Pero, segun el espíritu de la ley de las Doce Ta
blas, la tutela de un liberto se deferia á su patrono, ó á
los hijos de este.
P. ¿Por qué se dice segun el espíritu de la ley de las
Doce Tablas?
R. Porque la ley de las Doce Tablas no tenia dispo
sicion expresa sobre la tutela de los patronos ; pero la
interpretacion la habia introducido segun el espíritu de
esta ley, y se habia llamado legitima como si hubiera
sido deferida por el texto mismo de la ley. En efecto , el
agnado más próximo llamado á la tutela, es llamado
igualmente á la herencia del pupilo cuando este llega á
morir. Los prudentes pensaron que la ley habia querido
poner el cargo de la tutela allí donde estaba la esperanza
de la herencia; porque efectivamente, el heredero pre
suntivo tiene interés en velar por la fortuna del pupilo,
puesto que puede ser un dia suya. Y como la ley de las
Doce Tablas deferia al patrono, y despues á sus hijos, la
sucesion ab intestato del liberto, se creyó que queria
tambien deferirles la tutela.
P. ¿Defiérese, pues, siempre la tutela legítima al pra-
sunto heredero del pupilo?
R. Sí señor; al ménos cuando el heredero presunti
vo no es incapaz de ejercer la tutela, como lo seria una
mujer (á no ser la madre ó la abuela) ó un menor de
veinticinco años.

do podian ser lulor isl excepto la madre y la abuela, con tal que no contraje
ran segundo matrimonio y que renunciaran al Senado-consullo Veleyano, que
les prohibia obligarse por otro, segun Jusliniaoo, Nüv. 118.—(N, del T.)
 — I0-5 —

Título XVIII. —De la tutela legitima de los

ascendientes.

P. ¿A quién se defiere la tutela legítima del hijo de

familia emancipado?
R. Se defiere al padre de familia que emancipó al
impúbero , respecto del cual el emancipante tiene todos
los derechos de un patrono (V. el tít. XII, emancipacion
antigua) (1).

Título XIX. —De la tutela fiduciaria.

_ P. ¿A quién pasaba la tutela de los impúberos eman
cipados á la muerte del ascendiente emancipante, á falta
de tutor testamentario confirmado? (V. el tít. XIII).
_R. Pasaba á los demás hijos (varones y mayores de
25 años) que habian quedado bajo la potestad del eman
cipante. Esta tutela se llamaba fiduciaria.
P. ¿Por qué no se la llama legitima como la deferida
á los hijos del patrono? •
R. Justiniano responde que es porque el patrono tras
mitia á sus hijos la tutela legítima del liberto, como les
hubiera trasmitido la potestad dominica á falta de manu
mision; mientras que, á falta de emancipacion, el ascen
diente no hubiera podido trasmitir la patria potestad
á aquellos a quienes se trasmite , á su muerte , la tutela
del emancipado. Pero esta razon, verdadera respecto de
los hermanos y de los tios del emancipado , es falsa con
respecto á su padre; porque este, á la muerte del abuelo

(I) Los ascendientes emancipantes que llegaban á ser tutores del emanci
pado se llamaban fiduciarios y legítimos: fiduciarios porque (segun se ha dicho
al tratar de la emancipacion antigua en el titulo XII) intervenia un pacto de
Hurta 6 convenio tácito , segun el cual se obligaba á emancipar al hijo el
comprador, el cual no lo era de un modo sério, sino por la forma y por nn ins
tante solamente; legitimos, porque habiendo hecho el padre 6 ascendiente,
cuando emancipaba á su hijo, el sacrificio verdadero de la patria potestad,
era racional colocarle en la misma línea que al patrono propiamente dicho,
concediéndole la sucesion del emancipado, y considerarle como tutor legí
timo (V. la segunda respuesta del titulo siguiente).—(N. del r.)
 — 1G6 —
emancipante, se hace tutor ñduciario de los hijos que,
á falta de emancipacion, hubieran recaido en su potestad.
Háse creido (V. M. Ducaurroy, pág. 247) que la diferen
cia provenia de que sucediendo los hijos del patrono en
el derecho de patronato, se hacen, como su padre, pre
suntivos herederos del liberto, y conforme al sistema de
la ley de las Doce Tablas , tutores suyos legítimos ; en
vez de que los hijos que han quedado en la potestad del
ascendiente emancipante, no sucediendo por este título
al emancipado, llegan á ser tutores sin ser herederos pre
suntivos del emancipado. Esta explicacion pareceria muy
plausible si no nos dijeran muchos textos (Ulp., t. II, % 5;
Gayo I , § 166 , 172) que el extraño que habiendo reci
bido á un hijo in mancipio , bien fuese del padre , bien
de su primer comprador, lo habia manumitido antes de
su pubertad, llegaba á ser tutor fiduciario del mismo,
no obstante ser, por su semejanza con el patrono , su
heredero presuntivo (1).— Creemos, sin embargo, que la
verdadera explicacion que debe darse (2) es, que los re
dactores de las Instituciones conservaron un vocabu
lario que no tenia ya sentido en tiempo de Justiniano.
En efecto, el ascendiente emancipante, para llegar á ser
tutor de los hijos á quienes emancipaba, estaba obligado
antiguamente á valerse del contrato de fiducia , por el
cual , el comprador á quien habia emancipado sus hijos,
se obligaba á revendérselos (V. el tít. XII). El ascen
diente emancipante se hacia tutor eco fiducia á conse
cuencia de la confianza de que se habia servido; era ver
daderamente tutor fiduciario, y este era el nombre que
se le dió en un principio. Sin embargo, por honor y res
peto á la cualidad de ascendiente, llegó á llamársele tu
tor legítimo (3). Trasmitia la tutela á sus hijos, como el
patrono trasmitia á los suyos la tutela del liberto. Los
hijos del ascendiente eran, pues, como este, tutores fidu-

(i) Puede añadirse que, despues del emperador Anastasio, adquirieron los
hermanos del emancipado derechos á su sucesion, sin que dejara de ser
fiduciaria SU tutela.
(2) Con M. de Fiesquet, 1. 1, pág. 166.
(3) Por osta la tutela del ascendiente emancipante se lama lejitima en el
titulo prece lente.
 — 167 —
ciarios (Hujus quidem liberi fiduciarii tutoris loco nu-
merantur. Gayo I, % 175). Y como no se extendió hasta
ellos el honor que se habia hecho al ascendiente eman
cipante, dándole el título de tutor legítimo, continuaron
llamándose tutores fiduciarios. Eq las Instituciones se
les conservó este nombre, que no tenia ya sentido poste
riormente cuando se efectuaba la emancipaclon por res
cripto del principe ó por una simple declaracion ante el
magistrado , sin hacerse ya uso de la fiducia en las for
malidades que se referian á ella.
P. ¿Cuál era en resúmen el órden de las cuatro tute
las legítimas?
R. Debe distinguirse entre los impúberos libertinos
y los impúberos ingénuos; los primeros tenian por tuto
res al patrono y despues de él á sus hijos ; en cuanto á
los ingénuos, se hacian suijuris, bien fuese sin diminu
clon de cabeza, por la muerte del padre de familia, y en
tonces habia lugar á la tutela legítima de los agnados;
<, bien fuera con diminucion de cabeza , y en este caso
habia lugar á la tutela legítima del emancipante, y des
pues de él á la tutela fiduciaria.
P. ¿No introdujo Justiniano alteraciones en estas tu
telas legítimas?
R. Sí señor; habiendo introducido Justiniano por la
novela 118 un nuevo sistema de sucesion, debió, en su
consecuencia, introducir un nuevo sistema de tutela le
gítima (V. el Apéndice á continuacion del tít. X, del li
bro III).
Título XX.—Del tutor atiliano y del que se daba por la
ley Julia y Ticia.
P. ¿Cuándo nombraban los magistrados un tutor al
pupilo ?
R. Los magistrados nombraban un tutor al pupilo, ó
en otros términos, habia lugar ala tutela dativa; licuan
do no habia ningun tutor, bien fuera testamentario, bien
legítimo; 2.° cuando se suspendia la entrada en sus fun
ciones de un tutor testamentario hasta que se verificaba
un acontecimiento.—Así, hasta que llegaba el término 6
la condicion puesta al nombramiento del tutor testamen
 — 168 —
tario, debia recurrirse á la tutela dativa, excluyendo la
tutela legítima. Lo mismo sucedia cuando habia sido
nombrado un tutor pura y simplemente, mientras el he
redero instituido no pedia la herencia ó llegaba á serlo
por la ley sin adicion (1), ó cuando el tutor nombrado ha
bia caido cautivo, mientras que era cierto que por efecto
del derecho de postliminio no recobraria la tutela. En
todos estos casos, el tutor dativo cesaba en sus funciones,
en cuanto habia un tutor testamentario, ó desde que era
cierto que no habria tutor testamentario, por ejemplo,
por no poder realizarse la condicion puesta á su nombra
miento; pero entonces, era para ceder la tutela á los ag
nados ó á otros tutores legítimos; 3.° cuando se excusaba
de la tutela ó era destituido el tutor testamentario. En
este caso particular, y aunque no hubiera ya esperanza
de tutela testamentaria, no se recurria á la tutela legíti
ma, sino á la dativa. (L. 2, §. 1 y 2, ff. de test, tut.)
P. Perteneciendo solo la facultad de nombrar tutor á
aquellos á quienes se la atribuye la ley , ¿cuáles son los
magistrados que la recibieron y por qué leyes.
R. La facultad de nombrar tutores dativos perteneció
en un principio, en Roma, al pretor urbano y á la ma
yor parte de los tribunos (2) en virtud de la ley Afi
lia (3); en las provincias, a los presidentes, segun la ley
Julia y Ticia (4). Mas adelante se atribuyó esta facultad
á los cónsules por el emperador Cláudio, y despues á los
pretores por Antonino el Piadoso.— Estos magistrados
solo nombraban el tutor , con conocimiento de causa (ex

(1) Porque hasta entonces todas las demás disposiciones del testamento no
tienen fuerza: en tal caso se nombra tutor al pupilo por el magistrado, hasia
i|U3 haciendo adicion de la heroneia o llegando a ser, sin ella, heredero el
instituido, puede ejercer la tutela el heredero testamentario. —(N. del T.)
(2) Los tribunos eran diez. Ordinariamente el velo de uno solo para-izaha
los actos de sus colegas. Aqui, por excepcion, constituia ley Ij ma}oiia con
tra la minoria. Puede notarse, por lo demás, que el derecho de nombrar
totor, establecido por una ley especial, tenia un carácter particular y no so
i Pieria directamente ni á lo jurisdiciio ni al impirium.
(3) La ley Atl:ia es, segun Tito Livio, lib. XXXIV, tit. XII del año Jo
Roma 567 (V. pág. 32).—(Otros autores opinan que se di6 esta ley en el a"0
443 de Roma.— (.V. del r.)
(4) Dada en el año 7-23 de Roma.
 — IG9 —
inquisitione), es decir, despues de un examen que ver
saba sobre la economia , las costumbres y la fortuna de
la persona á quien se queria encargar la tutela.
P. ¿No se modificó tambien la facultad de nombrar
tutores dativos, aun antes de Justiniano?
R. Sí señor; ya en tiempo de Ulpiano pertenecía este
poder, en Roma, al prefecto de la ciudad (1) ó al pretor
cada uno secundum suam jurisdictionem, es decir, se
gun lo que parece indicar Teófilo, cada uno para las per
sonas sometidas sobre este punto á su jurisdiccion ; en
las provincias á los presidentes ó á los magistrados par
ticulares de las ciudades, cuando los bienes del pupilo no
eran de consideracion, y el presidente, no queriendo ha
cer uso de la preferencia que tenia , les remitia el nom
bramiento de tutor [jussu prcesidum).
P. ¿Qué decidió Justiniano respecto á esto?
R. Justiniano decidió que cuando la foftuna del pupi
lo no llegase á 500 sólidos (2), los magistrados munici
pales ó los defensores de las ciudades (3), sin esperar la
orden del presidente de la provincia hicieran el nombra
miento de la tutela sin inquisicion ó investigacion; pero
haciendo dar á los tutores una caucion ó fianza de que se
hallaban dispensados los tutores nomhrados con inquisi
cion ó investigacion por el magistrado superior. (V. el
título XXIV).
P. ¿Cuándo deben dar los tutores cuenta de su ges
tion? -
R. Los tutores deben dar cuenta de su gestion al fin
dela tutela (bien llegue ésta por la pubertad del pupilo,
ó por cualquier otra causa) ; y puede obligárseles á ello
por la accion de tutela. (V. el tít. de las acciones).

(1) La jurisdiccion del prefecto de la ciudad se extendia basta cien mi

llas de Roma (£. i,''. de oir. íirce'. urb.), limite en que se comprendia la ciu
dad propiamente dicha,
(2) El sólido, 6 sueldo de oro, se Mtima en cerca 84 rs.; por lo que 500
sueldos valdrian poco menos de 2Í.OQ0 rs. de nnestros dias.
(3) Véase lo que hemos dicho sóbrelos defensores de las ciudades en la
Introduccion, pág. 5C.
 — no — ,
Título XXL—De la autoridad de los tutores (1).

P. ¿Cómo ejerce sus funciones el tutor?

R. Las ejerce de dos modos: ya obrando por sí mismo,
en su propio nombre y sin el pupilo, como una especie de
gerente de negocios, ya interponiendo su asistencia, á la
que se llama autoridad (2) en el acto que hizo el pupilo;
pupillorutn pupillarumque, dice Ulpiano, tít. II, §. 25,
et negotia gerunt et auctoritatem interponunt.
P. ¿De dónde proviene este dualismo en las funciones
del tutor?
R, Proviene de que, segun el derecho primitivo y ri
guroso de los romanos , un ciudadano no podia ser re
presentado por otro en la mayor parte de los actos del
derecho civil,—En casi todos estos actos, en efecto, como
en los procedimientos solemnes llamados legis actiones
(V. la pág. 24 y tít. de las acciones), en las mancipacio
nes y sus derivados (V. pág. 24), en las estipulaciones

(1) Antes de entrar en la explicacion de este titulo, conviene saber, que

los tutores no podían ejercer acto alguno á no ser en caso de urgencia, si do
daban caucion 6 fianza y juraban desempeñar fielmente ea cargo y ai no
formaban inventario de los bienes del pupilo — Además, las obligaciones del
tutor en cuanto ala persona del pupilo era alimentarlo y educarlo segun su
clase y bienes, y en cuanto á estes, vender los muebles inútiles ó sujetos i
gran deterioro, cobrar los créditos y rentas, depositar para comprar fincas
el dinero del pupilo ó darlo á rédito, pagando el tutor, do lo contrario, tus
intereses, y prestar en la administracion de la tutela el mismo cuidado y dili
gencia que en sus propios negocios. (V. Etienno. Inú. de Juit. expl, 1. 1, pági
na 173—(IV. del T.)
(i) La audortíai taiorlt es la accion del tutor que por su concurrencia al
acto, aumenta y completa la persona juridica del pupilo (Aunebat,nuctor fie-
hat). La necesidad de la concurrencia del tutor en los actos que el pupilo no
podia hacer válidamente solo era lo que lucia decir que el tutor se da á la
persona, y no á los bienes del pupilo (tulor pcrionee, non causce rei datur.
Just., lib. I, tit. XIV, §. 4.) El tutor se daba á la persona civil, mas bien
que á la persona fisica 'del pupilo. Porque la guarda y la persone del pupilo,
si no habian sido arregladas en el testamento del padre, lo eran por el ma
gistrado, que decidia d6nde, por quién y c6mo seria el impúbero guardado y
educado, quedando encargado el tutor de pagar los gastos para ello. ((.. I, c
ubi pupilt; L. 2, c. de aliut pupilt.)
 — 171 —
(V. lib. III, tít, XV), y las acentuaciones (V. lib. III,
título XXIX), era preciso pronunciar palabras solemnes
cuyo beneficio no podia literalmente aplicarse mas que á
la personaque las habia pronunciado (1). En la imposibili
dad de sustituir al pupilo en estos actos, el tutor no po
dia llegar a proteger los intereses de este, si no era obran
do como un gerente de negocios en su propio nom
bre (2).
Por otra parte, como podia suceder que el pupilo,
aunque pudiese pronunciar las palabras prescritas no te
niendo el plenum judicium, el animi judicium L. 189,
D. de reg. jur.) no estuviera aun en estado de apreciar
su trascendencia, se habia exigido que, para completar su
capacidad, fuese, en ciertos casos, asistido por su tutor.
De aquí la doble funcion del tutor; negotia gerit, auc-
toritatem interponit.
¿P. En qué casos necesita el pupilo que- interponga el
tutor su autoridad?
R. Debe distinguirse dos periodos. Mientras el pupilo
es infans. es decir, no puede aun hablar, no puede pro
nunciar las palabras Jegales (infans, qui fari non po-
test L. 1 , § 2, D. de aden. et per tut.) no puede hacer
ningun acto; el tutor no tiene, por consiguiente, que in
terponer su autoridad; solo puede ser un gerente de los

(i) Par ejemplo, en las acciones en reivindicacion, lzíórmu\ameum ciscalo,

era por su naturaleza personat. En las estipulaciones, el que contestaba, aun
cuando se obligase á dar alguna cosa á no tercero, no se obligaba sino respec
to del estipulante.— Solo las personas sometidas á la potestad de otro podian
representar, en ciertos actos, á aquel de quien ellas dependian, porque se
reputaban no constituir más que una y sola persona con ét. (V. lib. III, ti
tulo XVII).
(2) La jurisprudencia habia organizado muchos medios, directos 6 indi
rectos, para indemnizar al tutor de los empeños ó gastos que habia hecho por
el pupilo, y para referir tamo al activo como al pasivo del pupilo, las conse
cuencias de la gestion del tutor (V. en el Digesto y en el C. el titulo auando ex
fado tutoria vel curatoris minores agere vel conveniri posiunt. — Por lo demás, en-
las modificaciones que experimentaba el derecho habia una propension á au
mentar los casos en qua el tutor podia representar al pupilo, sobre todo cuan
do este era infant. Asi se establecio que el tutor podria litigar por su pupilo
(V. Intt., lib IV, tit. X, pr.) (De lo dicho se infiere, que la palabra auctorilas
provenia de augendo, aumentar la persona del pupilo. )—(N.deIT.)
 — 172 —
negocios.— Cgando el pupilo ha salido de la infantia,
puede, con tal que tenga aliquem intellectum, figurar
en un acto sin la autorizacion del tutor, si se trata de
mejorar su condicion, pero solamente con la autoridad
del tutor cuando empeore su condicion (I).
¿P. Qué se entiende por hacer su condicion mejor
ó peor.
R. Hacer mejor su condicion es adquirir alguna cosa,
ú obligar á otro á su favor; hacerla peor, es enajenar al
guna cosa, ú obligarse á favor de otro.
P. ¿Por qué necesita el pupilo la autoridad de su tutor
para hacer peor su condicion?
R. No quiere esto decir que toda enajenacion ú obli
gación sea desventajosa; porque entonces no se autoriza
ria nunca al pupilo á enajenar ó á obligarse; sino que,
por el hecho de haber enajenacion ó obligacion, hay una
pérdida, y que, para estimar si esta pérdida se halla
compensada con suficientes ventajas ó beneficios, es ne
cesario una operacion del entendimiento de que no es
capaz el pupilo; es necesario el animi judicium.
P. ¿Qué sucede cuando el pupilo hace, sin la autoridad
del tutor, uno de los contratos que contienen obligacio
nes recíprocas, como la venta ó el arrendamiento?
R. Sucede que la parte que ha contratado con el pu
pilo queda obligada á favor de este, sin que este quede
obligado á favor de ella. En efecto, estos contratos se
descomponen en dos actos (emptio-venditio , locatio-
conductio): en el uno figura el pupilo, como individuo l5

(i) Los jurisconsultos habian dividido la edad que sigue á la infancia en

dos periodos; distinguiendo al impúbero infamice croximus (cerca de la infsa-
cia) del impúbero pubcnati proximas (cerca de la pubertad). Esta sublivision
intermedia, onyo punto de partida variaba de siete a nueve años, y no se hs-
bia determinadodcnnmodo lijo, se halla reproducida algunas veces, especial
mente cuando se tratado determinarla responsabilidad de los impúberos en
materia do actos ilicitos (inst., lib. IV, tit. I, § 18), pero parece haberse
abandonado en materia de contratos. En este lugar no se reproduce, y aun
resulta de un texto de las Instituciones (lib. lil, tit. XIX, jí KM que la única
condicion quo se exigia para que el impúbero que sale de la infancia p i l J i e : ,
figurar, bien solo, birn con la asistencia de su tutor, era que tuviese «,-,;s- !
intellectum, es decir, que comprendiera el sentido de sus actos. Es una cnestico
de hecho que se decidía segun las circunstancias.
 — 173 —
cuyo favor se obliga otro, y hace mejor su condicion , y este
acto, para el cual, basta al pupilo tener conocimiento de
lo que hace, es válido; en el otro, el pupilo figura como
queriendo obligarse, hacer peor su condicion, y este ac
to es nulo porque exigiria de parte del pupilo un juicio
que no tiene.—Sin embargo, como nadie debe enriquecer
se con perjuicio de otro (L. 200, ff. de reg. jur.) el pupilo
que no quiera cumplir su obligacion, no podrá obligar á
la otra parte á cumplir la suya; en el caso de venta, por
ejemplo, no podrá pedir la cosa sin pagar el precio. Y
si la otra parte hubiera ejecutado toda ó parte de su
obligacion, y el pupilo hubiera reportado de ello algun
,beneficio, quedará obligado hasta lo que importare este
(V. lib. II, tít. VII).
P. ¿Puede el pupilo, sinlaautoridad del tutor, hacer la
adicion de la herencia, pedir la posesion de bienes, ad
mitir una herencia por fideicomiso (1)?
R. No señor; porque la adquisicion de una sucesion
cualquiera, aun la más ventajosa, supone en el que la ha
ce cierto discernimiento para graduar las utilidades y
las cargas de la herencia de que es incapaz el pupilo.
P. ¿Cuándo y cómo debe interponer el tutor su au
toridad?
R. La interposicion de la autoridad del tutor consiste
en la participacion personal del tutor en el acto que la
motiva; á fin de aumentar, de completar la persona
imperfecta del pupilo (auctor fieri): no puede pues, in
terponerse ni antes ni despues, sino en el acto (statim in
ipsonegotio), ni por procurador sino de presente (pree-
sens).

(1) La hrrencia se deferia por derecho civit. L&poseuon de los bienes era el
derecho concedido por el pretor para ponerse y mantenerse en posesion de
Jos bienes de una secesion, ala qne podia no llamar el derecho civil; era nna
especie de sucesion pretoria (\-. el lib. II!, tit. IX,} La herencia fideicomisaria
era la que se recibia por una persona intermedia á quien el testador habia
encargado eüa trasmision.— La adicion de la herencia era uno dolos actos en
que, primitivamente, no podia el tutor representar al pupilo; do suerte, que
no podia aceptarse la sucesion sino cuando el pupilo, r.o siendo infans, podia
hacer el acto de adieion con la asistencia de su tutor. Teodosio y Valentinia-
no permitieron al tutor hacer la adicion en nombre dsl tnfuns (L. 18, § 2,
C. deJur. delib.)
 — 174 —
P. La capacidad que tenia el pupilo mayor de la in
fancia para flgurar en los actos, ¿quitaba al tutor la de
obrar por sí mismo, si lo juzgaba conveniente?
R. No señor. Habia, no obstante, ciertos actos, tales
como la arrogacion, la manumision de un esclavo, la
aceptacion de una herencia, en los que debia el pupilo
comparecer por sí mismo.
P. No pudiendo el tutor interponer su autoridad en
su propia causa, ¿qué asistencia se daba al pupilo en el
pleito que tenia que sostener contra su tutor?
R. Se le daba desde luego un tutor pretoriano (nom
brado por el pretor). Despues se le dió un curador, cuyas
funciones debian cesar en cuanto se terminara el pleito;
lo cual es más conforme á la regla, que no se nombra tu
tor para un asunto determinado (1).

Título XXII—De los modos de terminarse la tutela.

P. ¿De qué modos termina la tutela?
R. La tutela termina: 1.° por llegar los pupilos ala
pubertad.
P. ¿Cuándo llega el pupilo á la pubertad?
R. A los doce años siendo mujer, y á los catorce
siendo hombre. Antes de justiniano estaban divididos
los jurisconsultos con respecto á los individuos del sexo
masculino: los Sabinianos juzgaban de la pubertad por el
estado exterior del cuerpo; los Proculeyanos solo por
la edad , sin examinar el desarrollo físico ; Prisco quiso
que concurrieran las dos circunstancias , de la edad y la
fuerza física; Justiniano adoptó desde luego la opinion de
los Proculeyanos como más conforme k la decencia.
P. ¿De qué otros modos termina la tutela?
R. Termina: 2.° por la muerte ó por la diminucion
de cabeza del pupilo, aunque sea la mínima, porque la
tutela solo se da á una persona sui juris, y el impúbero

(1) "Srgun la novela 73, nadie, á no ser la madro, puedo llegar á ser tutor,
siendo acreedor ó deudor del pupilo; y si el tutor so hace acreedor ó deudordel
pupilo, despues do entrar á ejercer sus funciones, se le debe acompañar on
curador para mientras dure la tutela. Es pues casi imposible quo h yjnccesi-
dad de nombrar el curador especial di que api se trota.
 — 175 —
suijuris no puede experimentar la capitis diminucion
mínima sin hacerse alieni juris.
3.° Por muerte del tutor.
4.° Por su capitis diminucion máxima ó media;
porque es necesario ser capaz de los empleos públicos,
y por consiguiente ciudadano, para per tutor. La capitis
diminucion mínima del tutor no destruirá másque la
tutela legítima de los agnados, porque es la única que se
funda en los lazos de familia.
5.° Respecto de los tutores testamentarios, por cum
plirse el término ó la condicion puesta á la duracion de
sus funciones; y con respecto á los tutores dativos, por
llegar el término ó la condicion que suspendia la en
trada en las funciones del tutor testamentario.
6.* Por las excusas del tutor admitidas por el magis
trado , ó por sentenciarse su destitucion (V. el tít. XXV
y XXVI).
v

Título XXIII. —Dí los curadores

P. ¿Cuáles son, entre los individuos suijuris, los que

pueden estar en curaduria? (V. la primera pregunta del
título de las tutelas).
R. Son: 1.° los impúberos cuyo tutor es impropio
para administrar sus bienes ó se ha excusado de la tutela
por cierto tiempo; porque no se da otro tutor á quien
tiene ya uno (§ 5) ; 2.° los púberos menores de veinti
cinco años; 3.° los mayores de veinticinco años que están
locos ó han sido declarados pródigos (§ 3) ó están afec
tados de una enfermedad incurable (§ 4).
P. ¿Qué puede hacer el tutor que, sin hallarse en el
caso de ser suplido por un curador, se encuentra en la
imposibilidad de atender á los negocios del pupilo, sea
por enfermedad 6 por otro obstáculo?
R. Puede hacerse agregar por el pretor un agente ó
actor (actorem, § 6), que administre á su cuenta y riesgo;
el nombramiento de este agente solo tiene lugar en el ca
so en que el pupilo se halle ausente ó en la infancia (in-
fans, V. tít. XXI); porque si se halla presente ó ha sa
lido de la infancia como puede constituir simplemente
 — 173 —
un procurador interponiendo su autoridad el tutor, la
intervencion del magistrado es inútil.
P. ¿Se obliga á tener tutor,, á pesar suyo á los meno
res de veinticinco años?
R. No señor. En general, los individuos que llegan á
la pubertad son capaces de gobernarse por sí mismos y
de administrar sus bienes; no s^ les impone por fuerza
un curador, sino que se les da á los menores de veinti
cinco años que lo piden, por no considerarse en estado de
administrar sus bienes. Hay, no obstante, tres casos en
que los adultos pueden ser obligados á recibir un cura
dor, y es: cuando tienen que seguir un pleito ( § 2), ó que
recibir un pago, ó cuando su antiguo tutor tiene que
darles cuentas. En estos tres casos, la parte contraria, el
deudor ó el tutor tiene el derecho, si no de hacer nom
brar directamente, al ménos de rehusar el pago al adulto
hasta que este se haya hecho nombrar un curador espe
cial, lo cual se fundaba en evitar que se renovase el plei
to ó se atacara el pago ó la dacion de cuentas á pretexto
de lesion (1).
P. El menor de veinticinco años que pide un curador,
¿puede, antes de su mayoria, volver á tomar la adminis
traclon de sus bienes?
R. No señor, á ménos que no haya obtenido del prin
cipe dispensa de edad (V. Ducaurroy, nüm. 209).
P. ¿Cómo se defiere la curatela?
R. La curatela de los locos y pródigos es la única que
sea legítima, y que pertenezca, segun la ley de las Doce
Tablas, á los agnados (2); los demás curadores se nom-

(1) Los pretores introdujeron en favor da los menores de veinticinco años

la restitucion por completo 'resiiiuiio in intcrjrum), qno hace considerar como
nulos los actos en que son perjudicados. — Los menores no podían, sin aulo
rizacion del magistrado, enajenar 6 hipotecar sus iumuebles (L. 1, C. de proi
et uliis rob. min.) No podian ser libertados de sus incapacidades sino por dis
pensas de edad concedidas por el emperador (rriiia cela lis. V. en el C. lib. II,
t!t. LXV).
(2) Esta curatela legitima no so imponi como la talela legitima, en com
pensacion de las esperanzas de la herencia, porque i diferencia do los im
púberos, el loco ó el próligo puede Icrftr bajo su potestad á hijos que ex-
clnirian i todos los agnados. Así, relativamente á la cnratela de los libertos
 — 177 —
bran por los mismos magistrados que los tutores y no
pueden ser nombrados por testamento; sin embargo, si
lo hubieran- sido, podrian ser confirmados por los magis
trados (V. el tít. XIII, al fin).
P. ¿No es ordinariamente dativa la curatela aun de
los locos y pródigos?
R. Sí señor (solent daret, % 3); porque no solamente lom
locos ó pródigos pueden carecer de agnados ó tener solo
agnados inhábiles para las funciones de curador, sino
que la ley de las Doce Tablas solo defiere la curatela á
los agnados en el caso de que los locos ó pródigos sean
herederos legítimos de un padre que murió sin hacer tes
tamento (Ulp., tít. XIII, § 3). En cualquier otra circuns
tancia se nombra el curador por el magistrado.
P. ¿En qué consisten las funciones del curador?
R. El curador no se da, como el tutor, para la persona,
sino para los bienes y á veces para un asunto determi
nado. No se halla como el tutor encargado de completar
la persona imperfecta del adulto, interponiendo su auto
ridad en el acto. Porque todo individuo que ha llegado
á la edad de la pubertad es , al ménos en teoria, capaz de
obrar y de contratar. Pero, nombrado á causa de circuns
tancias particulares que (como la inexperiencia, la locura,
la prodigalidad) pueden poner al adulto, ya sea en impo
sibilidad de dirigir sus negocios por sí mismo, ya de de
fender convenientemente sus intereses , el curador tie
ne una doble mision, ya de proceder por sí solo y en su
propio nombre como un gestor de negocios (negotia ge-
rere), cuando el adulto se halla totalmente impedido de
obrar, ya de asistir simplemente al adulto en los actos
que este verifica, y á dar su asentimiento á ellos (con-
sensus) (1).

no se extendia al patrono lo que la ley de las Doce Tablas establecio acerca

de los agnados, como se hizo respecto da la tutela.
(1) Vése. pues que si en teoria se diferenciaban las funciones del cara
dor de las del tutor, llegaron á diferenciarse poco en la práctica, ín pancít-
,timit disiaut cura:ores á lutonbiu (L. 13, D. ioexcus. V. lib. III, tit. XXVII.)

12
 —m—
Título XXIV.— De la fianza (caucion) de. los tutores y
curadores.

P. ¿Se tomaban seguridades respecto de la adminis

tracion de los tutores y curadores?
R. Sin duda: entre estas seguridades se nota: 1.° la
fianza que los tutores y los curadores debian dar antes
de hacer actos de administracion, y sin la cual no hu-
bieran verificado acto alguno válido; 2.° el inventario
que deben hacer tambien antes de ejercer su cargo; 3.° la
hipoteca tácita con que se hallan afectos sus bienes; 4.° el
juramento que Justiniano (por la novela 78) les obliga á
prestar de administrar como buenos padres de familia.
P. ¿No hay varias especies de cauciones? ¿Cuál es la
que deben prestar el tutor y el curador?
R. La palabra caucion (de cavere cauCumJ significa
toda garantía ó seguridad. Una promesa verbal ó por es
crito, una prenda, son cauciones; el juramento se llama
caucion juratoria. La intervencion de una tercera perso
na que agrega su obligacion personal á la del principal
obligado, es tambien una caucion, que se llama especial
mente satisdacion (1). Tal es la caucion que deben pres
tar los tutores y curadores.

(I) La satisdacion consistia en dar nn fiador (V. lib. 111, tít. XX), esJecu
una persona que se obligaba con las formas solemnes de la estipulacion «res
ponder de la administracion del tutor ó del carador. Hé aquí cuál era la for
ma de estas garantias: el tutor 6 el carador era interrogado en estos tér
minos: ¿Promiilisnc rem pupilíi salvam íore? A lo cual contestaba: Pr¡-
millo. Interrogábase tambien á aquel que se presentaba como fiador: ;f-
dejubesne ron pupilli salvam forc? A lo cual respondia: Fidcjubeo. — ¿P&r
quien se bacian estas preguntas? Por el pupilo y el adulto, porque el beneficio
da la estipulacion (adio ex stipuiaiti) era para la persona que interrogate y
á la que se respondia. Si el pupilo no podia hablar ó estaba ausente, debía
hacer la pregunta uno de sns esclavos, porque los esclavos adquieren para so
dueño. Si no tenia esclavos, se hacia que efectuase la estipulacion un esclavo
público. Estas estipa Uciones eran do aquellas que se llamaban comunes,»
decir, á un tiempo mismo prelorias y judiciales, porque se exigian , bien po'
el pretor, bien por el jaez, al cual habia enviado el pretor el expediente con
cerniente al pupilo (V. el T|i| III, tlt. XVIII .)
 — 179 —
P. ¿Están obligados todos los tutores y curadores in
distintamente á dar caucion ó fianza?
R. No señor; exceptúanse: 1." los tutores testamen
tarios; la eleccion del testador es una garantia suficiente
de su fidelidad y diligencia; 2.° los tutores y curadores
nombrados por el padre en su testamento; pero cuyo
nombramiento necesita ser confirmado por el magis
trado. Esta excepcion no se extiende á los confirmados
cuando fueron nombrados por otra persona que el padre;
3.° los tutores y curadores dativos que han sido nombra
dos sin investigacion. Ya hemos visto, tit. XX, que solo
los magistrados superiores hacian el nombramiento sin
investigacion.
P. ¿Se dispensa alguna vez á los tutores legítimos de
dar caucion?
R. No se les dispensa nunca de pleno derecho; pero el
padre y el patrono pueden ser dispensados por el juez.
P. ¿No puede suceder que los tutores ó curadores
comprendidos en las excepciones mencionadas, estén en
el caso de dar fianza?
R. Puede suceder cuando muchos tutores y curadores
han sido constituidos juntos; en tal caso, solo hay uno
llamado onerario que administra, mientras que los otros
permanecen siendo tutores ó curadores honorarios sin
gestlon, pero siempre responsables para con el pupilo.
Uno de los tutores ó curadores puede, ofreciendo dar
fianza , poner á su colega en la necesidad de dejarle la
administracion, ó de dar él mismo fianza si quiere tener
la gestion.
P. Si nadie ofrece fianza, ¿por quién se hace la desig
nacion del tutor ó del curador gerente?
R. Si no lo ha sido en el testamento, se hace por la
mayoria de los mismos tutores ó curadores, ó cuando
estos no están de acuerdo, por el magistrado.
P. ¿No se puede dividir la administracion entre los
contutores y los concuradores?
R. Sin duda; puede dividirse, ya por el acto mismo
del nombramiento (V. tit. XV), ya á peticion de los tu
tores ó curadores , cada uno de los cuales toma distintos
distritos ó partes de la misma. En tal caso, no responden
los unos por los otros (L. 55, ff. de adm. et per.)
 — í80 —
P. ¿Cómo se compele á dar fianza á los tutores que sa
niegan á prestarla?
R. Embargando y reteniendo en prenda sus bienes.
Si persisten en su resistencia, son tratados como sospe
chosos (V. el tít. XXVI).
P. A riesgo de quién se recibe la fianza?
R. A riesgo del magistrado que la recibe y que queda
expuesto á una accion subsidiaria. El magistrado res
ponde, con mucha más razon, de la falta de fianza, porque
debe cuidar de que se preste.
P. ¿Se da esta accion subsidiaria contra los herederos
del magistrado?
R. Sí señor, segun las respuestas de los prudentes ó
jurisconsultos y las constituciones de los emperadores,
con tal, no obstante, que se trate de una falta grave.
P. ¿Se puede dar esta accion contra los magistrados
superiores?
R. No señor; porque no se hallan encargados de hacer
dar fianza; solo tiene lugar contra los magistrados infe
riores, que son los únicos que deben hacer que se dé esta
caucion ó fianza (1).
Título XXV. —De las excusas de los tutores y de los
curadores.
P. ¿Puede alguno dispensarse de la tutela ó de la
curatela sin excusa legítima?
R. No señor ; porque la tutela y la curatela son car
gos públicos.
P. ¿Cuáles son las excusas legítimas, comunes á la
tutela ó la curatela? (2)
(1) El § 4 de las Inst. dice que ningun magistrado que tiene el derecho de
dar tutor está sujeto á esta accion , mas habiendo concedido Justiniano aquel
deredho á los magistrados municipales (Inst. I, 20, 5), no debe entenderse que
por esto no se hallan sujetos á la accion mencionada, pues lo están, porque no
les dispensó de la obligacion de exigir la fianza, que es lo que sujeta a la
accion subsidiaria.—A-. iirt T.)
(2) Las excusos son motivos ó circunstancias atendibles que dispensan i
un ciudadano de ejercer una tutela ó curaduria que se les h.» deferido. Califi-
canse de voluntarias y necrsirias: las primeras son los motivos que eximen
del cargo cuando son uleg;.dos por il tutor ó cnralor; las leguadas soa los
 — 1SI —

R. Los principales, referidas por Justiniano, son:

1.° El número de hijos: tres en Roma, cuatro en Ita
lia y cinco en las provincias. Deben estar todos vivos ó
haber muerto en la guerra. Los hijos concebidos ó adop
tivos no se cuentan en este número. Los adoptivos y los
emancipados sé cuentan respecto de su padre natural,
porque esta excusa se concedió en favor del fomento de
la poblacion y sin tener en cuenta la patria potestad. Los
nietos procedentes de un hijo que ha muerto reemplaza
ban á su padre para completar el número requerido.
2.° La administracion del fisco. Esta excusa se esta
bleció por Marco Aurelio en sus semestres (l). El fisco
era el dominio particular del principe, distinto del teso
ro público (cerarium); pero bajo los últimos emperado
res fueron confundidos y se extendió la excusa á los ad
ministradores del uno y del otro.
3.° La ausencia en servicio de la República. Esta ex
cusa es perpétua respecto de las tutelas y curatelas defe
ridas durante la ausencia ó en el año del regreso; pero
es temporal respecto de aquella de que se estaba encar
gado anteriormente: en este último caso, se nombraba
nn curador para remplazar al tutor en su ausencia (V. tí
tulo XXIII).
4.° El ejercicio de alguna magistratura. Esta excu
sa dispensaria de encargarse de una tutela que aun no
principió, pero no autorizaria para dejar la que ya se
aceptó.
5.° El pleito que ol tutor ó curador tuviera con el
pupilo ó el menor, con tal de que afectase á todos ó casi
todos los bienes del uno ó del otro ó de una herencia (2).
6.° Tres tutelas ó curatelas, y á yeces aun una sola
cuando era complicada, porque, en efecto, se atiende mé

ir.otivos que le excluyen del cargo, aunque do los alegue, y son verdaderas
incapacidades 6 prohibiciones para ejercer el cargo.—(S. &'i T.)
(1) Los primeros emperadores dedicaron seis meses del año á la adminis
tracion de la justicia y á la redaccion de las leyes, dándose el nombre de «r-
mstrla á la coleccion de sus decisiones.
(2) Debemos recordar que, por la novela 72, Jnstiniano declaró á todos los
acreedores 6 deudores del pupilo, i excepcion de la madre, incapacos de ser
tutores.
 — 182 —
nos al número de tutelas que á la dificultad de su admi
nistracion ó gestion. Es preciso que no se hayan pedido
los cargos de la tutela ó de la curatela por quien alega
esta excusa (non affectatce).
7.° La pobreza, porque ejerciéndose gratuitamente
las funciones del tutor 6 curador, serian cargos muy pe
sados para quien necesita trabajar para vivir. Esta excu
sa se estableció por Marco Aurelio y su hermano adop
tivo Lucio Vero (divi fratres).
8.* La enfermedad. Esta excusa es temporal ó perpé
tua, segun que la enfermedad es temporal 6 incurable.
9.° No saber leer ni escribir, á no ser que este esta
do permita dedicarse á los negocios (L. 6, § últi
mo, ff. c. t.)
10. El haber hecho el nombramiento el padre de fa
milia en ódio al tutor para imponerle una carga. No se
admite la excusa del que solo alega que era desconocido
del padre del pupilo.
11. La enemistad capital del tutor ó del curador con
tra el padre de los pupilos ó de los adultos, ó contraes-
tos últimos, pero solamente cuando no hubo reconci
liacion.
12. El que tuvo una controversia acerca de su estada
(v. g., de ciudadano ó libre) con el padre del pupilo.
13. La edad de 70 años: la edad menor de veinticinco
años era tambien una excusa legítima y temporal (1);
pero Justiniano quiso que la menor edad produjera no
solamente una excusa, sino una incapacidad de ser tutor
ó curador. Lo mismo deberia decirse del estado de lo
cura, sordera ó mudez.
. 14. El estado militar (2).
15. El ejercicio en Roma ó en su patria de una pro
fesion liberal, como la enseñanza del derecho, de la me
dicina, de las bellas letras. En las ciudades de provincia

(1) Algunos autores han tachado de error á Justiniano al sentir en el § iT,

que por derecho antiguo podia ser tut-ir el menor, sin advertir que Justi
niano alude aquí á la tutela de las mujeres nubiles, las cuales podian hallarse
en la tutela de un agnado . aunque fuese pupilo (V. Garó I, § 178. —f.v. de' T.)
(2) El es'ado militar es más bien una incapacidad que una excusa.—
f,Y. del T.)
 — 183 —
era limitado el número de estas excepciones. El ejerci
cio de una profesion liberal, en otra parte que en su pa
tria, no era causa de exencion; pero Roma se conside
raba como la patria comun.
P. ¿Cuáles son las excusas particulares á la curatela?
R. El que ha sido tutor no puede ser obligado á en
cargarse de la curatela de la misma persona. No puede
obligarse al marido á ser curador de su mujer, aun
cuando se hubiera mezclado en la gestion (1).
P. ¿Cuándo y cómo deben proponerselas excusas?
R. Las excusas deben proponerse al magistrado (2) ea
el término de cincuenta dias continuos , si se reside á
distancia menor de cien millas del lugar donde se ha de
ferido la tutela ó la curatela. Si el tutor ó curador re
side á mayor distancia , el término será de treinta dias
fijos , y un dia más por cada veinte millas de exceso de
dicha distancia; pero sin que el plazo pueda bajar nunca
de cincuenta dias; porque de otra suerte podria suceder,
que el que se hallara á doscientas millas, no tuviera
más que treinta y cinco dias de plazo, mientras que
el que residiera á ménos de cien millas, tuviera cin
cuenta dias.
P. ¿Desde qué época corre este plazo?
R. Desde el dia en que han sabido el tutor ó curador
su nombramiento , ó la confirmacion de este cuando es
necesaria (L. 16, ff. de exc.)
P. ¿Se puede proponer nuevas excusas cuando se han.
desechado las primeras?

(1) Esta era una excepcion al principio de que se renuncia á la excnsa,

mezclándose en la gestion (L. 2, c. si tul. rei curai.) Se renuncia tambien á las
excusas, prometiendo anteriormente al padre de familia administrar la tutela
de sus hijos, ó dejando trascurrir el tiempo fijado para alegar la excusa.
(Fsr lo demás, la cualidad de marido es más bien una causa de incapacidad
que una cama de excusa). (L. 14, D. 27. 10.— L. 2 , c. 5, 24).—(N. icl T.)
(2) El tutor dativo no puede apelar ante un magistrado superior de la sen
tencia que le nombra, pero si presentarse ante el magistrado que le nombró
para excusarse, salvo apelar de la semencia que desechara sus exc usas ante el
superior.—(N. iil T.)
 — J8i —
R. Sin duda ; con tal que no haya terminado el plazo
referido.
P. ¿Se puede alegar excusa respecto de parte de la
tutela?
R. No señor. Generalmente es preciso excusarse de
toda ella; sin embargo, así como puede dividirse la admi
nistracion, se puede, en ciertos casos, hacerse eximir
en parte de la tutela.
P. ¿Queda descargado de la responsabilidad el tutor
ó curador que se hizo excusar por causas falsas?
R. No señor. La admision de las excusas se considera
entonces como nula de pleno derecho, por excepcion á la
regla de que solo puede rescindirse la sentencia dada
por motivos falsos.

Título XXVI.—De los tutores y curadores sospechosos.

P. ¿Cuándo se tiene por sospechoso á un tutor ó cu

rador?
R. Cuando no administra fielmente, ó no tiene buenas
costumbres (§§ 5 y 13).
P. ¿El estado solvente del sospechoso ó la fianza que
diera, suspenderia la acusacion dirigida contra él?
R. No señor: á lo que debe atenderse para esto es á
la fidelidad y á las costumbres del tutor ó curador, y no
ásus garantias pecuniarias. Así, la pobreza sola, no se
ria una causa de sospecha (eod., l. y §. 2.)
P. ¿Qué ley autoriza la acusacion (1) de los tutores y
curadores sospechosos?

(1) La acusacion de sospechoso, llamada crimen suspccii porque era popu

lar, iludiendo entablarla cualquier ciudadano, y porque, como en las acciones
criminales, no se obtenia fórmula para presentarse ante el juez, como en las
acciones para reclamar un objeto privado, sino que la prueba del hecho y la
sentencia tenian lugar en público y por parte del magistrado que presidís,
no debe considerarse como m,a acusacion criminal propiamente dicha, porque
su objeto principal era proteger los bienes del pupilo, siendo la pena lo acce
sorio y ann pudiendo no imponerse, y porque se entablaba ante el pretor,
gobernador y otros magistrados que ejenian jurisdiccion ordinaria y civit.—
/A. del T.)
 — 185 —
R. La ley de las Doce Tablas (§. 2.)
P. ¿Cuál es el objeto de esta acusacion?
R. Remover de la administracion al tutor 6 al cura
dor infiel, De aquí viene que la acusacion comenzada,
se extingue por falta de objeto (cuando las funciones del
sospechoso llegan á cesar, por ejemplo, por su muerte
(§• 8.)
P. ¿Ante qué magistrados se efectúa?
R. La acusacion se lleva en Roma ante los pretores;
en las provincias ante el presidente ó lugarteniente del
procónsul (%. 1.)
P. ¿Hay alguna clase de tutores á quienes no se puede
acusar como sospechosos?
R. No señor. Tanto los tutores legítimos como los
testamentarios ó los dativos pueden ser acusados como
sospechosos. Sin embargo, si el tutores patrono, parien
te ó afín del pupilo , se debe procurar dejar ilesa su re
putacion; así, en vez de removerle, se le puede agregar
un curador, y en el caso de que sea removido, se le debe
evitar la infamia que afecta ordinariamente á los sospe
chosos que han malversado los bienes con dolo.
P. ¿Qué personas pueden ser acusadoras?
R. La acusacion del tutor, considerada como pública,
está abierta á todo ciudadano. Las mujeres mismas pue
den ser acusadoras con tal que acusen por afecto al pu
pilo; porque el magistrado rehusaria el derecho da acu
sar á las que traspasaran la reserva de su sexo si no era
movidas por un sentimiento laudable.
P. ¿Pueden los impúberos acusar á sus tutores?
R. No señor. El pupilo no tiene bastante discerni
miento para apreciar la administracion de su tutor.
P. ¿Pueden los púberos acusar á sus curadores?
R. Sí señor , con tal que lo hagan con la aprobaclon
de sus parientes.
P. ¿Se prohibe ó suspende la administracion durante
la instruccion del proceso?
R. Sí señor (§. 7.)
P. ¿Qué pena va unida á la destitucion del tutor ó cu
rador sospechoso?
R. Esta destitucion lleva consigo la infamia, cuando
ha sido removido el sospechoso por dolo ; una simple
 — 186 —
negligencia no ocasionaria esta pena (1). Si el sospecho
so fuera un liberto que hubiera sido convencido de ha
ber administrado fraudulentamente la tutela de los hijos
de su patrono, seria además enviado ante el prefecto de
la ciudad para que le castigara. Tambien se envia ante
dicho prefecto á los que han dado dinero á los oficiales
ministeriales del magistrado para hacerse nombrar tu
tores (2).
P. ¿Por qué se envia para ante el prefecto de la
ciudad?
R. Porque este es el magistrado á quien pertenece
castigar extraordinariamente. El pretor solo está encar
gado de remover al sospechoso.
P. Cuando no comparece el tutor para que se señalen
alimentos al pupilo , ¿puede ser removido como sospe
choso?
R. El pretor está encargado de determinar, segun la
fortuna del pupilo, el género y la cuota de loa gastos
alimenticios; y esto es lo que se llama señalar los ali
mentos. Si no se presenta el tutor , puede ser removido
como sospechoso, y se pone al pupilo en poseslon de sus
bienes (3), y si son susceptibles de deterioro alguno da
ellos, se nombra un curador para venderlos (4).

(1) Llamábate exmíimatio el conjunto de cualidades que las leyes y las

costumbres habian demarcado como constituyendo el ciudadano hourado y
digno; dignitatis illxsee status l^gibus ac moribiis comyrobatus (L. 5, §. 1, D. 50,
5). La existimalio, la cual se puede traducir con la pilabra consideracion, ss
perdia enteramente cuando el ciudadano incurria en infamia, á consecuencia
ile ciertos hechos ó de ciertas condenas á que habian dado este efecto las le
yes 6 el edicto del pretor. Los infames estaban afectados con diverjas incapa
cidades, y especialmente, no podianser admitidos á los cargos públicos.
(2) Qui lutelam corruplis mhtisleriis preetoris redlmerit, dice la ley 3, §. w>
D. 20, 10. La expresion tuiclam i tutelce ministerium redimere, no significa
desembarazarse de la tutela por dinero, sino al contrario, comprarla, oM«-
nerla per corrupcion, para abusar de ella.
(3) A la manera casi que un acreedor puede ser puesto en posesion de los
bienes de su deudor cuando este desaparece y pone al demandante en la im
posibilidad de citarle ante el magistrado (V. el lib. II1, til. XIII )
(4) Se nombraba curador para la venta de estos bienes del tutor, como
para todas las ventas forzosas do objetos particulares. Esta venta tenia Pr0"
 — 187 —
P. ¿Qué deberá hacerse si el tutor presenta y sostie
ne falsamente que la pobreza del pupilo impide señalar
alimentos ?
R. No solamente 3erá removido como sospechoso, sino
que deberá ser enviado ante el prefecto de la ciudad para
que lo castigue.

bn lilemente por objeto proveer iumediatamente 4 los alimentos del pupilo

M. Etienne cree que se destinaba solamonte á conservar la prenda del
pupilo.
 LIBRO SEGUNDO.

Título I.—De la division de las cosas y de la adquisi

cion de la propiedad.

P. ¿Qué se entiende por cosas {resji

R. Se entiende por cosas todos los seres físicos y mo
rales susceptibles de ser objeto de un derecho.
P. ¿Cómo se dividen las cosas?
R. Las Instituciones las dividen en cosas que están en
nuestro patrimonio, y cosas que están fuera de nuestro
patrimonio. l ,v
P. ¿Cuáles son las cosas que están f-sera á» nuestro
patrimonio?
R. Las que pertenecen á particulares (singulorum),
y toman el nombre especial de bona ó pecunia (L. 5 de
verd. oblig.) ,
P. ¿Cuáles son las cosas que están fuera de nuestro
patrimonio?
R. Son: l.°las cosas comunes, óomnium; 2.° las co
sas públicas (publica): 3.° las cosas de corporacion (uni-
versitatis); A.° finalmente, las cosas que no son de na
die (nidlius).
P. ¿Cuáles son las cosas comunes?
R. Aquellas cuya propiedad no es de nadie, pero cuyo
uso es de todo el mundo, y que son susceptibles de ser,
á lo ménos en parte, propiedad del primer ocupante, co
mo el aire, el agua corriente, lamar y sus riberas (1).—
El agua que he tomado en la corriente, el lugar que
ocupa mi barco en el mar, el que ocupa mi tienda en la
playa, me pertenecen mientras dura mi posesion; pero

(!) Los anímales salvajes 6 Ceros y los peces son cosas comunes (L. 14
D, de acq. rer. dow).
 — 189 —
vuelven á eDtrar en su condicion natural y primitiva en
cuanto ceso de retenerlos.
P. ¿Qué comprende la ribera del mar?
R. Comprende todo el terreno que cabre el mar cuan
do está más alta la marea de invierno (§ 3).
P. ¿Cuáles son las cosas públicas?
R. Aquellas_cuyo uso es comun á todos, pero cuya
propiedad es del pueblo, como los rios y los puer
tos (1).
P. ¿Son cosas públicas las rib«r_as de un rio?
R. No señor. Solo es público su uso (usus publicus);
porque pertenece su propiedad á los dueños de los cam
pos limítrofes. Así, cada uno puede hacer abordar á ellas
sus barcos y dejar allí su carga, amarrar sus cables á los
árboles que crecen en ellas, pero no se adquiere la pro
piedad del sitio que se ocupa momentáneamente (L. 5,
ff. deacq. rer. dom). y no se tiene derecho de cortar
juncos y yerbas, y de tomar fruta de los árboles; pues
todo esto pertenece al propietario de los campos limítro
fes ó adherentes á la ribera.—Bajo este respecto, las ri
beras de un rio se diferencian de las riberas ó playas del
mar, en que no siendo propiedad de nadie, se adquieren
por quien se establece en estas (2) y le pertenecen mien
tras dura su ocupacion.
P. ¿Cuáles son las cosas de corporacion? .
R. Aquellas cuya propiedad es de una corporacion y el
uso de todos sus miembros; tales como Ios teatros, los es
tadios de una ciudad. No se reconoce como formando una
persona legal capaz de poseer, de adquirir, etc., ml s

(1.) Se coloca tambien entre las cosas públicas los caminos pretorios ó con
sulares, las playas, los lagos y los estanques caja propiedad es del pueblo.—
Las cosas públicas no se diferencian de las cosas comunes en cuanto al uso que
se pueda hacer de ellas, sino solo en que no se puede apropiarse parte de
ellas por la ocupacion, puesto que la ocnpacion no da la propiedad sino de las
cosas que no pertenecen á nadie.
(2) Con tal que su establecimiento no dañe al abordaje ni á la navegacion;
y como el magistrado es el único juez de los inconvenientes que pueden resul
tar de esto, solo con su autorizacion se puede adquirir el Urreno que eo quie
re ocupar. Bajo este respecto, las riberas del mar se c olocan entre las cosas
públicas (L. 112, D. de veri. lign.).
 — 190 —
que á las corporaciones ó asociaciones (universitas) le-
galmente autorizadas.
P. Las cosas que perteneciendo al pueblo ó á una
corporacion no pueden usarse por cada ciudadano ó cada
miembro de la corporacion, ¿son, propiamente hablando,
públicas ó de corporacion?
R. Ni uno ni otro. Así, el tesoro, los créditos, los es
clavos del pueblo ó de una corporacion, no estando al
servicio y á la disposicion de cada uno en particular, sino
solamente de la corporacion, considerada colectivamente
y como una persona legal, no son cosas públicas ó de
corporacion: estas cosas están, propiamente hablando, en
el patrimonio del pueblo ó de la corporacion, bien que,
en oposicion á las propiedades privadas se llama á veces-
cosas públicas á los bienes que están in patrimonio 6 in
pecunia populi vel universitatis (L. 15, ff. de verb.
signif.)
P. ¿Cuáles son las cosas que no son de nadie?
R. Las cosas comunes se llaman á veces cosas »«•
llius, en el sentido de que hasta su ocupacion no perte
necen á nadie; pero se llama especialmente res nullius
las cosas que, siendo de derecho divino (divinijuris), no
son y no pueden ser de nadie: tales son las cosas sagradas,
religiosas 6 santas.
P. ¿Cuáles son las cosas sagradas?
R. Las que han sido solemnemente consagradas á Dios
por los pontífices con autoridad del emperador (1).
P. ¿Pueden enajenarse las cosas sagradas?
R. No señor; están fuera del comercio y no pueden ser
enajenadas. Sin embargo, Justiniano permitió enajenar
los vasos y las demás cosas muebles sagradas para redi
mir á los cautivos, alimentar á los pobres en tiempo de

(1) Antes del establecimiento del cristinianismo eran cosas sagradas 1»

que habian sido consagradas á las divinidades superiores, y cosas relio"s-"
las que habian sido dedicadas á los dioses manes (Gayo, II, § 4); siempre ba
sido necesaria la autorizacion del poder legislativo para hacer una cosa sa
grada. En tiempo de Ulpiano (L. 9, $ 1, D. iie ilí>. rer.j, el principe, que reunía
el pontificado supremo con el poder legislativo, podia consagrar él mismo o
autorizar para que se consagrara una cosa.
 — 191 —
hambre, y tambien para pagar las deudas de la Iglesia
(segun la novela 120).
P. La demolicion ó la ruina de un edificio sagrado,
¿hace entrar el suelo en el comercio?
R. No señor; permanece sagrado el sitio en que se
edificó.
P. ¿Cuáles son las cosas religiosas?
R. Los terrenos donde ha sido enterrado un cadáver.
Cada uno puede, sin necesidad de la autorizacton del le
gislador, hacer, por medio de la inhumacion, un terreno
religioso, con tal quesea su propietario ó que obtenga el
consentimiento de todo individuo que tenga en él cual
quier derecho de propiedad, de usufructo, de uso ó de
servidumbre (1); de lo contrario, el terreno permane
ceria puro (2), y no podria llegar á ser religioso sino des
de el momento en que hubieran consentido en ello los
interesados.
P. ¿Cuáles son las cosas santas?
R. Llámanse así las que se hallan protegidas por una
sancion penal contra la injuria de los hombres; porque la
sancion es la parte de una ley que establece penas con
tra sus infractores. Las murallas y los puertos son san
tos (de sancire, sanctv,m), y se impone Ja pena de muerte
contra el que atentase contra ellos para violarlos (3).

(i) Se liene s1 derecho de enterrar en un sepulcro coman aunque se opon

gan á ello los propietarios; pero no so tisne el derecho de hacer, á pisar de
esta oposicion, un sepulcro en nn terreno comun.— Esto supone que puede
pertenecer á alguno un lugar religioso, pero no es exacto sino en el sentido
de que una ó muchas personas puedan tener, con exclusion do todas las de
más, el derecho de enterrar en él sus muertos: este derecho es trasmisible á
los herederos y al adquirente del campo en que está el lugar religioso. P¿ro
este lugar no deja de hallarse por eso fuera del comercio; no puede ser objeto
directo y principal de una venta ó de cualquier otro contrato; no es libre el
dueño del campo de cambiar el destino de un sepulcro y de quitar de él los
despojos de los difunto;.
(2) Mámase/-s-» (lomm purum) al lugar que no es r.i sagrado, ni religio
so, ni santo. L. 2, § 4 de relig. (Les sepulcros eran cosas rei giosae, porque los
romanos consideraban á los muertos enterrados en sus sepulcros como séres
sagrados, como dioses, y les llamaban iin man», dioses manes, —(.V. del'r.)
13) Las cosas santas uo son precisamente de derecho divino, sino que se
 — 192 —
P. ¿Cuál es el derecho más extenso que podemos te
ner sobre las cosas que están en nuestro patrimonio? (1)
R. El dominio (dominium). Dándonos el domino, pleno
poder sobre las cosas {plenam in re potestatam , lib. II.
tít. VI, § 4), nos las hace propias; así, tomando el efecto
por la causa, dominio y propiedad son, pues, sinó
nimas.
P. ¿De qué elementos se compone la potestad que da
el dominio ó la propiedad?
R. Comprende el poder de ocupar la cosa, de repor
tar todos los servicios y todos los productos que pueden
sacarse de ella, de modificarla, de dividirla, de enaje
narla, y aun de destruirla; todo esto salvo las modifica
ciones legales. Todos estos derechos pueden reducirse &

las considera como tales porque están fuera del comercio y amparadas por
Una veneracion legal (quodammodo divini juris sunt, § 10).
(Segun el § 10 de las Instituciones, hubiera sido santa una cosa por el solo
hecho de haber sido castigada su violacion con una pena; perode ser asi, ha-
biera habido muchas cosas san: ioi entre los romanos; las cosas religiosas, la
vida humana hubieran sido cosas santas porque se imponian penas á los que
atentaban contra ellas. Y sin embargo, el texto de las Instituciones solo cita
como ejemplo de cosas santas los muros y puertas de las ciudades. Si estos
se llamaban, pues, res sunelee, era porque los primeros romanos consideraban
los muros como conteniendo los dioses de la ciudad. En efecto, segun la tradi
cion fabulosa déla fundacion de Roma, la ciudad habia sido fundada por lió-
mulo con ceremonias religiosas que tenian por efecto lijar en su circuito ios
dioses de la ciudad. Para conservar los dioses en el circuito de la ciudad era
preciso renovar cada año estas ceremonias religiosas. Tambien se verificaba
cada año la fiesta de los muros de la ciudad; amburvalia. V. Fcxto: La ciudad
antigua, pág. 199.— (.V. del T.)
(1) íSiendo necesario para que exista un derecho una cosa que sea, su
objeto y una persona á quien pertenezca, distingtiese el derecho en real
ó en la cosa, jus ínrc.y en derecho personal ó á la cosa, jus ad ri i:¡; el
derecho real es la facultad que compete al hombre sobre una cosa cierta, sin
relacion á persona determinada y solo en consideracion á la cosa que es so
objeto; y el derecho personal es la facultad que tiene una persona para que
otra le dé ó haga alguna cosa; de manera que no so ejerce directamente sobre
esta cosa, sino que se reclama de h persona obligada á darla 6 hacerla. Los
derechos raaies con el dominio, el derecho hereditario, la posesion, las servi
dumbres, el derecho enfitéutico. la superficie, la prenda y la hipoteca: y de
ellos s¿ va á tratar en estos títulos: los derechos personales provienen espe
cialmente de las obligaciOi.es ó contratos.-- ,, . dd i.j
 — 193 —
los siguientes : 1.° derecho de reportar de una cosa todo
el uso, todos los servicios que pueda dar (usus); 2° dere
cho de percibir todos sus productos (fructus); 3.° derecho
de disponer de ella, bien sea enajenándola, bien destru
yéndola (abusus) (1); 4.° derecho de revindicarla de ma
nos de todo detentador (vindicatio).
De aquí ha venido la definicion del dominio que dan
los comentadores : dominium est jus utendi, fruendi et
abutendi, quatenus juris ratio patitur .
P. ¿Cómo se dividen los modos de adquirir el do
minio?
R. Dividense en modos de adquirir de derecho natu
ral (aqui, jus gentium) y modos de adquirir de derecho
civil,
P. ¿Cuántas maneras hay de adquirir segun el dere^
cho natural?
R,. «feos comentadores no están de acuerdo sobre su
número: la mayor parte , pródigos de divisiones y sub
divisiones, han encontrado modos diferentes de adquirir
donde otros, más juiciosos á nuestro parecer, no han
,visto más que denominaciones ó variedades de un modo
de adquisicion. Muchos autores estimables han pensado
que podian reducirse á tres: la ocupacion, la accesion y
la tradicion. Examinando atentamente los textos , háse
observado que no colocan expresamente la accesion
entre los modos de adquirir la propiedad ; que hablan de
ella más bien como de una consecuencia de la propiedad
adquirida que como de una adquisicion nueva (2).

(!) Abuti no significa usar mal (malc iMr. se toma en oposicion i "ti.
y quiere decir hacer un nso definitivo; por ejemplo, comerse un buey. Vtu,
designa un uso qoe se repite porque deja subsistir la cosa, como cuando se
emplea el buey en la labranza.
(2) M. Ducaurroy se expresa así, núms. 353, 354: «Los jurisconsultos roma
nos dicen expresamente qno las cosas se adquieren per Iraditionem (§ 49, e. t.);
que las cosas nutlius pertenecen al primer ocupante (§ 12, e. t.); pero jamás
lie leido en ninguno de ellos que la accesion fuese un modo de adquirir, ni
que una casa que ha llegado á ser accesoria de otra, dejara por esto solo de
pertenecer á su primer dueño. Yo espero tambien demostrar que los textos
deciden realmente lo contrario.—La accesion, estoy convencido de ello, es un
hecho que no trasmite, y por consiguiente no atribuye á una persona la pro
piedad de otra; es un hecho de que no se ocupa nuestro titulo siqo muy se-
13
 194 —
Háse observado, además, que la ocupacion y la tradi-
eíon(l)no son más que denominaciones diversas dadas ala
posesion, segun se toma en objetos que no tenian dueño,

cundariamente; esta palabra apenas se pronuncia en él (§§ 2C y 3t), y en mi

juicio los testos que vamos á recorrer se ocupan, menos de la adquision qae
de la conservacion y de las consecuencias de la propiedad adquirida,s — No debe,
sin embargo, darse á esta doctrina del sabio profesor más extension que la
que le pertenece. Si es cierto que la accesion no trasnite á una persona
la propiedad de otra, es igualmente cierto que acrecienta la propiedad del
dueño del objeto principal con todo el valor del objeto accesorio. Asi, cuando
se emplean materiales en la construccion de un edificio construido en terreno
de otro, haciéndose el propietario del terreno propietario por accesion del
edificio, ios materiales que componen este elificio se han aumentado inda-
dablemente á la propiedad primitiva. Asimismo , si alguno plaota en su
terreno un árbol perteneciente á otro, el árbol, en el momento que haya
echado raices, se hará accesorio del terreno, y como tal, propiedad del dueño
do este iipsius cris, § 31). Sin embargo, es exacto decir, que en todos Jos casos,
la propiedad del dueño del objeto principal se ha aumentado, sin que haya
habido transmision en favor de este con la propiedad que tenia el antiguo
dueño, bien de los materiales, bien del árbot. Esta propiedad no existe ya
por haberse extinguido por la incorporacion del objeto accesorio al objeto
principat. Les materiales, por ejemplo, no tienen ya existencia aparte; no po
diendo ser, por consiguiente, objeto de una propiedad particular. Hay na
edificio, mas no hay ya materiales. Hay tan poca transmision de propiedad
por parlo del propietario de los materiales á favor del propietario del terreno
y del edificio, que si por un acontecimiento cualquiera se derribara el edifi
cio, recobrando los materiales su primer naturaleza y formando de nnevo una
cosa aparte, podrian ser revindicados por su antiguo propietario, á no que
este hubiera recibido su valor, porque entonces hubiera habido enajena
cion.—Analizando fielmente los textos, puede decirsi que, por derecho na
tural, la propiedad se adquiere originariamente por la ocupacion, se aumenta
en ciertos casos por la accesion, y se trasmite por la tradicion (V. la nota in
serta más adelante al tratar de la accion que tiene el propietario da la púr
pura ajena con que se bordó por otro un vestido).
(1) La tradicion os un hecho complejo que comprende la cesion de la pose
sion por una parte y la toma de posesion por ctra ; pero no por oso deja de
adquirir 1s propiedad por medio de la posesion aquel á quien se hace la tra
dicion.— Respecto de los objetos que no tieneu dueño, la simple toma de po
sesion basta para hacer adquirir la propiedad; pero cuando se trata de cosa*
pertenecientes á alguno, la toma de posesion debo, para hacer adquirir la
propiedad al nuevo poseedor, ir acompañada del consentimiento del antiguo
propietario. Para distinguir estos dos casos so han croado las expresiones «»-
jiicion y tradicion.
 — 19S —
ó que es trasmitida por el precedente propietario. Estas
observaciones han conducido á no reconocer más que un
modo de adquirir la propiedad segun el derecho natural,
la posesion.
P. ¿De qué elementos se compone la posesion propia
mente dicha?
R. Se compone de dos elementos ; la detenclon física
de una cosa y la voluntad de tenerla en propiedad. Así,
el locatario ó arrendatario, el que toma prestado, el
mandatario, aunque tengan la detencion material de la
cosa (lo cual llaman los jurisconsultos á veces , nuda de-
tentio, naturalis possessio, corporalis possessio), no tie
nen la posesion propiamente dicha, possessio, civilis pos
sessio, juris possessio), porque no tienen la intencion de
poseer por sí mismos (animus possidenti, animas clomi-
ni). Igualmente los locos, los infantes , no tienen la po
sesion de la cosa que detenían, porque no tienen la inte
ligencia necesaria para caracterizar la intencion de po
seer como dueños (intellectus possidendi) (1).
P. ¿Cuáles son las cosas que se adquieren por la simple
toma de posesion, es decir, por la ocupacion!
R. Se adquieren por la ocupacion las cosas que no tie
nen dueño, como los animales fieros, las aves, los peces.
Todos los animales que gozan de su libertad natural per
tenecen á quien se apodera de ellos, desde el momento
en que los apresa, bien sea en su propio campo , bien en
el campo ajeno , salvo el derecho que tiene el propieta
rio del fundo de prohibir la entrada en él á los demás, j
de hacerse indemnizar del perjuicio que se le haya cau
sado. En efecto, los animales fieros (2) no pertenecen al

(i) Los textos oponen algunas veces la expresion in possessione essc á la dfl
possid r . Hay entre estas expresiones, la primera de las cuales se aplica á la
nuda (írieniiv, la diferencia que existe entre in libertale, in servtiuie esse y lí
ber Ó servus esse,
(2) Los animales se dividen en mansos, masuefactos ó domesticados, y fie
ros ó lili es. Los mansos son los animales domésticos que van y vuelven á la
morada de su dueño, por lo cual no pueden cazarse; los masuefactos, que son loe
libres por naturaleza, pero amansados pir los hombres, pueden cazarse cuan
do pierlen la costumbre de volver á la casa; últimamente, los fieros, que son
los q-i ,, vagan libremente por el aire, el agua 6 la tierra, son del primero que
los ocupa,—CiV. del T.)
 — 196 —
dueño del fundo en que se encuentran, pues no constitu
yen parte de este fundo.
P. ¿Hasta cuándo se conserva la propiedad de estos
animales?
R. Se conserva su propiedad mientras se les posee;
mas en cuanto se escapan, vuelven á su condicion primi
tiva, y si se les vuelve á coger, pertenecen al que se apo
dera de ellos. Repútanse fuera de nuestra posesion,
cuando se han perdido de vista, ó bien, aun cuando se
les vea, si es difícil perseguirlos,
P. ¿Cuándo se considera que se tiene la propiedad de
un animal herido en la caza?
R. Cuando se le coge; porque hasta entonces pueden
impedir su captura mil circunstancias.— Justiniano des
echó la opinion de los que creian que el cazador es pro
pietario mientras persigue al animal á quien hirió. "
P. ¿Se cuentan las abejas en el número de los anima
les ñeros?
R. Sí señor; por consiguiente pertenecen, así como el
panal de miel , no á aquel en cuyo árbol se han fijado,
sino al primero que las haya recogido en su colmena.
P. ¿Hasta cuándo se conserva la propiedad de las abe
jas así recogidas, y en general de todos los animales que
siendo fieros, por su naturaleza, como los pavos reales,
los ciervos, han sido cogidos y tienen la costumbre de
ir y volver?
R. Hasta que conservan la intencion de volver, lo
cual se presume cuando pierden la costumbre de vol
ver.
P. ¿No es por ocupacion como se llega á ser propieta
rio de los prisioneros de guerra?
R. Sí señor; mas solo se conserva su propiedad mien
tras se les tiene en posesion.
P. ¿No se puede considerar los efectos de la posesion,
respecto de las cosas adquiridas por ocupacion, como con
secuencia del derecho de postlirninium?
R. Sí señor (L. 9, ff. e. t.): la pesca, la caza, la ocu
pacion de las riberas son , como la captura de un ene
migo en guerra, conquistas sobre el estado primitivo de
las cosas, conquistas qúe desaparecen cuando se restable
ce el órden natural.
 — 197 —
P. ¿Se aplican estas disposiciones á las gallinas y á
otros animales domésticos? i ¡ .-
R. No señor; siendo propio de su naturaleza estar en
la potestad del hombre , no se les aplica el derecho de
postliminio ; así es que no se pierde su propiedad por
que otro las coja, y el que guardara una gallina que se
hubiera escapado de mi corral, cometeria un robo.
P. ¿No se adquieren tambien por la simple toma de
posesion las cosas inanimadas?
R. Sí señor, cuando no tienen dueño (1). Así, las pie
dras preciosas, las conchas halladas en las riberas del
mar pertenecen al primer ocupante. Lo mismo sucede
respecto de lo que se cogió al enemigo (2).
P. ¿Qué es accesion?
R. La accesion es la extension que recibe la cosa que
es nuestro con la union de un objeto accesorio (3). —El

(1) Ya veremos más adelante lo que se decide respecto de las cosas que
se*pierden o abandonan:
(2) El § 17 dice expresamente c« quca ex hostibuscapimus jure gentium sialim
noslra f.unt. Los romanos ponian en primera linea entre los modos de ad
quirir la propiedad, las conquistas hechas al enemigo; Maxima sua este crede-
bant qum ex hosiibus cepisent (Gayo, IV, 16); y la lanza se consideraba como el
simbolo de la propiedad legítimamente adquirida (Gayo, ibid., V. pág. 23.)
l-ero este modo de adquirir fué reglamentado por la legislacion romana Así,
no se comprendian en el botín atribuido á los sollados los fundos do tierra.
El suelo, cuando no se dejaba á los antigaos propietarios, se hacia público,
es decir, propiedad del pueblo romano 6 del emperador. (V. la pág. 42.) En
cuanto á los objetos muebles, se dejaban antiguamente al primer ocupante,
como sucedía respecto de las armas ú objetos tomados en los combates de
vanguardia; pero comnumcnte se ponian en comun y se repartian por los
qucestores qua acompañaban al ejército entre los soldados y el Estado,
(3) Conviene saber para la inteligencia de los comentadores, que estos di
viden la accesion erv natural, industrial y mixta: la primera se verifica por el
solo beneficio de la natura!eza ; la segunda es debida á la industria, y la ter
cera se debe en parle á esta y en parte á la naturaleza. Las clases de accesion
aatural son : el parto , la isla, el aluvion, la fuerza del rio y la mutacion do
canee. Las clases de accesion industrial son: la adjnucion, la especificacion y
la conmixtion. La adjuncion ó union de una cosa ajena á nnestra materia
Iiocha por industria, se verifica por introduccion, bordado, soldadura, tejido,
escritura, pintura ó edificacion. La especificacion es la accesion industrial
que se verifica batiendo una nueva especie de materia ajena. La conmixtion
es la mezcla de materias de diferentes dueños. La accesion mixta es el
 — 198 —
propietario de una cosa adquiere por accesion todos sus
productos y todo lo que, aun sin mediar hecho suyo,
llega á unirse á ella y á incorporársele de modo que
constituya parte de la misma. Esto es lo que expresa la
regla accessio cedat principan (D. 34, 5, L. 31) (1).
p. Cite Vd. ejemplos de adquisiciones de esta clase.
R. Así como nos pertenecen los productos de -nues
tras tierras y los frutos de nuestros árboles desde el mo
mento en que existen, así la cria de un animal y el hijo
de un esclavo pertenecen al dueño del animal ó del
esclavo en el momento de nacer aquellos; porque antes
de nacer , el feto no era más que una parte de su madre
(L. 1, § 1, ff. de insp. vent). Tambien adquiere por ac
cesion el propietario de los campos limítrofes al rio las
agregaciones formadas por aluvion.
P. ¿Qué es aluvion?
R. Un acrecentamiento insensible que se forma en la
ribera, sin que se pueda apreciar la cantidad añadida en
cada momento (2).

aumento que resultad una cosa nuestra por beneficio de la naturaleza 6 ia-
dustria, como sucede en la sementera, plantacion y recoleccion de frutos.
Respecto da los principios y reglas que se observan sobre estos modos de
adquirir, téngase presente la explicacion del texto de M. Lagrange. —(N. M T.í
(1) La palabra accessio no designa ea las leyes romanas el hecho mismo de
la accesion sino lo accesorio, el objeto reunido á una cosa principat.
(2) En la época de los jurisconsultos clásicos, el aluvion no pertenecía >1
propietario de un fundo cuando se verificaba respecto de lo que entonces se
llamaba un ager limítalas, campo limitado. Llamábanse asi los campos con
quistados al enemigo, que el Estado distribuia á los particulares, agri dlntiti
assignatij ó que vendia á pública subasta, agri qnceslori: tanto unos como
otros se distribuian 6 vendian por medida fija, que debia permanecer siem
pre invariable. Por esta causa lo agregado por aluvion á estos campos no
pertenecia á sus dueños sino al Estado ó al público. Solo podia adquirir por
aluvion el propietario dolos campos llamalos agri occnpaiorii. 6 arcifinal".
que oran los fundos do que se habian posesionado en su origen los primeros
ocupantes, pues en los tiempos primitivos cada uno se posesionaba do la'
tierras segun sus necesidades y energia. Por esto dico Julio Flaco que los W'
areifiaales se llamaron así porque cada uno se apropiaba todo cuanto podía o
esperaba poder cultivar, alejando así & los que podían ser sus vecinos. Tam
bien se puede decir, que ia palabra arcifinales proviene de arcere fines, exten-
der los límites, listos campos no teniendo límites fijos, y asimismo los fon-
dos abandonados por los romanos al pueblo vencido, oran susceptibles d0
 — 199 —
P. La parte distinta del terreno arrancado por la vio
lencia de las aguas ó fuerza del rio, ¿se adquiere para el
propietario del fun (o á que se agrega?
R. No señor; en el caso de aluvion, el origen de las
moléculas agregadas insensiblemente no es fácil de co
nocerse; mas en la fuerza del rio el terreno no se des
compone y permanece el mismo, y debe continuar siendo
del mismo propietario. Si el terreno arrancado hubiera
llevado consigo árboles que llegaran á extender sus ra¿-
ces en el terreno vecino , estos árboles serian del dueño
de este terreno (1); porque es principio que un árbol

líUnion (V. Frontín, de Agror, quaiu.) El § 20 de las Instituciones do Juslitia-

no no nos dice que los agrl limitan no son susceptibles de aluvion, porque la
distincion de los ai,rl limitad y de los auri arcifinaies habia desaparecido hacia
largo tiempo en la é:ioca de Justiniaoo. Asi , segun el último estado del de
recho romano, lodos los campos eran susceptibles de aluvion. El Sr. Laserna
dice que «la doctrina did texto 'se refiere solo á los campos que tienen un rio
como límite natural, no á aquellos cuyos límites están marcados de cualquier
modo, como, por ejemplo, con cerca, con mojones ó con fosos , ó meramente
por el sen .lamieuto preciso de la medida del terreno, á los cuales los romanos
llamaban limitados»— (N. del T.)
(1) La ley 7, § 2, ff. de neq. rer. dom., contiene el mismo texto que. nues
tro §21, con la única diferencia de que en vez ds aguiliia que referimos aqui
i los árboles, dice a quieta, que los intérpretes han referido al terreno mis-
mo, decidiendo, que este terreno lo adquiere el dueño del fundo á que se une,
eo cuanto han unido los árboles con sus raices el uno al otro. Parécenos
que se debe preferir la version de las instituciones , como presentando una de
cision mái conforme á la razon y á la equidad (V. Themit,t. VI, p. 143)-.
(Otros autores, y entre ellos el Sr. Laserna, opinan que la adquisicion es
extensiva, en el caso-de que los árboles echen raíces , tanto á estos como al
terreno; mas en nuestro juicio el texto de Justiniano puede interpretarse en
el sontido que le da M Lagrango , que es el que le- han dado tambien MM. Du-
caurroy, Bonjean, Demangíat y Etienne, el cual es en nuestro concepto el más
conformo á la equidad y al fundamento en que se apoya la accesion en este
caso, á saber, como dice M Etienae, en que cuando los árboles han echado
raices por largo tiempo en el campo á que se agregaron, puede decirse que
lias renovado su sustancia con la savia que han sacado de este. En la misma
razon se funda la adquisicion por el dueño de un fundo ajono de los árboles
que otro planto en el mismo y en el que echaron raices. V. el § 31 de esto ti
tulo de las Inst. Per el contrario, no hay razon sólida en que fundar la adqui
sicion del terreno llevado por la fuerza del rio á otro campera favor del
dueño de este , puesto que , como dice 11. Etienne , el propietario del terreno
«trancado conserva su propiedad y puede decir: hec rct mea e$t, pudiendo
 — 200 —
pertenece al suelo que nutre sus raices (V. §§ 21 y 31).
P. ¿A quién pertenece la isla que se forma en el mar?
R. Pertenece al primer ocupante, pues hasta que otro
la ocupa no pertenece á nadie, y es cosa comun.
P. ¿Sucede lo mismo con la isla que se forma en
un rio?
R. No señor ; esta isla se considera como lo accesorio
de los campos limítrofes más próximos , por lo que per
tenece á los propietarios de estos campos , proporcional-
mente á la extension del campo que poseen en la ribera
y respecto de las partes de la isla más próximas á ellos.
P. ¿Se aplica esta decision al caso en que, dividiendo
el rio sus aguas en un punto, y reuniéndolas más abajo,
cortara en forma de isla -el campo de un propietario?
R. No señor; pues perteneceria al mismo propietario
el terreno en forma de isla. La isla que se atribuye á los
dueños limítrofes es, pues, solo la que se forma del cau
ce, ó por amontonarse la arena, ó por secarse el cauce
del rio.
P. Cuando cambia un rio de madre, ¿de quién es el
cauce que abandona y el que sigue el curso del agua?
R. Siendo propio de la naturaleza del rio cambiar el
carácter de los puntos que ocupa ó que abandona, y po
ner los primeros entre las cosas públicas y los segundos
entre las cosas privadas, el nuevo cauce se hace público;
el cauce abandonado pertenece á los propietarios de los
campos limítrofes, como accesorio de sus fundos, propor-
cioñalmente á la extension del terreno que cada uno po
see en la ribera, segun hemos dicho respecto de la isla
que se forma por disecacion ó aglomeracion de tierra.
P. Si despues de cierto tiempo vuelve el rio á su pri
mer cauce, ¿á quién pertenece el segundo?
R. Pertenecerá, á su vez, á los que poseen propieda
des en sus riberas (1).

probarlo, y además este fragmento de terreno se nutre y sostiene con su pro-

pia savia.—(N. del T.)
(1) Tal era al ménos la opinion de Gayo (L. 7, § 5, D. de acq. rento».),
que Justiniano insertó en las Instituciones, § 22. Sin embargo, el Digeslo con
tiene una decision de Ponjponio, segun la cual el segundo cauce volveria á
 — 201 —
P. El terrono cubierto por inundacion, ¿deja de perte
necer al mismo dueño?
_ R. No señor; la inundacion, á diferencia de la forma
clon del cauce del rio, no cambia ni la naturaleza ni la
propiedad del fundo que cubre momentáneamente.
P. El aluvion, la isla ó el cáuce abandonado, ¿perte
necen á todos los dueños de los campos limítrofes indis
tintamente?
R. No señor ; estos aumentos no pertenecen á los due
ños de los campos limítrofes, que son propietarios de
campos limitados (limitati) (1). Solo aprovechan á los
dueños de los campos limítrofes, que se llaman aquí ar-
cifinales ú occupatorii, y que no estando limitados por
una medida fija, tienen por límite natural el rio. En este
caso, en efecto, se concibe que el rio al retirarse haga
retroceder otro tanto el límite de las propiedades colin
dantes.
P. ¿Qué es especificacion y cuáles son sus efectos
respecto de la propiedad?
R. Los comentadores llaman especificacion la accion
detrasformar una- materia primera en un objeto nuevo,
en una nueva especie, novam speciem; por ejemplo, un
trozo de mármol en una estátua, lana en un vestido.
Cuando el especificante (2) trabajó con su materia pro
pia es sin dificultad ninguna propietario del nuevo obje
to; por ejemplo, de la estátua que esculpió ó hizo escul
pir en mármol suyo, del vaso que fundió con plata
propia.
P. Pero si trabajó con materia ajena, ¿á quién perte

ser del duetio cnjns anica (uit. (L. 50, § 3, cod. tu. Y Gayo nos advierte que «u
opinion no debe aplicarse rigurosamente, sed vix est ul i l obiimat.
(1) Llamábase agri limiian ó assignati, las tierras separados del dominio
público y que Curuiaban propiedades particulares por causa de una venta
ó de una concesion que se bacia con ciertos ritos particulares (V. Introd., pá
ginas 7, 15.) Los propietarios do los terrenos asi limitados no podian preten
der más que la medida que se les buida asignado. Los aumentos que se verifi
caban alrededor y fuera de su propiedad por aluvion 6 de otra suerte, eran
pues, públicos, y pertenecian al primer ocupante (L. \, §§ 6, 7, D. de flumín).
(2) Es decir, el que hizo ó mandó hacer, porque no tanto se considera
aquí al operario como á aquel por cuya cuentase trabaja, cujas nomine factura
sil (L. 27, § K, de acq, rer dom.)
necerá el nuevo objeto? ¿Es del especificante, ó por el
contrario, del propietario de la primera materia?
R. Sobre este punto ha habido grandes controversias
entre los jurisconsultos romanos (1). Los Proculeya-
nos (2), considerando que la especificacion habia desnatu
ralizado la primera materia con el mero cambio de sn
forma, y que la habia sustituido con un objeto enteramente
nuevo, aplicaban al dueño de la materia la regla de que
no se puede revindicar lo que ya no existe (extinctce res,
vindican nonpossunt, § 26), y decidian que pertenecía
el nuevo objeto al que lo habia formado, al especifi
cante (3). — Los Sabinianos, por el contrario, sostenian
que la materia conservaba su naturaleza y continuaba
subsistiendo no obstante haber cambiado de forma; y en
su consecuencia decidian, que la materia labrada, el már
mol esculpido, la plata fundida, continuaban pertene
ciendo al dueño de la materia primitiva y en bruto.—
Concluyóse, por último, por adoptar una doctrina inter
media, que declara Justiniano haber prevalecido (placuit
media sententia). Segun esta doctrina, debe distinguirse:
si la materia puede volver á su estada primitivo se con
sidera como no estando desnaturalizada y como existien
do todavia, no obstante haber cambiado de forma; en su
consecuencia, se atribuye la propiedad del nuevo objeto
al propietario de la materia primitiva conforme á la opi
nion de los Sabinianos (4). Si, por el contrario, no puede
ya volverla materia ásu primer estado (5), considerán-

(4) Reconociase unánimemente el principio, que la propiedad de unico»

y el derecho d , revindicarla, que es su corolario, se conservan mientras con
tinúa existiendo la cosa; pero se dividian los pareceres sobre la aplicacion d•
este principio, sobre si subsistia la cosa antigua á pesar de la especificacion.
(2) Véase en la Iutroduccinn.^ig. 50, lo que hemos dicho sobre las sedas
proculeyana y sabioiana.
(3) Salvo la indemnizacion al dueño de la materia. Ya veremos ahora lu
acciones que se le conceden.
(4) Asi, el vaso que se ha fundido con piala 6 bronce mios me pertenece,
porque este vaso puede volver á ser un troza de piala ó de lirones.
(5) Si, por ejemplo, se hace vino co_n uvas 6 aceite con oliv.s.—Justiniano
cita igualmente como ejemplo el caso deque se hubiera hecho trigo con espi
gas. Este ejemplo no estaria bien elegido si se aplicara á la simple accion
de varear el trigo, porque existiendo los granos en la espiga, y separando-
 — 203 —
dose el producto de la especificacion, segun la opinion de
los Proculeyanos, como una cosa enteramente nueva sin
existencia y sin dueño hasta entonces, pertenece al espe
cificante.
P. En este último caso, ¿debe considerarse la especifi
cacion como constituyendo un modo particular de ad
quirir?
R. No señor; en realidad no es más que una especio
de ocupacion ; el especificante se hace propietario, porque
ha creado y ocupado con su industria una cosa nueva
(quia quod factuna est antea nullius fuerat. L. 7, § 7,
D. de acq. rer. dom.)
P. ¿Qué recurso tiene el propietario que se ve privado
(le su materia por causa de la especificacion?
R. No puede ejercer ya la revindicacion, porque esta
accion se dirige á hacer rer-onocer un derecho de propie
dad ; y no es posible hacerse reconocer como propietario
de una cosa que no existe ya (extintce res vindican non
possunt). Pero tiene contra el que le sustrajo su materia:
1.° la acclon de hurto (actio furti), enteramente penal, y
que tiene por resultado hacer pagar al que hurtó por via
de pena el cuádruplo ó el duplo del valor de la cosa hur
tada, segun que fué ó no cogido en flagrante delito. (Véase
el lib. IV, tít. I);—2.° la condicion furtiva (condictio
furtiva), ó la accion ad exhibendum, acciones civiles
que tienen por objeto obligar al que hurtó á restituir el
objeto hurtado ó á pagar su valor (1).

los de su cubierta, no se firma una cosa nueva (L. 7, § 9, D. de acq. rer dom.)
Mis, por el contrario seria exacto el ejemplo, si se aplicara á la conversion del
trigo en harina, es decir, á la accion de moler el trigo.
(1) La palabra condictio es genérica y se aplicaba á todas las acciones per
sonales por las que sostenia el demandante que su adversario estaba obligado
i darle ó hacerle nna cosa (siparet dare facere oportcrc). V. el tít. de las ac
ciones. Habia muchas especies de condicciones. La que se daba contra el ladron
se llamaba conditio furtiva, y tenia pjr resoltado hacerle condenar á pagar
el objeto hurtado.—La accion ad exhibendum tenia por objeto hacer exhibir 6
presentar por elgtioo un objeto que habia ocultado, hecho desaparecer 6 des
truido de mala fe. Si no se hacia la exhibicion en el dia Ajado por el jaez, se
condenaba al demandado á indemnizara! demandante todo el perjuicio que
osla falta de exhibicion le causaba. Aqui el propietario do la materia hurta
da podia obrar ad exhibendum contra el ladron que la habia usado y consumi
 , . . — 204 —
P. ¿Podia proceder solamente contra el ladron el pro
pietario desposeído de la materia para que se le indem
nizase?
R. No señor; el propietario desposeido podia ejercitar
la condiccion, no solamente contra el ladron, sino también
contra otros muchos poseedores (1). A.sí podia proceder
contra los herederos del ladron, contra los poseedores de
mala fé, ó aun de buena fé, si habian empleado la materia y
hecho desaparecer de esta suerte la propiedad del dueño
de esta, despues de haberse negado á devolvérsela. Sola
mente en el caso de que aquel á quien se persiguiera
no era ladron, se procedia por otra condicion que la con
dicion furtiva (2).
P. Si además de su industria, hubiera suministrado el-
especificante una parte de su propia materia, ¿le perte
neceria en todo caso la propiedad del nuevo objeto?
R. Justiniáno parece decidir por la afirmativa (dubi-
tandum non est, hoc casu, eum esse dominum qui feee-
rit; cum non solum operam suann dedit, sed et partem
ejusdem materia prcestitit, § 25,). Sin embargo, como
esta decision parece estar en oposicion con algunos tex
tos del Digesto (L. 3, § 2; 4, 5, § 1, D. de rei vind.)j
en los ejemplos que cita sobre este punto no menciona
Justiniano sino casos en que no puede volv.er la materia
á su primitivo estado, muchos autores (3) opinan que
solamente en este caso es cuando, segun la regla general,
pertenece el nuevo objeto al especificante, y que si se
tratara de materias susceptibles de volver á su primiti

do de mala fé; y como este-se hallaba en la imposibilidad de presentar uni

cosa que no pudia ya volver á su primitivo estado, era condenado á pagar lodos
los daños y perjuicios.— Por lo demás, la accico u-l exhtíiendum y la condic
cion furtiva, teniendo ambas el mismo objeto, no podian acumularse, siendo
preciso elegir una ú otra,
(i) Admitimos lajeccion que en el texto del §26 quiere que se lea is'-
ttsiiam aliis posstssoribus, y no quibusque alus, que significaria contra lodos loi
aemat peunhr.t. Esta leccion se halla justificada por el § 79 del Cora, 2 de
Gajo.
(2) Por la condiccion line cama, ó por la condiccion gesoral llamada Triii-
ciarin, por la cual se puede reclamar todo lo que se debe, excepto el dinaro
contante (L. \, Uccond. MI.)
(3) Especialmente Vinio y Ducaurroy, núm. 306.
 — 205 —
vo estado, por ejemplo, de un vaso fundido con cobre
que pertenecia en parte al especificante y en parte á otra
persona, la cosa nueva seria comun de los dos propieta
rios de la materia.
P. Si se hubiera bordado un vestido con púrpura aje
na, ¿á quién perteneceria el todo?
R. Perteneceria al dueño del vestido, aun cuando fue
ra la púrpura mucho más preciosa que este; porque todo
lo que sirve de ornato ó complemento, se considera
siempre, sin tener en cuenta su precio, como accesorio
de aquello á que sirve de ornato.
P. ¿Qué recurso tendria el propietario de la púr
pura?
R,. Si la púrpura hubiera sido hurtada, tendria el
propietario la accion de hurto y la coiídiccion furtiva
contra el ladron; y esto, aun cuando se hubiera bordado
la púrpura en el vestido por otro que no fuera el que la
hurtó. Tambien tendria la condiccion contra algunos otros
poseedores; por ejemplo, contra el que hubiera empleado
la púrpura sin haberla hurtado, pero sabiendo que per
tenecia á otro. Finalmente, el propietario de la púrpura
podria ejercitar, en vez de la condiccion la accion de ad
eochibendum.
P. ¿Puede ofrecerle esta última accion un medio de
recobrar su propiedad?
E,. En efecto. La púrpura, haciéndose accesorio del ves
tido, no existe ya como objeto distinto de este (1); por lo
cual, no puede ser ya réivindicada por su antiguo propie
tario. Mas, paraque_ este pudiera recobrar su propiedad,
y por consiguiente la reivindicacion, bastaria que, dejara
la púrpura de formar parte del vestido, de estar incor-

(1) Lo que decimos de la púrpura se aplica á todos los demás adornos 6

complementos, como al diamaate puesto en el puño de una espada, i la rue
da puesta en el carro de Otro. Paulo dice expresamente, L. 29, § 5, D. li
bro IVj tit. I: Quoicumque aliis juncia sive adjccta accessionis loco cedunt, ea
quamdiii coltserent dominus vindicare non potest; sed ad exhibcndum agote po-
tett ul xepareniur, el tuno vindlieniur.— Así, la accesion que se verifica unién
dose dos cosas que no son producto una de otra, no trasmite al propietario
de la cosa principal la propiedad del objeto accesorio, sino que constituye
solamente un obstáculo temporal para reivindicar este objeto.
 — 206 —
porada con él. Entonces, efectivamente, recobrando la
púrpura su carácter de cosa distinta, se haria susceptible
de ser reivindicada. Este es, pues, el resultado que puede
producir la accion ad exhibendum, puesto que se dirige
á obligar al demandado á separar la púrpura del ves
tido, para presentarlo, para exhibirlo y ponerlo de esta
suerte en estado de ser reivindicado.
P. Cuando se han confundido las materias de dos pro
pietarios por voluntad de estos, ¿á quién pertenece el
resultado de la mezcla?
R. Pertenece en comun á los dos propietarios. Cada
uno de ellos tiene la accion de particion llamada com-
muni dividundo (1).
P. ¿Qué debe hacerse si se verifica la mezcla de las
materias por casualidad ó por voluntad de uno solo de los
propietarios?
R. Debe distinguirse si las materias mezcladas han
perdido ó conservado su sustancia, si no existen ó si per
manecen aun distintas y pueden reconocerse. En el pri
mer caso, por ejemplo, si se mezcló vino y miel pa
ra hacer mulsum, lo que resulta es comun de los pro
pietarios, lo mismo que si hubiera tenido lugar la
confusion (2) por su mútuo consentimiento. En el se
gundo caso , es decir , si á pesar de la mezcla conserva
cada cosa su sustancia, por ejemplo, si se ha mezclado
trigo ó ganado de uno con el de otro, cada uno de los
propietarios conserva la propiedad de su cosa. Así, cada
grano, cada cabeza de ganado continúa perteneciendo al.
mismo dueño.
P. Si uno de los propietarios poseyera solo el total
del trigo ó del ganado, ¿qué accion tendria el otro?
R. Tendria la accion de reivindicacion (puesto que con
tinúa siendo propietario), no ya, en verdad, para re
clamar idénticamente los granos, que seria muy difícil
distinguir, sino para obtener la cantidad y la medida de
trigo que le pertenece en la masa mezclada. Es también

(i) Véase lo que decimos sobre esta accion en el lib. IV, tít. XVII.
(2) Llámase propiamente hablando confusion la mezcla de cosas liquidas
ó reducidas al estado de líquidos, y mezcla (coumixlio), la aglomeracion oi
objetos no líquidos cujas particulas no se confunden.
 — 207 —
propio del oficio y de las facultades del juez tener en
consideracion la calidad de los granos, y obligar á aquel
cuyo trigo fuera inferior á dejar mayor cantidad al due
ño del grano superior (1).
P. El que edifica en terreno ó fundo suyo con mate
riales de -otro, ¿se hace propietario de los materiales?
R. El propietario del fundo adquiere la casa que es su
accesorio (omne quod solo in cedificatur solo ccedit); pero
solo la casa tomada en su conjunto, porque los materia
les, considerados aisladamente, continúan perteneciendo
á-su antiguo propietario, puesto que su conjunto no des
truye su sustancia. Parece, pues, que aquel de cuyos
materiales se ha hecho uso podria reclamar ad exhiben-
dum, como el propietario de la púrpura que otro agregó
ásu vestido; pero la ley de las Doce Tablas derogó el
rigor de los principios, atendiendo al interés del público,
para impedir que se deforme la poblacion con demo
liciones. El propietario de los materiales no tiene, pues,
ni la accion ad exhibendum , ni, en su consecuencia, la
accion reivindicatoria, mientras se halla en pié el edifi
cio; solo tiene una accion llamada de tigno juncto para
hacerse pagar el duplo del valor de los materiales. Pero
si llegara á arruinarse el edificio (y no hubiera aun reci
bido el duplo, lo cual hubiera hecho adquirir al que edi
ficó la propiedad de los materiales), el dueño de estos
tendria la accion ad exhibendum y reivindicatoria (2).
P. En sentido inverso : cuando un individuo ha edi
ficado en terreno de otro con materiales suyos , ¿á quién
pertenece el edificio?
R. Pertenece como accesorio al propietario delterreno.

(1) En efecto, la accion reivindicatoria es nna accion arbitraria, es decir,

una accion que deja al juez latitud para determinar un modo de satisfaccion,
con el cual debe conformarse el demandado para evitar una condena mis gra
ve- (V. el tit. de tas acciones).
(2) Si el edificador hobiora tenido mala fé, quedaria sujeto 4 la accion de
hurto, y además a la condiccion furtiva ó á la accion ai exhibendum , que se
daria «n tal caso contra el constructor, no como poseedor de los materiales,
sino como habiendo obrado de mala fé, y en su consecuencia , dejando de po-
se^r por dolo (L. 1, § 2, [(, de lian, juncto): no pudiendo exhibir los materiales,
«1 constructor seria condenado á indemnizar al propietario desposoido.
 — 208 —
P. ¿Qué recurso tendrá el propietario de los mate
riales?
R. Si tuvo mala fé, es decir, si edificó en un terreno
que sabia bien no pertenecerle , se presume haber con
sentido en perder la propiedad de los materiales y no
tiene nada que reclamar (1). Si tuvo buena fé, puede,
cuando está en posesion , oponer á la accion del propie
tario del terreno la excepcion de dolo (dolí mali), por
medio de la cual no seria condenado si el demandante no
le pagaba el valor de los materiales y la msno de obra (2).
El constructor de buena fé puede tambien, despues de la
demolicion del edificio, reclamar ad exhibendamj en
reivindicacion.
P. ¿A. quién pertenecen los árboles plantados y los
granos sembrados en terreno ajeno?
R. Pertenecen al propietario del suelo, aun cuando
hayan echado raices. Hasta entonces pertenece la planta
á su antiguo dueño ; pero en cuanto saca su jugo nutri
tivo del nuevo suelo, se hace una planta nuevas, y aun
despues de haber sido arrancada, no vuelve á pertenecer
á su antiguo propietario (3).
P. ¿Debe tenerse en cuenta la situacion del tronco

(1) Por lo menos segun el rigor de los principios; mas en la práctica, oi

hay tanta severidad (V. 1. 2, c. de reivlnd.; 1. 6, § 3, !!, de neg. gen.)
(2) Para que pudiera servirle esta excepcion, era preciso que estuviera en
posesion del edificio, y por consiguiente que fuera demándalo (V. en el lili- 'v-
tit- XIII, lo que es una excepcion). Si no poseyera, ¿no tendria ningun medio
de hacerse indemnizar? Segun el rigor de los principios no tendria accion
alguna (L. 44, D. de dolí malí except.), á no ser la accion negoHorum geslorns
- (L. 6. § 3, y L. 49, D. de neg. gett.) Pero M. Fresquet (t. 1, p. 575) sienta coa
razon, que si el constructor hubiera sido expulsado violentamente del fondo
por el propietario, tendria el interdicto unde vi, y si hubiese perdido la pose-
«ion sin violencia, el interdicto mi possidetis (V. el tit. de loa uuerdiuoi), !:ar'
hacerse poner en posesion y llegar de esta suerte á podero-poner a la reirio-
dicacion del propietario la excepcion de dolo.
(3) Por lo demás, el propietario de la planta puede -hacerse indemnii*r,
bien sea por la excepcion de dolo, cuando posee, bien, en ol caso contrario,
por una accion (lal de reivindicacion, 6 por una accion personal Is fatte*i
es decir, acomodada á este caso, al cual no se oxtendia la. accion ¿e til"
junelo.
 — 209 —
para decidir á cuál de los dos propietarios vecinos de be
pertenecer el árbol?
R. No señor (1); el árbol pertenece al propietario del
fnndo en el cual echó sus raices; si las extendió á las dos
heredades, es comun de sus propietarios respectivos.
P. Si alguno, escribiera en papel ó pintara en lienzo
ajeno . ¿á quien perteneceria el manuscrito ó el cuadro?
R. El manuscrito perteneceria al dueño del papel,
porque .el escrito no cambia la sustancia que lo recibe (2).
Por la misma razon, parece que el cuadro deberia perte
necer al dueño del lienzo; y no obstante, Justiniano,
cortando la cuestion controvertida antes de su tiempo
(V. Gayo, II, § 77), decide, que el cuadro pertenecerá al
pintor, porque es ridiculo que el trabajo de un Apeles ó
de un Parrhasio sea lo accesorio de un lienzo despre
ciable.
P. ¿Tendrá , pues , el pintor la accion reivindicatoria
contra el dueño del lienzo que poseyese el cuadro?
R. Sí señor, salva la excepcion de dolo concedida al
propietario del lienzo para hacerse indemnizar de su
valor. Este tendria tambien una accion útil reivindica
toria contra el pintor que , poseedor del cuadro , se ne
gara á pagar el valor del lienzo (3).
P. ¿Adquiere el poseedor de buena fé, como el propie
tario del fundo ó heredad, los frutos que percibe?
R. El poseedor de buena fé se asimila, en efecto, al
propietario respecto de todos los frutos que recoge del
suelo, pues le pertenecen por el hecho y en el momento
de su percepcion (quos percepit ejus esse). Sin embargo,
si todavia no se han consumido cuando el dueño del fun
do ejercita la reivindicacion, entra en las facultades del

(1) Pomponio era de opinion contraria (L. 6, § 2, D. de ori. furt. exs.)

(2) No se trata aquí de la propiedad literaria de la obra, sino solamente de
la propiedad del escrito.
(3) Llámase acciones útiles, en oposicion á las acciones directas, las que no
resultan directamente del derecho mismo, sino que la equidad 6 la utilidad
han hecho introducir por imitacion de una accion existente en la ley, por
ejemplo . suponiendo i ciertas personas cualidades que no tienen. Aqui se
concede la reivindicación como si el propietario del lienzo fuera propietario
del coadro ; no es, pues (consequens esij, más que una accion útit.
14
 — 210 -=. ,
juez hacerlos restituir por el poseedor, de suerte que
este no adquiere definitivamente más que los frutos con-,
sumidos antes que haya cesado su error.—En cuanto al
poseedor de mala fé, la percepcion de los frutos no le
hace en manera alguna dueño de los mismos, y debe dar
cuenta de los que consumió ó que dejó de percibir
(V. el título del oficio del juez) (1).
P. ¿Qué se entiende por poseedor de buena fó?
R. Aquel que ha recibido de un individuo, á quien por
error creia propietario, una heredad á título de venta,
de donacion ó de cualquier otro titulo que tuviera por
efecto legal trasmitir la propiedad si se hubiera efec
tuado la tradicion por el verdadero propietario 6 por un
propietario capaz de trasmitirla (justa causa. V. el títu
lo VI).
P. ¿Solo el poseedor de buena fé hace suyos los fru
tos percibidos del fundo ajeno?
R. El usufructuario y el arrendatario, aunque detie
nen la cosa sin intencion de poseerla como propiedad
suya, adquieren la propiedad de los frutos cuando se hace
su percepcion por ellos mismos y en su nombre; mas no
les pertenecerán los frutos que se hayan caido ó que haya
cogido un ladron, si no es cuando los hayan recolectado.
Entre el derecho del usufructario y el del arrendatario
hay esta diferencia (eadem fere), que extinguiéndose el
usufructo por muerte del usufructuario, los frutos, aun
que maduros ó en sazon, que no han sido percibidos áesta

(1) Por frotose entiende, en sentido estricto ó riguroso, lo qne una cosa por
so naturaleza produce y reproduce periodicamente. Distinguense en moramente
naturales y en industriales; los primeros son los que provienen espontánea
mente de la naturaleza 6 con poca diligencia del hombre; los industriales son
los que provienen de la industria ó cultivo y cuidado del hombre auxiliado
por la naturaleza. V. ley 45, ff. de usur., y 78, de H. U. Los frutos, en sentido
lato, se distinguen en frutos cienes, y son los que no provienen de la misma
cosa, sino que se perciben con ocasion de ella, como los réditos del dinero
V, 1. 121 de U. S. y 1. 62, ff. de R. U. Los frutos se distinguen en pcndicnttt,
que son los que están adheridos todavia á la cosa 1. 61, ff de furt.; y en prrcitt-
nos, que son los que se han separado de la.cosa de que provienen: 1. 78, ff. de
K. U.; y estos se distinguen en stantes, permanentes, y en constimti, consumi
dos, segun que existen todavia ó que han desaparecido por el uso que se ha
hecho de ellos. V. I, 22, C. de R. U.—(¿v. del T.J íbaiJ ,,,,
 — 211 —
época, no pueden adquirirse por los herederos por me
dio de la percepcion, mientras que, pasando á los here
deros del arrendatario el derecho de este, pueden estos
recoger y adquirir los frutos en lugar suyo.
P. ¿Se aplica lo dicho sobre los frutos á los productos
y á las crias de los animales?
R. Sin duda; el poseedor y el usufructuario de estos
se harian propietarios de ellos por medio de su percep
cion, segun las distinciones precedentes. No seria así res
pecto del hijo de una esclava: este hijo no se considera
como fruto, porque los futos se limitan á los productos
que se sacan de una cosa por el uso á que se destina par
ticularmente, y los esclavos se .destinan á trabajar más
bien cf#e á procrear hijos (L. 27, ff. de hcered. pet.); en
su consecuencia, el hijo de la esclava no lo adquiere el
usufructuario, sino que pertenece siempre al dueño de la
madre.
P. ¿Qué es tradiclon?
R. La tradicion es la traslacion de la posesion de una
persona á otra (1).
P. ¿Qué condiciones se exigen para que la tradicion
verifique la traslacion de propiedad?
R. Es necesario que el que entrega la cosa sea su pro
pietario, y que tenga la capacidad y la intenclon de
transferir su propiedad, y que el que la recibe, tenga in
tencion de adquirir.
P. Cuando uno tiene intencion de transferir y otro la
de adquirir la propiedad, ¿es necesario saber cuáles son
las causas determinantes de sus voluntades?
- R. No señor. Así, aunque yo quiera transferir á uno
la propiedad por creerme obligado á ello por testa
mento, mientras que este cree ser acreedor de la misma

(1) Solo son objeto de la tradicion las cosas corporales; respecto de las co
sas incorporales no bay verdadera tradicion, sino solamente quatí tradicion, la
cual consiste, de parte del que la recibe, en el uso 6 ejercicio del derecho que
adquirio, y de norte del que la concede, en tolerar esta posesion ó ejercicio;
tambien so entienden entregadas las cosa.? incorporales por la tradicion de las
cosas corporales a que van inherentes V. 1. 43, § l,Dig. ct.it. 3, pr.D. usufr,,
J 1. üh. Dig. de tervtt.—(N. dei T.)
 — 212 —
á consecuencia de una estipulacion, no por eso dejará de
ser propietario de ella.
P. La cosa vendida y entregada, ¿se hace al punto
propiedad del comprador? •
R. No señor. No reputándose que el vendedor quie
re transferir la propiedad, sino en cuanto reciba el pre
cio, es preciso que se le haya pagado este precio para
que se transfiera la propiedad, á ménos que el vendedor
se contente con otro modo de satisfacerle, como una
prenda, una fianza, ó que haya entendido transferir
la propiedad independientemente del precio, para cuyo
pago se hubiera referido á la buena fé del comprador;
porque lo que debe aquí considerarse es su voluntad, y
la propiedad se transfiere en el momento de la tradiclon
cuando ha querido el vendedor que la enajenacion fuera
actual pura y simple.
P. ¿Es necesario que se haga la tradicion por el mis
mo propietario, ó por otro con su consentimiento?
R. Basta este. Así, cuando ha dado un propietario á
una persona la libre administracion de sus bienes, y esta
persona vende y entrega uno de los objetos comprendi
dos en su gestion, se transfiere la propiedad.
P. ¿Es siempre necesaria la tradicion para que se trans
fiera la propiedad?
R. No señor; la posesion unida al consentimiento del
propietario es la que verifica la traslacion de la propie
dad; la tradicion no es más que un medio dé dar la pose
sion. Si pues, aquel á quien se quiere transferir la pro
piedad se halla en posesion de ella de cualquier manera
que sea, es inútil la tradicion. Así, cuando despues de
haber arrendado ó dado en depósito una cosa, se la ven
de al locatorio ó depositario, este, que desde entonces
principia verdaderamente á poseer (animo domini), ad
quiere la propiedad por la simple voluntad del propieta
rio sin tradicion (1).

(i) Sinc iraillione (§ 44). Es, pues, inútil recurrir i una tradicion itctieia,
llamada de breve mano, y decir que se presame haberme vuelto mi propiedad
mi locatorio, y que se presume que yo se la he vuelto á entregar á t llulo de
venta. En los textos se trata de una tradicion de brece mano; pero es en casos
muy diferentes de estos. Por ejemplo, hay tradicion de breve mano cuando
 — 213 —
P. ¿Es necesario que el objeto cuya propiedad se
quiere transferir se entregue en propias manos al que
quiere adquirirlo?
R. No señor ; porque adquirimos la posesion siempre
que se pone una cosa á nuestra disposicion , bajo nuestra
potestad. Así , para transferir la posesion y la propiedad
de mercancias depositadas en un almacen , basta entre
gar las llaves de este , porque el que tiene las llaves del
continente, tiene en realidad el contenido en su poder (1).
P. ¿Puede transferirse la propiedad á una persona in
cierta?
R. Se puede, cuando así lo quiere el propietario.
Así, pues , cuando los cónsules ó los pretores echaban al
pueblo monedas, su intencion era transferir su propie
dad al que las cogiera , y se hacia propietario de ellas el
primer ocupante.
P. ¿Se adquiere tambien por el primer ocupante la
propiedad de un objeto abandonado? •
II. Sí señor; pues Justiniano asimila este caso al ante
rior , no viendo en el abandono más que una tradicion
que se hace á una persona indeterminada (V. tambien la
ley 5. § 5. D. pro derel,); pero es más exacto decir que

queriendo transferir á Ticio la cosa que otro me quiere entregar, encargo á

este qno se la entregue directamente. En este casóse confunden dos tradicio
nes en una sola, pero se efectúa verdaderamente una tradicion (V. 1. 1, §§ 12
y 13, !,. de don. lni. vir.) Tambien se habla en los textos de nna tradicion de
larga mano; por ejemplo, segun la ley 79, ff. de solut., cuando un deador vie
ne apagar la suma que me debe y por 6rden mia la deposita >» compecu meo
adquiero la posesion tonga manu, es decir, por medio de la vista, porque re
firiendo los antigaos todos los sentidos al tacto, consideraban la vista como
mia larga mano. Pero no hay en este caso tradicion ficticia, porque la tradi
cion se verifica realmente cuando inos encontramos, respecto de Ja cosa, en
nna posicion de la cual resalta, segun la opinion comun, que tenemos esta
cosa en nuestra poder (V. la pregunta siguiente).
(1) Aqui tambien han imaginado los comentadores una tradicion ficticia
qae consistiria en ser la ontrega de las llaves la tradicion simbolica de las
mercancias contenidas en el almacen; pero es ridiculo suponer qne puedan
ser las llaves el símbolo del trigo que contiene mi granero. Las llaves no son
más que un medio de tener en mi poder las cosas encerradas; su entrega mis
ma no constituye la entrega de la posesion, sino en cuanto se hace á la puerta
misma del almacen (L. 74, de cont. empt.): si no fueran las llaves más que un
simbolo, seria indiferente qne se hiciera su entrega en uno ú otro sitio.
 — 214 —
el primer ocupante se hace propietario de la cosa aban
donada porque no tiene dueño; porque el que la abandona
no se cuida de lo que será de la cosa, como ni tampoco
de la adquisicion que puede hacer de ella cualquiera
otro (V. L. 1 y 2. S 1, D. eod.)
P. ¿Cuándo se considera abandonado un objeto?
R. Cuando el propietario lo dejó ó arrojó con inten
cion de que no fuera suyo; no habiendo esta intenclon
podria perderse su posesion sin perder su propiedad.
Así, el que en una tempestad arroja sus mercancías al
mar para aligerar su nave, conserva su propiedad, porque
no ha tenido la idea de renunciar á ellas; y los que hallán
dolas en las olas ó en las riberas, se apoderan de estas
mercancias para aprovecharse de ellas, cometen'un robo.
Lo mismo debe decirse respecto de los objetos que lle
gan á perderse por acaso ; por ejemplo , los que se caen
de un carruaje sin que lo advierta su propietario.
• P. ¿Rige lo mismo respecto de los objetos escondidos
en tierra ó en un edificio?
R. Sí señor. Sin embargo, cuando no existe recuerdo
alguno de semejante depósito , y en su consecuencia no
puede justificar nadie que es su propietario, el objeto
oculto se considera como un tesoro, y bajo este concepto
puede adquirirse por el primer ocupante, conforme á las
distinciones siguientes:
La propiedad del tesoro pertenece enteramente al que
lo encontró, cuando lo halló en su propio fundo ó lo des
cubrió por casualidad en un lugar sagrado ó religioso;
adquiere solo la mitad, cuando el tesoro se encuentra por
caso fortuito en el fundo de otro, siendo la otra mitad
para el dueño del fundo; finalmente, el inventor np tiene
derecho alguno al tesoro que descubrió á consecuencia
de pesquisas practicadas á propósito en el fundo de otro;
debiendo devolverse este tesoro enteramente al propie
tario del terreno (§ 39).
P. Ya hemos visto cómo se adquiere la propiedad se
gun el derecho de gentes; ¿cómo se adquiria por dere
cho civil?
R. Los modos de adquirir segun él derecho civil
eran:
1.° La mancipacion; 2.° la cesion in jure; 3.° la tradi
 — 215 —
cion (1); 4.° la usucaplon; 5.° la adjudicacion; 6.° y la
ley (2).
P. ¿Qué es la mancipacion"
R. Es una venta solemne hecha con ciertos ritos y
ciertas palabras solemnes, en presencia de un porta-ba
lanza (libripens) y de cinco testigos ciudadanos roma
nos (3). — Generalmente, solo se aplicaba á las cosas
corporales (4).

(1) 0 más bien la posesion; porque aqui, tambien la tradicion os solo un

medio de conseguir la posesion. —Vamos i ver que antes da Justiniano la tra-
d:cion no era un medio de adquirir la propiedad civilmente sino respecto de
ciertas cosas, las cosas ncc mancipi.
(2) Ulpiano és quien nos suministra esta enumeracion de los medios civi
les de adquirir la propiedad de los objetos particulares: singularum rerum do-
minia nobis adquiruntur mancipaliour, tradiiione, usucapione, in jare cessionet
adjuiicatione, lége, tit. XIX, fr. 2. —Ulpiano no mandona un modo particular
de adquirir que no estaba en nao en su tiempo y que se llamaba s_,* coraba
emptio: tal era la venta pública de los prisioneros de guerra qne se exponian M
público ceñidos con una corona, De ello trata Varroo, de re rustica, 11, 10, 4,
y Adío Gelio, N, A. Vil, XIII, 24, 4 —Ulpiano no babia ya de la tonorum
sectio, venta pública de los bienes que babian cabido en suerte al Estado,
porque en su tiempo este modo de venta se aplicaba comunmente á un con-
juri'o de bienes, y constituia por consiguiente un modo de adquirir por uni
versalidad (V. lib. II, tit. X, al fin, y lib. III, tit. XII). Sin embargo, esta
venta, llamada tambien súbhastatio de la lanza que se ponia en el sitio en que
se efectuaba , se usaba tambien para cosas determinadas (res singulares), y en
tiempo de Justiniano la snbiiast%iio no designa tampoco más qne uva venta
pública de objetos particulares (L. 4, 5, c. de fiíie harta). La enumeracion de
Ulpiano nos da ocasion para observar que, al contrario que entre nosotros, la
propiedad no se trasmite segun el derecho romano por el solo efecto del con
sentimiento, sino que es necesario que á la voluntad de las partes se agreguen
ciertos hechos exteriores, ciertas formalidades juridicas, como la mancipa
cion ó la tradicion con sus formas varias.
(3) Ya homos expuesto en la hiirolucclon, pág. 23, las formas de laman-
cipacion. Volveremos á hablar de ella en el titulo do la forma de los testa
mentos.
(4) En la ceremonia, era necesario tener con la mauo el objeto que se
queria a Iquirir, ó un fragmento de este objeto. Un terron de tierra represen
taba el campo enajenado.—En un principio, la mancipacion era una venta
real, en el sentido deser el metal que se daba en cambio de la cosa compra
da, el precio verdadero y pagado realmente. Más adelante, la venta solo fné
ficticia (imaginaria quatdam vendido. Gayo I, 119; el trozo do metal ó la mo
neda con que el comprador toca la balanza autos de entregarla al vendedor no
 — 216 —
P. ¿Qué es la cesion enjuicio!
R. La cesion en juicio (in jure cessio) consistía en el
simulacro de un proceso de reivindicacion. Eladquirente
reivindicaba como suyo, con las solemnidades ordinarias
de la reivindicacion, el objeto que deseaba comprarfZZtmc
ego nominan ex jure Quiritium meum esse aio); el
vendedor reconocía el derecho de su adversario, ó no
oponia contradiccion, y el magistrado (el pretor en Roma,
y el presidente en las provincias) adjudicaba (addicebat)
la cosa al que la reclamaba (1).
P. ¿Qué es usucapion?
R. La adquisicion de la propiedad por medio de una
posesion continua de un año respecto de los muebles, y
de dos añ03 respecto de los iumuebles (V. el tít. VI,
del lib. II).
P. ¿Cómo se adquiria por adjudicacion1.
R. Cuando el juez que conocia de la accion para partir
una herencia (familia erciscunda) , ó de una accion
para partir una cosa comun (communi dividundo), ó de
un proceso que tenia por objeto fijar los límites de pro
piedades antiguas (finü(m regundorum), determinaba las
partes ó los límites de cada interesado, el cual adquiria
la propiedad de lo que se le adjudicaba por la sentencia
(V. el lib. IV, tit. XVII, del oficio del juez. V. tambien
la nota penúltima del tít. II del lib. I).

es más que el simulacro de! precio (quasl pretiiloco, ti): solo se ha conservado
su forma exterior.
(1) No exigiendo la mancipacion la presencia del magistrado, como la ce
sion en juicio, era de uso más frecuente que esta. Pero debemos recordar
que la mancipacion no se aplicaba en general á tas cosas incorporales (a). De
suerte, que la cesion en juicio era de oso indispensable para adquirir las co
sas de esta naturaleza, por ejemplo, un usufructo, una servidumbre urbana
(V. el tít. 1II de este libro). Ya hemos visto cómo se hacia la cesion in jun
para verificar la adopcion (tit, XI de este libro) y la manumision (tit, V).
(a) Sin embargo, aplicábase la mancipacion á las servidumbres rústicas
(V. la respuesta á la pregunta tercera siguiente, y el tit. III, de este libro II).
Parece tambien qne la herencia, que considerada como el derecho á la univer
salidad de los bienes de un difunto, es una cosa incorporal, se trasmitia por la
mancipacion, porque el testamento per cesetlibram no era primitivamenta más
que una mancipacion de la herencia (V. tit. X, lib. II), representada, sin duda,
en la ceremonia por un objeto dependiente de la sucesion.
 — 217 —
P. ¿Cuál es el modo de adquirir designado con el nom
bre de adquisicion por la ley (lege)?
R. Compréndese bajo la dominacion de adquisicion
por la lej (lege), diversos casos en que se adquiere la pro
piedad en virtud de una disposicion especial de la ley.
Tal es el del legado, respecto del cual decia la ley de las
Doce Tablas: Uti legassit super pecunia tutelave sua
rei, itajus esto (1).
P. Considerada la tradicion como medio de adquirir de
derecho civil, ¿se aplicaba á toda clase de cosas, aun á
las incorporales? (2)
R. No señor, al ménos segun el derecho anterior á
Justiniano; pues en cuanto á esto, se hacia una distincion
importante entre las cosas mancipij las cosas nec man-
cipi. •
P. ¿Cómo se explica esta distincion y la influencia que
tenia en la historia del derecho romano?
R. Esta distincion es muy antigua; un pasaje de Ga
yo parece establecer, que era anterior á la ley de las
Doce Tablas (3). Refiérese en efecto áuna época en que
el derecho romano, lo mismo que el de todas las civili
zaciones poco avanzadas, estaba revestido de formas ri
gurosas y simbólicas.
En los primeros siglos de Roma no habia más que
una clase de propiedad (dominium eco jure Quiritium);
de suerte que se adquiria lá propiedad segun la forma
del derecho civil, ó no se adquiria de modo alguno; así,
pues, solo el ciudadano romano era capaz de adquirir es-

(1) Tal era tambien, en tiempo de Ulpiano, el caso de que, en virtud de

la ley Pappia Poppeaty. Introd., pag. 451), las liberalidades testamentarias
bechas á un celibatario ó á una persona que no tenia hijos, se atribuian, eo
lio caducas, álos herederos ó legatarios que tenian hijos.
(2) La tradicion, y en general la posesion, no se aplicaban verdaderamente
sino á las cosas corporales. PossidcH autem possunt quee sunt corporalia, dice
Paulo, L. 3, D. I. 41, tit. II. Pero ya veremos, en el tít. del usufructo, que
para losobjetos incorporales, se ha admitido una quasi posesion, que consiste
en dos elementos; el ejercicio del derecho y la intencion de ejercerlo como
dueño de este derecho.
(3) Héaqui este pasaje, com. 2, § 47: Mulierisiquos in agnatorum tutela eratt
*res mancipi usucapí non poterant . preeterquam si ab ipsa tutore auctorc traat,
e'sent;iatale)e XII. Tabularum caulum erat.
 — 218 —
ta propiedad romana. Para transferirla ó" adquirirla, no
bastaba, en general, la simple tradición, era, preciso
emplear las solemnidades de la mancipacion ó de la ce
sion injure. Sin embargo, habia cosas poco preciosas ó
de uso tan cotidiano, que hubiera sido sobrado embara
zoso poder adquirirlas sino recurriendo á procedimientos
solemnes. De aquí, sin duda, la distincion entre las cosas
mancipi, respecto de las cuales eran necesarias las for
mas de la mancipacion ó de los otros modos solemnes de
la ley, y las cosas nec mancipi, para las cuales bastaba
la simple tradicion.
Ulpiano (19, frag. 1) nos Iba conservado la enumera
cion de las cosas mancipi. Tales son: 1.° todas las here
dades ó predios de Italia, bien fuesen rústicas, como los
fundos, bien urbanas, como las casas: 2." las» servi
dumbres constituidas en heredades rústicas, como los
derechos de paso, de acueducto y otros (1): 3.° los escla
vos y los cuadrúpedos que eran domados y sufrian yugo
ó carga (quce dorso collove domantur), como los bueyes
y las muías, los caballos y los asnos.— Todas las cosas no
comprendidas en esta enumeracion son cosas nec man
cipi; tales eran especialmente las heredades situadas §n
las provincias (2), los elefantes, los camellos y todote los
demás animales fieros; finalmente, todas" las servidum
bres, excepto las rústicas en Italia (3).

(1) Las servidumbres rústicas se consideraban como más importantes que

las servidumbres urbanas, á causa, sin dada, de su utilidad para la agricul
tura.
(2) Excepto, no obstante, los que se bailaban en las partes de las provincias
á las que se babia concedido el jus italicum, V. pág. 41, y el lia de la nota
siguiente.
(3) Háse observado que todas las cosas mancipi, sin excepcion, son cosas
que se poseian por los Romanos de los primeros tiempos; que todas, sin excep
cion, son cosas qne no se consumen con el uso; pero qne no es exacta la re.
crproca de estas dos proposiciones. De estas observaciones y de algunas otras,
H. Ortolan, que ha. tomado una gran parte de este sistema á Hugo, dedoce (to
mo II, píg. 16): 1.° que los primitivos Romanos fueron los que designaron
las cosas mancipi, cuyo número no se aumentó despues de la conquista de
Italia: 2.° quo solo dieron esto carácter á cosas tomadas de la clase de las
que no se consumen con el uso: 3.° qne en esta clase Bolo eligieron las qne se
distinguian especialmente unas do otras, y que tenian más valor 6 utilidad.
 — 219 —
Cuando, pues, se habia enajenado una cosa mancipi
por simple tradicion, sin hacer uso de las solemnidades
legales, era nula la enajenacion; el que la habia efectuado
conservaba el título de dominus ex jure Quiritium y el
derecho de revindicar la cosa. Para esto no habia otro
remedio que la usucapion , que daba á la posesion de un
año, respecto de las cosas muebles , y de dos, respecto de
las iumuebles , el efecto de conferir al poseedor el domi
nio rrjmano.
Tal era el derecho antiguo , el derecho de las Doce
Tablas. De aquí resultaba: 1.° que no podian tener pro
piedad alguna los extranjeros, conforme á la ley civil;
porque el dominio romano no podia pertenecer sino á los
ciudadanos (1), y ellos solos podian servirse de las fórmu

las razones de estas trt3 particularidades son las siguientes: 1.° Despues de la
conquistado Italia no se puso objeto alguno en la clasede las cosas mancipi, por
que habiéndose introducido en esta época el derecho de gentes, y habiéndose
suaviiado la legislacion primitiva, se din más extension á la simple tradicion:
i.° no se tomaron las cosas mancipi sino de la clase de las que no se consa
men con el uso, porque siendo los objetos de consumo de uso cuotidiano y tras
mitiéndose de ano i otro á cada instante, hubieran sido impracticables, res
pecto de estos objetos, las formalidades de la mancipacion: 3.' entre las cosas
que no se consumen, solo se tomaron las que se distinguían especialmente
anas de otras, porque era necesario que los testigos do la mancipacion pudie
ran reconocer la cosa y atestiguar que era la que habia sido mancipada en su
presencia: finalmente, no se habia designado sino las que tenian más valor 6
nulidad, porque, respecto de los objetos ménos preciosos, no era necesario
recurrir á solemnidades tan rigurosas. Por estas observaciones se explica muy
bien por qué no se colocaba entre las cosas mancipi: 1.° los bienes iumuebles
defuera de Italia, aunque pudieran tener grande importancia; los camellos:
aunque eran cuadrúpedos que sufrian carga: 2.° el oro y la plata, no obs
tante ser tan preciosos, tas perlas y las pedrerias, cualquiera que fuese su va
lor, los perros, el ganado cuadrúpedo, los animales ñeros apresados, etc., no
obstante distinguirse unos de otros, y no ser objetos de consumo. En cuanto
á los bien es situados en las provincias, además de la razon que acabo de indi
car aqni, a saber, que existieron despues de la conquista de Italia, hay otra
más decisiva, yes, que el suelo de las provincias se consideraba pertenecer
fiaj pueblo romano, 6 al emperador, y no á sus -poseedores, los cuales se consi
deraban como no teniendo en ellos más que una especie de goce perpétuo
(V. el final de la contestacion que motiva esta nota).
(t) O á los Latinos y á los ptregrlni que habian obtenido el commcr-
**». V. la Iutroi., pág, 29 y tit. III.
 — 220 —
las solemnes empleadas en la mancipacion y en la ce
sion in jure (ex jure Quiritium meum esse Aio). De aquí
resultaba: 2.° que, aun entre ciudadanos, se hallaban
trabadas las transacciones por la necesidad de recurrir á
formas de una solemnidad embarazosa.
Este derecho , que podia convenir al estado primitivo
de la sociedad romana, debió parecer insuficiente y so
brado riguroso cuando se establecieron relaciones más
frecuentes entre los Romanos y los extranjeros, y «toando
la introduccion en Roma de nuevas riquezas, fruto de las
conquistas y de la civilizacion creciente , multiplicó los
actos de comercio y las mutaciones de la propiedad.
Entonces se experimentó una de esas necesidades de en
sanchar el círculo del derecho antiguo , de derogar sus
rigores , á los cuales supieron satisfacer los pretores sin
tocar el texto de la ley de las Doce Tablas. Hé aquí el
medio que encontraron.—Cuando se habia transferido
una cosa mancipi á un adquirente por la simple tradi
cion natural , y el vendedor que permanecia siendo pro
pietario ex jure Quiritium la revindicaba, los pretores
concedian al poseedor una excepcion (1), por medio de la
cual este rechazaba una pretension fundada en el dere
cho civil , pero contraria á la buena fó.
Las innovaciones pretorias no se detienen aquí. Co
mo la excepcion paralizaba solamente la accion del pro
pietario ex jure Quiritium, pero no defendia al adqui
rente contra terceros, cuando llegaba á perder la posesion
de la cosa mancipi antes de haberla usucapido, un pretor
llamado Publicio, y que se cree haber vivido en tiempo

(1) La excepcion rci venditee et tradilce (L. 1, 2, 3, D. de exc. re vend. et

trad.), o la excepcion general de dolo (O. lib. II, tit. II). Sabido es, y ya re
verá en el titulo de las acciones, que el pretor no juzgaba por si mismo la
cuestion del proceso, sino que remitia esta cuestion á un ciudadano consti
tuido, en juez ó jurado, con arden de condenar ó absolver al demandado, se
gun se resolviera la cuestion afirmativa ó negativamente. Aquí, en vez de so
meter la condena del demandado á una simple cnestion de propiedad que
hubiera sido necesariamente resuelta contra el que no poseia una cosa mua-
cipi sino en virtud de ana simple tradicion, el pretor añadia esta otra ins-
trnecion ó excepcion, que no habia habido venta y tradicion, 6que no habia
habido mala fo de parte del demandante, condicion ó excepcion que debia hacer
absolver al demandado.
 — 221 —
de Giceron, imaginó la accion publiciana, que da al
adquirente desposeido el mismo derecho de reivindica
clon que hubiera tenido si se hubiese cumplido el tiempo
necesario para la usucapion antes de sudesposesion. Los
pretores inventaron tambien varios interdictos (V. el li
bro IV , tít. XV) para proteger la posesion obtenida con
condiciones equitativas (nec clam, nec vi, nec "precario).
De aquí provino que la posicion del que habia recibido
una cosa, aunque fuera mancipi, por la simple tradicion-
natural , dejó de ser precaria y formó un verdadero de
recho de propiedad sin tener su título. Esta propiedad se
designa en los textos con la perifrasis in bonis hab-ere (1),
Teófilo, y despues de él gran número de comentadores;
la han llamado dominio natural ó bonitario.
Desde entonces hubo una doble propiedad, el domi
nio quiritario (ex jure Quiritium) y el dominio na
tural (in bonis), el primero de derecho civil, no pu-
diendo pertenecer más que á los ciudadanos romanos,
y no adquiriéndose sino por los modos del derecho civil;
el segundo de derecho de gentes, pudiendo pertenecer
aun á los peregrini, y adquiriéndose sin solemnidad por
la simple tradicion (2). Cuando el dominio quiritario per
tenecía á otro que al que tenia la cosa in bonis, se le
daba el nombre de nudum jus Quiritium, para expre
sar que estaba reducido á un valor nominal.
P. ¿El establecimiento de esta propiedad natural pre
toria, no fué sobre todo necesario en las provincias?
- R. Sí señor. Además de que los habitantes de las pro
vincias (peregrini), que habian obtenido el commercium,
eran incapaces de ser propietarios ex jure Quiritium (3),
la condicion particular de los fundos provinciales no per-

(1) " Hay entre in bonis essc y snum esse la misma diferencia qne entre in Il-
bertale eise y liber etse, V. el tit. I. V. tambien la Inirod., p. 34.
(2) Y por los otros modos reconocidos por el derecho pretorio y que daré-
roes a conocer en lo sucesivo como la bonorum possessio, especie de sucesion
pretoria, la emptío bonorum, etc.
(3) Esta incapacidad se quitó por la constitucion de Caracalla, que di6 el
titulo de ciudadanos á todos los subditos del imperio, por lo ménos á todos
los ingénuos. V. lapág. 42.

,-
 - 222 —
mitia que los detentadores, aunque fueran romanos, tu
viesen su propiedad. En efecto, el suelo de las provin
cias, á menos que fuese el de una ciudad que gozara por
privilegio del jus italicum, se consideraba como pro
piedad del pueblo romano ó del emperador (V. la Intro
duccion, pág. 41). Teóricamente, los detentadores no po
dian, pues, tener más que su goee y posesion. Pero esta
posesion, protegida por el derecho pretorio, llegó áser
una nueva propiedad trasmisible por la tradicion y por
los otros medios del derecho de gentes (1).
. P. ¿Estas teorias subsistian aun en tiempo de Justinia-
no? ¿Qué decidió este emperador?
R. La distincion del dominio quiritario y del dominio
natural subsistía aun, en teoria, en la época de Justiniano;
pero el dominio natural (in bonis), habiendo obtenido
sucesivamente todas las ventajas de la propiedad civil,
esta distincion habia perdido en la práctica toda su im
portancia. Justiniano la abrogó expresamente. Suprimió
igualmente la distincion de las cosas mancipi y nec man-
cipi, así como la de los fundos itálicos y de los fundos
provinciales; decidiendo en su consecuencia, que no ha
bria más que una especie de propiedad que gozaria por
otra parte de todas las ventajas creadas por el derecho
pretorio y trasmisible, respecto de todas las cosas corpo-

(1} Solamente cuando el deteutador so encontraba con el derecho del Es

tado ó del principe, era cuando la possessio no era más que una simple ocupa
cion sin valor legal; pero en la esfera del derecho privado y en las relaciones
del detentador con terceros, la posesion llegó á ser, gracias al pretor, una
institucion juridica. Lleg6 á ser una propiedad particular que tuvo en el
edicto su legislacion especial y que fué susceptible de venderse, darse y tras
mitirse por testamento ó por sucesion, pero siguiendo formas más sencillas
que las establecidas para la propiedad propiamente dicha.—En virtud del de
recho eminente del Estado sobre fundos, que, aunque ocupados por particular
res, habian continuado siendo propiedad pública, fue como los detentadores
del ager publicu^, fueron desposeidos á veces por una de esas leges agrarite que
han levantado tantas borrascas, no porque se negara el derecho del Eslado
para recobrar estos fuá. tas, sino porque el uso de este derecho ofrecia graves
dificultades amo una ocupacion que habia llegado á ser respetable por su du
racion y por los trabajos del terrateniente. V. el excelente articulo de M. La-
boulayc sóbrelas leyes agrarias entre los Romanos, en la «euls/« i« Legitlan.
don, t. II, año 1846, pág. 592.
 — 223 —
rales sin distincion (cujuscumque generis sit corporalis
res, § 40), por la simple tradicion (1).

Título II.—De las cosas corporales e incorporales.

P. ¿Cuáles son las cosas corporales?
R. Las que caen sobre los sentidos ó que pueden to
carse, quce tangi possunt, dice el texto, porque los anti
guo* referian todos los sentidos al tacto.
P. ¿Cuáles son las cosas incorporales?
R. Xas que no tienen nada físico y que no pueden to
carse (quce tangi non possunt), y consisten en un dere
cho (in jure consistunt), como un derecho de herencia
(hcereditas), de usufructo, de uso, ó una obligacion.—Los
derechos, en efecto, son siempre incorporales, aunque
puedan tener, y en general tengan por objeto cosas cor
porales.
P. Háse dicho que el dominio ó la propiedad se com
pone, además del derecho de re vindicacion, de tres atri
buciones diferentes, de tres derechos parciales: I.°, del
derecho de usar de ía cosa, usus; 2°, del derecho de dis
frutar de ella, fructus; 3.°, del derecho de disponer de
ella, abusus: estos tres derechos parciales, ¿se hallan
siempre y necesariamente reunidos?
R. No señor; el derecho de usar de la cosa y el de go
zar de ella pueden, bien juntos ó por separado, pertenecer

5U Desde entonces la mancipacion debio raer en completo desuso. La ce

sion is jure llego á ser tambien inútil, salvo tal vez para el establecimiento de
algunas servidumbres (V. el titulo III).— En cnanto á ia usucapion, hnbiera
carecido en adelante de objeto, si solo se hubiera considerado en ella la adqui
sicion del dominio quintarlo sobre las cosas entregadas por su verdadero
dueño, y de consiguiente enajenadas por la tradicion; pero la usucapion tenia
otro objeto, pues transferia en muchos casos la propiedad de las cosas cuya po
sesion no se habia eutregado-por el propietario. Entonelen efecto, era insu
ficiente la tradicion, aun segun el derecho de gentes, para enajenar la cosa de
otro; pero el derecho civil suplia á veces esta insuficiencia y reunia la pro
piedad á la posesion continuada durante el tiempo fijado. Rajo este respecto,
los efectos de la usucapion eran independientes de la distincion da las cosas
nancipi, y bajo este concepto tambien sobrevivio á esta distincion; pero su
friendo en la legislacion de Jusliniaao modificaciones que se explicarán en el
Ut. VI de las usucapiones.
«.
 — 224 — -
momentáneamente á otra persona distinta del propieta
rio. En este caso, la cosa de que puede un extraño repor
tar un servicio cualquiera se halla sometida á una servi
dumbre (res servit) que se llama personal, porque se
atribuye directamente á una persona designada.
P. ¿No pueden desmembrarse del derecho de plena
propiedad otros derechos particulares?
R. Sí señor; así. un fundo puede estar sujeto, para be
neficio de otro fundo, á ciertos servicios particulares, por
ejemplo, á un derecho de ir ó pasar de un punto á otro.
Este derecho, establecido en utilidad de un fundo 6
heredad, solo aprovecha á las personas indirectamente:
está adherido al fundo y se trasmite con él, Estas clases
de derecho constituyen las servidumbres propiamente
dichas, que se llaman reales, en oposicion á las servidum
bres personales.
Título III. —De las servidumbres de heredades rústicas
y urbanas.
P. ¿Cómo se dividen las servidumbres reales?
R. Se dividen en servidumbres de heredades rústi
cas y en servidumbres de heredades urbanas.
P. ¿Qué se entiende aquí por heredades rústicas y qué
por urbanas?
R. Se entiende aquí (1) por heredad rústica, el suelo,
y por heredad urbana,
por las
otraconstrucciones
parte el puntoó "e•n
edificios, cua
lesquiera que sean que estén
situados (v. g. la ciudad ó el campo) y el uso á que se°
hallen destinados. Sé da, pues, el nombre de servidum
bres rústicas á todas las que se refieren al suelo (in solo
cqnsistunt): se llaman servidumbres urbanas, las que
gravitan sobre los edificios (cedificiis inhcerent,) y no
pueden existir sin ellos.

(1) Aqut, es decir, en mal cria de servidumbres, porque en otras circuns

tancias y en general, cuando se trata do distinguir, no la naturaleza délas
servidumbres, sino la d*e una heredad en si misma, se llama propiedades rús
ticas, no solamente los campos, sino tambien los edificios construidos en ellos
para su explotacion; asi como se llama propiedades urbanas, no solamente
los edificios de la ciudad, sino tambien los patios j jardines que son accesorios
de ellos.
 — 225 —
P. ¿Cuáles son las principales servidumbres rústicas?
E. Eran las servidumbres de paso, de acueducto (1);
el derecho de sacar agaa,(aqu(B haustus), de abrevar ó de
hacer pacer un rebaño, de cocer cal, de tomar arena de
un campo,
P. ¿Habia muchas servidumbres de paso?
R. Sí señor: se distinguian tres; iter, actus et via (la
senda, el acto, y la via).
Iter era el derecho de pasar á pió y á caballo, ó tam
bien en litera (jus eundí) (que se deriva de ab eundo).
Actus era el derecho de hacer pasar una bestia de car
ga 6 un carruaje (jus agendi) (que proviene de ab agen-
do). El que tenia actus (que se deriva de á vehendo), te
nia por accesorio iter, al menos, ordinariamente; porque
se podia tener el derecho de pasar con cuadrúpedos, sin
tener el de pasar sin ellos. (I. 4, §. 1, ff. si serr. vind.)
Via era el derecho de servirse de una via para todos
sus usos; esto es, de ir y pasar, bien fuera solo, bien con
cuadrúpedos ó con carruajes.
La via se componia, pues, de la reunion de iter y de
actus. Diferenciábase de actus, no solamente en la an
chura del camino (2), sino tambien, 1.° en que en el ac
tus, el derecho de llevar un carruaje, no iba enteramen
te unido al de conducir bestias de carga, mientras que
eran indispensables ambos derechos para que hubiera
via: 2°, en que en el actus no se comprendia necesaria
mente el iter, y cuando se comprendia, no era como ob
jeto especial de la servidumbre, mientras que en via se
hallaba siempre comprendido el iter y reunido como
objeto directo al actus.
P. ¿Cuáles eran las principales servidumbres urbanas?

(1) (La servidumbre de acueducto (que se deriva ab aquaducenda), era elde-

recho de conducir agua por la heredad ajena, atravesándola por conductos abier
tos ó subterráneos, por todo el año ó por una estacion determinada, en utili
dad de nuestra heredad.) Se entendía que habia servidumbre rústica de acue
ducto cuando debia correr el agua por el suelo; porque el derecho de hacer
correr el agua por el edificio constituia una servidumbre urbana. L. 11, § 1, de
IHih. in rem act.
(2) La anchura comun déla ría se habia determinado por la ley do las Doce
Tablas; era do ocho piés, y de diez y seis donde habia vueltas. L. 8, D. 8,3.
 — 226 —
R. Eran relativas al derecho de hacer "sostener ó car
gar nuestro edificio por ó sobre el del vecino (oneris
ferendi), de hacer colocar maderos ú otros materiales
en la pared del vecino de modo que descansen sobre ella
(tigni immitendi), de elevar ó no un edificio hasta tal
altura (altius ó non altius tollendi), de recibir ó no el
agua de un techo (gota á gota ó en canales) (stillicidii vel
fluminis recipiendi vel non recipiendi) (I).
P. ¿Cómo puede constituir una servidumbre el dere
cho de elevar ó no elevar un edificio hasta tal altura?
R. Una servidumbre consiste esencialmente en una
excepcion de los derechos ordinarios de la propiedad.
Si, pues , se determinara por los estatutos locales , aten
diendo al interés de las propiedades vecinas, la elevaclon
comun de los edificios, la necesidad que hubiera impuesto
un propietario á sus vecinos, bien de no levantar sus
edificios á menor elevacion que la legal, bien de permi-
tiile que el suyo se elevara á mayor altura, constituirla,
en el primer caso, la servidumbre altius non tollendi,
y en el segundo caso, la servidumbre contraria, altius
tollendi. —Así tambien , segun dispusieran los estatutos
locales á cada uno desaguar su techo sobre su propio
fundo, ó impusieran al vecino la necesidad de recibir
el desagile, podrian el derecho stillicidii recipiendi j
el derecho stillicidii non recipiendi constituir uno y otro
una servidumbre.
P. ¿Pueden imponer las servidumbres la obligacion de
hacer?
R. No señor; solo obligan á padecer ó sufrir, ó á per
mitir ó no hacer. En efecto, las servidumbres no son más
que desmembraciones dela propiedad; y en su conse-

(1) Conocianse tambien otras varias servidumbres urbanas. Tales eran:

i.° la servidumbre de luz (luminum), que ora el derecho de que el vecino per
mitiera abrir ventana en una pared suya 6 comun que diera luz al predio do
minante: la de no impedir la luz (ne luminWus o,'/lciatur) ó el derecho de
prohibir al vecino que edifique, plante ó baga algun acto que pueda quitar la
luz ó nuestra casa: la servidumbre de vista (proipectut), que es el derecho de
poder adelantar nuestra casa sobre la del vecino sin descansar en ella, como
con un balcon ó galeria, y entonces se lUma projicicndi; y si es un techo vo
lado ó tejado para defenderla de las aguas se llama proulm(H.—(N. id T.;
 — 227 —
cuencia, Ja propiedad, aunque sea plena y completa, no
impone nunca la necesidad de hacer y de obrar (1).
P. ¿No hay alguna excepcion á esta regla?
R. Hay una excepcion relativa á la servidumbre
oneris ferendi. Esta servidumbre obliga al propietario
del fundo sirviente (2) á mantener la columna ó la pared
sobre que descansa el edificio del vecino , en estado de
sostenerlo, es decir, á hacer en ella todas las reparacio
nes convenientes ; mientras que , segun la regla ordina
ria, el propietario del fundo dominante es quien tiene
que hacer las obras necesarias para el ejercicio de su de
recho.
P. ¿Por qué las servidumbres reales se llaman pre
diales (jura pr&diorum?)
R. Porque no pueden subsistir sin que haya en ellas
dos heredades (sine pradiis) , una dominante y otra sir
viente. Porque las servidumbres propiamente dichas
pueden constituirse únicamente sobre una heredad (3) y
en utilidad ó al ménos ornato de otra heredad. El dere
cho que yo diera á mi vecino de aprovecharse personal
mente de mi jardin para pasearse (spatiari) ó hasta para
coger un fruto de él (pomun decerpere) y otros derechos
semejantes, podrian constituir una servidumbre perso
nal como el uso ó el usufructo, pero no una servidumbre
propiamente dicha ó servidumbre real.
P. ¿Es necesario para la existencia de una servidum
bre real ó predial, que la heredad dominante y la sir
viente se hallen contiguas?
R. Las dos heredades deben estar vecinas, pero esto
no debe entenderse sino de una vecindad suficiente para

V) No obstante, na individuo puede obligarse respecto de su vecino á hace r

alguna cosa, por ejemplo, á cultivar su jardin; pero esta es una obligacion
personal: no es, pues, una servidumbre afecta á la heredad y trasmisible
en ella.
(2) Se llama fundo sirelente la heredad sobre la cual se ha impuesto la ser
vidumbre, y dominante i aquel á cuyo favor se halla establecida.
(3) Quien dice heredad dice cosa inmueble. Los muebles no pueden ser
objeto de una servidumbre real, pues por causa de su movilidad no pueden
ser susceptibles de procurar esa clasi de ntilidad habitual y duradera que fa
cilita entre dos iomnchles su posicion respectiva y permanente.
 — 228 —
que pueda ejercersela servidumbre, pues la contigilidad
no es indispensable, al ménos en general, si bien hay
algunas servidumbres, como el jus stillicidii, eljustig-
ni immitendi, que suponen necesariamente dos hereda
des contiguas. En definitiva, la única condicion esencial,
es que la servidumbre pueda ejercerse físicamente.
P. ¿Cómo se establecen ó se adquieren las servidum
bres?
R. Segun el derecho antiguo, se adquirian, por regla
general, por los modos civiles, que servian para adqui
rir la propiedad quintaria, es decir, por la mancipa
cion, la cesion in jure, la adjudicacion y la ley, lo cual
comprende los legados,
La mancipacion, no obstante, no se aplicaba más que
á las servidumbres rústicas, las cuales eran, las únicas
comprendidas entre las cosas mancipi. —Para constituir
una servidumbre urbana entre vivos, era preciso recur
rir necesariamente á la cesion in jure (1).—La usuca
pion, al ménos segun la ley Scribonia (2), que se reputa
haberse dado en el año 720, bajo el triunvirato de Anto
nio, Octavio y Lépido, no se aplicaba á servidumbre al
guna.—Finalmente, debe observarse que se podia en la
cesion in jure, ó en la mancipacion de un objeto, reser
varse en este objeto, bien el usufructo, bien una servi
dumbre predial, y con esta reserva constituir el usufruc
to ó la servidumbre [usumfructum, servitutem deduce-
re, detrahere, eoccipere). —La tradicion no podia consti
tuir ninguna servidumbre, ni aun las que no se enumera
ban entre las cosas mancipi, porque siendo las servidum
bres cosas incorporales, no son susceptibles de verdadera
tradicion ó posesion (3).
Tal era el derecho respecto de los inmuebles situados
en Italia. En las provincias, no siendo los fundos suscep-

(1) Lo mismo sucedia respecto del usufructo y de los demás servidumbres

personales que do se comprendian en las cosas mancipi.
(2) Paulo habla de esta ley como habiendo suprimido la usucapion de las
servidumbres. L. 4, § 59, D. 41, 3.
(3) incorporale$ res, dice Gayo, II, § 28, precisamente á propósito de las ser
vi-lumbres, tradilionecinon recipera manifestiim esr.
 — -229 —
tibies ni de la mancipacion ni de la cesion in jure (I), hu
biera sido imposible legalmente constituir verdaderas
servidumbres. Así, para suplir esto, se recurrió álos pac
tos y á las extipulaciones, es decir, que el propietario que
queria gravar el fundo del vecino con una servidumbre
cualquiera á favor de su vecino, despues de haber pacta
do con él sobre el género de servidumbre que consentia en
imponerse, se obligaba por medio de extipulacion (2) á
no hacer nada para impedir el ejercicio del derecho que
garantizaba. Este pacto, y la extipulacion que le servia
de sancion, no daban al vecino ningun derecho real; no
producian ningun desmembramiento verdadera de la pro
piedad, pero constituyendo una obligacion personal, dan
do la acclon ex stipulatu, .contra el que se habia obliga
do (3), procuraban ventajas algun tanto semejantes á las
de la servidumbre propiamente dicha.
Tal era el derecho riguroso, el jus civile. Pero aquí
tambien , como respecto de la adquisicion de la propiedad
misma, introdujeron en la práctica los pretores innova
ciones equitativas. Consideraron que si la servidumbre,
por razon de su naturaleza incorporal, no es, propiamen-

(l) No teniendo propiedad en el rigor de la palabra en los fundos provin

ciales los particulares (V. pág. Vi) no podian tener tampoco en estos landos
desmembraciones de una propiedad que no existia.
(i) Gayo, II, § 21, cuyas expresiones ha reproducido literalmente Juslinia-
no en el § 4, h.t. dice, que para procurarse en las provincias el beneficio de
uoa servidumbre, se habia recurrido á los pactos Y á las estipulaciones, padio-
«ibas el stipuiationtíius, y no á los pactos Ó á las estipulaciones. Ya veremos, en
eructo, en el lib. III, tit. XV, qne el simple pacto, es decir, la simple conven
cion,, no bastaba en gen ral para producir una obligacioo; qnc para esto era
necesario emplear las solemnidades de la estipulacion, qne constituian una inter
rogacion y una respuesta hechas- en términos solemnes y precisos, Habia, en
materia de obligacion, la misma diferencia entre el simple- pacto y la estipula
cion, que en materia de propiedad, entre la simple tradicion y la mancipa
cion.
(3) La accion txsiipuiain, tenia por resultado hacer condonar al que no
cumplia su empeño, á satisfacer la indemnizacion de daños y perjuicios. A ve
ces se determinaba por una estipulacion accesoria el montante de la suma
luo habia quo pagar. Asi, despues de haber dicho: «¿Prometes sufrir tal ser
vidumbre?—Lo prometo,« las parles anadian: «Si pues pones obstáculo á
c|lo, ¿prometes pagarme 100 sueldos de oro por via de pena?—Lo prometo.s
 — -230 —
te hablando, susceptible de ser entregada y poseida, el
ejercicio de la servidumbre por parte del que quiere ad
quirirla, y la tolerancia por parte del que consiente en
constituirla, equivalen á la tradicion. En su consecuen
cia, atribuyeron á esta quasi tradicion un efecto análogo
al que produce en materia de propiedad la tradicion ver
dadera, es decir, que protegieron la cuasi posesion y el
goce de la servidumbre desde luego por medio de los in
terdictos posesorios, y despues por medio de la reivindi
cacion ficticia que lleva el nombre de accion publiciana.
Dieron tambien á la reserva del derecho de usufructo ó
de servidumbre, que se verificaba trasmitiendo una cosa
por. simple tradicion, el efecto que producía, segun el de
recho antiguo, esta reserva puesta en la mancipacion ó
en la cesion injure.—Finalmente, establecieron respec
to de las servidumbres urbanas, que tienen un carácter
de posesion continua (1), y de ciertas servidumbres rústi
cas, como el derecho de paso ó senda y el derecho de
acueducto, una prescripcion de largo tiempo (longi tem-
poris prcescriptio), por medio de la cual conservaron,
á los que habian ejercitado durante largo tiempo una
servidumbre, el goce de esta (2).
P. ¿Cuál es el estado del derecho bajo Justiniano, re
lativamente al establecimiento de las servidumbres?
R. En tiempo de Justiniano las innovaciones pretorias
han sido sancionadas por la legislacion ; el derecho civil
se confunde con el derecho pretorio. La mancipacion
ha desaparecido ; la cesion in jare se halla tambien en
desuso.— Las servidumbres se establecen: 1." por los
pactos acompañados de la quasi tradicion . y aun tam
bien sin cuasi tradicion cuando el propietario, enaje
nando una cosa suya por tradicion, se reserva en ella

(1) Las servidumbres urbanas, salvo las que consistian en no hacer, eooo
<;ljus aliim non toilendi, tienen en efecto un carácter de continuidad que no
existe generalmente en las servidumbres rusticas. Asi, la viga que se apoya
en la pared del reciño, la gotera que cae en su terreno, la ventana que domi
na su corral, subsisten siempre; mientras que el paso 6 senda el acto de sa
car agua, el pasturaje, solo se ejercen en momentos dados.
(2) Véase el titulo VI de las usucal Una, etc.
 — 231 —
tal ó tal servidumbre (1). Se establecen además: 2.° por
testamento (lege) (2); 3.° respecto de algunas de ellas,
por prescripcion ó usucapion (3); 4.°, y finalmente, por
adjudicacion (4).
P. ¿Puedan constituir por sí mismos servidumbres los
pactos y las estipulaciones que no van acompañados de
la quasi tradicion.
R. No señor; salvo el caso de que hemos hablado, en
que resulte la servidumbre de la reserva que el propie
tario hizo de ella al enajenar la cosa, se necesita la tradi
cion pira constituir convencionalmente unaservidumbre.
Los pactos y las estipulaciones no producen más que una
obligacion personal. Y no es propio de la naturaleza de
las obligaciones, que no crean más que un vínculo perso
nal y relativo, constituir por sí mismas derechos reales y
absolutos como la propiedad y sus desmembraciones (5);
los derechos de propiedad se adquieren por la tradicion
y no por el solo efecto de las convenciones (6). Estos
principios eran fundamentales en derecho romano. Los
pactos y las estipulaciones relativas al establecimiento
de una servidumbre sujetan, pues, al que en ellos se
ha obligado á dar, á constituir la servidumbre sufriendo
su ejercicio; pero esta no existe verdaderamente como

(1) La tradicion, en erecto, no verifica nanea la traslacion de la propiedad,

sino segun la voluntad del propietario qne la hace, y segas los limites Ajadas
por esta voluntad. Cu su consecuencia, no trasmite más que una propiedad
desmembrada, coando el antiguo propietario se reserva, en la cosa que eutre
se! alguna servidumbre.
(-) Antes de Justiniano, no todos los legados est iblecian directamente la
servidumbre; algunos obligaban solamente al heredero á establecerlo; sobre
este punto se distinguía el legado per vlndicationem del legado per damnatio-
ncni 6 sinenai molo. V. el titulo de los legados.
(3) La proscripcion y la usucapion se confunden bajo Justiniaoo. V. el ti
tulo VI.
(1) Cuando al proceder á las particiones el juct gravalos fundos de nao
<5oa una servidumbre en beneficio del fundo de otro.
(5) Obligalionum snsbiuutia, dice Paulo, L. 3. D. 44, 7. non isl eo comiMt, «t
aliiim nobis obstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vclprastandKJ*.
(6) Traiitionibas, dominia rcrum, non ntidls pactis trantferuntiir. L. 2U, G. «te
JxiCHs.
 — 232 —
derecho real sino en el momento en que ha habido cuasi
tradicion (1).
P. ¿Cómo se extinguen las servidumbres?
R. Las servidumbres se extinguen: 1.°, por la pérdida,
la destruccion de una de las heredades dominante ó sir
viente; como si se arruina el edificio ó es arrebatado ó
invadido el terreno por las aguas. Si se reconstruye el
edificio reviva la servidumbre.—2.°, por la confuslon,
cuando un mismo individuo se hace propietario de los dos
fundos.—3.°, por la renuncia de la servidumbre hecha
por el dueño del fundodominante á favor del propietario
del fundo sirviente (2). — 4.°, por el no uso (3), cuya du
racion se fijó por Justiniano en diez años entre presentes
y veinte entre ausentes (4).

Título IV. —Del usufructo.

-P. ¿Qué es usufructo?

. R. El usufructo es el derecho de usar (usus), y de go-

(1) Tal es al meóos la opinion más acreditada en Francia, y la más con

forme á los principios elementales del derecho romano. Y. M. Ducaurrit/ , nú
mero 432; M. Orioian, tom. II, pág. 152. No obstante, controviértese sobre este
punto, y muchos comentadores enseñan, que basta la símploconvcncion para
constituir las servidumbres , sobre todo las servidumbres negativas, es decir,
las que consisten en no hacer, como la servidumbre,, aitius non toilendi. Puedo
verse en el Uanual de Mackeldey la lista de los autores que hau tratado esta
cuestion en Alemania.
(2) Segun el derecho antiguo no podia hacerse esta renuncia legalmente
sino por la cesion i« jurr; por el derecho nuevo, confírmalorio de las innova
ciones pretorias, puede hacerse por un simple pacto.
(5; Sea que durante el tiempo requerido no se haya hecho uso enteramen
te de la servidumbre, sea que no se h^ya usado do ella de la manera que se
debia (per mouum,; porque cuando no seejeico una servidumbres real ó perso
nal del modo debido, cuando, por ejemplo, se loma agua de un punto ó en
tiempo en que no se dtbia tomar, ce pierde la servidumbre al espirar el mismo
plazo que la haria perder si no se ejerciera de modo alguno.
(4) Este plazo no corria respecto de las servidumbres urbanas sino desde
el dia en que el propietario del fundo sirviente hizo, para adquirir la libertad
de su fundo, algun acto contrario á la servidumbre; por ejemplo, sí levantó
su edificio más alto, ó tapó las luces, ó quitó las goteras, etc.
 — 233 —
zar (fructus) de la cosa de otro, sin alterar su sus
tancia (4).
P. ¿Por qué se dice de la cosa de otrol
R. Porque el uso y el goce no son derechos especia
les sino para aquellos á quienes no pertenece la cosa;
pues de otra suerte, estos derechos se confundirian con
la propiedad misma, y solo serian consecuencia de ella.
Nadie puede pues tener una servidumbre cualquiera so
bre su propia cosa, nemini res sua servit.
P. ¿Qué comprende el derecho de usar (usus), y qué
el de gozar (fructus)?
R. El derecho de usar (jus utendi) se entiende del
derecho de servirse de la cosa y de sacar de ella toda
la utilidad que puede dar, sin tomar ninguno de sus pro
ductos y sin alterar su sustancia, como si se hiciera uso

(i) Salva rerum subisantla, dice el texto. Estas palabras han dado ocasion
á una -viva controversia. M. Ducaurroy y otros muchos comentadores las tra
ducen por, mtentras dure su sustancia, y esta faé la traduccion que adoptamos
en nuestras primeras ediciones. Fúndase en el enlace qne tiene este pasaje del
texto con algunos otros, en especial con que el«que sigue iumediatamente, Esl
cnimjtis in cerporc, qt,o sublaíoet ipsum jus tollinecessc esf, porque el usufructo
es un derecho en un cuerpo, y pereciendo este cuerr.o, dobe necesariamente
extinguirse el derecho, lo cual parece anunciar, segun M. Ducaurroy, que aqui
se trata, no de las obligaciones que impone el usufructo, sino de su duracion.
Mas reflexionando sobre este, hemos dado la preferencia á la opinion de los
que consideran la salva rerum substantia como determinando, no precisamente
las obligaciones del usufructuario; sino la extension del derecho q-je da el
usufructo. Hé aquí las razones en que nos fundamos: 1.°, la definicion que
da la traduccion de M. Ducaurroy peca de sobrado candida, porque viene a
decir que el usufructo se ejerce sobre alguna cosa; 2.°, esta definicion es luisa
puesto que el usufructo, lejos de durar tanto como la sustancia de la cosa, se
extingue por muerte del usufructuario y por otros muchos acontecimientos
independientes de la pérdida da la cosa; 3.°, el argumento sacado del enlace
ue las diversas frases del texto se debilita en gran parte cuando se observa
que estas frases, unidas por Justiniano, no son del mismo autor, pues la una
es de Paulo y la otra os de Celso (V. L. 1 y 2, D. de uifr.j; 4.s, porque el sen-
tidodelas expresiones salva rerum substantia se halla indicado por un pasaje
de Ulpiano (t-rao., tit. XXIV, §§ 2.6 y 27), donde dice este jurisconsulto que
regularmente no se puede legar el usufructo sino de las cosas de que es po
sible gozar salva substantia, sin consumirlas, etc. La frase salva rerum substan»
tia significa, pnes, en mi juicio, que el usufructuario tiene el usus y el fructus;
pero no el abusus. Tal es tambien la opinion de Ortolan,tom, II, pág. 161.
 — 234 —
de las bestias para la labranza ú otro trabajo análogo,
ó si se babitase una casa, etc.—El derecho de gozar (jn
fruendi), consistia en el derecho de percibir todos los
frutos de la cosa.— Componiéndose el usufructo de 1?
reunion de estos dos derechos, resulta de aquí, que el
usufructuario tiene de más que el simple usuario, eljws
fruendi, y de ménos que el propietario, el jus abutendi.
P.- ¿Cómo se distingue entre los diversos productos de
una cosa, I0s que tienen el carácter de frutos?
R. Lo que da el carácter de frutos á los productos de
las cosas, es el destino que se da á estas. Así, la leche,
la lana, el pelo y el parto de los animales se consideran
como frutos, porque los cuadrúpedos se tienen para pro
ducir todo esto. El usufructuario tiene el derecho de
apropiarse todos estos productos. No sucede así respecto
del hijo de la esclava, y en general de todo lo que no es
más que un accesorio ó un resultado accidental de 1s
cosa sometida al usufructo (1).
P. ¿De qué manera debe gozar el usufructuario del
objeto sometido al usufructo?
R. Debe gozar como buen padre de familia (quasibo-
nuspaterfamilias, § 38, de rer. div), lo cual le_obliga en
general, á hacer todo lo que haria un propietario que
quisiera conservar el objeto de su propiedad. El usufruc
tuario, en efecto, traspasaria su derecho si gozara de
modo que no conservase el objeto del usufructo, puesto
que no tiene eljus abutendi.
P. ¿Cuáles son las obligaciones del usufructuario de
un rebaño?
R. Debiendo conservar la cesa sometida al usufructo,
no puede aprovecharse de las crias de un rebaño sino
reemplazando las reses muertas ó viejas con otras jóve
nes, tomadasde las que produce el ganado (ex fetu, §38,
de rer. div) (2).—Asimismo, el usufructuario de un jar-

(1) Asf el ainvion, la isla nacida cerca del fundo, el legado hecho al ««'*-
\o, no entran en la clase de los frutos; ol usufructuario no tiene el derecho,
por consiguiente, de apropiárselos.
(2) Un animal, considerado inlividualmente, no está destinado i '""
siompre. Asf, pues, cuando muere sin culpa del usufructuario, no eslá obliga
do este á reemplazarlo.
 — 233 —
din ó de una viña no puede gozar de ella sino reempla
zando los árboles ó vides que llegaran á secarse.
P. ¿Da el usufructo, de pleno derecho, la propiedad
de los frutos?
R. No señor, el usufructo da el derecho de percibir
los frutos y de adquirirlos percibiéndolos ó haciéndolos
percibir. Pero lo que hace al usufructuario propietario
es solo la percepcion de frutos, es decir, su toma de po
sesion; hasta entonces los frutos pertenecen al propieta
rio del suelo (1).
P. ¿Cómo se constituye el usufructo?
R. Por derecho antiguo, se constituia el usufructo por
testamento, por la cesion in jure y por la adjudicacion
en los juicios de particion; no podia constituirse ni por
la mancipacion, porque no se enumeraba el usufructo
entre las cosas mancipi, ni por la simple tradicion, por
que los objetos incorporales como el usufructo no pue
den ser objetos de una verdadera tradicion; no podia
constituirse de ninguna manera legal en los fundos pro
vinciales privados del jus italicum; así, para suplir el
usufructo real, se recurrió, en las provincias álos pactos
y las estipulaciones, es decir, que en la imposibilidad de
constituir un verdadero usufructo, se hacia que se obli
gase el que consentia en concederlo en su fundo, á dejar
que gozara el que trataba de adquirir el usufructo, á no
hacer nada para impedirle la percepcion de los frutos,
á dejarle el goce de hecho. Además, los pretores mitiga
ron el rigor de este derecho primitivo, considerando el
ejercicio del derecho de usufructo como constitutivo de
una cuasi posesion, y protegiendo esta cuasi posesion

Por el contrario, nn rebaño está destinado á vivir siempre, porque no sa

considera en él cada res, sino el conjunto (universitas) y este conjunto per
manece siendo siempre el mismo cuando cambian las reses ó cabezas, coando
las cabezas viejas ion sustituidas por otras jóvenes.
(1) Si los frutos hubieran sido robados antes que el nsu fructuario los hu
biese recolectado, éste no tendrá contra el ladron, ni la accion en reivindica
cion, ni la condicion furtiva, que no pertenecen más que al propietario del
objeto robado, la una cuando existe aun el objeto, la otra cuando se consumio
pero el usufructuario tendria laaciio funi, que se daá todas las personas inte
resadas en que no se verificara el robo.
 — 236 —
por medio de los interdictos posesorios y por la accion
publiciana reivindicatoria (1).
En el ultimo estado del derecho, habiéndose asimilado
á los fundos itálicos los fundos provinciales, y desapare
cido la distincion de las cosas tnancipi y nec mancipi,
ry habiéndose confirmado por la legislacion imperial los
medios de adquirir del derecho pretorio, se constituyó
el usufructo: 1.° por testamento; 2.° por los pactos se
guidos de la cuasi tradicion, ó por la reserva del usufruc
to que se hace enajenando la cosa por tradicion; 3.° por
la adjudicacion del juez en los juicios de particion (2);—
4.° directamente por la ley en algunos casos (3).
P. ¿Se puede constituir el usufructo por testamento de
muchas maneras?
R. Sí señor; se puede constituir por testamento de
tres maneras: 1.° legando el usufructo á alguno, y per
maneciendo la nuda propiedad (proprietas) del herede
ro; 2.° legando el fundo con reserva del usufructo (de-
dudo usufructu), el cual pertenece entonces al herede
ro; 3.° legando el usufructo á una persona, y el fundo,
ménos el usufructo (deducto eo) á otro legatario.
P. En este último caso, ¿es preciso que el testador de
duzca expresamente el usufructo del legado del fundo si
quiere que el legatario del usufructo tenga solo el goce?
R. Sí señor; porque de otra suerte , comprendiéndose
naturalmente el derecho de gozar en el legado del fundo,
se encontraria legado este derecho implícitamente al
legatario del fundo , y explícitamente al legatario del
usufructo ; de suerte que uno y otro tendrian el derecho
de gozar en concurrencia y en comun (L. 19, D. 33, 27).
P. ¿En qué cosas puede constituirse el usufructo?
R. El usufructo, á diferencia de Jas servidumbres pro
piamente dichas, puede constituirse , no solamente sobre

(1) Véase, sobre tolo eslo, loque hemos dicho en el litolo de las «rri-
(lumbres.
(1) El juez puede en el juicio Je particiones adjudicar a uno de los cobi-
r ederos ó copropietarios el usufructo, y a otro la nuda propiedad del mismo
fundo. L. 6 § 1, D. 7, d.
(3) Ya veremos en el titulo IX que las constituciones imperiales dan >'
padre de tamil- a el usufructo del peculio adventicio de su hijo.
 — 237 —
las fincas rústicas y urbanas, sino tambien sobre las bes
tias , sobre los esclavos y otras cosas muebles. Solo se
exceptúan las cosas de que nadie puede servirse sin coü-
sumirlas (qiue ipso usu consurnuntur), como el vino, el
trigo v el dinero contante, que lo pierde el que bace uso
de él (1).
P. ¿Será, pues, inútil constituir un usufructo sobre
cesas cuyo uso (usus) lleva consigo su consumo (abusus)?
R. Así era segun el derecho antiguo; pero un Se
nado-consulto , que se cree haberse dado en el reinado
de Augusto, decidió que la constitucion del usufructo en
cosas que se consumen con el uso produciria el efecto
de obligar á transferir al usufructuario la propiedad de
estas cosas (mí ejus fiat), con tal que este afianzara la
restitucion á la época en que hubiera terminado el ver
dadero usufructo (2) de una cantidad igual de cosas se
mejantes, ó el importe de la apreciacion que se hizo de
ellas. Al decidirlo así el Senado no declaró las cosas qufí,,
ipso usu consurnuntur susceptibles de un verdadero
usufructo, pues esto era imposible (nec enim poterat),
pero reemplazó el usufructo con un equivalente que se
llama cuasi usufructo.
P. ¿Cómo debe afianzar el cuasi usufructuario la res
titucion segun el Senado-consulto?

(i) Las cosas quce ipso usu cmsumuntur, qux ln ttbusu consistunt se llaman
por los comentadores cosas funijibies. Ya veremos en el lib. III, lít. IV, de
donde viene esta denominacion, qne no debe, no obstante, restringirse á las
cosas que por su naturaleza no pueden servir sin que se las consuma, sino que
debe aplicarse á todas las que las partes tienen intencion de destinar á ser
sustituidas por otras semejante?. Nuestro texto coloca los vestidos (vestimenta)
en la clase de las cosas en qus se constituye el cuasi usufructo. Dos leyes del
Digesto (L. 9, § 3 , lib. Vil, tit. IX; L. 15, § 4, lib. VII, tit. I) consideran los
vestidos como susceptibles de verdadero usufructo. Y es que, en efecto, los ves
tidos puedeo, segun la intencion del constituyente, ser destinados, bien á en
tregarse en toda propiedad, cou la condicion de volver otros semejantes, bien
á darse solamente en uso para que se restituyan los mismos al terminar el
usufructo.
(2) Es decir, á la muerte del cuasi usufructuario ó á su capitis diminu
cion ; porque estos dos casos de extincion son los únicos que se pueden apli
car al usufructo de las cosas cuyo uso absorbe necesariamente la sustancia de
la propiedad.
 — 238 —
R. No solamente obligándose él mismo (1), sino tam
bien por medio de un fiador que se obligue con él (satis-
ddtio).
P. ¿Está el verdadero usufructuario obligado á afian
zar de -un modo especial y determinado?
R. Sí señor: el derecho pretorio obligaba al usufruc
tuario á dar caucion por medio de fiador; 1.°, de que go
zaria como buen padre de familia; 2°, de que devolve
ria, al concluir el usufructo, todo lo que quedara de la
cosa.
P. ¿Cómo concluye el usufructo?
R. El usufructo termina: 1.°, por la muerte del usu
fructuario ó por su capitis diminucion; 2.°, por el no uso
(non utendo); 3.°, por la cesion que hace de su derecho
al nudo propietario (2); 4.°, por la consolidacion; 5.°, por
las alteraciones que sobrevienen en la sustancia de las
cosas (3).
P. ¿Concluye el usufructo siempre que muere el usu
fructuario?
R. Siendo el usufructo un derecho afecto especial
mente á la persona de tal ó cual individuo, debe con
cluir necesariamente con esta persona. No se ha suscita
do dificultad sobre la aplicacion de este principio sino
respecto del caso en que se constituye el usufructo sobre
la cabeza de un hijo de familia ó de un esclavo. Justi-
niano, para cortar una antigua controversia, decidió, que

(i) Esta obligacion se contraia por med;o de una citlpulacian.—E\ cuasi

usufructuario ó sus herederos debian devolver, ó una cosa semejante-, ó la es
timacion de la cosa entregada, segun se babian prometido una ú otra per la
estipulacion.
(í) Inlurc calendo, decia Gayo, II, §38. Jastíniano pone simplemente ceda-
do, porque, en su tiempo, aunque no estuviera abrogada expresamente la .ce
sion iniure, no era indispensable y babia caído en desuso. La cesion simple-
monte convencional, á la cual en el derecho anterior dieron loa pretores indi
rectamente efecto por medio de una excepcion, fue suficiente en el nuevo pro
cedimiento, en el que no bay excepciones propiamente dichas (porque se abo
lio el sistema formulario del juicio por jurado) para extinguir directamen
te el usufructo.
(3) Cuando se habia constituido el usufructo por cierto tiempo ó bajo
ciarla condicion, se extinguia tambien por espirar el término ó cumplirse U
condicion.
 — 239 —
despues de la muerte del hijo de familia ó del esclavo
usufructuario, continuara el usufructo á favor del padre
ó del dueño hasta que éste muriera. (L. 17. c. deusufr.)
P. ¿Concluye el usufructo por toda diminucion de ca
beza?
R. Segun el derecho antiguo, el usufructo concluia
por cualquier capitis diminucion (1); pero Justiniano no
conservó este afecto sino á la capitis diminucion máxi •
ma y media.
P. ¿Cómo concluye el usufructo por el no uso?
R. El usufructo se extingue por el no uso cuando no
se ejercita durante cierto tiempo. Este tiempo era el
mismo que se necesitaba para adquirir la propiedad por
usucapion; antiguamente era el de un año respecto de las
las cosas muebles y de diez ó veinte afios respecto de las
inmuebles, segun que debia correr este tiempo contra un
individuo presente ó contra un ausente. ( V. el tít. VI.)
P. ¿Puede ceder el usufructuario su derecho á otro
que no sea el propietario?
R. No señor; la cesion que se hace á un tercero {ex-
traneo) es enteramente nula; en su consecuencia, el usu
fructuario conserva su derecho, no obstante esta cesion.
Gayo, expresando formalmente esta consecuencia (II,
§ 30) ha hecho cesar las dudas que habian suscitado al
gunos comentadores sobre este punto.
P. ¿Qué quiere decir que el usufructuario no pueda
ceder su derecho á un tercero?
R. Debe entenderse que no puede transferir sobre la
cabeza de un tercero los derechos y la cualidad de usu
fructuario, de suerte, que no se extinguiera el usufructo
por la muerte del cedente sino por la del cesionario,
porque de esta suerte se alterarian , á voluntad del usu
fructuario, las circunstancias ó eventualidades que de
ben reunir el goce á la propiedad. Pero por lo demás, el
usufructuario puede gozar por sí mismo ó por medio de
otros; puede, en su consecuencia, vender ó arrendar las

(1) Así, cuan lo un individuo sui jur.s, se daba en arrogacion pasando to

dos sus bienes con él á la potestad del arrogante, considerándose ,los dere
chos de usufructo cemo afectos a su persona, se creia que no podian ser
trasmitidos y se extinguian,
 — 240 —
utilidades que le da su derecho; y si se considera el usu
fructo únicamente con relacion á los frutos que da dere
cho á percibir, se puede decir, que puede cederse (1).
P. ¿Qué quiere decir que el usufructo se extingue por
las alteraciones que sobrevienen en la sustancia de las
cosas?
R. Que el usufructo se extingue no solamente cuando
perece enteramente la cosa, sino tambien cuando pierde
su forma caracteristica y su destino particular. Así, el
usufructo de una cosa se extingue cuando esta se arrui
na, pues no se conserva aquel derecho ni en el suelo ni
en los materiales. Asimismo, el usufructo constituido en
un caballo se extinguirá completamente por morir el
animal, sin que se entienda que continúa en su piel,
P. ¿Revive el usufructo por volver á levantarse el
edificio sobre que se constituyó?
R. No señor; el usufructo se diferenciaba en esto de
las servidumbres prediales, que revivian restableciéndo
se los predios á su primer estado. (L. 20, § 2, ff. de serv.
prad. urb.)
P. ¿Qué es consolidacion?
R. Es la adquisicion que hace el usufructuario de la
nueva propiedad, y verifica la estincion del usufructo,
quia res sua nemini servit.
P. ¿Cuando se ha constituido el usufructo en favor de
muchas personas, disminuye las cargas de la servidum
bre la defuncion de los premorientes?
R. No señor; los sobrevivientes se aprovechan de la
totalidad del goce, y solo cuando se extingue enteramen
te el usufructo (totus, § 4 ) se reune ó consolida con la
propiedad.

(1) La cesion que estaba prohibido al usufructuario hacer á un tercero,

era la antigua cesion ln jure. Eslo consistia en la forma de este procedinren-
to, que no era otra cosa, como hemos visto (tit. I), mas que un proceso fic
ticio, en el cual el adquirente parecia que no tanto adquiria el derecho de
otro, como que recobraba un derecho que le era propio. Hubiera resultado
de semejante manera de proceder, si hubiera sido aplicable i la cesion que el
usufructuario hubiese querido hacer de su derecho á un terceio, que te hu
biera considerado al adquirente como gozando, en virtud de un derecho per
sonal sujo, y hubiera descansado el usufructo en la cabeza de un cesionario,
en vez de permanecer en cabeza del cedente, cemo sucedeen el caso de vcnti.
 — 24» —

Título V. —Del uso y de la habitacion.

P. ¿Qué es uso?
R. El mero uso fnudus usus) es el derecho de usar de
la cosa de otro sin gozar de ella (sine fructu.)
P. ¿No da el uso derecho alguno á los frutos?
R. |i1 uso no da por sí mismo derecho alguno á los
frutos (1) y en esto se diferencia esencialmente del usu
fructo. La naturaleza de su derecho no autorizarla pues
al usuario para aprovecharse en nada de las crias, de la
lana y de la leche de los animales cuyo uso se le huhie -
ra legado (quia ea in fructu surtí; % 4); solo podria em
plear tales animales en abonar su campo (ad stercoran-
dum-agrum). Así lo declara expresamente el texto de
las Instituciones (% 4). Sin embargo, como el derecho
del usuario se reduciria con frecuencia á casi nada, se
ha propendido á admitir alguna extension á este dere
cho, interpretando favorablemente la intencion del que
constituyo el Uso. Así, se concede al usuario del rebaño
de oveja3 una poca leche, porque se presuma que el
testador no quiso legar su uso estricto, sino algo mas (2).
P. ¿Cuál es el derecho del usuario en una heredad
rústica?
R. Segun la naturaleza de su derecho, solo podria pa
searse en ella, sin impedir el cultivo del terreno y la per
cepcion de las cosechas, y tampoco podria reclamar fruto
alguno si por una interpretacion favorable de la inten
cion de quien concedió el uso, no se le concediera la fa
cultad de coger lefia, heno y los frutos de que necesita
diariamente. Conviene, no obstante, observar que esto no
es á consecuencia del derecho de uso, sino más bien por
extension de este derecho que resulta de la voluntad que
se supone favorablemente en un testador, y que se su
pondria difícilmente en quien concediera el uso entre vi

(1) M. Oucaurroy ha probado esto perfectamente (V. núm. 417 y siguientes,

>- T/iemis, tu. I, pág. 258) y su doctrina se ha recibido unánimen:e on el dia.
12) Eiiammolilo lacte uxurum pulo, dice Ulpiauo, ñeque cnim tim strkle
'"Icrpraandx sunt vohmlaln defunctorum. L. 1J, J 2, ».t.

16
 — 2i2 —
tos, porque las convenciones se prestan ménos á la in
terpretacion que un testamento.
P. ¿Puede ceder el usuario el ejercicio de su derecho?
R. No señor. Así, pues, no puede alquilar la casa
cuyo uso tiene (1); solo puede habitarla él mismo con su
familia (2). Igualmente no puede alquilar ó prestar el es
clavo ó la bestia de carga, pues solamente tiene el dere
cho de emplearlo en las obras que le conciernen perso
nalmente.
P. ¿Cómo se constituye ó se extingue el uso? ¿En qué
objetos se establece?
R. El uso se constituye y se extingue como el usufruc
to; se establece en los mismos objetos. —Sin embargo, el
uso no se constituye ni por la adjudicacion ni directamen
te por la ley. En efecto, los textos no extienden al uso
la facultad, el poder que tiene un juez en los juicios de
particion para dar á uno el usufructo y á otro la propie
dad de la heredad, y no conocemos caso alguno en que
la ley atribuya directamente á alguno el uso de la cosa
de otro.
P. ¿En qué consiste la servidumbre de habitacion?
R. El carácter de esta servidumbre personal no ha
sido bien conocido. Muchos jurisconsultos parecen con-
undirla con el uso de una casa. Justiniano declara que
es un derecho distinto del uso y del usufructo. La habi
tacion parece diferir del uso en cuanto que no se la con
sideraba como un derecho único, sino como un derecho
que se renovaba cada dia, y cuyo legado, por ejemplo,
hubiera contenido un legado particular para cada día;
así era que no se extinguia esta servidumbre por el no

(1) Al ménos en todo rigor, pues se le permite i veces alquilar un coarto

en la caca de que habita una sola parte, porque no se le priva de una gama-
cia que no perjudica á nadie (ti. 4 y 8, íT. h. t.); pues el usuario tiene el de-
lecho i todo el nso de la cosa y no solamente en proporcion de sus necesidi-
des. Asi, se debe considerar como doblemente inexacta la definicion segui 1>
cual el uso seria un usufructo restringido á las necesidades de las personal
porque, por una parle el uso da derecho i todos los servicios de qus es sos
ceptible la cosa, y por otro parto no da por si mismo ningun derecho > i*
frutos.
(2) Con dificultad; dice el texto. § 2, se le permite recibir un huésped-
 — 243 —
uso (L. 10, ff. h. t.) Justiniano ha añadido otra diferencia
permitiendo alquilar el derecho de habitacion.

Título VI. —De las usucapiones y de las prescripciones

de largo tiempo.

P. ¿Qué es usucapion?
R. Una manera de adquirir la propiedad segun el de
recho civil, por medio de una posesion continuada du
rante cierto tiempo (usu capere).
P. ¿Cuáles eran antes de Justiniano el objeto y el
efecto de la usucapion? •
R. La usucapion tenia en esta época dos objetos: el
primero, hacer adquirir el dominio quiritario á favor de
quien, habiendo recibido una cosa mancipi por simple
tradicion , tenia solamente esta cosa in bonis ( V. tí
tulo I); el segundo, hacer adquirir la propiedad de las
cosas cuya tradicion habia hecho otra persona que no
era su propietario verdadero, sin consentimiento de este.
AI cabo de un año, respecto de los muebles, y de dos
años, respecto de los iumuebles, el poseedor de buena fó
se hacia propietario segun el derecho civil,
P. ¿La usucaplon era entonces aplicable á todos los
bienes?
R. Se aplicaba en todas partes á los bienes muebles;
pero no era aplicable á los iumuebles situados fuera de
Italia, porque se reputaba el dominio eminente de los
fundos provinciales como perteneciendo al pueblo roma
no ó al emperador (V. pág. 41), y en su consecuencia, no
podian los particulares tener en estos fundos verdaderos
derechos de propiedad. Pero el derecho pretorio venia
en auxilio de los que poseian de buena fé los/muebles de '
las provincias; y cuando habian poseido durante diez años,
si el verdadero propietario habitaba en la misma provin
cia que el poseedor, y durante veinte años, si residia
en otra, el magistrado le concedia una prescripcion de
largo tiempo (prcescriptio), es decir, una excepcion
para rechazar, ya la reivindicacion del propietario, ya
la accion de cualquiera que hubiese pretendido ejercitar
sobre el iumueble un derecho de servidumbre, de hipo-
 — 244 —
teca ó cualquier otro derecho real (1).—Bajo este último
concepto, la prescripcion longi temporis era más bene
ficiosa que la usucapion que transferia la propiedad, pero
que la transferia tal cual existia en poder del verdade
ro propietario, es decir, con todas sus cargas, y bajo este
respecto tambien, la prescripcion podia servir para losirt-
muebles de Italia.
P. ¿Qué cambios introdujo Justiniano en este estado
de cosas?
R. Justiniano, habiendo suprimido toda distincion en
tre los iumuebles de Italia y los de las provincias , entre

(1) Asi, la prescripcion no hacia adquirir, como la usucapion, el dominio, se

entiende, el dominio civil; conservaba solamente la cosa in bonis del poseedor
paralizando la reivindicacion del propietario cuando la posesion reunía, por
otra parte, las condiciones de duracion y otras requeridas. Por lo demás, sobre
la prescripcion contra la accion del propietario 6 de los acreedores hipoteca-
rios, el poseedor de largo tiempo tenia, en el caso en que llegaba á ser des
poseido, una accion útil en reivindicacion; tenia tambien contra los terceros la
accion pubiiciana, antes que hubiera cumplido el tiempo prescrito para obte
ner la prescripcion contra el propietario. No carece de interés indicar la eti
mologia y el sentido primitivo de la palabra prescripcion. En un principio, esto
palabra no era sin6nima de excepcion. Llamábase prcescriptio (de proscriben),
una mencion puesta al principio de la fórmala dirigida al jnex por el pretor
mencion que Unía por objeto restringir el proceso, dispensando al juez de
examinar el fondo del negocio en el caso de que se verificase el hecho ensu
ciado en \a prascriptio. Cuando el propietorio reivindicaba la cosa contra el
que habia poseido durante diez ó veinte años, la fórmula de la accion debia
principiar con poca diferencia en estos términos: Ea res agatur, cujas non etl
longi temporis possessio} de aqui resultaba, que si se habia comprobado por ej
juez que habia habido posesion de largo tiempo por parte del demandado, no
se pasaba adelante, porque el juez no tenia orden de examinar la pretension
del demandante, sino en el caso de que no hubiera existido esta posesion.
Asi, existió entre la prescripcion y la excepcion esta diferencia; que la prescrip
cion, si era cierto el caso en que se fundaba, dispensaba tambien de ocuparse
del asunto, mientras que la excepcion exigia que se examinara esto, pueslo que
era preciso ver, por ejemplo, si había dolo, violencia, pacto de remi
sion, etc. (V. tit. 1); la una se puso en el principio, y la otra en el cnerpo
déla fórmula. Más adelante las prescripciones se convirtieron en especies de
excepciones: en tiempo de Gayo, las que intervenían en favor dol demandado
solo se insertaban en la fórmula, bajo esta forma (4, § 30 y sigs.) Desde
entonces se confundieron I is palabras prescripciones y excepciones, llegando
á ser sinónimas, como se puede ver en ol lítalo dol Digesto: De pratcripiioni-
tus sen exceplionibus, lib. XLIV, tit. I.
 — 245 —
el dominio quiritario y el in bonis, la usucapion no podia
tener ya más que uno de los dos objetos que hemos in
dicado , el de hacer adquirir la propiedad de las cosas
entregadas a non domino. Considerándola bajo este res
pecto , este principe le hizo experimentar importantes
modificaciones. Fundió en un cuerpo las reglas y los
efectos de la antigua usucapion y de la prescripcion de
largo tiempo, de modo que crearan una manera única
de adquirir por medio del uso , la cual se llama indife
rentemente usucapion ó prescripcion de largo tiempo,
y que se realiza por diez ó veinte años de posesion res
pecto de los iumuebles , y por tres años respecto de los
muebles (1).
P. ¿Se aplica la usucapion á las cosas incorporales?
R. La usucapion se aplica principalmente á las cosas
corporales, que son las únicas susceptibles de verdade
ra posesion. Sin embargo, la usucapion liberta de las
servidumbres, bien sean reales, bien personales (2), así
como de los derechos de hipotecas, poseyendo un iumue
ble como libre durante el tiempo requerido ; adquiérese
tambien por prescripcion ciertas servidumbres reales,
como los derechos de acueducto y las servidumbres ur
banas, cuyo ejercicio, independiente del hecho actual
dsl hombre , constituye una especie de posesion con
tinua (V. p. 214); pero no se adquiere así el usufructo y
las demás servidumbres personales (3).

(1) La usucapion ó nueva prescripcion tomó de la antigua prescripcion el

lapso de diez ó veinte años, y el efecto de extinguir ios derechos de los acree
dores hipotecarios al mismo tiempo que los del propietario anterior. Tomó de
^a antigua usucapion el efecto de hacer adquirir la propiedad civil, la única,
por lo demás, que existe, puesto que abolio Justiniano la antigua distincion
del dominio quiritario y bonitario.— Justiniano se sirve indiferentemente de los
términos de prescripcion y de usucapion, pudiendo hacerlo tanto mejor, cuanto
que no existiendo eo so tiempo el procedimiento formulario (V. tít. IV, libro
IV), no existe ya diferencia entre los casos en que era rechazada la demanda
(en virtud de las reglas del derecho civil) ipsojurc, y aquellos eo que era des
echada a consecuencia de haberse hecho una adicion á la fórmula por el pre
tor (V.lib. IV, tít. XHI).
(2) Exceptúase la habitacion (V, el título anterior).
(3) Aunque muchos comentadores hayan pretendido ver lo contrario en las
últimos palabras de la ley 12, C. de prascrip. long. temp., concordando esta
 — 246 —
P. ¿Cuáles son las condiciones necesarias para• usu
capir?
R. Para usucapir es necesario: 1.° tener la posesion
propiamente dicha, la posesion animo domini(l); —2.° que
esta posesion se haya tomado ó recibido de buena fé y
con justo título , ó al ménos con la creencia plausible de
que se adquiria la propiedad de la cosa poseida; —3.° que
esta posesion se haya continuado durante el tiempo re
querido;— 4.° que se haya aplicado á una cosa suscepti
ble de ser usucapida, ó,.en otros términos, á una cosa no
viciada (2).
P. ¿Qué se entiende por poseer con justo titulo?
R. Llámase justa causa (justa causa) ó justo título
(justus titulus) un contrato ó un hecho que motiva ante
la ley la toma de posesion, de la posesion animo domini.
Así, la venta, la donacion, la constitucion de dote, el
pago de una cosa debida, la ocupacion de una cosa aban
donada ó que nunca tuvo dueño, el legado, son otras
tantas justas causas, motivos legales de adquirir la po
sesion; el que posee á consecuencia de uno de estos con
tratos ó de estos hechos, ó para valemos de las espresio
nes de los textos, que posee pro autore, pro donato,
pro dote, pro soluto, pro derelicto, pro suo, pro legato

constitucion con otra H, 13, C. ;ir servil, el aq« ), se reconoce, que la prescrip
cion de que habla Justiniano en sus constituciones se aplica, no á la adqui
sicion, sino á la extincion de las servidumbres por el no uso. (Timmis, t. IV.pi-
gina375, y t. VI, § 333. V. el titulo III de este libro).—Antes de la ley Scritmnia
se podía adquirir por usucapion las servidumbres (V. el titulo anterior), y en
tiempo de Gayo se adqoiria tambien la herencia (t. II, p. Í12) .—Considerán
dose la usucapion como un medio da adquirir, no servia para librarse de una
obligacion: los pretores no habian extendido tampoco á la extincion de las
obligaciones el medio de la prescripcion de largo tiempo. Ya velemos, li
bro IV, tit. X 1 1 , cuáles eran los principios idel derecho romano sobre la dura
cion de las acciones, y qué importantes cambios hicieron los emperadores di
Constantinopla en el derecho antiguo . aplicando la prescripcion de treinta y
cuarenta años á la duracion de las acciones tanto reales como personales.
(1) Asi, el que hubiera tenido la nudi iielentlo, quo hubiera poseido por
otro, como el locatario, el depositario, no hubiera podido usucapir (V. el li
tolo I).
(2) Llámase vicio, en mal eria do usucapion, el obstáculo que hace que uos
cosa no sea susceptible de ser usucapida.
 — 247 —
(L. 3, § 21, de acq. poss.), este posee con justo título.
P. ¿Es indispensable para que haya lugar á la usuca
pion, que se funde la propiedad en un título justo, esde
cir, que exista verdaderamente uno delos contratos ó de
los hechos que sirven de causa legal á la posesion?
El error del poseedor sobre la existencia del título ó de
la causa, ¿bastaria, en ciertos casos, para que pudiese
usucapir?
R. En general, es preciso que el título ó la. causa que
motiva la tradicion ó la toma de posesion exista en rea
lidad. El texto de las Instituciones (¡¡ 11) declara expre
samente que no tiene lua;ar la usucapion cuando hubo
error por parte del poseedor sobre la existencia de la
causa en virtud de la cual posee, como si creyó haber
comprado ó recibido por donacion, mientras que no hu
bo realmente venta ni donacion alguna. Una constitu
cion de Diocleciano (L. 24, c. de rei vind) dice tambien,
que la posesion no conduce á la usucapion sin un justo
título, nullo justo título prcecedente. Sin embargo, los
textos del Digesto ofrecen gran número de excepciones á
esta regla. Examinando el principio en que se fundan estas
excepciones y la regla misma, M. Ducaurroy (núms. 773
y siguientes) y otros muchos intérpretes (1). han llegado
á sentar esta doctrina; que la buena fé y el justo título
no son dos condiciones distintas, y que si se examina el
título del poseedor es únicamente para saber si se fun
dan en errores plausibles su buena fé y su error. En
efecto, si, por ejemplo, el que cree haber comprado ó
recibido por donacion una cosa que en realidad se le
entregó en depósito, no usucape, es porque versando su
error sobre un hecho que le es personal, es, por decirlo
así, inexcusable. Pero de otra suerte seria, y podria te
ner lugar la usucapion, si yo poseyese de buena fé, á
consecuencia de una venta ó de una donacion, que cre
yera haberse hecho á mi esclavo, á mi procurador, ó al
difunto cuya herencia hubiera yo aceptado, porque en
tal caso, recayendo mi error sobre un hecho del que no
he participado, seria admisible y excusable (L. 11 D.

(1) Especialmente M. Blondeau, rhresiomaiia, p. 315.

 — 2i8 —
pro empt., 1. 5, D. pro suo). Asimismo, si ignorasela
revocacion del legado en virtud del cual he tomado po
sesion de una cosa, podria usucapir, aunque no hubiera
título, por no existir un legado que fue revocado (L. 4,
D. pro leg.) Así, en definitiva, la única condiclon que se
requiere verdaderamente, es que la buena fé y el error
del poseedor sean excusables, que se funden en razones
plausibles.
P. ¿Puede servir para la usucapion el error de dere
cho?
R. No señor, por no ser excusable, puesto que se pre
sume que nadie ignora el derecho (juris ignorantiam in
usucapione negatur prodesse: facti vero ignorantiam
prodesse constat. L. 4, D. de jur. et fact. ignor.) Así,
"el que hubiera recibido una cosa de un pupilo cuya edad
sabia, pero á quien hubiera supuesto capaz de enaje
nar sin autorizacion ó con una autorizacion irregular,
no podria usucapir (quia juris error nulli prodest. L. 2,
§ 15, D. pro empt.) Pero seria de otra suerte respecto de
quien se hubiera engañado sobre la edad del pupilo á
quien creia pubero (ibid).
P. ¿Debe ser continua la posesion? ¿ Cómo se inter
rumpe?
R. La posesion debe ser continua por todo el tiempo
requerido. Puede interrumpirse natural ó civilmente;
naturalmente, cuando se cesa en efecto de poseer la cosa
por sí mismo ó por otro; civilmente, cuando se intenta
contra el poseedor la accion reivindicatoria (1).

(i) Antes ile Justiniano, so interrumpia la posesion, no precisamente por

la citacion á juicio, sino porque se provocaba la utu contestarlo. Era preciso,
en efecto, que so cumpliera el largo tiempo de la prescripcion en el momento
en que se provocaba aquella, para que pudiese impedir la condena del deman
dado. La usucapion, por el contrario, no se interrumpia por la accion del pro
pietario, en el sentido de. qoe. aunque no se cumpliese sino durante el liti
gio) no por eso dej iba de adquirirse por el poseedor el dominio. Pero el juei
autorizado para condenar al demandado á pagar el valor de la cosa, si se
probaba que en el momento en que se babia dado la accion por el pretor per
tenecia la cosa al demandante, no tenia impedimento para pronunciar la con
dena, porque la cosa, se babia usucapido despues de haberse dado la accion;
asi pues, el juez condenaba al demandado, á no ser que éste restituyera la co
sa, conforme á la orden que aquel le intimaba previamente.
 — 249 —
P. ¿Cómo se llama la interrupcion de la usucapion?
R. Se llama usurpacion, de la palabra usurpare, que
en jurisprudencia significa retener ó conservar por medio
del uso, así como usucapere significa adquirir por medio
del uso.
P. ¿Es necesario que el poseedor haya tenido siempre
buena fé?
R. No señor; basta que la tuviera al principiar á po
seer.
P. ¿Es necesario que posea durante todo el tiempo
requerido una sola y misma persona?
R. No señor; el heredero y el poseedor de los bie
nes (1), continuando la persona del difunto, continúan la
posesion de este. Los sucesores particulares, como el
comprador, el donatario, pueden agregar su posesion á
la de su autor para completar el tiempo de la usucapion.
Pero debe observarse que, "en el primer caso, hay con
tinuacion de la misma posesion , y en el segundo, union
de dos posesiones distintas; de donde se sigue, que es in
diferente la buena ó la mala fé del heredero , puesto que
el poseedor debe haber tenido buena fé al principio de
la posesion, y que el heredero no tiene una posesion
que le sea propia; que, por el contrario, es preciso que el
comprador ó el donatario hayan tenido, así como el ven
dedor ó el donante, buena fé en el momento en que en
traron en posesion, para que puedan reunirse útilmente
las dos posesiones. Por lo demás, si el vendedor ó el do
nante hubiera tenido mala fé , el comprador ó el dona
tario podria comenzar , si tenia buena fé , una posesion
útil, lo cual no podria hacer el heredero.
P. ¿Cuáles son las cosas viciosas, es decir, que no son
susceptibles de usucapion?
R. Son cosas viciosas respecto de la usucapion: 1.° to
das las" que no están en el comercio y no pueden enaje
narse; porque la usucapion se considera como una especie
de enajenacion tácita. Así, las cosas sagradas ó religio
sas, las cosas públicas, los hombres libres poseidos como

(1) El heredero es el que lia sucedido conforme al derecho civil: el rotee.,

ilor de los bienes es el que ha sucedido conforme al derecho honorario. V. el
lib. III, tit. IV.
 — 260 —
esclavos, los iumuebles dotales (1) no son susceptibles de
ser usucapidos, tomo no lo son de ser enajenados (2).
Son cosas viciosas: 2.° aquellas cuya usucapion se ha
prohibido por disposiciones especiales de la ley; tales son
las cosas robadas, cuya usucapion se prohibió por la ley
de las Doce Tablas y por la ley Atinia (3), y las cosas ocu
padas con violencia, cuya usucapion se prohibió por las
leyes Plautiay Julia (4). Tales son tambien las cosas que
pertenecen al fisco ó al principe.
P. ¿Puede ser usucapido el esclavo fugitivo?
R. No señor; porque se consideraba su fuga como un
robo que hacia de su persona.
P. La prohibicion relativa á las cosas hurtadas ú ocu
padas con violencia , ¿se aplica exclusivamente al ladrón
ó al raptor?
R No señor; relativamente al ladron ó al raptor hu
biera sido inútil la prohibicion; porque la mala fé de este
hubiera sido, respeto de él, un obstáculo suficiente para
la usucapion. La prohibicion tiene más trascendencia,
pues priva de la usucapion á todos los poseedores, aun
de buena fé, á quienes la cosa robada ú ocupada con vio
lencia, hubiera sido vendida ó entregada bajo otro justo
título.
P. ¿En tal caso parece que la usucapion no podrá
aplicarse casi nunca á los bienes muebles?
R. Raras veces, en efecto, se puede aplicar la usu-

(1) El fundo dota! que es enajenable (V. lit. VIH) no es susceptible di

usucapion. Pero si esta hubiera comenzado antes del matrimonio, no ieii-
terrumpiria por la constitucion de dote. L. 61, D. de fund. dot.
(2) Los bienes de los pupilos y ana los de los menores de 25 años I""
que deben colocarse en la misma categoria. No obstante, les testos «W
algunas contradicciones sobre este punto. V. Dncaurroy, núm, 4'2-.
(3) La ley Atinia es un plebiscito dalo á propuesta del tribuno Atinio U-
beon en el año 557 de Boma , 197 años antes de J. C. Esta ley parece ns'er
desarrollado la disposicion de las Doce Tablas . que arreglaba el modo como I'
cosa robada se bacia rapaz de ser usucapida por volver á poder del 1" "
pietario.
(4) La ley Plaucia es un plebiscito propuesto por el tribuno Plancioes'
año 065, 89 antes de J. C. La ley Julia, atribuida á Augusto, patee' s»1'
misma que la designada en otro pasaje de las Instituciones (lib.IV,til. ^* '
con el nombre de lex Juda de vi publica sen privala.
 — 251 —
capion á los muebles: sin embargo, hay muchos ca--
sos en que esto puede acontecer; po'r ejemplo, si el
heredero vende una cosa puesta en depósito ó arrenda
da al difunto, creyendo que le pertenecia, el adquirente
podrá, usucapir, porque en esto no hay hurto. Asimismo,
si el usufructuario de una esclava, creyendo que su de
recho le da la propiedad del paZio, vende el hijo que
diera esta á luz, podrá el adquirente usucapir, porque no
hay hurto, pues el hurto supone siempre intencion
fraudulenta.
P. ¿Por qué es más frecuente la usucapion de los in
muebles?
R. Porque, aun cuando algunos jurisconsultos anti
guos hayan sido de opinion contraria, se ha reconocido
que no son susceptibles de ser hurtados estos bienes,
puesto que el hurto supone una sustracicon, y así basta al
poseedor de buena fé que el iumueble no haya sido nun
ca ocupado con violencia para poder usucapirlo, aun
cuando tuviera mala" fé su vendedor ó donante (1).
P. ¿Puede purgarse el vicio que impide ser usucapi
das las cosas hurtadas ó invadidas con violencia?
R. Sí señor; así sucede cuando el verdadero dueño ha
recobrado la posesion de la cosa como suya y como ha
biéndosele hurtado ó cogido por fuerza; si esta cosa se
entrega despues sin hurto ni violencia á un poseedor de
buena fé, podrá usucapirse.—De otra suerte seria si la
hubiera comprado el dueño ignorando que habia sido
hurtada.
P. ¿Pueden usucapirse algunas veces los bienes va
cantes, es decir, los de personas que han fallecido sin
sucesores, no obstante corresponder al fisco?
R. Son susceptibles de usucapirse hasta el momento
en que se denunciaron á la administracion por los agen
tes fiscales encargados de averiguar los derechos del As
eo. Tal era la opinion de Papiniano, que fué segun dice

(1) Justiniano exigio por la novela 119, cap. VII. que el vendedor ó do-
uante tuviese buena fo, ó en el caso contrario, que el verdadero dueño hn-
tiiera sabido su derecho y el hecho que transfirio la posesion á otro; de oira
sucrte el poseedor, á pesar de su buena fé, solo prescribiria por tiempo
de treinta años.
 252
el texto, confirmada por muchos rescriptos de Antonino
el Piadoso y de Severo y Antonino (§ 9).
P. ¿Existen otras prescripciones además de la de diez
y veinte años?
R. Sí señor; independientemente de la prescripcion de
diez y de veinte años (longi temporis prcescriptio), las
constituciones imperiales han admitido una prescripcion
de treinta ó cuarenta a.ñoa (longissimi temporis prosscrip-
tío), que suple por medio de una larga duraclon de la po
sesion, lafalta de algunas de las condiciones exigidas para
la primera. Despues de treinta años de posesion, cuando se
trata de una cosa viciosa, especialmente de una cosa que
salió de manos del propietario por causa de hurto ó vio
lencia, ó cuando no se funda la posesion en un justo títu
lo, ó no se recibió de buena fé; despues de cuarenta años
cuando se trata de bienes pertenecientes al Estado, á las
Iglesias ó á los pupilos, el poseedor puede oponer la pres
cripcion longissimi temporis á la accion del propietario
- ó del acreedor hipotecario.— Esta prescripcion, ampa
rando al poseedor y preservándole de las acciones que se
dirigencontraél,no le transferia la propiedad (1); de
suerte, que si llegaba á perder la posesion, no podia ejer
citar la reivindicacion contra el nuevo detentador, pues
pertenecia solo al propietario reivindicar la cosa contra
este último. Justiniano, no obstante, dio á la prescrip
cion de treinta y cuarenta años el efecto de transferir la
propiedad, cuando el poseedor hubiera tenido buena fe
al principio de su posesion (L. 8, §§ 1 y 2, C. de prasc.
30 vel 40 ann.)
P. ¿Se- introdujo tambien un privilegio ó una prescrip
cion particular en favor de los adquirentes del ¿seo?
R. Sí señor; segun una constitucion de Marco Aure
lio, el que había comprado del fisco la cosa de otro, aun
que fuera de mala fé, podia, despues de cinco años de
posesion, rechazar con la prescripcion la reivindicación
del propietario; el emperador Zenon decidió, que todo el
que adquiriese del fisco, obtuviera al instante mismo de
la tradicion la propiedad, libre de toda hipoteca, salvo el

()) Por esto tal vez no habla Jnstioiano do ella en las Institucion" e,i
el titulo de la uiucapton.
 — 253 —
recurso del propietario ó de los acreedores hipotecarios
contra el tesoro público, pero durante cuatro años sola
mente. Justiniano extendió el mismo privilegio á los que
adquirieran alguna cosa de la casa del emperador ó dela
emperatriz.

Título VII.—De las donaciones.

P. ¿Qué es donacion?
R. Es, en el sentido lógico y etimológico de la pala
bra, una dacion ó traslacion de propiedad, hecha por li
beralidad (doni-datio) (1). Lia palabra donacion, en su
acepcion primitiva, expresaba pues, no la promesa, ó la
obligacion de dar, sino un don realizado. La promesa
convencional de dar no era ni aun obligatoria por sí mis
ma, y á no ser que se la hubiera revestido con la forma
de la estipulacion (2i, el que habia prometido simple
mente dar, no podia ser obligado á entregar la cosa y á
transferir la propiedad al donatario. Pero los emperado
res cristianos, y especialmente Justiniano, declararon la
convencion de dar obligatoria, independientemente de la
estipulacion, y. esta convencion se ha llamado tambien
donacion, como el don realizado (3).

(1) Oare, en el lenguaje del derecho, sigoiflca transferir la propiedad.

Cuando la traslacion de propiedad tiene por objeto pagar ana deuia, hay do-
'roioloendi animo; si se bice con la mira de recibir un equivalente, de crear
una obligacion, hay dalio contrakcndi animo; finalmente, cuando tiene lugar
sin intencion de crear ni de eziioguir una obligacion y por espíritu de libe
ralidady donandi animot hay donacion, i:oni-datio.
(2) La estipulacion, forma solemne de contratar, que se aplicaba A toda
especie de obligacion, consistia en una interrogacion y una respuesta hechas
en términos solemnes y determinados. Las convenciones que no se solemni
zaban con la estipulacion permanecian, en general, en la clase de simples
pactes, ó pactos nudos, es decir, desprovistas do fuerza obligatoria, hasta qua
se hubieran ejecutado. (V. ol lib. III, lit. Xlll).
(3) Nótense los progresos del derecho en materia de donacion. El derecho
primitivo no reconocía más que la donacion consumada por la tradicion ó
l'or otro medio de trasladarse la propiedad; sin embargo, si la promesa de dar
est* revestida de la forma de la estipulacion, resulta de ella la obligacion á
TM da origen toda estipulacion, y el donatario puede obligar al donante á
'loe le entregue la cosa prometida gratuitamente. En fin, suprimese la hece-
 — 254 —
P. ¿La donacion es un modo particular de adquirir la
propiedad?
R. No señor; en la donacion se transfiere la propiedad
por la tradicion, por la mancipacion, etc., como en cual
quier otra enajenacion. La donacion no es, pues, un
medio , sino solamente una causa particular de adquisi
cion, es decir, que nos hace adquirir por los medios ordi
narios una cosa que se nos trasmite por pura liberali
dad. — Hay, no obstante, una especie de donacion, que se
puede considerar como un medio de adquirir la propie
dad, y es la donacion por causa de muerte , que no debe
realizarse sino á la muerte del donante; pues esta dona
cion, en cuanto ocurre la muerte del donante , trasmite
la propiedad de la cosa dadí al donatario sobreviviente,
sin necesidad de tradicion y por solo el efecto del dere
cho.—Puede añadirse que, despues de Constantino, pudo
considerarse la donacion como un modo particular de
adquirir, porque este principe quiso que la tradicion no
pudiera consumar la donacion , sino en cuanto fuera
acompañada de ciertas formalidades propias para garan
tizar la autenticidad y la publicidad de las donaciones.
Era, pues, preciso que constase por escrito el consen
timiento de las partes: el donante debia desprenderse de
la cosa en presencia de los vecinos y de muchos testigos.
Finalmente, debia insinuarse la donacion bajo pena de
nulidad; es decir, que el escrito que la consignaba debia
insertarse ó lomarse razon de él en las actas del magis
trado competente.
P. ¿Cuántas especies hay de donacion?
R. Distínguense dos: la donacion por causa de muerte
y la donacion entre vivos ó sin causa de muerte.
P. ¿Qué es la donacion por causa de muerte?
R. Llámase donacion por causa de muerte aquella que
se halla subordinada á la condicion de la muerte, ya de'
donante, ya de una tercera persona (1). — La defuncion á

sidaJ dria estipulacion y basta el consentimiento de las partes para iW

til donante á entregar la cosa prometida ni ;do:iatario, poro exigiose, w*
vamos á ver, que constara la donacion, bien por escrito, bien por teilií0'
l,ien por insinuacion, es decir, por transcribirla en los registros públicos.
(i) Algunos comentadores sostienen, no obstante, qne la donacion >*¡I""-
que puede subordinarse la donacion por causa de muerte
puede ser, ya la muerte general á que se halla sujeto
todo hombre, v. gr.: te doy tal cosas? muero, es decir, si
muero antes que tú; ya la muerte ocurrida en una cir
cunstancia determinada , si muero en tal combate ó en
tal viaje.
P. ¿Cuál es el carácter propio de la donacion por cau
sa de muerte?
R. Ser revocable á voluntad del donante (si eum do-
nationis pcenituisset): en esto sobre todo, se diferencia
de .la donacion entre vivos hecha aun condicionalmente.
De aquí resulta, que la donacion por causa de muerte, no
siendo verdaderamente perfecta hasta la defuncion del
donador, el donatario debe ser capaz, á esta época, de ad
quirir, así como el donante de dar, y si éste sobrevive á
aquel, es nula la donacion (aut prior decesserit is cui
donatum sit.)
P. ¿Hay muchas especies de donaciones por causa de
muerte?
R. Se distinguen dos clases de donaciones por causa
de muerte: la que se halla subordinada á la muerte co
mo á una condicion suspensiva, v. g.: te doy tal cosa si
muero en tal expedicion; y laque se hace bajo condicion
resolutoria: te doy tal cosa, pero con la condicion de
que me la devuelvas si regreso de tal expedicion. En el
primer caso, no tiene el donatario derecho alguno á la
cosa que se le da sino hasta que ocurre el fallecimiento
del donante; pero realizado el acontecimiento previsto,
se hace propietario de la cosa dada, sin necesidad de tra
dicion, por el solo efecto del derecho (1). En el segundo

diñada á la muerte de un tercero do es ana donacion por cansa de muerte,

sino una donacion entre vivos condicional, y que, por consiguiente, no es re
vocable á voluntad del donante , lo cual constituye , como se va á ver, el ca
rácter de la donacion por causa de muerte. L. 18, D. 36-6, y 1. 3, 6. 8, 37.
Véase Muhlenbruch, doct. Pand., § 739. nota 2. Por lo demás , ordinariamente
la muerte del donante es en lo que consiste la condicion de la donacion por
causa de muerte; asi, el texfo dice, que en esta donacion el donador se prctie-
real donatario, y este es preferido á sus herederos (§ i).
(i) La donacion por causa de muerte hecha bajo la condicion suspensiva
de la defuncion del donante, es la verdadera donacion por causa de mutile:
 — 256 —
caso, la donacion produce efectos iumediatos; el donata
rio adquiere la propiedad desde que ha habido tradicion;
pero si se verifica el acontecimiento previsto, se disuel
ve ó queda sin efecto la donacion y el donatario está
obligado á restituir la cosa donada (1). Tal es la dona
cion de Telémaco á Pireo, de que nos habla el texto.
P. Siendo revocables las donaciones por causa de
muerte y no perfeccionándose hasta la muerte del do
nante, ¿no se asemejan mucho á los legados?
R. En efecto, la donacion por causa de muerte tiene
mucha analogia con los legados; diferénciase, no obstan
te, de ellos, bajo muchos .conceptos que la asemejan ala
donacion entre vivos. Así, era objeto de controversia
entre los jurisconsultos, si la donacion por causa de
muerte participaba más bien de la naturaleza de la do
nacion que.de la de los legados. Constantino parece ha
berla aproximado á la donacion propiamente dicha, suje
tándola álas formas de la donacion, entre vivos, espe
cialmente á la formalidad de la insinuacion. Justiniano
decide que la donacion por causa de muerte se asimile
casi enteramente (per omnia fere) al legado, y pueda
hacerse, sin insinuacion, con ó sin escrito, pero en pre
sencia de cinco testigos.
P. ¿En qué se asemeja la donacion por causa de muer
te al legado y en qué se diferencia de él?
R. La donacion por causa de muerte se asemeja alle
gado: 1.°, en que es revocable como el legado, y no pro
duce efecto alguno si el donatario no sobrevive al do
nante: 2.°, en que puede hacerse por el que puede dejar
y por el que puede recibir un legado: 3.°, en que lo mis
ino que el legado, se toma del activo, deducido el pasi
vo, de suerte que llega á caducar, por la insolvencia del

es la tinica, como hemos advertido, que constituye no modo pai ticular de ad

quirir la propiedad. , -
(i) En rigor de derecho, habiendo la tradicion transferido la propiedad «I
donatario, el donacle no puede adquirir ésta sino por una nueva tradicion á
que puede obligam al donatario por accion personal; pero se concluy6 po'
conceder al ilooaote uoa accion reivindicatoria útil, como si por efecto de la
supervivencia hubiera entrado do pleno derecho en |U propiedad de la ti»
dada. L.25, ff. 39,0.
 — 257 —
,disponente; 4.°, en que el heredero puede hacer reducir
las donaciones por causa de muerte, en virtud de la ley
Falcidia (V. lib. II, tít. XXII), como podria hacer redu
cir los legados; 5.°, en que da lugar, como el legado, al
derecho de acrecer (V. lib. II, tít. XX); 6.°, en que
transfiere la propiedad por sí misma á la muerte del do
nante.
Se diferencia del legado: 1.°, en que exige la acepta
cion del donatario en vida del donante; 2.°, en que, no
estando, como el legado, subordinada á la existencia de
un testamento y á la aceptacion del heredero institui
do (1), se realiza por el solo efecto de la muerte, sin es
perar la adicion de la herencia, y cualquiera que sea la
suerte del testamento que haya dejado el testador; 3.°,
en que la capacidad del donatario por causa de muerte
no debe apreciarse, como en el caso del legado, á la
época de hacerse la donacion, sino solo en el momento
de la muerte del donante (L. 22, ff. eod. t.); 4.°, en que
puede transferir una propiedad resolutoria al donatario,
en vida del donante, lo cual nunca se verifica en caso
de legado.
P. ¿Qué es la donacion entre vivos ó sin causa de
muerte?
R. La donaclon entre vivos, que es la donacion pro
piamente dicha, es aquella por la cual dispone el donan
te actual ó irrevocablemente de lo que forma el objeto-
de la liberalidad. Se hace por lo comun sine ulla mor-
tis cogitiatione; pero la donacion, aunque hecha in ex-
tremis, no deja de considerarse como donacion entre vi
vos é irrevocable, si el donante no tuvo intencion de re
cobrarla; si, en otros términos, ha sido la muerte Ja
causa que ha determinado á dar, más bien que la condi
cion suspensiva ó resolutoria de la disposicion; porque
lo que determina el carácter de la donacion entre vivos,
es la irrevocabilidad (L. 17, D. eod.)

(1) A consecuencia del principio de que nadie podia morir en parta

testado y en parte intestado, la institucion de uno o muchos henderos j ia
aceptacion de uno de ellos eran indispensables en derecho romano para la va
lidez del testamento y de tojas sus disposiciones, especialmente de los lega-
gados. (V. lib. II, tit. X).
17
 — 258 —
P. ¿Cómo se efectúa la donacion entre vivos?
R. Despues de Justiniano la donacion se efectúa (ver-
balmente ó por escrito) por el solo consentimiento de
las partes, en el sentido de ser bastante la simple con
vencion de dar, para obligar al donante á transferir la
propiedad, como lo seria en caso Reventa; porque por lo
demás, la propiedad se transfiere siempre por la tradi
cion (1).
Justiniano no suprimió, sin embargo, enteramente la
insinuacion de las donaciones entre vivos; sino que esta
formalidad, que se exigia antes de él, respecto de todado-
nacion que excedia de 200 sueldos (solidos), no se requi
rió sino respecto de la que excedia de 500 sueldos, y aun
en tal caso, la falta de insinuacion no viciaba entera
mente la donacion que hubiera debido insinuarse, sino
que la reducia solamente al valor que se hubiera podido
dar sin insinuacion. Justiniano dispensó tambien de toda
insinuaeion ciertas donaciones, por ejemplo, las que se
hubieran hecho para redimir cautivos, para reedificar
edificios incendiados, etc. (L. 34 y 36, c. h. t.)
P. ¿Es revocable la donacion entre vivos?
R. Es revocable por causa de ingratitud, cuando el
donatario se hace culpable de sevicias ó de injurias gra
ves contra el donante; cuando le causa perjuicio consi
derable en sus bienes , ó cuando no ejecuta las condicio
nes que se le han impuesto.—En todos estos casos, se
reserva exclusivamente el donante el derecho de revo
car la donacion, el cual no puede ejercitarlo sino en vida
del donatario ingrato ; no pasa , pues, en tal caso, la do
nacion á los herederos.
La revocacion por la supervivencia de un hijo existe
solo en un caso particular, aquel en que el patrono sin
hijo hubiera dado á su liberto la totalidad ó una cuota

(1) Ya henws vhto que. segun el derecho antiguo, la simple col vencion de
dar, no constituia un contrato j: no producia efecto alguno, si no habia sido
re» estida con la forma de la estipulacion, 6 realizada voluntariamente por \l
tradicion 6 por uno de los modos ordinarios de trasladarse la propiedad.
Los emperadores cristianos y especialmente Constantino, reconociendo como
válida la promesa convencional de dar, la sujetaron á ciertas formalidades,
debiendo, en general, consignarse por escrito y ser insidiada.
 — 239 —
parte de sus bienes (V. Vinio, Select. qucest., lib II ca
pítulo XXXII). * '
P. ¿No ha/ una donacion entre vivos que es siempre
condicional aun cuando no se exprese condicion alguna!'
R. Sí señor ; y tal es la donacion ante nupcias que el
marido hace á la esposa antes del matrimonio; esta do
nacion se halla siempre subordinada á la celebracion de
las nupcias como á una condicion tácita.
P. ¿Cuál es el objeto de esta donacion?
R. Atribuir á la mujer una porcion de bienes que for
ma á su favor la garantia , y por decirlo así , la compen
sacion de su dote. De la misma manera que el marido
debe devolver la dote al disolverse el matrimonio, la
mujer debe devolver, en la misma época, los bienes com
prendidos en la donacion ante nupcias: cuando se con
cede al marido que retenga de la dote alguna ganancia
de sobrevivencia, se debe conceder á la mujer un bene
ficio proporcional á este sobre la donacion (1).

(1) Antes de Justiniano esta proporcion era relativa; es decir, que si el ma

rido debia retener la cuarta parte de la dote , se debia estipular que la mujer
retuviera la cuarta parte de la donacion, cualquiera que fuese la diferencia
que existiera, por lo demás, entre el valor de la dote y el de la donacion.
Esteprlncipe exigio (Nov. 97. cap. 1). qne fuera absoluta la igualdad, .es decir
que debian estipular los esposos, el uno sobre la dote y el otro sobre la do
nacion, no una proporcion sino un valor iguat.—El uso de la donacion nupcial
era desconocido en el derechofeantiguo , y solo se introdujo bajólos empera
dores de Constantinopla (a junioribns principibus). Bita donacion no es la
única que se haga en vista y bajo la condicion tácita del matrimonio. Asi, la
que hiciera un extraño constituyendo una dote á la mujer, quedaria sometida
á la condicion sl nuptice sequantur. Sobre las donaciones entre esposos llama
dos esponsalicias, V. el tít. X del lib. 1;
(Las donaciones hechas entre prometidos esposos se llamaban sponsaiitiat
largantes. Se hacian con la condicion tácita de celebrarse el matrimonio. Se
este no se efectuaba por muerte fle uno de los esposos, siendo la mujer la do
nante, debia devolverse íntegra, y si era el hombre, solo se devolvia cuando
no habia mediaío ósculo, pues si medio, la mujer era propietaria de la mitad
de la donacion; ley 16, tlt. III, lib. V tit. eod.
(Respecto de las donaciones entre esposos, ó que se hacen durante el matri
monio por uno de los esposos al otro, fueron válidas durante largo tiempo por
derecho romano; pero hácia el fin de la República, posteriormente i la ley
Cincia. dada el año 559 de Roma, en tiempo en que llegaron á ser los di
vorcios muy numerosos, hizo admitir la costumbre la prohibicion de las do-
 — 260 —
P. ¿Cuándo debe hacerse esta especie de donaciones?
R. Como las donaciones están prohibidas entre espo
sos, se debia hacer ésta antes de celebrarse el matrimo
nio, y de aquí proviene el nombre de donacion ante
nuptias. Pero el emperador Justino, padre adoptivo de
Justiniano, permitió aumentar la donacion durante el
matrimonio, en los casos en que se aumentara la dote.
Justiniano fué más adelante, y decidió que, á ejemplo de
la dote, que podia, no solamente aumentarse, sino tam
bien constituirse durante el matrimonio (1), la donacion
nupcial pudiera constituirse igualmente despues de ce
lebrarse las nupcias. Así, este principe quiso que esta
donacion cambiara en adelante de nombre, y se llamara
donacion propter nuptias.
P. ¿No habia en el derecho antiguo un modo parti
cular de adquirir, que podia considerarse como el resul
tado indirecto de una donacion?
R. Tal era el caso en que un esclavo, que per
tenecia á muchos dueños, habia sido manumitido por
uno de ellos. Como no puede ser un hombre, en parte li
bre y en parte esclavo, y para no hacer perder, á pesar
suyo su propiedad al otro dueño, se decidió que el es
clavo perteneciera por completo al que no lo habia ma
numitido (2).
naciones entre esposos (V. 1. 1, D.24, 1). Esta prohibicion se establecié pars
impedir que abasase un esposo de la influencia fue tuviera con el otro, para
que le hiciera donaciones, y tambien para impedir que la negativa de un es
poso de hacer una donacion solicitada por el otro, determinara á este á di
vorciarse: 1. 2, D. 24, 1.) Sin embargo, permitianse por excepcion: l.°las do
naciones que no empobrecian al donante ó no hacian más rico al donatario,
como si instituido heredero el marido, repudiaba .la herencia para qne se
aprovechara.de ella su mujer; 2.u la donacion hecha por causa de divorcio,
porque no era de temer que en el momento de divorciarse un esposo se di
vorciara con sobrada facilidad por debilidad para con el otro; 3° las hechas
exilii causa; 4.° las hechas para adquirir una dignidad; 8.' 5 para reediflear6
reparar nn ediQcio, j alguna otra. La sancion de la prohibicion de las dona
ciones entre esposos es la nulidad, mas nu Senado-consulto dado á propuesta
del emperador Garacalla decidio, que tuviera efecto la donacion entre esposos
si el donante moria sin haberla revocado. (V. el apéndice á este titulo sobro
tas dotes. —(N. del T.j
(1) Véase el apéndice sobre la dote al fin de este titulo.— (N. átl T.)
(2) Al ménos cnando la manumimision habia hecho al libertino ciudadano
 — 261 —
P. ¿Abrogó Justiniano este derecho de acrecer?
R. Sí señor; considerando que era odioso ver al es
clavo privado de la libertad, y convertirse su manumi
sion en perjuicio del dueñomás humano, para enriquecer
al más duro, decidió el emperador que se hiciera libre
el esclavo, salvo la obligacion impuesta al manumiten-
te de indemnizar á su compropietario, con arreglo á una
tarifa que fijó el mismo Justiniano (V. L. 1, § 5, c. de
comm. serv. man.).

Apéndice sobre la dote (del T.)

Llámase dote todo lo que la mujer ú otro en su noms
bre transfiere al marido para ayudarle á soportar la-
cargas del matrimonio: 1. 9, c, 5, 14.
Segun el antiguo derecho civil romano, cuando la mu
jer pasaba á la potestad del marido, in manu mariti,
todos sus bienes se hacian dotales, pues el marido adqui
ria todo lo perteneciente á la mujer. Mas, por el contra
rio, cuando la mujer no pasaba á la potestad del marido,
ó no caia in manu, sus bienes permanecian distintos de
¿los del marido, no habiendo entre la mujer y este
unidad de patrimonios. En tal caso, la mujer podia se
parar una parte de los bienes de su patrimonio para dar
los en dote á su marido; los demás bienes de la mujer,
que ésta no constituia en dote, se llamaban parafernales,
palabra compuesta de dos griegas que significaban fue
ra de la dote.
Para que hubiera dote era necesario suponer un ma
trimonio válido, un matrimonio legítimo; pues no pue
de haber dote ni en el concubinato, ni en un matrimonio
nulo á consecuencia-de un impedimento legal, Sin em
bargo, segun Ciceron, podia haber dote en un matrimo
nio de derecho de gentes.
La dote se llamaba profecticia cuando se daba por el
padre ó por otro ascendiente paterno varon de la mujer,
y se le daba en tal caso este nombre, porque debia res

romano, si habia tenido efecto: porqua la manumision que no hubiera podido

nacer en todo caso al manumití io más|que latino juniano, era considerada
como.nula, y el esclaro continuaba perteneciendo á los mismos dueños
 ütuirse al ascendiente que la constituyó, si se disolvia
el matrimonio por muerte de la mujer. Llamábase la
dote adventicia, cuando se daba por otra persona que no
fuera el padre ú otro ascendiente paterno varon de la
mujer (Ulp. Reg. VI, %% 3 y 4.)
Distingtiese tambien la dote, envoluntaria, que es la
que constituye una persona espontáneamente y sin obli
gacion alguna de darla, y en necesaria, que es la que es
tá obligado á constituir el padre y el abuelo paterno en
favor de la hija ó nieta que no tiene bienes propios, en
proporcion á la fortuna de aquellos. La obligacion de
dotar alcanza tambien á la madre en virtud de causas
graves, como si no fuera ortodoxa, y sí lahija.
•Atendiendo á sus efectos, se distingue la dote en es
timada, que es aquella cuyo valor se aprecia, bien para
que el marido se haga dueño de los bienes en que con
siste, bien para saber á cuánto asciende, y lo que debe
reintegrar el marido: en el primer caso la dote se llama
estimada con estimacion que causa venta, y en el se
gundo dote simplemente estimada.
Por último, sollama tambien la dote entregada, cuan
do se hizo la entrega de los bienes en que consiste, y-
prometida, cuando no se verificó la entrega, aunque se
debiera.
La dote se constituye desde el momento en que se ase
guró al marido, aunque no sele hubiera entregado. Cons
titúyese, pues, por promesa ó por tradicion. Si se habia
prometido fuese por palabras, sin que el marido hubiese
interrogado préviamente al constituyente, habia dictio
dotie; si se habia prometido por palabras, despues de ha
ber interrogado el marido, habia promissio dotii, esti
pulacion; finalmente, la dote se constituia por la trasla
cion de propiedad. Habia pues en un principio tres ma
neras de constituir la dote: dos aut datur, aut dicitur,
aut promittitur (Ulp. fr. VI, 1. 2). La dictio dotis de
jó de existir en tiempo de Justiniano. Los emperadores
Teodosio y Valentiniano establecieron, que de cualquier
.modo que se hicierala convencion de dote, fuese obliga
toria, quedando así derogados los antiguosprincipios so
bro la promesa y la diccion de dote, si bien esto no va
rió los caractéres que daba el derecho antiguo á la en
 — 263 —
trega de la dote, que siempre subsistió como principal
modo de constituirla. Tambien se constituia por última
voluntad en cabeza de la mujer ó del marido. La dote
puede constituirse durante el matrimonio ó despues de
celebrado éste (V. el § 1, tít. XXI, Hb. II de las Sent.
de Paulo).
El dominio de la dote pertenece al marido cuando
consiste en cosas fungibles ó cuando se estimó con esti
macion que causa venta; en los demás casos á la mujer.
El marido, como propietario de la dote, tiene eldere-
cho de administrar los bienes en que consiste, de perci
bir los frutos y de distribuirlos, de enajenar los muebles
dotales aun sin consentimiento de la mujer. Pero no
puede enajenar ni hipotecar los iumuebles, aun consin
tiendo ésta, á no que se hubiera apreciado la dote con es
timacion que causa venta, pues entonces no tanto se con
sidera constituido en dote el iumueble como el precio de
la venta, adquiriendo el marido el dominio pleno irrevo
cable en dicho iumueble, y competiendo solo á la mujer
el derecho á su estimacion, disuelto el matrimonio, á no
ser que se hubiera reservado el derecho á la restitucion
de la finca 6 á su estimacion.
El marido está obligado á restituir la dote disuelto el
matrimonio. Si esto se verifica por muerte de la mujer
y la dote es profecticia, revierte al ascendiente que la
constituyó, á no que hubiera pacto en contrario; si es
adventicia, se trasmite á los herederos de la mujer, ano
que se pactara otra cosa. Si el matrimonio se disuelve
en vida de la mujer corresponde á ésta la dote, sea pro
fecticia ó adventicia, á no que se hubiera consumido ó
existiera pacto en contrario. Tambien debe restituir el
marido la dote, aun sin disolverse el matrimonio, cuan
do cae en indigencia, y entonces deben destinarse los
productos de la dote á sostener las cargas matrimo
niales.
La restitucion de la dote debe hacerse cuando consiste
en dinero en igual cantidad; si en bienes apreciados
en venta, en los mismos bienes ó su estimacion, siendo
en tal caso el peligro de los menoscabos del marido, á
no haber pacto en contrario; y si consiste en bienes no
apreciados, debe restituirse en las mismas cosas en que
 — 264 —
consistia la dote, ó su valor, si se enajenaron válida
mente.
La restitucion debe hacerse, respecto de los bienes
iumuebles, inmediatamente, y respecto de los muebles y
de las cantidades, en el plazo de un año, L. 1, § 7, c. 5.
13). Si no se restituye en diuho tiempo por el marido ó
sus herederos, incurren en el pago de un cuatro por
ciento de intereses. Para asegurar esta restitucion, tie
ne la mujer hipoteca tácita privilegiada en los bienes
del marido. Véanse los comentarios correspondientes á
este título de M. Etíenne, Ortolan, Lariche y del señor
Gomez de Laserna.—V. la disposicion de la ley Julia,
al principio del título VIII siguiente.
Título VIII. —De las personas que pueden ó no pue
den enajenar.
P. ¿A quién pertenece la facultad de enajenar?
R. Pertenece, en general, al propietario y solamente
á él; sin embargo, hay propietarios que no tienen capa
cidad para enajenar, y en sentido inverso, hay personas
que tienen el derecho de enajenar sin ser propietarios.
P. ¿Qué personas no pueden enajenar, no obstante
ser propietarios?
R. Justiniano cita entre estas al marido con respecto
al fondo dotal, y á los pupilos.
P. ¿Qué derecho tenia el marido en el fondo dotal?
R. Le hacia propietario de los bienes constituidos en
dote; sin embargo, segun la ley Julia, no podia enaje
nar, sin consentimiento de su mujer, el inmueble dotal
situado en Italia, ni hipotecarlo aun con dicho consenti
miento (1). Justiniano, suprimiendo toda distincion entre

(1) La hipoteca no es una enajenacion (ii). autoriza solamente al acreedor

par* onajenar la co9a empeñada, por falta de pago; pero precisamente por
que la hipoteca no despojaba, como la enajenacion, era por lo que podían la*
(" ) (El Sr. Laserna, sienta no obstante, que por enajenacion se entiende to
dos los modos que transfieren el dominio, y lo que es más, sus desmembracio
nes, y la pérdida de los dorechos reales que están constituidos en su favr r, J
por lo tanto,labipotecayel establecimiento y libertad de las servidumbres.—
(S. del T.)
 — 263 —
Italia y las provincias, entre la hipoteca y la enajena
cion, quiso que fueran prohibidas una y otra, no obs
tante el consentimiento de la mujer, y cualquiera que
fuese el punto donde estuviera situado el iumueble. (1) .
P. ¿Con qué objeto se estableció esta prohibicion?
R. Con el objeto único de asegurar á la mujer la res
titucion del fundo dotal, de donde se deducia, que la ena
jenacion solo era nula respecto de la mujer, y única
mente cuando á la disolucion del matrimonio, esta ó su
heredero tenia el derecho de recobrar el mismo in
mueble.
P. ¿Cuál es la extension de la incapacidad de enajenar
que tiene el pupilo?
R. El pupilo no puede enajenar nada sin la autoriza
cion de su tutor.
P. ¿Qué consecuencia debe deducirse relativamente al
préstamo de cosas que se consumen por el uso ó mútuo
(mutuum), que pretendió hacer el pupilo sin la autoriza
cion de su tutor?
R. Debe deducirse que en tal caso no existen el mú
tuo y la accion que de él resulta, porque no hay mútuo,
sino en cuanto se transfiere la propiedad al que toma
prestado; así, pues, el pupilo no puede transferir la pro
piedad, porque no puede enajenar; permanece, pues,
siendo propietario sin poder ejercitar más que la acclon
reivindicatoria, mientras que existan las especies que en
tregó y donde quiera que existan .
P. No pudiendo ejercitarse la reivindicacion, si se hu
biera empleado la suma del mútuo por aquel á quien se
entregó (extinta res, vindicari non possunt), ¿qué ac
cion tendria en tal caso el pupilo?

mujeres consentirla más fácilmente, y por lo que fué más severamente pro
hibi hi por la ley Julia que la enajenacion misma. Lexarctius prohiba quoa fa-
cíiius fien puiat. La prohibicion déla ley Julia no se aplicó nunca sino á los in
muebles dótales. Los muebles dótales fueron siempre enajenables, segun co
mun sentir de los comentadores, lsi célebre libro con el nombre de '1i",' ex-
C- ptiotus, dice en el titulo de doté: Dos, si mobilis titt a mariio alienarí potest.
V. lo que decimos sobre la ley Julia, pág. 45.
(1) Véase el apéndice sobre la dolé al fin del titulo anterior, párrafos fina
les que tratan de los derechos del marido respecto de la dote. — v. ttd T.)
 — 266 —
R. Si hubiera empleado la suma de buena fé, tendría
el pupilo la condicion- (condici possunt), accion perso
nal, que tiene por objeto hacerse dar una suma igual á
la que fué entregada (1). Si se hubiera consumido la
suma de mala fé, el pupilo tendria la accion ad exhi-
bendum, accion á consecuencia de la cual el demanda
do, en la imposibilidad en que le hubiera puesto su dolo
de presentar la cosa demandada, seria eondenado á in
demnizar al pupilo el perjuicio que le hubiera causado
la falta de exhibicion de la cosa objeto del mutuo, impi
diéndole reivindicarla (2).
P. ¿Qué consecuencia resulta de la incapacidad del
pupilo respecto del pago que hubiera recibido de su deu
dor, sin que el tutor le autorizara á recibirlo?
R. Resulta que el dinero entregado al pupilo lo ad
quiere este, sin quedar el deudor libre de su pago. En
efecto, el impúbero que no puede enajenar, puede adqui
rir sin autorizacion; pudo, pues, adquirir las especies
que se le entregaban con intencion de transferirle su pro-
piddad (V. tít. XXI, pág. 1); pero no pudo librar del
pago á su 'deudor porque esto hubiera sido enajenaren
crédito. En su consecuencia, continuando obligado el
deudor, podrá ser perseguido para que pague otra vez.
Sin embargo, si el pupilo hubiera conservado el total ó
parte de la suma que se le entregó, ó la hubiera emplea
do en utilidad suya, el pretor concederia al deudor ía
excepcion de dolo, que para'izaria la accion del pupilo
hasta el importe de los valores de que se hubiera apro
vechado.
"P. Cuando el deudor habia pagado con la autorizacion
del tutor, ¿estaba exento de toda averiguacion?
R. No señor. Cuando habia hecho el pago al tutor ó
(1) La condiccion no nace aquí, del mutuo, puesto que este no existe, ii«o
del hecho de haber efectuado la entrega de la suma con una intencion nwi*
se realiza: causa data , causa non sienta (V. lo que decimos sobre el miílwy
sobre la condlccion en el libro III. tft. XV).
(2; La accion oá exhibendum tenia consecuencias má s onerosas para el it-
mandado que la condiccion, en cuanto lo obligaba á pagar, r,o una soma c«c-
tamen te igual ala recibida, sino una suma que representaba los perjuicio'
sufridos por el demandante, y conforme á una apreciacion hecha bajo jo'*-
mentó por el mismo.
 - — 267 —
con su autorizacion , se extinguía en verdad la deuda y
el pupilo no tenia ya accion sino contra su tutor; pero si
por insolvencia de este último venia á ser esta accion
ilusoria, el pretor concedia al pupilo el auxilio que pres
taba á todos los menores de veinticinco años cuando
experimentaban un perjuicio, es decir, que le restable
cía en los derechos que tenia anteriormente al pago
(restitutio in integrum), y entonces renacia la obliga
cion extinguida, pudiendo ser condenado el deudor á pa
gar otra vez.
P. ¿No ofreció Justiniano al deudor un medio de po
nerse al abrigo de todo recurso?
R. Justiniano concedió entera seguridad al deudor que
pagara con la autorizacion del tutor y además con per
miso del juez. Este permiso se obtiene sin gasto alguno
(sine omni damno), y solo se necesita cuando se trata de
pagar rentas ó sumas módicas (L. 26 y 7, c. de adm. tut.)
P. ¿Qué consecuencia resulta de la incapacidad del
pupilo relativamente al pago que hubiera hecho?
R. Esta incapacidad impide que el pago sea válido,
porque para pagar válidamente es preciso transferir al
acreedor, y por consiguiente, enajenar la propiedad de la
cosa dada en pago. El pupilo conserva , pues , la propie
dad y la reivindicacion de lo que dió al acreedor, mas
permanece sujeto á los vínculos de su obligacion (1);
pero consumiendo la cosa de buena fé , el acreedor deja
libre de la obligacion al pupilo , si bien le priva de su
propiedad.
P. ¿Qué personas pueden enajenar sin ser propie
tarios?
R. El acreedor puede enajenar la cosa que se le dió

(1) Permaneciendo el pupilo sujeto á su obligacion podria no verse aquí la

utilidad que le ofrece !a validez del pico. En efecto, se dirá, el acreedor que
restituye lo que recibio podrá reclamar al mismo tiempo un nuevo pago. Pero
debe observarse, que el pupilo puede toner i veces interés en recobrar lo qne
papó, permaneciendo obligado, por ejemplo, cuando su obligacion es hasta
cierto tiempo, ó cuando solo consiste en una caucion; porque en el primer
caso, tiene interés en disfrutar del plazo, y en el segundo, lieno interés en dis
frutar de los beneficios de division concedidos á la caucion (V. el título í< Un
fiadorrs).
 — 268 — •*
en prenda. Los tutores y curadores pueden , en ciertos
casos, enajenar los bienes de las personas de quienes son
.tutores ó curadores; pero no pueden en general enajenar
las heredades rústicas sin permiso del magistrado.
P. La facultad que tiene el acreedor de vender la
prenda, ¿es una verdadera derogacion del principio ?de
que solo el propietario puede enajenar?
R. No señor ; porque esta facultad no parece resultar
sino de la voluntad del deudor que consintió expresa ó
tácitamente en que tuviera el acreedor el derecho de
vender la prenda en el caso de no pagarle. — Este dere
cho se halla de tal modo en la naturaleza de la prenda,
que se consideraria como nula la cláusula contraria; mas
en este caso deberian preceder á la venta tres avisos.
La venta de la prenda debe hacerse con las formalida
des que prescribió Justiniano, á no haber determinado
las partes entre sí las formas de la enajenacion.
Título IX.—De las personas por medio de las que #
puede adquirir.
P. ¿Adquirimos solamente por nosotros mismos?
R. Adquirimos , no solamente por nosotros mismos,
sino tambien por las personas que tenemos en nuestra
potestad (nuestros hijos de familia y nuestros esclavos);
por los esclavos cuyo usufructo tenemos , y finalmen
te, por los hombres libres y por las esclavos de otro que
poseemos de buena fó.
P. ¿Qué adquiria el padre por medio de los hijos de
familia?
R. Segun el derecho antiguo, el paire de familia
adquiria, por los hijos sometidos á su potestad, todo lo
que adquirian estos. En cada familia no habia más que
un patrimonio, cuya propiedad pertenecia al padre (gví
in domo dominium habet. L. 195, ff. 2, ff. de verb. sig.Y,
todos los bienes que los hijas de familia adquirian entra
ban en este patrimonio (1). Es verdad que el padre daba
& veces á su hijo una parte del patrimonio á título de

(i) Asi, dice Gayo (2, § 96), que los hijos de familia, lo mismo que lo>«-
clavos no podian adquirir por la cesion tnjure, porque no podiendo tea*'
cada propio, no podian reivindicar.
 — 269 —
peculio; pero el hijo no tenia más que la administracion
de los bienes que lo componian y durante el tiempo so
lamente que queria confiárselo el padre.
En lo sucesivo los emperadores autorizaron á los hijos
de familia para tener bienes propios, y distinguieron di
ferentes peculios.
P. ¿Qué se entiende por peculio?
R. Se llama peculio una porcion de bienes, distinta del
patrimonio comun de los bienes particulares, bona pecu
liaria.
P. ¿Cuántos peculios "se distinguen?
R. Distíngiíense cuatro:
1.° El peculio castrense, que comprende todo lo que
adquiere el hijo de familia con ocaslon del servicio mi
litar;
2.° El peculio cuasi castrense, que se compone de
todo lo que el hijo de familia ha recibido de la muni
ficencia del principe ó de la emperatriz, y de todo lo que
adquirió en el ejercicio de las funciones civiles ó ecle
siásticas;
3.° El peculio profecticio, que comprende todo lo que
proviene al hijo de cosas del padre (ex re patris);
4.° El peculio adventicio , que se compone de todo lo
que obtiene el hijo sin provenir del padre ó sin que sea
coh ocasion del padre (ex alia causa); á lo que debe aña
dirse, y sin adquirirlo con ocasion del servicio militar ó
de una funcion pública.
P. ¿Cuáles son los derechos del padre de familia en
este peculio?
R. Solo respecto del peculio profecticio continúa el
padre de familia adquiriendo la plena propiedad segun
las reglas antiguas. Respecto del adventicio , solo tiene
el usufructo y la administracion , estando reservada al
hijo la nuda propiedad; de suerte que á la muerte de
este , no entrando los bienes que componen este peculio
en la masa comun y partible entre todos los hijos del di
funto , continúan siendo propios del hijo que los adquirió
precedentemente (1). Respecto de los peculios castrense

(1) AI decidirlo asi Justiuiano, respecto de todos las bienes profecticios, no

hizo más que gflueraiizar lo qne Constantino habia establecido respecto da
 — 270 —
y cuasi castrense, el padre no tiene ni aun el goce, sino
que son del hijo en- plena propiedad (V. no obstante el
titulo XII).
P. ¿Cesaba el derecho del padre en el peculio adve n-
ticio por la emancipacion del hijo de familia?
R. Sí señor: no siendo este derecho más que un efecto
de la patria potestad, debia cesar con ella. Sin embargo,
las constituciones permitian al padre emancipante rete
ner la tercera parte de los bienes adventicios (quasipro
pretio qiiodatnmodoernancipationis); Justiniano, en vez
de la plena propiedad de la tercera parte, le concedió la
mitad del usufructo solamente.
P. ¿Qué es lo que adquiere el dueño por medio de su
esclavo?
R. El dueño adquiere, aun contra su voluntad y sin
saberlo, todo lo que adquiere el esclavo, y por cualquier
título que sea, puesto que el esclavo no puede tener na
da propio.
P. ¿Necesita el esclavo el permiso de su dueño para
adquirir?
R. Solo lo necesita para la adquisicion de una heren
cia; pues como la aceptacion de una herencia expone á
peligros, en cuanto que obliga á pagar todas las deudas
del difunto, se ha querido que el esclavo instituido por
un extraño, no pudiera ser heredero sino con órden de
su dueño (1).
P. ¿A quién pertenecen las adquisiciones hechas por
el esclavo de muchos dueños?
R. Pertenecen á sus dueños, no por partes iguales,

los bienes qne provenian al hijo de la herencia materna, y lo que sus sacia
res habian aplicado á todos los bienes qne se hubieran dejado al hijo por un
ascendiente materno, por su esposo, por su desposado ó desposada.
(1) Esla 6rden no era necesaria para aceptar nn legado, porque el legad-
rio no esta obligado á pagar las deudas que quedan á cargo del heredero. Lo
que hemos dicho del esclavo, se aplica al hijo de familia segun el derecho an
tiguo; pero despues de la introduccion de los diferentes peculios, se exige el
consentimiento comun del padre y del hijo para adquirir las cosas que debeo
componer el peculio adventicio, es decir, del que el padre debe tener el usu
fructo y el hijo la nuda propiedad, Justiniano decidio, que si el uno rehusa su
consentimiento, es extraño á la adquisicion, aprovechándose de olla solamen
te el otro á su cuenta y riesgo.
 — 27) —
sino á proporcion del derecho que cada uno tiene en el
esclavo (-§ 3, de hcered. inst. de stip. serv.)
P. ¿Es la propiedad el único derecho que adquirimos
por nuestros hijos de familia y nuestros esclavos?
R. Adquirimos tambien por ellos las obligaciones con
sentidas en su favor (V. el lib. III, títs. XVII y XVIII),
así cerno la posesion y las utilidades afectos á ella, como
la usucapion y la prescripcion.
P. ¿Adquiere el dueño la posesion sin saberlo y á pe
sar suyo, como adquiere la propiedad?.
R. No señor; la posesion se compone de un hecho do
ble, la detencion física y la intencion de poseer; si pues,
se puede poseer corpore alieno, es esencialmente perso
nal la intencion. El dueño no posee, pues, nunca, á pesar
suyo, por medio de un esclavo; tampoco posee en gene
ral, sin saberlo. Sin embargo, cuando el dueño ha con
fiado á su esclavo la administracion de una parte de sus
bienes, á título de peculio (lo cual sucede con hastante
frecuencia), como no se ha querido que el dueño estuvie
se obligado á entrar á cada instante en los pormenores
de esta administracion, se ha decidido que poseyera, sin
saberlo, todo cuanto poseyese el esclavo con ocasion del
,peculio que se le concedió.
_ P. ¿Qué cosas se adquieren por el esclavo- de que sg
tiene solo el usufructo?
R. Se adquiere por este esclavo solamente las cosas
que provienen de su industria ó trabajo (ex operibus suisj,
ó de los bienes que se le ha encargado hacer valer (ex
Tefructuarii). Las demás adquisiciones, especialmente
lasque provinieran de instituciones de heredero, de do-
naciobes ó legados hechos al esclavo, no aprovecharian
al usufructuario, sino al dueño del esclavo, es decir, al
nudo propietario (1).
(') Porque Ls instituciones de heredero, los legados, las donaciones, no
son frutos, puesto que el destino ú objeto con que se tiene á los esclavos no
ts el de adquirir sucesiones 6 legados. V. tit. IV). No obstante, las libe
ralidades que se hicieran al esclavo aprovecharian al usufructuario, si se ha
bian hecho en consideracion á éste (L.21 y 22, D.iíe usufr.) Entonces se con
slderarian como proviniendo ex re fructuarit. Tambien se atribuiría al usu
fructuario los donativos hechos al esclavo, en recompensa ó en consideracion
ales servicios prestados por é.-te a! donante, á menos que se refirié'ran sus
 — 272 —
P. ¿Qué cosas se adquieren por el esclavo de otro, ó
por la persona libre á quien se posee de buena fé?
R. Se adquiere todo lo que adquirirla elj usufructua
rio. Las demás adquisiciones permanecen, bien de la per
sona misma, si es libre, bien de su dueño, si es esclavo.
Observemos, no obstante, que el esclavo de otro puede
ser usucapido, y que entonces todas las adquisiciones que
hubiera hecho, pertenecerian sin excepcion al poseedor
de buena fé; mientras que el hombre libre no es suscep
tible de ser usucapido, y que el usufructuario no puede
nunca adquirir por usucapion al esclavo sobre el que se
constituyó su derecho; porque el usufructuario no posee
civilmente, sino que detiene para otro, y reconoce que
no es propietario, y si se tuviera por propietario, tendria
buena fé; doble circunstancia que impide la usucapion.
P. El usufructuario y el poseedor de buena fé, ¿adquie
ren la posesion lo mismo que la propiedad?
R. Sí señor; adquieren la posesion con las mismas
distinciones que la propiedad.
P. ¿Solamente podemos adquirir por las personas que
se han designado?
R. Así es en el sentido de que no hay más que estas
personas que nos hagan adquirir la propiedad ó la pose
slon que adquirieron en su nombre personal. Lo que hu
biera adquirido cualquier otra persona en su nombre pro
pio no podria pertenecemos sino por una nueva trasmi
sion. Por lo demás, podriamos adquirir la posesion por
cualquier otra persona (per extraneam personarn) que
recibiera la cosa en nuestro nombre y llegara áser pro
pietario á consecuencia detesta posesion (V.tít. I).
P. Si un extraño toma posesion de una cosa en nues
tro nombre, ¿cuándo adquirimos su posesion?

servicios á la profesion ó i la industria, del esclavo, (V, Hugo, hui. deliemts

romano, § 209). El simple usuario que no tiene más queel derecho deeroplear
al esclavo en sus negocio?, sin poder hacci lo trabajar para otros, reteuieaJo
su salario, no se aprovecharia de las adquisiciones qie hiciera el esclavo coa
su industria ( > o. cribas su/s;,solo tendiia derecho alas que i rovinieraodesa
propia ros.i, ó con ocasion suya, por rjemplo, do la tierra qne hiciera mu-
var y cu. os prodnctjs Motera vender por el esclavo, del comercio que hiciess
ejercer (or dicho csilivo.
 — 273 —
R. Si la tomó por su propia voluntad, no adquirimos
la posesion sino cuando supimos y ratificamos esto hecho.
Pero cuando una persona obra por órden nuestra, por
ejemplo, si es nuestro procurador, adquirimos sin sa
berlo, es decir, sin estar precisamente instruidos del
hecho por el cual ejecutó nuestro mandatario su encargo
ó mision (1); pero no sin quererlo, porque lo que se hace
en virtud de nuestra procuracion, se hace siempre por
nuestra voluntad.
Nota. Hasta aquí solo hemos hablado de los modos
de adquirir las cosas aisladamente los objetos particu
lares (res singulares); para terminar esta materia, ten
driamos que ocuparnos aun de los legados y de los fidei
comisos que hemos comprendido en el modo de adquirir
por la ley (V. Ulp., tít. XIX, § 17). Siguiendo el orden
del texto (§6), remitimos al título XIX y siguientes de
este libro, y vamos á pasar á los modos de adquirir uni
versales (per universitatem), es decir, á los modos de
adquirir la generalidad, el conjunto de los derechos ó
de los bienes de una persona, y en su consecuencia, cada
uno de los objetos comprendidos en esta generalidad.
La universalidad de los bienes de una persona puede
trasmitirse por la herencia,—por la posesion de bienes,—
por la adjudicacion de bienes para conservar las manu
misiones, —por la arrogacion. —La herencia y la pose
sion de bienes consisten una y otra en la sucesion en
todos los derechos activos y pasivos de un difunto: se di
ferencian en que la primera se rige por la ley civil y la
segunda por los edictos pretorios que han eludido con
frecuencia y útilmente el rigor del derecho civil.—La
herencia se deferia por testamento ó directamente por
la ley. La herencia legítima no tenia lugar sino á falta
de herencia testamentaria. Así, las Instituciones se ocu
pan de esta primeramente.—Cada una de estas dos es

to Aun en este mismo caso, la prescripcion y la usucapion, si fueran ne

cesarias, no principiarian á correr sino desde el momento en que supieramos
nuestra posesion (L. 1, c. de acq. vel rei. pon.): sin duda, dice M. Ducaur-
roy, ntim. 826, porque la usucapion y la prescripcion solo aprovechan al po
seedor de buona fo, es decir, al que se cree propietario, y el que posee sin sa
berlo, no puede tener ni buena ni mala fé,
18
 — 274 —
pecies de herencia han experimentado modificaciones
sucesivas que daremos á conocer.—Digamos solamente
aquí, que es un principio notable de derecho romano,
que estas dos herencias se excluyeran de tal modo una á
otra, sobre todo segun el derecho antiguo, que se consi
deraba como imposible testar solamente respecto de
parte de la sucesion (nemo pro parte testatus, pro parte
intestatus decedere potest. Inst. , lib. II, tít. XIY, § 5);
y que así , para ser válidas las disposiciones testamenta
rias, debian extenderse á toda la sucesion , y por consi
guiente, contener precisamente una institucion de here
dero y no tan solo legados particulares. v
Título X. —De la forma de los testamentos.
P. ¿Qué es testamento?
R. Es la manifestacion, en forma legal, de lo que
queremos que se haga despues de nuestra muerte: testa-
mentum est voluntatis nostra justa sententia, de eo
quod quis post mortem suam fieri vult (1).
P. ¿Cuáles eran en Roma las formas primitivas del
testamento?
R. En el origen de Roma se hacian los testamentos
en forma de leyes. Distinguianse dos clases de testamen
tos; el testamento calatis comitiis, que se hacia en la
asamblea de los comicios que se convocaban dos veces
al año para este objeto especial (Gayo II, § 101) (2); y el

(i) Tal es la definición que nos ha dado Modesliuo (L. 1, D. quitest. rae), y
de la cual debe deducirse, que la voluntad bien consignada del difunto no tiene
fuerza, cuando no se expresa conforme á las reglas del derecho (justa).—Des
pues de la institucion de los codicilos (V. el tít. XXV) podria definirse el tes
tamento con más exactitud , el acto solemne de nuestra ultima voluntad por el
que instituimos un heredero directo. En efecto, como ya hemos dicho , la insti
tucion do heredero es esencial al testamento, es su principio y su base; y lo
distingue de los codicilos, por los cuales no se puede ni quitar ni dar la heren
cia, sino solamente cosas particulares.
(2) El testamento (palabra que, segun Jusliniano, toma su nombre do la
ta lio mcniis, atestacion de la voluntad, aunque por algunos autores se refuta
esta etimologia), se dice hecho segun Jusliniano, is pace ct olio, en la paz y el
reposo, cuando se efectuaba en los comicios, á diferencia dtl testamento mili
tar que se hacia al ir al combate, que se denominaba vrocinaum.—(N. del i.)
 — 275 —
testamento in procinctu, testamento militar que se ha
cia antes del combate ó antes de partir á una expedicion,
ante el ejército equipado y armado, porque procinctus
dice Gayo, est expedituset armatus exercitus. El pue
blo ó el ejército que le representaba en la guerra, á pro
puesta de un ciudadano sancionaba la eleccion y la de
signacion que hacia de su ó sus herederos (1).
A estas dos formas primitivas de testar se agregó otra
tercera, el testamento per as et Ubram, que no fué en un
principio más que una mancipacion de la herencia, es de
cir, una venta de la herencia hecha con las solemnida
des ordinarias de la mancipacion y con reserva del usu
fructo (2). —El testador, en presencia de seis asistentes,
púberos y ciudadanos romanos, de los cuales cinco eran
testigos, y el otro el porta-balanza (libripens), declaraba
vender y transferir familiam suam, es decir, su heren
cia, el conjunto de sus derechos, á aquel á quien habia
elegido por heredero suyo, y que, haciéndose comprador
(familice emptor) en términos solemnes, entregaba al

(i) HizOM primitivamente en Roma el testamento en los comicios y en

forma de ley á presencia y con autorizacion de todo el pueblo, porque esta
bleciéndose el 6rden que debia observarse en las sucesiones por una ley, no
podian verificarse alteraciones sobre esto punto sin derogar esta, y para
ello era necesario hacer una ley nueva; además, componiéndose la herencia
de elementos civiles, políticos y religiosos.no podia determinarse privada
mente la persona que debia suceder en ellos, sino que era necesario para esto
una ley. En esto mismo se fundaba el principio de qui nadie podia morir en
parte testadp y en parte intestado, puesto que no podia derogarse solamente
en parte una ley y aceptarse en parte. Mas e) testamento in calatas comí
ais y el testamento is procinctu, presentaban inconvenientes. Como los ce
midos solo se reunian dos veces al año, para aprobar los testamentos, y
como el ejército no estaba siempre en guerra, ocurria con frecuencia, que fue
ra sorprendido por la muerte un ciudadano, sin haberse aprovechado de aque
llas circunstancias, y falleciera sin haber podido hacer testamento. Este in
conveniente, sin duda, hizo caer en desuso estas dos primeras formas del tes
tamento, determinando i los romanos á introducir el testamento per cesctii-
bram.- (N. del X-)
(2) La herencia, es decir, el conjunto de los derechos de un ciudadano,
era pues una cosa manápt. Si Ulpiano no la comprende en la enumeracion
que da de las cosas mancipi (V. pág. 203), es porque en su tiempo, el testa
mento per os a ubram, por medio de la trasformacion que habia recibido,
no era ya una verdadera mancipacion.
 — 276 —
vendedor, en señal deprecio, un trozo de bronce con el
que habia tocado préviamente la balanza {libram).
Estos modos indirectos de testar testifican claramente
que el derecho de testar no existia en realidad todavía
para los ciudadanos. Con el fin de conservar los bienes
en las familias, no se habia admitido que pudiera la vo
luntad de un individuo derogar las reglas ordinarias de
la trasmision de los bienes por sucesion ; necesitábase
una ley para esto. Y precisamente porque no existia el de
recho de testar en principio, se empleaba en el testamen
to per ces et libram, la via indirecta y la forma de una
venta, de la mancipacion; no pudiendo trasmitir la heren
cia áun heredero instituido, se vendia áun comprador (1).
Solamente por la ley de las Doce Tablas se proclamó
el derecho, la libertad de testar, es decir, de instituir di
rectamente y por su propia voluntad un heredero ó un
legatario. La disposicion de la ley decemviral por la que
se estableció este derecho (uti legassit soter pecunia,
tutelave suj3 reí, ita jus esto), fué célebre en la ju
risprudencia romana, precisamente porque era el triun
fo de un principio nuevo é importante (2).

(1) Esta via indirecta suplia muy imperfectamente á un verdadera testa

mento. El emptor familice adquiria por efecto de la mancipacion un derecho
irrevocable á la herencia, el derecho que tenia todo comprador sobre la cosa
mancipada. Así, el primer inconveniente que resultaba de un testamento dis
frazado con la forma de una venta, es que sujetaba irrevocablemente al testa
dor. El segundo inconveniente era, que no se podia instituir por heredero á un
niño, ni á un sordo, ni á un mudo, porque ninguna de eslos perdonas podia
figurar en la mancipacion. Un padre de familia no podia instituir directa
mente por heredero i un hijo sometido á su potestad, porque inter palremel
/tiiiem coniruhi emptio non potesl: L. 2, D. de cont. empt. Para trasmitir labe •
rencia á un hijo de familia, con exclusion de los demos, era preciso mancipar
la herencia á un tercero, á un amigo (".mico, Gajo II, §102), á quien se en
cargaba que hiciera su rostitucion por medio de un fideicomiso que no tenia
nada obligatorio, pues este no llegó á ser obligatorio sino bajo los empe-
doros.V. el lib. II, tit. XXIII. El emplor (amula podia quedar obligado 4 eje-
.cutar ciertas disposiciones, por ejemplo, la de dará tal ó cual, persona deter-
monada tal ó cual objeto particular (na singulares); estas disposiciones eran
obligatorias para él, como las condiciones de una venta. Pero solo por fidei
comiso podia encargársele de restituir toda la herencia, porque la venta no
se concibe con esta condicion.
(2) ¿Cómo se pasó do la prohibicion de testar, que resultaba de la necesi-
 — 277 —
Desde entonces el testamento calatis comitiis cayó en
desuso. ¿Cómo hubiera podido conservarse en vista dela
libre facultad de testar, escrita en la ley de las Doce Ta
blas? El testamento in procinctu, que no era más que
una derivacion del primero, sobrevivió á la ley de Jas
Doce Tablas, pero modificándose (1). En cuanto al tes
tamento per ces et libram, que fué un tránsito al derecho
nuevo, se conservó en apariencia, pero sufriendo una
trasformacion que le puso en relacion con el principio
consagrado por la ley de las Doce Tablas.
P. ¿En qué consistieron los cambios que sufrió el tes
tamento per ces et libram?
R. No se dejó subsistir más que la forma exterior de
la mancipacion; así pues, continuó exigiéndose los cinco
testigos, el libripens y el familice emptor; pero este no
era ya un comprador formal y real; no era tampoco la
persona á quien el testador queria transferir la herencia;
do era más que un tercero que intervenia por pura for

dad de obtener una ley cuando se queria cambiar el 6rden ordinario de las
sucesiones, al derecho absoluto de testar, tal como se halla escrito en la ley
de las Doce Tablas? ¿Cómo pudo existir el testamento calatis comitiis, al mis
mo tiempo y en la misma sociedad que el testamento per ees et libram, por ol
cual el padre de familia disponia arbitrariamente de su familia? M. Guerard
ha dado una explicacion tan ingeniosa como verosímil de todo esto, diciendo,
que el testamento in comitiis existia en el derecho de Roma primitiva, que
era el testamento de los patricios; que el testamento ver ees et libram nacio
de les necesidades, do la constitucion particular de la familia plebeya; final
mente, que si se proclamó por la ley de las Doce Tablas el derecho absoluto
de disponer por acto de última voluntad, fue á consecuencia del triunfo que
el estado de familia y de patria potestad de los plebeyos y sus hábitos socia
les obtuvieron en la redaccion de la ley deccmvirat. V. el Ensayo sobre la histo
ria del derecho privado de los Tíomanos, págs. lOi-, 250, 286 y 463.
(4) Ciceron habla del testamento in procinctu, como existiendo aun en su
tiempo. De nat, deor 2. .. 3. Y Veleyo Paterculonos representa, en el ata
que de Coutrebia en España, cinco cohortes legionenses á punto de dar el
asalto, fUcicntibus nmnibus in procinctu testamenta, velut adeertam mortem cr/íí-
dum foret 2, 5. — Pero el testamento in procinctu no era y no podia ser más quo
una declaracion de última voluntad en la forma más sencilla, nn verdadero
testamento. El ejército no tenia ya autoridad legislativa; solo concurria por
via de prueba. Los compañeros do armas del soldado que testaba no eran más
que testigos. V. además en el tít. XI cómo eximieron de toda regíalas constitu
ciones imperiales el test amcn'o.militar. .
 — 278 —
nulidad, como un figurante, y para imitar la antigua so
lemnidad (propter veteris juris imitationem familice
emptor adhibetur. Gayo 1, 103). En realidad, el testa
dor disponia directamente en favor de los herederos que
él elegía y de sus legatarios. Hé aquí oómose verificaba
esto (1). El testador escribia ó hacia escribir desde luego
sus disposiciones en tablillas (2). Despues se verificaban
las solemnidades de la mancipacion; pero se cambió la
fórmula que pronunciaba el familice emptor, y en vez de
hacerle decir, como en la verdadera mancipacion: Hanc
EGO REM EX JURE QUIRITIUM MEAM ESSE AIO, ETC., Se le
hacia decir las palabras siguientes: Familiam pecuniam-
QUE TUAM ENDO MANDATAM TUTELAS! CUSTODELAMQUE
MEAM (RECIPIO,EAQUE)QUOTUOJURE TESTAMENTUM FACERÉ
POSSIS SECUNDUM LEGEM PUBLICAM, HOC ¿ERE, -íENEAQUE
libra, esto mihi empta. Por estas palabras, ,quo tuo ju
re testamentum facere possis secundum legem publi-
cam, se prevenia toda equivocacion, el familice emptor
reconocia suficientemente que la venta no habia sido for
mal y que el testador conservaba el derecho que se le
concedia por la ley de las Doce Tablas de disponer, se
gun su voluntad, de sus bienes. Así, despues que el emp
tor habia pronunciado su fórmula, golpeado en la balan
za y entregado el trozo de metal al testador, éste decia,
mostrando sus ¡tablillas: ILec ita ut in taeiilis ceris-
QUE SCRIPTA SUNT, ITA DO, ITA LEGO, ITA TESTOR; ITAQUB
VOS, QÜIRITES, TESTIMONIUM MIHI PERHIBETOTB (3). El nue-
VO testamento per íes et libram se componia, pues", de dos
partes, de dos formalidades distintas, la mancipaclon,
que solo era ficticia, y la declaracion solemne del testa
dor, que se llamaba nuncupacion; porque, segun dice
Gayo, nuncupare est palam nominare, es nombrar en
alta voz; presúmese que el testador con su declaracion

(1) Gayo nos ha conservado todos los pormenores del testamento prr ir>
el libram modificado, que estaba aun en oso en su tiempo. V. com. 2, § 104.
(2) Ya veremos qne se podia hacer tambien nn testamento verbal, nom
brando en voz alta su heredero instituido, en presencia de varioi tesligos. V.la
última pregunta de este titulo.
(3) Es evidente que cnando se hacia sin escrito el testamento, se modifi
caba la formula.
 — 279 —
proclama y confirma de un modo general las diversas
disposiciones escritas en las tabulce testamenti (1).
P. ¿Se conservó por largo tiempo el testamento per
ees et libram, modificado de esta suerte?
R. Sí señor; existia aun en tiempo de Gayo y Ulpia-
no; conservóse como testamento de derecho civil hasta el
tiempo de los emperadores TeodosioIIy ValentinianoIII,
que lo reemplazaron por medio del testamento tripartito,
que estaha en uso en el último estado del derecho.
P. ¿Por qué se dice que el testamento per (es et li
bram se conservó como testamento de derecho civil?
R. Porque desde una época bastante remota existia,
además del testamento civil, un testamento pretorio (2).
En efecto, los pretores, dispensando al testador de las
formalidades de la mancipacion y aun de la usucapion,
quitando al libripens y al familice emptor su represen
tacion simbólica, para que fuesen lo que realmente eran,
simples testigos, reconocieron como válido el testamento
hecho en presencia de siete testigos, con tal, no obstan
te, que estos últimos hubieran puesto en él sus sellos (3),
formalidad nueva que el derecho civil no habia exi
gido. El testamento hecho en esta forma, privado de las
solemnidades del derecho civil, nulo, por consiguiente

(1) Puede decirse qne se hallaba todo el testamento en las tabulee teitamcn-
ti confi rmadas por la nujtcupatio; lo demás no es más que un aparato, una vana
demostracion, cuya conservacion solo se exptica por el apego de los romanos á
las solemnidades dramáticas de su derecho nacionat.
(2) El testamento pretorio existia ya en tiompo de Cicerón. Verres introdujo
esta disposicion en su edicto: si de h.eneditate ambigatcn, et tabula
TESTAMENTI NON MINUS MULTIS SIGNIS QDAM E LEGE OPORTEAT Ar/íIE PRO-
FERENTUR, SEGUNDDH TADULIS TESTAMEHTI POSSESSIONEM HjEllEDITATIS
dabo. —Es probable qne se introdujese el testamento pretorio principalmente
para dar un medio de testar á los de las provincias, á los peregrlnt qne no
podian hacer uso del testamento per as et libram, porque este testamento so
lemne era, como la mancipacion deque se derivaba, privilegio do los ciuda
danos romanos.
(3) Introdújose el uso de sellar (signare) las tablillas del testamento, de
modo que fueso imposible leerlas ó añadir algo en ellas sin romper el sello. El
edicto pretorio confirmó este uso, haciendo de 61 nna formalidad, y eligiendo
que cada uno de los siete testigos pusiera la marca de su anillo (signacu-
lumyannulum).
 — 280 —
segun la ley civil, no podia conferir la herencia propia
mente dicha, pero le daha efecto el pretor, concediendo á
los herederos así instituidos la posesion de los bienes (1)
del difunto [bonorum possessió).
P. ¿Cuál erala forma del testamento en el último es
tado del derecho (despues de Teodosio II)?
R. Las constituciones de los emperadores del Bajo Im
perio, aproximándose al derecho pretorio, y aboliendo el
inútil drama de la mancipacion, así como las fórmulas
solemnes, adoptaron una forma nueva de testamento (2)
para el cual solo se exigen tres condiciones.
1.° La unidad de contexto (uno contextu), es decir,
que todas las formalidades, desde la presentacion del tes
tamento á los testigos hasta que se firmaba y sellaba, de
bian verificarse seguidamente y sin interrumpirlas con
ningun acto extraño al testamento, á no requerirlo una
necesidad natural, ó la salud del testador.
2.° La presencia de siete testigos. Los testigos deben
haber sido llamados (rogati) para la confeccion del testa
mento (testamenti celebrandi gratia), ó por lo ménos es
tar prevenidos sobre la naturaleza del acto á que iban a
prestar su ministerio. El testador les presentaba el tes
tamento escrito/bien fuera por él, bien por otro (3), bien
anticipadamente, bien en el mismo instante. Si se habia
escrito el testamento por otra persona que no fuera el

(1) La posesion de bienes, espocie de sucesion pretoria, era, respecto de la

herencia propiamente dicha, lo que el in bonis, el dominio bonitario era res
pecto del dominio qniritario. V. el lib. III, tft. IX.
(2) En el Bajo Imperio, en la época en que la desigualdad de las antiguas
razas habia desaparecido, en que el titulo t-e ciudadano, titulo sin importan
cia real (V.ín lntroi.,p. 43) llegó áser comun á todos los pueblos dol imperio,
on que, por consiguiente, todo lo que se referia á las solemnidades sutiguas y
á los privilegios del antiguo Jus eivtie no tenia ya sentido, la legislacion, es de
cir, las constituciones imperiales propendian generalmente á aproximarse al
derecho pretorio; el derecho civil y el derecho de gen les se confundían más y
más (, mulutim cuepit in unam consonanfiam jus civile ct prcetorium tungi, § 3),
Justiniaoo cita la legislacion imperial sobre los testamentos como un ejemplo
de esta fusion.
(3) El testamento escrito de mano del testador se llamaba testamento hoiiu-
graphum, y el escrito por otro y firmado solamente por el testador, se llamaba
allographum. —(N. del T.)
 — 281 —
testador, éste debia poner en él su subscriptio, esto e»,
su nombre y su firma.
3.° Las firmas de los testigos (súbscriptiones) y susello
(signaculo). ¡Cuando es abierto el testamento, los testi
gos ponen en él sus firmas, y encima del testamento, des
pues que se ha cerrado, sus sellos (1). Si el testador quie
re hacer un testamento secreto, cuyas disposiciones no
sepa nadie, lo presenta sellado y liado, ó solamente rolla
do hasta el fin del escrito, declarando ser su testamento,
y firma en presencia de los testigos en el extremo que
ha quedado abierto; si no sabe ó no puede firmar, se su
ple su firmacon un octavo testigo, que firma por él, Tam
bien firman despues los testigos, cuando se halla ente
ramente cerrado el testamento, poniendo en él su sello
(Theod. y Valent. L. 21, c. de test.) (2).

(1) Los testigos podian sellar con cualquier anillo, bien les perteneciera 6
no (o); cada ano podia emplear anillo diferente, asi como podian todos ser
virse del mismo (§ 6),— El sello parecia, en su consecuencia, una-garantia poco
segara; pero era uso que al lado de su marca escribiese cada testigo, de su ma
no, por quién y en el testamento de quién se ponia este sello (L. 21, § 4, 1.30),
D. qtii test, fac. poss.). y
( ) Los libertinos que, antes de Justiniano, no tenian el derecho de llevar
anillos (V. lib. I, tít. ti al fin), no hubieran podido servir de testigos, si solo
hubiera podido hacer uso cada testigo de su propio anillo.
(i) Dispensábale de varias de estas formalidades externas: 1.° á los que
testaban en el campo, rtiritestantes, pues podian testar delante de solo cisco
testigos, si no encontraban mayor número; permitiéndose tambien que firma
se un testigo por otro si no sabe escribir: ley ult. cod. de testam.; 2,° á los as
cendientes que testan en beneficio de sus descendientes, parentum ínter libe-
ros, pues si hacen testamento escrito, basta que escriban ó firmen de su mano
el testamento, y que se exprese el año, mes y dia de su otorgamiento, el nom
bre de los herederos instituidos y la parte en que lo fuera cada uno, sin que
sean necesarios testigos ni otra solemnidad: 1. 21, § 1, Cod. de-test. y nove
la 107, cap. I; si el testamento fueia nuncupativo, son suficientes dos testigos:
arq.de la ley 22, D„ de test.; poro en taies testamentos, no puede dejarse nada
á los extraños, ni dosberedar ni dar tutor a los descendientes: Nov. 107, cap. I,
á no que se observen las formalidades ordinarias; 3.' á los que testan en tiem
po de peste, pues se les dispensa la unidad de contesto, ó que los testigos con
curran a nn tiempo, por temor del contagio: 1. 8. c. de test. Acerca de los tes
tamentos de los sordomudos y de los ciegos, véanse los titulos XI y XII si
guientes. 7-os testamentos segnn las solemnidades requeridas por regla general
so llaman ordinarios; los que se apartan de dichas reglas, se llaman extraer-
 — 282 —
P. ¿Qué otra solemnidad introdujo Justiniano?
R. Justiniano exigió, en efecto, que para evitar toda
clase de fraudes, se escribiera el nombre del heredero de
mano del testador ó de uno de los testigos; pero despues
suprimió esta formalidad en una de sus novelas (Nov.
119, cap. IX).
P. ¿Cómo se llama el testamento hecho segun la nue
va forma?
R. Se llama tripartito, por proceder de tres legisla
ciones diversas. En efecto, la unidad de acto ó de con
texto, y la presencia de muchos testigos se derivan del
derecho civil (jus civile, es decir, del derecho antiguo);
el número de siete testigos (1) y la estampacion de sus
sellos son de origen pretorio, y finalmente, su firma se
exigia por las constituciones imperiales.
P. ¿Qué personas pueden ser testigos en un testa
mento?
R. En general, pueden serlo las personas con quie
nes el testador tiene testamentifaccion (2); pero se ex

dínarios. Todos los testamentos que hemos anunciado, ordinarios 6 extraordi

narios, se llamaban jrivatios, para diferenciarlos de la otra clase de testamentos
llamados publicos, qne eran los qne se hacian presentándolos al principe, 6 re
gistrándolos ante una autoridad que tuviera jurisdiccion civil, y estos toma
ban el nombre especial de testamentos apudacta, ó conservándolos escritos
bajo su custodia.—(N. del T.)
(1) Atribuyese al derecho pretorio la regia que eleva á siete el número de
los testigos, porque, entre las siete personas cuya asistencia exigia el derecho
civil, no haiia más que cinco testigos, y porque los pretores reemplazaron el
libripens y el emptor familice con nn sesto y un setimo testigo.
(2) Primitivamente, es decir, mientras el testamento no fué más qne usa
verdadera mancipacion, 10 se tenia testamentifaccion sino respecto de las per
sonas qne podian adquirir por medio de este procedimiento solemne, lo cnal,
excluía, no solo á los que no tenian el commerciiin, como los peregrini, y los
pródigos á quienes se habia prohibido administrar sus bienes, sino también
los locos, los niños, los sordo-mudos que se hallaban en la Imposibilidad mo
ral y física de cumplir con las formalidades dela mancipacion. Desde qne el
heredero instituido no fué ya el emptor familiee, y no concurrio personalmen
te á la solemnidad del testamento, se ensanchó ol circulo de las personas con
quienes se tenia el goce de testamentifaccion, y solo se excluyó á los que no
tenian ni respecto de si ni de su dueño los derechos civiles, es decir, d los pe.
regrinos, número muy limitadodesdo Caracalla, y á los deportados. (V. el ti-
tolo XIV).
 — 283 —
ceptuan: 1.° las mujeres, álas cuales se evita presentar
en los asuntos civiles; 2° los impúberos, locos, mudos,
sordos, porque se presume que no pueden comprender,
referiré escuchar aquello de que son testigos; 3.° los pró
digos á quienes se ha prohibido la administracion de sus
bienes (1); 4.° las personas declaradas infames ó incapa
ces de testificar enjuicio; 5.° los esclavos, que no tienen
por sí participacion alguna en los derechos civiles.
P. ¿En qué época deben ser capaces los testigos?
R. En la época de la confeccion del testamento, sin
que importe que hayan sido inhábiles antes ó despues.
P. Si un esclavo á quien se cree libre hubiera sido
llamado á servir de testigo testamentario, ¿seria válido
el testamento?
R. Sí señor, con tal que en el momento de la confec
cion del testamento se considerara á este esclavo gene
ralmente como libre, y que nadie negara entonces su
estado.
P. Hemos hablado de las incapacidades absolutas para
ser testigo en todo testamento; ¿no hay tambien incapa
cidades relativas, es decir, que impiden ser testigo en el
testamento de ciertas personas?
R. Sí señor; los miembros de una misma familia son
inadmisibles como testigos en el testamento que hiciera
uno de ellos. Así, el hijo de familia no puede ser testigo
en el testamento de su padre; éste ni los hermanos del
testador no podrian ser tampoco testigos en el testamen
to que hiciera un hijo de familia para disponer de su pe
culio castrense ó cuasi castrense (2).
P. ¿Pueden concurrir un padre y un hijo de familia, ó

(1) No previene su propiedad de que no puedan hacer ellos mismos testa

mento, puesto que los hijos de familia que son incapaces de testar, pueden
no obstante, servir de testigos; pero podria provenir, segun M. Ducaurroy, nu
mero 530, de que se rehusa el testimonio de los que se han hecho indignos de
conservar la facultad de testar. Esta razon explicaria tambien, por qn6 las per
sonas infames pierden al mismo tiempo ol derecho de testar y el de servir de
testigo testamentario. (V. la ley 18, pr. y el § 1. ff. gui test, tac.)
(2! Tal es la decision de Gajo (2, § 106), que Justiniano confirmó en aus
Instituciones; sin embargo, se ha insertado en el Digesto nna decision contra
ria de ulpiano y da Marcelo (L. 20,§ ?, «ai test, fac.)
 — 284 —
dos hermanos, á la confeccion del testamento que se ta
ce por una persona extraña á su familia?
R. Sí señor; si se reprueba el testimonio de los miem
bros de la misma familia (domesticum testimonium,-% 9)
es solamente cuando se trata del testamento de uno de
ellos.
P. ¿Quedan excluidos del número de los testigos el he
redero instituido y los miembros de su familia?
R. Sí señor; á fin de que no testifiquen en su propia
causa (1).
P. ¿Podrán ser testigos de un testamento los legata
rios, los fideicomisarios y los tutores nombrados en el
mismo testamento?
R. Sí señor; pues como no suceden en el conjunto de
los derechos, en la herencia que forma el objeto princi
pal y único necesario del testamento, no se ha creido de
ber reprobar su testimonio, no obstante el interés que
tienen en la validez del testamento, pues sino se ejecuta
se, serian inútiles sus disposiciones accesorias. El mismo
Justiniano lo decidió por una disposicion especial, Ménos
todavia debe recusarse el testimonio de los miembros de
la familia de un legatario ó de un fideicomisario.
P. ¿En qué materias puede escribirse el testamento?
R. Puede escribirse en tablillas, en papel, en perga
mino ó en cualquier otra materia.
P. ¿Pueden hacerse muchos ejemplares del mismo
testamento?
R. Sí señor; y esto es á veces útil, porque se puede
fácilmente perder uno de ellos; pero podria bastar la pre
sentacion de un solo ejemplar, con tal de que se hallase
revestido de todas las formas requeridas.

(1) En el antiguo testamento per as ct libram, el heredero, que no era más

que el mismo comprador, debia quedar excluido con los miembros de su fami
lia. Más adelante, cuando el heredero no fno ya elemrlor familiee, se crey6que
se le podía considerar como extraño á un acto que pasaba entre este dltiraoy
el testador; no obstante, muchos jurisconsultos aconsejaban al heredero 4"e
no sirviera de testigo. Este consejo sa convirtio por Justiniano en regla
imperativa, y con razon; porque en el testamento tripartito no existe ya in
termediario entre el testador y ol heredero; tedo pasa ínter testatarem et 1i«"
retlem, como en otro tiempo, inter teatntorem ct familia emptorem.
 — 285 —
P. Háse supuesto hasta ahora que el testamento era
escrito; ¿no se puede hacer testamento verbalmente?
R. Siempre se ha podido testar verbalmente.— El tes
tamento per &s et libram no necesitaba escrito alguno;
la mancipacion , en efecto , no requeria ninguna clase de
escrito; en vez de presentar tablillas escritas á los asis
tentes y de confirmar su contenido con la fórmula que ya
hemos expuesto, el testador podia enunciar verbalmente
sus disposiciones y nombrar en alta voz su heredero.
Es probable que antiguamente y en una época en que es
taba poco divulgado el uso dp la escritura, se hicieran de
esta suerte la mayor parte de los testamentos: y aun esta
designacion verbal del heredero se llamaba propiamente
nuncupacion (palam nominare), expresion que solo se
ha aplicado extensivamente á la declaracion con que
se confirma un testamento escrito, sin pronunciar el nom
bre del heredero. —Las constituciones imperiales, sim
plificando las formas testamentarias , conservaron la fa
cultad de hacer un testamento verbal , ó propiamente
hablando, nuncupativo, declarando de viva voz sus in
tenciones en presencia de siete testigos (1).
Título XI. —Del testamento militar.
P. ¿Se dispensó á algunas personas de observar las
formalidades de que acabamos de hablar en la confeccion
de los testamentos?
R,. Las constituciones imperiales dispensaron de ellas
á los militares que están en campaña. De cualquier ma
nera, pues, que manifestase un militar su voluntad for--
mal de testar, es válido su testamento ; bastando probar
que quiso testar, y pudiendo hacerse esta prueba por
medio de toda clase de escritos (L. 15, c. h. t.) ó (sine
scriptura) por medio de testigos (2).

(1) El testamento verbal 6 nuncupativo, que reunia las condiciones de la

unidad de contesto y de la presencia de siete testigos, era válido segun el dere
cho civil , per;cclissimum jure civiii (§ 14). Era imposible someterlo á la for
malidad del derecho pretorio, á la estampacion de sellos; sin embargo, los
pretores protegian su ejecucion, dando en tal caso la posesion de bienes, como
ejecntores del derecho civil (V. el titulo de las posesiones ae bienes).
(2) Es necesario que haya á lo ménos dos testigos, pnes no bastaria que
 — 286 —
P. ¿Qué quiere decir que el militar debe haber mani
festado la intencion formal de testar?
R. Quiere decir que no bastaba referir palabras va
gas, pronunciadas, no en una simple conversacion (ut ser-
monibus fierit solet) , sino que era preciso probar que el
militar quiso hacer realmente un testamento (1).
P. ¿Tienen los militares en todo tiempo y lugar el
privilegio de hallarse exentos de las solemnidades ordi
narias del testamento?
R. No señor, solamente lo tienen los militares que se
hallan en campaña. Así, en el campamento, los que no son
ó han dejado de ser militares, por ejemplo, los vetera
nos, y fuera de campamento, todos los testadores milita
res ó no, no pueden hacer testamento, sino observando
las formalidades ordinarias.
/ P. ¿Es válido el testamento militar despues del licén
ciamiento de los militares (post missionem)?
R. Solo conserva su fuerza durante un año después
del licenciamiento (2). Si, pues, el veterano muere den
tro del año, el testamento que hizo antes de su licencia-
miento sin observar las formalidades ordinarias perma
nece válido, aun cuando, si era condicional la institucion
de heredero, no pudiera ejecutarse este testamento sino
más adelante al cumplirse la condicion. Pero , si no
muere dentro del año, se deba reemplazar el testamento
militar con otro solemne.
P. Un testamento que carece de alguna solemnidad
¿seria válido por el mero hecho de que por haber llegado

hubiese uno solo. Este es un panto que se controvierte por los intérpre-
tes. K. Etienne, hic, y M. Bonnier, Tratado de lat pruebas, pág. 209, opinan,
qne antes de los emperadores del Bajo Imperio, en curo tiempo se introduje
ia máxima, testis unut, tettis nullus, podia bastaron solo testigo.
(i) En el caso .referido en el § 1.°, el militar habia convocado á los
testigos pura oir su última voluntad: enunciase ella circunstancia, porque pro
baba la voluntad cierta de testar, pero no porque fuese la convocacion de los
testigos nna condicion necesaria para la validez del testamento. El mismo
Trajano dice qne los militares testan, quomodo velent, quomodo poterint.
(2) El licenciamiento debia ser tambien houroso. Si pues |el militar habia
sido despedido como indigno de servir, el testamento hecho sin las solemnida
des ordinarias seria nulo, en el momento en qne aquel hubiera dejado de ser
militar (V. L. 21 y 26, ff. h, t; M. Ducaurroy, núm. 55).
 — 287 —
á ser militar el testador, hubiese adquirido el derecho de
testar sin las formalidades ordinarias?
R. No señor, pero valdria ex nova militis voluntate,
si habiéndose hecho militar el testador, hubiera efectua
do en el testamento adiciones ó supresiones, ó finalmen
te, hubiera manifestado de algun modo la voluntad de que
valiera este antiguo testamento nulo. En efecto, esta vo
luntad llega á ser un testamento; puesto que confirmar
un testamento antiguo, es volver á hacerlo, cuando se
trata de un militar dispensado de toda clase de formali
dades. (L. 2, § 6, ff. de inj. rupt.-j.
P. Cuando experimenta un militar un cambio de esta
do, ¿es válido su testamento por privilegio, no obstante
haberse hecho antes de la diminucion de cabeza, como si
se hubiese hecho en la nueva condicion del testador?
R. Sin duda: por derecho comun cuando experimenta
un testador una diminucion de cabeza, se hace inútil su
testamento (irritum), y no recobra su validez por volver
el testador á su estado primitivo (V. el tít. XVII),
salvo si éste otorga un nuevo testamento en la nue
va posicion en que acaba de entrar , si esta posicion
se lo permite. Mas, por privilegio, los militares que ex
perimentan un cambio de estado (1) no necesitan volver
á hacer su testamento; pues se presume que lo sostienen
(quasi militis ex nova voluntate valet) respecto de los
bienes de que pueden disponer en su nueva posicion (2).

(1) Sobre lodo se trata de la mínima diminución de cabeza, de un cambia

de familia, porque si el testador perdiera sus derechos de libertad 6 de ciu
dad, dejaria de ser militar y de poder testar. Sin embargo, se permitio por un
rescripto de Adriano al militar condenado por delito militar que testara no
obstante su condena; y Ulpiano dedujo de aqui, que el testame-nto que hubie
ra hecho este militar antes de su condena, quedarla válido por efecto de los
privilegios militares, como si lo hubiera hecho nuevamente (feciste ts creia-
tur, L. 6, § 6, D. 28, 3).
(2) Si pues un padre de familia militar hubiera hecho un testamento dis
poniendo de todos sus bie nes, ó aunque solo fuese de una parte de ellos —por
que los militares tienen el privilegio de morir en parto testados y en parte in
testados— y se diera en adrogacion, dejando en su consecuencia de ser «ni
juris, su testamento, que por derecho comun deberia considerarse como si no
se hubiera hecho, se sostendria respecto de los bienes de que puede disponer
todavia, es decir, de su peculio castrense. Asimismo, si un hijo de familia mi-
 — 288 —
P. ¿Procuraba el estado militar la ventaja de poder
testar á muchos individuos que no hubieran podido ha
cerlo segun las reglas ordinarias?
R. Así es: tales eran los hijos de familia, los sordoB y
los mudos (2).—Pero los primeros obtuvieron despuesla
facultad de disponer de sus bienes castrenses, aun des
pues de su licenciamiento, observando en este caso las
formalidades ordinarias; tambien obtuvieron la facultad
de disponer por testamento ordinario de su peculio cuasi
castrense (V. pr. y § 6). En cuanto á los sordos y á los
mudos, Justiniano les permitió testar fuera del campa
mento, estableciendo para su testamento formas particu
lares. (V. el tít. siguiente).
Título XII.—De las personas á quienes no se permite
hacer testamento.
P. Para saber si es válidoun testamento, ¿basta exa
minar si se hizo con las solemnidades requeridas?
R. No señor; basta tambien, y aun antes de todo (Ga
yo II, § 114), examinar si tenia el testador la testamen-
tifaccion, es decir, la facultad de testar. Esta facultad
solo pertenece á aquellos á quienes se ha concedido por
la ley; porque la incapacidad de testar resulta de una
simple falta de permiso.
P. ¿A qué personas se concedió la facultad de hacer
testamento?
R. La ley de las Doce Tablas solo la concedió á los
padres de familia (1). Los hijos de familia eran incapaces

litar hubiera hecho testamento respecto do su peculio castrense y llagara áser

emancipado, hallándose aunen el ejército, aplicándose su testamento, por so
voluntad pregunta á su nueva situacion, seria válido, no tan solo respecto de
su peculio castrense, sino tambien de toda la masa de bienes, como si se bu-
hiera hecho despues de la emancipacion (L. 37, c. 3, 38.)
(2) ¿os tordos, ios mudos. Debe suponerse que se trata aqui de un miliW
que, á consecuencia de una enfermedad ó achaque ocurrido accidentalmente,
va á recibir su licenciamiento, pero no lo ha recibido todavia (ante miuionm
causarlam, L. 4, D. deten, mil).
(1) Ei decir, a los ciudadanos tul june. Solo á los ciudadanos pertenece la
capacidad de testar, y no pudo concederse primitivamente mis que á los pa
dres de familia, pneslo que solo ellos eran propietarios. Cuando los hijos o>
 — 289 —
de testar, aun con el consentimiento de su padre, porque
la testamentifaccion , invirtiendo el órden de las su
cesiones, es una facultad de derecho público que solo
puede concederse por la ley.
Augusto, Nerva y Trajano permitieron á los hijos de
familia disponer por testamento de su peculio castrense,
pero solo mientras estaban en el servicio militar. Adria
no conservó esta facultad a los hijos de familia vetera
nos (1).
Posteriormente se concedió la facultad de disponer
por testamento del peculio cuasi castrense á algunos hi
jos de familia; Justiniano la concedió á todos de un modo
general, (V. la pregunta final del título anterior).
P. ¿Obtuvieron los hijos de familia la facultadle tes
tar con respecto á su peculio adventicio?
R. No señor; los peculios castrense ó cuasi castrense
son los únicos bienes de que pueden disponer por testa
mento los hijos de familia.
P. ¿Pueden todos los padres de familia indistintamen
te hacer testamento?
R. Deben distinguirse dos cosas en la testamentifac
cion, el derecho y el ejercicio del derecho. Así, pues,
todos los padres de familia poseen el derecho de tener
testamento, pero no todos tiener la facultad de ejercer
este derecho, porque esta facultad supone el conjunto de
ciertas cualidades que no da la ley, y cuya falta nos
impide hacer testamento, sin impedirnos tener y con- "
servar el que se hubiera hecho por nosotros ó para nos
otros (2). Por eso, los impúberos, los locos, los pródigos,
los sordos y los mudos, aun cuando son sui juris, no

familia tuvieron bienes propios, el derecho de disponer de ellos por testa

mento no fué consecuencia iumediata de su propiedad, y solo se les atribu
yó por medio de concesiones legislativas.
(t) Antes de Justiniano, cuando el hijo de familia no habia dispuesto del
peculio castrense, los bienes que lo componian pertenecian al padre, no por
derecho do sucesion, sino por derecho de patria potestad; pues se consideraban
haber sido siempre suyos. Justiniano quiere que el peculio castrense no vuel
va al padre, sino á falta de hijos y de hermanos, y Jure communi. (V. sobre el
sentido do estas expresiones, el fin del tit. III, lib. III.
(2) Ya veremos en el tit. XVI, de la sustitucion pupílar, en qué casos y por
qué penona podia hecerse el testamento de un pupilo 6 de un loco.
19
 — 290 —
pueden hacer testamento, y no obstante, el testamento
hecho en forma debida no se invalida por la locura ó las
enfermedades que sobrevienen, ó por la interdiccion
pronunciada despues de haberse hecho (1).
P. El testamento que hace un impúbero , un loco,
etc., ¿continuaria siendo nulo, aun cuando el testador se
hiciera púbero ó recobrase el juicio?
R. Sin duda, porque los actos nulos en un principio
no reciben nunca del tiempo la validez que no tuvieron
en un principio: quod ab initio nullum est, nidio lap-
su tennporis convalescere potest. L. 29 y 210, ff. de
reg.jur).
P. ¿Porqué se priva á los locos y á los impúberos del
ejercicio del derecho de testar?
R. Están privados los locos del derecho de testar por
que carecen de inteligencia; los impúberos, porque, aun
que no se hallan faltos de inteligencia, no tienen todavia
el discernimiento que los jurisconsultos romanos llaman
animi judicium (2).
P. ¿Estuvieron siempre privados los sordos y los mu
dos de la facultad de hacer testamento?
R. Antes de Justiniano, los mudos y los sordos no po
dian testar sino cuandoestaban dispensados de las formes
ordinarias, ya como militares, ya por una excepcion in
dividual concedida por el emperador. En efecto, los mu
dos, incapaces de requerir, ó los sordos, incapaces de oir á
los testigos, solo podian testar segun las reglas del dere
cho comun (3); porque es preciso observar, que aquí se

(i) Porque la locura, las enfermedades, etc., no hacen perder mis que el
ejercicio del derecho de testar. De otra suerte seria si se hubiera perdido el
derecho mismo de hacer testamento. Por regla general, cuando el testador de
ja de ser libre, 6 ciudadano 6 tai juris. deja tambien de existir su testamento.
(V. elllt. XVII).
(2) Los impúberos que pueden adquirir la herencia de otro con autoriza
cion del tutor, no pueden testar, ni aun con esta autorizacion, porque es mu
cho m6nos importante para ellos trasmitir su propia herencia que adquirirla
de otro. —El testamento hecho por un loco en un intérvalo lúcilo, es valido
(SI).
(3) Los sordos y lo,s mudos do podian testar per ces ct librara; los primeros
porque no podian oir las palabras solemnes que pronunciaba el familia! tmf-
ur; los segundos, porque no podian pronunciar las de la nuncupacion.
 — 291 —
trata del sordo que no oye absolutamente nada, y no
del que oye difícilmente; del mudo que no puede hablar
nada, y no del que habla con dificultad.
Pero Justiniano, viniendo en auxilio de los que se ha
llan afectados de estos achaques, quiso que, observando
ciertas formas, los que no fueran á la vez sordos y mu
dos de nacimiento (certis casibus) pudieran testar y ha
cer todos los actos paralos que tuvieran," por otra parte,
capacidad legal,
P. ¿Están privados los ciegos del ejercicio del derecho
de testar?
R. No lo han estado nunca, porque su enfermedad no
les impide requerir y oir á los testigos; no obstante, pa
ra evitar fraudes, Justino, padre adoptivo de Justiniano*
sometió el testamento de los ciegos á algunas formas
particulares (1).
P. El ciudadano romano prisionero del enemigo, ¿pue
de hacer testamento?
R. El cautiverio en que ha caido, le quita el derecho
de testar: así es que el testamento que hubiera hecho en
poder del enemigo es nulo, aun en el caso de que regre
sara (quamvis redierit). Igualmente, el testamento que
hubiera hecho antes de caer prisionero, deberia invali
darse por- su servidumbre ó cautiverio; no obstante, es
siempre válido, pero es á consecuencia Je dos ficciones,
una dé las cuales, en caso de regreso, borrando el tiem
po del cautiverio, hace considerar al prisionero como no
habiendo abandonado jamás el territorio romano (jure
postliminii) (2); la otra, introducida por la ley Cornelia,
supone que el prisionero que murió en poder del enemi-

(1) Además de loa siete testigos, debia asistir al testador un escribano

(tabuiarius)j ó á falta de éste, uq octavo testigo, qne debia escribir el testa
mento dictándoselo el ciego, ó leerle el que se hubiere escrito anticipadamen
te por otro, para que pudiera declarar el ciego que aquella era su postrera vo
luntad.
(2) La ficcion del potiliminiumno podia validar un testamento becho en po
der del enemigo, porque esta ficcion volvia á colocar al prisionero que regre
saba en el estado en que se hallaba ames del cautiverio: asi pues, en este su
puesto, el prisionero cuyo testamento se habia hecho en poder del enemigo
no tiene testamento.
 — 292 —
go, falleció en el instante mismo de su cautiverio, y por
consiguiente en la integridad de sus derechos (V. p. 45).
Título XIII.— De la desheredacion de los deseen
dientes (1).
P. Cuando el testador tenia hijos en su potestad y
queria trasmitir su herencia á un extraño, ¿le bastaba
instituir heredero á éste?

(1) Jnstiniano comienza aqui la exposicionde las restricciones y garantí?.!

que se establecieron sucesivamente en favor de los descendientes contra el
derecho ilimitado de testar, sentado en la lay de las Doce Tablas. Esta expo
sicion se continuará on los títulos XVIII y XXII. M. Bonjean ha resumido
con claridad los resultados de estas restricciones en la nota sigm«ntc: «La ley
de las Doce Tablas, concediendo al padre de familia el derecho de disponer
por testamento, no sometio este derecho á ninguca restriccion: üti LEGA-
ssit... ita jds esto. Para privar de su sucesion ásus parientes, y auna sos
hijos, bastaba al testador instituir a un extraño. Esto era tanto mis ini
cuo, cuanto que frecuen-emente los bienes que habia dejado el padre de
familia á su fallecimiento los habia adquirido por medio de sus hijos:
así, el derecho introducido por la costumbre no tardó en suavizar el rigor
del principio establecido por la ley decemviral; y se concluyó porasegn-
rar á los hijos la cuarta parte de la herencia paterna, al ménos cuando
no habian dado á su padre motivo de quej s graves (a). No se consiguio
este resultado, sino progresivamente y con el auxilio de medios indirectos)
cuyo conjunto y rasgos principales es conveniente apreciar. i.° Se comen
zó estableciendo como principio , que todo ascendiente estaria obligado,
bajo pena de nulidad de su testameoto, á instituir ó desheredar formal
mente á los hijos sometidos ii su potestad; tal es el objeto de nuestro titu
lo XIII. —2.° Esta primer innovacion no imponia apenas al padre de familia si
no una formalidad mis; en definitiva, era dueño de despojar á sus hijos, des
heredándoles formalmente, pero esta desheredacion llegó á ser despues moti
vo de una medida mucho más directa. Dajo el pretexto de que el testador qne
habia desheredado sin causa á sus hijos no debia hallarse en su sano juicio,
se concedio li los hijos desheredados el derecho de hacer anular el testamento
paterno como inoílcio"0, es decir, como violando los deberes que impone el
titulo de padre. Sí el testador quiere evitar que se rompa, debe tener cuidado
de dejar á cada hijo la cuarta parte do lo que éste hubiera tenido como hore
ro; Mr. Guerard cree que los prácticos concribuyeron mucho á establecer
estas restricciones, que eran retrocesos á su antiguo derecho privado, segun el
cual no tenia el padre el poder despótico del señor de la familia plebeya, y
debia conservar sus bienes á sus hijos, deber de que no podia librarse sino por
medio de una ley, calara comítlis (lntna.,p. 3).
 — 293 —
R. No señor; era necesario que desheredase expresa
mente á sus hijos.
P. ¿De dónde provenia la necesidad de esta deshere
dacion?
R. Parecia resultar de que se consideraba á los miem
bros de una misma familia, bajo muchos conceptos, como
compropietarios de los bienes de la familia; de suerte,
que á la muerte de la cabeza de esta, estos bienes no eran
precisamente. para ellos una nueva adquisicion, sino que
conservaban lo que no habia cesado de pertenecerles (1).
Segun esto, los jurisconsultos pensaron que para deferir
la herencia á un tercero, el padre de familia debia qui
tarla á los que la tenian ya, y se admitió, que cualquiera
que tuviese á un hijo en su poder, estuviese obligado ála
alternativa de instituirle heredero ó desheredarlo expre
samente, bajo pena de nulidad.
P. Si el hijo omitido en el testamento del padre mo
ria antes que éste, ¿era inútil el testamento?
R. Sin duda, porque era nulo desde el principio (2).

dero ab intotaio; á esla coarta parte se da el nombre de cuarta legítima (la

qoeja de inoficioso testamento y la legítima son objeto del título XVIII).—
3.° Sin embargo, el padre de familia qne no hubiera querido dejar á sus hi
jos ni aun esta cuarta parte, tenia todavia un medio; para ello le bastaba ins
tituirlos herederos y gravarles de tal modo con legados, que no les quedara
.más que el vano titulo de heredero. Esta última salida se ceno al testador por
la ley Falcidia, que concedio á todo heredero testamentario el derecho de no
pagar los legados puestos á su cargo, sino hasta la concurrencia de las tres
cuartas partes de la sucesion (tít. XXII).— Asi, en resumen, si el testador pa
sa en silencio i sus hijos, es nulo su testamento, y lo adquieren todo sus hi
jos; si los deshereda, es necesario que les deje la cuarta legítima; do lo contra
rio, harán anular el testamento como inoficioso, y tendrán toda la sucesion;
finalmente, si el padre institiye á sos hijos gravándoles con legados, siempra
tienen la seguridad de obtener una cuarta parte en virtud de la ley Falcidia.»
— Estas garantias se completaron con la posesion de bienes que se daba á los
hijos emancipados, que no hallándose ya en la potestad del padre á la muerte
de éste, no eran llamados á su sucesion ,,.:, imettaio, por la ley de las Doce Ta
blas (lib. 111. tít. 1).
,_(!) Asi, se les llamaba tui hmrecies, herederos do sus propios bienes. V. so
bre la interpretacion qne damos á las palabras sai iiceres el tít. XIX.
(2) Tal era la opinion de los Sabinianos, que fué la que prevalecio. Los Pro-
culeyanos no admitian la nulidad sino en beneficio del hijo omitido, y sola
 — 29í —
P. ¿Podia hacerse bajo condición la institucion ó la
desheredacion?
R. Sí señor; al menos, cuando era la condicion potes
tativa, es decir, cuando dependia de la voluntad del hijo.
En cuanto á las instituciones ó desheredaciones hechas ba
jo condicion casual, no eran válidas sino en cuanto sobre
vivia el hijo al acontecimiento á que se referia la condi
cion; porque cuando no se realizabala condicion sino des
pues de su muerte, no habiendo sido instituido ni deshe
redado el hijo durante su vida, no lo habia sido nunca, y
era nulo el testamento (V. el título siguiente). Lo mismo
sucedia cuando habia sido instituido el hijo para el caso
en que se realizase una condicion casual, y desheredado
para el caso contrario; por ejemplo, si se habia dicho:
si vuelve tal nave, sea t¡nA hijo heredero; si no, quede
desheredado; si el hijo fallecia antes de que hubiera
vuelto la nave, y antes de que se supiera de cierto que
no volveria, se consideraba, que no habia sido instituido
ni desheredado, siendo nulo el testamento: (L. 22, 28,
ff. delib. etposth.).
P. La omision de una hija ó de un descendiente de un
grado inferior en el testamento del padre de familia,
¿ocasionaba la nulidad, como la omision del hijo?
R. No señor; solamente los hijos omitidos de esta
suerte tenian (jus accrescendi) el derecho de concurrir
con los instituidos á una porcion determinada (1).
Esta porcion consistia siempre en la mitad, cuando los
herederos instituidos eran extraños ála familia, y en una
parte viril, cuando los instituidos eran (tui hceredes)
miembros de la familia, es decir, que los descendientes
omitidos añadian una cabeza al número de los herederos
suyos instituidos, y privaban de una mitad al que se ha

mcnto cnaa!o 6sle sobrevivia para servir de obstáculo á los herederos insti-
tuidos (Gayo, II, § 143).
(I) Esto diferencia de resultado éntrela omision del hijo, que hacia nulo
el testamento, y la omision de los demás bijos sometidos á la potestad del
mismo jefe, qne daban solamente á estos el derecho de concurrir á la suce
sion, parece provino de qne la potestad que unía el padre á los hijos consti
tuía, respecto del hijo, un lazo más fuerte que respecto de todos los demás des
cendientes (V. tit. IXdellib. I).
 — 295 —
liaba solo, 7 de un tercio, ó un cuarto, á los que se ha
llaban en numero de dos ó tres, y así sucesivamente.
P. ¿Debe entenderse lo que se acaba de decir respecto
de todos los nietos indistintamente?
R. No señor, sino tan solo de los nietos cuyo padre
murió antes ó experimentó una capitis diminucion; por
que, mientras el padre permanece en la familia del abue
lo, los nietos no tienen ningun derecho iumediato en los
bienes de la familia, puesto que sus derechos no son los
de su padre; así pues, á su padre y no á ellos es á quien
pertenece la cualidad de suitshceres, de compropietario
de la herencia; es, pues, inútil privarles de un título y
de derechos que no tienen todavia, no siendo ellos los
que deben ser desheredados, sino su padre.
P. ¿No habia tambien una diferencia entre el hijo y los
demás descendientes, en cuanto á la forma de la deshe
redacion?
R. Sí señor; el hijo debia ser desheredado nominal-
mente (nominatim) de esta manera: Titius filius meus
exh^enes esto: ó bien sin añadir el nombre propio con
tal de que el testador no tuviera más que un hijo: Filius
meus exh^eres esto. Los hijos y los nietos podian ser
desheredados cumulativamente (inter cceteros); lo cual
se hacia, cuando despues de haber instituido á uno ó mu
chos hijos herederos, añadia el testador: offiTERi exhe
redes sunto.
P. ¿Era necesario instituir ó desheredar á. los hijos
postumos?
R. Sí señor; porque regulándose los derechos de los
hijos legítimos por la época de la concepcion, los que,
aunque nacidos despues de la muerte del testador, hubie
ran sido concebidos en esta época, hubieran sido herede
ros suyos (mi hceredes) y solo la desheredacion hubie
ra podido privarles de este título.
Sin embargo, el hijo concebido no tenia derecho sino
con la condicion de que naciera viable; así, el testamen
to en que hubiera sido omitido el póstumo, no era nulo
como aquel en que el hijo nacido habia sido preferido ó
pasado en silencio, sino que era válido en su origen, y
nada impedia que se ejecutara cuando la mujer de quien
se esperaba un póstumo habia abortado; pero se rompia
 — 296 —
por la agnacion (rumpitur), es decir, por el nacimiento
del nuevo heredero que sobrevenia á la familia.
P. ¿Se rompia enteramente el testamento por el naci
miento de un póstumo omitido, cualquiera que fuese su
sexo ó su grado?
R. Sí señor; la supervencion de un póstumo, varon 6
hembra, hijo ó nieto, invalidaba enteramente el testa
mento, mientras que la omision de una hija ú de un nieto
va nacida, no impedia que el .testamento conservara un
efecto parcial,
P. ¿Se permitió siempre e"Vitar que se rompiera el testa
mento instituyendo ó desheredando á los hijos póstumos?
R. No señor; esta precaucion fué imposible por mucho
tiempo, porque no podia darse disposicion alguna testa
mentaria concerniente á las personas inciertas, en cuyo
número se hallan necesariamente las que no han nacido
todavia; pero los jurisconsultos ó prudentes imaginaron,
que se considerase á los póstumos como ya nacidos, no
tan solo á la muerte del testador, sino tambien al tiem
po de hacerse el testamento, y que bajo esta hipótesis,
los que hubieran nacido bajo la potestad del testador, se
llamaran póstumos suyos, y los demás póstumos extra
ños. La institucion de estos últimos, inútil para la vali
dez del testamento, fué prohibida, al ménos por derecho
civil (V. el tít. de los legados); pero se autorizó, respec
to de los primeros, toda clase de disposiciones. Así es,
que se les pudo instituir ó desheredar, hacerles un le
gado, nombrarles un tutor (V. el tít. XIV, lib. I).
P. ¿Cómo debian ser desheredados los póstumos?
R. Las hijas y las nietas póstumas podian ser deshere
dadas cumulativamente, contal, no obstante, que se les
legase un objeto cualquiera, á Ande que no pareciese que
habian sido omitidas por olvido; pero los póstumos varo
nes debian ser, sin distincion de grado, desheredados
nominalmente, del modo siguiente: quicumque hihi fi-
LIUSpENITUS FUERIT, EXH^ERES ESTO.
P. Los hijos que nacían ó que llegaban á ser herede
ros suyos despues de la confeccion del testamento , pero
antes de la muerte del testador, ¿rompian, como los pós
tumos, el testamento en que habian sido omitidos?
R. Sí señor. Los prudentes ó jurisconsultos no habian
 — 297 —
exterdido hasta ellos la facultad de instituirlos ó des
heredarlos anticipadamente, porque el testador podia vol
ver á comenzar el testamento roto de esta suerte ; pero
esta facultad se concedió por una ley especial, la ley
Julia Velleia (1), que los asimiló álos postumos. De aquí
proviene á estos hijos el nombre de cuasi póstumos 6
póstumos veleianos.
P. ¿Cuáles eran las diversas clases de cuasi póstumos?
R. Podiase distinguir como formando otras tantas cla
ses de cuasi póstumos: 1.° los herederos suyos nacidos
despues de hacerse el testamento y antes de la muerte
del testador; 2° los nietos cuyo padre habia salido de la
familia" entre estas dos épocas. Estos nietos, ocupando el
lugar de su padre, se hacian herederos suyos del abuelo,
y rompían el testamento de este, cuando habian sido omi
tidos, como los póstumos y los cuasi póstumos preceden
tes lo rompian por su agnacion (quasi agnascendo) (2);
3.° los herederos suyos que habian llegado á ser tales por
una adopcion ó una legiümacion posterior á la confec
cion del testamento; 4.° los nietos que á la muerte del
abuelo recaian bajo la potestad de su padre , y hacién
dose herederos suyos invalidaban el testamento que este
habia hecho siendo aun hijo de familia para disponer de
su peculio castrense ó cuasi castrense.
P. ¿Habia obligacion de instituir ó de desheredar á los
hijos emancipados?
R. No señor, al ménos segun el derecho civil; pero el
pretor, considerando como no verificada la emancipacion,
concedia la posesion de bienes contra tabulas (contraria
á las disposiciones del testamento) á los hijos emancipa-

(1) El manuscrito de Gayo dice Junta retida (2, § 134) y no Julia. Esta
ley Jimia ó Julia relicta se dio en el imperio de Augusto, el año de Roma 763,
10 de I. C.
(2) La ley Velleia habia sido necesaria, no para autorizar al abuelo á ins
tituir esta clase de p6stumos, porque habiendo nacido cuando se hizo el tes
tamento, podian ser instituidos en él como cualquier otra persona, sino para
autorizar á desheredarlos anticipadamente y para el caso en que llegaran á
ser herederos, porque do se podia por derecho coman, antes de la muerte 6
de la emancipacion de su padre, privarles del titulo de herederos suyos del
abuelo que todavia no tenian.
 — 298 —
dos que habian sido omitidos. Para asegurar el efecto del
testamento era, pues, necesario instituir á los hijos eman
cipados ó desheredarlos, á saber, á los varones nominal-
mente y á las hembras, bien nominal, bien colecti
vamente.
P. La posesion de los bienes contra tabulas , ¿se con
cedió igualmente á los hijos que hubiera tenido el hijo
emancipado despues de su emancipacion, aunque no hu
bieran estado nunca bajo la potestad del abuelo tes
tador?
R. Sí señor; en general concedia el pretor la posesion
de bienes contra tabulas á todos los que eran realmente
herederos suyos segun el derecho civil, y á todos aque
llos á quienes no negaba el derecho civil esta cualidad,
sino á consecuencia de una diminucion de cabeza míni
ma, con tal, no obstante, que se le pidiera esta posesion
de bienes; porque si los hijos omitidos no la pedian , el
pretor concedia la posesion secundum tabulas á los here
deros instituidos, aun cuando, segun el derecho civil,
hubiera sido nulo el testamento por la omision de un ver
dadero heredero suyo (1). Así es, que aun cuando el cuasi
póstumo , cuya agnacion ó cuasi agnaclon habia roto el
testamento, muriese antes que el testador, el pretor daba
efecto á este testamento, concediendo la posesion de bie
nes secundum tabulas á los herederos instituidos.
P. ¿Habia obligacion de instituir ó de desheredar á
los hijos adoptivos?
R. Mientras los hijos adoptivos permanecian en su fa
milia adoptiva, eran asimilados álos hijos nacidos de ma
trimonio legítimo, siendo necesario instituirlos ó des
heredarlos del mismo .modo que á estos; pero una vez
emancipados por el padre adoptivo, no se contaban ya

(1) El pretor concedia la posesion de bienes,por completo, aun á las bijas

y á las nietas cuya omision por derecho civil no era más qne una causa de
acrecer pero una constitucion del emperador Antonino limitó respecto de ellos,
el beneficio de la posesion contra tabulas á la porcion a que les admitia ácon-
currir el derecho civil con los instituidos (Gayo, i, § 125).—El hijo instituido
en una parte minima no podia pedir para si mismo la posesion de bienes; pero
le competia este derecho siempre que se habia omitido á otro hijo, y aun
cuando este no la reclamara (V. I. 23, § 11; 8, § 14, tf. de i.p. eecund. lab.)
 — 290 —
como hijos, ni por el derecho civil, ni por el derecho pre
torio. Recíprocamente, respecto del padre natural, los
hijos, mientras se hallaban en la familia adoptiva, se
consideraban como extraños , porque no se podia perte
necer al mismo tiempo á dos familias diferentes; pero
cuando eran emancipados por el padre adoptivo , entra
ban en la misma condicion en que se hubieran hallado si
hubiesen sido emancipados por su padre natural, y el
derecho pretorio queria que este les instituyese ó les
desheredara expresamente.
P. ¿Hizo Justiniano algunas modificaciones en las re
glas de que se acaba de hablar?
R. Sí señor; Justiniano, al suprimir toda diferencia
entre los hijos y los demás descendientes , entre los pós
tumos varones y los póstumos hembras, decidió que todos
los descendientes, bien fueran suyos, bien emancipados,
debieran ser desheredados nominalmente , sin distincion
de grado ni de sexo, y que su omision ocasionara la nu
lidad de todo el testamento.
Respecto de los hijos adoptivos, las innovaciones in
troducidas por el emperador en materia de adopcion no
permiten aplicar la necesidad de la desheredacion más
que á los arrogados ó á los hijos de familia adoptados por
un ascendiente , puesto que son los únicos (al ménos en
general) que pasan aun á la potestad del adoptante (Véase
el tít. IX del libro I).
P. ¿Estaban obligados los militares á desheredar ex
presamente á los hijos á quienes no querian instituir?
R. No señor; el silencio del testador militar bastaba
para privar á sus hijos de la herencia, cuándo no obstan
te sabia que tenia hijo* nacidos ó concebidos; porque si
no era necesario "expresar la voluntad de desheredar,
debia existir y consignarse, y por consiguiente, la exis
tencia ó la supervencion de herederos en quienes no hu
biera pensado el testador, hubiera anulado, en un caso,
é invalidado en otro, el testamento militar.
P. ¿Estaban sometidos la madre y los ascendientes^
la obligacion de instituir ó de heredar á sus descen
dientes?
R. No señor; la necesidad de la desheredacion no
existió sino con respecto á los herederos suyos y á los
 — 300 —
que consideraba como tales el pretor, a pesar de la
emancipacion; y los hijos no son herederos suyos de su
madre ó de su abuelo materno, puesto que no entran en
la familia de estos últimos. El silencio de la madre ó del
abuelo materno en su testamento, produce, pues, el mis
mo efecto que la desheredacion del padre, y si el hijo
puede atacar el testamento materno en que ha sido omi
tido, es solo en el caso en que podria atacar el testamen
to paterno en que hubiera sido desheredado , es decir,
cuando ha lugar á la queja de inoficioso testamento.
(V. el tít. XVIII, del test, inof.)
Tiulo XIV. —De la institucion de heredero.
P. ¿Qué es la institucion de heredero?
R. Es la designacion de aquel ó de aquellos que el
testador quiere que sean sus herederos; es decir, su ó
sus representantes universales, ó que deben continuar su
persona juridica.— Esta institucion era esencial para la
validez de todas las disposiciones particulares que hacia
el testador, de suerte que si llegaba á faltar, ya por no
aceptarse la herencia, ya por cualquier otra causa , los
legados y las demás disposiciones, consideradas como le
yes impuestas al heredero instituido y como accesorias de
la institucion, quedaban sin efecto igualmente (1).
P. ¿Quiénes pueden ser instituidos herederos?
R. Se puede instituir heredero á aquellos con quienes
se tiene testamentifaccion (2) (V. el tít. XIX). Esta no

(1) I. a institucion do heredera debia hacerse primitivamente en términos

solemnes: THius hares eslo,— Titlum hceredem rsie jubeo. V. Goyo II, H6 y 117.
La necesidad de estas fórmulas sacramentales fué abolida por Constantino II,
pndiondo hacerse la institncion en el último estado del derecho, en cualesquie
ra términos. L. 15, C. 6, 23.—La institucion debia ponerse á la cabeia del
testamento fcaput testamcntij; toda disposicion que se pusiera antes de la ins
titucion era nula (a). Justiniano abolio esta regla rigurosa. V. el tit. XX.
(2) Los intérpretes de derecho romano llaman tesiamcutifaccwn patíva al
(a) Esto se fundaba, en que siendo el heredero la persona á quien se manía
cumplir las disposiciones testamentarias, era necesario comenzar designándo
le para prescribirle despues sus obligaciones. Sin embargo, admitiose por ex
cepcion qnc pudieran hacerse antes de la institucion la desheredacion y el
nombramiento de tutor.— (N. del T.)
 — 301 —
se tiene sino respecto de los ciudadanos romanos (1); por
lo que no se puede instituir herederos ni á los pbregri-
ni, ni por consiguiente á los deportados.
P. ¿Pueden ser instituidos herederos todos los ciuda
danos indistintamente?
R. No señor; pues hay algunas incapacidades espe
ciales. Así, por el derecho antiguo, y en virtud de la
ley Voconia, no podian ser instituidas herederas las mu
jeres por un testador comprendido en la primera clase
del censo, es decir, que tuviera una fortuna de cien mil
ases (2). En tiempo del emperador Justiniano no existe
ya esta incapacidad (L. 3, c. 1, 7); pero tienen inca
pacidad los apóstatas y los herejes (L. 3, c. 1, 7). Los
hijos incestuosos no pueden ser instituidos por su padre
ó su madre, ni el cónyuge en segundas nupcia por el
esposo que tiene hijos del primer matrimonio (3), ni los
hijos naturales por su padre cuando tiene hijos legítimos
(L. 6, c. v. 5. L. 6, c. v 9. L. 2, c. v. 27).
P. ¿Se puede instituir á los esclavos?

derecho de ser instituido heredero, asi como llaman ac/t-ra al derecho de Ins
tituir heredero á ciertas personas.—(¿V. del T )
(i) Se tiene testamentifaccion con las municipalidades y otras corpora
ciones establecidas legalmeute. Por derecho antiguo, no se podia instituir más
que á los dioses, 6 mis bien á los templos designados á este efecto por un Se
nado-consulto ó una constitucion imperiat. Ulp. 22, 6. Por el derecho antejus-
tinianeo, los Latinos Junianos que tenían el jus commerM, y que podian
figurar como empiorrs en la mancipacion, tenian capacidad para ser Institui
dos herederos; se tenia con ellos la testamentifaccion; pero ellos no tenian el jus
Capicndi, y para que so aprovecharan de la-institucion, era necesario qne des
pues de hacerse el testamento y antes de la adicion de la herencia, fueran
ciudadanos. Gayo 1, 23, 21; Ulp. 22, 3. Y en efecto, sin estar privadas ciertas
personas de la testamentif iccion, no tenian el derecho de capere, es decir, de
aceptar las liberaraliiiades del testador ó de admitirlas enteramentes. Tales
eran los«elü5s(celíbatarios, sin hijos), y los (orM, los casados sin hijos), se
gun las leyes Julia y tapia Poppea. V. Iñirod., pág. 45.
(2) V. la Introt., pág. 11.—La la ley Voconia es del año 583 de Roma.
Véase sobrela parte política de esta ley á M. Laferriere, 1. 1, p. 228.
(3) El marido ó la mujer que tienen hijos del primer matrimonio, no pue
de dar por testamento al cónyuge con quien contrajo segundas nupcias, más
délo que dejó á cada uno de los hijos del primer matrimonio por partes
iguales; no puede dar á su segundo cónyuge parte mayor qne la del hijo
instituido en menor parte (L. 6. c. 5, 6),—(N. del r.)
 — 302 —
R. Puede instituirse á los esclavos de otro, con tal que.
se tenga testamentifaccion con su dueño; puede insti
tuirse á los esclavos propios, dejándoles la libertad que
debe hacerles ciudadanos.
P. El dueño que instituye á su esclavo, ¿está obligado
á manumitirlo expresamente?
R. Lo estaba por derecho antiguo, porque sometida
la manumision á formas solemnes, no podia ser tácita.
Pero Justiniano decidió que hastara la manumislon táci
ta que resultaba de la institucion (1).
P. ¿Se puede instituir al esclavo sobre quien se tiene
solamente la nuda ó mera propiedad?
R. Sin duda, y el esclavo así instituido, se hará libre,
salvo servir al usufructuario hasta el fin del usufructo,
porque el que tiene la mera propiedad del esclavo, es
considerado como propietario de él (2).
P. ¿Cómo se hace heredero el esclavo instituido por su
dueño?
R. Cuando el esclavo instituido permanece en la po
testad del testador hasta la muerte de este, se hace si
multáneamente libre y heredero necesario (Y. el tít. VI,
lib. I, y el tít. XVI): pero si fué manumitido viviendo el
testador, como el testamento no le defiere ya al mismo
tiempo la libertad y la herencia, no se hace heredero si
no voluntariamente y haciendo adicion de la herencia; si
el esclavo instituido fué enajenado despues de la confec
cion del testamento, no adquiere la herencia sino por la
adicion que se hace por órden de su nuevo dueño.
P. ¿Cómo llega á ser heredero el esclavo ajeno que
es instituido?
R. Aceptando la herencia por órden de su dueño, si
quedó en la misma condicion; si cambió de dueño, debe-

(1) Véase el tit. VII, lib. I.— Por lo demás, la manumision expresa 6 tá
cita es siempre necesaria para la validez de la institucion; y siempre que sea
imposible la manumision, no puede subsistir la institucion. Por eso la mo
je; acusada de baber cometido aiu'terio col su esclavo, no podria instituir
heredero á este durante el proceso, porque no podria manumitirle basta la
sentencia. (Pr., h. t.)
(2) En efecto, el usufructo es un derecho sobro la cosa de otro. V. no obs
tante respecto del derecho antiguo, Ulp. 1, 19.
 — 303 —
ria adquirir la herencia de orden de su nuevo dueño (1);
si hubiera sido manumitido, bien fuese viviendo el testa
dor, bien despues de su muerte, pero antes de la adicion,
aceptaria y adquiriria la herencia por su sola voluntad y
para sí mismo.
P. ¿Se puede, despues de la muerte de alguno y antes
que le dé un sucesor la aceptacion de su herencia, insti
tuir á los esclavos que dejó en esta herencia?
R. Sin duda; no obstante no haber testamentifaccion
con los esclavos sino con relacion á su señor; porque
hasta la adicion se reputa que la herencia representa al
difunto, y continúa su persona (vicem persona defuncti
sustinet). Para instituir á los esclavos que dependen de
una sucesion, basta pues, mientras no ha sido aceptada,
haber tenido testamentifaccion con el difunto, aunque no
se tuviera con el heredero futuro. Por esto, aunque no se
pueda instituir á un póstumo, se puede instituir al escla
vo que debe pertenecerle á su nacimiento como forman
do parte de una herencia que se le defiere en su cuali
dad de postumo suyo del difunto.
P. Cuando ha sido instituido heredero un esclavo que
pertenece á muchos dueños, ¿para quién adquiere la he
rencia?
R. Adquiere la herencia para cada uno de los dueños
con quienes el testador tiene la testamentifaccion y por
cuya órden hace la adicion, no ya por partes iguales,
sino á proporcion del derecho que tiene cada uno en la
propiedad ó dominio del esclavo.
P. Si hubiera sido instituido el esclavo comun por
uno de sus dueños, ¿cuál seria el efecto de esta institu
cion?
R. Si se hubiera dado la libertad expresamente en el
testamento, se haria libre el esclavo instituido, salvo pa
gar la indemnizacion á los compropietarios (segun lo que
hemos dicho en el tít. VIII); pero en el caso contrario,
y á falta de manumision expresa, se puede dudar (con
Vinio y M. Ducaurroy), que se considerase la libertad

(1) Adquiere, en tal caso, la herencia el que es propietario del esclavo en

el momento de la adicion. Hasta la adicion sigue al esclavo el beneficio de la
institucion, la herencia ambulatcum domino (L. 2, § tu. ff. de l,. p. sccun-t. tab.)
 — 304 --
del esclavo como una consecuencia tácita de la institucion,
porque la institucion de un esclavo comun puede soste
nerse en cabeza de los otros condueños (á quienes se pre
sume que quiso instituir de aquella suerte el testador),
así como la del esclavo ajeno é independientemente de
toda manumision (Ulp., tít. XXII, §§ 7 y 10).
P. ¿Se puede instituir á personas á quienes nunca se
han visto?
R. Sin duda; se podia aun- por derecho antiguo, segun
el cual no se tenia testamentií"accion con las personas
inciertas (V. el título de los legados); no se reputaba que
era persona incierta aquella sobre cuya existencia se te
nia una idea fija, aunque no se la hubiera visto. Así, yo
hubiera podido instituir á los hijos de mi hermano naci
dos en pais extranjero (peregrini natos, § 12í, aunque
no los hubiese conocido nunca.
P. ¿Se puede instituir muchos herederos?
R. Se puede instituir tantos herederos como se quk
ra. Todos los herederos instituidos son llamados á toda
la herencia para que la obtengan enterameute, sea con
curriendo todos, sea unos á falta de otros, porque es re
gla de derecho civil que no se puede morir en parte tes
tado y en parte intestado. El testador puede disponer so
lamente cuál debe ser, en caso de concurrir todos, la par
te de la herencia perteneciente á cada uno de los insti
tuidos.
P. ¿Cuál es la division más comun que se hace de la
herencia?
R. La herencia llamada as, expresion que entre
los romanos designa la unidad, el dividendo , se divi
dia ordinariamente en doce partes iguales, que se lla
maban onzas (2). Tal es la division que se presume

(2) El conjunto de muchos dozavos ú onzas forma fracciones 4 queseas

dado nombres particulares; asi:
2 onzas 6 2/12 forman 1/6 sejtons.
5 • 3/12 1/4 quadrans.
4 4/12 1/3 tricns.
6 iij 12 i(2 semis.
8 8/12 2/3 bes.
9 9/lf 3/1 dodrans.
10 10/12 5/6 dextans.
11 11/12 1—1/12 deanx.
 — 305 —
adoptar el testador, cuando nada indica lo contrario.
P. ¿Se presumirá que el testador adoptó otra division,
si no habiendo instituido más que un heredero, le hubie
ra dejado seis onzas (semissemjl.
R. Como en este caso, no se podria suponer que el tes
tador adoptase la division del as en doce onzas, sin deci
dir que solo dispuso de la mitad de su herencia, y por
consiguiente, que quiso morir en parte testado y en parte
intestado, lo cual solo es permitido á los militares, se pre
sumia haber dividido el as en seis onzas, es decir, en
sextas y no en dozavas partes. No siendo necesaria esta
suposicion para conciliar el testamento de un militar con
el rigor del derecho, seria preciso decidir que un militar
que hubiera dejado seis onzas, no habria dispuesto más
que de la mitad de su herencia.
P, ¿Qué deberá hacerse-si el testador hubiera distri
buido entre muchos herederos más ó ménos de 12 onzas,
por ejemplo, instituyendo tres herederos, á cada uno en
3 onzas (ex quadrante), ó cuatro herederos, ácada uno
en 4 onzas?
R. Se consideraria la herencia dividida en 9 onzas en
el primer caso y en 16 en el segundo ; y cada heredero
tendria en el primer caso 7o ó '/s , y en el segundo *Ae
ó V*- Si el testador hubiera dejado á cada uno de los ins
tituidos partes iguales, tendria lugar un derecho de acre
cer ó de decrecer proporcional; si, por ejemplo, hubie
ran sido instituidos dos herederos, el uno en 6 y el otro
en 3 onzas, comprenderia el as 9 onzas, y el primer here
dero recibiria % ó '/s y el segundo 5/9 ó */s.
P. ¿Qué deberá hacerse si el testador no hubiera se
ñalado parte alguna á ninguno de los instituidos?
R. Deberán reputarse estos instituidos por partes
iguales. Sin embargo, si hubieran sido instituidos mu
chos herederos conjuntamente, es decir, por una sola
Bes proviene de bis iriens; dodrans se deriva de quairans, eontiaido con el
verbo dono, que quiere decir cercenar; dodrans significa, pues, la unidad me
nos un quarto ó cuarta parte, fíextans se forma de sextansl contraído con demo,
y significa la unidad ménos un sexto 6 sexta parle; deunx quiere decir igual
mente la unidad monos un dozavo; en cnanto á las fracciones de cinco ó de sie
te dozavos ú onzas, se expresan por su nombres numéricos, salvo nna ligera
contraccion, quinc-unx y sept-unx.
 — 306 —
disposicion colectiva, no tendrian respecto de los otros
más que una sola parte; si, por ejemplo, despues de
haber instituido á Ticio, se hubiera instituido á Mario y
Paulo, estos do tendrian entre todos más que una mitad
(6 onzas) y á Ticio corresponderia la segunda mitad.
P. ¿Qué se kará cuando el testador solo hubiera seña
lado partes á algunos instituidos?
R. Tomarán el resto los demás á quienes no se señaló
partes. Si, pues, Ticio, Cayo y Seyo hubieran sido ins
tituidos, el primero en 3 onzas y el segundo en 4, sin se
ñalar la parte de Cayo , corresponderian á este 5 onzas.
P. Si las partes distribuidas á algunos de los insti
tuidos completaran las 12 onzas del as , ¿qué correspon
deria á los que no tuvieran parte señalada?
R. Les corresponderia la mitad (dimidiam partera).
En efecto, como no se puede creer que instituyera el tes
tador á alguno para no darle nada, se supone que quiso
dividir la herencia en dos ases, y que solo quiso distri
buir un as entre los instituidos á quienes señaló sus par
tes, reservando para los otros la mitad no distribuida;
ó, lo que viene á ser lo mismo, se supone que se dividió
el as en 24 onzas, en vez de 12. Si el testador hubiera
distribuido 24 onzas, y hubiera algunos herederos insti
tuidos sin parte determinada, se supondria dividido el as
en 36 onzas y así sucesivamente (1).
P. ¿Cómo puede modificarse la institucion?
R. La institucion puede ser pura y simple ó bajo con
dicion; pero no puede hacerse desde ó hasta cierto tiempo
(ex certo tempore, aut ad certum tempus), porque el
testador que tuviera herederos instituidos para un tiempo
determinado y no los tuviera para otro, moriria en parte
testado y en parte intestado, lo cual (como ya hemos di
cho) solo se permite á los militares; es además principio,
que una vez adquirida la cualidad de heredero, no puede
ya retirarse: semel hceres, semper hosres (2).

(1) La herencia dividida en dos ases, compuesto cada uno de doce onzas, se
llama dupomdium, y en tres ases, tripondlum9 etc.
(2) Cuando la institucion se hace bajo condicion, el testador no mnera en
parte talado y en parte lMatado , porque la sucesion no se abre sino al adte-
nimiesto de la condicion 6 cuando llega á ser cierto qne no se realizará; en el
 — 307 —
P. ¿Era, pues, nula la institucion hecha desde ó hasta
cierto tiempo?
R. No señor; la importancia que daban los Romanos
á no morir intestados, hacia suponer que la voluntad
principal del testador era tener un testamento, y que el
tenerlo de tal ó cual manera, no era más que un objeto
secundario; en su consecuencia, la institucion hecha des
de ó hasta cierto tiempo se consideraba pura y simple,
y el término como no puesto (pro supervacuo (1).
P. ¿En qué se diferencia el término de la condicion?
R. Diferénciase el término de la condicion en que se
dirige á retardar el efecto de la disposicion, sin retardar
su certeza; mientras que la condicion hace la disposicion
misma incierta, haciéndola depender de un acontecimien
to futuro, y que puede ó no llegar á realizarse (2).
P. ¿No se tienen ciertas condiciones como no escritas?
R. Sí señor; las condiciones físicamente imposibles de
ejecutar, como la de tocar el cielo con la mano , y las
moralmente imposibles, por ser contrarias á las leyes y
á las buenas costumbres, se consideran no escritas, y no
impiden que la institucion sea pura y simple. La razon

primer caso, el testador no tiene masque herederos instituidos, y en el se

gando, no tiene mis que herederos legitimos.
(1) Por la misma razon se consideraba como no escrita la mencion de un
objeto particular al cnal hubiera limitado el testador la institucion cuando,
no obstante, solo hubiera un heredero instituido (L. 9, § !, ff. h. t.)
(2) El acontecimiento que debe llegar á realizarse puede constituir una
condicion cuando es incierto si se realizara viviendo la persona llamada a
aprovecharse de la disposicion. Tal es el sentido de la regla dies incertut con-
aillanem is testamento facil (I.. 76, ff. de candit. eCdem.), regla que no se aplica
á los contratos. Asi, la institucion subordinada 6 la muerto de un tercero,
seria nna institucion condicional, porqne esta muerte, por inevitable que
fuese, puede realizarse antes ó despues de la del instituido.
Las condiciones se dividen en potestativas, que dependen del hecho del Ins
tituido; casuales, quo dependen del acaso ó del hecho de otro, y mixtas, que
dependen al mismo tiempo del hecho del instituido y del hecho de otro ó del
acaso. Las condiciones pitestativas aunque no se cumplan, se consideran no
obstante como ejecutadas realmente, cnando no depende su ejecucion del ins
tituido. No sucede precisamente lo mismo respecto de la condicion miita,
como la de casarse con una persona determinada. La negativa de esta persona
baria considerar la condicion como cumplida , pero seria de otra suerte si
moriera dicha persona (V. M. Ducaurrov, núm 601).
 — 308 —
de esto no puede ser otra que la importancia que daban
los Romanos á tener un testamento.
P. Si se difiere la apertura, de la sucesion hasta la
época incierta que forma la condicion, ¿por qué no se di
fiere igualmente hasta la época cierta que constituye el
término?
R. Muchos comentadores han creido encontrar la
razon de esta diferencia en el efecto retroactivo, que
atribuyen á la condicion que se cumplió y que no puede
aplicarse al término. Este efecto retroactivo existe efec
tivamente en las obligaciones, pero los textos no permi
ten extenderlo á las disposiciones testamentarias. La
apertura de los derechos del instituido bajo condicion, no
data sino del cumplimiento de la condicion; y.despues de
esta apertura y en esta fecha, es cuando se regula su ca
pacidad, y se considera que es la herencia misma y no él
quien, hasta este momento, continúa y sostiene la per
sona del difunto (1). Así, y esto es decisivo, cuando
muere el instituido antes de cumplirse la condicion, es
nula la institucion , lo cual no tendria lugar si se retro
trajese al dia del fallecimiento del testador , porque en
tonces se consideraria que el instituido habia aceptado
la herencia y la habia trasmitido á sus propios herede
ros. —La verdadera contestacion á la pregunta anterior
la hemos indicado ya: cuando es condicional la condi
cion, queda la sucesion legítima en suspenso, mientras
puede cumplirse la condicion ; porque de un momento á
otro el heredero instituido puede tener el derecho de in
tervenir en la herencia , porque tiene esperanza de que
podrá adquirir la sucesion en una época más ó ménos
próxima y en todo caso incierta , y que , á consecuencia
del favor concedido á los testamentarios , esta esperanza

(i) Lo cual, sin embargo, no impedirá que el heredero, una vez hecha la
adicion de la herencia, se encuentre bajo ciertos respectos en la misma posi
cion que si hubiera sucedido al difunto iumediatamente despues de su muerte.
Uceres quandoque adeundo hcereditatem, jam tune a morle sticessisse defunclo
intelligitur. L. 54, D. de acq. htered. Pero este es un efecto general de la adi
cion, que tiene lugar respecto del heredero puro y simple, lo mismo que res
pecto del heredero condicionat. No es, pues, por consiguiente, un efecto del
cumplimiento de la condicion.
 — 309 —
es un motivo suficiente para excluir á los herederos
ab intestato hasta que tenga enteramente efecto la con
dicion . Pero cuando la institucion es á término (ó desde ó
hasta cierto tiempo) humera habido, si hubiese sido válido
el término, un espacio de tiempo determinado, durante el
cual hubiese habido completa certidumbre de que no
habia heredero instituido. No hubiera habido , pues, ra
zon alguna para excluir durante este tiempo á los here
deros legitimos; y sucediendo estos , bien fuera despues,
bien antes que los herederos instituidos, segun que el
término hubiera sido ad certum tempus 6 ex certo tem-
pore, hubiera habido herederos que solo lo hubieran sido
para cierto tiempo, y el difunto hubiese quedado en parte
testado y en parte intestado, lo cual no permiten los prin
cipios (1). Ha sido, pues, preciso, para salvar estos princi
pios, anular el término y considerar la institucion pura
y simple , lo cual no es necesario respecto de la institu
cion condicional.
P. Cuando se han impuesto á la instituclon muchas
condiciones, ¿es preciso que se cumplan todas ellas?
R. Debe distinguirse si estas condiciones se impusie
ron coyuntivamente (por ejemplo, si haces tal y tal co
sa), ó disyuntivamente (si haces tal ó tal cosa); en el pri
mer caso, deben cumplirse todas las condiciones; en el
segundo, basta que lo sea una sola. Por lo demás, esta
no es más que una regla de interpretacion que debe ce
der ante la intencion manifiesta del testador; pues lo que
debe examinarse es la voluntad del difunto, más bien que
el sentido ordinario de las palabras que se emplearon.
(L. 101, § 2, D. de cond. et dem.).

(\) Estoes tan exacto, que cuando un militar que por privilegio puede
hacer una institucion desde 6 hasta cierto tiempo y morir en parte tístado y
en parte intestado, ba nombrado algun heredero, por ejemplo, durante diez
años (ad certum tempus), al fin de diez años se defiere la sucesion á los here
deros legitimos; si hubiera nombrado algun heredero dentro de diez años des
pues de su muerte (ex certo tempore), hasta que llega dicho término, so defiera
la herencia ab intestato. L. 41, D. de test. mit.
 — 310

Título XY.—De la substitucion vulgar.

P. ¿Qué es, en general, una substitucion?
R. Es una institucion de heredero subordinado á otra
institucion de que depende (1).
P. ¿Cuántas substituciones hay?
R. Tres: substitucion vulgar, pupüar y ejemplar ó
cuasi pupilar.
P. ¿Qué es la substitucion vulgar?
R. Es la disposicion, por la que el testador, institu
yendo herederos de diferentes grados, llama á la heren
cia áun segundo instituido, para el caso en que no reco
ja el primero la sucesion (si hceres non erit); y á un ter
cero, para el caso en que no fuera heredero el segundo,
y así sucesivamente (2). Los herederos instituidos en pri
mer grado, son los instituidos propiamente dichos; los
que no deben venir sino en segundo ó tercer orden, se lla
man substitutos.
P. ¿Qué podia hacer el testador cuando queria estar
seguro de tener un heredero?
R. Podia instituir en último lugar (3) á su esclavo,
el cual se hacia entonces heredero necesario. Esta era
una precaucion que tomaban los Romanos con frecuencia,
á causa de la importancia que daban á no morir intes
tados.

(1) Comuumente se define la substitucion en general, la institucion de un

heredero en nn grado inferior (ó el llamamiento de nn segundo heredero pa
ra reemplazar al instituido en primer lugar); pero esta definicion, exacta res
pecto de los substitutos vulgares, no io es respecto del substituto pupilar, que
viene en primer lugar á la herencia del pupilo.
(2) Ejemulo: Sea heredero mi hijo; si mi hijo no es heredero, que lo sea Sem-
pronto; si éste no es heredero, que lo sea Meciu. No es el lugar en que cada uno
está escrito en el testamento lo que determina los grados, sino más bien la
voluntad del testador y la condicion que opone. Asi, en el testamento en que
yo hubiera dicho: Sempronio, sé mi heredero, sino lo es mi hijo, y más abajo;
Quesea heredero mi hijo , es evidente que mi hijo está en el primer grado y
Sempronio en el segando. (L. 28, ff. de hcered inti.)
(3) Se podia dar á un esclavo un lugar mis avanzado; pero si el testador
era insolvente, su esclavo no venia á la herencia, sino eu último lugar, aun
cuando hubiera sido instituido en primero (V. tit. VI, lib. I).
 — 311 —
P. ¿Puede concurrir el substituto con el instituido?
R. No señor; cuando el instituido acepta la herencia,
es nula la substitucion, puesto que no se realiza la con
dicion de que dependia. Sin embargo, el emperador Ti
berio decidió, que cuando hubiera instituido el testador
áun esclavo á quien creia libre, y se hubiera nombrado
un substituto, éste seria admitido á concurrir con el es
clavo instituido (1).
P. ¿De qué manera puede hacerse la substitucion?
R. Puede substituirse muchas personas á una sola, ó
una sola á muchas, ó una persona diferente á cada uno
de los instituidos, y los mismos instituidos pueden subs
tituirse unos á otros (ipsi invicem). (Esta substituclon
se llama brevi locua).
P. ¿Cuál es el efecto de la substitucion de los institui
dos entre sí?
R. Atribuir la parte del que llega á faltar á los que
han llegado á ser herederos del testador, y que existen
aun: y esto, excluyendo á los herederos de un instituido
que murió aun despues de la adicion de la herencia, pe
ro antes de abrirse la substitucion. Bajo este concepto,
la substitucion recíproca se diferencia del derecho de
acrecer, en que aumenta, no solamente la parte de los he
rederos sobrevivientes, sino tambien la que un heredero
ya difunto recogió y trasmitió á su propia sucesion.
P. En caso de substitucion recíproca, y cuando el
testador no arregló la particion de la parte vacante,
¿cómo se hace esta particion entre los herederos que fue
ron instituidos por partes iguales?
R. La parte vacante se reparte entre los herederos
proporcionalmente á las partes que tienen en la institu
cion. Por ejemplo, un testador, despues de haber insti
tuido á tres herederos, á Primus en dos onzas, á Secan-
dv.s en siete y á Tertius en tres, substituye unos áotros;
si Tertius muere antes ó rehusa su parte, se dividirá ós-

(1) In partem aimititur (§ 4); es decir, en una mitad, segun la opinion de

jos mejores intérpretes; Tiberio quiso cortar la dificultad rjflfe se suscitaba so
bre la cuestion de si, en el caso mencionado, U condicion i-«i fiares non iríi)
á que está subordinada la subslitucion.se cumple cuando el esclavo solo es
heredero para su dueño.
 — 312 —
ta en nueve porciones, de las cuales dos serán para Pri-
musy las siete restantes para Secundas. Presúmeseque
las partes expresadas en la institucion se repiten tácita
mente en la substitucion.
P. Cuando de dos instituidos, ha sido substituido el se
gundo al primero, y una tercera persona no instituida
ha sido substituida al segundo, ¿se considera esta perso
na, por esto solo, como substituida á la primera?
R. Síseñor(l); esta persona, habiendo sido substituidaal
segundo instituido, el cual ha sido tambien substituido al
primero, se considera tácitamente substituida á este úl
timo. De aquí la regla; substitutus substituto censetur
sübstitutus instituto.
P. ¿Cuál era la utilidad de esta decision? ¿No hubiera
producido el mismo resultado el derecho de acrecer?
R. La persona substituida al segundo instituido, to
mando la parte de éste, podria, en efecto, pretender, por
derecho de acrecer, la parte Tacante del primero. Pero
debe observarse que, antes de Justiniano, el derecho de
acrecer se hallaba limitado por las leyes caducarías (la
ley Papia Popea) que atribuian, bien al heredero que te
nia hijos, bien al fisco, las partes caducas ó cuasi cadu
cas, es decir, todo lo que habia quedado vacante, no so
lamente antes de la muerte del testador, sino tambien en
el intérvalo entre su fallecimiento y la apertura del tes
tamento (V. eltít. de los legados). Pues bien, la substi
tucion impedia la caducidad. Despues de Justiniano, el
derecho que resultaba de la substitucion era útil aun en
el caso en que hubiera por lo ménos tres instituidos; cuan
do se substituye el primero al segundo, y á éste una cuar
ta persona no instituida, esta persona, en el caso de que
llegaran á faltar los dos instituidos primeramente, reci
biria, con la parte del segundo, la parte íntegra del pri
mero, mientras que á falta de substitucion tácita, esta
parte del primero, estando vacante, se hubiera reparti-
tido, por derecho de acrecer, entre el tercer instituido y
la persona substituida al segundo.

(i) El texto dice que esto tiene lagar sine disiinctionc; antiguamente se
distinguía el 6rden en que estaban escritas las substituciones y el en que so
abrian. Estas distinciones fueron abolidas por Severo y An ton ¡ no.
 — 313

Título XVJ. —De la substitucion pupilar.

P. ¿Qué es substitucion pupilar?
R. La substitucion pupilar ó substitucion en segundo
caso, es la institucion de heredero que hace el padre por
el hijo que está en su potestad (1) y para el caso en que
éste llegara á morir en la edad pupilar. En efecto, como
hasta la pubertad no se tenia el ejercicio del derecho de
testar, para que los pupilos no muriesen intestados, se
introdujo el uso de permitir al padre de familia que tes
tase por los hijos que debian quedar á su muerte pupilos,
es decir, suijuris é impúberos (2). Mas para hacer así el
testamento de un hijo, el padre debia tener tambien un
testamento (§ 5), á ménos que fuese militar (L. 2, ff.
h.t.).
P. ¿La substitucion pupilar supone, pues, dos testa
mentos''
R. Supone dos testamentos, el del padre y el del hi
jo, ó álo ménos, un testamento doble en su objeto, pues
to que en él se dispone de dos herencias. Cuando el pa
dre dispone por dos actos separados de su propia heren
cia y de la de su hijo, debe preceder el testamento del
padre al del hijo, pero cuando ha dispuesto por el mis
mo acto, no hay órden -prescrito. L. 2, §§ 4 y 7, ff.h.t.
P. ¿Puede substituir el padre de familia á los hijos del
primer grado?
R. Puede substituir á los hijos de los grados inferio
res, pero solamente cuando estos no deben recaer, á su
muerte, bajo ninguna potestad. El padre de familia pue
de substituir á los postumos como á los hijos ya nacidos.
P. ¿Qué precaucion puede tomar el padre de familia
cuando teme que la publicidad de la substitucion expon
ga á su hijo á emboscadas por parte del sustituto intere
sado en que el pupilo muera antes de haber llegado á la
pubertad?
(1) En el momento en que hacela substitucion y en el de su muerte (Véase
M. Ducaurrcy, niim. 613.
(2) El padre de familia puede substituir pnpilarmente en los mismos casos
en que podria nombrar un tutor testamentario (V. tit. XIV, lib. I).
 — 3U —
R. El padre puede dejar en descubierto la primera
parte del testamento que solo concierne á su propia he
rencia, y atar ó sellar la última parte que contiene la
substitucion pupilar, prohibiendo romper los sellos an
tes de la muerte ó de la pubertad del pupilo.
P. ¿Está obligado el padre de familia á instituir por su
heredero al hijo á quien substituye pupilarmente?
R. No señor; el padre de familia puede substituir pu
pilarmente á sus hijos, bien sea que los instituya ó que
los desherede. Cuando el hijo es instituido heredero, se
considera al substituto pupilar como substituyéndole vul
garmente; y recíprocamente, se considera al substituto
vulgar como substituido pupilarmente, á ménos que en
uno y otro caso haya expresado el testador su voluntad
contraria (L. 1, § 1; L 4, ff. h. t.).
P. ¿Qué bienes se entregan al substituto pupilar?
R. Todos los bienes que adquirió el pupilo por suce
sion, donacion, ó de otra suerte, se entregan al substitu
to pupilar. Sin embargo, cuando se hace la substitucion
por el padre arrogador, no tiene efecto sino respecto de
los bienes que el pupilo recibió de él ó con ocasion del
mismo (L. 10, § 6, ff. h. t.). Lo que sobre de los bienes
del arrogado se atribuirá á sus herederos legítimos, ó al
substituido que le hubiera dado su padre natural.
P. ¿Puede el padre substituir pupilarmente á cada uno
de sus hijos?
R. El padre puede substituir pupilarmente á cada uno
de sus hijos, como tambien substituir solo al último que
muera impúbero. En el primer easo, ninguno de ellos
muere siwtestamento; en el segundo caso, se conserva el
órden de las sucesiones legítimas; y solo el último que
muere tiene un heredero testamentario, en el caso no obs
tante de morir impúbero.
P. ¿Cómo puede designarse á los substituidos?
R. Pueden designarse nominalmente, por ejemplo, di-
oiendo: Sea Ticio heredero de mi hijo; ó generalmente
diciendo: El que sea mi heredero, que lo sea de mi hijo.
En este último caso, la herencia pupilar se defiere á los
que habiendo sido instituidos herederos del padre, han
llegado á ser tales efectivamente; se les defiere, no por
partes iguales, como si hubieran sido substituidos nomi
 — 315 —
nalmente (L. ult. c. de impub. et al,), sino en propor
clon de las partes que hubieran recibido de la herencia
paterna (1).
P. ¿Cómo termina la substitucion pupilar?
R. Concluye; 1.° por la pubertad del hijo, porque en
tonces, pudiendo testar por sí mismo, no necesita que se
teste por él; 2.° cuando el testamento paterno se invali
da de algun modo, porque la substitucion pupilar no es
mas que una consecuencia y un accesorio de este; 3.° cuan
do el hijo muere antes que el padre, porque entonces no
tuvo nunca el derecho de tener un testamento; 4.° por
toda diminucion de cabeza que sufra el pupilo, sea antes,
sea despues de la muerte del testador, porque en el pri
mer caso, priva al testador de la patria potestad, y en el
segundo, el pupilo que perdió el título de ciudadano ó de
suijuris no puede tener ya testamento (2).
P. ¿Podria un testador, instituyendo á un extraño ó á
un hijo impúbero, hacer una substitucion que, para el
caso en que despues de haber llegado á ser herederos,
fallecieran en un plazo determinado, les diera otro here
dero?
R. No señor; el testador podrá solamente obligar por
medio de un fideicomiso al extraño ó al hijo impúbero á
entregar á un tercero el todo ó parte de su herencia. Pero
existe esta gran diferencia entre esta institucion fidei
comisaria y la substitucion pupilar, que aquí el testador

(1) Si un esclavo instituido heredero del padre y substituido al hijo, se hi

ciera libre despues de haber hecho adquirir á su dueño la herencia del pa
dre, pero antes de la muerte del impúbero, éste, y no su antiguo dueño, será
llamado á la substitucion, porque el beneficio de la substitucion, asi como el
-lo toda institucion, es personat.
(2) Obsérvese, no obstante, que en el caso en que el pupilo hubiera sido
arrogado y hubiera muerto impúbero, sus bienes iban á los que los hubieran
recibido, si no hubiese tenido lugar la arrogacion, y por consiguiente, al que
le hubiera sido substituido pupilarmente por su padre naturat. Pero entonces
el substituto no obra directamente en virtud dela substitucion, sitio útilmente,
en virtud déla estipulacion por lo que el arrogante debio obligarse á devolver
los bienes del arrogado (V. tít. XI, lib. I): asi como los herederos ab intestala
del impúbero, no obrarian como herederos propiamente dichos, porque un hi
jo de familia no tiene por lo regular herencia, sino en virtud de la estipula
cion por una accion utit. (L. 40, ff. de vulg. et pup.)
 — 316 —
dispone, no de la herencia del instituido, sino de su pro
pia herencia, y que de consiguiente, aquel á quien debe
hacerse la restitucion, no siendo heredero de la persona
gravada, no tiene nada que pretender de los bienes de
esta última, y no recibe, á lo más, sino lo que-ella mis
ma recibió del testador.
P. ¿Se puede testar por ciertos púberos?
R. Sí señor; Justiniano (1) permitió á los ascendientes
substituir á los púberos dementes, para el caso de que
muriesen antes de haber recobrado la razon, como se
substituye al pupilo, para el caso en que muriera antes
de haber llegado á la pubertad. Esta substitucion se lia--
ma ejemplar 6 cuasi pupilar.
P. ¿Qué diferencia existe entre la substitucion pupi
lar y la substitucion ejemplar?
R. Hay dos diferencias. La primera consiste en que la
substitucion ejemplar puede hacerse, no solamente por
el padre de familia, sino por todo ascendiente, sea pater
no ó materno. La segunda se deduce de que en la subs
titucion ejemplar, hay obligacion de elegir al substituto
entre un numero de personas (certas personas), es decir,
entre los hijos del demente, y si no tiene hijos, entre sus
hermanos, no siendo la eleccion enteramente libre, sino
cuando el demente no tiene ni hijos ni hermanos, mien
tras que en la substitucion pupilar, la eleccion del testa
dor es siempre libre (2).

(1) Antes de Justiniano, era necesario un permiso especial (L. 43, ff. ,
vulg. tubit.).
(8) Designase á veces como tercera diferencia la imposibilidad en qne se
llalla el testador de substituir ejemplarmente á aqnel á quien hubiera deshe
redado; pero creenuis con Vinio y Mr. Dncaurroy, nüm. 635, qne. leyendo la
constitucion de Justiniano (L. 9, c. de imp. n suba.) se puede adquirir la con
viccion, deque el emperador no impone una condicion particular á la substi
tucion ejemplar, sino que invita solamente al testador á dejar la legitima a
aqnel a quien nombra un substituto como á todos los hijos, á fin de evitar la
queja que los hijos pueden entablar contra todo testamento inoficioso para
que se anule (V. el tit. XVIII); porque la substitucion ejemplar, asi como la
substitucion pupilar, se halla subord;nada á la validez del testamento del que
la hito.
 — 317 —

Título XVII.—Del modo de perder su fuerza los testa

mentos.
P. Un testamento hecho por el que tenia derecho y
facultad de hacerlo (tít. XII) con las solemnidades re
queridas (tít. X), y en el que se hubiera tenido cuidado
de no omitir á los heredados suyos (tít. XIII) y de insti
tuir á un heredero capaz (tít. XIV), ¿produce siempre
sus efectos?
R. No señor; semejante testamento es válido en su
origen (jure factum); pero deja de serlo cuando se rompe
(rumpatur) y cuando se hace inútil (irritum).
P. ¿Se toman unas por otras las palabras ilegal (imX
justum), roto é inútil, aplicadas al testamento?
R. Témanse énveces unas por otras; pero como siem
pre es mejor distinguir cada cosa con su nombre particu
lar (§ o), se dice que el testamento es ilegal ó irregular
cuando es nulo desde el principio; que se rompe, cuando
aunque válido en su origen, ha sido invalidado por una
causa extraña al estado y á la capacidad del testador; y
que es inútil, cuando se invalida por sobrevenir un cam
bio en el estado y los derechos del testador.
P. ¿De qué modo se rompe el testamento? . .
R. El testamento se rompe de tres modos: 1.° por la
supervenencia ó la agnacion de todo heredero suyo que
no hubiera sido ni instituido ni desheredado legalmente (1);
2.° por otorgarse un testamento posterior, susceptible
de dar un heredero al testador; 3.° por la revocacion que
hace del testamento el testador, en laformalegal, sinha-
cer un nuevo testamento.
P. ¿Por qué se dice que sa rompe el testamento por

(1) V. el Ut. XIII, l;b. II, Obsérvese que la rnptura de nn testamento por
introducirse en la familia un hijo adoptivo, no puede prevenirse por una des
heredacion, á ménos que el adoptado sea un hijo anteriormente emancipa
do, que en vez de entrar en una nueva familia entra en su familia primitiva
(i,. 25, '/-. de iib. ct posih.); pero puede prevenirse por una institucion, porque
si no se puede quitar á un extraño el titulo de heredero que no tiene, se le
puede conferir por testamento.
 — 318 —
hacerse otro posterior susceptible de dar un heredero al
testador?
R. Porque basta que el segundo testamento se haya
hecho en debida forma (1) y que sea válido en su origen,
para que se invalide el primero. Si pues causas poste
riores á la confeccion del segundo testamento, impedian
que se ejecutara: si, por ejemplo, el nuevo instituido rehu
sara la herencia, ó si falleciera antes que el testador, 6
no se realizara la condicion á que se habia subordinado la
institucion (2), en todos estos casos, el padre de familia
moriria intestado, porque su primer testamento se habría
roto en el primer momento de la existencia del segundo,
y el segundo no le daria heredero. ♦ -
'P. ¿El segundo testamento destruye al primero, sin
que se necesite una revocacion expresa?
R. Sí señor; no se puede morir coñudos testamentos,
porque todo testamento debe contener una institucion de
heredero, y conteniendo esta la disposicion del conjunto
de los derechos.de una persona, no puede hacerse dos ve
ces, pues no se puede dar dos veces la misma cosa en su
totalidad. Siendo, pues, variable la voluntad del testa
dor hasta su muerte, en caso de concurrir dos testamen
tos, el último destruye necesariamente al primero.
P. ¿Qué sucederá si el testamento posterior confirma
expresamente el anterior?
R. Como es absolutamente imposibla que el mismoin-
dividuo tenga dos testamentos, no por eso deja de rom
perse el primero. Sin embargo, para dar á la voluntad
del testador el efecto de que es susceptible, se considera
el primero como un codicilo (3) y la confirmacion inser-

(1) Es decir, del modo requerido para cada especia da testamento; porqot
el testamento militar, aunque dispensado de todas las solemnidades, nodeja-
ria de romper todo testamento anterior.
(2) I. lámanse especialmente detiUuidot los testamentos qne no teoian efec
to por falta de la adicion de la herencia por no poderla adir el heredero pe'
cualquier motivo ó causa legal 6 por falta de voluntad, por incapacitarse dea-
pues de la institucion, 6 no cumplirse la condicion.—(N. del T.).
(3) Ya veremos en el titulo XXV, de ios coticilot, que la existencia de al
codicilo es compatible coala de un testamento.
 — 3)9 —
ta en el segundo, se considera como un fideicomiso que
obliga al heredero á restituir la herencia á los primeros
instituidos, salvo la deduccion de la cuarta parte que to
do heredero gravado con un fideicomiso está autorizado á
hacer, segun la extension dada a la ley Falcidia (V. el
tít. XXV).
P. ¿Se invalida el primer testamento cuando en el se
gundo limitó el testador la institucion á un objeto parti
cular?
R. Sí señor; porque es principio que en esta institu
cion se considera no escrita la mencion de un objeto par
ticular.
P. ¿Podrá revocarse el primer testamento por otro
segundo imperfecto?
R. No señor, aun cuando este testamento imperfecto
fuera un indicio cierto de un cambio de voluntad; porque
no basta la voluntad contraria para destruir una institu
clon de heredero , sino que es preciso que se haga la re
vocacion en forma legal (1).
P. ¿Cómo puede revocar el testador su testamento sin
hacer un segundo testamento?
R. Puede hacerlo rasgando su testamento ó destru
yéndolo de algun modo con el designio de morir intes
tado (V. en el Digesto el título de his qu<& in test, del,)
Puede hacerlo tambien declarando su cambio de volun
tad por un acto público ó ante tres testigos. El testa
mento, sin embargo, no se revoca en seguida y por elso-
lo efecto de esta declaracion, sino solamente cuando han
pasado diez años desde que se hizo. (L. 27, c. de testarn.)
P. ¿En qué casos se hace inútil un testamento (irri-
tumj>.

(1) Asi lo decidio el Senado, confirmando una proposicion de Pertinaz (<lM

Pertinacia oratione). En el mismo Senado-consulto declaró Pertinax: 1.° que
no aceptaria la herencia que se le defiriese (MU cauta) en 6dio i personas con
quienes tuviera el testador un litigio y para oponerle un adversario temible.
2.° que no validaria los testamentos en que no se hubiera instituido heredero
por causa de su nulidad; 3.° que no aceptaria la cualidad de heredero si se le
daba en simples conversaciones (ex nuda mee) , 6 bien en un escrito no reves -
tido de formas legales. Porque, dice el emperador, aunque los emperadores
estemos sobre las leyes, nos sometemos á ellas voluntariamente.
 — 320 —
R. Cuando experimenta el testador una diminucion de
cabeza (capite diminutas sit.)
P. Si el testador recobra su primer estado antes de
morir, ¿recobra su primitiva fuerza el testamento?
R. No señor, segun el derecho civil (1) ; pero con tal
que se halle autorizado el testamento con los sellos de
siete testigos, concede el pretor á los instituidos la pose
sion de bienes secundum tabulas, cuando el testador
ha tenido testamentifaccioñ en la época de la confeccion
y en la de su muerte, sin consideracion al tiempo inter
medio (2).
Título XVIII. —Del testamento inoficioso.
P. ¿Qué se entiende por testamento inoficioso?
R. Se califica de inoficioso en general un acto contra
rio á esa especie de deber que el afecto , la sangre ó el
reconocimiento imponen á ciertas personas y que los
Romanos designaban con la palabra officium. El testa
mento inoficioso es, pues, el que, conforme á las reglas
del derecho, solo afecta á los deberes que impone la na
turaleza (rede quidem factum , non autem ex officio
pietatis).
. P. ¿Qué medio se concedió á los hijos para que un tes
tamento inoficioso no les privara de la herencia á que
hubiera debido llamarles el afecto natural ?
R. Los prudentes ó jurisconsultos, para evitar los
abusos del poder indefinido que la ley de las Doce Ta
blas concedia al testador en la eleccion de sus herederos,
supusieron que el padre de familia al desheredar, y cual-
(1) En efecto, el testador que mutla de estado, por ejemplo , que cesa de
ser luljuris y entra en otra familia por arrogacion, pierde su antigua persona
su antiguo patrimonio. Si se hace sai iuris, hay nna persona nuera, un patri
monio nuevo al que no puede aplicarse su antiguo testamento segun los prin
cipios del derecho civit. Véase no obstante lo que hemos dicho en el lib. II, t í-
tulo XIIl, sobre el efecto del poWiminio, relativamente á los ciudadanos
aprisionados por el enemigo, y en el lib. II, tit. XI, sobre los privilegios con
cedidos á los militares.
(S) Ya hemos visto en el tit. XIII . lib. II, que el pretor daba tambien i los
instituidos la posesion de bienes cuando el p6stumo ó el cuasi postumo , cuya
agnacion habia roto el testamento, llegaba i morir antes que el testador.
 — 321 —
quier otro ascendiente, al omitir sin causa legítima á sus
descendientes, no podian hallarse en su cabal juicio, y con
este pretexto (hoc colore) introdujeron en la práctica la
queja ó la accion de inoficioso testamento, por la que los
hijos pueden reclamar la herencia contra los institui
dos (1), haciendo rescindir el testamento que los des
hereda ó los omite injustamente.
P. ¿Por qué se dice con este pretexto?
R. Porque no fué verdaderamente más. que un pre
texto para rescindir un testamento válido; porque si
hubiera habido verdadera demencia, hubiera sido nulo el
testamento desde un principio.
P. ¿A qué personas se concede la queja de inoficioso?
R. Evidentemente solo se concede á las personas lla
madas á la herencia ab intestato y en el orden en que
son llamadas, porque solo estas tienen interés en hacer
rescindir el testamento. Pero no se da á todas estas per
sonas indistintamente, sino tambien á todos los descen
dientes, sometidos ó no á la potestad del testador, natu
rales ó adoptivos (2); mas á falta de hijos solo se da á los
ascendientes, y despues de ellos á los hermanos y her
manas del testador.
P. ¿Se da la queja á todos los hermanos y hermanas
del testador?
R. En un principio solo se daba á los hermanos y her
manas agnados del testador, lo cual excluia , no solamen
te á los hermanos uterinos , sino tambien á los hermanos
y hermanas consanguíneos que no eran agnados. Justi-
niano la concedió á todos los hermanos consanguíneos,
sin distincion ; solo más adelante , y despues de la no-

(i) La queja de testamento inoficioso es, pues, una accion por laque se
trata de hacerse recroocer heredero (legitimo); es, pues, una especie particii"
1 ar de peticion de herencia, (V. en efecto Vinio en este litalo j Sslect. qtuest., li
bro I, cap. XIX; Potiiicr, Pañi. Juet. V, 11, 19; y M. nucaurroij, núm. 613.)
La accion contra el testamento inoficioso se dirigia á los centumviros, como
todas las demás acciones de peticion de herencia.—La accion 3e daba, no ¿sola
mente contra el instituido, sino tambien contra los fideicomisarios y otro;
poseedores (L. t y 10, c. h. t.)
Í2) Si se exceptúa, sin embargo, segun Justiniano, al hijo de familia adop ,
tado por nn extraño, no se da queja alguna contra el testamento del adoptante
no obstante ser llamado á sucederia ai intestalo (V. lib. I, tit. XI).
21 -
 — 3ii —
vela 118 que suprimió toda diferencia entre los parientes
paternos y los maternos, pudieron los parientes uterinos
quejarse del testamento inoficioso.
P. ¿Se da la queja de inoficioso testamento contra to
do instituido?
R. Se da contra todo instituido á los parientes en lí
nea recta; pero no se da á los hermanos y hermanas sino
contra los instituidos que son personas indignas ó viles
(turpibus persortis scriptis hceredibus).
P. ¿Se concede la queja de inoficiosidad cuando existe
otro medio de obtener el todo ó parte de la sucesion?
R. No señor; la queja de testamento inoficioso es un
recurso extraordinario á que no se debe recurrir sino á
falta de otro. Así, no se concede al pupilo adrogado y
desheredado despues por el adrogante, porque precisa
mente para este caso existe la cuarta antonina (V. lib. I,
tít. XI). Así, tampoco se da al hijo emancipado que fué
omitido en el testamento paterno, porque el derecho pre
torio le concede la posesion de bienes contra tabulas (Véa
se el lib. II, tít. XIII).
P. ¿Se podia alguna vez, antes de Justiniano, atacar
como inoficioso un testamento por el que habia sido ins
tituido en él?
R. Se podia, cuando no se le habia instituido en la
cuarta parte de lo que le hubiera correspondido ab in-
testato; á ménos que hubiera dispuesto expresamente el
testador suministrar el complemento de dicha cuarta par
te, pues entonces solo se tenia una accion personal para
este suplemento (1). Pero recíprocamente no habia que
ja alguna que entablar, cuando se habia recibido del tes
tador esta porcion de bienes, aun por otro título que el
de heredero, por ejemplo, á título de legatario.
P. ¿Qué innovacion se introdujo por Justiniano?
R. El emperador quiso que, por respeto al testador, el
que hubiera recibido una parte cualquiera, bien fuese á

(1) La accion en suplemento es una accion personal, perpétua, trasmisi-

ble i los herederos, y que deja subsistente el testamento. La queja de inofi
cioso es una accion real (una especie de peticion de herencia) de corta dura
cion, intrasmisible á los herederos y á consecuencia de la cual se rescinde el
testamenlo cuteramente.
 — 323 —
título de legado, de fideicomiso ó de donacion por causa
de muerte, no pudiera intentar la queja de inoficioso tes
tamento, y que solo tuviera una simple accion en suple
mento, aun cuando el testador no hubiera dispuesto ex
presamente que se le completara la cuarte parte.
P. ¿Cómo se suministra este suplemento?
R. Se suministra boni viri arbitratu, es decir, con
forme á la apreciacion de los bienes hecha por persona
de probidad reconocida, y hasta la concurrencia de la
cuarta parte de la porcion hereditaria que corresponde
ria á cada uno ab intestato (1). Esta cuarta se llama por
cion legitima, ó simplemente legitima, y el que tiene
derecho á ella legitimario.
P. ¿Se imputa en la legítima lo que se dió entre vivos?
R. No señor; al ménos en general, y salvo algunas
excepciones establecidas por una constitucion á que nos
remite Justiniano (§ 6j. En efecto, para estar privado de
la queja de inoficioso testamento, es necesario haber re
cibido la cuarta parte de lo que se hubiera adquirido á
no haber testamento; y como los bienes que se han dado
entre vivos no se encuentran ya en la sucesion del do
nante, no pueden comprenderse en la masa de aquellos á
que los herederos legítimos hubieran tenido derecho.
P. ¿Cómo se extingue la queja de testamento inofi
cioso?
R. Fundándose esta accion en una especie de injuria
que los legitimarios pretenden haber sufrido del testador
que los desheredó ú omitió, se extingue, como todas las
acc-ones de injurias (V. el lib. IV, tít. XII): 1.° cuando
el legitimario muere sin haber entablado y sin haber ma
nifestado la intencion de entablar reclamacion alguna (2);
2.° cuando ha dejado pasar un término suficiente para
que se presuma que hubo renuncia tácita; este término,
fijado en un principio en dos años, se prolongó hasta cin-

(1) Lo cual, con respecto al testador, forma en sama la cuarta parte de

todos sus bienes partibles entre los legitimarios, cualquiera que sea su nu
mero, i prorala de lo que cada uno adquiriria si se le hubiera deferido la he
rencia enteramen-.e (§ 6).
(2) Solo en el caso contrario pasa á los herederos del legitimario la accion
de testamento inoficioso.
i
 — 324 —
co; 3.° cuando aprueba directa ó indirectamente el tes
tamento; por ejemplo, contratando con los instituidos
en su cualidad de herederos, ó reclamando voluntaria
mente, como abogado ó como mandatario, la ejecucion
de un legado, contra los herederos instituidos.
P. El tutor que, desheredado en el testamento de su
padre, recibe á nombre del pupilo el legado hecho á este
último, ¿está privado.de la queja de testamento inofi
cioso?
R. No señor; el tutor puede tambien atacar en su nom
bre propio el testamento inoficioso respecto de él, por
que á diferencia del abogado y del mandatario, cumple
un deber forzoso, demandando y recibiendo el legado he
cho al pupilo.
P. ¿En qué pena incurre el que intenta indebidamen
te la queja de inoficioso testamento?-
R. Se vé privado- de todo cuanto le dejó el testador.
P. El tutor que en esta cualidad intenta la queja con
tra un testamento inoficioso respecto del pupilo, ¿pierde
el legado que se le hizo en este mismo testamento?
R. No señor; aunque se desechela queja, puede pedir
el tutor la entrega de su legado; pues no se le debe cas
tigar porque hizo lo que parecía prescribirle su deber.
APÉNDICE.

P. ¿No introdujo Justiniano importantes modificacio

nes sobre esta materia en sus Noyelas, despues de publi
cadas sus Instituciones?
R. Sí señor; Justiniano primeramente elevó la legíti
ma á la mitad de la suoesion, cuando fueran los legiti
marios más de cuatro, y á la tercera parte, en el caso
contrario (Nov, 118, cap. 1).
Despues quiso que no pudiera dejarse la legítima á los
hijos y descendientes por otro título que el de herede
ros, y que fueran siempre instituidos, aunque solo fuese
en un objeto particular, y salvo en caso de insuficiencia,
la accion en suplemento de legítima (1). Finalmente es-

(1) Por derecho antiguo, aun cuando la accion de inoficioso testamento se

dirigiera á la rescicion de todo el testaracnto,se fundaba, no en la privacion
 — 325 —
pecificó y fijó las cansas, anteriormente indeterminadas,
que autorizaban al testador á desheredar ú omitir justa
mente á bus descendientes ó á sus ascendientes (1), y exi
gió que la prueba de estas causas fuese d6 cargo del
instituido (2). A falta de estas condiciones puede rescin
dirse el testamento (3), no en su totalidad, sino tan solo
en cuanto á la institucion de heredero, subsistiendo vá
lidos los legados y las demás disposiciones.
del titulo de heredero, sino en la privacion iumerecida de una porcion deter
minada de los bienes del testador (Vinio, ad. §3).
(1) Estas cansas son catorce, ocho de las cuales solamente son aplicables
á los ascendientes.—La novela 115, quo las regula, no parece susceptible de
aplicacion algnna á los hermanos y hermanas: no existe respecto de ellos in
novacion, si no es en la novela 22 (cap. 47), en que determina Justiniano tros
causas que hacen á los hermanos y hermanas indignos de suceder el .uno al
otro (V. M. Úucaurroy, núm. 059).
(Las causas do desheredacion de los descendientes son: por maltratar de
obra al ascendiente; por injuriarle gravemente de palabra; por maquinar con
tra su vida; por acusarle criminalmente ai magistrado, á no ser por delito
contra el Estado 6 contra el Principe; si o) hijo se hiciera hechicero; ti impi
de al padre que haga testamento; si no le redimiere estando cautivo; si no le
recogiere y socorriese hallándose loco; si lo delata falsamente, causándole una
pérdida considerable en sus bienes; sí el hijo se hace hereje; si tiene trato
llicito con su nudiastra; si se hace gladiador ó farsante, á no que el padre
fuere de la misma profesion; si no sale fiador por su ascendiente preso por
deudas, pudiendo hacerlo; si la hija 6 niela hace vida licenciosa, cuando sus
padres ofrecen casarla y dotarla, y es menor de 23 años: cap. III déla nov. 115.
(Las ocho causas de desheredacion de los ascendientes son: acusar el descen
diente al descendiente de delito que merezca pena capital, á no ser contra el
Estado ó contra el Principe; si maquina contra la vida del descendiente; si
tiene trato ilícito coa su nuera; si le prohibe testar; si no le redimo estando
cautivo; si no le socorre estando loco; si so hace hereje; si atenta uno de los
descendientes contra la vida del otro: cap. IV, no«. 115.
(Las causas de desheredacion de los hermanos son: si maquina contra la
vida de su hermano; si le acusa de algun crimen; si le causa una gran pérdi
da en sus bienes: cap. XL Vil, nov. 22.—(iy. iiel T.)
(2) s.-ifiin el derecho antiguo, el que intentaba la queja era quien debia
probar que habia sido desheredado ú omitido injustamente.
(3) Debe, pues, pedirse la rescision en el plazo y segun las formas pres
critas, pues do lo contrario, conservaria el tesiamento sus efectos. Tal es, al
ménos, la opinion de gran número de distinguidos comentadores (V. M. Uíí-
caurroy. núm. 658) Pero muchos intérpretes piensan que el testamento es nu
lo desde el principio, como lo era por derecho antiguo, por falta de deshere
dacion 6 de institucion de un heredero suyo (V. A, Cralle, Cócora., p. 25).
 — 326 —

Título XIX, —De la cualidad de los herederos y su di

ferencia.
P. ¿Adquieren del mismo modo todos los instituidos la
herencia que se les defiere?
R. No señor; distínguense bajo este concepto tres cla
ses de herederos instituidos; los herederos necesarios, los
herederos suyos y necesarios y los herederos extemos
ó extraños.
P. ¿Cuálen son los herederos necesarios?
R. Son los esclavos instituidos por su duoño y á quie
nes confiere al mismo tiempo el testamento la libertad y
la herencia (1). Llámaseles herederos necesarios porque
llegan á ser herederos, quieran ó no, sin aceptar la he
rencia, en cuanto se abre ésta, es decir, á la muerte del
testador, cuando es pura y simple la institucion, y al
cumplirse la condicion, cuando la institucion es condi
cional,
P. ¿Estaban, pues, expuestos, á pesar suyo, los herede
ros necesarios á las reclamaciones de los acreedores del
difunto?
R. Sí señor (V. lib. I, tít. VI); porque el heredero es
responsable de todas las deudas del difunto, aun con sus
bienes personales. Sin embargo, el pretor, derogando el
rigor del derecho civil, concede el beneficio de la sepa
racion de los bienes al heredero necesario que lo pide
antes de tocar á los bienes hereditarios. Por efecto de

(I) Para esto era preciso que perteneciera el esclava al testador en dos epo
da: en la de la confeccion del filamento y en la do la apertura de la heren
cia í5 4). Por lo demás, no se atendia á lo que habia sido el esclavo en el in
térvalo de ioa á otra ¿poca. Si el esclavo habia sido manumitido antes de la
muerte del testador, no era ya su heredero necesario, sino voluntario y exter
no (V. lib. II, tít. XIV). Cuando era instituido el esclavo coodicionalmente y
manumitido pura y simplemente, se diferia la libertad mientras se cumplia 6
faltaba la condicion opuesta ala institucion, para que en el primer caso, reci
biendo el esclavo al mismo tiempo la libertad y la herencia, llegara á ser here
dero necesario Recíprocamente y siempre, para favorecer en beneficiodel
testador la existencia de.-un heredero necesario; cuando la institucion era
pura y simplemente la manumision condicional, se suspendia el efecto de la
institucion hasta la adquisiciondo la libertad (V. M. Ducaurroy, núm. tífiO).
 — 327 —
esta separacion, las reclamaciones de los acreedores se
limitan al valor de los bienes existentes en la sucesion,
y el heredero necesario conserva libre de toda respon
sabilidad las adquisiciones que le son personales y aun
todo lo que le debia el difunto (1).
P. ¿Cuáles son los herederos suyos y necesarios?
R. Los herederos suyos y necesarios son los que es
taban á la época del fallecimiento bajo la patria potestad
de aquel á quien suceden, sea ab intestato, sea á conse
cuencia de una institucion testamentaria. Llámaseles he
rederos suyos, porque los hijos de familia, al ménos los
que están bajo la potestad iumediata del paterfamilias,
se consideran, aun viviendo éste, como compropietarics
de los bienes de la familia (vivo quoque patre domini
existimantur, § 2); de suerte que llegando á ser herede
ros del padre de familia, suceden, por decirlo así, en
bienes que les pertenecian ya, haciéndose de esta suerte
sus propios herederos, ó más bien, herederos en virtud
de su propio derecho (sui hceredes) (2). Llámaseles here-

(1) No es solamente el heredero necesario á quien el derecho pretorio con

cede la $eparuclon de bienes; concédese asimismo y principalmente á los acree
dores ile una herencia, que, cuando es insolvente el heredero, tienen interés
en que no se confundan los bienes del difunto con los del heredero.
(2) Adoptamos aquí una interpretacion de las palabras sui hceredes que ha
dado M. Ortolan, t. I, p. 124, y que nos parece conforme, á un tiempo mismo,
á las aplicaciones que ofrece el testo, segun Gayo, II, 157, y al sentido gra
matical y juridico de las palabras. Esta interpretacion no es la de la mayor
parte de los comentadores, especialmente la de M. Diicaurroy, núm. 644, que
considera el título de suns como indicando la relacion de dependencia en que
se encuentra el hijo de familia, y como perteneciendo indistintamente á to
dos los hijos sometidos á la potestad del padre de familia. Segun estos comen
tadores, todos los hijos sometidos á la potestad del padre de faurlia son tal, y
llegan á ser hceredes cuando le suceden, ya por efecto de una disposicion tes
tamentaria, ya ab iniestaio por el lugar que ocupan en la familia. El te xto se
resiste á esta exp'xacion, puesto que declara, y así lo reconocen por ot ra par
te los autores de esta explicacion, que los hijos sometidos á la potestad iume
diata del padre de familia son hceredes ó domini (porque las dos expresiones
son sinonimas), aun viviendo el padre de familia. Hé aqui, además, cómo se
explica sobre este punto M. Ortolan: «Hay que guardarse bien de creer qne
tutu se refiera al testador é indique que sus hijos herederos oran suyos, es de
cir, le pertenecian, estaban en su potestad, si hubiera sido asi, hubiera habi
do que llamar igualmente herederos suyos y necesarios a los esclavos institui-
 — 328 —
deros necesarios, porque, á causa de la potestad que te
nia el difunto sobre ellos (1), se hacian herederos como
los esclavos, independientemente de toda voluntadla lo
menos segun el derecho civil.

dos por su dueño, porque verdaderamente eran suyos y le pertenecian; y no

obstante, no tenian masque la cualidad de herederos necesarios, y no la de
herederos suyos. Y es qne suns se refiere, no al testador, sino á los mismos he
rederos: esta palabra indica, qne estos últimos son sus propios herederos (ssi
heeredis), se suceden en cierto modo á ti mismos. En efecto, todos los miem
bros de la familia formaban, en cierto modo, un ser colectivo respecto de la
propiedad de bienes de la familia; cada uno de sus raiombros tenia en cierto
modo parte en esta propiedad, siendo compropietario con el cabeza do familia;
cuando, pues, éste llegaba á morir, los miembros de la familia que le suce
dian, se sucedían en cierto modo á si mismos, tomaban su propia herencia, eran
propios herederos de si mismos (hmredes sui). Tal es la única explicacion
que da el tento y la única que sea verdadera. Vése, pues, por qué siendo extra
ños los esclavos á la propiedad de familia, no eran herederos suyos, sino so
lamente herederos necesarios, no obstante ser cosas del testador; vése igual
mente por qué todo miembro de familia, ya estuviera bajo la potestad media
ta ó iumediata del jefe, con tal que estuviera en ella, teniendo parte de la com
propiedad de familia, era heredero de si mismo, heredero suyo (haret suns),
á lo ménos, desde el momento que era llamado á recoger este patrimonio do
méstico, ya por su 6rden ó por el lugar que ocupaba ab intestaio, ya por la ins
titucion del jefe.s Por nuestra parte solo aprobamos esta doctrina con alguna
reserva; la última proposicion no nos pareco exacta. No nos demuestra en
manera alguna, que se pueda dar el titulo de heredero suyo al nieto cuyo pa
dre está aun en la familia, cuando es instituido heredero por el abuelo. A la
muerto del abuelo este nieto adquiere la herencia, sin que se necesite adicion,
sin ningun acto de su voluntad, y bajo este respecto es heredero necesario; pe
ro no la adquiero paras! propio, puesto quose halla sometido li la potestad de
su padre, sino que la adquiere para éste, siendo i su padrea qüienbace here
dero suyo y necesario, patrem enim sunm sinc aditione fecit haredem, tt qui-
dem necessarium, dice la ley 6, § 5, D. de acq. heered.; porque era su padre y
no él, quiea viviendo el abuolo, era compropietario del patrimonio. Yo creo,
pnes, que segun declara el toxto expresamente, el título de heredero suyo solo
pertenecia al hijo sometido á la|potestad iumediata del jefe ó cabeza de fa
milia; que no puede pertenecer al nieto, sino en cuanto, por morir, antes que
él ó padecer la diminucion de cabeza su padre, ha ocupado el logar de éste en
la familia y adquirido de esta suerte los derechos de compropiedad que tenia
su padre en el patrimonio de la familia. Sed ut nepos neptiste sui hceredes sint,
non sufficii eum in potestate avi mortis lem'ore fuisse;sed opus est ut palor ejus
vivo pairesuo desicrit sunsh&res esse, aut niorte interceptas, aut qiialibit alia ra-
tione liberatus petrstale-, tune enim ne,ios nel)tisve in loctim patris sui succedit.
(0 Lo que hace necesarios á los herederos en la potestad del testador; asi
 — 329 —
P. ¿Dispónese, pues, de otra suerte, segun el dere
cho pretorio?
R. Sí señor; el pretor no considera á los hijos como
herederos sino cuando se han mezclado en los bienes
del difunto, y hasta entonces rehusa toda accionalos
acreedores hereditarios contra los herederos suyos que
se abstienen.
P. ¿En qué se diferencia el beneficio de abstenerse del
beneficio de separacion de bienes que se concede al es
clavo?
R. Se diferencia esencialmente en que el beneficio de
separacion de bienes debe pedirse por el mismo esclavo
instituido, y no le impide quedar expuesto á las recla
maciones de los acreedores hereditarios, hasta la con
currencia de los valores que dejó el patrono, mientras
que el beneficio de abstenerse preserva de toda accion al
heredero suyo que abaldonala herencia paterna, sin que
haya necesidad de pedirla, y por el solo hecho de no ha
berse mezclado en los asuntos hereditarios despues de la
edad de la pubertad (1).
P. ¿Cuáles son los herederos externos ó extraños!
R. Son los que no se hallan en la potestad del testa
dor. Así, los mismos hijos del testador, cuando no están
bajo su potestad y son instituidos por él, son herederos
externos. Colócase en la misma elase á los hijos institui
dos por su madre, porque las mujeres no tienen potestad
alguna en sus hijos; tambien se coloca entre ellos al es
clavo instituido por su dueño, pero que ha llegado á ser
libre ó ha pasado á la potestad de otro antes de abrirse
la herencia (V. lib. II, tít. XIV).
P. ¿Se hacen herederos de pleno derecho y á pesar
suyo los herederos instituidos?
R. No señor; aunque se les defiera 6 se abra para
ellos la herencia á la muerte del testador, si la institu

el padre da familia puede, por una substitucion pupilar, dar por heredero ne
cesario á su hijo 6 á aquel a quien podria instituir heredero necesario do si
mismo, v . g., á su esclavo ó al hermano de éste á quien substituye (L. 10, § 1 ,
D. de vul-j. el pi-p,}.
(1) El impúburo coDserva, aun cuando se mezcle en dichos asuntos, el be
neficio de abstenerse (L. 21, ff. iic auct. tut.).
 — 330 —
cion es pura y simple, y al advenimiento de la condicion,
si la institucion es condicional, no la adquieren sino por
un acto de su voluntad; así es que se les llama herede
ros voluntarios.
P. ¿Son siempre capaces de adquirir la herencia los
externos instituidos?
R. No señor; para esto es necesario que el testador
tenga testamentifaccion con ellos, es decir, que sean ca
paces, si no de testar, al ménos de adquirir, bien para sí
mismos, bien para el padre ó el dueño de quien depen
den, el beneficio de las disposiciones de otro (Véase el li
bro II, tít. XX) (1).
P. ¿En qué época debe existir esta testamentifaccion?
R. En tres épocas: 1.° en la de la confecclon ú otor
gamiento del testamento (2); en la en que se abre ó se
defiere la herencia, es decir, como ya hemos dicho, en
la época de la muerte del testador, si la institucion es
pura y simple, y en el caso contrario, al llegar á cum
plirse la condicion; 3.° en la época de la adicion de la he
rencia.
P. ¿Es necesario que el instituido haya conservado la
capacidad de aceptar la herencia en el intérvalo de la
una á la otra de estas épocas?
R. El instituido que pierde momentáneamente la ca
pacidad, en el intérvalo de la primera á la segunda épo
ca, la pierde impunemente; pero no es así respecto del

(1) Esto es lo que los comentadores han llamado tener la testamentifac

cion pasiva, en oposicion á la testamentifaccion activa, qne hace hábil para
testar; pero esta locucion no es conforme á los textos (V. Vinio, ii h).
(2) Mochos comentadores han sostenido que la testamentifaccion no era
necesaria en la época de la confeccion del testamento, cuando la institucion
era condicionat. «La testamentifaccion, decian ellos, no se exige en la época
de la confeccion sino en virtud de la regla catoniana, segun la cual, el testa
mento quo hubiera sido nulo, si hubiera muerto el testador iumediatamente
despues de haberlo hecho, no es nunca válido; pues bien, esta regla no se
aplica nunca á las instituciones condicionales (L. 1 y 4, ff de rea. cat.)* Nos
parece que M. Ducaurroy, núm. 671, ha destruido este raciocinio en su base,
haciendo observar que el texto (§ 4), que exige positivamente la capacidad
en el momento de la confeccion del testamento, ut consiiitrlt institutio, ñola
exige únicamente á causa de la regla catoniana.
 — 331 —
instituido que la pierde entre la segunda y la tercera
época; pues éste la recobraria en vano.
P. ¿Cómo adquieren los instituidos externos la heren
cia que les es deferida?
R. La adquieren por el solo hecho de tener voluntad
de adquirirla, y ya sea que se manifieste esta voluntad
por una declaracion expresa (verbis), ya sea que se ma
nifieste tácitamente por medio de hechos (re), lo cual se
llama hacer acto de heredero ó adicion de herencia (1).
P. ¿Cuándo se manifiesta con hechos la voluntad de
ser heredero?
R. Cuando el instituido obra como heredero, es decir,
como dueño y propietario de los bienes del difunto (ve-
teres enim hceredes pro dominis appellabant) , como
cuando vende ó arrienda un objeto hereditario (2).
P. ¿Puede hacer adicion de herencia el sordo-mudo?
R. Sí señor; puede hacer adicion manifestando su vo
luntad por medio de actos, pues basta que comprenda lo
que hace.
P. ¿Puede hacerse la adicion de herencia por procu
rador?
R. Por regla general, la adicion de la herencia solo
puede hacerse por los que son llamados personalmente á
la herencia. Así, la adicion no puede hacerse ni por el
procurador, ni por el curador, ni por el tutor, ni por el
padre de familia, ó el dueño del heredero, bien sea éste
testamentario, bien sea legítimo (3). Por la misma razon,

(1) Aunque estas expresiones se tomasen á veces nna por otra (L. 88, ff.de
ocijuir, vci omiti.) hacer actos de heredero se dice más particularmente de la
intencion de ser heredero, manifestada por acciones, y hactr adicion, de esta
intencion manifestada por palabras. La palabra adicion viene de (re ad heere-
ditatem.
(2) Obsérvese que siempre es la intencion de ser heredero la que hace ad-
y Jirir la herencia, y que las acciones no tienen jamás iste efecto sin inten
cion. Asi, podria venderse 6 arrendarse nn objeto hereditario ain hacerse he
redero, si se hizo la venta 6 la locacion por error 6 para proveer provisional
mente á la administracion de los bienes (L. 20, pr. y § l.ff.deac?. vel omiii.).
(5) Pero hay excepciones para ciertos casos; por ejemplo, se ha permitido
al padre aceptar la herencia deferida al hijo de familia ausente 6 infam, y al
tutor aceptar la deferida al pupilo que se halla todavia en la infancia (Vease
lib. I, lit. XXI).
 — 332 —
el instituido externo, que muere antes de haber aceptado
la herencia, no trasmite á sus propios herederos el dere
cho de adquirir (1).
P. ¿Debe hacerse la adicion con conocimiento de las
circunstancias en que se ha deferido la herencia?
R. Sí señor; el que hace adicion debe saber si la per
sona de quien se hace heredero ha muerto, si la condi
cion puesta á la substitucion se ha cumplido, cómo ha
sido llamado á la herencia, si es ab intestato ó por tes
tamento (§ 7).
P. ¿Puede adquirirse una herencia en parte solamente?
R. No señor; es preciso aceptarla ó repudiarla en su
totalidad, y el que aceptase una parte se presumiria que
la aceptaba toda (2). La aceptacion no puede hacerse ba
jo condicion ni por cierto tiempo.
P. ¿Cuáles son los efectos de la adicion de la heren
cia?
R. El heredero que acepta se substituye en todos los
derechos del difunto, y continúa su persona. Adquiere
la propiedad de los bienes hereditarios y sus aumensos (3)
así como queda sometido á las cargas de la sucesion, á
saber, en la totalidad, si es solo, y en su parte heredi
taria únicamente, si tiene uno ó muchos coherederos,
pero sin consideracion al emolumento que puede ofrecer
la herencia.

(1) Este principio tuvo tambien excepciones. Asi, segun una constitucion
de Teodosio, los descendientes instituidos por sus ascendientes á enya potes
tad no se hallaban sometidos, trasmitían á su propia posteridad la pane
que se les destinaba, cuando llegaban á morir antes de la apertura del testa
mento. Justiniano ba querido que los descendientes que murieran en el año
concedido para deliberar, pudieran trasmitir-su derecho á todos los herederos
indistintamente.
(2) Aun las partes que vienen i reunirse á la suyapor la renuncia 6 la in
capacidad de uno de sus coherederos. Cada heredero se presume, eu efecto,
llamado á la herencia, y solo por lafuersade concurrir otros puede esta divi
dirse.
(3) De tal suerte, qoe parece que el heredero haya adquirido U herencia
desde el instante de la muerte. Asi, bajo. ciertos conceptos, representa al di»"
fnnto, como si le hubiera sucedido iumediatamente y sin intérvalo. Pero, bsjo
otrosconceptos.se reputa haber vivido el difunto durante el tiempo que ss-
para la muerte de la adicion (V. lib. II, til. XIV).
 — 333 —
P. ¿Cómo repudia el heredero externo la herencia que
se le defiere!
R. La simple voluntad, que hasta para aceptarla, has
ta tambien para repudiarla. El heredero que ha rehusa
do la sucesion, no puede retractarse, á no ser menor de
veinticinco años, en cuyo caso puede obtener del pretor
la restitucion in integrum, 6 que no se le defiera la he
rencia por otro título; así, despues de haber repudiado la
herencia como instituido, podria aceptarla como substitu
to ó como heredero legítimo.
, P. ¿Se puede revocar una aceptacion?
R. No señor; á no ser el que la re-voca menor de vein
ticinco años. No obstante, el emperador Adriano relevó
de su aceptacion á u» mayor, que despues de la adicion
descubrió deudas considerables en la herencia, y más
adelante. Gordiano hizo de esta excepcion individual un
beneficio general respecto de los militares.
P. ¿Hay un plazo determinado para aceptar ó repu
diar la herencia?
R. Segun el derecho antiguo, á no ser que se hiciera
la institucion con crecion (1), el instituido tenia para de
cidirse el tiempo que quisiera. Sin embargo, á peticion
de las partes interesadas, tales como los acreedores, los
legatarios, los substitutos, el pretor limitaba el tiempo
dado al heredero para deliberar (2) (el cual no debia pa
sar de cien dias).
P. ¿Introdujo Justiniano en favor de los herederos

(1) Deciase que una institucion se hacia con crecion, cuando el mismo tes
tador habia fijado un plazo en el cual debia declarar el instituido en términos
expresos y solemnes la voluntad do aceptar la herencia. Si no se habia hecho
esta declaracion solemne antes de espirar el plazo designado, quedaba excluido
el instituido (Gayo II, 164). La credo añadida á una institucion, se imaginó para
fijar el plazo en qne el heredero estaba obligado á hacerla adicion, y para
impedir, de esta suerte, que la herencia quedara indeGnidamente incierta. Cuan
tíe los pretores establecieron un plazo para deliberar, debio caer en desuso la
crecion, la cual fué expresamente suprimida por una constitucion de los em
peradores Arcadio, Honorio y Teodosio.
(2) Los herederos suyos conservaban la facultad de tomar ó mezclarse,
mientras no se habia verificado la venta, en los bienes de que se habian abste
nido en un principio, y podian obtener para deliberar un plazo, durante el
cual se suspendia la venta (L. 9, ff. de jur. telib.).
 — 334 —
una importante innovacion, que puede dispensarles de
pedir un plazo para deliberar?
R. Justiniano introdujo el beneficio de inventario, en
virtud del cual, puede el heredero admitir la herenciasin
quedar obligado á las cargas que excedieran del valor de
los bienes hereditarios, con tal que antes de entrar en la
herencia tenga cuidado de hacer inventario, en los nia
zos y segun las formas prescritas por el emperador (i).
Justiniano declara que por medio de esta precaucion
se puede aceptar toda sucesion sin vacilar. Sin embargo,
continúa permitiendo á los herederos pedir un plazo pa
ra deliberar, pero entonces el heredero que delibera, no
üuede gozar del beneficio de inventario; y para sus
traerse de las cargas de la sucesion, está obligado á re
pudiarla expresamente antes de espirar el plazo, que solo
es de nueve meses, cuando se concede por los magistra
dos, y de un año, cuando se concede por el mismo prin
cipe.

(1) El inventario ó escritora solemne que se bace de los bienes del finado,
debia hacerse en el término de treinta dias, contados desde qne sapo el here
dero su institucion, y terminarse en los seseiita dies qne signen á los treinta;
mas si el heredero instilnidc se hallaba ausente, tenia el término de nn año.
L. 2?, 5§ 2 y II, C. 6, 30. El inventario debe hacerse porel heredero ó suman
datario en presencia del tabalario ó escribano y de los interesados en la heren
cia, ó á faita de estos, do tres testigo;, formándolo el escribano y el heredero.
El inventario producia los siguientes efectos: l ' El heredero no estaba obli
gado á pagar las dendasdel difunto sino hasta lo que alcanzaban los bienes
hereditarios; 2.° Si el heredero era acreedor del difunto, podia reclamar el pa
go de sus créditos de los bienes hereditarios, en concurrencia con los demás
acreedores del difunto; 3° Los acreedores de éste no pueden hacer reclama
cion alguna contra el heredero durante el plazo que se le concede para hacer
inventario; 4.° Puede invocar el heredero contra los legatarios del difunlo
el beneficio de la ley Falcidia; 5.° Puedo retener, de los bienes de la sucesioo,
el importe de los gastos de funeral, de apertura del testamento y de la for
macion del inventario. L. 22, § 9, C. ti, 30.
El heredero puedo repudiar desde luego la horencia sin hacer inventario,
expresa ó tácitamente la cual se entiende hecha si deja pasar cierto tiempo
sin usar de su derecho. (V. M. Lariche. Expt. d. 1. Inst. do i.—(N. del T.)
 — 335 —

Título XX— De los legados o mandas (1).

P. ¿Qué es legado?
R. Los antiguos definian el legado, una especie de do
nacion que se deja por testamento á cargo del heredero.
Decian una especie de donacion, porque la donacion
propiamente dicha se forma por el concurso de las dos
voluntades, del donatario, mientras que el legado sub
siste sin la voluntad del legatario y aun sin saberlo; que
se deja por testamento, porque no hay legados ab in-
testato, y en esto se diferencia el legado del fideicomiso
que podia dejarse sin testamento, por codicilo (V. el tí
tulo XXIII); d cargo del heredero, porque solo al here
dero podia encargarse un legado, al paso que un fideico
miso podia encargarse á un legatario ó á un fideicomisa
rio. Despues que Justiniano asimiló los legados á los
fideicomisos, permitiendo de esta suerte hacerlos por co
dicilo, al ménos por codicilos confirmados (Véase el tí
tulo XX 7). puede definirse el legado más generalmente,
él_donativo que hace alguno por acto de última volun
tad de un objeto particular de su sucesion.
P. ¿Cuántas especies de legados habia antiguamente?
R. Cuatro: el legado per vindicationem (por reivindi
cacion), el legado per damnationem (por condenacion),
el legado sinendimodo (ámodo de tolerancia), y ellega-

(I) Justiniano, que trata de los modos de adquirir universales, despues de

habernos dicho cómo se trasmite por testamento la herencia, parece que de
bia decirnos como so trasmite ab lniestaio. Sin embargo, aqni se ocupa de los
legados, por los qne se adquiere, no ya la herencia, sino objetos particulares
fres sinsulares); esto no se halla destituido de razon, diceVinio; los legados 7
Jos fideicomisos se dejan tambien por testamento, y son un accesorio de éste
tan importante y ordinario, que no se puede explicar por separado.
(Sin embargo, la palabra legare tenia un sentido general segun la ley de las
Doce Tablas; en esta frase: Vil quique paierfamillas legassit suac rei, itajus ctto,
se designaba todas las disposiciones comprendidas en un testamento: institu
cion de heredero, manumision, nombramiento de tutor (V. L. 120, D 50, 16).
Aquí tiene un sentido limitado á la donacion particular de última voluntad.
L» etimologia de la palabra legado proviene o legendo, 6 de que se dejaba im
perativamente á manera de ley, quod legis modo relinqultur, 6 de que por el
legado se permitía tomar nna cosa de la herencia, lte iccernere.—(N. del T.)
 — 336 —
do per proeceptionen (tomando preferentemente). Cada
uno de estos legados debia hacerse con arreglo á fórmu
las particulares y sacramentales (1).
P. ¿Qué era el legado per vindicationem?
R. El legado per vindicationem era el que transferia
directamente la propiedad de la cosa legada, sin imponer
obligacion alguna al heredero: llamábase así, porque da
ba al legatario la accion que pertenece á todo propieta
rio, la- accion reivindicatoria. En este legado el testa
dor no se dirigía al heredero, sino que decia al legatario:
capito, sumito; ó bien sin dirigirse á nadie: do, lego.
P. ¿Qué cosas podrán legarse per vindicationem?
R. Solo se podian legar así las cosas de que se tenia
la propiedad en las dos épocas de la confeccion del testa
mento y de la muerte (2); porque estas cosas son las úni
cas cuya propiedad pueda transferirse por testamento.
El legado per vindicationem de cualquier otro objeto
hubiera sido inútil, puesto que por una parte, no se hu
biera transferido la propiedad por el testador, y que, por
otra, el legado no hubiera impuesto ninguna obligacion
al heredero de transferir la propiedad.
P. ¿Qué es el legado per damnationem y en qué tér
minos se hacia?
R. El legado per damnationem era el que obligaba
al heredero á dar ó á hacer alguna cosa. Haciase en es
tos términos: Hieres meüs damnas esto daré, dato,
facito, etc.) Ulp., tít. XXIV, § 4). Esta órden, dirigida
al heredero, no transferia directamente la propiedad al
legatario; éste no tenia, pues, la reivindicacion, sino so
lamente una accion personal contra el heredero para
obligarle á transferir la propiedad de la cosa legada (3),
ó á hacer lo que habia mandado el testador.
P. ¿Que cosas podia legarse per damnationem?.

(1) Daremos á conocer las más comunes.

(2) Tal es el resultado de la regla catoniana (V. lib. II, tlt. XIX). Sin em
bargo, respecto de las cosas fundibles, es decir, que consisten en número,
peso ó medida, como una cantidad de dinero, de vino, etc., bastaba que el tal
lador tuviera su propiedad en el momento de su muerte (Gayo, II,Í00).
(3) Por la mancipacion ó la cesion ls jure, si era una cosa mancipi, ó ror
la simple tradicion, si era una cosa nee mancipi (Gayo, II, 200).
 — 337 —
R. Podia legarse de esta suerte todas las cosas sus
ceptibles de ser legadas , es decir , no solamente las que
pertenecian al testador, sino tambien las que pertenecian
al heredero ó a cualquier otra persona; porque, en efec
to, si se puede enajenar. la cosa dé otro , se puede relati
vamente á esta cosa imponer , a sí m;smo ó á sus here
deros, obligaciones cuyos efectos veremos en breve
(V. lib. III, tít. I).
P. ¿Qué era el legado sinendi modo y en qué térmi
nos se hacia?
R. El legado sinendi modo solo imponia al heredero
la obligacion pasiva- de dejar que el heredero hiciera ó
tomara. Por ejemplo, decia el testador : llceres meus
DAMNAS ESTO SINERE LtJCIUM TlTIUM HOMINEM STICHÜM
sumere sibique habere (Gayo, II, § 209j. Este legado no
transferia directamente la propiedad, y en su consecuen
cia, no daba la reivindicacion; pero el legatario podia
adquirir la propiedad tomando la posesion de la cosa le
gada, y tenia, como en el legado per damnationem, una
accion personal contra el heredero.
P. ¿Qué cosas se podian legar por esta especie de le-
R. El testador no podia legar sinendi modo más que
sus cosas propias ó las de su heredero (1) , mas no las de
un tercero & extraño.
P. ¿Qué es el legado per praceptionem y cómo se
hacia?
R. Era el que hacia el testador diciendo al legatario,
no precisamente que tomara la cosa legada, capito, sino
que la tomara preferentemente.
P. ¿Cuál era el efecto de este legado y quién podia
hacerlo?
R. Hallábanse divididas las opiniones sobre este punto.
Los Sabinianos, ateniéndose al significado riguroso de
la palabra pracipere , tomar antes de la particion , juz-

(1) El legado sinendi modo tenia, pues, ménos extension qne el legado per
,damnationem, pero tenia más que el legado per vindicatíonem ; porque por este
no se podia legar más qne su propia cosa y no la del heredero, puesto que no
puede enajenarse la cosa del heredero, asi com o la de ningnna otra persona.
(Gayo, II, 110).
22
 — 338 —
gaban que el legado per praceptionem solo podia hacerse
á uno de los herederos instituidos; porque solo los here
deros parten, y por consiguiente pueden tomar antes de
la particion ó por anticipacion ó preferencia; así era que
solo concedian al legatario la aecion de particion llama
da familia erciscunda (V. lib. IV, tít. XVII.)
Los Proculeyanos, opinando que la sílaba prce no pare
cia disminuir el valor de la palabra capere áque precedía,
enseñaban, que en todos los legados hechos ápersonas
que no eran herederos, los legados per prceceptionem no
se diferenciaban del legado per vindicationem. Esta opi
nion parece haber sido confirmada por una constitucion
de Adriano (V. Gayo, II, §§ 216 á 223).
P. ¿Cómo desapareció la diferencia entre los diversos
modos de legar?
R. Un Senado-consulto llamado Neroniano (1) quiso
que el legado per vindicationem, cuando no pudiera
valer como tal segun el derecho antiguo, es decir, cuando
se hubiera legado la cosa de otro ó la del heredero , pu
diera valer como si se hubiera hecho per damnationem.
Bajo Constantino , la necesidad de emplear fórmulas es
peciales se suprimió enteramente ; pero esto no impedia
distinguir un legado per vindicationem en todas las dis
posiciones en que el testador habia mostrado intencion
de transferir directamente la propiedad, y tín legado per
damnationem en todas aquéllas en que habia querido
imponer una obligacion á su heredero. La diferencia en
tre las diversas especies de legados no se suprimió ver
daderamente sino por Justiniano , quien, considerando
todos los legados como resultado de una intencion igual
mente terminante en el testador, quiso que se ejecutara
por todos los medios que pudiera serlo, y que indepen
dientemente de la forma de la disposicion , el legatario
tuviera la accion personal que daba antiguamente contra
el heredero el legado per damnationem ; y cuando per
tenecia la cosa al testador, la accion en reivindicacion
que resultaba en otro tiempo del legado per vindicatio
nem ó per prceceptionem; finalmente , concedió á los le
gatarios un derecho de hipoteca en todos los bienes que

(1) Se (lio en el reinado y á propuesta de Neron.

 — 339 —
dejaba el difunto, derecho que ocasionaba una accion
real llamada hipotecaria ó quasi serviana (V. el título
de las acciones).
No contento con haber asimilado los legados entre sí,
Justiniano los asimiló todos á los fideicomisos (1).
P. ¿Qué cosas pueden legarse en general?
R. Solo se pueden legar las cosas que están en el co
mercio, importando poco que existan al presente ó en el
porvenir, que sean corporales ó incorporales.
P. ¿Se puede legar las cosas futuras?
R. Sin duda (2); así es que se puede legar los frutos
que debe producir tal fundo, los hijos que nazcan de tal
esclava.
P. ¿Es nulo el legado de la cosa de un tercero?
R. No señor; este legado obliga al heredero á com
prar la cosa legada y á entregarla al legatario, y en el
caso de que no quisiera venderla el propietario, á pagar
su estimacion (3). Mas para esto es preciso que el testa
dor supiera que la cosa legada pertenecia á otro, de-
hiendo probar el legatario reclamante tal extremo. Puede
ocurrir, en efecto , que el testador que consintiera en le
gar una cosa de que se creia dueño, no hubiera querido
legar la misma cosa si hubiera sabido que era de un ter
cero , porque es ménos oneroso para el heredero ceder
un objeto que tiene, ya sea en la sucesion, ya en sus
bienes propios , que el comprar la cosa de otro para en
tregarla al legatario.
P. En sentido inverso: ¿es válido el legado cuando el

(1) Sin embargo, Justiniano dice que para evitar toda confusion, trata sepa
radamente de los legados y de los fideicomisos.
(i) Antiguamente las cosas que no existian en el momento de la confeccion
del [estamento no podian dejarse sino per damnalionem. e
(3) No es lo mismo respecto del legado de una cosa qne t.o está en el co
mercio, por ejemplo, del legado de nn edificio público: semejante legado es en.
toramente nato y no obliga ni aun á pagar su estimacion. La razon de esta di
ferencia proviene, de que el legado de la cosa ajena impone al heredero una
obligacion difícil, pero no imposible de ejecutar, mientras que el legado de
una cosa que está lucra del comercio, le impondria una obligacion imposible
de ejecutar, puesto que no puede venderse esta cosa. V una obligacion decsta
naturaleza no admite equivalente alguno.
 — S40 —
testador legó una cosa que creia ser de otro y no obs
tante era suya?
R. Es válido dicho legado , porque siendo entonces la
carga del heredero ménos dura, no se teme excederse de
la voluntad del difunto (1).
P. El legado de una cosa empeñada, ¿obliga al here
dero á desempeñarla?
R. Sí señor; si sabia el testador que la cosa estaba
empeñada; pues de lo contrario se temeria traspasar su
voluntad, obligando al heredero á librar la cosa de la
prenda. Mas como esta distincion solo se funda en la in
tencion presunta del testador, el desempeño de la prenda,
cuya existencia hubiera sabido el testador, seria de cargo
del legatario, si tal hubiera sido la intencion expresajdel
difunto.
P. ¿Produce algun efecto el legado de una cosa que
pertenecia ya al legatario?
R. No señor; porque no se puede adquirir aquello
cuya propiedad se tiene ya (2). Aun cuando dejara de
pertenecer la cosa al legatario no dejaria de ser ménos
útil el legado; porque, segun la regla catoniana, las dis
posiciones que no hubieran podido valer si hubiera falle
cido el testador en el momento mismo de hacer el tes
tamento , no llegarian á ser nunca válidas , porque se
prolongara su vida (§ 33).
P. ¿Qué sucederia si el testador hubiera creido falsa
mente que la cosa legada pertenecia al legatario?
R. Seria válido el legado, porque no habria imposibi
lidad real de ejecutarlo (% 11).
, P. ¿Y si habiendo legado el testador la cosa de otro,
se hiciera el legatario propietario de ella con posteriori
dad á la confeccion del testamento (3)?

(1) Así, en este caso, plus valet quodin vertíate est, quam quod in opinio-
ne (J 11); en otros casos, por ejemplo, en la hipótesis precedente, plus est ■s
opinione quam m vertíate (L. 15 y 16, {(. de acq. vel omtt.)
(2) El legatario no hubiera podido eo tal caso ni aun pedir la estimacion.
Menos severidad habia en los fideicomisos ; el fideicomisario tenia derecho 4
la estimacion de la cosa que él ern accidentalmente incapaz de adquirir.
(3) El texto supone que el legatario adquirio la cosa en vida del testador
(«ira testatore, § 6); pero solo es por via do ejemplo: lo mismo seria si hubiera
 — 3il —
R. Deberia distinguirse, si el legatario adquirió la cosa
por título gratuito ó por título oneroso. Si la adqui
rió por título gratuito, como por donacion, no tiene nada
que pedir , porque es principio que dos cosas lucrativas
no pueden concurrir en favor de la misma persona rela
tivamente al mismo objeto. Si por la inversa, el legata
rio se hizo su propietario por causa onerosa, por ejem
plo, por título de venta, puede obtener en virtud del
legado el precio que dió.
P. ¿Seria lo mismo si el legatario en vez de haber
adquirido la cosa legada hubiese recibido solamente su
estimacion por título gratuito?
R. No señor, pues entonces podria pedir todavia la
cosa. En efecto, si la adquisicion de la propiedad, y por
consiguiente, la ejecuciondellegado, hallan un obstáculo
en la propiedad ya adquirida , no encuentran ninguno en
la estimacion ya recibida por el legatario.
P: Cuando el legatario de la heredad de otro compró
desde luego la mera propiedad, y por haberse extingui
do el usufructo, obtuvo en seguida la propiedad plena,
¿qué puede pedir al heredero?
R. Puede pedirle la heredad ; pero el juez deberá, de
oficio, condenar al heredero á que pague solamente el va
lor de esta, deduciendo el usufructo por el cual no pagó
nada el legatario.
P. ¿Por qué debe pedir el legatario la heredad y no su
estimacion?
R. Porque reclama en virtud del testamento (ex tes
tamento), y el testamento le lega la heredad y no su es
timacion; pero este es uno de los casos en que el juez
puede, en vez de conceder lo que se pide, determinar una
clase de satisfaccion á que debe someterse el demandado
para evitar una condena más grave. (V. en el título de
las acciones lo concerniente á las acciones arbitrarias).
P. Reclamando el legatario la heredad , ¿no pide más
de lo que se le debe, puesto que aunque se le debe la
heredad, es deducido el usufructo, y no se expone en su

tenido lagar la adquisicion despues de la muerte del testador, porque subsis

tiria en los doscasos la causa de inutilidad del legado (L. 17, ff. iie obiig, et act.\
 — 342 —
consecuencia á la pérdida que origina la plus peticion?
(V. el título de las acciones).
R. No señor; porque en la demanda de la heredad,
se considera el usufructo como una servidumbre, y
pidiendo un fundo se presume que se pide la propie
dad, ménos las servidumbres que están afectas á ella.
P. ¿Puede legar un acreedor á su deudor lo que este
le debe?
R. Sí señor; legar á alguno lo que debe.no eslegarle
su propia cosa, porque el legado de liberacion no tiene
por objeto la propiedad dela cosa debida, sino solamente
la remision de un crédito y del derecho que este da contra
el legatario con respecto á la cosa debida. Este legado
se hace, bien legando la liberacion en- términos expresos,
bien legando al deudor lo que debe , bien prohibiendo al
heredero exigir el crédito, *
P. ¿El legado deliberacion extingue de pleno derecho
la deuda del legatario?
R. No señor; solamente da al legatario una accion
para obligar al heredero á librarse de aquella por medio
de una aceptilacion (V. en el lib. III, tít. XXIX, lo que
es una aceptilacion), y una excepcion (doli mali) para re
chazar la demanda que intentase el heredero antes de
haber consentido la aceptilacion (1).
P. ¿Puede legar un deudor á su acreedor lo que le
debe?
R. Semejante legado es inútil, si no comprende nada
más que la deuda, porque entonces no confiere beneficio
alguno (2). Pero si la disposicion encierra un beneficio
cualquiera, el legatario se aprovecha de él y es válido el

(1) El testador podía, en-vez de legar la liberacion a su deador, prohibir ga

lamente á sn heredero que exigiera el crédito durante cierto tiempo; el legado
no ocasionaba entonces más que una excepcion temporal que defendia al le
gatario durante el plazo que fijaba el testador.
(2) Obsérvese que aqui se trata do nn crédito y de un legado , igualmente
lucrativos para el legatario, y entre los cuales estaría obligado á optar, segnn
el principio de qna dos causas lucrativas do pueden concurrir juntas en ona
misma persona. Si se tratara de un crédito proveniente de una cansa onerosa,
ó si el legado contuviera cargas, el legatario acumularla esta cualidad con la
de acreedor, á lo ménos en todo lo oneroso que hubiera en una ti otra (L. 108,
í§ 4 y 5, ÍU ac legat. 1.°)
 — 343 —
legado (1). Si, pues, se hubiera legado pura y simple
mente lo que se debia desde cierto tiempo ó bajo condi
cion, seria útil el legado, porque podria exigirse desde
luego (propter reprasentationem).
P. El legado puro y simple de un crédito desde ciert&
tiempo ó condicional, ¿continuaria siendo válido, si lle
gado el término ó realizada la condicion en vida del tes
tador, hiciera perder al legado la utilidad que tuvo has
ta entonces sobre el crédito?
R. Esta cuestion se ha controvertido entre los intér
pretes (V. L. 82, ff. de legat.); pero ha prevalecido la
afirmativa, conforme á la opinion de Papiniano. que que
ria qúe conservara el legado su validez, quia semel con
sista, y porque aquí se trata de una circunstancia que,
no haciendo imposible la ejecucion del legado, deja sub
sistir aquello cuyo origen hubiera impedido.
P. Cuando el marido lega la dote á su mujer , ¿es vá
lido este legado?
R. Sí señor; porque este legado ofrece á la mujer un
beneficio real, En efecto, los herederos del marido no
pueden oponer á la mujer que reclama su dote ex testa
mento como legataria las excepciones que podrian hacer
valer si se tratara de la dote, por ejemplo, para gozar de
vm término ó para hacerse satisfacer las expensas úti
les (V. el título de las acciones).
-P, ¿Qué se haria si el marido no hubiese recibido la
dote?
R. Seria inútil el legado si el marido hubiera legado
simplemente la dote; pero si se hubiera mencionado la
dote, no como objeto directo del legado, sino como de
signacion de una cosa ó de una suma por otra parte su
ficientemente determinada, por ejemplo, si un testador
hubiera legado á su esposa 500 sólidos 6 tal casa que re
cibió en dote, seria válido el legado. —En general , cuando
se dice: lego áuno tal suma ó tal cosa que le[debo, el le
gado tiene por objeto la suma ó la cosa y no la deuda;
estas palabras que le debo, se consideran como una desig-

(1) Despues de Jusliniano , teniendo el legado hipoteca tácita, acontece

raras veces qne no sea el titulo del legatario de ninguna ventaja para el
acreedor.
 — 344 —
nacion cuya falsedad no daña al legado , el cual perma
nece siendo válido aunque el testador no deba nada al
legatario.
. P. ¿Qué efecto produce el legado de un crédito contra
un tercero?
R. Este legado no transfiere directamente el crédito
al legatario, pero obliga á los herederos á cederle sus
acciones contra el deudor. Digo sus acciones (suas actio-
nes, § 2\), porque todas las acciones del difunto se hacen
de los herederos que son solo juris succesores (§ 21,
de test. ord.). Por lo demás, despues de esta delegacion
los herederos no están obligados á ninguna garantia.res-
pecto al pago del crédito y al efecto de las acciones ce
didas.
P. ¿Qué sucede con este legado cuando se extingue.el
crédito , por ejemplo , cuando el testador fué pagado en
,vida?
R. Se extingue el legado con el crédito, como pere
ce en general, con el objeto legado, y el heredero no
tiene ya accion que ceder,
P. ¿Puede consistir un legado en un mandato dirigido
á los herederos de hacer ó de no hacer, ó de tolerar por
parte del legatario?
R. Sí señor; por ejemplo, se puede en un legado obli
gar á los herederos á reparar la casa del legatario ó á
pagar sus deudas, y un legado de este género es. válido
siempre que la cosa que constituye su objeto sea posible
y no sea contraria á las leyes ni á¿las buenas costumbres
(L. 112, §§ 3 y 4, ff. de legat., 1.°).
P. ¿Solo pueden legarse especies? ¿no se puede legar
tambien generos (1), como un caballo, dos esclavos, sin
decir cuáles?
R, Sí señor; y entonces, salvo la voluntad contraria
del testador, pertenece la eleccion al legatário (2), al
ménos cuando se hace entre objetos del mismo género

(1) La especie, para los jurisconsultos es una cosa individual, como la tier
ra Tusculum, el esclavo Slico. Un género es para ellos lo que para los Miosota!
una especie. Legar un género es legar objetos que solo están determinados
por su número y la especie á que pertenecen.
(2) Electio legatarli Hit, nisi aliti-i Iestator dixerit, dice el texto, § 12.
 — 345 —
que existen en la sucesion ; porque á falta de ellos, y
cuando la eleccion no se hace de los bienes hereditarios,
no pudiendo adquirir el legatario por la eleccion y rei
vindicar un objeto perteneciente á un tercero, no podria
tener nunca más quela accion personal, que designando
al heredero como deudor, deberia dejarle como á cual
quier otro deudor, la facultad de librarse dando una
cosa ú otra á su eleccion (1).
P. ¿Legar un género es lo mismo que legar la elec
cion entre objetos de la misma naturaleza que se hallan
en la sucesion?
R. No señor; legar un caballo, un esclavo, en gene
ral, es legar una cosa corporal aunque indeterminada;
pero legar la eleccion de un caballo, de un esclavo, en
tre los que yo deje, es legar una cosa incorporal, la fa
cultad de escoger; facultad personal que no pudiendo
ejercerse más que por el legatario, hacia segun el de
recho antiguo, el legado de opcion condicional, y lo de
jaba sin efecto, si habia muerto el legatario sin haberla
ejercido. El legado genéricos al contrario, siendo pu
ro y simple, pasaba á los herederos del legatario por po
co que éste sobreviviera al testador (L. 17, § 1, ff. quan-
do dies leg.).
P. Esta diferencia, ¿desapareció en el último estado
del derecho?
R.^Sí señor; Justiniano declaró, que el legatario que
muriera antes de haber hecho la eleccion, trasmitiria á
sus herederos el derecho de escoger, y que cuando hu
biera, bien fuese muchos colegatarios, bien muchos he
rederos de un solo legatario, que no se avinieran, se sa
cara á la suerte el que habia de elegir por todos.
(1) Tal era el efecto del legado per ¿amnationem en el antiguo derecho
(Ulp. 24, § 14), y tal parecetfeber ser, despues de Justiniano, el efecto de to
do legado que, no transfiriendo iumediatamente la propiedad, no concede la
reivindicacion; porque la eleccion del objeto es menos una consecuencia del
legado que, de la accion por la cual obra el legatario (L. IOS, § 5, ff. de leg. 1.;
V. Ducaurroy, número 715). Obsérvese que la eleccion no es ilimitada; el
legatario no puede tomar la cosa mejor, ni ser obligado i tomar la peor. A
pesar de esta limitacion, se considera como incierto é inútil el legado de un
iumueble, cuando no poseyendo el testador ninguno de la naturaleza del que
ha legado, perteneciera la eleccion al heredero.
 — 346
P. ¿Se puede legar una universalidad?
R. Sin duda; así, se puede legar una parte de los bie
nes que se dejaran (pars bonorum) ó una cuarta parte
de la herencia (pars licereditatis). El legado de una quo-
ta parte de la herencia se llama particion, y el legata
rio se llama legatario parciario (Ulp.,tít. XXIV, § 15).
P ¿El legatario parciario debe asimilarse á un here
dero instituido en parte?
R. No señor; hay esta diferencia principal entre ellos,
que el legatario parciario no sucede en la persona y en
las acciones del testador (non est juris suceessor, § 11,
de test, ord.) sino solamente en los bienes, pars bono
rum legata videtur, Ulp., 1. e.) (1), y que en su conse
cuencia, no se halla en relacion con los acreedores ni con
los deudores del difunto, que no conocen al heredero.
Así, cuando el heredero divide la sucesion con el legata
rio, como es justo que este último no obtenga beneficios
sino despues de pagar las deudas, interviene entre ellos
una estipulacion llamada estipulacion partís et pro par
te, por la cual se obligan á darse respectivamente cuenta
de lo que hubiera pagado* ó recibido el heredero por la
parte del legatario. Puede notarse como otra diferencia,
que el heredero tiene la facultad de no dividir la heren
cia con el legatario, dándole. la estimacion de la porcion
legada.
P. ¿A favor de qué personas se puede legar?
R. Solo se puede legar á aquellos con quienes sostie
ne testam,entifaccion, esto es, á los ciudadanos romanos
y á los esclavos propios (V. en el lib. II, tit. XIV, al
gunas excepciones) (2).
P. ¿Se tiene testamentifaccion con las personas in
ciertas?
(1) Hé aquí por que, aunque se pueda legar una cuota parte de ia heren
cia, se considera ol legado como un modo de adquirir las cosas particulares.
(?) Salvo algunas excepciones. Por dereclio antiguo, sogun la ley Voconia,
no podian las mujeres recibir más de cierta suma; segun las leyes Julia y Pa-
pia Poppea, los que habian permanecido celibalarios basta cierta edad, los
que no teuian hijos de su matrimonio, solo adquirian una parte de las dispo
siciones hechas en su favor. V. Introi. Estas prodiciones fueron suprimidas
y reemplazadas por otras. Asi, los emperadores cristianos iljclararon á los
apostatas y herejes incapaces de recibir nada (V. lib . II. tit. XIV).

\
 — 347 —
R. Segun el derecho antiguo, no se tenia testamenti-
faccion con las personas inciertas: no se podia .dejarles
nada ni por legados ni por fideicomisos (1). Entendiase por
personas inciertas aquellas respecto de las cuales no te
nia el testador más que una opinion vaga. Así , el lega
do hecho al que diera su hija en matrimonio d mi hijo
d al primero que sea nombrado cónsul, huhiera sido
nulo, como hecho á una persoga incierta. Pero se podia
legar á las que solo eran inciertas entre un número ili
mitado de personas (sub certa demonstratione), por
ejemplo, á mi pariente actualmente existente que se ca-
se con mi hija.
P. ¿Se podia repetir el legado ó el fiideicomiso hecho
á una persona incierta y pagado por error?
R. No señor, y sobre este punto las instituciones de
los emperadores cristianos no dejaron subsistir la dife-
ferencia que existia anteriormente entre el legado y el
fideicomiso. (V. Gayo, II, § 283.)
P. ¿Cuál es el último estado del derecho respecto de
las personas inciertas?
-R. Justiniano permitió instituir á las personas in
ciertas y dejarles legados ó fideicomisos; no obstante, no
permitió deferirles la tutela testamentaria. (V. lib. I,
tít. XIV).
P. Lo que se acaba de decir de las personas inciertas,
¿se aplica á los póstumos? 1
R. Sí señor; porque los póstumos se comprendian en
tre las personas inciertas. Sin embargo, la prbhibicion
de legarles, así como la de instituirlos, no se aplicaba,
largo tiempo antes de Justiniano, más que á los postumos
externos, es decir, á los que á su nacimiento- no debian
hallarse bajo su potestad, y entre los herederos suyos
del testador (V. lib. II, tít. XIII), como al nieto concebi
do despues de la emancipacion del hijo.

(1) Aflri .no fué qnien extendió la prohibicion á los fideicomisos. Esta
prohibicion es notable, porque se podia con frecuencia recibir nn fideicomiso
sin tener la testamentifaccion pasiva, y por consiguiente, sin poder recoger
un legado. (V. lib. II, tlt. XXIII). No se podia legar la libertad i un esclavo
incierto, porque la ley Fusia Ganinia queria que los esclavos fueran manumi
tidos nominalmente (Gayo, II, § 239).
 — 3i8 —
P. ¿Sin embargo, dice Justiniano en el § 28, que se
podia, aun antes de él (ante poterat), instituir á un pos
tumo externo?
R. Esto no es más que una inexactitud quese hace des
aparecer distinguiendo el derecho civil del derecho ho
norario. El pretor, en efecto, concedia antiguamente la
posesion de bienes secundum tabidas, al póstumo exter
no cuya institucion era nuia segun el derecho civil (pv
debon. poss). Segun la legislacion de Justiniano.es vá
lida semejante institucion aun por derecho civil, y tras
mite la herencia. Exceptúase, no obstante, la institucion
hecha en favor de un hijo concebido de una mujer, quce
uxor essenon potest., es decir, de una mujer que no pu-
diendo casarse con el testador, hubiera quedado en cin
ta de él, No se quiso que se pudiera, en cierto modo, le
gitimar por institucion los frutos de un comercio ilícito
(V. L. 9, §§ 1, 3, 4, ff. de lib. et posth.)
P. ¿Es válido el legado hecho al esclavo de un here
dero?
R. Los jurisconsultos antiguos se hallaban divididos
sobre esta cuestion (V. Gayo, II, § 244). La opinion que
prevaleció es, que es nulo el legado, si se hizo pura y
simplemente, aun cuando el esclavo legatario haya sali-
dode la potestad del heredero antes de la muerte del tes
tador. En efecto, segun la regla catoniana, las disposi
ciones que no hubieran tenido fuerza alguna en el caso
en que hubiera muerto el testador inmediatamente des
pues de la confeccion del testamento, quedan nulas, no
obstante que sobreviva. Pues bien, si el testador hubiera
muerto iumediatamente despues de hacer testamento, el
esclavo no hubiera podido adquirir el legado sino para
el heredero, porque el esclavo adquiere para el dueño en
cuya potestad se encuentra en el momento de abrirse el
legado (de ceder el dia ó deberse el legado) , esto es,
cuando el legado es puro y simple, en el dia de la muer
te del testador, de suerte que las cualidades de legatario
y de heredero se reunian en la misma persona; lo cual
no puede ser, porque nadie puede deberse nunca á sí
mismo (1).
(t) Obsérvese que se trata del caso en que solo hay nn heredero instituido;

V
 — 3i9 —
P. ¿Qué establece el derecho cuando es condicional el
legado hecho al esclavo del heredero?
R. Este legado es válido con tal que el esclavo no se
encuentre bajo la potestad del heredero, al adve
nimiento de la condicion, época en que se abre el le
gado condicional. La regla catoniana no se aplica á los
legados que se abren en otra época distinta de la de la
muerte del testador. (L. 3, ff. de reg. cat.)
P. En sentido inverso; el legado hecho al dueño del
esclavo instituido heredero, ¿es igualmente nulo?
R. No señor; este legado es válido aun cuando sea
puro y simple (etiam une conditione); solamente si el
dueño adquiere la herencia por medio de su esclavo, no
tendrá efecto su legado, porque no es posible deberse á
sí mismo un legado. Pero hasta entonces es válido el le
gado, porque es posible que se adquiera la herencia para
otro que para el legatario, y que nada se oponga de esta
suerte á la ejecucion del legado. En efecto, la herencia se
adquiere para aquel de quien el instituido depende en
el dia de la adicion y por cuya órden se hace esta adicion,
ó para el mismo instituido, si es libre en esta época
(V. lib. II, tít. XIV). Pues bien, aun cuando ocurriera la
muerte del testador inmediatamente despues de hacerse
el testamento, habria siempre, entre esta época, que es la
de la apertura del legado puro y simple, y el dia de laadi-
cion, un tiempo intermedio, durante el cual puede cam
biar de condicion el esclavo instituido; y si cambia de
ella realmente, adquirirá la herencia, bien sea para sí
mismo, bien sea para su nuevo dueño, y el legatario con
servará su legado. Al contrario, el legado puro y simple
hecho al esclavo del instituido se confunde necesaria
mente con la herencia, porque despues de haber llegado
á ser legatario por medio del esclavo, en el momento de
la muerte del testador, el instituido sui juris no podrá
nunca adquirir la herencia sino para sí mismo.
P. Si el testador se hubiera engañado en el nombre,

si hubiera muchos, el legado hecho al esclavo de uno de ellos setia válido en

la parte que recayese á cargo de los Jemas herederos (L. 34, §§ 11 y 12, ff. de
Itgat., 1.0).
 — 350 —
antenombre y sobrenombre del legatario (1), ¿seria nulo
el legado?
R. No señor; en el legado, lo mismo que en las insti
tuciones, importa poco que haya error en los nombres,
con tal que se reconozca de una manera indubitable la
persona del legatario ó del heredero.
P. ¿Debe decirse lo mismo acerca del error en la de
signacion del objeto legado?
R. Sí señor; basta que se pueda reconocer el objeto
legado de cualquier modo. Si, pues, el testador hubiera
dicho: «Lego al esclavo Stico que compre d Seyo,s aun
que lo hubiera comprado á otro, seria válido el legado,
con tal que hubiera certeza de que el testador tuvo á
éste en su mente (2).
P. Cuando el testador, haciendo un legado, lo motiva
en una causa que no existe , ¿es nulo el legado?
R. No señor; la falsa causa perjudica ménos á la vali
dez del legado que la falsa designacion (longe magis),
porque la causa del legado es indiferente , y no hay ne
cesidad, en manera alguna, de expresarla ni conocerla,
al paso que es preciso designar de algun modo el objeto

(1) Nomen era el nombre general de la raza, de la geni; cojnomen (el so

brenombre) era el de la rama ó familia particular á que se pertenecia; prm-
«omen (antenombre) era el nombre propio de un individuo. A estos nombres
se anadia á veces una calificacion particnlar. á causa de alguna circunstancia
notable qoe servia para distinguir al individuo (agnomen). Finalmente, los
adoptados, lomando los diversos nombres de su nueva familia, retenian elde la
antigua. Tomemos por ejemplo, Publius Coñnelius Scifius AfñicaNus
¿EMILIANUS. PUBLIUS era el prosnomen, CORNELIUS el nomen, SG1FIO, el i , -
nomen (la gens Cornelia tenia muebas ramas.) AFRIGANUS era un sobrenombre,
agnomen, que se di6 á Scipion i causa de su expedicion contra cual habia
Cartago. .Kuiuanus, finalmente, recordaba su antigua familia -Emilia, a la
dejado para entrar en la familia de los Escipiones (V. Berriat, Historia de
derecho romano, p. 93).
(2) No seria respecto de la determinacion del objeto lo mismo qoe de sn de-
designacion (dtmonstratio). La determinacion fija el carácter esencial, á falta
del cual no es el mismo el objeto. Si, por ejemplo, hubiera dicho el testador:
Lego el caballo que esta en mi cuadra o los 100 solidos que tengo en mi cofiv, se
ria inútil el legado, si el testador no tenia ningun caballo en su cuadra ó nin
guna suma en su cofre, porque no lega un caballo 6 una suma en general, si
no un objeto cierto que no puede reemplazarse por otro.
 — 351 —
del legado y el legatario. Así, cuando dice el testa
dor: Lego á Ticio por haber dirigido mis negocios en
ausencia mia, es válido el legado, aunque el legatario no
haya dirigido los negocios del testador.
P. ¿Seria lo mismo si se enunciara la causa en forma
de condicion?
R. No señor ; el legado no seria válido sino en. cuanto
existiera la causa. Cuando, pues, dice el testador: Lego
tal fundo á Ticio si ha dirigido mis negocios, es nulo el
legado si no dirigió Ticio los negocios del testador.
P. ¿Qué establece el derecho si la causa expresa del
legado se refiere á lo futuro y consiste en el objeto que
el testador designe en su disposicion, por ejemplo, si al
guno lega para que ellegatario le construya un sepulcro?
R. La causa entonces constituye el modo del legado:
el legatario puede exigir el legado antes de haber ejecu
tado el objeto del testador , pero dando caucion de que
lo ejecutará, y en caso de no ejecutarlo, está obligado á
restituir lo que recibió (L. 40, § 5, ff. de cond. dem.)
P, ¿En qué se diferencia el modo de la condicion?
R. En que la condicion suspende en general- la aper
tura del legado, hasta que se cumpla ó se repute cum
plida (1). Exceptúanse , no obstante , las condiciones que
consisten en no hacer una cosa, como en no subir al Ca
pitolio. Semejante condicion, no pudiendo cumplirse ve
rosímilmente sino muriendo aquel á quien se impuso,
hubiera puesto al legatario en la imposibilidad de uti
lizarse nunca del legado. Háse, pues, permitido al le
gatario pedir la ejecucion del legado antes del adveni
miento de la condicion; pero se le obliga á garantizar que
devolverá, en caso de no, cumplir la condicion , todo lo
que haya recibido , con los frutos é intereses. Esta cau
cion se llama muciana, del nombre de su autor Mu
do (L. 9, ff. eod.)
P. ¿Puede escribirse el legado antes de la institucion
de heredero?
R. Segun el derecho antiguo, el legado escrito antes
de la institucion de heredero era inútil, porque siendo el

(1) Repútase cumplida la condicion cuando no dependio del legatario que

lo fuese (V. el lib. III, «t. XIV).
 — 352 —
principio y la base del testamento la institucion de here
dero, todas las disposiciones que la precedian se conside
raron como fuera del testamento. Por la misma razon el
testador no podia dar libertad á su esclavo antes de ins
tituirle heredero. Pero Justiniano, considerando una su
tileza atenerse al órden en que estaban escritas las
disposiciones, más bien que á la voluntad del testador,
permitió legar y manumitir aun aates de la institucion
de heredero (1).
P. ¿Podia diferirse la ejecucion del legado hasta des
pues de la muerte del heredero ó del legatario?
R. Segun el derecho antiguo no se podia. En efecto,
no podia ponerse el legado sino á cargo del heredero
(«6 hcer-ede pcestanda , § 1); así, pues, el legado diferido
hasta despues de la muerte del heredero no hubiera po
dido ejecutarse sino por sus propios herederos, siendo en
su consecuencia nulo; y en esto se diferenciaba del fldei-
- comiso que, ludiendo ponerse á cargo de los herederos
del instituido, se hacia válidamente despues de la muerte
de este último. El legado diferido hasta despues de la
muerte -del legatario, era igualmente nulo, porque se
hacia realmente á los herederos del legatario, y por con
siguiente á personas inciertas ; así , la nulidad que afec
taba á semejante legado, se extendia al fideicomiso, des
pues que prohibió Adriano los fideicomisos hechos á
personas inciertas.
Pero Justiniano decidió que esta clase de legados,
así como los fideicomisos del mismo género, fueran váli
dos en adelante (2).
P. ¿Puede legarse á título de pena?

(1) Esta innovacion suprimio una de las antiguas diferencias entre el li

gado y el fideicomiso. Pudiendo, en efecto, hacerse los fideicomisos fuera d«l
te ilamento y aun ab inteuato, pudieron escribirse siempre antes de la institu
cion de heredero.
(2) Por derecho antiguo sucedía lo mismo con el legado diferido hasta la
vispera de la muerte, como con el legado diferido hasta despues de la muerte.
Fero podia tomarse por término el momento mismo de la muerte. Todo esto
se aplicaba igualmente á las estipulaciones (V. el tít. de las cttip. intitíía).
Obsérvese que, despues de Jnstioiaño, el legado que debe pagarse despues de
la muerte del heredero es condicional, porque es íacierto si ocurrirá ó no esta
muerte, viviendo el legatario.
 — 353 —
R. Segun el derecho antiguo, no se podia. Considerá
base como hechas á título de pena todas las disposiciones
que tenian por objeto obligar al que estaba encargado de
pagarlas á hacer ó no hacer alguna cosa , como cuando
decia un testador: Si un heredero no da á su hija en
matrimonio á Ticio, pague diez piezas de oro d Seyo.
Como estas disposiciones se hacian, ménos con el objeto
de gratificar al que era llamado á aprovecharse de ellas
que con el fin de castigar á aquel á cuyo cargo se po
nian, se las juzgó indignas de la proteccion del legisla
dor, y en su consecuencia, sea que se hubiera hecho un
legado ó un fideicomiso , sea que se hubiera emancipado
á un esclavo ó agregado un coheredero á título de pena,
estas especies de disposiciones se tenian por no escritas,
aun en un testamento militar ó hecho en favor del
principe.
P. ¿Mantuvo Justiniano esta causa de nulidad?
R. No señor. Este emperador permitió al testador im
poner la pena que quisiera á la falta de ejecucion de su
voluntad, con tal, no obstante, que no exigiera nada im
posible ó contrario á las leyes ó a las buenas costumbres.
P. ¿Puede dejar de valer el legado despues de hecho
el testamento, independientemente de la incapacidad que
pudiera afectar al legatario ó al testador?
R. Sí señor; puede dejar de valer el legado por su re
vocacion ó su traslacion (V. el título siguiente) , ó por la
pérdida del objeto legado, ocurrida sin culpa del here
dero (§ 16).
P. ¿Equivaldria á la pérdida de la cosa el hallarse és
ta fuera del comercio?
R. Sí señor; por ejemplo, si el esclavo de otro, legado
por el testador, fuese emancipado por un hecho indepen
diente del heredero, seria nulo el legado.
P. ¿Seria lo mismo si, habiendo legado el testador al
esclavo del heredero, éste hubiera manumitido á dicho
esclavo ó lo hubiese donado á un tercero que lo hubiera
manumitido ?
R. No señor; el heredero permaneceria siendo deu
dor del legado, y como tal seria condenado á pagar la es
timacion del esclavo, aun cuando ignorase la existencia
del legado; porque, á pesar de su buena fé, el heredero
25
 — 354 —
no se debe aprovechar del perjuicio que su propio hecho
ocasionaria al legatario, si se declarase nulo el legado.
P. Cuando se lega un esclavo con sus hijos ó un es
clavo ordinario {ordinarius) con sus vicarios (cum vica-
riisj (1), ¿se extingue el legado por la muerte de la ma
dre ó del esclavo ordinario?
R. No señor; el legado continúa siendo válido respec
to de los esclavos que sobreviven, porque cada uno de
ellos se considera como el objeto distinto de un legado se
parado; y cuando se han legado muchos objetos en una
misma disposicion, la pérdida de los unos no impide que
el legado sea válido respecto de los que subsisten.
P. ¿Seria lo mismo si se hubiera legado un esclavo
con su peculio (cum peculio) y hubiera muerto el es
clavo?
R. Semejante legado no tiene más que un objeto prin
cipal, que es el esclavo-; el peculio se considera como un
accesorio, de manera que la muerte del esclavo bastaria
para extinguir todo el legado. Asimismo, si se hubiera
legado una heredad provista ó con sus instrumento ó
utensilios para el cultivo (fundus instructus vel cum iris-
trumentis) (2), el legatario, por el mer,o hecho de no
poder demandar el fundo, perderia toda especie de dere
cho sobre los utensilios.
P. Si se hubiera legado un rebaño, y despues hubiera
quedado reducido á una sola oveja, ¿podria reivindicarlo
el legatario?
R. Sí señor; el legatario puede pedir todo lo que que
de de la cosa (legada quod superfuerit) (3).

(i) Llamábanse servi ori/inarii los esclavos que tenian otros esclavos (ser.
vi vicarii) entro las cosas que componian el peculio confiado á la administra
cion (V. lib. II, tit. III).
(2) Hay esta deferencia entre el fnndus\instructus y el fundus cum instrumes
ta, que esta última expresion no comprende más que los objetos destinados al
cultivo de la heredad, mientras que fundus instructvs comprende además los
objetos que se hubieran puesto en el fundo para hacer su uso y la estancia en
él más agralables ó más cómodas. (L. 12, § 37, ff. de instruct. rei inst. lcg.).
(3) Así, aquel á quien se hubiere legado una casa, puede, á pesar de ha
berse demolido el edificio, reclamar los materiales y el terreno. L. -1, il. ,",;
lcg. 1.° Al contrario, el usufructuario de una casa no conse rva, «n el mismo
«aso, dereiho alguno, porque el usufructuario no goia de las cosas sino en
 — 3")5 —
P. ¿Podria reclamar el legatario de un rebaño fasove-
jas que se hubieran agregado al rebaño despues de hecho
el testamento?
R. Sí señor; porque no se pedirian cosas que no ha
bian sido legadas; porque legar un rebaño no es legar
cada animal distintamente, de suerte que no comprenda
el legado más que las cabezas existentes cuando se hizo
el testamento, es legar un conjunto que puede recibir
aumentos ó diminuciones, sin dejar de ser el mismo. Su
cede respecto de las ovejas como respecto de los mate
riales, que, añadidos ó substituidos á otros materiales,
no impiden que el edificio sea siempre el mismo.
P. ¿Resultado la anterior respuesta que si el legata
rio no puede demandar otras cosas que las que se han
legado , se .aprovecha no obstante de los aumentos ó agre
gaciones de la cosa legada despues de hacerse el testa
mento?
R. Sin duda; así, el legatario se aprovecharia de las
columnas ó de las estátuas que colocó el testador para
adornar la casa legada. En efecto, es principio que la
cosa legada debe entregarse al legatario en el estado en
que se encuentre á la apertura del legado, ó segun la ex
presion, autorizada cutn dies legati cedit (1); de suerte
que los aumentos ó deterioros ocurridos antes aprove
chan 6 perjudican al legatario. En cuanto á los aumentos
ocurridos despues, el legatario no tiene derecho sino en
cuanto provienen de la cosa legada, por ejemplo, por
aluvion; en cuanto á los deterioros ocurridos despues,
solo sufriria los sobrevenidos sin mediar hecho propio de
parte del heredero.
P. Explique Vd. en qué época se abren ó se deben los
legados.
R. Por regla general, se abre ó se debe el legado
(dies cedit) á la muerte del testador, si es puro y simple,
y al advenimiento de la condicion, si es condicional, DeS

cuanto dura su forma actual y segun el deslino que resulta de esta forma-
(V. lib. II,tlt. IV).
(i) Debe notarse la diferencia que existe entre el dia qui cedit y el dia
qni venit. Dies cedit espresa que se debe ó que se abre el legado; áies venit de
signa qoe puecc pedirse. (L. 123, ff. ic terb. signif.)
 — 356 —
de estelnomento, ellegatario adquiere una esperanza que
puede trasmitir á sus herederos, aunque no pueda exi
girse el legadD (dies venit) (1), hasta despues de- la, adi
cion de la herencia ó cuando llega el término, si se dejó
á dia cierto, esto es, para no comcusar sino del de la épo
ca (2). Sin embargo, esta regla padece una excepcion en
el caso en que el objeto del legado fuera personal al le
gatario, y no trasmisible á sus herederos; en este caso,
el legado se abriria ó deberia en vano antes de su ven
cimiento; así, no se abre sino hasta la adicion de la he
rencia ó cuando llega el término. Tal es el legado de
usufructo, de uso ó de habitacion. Tal es tambien el le
gado hecho por el testador á su propio esclavo, ya ma
numitiéndolo, ya legándole él mismo á otro legatario;
semejante legado, si se abriera ó debiera antes de la adi
cion de la herencia, se Seberia en una época en que el
esclavo legatario pertenece aun a la herencia vacante;
en su consecuencia, se confundiria con la herencia y se
ria inútil; ha sido, pues, preciso diferir su apertura has
ta la adicion de la herensia, época en la cual el esclavo
legatario se hace libre ó pasa a la potestad de otro le
gatario.
P. Aplicando estos principios al legado del peculio de
un esclavo, ¿á quién pertenecerian las adquisiciones que
este hiciera en el intérvalo entre la muerte del testador
y la adicion de la herencia?
R. Debe distinguirse: si el peculio se legó al esclavo
mismo, se aprovecharia de estas adquisiciones; porque no
debiéndose su legado hasta la adicion de la herencia, com
prenderia todas las adquisiciones que hubieran aumen
tado hasta entonces su peculio, segun el principio que la

(1) En los legados puros, el dia cede y viene en el momento de la muerte

del testador, trasmitiéndose en su consecuencia á los herederos, aunque el le
gatario muera antes de la adicion do la herencia (§ 1 de la ley 5, tít. II,
lili. XXXVI del Dig. V. Hoinecioy Laserna oneste titulo.—(ir. del t.).
(2) La casa legada puramente no pertenece al logatario hasta la adicion
de la herencia; hasta entonces permanece en la herencia vacante. Si, pues, se
hubiera legado ud esclavo, las adquisiciones hechas por osle esclavo antes de
la adicion pertenecerian á la herencia vacante y no al legatario. La cosa le
gada bajo condicion pertenece al heredero hasta el cumplimiento de la condi
cion (V. Themls, t. II, p S4; Gayo, II, 200).
 — 357 —
cosa legada debe entregarse en el estado en que se en
cuentra en el momento en que se abre ó debe el legado.
Pero si se hubiera legado el peculio á un tercero, como
entonces seria la muerte del testador la que fijaria la
apertura del legado, y por consiguiente la consistencia
del peculio , las adquisiciones hechas por el esclavo des
pues de esta época pertenecerian al heredero y no al le
gatario, aun cuando , no obstante, se tratara, no de una
adquisicion proveniente de las cosas de que se componia
ya el peculio, como del parto de los esclavos, del feto de
los animales, de un aluvion, etc., sino de adquisiciones
provenientes de la industria del esclavo ó de cualquier
otra causa.
P. Manumitiéndose á un esclavo por testamento , ¿se
presume que se le lega su peculio?
R. No señor; no hay duda que en el caso de una ma
numision entre vivos, se presume que seda el peculio al
esclavo por el mero hecho de no quitárselo (si non adi-
maíur) y que se le deja llevárselo ; pero esta donacion
tácita no puede resultar del silencio del difunto en una
manumision testamentaria. El esclavo manumitido por
testamento no puede , pues , pedir su peculio á los here
deros sino en cuanto se le hubiera legado con la libertad.
P. ¿Debe expresarse la intencion de legar el peculio
al esclavo á quien se manumite? ¿No puede ser efecto de
las circunstancias?
R. Esta intencion puede ser efecto de las circunstan
cias; puede resultar, por ejemplo , de la orden que se dé
al esclavo, no simplemente para que rinda sus cuentas,
sino, además, para que pague el resto de la cuenta ó una
suma fija que se tome del peculio: el resto es evidente
que se deja al manumitido.
P. ¿El legado del peculio da al esclavo el derecho de
reclamar las sumas que gastó por cuenta de su dueño?
R. No señor; aunque el peculio sea una universalidad
que comprende las cosas corporales y las incorporales, y
por consiguiente los créditos, bien contra un extraño,
bien contra el mismo dueño, Severo y Antonino decidie
ron, que el legado depeculio no diera al esclavo el dere
cho de reclamar lo que hubiera gastado por su dueño
disminuyendo esto en otro tanto su peculio, á ménos que
 — 358 —
el testador hubiera declarado expresamente que se com
prendia este derecho en el legado. Pero en todos los ca
sos, el manumitido podria reclamar estos gastos en com
pensacion de lo que el mismo dueño hubiera pagado por
el peculio.
P. ¿Puede legarse el mismo objeto á muchas personas?
R. Sí señor; puede legarse el mismo objeto á muchas
personas, bien sea conjuntamente, bien sea separada
mente (sive eonjunctim, sive disjunctimj: conjuntamen
te, como si se dice: Lego mi casa á Ticio y d Sempronio;
separadamente, como si despues de haber dicho en alguna
parte del testamento: Lego mi casa á Ticio, se añadiera
más abajo: Lego la misma casa d Sempronio. En el pri
mer caso, no se ha legado la cosa más que una vez; en el
segundo caso, se ha legado tantas veces cuantos legata
rios haj.
P. ¿Cuál es el efecto de un legado por el cual se deja
á muchos el mismo objeto?
R. Segun el derecho antiguo, la cosa legada per dam-
nationem se debia por el heredero tantas veces cuantas
sehabia legado. Si, pues, se habia legado separadamen
te á Ticio y despues á Sempronio, el heredero la debia
entera á cada uno de ellos; y como no podia darla en es
pecie más que á uno, debia dar su estimacion al otro
(Gayo, II, 205). Recíprocamente, si solo se habiadado la
misma cosa una vez conjuntamente á Ticio y á Sempro
nio, el heredero solo debia la mitad de ella á cada uno,
y si el uno no podia ó no queria aceptar su parte, ha
biendo cumplido el heredero para con él, no se aumen
taba ni disminuia su obligacion respecto del otro; y no
habia nunca lugar al derecho de acrecer en beneficio del
legatario que no faltó (I).

(i) El legado per damnaiionem no conferia más que un crédito, y es princi

pio, que los creditos atribuidos conjuntamente á muchos, te dividen de pleno
derecho, y es como si cada uno no tuviera en ellos más que una parte, pues
no ha lugsr al derecho de acrecer. No sucede lo mismo respecto de los dere
chos re.iles que, conferidos á muchas personas, permanecen indivisos y es
tablecen uní solidaridad necesaria entre los habientes derechos basta la par
ticion, lié o t¡;í por que el legajo prr vintiicmione-n daba solo lugar á acrecer
en el cuso de faltar uno de los colegatorios.
 — 339 —
La cosa legada per vindicationem ó per prceeeptio-
nem no podia evidentemente legarse más que una vez;
porque no se puede enajenar más que una vez la cosa
propia. Si, pues, habia muchos legatarios de la misma
cosa, ya se les llamar a conjunta ó separadamente, no po
dian acudir nunca sino concurrentemente; mas cuando el
uno rehusaba ó no podia aceptar el legado, el otro, que
no encontraba concurrente, podia reivindicar su totalidad
y aprovecharse de todo el legado.
Justiniano, habiendo suprimido la diferencia entre las
diversas especies de legados, declara (§ 8], sin distincion,
que la cosa que se hubiera legado á muchos, bien fuera
conjuntamente ó bien separadamente, se partiera en caso
de concurrencia, y que si uno de los legatarios no podia
ó no queria aprovecharse del legado, perteneciera el to
do á los demás (1).
P. ¿Es absolutamente la misma la condicion de los le
gatarios en el caso en que son llamados conjuntamente
y el en que lo sod separadamente?
R. No señor. Cuando se ha legado la misma cosa se
paradamente á muchos legatarios, se lega verdadera
mente en su totalidad á cada uno de ellos; si llega á.par-
tirse es posteriormente y por efecto de la concurrencia
de los legatarios. Cuando, pues, por ser uno de ellos in
capaz ó por rehusar el legado, deja al otro sin concurren
te, ésteúltimo, obteniendo la totalidad, recibe, ménos un
acrecimiento que evita una diminucion, un decrecimien
to. Así, no puede atenerse á la parte que le hubiera de
jado su colegatario; pero si toma la totalidad, la toma
sin queda? obligado á las cargas impuestas á su colega
tario que falta. Al contrario, cuando se ha legado la mis
ma cosa por la misma disposicion á muchos legatarios,
puede tener uno de ellos la totalidad por un acrecimien-

(1) Esta agregacion de las partes de una manda que se dejó á varios lega
tarios, cuando falta uno de ellos, esto que se llama derecho de acrecer, cuyo
fundamento consiste, en los legados, en presumirse que ol testador prefirio
cuando falta un colegatario, dejar la cosa en que consistia erte legado 5 favor
de su colegatario, autos que al heredero; y en las herencias se funda el dere
cho de acrecer en que nadie muriese parle testado; parte intestado, ni se re
pudiara una parte de la herencia aceptando otra parte.—( S. del T.)
 — 360 —
to propiamente dicho, en el caso en que el otro sea inca-
dBZ ó rehuse; porque no habiendo dado la misma cosa
más que una vez á los legatarios conjuntos, cada uno de
ellos no podia tener, desde luego, más que una parte de
ella. Así, el que queda único legatario puede rehusar la
parte del que falta; pero no puede aceptarla sino ceta las
cargas particulares á ella. (L. un., § 11, decad. toll.)
P. ¿Se hace el acrecimiento de persona á persona ó
de parte á parte?
R. Se hace de parte á parte, de suerte que si llega á
fallecer uno de los colegatarios despues de la apertura
del legado, la parte que hubiera trasmitido á sus herede
ros se aumentaria con todas las partes que caducaron (1).
P. ¿Cómo se verifica el derecho de acrecer cuando hay
muchos legatarios conjuntos entre sí y disjuntos relati
vamente á uno ó muchos otros?
R. Los legatarios conjuntos no forman más que una
sola cabeza, de suerte que la parte que se les atribuye
no se subdivide sino entre ellos, y no puede acrecer á
los otros legatarios, sino en cuanto no existe ningun con
junto. Si, pues, se hubiera legado la misma cosa: l.°á
Primus y á Secundus conjuntamente; 2.° á Tertius so
lo; 3.° á Quartus y á Quintus conjuntamente, la falta
de Secundus no aprovecharia más que á Primus. Recí
procamente la falta de Quartus y de Quintus aprove
charia en una mitad á Tertius y en la otra mitad á Pri
mus y á Secundus, quienes la subdividirian entre sí.
P. Los colegatarios llamados conjuntos ó disjuntos,
segun que estén designadosen.la misma disposiclon ó en
disposiciones diferentes, ¿no son llam ados todos conjun
tos bajo cierto respecto?
R. Efectivamente, los colegatarios á quienes se legó
la misma cosa son siempre conjuntos, en cuanto á la cosa
legada; así, se llama conjuntos, re et verbis á aquellos á
quienes se legó la misma cosa por una sola disposicion.

(1) Eu el legado de usufructo, no es solamente la parte del legatario renun

ciante o incapaz la que acrece á sus colegatarios, sino tambien la del legata
rio que falta despues de naberia adquirido; el acrecimiento se bace de perso
na á persona (V. lib. II, tit. IV).
 — 361 —
y conjuntos re ó retantum aquellos á quienes se legó la
misma cosa separadamente.
P. ¿No hay otra tercer clase de herederos conjuntos?
R. Llámase conjuntos verbis tantum los legatarios á
quienes se ha legado una cosa por una sola disposicion,
pero con designacion de la parte de cada uno de ellos,
como cuando dice el testador: Lego tal fundo á Ticio y
á Sempronio, á cada uno la mitad. En este caso, cada
porcion se considera como ohjeto particular de un lega
do; y en tal caso.no existe concurrencia entre los legata
rios conjuntos verbis tantum, y por consiguiente, no ha
lugar al derecho de acrecer entre ellos, aprovechándose
de la parte que falta el heredero. Sin embargo, seria de
diverso modo, si al señalar partes el testador, no hubiera
querido hacer varios legados distintos, sino solamente
arreglar con anticipacion la ejecucion del legado hecho
á muchos para el caso en que hubiera concurrencia. Pa
ra saber si ha lugar al derecho de acrecer, debe, pues,
examinarse, si el testador quiso designar las partes en
cuanto ála ejecucion, ó asignarlas en cuanto ála disposi
cion misma (V. Pothier Paud, XXX, 422 y 331;M.Z>w-
caurroy, núm.756).
P. ¿Se modificó el derecho de acrecer por el derecho
intermedio, por efecto de leyes particulares?
R. Sí señor; las leyes Julia y Papia Poppea dadas en
tiempo de Augusto, y que han tenido tanta influencia
en la jurisprudencia romana con el nombre de leyes ca
ducarias (V. p. 52 y 276), introdujeron en la teoria del
derecho de acrecer graves modificaciones. Estas leyes,
con la mira de favorecer los matrimonios y la procrea
cion de los hijoslegítimos, declararon á los celibatarios
(ccelibes) incapaces de recibir nada por testamento, si no
era de un próximo pariente (I), y á los casados sin hijos
(orbi) incapaces de recibir más de la mitad de las dispo
siciones hechas en su favor. Las porciones de los bienes
que, segun el derecho civil, hubieran debido volver á
los celibatarios óálos casados sin hijos, y deque sehalla-

(1) La ley Papia Poppea lo se aplicaba á los descendientes ó ascendientes,

los cuales, por consiguiente, no eran incapaces segun el antiguo derecho, por
lo ménos basta el tercer grado. (Ulp , XX VIH).

S
 — 362 —
ban privados, fuera de las reglas ordinarias, se llamaban
caduca, en -virtud de la lej Papia Poppea, porque caian
en cierto modo de las manos del que era llamado á re
cogerlas (caducum appellatur, veluti cecidit ab eo
Ulp., XVII, 1 (1). En cuanto á las disposiciones testamen
tarias, que aunque validasen su origen, no ten;an efecto,
segun los antiguos principios del derecho civil; por ejem
plo, porque los llamados habian muerto antes que el tes
tador, ó porque las habian repudiado, la ley Papia Pop-
pea las suprimió de las reglas del derecho antiguo sobre
el derecho de acrecer para someterlas á las mismas re
glas que las caducas; deciase que estaban in causa ca-
duci, en la condicion de las caducas.
Hó aquí, no obstante, á quién se deferian las caduca ó
las disposiciones que caian in causa caduci. La ley Pa
pia Poppea las atribuye á los herederos instituidos ó
legatarios denominados en el mismo testamento que
tenian hijos (patres), y como podia suceder que contu
viera el testamento los nombres de muchas personas que
tenian hijos, la ley Papia Poppea habia dispuesto un ór
den de atribucion: llamaba, pues, á aprovecharse de las
disposiciones caduca: 1.°, á los legatarios conjuntos, no
solamente re et verbis, sino tambien, y esto es bastante
singular, á los conjuntos verbis tantum (2); 2.°, á los he
rederos instituidos; 3.°, á los legatarios, aunque no es
tuvieran conjuntos; y finalmente, á falta de toda perso
na que tuviera hijos, al fisco.—Solo más adelante, por
una constitucion de Antonino Caracalla, fué preferido el
fisco á todos los demás (3).

(4) Respecto á las disposiciones nulas eo su origen, y que se designabacon

el nombre especial de pro non scripiin, no se aplicaba la ley Papia Poppea, y
continuaron rigiéndose por las antiguas reglas del derecho de acrecer.
(í) Ka cuanto á los legatarios conjuntos re tantum, es probable que se
aprovecharan de la caducidad, copir efecto del jas caduca vindicaria, sino
en virtud de su derecho propio y por efecto de la. falla do concarrente,
(3) Solo por el manuscrito de Gayo (2, §5206 y 207) se ha sabido el or
den de atribucion que acabamos de indicar Y aunque los fragmentos de Ul-
piano dicen positivamente, llodic ex coimitlrtionc imperatoria Attonisii, omnia
caduca fisco vinákatur, lo cua 1 revelaba que no era a-í. anteriormente, todos
los antiguos comentadoras han creido qne la ley Papia Poppea habia atribui
do las caduca directamente al Oseo. La teoria del derecho de acrecer y del
 — 363 —
Hechas así las atribuciones de los herederos ó lega
tarios que tenian hijos, en virtud, no de un derecho de
acrecer, sino de disposiciones especiales de la ley Papia
Poppea, constituian un derecho aparte conocido con el
nombre de jus caduca vindicandi. Era un modo de ad
quirir que se comprendia entre los medios de adquirir
ex lege (V. lib. II, tít. I).
Finalmente, debe advertirse, que para aumentar los
casos de caducidad, la ley Papia Poppea exigia, que el
legatario viviera y conservara su capacidad á la aper
tura del testamento, de suerte, que bajo el imperio de
esta ley, el dies cedebat respecto del legado puro y sim
ple, en esta última época y no en la de la muerte.
P. ¿No cesó antes de Justiniano el efecto de las leyes
caducarias?
R. Sí señor; la constitucion de Caracalla habia des
truido ya el privilegio de la paternidad, sustituyendo la
confiscacion al jus caduca vindicandi. Uno de los hijos
de Constantino (C. 8, 58), habia devuelto la capacidad
de recibir á los celibatarios y á los casados sin hijos. Jus
tiniano suprimió expresamente la teoria de la caducidad
en una disposicion especial (L. un. C. de caducis tallen-
di), en la que restableció los principos del derecho de
acrecer, tales como los acabamos de exponer (1).
Título XXI. —De la revocacion y de la traslacion de
los legados.
P. ¿Cómo pueden revocarse los legados?
R. Los legados pueden revocarse por lasola voluntad
del testador, á diferencia de la institucion de heredero,

jus caduca vindicandi, bajo el imperio de las leyes caducarias, hasido en el

dia objeto do estudios particulares y imiy interesantes. V. el ensayo sobre el
derecho de acrecer por Ilaulhuilc, 1834, folleto en 8.°l Analisis historico del de-
rechodc acrecer entre legatarios, por Uoltius. 1850, en 8.°
(1) Tas palabras caducidad, disposiciones caducas, ban quedado, B0 obstan-
U, en el lenguaje del derecho, pero separadas de su significado especial é his
tórico y como aplicandose á toda disposicion, que, válida en su origen, cae ó
no tiene efecto por un acontecimiento posterior, por ejemplo, por morir antes
el legatario ó por rehusar el legado.
 — 364 —
que solo puede revocarse segun las formas legales (Véa
se lib. II, tít. XXII). La revocacion de un legado es ex
presa ó tácita, segun que se declara ó manifiesta expre
samente por las circunstancias la intencion dé revocar.
P. La revocacion tácjta del legado , ¿resulta siempre
de la venta que hubiera hecho de la cosa legada el tes
tador?
R. La venta no revoca por sí misma el legado, porque
se puede legar la cosa de otro (1); lo que verifica la re
vocacion es únicamente la intencion con que se hizo la
venta (2). Así , el legado permaneceria siendo válido si
el testador no hubiera hecho la venta espontáneamente,
sino porque estaba obligado á ello por una urgente ne
cesidad. Lo que decimos de la enajenacion de la cosa le
gada se aplicaria al caso en que se empeñase ; no daria
lugar á la revocacion sino en cuanto el testador hubiera
tenido intencion de revocar. —En todos los casos la ena
jenacion ó la dacion en prenda de parte de la cosa deja
subsistente el legado por el resto (§ 12, tít. preced.)
P. Cuando se manifiesta tácitamente la intencion de
revocar , ¿ se verifica la revocacion sjjgun el derecho ci
vil fipso jure; V. el tít. de las excepciones)?
R. No señor ; pero puede rechazarse la accion del le
gatario por la excepcion de dolo que el pretor concede al
heredero (Gayo, II, § 198).
P. ¿Cómo se hace la revocacion expresa?
R. La revocacion expresa se hace, ya sea en el mismo
testamento en que se hizo el legado (3), ya sea en un co-
dicilo posterior. Segun el derecho antiguo, la revocacion
debia (4) hacerse en términos directamente contrarios á

(1) Es evidente que, segun el derecho antiguo, se anulaba el legado per vi*-
dlcaiionem, si la cosa legada no se hallaba en el patrimonio del testador cuando
este moria.
(2) Asi, se revocaria el legado si tal hubiera sido la intencion del tostador
al enajenar, á pesar de la nulidad de la enajenacion y de recobrarse la cosa
enajenada.
(3) La confeccion de un nuevo testamento destruiria el primero, y por con
siguiente todos los legados que contuviera; pero aquí se trata de la revocacion
do un legado que se puedo hacer sin destruir las demás partes del mismo tes
tamento.
(4) Al menos segun el derecho civil; porque el pretor concedía, al heredero
 — 365 -
la fórmula empleada en el legado (do, lego— non do, non
lego); y en esto se diferencian los legados de los fideico
misos, que podian rebosarse con cualesquiera palabras.
Justiniano, que asimiló jos legados á los fideicomisos, per
mitió revocar un legado en los términos de que quisiera
valerse el testador.
P. ¿Puede ser condicional la revocacion?
R. Sí señor, y entonces se reputa el legado hecho bajo
condicion contraria á la de la revocacion. Pero esto no
impide que se halle sometido á la regla catoniana, porque
la revocacion solo puede disminuir las eventualidades fa
vorables al legatario, sin aumentarlas nunca (L. 14, ff. de
adim.)
P. ¿Puede el testador transferir el legado de una per
sona á otra?
R. Sí señor ; por ejemplo , puede decir: Lego á Sem-
pronio el esclavo Stico que he legado d Ticio (1). La tras
lacion se verifica del mismo modo que la revocacion
expresa, es decir , ya en el mismo testamento , ya en un
codicilo posterior al testamento.
P. ¿Cuáles son los efectos de la traslacion?
R. La traslacion tiene dos efectos; destruye el primer
legado y forma de él otro segundo. Éstos dos efectos son
independientes uno de otro. Así, aunque fuese inútil la
revocacion del primer legado, por ejemplo, porque hu
biera premuerto el legatario, el segundo legado no im
pediria la revocacion del primero (L. 20, ff. de adim) (2)

la excepcion de dolo cuntido no se habia hecho la revocacion segun la fór

mula requerida (L. 9, ff. de adim.)
(1) Es difícil frecuentemente distinguir si el testador quiso hacer una
traslacion propiamente dicha , 6 si quiso llamar á muchos herederos conjun
tamente re tantum, 6 bien substituir vulgarmente á un legatario para el caso
en que este no quisiera ó no pudiera aceptarlo. Para ello debe indagarse cuál
fué la intencion del testador, porque todo depende de esta intencion.
*(2) La traslacion de un legado podia hacerse, segun refiere Paulo, no solo
variando la persona del legatario, sino tambien la del heredero que lo habia
de pagar , ó bien la cosa legada, y entonces se llama traslacion de cosa á cosa,
ó dejando condicionalmente el legado qne se habia dejado puramente, 6 vi-
ce Tersa.—(S.del T.)
 - 366 —

Título XXII.—De la ley Falcidia.

P. ¿Podia el testador, segun la ley de las Doce Ta

blas, dejar en legados todo su patrimonio?
R. Sí señor; los términos de la ley de las Doce Ta
blas dejaban sobre este punto entera libertad al testador:
TJTI LEGASSIT SXSM REi, ITA JUS ESTO.
P. ¿Qué inconveniente resulta de esto? ¿Cómo se tra
tó de remediarlo?
R. No teniendo ningun interés en aceptar una heren
cia absorbida por los legados los herederos instituidos,
ocurria con frecuencia que la repudiaban, y los testa
dores morian intestados, siendo inútiles los legados. Se
quiso remediar por el interés mismo de los testadores
este estado de cosas, y se dio la ley Furia (1), segun la
cual, á excepcion de algunas personas, nadie podia reci
bir por medio de legado ó donacion por causa de muerte
más de mil ases. Pero esta ley no consiguió su objeto,
porque el testador podia, multiplicando el número de los
legatarios, agotar toda su fortuna; así es que se prohibió
en seguida por la ley Voconia legar á nadie más de lo
que quedaba á los instituidos. Esta ley no alcanzó tam
poco el objeto que se habia propuesto, porque distribu
yendo el testador ¿us bienes á muchos legatarios, nin
guno de los cuales recibiera en particular más que el
heredero, podia reducir el testador á casi nada el bene
ficio ó utilidad de la institucion. Vino por fin la ley Fal
cidia (2), que decidió, que no se podria legar más de nue
ve dozavas partes (dodrans) de la herencia; de suerte
que los herederos, cualquiera que fuere su número (sive
unus horres sit, sive plures), pudieran retener la cuarta

(1) La ley Furia testamentaria, que no debe confundirse con Ja ley Furia ó
rusia cuninia, que restringe la licencia de las manumisiones tegumentarias
(V. lili. I, tit. Vil), remonta, segun Humboldt, al año 571. La ley Voconia u
di6 en B8S á propuesta del tribuno Voconio Saxa.
(2) Las leyes Furia, Voconia y Falcid'a son plebiscitos que llevan el nom
bro deles tribunos que las propusieron (V. Intro '., pág. 31). La ley Falcidia se
di6 en 714 (V. pág. <5).
 — 367 —
parte de los bienes dejados por el testador (Gayo, II,
224 y sigs.) A esta reserva se dió el nombre de la ley
que la estableció, la cuarta falcidia ó tambien la fal-
cidia.
P. Cuando hay muchos herederos instituidos, ¿se hace
la retencion de la cuarta parte para cada uno en par
ticular é independientemente de los legados que pueden
gravar á las otras partes?
R. Sí señor. Si, pues, el testador hubiera instituido
dos herederos , Ticio y Seyo , y hubiera absorbido , ó al
ménos gravado la parte del primero, sin dejar ningun le
gado á cargo del segundo , Ticio podria hacer la reten
clon sobre los legados que se le hubieran encargado per
sonalmente, sin que pudiera prohibirsele á pretexto de
quedar solamente á Seyo la cuarta parte de los bienes.
P. ¿Cómo se aplica la ley Falcidia cuando dos partes
hereditarias, la una de las cuales se halla recargada con
legados y la otra intacta ó ménos gravada que hubiera
podido serlo, se reunen por efecto del derecho de acrecer?
R. Debe distinguirse: si es la parte recargada la que
acrece á la no gravada ó poco gravada , se retiene la
cuarta Falcidia sobre rada porcion, como si se hubieran
adquirido por diferentes herederos; si por el contrario, es
la parte no gravada la que acrece á la parte recargada,
se deduce la cuarta del total, como si hubiera sido insti
tuido un solo heredero por la totalidad desde un prin
cipio (L. 78, ff. ad leg. Falcid.) La deduccion de la Fal
cidia tiene tambien lugar sobre la totalidad cuando se
reunen las diferentes partes en la misma cabeza por efec
to de una sustitucion (L. 87, § 3, ff. eod.)
P. ¿Cómo se forma la masa hereditaria ó patrimonio,
segun el cual se puede estimar si el valor de los legados
excede de las tres cuartas partes de la herencia?
R. Esta masa se compone de todas las cosas corpora
les é incorporales que existian en la herencia á la muerte
del testador. Los acreedores solo entran en ella en con
currencia de lo que puede pagar el deudor; los créditos
condicionales hasta la concurrencia de su valor en venta.
Compréndese en ella aquello de que el heredero, deudor
del difunto, se ve libre por la confusion verificada en su
persona. — Las cosas distraidas de la herencia por el
 — 368 —
heredero no entran en ella , pero la cuarta que de estas
se deduce, se atribuye al fisco.
P. ¿Cómo se hace la estimacion de las cosas compren
didas en la masa hereditaria?
R. Las cosas comprendidas en la masa ó patrimonio
se estiman en su justo valor (sin consideracion á las
apreciaciones declaradas por el testador , ó al precio de
afeccion que podria darles tal ó cual persona) tomando
por base el estado de estas cosas y su precio en el mo
mento de la muerte del testador.
P. ¿Se tienen en cuenta los aumentos ó diminuciones
ocurridos en la herencia despues de la muerte del tes
tador?
-R.No señor. Así, los legados no dejarian de reducirse,
si absorbieran el valor del patrimonio en el momento de
la-muerte del testador, aunque se aumentara la herencia
en seguida, bien fuese por las adquisiciones de los escla
vos hereditarios , bien fuera por el parto de los anima
les, etc., hasta tal punto que, despues de haber descon
tado el montante del legado, tuviera todavia el heredero
la cuarta libre. Recíprocamente, deberian pagarse los le
gados por completo, si no excedieran de las tres cuartas
partes de la herencia en el momento de la muerte del
testador, no obstante las pérdidas que la hubieran dismi
nuido despues (1). Obsérvese, no obstante, que el here
dero, repudiando la herencia, destruiria el testamento y
todos os legados que este contuviera, y que así, están in
teresados los legatarios en convenirse con el instituido,
cuando los bienes disminuyeron de valor, antes de la
adicion, por temor de que repudie una herencia, que no
le ofrece utilidad (2).

(1) No debe deducirse de aqni quo todo lo que perece despues de la muerte
del testador perece para el heredero solamente; porque un cuerpo cierto y de
terminado perece siempre para todos los que tuvieran en él nu derecho cual
quiera. Asi, el legatario pierde su derecho de propiedad ó de crédito sobre el
objeto cierto que perece por caso fortuito, y el heredero no esta obligado á pa
garle su estimacion.
(?) Cuando siendo los instituidos tambien herederos legllimos, ropndiaban
la institucion á fía de recoger la sueesion at li/e-/olo y do dispensarte de eje
cutar la voluntad del difunto, el derecho pretorio conseriaba la accion contra
ellos i los legatarios y fideicomisarios. — Segun ana novela de Jusliniano
 — 369 —
P. Antes de calcular la Falcidia, ¿no se debe hacer
ciertas deducciones de la masa hereditaria?
R. Sí señor; debe deducirse de la masa las deudas del
difunto (1), los gastos del funeral y el valor de los escla
vos manumitidos ó que estuviera encargado de manumi
tir el heredero (L. 36, § 2, ff. ad leg. Falcid.) Lo que
resta despues de estas deducciones es lo que forma en de
finitiva la masa de que puede retener el heredero una
cuarta parte. Si los legados excedieran de esta masa, se
cercenaria en seguida el excedente (Quod extra bono-
rum quantitatem est) y se haria desde luego la reduccion
de la Falcidia. Esta reduccion se hace entre todos los le
gatarios indistintamente (2; y á proporcion de los valores
que se dejaban á cada uno de ellos.
P. ¿Se imputa en la cuarta que se reserva al heredero
instituido lo que recibió del difunto por otro titulo que
el de heredero?
R. No s,eñor; así no se imputa en esta cuarta ni las
clonaciones que se hubieran hecho al heredero, ni los le
gados ó fideicomisos que se hubieran hecho á uno de los
herederos, á lo ménos respecto de la parte en que se
hallasen obligados á él sus coherederos ; porque la por
cion del legado que el heredero legatario se debe á sí
mismo, se confundiria con su parte hereditaria y la re
cibiria realmente á título de heredero (L. 74, ff. ad
leg. Falcid.)
P. ¿Reduce los legados directamente la ley Falcidia?
R. No señor: autoriza solamente al heredero, cuando
es detentador, á oponer la excepcion de dolo al legatario

(N-ov. I, cap. I), los legatarios , los fideicomisarios ó los esclavos manumitidos
en el testamento pueden , segun el 6rden establecido y dando cancion de eje
cutar todas las disposiciones del testador, irecoger, con preferencia á los here
deros legítimos, la herencia abandonada por los instituidos. (V. lili III, ti
tulo IX.)
(i) Porqne no se considera bienes sino lo que resta despues de pagadas las
deudas: bona inteilíguutur quix deducto eere alieno tupersunt (L 39, § 1, ff. de
verb. tigníf.)
(i) Sin embargo, hay algunas excepciones, especialmente para el caso en
que el testador hubiera ordenado agregar á tales legados aquello que á él se
le hubiera deducido: la reduccion se efectúa entonces enteramente sobre los
demás legados (L. 64, 88, § 2, D ai lej. Falcid.)
21
 — 370 —
hasta el importe de la cuarta parte; y, en el caso en que el
legatario detuviera ó detentara la cosa legada, por ejem
plo, porque se le hubiera legado por el testador á título
de depósito ó de concordato, á pedir su restitucion, ó
bien á reivindicar la parte que se le permite deducir.
P. Cuando ha pagado el heredero los legados sin ha
cer uso del beneficio de la ley Falcidia, ¿puede repetir
lo que pagó que exceda de las tres cuartas partes?
R. Segun el derecho antiguo, el heredero no tenia
ninguna accion para repetir contra los legatarios respec
to de lo que habia pagado indebidamente, aunque fuese
por error, no obstante admitirse la repeticion respecto
de los fideicomisos pagados por error (Gayo, II, 283).
Cuando se asimilaron los legados á los fideicomisos, pue
de creerse que aplicándoles una constitucion de Gordia
no (L. 9, C. ad leg. Falc), relativa á los fideicomisos, el
heredero podria repetir lo que hubiera indebidamente
pagado á los legatarios por error de hecho, pero no loque
hubiera pagado á sabiendas ó por error de derecho.
P. ¿Se aplica la ley Falcidia á los testamentos mili
tares?
R. No señor; jamás se ha aplicado á ellos.
P. ¿Puede prohibireltestadorlareteñcion de lacuarta?
*R. No -podia antes de las novelas de Justiniano; la
misma renuncia del heredero en beneficio de la ley Fal
cidia, hecha antes de la muerte del testador, se hubiera
considerado como no efectuada; pero segun la novela 1
(cap. II, § 2), la cuarta Falcidia no puede retenerse cuan
do tal es la intencion expresa del testador; no puede re
tenerse aun cuando el testador no lo hubiera prohibido,
si no hizo inventario el heredero, porque se presume que
no habria lugar á aplicar la ley Falcidia si nada se hu
biera sustraido. Parece tambien que á falta de inventa
rio, el heredero estaria obligado á pagar los legados ín
tegramente, aunque excediesen del valor total de la he^-
rencia.
Título XXIII. —De las herencias fideicomisarias y del
Senado-consulto Trebeliano. -
P. ¿Cuál fué el origen de los fideicomisos?
R. Ocurria con frecuencia que un ciudadano romano
 — 371 —

queria mejorar ó favorecer por acto de última voluntad

á una persona con quien no tenia testamentifaccion óque
era incapaz de recibir por otros modos más que una par
te de lo que se le hubiera dejado (1). Para conseguir in
directamente este objeto, se imaginó hacer la institucion
ó el legado en favor de un instituido ó un legatario ca
paz de recibir por otros modos, suplicándole (2) que en
tregara á aquel á quien se queria favorecer realmente el
todo ó parte de la herencia ó del legado. Tales fueron los
primeros fideicomisos. (Gayo, II, 285). El heredero ó el
legatario no estaba obligado civilmente á cumplir el de
seo que se confiaba de esta suerte á su buena fé (fideicom-
missa); pero en adelante, Augusto mandó á los cónsules
que interpusieran su autoridad para hacer ejecutar los
fideicomisos. La intervencion de estos magistrados, que
parecia justa y que era secundada por la opinion pública,
llegó á hacerse insensiblemente una jurisdiccion habi
tual; los fideicomisos obtuvieron tan gran aceptacion que
en breve se creó, para determinar sobre el derecho en
materia de fideicomisos, un pretor especial que se llamó
pretor fideicomisario (3).
P. ¿Se conservó la facultad de hacer en forma de fidei
comisos disposiciones en favor de personas incapaces de
ser instituidas herederos ó de recibir un legado?
R. No señor; esta facultad recibió modificaciones su
cesivas, y en adelante se hizo prevalecer el principio,
que para recibir un fideicomiso se necesitaba la misma

(1) ror ejemplo, un peregrinas, un celibalario (V. lib. II, titulo XX) y ali
es de Adriano, tina persona incierta.
(i) lustiniano dice, qne en un principio no eran obligatorios los fideicomi
so^ porque nadie está obligado á dar cumplimiento á una súplica; más exac
to es decir que el testador se servia de términos suplicatorios porqus no po
dia exigir; pues si el testador hubiera podido asegurar el efecto de sus dispo
siciones dando una 6rden positiva, no hubiera empleado la via indirecta de
la súplica, y no hubiera remitido á la discrecion de un tercero lo que hubiera
podido hacer él mismo (V. M. Ducaurroy, núm.777).
(3) Este pretor, en vez de enviar á las partes y el examen de la causa ante
el juez segun elcurso ordinario del procedimiento (V. el título de las acciona)
resolvia directamente, es decir, sin dar ninguna accion (Gaye, II, 278) (Véase
la p. 56).
 — 372 —
capacidad que para recibir un legado (1). Por lo demás,
los fideicomisos permanecieron exentos de la mayor par
te de las reglas estrictas del derecho civil, al cual que
daron sometidos los legados y las instituciones de here
dero (2).
P. ¿Era, pues, importante no confundir un legado con
un fideicomiso, ó cómo se le distinguía?
R. Se les distinguía por los términos de que se habia
servido el testador; el legado debia hacerse [legis modo
et civilibus verbis) (3) con fórmulas sacramentales y de
terminadas; toda disposicion expresada de otra suerte no
podia ser más que un fideicomiso. Pero cuando Constan
tino dispensó que se empleara para el legado palabras
consagradas ó solemnes y determinadas, fué difícil dis
tinguirlos, y esto sin duda empeñó á Justiniano á asimi
lar los legados álos fideicomisos y á confundir sus efectos.
P. ¿Qué cosas se podian dar por fideicomiso?
R. Se podia dar por fideicomiso, bien objetos parti
culares (V. el tít. sig.), bien universalidades de derechos
y de acciones.
P. ¿Podia, pues, comprender sun fideicomiso la totali
dad ó una cuota parte de la herencia?
R. Sí señor; y semejante fideicomiso podia hacerse,
no solamente por testamento, sino tambien ab intestato
(por un codicilo; V. el tít. XXV) (4). Cuando se queria

(1) Tal era la regla general en el tiempo de Ulpiano; pero uta regla tenia
sus excepciones (V. Vlp.,tU. XXV. §§6,7, 30).
(2) Asi, mientras que no podian hacerse los legados sino por el testador,
no podían imponerse más que al heredero instituido, pudieron siempre ha
cerse los fideicomisos ann ab intestalo, y ponerse á cargo de todos los que, sin
ser herederos, hubieran recibido alguna cosa del difunto. Ya hemos indicado
otras mnchas diferencias (V. lib. II, tit. XX). Obsérvese que á diferencia del
legado, el fideicomiso no podia transferir directamente la propiedad ni la rei
vindicacion; nunca imponia más que una obligacion y solo daba una accion
personat.
(3) V. Ulp., tit. XXIV. § 1. Héaqui cómo definia estejurisconsulto el fidei
comiso: Quod non civilibus vcrbii, ssu precattve rslinquitur; nec ex rigore jurii
civillt proflctscitur , $ex ex voluntate datur rclinqueutiii.
(1) La facultad de imponer un fideicomiso á los herederos ab intettaia, pa
rece contrariar el principio de que ninguno puede encargarse de restituir
más que lo que recibio (L. 1, § 17, ai Se. Trebet.), porque puede decirse que
 — 373 —
disponer por testamento de toda ó una cuota parte de la
herencia en favor de un fideicomisario, era preciso insti
tuir un heredero .(1) y encargarle enseguida que la restitu
yera á tal persona. Así, despues de haber escrito, Lucius
Titius hceres esto, se añadia: Rogo te, Lucii Titi, ut cum
primum poteris hcereditatenn meain adire, eam Caio
Seio reddas, restituas. Por lo demás, el fideicomiso, aun
el que comprendia toda la herencia, podia, dejarse, no
tan solo puramente ó bajo condicion, sino tambien á cier
to término, esto es, desde cierto dia (2).
P. ¿Cómo se verifica la restitucion de los objetos he
reditarios?
R. Verifícase aun antes de la tradicion por el consen
timiento del heredero que se desprende, en beneficio del
fideicomisario, del derecho que tiene sobre estos objetos
como heredero (L. 37- y 63, ff. ad Se. Trebel,)
P. ¿Cesaba el heredero de ser heredero despues de la
restitucion de la herencia hecha al fideicomisario?
R. No señor; permanecía siendo siempre heredero;
pero el fideicomisario, sin ser heredero propiamente di
cho, concluyó por ser asimilado, bien al heredero, en vir
tud del Senado-consulto Trebeliano, bien al legatario
parciario (§ 3),- en virtud del Senado-consulto Pega-
siano.
P. ¿Cuál fué el progreso del derecho sobre este punto?
R. Antiguamente el heredero restituía la herencia al
fideicomisario, vendiéndosela por un precio ficticio; en
tonces este no se consideraba ni como heredero ni como

los herederos legítimos no reciben nada del difunto, sino de la ley. Pero
debe observarte que el difunto ba dado realmente algo á sus herederos legíti
mos al no excluirlos; báceles herederos una voluntad tácita, pero at mismo
tiempo real (L. 8, § 1, ff. de jus codieil. Así, e! que no puede testar, no puede
imponer fideicomisos a sus herederos legitimos, porque en tal caso, estos reciben
únicamente déla ley la sucesion.— Los legados, ¿diferencia de los fideico
misos, no podían existir nunca sin testamento (,ml ex testamenlo, § 10). No
obstante, podían hacerse en nn codicilo,pero este codici'o debia confirmar
se por testamento (Gayo 2,270, V. el tit XXV).
(1) En efecto, sin institucion de heredero, el testamento, y por consi
guiente el fideicomiso que contenia, serian nulos. Asi debe entonderse el § 2
comparado con el § 10.
(2) A diferencia de la institucion de heredero (V. lib. II, tit. XIV).
 — 374 —
legatario parciario, sino como comprador de la herencia
(Gayo, II, 252). Ahora bien, el que vende una herencia no
se despoja del título indeleble de heredero, no puede ceder
más que los beneficios y las cargas que resultan de este
titulo; así permanece solamente expuesto á las acciones
de los acreedores y de los legatarios, y continúa tenien
do solamente las acciones activas contra los deudores
hereditarios; pero el heredero y el comprador se garan
tizan respectivamente por medio de las estipulaciones
llamadas emptw et vendita hosreditatis, un recurso res
pecto de todo lo que el heredero reciba ó pague en esta
cualidad. Tales eran las estipulaciones que intervenian
entre el heredero fiduciario (1) y el fideicomisario.
P. ¿Ofrecia inconvenientes este modo de restitucion?
R. Sí señor; acontecia con frecuencia que los herede
ros, no queriendo permanecer expuestos á las reclama
ciones de los acreedores y legatarios, y temiendo que la
insolvencia del fideicomisario hiciera ineficaz su recurso,
rehusaban aceptarla herencia, anulando su negativa todo
el testamento. Por esto se dió el Senado-consulto Tre-
beliano(2), por el cual se decidió que despues de la res
titucion delaherencia, áconsecuencia del fideicomiso, to
das las acciones que, segun el rigor del derecho (jure ci-
vili), se daban en pro 6 en contra del heredero, se die
ran (3) en pró ó en contra de la persona á quien se hu
biese restituido la herencia en virtud de un fideicomiso.
Segun este Senado-consulto, el fideicomisario fué asimi
lado al heredero cuyo lugar ocupaba.
P. ¿Fué suficiente esta medida para obligar á los he
rederos á aceptar la herencia?
R. No señor; el Senado-consulto Trebeliano garanti-
(1) Mimase /Miniarlo al encargado de pagar el fideicomiso.
(2) El año de Roma 81o, durante el reinado de Neron, bajo el consolado de
Trebelío Máximo y de Séneca.
(3) Las acciones que so daban en pr6 é en contra del fideicomisario, apo
yándose en una'-.ialidad ficticia, se distinguian con el nombre de acciones Hi
les, de las acciones directas concedidas en pr6 ó en contra del beredero propia
mente dicho. (V. lib. II, tit. I). En efecto, al restituyante á quien no ba qui
tado el Senado consulto la cualidad de beredero, ycontra elmismo esáqoien
competían tambien las acciones directas: pero estas acciones se hacian inefi
caces por la excepcion restituíce hcercditatís concedida por el Senado-consulto.
 — 375 —
zaba a los herederos de todo riesgo, pero no les concedia
ningun otro beneficio que el que podia haberles reserva
do el testador. Acontecia, pues, con frecuencia, que los
instituidos, encargados de restituir toda ó casi toda la
herencia, rehusaban hacer adicion por un beneficio nulo
ó casi nulo. En su consecuencia, se autorizó á los here
deros para retener la cuarta parte sobre los legados, en
virtu^de la ley Falcidia. Tal fué el primer objeto del
Senado-consulto Pegasiano (1).
P. Cuando los herederos retenian la cuarta en virtud
„del Senado -consulto Pegasiano, ¿pasaban las acciones
hereditarias al fideicomisario y se daban en pró y en
contra de él?
R. No señor; el Senado-consulto Pegasiano, al conce
der á los herederos la retencion de la cuarta parte, deja
ba que recayeran sobre ellos todas las consecuencias del
título de heredero, es decir, todas las acciones activas y
pasivas. El fideicomisario no se asimilaba pues, en este
caso, á un heredero, sino á un legatario parciario; así, las
estipulaciones que se usaban entre el heredero y el le
gatario parciario, se usaban igualmente entre el heredero
y el fideicomisario que recibia la herencia, es decir, que
se obligaban por las estipulaciones partís et pro parte,
á darse mútuamente cuenta de las cargas y beneficios he
reditarios, en razon de su parte y porcion (V. el lib. II,
tít. XV).
P. ¿Contenia el Senado consulto Pegasiano otras dis
posiciones relativas á los fideicomisos?
R. Sí señor; segun el mismo Senado-consulto Pega
siano, si el heredero instituido rehusaba aceptar la he
rencia, alegando que temia sus cargas, el pretor podia, á
peticion del fideicomisario, obligarle á hacer adicion yá
restituir la herencia sin hacer retencion alguna; pero en
tonces se daban las acciones en pró ó en contra del fidei
comisario, como se daban segun el Senado-consulto Tre-
beliano. Así, en este caso, se confundian los dos Senado-
consultos (§ 6).

(t) Dado en 829, bajo el reinado de Vespasiaoo, y en el consolado de Pega

so de Pusion. _
 — 376 —
P. ¿Abrogó el Senado-consulto Pegasiano al Senado-
consulto Trebeliane?
R. No señor; pero estos dos Senado-consultos se apli
caban á casos diferentes.
P. ¿En qué casos se aplicaba el Senado-consulto Tre-
beliano?
R. El Senado-consulto Trebeliano se aplicaba, y por
consiguiente el fideicomisario era asimilado á un here
dero: 1.° cuando la restitucion con que era gravado el
instituido no excedia de las tres cuartas partes de la he
rencia (1); 2.° cuando el instituido, no queriendo aceptar
la herencia por sí mismo, la aceptaba por órden del pre
tor á costa y riesgo del fideicomisario; 3.° finalmente,
cuando no queriendo retener nada de una herencia acepta
da voluntariamente, declaraba el heredero expresamente
restituirla segun el Senado- consulto Trebeliano (Paulo IV,
tít. III, § 2).
P. En qué casos se aplicaba el Senado-consulto Pega
siano?
R. El Senado-consulto Pegasiano se aplicaba cuando,
comprendiendo el fideicomiso la totalidad ó más de las
tres cuartas partes de la herencia, hacia adicion volun
tariamente el instituido, y restituia reteniendo ó aun sin
querer retener, la cuarta Pegasiana, á ménos, en este
último caso, que declarase restituir conforme el Senado-
consulto-Trebeliano. Segun que la restitucion hecha con
forma al Senado-consulto Pegasiano era de tres cuartas
partes ó da toda la herencia, se consideraba al fideico
misario como legatario parciario, lo cual daba lugar á
recurrir, ya á las estipulaciones partís et pro parte, yaá
las emptoz et venditce hcereditatis.
P. La complicacion de estas reglas y el inconveniente
de las estipulaciones (2) restablecidas por el Senado-con-
(1) Eu este casóse daban las acciones al heredero y al fideicomisario y con
tra oada uno de líos por su parte respectiva á saber contra el heredero, segun
el derecho civil, y contra el fideicomisario, segun el Senado-consulto Trebe
liano,
(2) Justiniano dice que el inconveniente de estas estipulaciones fue cono
cido por los antiguos, y que el mismo Fapiñiano lashabia declarado como pe
ligrosas. En efecto, en el circuito de acciouesy de cuontss respectivas que
prodacian,cada usa de las partes tenia que temer la insolvencia de la otra.
 — 377 —
sulto Pegasiano, ¿no obligaron á Justiniano á dar á la
restitucion fideicomisaria un efecto más general, más se
guro y más sencillo?
R. Sí señor; Justiniano, abrogando el Senado-consul
to Pegasiano , dió toda autoridad al Senado-consulto
Trebeliano, ó más bien, confundió los dos Senados-con
sultos en una ley que, conservando el nombre del Sena
do-consulto Trebeliano, reunió las disposiciones del uno
y del otro. Así, segun el nuevo derecho, el heredero que
ha hecho adicion voluntariamente, puede retener la
cuarta parte de la sucesion (1) sin estar obligado á las
cargas hereditarias que excedan de esta porcion, puesto
que siempre se trasfieren las acciones activas y pasivas
al heredero fideicomisario, en proporcion á lo que recibe
de la herencia. Si el heredero rehusa hacer adicion, se
le puede obligará aceptar y á restituir toda la herencia á
costa y riesgo del fideicomisario.
P. El heredero instituido en parte, ¿puede hacer una
retencion proporcional, como el que es instituido en el
todo?
R. Sí señor; pues no debe hacerse distincion alguna
entre el heredero á quien sé instituye por el todo con
ruego de restituir el todo ó parte de la herencia, y el he
redero instituido solamente en parte, con ruego de res
tituir el todo ó parte de su porcion ; en ambos casos se
aplican las mismas reglas (2).
P. Cuando en lugar de dejar la cuarta parte al here
dero instituido le reservó el testador uno ó muchos obje
tos determinados, como una heredad ó una suma de va
lor por lo ménos igual á la cuarta parte de la herencia,
¿con arreglo á qué Senado-consulto se hacia la restitu
cion?

(1) En la valuacion de esta retencion se siguen las mismas reglas que res
pecto de la cuarta Falcidia. Así, se puede aplicar aqui lo que hemos dicho so
bre la ley Falcidia, relativamente al caso eu que no tiene Ingar la redaccion
y i lo que debe imputarse en la cuarta.—Justiniano concede al heredero la re
peticion de io que entregó por error (de hecho), al fideicomisario en lo que
excediera de las tres cuartas partes.
(2) Ya hemos visto (lib. II, tit. XXII) que cada heredero parciario puede
aplicar la falcidia al legado con que se baila cargada su parte.
 — 378 —
R. La restitucion se hacia conforme al Senado-con
sulto Trebeliano, de la misma manera que si el testador
hubiera reservado al instituido la cuarta parte de la he
rencia, es decir, que en uno y otro caso el fideicomisario
se hallaba loco hmredis, y las acciones hereditarias pasa
ban al fideicomisario ó se daban contra él, Pero habia
esta diferencia, que en el caso de que el testador hubie
ra reservado la cuarta parte de la herencia, se dividian
las acciones proporcionalmente entre el heredero y el fi
deicomisario, como entre dos coherederos, mientras que
cuando el testador habia reservado al heredero objetos
determinados, este los conservaba como un legado (qua-
si ex legato), y no como una fraccion de la herencia, y
en su consecuencia, las acciones activas y pasivas pasaban
en su totalidad al fideicomisario. Así, como los objetos
determinados podian exceder en valor á lo que debia
quedar e« la sucesion despues de pagar las deudas, el
fideicomisario, que era el único que debia estar encargado
de las obligaciones hereditarias, era quien debia deliberar
si le convenia aceptar ó rehusar la restitucion (an expe-
diat sibi restituí). Todo esto se conservó por Justiniano.
P. Si el objeto particular reservado al heredero no
equivalia á la cuarta parte, ¿qué derecho se le debia con
ceder?
R. El heredero podia pedir un suplemento, pero en
tonces era claro que debia hacerse la restitucion, anti
guamente segun el Senado-consulto Pagasiano. Despues
de Justiniano, las acciones debian dividirse, en el mismo
caso, entre el fideicomisario y el heredero que toma una
cuota parte en la herencia.
P. ¿Gozan los herederos ab intestato de la reduccion
permitida á los herederos testamentarios?
R. El Senado-consulto Pegasiano no habia autorizado
la reduccion de los fideicomisos, sino en favor de los
herederos testamentarios; pero se extendieron los mis
mos beneficios á los herederos legítimos (L. 5, ad Se.
Trebel,)
P. ¿Puede encargarse al mismo fideicomisario que
haga la restitucion á otro fideicomisario?
R. Sí señor; y puede trasmitirse la herencia de esta
suerte por medio de muchas restituciones sucesivas, pero
 — 379 —
el fideicomisario que está encargado de restituir la he
rencia á otro, no puede retener la cuarta, aun cuando
no la hubiera retenido el heredero; por ejemplo, porque
hubiera aceptado por órden del pretor á costa y riesgo
del fideicomisario (L. 55, § 2, ff. eod.) En efecto, la re
tencion de la cuarta no tiene más objeto que asegurar
un heredero al difunto; no se estableció, pues, sino en
favor de los que pueden tener esta cualidad y conservar
la siempre.
P. ¿Puede retener el fideicomisario la cuarta falcidia
sobre los legados?
R. Sí señor; porque no es responsable de los legados
sino en nombre del heredero (1).
Título XXIV. —De «ks cosas singulares que se dejan
por fideicomiso.
P. ¿A cargo de quién podia dejarse el fideicomiso de
un objeto particular?
R. Podia imponerse este fideicomiso á todas las per
sonas que recibian alguna cosa del difunto, por ejemplo,
á un legatario; no era así respecto de los legados, que
solo podian dejarse á oargo del heredero. Ésta diferencia,
así como la que resulta de no poder hacerse el lega
do ab intestato, subsiste aun despues que se asimilaron
los legados á los fideicomisos. Así, la disposicion puesta
á cargo de un legatario, no es un verdadero legado; pe
ro se considera, despues de Justiniano, como un fideico
miso y produce como tal los efectos deque es susceptible.
P. ¿De qué objetos particulares puede disponerse por
fideicomisos?
R. Se puede disponer por fideicomiso de los mismos
objetos que hubieran podido legarse, segun el antiguo de
recho, per damnationen (Ulp., 25, § 5). Así, el testador
puede disponer por fideicomiso, no solamente de sus pro
pias cosas, sino tambien de las del heredero ó de cual
quier otra persona. Cuando se dispone por fideicomiso

(i) Respecto al moda de probarse los fideicomisos, vóas-i el titulo siguiente.

—f.Y. del T.)
 — 380 —
de las cosas de otro, el gravado se halla obligado ó á
comprar las cosas dejadas y entregarlas, ó á pagar su es
timacion.
P. ¿Se puede, pues, hallarse encargado por fideicomi
so de entregar una cosa diferente á laque se hubiera reci
bido por un legado ó por un fideicomiso?
R. Sí señor; la única regla que debe observarse es,
que no se encargue al legatario ó al primer fideicomisa
rios de entregar más de lo que recibió; porque el fideicomi
so seria nulo en el exceso (quod ampliusest inutiliter re-
linquitur). Sin embargo, cuando la cosa que se encargó
entregar pertenece al gravado, éste puede, si aceptó la
disposicion hecha en su favor, dispensarse de ejecutar
el fideicomiso enteramente, cualquiera que fuese su va
lor, porque se presume no haber valuado su propia co
sa en un valor más elevado que la que recibió (L. 45,
pr. y § 1, ff. de fideic. libert.).
P. ¿Puede darse por fideicomiso la libertad á un es
clavo?
R. Sí señor; se puede dar por fideicomiso la libertad
á un esclavo encargando al heredero, á un legatario ó á
un fideicomisario que lo manumita. El testador puede dar
de esta suerte la libertad, no solamente á un esclavo, si
no tambien á aquel que pertenece al gravado ó á cual
quier otro, mientras que no podria conferir directamen
te la libertad sino al esclavo que le perteneciera en las
dos épocas de la formacion del testamento y de la muer
te (1).
P. ¿Cuál es el efecto del fideicomiso por el que se en
carga al fiduciario dar la libertad al esclavo de otro?
R. El fiduciario debe comprar al esclavo y manumi
tirlo. Sin embargo, como el dueño no está obligado á

(1) Cuando el testador confiere directamente la libertad i su esclaro , este

queda manumitido por el testamento mismo y tieoe por patrono al testador,
asi es que se llama á éste tíbertvB orcínus. Guando por el contrario, el testador,
por un fideicomiso, encarga á alguno que dé la libertad al esclavo, no que
da manumitido por el testamento, sino por la manumision á que está obliga
do el gravado; asi, el esclaro al hacerse libre, tiene por patrono, no ya al di
funto, sino al gravado.
 — 381 —
desprenderse de él (1), su negativa de ceder el esclavo
por su justo precio, no extinguiria el fideicomiso, sino
que diferiria su ejecucion hasta que se presentara la oca
slon de comprar al esclavo y de manumitirlo.
P. ¿Cuáles son las fórmulas más usadas del fideico
miso?
R. Las fórmulas más usadas son: peto, rogo, volo,
mando, fides tuce committo. Tambien se hace uso delos
términos injungo, impero. (Paulo, V, tít. I, §§ 5 y 6).
P. Estas expresiones volo, injungo, impero, son muy
imperativas, y sin embargo se dice, de acuerdo con los
textos (V. Ulp., tít. XXV, § 1), que los fideicomisos se
hacian en términos precativos, en oposicion á los lega
dos que se hacian imperativamente.
R. Debe observarse, que las fórmulas de los legados
eran imperativas, no solamente respecto de la voluntad
que expresaban, sino tambien de los modos de los ver
bos. El testador que queria legar, hablaba en imperati
vo (damnas esto, sumito, capito, etc. (2); mientras que
para hacer un fideicomiso empleaba el indicativo. Con
siderábase, pues, la disposicion como efectuada precativa-
mente, por el solo hecho de no haberse servido el dispo-
nente del modo imperativo, cualesquiera que fuesen por
otra parte los términos que se hubieran empleado.
. P. ¿Eran especiales las fórmulas de fideicomiso que se
acaban de citar?
R. No señor; bastaba que manifestara el testador su
voluntad, aunque solo fuese por señas (Ulpiano, XXV,
§ 3). Justiniano quiso tambien que pudieran hacerselos
fideicomisos verbalmente ó por escrito, pero no obstante,
en presencia de cinco testigos.
- P. ¿Nunca pedia producir efecto el fideicomiso que no
se habla hecho en presencia de cinco testigos?

(1) A ménos que haya recibido algo del difunto. Para no obligarse á vender,
el Sueño deberia no haber aceptado nada de lo que pudiera habérsele dejado
por el difunto, si modo uthil perceperis ( V, 1. 35, ff. de fld. UbertJ.
(í) Es verdad que en el legado per vindícationem. el testador decia en indi
cativo, -.-o, lego; pero como este legado transferia directamente la propiedad
y no imponia ninguna obligacion al heredero, no se le podia confundir con na
fideicomiso, cuya ejecucion se remite siempre á una persona intermedia.
 R. Justiniano permitió, en todos los casos, al fideico
misario deferir el juramento á aquel que segun él se
hallaba encargado del fideicomiso. Si éste rehusaba ju
rar que no se le impuso ningun fideicomiso, se consi
deraba su negativa como una confesion, y ocasionaba una
condena. Pero el demandado podia exigir que el deman
dante jurase préviamente que obraba de buena fé, y no
para suscitar un subterfugio. Esto es lo que llama Justi
niano de calumnia jurare (§ 12, de /id. hceredj.

Título XXV.—De los codicilos.

P. ¿Qué es codicilo?
R. Un codicilo es un acto por el cual expresamos
nuestra voluntad sin emplear las solemnidades del tes
tamento (disponiendo de parte de nuestros bienes para
despues de nuestra muerte.)
P. ¿Cuál fué el origen de los codicilos?
R. Es constante que antes de Augusto los codicilos no
estaban en uso. Lucio Léntulo fué el primero que intro
dujo á un mismo tiempo los fideicomisos y los codicilos.
En efecto, este cónsul escribió en África, donde murió,
codicilos confirmados por testamento, en los cuales su
plicaba á Augusto que se encargase de la ejecuclon de
un fideicomiso. El emperador cumplió esta voluntad;
otras personas cumplian ó satisfacian igualmente los
fideicomisos que se les encargaban en codicilos, y la hija
de Léntulo pagó legados que no .eran válidos en rigor de
derecho. Refiérese que Augusto convocó distinguidos
jurisconsultos, entre otros Trebacio, que gozaba enton
ces de un gran crédito, para consultarles sobre si era ad
misible el uso de los codicilos, y que Trebacio conven
ció al emperador de su utilidad, haciendo valer sobre
todo la consideracion de que, especialmente en los viajes,
podia acontecer con frecuencia, que hubiera facilidad de
hacer un codicilo, cuando fuera imposible testar. Más
adelante, habiendo hecho tambien codicilos el juriscon
sulto Labeon, nadie vaciló en admitirlos.
P. ¿Puede disponerse de la herencia en un codicilo?
 — 383 —
R. No señor; y en esto se diferencian esencialmente
los codicilos del testamento; no se puede por codicilo ni
dar ni quitar la herencia, ni variar, añadiendo ó supri
miendo una condicion, el modo como se hubiera con
ferido por testamento. Sin embargo, lo que decimos de la
herencia no debe entenderse sino de la herencia directa;
porque la fideicomisaria, que no da ni el título ni los
derechos de heredero propiamente dicho, puede dejarse
por codicilo como cualquier otro fideicomiso.
P. ¿Solamente los que pueden hacer testamento pueden
hacer codicilos?
Tt. Tambien pueden hacer codicilos los que mueren
db intesfato. Pero solo tiene capacidad de hacer un codi
cilo el que tiene el derecho de hacer un testamento.
P ¿Se revocan los codicilos por el testamento poste
rior en que no han sido confirmados?
R. Papiniano decia que los codicilos anteriores al tes
tamento no eran válidos sino en cuanto los habia confir
mado el testador expresamente. Pero los emperadores
Severo y Antonino decidieron, que bastaria que el tes
tador no hubiera demostrado la intencion de revocar las
disposiciones contenidas en los codicilos (1).
P. Los codicilos confirmados por un testamento pos
terior ó anterior, ¿gozan de una ventaja particular?
R. Sí señor; los codicilos confirmados por testamento
se reputan como formando parte del testamento. En su
consecuencia, se puede en estos codicilos hacer, revocar
ó transferir un legado y manumitir directamente á un
esclavo (2), mientras que en los codicilos no confirmados,
no se puede hacer más que fideicomisos.
P. Cuando hay un testamento, ¿depende de este la
suerte de los codicilos?

(1) Xunca lia sido necesario continuar los codicilos posteriores al testa
mento: Sin embargo, sucedia con frecuencia que un testador confirmaba anti
cipadamente los codicilos que pudiera hacer en lo sucesivo; esto es, lo que
hizo Léntulo.
(2) Pero no se podia hacer en ellos disposiciones concernie ntos á la heren
cia propiamente dicha. Solo en nn testamento se puede dar ó quitar el titulo
de heredero propiamente dicho.
 — 384 —
R. Sí señor; la ruptura ó la inutilizacion del testa
mento llevaria consigo la invalidacion de los codicilos.
Bajo este concepto, no hay que hacer diferencia alguna
entre los codicilos confirmados y los que no lo son.
P. ¿Se puede dejar muchos codicilos?
R. Sí señor; no sucede con un codicilo como con un
testamento que , comprendiendo siempre toda la heren
cia, es incompatible con el que le precedió. En efecto,
muchos codicilos pueden referirse á objetos diferentes, y
el último solo revoca las disposiciones de losfcanteriores
inconciliables con las que contiene.
P. ¿Están sometidos los codicilos á alguna solemnidad?
R. No lo estaban en un principio, pero bajo los empe
radores de Constantinopla se sujetaron á ciertas formali
dades. Segun una Constitucion , atribuida en el Código á
Teodosio (1. ult., § ult. de codicil.), pero un fragmento
de la cual inserto en la Écloga á continuacion del § 3,
pertenece á Justiniano que la añadió á la Constitucion de
Teodosio, deben hacerse los codicilos de un solo contexto,
sea verbalmente , sea por escrito , en presencia de cinco
testigos convocados para este efecto ó reunidos por el
acaso. Si son escritos los codicilos, deben poner en ellos
los testigos su marca (subnotationem suam).

APÉNDICE Á LOS TiTULOS ANTERIORES

sobre la apertura de los testamentos y codicilos.

Segun refiere el jurisconsulto Paulo, debia hacerse la

apertura de los testamentos á presencia de los testigos ó
de su mayor parte , quienes debian reconocer los signos,
romper el hilo que lo sujetaba y leer su contenido; y
efectuado esto, se le ponia un sello público y se deposi
taba en un archivo, para que pudieran sacarse las copias
que fueran necesarias.
Los testamentos otorgados fuera de Roma debian ser
leidos en la plaza pública ó en el templo, despues de
abiertos á presencia de los testigos, ó en su defecto de al
 — 385 —
gunas personas honradas, entre la hora segunda y la dé
cima del dia. Se sacaba una copia y se sellaba por lo
magistrados que autorizaban la apertura. Esta se efec
tuaba, si los testigos se hallaban presentes, en cuanto fa
llecia el testador ó en los cinco dias siguientes; si estaban
ausentes, dentro de los cinco dias siguientes al de su re
greso (V. Paul, sent., tít. VI, lib. IV, y el Sr. Gomez de
la Serna en su Curso histórico exegetico del derecho
romano).
 LIBRO TERCERO.

Título I. —De las herencias que se defieren ab instes-

tato (1).

P. ¿Cnándo se defiere una herencia ab intestato?)

R. Defiérese una herencia ab intestato: 1.° cuando no
hizo testamento el difunto, ó lo que viene á ser lo mismo,
hizo uno irregular ó nulo (non jure factum); 2.° cuando
el testamento, regular en su origen, se rompió ó llegó á
ser inútil (V. lib. II, tít. XVII) ó cuando se rescindió co
mo inoficioso; 3.a cuando nadie se constituye heredero
en virtud del testamento, que queda abandonado.
P. ¿Cuál era el sistema de la ley de las Doce Tablas
sobre las sucesiones ab intestato?
R. Este sistema era muy sencillo; la ley de las Doce
Tablas llamaba á la sucesion ab intestato, en primer lu
gar, á los herederos suyos del difunto; en segundo lu
gar, á sus agnados (2).
P. ¿Se conservó esta division hasta la legislacion de
las Novelas?
R. Sí señor; pero el derecho pretorio, así como los
Senado-consultos y las constituciones de los principes,
colocaron sucesivamente, en la clase de los herederos su-

(1) Las herencias deferidas ab intestalo se llaman legitimas porque se defie

ren iumediatamente (icgr) por la ley.
(2) La ley de las Doce Tablas llamabs en torcer logar a los gentün. Jnsti-
niano no habla de esta tercer clase de heredero', porque desdo principios del
Imperio dejó de existir. Véase la nota que hemos puesto á continuacion del
título It do este libro, lobre la antigua sucesion de los gentiles.
 — 387 —
jos ó en la de los agnados, á diversas personas que no
estaban comprendidas en ellos segun el derecho primi
tivo; y además, el derecho pretorio completó esta divi
sion, concediendo la 'posesion de bienes, en tercer lugar,
á los cognados (1).
P. Vamos pues á examinar aquí: 1.° cuáles son los he
rederos sujos propiamente dichos; 2.° quiénes son los
que se consideran tales por el pretor; 3.° cuáles son las
personas que se han asimilado á los herederos, suyos por
las constituciones.
Y desde luego, ¿cuáles son los herederos suyos pro
piamente dichos?
R. Son herederos suyos los hijos (2) sometidos á la
patria potestad del difunto en el momento del falleci
miento, y que se encuentran los primeros en rango ó lu
gar, en el momento en que se abre la sucesion (3). Así,
los nietos cuyo padre se hallara como ellos bajo la po
testad del abuelo, no serian herederos suyos de este últi- .
mo, porque se hallaban precedidos en la familia por su
padre; siendo á éste á quien perteneceria la cualidad do
heredero suyo.
P. ¿Cuándo se abre la sucesion ab intestato?
R. Se abre en el momento en que se sabe de cierto
que no habrá heredero testamentario (eo tempore quo
eertum est aliquem sine testamento decessisse, § 7),
Pues bien, es cierto que no habrá heredero testamenta
rio desde el instante de la muerte, cuando no existe nin
gun testamento válido; pero esta certidumbre solo se
adquiere en una época posterior á la muerte, cuando el
difunto dejó un testamento válido y que da la esperanza
de que haya un heredero testamentario; la sucesion no
se abre, en este caso, sino cuando se desvanece esta es-

(1) Tal vez se admitio la clase de los cognados por el pretor para reempla
zar la de los gentiles, que eran llamados por la ley de las Doce Tablas, á falta
de agnados, y enyo derecho habia caida en desuso en tiempo de Gayo (3, § 17).
(2) Los hijos, sea a naturalos, sean adoptivos, á los cuales debe añadirse por
derecho nuevo los hijos legítima*.
(3) Es decir, que se hallarian bajo la petestad iumediata del difunto en el
momento de la apertura de la sucesion, si esta viviera aun. V. lo que hemos
dicho sobre los herederos suyos, lib. II, tit. XIX, nota setima
 — 388 —
peranza, ya por repudiar la herencia el instituido, ja por
otro motivo.
P. ¿No puede suceder, en su consecuencia, que los nie
tos que habian caido bajo la- potestad de su padre, á la
muerte del abuelo, sean herederos suyos de este último?
R Sí señor; podria acontecer en el caso en que des
heredando el abuelo á su hijo, hubiera instituido a un
extraño. Los nietos, á la muerte del abuelo en cuya fa
milia eran precedidos por su padre, caen bajo la potestad
de éste; pero si su padre llega á morir en seguida, y pos
teriormente á su muerte el heredero instituido por el
abuelo no- puede ó no quiere ser heredero en virtud del
testamento, se les defiere directamente la herencia, del
abuelo, porque, no son precedidos por nadie en el mo
mento en que se abrela sucesion legítima, y en esta épo
ca se hallarian bajo la potestad iumediata del abuelo, si
éste viviera todavía.
P. Para que lleguen á ser de esta suerte los nieto3
herederos suyos del abuelo, ¿es necesario que hayan na
cido viviendo el abuelo?
R. Les basta haber sido concebidos viviendo el abue
lo, porque los nietos pertenecen a la familia de su abue
lo, y por consiguiente se consideran, bajo su potestad
desde el instante de su concepcion, aunque no nazcan
hasta despues de su muerte.
P. Los nietos concebidos despues de la muerte del
abuelo, ¿no podrian llegar á ser nunca herederos suyos?
R. Nunca; no pueden ser llamados en manera alguna
á la sucesion del abuelo, porque nunca ha podido for
marse un vínculo de parentesco entre ellos y él (1), y en
su consecuencia, su cualidad de ascendientes es absoluta
mente indiferente en cuanto á la herencia (non sunt quan
tum ad hcereditatem liberi, § 8).
Si, pues, para llegar á ser heredero legítimo es pre
ciso vivir en la época en que es seguro que no tendrá el
difunto heredero testamentario, recíprocamente, es ne
cesario haber existido, es decir, haber sido al ménos con-

(1) Asi es que r,o podían reclamarla poieilon delosbicnc$ funde cos*ali) que
concede el pretor en tercer 6rden 6 lagar á los cognados más pr6ximos.
 — 389 —
cebido á la muerte de aquel. Así, pues, el heredero en
general, se hallará únicamente entre las personas que
existen á la muerte, y el heredero suyo entre las que te
nia el difunto bajo su potestad en la misma época.
P. ¿No cita Justiniano, sin embargo, un caso en que
una persona que no está bajo la potestad del difunto en
el momento de su muerte, llega á ser heredero suyo?
R. Sí señor; tal es el caso en que un hijo, prisionero
del enemigo, regresó despues de la muerte del padre de
familia. Pero esto no es una excepcion del principio que
acabamos de emitir, porque si el hijo llega á ser herede
ro suyo, es por efecto de una ficcion (jure postliminii),
(V. lib. I, tit. XII), que le hace considerar como no ha
biendo estado nunca cautivo, y como habiéndose, en su
consecuencia, encontrado bajo la potestad del padre de
familia, á la tífuerte de este.
P. ¿No puede suceder en sentido inverso, que hijos
que quedaron de hecho bajo la potestad iumediata del
padre de familia, lleguen á ser en la época de su muerte
herederos suyos?
R. Sí señor; así sucede, por ejemplo, cuando el padre
de familia es juzgado, despues de su muerte, culpable de
alta traicion y condenada su memoria. Su sucesion per
tenece al fisco; no puede tener ningun heredero suyo, ó
más bien sus hijos que habian llegado á ser herederos suyos,
dejan de serlo. Esto proviene de que por excepcion á las
reglas ordinarias, la acusacion de alta traicion, perdue-
llionis, se ejercita aun contra los muertos, y de que la
sentencia dictada contra la memoria del culpable, tiene
un efecto retroactivo que se remonta á la época misma
en que se cometió el crimen. El culpable se reputa
muerto civilmente y habar perdido, desde esta época, la
patria potestad, de suerte que sus hijos, que desde en
tonces han llegado á ser sui juris, no pueden llegará
ser á su muerte herederos suyos de un padre que no deja
ni herencia ni herederos, y no tiene otro sucesor que el
fisco (cum ftscus ei succedat) (1).

(1) En general, los que exp.-rimeutan la capitis diminucion máxima y la

media, no tier en nunca herederos. Los bienes de un padre de familia deporta
do ó que su hizo esclavo do la pena, los adquiere el fisco; los de una persona
 — 390 —
P. Entre los descendientes sometidos á la potestad in
mediata del difunto, los de un grado más próximo, ¿ex
cluyen de la sucesion á los más remotos?
R. No señor; todos son llamados á la herencia. Así,
el hijo ó la hija no excluye á los hijos de otro hijo que
murió anteriormente, sino que ocupan estos el lugar de
su padre.
P. ¿Se hace entonces la particion pot" partes iguales?
R. No señor; los nietos ó biznietos no tienen entre sí
más que la parte que hubiera tenido aquel cuyo lugar
ocupan. En efecto, se distinguen dos maneras de suceder,
ó más bien de partir la herencia respecto de los herede
ros hijos. La herencia se divide por cabezas ó por por
ciones viriles; es decir, en otras tantas partes iguales
como herederos suyos hay, cuando son todos del primer
grado; cuando hay herederos suyos de un grado inferior,
la particion se hace por estirpes, es decir, que los des
cendientes de un grado inferior no adquieren entre sí
más que la parte correspondiente al hijo á quien repre
sentan, considerándose á cada uno de los hijos del primer
grado como estirpe, con relacion á las diversas ramas de
descendientes de que ha llegado á ser origen. Así, cuan
do de dos hijos, premuere uno, dejando muchos hijos,
es'os no tienen, cualquiera que sea su número, más que
la mitad de la herencia, y la otra mitad pertenece al hijo
sobreviviente. Asimismo, si han premuerto los dos hijos,
dejando el uno dos hijos y el otro cuatro, se dividirá la
sucesion por mitad entre los dos hijos del primero por
una parte, y los cuatro del segundo por otra.
P. ¿Cómo adquieren la herencia legítima los herederos
suyos?
R. La adquieren (1) al instante en que se abrió, inde

que se hace esclavo de nu pan icubr, los adquiere °ste (V. el tit. XII); pero
gracias á la ficcion do lo ley Cornelia (V. lib. II, lit. XIII), los bienes del que
muere prisionero van i su? herederos, como si hubiera muerto en el instan!«
de su cautiverio; cste prisionero se reputa haber perdido sus derechos por Is
muerte y no por la máxima diminucion de cabeza.
(1) Como la herencia testamentaria. Se puede, pues, aplicar aquí todoto
irue decimos en el lib. II, tit. XIX, sobre el modo cómo se adquiere la berl«
 — 391 —
pendientemente de toda voluntad, de todo consentimiento
y de toda autorizacion (§ 3).
P." Veamos ahora: ¿cuáles son aquellos á quienes el
derecho pretorio asimila á los herederos suyos?
R. Los hijos del difunto que no están bajo su potestad
en el momento de la muerte , no hallándose unidos á el
por ningun vínculo de parentesco civil , de agnacion, no
son sus herederos- segun el derecho civil; pero el pretor
los admite á la sucesion como si no hubiera habido di
minucion de cabeza, con tal, no obstante, que estos hijos
gocen del título de ciudadano y no estén bajo otra potes
tad ó en una familia extraña cuando murió aquel de cuya
sucesion se trata. A.sí es que el pretor admite á la suce
sion del padre al hijo emancipado; á la sucesion del abue
lo á los nietos concebidos despues de la emancipacion de
su padre (1), á la sucesion del hijo emancipado, al nieto
concebido antes de la emancipacion y que habia quedado,
bajo la potestad del abuelo. De la misma suerte tambien
se concede el mismo beneficio al hijo que, despues de
haber experimentado la media diminucion de cabeza y aun
la máxima, hubiera sido reintegrado en su cualidad de
ciudadano (L. 1, § 9; 1. 2, ff. de b. p. eont. tab.)
P. ¿Da el pretor á estos hijos el título de heredero?
R. El pretor no puede dar á estos hijos el título de
heredero, que solo pertenece á los que lo tienen por la
ley civil, pero les concede la posesion de los bienes unde
liberi, como á los herederos suyos propiamente dichos;
de suerte que en definitiva, los herederos civiles no suce
den realmente sino en parte (pro parte, % 9), puesto que
están obligados á partir con los concurrentes que les da
el pretdí en la poseslon de los bienes.
P. Los hijos que se aprovechan del beneficio del dere
cho pretorio para, participar de una sucesion de que les
excluia el derecho civil, ¿no están obligados á colacionar?
R. Sí señor; tomando parte de los bienes paternos,

cia á los instituidos suyos, y sobre el derecho do abstenerse que se les con •
cede por el pretor.
(1) Con tal que su padre hnbiora premnerto; porque los nietos no vienen
á la sucesion del abuelo sinoá falta de su padre (L. 5, § l, tí. si tab. test, nuil)
 — 392 —
como si jamás hubieran salido de la familia, estos hijos se
aprovechan de las adquisiciones hechas por los hijos que
quedaron bajo la potestad del padre comun y que aumen
taron el patrimonio de la familia: es, pues, justo, que co
lacionen ellos mismos á este patrimonio los bienes que
tienen á la muerte del padre, y que hubieran adqui
rido para él si no hubieran salido nunca de su potes
tad (1). Esto es lo que se llama la collatio bonorum , la
colocacion de los bienes (2).
P. Concediendo la posesion de los bienes unde liberi
á los hijos emancipados, ¿el derecho pretorio excluia á
los nietos que, habiendo quedado bajo la potestad del
abuelo, habian tomado en la familia el lugar de su padre?
R. Sí señor; tal es la consecuencia de la ficcion que
hacia mirar la emancipacion como no ocurrida. Pero
por una disposicion añadida al edicto por Salvio Julia
no (V. p. 47), los nietos que habian quedado bajo la po
testad del abuelo fueron admitidos á participar por mitad
con su padre emancipado de la parte que le tocaba íntegra
segun los edictos antiguos; y como es á ellos á quienes
perjudica en este casola posesion de bienes obtenida por
su padre, hace este la colacion respecto de ellos solos.
Este es el único caso en que se ve concurrir á los nietos

( 1) No colacionan 10$ bienes castrenses 6 cuasi castrenses, ni, segnn el nuevo

derecho, los bienes que hubieran formado parle del peculio adventicio; porque.
Suponiendo qne los hijos no hubieran salido nunca di la familia , estos bienes
les hubieran pertenecido como propios,
(2) La instilacion pretoria de la collatio bonorum se desarrolló por los juris
consultos y por las constituciones imperiales (V. en el Digesto*bl titulo i'
cotlationc y en el Código el titulo de cotíationibus. Asi se sometio á la colacion
do su dote á la hija , aunque fuese heredera suya, que venia á la sucesion de
su padre en concurrencia con sus hermanos (collatio dotis).—Con el objeto
de establecer más y más U igualdad entre los que suceden, impuso Justiuisuo
á todos los hijos, sin distincion , que vinieran á la sucesion ab imesiaio de sus
ascendientes la obligacion de colacionar á la masa hereditaria todo lo que
hubieran recibido de aquel de cuya sucesion se trata, y que se hubiera impu
tado en la cnarta legitima segun las reglas expuestas en el titulo del test, in
oficioso (V. lib. II, tit X VIH): quiso tambien que tuviera logar la collatio en
el caso de una sucesion testamentaria, á ménos que el testador hubiera dis
pensado expresamente de ello (I.. 1, Cod. de colla/.)
 — 393 —
con su padre en la sucesion del abuelo (V. M. Ducaur-
roy, 839; Themis, t. VII, pág. 264). .+
P. Los hijos dados en adopcion, los hijos emancipados
que se hacen adrogar, ¿obtienen la posesion de bienes
unde liberi en la sucesion de su padre natural?
R. No señor; solo se consideran , aun por el pretor,
como herederos suyos, si se hallan todavia en su fa-
milia adoptiva en el momento de la muerte de su pa
dre natural, En efecto, el pretor que los encuentra en
^su familia adoptiva, y que estaria obligado á darles en la
sucesion del padre adoptivo los mismos derechos que a
sus hijos naturales, no puede considerarles como perte
neciendo al mismo tiempo á dos familias, y no les con
cede la posesion unde liberi en la sucesion de su padre
natural (1). Pero como lo que únicamente les impide su-
cederle es la posicion que ocupan en otra familia en la
época en que acaba de morir su padre natural, el pre
tor los admitiria como herederos suyos de este en el
caso en que antes de su muerte hubieran sido emanci
pados por su padre adoptivo (2).
P. ¿Por qué se exige que tenga lugar su emancipa
cion antes de la muerte de su padre natural?
R. Porque si el padre adoptivo hubiera podido, por
una emancipacion posterior á la muerte del padre natu
ral, dar derechos en su sucesion á los hijos adoptivos,
hubiera tenido la facultad injusta de dejar ó de quitar á
su voluntad la herencia á los agnados.
P. El adoptado emancipado poriel adoptante, ¿obtiene
en la sucesion de este la fbsesion de bienes unde liberi?
R. No señor; el hijo emancipado por su padre natural
obtiene en su sucesion la posesion de bienes unde liberi,

(1) No puede concederles más que la posesion de los bienes undc cojnali
ea tercer 6rden ó lugar, es decir, á falta de herederos propiamente dichos 6
reputados tales (§13; V. lib. II1. tit. IX).
(3) La emancipacion de los hijos que se dan en adopcion les hace admitir
por el pretor á la sucesion de su padre natural, porqud les pone, no solamente
fuera de la potes ad de su paire adoptivo , sino tambien fuera de la familia .
Asi, estos hijos no go?arian del mismo beneficio si se hubieran hecho mtjuris
por muerte de la adoptante, porque estarian aun en la familia de este (Véa
se lib. I, tlt. XV).
 — 394 —
porque á pesar de la disolucion del lazo civil, no ha ee-
Sfdo de estar unido con él por los lazos de la sangre,
y es aun hijo de aquel cuya familia ha dejado; pero
el adoptado que sale de la familia adoptiva no puede,
bajo ningun concepto, contarse entre los hijos ¿el adop
tante, porque la emancipacion quita un título que no es
taba fundado más que en los efectos puramente civiles de
la adopcion.
P. La razon de diferencia que despues de la emanci
pacion hace rehusar al hijo adoptivo la poseslon de los
bienes unde liberi que se concede al hijo natural , ¿no
hace tambien, despues de la emancipacion, rehusar al pri
mero la posesion contra tabulas que se concede al se
gundo (V. lib.II, tít. XIII)?
R. Sí señor; en efecto, las posesiones de bienes contra
tabulas y unde liberi son dos vias que se dirigen igual
mente á atribuir la sucesion legítima que abre el pretor
á las mismas personas y conforme á las mismas reglas,
aunque 3n circunstancias diferentes. Lo primero se con
cede cuando existe un testamento en el cual un heredero
suyo, ó considerado como tal segun las reglas expuestas,,
no ha sido ni instituido ni desheredado segun las formas
requeridas: la segunda se da cuando no existe testamento
alguno (L. 1, § 6, ff. si tab. test, nuil,)
P. Segun lo que se acaba de decir, acontecía que el
hijo adoptivo que era emancipado despues de la muer
te de su padre natural, perdia dos sucesiones; la de su
padre natural, á causa de su posicion jan su familia adop
tiva cuando este fallecia, y la de su padre adopti
vo, á causa de la emancipacion que le quitaba todos sus
derechos en la familia adoptiva, ¿qué hizo Justiniano
para evitar este resultado?
R. Justiniano despojó á la adopcion de su principal
efecto, decidiendo que el adoptado permaneceria en su
familia natural, y no pasaria á la del adoptante, á no ser
que este .fuera su ascendiente (V. lib: I, tít. XI). Sin
embargo, como Justiniano no estableció esta derogacion
de los antiguos efectos de la adopcion, sino para conser
var al adoptado la herencia de su padre natural, se sigue,
que si el adoptado no tuviera derechos que pretender en
esta herencia, produciria todos sus efectos la adopcion.
 — 395 —
Así, cuando el adoptado es un nieto cuyo padre perma
nece en la familia«del abuelo, pasa á su familia adoptiv^f
porque no estando bajo la potestad inmediata del padre
natural, no es su heredero suyo (L. 10, § 4, C. de
adopt.)
P. ¿Concede Justiniano al que es adoptado por un ex
traño algun derecho en la sucesion del adoptante?
B. Aunque el adoptado, que no entra en la familia
del adoptante no pueda ser considerado como un verda
dero heredero suyo de este, Justiniano le llama, no obs
tante, ála sucesion ab intestato, como á los hijos natura
les, y en igual proporcion que estos. Pero este adopta
do no sucede jamás al adoptante sino ab intestato, y no
tiene contra el testamento en que hubiera sido omitido,
ni la posesion de los bienes contra tabulas, ni la queja
de inoficioso testamento (1).
P. Ya hemos visto cuáles eran los herederos suyos
propiamente dichos y cuáles eran las personas que les ha-
íiia asimilado el pretor; ¿cuáles son las que colocaron
las constituciones en el rango ó piase de los herederos
suyos?
R. Son los hijos y los nietos de la hija del difunto. No
entrando estos hijos en la familia de su madre, sino en
la de su padre, no podian ser los herederos suyos propia
mente dichos de su abuelo materno, y el derecho preto
rio no les llamaba sino en tercer órden ó lugar y como
simples cognados. Solo bajo los emperadores Teodosio,
Valentiniano y Arcadio fueron admitidos los hijos de la
hija á representar á su madre en la sucesion de su abue
lo materno (2).
P. ¿Los hijos ó nietos de la hija, excluyen enteramen
te á los agnados, y cuando se encuentran en concurren
cia con herederos suyos, toman la parte íntegra que hu
biera vuelto á su madre?

(1) El adoptante no estaria ni aun obligado i dejarle la cuarta parte que

el Senado-consulto Papiniano aseguraba-al tercer hermano (ex tribus maribus)
que habia sido dado en adopcion.
(2) Ya veremos en el titulo IV del Senado-consulto Orflcinvo que se ha ad
mitido tambien á los hijos á la sucesion de sus ascendientes.
 — 396 —
R. Segun una constitucion de Teodosio, los hijos de
*jüa hija que obtenian la preferencia sobre los agnados, de
bian dejarles una cuarta parte de la herencia; pero Jus
tiniano suprimió esta disposicion, no queriendo que pu
dieran venir los colaterales á la sucesion, cuando existian
descendientes, aunque fuera pomparte de las hijas.
Segun otra disposicion de la misma constitucion, los
hijos de la hija no tomaban más que los dos tercios de
la parte que hubiera pertenecido á su madre si hubiese
vivido, cuando se hallaban en concurrencia con herede
ros suyos propiamente dichos. Esta disposicion se conser
vó en el código de Justiniano, y si los hijos de la hija
han podido adquirir la parte entera de su madre, solo ha
sido en virtud de la novela 118, de que hablaremos más
adelante, y la cual cambió el sistema de sucesion es
tablecido por la ley de las Doce Tablas.
P. Los que sin ser herederos propiamente dichos, son
llamados como tales por las constituciones, ¿son herede
ros necesarios?
R. Puede creerse que llegan ál ser herederos solo por
su voluntad. En efecto, por una parte, como no están
bajo la potestad del difunto, seria preciso un texto for
mal para hacerlos herederos necesarios; por otra parte,
Justiniano, al hablar de los hijos de la hija que excluyen
á los agnados, supone que han adquirido la herencia por
su adicion (iis adeuntibus, § 15).
Título 11.— De la sucesion legítima (1) de los
agnados.,
P. ¿Cuándo son llamados los agnados á la sucesion?
R. Los agnados son llamados á la sucesion en segun
do órden ó lugar, es decir, á falta de herederos suyos.
Tal era la clasificacion establecida por la ley de las
Doce Tablas; tal es tambien la del derecho nuevo, que
ha colocado en la clase de herederos suyos á muchas per-

(i) Llámanse agnados los herederos 6 sucesores icgttimot porque se les de

fiere la herencia por la ley, y oponiéndoles i los cognados, que solo suceden
segun el derecho pretorio.
 — 397 —
sonas que no estaban comprendidas en ella por la ley de
las Doce Tablas.
P. ¿Qué se entiende aquí por agnados?
R. Se entiende en general por agnados, todos los
miembros de- la misma familia, es decir, todos los pa
rientes que, si viviera el autor comun, estarian bajo su
potestad. En este sentido, los descendientes, los herede-
- ros suyos de un individuo son sus agnados. Pero como
por razon de las relaciones particulares de dependencia
y de comunidad en que estaban con respecto al difunto,
se les da un título y un rango particulares (sui hceredes),
no se comprende aquí bajo el nombre de agnados más
que á los agnados en línea transversal ó colateral, los
que sin estar en la familia particular y bajo la potestad
especial de aquel de cuya sucesion se trata, dependen como
él de una familia general que tendria el autor comun
bajo su potestad si viviera todavia. Así, son agnados,
propiamente dichos, dos hermanos nacidos de un mismo
padre, con tal, entiéndase bien, que no haya salido uno
de ellos de la familia paterna por emancipacion ó de otro
modo. Los hijos adoptivos son tambien agnados, no sola
mente con respecto á las personas sometidas á la potes
tad del adoptante, sino tambien con respecto á todos los
agnados colaterales de este.
P. ¿A qué agnados se defiere la herencia por la ley de
las Doce Tablas?
R. La ley de las Doce Tablas deferia la herencia al ó
álos agnados que estaban en el grado más próximo, sin
distincion alguna de sexo.
P. ¿No se introdujo, sin embargo, una distincion?
R. Los jurisconsultos, con la mira de conservar los
bienes en la familia del difunto, dividieron los agnados
en consanguíneos y en agnados propiamente dichos.
Dióse el título de consanguíneos á los agnados- de segun
do grado, es decir, á los hermanos y hermanas natura
les ó adoptivas del difunto; á éstos es á quien se defirió
desde luego la herencia. A falta de consanguíneos, se dió
la herencia á los agnados de los grados subsiguientes que
fueron los agnados propiamente dichos; pero entre estos
agnados no se comprendió á las mujeres, las cuales no
sucedieron ya á los miembros de su familia, pasado el
 — 398 —
segundo grado. Así, las mujeres cuando no dejaban her
manos ó hermanas consanguíneas, tenian por herederos
á los agnados á quienes ellas no podian suceder si no es
en tercer orden ó lugar, como cognados (segun explica
remos en el título V).
P. ¿Se conservó esta distincion por Justiniano?
R. No señor; Justiniano quiso que se diera la heren
cia á los agnados sin distincion de sexo.
P. ¿Que innovaciones aumentaron sucesivamente el
número de las personas llamadas al rango de los ag
nados?
R. El emperador Anastasio-habia reservado desde lue
go el derecho de agnacion á los hermanos y hermanas
emancipados, que no obstante su diminucion de cabeza.
fueron llamados á la sucesion en concurrencia con los ag
nados verdaderos, pero sin embargo, con cierta deduc
cion. Este beneficio no se extendió á los hijos del herma
no emancipado, los cuales continuaban entre los simples
cognados; Justiniano concedió los derechos de agnacion,
en primer lugar, á los hermanos y hermanas uterinas(l),
despues, á los hijos de las hermanas, y sin duda también
á los hijos de los hermanos uterinos, pero sin extenderel
mismo beneficio á los descendientes de un grado subsi
guiente. Finalmente, suprimiendo la deduccion estable
cida por el emperador Anastasio, llamó, como agnados,
á los hermanos y hermanas emancipados, así como á los
hermanos y hermanas uterinas, los sobrinos y sobrinas
nacidos, bien fuera de hermanos ó hermanas emancipa
dos, bien de hermanos ó hermanas uterinos. En su con
secuencia, no quedaron ya cognados en segundo grado;
en el tercero no quedaron más que tios y tias del difun
to, sin ningun sobrino ó sobrina, puesto que los hijos de
cualquier hermano, los de un hermano uterino y los de
un consanguíneo emancipados, fueron colocados igual-

(!) Llámase hermanos ó hermanas germanos á los que han nacido del mis
mo padre y de la misma madre: consanguineos á los que tienen solamente al
mismo padre: uterinos á los que tienen tan solo la misma madre. Los liermft-
nos uterinos no podían ser agnados, porque no entran los hijos en la familia
de su madre sino en la de su padre.
 — 399 —
mente entre los cognados (V.M. Dacaurroy, núm. 819)1
P. ¿Se admitia en las sucesiones deferidas á los agna
dos la representacion j la sucesion por estirpes?
R. No señor; no lo fueron antes de la novela 118.
Hasta entonces, cada uno sucedió por sí propio ó por ca
bezas: debiendo excluir el agnado más próximo á los hi
jos de un agnado del mismo grado que habia premuerto;
por ejemplo, el hermano del difunto debia excluir á sus
propios sobrinos nacidos de otro hermano.
P. ¿En qué época es necesario ser agnado más próxi
mo para tener derecho á la herencia?
R. En la época en que llega á ser cierto que el difun
to no tendrá heredero testamentario; pues en esta época
es cuando se abre siempre la sucesion ab intestatu. Pue
de, pu-es. acontecer con frecuencia, cuando ha dejado el
difunto un testamento, que el agnado que no era el más
próximo en el momento de la muerte, llegue á ser he
redero; para esto bastaria que el que precediera en gra
do, llegara á morir antes de repudiar la herencia el here
dero testamentario, ó antes de cualquier otra circunstan
cia que dejara el testamento sin efecto.
P. Si repudiare la sucesion el agnado más próximo ó
muriese antes de haber hecho la adicion, ¿irá la herencia
al agnado del grado siguiente?
R. La ley de las Doce Tablas no autorizaba para esta
sucesion de grado en grado; cuando el más próximo pa
riente no aceptaba la herencia que se le deferia, ningun
otro agnado podia presentarse como tal á la sucesion (1);
Justiniano, derogando el rigor de esta regla, admitió es
ta sucesion entre agnados, como se verificaba, segun el
derecho pretorio, entre cognados. Así, el agnado más re- -
moto vencerá siempre á todos los cognados, aun los más
próximos, porque la prioridad de grado no establece más
que una preferencia relativa entre los sucesores del mis
mo grado.
P. ¿A. quién debia deferirse la sucesion de los hijos
emancipados cuando no tenian herederos suyos.'

(I) Solamente los pretores llamaban eo el 6rden dV los cognados á los quo
no po jian hacer uso de su derecho de agnacion.
 — 400 —
R. El emancipado no tiene ya agnados, pues eran
reemplazados respecto de él, como respecto de los liber
tos al cual era, asimilado, por el patrono que, á falta de
herederos suyos, era llamado en segundo órden ó lugar.
Este patrono era el padre de familia ó el comprador, se
gun que el hijo habia sido emancipado con ó sin fiducia
(V. lib. I, tít. XII), y fué siempre el ascendiente eman
cipante, cuando, bajo Justiniano, la emancipacion, simpli
ficada en su forma, se reputó haberse hecho, en cuanto
á sus efectos, quasi contracta fiducia. A este patrono se
deferia, pues, la sucesion del emancipado, á falta de he
rederos suyos, hasta que Justiniano le prefirió los herma
nos y hermanas del difunto (V. Vinio sobre el § 8).
P. Mientras los hijos de familia no tuvieron nada pro
pio, es evidente que no pudieron tener heredero alguno.
Pero la introduccion de los diferentes peculios, ¿no tuvo
por consecuencia iumediata permitirles que tuvieran una
herencia ab intestato?
R. No señor; y aun cuando los hijos de familia obtu
vieron el derecho de disponer por testamento de su pe
culio castrense ó cuasi castrense, no tuvieron herencia
alguna ab intestato. Cuando moria el hijo de familia sin
haber testado, los peculios castrenses ú otros permane
cian en eljderecho comun, volviendo á adquirirlos el padre
de familia, no por derecho hereditario, sino por derecho
de patria potestad y como cosa que le pertenecía (Véa
se lib. II, tít. XII). Bajo los emperadores de Constan-
tinopla, los bienes que provenian al hijo de familia, bien
fuese en general de la línea materna y de que conservó
la mera propiedad, como todo lo que componia su peculio
adventicio, formaron una herencia excepcional que fué
deferida ab intestato en el órden siguiente: 1.° á sus hi
jos descendientes; 2.° á sus hermanos y hermanas; 3.° á
su padre y á sus demás ascendientes, segun su grado.
Justiniano extendió este órden sucesivo á los peculios
castrenses que volvieron á deferirse ab intestato: l.°á
los hijos del hijo de familia; 2.° á sus hermanos y her
manas. A falta de descendientes y de hermanos ó her
manas (nullis liberis vel fratribus superstitis,pr. quib.
non est perm.), fué llamado el padre de familia á reco
gerlos jure communi (ibid.), es decir, segun Teófilo, por
 — 401 —
derecho de patria potestad, y no por derecho de suce--
sion (1).
Nota sobre la antigua sucesion de los gentiles.
A falta de herederos suyos y agnados, la ley de las
Doce Tablas llamaba á la sucesion ab intestato á los
gentiles (gentiles). Gayo nos anuncia (3, 17), que todo lo
concerniente á esta tercera clase de herederos legítimos
habia caido en desuso en su tiempo enteramente. Intes--
tatorum hareditas, dice Paulo I, IV, tít. VIII, § 3,
lege XII tabutyrum primum suis haredibus , deinde
agnatis, et aliquando quoque gentilibus (ó gentibus) de-
ferebatur. Ulpiano nos ha conservado los mismos térmi
nos de la ley de las Doce Tablas: si intestato moritur
CUI SUUS H/ERES NEC SIT, AGNATUá TROXIMUS FAMILIAS!
HABETO; SI AGNATÜS NEC ESCIT, GENTIUS FAMILIAM NAN-
,CITOR.
Pero ¿qué era la gens, qué eran los gentiles?— Esta es
una cuestion que ha originado muchos sistemas. La difi
cultad proviene de que al decirnos diversos textos que
la. gens era una agregacion de personas que llevan el
mismo nombre (qui inter se eodem nomine sunt. Cieer.,
top. 6), y que parecen en cierto modo descender de un
autor comun, de varon en varon, no nos explican en
,qué se diferenciaba la gens de la familia; en qué se dife
renciaban los gentiles de los agnati (2). Reducidos á es
tas conjeturas sobre este punto, antiguos autores habian
supuesto que los gentiles eran agnados; pero en un grado
tan remoto que no podian reconocer . su parentesco sino

(11 Segun Vinio y M. Ducaurroy, íare communi quiere decir, por derecho
de sucesion; por el derecho comun de las sucesionesintroducidas por Justinia-
no. M. Ortolan adopta el comentario de Teófilo y piensa, por consiguiente, que
el padre no volvia á recobrar lus bienes castrenses ó cuasi castrenses, sino en
cnanto era el jefe de la familia.
(2) Gran número de textos distinguen y ponen en paralelo los agnados y
los gentiles: *Vt in homiutbus queeáam sunt agnationes ac gentiiitatest sic in ver-
1)18: uí enim ab /Emilio nomines orti .Emitii, ac gentiles.s Varron. t.itprieata (sa
era) qtiee pro singulis homiutbus, famtíiis, gentibus fiunt.s |FestO. «Si furiosas ísé
ngnatcrum gentiliumque in so. > Ciceron.
26
 — 402 —
en la comunidad de apellido. Este sistema no es sosteni-
ble para que la generalidad llegara á ser, como lo era en
efecto, segun la ley de las Doce Tablas, un título para
la sucesion; era preciso evidentemente que hubiera dos
medios de reconocer la proximidad de grado. Por otra
parte, los textos no permiten dudar que los gentiles no
fuesen una clase de parientes y de herederos enteramen
te distintos de los agnados.—Niebuhr cree que la gens
era una asociacion de familias unidas, no por la consan
guinidad, sino por un lazo puramente político. Dionisio
de Halicarnaso dice que Rómulo dividió las curias en
decurias. Las decurias, segun Niebuhr, ejran las gentes.
Esta teoria ha seducido á algunos entendimientos porsu
originalidad y sencillez. Pero su misma sencillez es lo
que nos obliga á rechazarla. ¿Cómo admitir que si la gens
hubiera sido la decuria, no lo hubieran dicho los textos?
Pues bien, no solamente las definiciones de Sccevola, de
Festo y de Varron (que exponemos en notas) no dicen
nada de esto, sino que estos términos son inconciliables
con la idea de Niebuhr en cuanto refieren visiblemente á
la gentilidad la idea de un origen comun. Así, esta teoria
aunque haya sido realzada recientemente por M. Giraud
y apoyada con hábiles argumentos (1), nonos parece des
tinada á vencer la oposicion que ha encontrado. M. Or-
tolan, t. II de la edicion de 1847, p.. 38, ha emitido la
aventurada opinion que la gens era la familia del patro
no, con relacion á la descendencia del liberto. En esta
hipótesis, los gentiles (la familia manumitente) hubieran
sucedido, sin reprocidad á los no gentiles (la familia del
liberto), mientras que es evidente, segun los textos, que
los gentiles se sucedian entre sí como gentiles. Esta opi
nion, por otra parte, no tiene en cuenta ni el carácter
exclusivo y patricio que tenia ]a,gens, como vamos áre-
cordarlo, ni el lazo de consanguinidad que supone la gen
tilidad á lo ménos ordinariamente (2). Pero M. Laferrie-

(i) La disertacion do M. Giraai leida en la academia de ciencias morales.

se ha insertado en la Recista de legislacion, t. III, de 1846,p.385;y hasido refu
tada por Mr. Troplongen en la misma revista, t. I, de 1847, p. 5:
(2) GeutllU dicitur ct ex eodctn genere ortus el is qui simili nomine appella-
 — i03 —
re, volviendo á tomar, modificándola, la tésis de los
autores antiguos, sostiene, que la gentilidad no se dife
rencia de la agnacion sino como el género de la especie,
y que la agnacion comprendia exclusivamente á los pa
rientes cuyo autor comun era el abuelo. Segun este sis
tema, el árbol genealógico se divide en dos partes, la una
encima, la otra debajo del abuelo, que forma el punto de
partida entre la agnacion y la gentilidad: todos los pa
rientes que estén debajo del abuelo serán considerados
como no habiendo podido estar nunca en la misma fami
lia especial, es decir, como no habiendo podido hallarse
sometidos al mismo jefe; serán simples gentiles. Pero,
independientemente de que el padre y el abuelo, au
torizados á volver á subir por el árbol genealógico hasta
su propio abuelo para constituir su agnacion, tendrian
agnados que no serian agnados de sus descendientes, lo
cual es inconciliable con la unidad tan fuertemente ca
racterizada de la familia romana, este sistemase fundó
en una distincion que no existe en los textos. La defini
cion de los agnados abraza á todos los parientes per viri-
lem seonum descendentes; y si Paulo y Gayo citan á dos
hermanos que nacieron del mismo padre, ó bien de tio
paterno, y al sobrino y sus descendientes, es tansolo por
via de ejemplo (sieut, veluti). Laconsecuencia necesaria
y reconocida de esta doctrina seria, por otra parte, que
no habria habido gentes en las familias plebeyas, como
en las familias patricias. Pues bien, nada es más contra
rio á la tradicion que representa á los patricios como li
sonjeándose de ser los únicos que tenian gentes (1), y al

tur Festo. V. Gcntilit. Vease tambien el texto do Varron citado en la penúl

tima nota. Ciceron, queriendo dar el ejemplo de una definicion completa, cita
la que Sccevoladabadelos gentiles: Gentiles tieutqni ínter te codem n6mine ««ni.
NON SATIS EST. Qui ab. ingenuis oriundi sunt. NE IDQUIDEM SATIS EST. Quo.
rum majorum nema tervltutem tervivit. A BKSTETIAM NUNG. Qul captte non sunt
diminuir. Une fobtasse satis EST (top. 5). F.sla definicion, i pesar de las os
curidades que puede dejar, indica perfectamente como siendo la base de la
gentilidad el vinculo de la consanguinidad. El nomen supone ordinariamente
alo menos, la comunidad de origen. El sistema de M. Ortolan ha sido refuta
do por M. Domenget, Intt. de Gayo traducida, p. 232, y por M. Loferriere, Bltt.
del derecho civlt de Roma,p. 459.
(1) Vos tolos gentem liaiere. Tit. Lif„ lib.X, cap. VIII.
 — 404 —
lenguaje de los historiadores , donde se ve requerir la
palabra gens el adjetivo patricia, así como la palabra
familia se une con el adjetivo plebeya (1).
Preferimos á todos estos sistemas la solucion dada
por Mv Guerad (pág. 224). Segun este ingenioso autor,
la gens era la familia patricia , y la familia era la fami
lia plebeya. Cada una de estas familias tenia su consti
tucion particular y seguia un derecho privado diferen
te (V. Introd., p. 11). Entre los patricios, la autoridad
paterna no tenia más que un carácter de tutela: los hijos
no estaban como los de los plebeyos in mancipio , loco
servorum; la familia no estaba unida más que por el
vínculo de la consanguinidad (gens, ingenui, gentiles).
Entre los plebeyos era la patria potestad, con el carácter
de dominacion absoluta que se le conocia , lo que ser
via de lazo á la familia; no era la consanguinidad, era la
agnacion la que creaba y constituia las relaciones del pa
rentesco civit. Los patricios, pues , no tenian agnados,
solo tenian gentiles. La ley de las Doce Tablas, al hacer
general el estado de familia de los plebeyos , quitó esta
diversidad en la constitucion de las familias, mas sola
mente para el porvenir. En cada rama de una gens pa
tricia fué investido el padre por la ley decemviral de la
patria potestas de los plebeyos: sus hijos, unidos en ade
lante con el lazo de poder que constituye la familia, se
hicieron agnados entre sí; pero no se estableció ni se pudo
establecer ningun lazo de agnacion entre las diversas ra
mas de la gens, porque habiendo muerto su autor comun
antes de la ley de las Doce Tablas, no habiá tenido sobre
ellos la "patria potestas, que es la única que hubiera pro
ducido la agnacion. Estas diversas ramas permanecieron,
pues , unidas por el único lazo que las unia antes Je las
Doce Tablas, por la gentilidad. Asir supóngase tres her
manos, cuyos ascendientes hubieran muerto antes de pro
mulgarse la ley decemviral. Estos tres hermanos, que

(1) Asi hallamos con frecuencia: Yir patriciee gcmis; plebes In qua genui
civium pisricice non insunt. Ex pairlctia gentibus fieri consules. Y en Ciceron,
pro ¡turen. Sin mitem slint «motce el hon-sios famulos plebeioé. Jamás se encuen
tra gens plebeiie
 — 403 —
llegaron á ser por efecto de esta ley otras tantas familias
diferentes, no eran agnados sino de otro, porque su pa
dre jamás habia tenido ni podido tener sobre ellos la
patria potetstas: no hubieran podido por consiguiente su-
cederse si la ley de las Doce Tablas no hubiese admitido
á la sucesion más que á los hceredes sui y á los agnati;
y en el caso de que hubiera muerto uno de ellos ab in-
testato y con posterioridad, no habria tenido ningun
heredero, si la ley no hubiese reservado en el órden su
cesivo uñ lugar para Iob gentiles.
Por lo demás, la disposicion si agnatus nec escit, gen
tiles familiam nancitor no era verdaderamente más que
una disposicion transitoria. A cada generacion se aumen
taba el número de los agnados en las familia dependien
tes ordinariamente de una gens; de suerte que despues
de dos ó tres siglos debió ser muy raro que un ciudadano,
que formaba parte de una de estas familia y que mu
riera sin posteridad, no tuviese ningun agnado, y que
fuera necesario recurrir á los gentiles para encontrarle
un heredero. Agréguese á esto, que el número de las gen
tes iba siempre disminuyendo hasta el punto que , segun
el relato de Tácito (Ann. XI, 23), al fin de la república,
casi todas las familias patricias de los primeros tiempos
de Roma se babian extinguido. No debe admirar, pues,
que en tiempo de Gayo, en el tercer periodo de la histo
ria romana, hubiera caido enteramente en desuso el gen-
tilicium jus.

Título III.—Del Senado-consulto Tertuliano.

P. ¿Podia sucedería madre á sus hijos y recíproca

mente?
R. Segun el sistema riguroso de la ley de las Doce
Tablas, en que sin preocuparse de las relaciones de paren
tesco natural, no se tenia cuenta más que de las relacio
nes de agnacion, de parentesco civil, la madre y los hi
jos no eran llamados á sucederse sino en un solo caso.
que se presentaba más y más raramente al principio del
Imperio; tal era el caso en que habia entrado la madre
 . — 406 — •
bajo la potestad y en la familia de su marido fin manu) (1).
En efecto, pasando los hijos á la potestad y á la fami
lia de su padre, y no á la de su madre, no son jamás
herederos suyos de éste; por otra parte, permaneciendo
la mujer lo más frecuentemente (y aun al fin del tercer
periodo siempre) en la familia de su padre, no tiene re
laciones de agnacion con sus hijos, los cuales están en la
familia de su padre, en la familia de su marido. El pre
tor, es cierto, admitia á la madre y á sus hijos á suceder-
se recíprocamente, pero solo como cogaados mis próxi
mos, concediéndoles la posesion de bienes uride cognati;
pues bien, el cognado más próximo solo llegaba en ter
cer órden, á falta de herederos suyos y de agnados.
P. ¿Cómo se derogó el rigor de este sistema?
R. El emperador Claudio fué el primero que defirió la
herencia legítima, es decir, el derecho de suceder segun
el derecho civil, y como agnada, no á la madre en gene
ral, sino á una madre en particular, para consolarla de
haber perdido á sus hijos. Más adelante, un Senado-con
sulto llamado Tertuliano (2) estableció por regla gene
ral el derecho de la madre de suceder á su hijo intesta
do, pero en los casos solamente en que hubiera dado á
lu« tres hijos, si era ingénua, y cuatro, si era libertina.
Sin embargo, el principe admitió algunas veces á la he
rencia á madres que no tenian el número de hijos exigi
do. Teodosio, y despues de él Justiniano, con virtiendo
esta indulgencia en regla, llama á la madre á la heren
cia del único hijo que hubiera tenido.

(t) Cuando la mujer pasaba á la potestad d» su marido, ín manu, i conse

cuencia de la coempcion, de la confarreac-ion con convencion especial, ó de la ««-
capion (V. lib. I, tit. XVIII;, se consideraba como hija de este último, y por
consiguiente, como hermana consanguínea de los hijos que ella le habia da
do. En esta cualidad de consanguineos, la madre y los hijos eran respecti
vamente llamados á sucederse como agnados. El Senado-consulto Tertuliano,
de que aquí se trata, y el Senado-consulto Orflciano, de que se tratará en el
titulo siguiente; han querido que la madre y los hijos se sucedieran de esta
su ríe en todos los casos, y aun cuando la madre no hubiera pasado á la fa
milia de su marido, s-ne in maniim conventionc (Ulp , 26, § 7).
(i) Dado en el año 911 de Iloma, 158 Je S. C, bajo el reinado de Anlonioo
el l-iadoso. que el texto (§ 2) llama Adriano, con el nombre de su padre adop
tivo.
 r- 407 —
P. ¿Ha sido llamada la abuela á gozar del mismo be
neficio que la madre?
R. No señor; este beneficio se ha restringido á la ma
dre (non etiam avice, § 2).
P. ¿Se halla privada algunas veces la madre del be
neficio del Senado-consulto Tertuliano?
R. Sí señor; recházasela de la sucesion de su hijo
muerto impúbero (1) si ha descuidado pedir para él un
tutor, ó hacer reemplazar dentro de un año al tutor ex
cluido ó excusado.
P. ¿Cuáles son las personas que son preferidas á la
madre segun el Senado -consulto Tertuliano?
R.- La madre se halla colocada por este Senado -con
sulto en el rango de los agnados; de consiguiente, no vie
ne á la sucesion como ellos, sino á falta de herederos su-
yos ó de las personas llamadas como tales en primer lu
gar. La madre no viene tampoco á la sucesion de su hijo
premuerto, sino en cuanto ésta no tiene hijos, aunque no
sean herederos suyos; tal es la disposicion del Senado-
consulto Orficiano (de que hablaremos en el titulo si
guiente). . ,
P. Entre los agnados ó los que ocupan su lugar, ¿no
hay personas que son preferidas á la madre, ó que con
curren con ella?
R. Cuando el hijo ha llegado ksersui juris por eman
cipacion (2) es excluida la madre por el padre, bien sea
queéste venga á la sucesion segun el derecho civil, como
emancipante, bien sea que no venga sino segun el d3re-
cho pretorio, como hijo del abuelo emancipante. Pero la
¿nadre excluiria al abuelo emancipante, si éste estuviera
solo, es decir, si no existiera el padre; porque siel padre
fuera capaz de adquirir la herencia á falta del abuelo, la
madre no excluiria á éste sino para ser excluida por el
padre; entonces, á falta de la madre, el abuelo recobra
ria sus derechos; pues siendo más breve y expedito con-

(1) El hijo que llegan jo á sar túbero, no ha instituido heredero testamen

tario, se considera haber excusado la negligencia de su msdre.
(2) Obsérvese, que cuando el Soaado-consullo Tertuliano se ocupa de la
sucesion de un hijo, le supino tuljurU. En efecto, en la época en que se di6 el
Senado-consulto, los hijos de familia no tenian aun la herencia legítima.
 — 408 —
servárselos directamente, en el casó en que existe el pa
dre, es preferido el abuelo á la madre.
Cuando el hijo ha llegado á ser suijuris sin diminu
cion de cabeza, no existen ascendientes varones y pater
nos; entonces la madre, que se encuentra ser el agnado
más próximo, parece que debia excluir á los demás;
sin embargo, no viene sino despues de las hermanas con
sanguíneas. Si existiera un hermano consanguíneo y una
ó muchas hermanas consanguíneas, partirian entre sí la
sucesion con exclusion de la madre.
La herencia se devolveria á la madre, si las personas
que le son preferidas de esta suerte, repudiaran; habién
dose admitido la devolucion en todo tiempo para este
caso.
P. ¿Queda algunas veces sin efecto el Senado-consulto
Tertuliano en favor de algunos cognados?
R. Sí señor; cuando existe un hijo ó una hija del di
funto en una familia adoptiva, en el momento de la muer
te, ó cuando se trata de la sucesion de un nieto que ha
bia quedado en la familia del abuelo despues de la eman
cipacion ó de la adopcion de su padre, el Senado- consulto
Tertuliano queda sin efecto; de suerte, que no siendo lla
mada ya la madre sino en tercer lugar ú órlen y como
cognada, adquiere en concurrencia con los hijos ó el pa
dre, no ya la herencia, sino la posesion de bienes, porque
se encuentran todos en primer grado en la clase de los
cognados. Sin embargo, si existiera un agnado que pudie
ra excluir á todos los cognados, y por consiguiente, en
el caso de que se trata, los hijos y el padre, el Senado-
consulto tendria aplicacion, porque no perjudicaria á es
tos últimos, y la madre seria preferida á este agnado.
P. El derecho concedido á la madre, ¿permaneció has
ta Justiniano tal como resultaba del Senado-consulto
Tertuliano?
R. No señor; las constituciones introdujeron algunas
modificaciones á este Senado-consulto: concedióse un ter
cio á las madres que no te*nian el número de hijos exigi
do; á las que lo tenian, se cercenó, por la inversa, un
tercio para darlo á ciertos agnados (l); mas Justiniano
(i) Al tio, á sus hijos y nietos.
 — 409 —
suprimió estas distinciones, y decidió, que la madre suce-s
diera en el todo, y con preferencia á todos los agnados,
á excepcion no obstante de los que exceptuaba el mismo
Senado-consulto Tertuliano, ps decir, del padre y de los
hermanos y hermanas consanguíneos, á los cuales asimi
la el emperador los hermanos y hermanas uterinos. Cuan
do hay hermanos ó hermanas, sean consanguíneos, ó.
no, los admite Justiniano en concurrencia con la madre,
y en este caso, hé aquí cómo debe dividirse la sucesion.
Cuando solo existen hermanas, corresponde á la madre
la mitad; {tero cuando existe uno ó muchas hermanos,
bien sean solos, bien con hermanas, la sucesion se divk
de por cabezas y la madre solo tiene una porcion viril,
P. ¿No sucede la madre en virtud del Senado-consul
to Tertuliano más que á los hijos que tuvo de un matri
monio legítimo?
R. Sucede á todos sus hijos, aun á aquellos cuyo pa^
dre es incierto (vulgo qucesitis).
Título IV.—Del Senado-consulto Orficiano.
P. ¿Por reciprocidad (per contrarium), fueron admi
tidos los hijos á la herencia materia?
- R, Sí señor; la herencia materna se deferia á los hijo»
é hijas, no por el Senado-consulto Tertuliano, sino por
un Senado-consulto posterior, el Senado-consulto Orficia
no (1). Los hijos y las hijas, estén ó no sometidos á lapo-
testad de otro, son preferidos á todos los consanguíneos
y agnados de la difunta.
P. ¿Son tambien preferidos á la madre de la difunta?
R. No eran preferidos segun el Senado-consulto Or
ficiano: este Senado-consulto no hizo más que llamar á
los hijos á la herencia de su madre , de que les excluia
el derecho antiguo, porque no eran ni herederos suyos,
ni agnados de la difunta; de suerte, que habia concurren
cia y particion entre los hijos quo acudian á la sucesion,
en virtud del Senado-consulto Orficiano, y la madre que.

(1) Dado pn el año 931 de Roma, 178 de J. C, bajo el reinado de Marca

Aurelio y de Cómodo, en el cor sulailo de Orillo y de Bufo.
 — 410 —
acudia á ella en virtud del Senado-consulto Tertuliano.
Esta concurrencia se suprimió por los emperadores Gra
ciano, Valentiniano y Teqdosio, que aseguraron la pre
ferencia á los hijos de la difunta (§ 3).
P. ¿Sucedian los nietos como los hijos en virtud del
Senado-consulto Orflciano?
R. Así como el Senado-consulto Tertuliano solo lla
maba á la madre, y no á la abuela, á suceder á sus des
cendientes, el Senado-consulto Orflciano solo habia lla
mado a los hijos y á las hijas, sin llegar hasta á los nie
tos; pero constituciones posteriores admitieron á los nie
tos á la sucesion de su abuela (V. lo que hemos dicho so
bre la herencia de ésta, tít. I).
P. Los derechos de sucesion concedidos por el Sena
do consulto Tertuliano y Orflciano, ¿se pierden por la
diminucion de cabeza (1)?
R. No señor; no sucede respecto de estas herencias
nuevas como de las que se defieren por la ley de las Do
ce Tablas. Estas, fundándose únicamente en el derecho
de familia, se pierden por la diminucion de cabeza; pero
aquellas, apoyándose en los vínculos de la sangre, so
breviven á la pérdida de los derechos de familia.
P. ¿Es aplicable el Senado -consulto Orflciano álos hi
jos vulgo concepti que se llaman spurii?
R. Sí señor; este Senado-consulto los admitia á la su
cesion de su madre, lo mismo que á los hijos nacidos de
un concubinato ó de justas nupcias. Justiniano estableció
solamente una excepcion para el caso en que nacieranlos
spurii de una madre ilustre, que tuviera otros hijos na
cidos de justas nupcias; en este caso, los spurii no pue
den recibir nada de su madre, ni por donacion entre vi
vos, ni por testamento, ni ab intestato (2).

(i) Pordianse por la máxima ó la media diminucion de cabeza; es preciso

.jor ciudadano en el momento de la ad icion para suceder, aun en virtud del So -
nado-consulto Tertuliano y Or&ciano, porque la herencia es undorecho civii.
(Paulo, IV, t.X, S$2y3).
(2) Obsérvese que, con respecto á la madre, no se distinguen los hijos en
legitimos y naturales, y que no existe esta distincion sino respecto del padra.
So efecto, los hijos se distinguian en legítimos y naturales, no ya como entre
nesotro-, porrazpn. de su nacimiento, sino porque estaban unidos á sus padres
 — 411 —

P. Si habiéndose deferido la herencia legítima á mu

chos concurrentemente, faltaran algunos, ya Jorque re
pudiaran, ya porque hubieran muerto ó héchose incapaces
antes de haberla aceptado, ¿qué se hace de su porcion?
R. La porcion de los que faltan acrece á sus cohere
deros que han hecho adicion, ó á los herederos de éstos,
cuando murieron antes de su adicion, pero antes de la
apertura del derecho de acrecer (1).
Título V. —De la sucesion de los cognados.
P. ¿En qué órden ó lugar vienen á la sucesion los
cognados?
R. Vienen en tercer lugar, es decir, despues delos
herederos suyos ó reputados tales, y despues de los agna
dos y de las personas que les son asimiladas. Este tercer
órden de sucesion se creó por el pretor para ofrecer un
recurso postrero á los parientes á quienes el rigor del
derecho civil hubiera excluido de la herencia (2).
P. ¿A qué personas admite el pretor en tercer orden?
R. El pretor admite en él á todos los parientes , sin
etra preferencia entre sí que la que resulta de su más ó
menos proximidad con el difunto (proximitatis nonti-
ne, § 5) , y sin distincion entre los que son y los que no
son de la misma familia que él, porque aquí solo se tiene
en cuenta el parentesco natural. Así, el pariente que

por lazos ya civiles, ya paramente naturales. Asi, los hijos nacidos de justas
nupcias se hacian naturales saliendo de la familia paterna por emancipacion;
los que habian nacido ex concubinato se hacian legitimos por el matrimonio
subsiguiente ó la oblacion á la curia. La madre, qie no tenia á sus hijos en
su familia, que solo estaba unida i ellos por los lazos de la sangre, no tenia
más que una especie de hijoa; todos eran naturales y admitidos sin distincion
por el pretor ala posesion de los bienes unde cognati; desde que los admitio á
la herencia el derecho civil, se consideraron todos, bajo este concepto, como
legitimos (V. M. Ducaurroy, núms. 808 y 870).
(1) Apliquese aquí lo que hemos dicho del derecho de acrecer (libro II, tí
tulos XIX y XX).
(2) -No podiendo dar el pretor un derecho de herencia propiamente dicho,
sino la posesion de bienes, no es el 6rden de los cognados, como el do los
herederos suyos ó de los agnados, un 6rden de herederos propiamente dichos,
*iuo solamente na 6rden de posee Jo res de bienes (V. el titulo IX).
 — 412 —
hubiera perdido el título de agnado del difunto por una
capitis diminucion mínima, y que, en su consecuencia,
no fuera llamado como heredero legítimo (inter legíti
mos) (1), podria ser admitido en tercer orden ó lugar.
Lo mismo sucede respecto de los colaterales (2) que no
son parientes sino por parte de las hembras.
P. Los hijos que se encuentran en una familia adop
tiva, ¿pueden ser llamados á la sucesion de su padre na
tural como cognados?
R. Sí señor ; porque , como hemos dicho , no- se tiene
aquí en cuenta los lazos de familia sino los vínculos de la
sangre.
P. ¿Puede ser llamado el adoptado como cognado á la
sucesion de sus agnados adoptivos?
R. Sí señor; mientras dura la agnacion producida por
la adopcion , el adoptado es al mismo tiempo agnado y
cognado de las personas que componen la familia adop
tiva, porque todo agnado es necesariamente cogna
do (L. 25, ff. de adopt.; 1. 1, § 5, ff. unde cogn.) (3).

(1) Nótese que el pretor no aplicó á los agnados la ficcion que hace consi
derar, con respecto á los herederos suyos , la diminucion de cabeza como no
acaecida. El agnado que deja de serlo, no es llamado por el pretor en segando
6rden: para que pudiera sostenerse en 61 seria preciso que hubiera estable
cido el derecho civil á su favor una excepcion especiat. Tal es la quo el em
perador Anastasio concedio á los hermanos y hermanas emancipados, y qne
extendio Justiniano á los sobrinos y á las sobrinas (V. lili III, tit. II).
(2) El texto (§ 2), ocupándose de los parientes por parte de las hembras,
solo habla de los colaterales, A causa de las excepciones introducidas en favor
de los ascendientes y deseen lien tes por el Senado-consulto Tertuliano y Or-
ficiano, y por las constituciones posteriores.
(3) Segun esto, seria nocesario reconocer que la mayor parte de los co
mentadores han distinguido indebidamente tres especies de parentesco, el mío
puramente civil . el otro puramente natural y el tercero mixto , es decir, á un
mismo tiempo natural y civil; no hay nunca parentesco paramente civit.
Estos comentadores han sido inducidos á error por nn fragmento de Modes-
tino (1.. 4, § i, ff. de arad. ,i affln), donde, hablando este jurisconsulto déla
cognacion, dice, que puede formarse de tres modos: l.° independientemente
de todo la?o civil por el vinculo de la sangre, ver.: entre la madre y los hijos,
entre dos hermanos vulgo conecptr; 2.° sin ningun vinculo de sangre por el pa
rentesco que resulta de la adopcion; 3.° por el vinculo de la sangre, unido coa
«1 lazo civil, entre el padre y los hijos que tuvo de justas nupcias. Las distin-
 — 413 —
P. Cesando esta cognacion ficticia con la agnacion de
que solo es aquí una consecuencia, parece que el lu
gar que se reserva al adoptado en tercer órden es inútil:
¿por qué no puede ya pretender este lugar cuando sa
lió de la familia, y cuando estando en ella todavia viene
como agnado entre los herederos legítimos del segundo
órden?
R. No hay dificultad sohre esto cuando se recuerda,
que antes, de Justiniano, no habia devolucion de un agna
do á otro; de suerte que cuando el más próximo, en cuyo
favor se habia abierto la sucesion exclusivamente, no
queria ó no podia constituirse heredero, los demás agna
dos no eran llamados en su lugar como herederos legíti
mos, teniendo desde entonces interés - en presentarse
como cognados en tercer órden ó lugar.
P. ¿Pueden sucederse los hijos vulgo concepti unos á
otros?
R. Estos hijos no son agnados entre sí, puesto que
siendo desconocido su padre solo son parientes por parte
de las hembras, y no están eñ la misma familia, pero pue
den sucederse como cognados.
P. ¿Admite el pretor á la sucesion á los cognados de
cualquier grado que sean?
R. No señor; el pretor solo admite á los cognados del
sexto grado, y entre los del sétimo, á los hijos del pri
mo y de la prima nacidos de hermanos de padre y ma
dre. En esto se diferencia el tercer orden de sucesion de
los dos primeros; porque, por ejemplo, serian llamados
los agnados , bien á la herencia legítima, bien á, la pose
sion de bienes unde legitimi, aunque fueran del décimo
grado (1).

ciones qne Modestino hacia sobre el origen del parentesco han sido mal apli
cadas al parentesco mismo (V. M. Ducaurroy, núm. 878).
(1) Etii decimo grain su, dice el texto _(§ 5). El décimo grado no os un límite
positho; solamente indica por viade ejemplo un grado tan remoto como os
posible, entre los que presenta el curso ordinario de la vida ( V . Ymto y M. na •
caurroy, ttúm. 881).
 — 414 —

Título VI. —De los grados de -parentesco.

P. ¿Cuáles son los diversos grados de parentesco, pues

to que por lo que se ha dicho en el título anterior, se
comprende lo importante que es conocerlos?
R. Distingtiese en el parentesco dos líneas : la línea
recta, que se subdivide en superior ó ascendente y en
inferior ó descendente , y la línea transversal , lateral ú
oblicua. La línea recta empieza, tanto en la partes supe
rior ó ascendente como en la inferior ó descendente, con
parientes del primer grado: la línea transversal ó lateral
solo principia en él segundo grado.
En el primer grado están : en la línea ascendente
el padre y la madre ; en la línea descendente el hijo y
la hija.
En el segundo grado están : en la línea ascendente el
abuelo (avus) y la abuela (avia); en la linea descendente,^
el nieto (nepos) y la nieta (neptis); en la línea transver
sal ó lateral el hermano y la hermana.
En el tercer grado están: en la línea ascendente el
bisabuelo (proavus) y la bisabuela (proavia) ; en la línea
descendente, el biznieto (pronepos), la biznieta (pronep-
tis); en la línea transversal ó lateral, el hijo ó la hija de
un hermano ó de una hermana (fratris sororisque filias,
filia), el tio paterno (patruus), el tio materno (avuncu-
lus) , la tia paterna (amita) , la tia materna (matertera).
En el cuarto grado están: en la línea ascendente, el
tatarabuelo (abavus) , la tatarabuela (abavia) ; en la línea
descendente, los tataranietos y tataranietas (abnepos y
abneptis); en la línea lateral ó transversal, el nieto y la
nieta de hermano ó de hermana, y asimismo el hermano
del abuelo (patruus magnus), la hermana del abuelo (ami-
ta magna), el hermano de la abuela (avunculus magnas)
y la hermana de la abuela (matertera magna); finalmen
te, los primos y las primas (1).

(1) El primo y [la prima se llaman en general consolrinas, consobrina; no

obstante, esta expresion se aplica más propiamente á los hijos de dos herma
nas: entonces se llama palrueles á los hijos de dos hermanos y amitini ilos
hijos de un hermano y de ona hermana.
 — 415 —
En el quinto grado eatán: en la línea ascendente, el
cuarto abuelo (atavus) y la cuarta abuela (atavia) ; en la
descendente, el cuarto nieto y la cuarta nieta (atnepos
atneptis); en la lateral, los biznietos y biznietas de un
hermano ó una hermana. : el hermano y la hermana del
bisabuelo (propatruus, proamita), el hermano y la her
mana de la bisabuela (proavunculus, promatertera) , el
hijo y la hija de primos carnales por parte de padre ó de
madre , y el que está un grado más próximo que el que
tienen entre sí los nietos de hermanos (1).
En el sexto grado están: en la línea ascendente, el
quinto abuelo (tritavus) y la quinta abuela (tritavia); en
la descendente, el quinto nieto y la quinta nieta (trinepos,
trineptis); en la línea lateral, el tataranieto ó tataranie^a
del hermano ó de la hermana; el hermano y la herma
na del tatarabuelo (abpatruus , abamita), el hermano y
la hermana de la tatarabuela (abavunculus, abmater-
tera), los que son hijos de primos ó primas carnales, ó de
un primo y una prima carnal (sobrinus, sobrina).
P. Más allá del sexto grado, ¿tienen los parientes una
denominacion particular á cada uno?
R. No señor; no se hace más que computarlos por ge
neraciones (2).
P. El vinculo de sangre que existe entre dos esclavos,
¿les da el derecho de sucederse los unos á los otros cuan
do han llegado á ser libres y ciudadanos?
R. Este parentesco servil era desconocido por el dere
cho civil y.por el derecho pretorio, ó más bien, carecía
del efecto que produce el parentesco en cuanto al dere
cho de sucesion (V. lib. I, tít. X). Pero Justiniano, de
rogando este rigor, quiso que bastara el parentesco ser
vil á los hijos para suceder á su padre y madre, y aun
para sucederse entre sí.

(1) El primo do mi paire y de mi madre se llama propior sobrino porque

está necesariamente na grado ménos lejano que su propio hijo, q-.ie es mi so
brinus. En efecto , los hijos de los primos (consobrini) se llaman entre si
sobrini.
(í) V. sohre la computacion de grados lo que hemos dicho en el lih. I, ti
tulo X.)
 — 416 —
P. ¿Da siempre la proximidad de grado la preferencia
Bn la sucesion?
R. No señor; á veces concurre un pariente de un
grado más remoto con otro más próximo, y á veces hasta
le excluye. En efecto, solamente cuando no existen here
deros suyos ni agnados es un título de preferencia la
anterioridad de grado. Así , los nietos herederos suyos
son preferidos á los hermanos y hermanas del difunto,
que ocupan como ellos el segando graio, y aun al padre
y á la madre, que ocupan el primero.

Título VIL—De la sucesion de los libertos.

P. ¿A quién se deferia la sucesion de un liberto por la
ley de las Doce Tablas?
R. Deferiase por testamento á los instituidos; ab in-
testato, pertenecia á los herederos suyos, y despues al
patrono, que hacia las veces de agnados; de suerte que,
para excluir á su patrono, bastaba al liberto instituir un
heredero testamentario ó adoptar á un extraño para ha
cer de él un heredero suyo (1).
P. ¿Remedió este abuso el derecho pretorio?
R. Sí señor; segun el edicto del pretor, cuando el li
berto hizo un testamento sin dejar nada al patrono, ó bien
sin dejarle la mitad de la sucesion, éste obtiene- la pose
sion de los bienes contra tabulas por la mitad, á ménos
que el instituido sea un hijo natural del testador. Si el
liberto ha muerto intestado, el patrono obtiene igual
mente la posesion de bienes por mitad, cuando no hay
más que herederos suyos adoptivos (Ulp., t. XIX, § 1).
Los hijos naturales excluirian al patrono, aun cuando hu
bieran sido legalmente desheredados.
P. La patrona y los hijos del patrono, ¿tenian los mis
mos derechos que éste?

(1) Sngun el antiguo derecho, el patrono no temia perder la sucesion de

una liberta: porque, por nna parte, las mujeres no tienen herederos su; os, y
por otra, las mujeres mijuris estaban en perpetua tutela y no podian hacer
testamento sin autorizacion de su tutor, y el tutor de una liberta era su pa
trono (Gayo, III, í3), (V. lib.I, tit. XVIII),
 — 417 —
R. Segun la ley de'las Doce Tablas, los hijos del pa
trono tenian, faltando su padre, los mismos derechos que
él; la patrona tenia en la sucesion de sus libertos los mis
mos derechos que el patrono. Bajo este concepto, el sexo
no establecia ninguna diferencia; pero el derecho preto
rio, concediendo al patrono y á sus hijos varones las po
sesiones de bienes de que acabamos de hablar, las rehu
saba ala patrona y a las hijas del patrono. Sin embargo,
la ley Papia Poppea admitió una excepcion en favor de
las mujeres que tenian cierto número de hijos.
P. ¿La ley Papia Poppea no da al patrono el derecho
de concurrir en ciertos casos con los hijos naturales del
liberto?
R. Sí señor; esta ley concede al patrono el derecho de
concurrir con los hijos naturales en una porcion viril,
pero solamente cuando el liberto testado ó intestado de
jara ménos de tres hijos y una fortuna de cien mil sex-
tercios. No se concedió enteramente el mismo derecho á
las patronas, sino á las ingenuas que fueran madres de
tres hijos.
P. ¿Cuál es el sistema establecido por Justiniano?
R. Cuando el liberto hizo un testamento, distingue
Justiniano, segun la fortuna del difunto, si es min-or ó
major centenarii (1). Ea el primer caso, el patrono solo
adquiero lo que se le deja en el testamento; en el segun
do caso, Justiniano conserva al patrono la posesion contra,
tabulas, pero reduciéndola, de la mitad á la tercera par
te (2). Ab intestato, cualquiera que sea la fortuna del

(i) Es centenario el qué tien? cien piezas de oro (aurei); nna pieza de oro
valia cien soxlercios. Asi.bsmíi piezas de ora de la ley Papia dada en el rei
nado de Augusto, se evalúan por Jusliniano, en el tiempo en que vívía,encien
piezas d) oro.
(2) I'or lo demás, la constitucion do Justiniano, asi como el derecho hono
rario, no permite que el patrono se aproveche de esta posesion de bienes en
perjuicio de los hijos naturales del liberto. Solo á falta de estos últimos, y
euando no les quada ningun nudio de suceder, ya obteniendo la posesion unde
liberi ó contra tabulas, ya haciendo uso de la queja d-j inotioiosidad, puede pe
dir el patrono el tercio que le está reservado. Este tercio no puede ser gravi
do con carga alguna, aun -,n beneficio de los hijos del difunto; entonces se so-
portarian los legados y fideicomisos por los demás herederos instituidos.
27
 — 418 —

liberto, el patrono no sucede sino en segundo órden, co

mo hubiera sucedido segun la ley de las Doce Tablas,
sin concurrir jamás con ningun hijo del difunto.
P. ¿Se^plica lo que se acaba de decir sobre el liberto
y sus hijos á la liberta y á sus hijos?
R. Sí señor; la constitucion de Justiniano se aplica
igualmente á la liberta y á sus hijos; tambien se aplica
á la patrona lo mismo que al patrono.
P. A falta de patrono y de patrona, ¿son admitidos
sus hijos á la sucesion del liberto?
R. Sí señor; Justiniano admite á ella á sus hijos, y
aun á sus parientes colaterales, hasta el quinto grado, y
esto, con exclusion de todos los parientes colaterales del
liberto, porque ('como hemos -visto en el título anterior)
el parentesco servil á Dadie aprovecha, si no es, segun
Justiniano, á los hijos del liberto, los cuales, aun cuando
hubieran sido concebidos antes dela manumision, exclu
yen al patrono de la sucesion de su padre.
P. Cuando se defiere la sucesion del liberto á los hijos
del patrono, ¿puede el más remoto concurrir por repre
sentacion con el más próximo?
R. No señor; el más próximo excluye siempre almás
remoto, y los que, estando en el mismo grado, concur
ren juntos, heredan por cabezas y no por estirpes.
P. ¿Se aplicaban á todos los libertinos las reglas del
derecho antiguo relativas á la sucesion de los libertos?
R. No señor; estas reglas solo se aplicaban á los liber
tinos que se hacian ciudadanos romanos; los Latinos ju-
nianos no teniañ herederos, porque á su muerte se repu
taban no haber sido nunca libres, y todos los bienes que
habian adquirido se reputaban haberse adquirido para el
patrono, y por consiguiente, haberse comprendido en su
propia sucesion, si habia premuerto (1). Habiendo supri-

(1) Los bienes del libertino latino no se deferian, pues, á los hijos del pa
trono premuerto, siuo á los herederos de éste. Pnes bien, puede acontecer con
frecuencia qne no sean herederos los hijos, y en este caso, el Senado-consulto
l.urgiano qniso no obstante, que se les prefiriese á los externos que hubieran
adquirido la herencia del patrono, i no que hubieran sido formalmente desho"
rejados los hijos.
 - — 419 — .
mido Justiniano las diversas clases de libertinos, el siste
ma que estableció se aplica á la sucesion de todo liberti
no indistintamente.
Título VIII.—De la asignacion de los libertos.
P. Aunque, por regla general, los bienes del liberto
pertenecen concurrentemente á los hijos del patrono pre-
muerto que están en el mismo grado, ¿no puede el pa
trono atribuir anticipadamente la totalidad de derechos á
uno de sus hijos?
R. Sí señor; puede asignar el liberto á uno de sus hi
jos que debe adquirir para sí solo la herencia, como si
fuera él mismo el único patrono del difunto; y solo mu
riendo este hijo sin posteridad recobrarian los demás sus
derechos á la sucesion (1).
P. ¿A qué personas puede asignarse de esta suerte ún
liberto?
R. Se puede asignar de esta suerte uno ó muchos li
bertos, no solamente á su hijo ó á su nieto,- sino tambien
á su hija ó á su nieta, con tal que se les tenga en su po
testad; y esto, aun cuando los nietos debieran recaer en
la potestad de su padre.
P. La emancipacion del padre de familia á quien se
hubiera asignado el liberto, ¿anularia la asignacion?
R. Sí señor; la asignacion no puede aprovechar más
que al hijo de familia. Sin embargo, subsistiria, si se
hubiera hecho, no únicamente al emancipado, sino tam
bien á otro hijo que quedara bajo la potestad del patrono
(L. 9, ff. de assign. lib.}.
P. ¿Está sometida á alguna solemnidad la asignacion
de un liberto?
R. No señor; de cualquier manera que manifestase el
patrono su intencion de asignar, fuera verbalmente ó por
escrito, ó aun por señas, bien fuera entre vivos ó por ac
to de última voluntad, esta intencion produce su efecto.

(i) Esta facultad de asignar, se concedio á los patronos por un Senado-con

sulto dado el año de Roma 709, durante el reinado de Claudio y bajo el con
sulado de J. Rufo y de Scapula.
 — 420 —
Asimismo, para revocar una asignacion hecha preceden
temente, hasta al patrono manifestar una voluntad con
traria.
Título IX.—De la posesion de bienes.
P. ¿Qué es la posesion de hienes?
R. Es el derecho concedido por el pretor de adquirir .
la universalidad de Jos bienes que dejaba el difunto, y de
representarle (1).
P. ¿Con qué miras creó el pretor las posesiones de
hienes?
R. El pretor creó la posesion de hienes con la mira,
no solamente de corregir el antiguo derecho civil enma-
teria de herencia (emendandi veteris juris, pr.), sino
tambien de confirmarlo (con/irmandi, § 1), y de comple
tarlo fdilatavit, % 2).

(1) Ya hemos tenido ocasion de decir, qne la bonorum pobieuio era respecto
á la herencia, propiamente dicha, lo que el m bonis era respecto de la propie
dad civil; era la sucesion pretoria, la sucesion del derecho de gestes. He aqui
cuál debio ser su origen. Era propio de las fundones dei pretor encargado de
injurisdictio, hacer entregar y mantener al heredero, en el caso de reclamacio
nes, la posesion de los bienes del difunto. En un principio debio coutentirse
con asegurar de esta suerte la ejecucion de la ley, y dar de hecho al heredero
la posesion de bienes que le correspondia de derecho. Pero, en seguida imagi
nó conceder la posesion de bienes á parientes á quienes el derecho civil habia
dejado fuera de la sucesion, y aun, en otros casos, de rehusarla al heredero le
gal, y de atribuirla, en detrimento suyo, á otras personas á quienes le hacian
preferibles la equidad y los vinculos naturales (V. el tlt. da los interdictoi.) —
Añadamos que despues de la conquista de Italia y de las provincias era presi -
so crear, en favor de los pcrcjrini, una sucesion que pudiera concederse á los
qno.no tenian derecho á la herencia propiamente dicha ó quir-tariai y que
los pretores proveyeron i esta necesidad por medio de la posesion de bienes
(V. la Introiuccion).
(El origen de la posesion de bienes era el siguiente: el pretor concedia pri.
mitii amonto la possionde bienes, mientras duraba un litigio relativo i la
herencia, auno de los litigantes, para determinar el papel que cada uno da
ellos debia hacer en el litigio, puesto que cuando se suscitaba un pleito sobre
la herencia uo habia quien la poseyera, como sucedia respecto de las demas
cosas. Asi pues, la persona á quien se atribuia la posesion de las cosas here
ditarias durante el litigio, hacia el papel de Remandado (V. Lanche, Sxp. ic
Inst. de Just.—(W. del T.).
 — 421 —
P. Cite Vd. ejemplos en que corrige el pretor al rigor
del derecho antiguo.
R. El pretor corrige el derecho antiguo en las suce
siones abintestato, cuando concede la posesion de bienes
unde liberi á los hijos que, á causa de una diminucion de
Cabeza, no serian herederos suyos segun el derecho civil
(Y. lib. III, tít. I): en él caso en que existe un testamen
to, cuando concede la posesion de bienes contra tabulas
á un emancipado, á quien hubiera pasado en silencio el
padre de familia (V. lib. II, tít. XIII), ó cuando concede
la posesion secundum tabulas á un póstumo externo á
quien el derecho civil, por lo ménos antes de Justiniano,
no autorizaba á instituir (1).
P. ¿Cuándo confirma el pretor el derecho civil én ma
teria de sucesion?
R. El pretor confirma el derecho civil cuando concede
la posesion de bienes á personas llamadas ya á la heren- ,
cia. Así, concede la posesion unde liberi, no solamente
á los hijos separados de la familia, sino tambien á los que
habiendo quedado en ella, son verdaderamente herederos
suyos. Así, concede la posesion unde legitimi á los ag
nados y á las personas á quienes el derecho civil llama á
la herencia en segundo órden ó lugar. Así tambien, en
las sucesiones testamentarias concede la posesion secun
dum tabulas á los mismos que son válidamente institui
dos segun el derecho civil (V. lib. II, tít. XI al fin, nota).
P. ¿Qué ventaja produce la posesion de bienes á las
personas llamadas ya per derecho civil?
R. Parece que ia única ventaja que saca el heredero
que pide la posesion de bienes, consiste en que puede
hacer uso del interdicto quorum bonorum (cuya utilidad
se explicará en el título de los interdictos) (V. Gayo,
c 3, § 34). .
P. ¿Cómo completó el pretor el derecho antiguo en
materia de sucesion?

(1) Obsérvese que el pretor no admite á ta herencia á las personas á quie

nes hubiera rechazado expresamente el derecho civil, porque el pretor no
puede derogar abiertamente la ley. Pero se aprovecha de su silencio para lla
mar á las personas á quienes se descuidó llamar la ley (L. 12, § i, de
Ion. poss.).
 — 422 —
R. Lo completó creando muchos órdenes de sucesion,
especialmente el tercer órden funde cognati) paralos más
próximos parientes. El pretor, extendiendo de esta suer
te, el derecho de sucesion, restringido en límites dema
siado estrechos por la ley de las Doce Tablas, tuvo por
objeto no dejar al difunto sin sucesion (1).
P. ¿Son verdaderamente heredemos los que solo vie
nen á la sucesion por el derecho pretorio?
R. No señor; no se llega á ser heredero sino en virtud
de una leyó de otros actos que, como ley, son constitu
tivos del derecho; tal es un Senado-consulto ó una cons
titucion imperial, Los que no suceden sino segun el de
recho pretorio, no tienen, pues, la cualidad de herede
ros; llámaseles poseedores de bienes (bonorum possesso-
resj, pero este título les da todos los derechos y les im
pone todas las obligaciones de un verdadero heredero,
cuyo lugar ocupan (loco hosredum) (2).
P. ¿Cuál es el órden establecido por el edicto pretorio
entre las diversas posesiones de bienes?
R. Siguiendo la marcha trazada por la ley de las Doce
Tablas , el edicto arregla desde luego las posesiones de
bienes que se dan en el caso en que existe un testamento,
para ocuparse en seguida de las que se dan ab intestato .
P. ¿Cuáles son las posesiones de bienes que se dan
cuando existe un testamento?
R. Hay dos: la primera, llamada contra tabulas, se
da á los hijos omitidos por su padre ó su abuelo paterno
(prateritis liberis); la segunda, llamada secundum tabu
las, se da á los herederos instituidos (V. lib. II, tít. X
y XVIII, y lib. III, tít. IX).
P. ¿Cuáles son las posesiones de bienes que se dan
ab intestatot
R. Antes de Justiniano habia ocho:

(1) La ley de las Doce Tablas no reconocia por herederos más que á los hi
jos de familia, y despues de ellos á los agnados ó al patrono y á sus hijos; de
suerte que el difunto podia, con sobrada frecuencia, no estar representada por
nadie, y ser entregados al fisco sus bienes vacantes (V.lib. II, tit. XXII).
(2) El poseedor de bienes tenia las cosas hereditarias i» bonis, pero no te
nia su dominio quiribirio.
 — 433 —
1.° La posesion de bienes unde liberi (1), que se daba
á los herederos suyos propiamente dichos ó considerados
,como tales.
2.° La posesion unde legitimi, concedida á los here
deros legítimos, es decir, á aquellos á quienes llamaba el
derecho oivil á falta de herederos suyos.
3.° La posesion unde decem persona que el pretor
concedía á diez cognados, con preferencia -al comprador
extraño (extraneo manumissori) que , despues de haber
adquirido por mancipacion al difunto , entonces hijo de
familia, le hubiera emancipado, haciéndose de esta suer
te su patrono ficticio (V. lib. III, tít. II). Estos diez cog
nados son los parientes del primero y segundo grado,
es decir, el padre, la madre, el abuelo y la abuela pater
nos y maternos, el hijo y la hija, el nieto y la nieta, el
hermano y la hermana (2). /
4.° La posesion de bienes unde cognati (3), concedi
da á los parientes más próximos (Ulp., 376).
5.° La posesion tum qua ex familia (4), destinada
segun todas las apariencias, á toda la familia, es decir, á
los agnados del patrono.
6.° La posesion unde patronus patronave, reserva-

(1) La reposicion unde, seguida del nombre que sirve para distinguir las
diversas clases de sucesores, es una abreviacion de esta frase: ea pars edlcti
unde liberi vocantur, unle legisimi vocautttr, etc.
(2) Raras veces habia lugar á conoder esta posesion de bienes, que no era
más que una excepcion de la precedente. En efecto, por lo comun los hijos man
cipados á un comprador extraño eran vueltos á mancipar a su padre y manu
mitidos por él; entonces el padre, considerado como patrono , obtenia segun
el derecho comun, la posesion unde legitimi con preferencia á todos los cogna
dos. Despues de Justiniano, considerándose siempre la mancipacion hecha
contracta fiducia, la posesion unde decem personce debio suprimirse, como vamos:
4 ver.
(3) La posesion unde cognati está ordinariamente en tere er lugar ú 6rden.
aqui solo se coloca en el cuarto á causa de la posesion uiic decem persona-, que
solo tiene lugar en un caso particular.
(4) OlTOS á-lcea t:im quem ex familia btamquim ex familia. El USO de esta
posesion de bienes y do las siguientes, relativas á las sucesiones de los liber
tos, no es bien conocida; Jusliniano nos dice que las suprimio porque era un
verdadero laberinto (inextricabui errare, § 5).
 — 424 —
da verosímilmente al patrono ó á la patrona del patrono,
así como á sus descendientes y ascendientes (1).
7.° La posesion unde vir et uocor, que se daba al so
breviviente de los espesos cuando habia durado el matri
monio hasta la muerte de aquel de cuya sucesion se tra
taba.
8.° Finalmente, la posesion de bienes unde cognati
manumissoris , concedida á los agnados del patrono.
P. ¿Conservó Justiniano todas estas posesiones de
bienes?
R. No señor; suprimió las posesiones de bienes unde
decem persona, tum qua ex familia, unde patronus
patronave y unde cognati manumissoris.
. P. ¿Por qué suprimió Justiniano estas posesiones de
bienes?
R. Justiniano suprimió la posesion de bienes unde de
cem personoe, porque en sh reinado, considerando que se
hacia la emancipacion de. un hijo de familia siempre
contracta fiducia, no pertenecia nunca á un extraño el
título de patrono ficticio. En cuanto á las posesiones tam
qua ex familia, unde patronus y unde cognati manu-

(1) Suponemos que el mismo patrono era libertino, y que segun las reglas
relativas á la sucesion del mismo patrono, llamaba el pretor á la sucesion del
liberto á los agnados del patrono, cuando este era ingénuo, y al patrono del
patrono cuando este era libertino. Parécenos que esta interpretacion hace más
claro el texto del §3, asi como el de Ulpiano,28, § 7; V. tambien el fragmento
de las Instituciones de Ulpiano, p. 40 de la Ecloga, 2." edit. Pero debemos ad
vertir que osta interprelacion profesada por muebos jurisconsultos alemanes
(V. Hugo, § 226), es contrario á lade Teófilo, que ha sido seguida por M. Du-
caurroy. Véase la explicacion de este sabio profesor.
«El patrono 6 sus Lijos, llamados á la herencia legitima, debian regularmente
llegar en segundo orden á la posesion de bienes unde legitimi. En seguida ve
nían ó falta de este (tum qua ex familia), los agnados del patrono; despues de
ellos todos los hijos 6 descendientes del patrono y de la patrona, sin distin
guir entre los que fueran 6 no herederos legítimos. Pues bien, sucedia á veces
que el patrono ó sus hijos perdian la poses'on de bienes unde legitimi, por
ejemplo, cuando no la pedian en el plazo marcado. (§8, h. t.)i entonces podian
pedir tambien la que enumera aqui nuestro texto, en quinto y en sexto 6rden.
Así es, que los herederos suyos, despues de haber repud ado la posesion de bie-
aes unde Uberi, podian aun obtener las posesiones de bienes unde legitimi 6
vwle cognati (L- 2, undeleg.)s
 — 425 —
missoris, el emperador las consideró como inútiles.
cuando estableció para la sucesion de los libertinos el
mismo derecho que para la de los ingenuos; es decir,
cuando decidió que los parientes del patrono sucedieran
al liberto como sucederian al patrono, y en el mismo
órden (l), y que así, cada uno de ellos, segun que fuera
heredero legítimo ó cognado del patrono, obtendria, re
lativamente a los bienes del liberto, la posesion unde le~
gitimi 6 unde cognati.
P. Despues de las supresiones verificadas por Justi-
niano, ¿cuántas posesiones de bienes hay?
E. Hay seis, á saber: las dos posesiones contra tabulas
y secumdum tabulas paralas sucesiones testamentarias,
y cuatro para las sucesiones abintestato, unde liberta
unde legitimi, unde cognati y unde vir et uxor.
Estas seis posesiones de bienes se llaman ordinarias,
porque se dan siempre á ciertas personas, en un caso y
en un órden determinado, y en oposicion á una sétima
posesion de bienes llamada uti ex legibus, que se da,
bien ab intestato, bien cuando existe un testamento y
no hay ningun rango ó clase particular.
P. ¿Quién llama, pues, á esta posesion de bienes ex~
traordinaria?
- R. El pretor llama generalmente á todos aquellos á
quienes una ley, un Senado-consulto, ó una constitucion,
ordenara dar la posesion de bienes; les llama en el lugar
designado por esta ley, este Senado-consulto, ó esta
constitucion (2).
P. ¿Hay devolucion ó trasmision sucesiva en los po
seedores de bienes?
R. La hay, no solamente de un órden á otro, sino-
tambien de un grado á otro en el mismo órden; de suer
te, por ejemplo, que si hubiera muchos cognados, cada

(1) Con tal que no fnese más alta del quimo grado (V. lib. III, lít. Til).
(.-) La posesion de bienes uti ex legibii-, se diferencia de la unde legiiimi en
que se concede, en una clase determinada á aquellos á quienes llama a la i:e-
vcncia el derecho civil, mientras que para obtener la primera seria preciso.
que defiriese el derecho civil ejpresamente la posesion de bienes El patrono
concurre con los hijos del liberto por medio déla posesion uli exlegltiui,en
virtud de la ley P apia Toppea (V. lib. II1, tit. VII).
 — 426 —
uno de ellos seria llamado á causa del, ó de los que le
precedieran, y que el más remoto seria tambien preferi
do al esposo sobreviviente.
P. ¿Fijó el pretor un plazo para pedir la poseslon de
bienes?
R. Sí señor; el pretor fijó un plazo, pasado el cual, el
que es llamado á la posesion, no puede pedirla ya. De
esta suerte, la devolucion ó trasmision de la sucesion se
verifica más rápidamente, y los acreedores del difunto
saben á quién deben dirigirse; no se retarda indefinida
mente el ejercicio de sus acciones, y por consiguiente,
son admitidos más fácilmente á hacerse poner en posesion
de los bienes del difunto (1).
P. ¿De cuánto tiempo es este plazo?
R. Este plazo es de un año para los ascendientes y
descendientes, y de cien dias para los colaterales. Este
plazo se compone, en todos los casos, de dias útiles (§ 10),
es decir, que no se cuenta, para formarlo, los dias en que
no pudo pedir la posesion la persona á quien se defiere,
bien sea porque ignorase la época en que podia ejercitar
su derecho, bien porque no diera audiencia el magistra
do (los dias nefastos), (V. Introduccion) .
P. ¿Qué sucede cuando aquel á quien se defiere la po
sesion de bienes no la pide en dicho plazo?
R. Pierde su derecho, acreciendo su parte á los que
eran llamados en concurrencia con él. Si fué llamado él
solo, el derecho de pedir la posesion de bienes pasa á los
sucesores del grado ó del orden subsiguiente. Lo mismo
acontece, antes de espirar el plazo, cuando se repudia la
posesion de bienes por aquel á quien se defirió.
P. ¿Cómo se debe padir la posesion de bienes?
R. Antiguamente -era preciso presentarse ante el pre
tor y pedir la posesion de bienes en términos solemnes,
pero aun antes de Justiniano se suprimió la necesidad de
una demanda formal, bastando manifestar de cualquier
modo la voluntad de aceptar la posesion de bienes.

(1) Véase sobre esta posesion de los bienes del deudor por sus acreedores,
loque decimos en el titulo XII; y obsérvese que esta posesion de bienes
(possesno bonorum), no tiene nada de comun con las posesiuaes de bienes (>o-
norum poss-.stio), que son objeto del presente titulo (V. Dujaurruy, núm. 917 ).
 — ifé —
P. ¿No acontece, .á veces, que aquellos á quienes se
defiere la posesion de bienes segun el orden establee ido
por el edicto, obtienen los bienes hereditarios?
R. Sí señor; y en estos casos, la posesion de bienes se
dice sine re (1). Y en efecto, la posesion de bienes se de-,
fiere á personas llamadas ya á la herencia por el derecho
civil; si estas personas, contentándose con el título que
les asegura la ley civil, hacen adicion, sin pedirla pose
slon de bienes, ésta se devuelve, al espirar el plazo, al
grado ó al orden subsiguiente; pero el que la pidiera en
virtud de esta devolucion, la obtendria sine re, porque
no le impediria ser despojado de la herencia (res) por el
verdadero heredero.
APÉNDICE Á LOS TÍTULOS PRECEDENTES.

De las sucesiones abintestato, segun las novelas 118 y 127.

P. ¿Qué nuevo sistema de sucesion introdujo Justinia-
no por sus novelas?
R. Algunos años despues de la promulgacion de las
Instituciones (en 540), suprimió enteramente Justiniano
el sistema establecido por la ley de las Doce Tablas, que
á pesar de las numerosas modificaciones que el derecho
pretorio, los Senado-consultos y las constituciones impe
riales habian introducido en ella, se habia conservad o
hasta entonces.
Por la novela 118, hizo desaparecer Justiniano la di
ferencia que existia entre la posesion de bienes y la he
rencia; suprimió expresamente la distincion de agnados
y cognados, no reconociendo en todos los parientes sino
este último título, y creó tres órdenes de sucesion; el
primero para los descendientes, el segundo para los as
cendientes y el tercero para los colaterales (2).

(1) En oposicion á la que es efectiva cum re (V. Gayo, III, § 35 y siguien

tes; Ulp.,tlt. XXVIII, § 13).
(2) Las reglas del nuevo orden si bre las sucesiones han sido reunidas en
los seis versos siguientes:
Descendaos omnis succedil io ordine primo,
Ascendens proprior, germanug, filias ejus,
Tune latero ex uno junctus quoque filius ejus
 P. ¿Cómo suceden los ascendientes?
R. Los ascendientes, emancipados ó no, naturales ó
adoptivos, suceden con exclusion de todos los demás pa
rientes y sin distincion de sexo ni de grado; pero se re
parten la herencia por cabezas, cuando son todos de pri
mer grado, y en el caso contrario.se la reparten pores-
tirpes(l).
P. ¿A quién se defiere la herencia á falta de descen
dientes?
R. Se defiere á los ascendientes; no obstante, los as
cendientes no suceden solos, sino cuando no existen her
mano ó hermana de padre y madre.
En todos los casos, el ascendiente más próximo exclu
ye á los más remotos. Cuando no hay hermano ó herma
na de padre y madre y los ascendientes del mismo gra
do son de líneas diferentes, se divide la sucesion entre
éstos, no ya por. cabezas, sino por líneas, es decir, que
los ascendientes paternos tienen una mitad, cualquiera
que sea el número de los primeros y de los segundos.
En el caso de que los hermanos ó hermanas de padrey
madre concurran con los ascendientes más próximos, se
divide siempre la sucesion por cabezas entre los diferen
tes sucesores.
P. A falta de descendientes y de ascendientes, ¿á quién
se defiere la sucesion?
R. Se defiere á los hermanos y hermanas de padre 7 :
madre, y despues de ellos á los demás hermanos ó her
manas consanguíneos ó uterinos, sin distincion.
P. ¿Son admitidos á representar á su padre ó madre
los hijos de un hermano ó-de una hermana?
R. Sí señor; los hijos de un hermano ó de una her
mana, que murieron antes, ocupan el lugar de su padre 6
madre, y suceden del mismo modo que ellos, aun en con-

(Hi cuncti in stirpes succedunt; iu capita antera

Cundí ascendentes, fratrum proles qnoqne sola).
Denique proximior reliquornm quisque superstes.
(1) Paro qne puedan los hijos suceder á su padre 6 á los parientes de to
te, es necesario que el parentesco se derive de un matrimonio legitimo fex Sa
tis nupiiiij; los bastardos suceden á su madre (excepto en el caso previsto tt
el titulo IV y á los parientes maternos.
 — 429 —
currencia con los hermanos ó hermanas sobrevivien
tes (1). Pero no es lo mismo respecto de los nietos, pues
no se admite la representacion en su favor.
P. Cuando el difunto no deja ni descendiente ni ascen
diente, ni hermano ó hermana, ni sobrino ni sobrina,
¿á quién pertenece la sucesion?
R. La sucesion pertenece al más próximo pariente ; y
si hay muchos en el mismo grado, suceden concurrente
mente y parten siempre por cabezas.
P. ¿Gonservó Justiniano ciertas incapacidades de su
ceder?
R. Sí señor; conservó entre otras la incapacidad de
los herejes (V. lib. II, tít. XX).
P. Este nuevo sistema de sucesion, ¿produjo un cam
bio en las reglas relativas á la tutela legítima?
R. Sí señor (V. lib. I, tít. XIX). Justiniano, conser
vando el principio de que la tutela legítima debe perte
necer al heredero presuntivo, decidió que, á falta de
tutor testamentario, se defiera la herencia á los hijos va
rones, segun las reglas nuevamente establecidas para las
sucesiones , permaneciendo las mujeres incapaces de ser
tutoras; no obstante, exceptuó á la madre y la abuela
del pupilo, que pueden ser tutoras con la condicion de
renunciar á las segundas nupcias y a hacer uso, respecto
de las obligaciones contraidas por el pupilo, del beneficio
del Senado-consulto Veleyano (2).
i
Título X. —De la adquisicion por adrogacion.
P. ¿Qué es la adquisicion por adrogacion?
R. Es una manera de adquirir universal (V. lib. II, tí-

(1) Solo por la novela 127, dada ocho años despues de la novela 118, fue
ron admitidos los hijos de hermano y hermana de padre y madre, á concurrir
en representacion con los ascendientes.—Cuando no existe ni hermano ni
hermana, ¿los sobrinos y sobrinas del difunto suceden por estirpes? Por nues
tra parte adoptamos desde luego la afirmativa, no obstante haberse contro
vertido vivamente la cuestion (V. Vinio, Selcci. quxlt.,%, 30).
(1) El Senado-consulto Veleyano prohibia á las mujeres obligarse por otro,
y les daba nna excepcion á la accion que se hubiera dirigido contra ellas á con
secuencia de semejante obligacion, asi como la facultad de repetir lo que
hubieran pagado en este caso por error de derecho.
 — 430 —
tulo IX) por la que el adrogante se hacia propietario de
todas las cosas corporales é incorporales que pertenecian
al adrogado.
P. ¿Cuál es el origen de esta manera de adquirir por
universalidad?
R. Esta manera de adquirir por universalidad no se
introdujo por la ley de las Doce Tablas como la heren
cia, ni por el derecho pretorio como la posesion de bie
nes; admitióse , por ese asentimiento general que consti
tuye el derecho no escrito, como una consecuencia de la
patria potestad que confiere la adrogacion al adrogan
te (V. lib. II, tít. IX).
P. ¿Hacia pasar la adrogacion al adrogante todos los
derechos del adrogado, sin distincion?
R. Los derechos que se extinguen por la mínima ca-
pitis diminucion no debian pasar al adrogante, puesto
que el adrogado sufre esta diminucion de cabeza. Así, el
adrogante no adquiria ni los derechos de agnacion (1), ni
las obligaciones llamadas operarum que pertenecian al
adregado (2).
P. ¿En qué consisten estas obligaciones llamadas ope
rarum ? ,
R. Consisten en ciertos servicios oficiosos y en ciertas
obras fabriles que el liberto debe á su patrono (3).
P. ¿Se restringieron los derechos del adroganté sobre
los bienes del adrogado?
R. Sí señor; por una consecuencia necesaria de las mo
dificaciones introducidas en los efectos de la patria potes
tad , relativamente á los bienes adquiridos por el hijo de
familia (V. lib. IV, tít. VII), debieron limitarse los dere
chos del adrogante al usufructo de los bienes del adro
gado. No adquiere la propiedad sino cuando el adrogado

(1) En efecto, el adrogado, entrando en la Familia del adrogante, se hace

agnado de lodos los miembros qne la componen, al mismo tiempo qne ceta de
ser agnado de los miembros de su familia primitiva; no pnede, pues, kabn
caso alguno de agnacion entre estos últimos y el-adrogante.
(2) Segon el antigno derecho, el usufructo y el nso , constituidos en fiW
del adrogado, no pasaban al adrogante; estos derechos se extingnian por U
minima capitis diminucion.
(3) V. el lib. I, tit. VI, al fin.
 — 431 —
muere en la familia adoptiva sin dejar descendientes de
hermanos ó de hermanas, porque el padre adoptivo su
cede entonces de la misma manera que el padre natu*
ral (V. lib. III, tít. II, al fin).
P. ¿Pasaban directamente al adrogante las obligacio
nes pasivas del adrogado, así como los créditos?
R. No señor; en su consecuencia, los acreedores del
adrogado no podian perseguir directamente al adro-
gante; pero podian perseguirle indirectamente en nom
bre de su hijo adoptivo. Entonces, si rehusaba respon
der el adrogante á esta demanda, podian los acreedores
embargar los bienes del adrogado para hacerlos vender
segun las formas legales.
Título XI. —De la adjudicacion de los bienes para va
lidar las manumisiones.
P. Hemos hablado de la herencia, de la posesion de
bienes y de la adrogacion como modo de adquisicion; ¿no
hay otra cuarta manera de adquirir una universalidad
(V. lib. II, tít. X)?
. R. Sí señor; tal es la adjudicacion de bienes para
conservar las manumisiones, especie de sucesion intro
ducida por un rescripto de Marco Aurelio (1).
P. Explique Vd. en qué circunstancias tuvo lugar es
ta especie de sucesion.
R. Cuando un testador cargado de deudas manumitia
por testamento á sus esclavos, y los instituidos repudia
ban la sucesion, se hacian caducas las manumisiones; si
además no se presentaba niBgun heredero ab intestato y
hasta el fisco abandonaba los bienes que se le habian de
ferido, á falta de otros sucesores, podian hacer vender
los acreedores sus bienes vacantes á nombre del difunto
(V- el título siguiente). Pero, segun un rescripto de Mar
co Aurelio (2) se permitió en tales circunstancias á los

(1) Gayo no hibla de esta especio de sucesion por título universat. Es una
de las circunstancias que han servido para sentar que Gayo compuso sus Ins
tituciones en tiempo de Antonino el Piadoso, 6 a más tardar, en los prime
ros años del reinado de Marco Aurelio.
(2) Hé aquí las circunstancias en que se dio este rescripto: Virginio Va-
 — 432 —
esclavos manumitidos ó á uno de ellos, ó bien, á un ter
cero, hacerse adjudicar Ios bienes del difunto, con lacon-
dicion de garantizar á los acreedores el pago íntegro de
lo que se les deba, y con el cargo de conservar las ma
numisiones.
P. ¿Cuáles eran las consecuencias de esta adjudicacion
con respecto á los acreedores de los manumitidos?
R. Cuando se han adjudicado los bienes, no pueden ser
vendidos ya como bienes vacantes, porque el adjudicata
rio (defensor idoneus, § 2) debe responder á la demanda
de los acreedores, como responderia el mismo deudor ó
eus herederos.
En cuanto á los esclavos á quienes estaba encargado
de manumitir el instituido, deben ser manumitidos por
el adjudicatario, y los que el testador habia manumitido
directamente se hacen libres, como si hubiera sido acep
tada la herencia por el instituido; por consiguiente, es
tos últimos no tienen otro patrono que el difunto (Véa
se lib. II, tít. XXIV). Sin embargo, á peticion del adju
dicatario, y con tal que los esclavos de cuyo estado se
trata, presten su consentimiento, puede hacerse la adju
dicacion bajo la condicion expresa de que todos los ma
numitidos tendrán al adjudicatario por patrono^
P. ¿Se verificará la adjudicacion de que se trata en el
caso en que el difunto no hubiera manumitido á ningun
esclavo?
R. No señor; no tiene tampoco lugar sino cuando es
seguro que el difunto, haciéndose intestado, no tendrá

leosdeja no testamento en el que había dada la libertad á machos esclavos.

Los instituidos repadian: el testamento qneia sin efecto y niagauo de los es
clavos puede- obtener la libertad que les habia concedido el difunto. No sola
mente Virginio Valeos no tieoe heredero testamentario, sino que no encuen
tra ab íntesiaio ningun sucesor, y los bienes se hallan en el caso de ser rendi
dos por los acreedores.—Un tal Pomponio Rufo p-de que se le atribuyan los
bienes en favor de las manumisiones que sostendrá conforma a la voluntad
del testador, sin distinguir entre los esclavos manumití lo, directa-no i'.j o por
fideicomiso. Marco Aurelio la autoriza para presontarse ante el magistralo
competente, para hacerse adjudicar los bienes, pero con la condicion, no obs
tante, de garantizar á los acreedores el pago total de lo qno se debe i cala
uno de ellos (§1).
 — 433 —
ninguna suceslon. En efecto, la constitucion de Marco
Aurelio se dió con el objeto de favorecer las manumisio
nes, y al mismo tiempo, de evitar una afrenta á la me
moria del testador, impidiendo la venta de los bienes á
su nombre. Así, esta constitucion no se aplica cuando
el testador no manumitió á ningun esclavo ó cuando tie
ne un sucesor cualquiera, porque en este último caso,
-debiendo responder este sucesor á los acreedores, éstos
no pueden ya vender los bienes á nombre del difunto.
P. Cuando todos los que podian aceptar la sucesion la
rehusan, ¿tiene lugar la adjudicacion, aun cuando fuera
posible que, en lo sucesivo, su repudacion se considerase
como no ocurrida por efecto de la restitucion in inte-
grum que concede el pretor á los menores de veinti
cinco años (V. lib. II, tít. VIII)?
R. Sí señor.
P. ¿Qué sucederia si uno de los que tienen derecho &
suceder obtuviera esta restitucion?
R. Encontrándose por esta circunstancia en el estado
,en que se hallaba antes de haber repudiado, podrá volver
& recobrar la herencia, pero no hacer entrar en servi
dumbre á los esclavos que, á consecuencia de la adjudi
cacion, hubieran llegado áser libres, pues la libertad una
Tez adquirida, es irrevocable (V. lib. I, tít. VI).
P. ¿Se aplica la constitucion de Marco Aurelio sola
mente cuando el difunto manumitió á sus esclavos por
testamento?
R. El rescripto de Marco Aurelio solo habla de las
manumisiones hechas por testamento; pero se extendió
el mismo beneficio á los esclavos que fueran manumiti
dos en codicilos (§ 3). La extension de este favor se ha
llevado fuera de los términos de la constitucion de Mar
co Aurelio, aun respecto de las manumisiones hechas por
causa de muerte 6 entre vivos para impedir que se decla
rasen nulas como hechas en fraude delosacreedores(§ 6).
P. ¿Añadió mucho Justiniano al rescripto de Marco
Aurelio?
R. Sí señor; Justiniano completó la legislacion sobre
esta materia, por una constitucion á que nos remito.
(V. 1. ult. Cod. de test, man.)
 — 434 —

Título XII.—De las sucesiones suprimida«.

P. ¿No habia antiguamente modos de adquirir poruni-
versalidad distintos de los de que se acaba de tratar?
R. Sí señor; una de estas antiguas maneras de adqui
rir por universalidad resultaba de la compra de bienes
de un deudor hecha despues de la mision en posesion or
denada en beneficio de los acreedores (bonorum etnptio),
la otra tenia lugar en un caso particular, en virtud del
Senado-consulto Claudiano.
P. ¿Cuándo y cómo tenia lugar la venta de bienes de
un deudor?
R. Gayo (3,§§ 77 y 81) y Teófilo (3, 12) nos dan so
bre este punto pormenores circunstanciados. La venta
de bienes podia pedirse por los acreedores, bien fuera
viviendo el deudor, bien despues de su muerte. Vivien
do el deudor, 1.° cuando se ocultaba fraudulentamente,
de modo que no podia llamarse el acreedor injus ante
el magistrado (1), ó cuando estaba ausente y nadie se
presentaba para defender su causa (nec absentes defen-
duntur) ó bien cuando habiendo llegado ante el ma
gistrado, rehusaba explicarse y aceptar el debate (2);
2.° cuando habiendo sido condenado, no ejecutabala sen
tencia en el termino señalado (3); 3.° cuando habia hecho-

(1) La instancia judicial comemaba por U injus vocalio. El demandante in

timaba i su adveraario quo se presentase ante el magistrado. El demandado-
que >e negaba á esta intimacion, podia ser obligado á ello por violencia. Pero-
como el domicilio de los ciudadanos era nn asilo inviolable en que nadie, ni
aun un acreedor, podia penetrar, bastaba al deudor encerrarse cuidadosamen
te en su casa para librarse de la instancia y de la condena que su acreedor
qneria solicitar contra ét. Para castigar é impedir que se recurriese á esta
fraudulenta extraia gema, ordenaba el pretor la mision en posesion de los bie
nes del qui iraudationU cauta latitat (Gayo, II, 78).
(2) Non defendere videiur non tantum qui latitat, ted tt tt qui prirsens negat te
defenderé aut non vvlt tutclpere actionem. (L. 52, D. de r. j ).
(3) Segun la ley de las Doce Tablas, el condenado tenia un plato de trein
ta días para ello; terminado éste, su adversario podia conducirle ante el ma
gistrado, é intentando contra ella legis ae/iollamadamanus injectio de q«e he
mos hablado en la Introduccion, p. 25, hacerselo adjudicar como esclavo i addif
lio). La ley Petilia Papiria (V. lib. I, tit. III) modificó el estado del addictu*
 — 435 —
cesion de bienes en virtud de la ley Julia (1). Despues da
la muerte del deudor, cuando no se presentaba nadie á
recoger la sucesion.
En todos estos casos, el acreedor ó acreedores obte
nían del pretor un decreto que les ponia en posesion de
todo el haber del deudor. Esta misionen posesion no atri
buia la propiedad á los acreedores, sino que tenia sola
mente por objeto conservar los bienes como prenda, y
permitir venderlos (2) (missio in possessionem rei ser
vando! causa; duraba treinta años cuando el deudor vi-
via todavia, y quince cuando habia Muert». Durante es
te término, se publicaba la venta por medio de anuncios
(libellis) puestos en los sitios más frecuentados de la po
blacion. Estos anuncios servian al mismo tiempo de avi
so á los acreedores que no se habian presentado aun.
Trascurrido el término, elegian los acreedores entre sí
un síndico (magister), que, despues de un nuevo plazo
y nuevos anuncios en los cuales se anunciaba la ley de la
venta, verificada por los acreedores, segun las ofertas

en el sentido de que sin llegará ser propiedad del acreedor, fué colocado ba
jo la dependencia de éste hasta que les frutos de su trabajo hubieran satisfe
cho la deuda. Mantúvose, pues, la addictio modificada de esta suerte, como
medio de apremio personal, hasta el último estado del derecho. Solamente una
ley Julia, atribuida por unos a César y por otros á Augusto, permitio al deudor
librarse de este apremio, cediendo voluntariamente todos sus bienes á sus
acreedores. Así es. que do se practicaba primitivamente, sino en ciertos casos
en que la ley autorizaba excepcionalmente al acreedor para tomar en prenda
tina cosa perteneciente á su deudor fpignoris caplio}. Los pretores fueron los
que, bien en beneficio del deudor, bien en el del acreedor, para dispensarlo de
recurrir al apremio personal, introdujeron la mis&io in possessionem bonorum,
que permitio embargar directamente los bienes, sin dirigirse ala persona. Des
pues de la introduccion de esta ejecucion directa sobre los bienes, la addiciio,
aunque siempre legal, llegó á ser más frecuente.
(1) Vease la nota precedente.
(2) Si ol que era enviado en posesion experimentaba resistencia, podia so
licitar un interdicto del pretor, ó requerir el auxilio de los agentes judiciales.
Per vialorem, aul psr officialem preefecti, aut per magistratut introducendus in
possessionem. L. 5, § 27, D. ut in poss. leg. La ejecucion por immissio causaba
nota de infamia. Esta inlamia alcanzaba al dendor aun despues de su muerte,
cuando tenia lugar la ejecucion sobre la sucesion; pero el difunto podia evitar
esta nota i su memoria, instituyendo heredero á un esclavo, á enyo nombre
se verificaba la venta (V. lib. I, Ut. VI).
 — 436 —
que hacian los adquirentes, adjudicaba los bienes al que
prometia á los acreedores el dividendo más elevado (1).
P. ¿Cuál era el efecto de esta venta?
R. El comprador de los bienes (bonorum emptor) se
hacia sucesor universal del deudor; adquiria todos sus
derechos y créditos, y estaba obligado á las deudas, pero
solamente hasta la concurrencia del tanto por ciento de
terminado por la ley de la venta. Por lo demás, no
adquiria en los bienes vendidos el dominio quiritario,
sino que los tenia solamente in bonis; demandaba y era
demandado, no civilmente, sino útilmente como poseedor
de bienes, porque el uno y el otro eran sucesores preto
rios.
P. ¿Se hallaba aun en uso la bonorum emptio en el
antiguo estado del derecho romano?
R. No señor; la mision en posesion de los bienes sub
sistía siempre; pero no se vendian los bienes ya en masa,
y el adquirente no era ya el sucesor universal del deu
dor. Lá venta se hacia objeto por objetó por un curador
de los bienes (curator bonorum), y el precio que de ella
provenia se repartia entre los acreedores (2). La mision

(1) Theófilo nos ha conservado el tenor ordinario de los anuncios: El pri

mero estaba concebido en estos términos: «nuestro deudor N. se halla en quie
bra; nosotros, acreedores suyos, vendemos su patrimonio-, guíen quiera comprarlo
que se presente.* Cuando en una nueva convocatoria de los acreedores se habia
fijado las condiciones de la venta (le.v bonorum vendendorum) se anadia al anun
cio una cláusula de este genero: sEl adquirente respondera a los acreedores do
la mitad de las deudas del deudor, de modo que aquel d quten se deban cien solidos,
reciba cincuenta, y aquel á quien se deben doscientos solidos, reciba ctenlo.* Este
procedimiento de la bonorum emptio tenia, como se vé, más analogia con el de
nuestras quiebras.
(2) Justiniano nos dice, que la venta de los bienes, á titulo de sucesion uni
versal, se asemejaba al procedimiento de los juncia ordinaria cnandoera pre
ciso dirigirse al pretor, al magistrado superior, para obtener una accion, un
juez; porque, en ef lcto, la immissio pertenecía á la alta jurisdiccion pretoria,
y desaparecio cuando llegaron á ser extraordinarios todos los juicios. Ya hemos
hablado en la Introduccion de este cambio en el procedimiento. No ae porcibe
con claridad la manera cómo debio ocasionarse el desús ) de la bonorum emptio.—
Se sabe, no obstante que, ann mientras estuvo en usóla bonorum emptio, al
pretor autorizaba á veces el embargo, en prenda (plgnoris captio) de algunos
bienes pertenecientes al demandado. La forma de este embargo se halla regu
lada por un rescripto de Antonino el Piadoso, que trae el Digesto. L. ti,
 — 437 —
en posesion sufrió tambien la modificacion de que, cuan
do habia bienes por un valor superior á la deuda, no se
ponia al acreedor en posesion 3e la universalidad de los
bienes , sino solamente de una porcion suficiente para
asegurarle el pago (usque ad modum debiti. L. 6, §§ 3
y 4, C. de his qui ad eccl,, nov. 53, c. 41).
P. ¿En qué casos tenia lugar el modo de adquirir por
universalidad, introducido por el Senado-consulto Clau-
diano (1)?
R. Tenia lugar en el caso en que una mujer libre,
abandonándose al furor de su pasion por un esclavo, per
sistia en cohabitar con él, á pesar de las advertencias que
le hacia el dueño de dicho esclavo sobre la condicion
que este tenia de esclavo: esta mujer se hacia esclava
del mismo dueño , adquiriendo este todos sus bienes por
efecto de la potestad dominica. Justiniano abrogó esta
manera de adquirir como indigna de su siglo.
Título XIII.—De las obligaciones.
P. ¿Qué es obligacion?
R. La obligacion (2) es un vínculo de derecho que nos

iie re jud. Verificábase por un agente judicial que guardaba en secuestro los
bienes embargados. Si no se rescataba la prenda en el término de dos meses,
el pretor autoi izaba su venta. Esta forma de procedimiento era una deroga
cion de un principio notable del procedimiento antiguo, segun el cual se de
jaba la ejecucion al demandante. Él era, en efecto, quien llevaba á juicio al
demandado, quien ponia la mano sobre la persona del condenado (manas in-
jectio) que más adelante fué enviado en posesion de los bienes: el magistrado
no intervenia, por si ó sus dependientes, sino para prestar asistencia al de
mandante. Aqni, al contrario . es un oficial judicial el encargado de la ejecu
cion directa. Esta nueva forma se introdujo probablemente con ocasión do loa
judicia extraordinaria, cuando, por excepcion, daba el mismo pretor la senten
cia sin remitir el asunto al juez. Cuando fueron extraordinarios todos los jui
cios, se generalizó este procedimiento y se modificó la ejecucion de la mision
en posesion, en el sentido de no hacerse segun la venta de los bienes sino por
titulo particular.
(1) Puede verse la historia de este Senado-consulto en Tácito, Ann. li
bro XII, cap. LUí).
(2) Considerada bajo el punto de vista pasivo, en la persona que se baila
obligada [debaor), la obligacion se llama obligatio (de ligare, ligar 6 atar). Se
gun el derecho primitivo, se llamaba nexum; considerada bajo el punto de
 — 438
compele individualmente (1) por los medios que da el de
recho civil (2), á la necesidad de verificar alguna cosa (3).

Tista activo, en la persona qne disfruta de ella, se llama uhi y algunas ve-
ees creditum. *,
(1) La obligacion establece un lazo particular, nna relacion individual
entre personas determinadas (tincutum especíale); constituye lo qne se lla
ma los derechos p vionaUt, en oposicion á los derechos reales. Conviene in
sí'tir un momento en esta distincion, que veremos repro lucirse, por otra
parte, en el título de las acciona; porque la diferencia en la nata ralean dt
los derechos produce otra en la de las acciones destinadas a hacerlas va
ler. Todos los derechos obligan, en general, á los hombres, al deber de abs
tenerse de todo acto propio para hacer que se paralice su ejercicio-. Bajo esta
concepto, 6 como ha dicho muy bien M. Ortolan, tom. I, p. 78 y siguientes,
los derechos personales, las obligaciones propiamente dichas, no se diferen
cian de los derechos reales, poique nn tercero no puede crear obstáculos al
ejercicio de los derechos que yo tengo contra mi deudor; así como no puede po
ner impidimento al goce de la cosa que me pertenece. Lo qne distingue los
derechos reales de los derechos personales, es que los primaros nos ponen di
rectamente eu relacion con la cosa que es su objeto, sin sujetar á nadie en
particular á favor nuestro, sin crear, respecto de los demás hombres, otra cosa
que ese deber general de abstenerse, que es la gtrantia con. un de todos lo*
derechos, mientras que los segundos consisten esencialmente en la relacion de
dependencia particular, individual, que se establece entre el acreedor y el deu
dor. Este caso individu.il de dependencia es lo que constituye la obligacion
propiamente dicha.— Los derechos personales, las obligaciones, no nos ponen
en relacion directa con la cosa que es su objeto, sino con la persona que esta
obligada á procurarnos esta cosa. Por eso los antiguo) comentadores designan
la obligacion, el derecho personal, con el nombre bárbaro áejut ai rem.j el
derecho real con el nombre de }ui in re; denominaciones que no se encuen
tran en los textos, al ménos en el sentido en que aqui se emplean. Calificase
á veces á los derechos reales de abiolutot, porque existen igualmente respecto
de todo el mundo, hallándose cada cual obligado por igual título á respetar
los; y se califica á veces á las obligaciones de derechos retativat, á causa del
lato individual que establecen.—La propiedad y sus desmembraciones, la
hipoteca, la superficie, el enfiteusis son derechos reales; se puede compren
der en la misma clase los derechos que constituyen el estallo de las personas
(ttatut).\
(3) Secundiim noiiree civitatls jura. El derecho civil comprende aquí el de
recho honorario. Tómase en el sentido mis lato, en oposicion al derecho na
tural 6 de gentes, y sirve para indicar, que el hecho que lleva consigo un de
ber moral 6 una obligacion natural, no bastaria para constituir una obliga
cion propiamente dicha, si el derecho de la ciudad no le hubiera dado carácter
obligatorio, sancionándole con una accion. V. la pregunta siguiente.
(3) Alienjai tolvtnda reí, es aqui una locucion general que se emplea para
 — 439 —
P. ¿Cuál es el principal medio por el cual compele el
:derecho civil á ejecutar una obligacion?
R. Consiste en una accion que se concede al que quie
re ejecutar la obligacion contra el que se niega á ello.—
Por la accion afecta á tal ó cual hecho, por ejemplo, á
tal ó tal oontrato, se distingue esencialmente la obliga
cion propiamente dicha ó la obligacion civil, de la obli
gacion natural, la cual, fundada únicamente en la equi
dad natural, aprobada por el derecho de gentes, no ha
recibido la fuerza ejecutoria que da la .accion (1).
P. ¿Cuál es la principal division dé las obligaciones
propiamente dichas?
i R. La principal divislon (summa divisio) de las obli
gaciones propiamente dichas, es la que las clasifica en
,civiles ó pretorias, segun el origen de la accion que les
da su fuerza constitutiva (2). —Las obligaciones civiles
son, pues, las que se han establecido y sancionado por las
leyes ó por las demás fuentes del derecho civil propia
mente dicho (3).—Las obligaciones pretorias, que se Ha

dar á entender que se cumple la obligacion que se debe, bien tenga esta obli
gacion por objeto trasmitir la propiedad de una cosa (ad dandum atíquid), bien
consista en hacer (ad faitendum), 6 en procurar el goce (ad prcestandum, L. 3,
D. de oblig. el act.) La palabra prcalare, que tomada en su acepcion más ex
tensa, se aplica á veces á toda especie de prestacion, i todo lo que puede ser
objeto de nna obligacion, se entiende en un sentido especial, de una ventaja
qne hay que procurar, de nna cosa que hay que hacer sin trasmitir precisa
mente la propiedad, como en el caso do arrendamiento ó aun de venta, porque
ya veremos que la obligacion del vendedor, en derecho romano, consistía en
hacer tener al comprador la cosa i« bonit, y en procurarle su libre goce, mas
ao precisamente en transferirle el dominio qui riiario .
(1) Por lo demás, la obligacion natural no sehalladesprovista de todo efec"
to: asi, produce una excepcion, y lo que se ha pagado á consecuencia de seme
jante obligacion no se halla sujeto á repeticion, pero no produce accion; y en
, esto se distingue de la obligacion civit. De servir la accion para caracteri
zar la obligacion propiamente dicha 6 civil, resulta, que no se separa la obliga
cion civil déla accion, deque saca su fuerza. En las Pandectas se trata de las
obligaciones y de las acciones en un solo y mismo titulo (de obligationibut et ac-
tionibm. Libro XLIV, til. VII).
(2) Ya veremos, en efecto, reproducirse en el titulo de las accionet, la dis
tincion entre las acciones civiles y las acciones pretorial.
(5) Legibut aut certojure elvili, es decir, por las leyes y por los demás acto *
qne se consideran tales, como los Senados-consultos y las constituciones im
 — 440 —
man tambien honorarias, son las que se han establecido
y sancionado por el derecho pretorio (1).
P. ¿De dónde nacen las obligaciones?
R. Las obligaciones nacen: 1.° de los contratos (ex
contráctu); 2° de los delitos (ex delicio ó maleficio);
3.° de ciertos hechos que han sido asimilados á los con
tratos en cuanto á sus efectos (quasi ex contráctu); 4.° de
ciertos hechos asimilados por sus efectos á los delitos
(quasi ex delicto ó maleficio) (2).
A estas cuatro fuentes de obligaciones mencionadas

penales, asi como por el nao, lo cual compronde las doctrinas acreditadas de
los jurisconsultos.
(i) Asf, en materia de obligacion, como en las demás materias de derecho,
los pretores pusieroi sos innovaciones al lado del jms elvite. Para suplir la in
suficiencia del derecho primitivo, para ratisfacer la equidad y costumbre y»
menos rigidas, dieron fuerza obligatoria á convenciones que la ley civil soba-
bia clasificado en el número de los contratos, á bechos que no babia clasifi
cado en el número de los delitos, á hechos que no habia asimilado, en cnanto
á sus consecuencias, Di á uo contrato, ni á un delito; y el edicto habia esta
blecido prescripciones queconstituian obligacion, asi como ciertas disposicio
nes de la ley civit. De suerte, que las cinco fuentes de obligaciones que existian,
-en el derecho civil, como vamos á decir en la pregunta siguiente, existian
tambien respecto do las obligaciones pretorias. Para conseguir estos resulta-
dos, los pretores se sirvieron del derecho que tenian de redactar las fórmulas
•que determinaban los poderes del jndex, llamado á conocer de cada asunto.
(V. lib. I. ttt. III).
(i) Los comentadores dicen ordinariamente, que las obligaciones nacen de
los contratos , de los delitos , de los cuati contratos y de los cuasi delitos. Debe
notarse, no obstante, que estas últimas expresiones no se encuentran en los
textos. Justiniano no dice que las obligaciones nacen quasi ex contractu, quasi
ex adiclo (sobrentendido nascerentur), es decir, que existen, como si hubiera
habido un contrato ó un delito, aunque en realidad no haya habido ni con
trato ni delito. El hecho que da nacimiento á la obligacion en este caso tt
asimila, pues, al contrato ó al delito, con relacion á sus resultados solamen
te, mas no con relacion á su propia naturaleza En efecto, la obligacion que
nace de un contrato es en geoeral transmisible a los herederos ó pasa contra
ellos; lo mismo suecde respecto de las obligaciones nacidas quasi ex contracta*
asimilándose unas y otras bajo este punto de vista. Por el contrario, la obli
gacion que nace de un delito concluye ordinariamente con el autor del acto.
Por tener el mismo carácter la obligacion que naco de ciertos hechos que no-
son propiamente deli'os, so dice que nace quasi ex delicio. Volveremos á tratar
•le esto en el titulo XVII.
 — 441 —
por Justiniano (§ 2) debe añadirse la quinta, la ley lea*
lege) (1).
P. ¿Qué es contrato?
R. Un convenio que hace obligatorio el derecho civil,
confiriéndole una accion.
P. ¿Qué es convenio?
R. El acuerdo de voluntades de dos ó de muchas per
sonas sobre un empeño que adquieren entre sí (est pac-
tio duorum pluriumveinidemplacitumconsensus. L.l,
§ 1, D. de pactis).
P. ¿Son. en general obligatorios los convenios por sí
mismos?
R. No señor; por derecho romano, no basta el conve
nio, en general, para constituir una obligacion civil, es
to es, una obligacion cuya ejecucion puede reclamarse
en juicio (2). Por lo comun, es preciso además del consen

(1) Hay, en efecto, obligaciones que nacen directamente de las prescripcio

nes de la ley, sin quo haya en ella nn acto mediato de la persona obligada,
como*! a obligacion de aceptar una tntela, la obligacion que tiene un here
dero, aunque fuese necesario, de pagar las deudas uel difunto, etc.
(2) El derecho romano experimentó en esta materia, como en todas las de
mas, transformadores que es interesante conocer, porque eos dan la filiacion
de las instituciones que hallamos en vigor bajo Justiniano. La primera forma
de la obligacion civil fué la de la mancipacion (V. lib. II, tit. X). La propie
dad se transferia por esta misma solemnidad, es decir, empleando la piel a de
bronce y la balanza (per ces el libram), y del mismo modo se daba fuerza obli
gatoria á los convenios. Solamente las palabras que acompañaban á la panto
mima que se requeria, variaban conforme á las crWunstaocias y servian para
determinar el objeto y el sentidoque les daban las partes. Estas palabras, que
indicaban la condicion con que se habia entregado la pieza de bronce, forma-
tan la ley de Ja mancipacion (lejem mancipi dicere. L. 73, D. SO, (7). La ley
de las Doco Tablas decía: Quum nexum faxit, mancipiumque, uti lingu*.
NUNGtipavit, ita jtis esto. Festo V.° nuncupata. La palabra nraiM, toma
da en un sentido general, designaba loda operacion efeetnada con la solem
nidad del trozo de bronce y de la balanza: Nexum eti, ni aii Gaiius .eiiut, qumt-
cumque per (et el libram giritur, íFesto, V.° ncctcrc, pero se aplicaba también
especialmente á la obligacion contraida per ces ct libram («), -Mas sucedio con
(a) Obligándose el ciudadano por la solemnidad nacional de la mancipa-
«ípacion, se sujetaba enérgicamente respecto do su acreedor, y cesaba de per-
tenecerse completamente asi mismo; no era ya suyo, nectwtt, poique tal es la.
etimologia dada por Varron (i' ling. un., VI, 5) á las palabras nexus, el deu
dor, y nexum, la obligacion. Sabido es que la lógica Inexorable de los primo-.
 — 442 -
timiento respectivo de las partes, que se haya entregado
una cosa, pronunciado ciertas palabras, ó empleado cier
tos escritos, para que el convenio llegue a ser obligatorio
y constituya un contrato (1). Sin estas circunstancias ex-

lai obligaciones lo que hemos visto verificarse con los testamentos (lib. II,
tit. X); esto es, se concluyo por desembarazarse del aparato exterior; se tato
la solemnidad de la balanza y del bronce por cumplida, y se rednjo á
la nuncflpacion. es decir, á ciertas palabras solemnes que se pronunciaban
i escribian. De aquí, el consistir la ettipuiadon en una pregunta y una res
puesta que se hacia en términos consagrados (sponial tpondeo) y la expeml-
laíion, menciou hecha en términos igualmente consignados en los registros
domésticos (V. lostits. XV y XVI), formas de contrafoque son derivaciones
del nexum (a), y que, reservadas desde luego á solos los ciudadanos, se modi
ficaron posteriormente de modo que pudieron emplearlas los peregrini. En al-
algunos casos tam bien y respecto de los contratos usuales y muy sencillos, cuan
do el empeño se limita á la restitucion de una cosa dada ó depositada, la obli
gacion se forma por la simple tradicion de la cosa, re perficitur. Finalmente;
cuatro contratos igualmente muy usuales han pasado del derecho de gentes al
derecho civil; la venta, el arrendamiento, la sociedad y el mandato se forman
y se hacen obligatorios por el solo consentimiento de las partes (V. los títu
los XIV y XXII), A pesar de estas transformaciones, el nexum subsistio largo
tiempo todavia, á lóménos, en teoria; y Gayo lo menciona como estando aun
en nso en su tiempo (si quid eo nomine debealur, qtlod per as et libram gcttum
sil, C, III, § 173), enseñándonos, qne se podía disolver el vincnl o formado por
la mancipacion, por medio de la misma solemnidad que habia servido para
formarlo (solutio per as ct libram).
Añadamos, para completar esta reseña histérica, que paralelamente i la,
obligacion formada per as et libram, parece haber existido otro modo solem
ne de contratar, que consisfPen un juramento: Nullum vinculan, dice Ciceron
en susoficios.ad adtirlngendam fidem jurejurando majorel arettus essevoluerunt:
id imiicimi legei in xll Tabulis. Tal vez era este el contrato patricio al lado del
contrato plebeyo. Tambien vemos en el Digesto la obligacion por juramento
aplicada i los empeños del liberto para con su patrono: 1. 13, Dig 46, 4.
(i) Sin el consentimiento de las partes, es decir, sin el convenio, no puede
haber contrato; pero en sentido inverso, hay muchas veces convenio sin con-
ros tiempos sacó de aqnl la consecuencia que toda la persona del deudor
ae hallaba afecta á su empeño, y el nexui, si no se libertaba de su ligadura
cumpliendo su obligacion (soluius), era entregado en esclavitud á su acreedor.
La ley PorriLiA Papinu de nc.ru del año 428 de R. abolio la servidumbre
personal del deudor; pero la obligacion permanecio stendo nn lazo per
sonal, nn vinculo de derecho (vtnculum juri$) dejando de ser un tazo corporai.
(i•) fir.-ivinn, c. 80, indica la manoipacion como la fuente primitiva de to
das las obligaoiones civiles; mancipatio fons est omnium civillum obtlgationum.
 — 443 —
teriores, que los jurisconsultos romanos llaman la causa,
el hecho generador de la obligacion civil, el convenio por
el cual una persona promete dar ó hacer alguna cosa,
queda en la clase de los simples pactos.de los pacio* nu
dos (nuda pactio: 1. 7, § 4, D. de pact.), que no produ
cen accion. Sin embargo, hay algunos convenios obliga
torios por sí mismos (1).
P. ¿Cómo se dividen los contratos segun la manera co
mo se forman?
R. Se dividen en cuatro clases. En efecto, los contra
tos se forman, como acabamos de decir, por la entrega de
una cosa (re) por ciertas palabras solemnes (verbis), por
ciertos escritos (litteris), ó finalmente, por el solo con
sentimiento de las partes (consensu); de aquí la divislon
de los contratos en reales, verbales, literales y consen
suales (2).
P. ¿No se dividen tambien los contratos en nomina
dos é innominados?
R. En efecto, hay contratos , que definidos por el de
recho civil, tienen un nombre propio y caracteristico
(proprium nomen), y á los cuales van unidas acciones
especiales; tales son los contratos de venta, de arrenda

trato. Obsérvese que, en la exactitud del lenguaje, las palabras obligaciones y

contratos no son sinónimas Los contratos son causas generadores de obliga
ciones, pero no son las únicas cansas de las obligaciones, puesto que estas
provienen, además, de los delitos y de los diversos iiechos á que ban dado dis
posiciones particulares, resaltados semejantes i los de un contrato 6 de un de
lito.
(1) Ya veremos su enumeracion en el titulo X VIH de las oblig. consensua.
es. Muchos convenios que no eran obligatorios por si mismos, segun el dere
cho antiguo, han llegado á serlo más adelante, en virtud, bien de disposicio
nes legislativas, bien de edictos de los pretores. Asi es como el pacto de do
nacion ha llegado á ser válido, bajo los emperadores cristianos, por el solo con
sentimiento de las partes. (V.lib. II, tlt. Vit.). Estos convenios, que llega
ron á ser desde entonces contratos consensuales, seles llama ordinariamente
pactos legitimas b paclos pretorios, para distinguirlos, ya de los contratos del de
recho antiguo, ya de los pactos ordinarios ó pactos nudos, que han continuada
desprovistos de accion.
(2) De los contratos reates se trata en eltit. XIV; de los contratos verbales
en el tituto XV al XX; de los contratos liierales en el tit. XXI, y finalmente,
de los contratos consensuales en los tits. XXI y XXVI,
 — 444 —
miento , de comodato , que dan lagar á las acciones es
peciales venditi, mandati, loeati, commodati, etc. Estoa
son los contratos nominados. Mas hay otros contratos
que no tienen nombre particular, y que no dan origen á
una accion especial* pero que se hallan protegidos por la
accion general llamada prtescriptis verbis. Estos son los
contratos innominados.
P. Explique Vd. el origen de los contratos innomina
dos y por qué se llama la accion comun que se les da
prascriptis verbis.
R. A medida que se fué perfeccionando la jurispru
dencia, se analizaron y definieron con exactitud los coa-
tratos nominados , creándose para cada uno de ellos fór
mulas de acciones especiales (1). En estas fórmulas so
designaba el contrato, que daba lugar á la accion, con su
nombre propio, lo cual, obligando al juez, cuyos pode
res se hallaban determinados por la fórmula, á exami
nar, si se le encontraban en la causa los caractéres jurí
dicos del contrato designado , no le permitia condenar al
demandado sino en cuanto ofrecian los hechos comproba
dos estos caractéres (2). Pero hubo gran número de con
venciones que, aunque tuvieron alguna analogia con tal
ó cual contrato nominado, no presentaban todos sus ca
ractéres, y a las que, por consiguiente, no podian conve
nir las acciones propias de este contrato. Por ejemplo, el

(1) Habia diez contratos, nominados: el mútno, el comodato, el depósito,

la prenda , la estipulacion , el contrato literal , la venta , el arrendamiento, la
sociedad y el mandilo. Más adelante se añadio á ellos el enflténsis. Ya vere
mos qué acciones estaban afectas á estas especies de contratos.
(2) Por ejemplo, cuando se trataba de una venta que alegaba el deman
dante, la parte de la fórmula en que se indicaba elbecho, con ocasion del
cual se soscitaba el litigio (la demonstratio . V. el tit. iic tas acciones), estaba
concebida en estos términos: Quod Aulus Agerius Nuhenio Negidio Ilo-
mimem VENDIDIT; cuando se trataba de uo depósito: Quod A. Agenius Apuo
N.Negidium mensem ARGEHTEAMDEPOSUlT(Gajo. IV, §40, 7). La fórmula
anadia: Quod de ñe agitur qimdquid ob eaii neh N. Negidiuh A. Agebio
DARÉ FACERÉ OPORTERE... 1 JUDEX N. NüGIDIUM A. AGERIO CONDEUNATO,
SI non panet. absolvito. De aquí resultaba, que el juez no podia condenar
al demandado (N. Negiaium) sino en cuanto los caractéres de la venta ó del
depósito se hallaban en los hechos consignados por la comprobacion de que se
bailaba encargado.
 — 445 —
pacto, por el cual convienen dos vecinos en prestarse
mútuamente sus bueyes para labrar, tiene cierta analo
gia con el arrendamiento , pero no es un arrendamiento
propiamente dicho, porque el precio del arrendamien
to debe consistir en una suma de dinero, y aquí las pres
taciones que se prometen las partes no consisten en nu
merario ni respecto de la una ni de la otra (1). Los con
venios de esta clase, ¿debian quedar siempre indistinta
mente sin fuerza obligatoria, sin accion? No, sin duda al
guna: es cierto que nunca se les hizo obligatorios por sí
mismos (2), pero en ciertos casos, cuando una de las partes
habia ejecutado el convenio, se consideró este principio
de ejecucion como una causa legal de obligacion para la
otra parte (subsit causa, L. 7, § 2, D. de pactis), y se
inventó una fórmula general que se pudo acomodar á
todos estos casos. En esta fórmula, como no se podia de
signar con un nombre propio el contrato alegado por el
demandante, se empleó una perifrasis para exponer á la
cabeza de la accion (prcescriptis verbis) el hecho genera
dor del contrato innominado. Tal es el origen de los con
tratos innominados, y hé aquí por qué se dió á la accion
inventada para ellos (3) por los jurisconsultos, el nom
bre de accion prcescriptis verbis, ó de accion in factum
prcescriptis verbis (4).
(i) Ya veremos en los titulos siguientes otros machos ejemplos de contra
tos innominados que harán más perceptible aun la doctrina que aqni expo
nemos.
(2) Para hacerlos obligatorios, independientemente de toda ejecucion, hu
biera sido preciso solemnizarles por la estipulacion. V. el titulo XV.
(3) La accion priKarr/p/ts verbis se puso en- uso por los jurisconsultos. Asi,
es una accion de derecho civil, en sentido limitado fcivilis acrioj, en oposicion
al derecho de origen pretorio. —A los Proculeyanos, y particularmente á La-
beon, se debe la invención de la accion prcescriptis verbis (L. 1, § 1, I>. de
prcescrip. verb.) Los Sabinianos preferian dar al contrato innominado la accion
uta del contrato nominado con que tenia más analogia. Esta opinion, menos
lógica que la de los Proculeyanos, no prevalecio .
(4) No debe confundirse con la accion prcescriptis verbis, en que no se enun
cia el factum sino en la parte de la fórmula llamada la demostralio , la accion
llamada in factum, en oposicion á la accion ínjus (concepta), y en la que el
hecho material de que depende la condeua del demandado se enuncia en otra
parte de la fórmula, en la iutentio. La accion in factum prcescriptis verbis no es
in factum sino in jus concepta , porque no es solamente un hecho material, sino
 — 446 —
P. ¿En qué casos constituye la ejecucion dada por una
de las partes al convenio una causa legal de obligacion?
R. Los textos no permiten establecer una teoria muy
determinada sobre este punto. Se sabe solamente que
habia causa juridica de obligacion, y que se concedia,
por consiguiente , la accion pr&scriptis verbis siempre
que una de las partes habia transferido, á consecuencia
de una convencion, la propiedad de una cosa, bien para
que la otra parte le transfiriese la propiedad de otra
cqsa (do ut des; 1. 5, D. de prascript. verb.) (1), biea
para que ejecutara cualquier hecho (do ut facias; ibid.),
por ejemplo, para que construyese ó reparase un edi
ficio, para que pintara un cuadro. Cuando una de las par
tes habia ejecutado un hecho para obtener una propie
dad (facio ut des) ó para que se ejecutara un hecho á su
favor (facio ut facias), la cuestion sobre si el convenio
seguido de este principio de ejecucion producia la accion
prtgscriptis verbis parecia depender de la analogia que
tuviera este convenio con los contratos de depósito , de
comodato , de venta , de arrendamiento , de mandato y
de sociedad (2).
P. El que ha hecho una traslacion de propiedad para
obtener una dacion ó un hecho que no se ejecuta, ¿puede,
si lo prefiere, emplear otra accion que la prcescriptis
verbis!

un hecho que tiene los caractéres juridicos necesarios para constituir un

contrato, una obligacion, lo que debe comprobar el juez.
(1) Este caso es el del cambio. El cambio , en efecto, no era más que un
contrato innominado, que no era obligatorio , y no daba lugar á noa accioa
sino cnando uno de los cambistas habia entregado lo que daba en cambio.
No obstante, este convenio parece tener un nombre, Pero la palabra permuta-
tío designaba más bien el hecho del cambio consumado que la convencion por
la que se obligaban á cambiar. El cambio no era tampoco objeto de una accioa
particular, y no daba nunca lugar sino á la accion comun á los contratos in
nominados, á la accion prcescriptis verbis.
(2) V. M. Ducaurroy, núm. 1050 y siguientes.—Por lo demás, el que ha
biendo ejecutado un hecho sin recibir el equivalente convenido, no tuviera la
accion preeseriptis verbis, podria recurrir á una accion pretoria, especialmente
i la accion is dolo malo, que se da en reparacion de todo perjuicio que se
causa por dolo, es decir, con ánimo de perjudicar.
 — 4i7 —
R. Sí señor; en vez de recurrir á la accion prcescrip-
tis verbis, que es una accion en indemnizacion (1), pue
de repetir su propiedad, por la condicion causa data,
causa non secuta, que se da en todos los casos en que se
enajena una cosa con una intencion que no llena la otra
parte (2).
P. ¿Hay muchas divisiones de contratos , además de
las que acabamos de hablar?
R. Sí señor; así, los contratos se dividen en synalag-
máticos ó bilaterales, que producen obligaciones recí
procas y una accion en favor de cada uno de los contra
tantes (3); y unilaterales, en los cuales solo contrae obli
gacion una de las partes (4).
Dividense tambien en contratos de buena fe, en los
cuales la extension de la obligacion de cada parte se re
gula segun la equidad y la buena fé (ex cequo et bono),
y contratos de derecho estricto (stricti juris), en que la
extension de la obligacion se halla invariablemente fija-

(1) La accion prcescriptis vertís tiene por resultado hacer condenar al de

mandante que no cumple su obligacion, á pagar al demandante una suma
equivalente á los perjuicios qne este ha sufrido, y como no se determinaba en
la fórmula el importe de la indemnizacion, sino que se dejaba á la apreciacion
del juez (quidquid dare facere oportct, id condemnalo), esta accion estaba en el
número de las que se llamaba incerti, y en efecto, se designa machas veces
en los textos con el nombre de actio incsrti.
(2) La condicion causa data, causa non secuta, etc , es una condicion pro-
píamente dicha, porque el nombre de condicion, que es comnumento general
y se aplica á todas las acciones personales, en que se reclama, quidquid daré
aut facere ovorlet (V. lib. II, tlt. I ), se da en sentido extricto, á la accion que
tiene por objeto hacerse dar ó restituir la propiedad de una cosa (si paret dare
oportere). V. el tit. de las acciones.
(3) Como la venta, el arrendamiento, la sociedad. Los comentadores lla
man al comodato, al depósito, á la prenda y al mandato, contratos sinalagmá
ticos imperfectos, porque no producen originaria y necesariamente obligacio
nes reciprocas, y solo indirectamante y por consecuencia de un hecho exte
rior á la convencion, pueden producir una accion contraria en favor del de
positario, del comodatorio, del mandatario, etc.; mientras qne producen siem
pre y directamente una accion (directa) en favor del deponente, del como
dante, del mandante, etc. •,
(4) Los únicos contratos verdaderamente unilaterales son el mutuo, la es
tipulacion y el contrato literat.
 — i48 —
da en la letra misma del convenio (1). Los contratos
unilaterales son contratos de derecho estricto.
Título XIV.—De que maneras se contrae por medio
de la cosa una obligacion (2).
P. ¿Cuáles son los contratos reales, es decir, que se
forman por la cosa?
R. Todos los contratos innominados son contratos
reales, porque en todos es necesario que una de las par
tes haya dado ó hecho alguna cosa para que el convenio
salga de la clase de los simples pactos y produzca obliga
clon civil (V. lib. III, tít. XIII). Entre los contratos no
minados, hay cuatro reales, el mútuo ó préstamo de co
sas que se consumen con el uso, el comodato ó présta
mo de uso? el depósito y la prenda. El convenio por el
que nos obligamos á prestar, á depositar ó a dar en
prenda, no es más que un simple pacto, un pacto nudo; no
se convierte en contrato y no produce una obligacion ci
vil sino cuandp ha habido entrega de la cosa que es ob
jeto del contrato.
P. ¿Qué es mutuo?
R. El mútuo es un contrato (real), por el cual una de
las partes da á la otra que contrata con ella cierta can
tidad de cosas que se valúan por peso, número ó medida,
con la obligacion de volverle otro tanto de la misma es
pecie y calidad (alice ejusdem natura et qualitatis) (3).

(i) Esta distincion se reproduce en las acciones. Ya reremos, en efecto, en

«1 tít. de lai acciones, que las ríe bucnt fé dan al juez (llamado entonces arbiler
ana latitud de apreciacion qne no le dejan las acciones de derecho estricto.
(í) Por la cosa. Asi es como se traduce vulgarmente las palabras r« contra-
hitur. Me parece que la traducción seria mis exacta y más expresiva si se dijese
que la obligacion se contrae por nn hecho, la entrega de la cosa; porque tal pa
rece ser el significado de la palabra res tomada en oposicion i. veras j á li>.
ttrU.
(3) Si diéramos una cosa á alguno con la obligacion de volvernos otra es
pecie diferente, te verificaria un cambio, lel múLuo no obliga por si mismo a
Tolver mis que la cantidad que so presto. Si el que tomó prestado se obliga
se i volver más de lo que recibio, por ejemplo, algunos intereses, el empeño
relativo a estos intereses, no derivándose del mútuo (si"iy oblioatio, 1. 14 1, D.
 — 449 —
P. ¿Cómo sé llaman las cosas que se valúan por peso,
«úmero y medida?
R. Llámanse cosas fangibles, porque en la intencion
,de las partes se reemplazan y representan mútuamente
(in suo genere fonctionem recipiunt. L. 2, § 1; ff. de
veb. cred.)—Háse definido á veces las cosas fungióles,
las que se consumen por el primer uso que se hace de
ellas (quce ipso usu consumuntur); pero esta definicion
es inexacta bajo dos conceptos; por una parte las cosas
que se consumen ordinariamente por el uso, como la pla
ta acuñada, no son cosas fungibles cuando se las presta
ad pompam et ostentationem, 1. 3, § últ., 1. 4, ff. de
,commod.; por ejemplo, cuando se toma prestadas piezas
-de moneda para servirse deellas en el juego como fichas
para apuntar, y volver en seguida las mismas, ó cuan
do un cambiante toma prestadas monedas extranjeras,
no para cambiarlas, sino para que formen parte de las
muestras que presenta al público (1). Por otra parte,
muchas cosas que no se consumen con el uso, pueden ser
fungibles; así, un ejemplar de una obra puede entregar
le por un librero á otro para que este le devuelva, no
ya el mismo ejemplar, sino otro semejante; este ejem
plar es fungible, segun la intension de las partas. La in
tencion de los contratantes es, pues, lo que da al objeto
entregado el carácter de cosa fungible.
P. ¿De dónde se deriva el nombre de mútuo que los
jurisconsultos romanos daban al préstamo de consumo?
R. Se deriva de eao meo tuum; este contrato supone,
en efecto, que hubo traslacion de propiedad del que da
al que toma prestado.

deverb. sii/i.), necesil aria para ser obligatorio que se solemnizase por media
,de 1a estipulacion (L. 24, D. de prxsc. verb., 1. 3, G. de. usuris).
(1) En estos diferentes casos no tiay mutuo sino comodato. Se dice coa
bastante frecuencia que los animales y otras cosas, que aunque de la misma,
-especie, son diferentes en calidad en el individuo, no pueden ser objeto de
un mutuo; sin embargo, si un mercader de caballos da dos de estos á otro,
con la condicion que este le devuelva otros dos de la misma cahdid, se verifi
ca evidentemente un mutuo, pues los caballos son aqui cosas fungibles. La
mismo seria si nn carnicero recibiera prestados de otro tres carneros con la.
-condicion de devolverle otros tres.
29
 — 450 —
i
P. Si la cosa entregada con intencion de constituir
un mútuo, no pudo; por cualquier causa, ser propiedad
del que tomó prestado (1), ¿no se verifica contrato al
guno?
R. No señor; tal seria el casó en que un pupilo pres
tara una suma de dinero sin autorizacion de su tutor. No
habiéndose transferido al que tomó prestada la propie
dad de los escudos, á causa de la incapacidad del pupilo,
no hay mútuo, no se contrajo obligacion (non contrahit
obligationem. Introd., lib. II, tít. VIII, § 2). Así, el pu
pilo no tiene la accion personal que nace del mútuo, re
clamando por medio de la reivindicacion contra aquel á
quien entregó su dinero, al ménos mientras exista este-
dinero, es decir, mientras no se empleó por el que tomó-
prestado (2).
P. ¿Qué accion nace del mútuo?
R. El mútuo da origen á la condicion propiamente di
cha. El nombre de condicion, tomado en un sentido ge
neral, se da á todas las acciones por las que se sostiene
que el adversario está obligado, por derecho civil, ya á
dar alguna cosa, ya á hacer (dare facere, oportere); pero
en su sentido propio, la condictio, caracterizada por la
fórmula si paret daré oportere, és la accion por la que*

(1) Para que la cosa entregada llegara á ler propiedad del que tomó pres
tado, era necesario, segun el antiguo derecho, emplear la mancipacion 6 la ce-
sion i'i jure, respecto -le las cosas mancipi, y la tradicion respecto de las co
sas nee mancipi. Era además necesario que el mutuo se hiciera entre perso
nas capaces de adquirir la propiedad.
(2) Cuando se emplea el dinero, si el que tomó prestado tuvo mala fé, tiene-
el pupilo contra él la acción ni exhibenilum; si tuvo buena fé, el pupilo ejer
cita contra él la condicion (V. lib. II, tlt.MII); pero en este mismo caso, la
obligacion del que tomó prestado no nace precisamente de un mutuo; no es el
hecho de haber recibido lasuma, sino el hecho de haberla empleado sin que le
perteneciera, el hecho de haber consumido la cosa de otro, lo que constituye
al que tomó prestado en deudor quast ex mutut datlone.— Sucede en este caso
lo que en el en que recibiera una persona por error una cosa que no se le deben
Nuestro texto dice aquí, que está persona se halla obligada á volver la suma
pagada indebidamente, y que puede ser obligada á ello por la condicion, como
si hubiera habido un mutuo (ac li mutunm accepissrt), aunque su obligado,
so nazca de un contrato; porque el que da con intencion de pagar (totvendi
animo}, quiere más bien extinguir que formar una obligacion.
 — 451 —
sostiene el demandante que el demandado debe hacerle
propietario (dare), la accion que debe ocasionar la con
dena del demandado, si consta que se obligó á transferir
la propiedad, como sostiene el demandante. En la con
dicion propiamente dicha, la suma ó la cosa que forma el
objeto de la obligacion alegada por el demandante, seha-
I1a indicada y determinada (1). Así, la condiccion toma
entonces el nombre de condictio certi (2). Tal es la ac
cion que nace del múttíti (3).
P. ¿Qué es comodato?
R. El comodato ó préstamo de uso es un contrato (real)
por el cual una de las partes presta á otra una cosa para
que se sirva- de ella gratuitamente, con la obligacion de
volverla despues.
P. ¿En qué se diferencia el comodato esencialmente
del mútuo?
R._ En que en el mútuo se transfiere al que lo recibe
la propiedad de la cosa prestada, mientras que eh el co
modato, la entrega de la cosa no atribuye al comodatario
ni la propiedad, ni aun el derecho de uso, que es una des
membracion de la misma, sino solamente la facultad ó la
posibilidad de usar de ella (4). Así, mientras que el que
toma prestado, en caso de mútuo, puede volver una cosa
por otra, el comodatario está obligado á restituir idénti
camente el objeto que recibió (ea reipsa restituenda).

(i) Por ejemplo: Si Pahet... Sestencidm decem millia dané opoñtene

(Gayo, IV, § 41); si par-et fundum Tuiculanum bominem Stichum.vini campani
oplimi ampiaras ceutum... dare oporlcrc (V. 1. 76, D. de verb. oblíg.)
(2) Cuando el objeto de la obligacion no se especifica j determina en la
inteniio de la «ccion, cent en las fóimulas citadas, la condicion le llama á
condictio 6 aclio incerti, *
(3) La condiccion y aun la condiccion certi, no siendo especial al mutuo y
resultando de toda obligacion que compele á transferir la propiedad de una
cosa determinads, si se quiere designar particularmente la que nace del mú
tuo debe llamársela condictio certi ex mutuo (V. Mackeldey, § 397). La accion á
qne da origen el mútuo se llama algunas veces aclio mutui. (L. 5, c. Vit. 35;
1.3. c. V. 39).
(4) El comodatario no tiene el derecho absoluto; solo tiene el derecho rr»
latiro; solo usa en virtud de la obligacion en que está el comodante de dejarle
us ar de la cosa (V. la nota 3 del lib. III, lit. XIII).
 — 452 —
P. ¿Qué resulta de aquí en el caso en que la cosa en
tregada perece por caso fortuito?
R. Resulta que en el mútuo, los accidentes fortuitos,
tales como un naufragio, un incendio, un ataque de ban
doleros, despojando al que tomó prestado, no le dejan li
bre de su obligacion {obligatus remanety no solamente
porque adquirió la propiedad del objeto prestado (1), sino
porque el objeto que pereció no es precisamente el que
debe devolver; mientras que semejante accidente libra
al comodatario, porque estando obligado á volver la mis
ma cosa que recibió, la pérdida de esta cosa hace su obli
gacion imposible y sin objeto.
P. ¿El comodatario nunca está obligado al caso for
tuito?
R. Está obligado, cuando se ocasionó por una falta
cualquiera de parte suya; porque el comodatario, á quien
aprovechan gratuitamente los servicios de la cosa, res
ponde de toda clase de culpa, y no le basta haber pues -
to en la custodia ó vigilancia de la cosa prestada el mis
mo cuidado que pone habitualmente en la de su propia
cosa, si hubiera podido guardarla otra persona más dili
gente (diligentior alius) (2). Así, el comodatario, seria
responsable de los objetos prestados que le hubieran si
do sustraidos, no ya quitados con violencia; pues solo se
ria responsable de los objetos que se le quitaran con vio
lencia, si los hubiera expuesto á este accidente lleván
dolos de viaje. .
P. ¿Es siempre gratuito el comodato?

(t) Ordinariamente se dice ret pera domino; pero esta regla no es absolu
tamente verdadera sino cuando se opone el propietario de la cosa á los qne tie
nen su custodia ó su oso, por ejemplo, al comodatario: no es exacta con res
pecto al acreedor de nna cosa cierta y determinada;- porqne cuando esta cosa
perece por caso fortuito, parece más bien para el acreedor cuyo crédito se ex
tingue por la imposibilidad en qne estí el deudor de pagar su obligacion , qne
para el propietario, qne pierde en verdad, su derecho de propiedad, pero que
•e halla libre de la obligacion en que estaba de transferirla (V- el titulo te la
venta).
(S) La responsabilidad del comodatario es ménos extensa cnando se hito
tambien el comodato en beneficio del comodante (V. lo qna hemos dicho io •
bre las culpn, en el titulo de la tocietai).
 — 453 —
R. Sí señor; el comodato es esencialmente gratuito (1);
si el que lo tomóse obligara á pagar unaretribucion.no
se verificaria un comodato, sino un arrendamiento.
- P. ¿A qué acciones da lugar el comodato?
R. El comodato da lugar á dos acciones especiales,
que llevan el nombre del contrato de que se derivan; la
accion directa de comodato y la accion contraria de co
modato.
P. ¿A quién y contra quién se da la accion directa do
comodato?
R. Se da al comodante contra el comodatario, con el
objeto de compeler á éste, bien á la restitucion de la co
sa, en cu anto hizo de ella el uso para que se le pres
tó (2), bien á la indemnizacion de los perjuicios que re
sultan de su culpa (3).
P. ¿A quién y contra quién se da la accion contraria
de comodato?
R. Se da al comodatario para reclamar la indemniza
cion que le debe el comodante; porque el contrato, que
no es para el comodante una causa iumediata deobliga-

(1) Distingtiese ordinariamente en los contratos lo que les es esencial de lo

que ]es es naívrai y de lo que les esaccidentai. Son cosas esenciales al contra
to las que lo constituyen y sin las que no seria lo que es; pues no pueden
omitirse sin destruir éste. Cosas naturales al contralo son las que se compren
den en él sin que haya necesidad de explicarse respecto de ellas, pero que se
pueden omitir sin destruireste contrato. Finalmente, cosas accidentales al
contrato son las que, no comprendiéndose naturalmente en él, solo se han
añadido por un convenio especial; tal es el convenio de pagar un interés (usu
ra jfaniis) además del capital, que se hace en el mutuo.
(2) El comodante no puede retirarla cosa segun sa voluntad, sino que de
be dejar al comodatario que se sirva de ella durante el tiempo y segun el uso
que se convino.
(3) El comodatario debe poner en la custodia de la cosa mucha vigilancia
(exactam vigilantiam), no bastándole haber puesto en la cosa el mismo cui
dado que acostumbra á poner en sus propios asuntos, si hubiera podido con
servarla otra persona más diligente que ét. En suconsecuem ia, responde de la
culpa leve. Sin embargo, como la responsabilidad se disminuye cuando tiene
lugar el contrato en utilidad del que dio prestado, el que tomé en préstamo
solo responderia del dolo ó vio la culpa lata, si pudiera considerarse el como
dato c omo aprovechando exclusivamente al comodante (L. 5, § 10, D. de <om-
moi. V. lo que decimos sobre la teoria de las culpas en el tit. XXV, nota final).
 — 454 —
cion, puede llegar á ser ocasion de ésta; así, por ejemplo,
deberia indemnizacion de las expensas extraordinarias
qne exigiera la conservacion de la cosa, ó del menoscabo
que hubiera experimentado en su uso, á consecuencia de
los defectos de la cosa que sabia el comodante y que ig
noraba el comodatario (L. 18, pr. § 2, ff. commod.). La
accion que se da, en estos diferentes casos, al comodata
rio, se llama contraria, en oposicion á la accion princi
pal que se da al comodante, y que se llama directa, por
que se deriva directa é iumediatamente del contrato, pues
to que la cosa recibida debe devolverse necesariamente
al comodante, mientras que la accion contraria nace con
ocasion del ^contrato, de un hecho posterior, que puede
existir ó no (1).
P. ¿Qué es depósito?
R. Es un contrato (real) por el cual se recibe la cosa
mueble de otro para custodiarla gratuitamente, y resti
tuirla cuando la pida el que la confio.
P. Cuando se fija un término para la duracion del de
pósito, ¿puede pedirse la restitucion antes de espirar es
te término?
R. Sí señor; pues en-sentido inverso de lo que aconte
ce en el comodato, puede pedirse, en caso de depósito, la
restitucion de la cosi antes del término concedido, por
que, no pudiendo el depositario tener motivo alguno pa
ra prolongar el servicio puramente gratuito que presta
al depositante, se considera el término establecido soloen
utilidad de este último, y para impedir que haga el de
positario una restitucion intempestiva. El depositario no
podria ofrecer la restitucion anticipadamente, sino en

¿1) Además del comodato, se cono :o el co itr.it j may semejante á él, que
se denomina precario, que consiste ea conceder ana cosa por el tiempo qn«
díre la voluntad del que la concede, qne es la circunstancia que le dis ingas
de aquet. La accion que de el se originabmo producia efectos civiles, si no qne
se agregaba á otro contrato; sin embargo, daba origen á un interdiclo introdu
cido por el pretor contra el que tenia la cosa o sus herederos, ó annque no la
tuviera, si habia dejado de poseerla por dolo, para que la restituyese con sus
accesiones, el interdicto era perpétuo. En este contrato sé prestaba la culpa
lata.—(N.icl T.l
 — 435 —
«uanto tuviera graves motivos para descargarse del de
pósito (L. 5, § 2, ff. de pos.).
P. ¿Es responsable el depositario de su negligencia,
respondiendo, por ejemplo, del robo de la cosa deposi
tada?
R. No señor (1); el depositario solo responde de sudo
lo y de la culpa lata que se asimila al dolo, á ménos que
se ofreciera al depósito, en cuyo caso estaria obligado á
la culpa leve (L. 1, §35, ff. eod.); porque, en general,
. la obligacion á que se ofrece se hace con esto más rigo
rosa.
P. ¿Qué acciones resultan del depósito?
R. Resultan dos acciones, la una direeta y la otra
contraria. La accion directa de depósito seda al deposi
tante para obtener la restitucion de la cosa depositada(2)
y el pago de los perjuicios que resultan del dolo ó de la
culpa lata del depositario. La accion contraria de depó -
sito se da al depositario para compeler al depositante á
reembolsarle las expensas y gastos hechos (3) para la
cosadepositada, y á indemnizarle de los perjuicios que
ésta pudiera haberle causado (4).
P. ¿Qué es prenda?
R. Es un contrato (real intermedio) por el cual se en
trega una cosa (5) á un acreedor en seguridad de su cré-

(1) El que se dirige á un depositario negligente debe imputarse haberse

expuesto á sus consecuencias.
(2) Distingtiese con el nombre de deposito necesario ó miserable el que se
bizo forzosamente por algun accideute, tal como un incendio, una ruina, un
saqueo, etc. La condena en que se incurre por consecuencia de semejante de
posito, puede ascender al duplo (V. el titulo de las acciones). El secuestro es
tambien nna especie de depósito que tiene lugar cuando se entrega una cosa
litigiosa, de consentimiento de ambas partes, á una persona que debe devol
verla al que gana el litigio.
(3) Aunque sean ordinarios, por ejemplo, los gastos de manutencion, si se
trata de nn animat.
(4) El deponente se baila obligado á toda clase de culpa sobre esté panto.
(5) Bien s."a mueble 6 iumueble. Háse impreso inexactamente y contra el
texto positivo del 5 7, de aciion, que el contrato tomaba el nombre de hipote
ca cuando la cosa que se daba en prenda era iumueble. La hipoteca se dife
renciaba, en derecho romano, de la prenda propiamente dicha, en que tenia,
lugar, cnaudo el dendor se convenia en afectar ana cosa al pago de su deuda.
 — 456 — .
dito, y para que se vuelva en especie despues del pago
de la deuda.
P. ¿Qué acciones resultan de la prenda?
R. Resultan dos aeciones, la una directa y la otra con
traria. La accion pigneraticia directa se da contra el
acreedor para obligarle á restituir la cosa cuando el deu
dor pagó la deuda p&ra'la que se constituyóla prenda(l),
ó el excedente del precio si se vendió la cosa (V. lib. II,
tít. "VIH); y en todo caso, paraobteper el pago de losper-
juicios que resultan de su culpa aunque sea leve (2). La
accion pigneraticia contraria se da al acreedor para in
demnizarse de las expensas (3) que hizo para conservar
la cosa, y de los daños que la prenda pueda haberle cau-
, sado por falta del deudor (L. 31, ff. de pignor. act.),
flnaimente, de la eviccion que hubiera sufrido de parte
del verdadero propietario, cuando el deudor le dió en
prenda una cosa que le pertenecia.
P. El que entregó la cosa de otro á título de comoda-
. to, de depósito ó de prenda, ¿puede ejercitar, para ha
cérsela restituir, las acciones directas que nacen de estos
diferentes^ontratos?
R. Sí señor; en efecto, aun cuando el contrato tiene
por objeto la cosa de otro, no es menos válido entre los
tin intrrgarla al acreedor. Por lo demás, la prenda y la hipoteca se establecen-
indiferentemente en los bienes muebles y en los iumuebles (V. el tit. delat
arcinnis). La palabra prenda (pignus) tiene muchas significaciones: significa
1.° el contrato de prenda; 2.° el derecho is re que adquiere el acreedor á con-
secuencia de este contrato, cuando el deudor es capaz de disponer de la cosa;
3.° la cosa misma dada en prenda.
(i) Sin embargo, el emperador Gordiano quiso que el acreedor pudiera re
tener la prenda, despues de pagarse el crédito porque se hallaba constituida,
para lodos los demás créditos que tuviera contra el mismo deator (L. i, o.,
eliam ob. chirogr.).
(2) La responsabilidad del acreedor pignoraticio es la misma que la del
comodatario, y mayor que la del depositario; porque éste nosaca ninguna uti
lidad del depósito, mientras que, si la prendaesútil al deudor, en cuanto fa
cilita su crédito, no es ménos útil para el acreedor, en cuanto asegura el pago
de su crédito.
(3) Aun ordinarios, porque el acreedor pignoraticio, lo mismo que el de
positario y á diferencia del comodatario, no puede servirse de la cosa. Sin
embargo, se puede convenir en que tome los frutos que produce la prenda por
via de intereses, y en este caso la prenda recibe el nombie de auticretU.
 — 457 — \
contratantes, y no produce ménos obligaciones respecti
vas, especialmente la de restituir la cosa á aquel de quien
se tiene, á ménos, no obstante, que quien la recibió sea
el mismo propietario; porque nadie puede considerarse
como comodatario, depositario ó detentador á título da
prenda de su propia cosa.
P. Segun lo que se acaba de decir, la tradicion puede,
conforme á la intencion de las partes, transferir ó no la
propiedad, y formar, ya un mútuo, ya un comodato, un
depósito ó una prenda. ¿Era lo mismo respecto de la man
cipacion y de la cesion injure?
R. No señor; lamancipacion ylacesiontw,/Mre trans
ferian siempre la propiedad, salvo el pacto llamado fidu
cia, por el cual podia el nuevo propietario ser obligado á
remancipar ó á volver á ceder la cosa. Por eso ordina
riamente el padre de familia, para disolver su potestad,
mancipaba contracta fiducia (V. lib. I, tít. XII). Por eso-
igualmente, para poner una cosa en depósito en poder
de un amigo ó darla en prenda á su acreedor, se le trans
feria el dominio, para volverlo á adquirir en seguida,
conforme á los convenios ó pactos que acompañaban á la
mancipacion ó á la cesion injure. Estos convenios ó pac
tos constituian un contrato llamado fiducia, del cual re
sultaba la accion llamada actio fiducice, directa ó con
traria, como en el depósito y la prenda (1).

(1) Lamancipacion y la cesion enjuicio fiduciee causa no podian aplicarse á

los fundos provinciales (V. lib. II, tit. I). Esto es probablemente lo quehizo in
troducir lapígnoris datio, la cual, no trasmitiendo el dominio, sino tan solo la
posesion, podia practicarse aun entre non civet y respecto de los iumuebles pro
vinciales. Como quiera que sea, el uto de la pignoris datio se generalizo, y las
acciones creadas por los jurisconsultos para organizar el contrato deprenda
más sencillo en el fondo y en la forma que la mancipacion fiduciaria, debie
ron bacer poco á poco caer ésta en desuso. Sin embargo, Gayo, II. § 60 y Pau
lo, (11 y 13) hablan de la fiducia como existiendo aun en su tiempo. No se tra
ta ya de ella en las libros de Justiniano; en esta época, la mancipacion y la cu
tio in jure han desaparecido completamente. Obsérvese el progreso del dere
cho en materia de prenda: desde luego la mancipacion con la fiducia, que
transfiere la propiedad al acreedor; despues, iapignortt datio, que deja la pro
piedad al deudor, dando solamente la posesion al acreedor. Finalmente, la hi
poteca, creacion pretoria que da simplemente un derecho al acreedor, dejan
do al deudor, no solamente la propiedad, sino tambien la posesion.
 — 458 —

Título Xy.—De las obligaciones verbales.

P. ¿Cuáles son las obligaciones verbales?

R. Las que nacen del empleo que se hace por los con
tratantes de las fórmulas verbales (verbis), destinadas á
solemnizar su convencion. En el último estado del dere
cho, la estipulacion es casi el único y ha sido siempre el
modo más importante de producir obligaciones verba
les (1).
P. ¿Qué es estipulacion?
R. La estipulacion consiste en una interrogacion por
la cual uno de los contratantes pregunta al otro si pro
mete dar ó hacer alguna cosa, y en una respuesta afir
mativa de éste. Por ejemplo: ¿Spondesne dare centum?
Spondeo (2). La estipulacion no es, propiamente hablan
do, un contrato, sinb más bien una manera de contratar,
una forma admitida para dar á las convenciones la fuer
za y la solidez que no tendrian por sí propias. El origen y
la etimologiadel nombre indican suficientemente elobjeto
de las estipulaciones, porque stipulum significa una
cosa firme y sólida y parece que se deriva de stipes, tron
co (astipite).
P. ¿Cuáles son las acciones que provienen de. la esti
pulacion?
R. Provienen dos acciones, que se dan al estipulan-

(1) Por derecho antigno, habia obligaciones verbales distintas do la esti

pulacion. Tal era la obligacion formada por el jutjurandum que no está ya en
uso, en tiempo de Justiuiano, sino respecto de los servicios á que se obliga el
liberto para con su patrono (V. lib. I, tít VI,y lib. III, tit. XIII). Tal era
tambien un modo particular de obligarse á dar una dote que se llamaba illcn«
dotit, y que no podia emplearse mis que por la mujer y por los ascendieutei
paternos (Ulp., V. § 2). Pero habiendo llegado a ser obligatorio en tiempo'1
Teodosio el simple convenio de dar una dote (L. 6. c. 5, 11), la dlctio aolii Jes-
aparecio y Justiniano no trata en el titulo de las obligaciones formadas por
medio de palabras, sino de la estipulacion.
(2) Segun el derecho antiguo, era necesario que la respuesta fuese congri*
te con la pregunta, es decir, formulada con el mismo verbo consagrado (Véa
se lib. III, tlt. XV). Si, pues, á la pregunta ¿spondesne daré centum? sehubiisi
contestado pi omino, en lugar de spondeo, la estipulacion no hubiera sido váli
da; la fórmula ó causalegal de la obligacion verbal (cauta) no hubieraexistido.
 — 459 —
te (1), segun la naturaleza de la estipulacion; á saber, la
condiccion propiamente dicha, ó condictio certi (2), cuan
do la estipulacion es cierta; y la accion eoc stipulatu, 6
condictio incerti, cuando la estipulacion es incierta (3).
P. ¿Cuándo es cierta la estipulacion?
R. La estipulacion es cierta cuando obliga á dar (4)
una cosa determinada, si no individualmente, al ménos
indicando su, especie, su calidad y su cantidad (quid,
quale, quantumque sit. L. 74, 2). de verb. oblig.), por
ejemplo, el esclavo Stico, diez piezas de oro, cien ánfo
ras de vino de primera calidad, y de tal bodega (Véase
el lib. III, tít. XIV).
P. ¿Cuándo es incierta la estipulacion?
R. La estipulacion es incierta siempre que tiene por
objeto un hecho que se ha prometido ejecutar, ó del cual
se ha prometido abstenerse (L. 75, § 7, D. de verb.
oblig.), ó cuando la cosa debida es indeterminada en su
cantidad ó en su cualidad (5).

(1) stipuisr es, hablando propiamente, hacerse prometer por una persona,
á la cual se interroga. Sin embargo, tomando esta palabra en su sentido más
lato, se llama estipulantes i los dos contratantes, es decir, no solo al que pre
gunta, sino tambien al que responde (Merque siiputatum, § i).
(2) La reclamacion toma el nombre de condiclio certi siempre que tie
ne por objeto la dacion de una cosa cierta, sean las que fueren por otra
pane, la causa y el origen de la obligacion de donde procede, y que resultan
de un mntuiim 6 de una estipnlacion (V. lib. 1II, tit. XIV).
- (3) La calificacion de aetlo ex stipulatu, que, por oposicion i la condiciis cer
ti, designa la accion resultante de una estipnlacion que tiene por objeto un *•-
certum, empléase algunas veces como calificacion general, aplicandose a todas
las acciones que nacen de la estipnlacion (V.,por ejemplo, L S1,JI1.D,,XLV.
1; 1. 42, D., XVII, 2).
(4) Ya se sabe que la reclamacion propiamente dicha, no cabe nunca sino
cuando la obligacion constriñe á transferir la propiedad. Su intentio está con
cebida en estos términos: si paret dare oportere (V. lib. III, tit. XIV).
(5) Abí, la estipulacion rem pupila sulvam (ore ( V. lib. I, tít. XXIV), la es
tipulacion domum cediflcari, son estipulaciones inciertas, como aquellas en las
que se ha estipulado un esclavo, sin decir cuál, é cierta cantidad de vino,
sin decir de qué calidad. La estipulacion de nn usufructo, 6 de las de
más servidumbres, eran consideradas como Inciertas. (L. 75, § 3, D., de verb.
oblig.). Todas estas estipu laciones daban origen á la condiclio imam, cuya ln -
tentio estaba concobida en términos generales ó indeterminados: quidquid da-
re facera oporlet. (V. lib. III, tit. XIV).
 — 460 —
P. ¿Por qué la estipulacion de un hecho es incierta
siempre?
R. Porque no se puede precisamente forzar al que ha
prometido hacer una cosa á que la haga, por ejemplo, á
construir una casa, á pintar un cuadro; y porque la ac
cion, resultante de tal obligacion, no alcanza sino á una
condenacion pecuniaria, cuyo importe (que no está deter
minado en la fórmula) regula eljuez, segun el interés que
tenia el demandante en que el demandado cumpliese su
promesa. Este interés era indeterminado; variaba segun
las circunstancias y tocaba probarlo al demandante.
Así es, que para dispensarse de esta prueba, y para que
la estipulacion no quedara incierta (ne quantitas incer-
ta sit, § 7), el. acreedor tenia con frecuencia la precau
cion de determinar, en una estipulacion adicional, la su
ma que el deudor deberia pagarle en el caso de no cum
plir con su obligacion de-hacer (1). Entonces, en efecto,
cuando el deudor era moroso, es decir, tardaba á ejecu
tar lo que habia prometido hacer, el acreedor pedia, no
ya por la condictio incerti, id quod interest, sino por la
condiccion propiamente dicha, la suma determinada que
habia sid/i objeto de la estipulacion adicional.
P. ¿Es preciso emplear palabras sacramentales ó so
lemnes para la validez de la estipulacion?
R. Antes del reinado de Leon, era preciso emplear en
la estipulacion locuciones solemnes, delas cuales las más
usadas eran las siguientes: Spondes? Spondeo. Promil-
tis? Promitto. Dabis? Dabo. Facies? Faciam. Fideju-
bes? Fidejubeo. Fidepromittis? Fidepromitto . La esti
pulacion en la cual se hubiera usado términos no so
lemnes, por ejemplo estos: Polliceris? Polliceor, no
hubiera producido la obligacion verbal, Por lo demás, las
palabras solemnes podian traducirse en griego ó en otro
cualquier idioma (2), con tal que las dos partes compren

dí) Por ejemplo: ti Ha factum non ertt, tu poence nomine decem aurcoi dare
tpondes? Esta estipulacion adicional se llama cláusula penat.
(2) A excepcion con todo de la fórmula «pondet.' Siondco, que era particular
da los ciudadanos romanos, y que, por esta razon, era de derecho civil, mien
tras que las otras, cuyo uso permitiase hasta a los peregrini, pertenecian al de
recho de gentes (Gaius, III, § 93), y no fueron admitidas sino más larde.
 — 461 —
diesen la lengua ó las lenguas de que se servian, porque
no se exigia que la pregunta y la respuesta se hiciesen
en una misma lengua.
Segun la constitucion de Leon (1), basta, para la vali
dez de la estipulacion, que haya habido consentimiento
de las partes, sean cuales fuesen las palabras pronuncia
das; mas, para que exista obligacion verbal, es menes
ter siempre que exista estipulacion, es decir, pregunta
y respuesta afirmativa y conforme (2).
P. ¿Cómo se puede hacerla estipulacion?
R. Se puede hacer pura y simplemente , ó á término,
ó bajo condicion.
P. ¿Cuál es el efecto de la estipulacion pura y simple?
" R. La de hacer la obligacion exigible en el mismo ins
tante, por lo ménos en el sentido de que el acreedor que
intentara iumediatamente su accion, no se expondria á
perderla por causa de la plus petition (V. el tít. de las
i-acciones); porque, por lo demás, el deudor tiene siem
pre el plazo necesario para ejecutar su obligacion (§ de
inut. stip.)
P. ¿Cuándo se hace la estipulacion á término? ¿Cuál
es el efecto de este?
R. La estipulacion es á término cuando los contratan
tes han fijado la época en que la obligacion debe ser eje
cutada, como cuando han dicho: Decem aureos primis
calendis martiis dare spondes? El efecto del término es
no hacer exigible la deuda hasta que espira el tiempo
fijado (3); de suerte, que el estipulante perderia su accion
si la intentase antes de dicha época. Observemos contodo,
que si bien el término retarda la accion del acreedor,

(1) Hé aquí los términos de esta constitucion: Otnnet stipulaiionea, etiamti

non sotemnibus, vel directii, sed quibuscumque vcrble consentu contrahemttum
¿c-mpc-iilce suut, vel legibus cognilee, suam habent firmilatam (Cod. 8, ZSsde cen
tran, ei commilenda Uipulalione . 10).
(2) Véase cnáui o duran las tradiciones. Aun hoy, por una forma análoga i
la estipulacion, es decir, por una pregunta y ma respuesta conformo, se so
lemnizan entre nosotros ciertos actos importantes, como el casamiento delante
del funcionario civil, y el juramento que se presta. —(N. del L.l
(3) El estipulante no debe intentar su accion hasta el dia fijado; porque
el deudor que pagara en el último minuto de este dia, hallariase aun dentro
del plazo que se le debe dejar por eulero.
 — 462 —
no impide la existencia actual del crédito; ó en otras pa
labras , que si bien la deuda no es exigible (dies venit)
hasta que se cumple el término , se debe (dies cedit.
h. 213, ff. de verb. oblig.) desde el instante mismo
de la estipulacion (statim quidem debetur; peti... non
potest): hé aquí en qué difiere esencialmente el término
de la condicion.
P. Cuando la estipulacion se hace indicando un dia
en el cual la obligacion deberá cesar (1), ¿el térmi
no fijado la extingue directamente en aquel mismo dia?
R. No señor; los modos de extinguirse las obligaciones
están determinados por el derecho civil (Véase el tí
tulo XXIX) y no se comprende en ellos el lapso de tiem
po (ad tempus deberi non potest). Si, pues, se hubiera
estipulado que se pagaria anualmente tal suma hasta la
muerte del acreedor (quod vivam), á pesar de fijarse
de este término, la obligacion continuaria subsistiendo
despues del fallecimiento del acreedor, como si la estipu
lacion hubiera sido hecha pura y simplemente; sus here
deros tendrian siempre la accion resultante de la estipu
lacion, pero dariase al deudor un medio de paralizar esta
accion injusta y de impedir la condenacion. Este medio
consiste en la excepcion (pacti conventi) que se haria
proceder del término convenido (V. el tít. de las ex
cepciones).
P. Cuando, sin expresar ningun término, se indica
para el pago un punto diferente del en que las partes
contratan, por ejemplo, cuando se estipula en Roma pa
gar en Cartago, ¿es pura y simple la estipulacion?
R. No señor; hay un término sobrentendido. Se debe
suponer que refiriéndose para la ejecucion del contrato
k otro lugar , las partes se han referido tambien á otro
tiempo, es decir, al tiempo que requiere la distancia; de
otra manera la obligacion seria nula por ser de imposi
ble ejecucion: así, el texto declara inútil la estipulacion

(1) La estipulacion se hace entonces ad diem; se hace ex dte, cuando indica

el dia en que la ejecucion debe comenzar. Los modernos llaman término a «s°
aquel desde el cual debe comenzar la ejecucion, j término ai quem aquel á la
terminacion del cual la obligacion deberá concluir.
 — 463 —
por la cual se prometiera en Roma, pagar el misma dia
en Carta go.
P. ¿Cuándo es condicional la estipulacion? ¿Cuál es el
efecto de esta?
R. La estipulacion es condicional cuando es subordi
nada á un suceso incierto, como cuando se dice: ¿Prome
tes dar tal suma si Ticio es nombrado cónsul? La esti
pulacion condicional no produce obligacion mientras el
caso previsto no se realiza, y la produce cuando se rea
liza: entonces, segun la expresion de los textos, com-
mittitur stipulatio (§ 2). Hasta entonces no existe deuda;
el estipulante no tiene más que una esperanza (spes est
debitum iri), pero una esperanza trasmisible (1) á sus
herederos, y que no puede desvanecer el que ha prome
tido (2).
P. Segun esto, ¿cuál es el efecto de una estipulacion
así concebida: Me prometes darme tanto si no subo al
Capitolio ?
R. Esta estipulacion no podrá producir obligacion y
dar nacimiento á una accion más que á la muerte del es
tipulante (3), porque solamente entonces será cierto que
el estipulante no ha subido al Capitolio , y que la condi-

(1) Hemos visto (V. lib. II, tit. XIV) que, por el contrario, el heredero ins
tituido ó el legatario do trasmite nada á sus herederos cunado muere antes del
cumplimiento de la condicion. La razon de diferencia consiste, en que
en las obligaciones se considera que las dos partes contratan para stypará
sus herederos, mientras que las disposiciones. testamentarias se reputan he
chas en consideracion á la persona del legatario ó del instituido, y no de sos
herederos.
De que no exista deuda antes del cumplimiento de la condicion, se sigue
que aquel que recibiera una cosa promstida bajo una condicion no realizada,
quedara expuesto á la accion de repeticion, mientras que si se habia estipu
lado solamentd á término, el deudor que hubiese adelantado voluntariamente
el término, no podria repetir, porque estaba verdaderamente obligado, aun-
que su obligacion no fuera ezigible.
(2) El quo promete no puede hacer nada que impida que la condicion so
cumpla; de lo contrario, perderá el beneficio de la eondicion.
(3) El estipulante no podrá, pues, ejercitar la accion, la cual no podrá per
tenecer sino á sus herederos. Bajo este concepto, la cláusula bi no subo al Capi
tolio, equivale á esta otra: cuando muera. Mas, bajo otros conceptos, estas dos
cláusulas difieren mucho entre ai. En efecto, el estipulante no puede morir y
 — 464 —
cion negativa (1) se ha cumplido. No está admitido en las
obligaciones ofrecer la caucion muciana para pedir la
ejecucion de un contrato mientras la condicion está en
suspenso (V. el lib. II, tít. XX).
P. ¿Hay verdaderamente condicion, cuando el hecho
al cual está subordinada la obligacion es pasado ó pre
sente, como cuando se dice: Si Ticio ha sido cónsul, o
si Mevio vive, prometeis dar ciento?
R. No señor; no existe condicion; porque, una de dos.
ó el hecho no se ha verificado, y entonces la obligacion
no existe ni existirá nunca, ó el hecho es verdadero, y
entonces su existencia asegura enseguida el efecto del
contrato. Poco importa que un hecho sea ignorado por
las partes é incierto para ellas: basta que sea cierto en el
-orden real de las cosas, para que la obligacion no se sus
penda.
Título XVI.—De los co -estipulantes y de los co-pro-
mitentes.
P. ¿Puede haber más de dos partes (rei) (2) en una so
la estipulacion?
R. Sí señor; puede haber en la misma obligacion va
rios co -estipulantes ó varios co -promitentes.
Hay varios co-estipulantes, cuando el que promete,
interrogado por varias personas si se obliga á dar ó ha
cer una misma cosa, responde á todos al mismo tiempo
que se obliga. Tal seria el caso en que habiendo pregun
tado Ticio ó Mevio á Sempronio si prometia dar diez pie
zas de oro, hubiera éste respondido: utrique vestrum

no morir, por lo cual laclóusula cummoriar no es una condicion, sino un ter

mino; por el contrario, puede subir ó no sobir al Capitolio, y por consiguiente
la estipulacion subordinada á este hecho incierto es condicional.
(i) La condicion negativa no se ha cumplido hasta que el hecho es ya im
posible. Llámase negativa la condicion que se refiere al caso en que tal suceso
no llegará; y podara la que se debe cumplir en el caso en qu,e tal aconteci
miento se realice.
( j) La palabra reus designa propiamente al que debe, á quion se pregunta;
pero, en un sentido general, se llaman rei los del negocio del c nal se trata,
esto es, las partes.
 — 465 —
dare spondeo. Si el que promete responde sucesivamen
te á la primera interrogacion y despues ála segunda, ha
brá dos obligaciones diferentes, pero no dos co-estipu-
lantes, pues se emplea exclusivamente esta expresion
para designar el concurso de muchos estipulantes en una
sola obligacion.
Hay varios co -promitentes, cuando varias personas
responden al estipulante despues de haber sido todas (1)
interrogadas sobre el mismo objeto (eosdem decem).
P. ¿Cuál es el efecto de unaestipulacion en la que hay
varios coestipulantes ó varios copromitentes?
R. El efecto de semejante estipulacion es hacer á ca
da uno de los coestipulantes acreedor por la totalidad
(solidum singulis debetur), y á cada uno de los copro
mitentes deudor de la totalidad (singuli in solidum (2)
tenentur). Mas como la misma cosa no se debe sino una
sola vez, el pago hecho por uno de los copromitentes li
bra á todos los demás, así como el pago hecho á uno de
los coestipulantes libra al que promete respecto de to
dos los restantes.
P. ¿Puede, pues, el deudor ofrecer la cosa debida á
cualquiera de los co-estipulantes que quiera elegir?
R. Sí señor; á ménos que uno de los estipulantes no
haya ejercitado la accion resultante del contrato, por
que entonces solo á él es preciso pagar. Del mismo mo
do, cuando habia sido perseguido uno de los codeudores,

(1) Si despues de haber interrogado á una persona, y de haber recibido la

respuesta directa, ol estipulante interrogase á otra persona, que respondieseá
su vez, habria dos estipulaciones diferentes, y nodos copromitentes en una
sola. Por lo demás, importa poco que se pregunte á los que prometen y que
respondan todos juntos hablando en plural (Spontetis? spondemns) ó separada
mente hablando en singular (Spondes? spondeo). (L. 3, et. 4, ff. de duob. reit).
Segun lo que acabamos de manifestar, era la forma del contrato, es de
cir, la manera con que las preguntas y las respuestas se seguian, lo que hacia
que cada uno de los copromitentes se obligase por el todo. Si se diese á la no-
vela 99 un sentido que se controvierte, Justiniano hubiese querido que la for-
madel contrato no fuera suficiente, y hubiera eligido que la intencion de obli
garse solidariamente fuera expresada en la estipulacion (V. Vinnius, i-o-
thier, Paul, XLV, il, 15).
(2) A) toltdum. De aqui proviene que estas obligaciones se hayan llamado
solidarias.
30
 — 466 —
pareció que les otros no debian serlo ja; mas Justiniano
autorizó al acreedor para que persiguiera sucesivamente
á los codeudores hasta que la deuda fuese pagada por
completo.
P. Entre los copromitentes, ¿pueden los unos obligar
se pura y simplemente, y los otros á término ó sin con
dicion?
R. Sí señor; los que responden son copromitentes por
el solo hecho de prometerse la misma cosa por todos una
sola vez; importa poco que los unos hayan prometido pu
ra y simplemente, y los otros á término ó bajo condicion;
el término ó la condicion impuesta á la obligacion por
los unos, no impide perseguir á los que se han obligado
pura y simplemente.
P. ¿Puede haber muchos acreedores ó muchos deudo
res solidarios en un comodato, en un depósito y en to
dos los demás contratos que se forman sin solemnidad
verbal?
R. Sí señor; en estos contratos, como en la estipula
cion, la intencion de los contratantes puede imponer á
muchos una obligacion comun, y ligar a cada uno por la
totalidad (L. 9, ff. h. t.)
Título XVII.—De la estipulacion de los esclavos.
P. ¿Puede estipular un esclavo?
R. Sí señor; un esclavo puede estipular (1) á nombre
de su dueño, es decir, que tiene para estipular la misma
capacidad que aquel del cual depende.
El esclavo que pertenece á una. herencia aun no acep
tada, puede estipular á nombre del difunto, como si vi
viese todavia, porque la herencia representa la persona
del difunto (2).

(1) Stipular, es decir, hacerse prometer, pero no obligarse ni obligar i sa

dueño, i no ser que obre por órdeu de éste, ó administrando su peculio; aun
en estos casos diferente!, el dueño no queda obligado más que á consecuencia
de una accion pretoria (V. lib. IV, tit. Vil).
(2) Hay, sin embargo, algunas restricciones (ln plertsque). En efecto, pa
ra adquirir una herencia, el esclavo tiene necesidad de una 6rden (V. lib. II,
tit. XI); debe, pues, aguardar la adicion del heredero que pase a sor tu due -
 — 467 —
P. ¿A quién pertenece el beneficio de la estipulacion
hecha por el esclavo?
R. Tanto si el esclavo estipula expresamente por su
dueño ó por otro esclavo del mismo dueño, como, en fin,
si lo hace sin designar persona, queda obligado el due
ño (1).
P. Cuando el esclavo estipula un hecho personal, por
ejemplo, que se le permita pasar, ¿adquiere el dueño la
facultad que el esclavo se ha hecho conceder?
R. No señor; esta facultad está limitada á la persona
misma del estipulante (ut sibi(2)liceat), y el que prome
te, que no está obligado á dejar pasar sino al esclavo,
puede impedir el paso á los demás, incluso el dueño. Es
te, sin embargo, se aprovecha de la estipulacion, en el
sentido de que podrá hacer pasar á su esclavo, y obrar
ex stipulatu para compeler al que ha prometido á cum
plir su obligacion.
P. ¿A quién aprovecha la estipulacion del esclavo
cuando pertenece á varios dueños?
R. Aprovecha á cada uno de los dueños en razon de
la parte que tienen en el mismo esclavo, á ménos que és
te no haya estipulado sino por órden de uno solo, ó para
uno de ellos, determinadamente; en cuyo caso, solo á és
te corresponderá el beneficio de la estipulacion. Excep
túase tambien el caso en que uno de los dueños no pu
diere aprovecharse del beneficio de la estipulacion, por
^ejemplo, cuando fuese ya propietario de la cosa que se
han obligado á dar. En fin, si el esclavo hubiese manifes
tado los nombres de sus du6ños, diciendo, por ejemplo:

ño. Igualmente, na esclavo estipularia en vano un usufructo para la herencia

vacante, porque el usufructo uo puede existir independientemente de la per
sona (L. 26, ff. h. (.;.
(1) Lo mismo sucede con los hijos de familia; sus estipulaciones aprove
chan al padre bajo el poder del cual se hallan, salvo las distinciones estableci
das anteriormente, lib. II. tit. IX (V. lib. II, Ut. IX).
(2) El esclavo podria estipular la facultad de pasar para su dueño, y enton
ces esta facultad quedaria afectaá la persona de este último. Obsérvese, final
mente, que se trata aqui de la facultad personal de pasar, y no de la servi
dumbre de paso, que estipulada por el esclavo, se reforma ala heredad del
dueño (L. 17, ff. h, t.).
 — 468 —
¿Me prometes dar á Ticio y d Seyo? el beneficio de la
estipulacion se dividirá, no en razon de la parte que cada
uno tuviera en la propiedad del esclavo, sino por porcio
nes: iguales (Vinnius; v. 1. 57, ff. h, t.).
Título XVIII. —De la division delas estipulaciones.
P. ¿Cómo se dividen las estipulaciones, con relaciona
sus causas eficientes? , , .
R. Se dividen en convencionales, judicialés, preto
ria y comunes, es decir, tanto judiciales como pretoria.
P. ¿Cuáles son las estipulaciones convencionales?
R. Llámanse así las que se hacen espontáneamente
por. las partes, sin que sean provocadas por la autoridad
del juez ó del pretor (}).
P. ¿Cuáles son las estipulaciones judiciales?
R. Las que el juez (2) ordena y solo él puede ordenar.
Tales son las llamadas de dolo cautio, de persequendo
servo qui in fuga est, restituendove pretio.
P. ¿Cuál es la utilidad de la estipulacion llamada de
dolo cautio?
R. Esta estipulacion se ordena por el juez para garan
tir (cautio) al demandante que la sentencia pronunciada
en su favor será ejecutada sin dolo por parte del deman
dado. Por ejemplo, al condenar á Ticio á darme el escla
vo, cuya propiedad rehusa injustamente transferirme, el
juez le ordenará garantir, por una estipulacion, que no
ha cometido ningun dolo para deteriorarlo, porque al
dármele, Ticio podria dármele deteriorado, v. g. enve
nenado. Se exige la misma seguridad del demandado

(1) Las estipulaciones convencionales varían 6 se multiplican por la vo

luntad de las partes (§ 3), mientras que las otras no sos ordenadas siuo por
causas y en circunstancias especiales (V. m. Ducaurroy, cúm. 290).
(2) Ya se sabe que el juez no es un magistrado, sino un simple particular
á quien el pretor encargo, por una accion, que sentencie un litigio cuyo cono
cimiento le confia. Ante del pretor, n quien se pedia la acciou, las partos
estaban in jure , es decir, ante del magistrado qui jus dicturut sil: aale
de los jueces á los cuales eran enviadas, estaban is juiüio (V. el com. del ti
tulo de las acciones).
Ya hemos dado algunas nociones sobre esta division del proceso en des
partes en el lib. I, tit. II.
 — 469 —
condenado á restituir la cosa al propietario que la reivin
dica (L. 20, 1. 45, ff. de reí vind.).
P. ¿Cuál es la utilidad de la estipulacion depersequen-
do servo, etc.?
R. Es preciso suponer que hay instancia contra el pro
pietario de un esclavo para hacerse transferir su propie
dad. Cuando, en esta hipótesis, el esclavo se fugó antes
de la sentencia, el demandado , que no es cómplice de la
fuga, y al cual solo se le puede imputar negligencia,
no puedo ser compelido á entregar lo que no posee; mas
como es propietario, y solo él puede, en calidad de tal,
seguir al esclavo y reclamarlo, el juez le manda com
prometerse por la estipulacion á perseguir al esclavo
para reivindicarlo (de persequendo servo), y á entregar
lo en seguida, ó á pagar su valor (restitaendove pre-
tio). Si no solo no se puede imputar al demandado
complrcidad, sino tampoco por menor negligencia, estará
solo comprometido á prometer que restituirá el esclavo
si vuelve á su poder, y á ceder sus acciones al deman
dante, que las ejercitará á su cuenta y riesgo (Véa
se L. 14, § 11, ff. quodmet caus.; 1. 19, § 5, ff. de
leg., 1.°)
P. ¿Cuáles son las estipulaciones pretorias?
R. Las estipulaciones pretorias son las que solo pue
den ser ordenadas por el pretor y no por el juez: ta
les son las estipulaciones llamadas damni infecti et le-
gatorum. Se comprenden b;'jo el nombre de preto
rias las estipulaciones edilicias, es decir, las que se con
traen por orden de los ediles: en efecto, estas estipula
ciones, como las ordenadas por el pretor, emanan (a jft-
ris dictione) de un magistrado jus dicens (1), - %
P. ¿Cuál es la utilidad de la estipulacion llamada dam
ni infecti (de daño inminente)"1.
.R. Esta estipulacion tiene lugar cuando el propietario

(1) Delante del edil como delante del pretor las partes estaban is jure y no
in juditio; así, pues, las estipulaciones pretorias se toman aquí en oposicion
atasque son ordenadas in jndiiio por el juez. So cita, como ejemplo de una
estipulacion edilicia, aquella por la cual el vendedor está obligado á ga
rantir que el objeto vendido no tenia tal ó cual vicio (V. lo quo dijimos de los
edictos). f
 — 470 —
de una cosa afectada de un vicio peligroso, por ejem
plo , de una casa que amenaza ruina , es obligado por el
pretor á garantir al vecino la indemnizacion del daño que
le amenaza (1). Si el propietario rehusa contraer esta
obligacion, el pretor dará al demandante la posesion de
la casa .
P. ¿Cuál es la caucion llamada legatorum?
R. Es una estipulacion ordenada por el pretor á peti
cion de los legatarios, por la cual el heredero garantí»
la ejecucion de los legados no exigibles todavia; sin estas
garantias, el heredero podria consumir los bienes heredi
tarios, y llegar á ser insolvente, sin que los legatarios pu
diesen obrar antes de que espirara el plazo ó se cum
pliera la condicion.
P. ¿Cuáles son las estipulaciones comunes?
R. Las estipulaciones comunes son aquellas que pue
den ser ordenadas, tanto por el pretor (in jure) como por
el juez (in juditió). Tales son las estipulaciones remsal-
vam fore pupilli y de rato.
P. ¿Cuál es la estipulacion rem salvam pupilli fore!
R. Es aquella por la cual el tutor y los fiadores que
se obligan por él garantizan la conservacion de la for
tuna del pupilo (V. lib.I.tít. XXIV). Esta garantia se de
be dar antes de que el tutor entre á ejercer sus funciones:
al pretor corresponde proveerlo así. Sin embargo , puede
suceder que un tutor persiga á un deudor del pupilo
y le lleve en virtud de una accion, in juditio, sin
haber dado fianza: si el demandado opone la falta de esta,
es imposible seguir la instancia. Entonces para remover
oste obstáculo (si aliter hac res expediri non potest) el
Juez puede mandar al tutor que estipule rem pupilli sal
vam fore.
P. ¿Cuál es la estipulacion llamada de rato*
R. La estipulacion de rato ó ratarn rem haberi es la

(1) Obsérvese, que el daño cansado á oiros por las cosas que nos pertene
cen, no nos obligadirectamente, y que no se nos puede exigir nada cuando
abandonamos la cosa que ha ocasionado el daño (V. elllb. IV, tit. VIII J IX--
Asi, cuando mi edificio se cae sobre la propiedad del vecino, este no tiene ac
cion directa contra mi. Por esto el pretor me obliga antes ¿.prometerle una in-
demniiacion.
 — 471 —
que se exige á un procurador que intenta una accion en
nombre de otro, para que se obligue á hacerla ratificar á
este cuyos intereses patrocina. Es regularmente orde
nada por el pretor antes de la litis contestatio; pero si no
la hubiese ordenado por omision y hubiese motivos para
dudar de la existencia de la procuracion que el deman
dante asegura que se le ha dado, el juez puede prescri
birla antes de que el negocio se termine (V. Vinnio en
el § 4; V. tambien el lib. IV, tít. XI).
Título XIX. —De las estipulaciones inútiles.
P. ¿Por qué causa pueden ser inútiles las estipula
ciones?
R. Las estipulaciones pueden ser inútiles: 1.° á causa
de su objeto (P., §§ 1, 2, 22, 24); 2° á causa de las per
sonas por las cuales (§§ 2, 7, 8, 9, 10 y 11) , para las
cuales (§§ 3 , 1 , 16 , 20 y 21), ó entre las cuales (§ 6) se
han hecho; 3.° á causa de la manera cómo se han forma
do (§§ 5, 18, 23); 4.° á causa del término (§§ 13, 14, 15,
16, 26) ó de la condicion (§§ 11, 25) áellas impuesta.
P. ¿Cuándo es inútil una estipulacion á causa de su
objeto?
R. Una estipulacion es inútil á causa de su objeto
cuando se estipula (1): 1.° una cosa que no puede existir,
como un centauro, ó que ha dejado de ser, como un es
clavo fallecido anteriormente (2); 2.° una cosa que no
está en el comercio, como una cosa sagrada, religiosa ó
pública, ó un hombre libre; 3.° una cosa que, aun cuando
está en el comercio, no puede ser adquirida por el esti
pulante (3), como la que, siendo suya, no podria llegar
á ser para él objeto de una nueva estipulacion; 4.° un
hecho de imposible ejecucion ó contrario á las leyes y á

(1) Estipular una cosa es, en sentido ordinario, hacerse prometer so pro
piedad.
(2) Pero se puede estipular, asi como se puede legar, una cosa futura.
(V. lib. II, tit. 10). «
(3) Asi, por ejemplo, un esclavo cristiano no puede pertenecer i un dueño
judio (L. i, D. de Clirist. mane.)
 -— 472 —
las buenas costumbres, como un parricidio ó un sacri
legio (§ 24).
P. En este caso, ¿es la estipulacion inútil para siempre,
aunque llegue á cesar el obstáculo primitivo?
R, Sí señor; de modo que aun cuando una cosa pú
blica ó sagrada entrase en el comercio, aunque el hom
bre libre que se ha estipulado llegase á ser esclavo,
aunque la cosa prometida dejara de pertenecer al estipu
lante, la estipulacion seria inútil, por lo ménos si era
pura y simple.
P. ¿Quid juris cuando la estipulacion es condicional,
cuando se ha contratado en la prevision de que la pro
piedad del objeto estipulado podria ser transferida al es
tipulante?
R. La , estipulacion no seria menos inútil relativa
mente á las cosas que la misma naturaleza ha colocado
fuera del comercio de los hombres , como un hombre li
bre, un objeto sagrado ó público, etc. Mas cuando se
trata de cosas que la estipulacion no impide adquirir, sino
por un obstáculo personal y temporal, la estipulacion
seria válida, si al cumplirse la condicion, hubiera desapa
recido este obstáculo , porque solo entonces es cuando la
obligacion debe comenzar á existir. Así, nada me im
pediria estipular una cosa propia para el caso en que de
jara de pertenecerme (L. 31, ff. de verb. oblig.)
P. La estipulacion que hubiera sido útilmente contra
tada, ¿dejará de valer si cesase la posibilidad de hacer al
estipulante propietario de la cosa?
R. Sí señor; porque, por lo ménos en general (V.Iib. III,
tít. XXV), la obligacion concluye cuando cae en uno
de los casos en que no hubiera podido nacer. Si, pues, la
cosa prometida llegara iumediatamente á ser puesta fuera
del comercio ó á concluir por completo, el deudor que
daria libre, siempre no obstante que el suceso hubiese
llegado, no solo sin culpa alguna, sino tambien sin he
cho alguno de su parte (sine facto ejus),- y con tal que
además no hubiera sido moroso, es decir, no hubiese tar
dado á entregar la cosa (L. 82, § 1; 91, ff. eod. t.)
P. ¿Queda la estipulacion desprovista de todo efecto
cuando el estipulante adquiere posteriormente la cosa
objeto de ella?
 — 473 —
R. Para que quedara totalmente desprovista de efec
to seria preciso que el promitente se hubiera obligado
por pura liberalidad , y que el estipulante hubiese lle
gado ásir propietario gratuitamente , v. g.: viniendo á
ser heredero del propietario; la estipulacion entonces
seria nula, porque ho pueden concurrir juntas dos causas
lucrativas respecto del mismoobjeto y en favor del mis
mo individuo (V.Hd. II, tít. XX). Pero si no fuese así, el
deudor, en la imposibilidad de dar la cosa, deberia satis
facer su valor. v
P. ¿Cuándo es inútil una estipulacion á causa de las
partes contratantes?
, R. Una estipulacion es inútil, á causa de la incapacis
dad de las partes, cuando uno de los contratantes es loco-
niño, mudo ó sordo, ó cuando se verifica entre persona,
ausentes, ó entre personas de las cuales una está some
tida al poder de la otra.
P. ¿Por qué es incapaz el loco de participar de la es
tipulacion?
R. Porque no hay estipulacion- válida sin consenti
miento, y el loco no puede prestarle sino durante sus in
tervalos lúcidos.
P. ¿Es siempre capaz de formar una obligacion verbal
el impúbero al salir de la infancia?
R. Al salir de la infancia el impúbero puede estipular,
es decir, hacerse prometer; puede tambien, si es su\ juris
(pupilo), prometer con la autorizacion del. tutor i1); pero-
el impúbero, hijo de familia, no puede obligarse ni aun
con la autorizacion de aquel del cual depende (§ 10).
P. ¿De dónde proviene la incapacidad del mudo y del
sordo?
(I) Segun nnestro texto (§ 12) se distinguia: 1.° el pupilo infans; 2.° el
que aun estaba infamia" proximas; el que se aproximaba á la libertad, ptibcr-
tati proxiinvs. Solo á este último se le reconocía la capacidad de contratar
(salvo la autorizacion del tutor en los casos en que era necesaria), porque en
las dos primeras edades el impúbero , en cuanto á la inteligencia non multum
a furioso diiiai; sin embargo, por una interpretacion favorable, se extendio al
impúbero infamice proximas la misma capacidad. Por esto, relativamente á la
capacidad del pupilo, hemes dividido el pupilaje solo en dos periodos (Véase
lib. I, tit. XXI), aunque la distincion de los tres subsiste en algunos otros
puotos (V. lib. IV, Ut. I).
 — 474 —
.R. El mudo no puede tomar parte en una estipulacion
porque no puede preguntar ni responder. La incapacidad
del sordo proviene de que el estipulante debe oir las pa
labras del prometiente, y éste las del estipulante; así es
que la incapacidad se aplica, no á los que oyen difícil
mente, sino á los que no oyen nada. La misma razon ex
plica la incapacidad de dos ausentes; porque se conside
ran aquí tales los que estan demasiado distantes el uno
del otro, para oir lo que cada uno diga (1).
P. ¿Por qué es inútil la estipulacion contraida entre
personas de las cuales la una está sometida á la otra?
R. Porque un interés único confunde, por decirlo así,
estas personas en una sola. En efecto, la estipulacion he
cha por el esclavo aprovechando á su dueño, cuando és
te promete á su esclavo, es como si se prometiese á sí
mismo (2). Sucede lo mismo cuando el hijo estipula para
el padre (§ 4), á ménos que la estipulacion se refiera á
los peculios de los cuales es propietario el estipulante.
P. ¿Cuándo es inútil una estipulacion á causa de la
persona por la cual se ha hecho?
R. Es inútil cuando el que contesta promete que un
tercero dará ó hará alguna cosa; porque esta promesa no
liga evidentemente á este tercero; y como no se trata de
que dé ó haga él mismo, el estipulante no tiene ningu
na accion contra el que responde (3). Recíprocamente, la

(i) Para desvanecer todas las dadas y evitar todas las trampas á quedaban
lugar, Justiniano declaró (5 12) que caaado an escrito acreditase una estipu
lacion hecha entredós personas presentes en tal sitio y en tal tiempo, seria
preciso, para destruir este testimonio escrito, probar que uno de los contra
tantes habia pasado en otros lagares todo el dia indicado. Hasta entonces la
escritura haria plena fé. Esta prueba debería hacerse poi otro escrito, porque
en general, la prueba de testigos no se admite contra la escrita. (L. 1, C. «
hsiib.); sin embargo, el emperador admitio tambien lea testigos, ion tal qlt
fuesen dignos de fé (Móneot).
(í) Hay, por lo demás, una raion más general que haca inútil la estipula
cion del esclavo, y es que no puede obligarse civilmente con nadie (V. I ib. III.
tlt. XVII), á diferencia del hijo de familia púbero.
(I) Sin embargo, si alguno promete hacer de manera que otro dé ó haga
(c'faturiim ic ui Wim tiurri , J 3), ó si ae compromete á pagar nna soma ó
nna indemnizacion, en el caso en que dejara el otro de dar 6 hacer, la prome-
 — 475 —
estipulacion hecha en favor de un tercero es nula, á mé
nos que el que la ha hecho haya tenido algun inte
rés (1).
' P. La imposibilidad de estipular para otro, ¿se entien
de de todas las personas indistintamente?
R. Se entiende solo de las personas extrañas á la fa
milia del estipulante (extranei personce, % A), pero no
respecto de las personas por las cuales puede uno ad
quirir como por sí mismo. Así, el hijo de familia y el es
clavo pueden estipular para el padre de familia (Véase
el lib. III, tít. XVII); el padre de familia puede estipular
para su esclavo y para su hijo, al ménos en todo lo que él
adquiriria por ellos.
P. Cite Vd. ejemplos en los cuales la estipulacion he
cha por otro es válida, porque el estipulante tiene inte
rés.
R. Se puede citar, como ejemplo, el caso en que ha
biéndose un procurador encargado de mis asuntos, ó un
acreedor que no siendo pagado, va á prevalerse de una
cláusula penal, ó á vender la prenda que se le ha dado,
estipulo yo que el promitente esté obligado á dar
cierta suma, sea al uno, sea al otro. Semejante estipula
cion es válida, porque tengo interés en que mi procura
dor no carezca de dinero, y en que mi acreedor sea pa
gado. Lo es tambien cuando habiendo un tutor comenza
do su gestion, la cede á otro tutor que promete así como
su fiador, rem pupilli salvam fore (V. lib. I, tít. XXV);
esta estipulacion hecha por el tutor honorario es válida,
porque éste último, aunque descargado de la gestion, es
siempre responsable, y se halla, por consiguiente, inte
resado en la garantia que obtiene para el pupilo (2).

«a es útil, porque, en esta estipulacion, no es otro, sino él mismo, qnien se

obliga.
(1) Si la estipulacion so hizo pt,ra el estipulante y para un tercero (sibi el
ata, § 4), solo seria válida para el estipulante, y en la mitad. Justioiano recha
zó, eo este ponto, la doctrina de los Sabinianos, que concedian la totalidad
al estipulante, considerando la adjuncion de un tercero como no acaecida
(V. Gayo, III, § H3).
(2) Esto ejemplo, dice M. Ducaurroy, núm. 1099, prueba que on general el
tutor no puede estipular para el pupilo, ni hacerle adquirir ninguna accion
 — 476 —
P. ¿No se puede, al estipular para otro, estipular
para sí mismo una pena, es decir, una suma que el que
contesta prometa pagar si no cumple la primera estipu
lacion?
R. Sí señor; el estipulante tiene entonces un interés
evidente, j por consecuencia, una accion para demandar,
no la cosa estipulada para otro, sino la pena estipulada
para sí mismo (1). Así, la estipulacion hecha en estos tér
minos: ¿Prometes dar tu casa á Ticio? es nula; pero
tendrá efecto si se añade: Y si no la das, prometes dar
cien piezas de oro?
P. Si no se puede designar un tercero para hacerle
adquirir el beneficio de la estipulacion, ¿se puede desig

cuándo contrata para este último y en 8u nombre. Sin embargo, hay muchos
casos que fuerzan á derogar el derecho estricto dando al pupilo una accion
útil- contra los que hubiesen contratado con su tutor. Regularmente el pupilo
estipula por si mismo, y cuando es Infans ó está ausente, debe estipular por él
uno de sus esclavos, porque el dueño «e aprovecha siempre de las estipulacio
nes contraídas con sus esclavos; subsidiariamente, en fin, la estipulacion podia
ser hecha por el tutor. Cuando las partes están ante el magistrado, éste podrá
estipular por sí mismo, ó hacer estipular, sea por un esclavo público (V. I ib. I,
,tit. XXIV), sea por cualquiera otra persona que designare. Masen lodos los
casos, cuando el tutor, el magistrado, ó la persona por éste designada estipu
lan para el pupilo, no le adquieren sino una accion útil (L. 2, 3, 4, ff. rem.
pup.mi.) Cuando un pupilo es adrogado, el adrogantedebe obligar-e, por es
tipulacion, ádar los bienes á los que los hubiesen recibido sin la adrogacion,
en el caso de que aquel muriese antes de la pubertad. Como los herederos del
adrogado no son conocidos en vida suya, no pueden estipular ellos mis
mos, y la estipulacion hei-ha en su favor per otros nopnede aprovecharles;
pero se hace estipular para ellos á un esclavo público, y la estipulacion de es
te esclavo, que so considera perteneciente á tojos los ciudadanos, les confiere
nna accion útil (V. lib. I, tit. XI).
(1) No se debe considerar la cláusula penal como la represeutacion del
interésque el demandante tuviera en la primera estipulacion; porque se in
curriria en la pena, aun cuando el demandante no tuviese ning un interés en
esta estipulacion (ciiam el enjus mhu intcrest,§ 19). No es menester considerar
la tampoco romo un accesorio de la promesa que sanciona, de suerte qae la
nulidad de esta promesa deba ocasionar la de la cláusula penal; porque en el
ejemplo citado en el § 19, la cláusula piñal está estipulada precisamente para
compeler indirectamente al que responde á cumplir una prómesa que no es
obligatoria. En efecto, la pena estipulada es el objeto de nn contrato indepen
diente que se forma condicionilmentr. parael caso en que una promesa anterior
no fuese ejecutada como lo hubiera poaidoser (V.M. Dxcavrroy, niim. 1008).
 —_i77 —
narle para recibir el pago? Por ejemplo, ¿se puede esti
pular que se me dé á mí ó á Ticio?
R. Sí señor; el estipulante entonces es solo acreedor:
el tercero designado para recibir la cosa prometida no
es más que un mandatario, un adjunto, que la conven
cion da al estipulante, no para que se aproveche de la
estipulacion, sino para facilitar su ejecucion ó el pago.
Los intérpretes le llaman adjectus solutionis gratia. El
pago hecho á este adjunto, aun hecho á pesar del estipu
lante (etiam eo invito), basta para librar al deudor, sal
vo la acclon de mandato que el estipulante puede ejerci
tar contra el adjunto para hacerse reembolsar de lo que
ha recibido para él,
P. ¿Cuándo es inútil una estipulacion á causa de la
manera como se ha formado?
R. Una estipulacion es inútil á causa de su forma,
cuando la respuesta no concuerda con la pregunta, como
cuando estipulándose pura y simplemente, el que res
ponde promete bajo condicion (1).
P. ¿Quid juris cuando se han estipulado diez sexter-"
cios, y el que contesta ha prometido solo cinco? '
R. Adoptando aquí Justiniano la opinion de Gayo
(§ 102), decidió, que la estipulacion era completamente
inútil, Mas se hallan en el Digesto dos, textos de Paulo y
de Ulpiano (V. L. 1, § 4; 1. 83, § 3, ff. de verb. obl,) en
los cuales, considerándose en la desigualdad de las sumas,
no una diferencia de objeto, sino una diferencia de can
tidad, estos juriconsultos decidian que la respuesta se
ajustaba á la pregunta, y que la estipulacion era válida
por la mitad de los dos valores, porque lo ménos se halla
siempre contenido en lo más.
P. ¿Quid cuando la interrogacion se refiere á varias
cosas, y el preguntado promete solo una ó algunas?
R. La estipulacion es válida en cuanto á las cosas que
el preguntado ha prometido, y nula en lo demás. Cada

(i) Por lo demás, no es necesario repetir en la respuesta todas las palabras

del estipulante; respondiendo segun el verbo de que se baya servido: iponteo,
promillo, llabe, etc., promete tácitamente por esta sola palabra, todo lo que sa
le ha pedido, en los términos y condiciones enunciadas en la interrogacion.
 — 478 —
cosa, en efecto, forma el objeto de una estipulacion parti
cular; hay, por consiguiente, en la interrogacion de que
se trata, varias estipulaciones reunidas pero diferentes,
pudiendo, pues, la una ser perfecta, mientras que la otra
puede ser inútil por falta de respuesta conforme (§ 18).
P. ¿Es inútil la estipulacion cuando la cosa prometi
da no es la que se ha demandado?
R. Sí señor; aun cuando las partes hubiesen designa
do con el mismo nombre dos cosas diferentes. Si, pues,
por ejemplo, hubiera estipulado, por mi parte el esclavo
Stico, y al responder yo lo prometo, hubiese pensado en
eljesclavo Pánfilo, creyendo que se llamaba Stico, la esti
pulacion seria inútil, Recíprocamente la estipulacion no
será ménos válida, si siendo el objeto el mismo, lo hubie
se designado cada uno de los contratantes con un nombre
particular (L. 136, ff. eod.).
P. ¿Cuándo es inútil la estipulacion á causa de la con
dicion que á ella se ha puesto?
R. La estipulacion es inútil cuando la obligaclon está
subordinada á una condicion imposible ó contraria á las
leyes y á las buenas costumbres, como la de tocar los
astros ó cometer un homicidio (1).
P. ¿Quid cuando la condicion es de no hacer una cosa
imposible, por ejemplo.de no tocar los astros?
R. Esta condicion , lejos de dañar á la obligacion, la
deja pura y simple (V. p. lib. III. tít. XVI) (2).
P. ¿Qué se entiende por estipulacion prepóstera? ¿Es
válida semejante estipulacion?
R. Se llamó prepóstera la estipulacion en la cual se
ha fijado la ejecucion para un tiempo anterior al cum
plimiento de la condicion, como la en que se ha dicho:
Si tal buque vuelve mañana de Asia, ¿me prometes
dar hoy? Semejante estipulacion implica contradiccion,
porque la obligacion seria exigible antes de haber naci-

(1) Por el contrario, en los testamentos semejante condicion se considera

no escrita, y el legado ó la institucion tiene el efecto de ana disposicion pu
ra y simple (V. lib. II, tít. XIV).
(2) No es lo mismo cu indo la condicion es de no hacer una cosa ilicila: la
obligacion es nula. En efecto, quien estipulase bajo la condicion de que no ase
sinaria, estipularia éx turpi cansa (I., 7, $ 3, ff. de act,).
 — 479 —
do. Hasta el reinado de Leon, la estipulacion prepóste
ra fué siempre inútil: este principe la declaró obligatoria
en las convenciones relativas ála dote; Justiniano, tras- -
formando esta excepcion en regla general, dió á esta es
tipulacion el efecto que hubiera tenido á ser simplemen
te condicional, á no habérsele puesto ningun término.
P. ¿Cuándo es inútil la estipulacion á causa del térmi
no que se ha fijado á olla-'
R. Antes de Justiniano, la estipulaclon era inútil
cuando la ejecucion de la obligacion se diferia hasta la
muerte de las partes interesadas, es decir, despues dela
del preguntado ó del estipulante, ó despues de la del
padre de familia, que habiendo tenido á éste último bajo
su poder, adquiriese por él el beneficio de la obligacion.
Estipular ó prometer para una época en que no se vivi
rá, es, encierto modo, estipular ó prometer para sus
herederos. Ahora bien; se creia que una obligacion se
podia muy bien trasmitir activa ó pasivamente á los he
rederos de los contratantes, pero que no podia nacer en la
persona de estos mismos herederos (Gayo, III, § 100) (1).
Justiniano no se detuvo por esta consideracion, y resolvió
que la estipulacion de que se trata tuviese toda la fuerza
que las partes le hubiesen querido dar.
P. ¿Podiase, antes de Justiano, tomar por término el
instante de la muerte (cum moriar vel cum morieris?
R. Sí señor. En efecto, el instante de la muerte es el
último de la vida, porque solo los que viven mueren.
Por consiguiente, cuando se tomaba este instante por tér
mino, la obligacion, ó si se quiere, la exigibilidad, co
menzaba en la persona del acreedor, ó contra la del deu
dor (2).
(1) No obstante, se estipulaba con frecuencia poti mortem suam; y para no
hacerlo inútilmente, se le anadia un tercero que estipulaba tambien para si
mismo, y que, en el término convenido, es decir, despues de la muerte del es
tipulante, debia recibir la cosa prometida, si bien debia rendir cuentas como
el adjectus solutionis gratia: porque este tercero, que se llamaba ad-tlipulator,
era un verdadero acreedor para el que prometia, pero no era más que un man
datario para el estipulante y los herederos de éste. Justiniano, permitiendo
estipular ; o«l mortcm tuam, hizo inútil el auiilio y el uso de ad-Mpulaloret.
(V. M. Ducaurro¡:, núm. 1016).
(2) Sin embargo, si el hombre vive aun en el mismo instante de su muerte,
 — 480 —
P. ¿Se hace inútil la estipulacion cuando el estipulan
te ó el que promete muere antes del cumplimiento de la
condicion? . .
R. No señor; los derechos de las partes se trasmiten
á sus herederos (V. lib. III, tít. XV).
P. Cuando en un escrito consta solamente que uno ha
prometido, ¿está la estipulacion bastante probada?
R. Sí señor. Decir que uno ha prometido equivale á
suponer que ha prometido con las solemnidades necesarias
para que sea válida una promesa, y hacerla obligatoria,
es decir, respondiendo á una interrogacion precedente.
Al que negase el cumplimiento de las solemnidades, to-
cariale probar que no se habian observado (V. Vínnio,
§ 47).
Título XX. —De los fiadores,

P. ¿Qué es un fiador?
R. Se llama fiq¿or al que, por medio de una estipula
cion (1), garantiza el¡ compromiso de otro (2). La fianza
tiene por objeto la seguridad del-acreedor (ut diligentius

vive con mayor razon en el dia precedente; y con todo, antes <Ie Justiniano,
no se podia tomar por término la vispera de la muerte (priüe quam moríar «I
moríeris, § 13). Se ha dado por razon que la vispera de este fallecimiento do sfl
conoce hasta despues de él; pero se podia decir lo mismo del instante misma
del fallecimiento. Es precisa convenir en que es difícil hallar una razon sólida
para justificar esta diferencia (V. Gayo, § 2.)
(1) El que, sin estipulacion, y.porun simple pacto.Iparantíza laobligacíon
de otro, no forma una fidéjnssion, sino un constituía. Este pacto se sancionopor
una accion pretoria (V. tít. de tas acciones).
(2) Antes de Justiniano, las personas que se obligaban por otro se divi
dían en fidéjusores, en sponsores, y en fidepromissores. Los sponsores y los fldp
promissores no se diferenciaban más que en el nombre; pero unos y otros M
distinguian de los fiadores por diferencias que iremos marcando sucesiva
mente. Estas diferencias eran la consecuencia He los términos empleados en
la estipulacion. El que se ligaba por otro era sponsor, fldepromhsor ó fiador,
segnn queá la interrogacion conforme del acreedor hubiese respondido: s'on-
deo, fidepromino ó fidejubeo (Gayo, III, §§ 115 y 116). Justiniano- no podo con
servar estas distinciones, que no podian conciliarse con la libertad que ha
bia en su tiempo de emplear en las estipulaciones las palabras que se queris
(V. lib. 1II, tit. XV).
 — 481 —
cautum sit), que realmente se aumenta con el número
de deudores.
P. ¿Cuáles son las obligaciones de que se puede res
ponder por fianza?
R. Se puede asegurar por fianza todo género de obli
gaciones, es decir, de obligaciones contraidas, sea por
la cosa, sea por estipulacion, sea por escrito, sea por
el solo consentimiento (1). No se distingue tampoco si la
obligacion de que responde el fiador es una obligacion
civil ó natural, hasta tal punto que un fiador puede res
ponder de la obligacion (natural) de un esclavo, sea há
cia su dueño, sea hácia un extraño.
P. ¿Pasa la obligacion del fiador á sus herederos?
R. Sí señor (2).
P. ¿Puedo obligarse el fiador por una deuda futura?
R. Sí señor; la fianza se puede prestar, tanto antes
como despues de la obligacion principal, Mas en el primer
caso, la obligacion dal fiador está en suspenso hasta la
existencia de la obligacion principal,
P. ¿Puede la obligacion del fiador exceder á la del
deudor principal?
R. No señor; porque la obligacion del fiador no es sino
una obligacion accesoria, y lo accesorio no puede conte
ner más que lo principal, Pero la obligacion del fiador se
puede extender á ménos que la obligacion principal (3).
Si, pues, el deudor principal debia diez, elfiador podrá pro
meter cinco, mas no puede efectuarse lo contrario. Igual
mente podrá el fiador obligarse bajo condicion ó á térmi
no, por un deudor que esté obligado pura y simplemente;
pero no podrá responder pura y simplemente de una obli
gacion condicional ó á término.

(1) Sin embargo, por derecho nuevo, la mujer no puede recibir ningun
fiador para la restitucion de su dote (L. 1 y 2, s« fi-iei. rw. mund.) Por el anti
guo derecho, los spotisvres y los fidepromissorca no podian acceder sino i una
«ola especie de obligacion, 6 sea la que se contrae por estipulacion (Yerbis,
Caius, III, § 119).
(2) Por ol contrario, la obligacion del spontor 6 del liirpromissor quedaba
exclusivamente afecta & su persona y no pasaba á sus herederos (Gaiui, III,
S 120).
(3) El fiador pnede ligarse por vinculos más fuertes que los del deudor
principat. Asi es que pnede obligarse civilmente por una deuda naturat.
31
 — 482 —
P. Cuando hay muchos fiadores por una misma deuda,
¿hasta dónde se extiende la obligacion de cada uno?
R. Segun el antiguo derecho, (iada uno de los fiadores
quedaba obligado por la deuda íntegra, como si hubiese
sido solo, y sin ningun recurso contra los demás; de ma
nera que el acreedor quedaba en libertad para escoger
al que quisiera perseguir y reclamarle la totalidad.
Pero se derogó el rigor del antiguo derecho, introdu
ciendo varios beneficios en favor de los fiadores.
P. ¿Cuáles son estos beneficios? ,
R. Son tres: se llaman ordinariamente los beneficios
fde division, de cesion de acciones, y de órden ó de (dis
cusion.
P. ¿Cuál es el beneficio de division?
R. .Este beneficio, que se introdujo por un rescripto
de Adriano , consiste en que el fiador , contra el cual el
acreedor entabla una accion , puede pedir que al darse
esta accion contra él, la dé el pretor, no por toda la deuda,
sino solo por parte (1); lo que obliga al acreedor á per
seguir por la suya á cada uno de los fiadores.
P. La division de la accion pedida segun el rescripto
de Adriano, ¿se verifica realmente entre todos los fiado
res indistintamente?
R. No señor; se verifica solo entrelos fiadores queson
solventes en el momento de la litis contestatio (2). Los
(1) Ct pro parle in se deiur ocio , § 4. Así, la caucion no opone una exccp-
cion, cnmo dicen ciertos comentadores, para conseguir no ser condenado sino
por una parte, porque una excepcion sirve solo para rechazar la accion: el
texto declara que la misma accion no se da sino por una parte, cuando el fia
dor pide gozar del beneficio de division (V. el tit. de las excepciones).
(2) ¿En qué época del procedimiento tenia lugar la litis contestatio-! ¿Era
esto in jure ó in juditiot No vacilamos on creer que era injure delante del
pretor cuando se habia concedido la accion; nuestro texto lo prueba suficien
temente. En efecto, puesto que la accion se debe dividir segun el número de
los fiadores solventes, es preciso inquirir la solvabilidai de cada uno de ellos
antes de dar la accion, 6 lo más tarde al darla (V. por otra parle L. 3 , C. «c
edend., Gaius, 111, § 180). En cuanto á la ley un., C. de lii. contist. que contra
ria nuestra opinion, haremos notar con M. Ducaurroy, nuin. 1023, que fue
verdaderamente, como muchas otras, acomodada al sistema judicial que existia
en tiempo de Justiniano; sistema cnjul que no hay accion, ni excepcion, ni litis
contéstate, propiamente dichas. Las palabras subsistian, pero no conservaban
el propio sentido. Véase el título de las acciones.
 — 483 —
insolventes no se cuentan; la porcion por la cual se habian
obligado cárgase á los demás (cateros onerat).
P. Si uno de los fiadores no pidiese por negligencia la
division de la accion v pagase la totalidad , ¿tendria re
curso contra sus cofiadores?
R. No, á ménos que no hubiese usado del beneficio de
la cesion de acciones.
P. ¿En qué consiste el beneficio de la cesion de ac
ciones ?
R. Consiste en que el fiador puede, antea de pagar (1),
exigir que el acreedor le ceda sus acciones, sea para com
peler á sus cofiadores á reembolsarle cada uno su parte
respectiva, sea para ejercitar un recurso eficaz contra el
deudor principal,
P. Cuando el fiador no se cuida de que le cedan las
acciones del acreedor, ¿no tiene ningun recurso contra
el deudor principal?
. R. Es preciso distinguir: si el fiador se ha obligado
con la aprobacion del deudor, tiene contra él la accion
de mandato (mandati juditium, § 6) ; si se ha obligado
sin saberlo el deudor, tiene contra él la accion de la ges
tion de negocios (negotiorum gestorwn. V. tít. XXVII
que viene despues); si, en fin , se ha obligado contra la
voluntad del deudor (L. 40, ff. mandat) ó por pura libe
ralidad (animo donandi. L. 6, § 2, ff. eod.), no tiene
accion alguna. Observemos que aun en el caso en que
el fiador tiene una accion para conseguir su reembolso,
puede tener interés en que le cedan las acciones del
acreedor, á causa de las prendas, hipotecas y privilegios
que pueden estar identificados con el crédito principal,
P. ¿En qué consiste el beneficio de orden ó de cf¿t
Qrí^cusionl
f R. Este beneficio introducido, ó más bien restablecido
' por una novela de Justiniano (Nov. 4, prasf. , et cap. I),
consiste en que los fiadores puedan exigir que el acreedor
reclame y. persiga en seguida al deudor principal, cuando

(i) La cesion en derecho estricto debe hacerse antes del pago, porqne este
extingue la obligacion y con ella la accion, que por consiguiente, no puede ser
cedida (L. 07, ff. de solut. )
 — i8i —
está presente, y no les obligue así, á pagar por este, sino
lo que no hubiera podido pagar por sí propio.
Título XXI.—De las obligaciones literales.
P. ¿Qué es obligacion literal?
R. Es la que resulta de un escrito. Así como pronun
ciando ciertas palabras, podia darse á una convenclon la
fuerza de una obligacion civil, podiase igualmente, em
pleando ciertas palabras escritas, solemnizar el consen
timiento y hacerle obligatorio : el contrato se formaba
entonces litteris ó scriptura, como en el primer caso se
formaba verbis.
P. ¿Cómo se contraia, en el antiguo derecho, la obli
gacion natural?
R. Justiniano nos dice que se contraia en otro tiempo,
nominibus . Añade que estas clases de escrituras no es
taban ya en uso en su tiempo (quoz nomina hodie non
sunt in usu).
Hé aquí las noticias que nos ha dado sobre este pun
to el manuscrito de Gayo (III, §§ 128 á 134), ajustado á
diversos pasajes de Ciceron y de algunos otros escrito
res de la antigüedad:
Desde una época muy remota se servian en Roma de
registros domésticos (tabulas, codex), sobre los cuales el
padre de familia escribia su activo y su pasivo, sus gas
tos y sus entradas (1). Las inscripciones de créditos se

(1) Para tener con metodo esta especie de gran libro, verdaderos archivos
del patrimonio, destinados ¿conservarse, se tomaba nota de las diversas ope
raciones del dia, en ana especie de diario ó cuaderno borrador, llamado ad
venirla, del cual se hacia un resumen cada més. Ciceron (pro Roscio, III, % J)
caracteriza asi la diferencia que existia entre las adversarias y las tabulee: Quid
est, quoii negiigenter scribatnus adversarla? Quid est quo i dlligenteri coiificianeus
tabulas?., gula hosc sunt mnstrua, tíles suut oslemos: hosc delentur statim, illae
servantur sunelos; heec parvi temporis memoriam; illee perpetuos existimalionis
fidem el relir/ionem amplectantur; hosc sunt dejecta, illee in codicem confectee. Asi.
mientras qne las atversarias no eran de utilidad alguna en los tribunales, las
tabulee eran, por el contrario, uno de los elementos de prueba mis respetados:
itaque adversaria in jvdiiium protutit nenio: codlcenx protulil, tabulas recilavtt-
Ciceron, tbid. Segun Dionisio de Halicarnaso (lib. 4), los censores estaban en
cargados de recibir, cada cinco años, juramento á los ciudadanos sobre 1a,
fidelidad de su i registros, deflde tabularum.
 - 485 —
hacian en el codeen ó en las tabulce, en nombre de una
persona determinada y tomaban la denominacion general
de nomina (1). Pero habia que hacer una distincion
importante entre estas inscripciones. Las unas , y eran
la mayor parte, estaban destinadas, no á crear,' sino
simplemente a probar una obligacion. Así , se inscri
bía en el nombre y en la cuenta de un individuo, que se
le habia prestado ó entregado en depósito tal suma ; esta
enunciacion no producia por sí misma obligacion al
guna; servia únicamente para probar que habia habido
un mutuum ó un depósito. Estas inscripciones recibian
la denominacion de nomina arcaria (2). Otras, por el
contrario, hechas en términos consagrados, formaban por
sí mismas una obligacion, un contrato literal: se las lla
maba nomina transcriptitia, y constituian lo que se co
nocia con el nombre de la espensilacion.
Esta especie de contrato parecia ser una deriva
cion del nexum, es decir, del contrato formado per
oes et libram (Véase el lib, III, tít. XIII.). Sin recurrir
al empleo real de la balanza y de las pesas, se conside
raba cumplida la solemnidad del peso, y cuando en vir
tud de un acuerdo expreso y escrito, una de las partes,
habia inscrito en su registro, que tal suma era puesta
en la cuenta del otro como pesada y dada (expensum fer
re, pecunia expensa lata, expensilatio) , esta inscrip
clon producia una obligacion literal, como la estipulacion
hubiera producido una verbal, si se hubiera recurrido á
ella (3).

(i) De allí procede que se llamen nomina los mismos créditos (Véase
lib. III, tít. XIII).
(2) Créditos procedentes de la caja (arca); esta palabra iudica que la obli
gacion se producia por la entrega de las especies, y no por la inscripcion
en el registro. lié aquí por qué las nom-inaarcuria, simples testimonios de un
contrato real, podian usarse basta por los peregrini (Gaiut, III, 131).
(3) Asi como el acreedor ponia en su registro la suma como pesada y en
tregada i su deudor (expensum ferre), éste la anotaba en el suyo como pesada
y recibida (acceitum referre pecunia accepta reíala). No parece, sin embargo,
qué la conformidad de los dos registros fuese una cosa necesaria para laexis-
teocia del contrato lüerat. Mas nosotros creemos con M. Domeoget, Traite
tíem. des actions, págs. 83 y siguientes, que el consentimiento del que se obli
gaba uiterit debia, como parece indicar la palabra, darse por escrito. Teó-
 — 486 —
La expensilacion no se aplicaba sino á cantidades cier
tas, á sumas de dinero ('pecunia certa) y daba origen
á la condictio certi.
Gayo ([II, 128) nos ensena, que era de dos clases, es de
cir, que se ponia como expensum, en la cuenta del deu
dor, ya lo que debia por otro concepto, por ejemplo, á
título de venta, de mutuo 6 de alquiler (a re in perso
na), ya lo que debia otrapersoDa, por la cual era delega
do el nuevo deudor (a persona in personatn). Lo que
indica que se servian con más frecuencia de la expensi-
lacion 6 transcriptio nominis para verificar una nova
cion, sustituyendo bien un género de obligacion á otro (1).
bien un deudor á qtro (V. el tít. XXIX).
P. El contrato literal que se acaba de indicar, ¿era pro
pio de los ciudadanos romanos?
R. Sí; la expensilacion, 6 transcriptio nominis, era
Míe derecho civil y propia de los ciudadanos romanos (2).

filo lo dice expresamente, y armonizando su parafrasis con los textos de Gayo,

parécenos comprender que se procedia asi: Habia en primer lngar, cambio de
escritos entre las partes, como habia cambio de palabras eq la estipulacion; el
qne liataba de ser acreedor escrihia, por ejemplo, al otro: los cien solidos que
debes por locacion, te los llevo como pesalos; centum solidot, quos mihi ex cun-
me sa loejlionis debes, expenso tíbi luli? La otra parte escribia respondiendo:
consiento en que ine traigas los cien sólidos c^mo pesados, expon soé mihltu isii.
Haciase despues la transcription de la operacion en el colex del acreedor.
Esto nos da la razon de la diferencia qne Gayo señala, III, § 138, entre la
expensilacion y la estipulacion, que consiste en que la primera se podia for
mar entre ausentes, mientras qoe I a segunda exigía necesariamente la pre
sencia de las dos parles. Compréndese, en efecto, que si bien el cambio de las
palabras consagradas no podia efectuarse sino entre presentes, nada impedia
trasmitir el esciito hecho en una forma determinada á una persona auseute.
(1) JS\ mutuo obligaba solo á devolver la suma prestada, ri más ni ménos:
para que se puiuran exigir intereses, se trasformaba el lontraloreal en otro
literal, en el que se podia exlender la obligacion más allá da h sumi presta
da, á los intereses. E ta trasformacion tenia otro fin; al acreedor que proce
dia en virtud de un coutiato literal . no la tocaba probar sino una cosa, esto es.
que se habian ciiroclido las formalidades de t.v/r mscrij-tio nominis, mientras
que el quo obraba en virtud de un muiunm debia probar el hecho de la nume
racion de tas especies. Por lo demás, aunque !os textos parecen presentares
contrato de li trris como un medio de novacion, es fácil concebirle como cen
tralo qus da origen a una obligacion primitiva, lo mismo que la estipulacion.
(2) Al menos primitivamente. Los Proculeyanos habian conservado seré
 ^ 487 —
Mas, al lado de la institucion civil, vino pronto a colo
carse la institucion del derecho de gentes. Los de las
provincias (peregrini) se obligaban por dos especies de
escrituras llamadas syngrapha y chirographa (1), en
los cuales el deudor, sin enunciar la causa real de la
obligacion, declaraba simplemente que debia (debere se)
ó que pagaria tal suma (daturum se scribebat) (Gayo, III,
§ 134). Estos escritos, que es menester no confundir con
los simples medios de prueba (2), constituian verdadera
mente un contrato literal, y daban origen ála condictio
certi. ,
P. El que se babia obligado por un contrato literal, en
,virtud de una numeracion de especies que no se habia
efectuado, ¿tenia un medio equitativo de librarse de
la obligacion?
R. Sí señor; sucedia con frecuencia que la transcrip-
tio nomini ó el chyrographum se habia escrito antes de
que se hubiese enviado al deudor la suma por la cual que
daba obligado. En un tiempo en que la severidad de las
costumbres primitivas se habia relajado, los usureros
abusaban de esta costumbre para dispensarse de pagar,
ó para no pagar sino parte de las sumas que habian pro
metido: de suerte que el deudor, obligado, sin causa real
ó suficiente, por la fuerza del escrito obligatorio, queda- .
ba expuesto apagar sumas que no habia recibido. Para
remediar estos abusos, que ocasionaban las reglas del
derecho estricto, los pretores imaginaron una excepcion
llamada non numeratce pecunice , cuyo efecto era poner
al demandante en la necesidad de probar que el valorrde

ramente este priuolpio. Sin embargo, los Sabinianos creían que la transeriptw
nominis poiiia obligar á un peregrinas, cuando se verificaba á re ira personam
(Gayo, 1II,133).
(1) Chirographa significa escritos emanados de una sola parte, del deudor,
y syngrapha, sin6nima de cum tcrlpta, escritos emanados de dos partes, y por
duplicado.
(2) Los escritos destinados simplemente á servir do prueba se llamaban
,generalmente caulio, cantwnes, palabra que en su acepcion más lata aplicába
se á todaelasede see,uridad dada a! acreedor (V. lib. I, tlt. XXIV), pero que,
en un sentido particular, deUguabauna prueba escrita, un eseniu probatorio,
y era sinonima de inslramtntam.
 — 488 —
la obligacion habia sido entregado (1). Mas esta excepcion
era solo temporal, Despues de un plazo, que se fijó de
uno á cinco años por Marco Aurelio, la obligacion lite
ral tomaba de nuevo toda su fuerza, y el acreedor no ha
bia de probar ya que habia numerado lasuma por la cual
se habia suscrito el chirographum (2).
P. ¿Cuál era el estado del contrato literal en tiempo
de Justiniano?
R. En esta época la expensilacion y las nomina trans-
criptitia habian caido completamente en desuso. Mas el
chirographum se conservaba y habia llegado á ser ge
neral; la institucion del derecho de gentes habia preva
lecido sobre la del derecho civil, Solamente, que como no
estaba sometido á ninguna forma particular, se le confun
dia con la cautio, entendida como promesa escrita de pa
gar una suma determinada. Y Justiniano, reproduciendo
las expresiones con las cuales Gayo designaba el chiro
graphum, nos dice, que si alguno se ha reconocido en un
escrito cualquiera deudor (debere se scripserit) de una
suma que no se le ha numerado (quod sibi numeratum
non est), nace de este escrito una obligacion (scriptura
obligetur) y una condiccion que solo es rechazada tem
poralmente por la excepcion non numeratcepecunice (4).

(1) Por regla general al demandado que propone una excepcion le corres
ponde la prueba del tiecho subre el cual se Tanda (rtvt excipiendo aitor mi. L. 1.
I)., XI. IV. t). Solo pnes, por derogacion de los principios ordinarios,
en la excepcion non numeratee pecunia; la prueba de la numeracion de las
especies corresponde al demandante. Por lo demás, la excepcion non mimiratee
yrcunice no era relativa únicamente á la obligacion literal que se sostenía ha
berse suscrito sin causa real; podia invocarse igualmente por el que se babia
obligado por la forma do la estipulacion. Extendiose hasta a las simples can-
tionet relativas á un mutnum; al qne un recibo escrito habia declarado
haber recibido á préstamo una suma, se le permitia presentar la excepcion
non numeratce pecunice al portador del recibo, para obligar á ésto á que pro
base que habia numerado realmente la suma enunciada en la coulio.
(L. 4, c. 4.30).
¿2) Durante el.-plaio legal, si el acreedor reclamaba, se le oponia la excep
cion non numrratos p,ctinia>; si no reclamaba, el deudor podia protestar en ors
acto público contra su recibo escrito, 6 proceder contra el acreedor para
que lo restituyera t:\ chiroyraphum (L 7, c. 4, 30).
(3) Habia, pues, en tiempo de Justiniano, un contrato literal, porque el re
cibo escrito de una deuda producia una obligacion independientemente
 — 489 —
P. ¿No redujo Justiniano el tiempo durante el cual se
puede oponer la excepcion non numeratce pecunice?
R. Sí señor; redujo este tiempo de cinco á dos años (1).
Título XXII.— De las obligaciones consensuales.
P. ¿Cuántos son los contratos consensuales?
R. Son cuatro: la venta, el arrendamiento, la socie
dad y el mand-ito.
P. ¿Por qué se llaman consensuales estos contratos?
R. Todos los contratos son consensuales, en el senti
do de que, en todos, es preciso el consentimiento de las
partes, aunque ordinariamente este consentimiento no
baste para perfeccionarlos (V. lib. III, tít. XIII). Los
cuatro contratos referidos se llaman consensuales, en una
acepcion propia y más restringida, en el sentido de que
se forman por el solo consentimiento de las partes (con-
sensu), y de que la convencion basta para su existencia,
sin que sea indispensable entrega de escrito ni estipula
cion. Así, estos contratos pueden formarse, aun entre
ausentes, sea por carta, sea por intermediario, mientras
que una obligacion verbal solo puede contraerse entre
presentes (V. lib. III, tít. XIX).
P. ¿Es preciso marcar otras diferencias entre los con
tratos consensuales y la obligacion verbal?
R. Sí señor; los contratos consensuales pertenecen al
número de los contratos bilaterales ó signalagmáticos (2);
es decir, que en estos contratos, las dos partes, se obligan
respectivamente la una hácia la otra, mientras que la es
tipulacion es como el mutuum un contrato unilateral,
lo que quiere decir, que uno solo' de los contratantes se

de toda numeracion y de toda estipulacion (cenante tcillcet verborum obliyatione).

Esto es lo que M. Ducaurroy, despues de negarlo en sus primeras ediciones,
ha reconocido en las últimas.
(1) Eu lugar de recurrir á la excepcion non numeratee pecuniee, el deudor
podia oponer, aun despues de los dos años, la exee, cion de dolo; mas ésta
obliga al demandado, segun la regla ordinaria, á probar el dolo que echa en
cara al demandante, miantras que, como hicimos notar, la excepcion non nu
meratee pecunia impone al demandante la prueba de la numeracion.
(2) Loé otros contratos bilaterales son el comodato, el depósito y la pren
da (§ 28, Je actiou.) (V. lib. III, tít. XIII, al-fin).
 — 490 —
obliga. Los cuatro contratos consensuales , como los de
más bilaterales, son contratos de buena fé (Y. lib. III,
tít. XIII, al ña), mientras que la estipulacion y el mu-
tuum son contratode derecho estricto.
P. ¿La convencion es obligatoria por sí misma, é
independientemente de toda tradicion ó estipulacion, so
lamente en los cuatro casos de que se ha hablado?
R. Ordinariamente así es; y fuera del caso de venta.
de arrendamiento, de sociedad y de mandato, la conven
cion no forma más que un simple pacto, un pacto nudo,
es decir, incapaz de producir accion alguna, ni, por con
secuencia, obligacion. Mas, siguiendo los tiempos, los
pretores agregaron acciones á ciertos pactos, que se con
virtieron así en obligatorios, y que se llaman por esto
pactos pretorios: tales son los pactos de constituto (Véase
lib III, tít. XX), de preoario (V. lib. IV, tít. XV), y de
hipoteca (V. lib. III, tít. XIV). El derecho civil conce
dió así fuerza obligatoria á ciertas convenciones que se
llamaron pactos legítimos, para distinguirlos de los que
continuaron careciendo de acciones (V. lib. III, tít. XIII).
Así es que los pactos de donacion y de constitucion de dote
(V. lib. III, tít. XV), vinieron á ser obligatorios por el
solo consentimiento de las partes, en virtud de constitu
ciones imperiales. En fin, las convenciones accesorias
añadidas á los contratos para modificar su naturaleza y
aumentar ó disminuir las obligaciones de las partes (pac
ta adjecta) , habian obtenido, en ciertos casos , fuerza
obligatoria (1).

(1) La teoria de los pacta adjecta preseuta dificultados qoe provienen de que
la jurisprudencia se ba esforzado en dar una eficacia cada vez mayor á los
simples pactos. Hó aqui loque esta teoria ofrece más nslable. Es preciso
distinguir entre los pactes añadidos iumediatamente (ex 6 in loniimnti) al
contrato, es decir, hechos en el momento en que se ha formado el contralo,
y los pactos añadidos más tardecer intereal-o}. Los pactos añadidos iumeiiata-
meatc 0 los contratos de buena fé, fueron desdo luí" o considerados como
formando cuerpo con aquellos, y como debiendo participar de su fuer»
obligatoria; conteniendo la fórmula de las acciones de buena fé, faculta-
des baslauto extensas para que el juez pudiera siempre dar una decision
conforme con la equidad, hubtera sido fácil á lo* prudentes hacer respetar
el pacto anido ex contineuti, por la accion misma del emirato. Si pues, eo
caso de venta, por ejemplo, se habia añadido el pacto de r< troveuta lpactan
 — 491 —
P. ¿No producen efecto alguno los pactos que quedan
en la clase de pactos nudos?
R. No son obligatorios, en el sentido de que no pro
ducen accion; pero, por lo demás, cuando no son contra
rios ni á las leyes, ni á las buenas costumbres, el dere
cho pretorio les hace producir un efecto doble: 1.° el
que ha sido pagado en cumplimiento de un .«imple pacto,
no está sujeto á repeticion; el pretor rehusa en este caso
la cpndictio indébiti, accion que se da á aquel que ha pa
gado una cosa que no debia; ¡2.°, el pacto por el cual ha
renunciado el acreedor á una obligacion civil, da. naci
miento á una excepcion (pacti conventi) mediante la
cual el deudor perseguido con menosprecio del pacto, se
librará de la condenacion (V. lib. III, tít. XIII), y el tí
tulo de las excepciones).
de retro vendendum) por el cual el vendedor se reserva el derecho decomprar
la cosa en un plazo determinado, 6 bipn los pactos llamados in di°m adicllo y
Icjj commissoria, de qne hablaremos en el titulo de la venta, podiase hacer
valer estos pactos por la aclio venditi, comb la misma venta, pn cifanto á los
pactos añadido?, aun ex conti.ienti, á los contratos de derecho estricto, era
mucho más difícil hacerlos obligatorios, porque limitando la accion las atri-
bucioaes del juez á lo que era el contrato, parecía que uo podia extenderse á
va pacto no comprendido en el contrato. Sin embargo, la jurisprudencia, qne
tendia siempre á que prevaleciese la eqn ldad, habia llegado á hacer considerar
como comprendidos en el contrato, aun de dorecho escrito,como, por ejemplo,
la estipulacion, los pactos hechos iumediatamente (pecta in i.ontincuti íacta
s'il;u'atioiil lnesse credunhir. (L. 40, D. de rebus cred.) Esto se hallaba sobre todo
admitido cuando los pactos tenian por objeto disminuirla obligacion —En
cuanto á los pactos añadidos ex interwalto, no hacen parte del contrato, y no
dan origen á una accion; resulta pues que no pueden servir ordinariamente para
aumentarla obligacion. Mas, si el pacto añadido ex intervallo tiene por objeto
disminuir la obligacion, produce una excepcion (V. la pregunta siguiente);
disminuye la obligacion aun tpso jure, en los contratos de buena le, porque no
hay necesidad,,en general de hacer figurar las excepciones en las -formulas
de buena fé (V. lih. IV, tít. XI). Añadamos que psra ser obligatorios, los pacta
adje^ia debian nosercontrariosá la naturaleza del contrato. Así, la convencion
deque no podria uno retirarse de una sociedad, 6 la de que el depositario no
estaria obligaJo á devolver el depósito, cuando fuera requerido, no tendrian
ningun efecto. Lo mismo sucederia si consiituyera-el paclo adjunto una conven
cion enteramente- diferente del contrato principat. Asi, la promesa q je hubiese
yo hecho, sin estipulacion, de pagar tal suma-si no exportaba al esclavo que me
vendian, constituyendo una obligacion extraña á la venta, era un pacto nulo,
y no obligatorio por consiguiente. (L.7, D., de ¿rthexi.)
 — 493

Título XXIII.—De la venta.

P. ¿Qué es venta?
R. La venta es un contrato por el cual uno de los
contratantes oblígase á entregar á otro ura cosa, y el
otro á pagarla. Produce dos acciones directas; la una
llamada venditi ó ex vendito, cedida al vendedor, y la
otra llamada empti ó exempto, dada al comprador.
P. ¿Cuándo queda perfecto este contrato?
R. Queda perfecto desde que se ha convenido en la cofa
y el precio, aunque la cosa no se haya entregado, ni el
precio satisfecho.
Con todo, despues de Justiniano, cuando se contrató
con intencion de redactar despues una escritura de
venta, el contrato no está perfecto hasta que aquella se
ha extendido debidamente. Hasta entonces, la venta no
existe aun; cada uno puede cambiar de intencion y des
decirse impunemente.
P. ¿Quid juris cuando se han dado arras?
R. En el antiguo derecho, las arras eran solo una se
ñal y un medio de probar un contrato ya formado (argu-
mentum emptionisvenditionis; Gayo, III, § 139); y uno
de los contratantes no podia, aun renunciando á las ar
ras ó á su valor, retractarse de la venta en que habia
consentido.
Segun una constitucion de Justiniano, las arras toma
ron el carácter de una multa; de suerte que cada parte
se puede retractar: el comprador perdiendo las arras, y
el vendedor volviendo el doble (1).

(I) Sigo la explicacion de M. Ducaurrov , núm. 1036. Vinnio y Pothier la -

terpretan de uo modo diferente la constitucion de Justiniano. Distinguiendo
dos especies de arras, de las que una serviria para indicar una venta perfec
ta, mientras que la otra seria una especie de pena contra el que rehusaría
concluir un i venta aun imperfecta, es decir, una venta qne debiendo reducir
le á escritura nolo babia sido aun, estos comentadores no permiten desobligar
se, perdiendo las arras 6 su valor, más que en el segundo caso. Mas esta
interpretacion no puede acomodarse con nuestro texto, donde Justiniano do
lara, que loque dice de las arras se aplique á todas las ventas indistintamente
($ivc inscribas tire suir siriptii celébrala, pr.)
 — 493 —
P. ¿Puédese dejar, en una venta, el precio al arbitra-
ge de un tercero?
R, Sí señor. El precio debe ser cierto, en el sentido
de que la convencion no seria obligatoria si una de las par
tes fuera libre para determinar arbitrariamente lo que
debia pagar ó recibir. Mas la obligacion no existe ménos
cuando se deja que señale el precio un tercero; entonces
es solo condicional: la venta será perfecta si el tercero
hace la estimacion, y nula, si no puede ó no quiere ha
cerla. Tal era el parecer de los Proculeyanos, adoptado
por Justiniano.
P. ¿En qué debe consistir el precio?
R. El precio debe consistir en moneda. Cuando se da
una cosa por otra, no hay venta, sino permuta.
P. ¿Ha sido controvertido este punto?
R. Sí señor; ha sido objeto de largas discusiones en
tre los Sabinianos y los Proculeyanos; pero la opinion de
los últimos ha prevalecido. Próculo hacia valer princi
palmente la consideracion , de que cuando se da una
cosa para otra, no se sabe cuál es la que forma el
precio de la restante, y por consiguiente, cuál es el com
prador y cuál el vendedor. Importa, con todo, distin
guirlos, porque sus obligaciones no son las mismas. El
comprador debe hacer al vendedor propietario del pre
cio; mas el vendedor no está precisamente obligado á
transferir la propiedad de la cosa vendida al comprador:
debe entregarla cuando ha recibido su precio, y si es su
propietario, esta entrega transfiere la propiedad al com
prador; pero si no lo es, su obligacion consiste solamen
te enhacerque tengalaco8aelconjprador(l)(W habere li-
ceat. L. 30, § 1, ff. de act. emp.), es decir, en hacérse
la poseer sin turbacion, y en garantirla de toda evic-
cion (2).

(1) En hacer la prestacion. Veas" lanota 4 del lit. XIII, lib. III.— Si la venta
habia ocasionado la obligacion de transferir la propiedad (dare), los fondos
provinciales uo hubieran podido ser por el antiguo derecho, objeto de una
renta. No ocasionando más qne la obligacion de hacer poseer, era de dere
cho de gentes, y aplicábase aun ínter non cioet á toda clase de objetos.
(2) Por el contrario, en la permuta cada parte debe transferir la propie
dad al otro. La permuta difiere, por otra parte, de la venta en muchas cosas;
 — 491 —
P. La propiedad de la cosa vendida por su verdadero,
dueño, ¿no se transfiere, por tanto, al comprador por el
solo efecto da la venta?
R. No señor; es menester, aunque haya sido entrega
da, y que el comprador haya pagado el precio, 6 dado
una satisfaccion cualquiera al vendedor (V. lib. ILtít. I).
La posesion es la que conduce á la propiedad; la venta
permite solo exigir que se nos ponga en posesion (1).
P. ¿Quién responde de los peligros de la cosa vendida?
R. Responde el comprador desde el momento en que
la venta es perfecta, aun cuando, no habiendo sido pues
to en posesion, no es todavia propietario. Soportar pues,
todos los deterioros ocurridos por caso fortuito, así como
se aprovechará de los aluviones ó de otros aumentos se
mejantes. Si la cosa llega á perecer, perece para él, y está
obligado á entregar el precio, aunque no haya recibido
la cosa (2).
P. Lo que se acaba de decir, ¿se aplica exclusivamente
al caso en que la cosa perece por caso fortuito?
R. Sí señor; porque el vendedor está obligado á pro
curar laconservacionde la cosa, y á emplear con este pro
pósito, todos los cuidados de un buen padre de familia.
Responder, pues, de la pérdida ó de los deterioros

do es más que un pacto nudo mientras una de la' partes no ha ejecutado por
la suya la convencion; tolo entonces la permuta se convierte en un contrato
innominado. Obsérvese que el que ha entregado su cosa no puede pedir que
el otro entregue la qun ha prometido: puede solo pedir la que le ha dado
por la cowiiction, 6 daños y perjuicios por la accion preetcriptis wbia.\
(t) Resulta pues que si la cosa es vendida á un segundo comprador y le ha
sido entregada, este es el que se convierte en propietario de ella. Has el ven
dedor que se puso asi en la imposibilidad de entregar la cosa al primer com-
" prador, será condenado á pagarle les daños é intereses.
(2) En efecto, la pérdida de la cosa vendida destruye la obligacion de en
tregarla, por ser imposible su cumplimiento; pero no influye nada sobre la
obligacion do pagar el precio : esta obligacion no queda sin objeto, porqne el
precio no puede perecer, porque no consiste en un cuerpo determinado sino
en un valor numérico. Asi , como noto Potliier, renta , núm. 408, la regla ret
prrit domino n , es exacta, cuando se opone el propietario deudor de la cosa al
acreedor que tiene una nocion rara hacérsela entregar ; en este ceso, la cosa
perece para el acreedor más bien que para el propietario aue queda li
bre (V. lib. III. tu. XIV).
 — 493 —
ocurridos por su culpa; responder tambien de los ocur
ridos por caso fortuito, si habia tomado sobre sí los ries
gos (si custodiam susceperit), ó si habia demorado la en
trega. Por lo demás, aun en el caso de que quedaca
exento de toda responsabilidad, el vendedor que. continúa
siendo propietario hasta la entrega, debe ceder al com
prador todas las acciones que podria tener sobre la cosa,
ó por causa de ella, como la reivindicacion, la condiccion
furtiva, las acciones farti y damni injuriae, que compe
tian, la primera contra el ladron, y la segunda contra
los autores de ciertos daños (V. lib. IV, títs. I y IV).
P. ¿Puede hacerse la venta condicionalmente?
R. Sí señor; por ejemplo, se puede convenir en que
no habrá Venta hasta que la cosa convenga al compra
dor en un plazo determinado (1). La venta no es perfecta,
ni corre el comprador los riesgos de la cosa hasta el cum
plimiento de la condicion.
P. ¿No se añaden á la venta frecuentemente ciertos
pactos?
R. Sí señor (V.lib. II, tít. III, y lib. III, tít. XXII);
tales son los pactos llamados in diem addictio , lex cotn-
missoria, etc. El in diem addictio es una convencion
por la cual el vendedor se reserva la facultad de anular
la venta si en un plazo determinado halla ocasion de un
trato más ventajoso para él, Por la lex commissoria se
con viene, que el vendedor podrá hacer considerar la venta
como no realizada, si no se ha pagado el precio en tal
época (2). En estos dos casos, la venta es pura y simple;
su resolucion es lo condicional, '
P. ¿Qué cosas pueden ser objeto de una venta?
R. Todas las cosas que están en el comercio , perte
nezcan ó no al vendedor (3), pueden ser objeto de una

(1) Jaira cerlum lempas, § 4. Es preciso que este tiempo sea limitado: de
otra manera la ejecucion de ia convencion dependeria absolutamente de la
voluntad del comprador y no habria obligacion.
(?) Sin esta convencion el vendedor no podria nanea rehusar la entrega
de la coso al comprador que ea cualquier tiempo ofreciese su precio (L. 8,
C. de iOnt. emp,)
(3) La venta de una cosa de otro es valida]entre los contratantes, Signase
do aqnt que el comprador que fuese desposeido podria hacerse indemnizar
 — 496 —
venta. Se puede vender una cosa futura y tambien
una esperanza, como la pesca que se consiga.
P. ¿Es siempre nula la venta de una cosa que no está
en el comercio, por ejemplo, de un hombre libre, de un
lugar sagrado?
R. No es enteramente nula sino cuando el comprador
sabia que la cosa estaba fuera del comercio (L. 70, ff. de
evict.) De lo contrario la venta es válida en el sen
tido de que el comprador tiene contra el vendedor la
accion ex empto , no para hacerse entregar la cosa, sino
para obtener una indemnizacion equivalente su interés
en tener la cosa.
Títuío XXIV. —Del arrendamiento.
P. ¿Qué es arrendamiento?
R. El arrendamiento es un contrato por el cual una
de las partes se obliga á hacer usar ó disfrutar á la otra
de una cosa durante un tiempo convenido, ó á hacer
para él alguna cosa mediante una retribucion (merces) de
terminada.
Llámase locator (arrendador), el que se obliga á en
tregar la cosa ó su industria (1); conductor (arrendatario,
locador) el que se obliga á pagar la retribucion (2).
Este contrato produce, como la venta, dos acciones
directas ; la acción locati 6 ex locato que se da al loca
tor, j la accion conducti ó ex conducto que pertenece
al conductor.
P. ¿Cuándo es perfecto este contrato?
R. Lo es, como la venta, por el solo consentimiento
de las partes, luego que han determinado la sama que
una de ellas deberá pagar á la otra (3). Como en la venta,

por-el vendedor. Mas esta venta no excluye el derecho del verdadero propie
tario, que puede reivindicar la cosa sobre el comprador si no ha sido objeto
de la usucapion.
(1) Sin embargo, el empresario qne se encarga de ejecutaran hecho
cualquiera, v. gr., de construir un edificio, se llama conductor; el que le en
carga es el locaior (L. 11, § 3; 1. 13, §§ 1, 2 y 4; ff. lo,-, cona.)
{%) Cuando se trata de bienes raices el arrendador se llama colonus.
(3) A ménos que se hayan convenido en reJactar la convención por es
crito (V. lib. III, tit. XXII).
 — 497 —
esta suma debe fijarse, sea por los mismos contratantes,
sea por un árbitro designado (1).
P. ¿Hay arrendamiento cuando se envia un vestido
á un sastre para que lo componga, mediante un salario
que no se ha determinado y en que se debe convenir
despues?
R. No señor; despues de una larga controversia se de
cidió que no existia aqaí, en verdad , un arrendamiento.
Tampoco hay un mandato, porque este es gratuito y
aquí el sastre no ha creido trabajar gratuitamente.
No hay más que un contrato innominado , para la eje
cucion del cual se da, no la accion locati ni la accion
mandati, sino la accion prcescriptis verbis (V. lib. III,
tít. XIII).
P. ¿Habria arrendamiento en la convencion por la
cual dos personas se convinieran para que cada una de
ellas pudiese respectivamente disfrutar ó usar de una
cosa perteneciente á la otra, por ejemplo, en la conven
cion por la cual dos vecinos conyinieran en prestarse
mútuamente sus bueyes para labrar sus campos?
R. No señor; tal convencion no seria un verdadero
arrendamiento, porque la retribucion de este, así como el
precio de la venta, ha de consistir en una suma de di
nero. No habria tampoco un comodato en semejante
convencion, porque el comodato es gratuito, y aquí cada
vecino no usa gratuitamente de los bueyes de otro, pues
está obligado á prestar los suyos. Esta convencion,
pues , no produciria la accion locati ni la comm-odati;
pero el que así hubiese prestado sus cosas tendria la
accion preascriptis verbis para hacerse indemnizar del
daño que por la no ejecucion del contrato hubiera su
frido (V. lib. III, tít. XIII).
P. La analogia que existe entre la venta y el arren
damiento, ¿es tal que en muchos casos se puede dudar
de si se ha realizado la una ó el otro?
R. Sí señor. Tal es el caso en que sj recibe un terre
no para disfrutarlo perpetuamente mediante una suma
que debe pagarse al propietario; de suerte que, mien-

(1) Pnede aplicarse á la mtrcei del arreudamiento todo lo que hemos dicho
del pretlum de la venta.
32
 — 4*8 —
tras el pago del canon no se interrumpa, no se podrá
retirar la finca al que la tomó , ni á sus herederos , ni á
los que aquel ó sus acreedores hubieran trasmitido
sus derechos de un modo cualquiera. Para que cesasen
las dudas que habian surgido sobre la naturaleza de este
contrato , Zenon formó de él , con el nombre de enfiteu-
sis (1), uno distinto de la venta y del arrendamiento,
cuja naturaleza debia ser determinada por la convencion
de las partes, segun las cláusulas convenidas por ellas.
En defecto de convencion sobre los casos fortuitos, Zenon
quiso que la destruccion total perjudicase al propietario,
y que, por el contrario , sufriese el enfiteuta la pérdida
parcial (2).
P. ¿Ha existido controversia para saber si hay ven
ta ó arrendamiento en el caso en que Ticio ha conveni
do con un platero en que este le haga dos anillos de un
peso y de una forma determinadas, proporcionando el oro
necesario, y recibiendo, por ejemplo, diez aureos?
R. Sí señor. El jurisconsulto Cassio opinaba que ha
bia venta relativamente á la materia, y arrendamiento
relativamente á la construccion. Sin embargo, prevale
ció la opinion de que solo habia venta. Mas si Ticio hu
biese proporcionado la materia y fijado un salario para
el- trabajo, el contrato seria un arrendamiento: jamás
esto se ha puesto en duda.

(1) El nombre de onfiteusis viene de éij.^ut£Úti) , que significa sembrar;

porque ordinariamente el endienta obtenia con este fin terrenos incultos, des
tinados á ser cultivados. Asi es como la República ó las ciudades municipales
daban á los ciudadano? terrenos señoriales (V, pág. 54). —Obsérvese que el
enfiteuta, cuando es puesto en posesion de los terreuos, adquiere ana especie
do servidumbre á c.los inherente, llamada jus emphytcuticum , que le aseg-ira
en cierto modo, y salvo el pago del ceneo, todas las ventajas de la propiedad.
Tieno, pora reclamar la cosa coctra todo poseedor, una reivindicacion útit.
(2) Asi, en el primer caso, el enfiteuta cesa de pagar el canon, en lo cual
difiere del comprador- que debe pagar el precio, "aunque la cosa se pierda com
pletamente En el segundo caso, el enfiteuta , á pesar de las pérd idas que su
fra, debe pagar el censo debido mientras que subsista el suelo: en esto se dife
rencia del colono que, cuando no recoge la cosecha por esterilidad ó por otro
cualquier suceso semejante, queda descargado de su arriendo (L. 15, $ 2.
ff. loe. i o Id.)
 — 499 —
P. ¿Cuáles son las obligaciones del arrendador y del
arrendatario?
R. La extension de las obligaciones respectivas del
arrendador y del arrendatario se determina por las
cláusulas accesorias del contrato; y en defecto de con
venciones expresas, por la equidad (ex cequo et bono, § 5)
como en todos los contratos consensuales (V. lib. III,
tít. XXII).
El arrendador está obligado áentregar la cosa arrenda
da, y á conservarla tal que el arrendatario pueda servirse
de ella durante todo el tiempo del arrendamiento. Si, á
consecuencia de un caso fortuito, se halla imposibilitado
de entregar la cosa, ó dé conservar al arrendatario en su
disfrute, el arrendamiento se anula, 6 hay lugar ála re
mision del alquiler. El arrendador está obligado á res
ponder de todos los daños que la cosa pueda ocasionar al
arrendatario, si provienen de culpa suya, aunque sea
leve (1).
El arrendatario está obligado á pagar la suma conve
nida; debe gozar de ella como un buen padre de familia,
emplear la mayor diligencia para la conservacion de la
cosa y restituirla al fin del arrendamiento. Responde de
la pérdida ó del deterioro sufrido por su negligencia; en
todos los demás casos, los riesgos de la cosa son para el
propietario.
P. ¿Concluye el arrendamiento á la muerte del arren
datario?
R. No señor; el arrendamiento continúa existiendo res
pecto de los herederos del arrendatario, como de él, du
rante todo el tiempo que resta por correr (2), porque en

(i) La impericia de un obrero que i pesar de so cuidado más diligente

hubiera deteriorado la cosa, se consideraria como onlpa.
(2) De otra manera sucede en el usufructo (V. lib. 1), tit. I, y tit IV),
que ss distingue, por otra parte, del arrendamiento por diferencias esencia
les. El usufructuario tiene el derecho (absolulo) del disfruto; el locatario goza
sin tener el disfrute, porque se le hace disfrutar y hay obligacion de ello
(V. lib. III, tít. XIV). Resulta pues, que si el arrendador enajenase la cosa
arrendada, el que la adquiriese podria,no existiendo coa vencion en contrario,
expulsar al locatario, hácia el qne no está personalmente obligado, mientras
que el quj adquiriere la nuda proptedad no podria expulsar al usufructuario
(L. 27, ff. «. (.)
 — 500 —
general, los contratos obligan, no solo álos contratan
tes, sino tambien á sus herederos.
Título XXV. —Be la sociedad.
P. ¿Qué es sociedad?
R. La sociedad es un contrato (1) por el cual las par
tes convienen en poner sus bienes ó su industria en
comun, para dividir los beneficios ó las pérdidas que de
ello resulten.
P. ¿Cuántas especies hay de sociedad?
R. El texto reconoce desde luego dos especies de so
ciedad; la una, llamada alicujus negotiationis, tiene por
objeto una clase particular de negocios, como el comer
cio de los esclavos, de vino, y no comprende sino los be
neficios ó las pérdidas que resultan exclusivamente de
este comercio; la otra, llamada totorum bonorum, com
prende todos los bienes presentes ó futuros de los aso
ciados. Se distingue tambien la sociedad unius ó alicu
jus rei (§ 6), que se ciñe á uno ó á varios objetos espe
cialmente determinados, "y la sociedad de adquisiciones
(universorum quceex qucestu veniuntj, que comprende
todo lo que los asociados adquieren por su industria, ó
su economia, á exclusion de las herencias, IOs legados y
las donaciones: esta última sociedad se considera que es
la que las partes han contratado, cuando no han expresa
do qué género de sociedad entendian -constituir (L. 7,
ff. pro. soc).
P. ¿Cómo se determina la parte de cada sociedad en
los beneficios y en las pérdidas?
R. Si los socios han convenido en la parte que cada
uno de ellos tendrá en los beneficios y en las pérdidas,
debe estarse á la convencion (2). Si las partes han con-

(1) La sociedad es un contrato: no se forma , por consiguiente, nanea sin

el consentimiento recíproco de todas las partes. Cuando muchas personas tie
nen, pues, sin que haya existido convencion entre ellas, una parte pro indi-
viso en una cosa coman, v. gr., en el objeto de nn legado, 6 en ana herencia
que se les ha dejado conjuntamente, hay comunidad, pero no sociedad; cada
uno de los propietarios tiene la accion commune dividundo 6 familiee crciscun-
dee, pero no la accion pro socio.
(2) Nadie duda, dice Justiniano (§ 1), que se puede válidamente convenir
 — 50» —
venido solo sobre la ganancia, sin haber hablado de pér
didas, ó recíprocamente, lo fijado y establecido • para lo
uno, sirve de base para la reparticion de lo otro (§ 3). En
defecto de convencion particular, cada uno de los sócios
debe tener una porcion igual, es decir, viril, en los be
neficios y en las pérdidas (1).
P. ¿Se puede convenir en que uno de los sócios tenga
una parte mayor en las ganancias de la que soporte en
las pérdidas?
R. Ha habido algunas dudas sobre este punto. Quinto
Mucio consideraba semejante convencion contraria á la
naturaleza de la sociedad. Mas Servio Sulpicio, cuya
opinion prevaleció, sostenia que, por el contrario, un con
trato de sociedad debe producir su efecto, aunque con
tenga la cláusula de que uno de los asociados participará
de los beneficios, sin sufrir pérdida alguna, porque la in
dustria de un sócio puede ser de tal manera preciosa, que
la equidad exija que disfrute en la sociedad de una con
dicion mucho mejor que los otros. Es sabido, en efecto,
que la habilidad ó la experiencia de un sócio procura
frecuentemente á los otros ventajas que pueden dispen-
earle de contribuir con nada más (sapce opera pro pe
cunia valet).
Sin embargo, las convenciones de que se trata no son
válidas mientras no se apliquen á los beneficios y á las
pérdidas resultantes del conjunto de las operaciones he
chas por la sociedad. Si los beneficios de un negocio de
bian calcularse sin compensacion, con las'perdidas expe
rimentadas en otro diferente, uno de los sócios podria
obtener solo beneficios, mientras que otro solo sufriria
pérdidas; una convencion semejante daria al contrato el
carácter de una sociedad leonina, y seria nulo.
on que uno de los socios tendrá las dos terceras partes en las ganancias y en
las pérdidas. Conviene observar con todo, qne tal coavencion no es válida sino
en cuanto sirve para regular- y proporcionar el derecho de los s6cios segun so
parte (L. 29, íT. pro. toe)
(1) No se examina qué cuota de bienes ha aportado cada uno, porque la
industria dsl pobre suple ordinariamente la insuficiencia de su patrimo
nio (L. 5. § 1, ff. pro. soc.) No se trata aquí de una igualdad proporcionada á
lo que cala uno ha puesto, sino de una igualdad absoluta (V. Gayo, III, § 150,
L. 23, ff. ai. Se. Treiel.i M. Ducaurroy, núm 1060).
 . — 502 —
P. ¿Cómo conduje la sociedad?
R. La sociedad concluye: •
1.° Por la voluntad que uno solo ó varios de los só
cios manifiesta de no pertenecer más á ella. Sin embar
go, si la renuncia fuese intempestiva ó hecha de mala fé.
es decir, con la mira de atribuirse exclusivamente una
ganancia que hubiese logrado la sociedad; si, por ejem
plo, en la sociedad totorum bonorum, uno de los sócios
renunciase para aprovecharse solo de una herencia que
se le ha deferido, el renunciante deberia poner en co
mun los beneficios logrados, pero podria guardar como
propia la ganancia que aun no hubiese conseguido. En
cuanto al socio á cuyo favor se hubiera renunciado frau
dulentamente los beneficios que hubiera podido adquirir
despues de la renuncia, se le dejan enteramente (§ 4).
2.° Por la muerte de uno de los sócios. La muerte de
uno de los socios disuelve el contrato, aun respecto de
los otros, si no hay convencion en contrario (§ 5), por
que el que habia consentido en formar una sociedad con
todos, quizas no hubiese querido formarla con alguno de
ellos solamente. La sociedad no continúa con el herede
ro del premuerto (1); porque este contrato se forma siem
pre con una persona determinada, y en consideracion á
sus cualidades.
3.° Por la confiscacion general de los bienes de un só
cio, 6 lo que conduce á lo mismo, por la capitisdiminu-
cion máxima ó media, que es consecuencia de aquella
(V. lib. III, tít. I).
4.° Por la cesion (§ 8), ó por la venta forzosa de los
bienes de uno de los sócios (L. 65, § 1, ff. pro. soc.) (2).
5.* Por la conclusion de el negocio (§ 6) para que

(1) Si3 conven Iria inútilmente en que la sociedad continuara entre los so
brevivientes y ios herederos del premuerto, sin duda porque no se ha querido
que el heredero se hallase Iijido, sin su voluntad, en un c cintra lo que des
canta sóbrela fianza reciproca y la consideracion personat. Obsérvese que si
la sociedad S9 disuelve para el porvenir, el heredero sucede no obstanto oo
los beneficios v en las pérdidas que resulten de las operaciones anteriores i
la disolucion
(2) Si las partes convinieran en continuar asociados no obstante la capi-
lis-dimiuucion, ó la cesion de bienes do una de ellas, so formaria U-ia nueva
sociedad (Gayo, III, § 153).
 — 503 —
la sociedad ha sido constituida, ó por la pérdida de la
cosa que era su objeto especial (L. 63, § ff. eod.j.
6.° Por la conclusion del término, cuando se ha limi
tado la duracion de la sociedad (§ 6).
P. ¿Á qué accion da nacimiento el contrato de só
ciedad?
R. Da nacimiento á la accion socii ó pro socio, por la
cual cada sócio puede compeler á su consócio -á aportar
ála sociedad lo que se ha comprometido á proporcionar, á
darle cuenta de las ganancias que ha hecho para ella, á
contribuir á los gastos necesarios para la conservacion
de las cosas que ella posee, á reparar, en fin, el daño
que le ha causado por su dolo ó por 'su culpa lata, es
decir, no poniendo en los negocios de la sociedad la
misma diligencia que en los suyos propios, porque no se
le puede exigir más: el que se ha asociado con un hom
bre poco activo, debe imputarse ásí mismo Ja mala elec
cion que ha hecho (1).

(1) El daño que se ha causado .i otro por dolo, es decir, maliciosamente y

con designio premeditado, deba repararse siempre (,, ). Cuando no ha existi
do dolo, sino solamen e negligencia, la coostion sobre si se ha iarurridoen
responsabilidad, depende del grado do cuidado que se debia tener por la natu
raleza de la obligacion. Acerca do esto, durante varios siglos, la opinion co
mun de los intérpretes fué, qne era preciso distinguir tros especies de diligen
cia, y por consiguiente, tres grados 6 tres clases de culpas. La primera espe
cie de dtlig°ncia, cuyo defecto constituye la culpa lecisim*, es la que ,el hom
bre más cuidadoso emplea en sus negó ños; esta diligencia se requiere todas
las veces que la obligacion se ha contraído por el solo interés de la parte
obligada, como en el comodato. La segunda especie de diligencia es la que per
tenece á la generalidad de los hombres; su ausencia constituye la culpa Uve,
que debe prestar el deudor, cuando la obligacion se lia realizado en inte
rés reciproco de las dos partes, como en los contratos de venta, de arrenda
miento, de sociedad. Eo fin, la tercera especie de diligencia es la que las per
sonas ménos cuidadosas emplean en sus propios asuntos: la omision de esta
última especie de diligencia produce la culpa lata, de la que responden los
que se obligan gratuitamente, como el depositario.
Mas el sistemade las tres culpas y su aplicacion simetrica ha sido cometi
da sucesivamente por jurisconsultos distinguidos, y sobre todo, en nuestros
dias, por un célebre profesor aleman, M. Hasse (Dic Culpa de$ reem. rechts.
(a) En defecto de una accion especial, se ¿endrá siempre contra el que hu
biese cometido un daño por dolo la accion pretoria de dolo ma:n (V. lib. III,
tit. XIII).
 — 504 —
Título XXVI.—Bel mandato.
P. ¿Qué es el mandato?
R. El mandato es un contrato por el cual se encarga

Kiel, 181L), y por V. Ducaurroy. núm. 1067 7 siguientes. Su teoria llegó i

prevalecer generalmente: nos parece que está más en armonia con los textos.
En efecto, el sisUraa de las tres colpas confunde la sociedad con la venta, el
arrendamiento r los demás contratos, coque cada añade las partes encuentra
una ventaja respectiva. y sin embargo, les textos dicen lo contrario; declaran»
por ejemplo, que los cuidados habituales del vendedor para sus propios asen
los no bastan para la cosa vendida (V. L. 3, ff. dt psric.), mientras que los de!
socio bastan para los asuntos de la sociedad.
Hé aqui la exposicion sucintado la doctrina que adoptamos: —No hay sino-
,dos clases de culpas: la leve {culpa tecix), ó la colpa considerada in abitraeto, es
decir, independientemente de lascualii.ides.de las costumbres individualess
que consiste en no tener no cuidado igual al que el padre de familia más dili
gente emplea en sos negocios; 7 la culpa u,tii(iata o tatlor culpa}, culpa relativa
ó considerada en concreto, que consiste en la omision del-cuidado que se tiene
costumbre de emplear en los asuntos propios.
En cuanto i las reglas que pueden aprovechar para distinguir cuáles son las
obligaciones que uos fuerzan á responder de la culpa leve, ; cuáles son las que
nos obligan á responder de la colpa lata, ó solamente del dolo, hé aqui el
resumen.
Cuando uno se ha obligado gratuitamente, como en el depósito, 00 responde
sino del dolo (f/), árménos que se h-ya ofrecido á la obligacion (V. lib lll.
tit, XIV). Cuando uno se ha obligado á nna ventaja cualquiera, conviene dis
tinguir si esta ventaja es exclusiva, como en el comodato, ó si es recíproca,
como en la prenda y la sociedad. Eo el primer easo, el deudor responde siem
pre de la culpa leve; en el segundo, responde tambien, con más frecuencia, de
la misma culpa, pero algunas veces no respoude sino de la lata: esto es lo que-
pasa en la sociedad y lo que pasa aun en la comunidad (V. el tít. XXVII pos
terior). Se abusaria de la distincion precedente, diciendo que las obligaciones-
formadas. en interés de las dos partes, imponen todas la misma responsabili
dad, y todas una responsabilidad ménos extensa quo las obligaciones formadas
el interés exclusivo del obligado. No hay teoria absoluta sobre este punto.
(a) Al ménos en principio; porque ha prevalecido, entre los discretos, la
opinion de que la culpa lata debia ser asimilada al doto, porque falla buena
fé aun eo la negligencia, cuando so cuida de lo ajeno ménos que do lo propio
(L.32, tt.depoi.yX. 8, §5, {(.deprecar.). Asi, la distincion que nuestro texto (L. 9,
$ 3, quib nod. reeni) establece entre el depositario y el asociado subsiste en
principio sio ninguna diferencia eo los resultados, porque la negligencia que
podria imputarse al asociado como una culpa, se puede imputar al depositario
como una especie de dolo.
 — «05 —
uno gratuitamente y por complac/encia de una comision
honesta y lícita.
P. ¿Por qué se dice gratuitamente?
R. Porque el mandato es esencialmente gratuito (1);
la convencion de un salario determinado daria al contra
to el carácter de arrendamiento (§ 13); si el salario era
indeterminado, seria un contrato innominado (V. lib. III,
tít. XIV).
P. ¿Por qué se dice por complacencia?
R. Porque no hay mandato sino mientras la comisión
se confiere á una persona que puede rehusarla; de otra
suerte seria una órden, un jussus.
P. ¿Por qué se dice una comision honesta y licita?
R. Porque el mandato, como los demás contratos, no
es obligatorio cuando es contrario á las leyes ó á las bue
nas costumbres, por ejemplo, cuando os encargo hurtar
ó injuriar á Ticio. Si cumpliéseis tal mision, no tendriais
ninguna accion contra mí, al mismo tiempo que habriais
incurrido en condenaciones penales, á causa del delito
de que os habiais encargado (§ 7).
P. ¿Cuáles son las acciones que resultan del mandato?
R. Resultan dos acciones llamadas mandati; una di
recta y otra contraria. La accion directa pertenece al
mandante, para hacerse indemnizar del daño que le cau
se Ja no ejecucion ó la mala ejecucion del mandato (2);
para compeler al mandatario á remitir todo lo que ha
recibido ó adquirido á consecuencia de este mandato, y
á ceder las acciones que puede tener contra otros, por
ejemplo, contra aquellos á los cuales habia recibido el
encargo de prestar. La accion contraria se da al manda-

(1) Sin embargo, el mandato no se alteraria recibiendo el mandatario alga-

gana cosa á título de honorarios; por ejemplo, nn abogado pnede recibir ana
recompensa remuneratoria de aquel que se ba servido de su ministerio, sin que
la accion pierda el carácter de ud buen oficio (L. 1, § 10, ff. de extraord. cogn.)
No obstante, el que reclama honorarios no obtiene ni la accion mandati ni
otft alguna: es uno de los casos en que el pretor decide extra ordinem, sin
darni juez ni accion (V. el tit. (te las accwurs; M. Ducaurroy, ntim. 1076).
(2) El mandatario responde ordinariamente de la culpa-leve (L. 23, ff. de
rrg.jur.y\.\Z,c. mnndat. Las condenaciones pronunciadas contra el manda
tario entrañan la infamia (V. lib. IV, tít. XVI).
 — 506*—
tario para obligar al mandante á qua responda de los
gastos, de los desembolsos, y de las pérdidas que ha he
cho ó sufrido á causa y para la ejecucion del mandato, y
á que salga garante contra las acciones de los acreedo
res, con quines se hubiera obligado, siempre en virtud
del mandato.
P. ¿De cuántas maneras puede contraerss el mandato?
R. El mandato puede contraerse "de cinco maneras:
1.° en interés solo del mandante; 2.° en interés recípro
co del mandante y del mandatario; 3.° en interés de un
tercero; 4.° en interés, del mandante y de un tercero;
5.° en el interés del mandatario y de un tercero. Por
lo que hace al mandato dado por el solo interés del
mandatario, es inútil (pr.).
P. Cite V. un mandato contraido en el interés solo
del mandante.
R. Tales son los mandatos por los cuales una persona
encarga á otra de administrar sus negocios, de comprar
un terreno, ó de responder por él (V. lib. III, tít. XX).
P. Cite V. ejemplos de un mandato contraido en
interés recíproco del mandante y del mandatario.
R. Tal es el mandato por el que te encargo que pres
tes dinero á mi procurador: ambos hallamos una ven
taja recíproca en este mandato; el que presta, porque co
loca sus fondos á interés, y el mandante porque estos
fondos servirán para la administracion de sus negocios
(V. lib. III, tít. XIX). El mandato se contrae igualmente
on interés recíproco, cuando vuestro deudor os encarga
estipular á su costa y riesgo (ipsius perieulo) de su pro
pio deador que os delega; porque mediante el compromiso
del delegado que produce novacion, el mandante queda
libre de su primera obligacion (V. tít. XXIX posterior),
y si él puedeser perseguidoen seguida, esto no puede ser
sino en virtud del mandato, y en el caso en que el dele
gado no cumpla su obligacion. Por vuestra parte, sacáis
del mandato la ventaja de que podeis proceder sucesiva
mente contra el delegado, y contra vuestro mandante.
Es de la misma clase el mandato por el cual un fiador,
contra el que estáis á punto de proceder, os encarga per
seguir al deudor principal, á condicion de que sufrirá él
los riesgos y peligros.
 — 507 —
s
P. En este último ejemplose ve bien el interés que de
be tener el fiador en encargar al acreedor que persiga
al deudor principal, porque es evidente que él se sustrae
así, al ménos por algun tiempo, de la necesidad de pa
gar por otro; pero ¿cómo el acreedor encuentra una
ventaja en este mandato?
R. Para comprender el interés del acreedor en este
mandato, es preciso remontarse al antiguo derecho, se-
gun el cual, el acreedor podia elegir entre perseguir al
fiador- ó al deudor principal, sin que tuviera más que es
ta eleccion; intentada la accion contra uno, no permitía
volver contra el otro. Entonces, recibiendo del fiador el
mandato de proceder, y procediendo en su virtud contra
el deudor, el acreedor, si bien perdia en verdad la ac
cion resultante de la fianza, tenia la accion ma.nda.ti con
tra el fiador, si el deudor no cumplia enteramente su
obligacion, adquiriendo así la facultad de perseguir su
cesivamente á dos personas. En el último estado del de
recho, semejante mandato no estaba en uso, porque Ju-
tiniano decidió, que el acreedor tendria sucesivamente es
derecho de proceder contra el deudor y contra la cau
cion, y recíprocamente (L. 28, c. de fides) (1).
P. ¿Cuándo se contrae un mandato en utilidad ex
clusivo de un tercero?
R. El mandato se contrata en interés exclusivo de
un tercero, cuando, v. g., se encarga á uno que admi
nistre los negocios de Ticio, que compre un terreno, ó
que responda por él, Semejante mandato no produce
obligacion iumediata, porque, no teniendo el mandante
ningun interés en su ejecucion, no puede compeler al
mandatario á cumplirlo. Mas si el mandatario lo ejecu
ta, el mandante está obligado á indemnizarle; sucede lo
mismo cuando, por haber encargado á una persona que
administre los asuntos de otra, es responsable el man
dante respecto-.de ésta de la gestion hecha por sus órde -
nes (V. eltít. siguiente) y se halla por consiguiente inte-

(1) Antes de esta constitucion, el aereedor na podia tampoco mas quo elegir
uno de los Dadores iV. lib. III, tit. XX); la accion intentada centra uno libra
ba á los otros.
 — 508 —
resado en la ejecucion del mandato; desde entonces hay
lugar á las acciones mandati directa y contraria.
P. ¿Cuándo se contrae el mandato en utilidad del
mandante y de un tercero?
R. Por ejemplo, cuando alguno te encarga que admi
nistres los asuntos comunes á el y á Ticio.
P. ¿Cuándo se contrae un mandato en beneficio del
mandatario y de un tercero?
R. Por ejemplo, cuando se os encarga que presteis
con interés á Ticio (1); si se os encarga que presteis sin
intejes, el mandato se contraerá en beneficio exclusivo
de un tercero.
P. ¿Cuándo hay mandato por interés solo del man
datario?
R. Esto sucede, por ejemplo, cuando te mando em
plear tu dinero en adquirir un iumueble más bien que
en colocarlo á interés. Esto no es precisamente un man
dato, sino más bien un consejo que, dado de buena fé,
no me compromete á nada respecto de tí, aunque no
produzca buenos resultados. Se ha dilucidado tambien la
cuestion de si la persona que ha mandado á Sem-
pronio prestar su dinero á interés á Ticio, queda sujeta á
la accion mandati; pero prevaleció la afirmativa, cre
yéndose que tal mandato pasaba de los límites de un
consejo, y obligaba al mandante, porque el mandatario
no hubiese prestado su dinero sin la garantia resultante
del mandato.
P. ¿Qué debe hacer el mandatario para ejecutar el
mandato?
R. Debe encerrarse en los límites del mandato ; por
que si los excede, hace una cosa que no se le ha encar
gado, y por consiguiente, no ejecuta el mandato, quedan
do expuesto á la accion directa mandati sin tener contra
el mandante la accion contraria (Gayo, III, § 161). El en
cargado, pues, de comprar un terreno por cien sexter-
cios, si lo compra por ciento cincuenta, no podrá proce
der contra el mandante para que le reembolse de esta
última suma. Hasta se ha dudado si podrá proceder por

(1) Es prenso aplicar á semejante mandato lo que hemos dicho del man
dato dado en el interé* exclusivo de un tercero.
 / _ 509 —
los cien sextercios. Los Sabinianos le negaban toda
accion, pero los Proculeyanos le concedian la accion
mandati para reclamar la suma fijada por el mandante,
y su opinion prevaleció como ménos rigorosa. Si el man
datario hubiese comprado el terreno por un precio infe
rior á la suma fijada, tendria accion para este precio,
porque el mandato de comprar por ciento encierra siem
pre el de comprar por un precio inferior, si es posible.
P. ¿Cuándo concluye el mandato?
R. El maudato concluye: 1.° por la revocacion hecha
por el mandante antes de que se haya ejecutado (rey? <
aShuc integra).
2.° Por la muerte del mandante ó del mandatario,
ocurrida tambien antes de que la ejecucion del mandato
haya principiado (integro mandato). Si el mandato hu
biese principiado á ejecutarse, no concluiria sino para el
porvenir: la obligacion, y por consiguiente la accion
mandati, subsistirian respecto de todo lo hecho, ya fuese
antfes de la revocacion, ya fuese antes de morir uno de los
dos contratantes. Se decidió tambien por un motivo de
utilidad, y contra el rigor del derecho, que lo que hiciera
el mandatario por ignorar la revocacion ó la muerte del
mandante, seria válido (1).
3.° Por la renuncia del mandatario, pero solo cuando
. no la hizo fuera de tiempo (intetnpestive). En efec
to, si el mandante no hubiera sido prevenido á tiempo
para hacer por sí ó por. otro la operacion de que estaba
encargado, el mandatario sufriria un perjuicio; la obliga
cion continuaria existiendo (actio mandati locum habet),
á ménos que el mandatario no tuviese justas excusas
que hacer valer, como una enfermedad ó la insolvencia
sobrevenida del mandante, porque el mandatario no está
obligado á sacrificar, sus propios intereses y los del man
dante (V. L. 61, § 6, ff. de furt.)

(i) El texto ofrece, por ejemplo, el caso en que mi deodor, ignorando que
lialii, i yo dado libertad al esclavo queadministaba mis bienes, le hubiese pa
gado; queda libre, aunque la manumisión de este esclavo entrañase la revoca
cion tácita del mandato que se consideraba habian recibido mis deudores de
pagarla i ét.
 — 510 —

Título XXVII.—De Za| obligaciones que nacen como

de un contrato.
P. ¿Cuáles son las obligaciones que nacen como de un
contrato?
R. Son las que se forman sin convencion, á conse
cuencia de ciertos hechos no reprensibles, á los que, dis
posiciones particulares del derecho , han dado la fuerza
de obligar á dos personas como si existiera entre ellas un
contrato (1). Tales son las obligaciones que resultan de
la gestion de négocios, de la tutela, de la indivisión
de un objeto particular ó de una herencia, de la exis
tencia de un legado , y de la recepcion de una cosa no
debida.
P. ¿Cuándo hay gestion de negocios? ¿Cuáles son las
obligaciones y las acciones que resultan de ella?
R. Hay gestion de negocios cuando uno se mezcla es
pontáneamente en los asuntos ajenos , administrando ú
obrando por otros sin que lo sepan estos (2).

(1) Las obligaciones nacen principalmente de los contratos y de los deli

tos, y seguo nacen de los anos ó de los otros, producen efectos diferentes.
Has hay obligaciones que do se forman ni por nn contrato ni por un delilo,
y qne sin embargo imitan en sus efectos las obligaciones derivadas, sea de la
una, sea de la otra fuente principal, Eita analogia es la qne hace asi
milar estas obligaciones, á veces á las que nacen de un contrato, y otras i las
que nacen de un delito. Cuando bay culpa imputable al- obligado se dice qne
esta comprometido quaii ex Adicto (se sobrentiende tenetur); en el caso con
trario se dice, qne lo está quasi ex contracta. Cuando, pnes, se dice que una
obligacion nace como de un contrato, no es, como pretenden la mayor parte
de los comentadores, por razon de su origen y porque se atribuye á la par
te obligada un consentimiento presunto, sino porque esta obligacion tiene los
mismos efectos qne la que nace de un contrato. En efecto, v. gr.: ¿cómo pueda
presumirse que el heredero que se baila obligado por la existencia de an le-
gadOj ba dado su consentimiento para su obligacion cuando es heredero ncer.
sario? No es el hecho el que da lugar á la obligacion qne se asimila á nn con
trato; es la misma obligacion que en sus efectos, se asimila í la que resulta
de un contrato. Como los comentadores parecen enseñar lo contrario, cuando
dicen que una obligacion noce de un cuisi-contratoi autorizados por el ejemplo
de M. Ducaurroy (V. núras. 1086 y 1087), nosotros hemos rechazado esta loca
cion vulgar que no está conforme con los textos (V. lib. III, tft. XIII).
(2) Sin tu noticia. Si el dueño conociese la gestion y no se opusieran, habria
mandalo tácito [L. 60, D. de reg.jur.); si el dueño conociese la gestion y de-
 — 811 —
A consecuencia de la gestion de negocios, y aunque
no haya existido entre ellos ningun contrato, el gerente
y el dueño se. hallan obligados el uno respecto del otro;
lo que se admitió por causa de utilidad pública , á fin de
que los negocios de los incapaces (V. lib. I. tít. XXIII).
6 de los ausentes á quienes una necesidad imprevistafor-
zase á partir precipitadamente, sin tener tiempo para ele
gir un mandatario.no fuesen abandonados. En efecto, nin
guno se cuidaria de ellos, si no pudiera indemnizarse de
sus adelantos con alguna accion.
El gerente está obligado á concluir el asunto princi
piado, á emplear en su gestion todos los cuidados, toda
la prevision de-un buen padre de familia (1), á rendir
cuentas, y-á entregar todo lo que sus entradas excedieran
á sus salidas, con los intereses del resto que debió
emplear: está obligado por la accion negotiorum gesto-
rum directa. — Por su parte, el dueño, cuyo negocio
ha sido administrado, está obligado, aunque no lo haya
sabido (etiarn ignorantes), á reembolsar al gerente, no
todos sus gastos, sino solamente los que presentaban una
utilidad real en el instante en que se hicieron (utiliter
gesserit). A este efecto, se da contra él al gerente la
accion negotiorum gestorum contraria.
P. ¿Cuáles son las obligaciones y las acciones que re
sultan de la tutela?
R. El tutor debe rendir cuentas de todo lo que ha he
cho, y tambien de lo que ha omitido; responde hasta de
su culpa leve (2). Está obligado por la accion tutelce di
recta, que se intenta contra él cuando la tutela concluye,
sea por la pubertad del pupilo, sea por otra cualquier

clarase que se oponia á ella, el gerente no tendria accion alguna en cnanto i

lo que hubiera hecho no obstante esta declaracion (L. 24, G. de neg~ geit.) El
gerente no la tendria tampoco para ser reembolsado de los gastos que hubiere
liecl.o immn donunat : no bay accion sino contra aquellos á quienes se. ha que
rido prestar un servicio, j por los cuales, con todo, se ha querido hacerse in
demnizar.
(1) No bastaria emplear en los negocios de otro el mismo cuidado qne pone
en los suyos si no fuese tan diligente como lo hubiera podido ser otro; res»
ponderia por consiguiente de la culpa leve.
(2) sin embargo, hay casos en que, por causa de su buena fé, el tutor pres
ta EOlo la cul.ia lata (L. 7, § 2, D. de adm. el peric.)
 — 512 —
causa. Respectivamente, el tutor tiene contra el pupilo
la accion tutela contraria, para ser indemnizado de los
desembolsos que haya hecho, y de las obligaciones que
haya contraido por razon de la tutela (1).
P. ¿No tiene tambien el curador una accion para ha
cerse reembolsar de los gastos hechos en su gestion?
R. La gestion del curador no produce accion especial;
pero se le da la accion negotiorum gestorum util, (L. 3,
§ 5, ff. de tutel, et. rat.) para hacerse indemnizar, como
el tutor, de todos sus gastos razonables.
P. ¿Cuáles son las obligaciones y las acciones que re
sultan de la indivision ó de la comunidad de un objeto
particular, ó de una herencia?
R. Cuando una cosa pertenece en comun á muchos in
dividuos, sin que hubiera existido sociedad entre ellos
(V. lib. III, tít. XXV), ej que ha recogido los frutos de
estacosa.está obligado á rendir cuentas á los otros, que
á su vez están obligados, cada uno porsu parte, á pagar
los gastos que aquel ha podido hacer solo para la con
servacion de la cosa comun. Estas obligaciones respec
tivas dan lugar, entre copropietarios de un objeto parti
cular, á laaccion communi dividundo; entre coherede
ros, á la accion familice erciscunda (2).
P. ¿Qué culpa está obligado á prestar el copropietario
que administra, la cosa comun?
R. Está obligado á prestar la culpa leve, la culpa in
concreto; no se le pide sino los cuidados que ordinaria
mente emplea en sus propios asuntos. Esta diferencia
con el negotiorum gestor proviene de que tiene para ad-

(1) En esle caso, el pupilo so halla obligado síd automacion del tutor, que
no la puede dar en su propio asunto. Sucede lo mismo en el caso do una co
munidad de bienes. En la gestion de negocios, 6 cuando el pupilo recibe una
cosa que no se le debia, como cuando recibe un préstamo sin automacion, no
se puede obrar contra él sino hasta la concurrencia de aquello con que «e
euriquecio en el momento de la lilis cometiaiio (L. 37, ff. de neo. »«i.): mien
tras que aquí el pupilo está obligado, respecto del tutor, por la totalidad de los
gastos útiles y razonablemente hechos para él, sea cual fuese por otra parto
el resultado.
(2) Estas acciones tienen lambian por objeto dividir li*ccja 6 la herencia
lamada comun (V. lib. IV, tit. XVII).
 — 513 —
ministrar una cosa que Je pertenece en parte, un interés
que no tiene el simple gerente.
P. ¿Cuáles son las obligaciones y las acciones que re
sultan de la existencia de un legado?
R. El heredero está obligado á pagar los legados he
chos por el difunto; lo está por la accion ex testamento
{Gayo, II, §213) (1). Como su obligacion hacia los lega
tarios no resulta de una convencion ni de un delito, ó
imita, sin embargo, en sus efectos, á la que resultaria
de un contrato, se dice que se forma quasi ex contrac-
tu (2).
P. ¿Qué obligacion y qué accion resultan de recibir
una cosa no debida?
R. Aquel á quien se ha pagado por error (3) una cosa
que no se le debia, está obligado á la restitucion de lo
(1) Se dice comuumente que la obligacion del heredero hacia los legatarios
resulta de la adicion de la herencia: es un error que ha rectificado el estudia
escrupuloso de los textos. En efecto, hay instituciones en las que los herede
ros son necesarios, es decir, ásupesary sin adicion (V. lib. IT, lít. XIX):
no está, pues, en la adicion la causa de su obligacion hácia el legatario. Cree
mos qne esta causa, como la de la accion dada al legatario, está en el testa
mento (Véase en la Thimis, t. VII, p. 534. un art. de M. HiMus) —Obsérvese
que en el mismo caso de nn legado per mndicationem, el heredero pnede ser com
pélalo por la acción personal rx testamenlo; so deja al legatario la facnltad de
cbrar por esta accion, ó por la accion real que resulta de la propiedad que ha
adquirido. Se concibe, en efecto, que así como el depositante tiene, no sola
mente la accion de reivindicacion, sino tambien la personal Urposiii,qtle resul
ta del contrato de depósito, igualmente el legatario puedo tener, no solo la rei
vindicacion, sino tambien una accion persona!, para pedir, no la propiedad
qne le pertenece ya, sino que se ponga la cosa en su poder y se le indemnice
de lo qne se le puede haber debido por razon de esta co sa. Caando se dice, p uos,
que el legado per vindicationem no produce obligacion, accion personal,
se dice en el sentido de que no produce la obligacion, de transferir la pro
piedad, y por consiguiente la comticlion como el legado per damnaiionem,
porque, en efecto, la coniiciion es una accion persona!, incompatible con la
reivindicacion (M. Ducaurroy, niirn. 1096).
(2) No se dice lo propio respecto de los acreedores hereditarios. El he
redero no está obligado con ellos por nna accion nueva; la obligacion y la ac
cion que existian contra el difunto no han hecho más qne pasar 1 la ca
beza del heredero; tienen siempre la misma causa.
(3) Al ménos por error de hecho; porque parece que en el último estado
del derecho, se negaba la repeticion al que habia pagado por error de derecha
(V. M. Ducaurroy, núm. 1096).
33
 — 5tt —
que ha recibido; se le obliga á ello por la condiccion
que toma el nombre aquí de condictio indebiti íl).
P. ¿Tendrá la condicion el que hubiese pagado una
cosa sabiendo perfectamente que no la debia?
R. No señor; se considera que ha hecho una donacion
(L. 53, ff. de.neg.jur.)
P. £1 que ha pagado una cosa que solo debia natural
mente, ¿tiene la condicion indebiti?
R. No señor; la condicion indebiti solo se da para
recobrar la propiedad que se ha transferido con un ñn
que no se ha realizado; y, cuando se adquiere una obli
gacion natural, el pago tiene un fin que se consigue
(V. lib. III, tít. VIII,. al fin, nota).
P. ¿Se daria la condiccion indebiti al que fuese inca
paz de enajenar?
R. No señor; la condiccion que tiende á hacerse im
putar la propiedad de una cosa, supone necesariamente
que aquel contra el cual se intenta es propietario. El que
es incapaz de enajenar no hace propietario al que entre
ga la cosa en pago. Conserva la propiedad: no puede,
pues, ejercitar la condiccion, sino la reivindicacion, por
lo ménos mientras la cosa subsista, porque si hubierasi-
do consumida de buena fé, el incapaz tendrá la condic
cion indebiti contra el que la hubiera recibido indebida
mente (V. lib. II, tít. VIII).
P. El pago hecho indebidamente á una persona inca
paz de obligarse, ¿da lugar á la condiccion?
R. No señor; así, el pupilo que recibe, sin autoriza
cion de su tutor, una cosa indebidamente pagada, no que
da sometido á la condiccion, ni responde por tanto sino
hasta la concurrencia de aquello en que se halla más
rico en el momento de la litis contestatio (L. 13, §§ 1 J
14, ff. de cond. ind.; V. lib. II, tít. VIII).
(1) La condiccion propiamente dicha, de que aquí se trata, es la accion por
la cnalse pretende, que una persona está obligada a Irausforirnos la propiedad
de un ; cosa (darcororterc). Asi es cierto que la entrega de una cosa, aun in
debida, transfiere la propiedad, salvo la obligacion en el que la recibe de hacer
laretioccsion. La condicion se da todas las veces que te ha transferido!)
propiedad de una cosa con un fin que no se ha realizado (slne cauta ó canta
tata, cauta non ucuía). Asi es, que se da en la permuta para pedir la cosa entre
gada contra el que no ejecuta por su parte la convencion V. pág. 446. nota I.'
 — 51o —
P. ¿No hay casos en los cuales aun el pago indebido
no da lugar á ninguna accion?
R. Sí señor; cuando el pago se hace á consecuencia
de una transaccion, para evitar un proceso, por poco
fundado que sea; el pago tiene siempre en este caso una
causa, un objeto. Así, hay obligaciones que el demanda
do no pueda negar, sin exponerse á la condenacion del
doble (1); tales eran, antes de Justiniano, los legados per
damnationem, y, despues de él, los legados piadosos, es
decir, hechos á las iglesias ó á otros sitios de devocion ; si
por el temor de pagar dos veces, á causa de la falibilidad
de los juicios humanos, el heredero hubiese pagado un
legado de esta especie, aunque no lo hubiese debido, no
podria ejercitar la repeticion, porque no habria pagado
sin motivo, sino para no correr los riesgos de un proceso,
y para asegurar su reposo.
Título XXVIIII.—-Por que personas se adquiere una
obligacion.
Nota.—Las mismas personas que nos adquieren la pro
piedad, nos adquieren tambien las obligaciones activas.
Creemos, pues, supérfluo repetir aquí, respecto de la ad
quisicion de un crédito, lo que hemos dicho anteriormente
(V.lib. Il.tít. IX) sobre la adquisicion de una cosa corpo
ral, sea por nuestros hijos de familia y nuestros esclavos,
sea por el esclavo de quien tenemos el usufructo ó el uso,
sea, en fin, por una personalibreó esclava, que poseemos
de buena fé (V. tambien ellib. III, tít. XIX). Observe-
. mos, por consiguiente, que aplicando á las adquisicio
nes de créditos, las distinciones relativas á los diferentes
peculios de los hijos de familia , Justiniano atribuye el
usufructo al padre y la nuda propiedad al hijo, en el ob
jeto respecto del cual el crédito adventicio habia procu
rado la adquisicion, pero no en el mismo crédito; el em
perador reserva al padre solo el ejercicio de la accion
resultante de este crédito. Observemos tambien que no
se pueden adquirir obligaciones por procurador, como se
adquiere la posesion ; nadie puede contratar para una

(1) Véase sd onu mera' ion en el titulo ife lat acciones.

 — ><6 —
persona extraña á su familia (V. lib. II. tít. IX, y lib. III,
tít. XIX).
Título XXIX.—De que maneras se extingue urna obli
gacion.
P. ¿De qué maneras se extinguen las obligaciones?
R. Es preciso distinguir los modos de extincion esta
blecidos por el derecho civil, que, disolviendo la obliga
cion directa y absolutamente, no dejan subsistir la ac
cion, y los que, establecidos por el derecho pretorio,
la dejan subsistente, bajo el punto de vista del derecho
estricto, pero permiten al deudor dispensarse de ejecu
tar aquello á que se obligó, y le libran así indirectamen
te. Cuando la obligacion se extingue por uno de los
modos del derecho civil, se dice que se ha extinguido in
jure; cuando se ha extinguido solo indirectamente por
los modos inventados por el pretor, se dice que se ha
extinguido exceptionis ope (1).
P. ¿Cuáles son los modos por los cuales se extinguen
las obligaciones, segun el derecho civil?
R. En las Instituciones se enumeran cuatro: 1." el pa
go (solutio pr.); 2.° la aseptilacion (acceptilatio, §§ 1 y 2);
3.° la novacion (novatio, § 3); 4.° el mútuo disentimien
to [contraria voluntas, § 4). Se puede afiadir: 5.° las ofer
tas seguidas de consignacion (oblatio et obsignatio rei
debitce); 6.° la confusion (confusio); 7.° el concurso de
dos causas lucrativas (2).

(4) Esta distincion, ya indicada en el curso de la obra, bailara su desen

volvimiento en el título de las acñones y en el de las ezcrpriones.
(2) Habia en el derecho antiguo dos modos de extinguirse las obligaciones
que no existían en tiempo de JustinUno, & sabir, la solutio prr ces et Hbram,
y la que resultaba de la captíis ileminulio. Se extinguian por las formalidades
de la balanza y de la libra las obligaciones que se habian formado por el mis
mo me do, como el nexum, 6 los compromisos adquiridos en una venta reali
zada por la mancipacion, ó las que tenían su causa en un juicio. En su origen,
era un pago real que se hacia por el peso (V. lib. II, tit. I); despues solo fué
no pago delicio (Gayo, 111, 175). En cuanto á la extincion de las (Aligaciones
por la capitis.dimínucion del deudor, era una consecuencia de que el indivi
duo eapite mintitus se consideraba una nueva persona. Asi, coexistiendo ya el
deador que se daba en adrogaclon, sus deudas se extinguian y el adrogante no
 — 517 -r-
P. ¿Cuáles són los modos por los cuales se extinguen
las obligaciones, segun el derecho pretorio?
R. Son principalmente, el pacto de no pedir (pactum
de non petendo), la compensacion (compensatio) , la pres
cripcion (prascriptio temporalis), y la restitucion in ín-
tegrum {restitutio in integrum).
P. ¿Qué se entiende por pago (solutióf.
, R. En el sentido más lato, la palabra solutio com
prende cualquier hecho cuyo efecto es extinguir una obli
gacion y librar al deudor. Pero aquí está tomada en un
sentido más estricto, y se entiende el cumplimiento de
aquello mismo á que uno se ha obligado.
P. ¿Quién puede hacer el pago?
R. El pago puede hacerse, sea por el mismo deudor,
sea por un tercero (l), que puede obrar sin saberlo el
deudor, y aun contra su voluntad (2). Si la obligacion
consiste en transferir la propiedad (ad dandum), el que
paga debe ser capaz de enajenar (V. lib. II, tít. VIII).
Sin con el consentimiento del acreedor, no se puede ha
cer el pago de parte de la deuda.

tenia que responder de ellas. Mas este princ i pío fue eludido por los pretores
que concedieron una accion útil contra el adrogado (Gano, IV, 38), permitien
do qne se embargaran sus bienes, si el adrogante no queria responder por
¿1. (V. lib. III, tit. X). En tiempo de Justinian* no fué ya necesario recurrir
á una accion útil, es decir, fundada en la ficcion de que la capills diminutio
no habia existido. Procediase directamente contia el adrogado.
il) Esto supone, con todo, que la cosa debida ha sido considerada en si
misma i independientemente de la persona que la debia entregar. Porque si se
tratase de una obra de arte, 6 de nn trabajo cualquiera para el cual el deu
dor tuviese una aptitud especial que bnbiera sido la causa determinante del
contrato, no podria acudir un tercero á pagar por el deudor(L. 31, D. detolut.).
En este caso, en efecto, debiendo ser la cosa debida obra personal del deu
dor, no podria ser sustituí la por la obra de un tercero; porque, como vamos
ayer, no se puede, sin el consentimiento del acreedor, entregar una cosa por
otra.
(2) Salvo las relaciones qne pueden establecerse entre el tercero que ha
pagado y el deudor por el cual ha pagado. Si el tercero ha pagado en virtud de
un «laudalo, tendrá la accion «mlni contraria, para hacerse reembolsar; si
ha pagado sin mandato, podrá tener la accion negoticrum gettorum. En el case
en que hubiese obrado contra la voluntad del deudor, algunos intérpretes lo
conceden la accion in rem verto, á méaos que no haya querido hacer una li
beralidad.
 — 518 —
P. ¿A quién se debe hacer el pago?
R. Debe hacerse, sea al acreedor, capaz ó debidamen
te autorizado (V. lib. II tít. VIII), sea ála persona autori
zada para cobrar por el deudor, como lo seria un manda
tario, un tutor, ó un curado^, ó aquel á quien el mismo
contrato hubiera designado para esto (adjectus solutionis
gratia, V. lib. III, tít. XIX).
P. ¿Qué se debe pagar?
R. Se debe pagar la misma cosa que ha sido objeto
de la obligacion. No.se puede, sin el consentimiento
del acreedor, entregar una cosa por otra (aliud pro
alio, pr.) (1) ó hacer un pago parcial (L. 41 , § 1 , D. de
usu.)
P. ¿Cuáles son los efectos del pago?
R. El pago hecho con las obligaciones indicadas extin
gue enteramente la obligacion y con ella todos los dere
chos accesorios que aseguraban su ejecucion, como la
caucion, la prenda, la hipoteca (2).
P. ¿Qué es la aceptilacion?
R. Es la remision de una deuda hecha bajo la forma
de una estipulacion. Las Instituciones nos han conserva
do la fórmula: el deudor decia al acreedor: quod tibí
promisi, habesne acceptum? (¿tienes por recibido lo que
te debo?) y el acreedor respondia: habeo (lo tengo por
recibido). —Este pago ficticio (imaginaria solutio, § 1)
tiene todos los efectos de un verdadero pago; y así como
se puede, con el consentimiento del acreedor, hacer un
pago parcial, se puede hacer una aceptilacion parcial.
P. ¿Se aplica este modo de extincion á toda clase de
obligaciones?
R. No señor; se aplica solo á las obligaciones verba
les (3).—Pero si se quisiese hacer remision de otras obli-

(1) Justiniano establecio una modificacion á este principio , permitiendo

por la oot. 1 y 3, al deudor, que no podia hallar dinero, que diera sus iumue
bles en pago.
(2) Cnando el mismo deudor estaba obligado por muchas deudas con el
mismo acreedor y no las pagaba todas, podia indicar la que entendía satis
facer. Si el deudor no habia dicho nada, se seguia en la imputacion de loa
pagos las reglas análogas á las admitidas en caso semejante en el articu
lo 1253 del Código Napoleon.
(3) En general, las obligaciones podian extinguirse por los medios qne ba-
 — 519 —
gaciones, por ejemplo, de la obligacion resultante de un
delito ó de un contrato formado por la entrega de una
cosa (re, v. lib. III, tít. LXXIV), se podria llegar a ella
con un medio inventado por el jurisconsulto Aquilio Galo
(1). Este medio consistiria en reemplazar la obligacion
que se trataba de disolver por una obligacion verbal (2),
y en extinguir en seguida esta última obligacion por una
aceptilacion (3).
P. ¿Qué es novacion?
R. Es la trasformacion de la antigua obligacion en
otra nueva. —La novacion saca su nombre del nuevo lazo
que se ha substituido al antiguo (a novo et a nova obli-
gatione. L. 1, D. de novat.)—Exige la reunion de los
tres elementos siguientes: 1.° una obligacion anterior
que se trata de reemplazar (A); 2.° una nueva obligacion
creada (5); 3.° la voluntad de hacer una novacion (ani

bian servido para formarlas (Quibustumque modis cbligamur iisdlm in comra-

rium aclis liberamur. L. 15, 3, D. de reg. jur.) Asi, his obligaciones contraidas
por una estipulacion podian extinguirse por una estipulacion contraria. Por
lo mismo, la obligacion literal, en la época en que estaba en uso (V. pág. 48'<),
podia extinguirse por la escritura becha en sentido contrario, es decir, con
sigo ando de la deuda como recibida (accedía). De aqui vino la palabra accepi Va
tio, que se aplica á la remision becha bajo la forma de una estipulacion.—Las
obligaciones consensuales podian disolverse, como se babian formado, por el
solo consentimiento; la aceptilacion servia para la extincion de estas obli
gaciones en tanto quo manifestaba la voluntad de las partes.
(1) Contemporáneo de Ciceron.
(S) Yiimos á ver que, en efecto, se podia hacer novacion de todas las cla
ses de obligacion por una estipulacion constituyendo un nuevo contrato.
(3) La fórmula inventada por Aquilio, y que por esto se llama Aquiliana,
está en las Instituciones (§2). Se reducia á esto: El acreedor preguntaba, por
ejemplo: ¿Prometes darme todo lo que me debes en virtud de un mutuo? El deudor
respondia: lo prometo. Despues preguntaba á su vez: Lo que te lie prometido
por la estipulacion Aquiliana, ¿lo tienes por recibido! Y el acreedor respondia: Lo
tengo por recibido.
( 4) Importa poco que la obligacion primitiva sea civil, pretoria 6 nata-
ral; que -baya sido contraida re, verbis ó consensu. Se puede hacer novacion
de un crédito á término y hasta de un crédito condicionat. Mas en este últi
mo caso, la novacion quedaria subordinada á la realizacion de la condicion
(L. 8, §S 1, ?, D. de non.)
(5) Aun aqnl no es necesario que el compromiso tenga el efecto de una
obligacion civil; basta que produzca una obligacion naturat. Si, pues, la esti-
 -«- 520 —
mus novandi); sin esto habria simplemente una nueva
obligacion añadida á la primera (1).
P. ¿De qué manera se hace la novaclon?
R. Se hace mediante una estipulacion (2).—Puede
verificarse de tres maneras: 1.° por la sustitucion de un
nuevo deudpr al antiguo que ha quedado libre. Esta es
pecie de novacion se verifica mediante una estipulacion
hecha entre el acreedor y el nuevo deudor, sea ignorán
dolo, y aun contra la voluntad del deudor primitivo (3),
sea por causa de una delegacion hecha por este últi
mo (4); 2.° por la sustitucion de un nuevo acreedor al
antiguo, lo que sucede cuando el acreedor antiguo dele
ga su deudor á un tercero , al cual se liga el deudor por

pulacion hecha para realizar novacion (porque, como v,im os á ver, la no

vacion se hace siempre por medio de nna estipulacion), quedase sin efecto
(tícet posterior stipulatio inutilis essel, § 3), por ejemplo, porque se habia
hecho por nn pupilo no autorizado por su tutor, no por eso quedaria ménos
realizada la novacion y extinguida la obligacion primitiva. En el ejemplo ci
tado, en efecto, el pupilo, si no se ha ligado civilmente por su estipulacion,
se ha ligado naturalmente. El texto del § 3 añade, que no seria lo mismo, y
que la novacion no se habria realizado, á ser hecha la estipulacion por unes-
clavo. En efecto, no teniendo el esclavo ninguna capacidad personal, no puede
estipular sino ex persona domini; y el compromiso adquirido en nombre del
dueño no obliga i este ni civilmente ni naturalmente; no tiene ningun valor,
y no puede, por consiguiente, realizar la novacion, ni extinguir la obligacion
primitiva. ,
(1) Hasta Justiniano, la cuestion sobre si la nueva deuda se habia con
traido con el fin de extinguir la antigua, se dejaba al arbitrio del juez.
Mas como puede presentar dificultades, exigio el emperador que en lo suce
sivo se hiciese una declaracion expresa del propósito de h acer novacion , sin
lo cual la obligacion antigna seguiria subsistiendo, y la nueva no haria más
que agregársele (secundam el accedere, $ 3).
(2) En el a ntiguo derecho , antes de caer en desuso los contratos literales,
la novacion podia hacerse tambien por las nomina transcripta a (V. lib. III.
tit. XXI).
(5) La intervencion de un tercero que viene á obligarse en lugar del deu
dor primitivo, se asimila al pago hecho por un tercero que extingue la deuda
aun sin saberlo el deudor.
(4) Se llama delegacion el acto por el cual nn deudor presenta en su lugar
un tercero, ó le da mandato de presentarse en su lugar al acreedor (Véa
se lib. III, tit. XXVI). Para que la delegacion sea perfecta y produzca la no
vacion, se necesita el concurso de tres voluntades: 1.° la volo ntad del acreedor.
i quien no se puede imponer, contra su consentimiento, un nuevo deudor; í.°
 — 521 —
una nueva estipulacion (1); el deudor queda entonces li
bre, respecto de su antiguo acreedor, y obligado con el
nuevo; 3.° sin intervencion de ninguna otra persona,
por la estipulacion formada entre el mismo acreedor y
el mismo deudor. Esta estipulacion no opera novacion
sino en cuanto contiene alguna cosa de nuevo, v. gr.:
cuando se cambia el objeto de la obligacion, ó cuando se
adiciona ó se suprime una condicion, un fiador (2) ó un
término; de otra manera, la segunda estipulacion, que no
hiciera más que reproducirla antigua, sin que hubiese na
da de nuevo, no destruiria la primera.
P. ¿Nohabia, al ménos, en el antiguo derecho, una
novacion que se operaba independientemente de la volun
tad de las partes y sin estipulacion?
R. Tal seria la novacion que se operaba por la litis
contestatio. En efecto, en ciertos procesos, cuando se tra
taba de una accion personal ejercitada in legitimo judi-
cio (3), entrañando la litis contestatio el compromiso
de las partes de defenderse delante del juez y de
cumplir lo que ordenase, se consideraba que la obliga
clon de ejecutar la sentencia (4) substituia á la obligacion

la voluutal del deudor delegante, que es ordinariamente acreedor del tercera

delegado, ó que le da mandato de pagar por él; 3.° la vi lantad del tercero de
legado, porque una vez aceptada la delegacion, n o puede oponer á su nuevo
acreedor las excepciones de que hubiera podido servirse contra el antiguo
(L. 1, §6, D. de noe ii.—Cuando el nuevo dendor era el propio acreedor del an
tiguo, se extinguen dos deudas: el delegado queda libre respecto del delegante,
y este respecto delestipulatte.
(1) La delegacion, acompañada de un nuevo compromiso, no debe confun
dirse con la cesion de nn crédito. La cesion, en efecto, no extingue el cre
dito que se cede, y el dendor cedido pnede oponer al cesionario todas las
excepciones que procedan del que cede, lo cual no puede hacer el delegada
que ha aceptado la delegacion.
(2) Si lide jusmr aijiciatur, § 3. Creemos con M. Ducaurroy, núm. 1111,
que no se trata aquí de la misma fianza, sino de la cláusula por la cual el den
dor se obligó á prestar caucion; no se concebiria cómo la accesion de un fiador
podria operar la novacion. ,
(3) Se verá en el titulo de las excepcion» la distincion que se hacia en el
régimen de las fórmulas, entre e\]udic(um icgiiimum, instancia regulada por
el derecho civil, y 6\judicium imperio continent, instancia regulada por el de
recho pretorio.
(4) Resaltaba en este caso, que la sentencia no producia solamente, como
 primitiva alegada por el demandante.— Por lo demás,
la novacion que resultaba de la litis contestatio, se dis
tinguia de la ordinaria ó convencional, en que dejaba
sustituir, por la nueva obligacion, las prendas, las hipo
tecas, y otras seguridades accesorias que garantizaban la
ejecucion de la primitiva (L. 9, D. de Novat.)
P. ¿Qué es el mútuo disentimiento (contraria volun
tas)^ ¿Cuáles son las obligaciones que puede extinguir?
R. El mútuo disentimiento es el acuerdo de las par
tes para disolver la obligacion que habian contraido.
El mútuo disentimiento solo disuelve las obligaciones
consensuales; las obligaciones que se forman por el solo
consentimiento son las únicas que pueden disolverse por
el mismo, segun la regla de derecho civil, de que una
obligacion se disuelve de la misma manera como se ha
'formado. Y aun estas obligaciones no pueden disolverse
por el mútuo consentimiento, sino cuando las cosas están
aun enteras (re nondum secuta), es decir, cuando nin
guna de las partes ha ejecutado aun el contrato (1).
P. Cuando un acreedor rehusa recibir lo que se le
debe, ¿puede obtener el deudor su liberacion?
_ R. Puede obtenerla haciendo ofertas (oblatio) y con
signando la suma ofrecida (obsignatio) en un lugar de
signado por la autoridad pública (tuto in loco. L. 28,
D. de adm. tut.) La consignacion precedida de las ofertas,
libra al deudor, como si hubiese pagado á la persona á quien
hubiese autorizado el acreedor para cobrar. Las ofer
tas deben comprender el capital y los intereses. Deben
hacerse en el término y en el lugar convenido para el

de ordinario, la excepcion rei judlcaloe3 sino que la litlt contestatio, habiendo

extinguido el crédito primitivo del demandante (suponiendo que hubiera dis
ido), este crédito no podia ser alegad o por el demandante y servir de base i
una nueva accion (Véase lo que decimos a este propósito en el título de l«
excepciones).
(I) Porque si, v. gr., hubiera sido entregada la cosa vendida, no bastaria el
solo consentimiento de las partes para invalidar la venta y destruir la obli
gacion del comprador de pagar el precio; seria preciso además que la cosa en
tregada hubiera sido devuelta (L. 1 , C. guamo Itera( ab empitone dlscedere).
Si despues de la entrega de la cosa, el comprador se comprometiese á devolver
la, habria entonces un nuevo contrato, y no solamente anulacion del autigoo
(I.. 58, D. de paclts).
 — 523 —
pago.—Este modo de liberacion no se aplica sino á la
obligacion de entregar una cosa mueble, y especialmente
una suma de dinero. Si se tratase de un iumueble, se
haria nombrar un secuestro para administrarlo , porque
para quedar libre, el deudor no debe continuar en pose
sion de la cosa ofrecida (L. 1, § 37, D. depositi).
P. ¿A qué obligaciones se aplica el modo de extincion
por la pérdida de la cosa debida (interitu rei debité)?
R. Solo se aplica á las obligaciones que tienen por
objeto un cuerpo cierto, como tal esclavo, tal estatua (1).
El deudor de un cuerpo cierlo queda libre cuando la cosa
que forma el objeto especial del contrato llega- á pere
cer sin culpa suya y antes de entregarla (V. págs. 452
y 472).
P. ¿Qué es confusion?
R. Entiéndese por ella, en derecho, la reunion de las
cualidades de acreedor y deudor en una misma persona.
Nadie se puede deber á sí mismo; la reunion en la mis
ma persona de la cualidad de acreedor y de deudor, hace
naturalmente desaparecer la obligacion (2). Esto es lo
que sucede, v. gr., cuando el deudor es heredero del
acreedor, ó recíprocamente (3).
P. ¿En qué caso el concurso de dos causas lucrativas
entraña la extincion de una obligacion?
R. Cuando la misma cosa se debia á la misma persona
por dos causas lucrativas, el acreedor no podia extin
guirla dos veces. Cuando, pues, la habia recibido por uno
de los títulos gratuitos, el deudor que la debia en virtud
de otro título igualmente gratuito, quedaba libre. Este
es el sentido de la regla, segun la cual dos causas lucrati
vas no pueden concurrir juntamente (V. pág. 341).

(1) Cuando se trata de cosas fnngibles (V. lib. III, tit. XIV), el deador que
ha perdido las destinadas al pago no queda libre, sino que debe procurarse
otras.
(2) La confusion puede llegar á cesar, por ejemplo, cuando el heredero
testamentario es desposeido por la querella inofficioñ testaminti. En este caso
reaparece la obligacion que la confusion h-bia hecho imposible de ejecutar
miontras duró esta (L. 2), § 2. D. de ivof, tett.)
(3) Cuando hay muchos herederos, la confusion no extingue la deuda sino
en proporcion á la parte hereditaria relativa á aquel sobro cuya cabeza se ha
realizado.
 — 534 —
P. ¿Cuál era el efecto del pacto da no pedir (pactum
de no petendo) cuando no extinguia la obligacion ipso
jurel
-R. El simple pacto que no puede formar sirio obliga
ciones consensuales, rio puede disolver en general sino las
de la misma naturaleza (1). Mas respecto de las otras obli
gaciones civiles, la convencion por la cual el acreedor
consentia en librar al deudor , fué sancionada por el de
recho pretorio, y hacia nacer una excepcion (exceptio
pacti conventi) destinada á impedirla condenacion del
deudor contra el cual el acreedor habria ejercitado una
accion, con desprecio del pacto de no pedir (2).
P. ¿Qué es compensacion?
R. Es la balanza establecida entre dos deudas y dos
créditos recíprocos, los cuales se extinguen hasta la con
currencia de sus cuotas respectivas. En derecho estricto,
la coexistencia de dos deudas no impide que existan la una
y la otra. Mas como, por una parte, es contrario á la equi
dad que un acreedor persiga á un deudor hacia el cual
está obligado el mismo por una deuda equivalente (dolo
facit qui petit quod redditurum est, L. 173, § 3, D. de
reg. jur.), y, por otra, hay utilidad para cada una de las
partes en pagarse á sí mismas por compensacion, más
bien que en comenzar pagando la deuda, para reclamar
en seguida el pago del crédito , porque se evitan así las
dificultades de la cobranzaylos peligros de la insolvencia
(interest nostrapotiusnon solvere quamsolutum repete-
re, L.3.D. de comp.), se vino á admitir la compensacion

(1) Sin embargo, el simple panto bastaba para extinguir ipso jure la obli
gacion resaltante de ciertos delitos, como el hurto y la injuria (L. 17, § 1, D. de
pactu). La ley de las Doce Tablas decia: Si membrum rupit ni cum eo paicit,
talio eslo.
(2) V. pag. 491 Es menester por lo demás, para qne pudiera producir nna
excepcion, qne el pacto de no pedir se hubiera hecho por un acreedor capai
de disponer dol crédito. Asi, el hecho por nn pupilo , sin la autorizacion de su
tutor, no tenia ningun efecto ni por derecho pretorio. El pacto, cuando
se habia hecho de una manera general (in rem), aprovechaba á todos los inte.
resados , por ejemplo , á los fiadores y á los herederos del deador. No hubiera
sido asi en el caso de que el acreedor se hubiese comprometido á no obrar sino
contra una persona determinada (in personam); solo esta se hubiese aprove
chado de él.
como mediode liberacion, primero, de unamanera restrin
gida y excepcional y despues de unamanera general (1).
Mas es preciso notar, que en ninguna época la compen
sacion operó la extincion de las obligaciones por la
fuerza de la ley y sin conocimiento de las partes (2). Ja
más ha sido, en Roma, sino un medio de impedir el deu
dor ser condenado cuando él mismo 9ra acreedor del de
mandante. En otros términos, la compensacion no ha sido
jamás efecto directo de la ley, sino efecto de la senten
cia que lahabia aceptado por consecuencia de una especie
de demanda reconvencional (1).

(1) Desde época antigua habia -compensacion forzosa cuando la accion

era ejercitada por un banquero (arjentarius, V. Gayo, IV, § Oí) contra su
cliente. En este caso, el demandante se hubiera expuesto á perder su derecho,
por efecto de la plos-pelicion. si se hubiera presentado como acreedor de su
cliente, sin tener en cuenta.'que él mismo le debia á éste. Asi, habia una impu
tacion obligada (deducilo, Gayo, § 65), cuando el que habia comprado en masa
los bienes de uno que bahia hecho quiebra (bonorum emptor, V. lib. III, lílu-
I o XII), obraba contra uno de sus deudores, acreedor por su parle del que
brado; el demandado no era condenado sino hecha deduccion del dividendo
que el demandante le debia como comprador de los bienes del quebrado. La
compensacion se admitio, desde una época igualmente antigua, en las acciones
de buena fé; desde luego, cu indo las dos deudas tenian el mismo origen (ex ea-
dvm causa), y despues, aun cuando resultaban de causas diferentes (ex dispari
cauta). Autorizado el jnez en estas acciones, para apreciar ex eequo ct bono el
efecto de los compromisos, no condenaba al demandado sino al resultado de la
deduccion hachado lo que le debia el demandante. En las acciones de derecho
estríelo, se concluye por admitir la compensacion mediante la excepcion de do
lo que fué introducida en la fórmula (V. el titulo de las excepciones). Mas era
preciso siempre, fuese cual fuese la naturaleza de la accion, que el deudor
opusiera la compensacion para que la admitiera el juez. Si no babia sido
propuesta, el deudor condenado conservaba el derecho de ejercitar a su vez la
accion que le correspondia (L. 7, § 1, D. de comp.).
(2) Sucede muy de otra manera en Francia, art. 1290 del C. Napoleon.
Cuando se dice en loi libros de derecho remano que la compensacion ha lugar
ipso jure,, esto no quiere decir que halugarpor pleno derecho, por el solo he
cho de la coexistencia de dos deudas, sino solo, que en el último estado del de
recho, el juez puede declarar la compensacion de oficie, sin tener necesidad de
estar especialmente autorizado por una excepcion, como en otro tiempo en las
acciones stricti jurts.
(3) Esto es lo que hacia, que la compensacion pudiera admitirse aun por
las deudas naturales, no reconocidas por la ley civil (etlam quoi natura debe-
tur, venit tn compensationem, L. 6, D. de comp.). La facultad de atender á la
 — 526 —
P. ¿Qué es prescripcion? ¿Cómo realiza la extincion
de las obligaciones?
R. En el antiguo derecho, las acciones á las cuales
daban nacimiento las obligaciones civiles, eran, en ge
neral, perpétuas. Ningun lapso de tiempo podia extin
guirlas. El emperador Teodosio II alteró esta regla, que
sufria, por otra parte, algunas excepciones, y limitó la
duracion de las acciones á 30 años. La prescripcion, pues,
es un medio dado al deudor para librarse de la accion
del acreedor, prevaliéndose del lapso de tiempo que ha
corrido desde el nacimiento de la obligacion. No extin
gue la obligacion sino indirectamente y exceptionis
ope(l).
P. ¿Qué es la restitucion ia integrum (restitutio m in-
tegrurrCf.
R. Es el restablecimiento de un estado anterior de
derecho operado por el pretor y motivado en considera
ciones do equidad. Para obtener la restitucion era pre
ciso, en general, 1.°, que el que la pedia hubiera sufrido
una lesion; 2.°, que se hallara en uno de los casos pre
vistos por el edicto (2); 3.°, que no hubiese tenido otro
medio para obtener reparacion (3). La restitucion podia

equidad que al jaez correspondía, le autorizaba á regalar los derechos de las

partes excequo cibono. Por lo,demás, caando la compensacion solicitada era
admitida por el jaez, se haciao retrotraer los efectos al dia en que las dos deu
das habian coexistido. Así, no se calculaban más que los intereses de lo qae
se quedaba debiendo, hecha la imputacion de la deuda más pequeña, contando
desde el dia de la coexistencia de las dos (L. 11, ()., de comp.).
(t) Puédese decir de la misma manera, que extingue la accion más bien
que la obligacion. La prueba de que la obligacion subsiste aun, si bien priva
da de la accion personal, está en que el acreedor, que no puede ejercitar la ac
cion personal sino durante treinta años, puede ejercitar la hipotecaria duran
te cuarenta (L. 3, 4, § 61, c. deprxsc.) La obligacion, que no puede servir pa
ra atacar, puedo servir para defendor.se: temporalia ad agendlim perpetua «un/
ad excipiendum .
(2) Entre las causas de restitucion previstas por el edicto, se hallabala
menor edad. El menor de veinticinco años qne ha obrado con la autoriza
cion de su tutor ó de su curador, ha hecho un aclo válido segun el derecho ci
vit. Mas, si ha sufrido lesion, el acto se considera como no sucedido por el
pretor, qne] repone las cosas al estado en que se hallarian sin 61 (Véase
pág. «6 )
(3) V. principalmente, L. 16, D. de minor. La restitucion es, en efecto, an
 — 527 —
obtenerse por via de accion y por via de excepcion. En
el primer caso, era preciso que se pidiese en un plazo que
se extendió á cuatro años por Justiniano (L. 7, c. de
temp.). Para obtenerla por via de excepcion, era el pla
zo ilimitado.
P. ¿Cuáles eran los efectos de la restitucion in inte-
grum?
R. La restitucion, volviendo á colocar álas partes en
el estado en que estaban antes del acto que habia produ
cido la lesion, destruia todas las consecuencias de este
acto. Si, por ejemplo, la cosa vendida habia sido entre
gada, debia ser restituida con los frutos que hubiese pro
ducido. Por el contrario, el precio pagado debia ser de
vuelto con los intereses (L. 24, 27, § 1, D. de minor.).

medio extremo inventado por los pretores para soplir al derecho civil, ó para
evitar sos rigores.
 — 528 —

LIBRO CUARTO.

Título I.—De las obligaciones que nacen de un delito.

P. ¿Qué es delito?
R. Es un hecho dañoso, especialmente previsto y ca
racterizado como delito por la ley por medio de una ac
cion particular á él (1).
P. ¿Cómo se dividen los delitos?
R. Se dividen en públicos y privados. Los primeros
son los que, atacando la seguridad general y persegui
dos por interés público, dan lugar á la instancia criminal
llamada publicum judicium, porque todos los ciudada
nos tienen derecho de intentarla (V. tít. XVII poste
rior). Los segundos son los que solo pueden ser perse
guidos por la persona cuyo derecho particular ha sido
lesionado, y que dan lugar á una instancia privada (pri-
vatum judicium), es decir, á una accion intentada en la
forma ordinaria de los procesos civiles (2),

(1) Un gran número de comentadores enseñan qne lo que caracteriza el de

lito lo que le distingue de los hechos qne se llaman cuati delitot, es que supo
ne dolo, intencion de dañar. Sin embargo, ya reremos que el daño causado por
la imprudencia constituyo algunas veces un delito, sin que h; ya existido in
tencion formal do perjudicar (V. el tít. III posterior), y que, en otros casos, la
obligacion y la accion nacen, no ex delicio, sino quati ex delicio, aunque haya
existido dolo (V. llt. V.) Esto consiste en que por derecho romano, sucede
respecto de los delitos lo qne respecto de los contratos; para que haya obli
gacion resultante de un delito (ex delicio), es menester qua el hecho dañoso
haya sido especialmente previsto y caracterizado como tal por la legislacion'
y que le haya sido adherida una accion particular.
(2} Los delitos privados son los únicos de que se ocupa este titulo; son los
únicos de los cnales nace una obligacion personal y una accion privada. Por
lo demás, se verá, qne cada delito privado da lugar ú una doble accionn: la una
que tiene por objeto castigar al autor del hecho (pance pertequendce); la otra
que tiene por objeto obtener la reparacion del daño cansado por el acto ilícito
 , — 519 —
P. Las obligaciones que nacen de los delitos, ¿se divi
den en varias clases como las que nacen de los contratos?
R. No señor; las obligaciones que naoen de los deli
tos son todas reales-, es decir, que nacen todas (ex re) de
la perpetracion del hecho constitutivo del delito. La vo
luntad de cometer el delito, manifestada, sea verbalmen-
te, sea por escrito, no basta para dar nacimiento á la obli
gacion y£ la accion resultante del delito.
P. ¿Cuáles son los delitos privados?
R. Son cuatro, que abrazan los principales hechos que
atacan los bienes, la persona, ó el honor de otro: 1. el
hurto (furtum); 2.°. la rapiña ó el robo hecho con
,violencia (rapiña); 3.° el daño material (damnum); 4.°, la
injuria (injuria) (-l). Estos son los únicos delitos privados
de que Justiniano se ocupa en este título y en los tres
siguientes.
P. ¿Qué es hurto?
R. El hurto es una sustraccion (2) fraudulenta (3), sea
de la misma cosa, sea del uso ó de la posesion de esta
cosa, hecho con el designio de conseguir un lucro (4).

(rci perseiiuen-jcs) . Unas veces hay dos acciones distintas, como para el robo,
que da lugar á la octio furtt y i la condlclio furtiva (V.pág. 503); otras veces
solo hay ana accion, pero mixta, tam rci quam pcencc pcnequcnd^c (V. lib. IV,
tit. VI).
(1) Jnstiniauo. en este titulo y en los tres siguientes, so ocupa solo de es
tos cuatro delitos. Son los únicos mencionados por Gayo (I". § 182, yL. 4,D.,
deob'iy. ct. aci.l. Algunos autores comprenden, sin embargo, otros hechos on
las clases de delitos. Mas nosotros creemos con M. de Fresquet, t. II, p. 09,
qne fuera de la enumeracion dada por nuestro texto, no hay delito propiamen
te dicho, sino solamente actos sin nombre propio, que han sido asimílalos a
los delitos por sus efectos (quati ex delicio}. Hay qne notar del mismo modo,
que en los cuatro delitos enumerados más aniba, hay nao, la rapiña, qne ts
dederecho pretoro. El antiguo derecho civil no compremlia sino tres, que
podian verdaderamente abrazar, como severa, la mayor parte de los actos per
judiciales á otro.
(2) Hemos visto, pág. 250, que nohay hurto sin mudanza de sitio, y que por
esto, solo los objetos muebles son susceptibles de hurto.
(3) Rl hurto supone, pues, la intencion. Asi, el impúbero no puede ser per
seguido por hurto sino hasta que se aproxima á la pubertad (proximas pviier-
mtis, § 18, porque solo entonces se reputa qne obra con discernimiento.
(4) El que sustrae una cosa, no para procurarse una ganancia, sino mis
34
 — 830 —
P. Para que haya hurto, ¿es , pues, necesario que se
haya sustraido la cosa de otro para apropiársela?
R. No señor; basta que haya sido sustraida, sin el con
sentimiento del propietario, para sacar de ella un partido
cualquiera. Así, el propietario ó el acreedor asalariado
que se sirve de la cosa dejada en su poder comete hurto
(de uso). Lo comete tambien el comodatario, que despues
de haber recibido una cosa pap. servirse de ella, la em
plea para otros usos, por ejemplo, cuando bajo el pretexto
de invitar á sus amigos á comer, toma prestadas cosas
de plata y la"s lleva de viaje; ó cuando, despues de ha
ber pediío prestado un caballo para dar una carrera, lo
conduce más léjcs ó á la guerra (§ 6).
Sin e mbargo, lo que se ha dicho del comodatario que
emplea la cosa en un uso diferente del quedebia.no
se entiende sino de aquel que obra á sabiendas contra
la voluntad del propietario; de otro modo, si se creia
seguro del permiso de este último, para que haya hurto,
es necesario que haya existido intencion de sustraer (af-
fectus jurandi, § 7).
P. Cuando uno cree obrar contra la voluntad del pro
pietario, ¿hay hurto si este último consiente en ello real
mente? ,
R. No señor, no l)ay hurto. De aquí se suscitó entre
los antiguos jurisconsultos esta cuestien: Ticio compro
mete al esclavo de Mevio á substraer á su dueño ciertos
objetos y á llevárselos: el esclavo denuncia el hecho á
Mevio. Este, con ei designio de coger á Ticio en flagran
te delito, permite á su esclavo que le lleve los objetos.
Ticio, ¿queda sometido á la accion de hurto, ó á la accion
de corrupcion de esclavo (lservi corrupti) (1), ó no está
expuesto ni á la una ni á la otra de estas acciones? Habia
acuerdo en decir que no quedaba sometido á Ja accion
de corrupcion de esclavo, porque el delito de corrupcion
no se habia consumado; pero unos pretendian que que
daba sometido á la accion de hurto, mientras que otros

bien para perjudicará otro, 6 para íDJuriarle,no comete hurto, sino un daño
ó una injuria.
(i) Ya veremos, en el titulo de las accione; en que cuso se daba la accion
serví corrupti, que es de origen pretorio.
 — 531 —
sostenian lo contrario, porque la sustraccion de los ob
jetos no se habia hecho contra la voluntad del dueño
(Gayo, III, § 698). Justiniano decidió que quedaria so
metido al propio tiempo á la accion de hurto y á la de cor
rupcion de esclavo; el emperador castigó la tentativa,
como el delito consumado (tanquam reipsa fuisset corrup
tas, § 8),
P. ¿Solo apoderándose de la cosa de otro se comete
hurto?
R. Se comete tambien, distrayendo la cosa propia,
cuando la posesion ó el uso pertenece á otro; por
ejemplo, cuando el deudor sustrae la cosa que ha dado
en prenda al acreedor.
P. ¿Puede constituir hurto la sustraccion de una per
sona libre?
R. Sí señor; se comete hurto sustrayendo una per
sona libre, cuando es alieni juris. En efecto, el derecho
de la patria potestad hace considerar al hijo de familia
como si fuera, bajo ciertos aspectos, la propiedad del
padre.
P. ¿Cuántas especies hay de hurto?
R. Hay dos especies de hurto; el manifiesto y el no
manifiesto. En cuanto á éste, que se llamaba en el anti
guo derecho furtum conceptum (encontrado), oblatum
(llevado), prohibitum (prohibido) y non exhibitum (no
presentado), no eran propiamente hablando, especies par
ticulares de hurto, sino circunstancias accidentales que,
sobreviniendo á consecuencia del hurto, hacian nacer ac
ciones particulares (I).
P. ¿Cuándo es el hurto manifiesto?, ¿Cuándo es no ma
nifiesto?
R. Los antiguos jurisconsultos tuvieron diferentes
opiniones sobre la extension que debian dar al hurtó ma
nifiesto, prevaleciendo la opinion de que lo habia, no so
lo cuando el ladronera cogido en el acto ó hallándose aun
en el lugar donde se perpetró el delito, sino tambien
cuando era sorprendido en cualquiera otra ;parte, antes
de llegar al sitio á donde queria trasportar la cosa hur-

(1) Como se verá más adelante.

 — 532 —
tada. En cualquiera otra circunstancia el hurto era no
manifiesto.
P. ¿Qué se entendia, segun el derecho antiguo, por
furtum conceptum?
R. Habia furtum conceptum (1) cuando se habia ha
llado la cosa hurtada en poder de un encubridor. Hacia
se distincion entre el furtum simplemente conceptum y
el furtum lance licioque conceptum. Cuando la cosa hur
tada se habia encontrado accidentalmente en posesion del
encubridor, ó cuando se habia descubierto á consecuen
cia de pesquisas hechas en su casa amistosamente y con
su consentimiento, habiasimplemente furtum conceptum;
este hecho daba lugar á la accion especial furti concep-
ti, que tenia por objeto hacer condenar al encubridor al
triple del valor de la cosa hurtada. Cuando la pesquisa
no se habia hecho amistosamente, procediase por una so
lemnidad (legis actio) regulada por la ley. Sabido es que
uno de los principios caracteristicos del antiguo procedi
miento era dejar que obrara el mismo demandante res
pecto de todos los actos de ejecucion (2). El que que
ria, pues, hacer una pesquisa legal, debia entrar en el
domicilio del demandado, con el cuerpo desnudo (nudus),
ceñido solamente con un cíngulo (linteo cinctus), por res
peto al pudor y llevando en la mano un plato (lancem
habens; Gayo, III, 192), en el que debia llevar ostensi
blemente el objeto hurtado, si se habia descubierto. Si
esta pesquisa ocasionaba el descubrimiento del objeto
hurtado, el encubridor era castigado como autor de hur
to manifiesto. Segun la ley de las Doce Tablas, el autor
de hurto manifiesto, si era hombre libre, debia ser azo
tado y concedido en seguida judicialmente (addictus) á

(1) Fitrium (insinuaba algunas veces la cosa hartada; tal es el sentido en

que debe tomarse aquí esta palabra.
(2) V-lib. II1, til XII. liste principio se refiere verosimilmente á que los
romanos de los primeros tiempos se hacian ellos mismos justicia (V. Introd.)i
la legislacion no hizo en un principio más que regularizar los actos de ejecu
ción privada, reemplazándolos alguna*? veces con símbolos. Tambien éstos des
aparecieron y el poder público coucluyó por sustituirse completamente ¿|la
fuerzo privara, encargándose él mismu y directamente de todos los actos de
ejecucion.
 — 533 —
quien habia hecho el hurto; si era esclavo, se le precipi
taba desde la roca Tarpeya. La pesquisa solemne y la
accion furti lance licioque concepti que nacia de aquí,
fueron abrogadas, como todas las demás legis actiones,
por la ley Mbutia (V. p. 37), no quedando desde enton
ces más que la accion furti concepti, que se dirigia á la
pena del triple; la antigua pesquisa con el plato y el cin-
gulo fué reemplazada por una pesquisa hecha simplemen
te en presencia de testigos (testibus prcesentibus, § 4).
P. ¿Qué se entiende por furtum oblatum?
R. Habia furtum oblatum, segun la ley de las Doce
Tablas, cuando el detentador de un objeto hurtado, pre
viendo una pesquisa y queriendo hacer recaer sobre un
tercerolas consecuencias que esta podria entrañar, habia
ofrecido .y llevado este objeto á otra persona con lainten-
cion de que se hallase en casa de éstoy no. en la suya.
Aquel en cuya casa se habia encontrado la cosa, tenia
contra el que se ía habia llevado la accion llamada furti
oblati, para hacerle condenar al triple.
P. ¿Qué se entiende por furtum prohibitum y por fur
tum non exhibitum?
R. Esto se referia á dos acciones introducidas por los
pretores: la primera (furti prohibiti), que era del cuá
druplo (Gayo, III, 192), contra el que-se oponia ála pes
quisa legal; la segunda (furti non exhibiti), que era tam
bien probablemente del cuádruplo, contra aquel que, aun
que interpelado parahacerla, no habia exhibido un objeto
hurtado que se habia encontrado despues en su casa (1)
por la pesquisa.
P. Las acciones civiles furti concepti et vblati; las ac
ciones pretorias furti prohibiti et non exhibiti, ¿exis
tian aun en el último estado del derecho?
R. No señor; Justiniano nos anuncia que en su tiem-

(I) Es probable quo la accion furti non exhibiti fué imafinada para nacer
caer en desaso !a accion civil ianc^ licioque concepti, cuyas doras consecuen
cias no can menores que las formalidades primitivas de la pesquisa, en opo
sicion con las costumbres de! segundo periodo de la historia romana. Lo que
confirma esta conjetura es que el mismo hurto manifiesto, al que se asimila
ba el furtum lance licioque conceptum, fué, como se verá despueB, castigado
igualmente con el cuadruplo, por el derecho pretorio.
 — 534 —
po habian caido en desuso (desuetudinemabiérunt, §4),
y que este desuso habia sido consecuencia de haber deja
do de practicarse la pesquisa antigua (1). En el último
estado del derecho, el que habia recibido y encubierto á
sabiendas una cosa hurtada, estaba sometido á la accion
de hurto manifiesto.
P. ¿Cuáles son las obligaciones que nacen del hurto?
R. Dos obligaciones nacen del hurto, que tienen por
objeto la pena y la restitucion de la cosa hurtaba (§ 19). i
P. ¿Cuál es la pena del hurto?
R. La pena del duplo respecto del hurto no manifies
to, y del cuádruplo respecto del manifiesto (2); esta pena
se pide por la accion de hurto (actio furti), independien
temente de la restitucion de la cosa.
P.- ¿Cómo se calculan el duplo ó el cuádruplo?
R. No se calculan exclusivamente sobre el valor del
objeto hurtado, sino, en general, sobre el interés que te
nia el demandante en su conservacion (L. 27, 74; D. de
furt.). - .,
P. ¿Solo incurre en la pena de hurto el ladron?
R. Incurren en la pena de hurto no manifiesto, como
ya hemos dicho, los encubridores, y además los que, sin
haber cometido por sí mismos el hurto, han dado, no so
lamente consejos (consilio), sino tambien auxilio y asis
tencia (et ope, § 11), para cometerlo; por ejemplo, el que
hace caer el dinero que otro lleva para que se apodere
dé él un tercero, ó que dispersa las bestias de otro para
que se las lleve un tercero; ó el que, v. g., con dicho ob
jeto, pone en fuga á una manada de bueyes, agitando
una bandera roja. Si en estos casos la persona procedió
solo por imprudencia y sin tener intencion de facilitar
un hurto, no se daba contra ella la accion de hurto, sino
(1) En el último estado del derecho, no era el demandante el qne ejecuta
ba y hacia por sí mismo la pesquisa; los actos de ejecucion se hacian por me
dio de funcionarios públicos.
(2) Hemos visto ya que, segun la ley de las Daco Tablas, la pena de hurlo
manifiesto no consistía en una suma de dinero, y que no era la misma respec
to délos hombres libres que de los esclavos. La pena del cuadruplo fjé intro
ducida por el derecho pretorio, y se aplicaba indistintamente, fuera el culpa
ble libre ó esclavo (§ 5); solo en este último caso, se procedia contra el dueño
del esclavo y se trasformaba la accion en noxal (V. tii. VlII).
 — 535 —
una accion in factum, para reclamar los daños y par-
juicios.
P. ¿Hay hurto cuando uno que está sometido al poder
de su padre ó de su dueño sustrae violentamente á éstos
un objeto cualquiera?
R. Sí señor; es verdad que entonces el hurto no pro
duce accion contra el ladron, porque la unidad de intere
ses que existe entre el padre y el hijo de familia, entre
el dueño y el esclavo, no permite que el uno persiga al
otro civilmente; m*s no por eso deja de subsistir el hur
to con sus consecuencias, relativas, sea ála usucapion del
objeto hurtado (V. lib. II, tít. VI), sea a la pena en que
ha incurrido el cómplice del ladron (§I2).
P. ¿A quién pertenece la accion de hurto?
R. Pertenece al que tiene interés en conservar la co
sa, aunque no sea propietario; de modo que esta accion
solo pertenece al propietario, cuando tiene interés en que
no se pierda la cosa (§ 13).
Así, cuando se han enviado vestidos al batanero pa--
ra limpiarlos, ó al sastre para componerlos, mediante
cierto salario, y llegan á ser hurtados, corresponde á es
te último la accion de hurto y no al propietario. Importa
poco, en efecto, al propietario, que dichos objetos se pier
dan, porque, por efecto de la responsabilidad impuesta
al batanero ó al sastre, puede reclamarlos de ellos por
la accion locati, con tal, sin embargo, que tengan éstos
con qué pagar; pues, en caso de insolv&bilidad por su
parte, como el propietario no puede hacerse indemnizar
por ellos, le corresponde tambien á éste la accion de
hurto, porque, en este caso, tiene interés en la conserva
cion de la cosa (§ 15).
P. Lo dicho respecto del batanero ó del sastre, ¿se
aplica tambien al comodatario?
R. Se aplicaba por el derecho antiguo, pues, en efec
to, el comodatario que usa de los vestidos gratuitamente,
está obligado á la misma vigilancia que el batanero y el
sastre que reciben un salario. Mas Justiniano introdujo
en este punto algunas modificaciones, dando al propieta
rio la facultad de elegir entre la accion commodati con
tra el comodatario y la accion furti contra el ladron. Si
el propietario, sabiendo el hurto, se dirige contra el co
 — 536 —
modatario, corresponde á éste la accion furti; si por el
contrario, se dirige contra el ladron, el comodatario que
da libre.
P. Cuando se ha hurtado una cosa dada, ¿á quién cor
responde la accion de hurto?
R. Esta accion corresponde al acreedor que tenia la
prenda, aunque el deudor sea solvente, porque es mucho
más ventajoso para el acreedor retener la prenda que
ejercitar una accion personal contra su deudor. La accion
de hurto corresponderia al acreedor, aun cuando la pren
da hubiera sido sustraida por el deudor propietario del
objeto (§ 14).
P. ¿A quién pertenece la accion del hurto cuando po
seia la cosa hurtada un comprador de buena fé?
R. Pertenece al poseedor de buena fé, sea ó no sol
vente (omnímodo, § 15), porque tiene interés en conser
var la cosa, por ejemplo, para adquirirla por usucapion.
El poseedor de mala fé tiene tambien interés en conser
var la cosa, pero no debe servirle su falta de probidad
para aprovecharse de la accion.
P. ¿A quién pertenece la accion del hurto cuando se
trata de una cosa puesta en depósito?
R. Pertenece al propietario y no al depositario, por
que éste no tiene interés en la conservacion de la cosa.
En efecto, á no ser que por una cláusula expresa, haya
tomado sobre sí la guarda de la cosa, el depositario solo
es responsable de su dolo, y por consiguiente, no está
- obligado por la accion de depósito á la restitucion de la
cosa, si fué hurtada (V. lib. III, tít. XIV).
P. Cuando es hurtada una cosa vendida, pero no en
tregada, ¿á quién pertenece la accion de hurto?
R. No incurre el vendedor respecto del comprador
en responsabilidad por el hurto de la cosa, cuando no se
le puede acusar de dolo, ni de culpa (V. lib. III, títu
lo XXIII); el comprador es, pues, el único interesado en
que el hurto no se verifique, y por consiguiente, solo á él
parece que debiera corresponder la accion de hurto. Sin
embargo, los textos (V. L. 80, ff de furt.) conceden esta
accion al vendedor. Se ha querido restringir esta decision
al caso en que el vendedor hubiese respondido dela guar
da de la cosa (V. § 3, de empt. et vend.); mas esta opi
 — 537 —
nioii, segun la cual, la regla que atribuye al vendedor la
accion de hurto regiria en un caso excepcional, cuando
se expresa en términos generales, no nos parece justifica
da. Preferimos la explicacion dada por M. Ducaurroy,
número 1127. Este sábio profesor deduce de varios textos
(L. 49; l. 66, § 5; l. 85, ff. eod.) el principio de que, para
tener la accion de hurto sin ser propietario, es preciso,
por lo ménos, tener en su poder la cosa y que la persona
extraña á la detencion, así como á la propiedad del ob
jeto hurtado, no tiene esta accion, cualquiera que sea,
por otra parte, su interés. Y tal es la posicion del com
prador, antes de la entrega de la cosa. No es, pues, ex
traño que no tenga la accion de hurto y que para ejer
citarla necesite hacérsela ceder por el vendedor, que no
puede negarle la cesion (V. lib. III, tít. XXIII).
P. ¿Cómo se persigue la restitucion de la cosa?
R. independientemente de la accion de hurto, que es
puramente penal (tantum ad pcence persecutionem per-
tinet) y sea quien fuere la persona á quien competa esta
accion, el propietario (1) puede perseguir la restituclon
de la cosa, bien por la accion ad exhibendum, bien por
la condicion furtiva (2). La reivindicacion y la accion ad
exhibendum se ejercitan contra todo poseedor ó contra
todo individuo que dejó de poseer por dolo (V. lib. II,
tít. I); la condicion furtiva se da solamente contra el la
dron ó sus herederos; pero se da contra ellos aun cuan
do no posean y haya salido la cosa de su poder por caso
fortuito (3).
P. ¿Se da la accion de hurto contra los herederos del
ladron?
R. No señor; como todas las demás acciones penales,
(1) V. la pás. 189. El acreedor que tiene prenda es el dnico que, sin ser
propietario, puede solicitar la restitucion de la cosa (L. 22, D., de pign. aet.).
(2) Las acciones que tienen por objeto perseguir la cosa, pe acumulan con
la accion furti, qne tiene por objeto pedir la pena; pero no se acumulan entre
si (Vease lib. II, tít. I).
(3) La condicion furtiva no es una condicion propiamente dicha. La con
dicion propiamente dicha no se da en general al que es propietario; porque
esta accion personal tiene por objeto hacerse transferir una propiedad, lo que
supone qne no era propietario (V. lib. Ilt.tlt. XIV); pero aquise admitio ana
«xcepcion en odio i los ladrones (V. el tit. de las accionen).
 — 538 —
se extingue á la muerte del delincuente V. tít. XII,
posterior).
Título II. —De la accion de los bienes arrebatados
por fuerza.
P. ¿Por qué accion es perseguido el que se ha apode
rado de una cosa por violencia?
R. El que se ha apoderado de una cosa por violencia es
perseguido por la accion de hurto, porque el robo no
es más que un hurto hecho con violencia ; pero los pre
tores, reconociendo que el robo es mayor crimen que
el simple hurto, establecieron contra los ladrones una
accion particular llamada vi bonorum raptorum, que se
daba por el cuádruplo durante un año, y simplemente por
lo robado despues del año, fuese ó no cogido el culpable
infraganti (1).
P. Las personas que se ponen violentamente en pose
sion de las cosas de que son ó creen ser propietarias,
¿pueden ser sometidas á la accion vi bonorum raptorum!
R. No señor; no pueden ser sometidas á la accion vi
bonorum raptorum ni á la de hurto; porque para que
haya robo es preciso que exista intencion fraudulenta
(dolo malo, § 1). Mas por temor de que esto se convierta
en un pretexto para los ladrones, y como nadie debe ha
cerse justicia por sí mismo, las constituciones imperiales

(1) 1 1 esulta pues, que cuan Jo el delincuente no ha sido cogido infraganti, la

accion vi bonorum raptorum agrava la pena, porque la accion de harto no ma
nifiesto seria solamente del doble. Mag en el caso contrario se aligeraría la
pena si solo hubiese contra el ladron la accion vi bonorum raptorum: 1.° porque
esta accion es mixta, es decir, comprende en el cuadruplo, no solo la pe
na que es realmente del triple y no más, sino tambien la restitucion de la cosa,
que no se comprende en la accion de hurto manifiesto; 2.° porque la accion
vi bonorum raptorum dura solo un año para el cuadruplo, mientras que la
accion de hurto manifiesto es perpétua (pr. de perpet. el Irmp,); 3.° poique el
cuadruplo no se calcula, como en la accion de hurto, sobre el interés del de
mandante, sino sobre el valor real déla cosa, la cual puede ser inferior áeste
interés. Mases preciso notar que, al establecer una accion particular contra
el robo, el pretor no entendio rehusar contra el ladron la accion de harto:
la parte interesada puede elegir una ú otra de estas acciones: escogerá cier
tamente la última cuando el ladron haya sido sorprendido en una iie las cir
cunstancias que caracterizan el hurto manifiesto,
 — 539 —
decidieron, que el que se apoderase violentamente de su
propia cosa, perdiera la propiedad; y que el que se
apoderase de la cosa de otro , aunque se creyese propie
tario, fuera cora pulido , rio solo á restituirla , sino tam
bien á pagar su estimacion (1).
P. ¿A. qué persona compete la accion vi bonorum rap-.
toruml
R. Esta accion compete , como la de hurto , á los que
tienen interés en la conservacion de la cosa, importando
poco, por otra parte, que tengan esta cosa in bonis 6 ex
bdnis (2). Así , compete al locatario , al comodatario , al
depositario que ha respondido dela vigilancia, al posee
dor de buena fó, al usufructuario, etc. En general, la
sustraccion violenta da lugar á la accion vi bonorum
raptorum, en todos los casos en que la sustraccion frau
dulenta daria lugar á la accion furti.

Título III.—De la ley Aquilia.

P. ¿Qué es la ley Aquilia?

R. Es un plebiscito hecho (R. 529) á propuesta del
tribuno Aquilio, que estableció la accion llamada legis
Aquilia, a causa de su origen, ó damni injuria, porque
castiga el daño inferido injustamente {damnum injuria
factum; L. 3, ff. Ad leg. Aquil,)
P. ¿Cuáles son las disposiciones de la ley Aquilia?
R. Esta ley tiene tres artículos. El primero dice, que
el que hubiera matado injustamente (injuria) al esclavo
ajeno, ó á un cuadrúpedo perteneciente a otro de la clase
de los que se guardan en ganado (pecudum numero),

(1) Esta* constituciones se aplican , no solamente al robo de las cosas

muebles, sino tambien á la usurpacion de los iumuebles. La accion vi bonorum
raptorum, asi como la de hurto, solamente se daba para las cosas mnebles-
mas por derecho antiguo se podia obrar contra «I que se habia apo ierado por
fuerza de una heredad, en virtud del interdicto unle «I (V. tit. XV), 6 en
virtud de la ley Julia, sobre la violencia pública ó privada (V. tit. XVIII pos
terior).
(?) Uoa cosa está in 6 .«rs cuando so la tiene como propietario; está ex im-
ni$ cuando sin ser propietario de tila se tienon derechos 6 una responsabili
dad que quedarian comprometidos por la pérdida de esta cosa.
 — 5iO —
será condenado á pagar al propietario una soma igual al
más alto valor que la cosa hubiere tenido en aquel año.
P. ¿Cuáles son los cuadrúpedos que están comprendi
dos bajo la denominacion de ganado?
R. Son los qúe se tienen en rebaños ; tales como los
caballos, las muías, los asnos, los bueyes , las ovejas y
las cabras. Lo mismo se halla establecido respecto á los
cerdos (§ 1).
P. ¿Por qué dice la ley matado injustamente ó con
tra derecho?
R. Porque, para ser posible la accion de la ley Aqui-
lia, no basta habér cometido un daño ó disminuido de
alguna manera la fortuna de otro , sino que es preciso
haberlo causado haciendo lo que no se tenia derecho al
guno de hacer (nullo jure, § 2). Así, el que no pudiendo
evitar de otra manera el peligro, mató al ladron que le
atacaba, no es compelido por accion alguna.
P. Qué resultaba cuando se mataba á-un esclavo por
caso fortuito?
R. No se estaba obligado á la accion de la ley Aqui-
lia, con tal que, sin embargo, no hubiera habido en ello
culpa alguna (nullaculpa, §3); porque cualquier culpa, por
ligera que fuese, bastaria para dejarnos obligados á esta
accion, aunque no hubiéramos tenido intencion de cau
sar perjuicio. —Si, pues, alguno, ejercitándose en lanzar
venablos, matara á un esclavo que pasaba, se distinguirá
si este homicidio se habia cometido por un militar en un
sitio destinado á esta clase de ejercicios , ó en otro sitio
no destinado á ellos: en el primer caso.no habria culpa
ni accion ; ~en el segundo, habria culpa, incurriéndose en
la pena de la ley Aquilia (§ 4). Asimismo, si un podador
dejando caer una rama, matase á un esclavo que pasaba
cerca del árbol, se distinguiria si el hecho ocurrió cerca
de un camino; en este caso, si el podador no gritó para
impedir este accidente, incurrió en culpa y quedó obliga
do á la accion de la ley Aquilia; si gritó y el esclavo no
tuvo cuidado de evitar el peligro, no existe culpa algu
na, ni accion por consiguiente. Este podador no incur
riria en culpa, aunque no hubiese gritado, si trabajaba
en un lugar alejado del camino ó en medio del campo,
porque un extraño no tiene el derecho de ir allí (§ 5).
 — 541 —
Igualmente el módico que comenzó una operacion, y que
por no haberla concluido, ocasionó la muerte del esclavo
enfermo, está sometido á la accion legis Aquilice (§ 6).
La impericia y aun la debilidad producen una culpa
suficiente para incurrir en la pena establecida por la ley
Aquilia, cuando una persona emprende una cosa supe
rior á su talento ó á sus fuerzas, como cuando un médico
inhábil hace morir á un esclavo por una operacion mal
efectuada, ó cuando un hombre monta un caballo cuya
impetuosidad no puede contener (§§ 7 y 8).
P. ¿Qué quiere decir la ley con estas palabras: el ma
yor valor que la cosa haya tenido durante el año?
R. Que si, por ejemplo, se mata á un esclavo cojo ó
tuerto, pero que habia tenido íntegros sus miembros en
el año que precedió á su muerte, se habrá de pagar, no
su valor actual, sino el mayor valor que tuvo en el año.
Esto es lo que hace considerar ala ley Aquiliacomo pe
nal, porque la condena excede á veces al valor del daño
causado. Así, esta accion no se da contra los herederos
del que causó el daño (1), como deberia darse si se diri
giera únicamente á indemnizar del daño causado al de
mandante (§ 9).
P. En la aplicacion de la ley Aquilia, ¿se debe abo
nar al propietario solo el valor del cuerpo que pereció?
R. La ley Aquilia no se expresó sobre este punto,
pero se decidió, por interpretacion, que era preciso abo
nar al propietario, no solo el valor absoluto ó abstracto
dela cosa, sino tambien su valor relativo; por ejemplo,
respecto de un esclavo que habia sido instituido herede
ro, debia tenerse en cuenta que podia por su adicion
hacer adquirir á su dueño una herencia; y respecto de
un caballo de tiro de cuatro, debia tenerse en cuenta que
se habia desemparejado la cuadriga por su muerte.
P. Cuando se mató á un esclavo, ¿puede ser persegui
do el homicida por otro medio que por la accion de la ley
Aquilia?
R. Sí señor; eL dueño puede perseguir al homicida,
no solo por la accion de la ley Aquilia para obtener una

(J) A no ser basta la concuneucia de ,.aquello en qne se hubieran hecho

más ricos á causa del delilo (L. 2.3, § 8, ff. ai. leg. Aquit.). (V. tít. XII).
 — S42 —
condena pecuniaria, sino tambien por medio de una acu
sacion capital (1).
P. ¿Cuál era el segundo artículo de la ley Aquilia?
R. El segundo artículo de la ley Aquilia establecia
una accion contra el adstipulante, que para defraudar al
estipulante, habia condonado la deuda al deudor por me
dio de la aceptilacion. Este segundo artículo cayó en des
uso en tiempo de Justiniano (§ 12). que hizo inútiles las
estipulaciones (V. lib. III, tít. XIX); no ha llegado á
nuestra noticia hasta el reciente descubrimiento de las
Instituciones de Gayo, (III, §§ 215 y 216).
P. ¿Qué dispone el tercer artículo de la ley Aquilia?
R. El tercer artículo de la ley Aquilia establece una
accion para todos los demás daños no especificados en los
dos primeros. Así, bien se hiriese á un esclavo, ó á un
cuadrúpedo que formaba parte" de un ganado, bien se hi
riese y aun matase á un cuadrúpedo que no formaba
parte de un ganado, como un perro, ó una bestia fiera, un
oso ó un leon, hay accion en virtud de este tercer capí
tulo. Esta parte última de la ley castiga igualmente el
daño inferido con malicia á todos los demás animales, y
aun á las cosas inanimadas. En efecto, la accion estable
cida por este artículo tercero se da contra el que rompe,
quema, destruye, en una palabra, ó deteriora de cual
quier modo los objetos pertenecientes á otro (§ 12).
P. La accion establecida por este artículo tercero, ¿se
aplica solo cuando el daño se cometió por dolo?
R. Esta accion, como la resultante del artículo pri
mero, no se aplica solamente cuando hubo dolo, sino tam
bien cuando hubo culpa imputable al autor del daño
(§ 14).
P. ¿A qué es condenado el autor del delito previsto
por el artículo tercero de la ley Aquilia?
R. Es condenado, no segun la mayor estimacion que
tuviera la cosa en aquel año, sino en los treinta dias an
teriores al daño. La ley no dijo expresamente que éste

(1) En virtud de la ley Cornelia, de sienrii.: (V. tit. XVIII). el ladron pue
de ser tambien perseguido civil 6 criminalmente (I.. uit. de futi.). Sabido es
que aqni no se habla sino de los doiitos considerados como privaáot J no como
delitos p«slico«(V. lib. IV, tit. I).
 — 543 —
fuese él más subido valor, sino simplemente el valor; pe
ro se pensó, siguiendo la opinion de Sabino, que la pa
labra plurimi, expresada en el artículo primero, se so
brentendia en el tercera (§ 15).
P. ¿Da la ley Aquilia accion directa contra los que
Lan ocasionado el daño de otra manera que con su cuerpo?
R. No señor; la accion directa de la ley Aquilia no
se da sino cuando el daño se causó por un cuerpo sobre
otro (corpore corpus Icesum, § in fine); el daño causado
a un cuerpo de cualquier otro modo solamente, daria lu
gar á la accion util, En efecto, la ley Aquilia castiga el
daño hecho (datnnum factum), lo cual, exactamente ha
blando, significa el daño, no ocasionado indirectamente,
sino causado por una persona corpore suo, es decir, to
cando la cosa, sea con una parte cualquiera del cuerpo,
sea con un instrumento que tuviera en la mano. Por ana
logía, pues, por extension se aplicó la ley Aquilia a\qaa
habia causado un daño de otra manera, por ejemplo, en
cerrando al esclavo ó al ganado ajeno hasta que se mu
rieran de hambre. Así, habria lugar á la accion directa
de la ley Aquilia si se hubiese arrojado al esclavo de
otfo desde lo alto de un puente, ó desde la_ orilla de un
rio y este se ahogase; no habria lugar más que á la ac
cion util, si se habia solamente persuadido al esclavo pa
ra que bajase á un pozo ó subiese á un árbol del que ca
yó despues.
Si el daño no se habia hecho corporalmente ni sobre
un cuerpo; si, por ejemplo, alguno movido á compasion,
desatase al esclavo para que pudiera huir de la ira de su
dueño, no habia lugar á la accion directa ni á la útil de
la ley Aquilia; pero se podria intentar una accion in fac
tum, que el pretor otorgaba al que sufrió injustamente
un daño en otras condiciones que las previstas por la ley
Aquilia (1).

(t) Así como en circunstancias que no caracterizaban un contrato nomina

do, se recurria á una accion In fiictum, así, cuando ciertos hechos perjudi
ciales no entraban en los casos previstos por una ley penal, y no podian, por
consiguiente, dar Ingar á la accion especial del delito castigado por esta ley,
ae recorria a la accion general in facium (V. el tit. V).
 — 544

Título IV.— Delas injurias.

P. ¿Qué se entiende por injuria?
R. La palabra injuria significa generalmente todo lo
que es contra derecho quod, non jure fit); tomada en un
sentido especial, esta palabra significa unas veces una co
sa perjudicial á otro, como en la ley Aquilia {damnum
injuria ó injuria datum), otras una injusticia cometida
por un magistrado ó un juez (iniquitas et injustitia),
otras, en fin,-una afrenta, unultraje: en este último sen
tido se emplea en este título.
P. ¿Da dónde resulta la injuria?
R. La injuria resulta de todo hecho por el cual una
persona ofende con intencion (dolo malo) á otra persona,
sea con palabras, sea con una accion cualquiera, como
cuando se atenta contra el honor ó la reputacion de al
guno con palabras ofensivas ó libelos declamatorios, ó
haciendo fijar en público los bienes de un pretendido
deudor por una deuda, sabiendo que no debia nada, ó
cuando se atenta de cualquier modo al pudor de una per
sona; por ejemplo, afectando seguir á una mujer de bue
nas costumbres (matrem familias; V. L. 36, § 1, ff. de
verb. sig.), ó á un joven que aun lleva la pretexta (1).
P. ¿Solo por nosotros mismos podemos recibir una in
juria?
- R. Podemos recibir una injuria, no solamente por
nosotros mismos, sino tambien por las personas que el
delincuente sabe están bajo nuestro poder ó bajo nuestra
proteccion. Así, cuando se injuria á un hijo de familia,
el padre tiene dos acciones, la una por su parte, por la
injuria.que á él se le ha hecho, y la otra por parte de su
hijo, por la injuria inferida á este último. Injuriando á
una mujer, se podria injuriar al ascendiente en poder del
cual estuviera sometida, ó en otro caso, á su marido; el
mismo hecho podria, pues, dar lugar á tres acciones, y
aun á cuatro si la mujer injuriada era la mujer de un hi
jo de familia, porque entonces la injuria recaeria hasta

(i) Los adolescentes de uno y de otro sexo se quitaban esta pxaada al ca

sarse ó despues do haber. cumplido diex y seis años.
 — 545 —
sobre su suegro. La injuria hecha al marido no se ex
tiende á la mujer, porque el marido no debe estar bajo
la proteccion de su mujer, sino la mujer bajo la protec
cion de su marido (§ 2).
P. ¿Quién se considera que recibe la injuria hecha á
un esclavo?
R. El esclavo se reputa que no recibe personalmente
la injuria (1); solo su dueño se reputa que la recibe por
ellos; aun éste no se considera que recibe fácilmente una
injuria por su esclavo ó por su hijo de familia, sino que
es necesario que el exceso cometido entrañe evidente
mente afrenta respecto del dueño. Si, pues.se le hubiesen
dirigido palabras ofensivas ó si solose le hubiese dado un
golpe con la mano, no se le concederia ninguna accion;
pero si se le hubiese azotado, el dueño seria considerado
como ofendido y obtendria una accion (§ 4).
P. Si el esclavo injuriado tiene muchos dueños, ¿obra
rá cada uno de ellos en razon á la parte que le pertenece
en el esclavo?
R. No señor; cada uno de los dueños ejercitará una
accion particular para vengar su propia injuria, y cada
uno, en su consecuencia, obtendrá una condena propor
cionada á su consideracion personal (§ 5).
P. Cuando pertenece á uno la propiedad del esclavo
y á otro el usufructo, ¿á quién se considera hecha la in
juria? •
R. Se considera hecha al mero propietario, al menos,
en general (magis); pero recaerá sobre el usufructuario
si tal hubiera sido la intencion del injuriante.
P. ¿Se aplica la misma distinclon al poseedor de bue
na fé?
R. Sí señor; el poseedor no podria pretenderse inju
riado, sino en cuanto el delincuente hubiera tenido in
tencion de ofenderle, al injuriar á la persona libre ó al
esclavo de otro que poseía de buena fé: en general, la
accion de injuria corresponde solo á la persona libre ó al
dueño del esclavo.

(i) Por lo ménos, segun el rigor del derecho civil; pero se establecio una
«xcepcion en ciertos casos (V. M. Ducai,rroy, mira. 11(0).
35
 — 546 —
P. ¿Cómo se puede obrar en reparacion de una in
juria?
R. Se puede obrar criminal ó civilmente (§ 10); cri
minalmente, para hacer que se imponga una pena aflic
tiva (1); civilmente, para conseguir una condena pecu
niaria, ejercitando, bien la accion creada por el pretor,
y que se llama por esto accion honoraria (2), bien laac-
cion civil, establecida para ciertos casos por la ley Cor
nelia (§ 7).
P. Cuando se intenta la accion honoraria, ¿cómo se
regula la suma de la condenacion?
R. Se regula segun la estimacion hecha por el mismo
demandante, estimacion de que el juez no se puede exce
der, pero que puede, sin embargo, restringir, conside
rando la dignidad y consideracion moral de que goce el
injuriado.
P. ¿En qué caso se da la accion de la ley Cornelia?
R. Se da cuando ha sido golpeado ó maltratado algu
no, ó cuando se ha violado su domicilio (domum, § 8).
En estos casos, la evaluacion de la condena se deja al ar
bitrio deljuez (L. 37, § 1, ff. h. t.).
P. ¿Cuándo se considera grave la injuria (atroxf.
R. La injuria se considera grave, sea por razon del
hecho en sí mismo, por ejemplo, cuando se trata de he
ridas ó de golpes con palos, sea por razon del lugar,
cuando la injuria, por ejemplo, se cometió ea el teatro ó
en el foro, ó en presencia del pretor; sea por causa de la
persona injuriada, v. g., cuando la injuria se hizo á un
magistrado ó á un senador por una persona de baja con
dicion ó cuando un individuo injurió á su padre ó á su

(1) Eo los procesos criminales no se puede acusar ni defenderse por pro

curador, pero Zenon admitio eo los procesos por iojuria una excepcion es fa
vor de las personas ilustres (§ 10).
(2) Segun la ley de las Dode Tablas, la pena de las injurias era, por no
miembro roLi, el talion; por un hueso fracturado 6 magullado, la pena era de
309 ases, si se trataba de uo hombre libre, y de 130 solo, si se trataba de un
esclavo. La pena de cualquier otra injuria era de 15 ases. Las penas pecunia
rias, dice Gayo, III, § 223. parecia debian bastar en una época en que la po
breza era grande. Mas todas tfslas disposiciones dejaron de estar en uso cuan
do los pretores introdujeron su accion de injuria.
 — Si7 —
patrono; y en fin, por razon de la parte del cuerpo donde
la herida se hizo, como si alguno fué herido en el ojo,
Importa poco, por otra parte, que tal injuria se hayahe-
cho al padre ó al hijo de familia; esta circunstancia no
añade ni quita nada á la gravedad de la injuria (1).
P. ¿Es solo pasible de la accion el que cometió la in
juria por s.í propio?
R. Es pasible tambien de ella el que hizo cometer la
injuria por otra persona, obrando á instigacion ú órden
suya (§11).
P. ¿Cómo se extingue la accion de injuria?
R. Se extingue por la remision aunque sea tácita,
por ejemplo, cuando el injuriado deja de reclamar, sea
en el tiempo fijado, es decir, dentro del año, sea antes de
morir (V. el tít. XII).
No existe accion de injuria cuando el injuriado no se
resintió de aquella; el que despreció, pues, una injuria,
ó parece que no la sintió, no puede quejarse de la ofensa
que ya despreció.
Título V. —De las obligaciones que nacen como de un
delito.
P. ¿Cuándo nacen las obligaciones como por un de
lito?
R. Las obligaciones nacen como por un delito siempre
que los hechos perjudiciales é ilícitos que las producen
no han sido especialmente previstos por una disposicion,
legislativa y previstos de una accion que les sea propia.
Hay efectivamente, además de los delitos punibles, ya

(i) Just inianc no dijo que clase de :mportancía se ha de disliogoir cuando

la injuria se convierte en atroz; Gayo, (I, § 224) índice, en el procedimiento,
una diferencia que probablemente noexistia en tiempo de Justinlano, pues el
emperador no la mencionó; si designó, no obstante, las circunstancias qna,
agravan la injuria, creemos que fué para mostrar enáles eran las consideracio
nes por las cuales debia apreciar el juez la suma de la condena; esto es lo qne
parece resultar de los términos del texto; Aliler ením señalares et parentis
patronique, aliter extrancí humilis et personee injuria eesiimatur. Sabemos por
lo demás, que el manumitido no pnede obrar contra eu patrono, ni el hijo
contra el ascendiente al poder c el cual se halla sometido, sino por injuria!
graves (L. 7, §§ S y 4, ff. h. t.). "
 — 548 —
por la accion de dolo, ó por la accion de la ley Aquilia,
ó por otra accion especial, hechos reprensibles, cuyo cas
tigo se puede procurar por una accion general y comun,
llamada in factum. Entonces se dice que la accion nace
quasiex delito, para expresar que el hecho de rjonde se
deriva, aunque no se haya caracterizado de delito por una
ley especial y por una accion propia, ocasiona ponsecuen-
cias semejantes á las que ocasionaria un delito. (Véase
lib. III, tít XXIX).
P. ¿Qué ejemplos citan las Instituciones en los que la
obligacion nace quasi ex delito?
R. Las Instituciones citan, como ejemplos, el casoen
que el juez hiciera suyo el pleito (si judex litem suam
fecerit; pr.); el caso en que se ha arrojado ó derramado
alguna cosa desde una habitacion sobre la calle pública
(si dejectum effusumve aliquid est, § 1); el de haberse
suspendido ó puesto alguna cosa cuya caida sobre la ca
lle pública podia ofrecer peligro á los transeuntes (posi-
tum aut suspensum habet, § 1); el de un robo ó un hur
to ó dañó cometido en una nave ó en una fonda (§ 3).
P. ¿Cuándo el juez hace suyo el pleito?
R. El juez hace suyo el pleito cuando da una senten
cia en fraudede la ley, sea con mala intencion, dolo ma
lo, L. 15, D. de judie), es decir, por ódio, por favor ó
por corrupcion; sea por ignorancia (licet per impruden-
tiam) (1). Se dice que hace suyo-el pleito , porque siendo
responsable de su sentencia, hace que recaiga sobre ól
el peligro del pleito. La parte perjudicada por la senten
cia injusta obtiene contra el juez una accion in factum
que le hace condenar á una indemnizacion al arbitrio del
juez que conoce de esta accion in quantum de eacequum
religioni judicantis videbitur (2).

(i) Es decir, segun nosotros, por error de derecho (Véase h. ^, § 2, D., li

bro XLIX, tit. VIII).
(2) Bajo el Imperio, la parte que habia sucumbido en un proceso podia, en
general, interponer apelacbn do la sentencia (V. pág. (0), pero solo durante
cierto plazo. En algunos casos no era necesaria esta Via. Tal era el en que la
«eatencia contenia una violacion formal de la ley (U 19, D.. ic appcl; I. f,§t,
1)., quir ten. iine afpAj; la sentenciase consideraba entonces como no dada, j
se podia comenzar nuevamente el proceso,(-cousoícniio lnlucipoutt), ts de-
 — 549 —
P. Este proceso promovido contra el juez, ¿no viola
la autoridad de la cosa juzgada?
R. No señor; porque la cosa juzgada np tiene autori
dad sino entre las mismas partes, y el juez, que es de
mandado en el nuevo pleito, no era parte en el primero.
P. ¿De dÓnde provenia la severidad que se usaba con
el juez que habia cometido un error de derecho?
R. De que el juez tenia, para guiarse en sus fallos, los
términos mismos de la fórmula que determinaba sus fa
cultades, y de que podia, en caso de duda, consultar álos
jurisconsultos autorizados para responder oficialmente so
bre el derecho (V. pág. 49 y lib. I, tít. II), ó al magis
trado que habia concedido la accion, y por este medio,
sin duda, evitar la responsabilidad resultante de un error
de derecho (V. M. Ducaurroy, núm. 1147).
P. ¿Por qué el daño causado por la impericia ó la im
prudencia de un médico constituye un delito (V. lib. IV,
tít. III), mientiras que el perjuicio causado por la senten
cia del juez prevaricador solo ocasiona una obligacion
quañ ex delicto?
R. Porque (como hemos dicho, lib. IV, tít. II) la in
tencion culpable, el dolo no era lo que caracterizaba el
delito por el derecho romano, mientras que el perjuicio
causado por el médico inepto, constituía un delito aun
cuando no se le pudiese imputar mala intencion, porque
este perjuicio resultaba de una lesion hecha á un cuer
po (corpus Icesum), lo cual se comprendia en las previ
siones de la ley Aquilia, y autorizaba el ejercicio de la
accion establecida por esta ley; mientras que la injusti
cia de la sentencia no destruye ni deteriora ningun obje

cir, en el procedimiento formulario, pedir al magistrado una nueva accion, sin

necesidad de recurrir á la apelacion (ct sine appeliaiione), 6 aun despues de in
terpuesta ésta, si habia sido rechazada por la prescripcion (et pnescripuone
summoius sil). Sucedia lo mismo en el caso de obtenerse de un juez una sen
tencia venal (Venales senteutias eliam aira interpositce prorocaíionis as*i-
lium infirmas esse decretum esr. L. 7, c. qnando provoc. non est necéss. La
parte que tenia el derecho de apelacion ó el derecho de reclamar déla sen
tencia como nula, tenia tambien la facultad de perseguir al juez prevaricador
6 ignorante, si preferia atacar á éste, 6 comenzar nuevamente un proceso
con su adversario.
 - 550 —
to corporal, por lo que no pudiendo aplicarle la accion
especial de la ley Aquilia, solo es pasible de una ac
cion in factum que imita en sus efectos á aquella y que
proviene quasi ex delicto.
P. ¿Cuál es la obligacion que resulta de haberse arro
jado ó derramado alguna cosa sobre la via pública, y
por qué accion puede reclamarse?
R. Cuando se arroja ó derrama algun objeto desfle
una habitacion sobre la via pública, y resulta un daño
á alguno, el cabeza de familia que vive en ella, sea co
mo propietario, sea como locatario, sea gratuitamente,
está obligado a pagar el doble del daño causado; si la
caida del objeto causó la muerte de un hombre libre,
la pena es de cincuenta escudos de oro (quinquaginta
aureorum); si la persona no fué muerta, sino herida,
fija la pena por equidad el juez, el cual debe tener en
consideracion, ya los gastos que ocasionó el accidente,
ya la imposibilidad de trabajar que puede producir. La
pena se solicita por una accion in factum (1).
P. ¿Qué obligacion resulta de haberse puesto ó sus
pendido sobre la via pública un objeto cuya caida podia
perjudicar a alguno?
R. El que puso ó suspendió, ó el que toleró que se pu
siera ó suspendiera este objeto á la parte exterior del
edificio está obligado á pagar diez escudos de oro,.aun
que nada cayese á la via pública, y por consiguiente,
aunque no se causara perjuicio alguno. La accion in fac
tum que se da contra él es popular , es decir, que todo
ciudadano tiene derecho de intentarla.
P. Si un hijo de familia tiene habitacion separada de
su padre , y se arroja ó derrama alguna cosa desde ella,
ó se pone ó suspende alguna cosa sobre la via pública,
¿puede dirigirse la acclon contra el padre?
R. No señor; porque el padre no tuvo falta de vigi-

(1) Obsérvese que esta accion in factum se funda, so en el hecho de haber

arrojado 6 derramado el propio dueño de la casa los objetos que causan el
daño, porque entonces habria delito prevenido por la ley Aquilia, y se le per
seguiria por la accion establecida por la ley , sino en la falta que cometio por
ío s^ilar á las gentes de su casa para impedir que se arrojase algo des
de ella.
 — 551 —
lancia; en tal caso se da contra el hijo la accion in fac
tum. Tampoco hay lugar contra, el padre á la accion
de peculio, porque esta accion nunca se da á consecuen
cia de obligaciones penales (V. el tít. de las acciones).
Por la misma razon, si el hijo pronunció por impericia
una sentencia injusta, el padre no queda sometido ánin-
guna accion, sino solo el hijo. .
P. ¿Qué obligacion resulta del hurto ó del dolo causa
do en una nave ó en una fonda.'
R. El dueño de la nave ó el fondista queda obligado
por una accion in factum á pagar el doble , aunque no
haya sido el autor del hurto ó del daño, que cuando estos
se hayan cometido por personas empleadas en su estable
cimiento (1), porque incurrió en falta tomando á su ser
vicio gentes que no eran honradas.
P. ¿Pasa á los herederos la accion in factum de que
aquí se trata?
R. Pasa á los herederos del que sufrió el perjuicio,
pero no se da contra los herederos del responsable de
este. — En esto principalmente se asimilan las obligacio
nes de que se habla en este título , á las que resultan de
los delitos (V. lib. III, tít. XIII).
Título VI. —De las acciones.
P. ¿Cómo se administraba la justicia en Roma?
R. Hubo sucesivamente en Roma tres sistemas distin
tos de procedimientos: 1.° las acciones de la ley, que fue
ron abolidas, en parte al ménos (2), por la ley Mbutia y

(1) Si el hurto 6 el daño se cometio por una persona extraña al ser-vicio da

la nave ó de la fonda , «ole habia lugar á una accion /.i factum en indemniza
cion , pero la obligacion del capitan ó del fondista naceri%entonces más bien
qnasi ex contractil que .quasi ex delicio; porque la accion no seria penal y 86
daria contra sus Herederos (L. 3, § 4, (T nant. camp. ttab.)
(2) En parte. En efecto, la ley Mbutia y las dos leyes Julia dejaban subsis
tir las acciones de la ley, para el caso en que el litigante era llevado ante los
oentumviros, y para el caso en qne se le reclamaba contra nn daño iumi
nente (fíamm inferti, V. Hayo, IV, 34). Añádase que se continuó, hasta en
tiempo de los emperadores cristianos, empleando la fórmul a de las legti actio-
nes en los actos de jurisdiccion voluntaria, taies como la manumis:.n por Tin-
dicta, la cettio in jure, la adopcion, la emancipacion, etc.
 — 552 — ,
por las dos leyes Julia (1); 2° el procedimiento formu
lario que, introducido por las leyes precitadas, subsistió
hasta Díocleciano; 3.° el procedimiento llamado extra
ordinario, que se puso en práctica despues de este empe
rador. Estos tres sistemas no se sucedieron súbitamente
sino por transiciones lentas y graduales: reconócese fre
cuentemente la influencia del primero sobre el segundo,
así como no se puede explicar el procedimiento extra
ordinario sino por las tradiciones del formulario.
P. ¿Cuál era el carácter comun del procedimiento por
las legis actiones y del procedimiento por las formula (2)?
R. El carácter comun á estos dos sistemas de procedi
miento que les distinguia de los juditia extraordinaria,
en nso durante los últimos emperadores, era que consti
tuian lo que llamariamos el juicio por jurados, es decir,
que ordinariamente el magistrado no determinaba de
finitivamente sobre el litigio, sino que despues de haber
fijado, como órgano de la ley, las consecuencias juridicas
de los hechos alegados, ya por el demandante, ya por el
demandado, y despues de haber establecido, en su conse
cuencia , la cuestion de que debia depender la condena ó
la absolucion del demandado (jus dicere), remitia la so
lucion de esta cuestion , la comprobacion de los hechos
alegados por los litigantes , á uno ó á varios jueces ó ju
rados (judex, arbiter, recuperatores), elegidos (je entre
los simples ciudadanos (3) y encargados de pronunciar la
sentencia (judicare); lo cual dividia el procedimiento en
dos partes: la instancia ante el magistrado (in jure) y la
instancia ante el juez (injuditio) (4).

(1) Lo ley Mbaiia es anterior á Ciceron (V. Introii., pág 37; las dos leyes
Julia, que completaron sin duda la reforma comenzada por la primera, datan
del reino de Augusto (V. pág. 46).
(2) Más adelanto veremos el carácter distintivo de estos modos de proce
dimiento.
(3) Eijuiex 6 el arbiter se tomaban de una lista que, compuesta luego de
300 patricios, sofrio diversas modificaciones que ya explicaremos.
(4) Está division del proceso entre el magistrado y el juez ó jurado es muy
antigua; es ciertamente anterior á la ley de las Doce Tablas, porque una de
las acciones consagradas por esta ley tenia por objeto, como vjmos á ver, la
iudiiis postuiiitío. Si estaba en uso en tiempo de los primeros reyes, es un
punto que se debate. Lo que hay de cierto es que las primeras nociones, algo
 — 553 —
P. ¿Qué eran las acciones de la leyí.
R. Las acciones de la ley eran formas solemnes de
proceder, compuestas de ademanes y de palabras deter
minadas con tan rigurosa precision , que el error más
leve, el menor cambio en las palabras consagradas podia
entrañar la pérdida del proceso (V. pág. 25). Habia cinco
acciones de la ley: el sacramentum , la judieis postula-
tio, la condictio, la manus injectio y la pignoris captio.
P. ¿Cuáles son los principales pormenores de cada uno
de estos procedimientos solemnes?
R. Kl sacramentum consistia en una especie de apues
ta, hecha en presencia del magistrado con ademanes y
palabras sacramentales, á consecuencia de la cual cada
uno de los litigantes depositaba en manos del pontífice
una suma que se llamaba sacramentum , porque se per
dia por el que sucumbia en el proceso , empleándose en
servicio del culto (ad sacra publica) (1). —Más adelante,
en vez de consignar realmente la suma del sacramentum,
admitia el pretor que las partes proporcionaran simples
garantias ó fiadores (prcedes) para asegurar la cobranza
al tesoro público (pradesque eo nomine prcetori daban-
tur. Gayo, IV, 13). La accion por el sacramentum era
general en el sentido de que se recurria á t sta forma de
entablar el negocio cuando la ley no habia autorizado un
procedimiento especial; se aplicaba á la realizacion de
un derecho real (in rem), enteramente como en la de
manda relativa á una obligacion (in personam), y sola
mente no eran las mismas en ambos casos las ceremo
nias que acompañaban al sacramentum (2). — Cumplidas

exactas, que poseemos sobre el procedimiento romano , suponen la existencia

de esta institucion; es, por otra parte, la única manera de comprender como
tan escaso número de magistrados podia bastar para la administracion de
justicia (V. Iutrod., pig. 24).
(1) La suma del sacramentum se fijaba por la ley de las Doce Tablas. Y era
de 500 ases cuando el valor del litigio era de 100; é inferior á solo 50, cuando
el valor era menor ó se trataba de la libertad. Gayo, IV, 14.
(2) En los procesos relativos á la propiedad, la vindicado se hacia median
te un duelo simulado; Ijs ilys partes fingian disputarse el objeto del litigio
(vindiciie) hasta que el magistrado interponía su autoridad (V. introct., pagi
na 24). Los litigantes se provocaban en seguida, en términos consagrados, á
depositar el tacramentum, y el procedimiento seguia su marcha ordinaria.
 — 554 —
las formalidades del sacramentum , las partes pedian un
juez, que el magistrado les otorgaba solo despues de un
plazo de treinta dias. Cuando se trataba de una cuestlon
de propiedad, antes de instituir el juez ó el jurado, de
cidia el magistrado á cuál de los litigantes correspondia
la posesion provisional del objeto litigioso, lo que se lla
maba vindicias dicere: el que obtenia esta posesion, debia
garantir á su adversario la restitucion del objeto y de
los frutos (prades litis et vindiciarum) en el caso en que
este ganase el pleito.
II. Falta enteramente la parte del manuscrito de
Gayo,.que exponia las formas y las reglas de \& judieis
postulatio: este punto está reducido á conjeturas. Sábese
solo que en esta accion de la ley cada, parte se dirigia á
un magistrado, diciendo: Judicem (arbitremve) postulo
uti des (1). Es probable que la judieis postulatio se es
tableciera para autorizar á las partes, en ciertos casos
excepcionales, á pedir directamente un juez, sin quedar
sujetas á hacer consignacion alguna análoga al sacra
mentum.
, III. La condictio , ménos antigua aun que las otras
acciones de la ley, fué otra derogacion de la forma pri
mitiva y ordinaria del procedimiento. Ordinariamente,
en efecto, el procedimiento comenzaba por la in jus vo-
catio, es decir, que el demandante limaba en terminos
consagrados, y si era preciso llevaba á su adversario
ante el magistrado (V. lib. III, tít. XII). Allí exponia
solemnemente su demanda, y llenaba, como el demanda
do, las formalidades especiales, ya del sacramentum, ya,
en casos excepcionales , de la simple judieis postulatio.
Despues el magistrado emplazaba á las partes á compare
cer de nuevo á su presencia, treinta dias más tarde, para
nombrar juez: las partes se comprometían recíprocamen
te á no faltar en el dia indicado (vadimonium (2). Para
evitar esta primera comparecencia ante el magistrado,
así como las formalidades que á ella seguian, se autorizó
al demandante para denunciar extrajudicialmente al de-

(t) Valerio Probo nos ha conservado esla fórmula: 1. A. V. P. O. D.

(2) Llamábanse vades las personas qne se daban en fianza de la ejecucion
del vadimonium.
 — 535 —
mandado el objeto de su reclamacion, requiriéndole á fin
de que se presentase el dia treinta ante el magistrado
para recibir un juez (actor adversario denunciabat ut
ad judicem capiendum die XXX adesset. Gayo, IV, 18).
Esta denuncia se hacia sin duda en términos solemnes;
era seguida probablemente de garantias mútuas que se
daban lits partes? privativa, de presentarse injus en el
dia indicado. Parece ser la que dió nombre á esta forma
sumaria de proceder que se llamó condicion (1), y que se
aplicó exclusivamente á las acciones personales, en las
que se sostenia que el demandado estaba obligado á dar
una cosa cierta (quann intendimus dare nobis oportere.
Gayo, IV, 18) (2).
IV y V. En cuanto á la manus injectio y á la pigno-
ris captio eran medios de ejecucion; la primera sobre la
persona y la segunda sobre los bienes del deudor. —La
manus injectio se habia primitivamente establecido como
via ordinaria de ejecucion forzosa de las sentencias (ju-
dicati) (3). Extendióse despues á otros casos, en los cua
les se autorizó al acreedor á proceder como si hubiese
habido juicio (pro judicato). Tenia por objeto constituir
al deudor (addictus, adjudicatus) en una especie de es-

(1) Condiccre , dice Festus , est dicendo denunciare. Condicere significa tam
bien convenir (V. L.66, D. 18, 1). El nombre de condiciio provendria, pues,
propiamente hablando, ds que las partes se convenian , fuera de la presencia
del magistrado , en presentarse ante él, al cumplir los treinta días , para que
les nombrara juez.
(2) La condiciio, introdneida con posterioridad á la ley de las Doce Tablas
por la ley Silla, no se aplicó desde luego sino á las acciones que tenian por
objeto una suma determinada (certie pecuniee); extendiose en seguida por la
ley Caipumia (año 520 de R.) á toda accion personal que tuviese por objeto
una cosa cierta (de omni certa re; Gayo, IV, 19). — En el procedimiento formu
lario se conservó el nombre de condicion á la aicion, cuya fórmula eslaba ca
racterizada por las palabras: Si paret dare oportere, que recordaban los térmi
nos nsados en la antigua condiciio. V. lib. 111, tit. XIV.
(3) Antiguamente, en efecto, y salvo los casos excepcionales en que se
habia autorizado la pignoris caplio, el acreedor no tenia el derecho de ejecu
cion directa sobre los bienes. Mas se obligaba indirectamente al deudor á
venderlos para evitar la manus injectio. Hasta más adelante no introdujeron
los pretores la missio in possessionem bo;wrum (V. lib. 111, tit. XII).
 — 556 —
clavitud que duraba hasta que la deuda era pagada (1).
La pignoris captio, que consistía en el embargo real de
una cosa perteneciente al deudor, embargo hecho por
autoridad privada, con ciertas solemnidades de adema
nes y palabras, no tenia lugar sino en un pequeño nú
mero de casos determinados Í2); el deudor no podia en
tonces recobrar la cosa tomada en prenda , sino pagando
al acreedor.
P. ¿En qué consistía el procedimiento formulario?
¿En qué se diferenciaba del de las legis actiones?
R. Lo que caracteriza el procedimiento formulario,
no es precisamente el remitir el negocio á un juee ó ju
rado, porque, como hemos visto, esta remision se usaba
ya en el sistema de las acciones de la ley , sino en que
las partes no tienen ademanes solemnes, ni están obliga
das á usar de ademanes ni palabras sacramentales in
jure; en la redaccion de la formula ó instruccion es
crita es en la que el magistrado, instituyendo juez, deter
minaba la extension de sus poderes y las cuestiones que
tenia que resolver (3).

(1) Véase lo que hemos dicho sobre la manua injeciio y sobre la addictio
que seguia á ella, V. lib. I. tlt. III,. y lib. III, tlt. XII.
(2) El privilegio de la pignoris captio no pertenecía más que á algunos cré
ditos favorecidos por no interés público. Asi, en interés del cnlto, se daba
contra el que habiendo comprado nna victima no habia satisfecho su precio.
Por interés del servicio militar, la pignoris captio se permitía á los soldados
contra aquel que. despues de la asignacion hedía por el tribuno del ararium,
les debia dar el sueldo 6 el precio del caballo y del forraje fus milisare, nt
equeslre;as horaiarium). Gayo nos dice tambien (IV. §§ 26 á 29) que se conce
dia la pignoris captio á los publícanos para cobrar los impuestos.
(3) Antiguamente, es decir, cuando las acciones de la ley se bailaban en vi
gor, no estaba eu uso que el magistrado hiciera constar por escrito la accion
sometida al juez. Mas las partes tenian la precancion de llevar testigos que
pudieran decir al joez cuáles eran los términos y la naturaleza de la cuestion
que se le habia con (lado. Llamábase lilis contestatio la invocacion solemne que
las litigantes dirigian á estos testigos cuando el juez estaba instituido, y el
magistrado habia determinado el punto que se debia debatir ante él : Canta-
tari lltem, dice Festus, dicuntur diio aut piares, quod ordinalo ludido, wraqnr
pars dlcere solet: Testes eslote. — El uso de apelar á los testigos acabó por des
aparecer como inútil, cuando las facultades del juez fueron determinadas en
nna fórmula escrita. El nombre do liiis conteuatio so conservó, siu embargo,
bien que no te invocara ya á los testigos para expresar la base del procedí-
 — 357 —
La fórmula llegó á ser, en efecto, en el sistema intro
ducido por la ley Mbutia, el acto importante del proce
dimiento. Por la fórmula, es decir, cambiando y varian
do con arte infinito los términos de esta órden de remi
sion, los pretores y los jurisconsultos hicieron pasar á
la práctica las innovaciones y el desarrollo que el dere
cho romano recibió durante el periodo más brillante de
la historia juridica.
P. ¿Es, pues, muy importante conocer el procedi
miento formulario?
R. Sí señor; el procedimiento formulario es verdade
ramente la clave del derecho romano; á este sistema de
procedimiento se refieren los escritos de los jurisconsul
tos clásicos que sirvieron para componer el Digesto y
las Instituciones. Sin su inteligencia es imposible com
prender bien lo que nos dicen los textos, especialmente
sobre las obligaciones, las acciones y las excepciones.
P. ¿Cuál era, en resúmen, el curso del procedimiento
segun el sistema formulario?
R. 1.° El procedimiento comenzaba, como anterior
mente, por la in jus vocatio, es decir, por la citacion
hecha por el demandante al demandado de seguirle ante
el magistrado que ejercia jurisdiccion, esto es, el pre
tor en Roma, y el presidente en las provincias (1). Si el
demandado no quiere, el demandante puede tambien
compelerle por la fuerza; mas este principio se mitigó,
ya en favor de ciertas personas cuya dignidad ó respeto
debia ponerles al abrigo de esta medida violenta (2), ya

mismo en que esta invocacion se verificaba otras veces. Hubo litis contestatio
por la entrega de la fórmula, la cual, en efecto, acreditaba la conclusion y el
resultado del debate que se habia verificado in jure ante el magistrado.— La
ley i, C. de mis contest., que baria suponer que la litis contestatio se verificaba
in juiieio, se considero únicamente como interpolada por Triboniano para
acomodarla al sistema de los juiicia extraordinaria, en que no habia ni judex
ni fórmula, y en quo la liiis contestado solo podia resaltar de las conclusiones
tomadas por las partes ante el magistrado que debia juzgarlas.
(1) El duummro. en las ciudades de Italia (V. pág. 29).
(2) No se podia citar in jus i los magistrados en ejercicio, ni á los sacar-
dotes ocupados en el sacrificio. El hijo que queria citar á su ascendiente, el
liberto que queria citar á su patrono, debia obtener el permiso del pretor;
 .— 558 —
en algunas épocas privilegiadas (1). El empleo directo
de la fuerza, aunque siempre reconocido por la ley, re
sultaba, por otra parte, inútil, despues que el pretor es
tableció una multa y una accion in factum (2) contra el
que, citado in jus, rehusaba seguir á su adversario. En
fin, el demandado podia dispensarse momentáneamente
de comparecer delante del magistrado, dando caucion de
presentarse en el dia convenido (3). Llamando á su ad
versario in jus, el demandante no estaba obligado á ha
cerle conocer el objeto de su solicitud antes de haber
comparecido en presencia del magistrado. Mas el uso de
denunciar al demandado la naturaleza y el objeto de la
demanda (litis denunciatio) , y de comprometerse mú
tuamente á constituirse en dia fijo in jus, era cada vez
más frecuente, hasta que se generalizó, y la citacion por
simple denuncia parece haber reemplazado, en tiempo
de Marco Aurelio, á la antigua in jus vocatio.
2." Una vez las partes en presencia del magistrado,
explicaba el demandante el objeto de su demanda, y de
signaba á su adversario la fórmula de accioD de que que
ria servirse (editio actiunis) (4), y que pedia al magis- -

caso de contravencion, exponiase á una accion in factum, de que hablaremos

más adelante, que hacia condenar al hijo ó al liberto á nna multa de diei
mil sextercios, segun Gayo (IV, 46), de cincuenta aurei del tiempo de Ulpia-
no (L. 24, D., de ira jus voc.). , i-
(i) Como el tiempo de la siega 6 déla vendimia (L. 1, D., ieftrtis; 1. 2,51
de in jus voc.).
(2) Una accion in factum, es decir, en la cual la oondena del demandado
estaba subordinada á la realizacion de un hecho material, á saber, que el de
mandado habia rehnsado presentarse injus, sin ofrecer caucion (Sayo, IV, 46).
(3) Esta caucion era en un principio un vindex que tomaba el proceso por
su cuenta (V, lib. III, tit. XII); más adelante fué un simple fldrjussor, que se
obligaba solo á hacer comparecer al demandado en dia fijo. Este género de
fianza era un vadimomum enteramente igual al que sedaba ira jure, cuando
despues de una primera compareceucia, las partes se comprometian á presen
tarse otra vez ante el magistrado en un dia determinado. Cuando el deman
dado estaba ausente ó bien tan oculto que no se le podia citar, el pretor man
daba poner en pesesion de sus bienes (V. lib. III, tit. II).-
(4) Las fórmuUs estaban expuestas, por 6rden de materias, en el album
del pretor, es decir, inscritas en caractéres negros sobre un cuadro blanco. El
demandante podia indicar la accion designando en el album la de que se que
ria servir. Podia elegir olra mientras no hubiese habido liria contestate. La
 — 589 —
trado (postulatio actionis). El demandado no podia opo
nerse á la concesion de la accion por motivos deducidos
del hecho, porque la cuestion debatida ante el magistra
do no consistia en saber si las alegaciones del deman
dante eran verdaderas ó falsas, sino solo si, suponiéndo
las verdaderas, eran de tal naturaleza que podian oca
sionar la condena reclamada por el demandante. El de
mandado, pues, solopodiasostener que, en derecho, la ac
cion pedida no era admisible. Si la admision de la accion
no pedia negarse ó si habia sido declarada por el pretor,
el demandado podia pedir tambien que se insertasen en
la fórmula las excepciones que los hechos de la causa
podian presentar (1). El pretor rechazaba la accion ó la
excepcion propuestas cuando no se fundaban en dere
cho (2). No habia lugar á conceder una accion, cuando
las alegaciones que servian de base á una demanda fun
dada en derecho, eran reconocidas por el demandado.
La confesion equivalia á una sentencia, y el pretor au
torizaba las mismas vias de ejecucion que hubiese auto
rizado á haberse pronunciado sentencia (3).
3.° Declarada la accion admisible y fijado el punto de
derecho, cuando no se trataba de comprobar las alega
ciones contradictorias de las partes, se pasaba al nom
bramiento de juez ó jurado (4). Despues, el magistrado
eleccion de la formula era más importante; haciendo uso de uni accion que no
convenia á los hechos de la cmisa, por ejemplo, de U accion vendía, cuando
los hechos no caracterizaban una vunta, el demandante se exponia á perderia
derecho.
(i) Véase lo que hemos dicho sobre las excepcion', lih. II, tit. I: véase
tambien el tit. XIII.
(2) En derecho, sea civil, sea pretorio. Precisamente esta prerogativa de
determinar sobre el derecho, de decir el derecho (jurisdictio), es la que permi
tía á los pretores crear reglas nuevas y nna jurisprudencia particular sobre
las diversas muterias del derecho.
(3) Tal es el sentido de este adagio: confessores in jure pro judlcails haberi
placel. Si, siempre confesando la deuda, disputaba el demandado la cantidad,
se concediad unaaccioo Hamaa confessoría que daba[al juez mision, no de exa
minar si habia obligacion, sino solo de apreciar la extension ile la deuda: ín
dex non rei jadiedloe, sed cestimandct datur. L. 25, § 2, D.y fld. leg. Aqutt.
(i) El juez debia ser aprobado perlas parlerjque podian, 6 elegirlo ella«
mismas (judican sttmerc), 6 recusar el que les proponia el magistrado (judicem
recusare, rejlcereí. Cuando las partes no podian convenirse sobre la eleccion
 — 660 —
redactaba la fórmula, que instituyendo el juez, determi
naba los puntos que Labia de aclarar y la extension de

de juez, se designaba por suerte. En todo caso, el magistrado era el que in

vestia al jaez (aprobado por las partes, 6 designado por la suerte), del derecho
de juzgar (judicem addicere). Por lo demás, el juez no se designaba entre to
dos los ciudadanos indistintamente, sino por listas que tenian alguna semejan
za con nuestras listas del jurado. Hasta el fin de la república, solo los sena
dores tuvieron el derecho de figurar en estas listas que se formaban anual
mente por el pretor urbano. En 631,1a ley Sempronia trasportó los judicia del
senado á los caballeros; y durante todo el resto del siglo VII, el derecho de ser
comprendido en las listas de jueces, fué objeto de controversia entre los dos
órdenes y trasportado sucesivamente del uno al otro. En 6i8, la ley Aurelia es
tableció tres decurias de jueces, compuesta, la primera, de los senadores, la
segunda, de los caballeros, y la tercera de los tribunos del tesoro. Augusto aña
dió la cuarta decuria ex inferiori censu, es decir, compuesta de ciudadanos que
solo pagaban un pequeño censo, y á los cuales se confió el juicio de los negó
cios ménos importantes (levioribut summis). Coligóla elevó el número de las
decurias A cinco. Este fué el último estado del derecho hasta la abolicion del
ordojtuiiciorum. Las listas anuales de los judices sciecti no contenian en un-
principio más que trescientos nombres; despues se aumentaron mucho. Cice
ron, ai. Ati., VIH, I0, dice que los judices eran ochocientos cincuenta, y Pli
nto, Bist. «ai., 33,7, nos dice que en su tiempo las listas comprendian cerca
de cuatro mil nombres. El juez tomado de las listas decuriales es el judex pro
piamente dicho, que se llama arbiter en ciertos casos, es decir, en las acciones
de buena fé, y á causa de la extension particular que estas acciones dan á su
mision. Mas, á veces, el pretor enviaba el negocio, noé uno solo, sino á varios
jurados que se llamaban recuperaran?s. Los recuperadores no se elegían nece
sariamente en las listas de los jueces propiamente dichos. El magistrado nom
braba, para ejercer sus funciones, las primeras personas que hallaba á mano:
mamut in recuperalo™ t jud/rits, dice PHniO, Episi.,111. 26, sic nos inhiscomitiis,
quaxi repente apprelieasi, sinceri judicei tuimus. Esta circunstancia, añadida á
algunos otros documentos, nos hace creex, que los recuperatores estaban prin
cipalmente encarnados de juzgar los negocios urgentes, en especial las recla
maciones relativas á la posesion. Como en los tiempos antiguos, se daba el
nombre de reciperalores ó recuperatores á los arbitros encargados de regular
las diferencias entre Roma y las naciones extranjeras (véase Festo en la pala
bra rectperatio), se puede creer qué los recuperalores se emplearon primitiva
mente para juzgar los procesos entre los ciudadanos romanos y los extranje
ros. Más adelante la mision de los recuperatores se extendio á cierto número
de causas que requerian celeridad, aun entre los ciudadanos romanos. Su nom
bre parece indicar que entraba en sus funciones, no solo juzgar la contienda,
sino hacer cumplir la decision, haciendo recobrar al demandante aquello do
que habia sido despojado violentamente. Para completar este resumen de la
organizacion judicial do los Romanos, es menester recordar que al lalo de ex-
 — 561 —
los poderes que se le conferian (1). Habia entonces judi-
cium constitutum aceptum; lis inchoata; lis contesta-
ta (2).
4° Entregada la fórmula, las partes debian presentar
se ante el juez; á ménos que no hubiese dado el pretor
plazos particulares para hacer la prueba ó para cualquier
otro objeto; se emplazaban para comparecer in judicio,
el tercer dia (comperendinatio , dies comperendinus) . No
parece que las partes se dieran garantias para asegurar
esta comparecencia (3). Habia ciertos casos exactamente
determinados, en los cuales se debia dar fianza para la
ejecucion del judicatum, y en esta garantia se hallaba

tos jaeces 6 jurados fjudex, arbiter, recupcratores), nombrados especialmente

para cada asunto, babiael tribunal permanente de los centumviros, compuesto
de poco más de cien personas elegidas probablemente por las tribus, y di vi dulas
en cuatro secciones 6 consejos. Habia negocios qne se trataban ante dos
consultores y otros ante cuatro El pretor enviaba á los centumviros ciertas
causas, cuestiones de propiedad y de herencia, y cuestiones de estado que
debian ser juzgadas ex jure Quirilium. Las enviaba sin fórmula, porque los
centumviros eran jueces de derecho y de hecho, y se procedia ante ellos
por la antigua forma del sacramentum (V. pág\ J5).
(1) Héaqu! una de las fórmulas citadas por Gayo, IV, 539 y siguientes:
JV... Judex esto. Quoi Aulus Agerius Numcrio Negiiio hominem rendidii, si paret
IVumeriiim Negidium Aulo Agerio sextertium x millia daré oportere, jutiex Numc-
rium Negidium, Aulo Agerio sextertium x millia condemna: si nonparel, absolvi.
(2) Véase lo que hemos dicho ya sobre la lilis contestado Hemos visto,
lib. III, lít XIX. que uno de los efactos más notables da la liiis contestatio era
producir una novacion en el derecho de los litigantes) reemplazándose la obli
gacion primitiva por la de someterse al judicium y á la sentencia que el juez
pronunciaria más tarde. Esta novacion no se producia ipso jure sino cuando
la accion era personal, concebida in just y se trataba de un legitimum judi
cium. Una de las condiciones necesarias para que hubiese legillmum judicium
era que el asunto se hubiera enviado á un judex propiamente dicho. Véase el
título de las excepciones,
(3) No tenian interés algunas de las partes en no comparecer ante el juez.
Esto es evidente respecto del demandante. En cnanto al demandado.su pre
sencia no era necesaria para que el juez pudiese pronui. ciar la sentencia; la
fórmula si paret... condemna no implica esta necesidad (V. M. Bonjean, tít. des
act., §222). Coa todo, cumio el demandado dejaba de comparecer ante el
juez, era citado una ó varias veces con ciertas formas, antes de que pronun
ciase la sentencia, mis, despues de estas formalidades, la sentencia tenia la
misma fuerza que si hubiese sido contra detona. C. LXXIII, D., de judie.
36
 — 862 —
naturalmente comprendido el compromiso de compare
cer in judicio ( V. tít. XI posterior).
5.° Delante del juez se exponia desde luego el nego
cio sumarinmente, lo que se llamaba causcen ocjectio ó
causce collectio. Despues aducianse las pruebas (1) y las
defensas (causce peroratio) (2). Eljuez á veces daba de
cisiones preparatorias finterlocuiiones, jussus, manda-
ta); la decision definitiva se llamaba sententia.
6 ° Una vez pronunciada la sentencia (3), la mislon del
juez habia concluido (judex qui semel sententiam dicit,
judex esse desinit, L. 14, 52, 55, D. de re judie.) Para
la ejecucion era preciso volver ante el magistrado, ya
se quisiera proceder por la manas injectio, ya se qui
siera conseguir la posesion de los bienes del condenado
(V. lib. III. tít. XII).
P. ¿Cuáles eran las partes principales que entraban en
la composicion de las fórmulas?
R. Se distinguian cuatro, no comprendiéndose el nom
bramiento del juez, á saber, la demonstratio, la intentio,
la condemnatio y la adjudicatio (4).
La demonstratio es la parte de una fórmula que indica
el hecho acerca del cual versa el litigio. Ejemplos:
Quod Aulus Agerius Numerio Negidio hominem ven-

(1) Los medios de prueba eran los testigos, el juramento y la conferían.

La torturo se empleaba en ciertos cqeos contra los esclavos, por ejemplo, casa
do se trataba de bienes dependientes de una sucesion (V. i-«»i„ V, §6).
(2) El juez se hacia asistir con frecuencia, á titulo de consultores, por dos
personas, cuyas luces pudieran ios|.irarle confianza. Ciceron, dirigiéndose á
estos consu:tores, dijo alguna vez: Voiquequi in consilio adetti$,i\c. Pro Quint.
2,6, 10 30
(3) La semencia se pronunciaba rio viva voz en la audiencia (protiuntiarc).
Pero podia escribirse anteriormente (ez tabella pronuntian"). Más adelante, la
redaccion por escrito llegó á ser obligatoria (experículo reciiare, L. 1, 2, 3,
C. de sent. exre¡ .).
(4) Independientemente de estas partes principales, asi llamadas porque
eran nnacoosecueiieia directa y ordinaria déla sola pretension del deman-
dante, se dis'inguian muchas partes accesorias que podian figurar accideutal-
n ente en la formula- á causa de ulgunas circunstancias particulares: tales eran
las exrrp ivns. I..s replicas, las duplicas, etc., de que hablaremos en los titu
los Xtll y XIV, y I as prescripciones, délas qoe hemos dicho ya algunas palabras
(Ub. II, lit. VI).
 — S63 —
didit. Quod A. Agerius apudN. Negidium mensemar-
genteam deposuit.
La intentio es la parte de la fórmula que enuncia la
pretension del demandante, el punto donde el juez deberá
buscar el fundamento de la demanda. Ejemplos: Si pa
ret N. Negidium A . Agerio sestertium decem millia
dare oportere. Quidquid paret N Numerium A . Age
rio daré facere oportere. Si paret hominem ex jure
Quiritium A . Agerii esse (1).
La condemnatio es la parte de la fórmula que da al
juez el derecho de condenar ó absolver al demandado.
Ejemplos: Judex N. Negidium A. Agerio sestertium
decem millia condemna; si non paret, absolve. Quid-
quid ob eam rem N. Negidium A . Agerio dare facere
oportet ex bona fide ejus, id judex N. Negidium A.
Agerio condemnato; si non paret, absolvito.— Quanti ea
res erit, tantam pecuniam judex N. Negidium A. Age
rio condemnato; si non paret, absolvito (2).

(1) La intentio era la parle fundamental de la formelo. No habia ninguna

fórmula sin tnteutic, mientras que, como ya veremos, las otras parles no en»
traban necesariamente en todas las fórmulas. Bajo el punto de visia de la in
tentio, es principalmente bajo el que se han establecido la mayor parle de las
divisiones de las accioneB que vamos á referir, principalmente la famosa di
vision de las acciones tn rem é in pertonam, y la de las acciones injus é i«
faetum.
(2) Se ve, por estas fórmulas, que en ciertas acciones se fijaba al juez la
suma á que habia de condenar al demandado, en la hipótesis de que lacees-
tion fijada por la intentio se resolviera contra él (sistertium decem millia con
demna): la condemnntio era entonces certee pecunia. La condemnatio in certee
peennice, era, á veces, cum tazat one, cuando se fijaba si juez na máximum de
qfle no podía pasar sin hacer suyo el proceso (juica- duntaxat decem milliam
condemna); y otras infinita, coando Be dejabi al juez no poder ilimitado pa
ra fijar las oraaá que podía con -en a- fqwuti ex res exil.— Quiguid ob eam rem).
Por lo demás, la sent-ncia del jaez debía ser siempre de ana suma determi
nada) aunque la condemnatio de la formula no enuncíaie una cifra cierta (Ga
yo, IY, 52). Esta es la ocasion de hacer notar, que la condena era siempre pe
cuniaria; de suerte que aun cuando se reclama se un cuerpo cierto, tal fundo,
tal esclavo, el juez no podia condenar al demando á dar ó restituir la cosa en
especie (non ipsam rem condemnnt.; Gayo, IV, 48): sino que debia estimar en
dinero el objeto del litigio y condenar á la suma de la estimacion (sed cesti-
mata re prcuaiam cum condemnat.). Parece que sucedia de otra manera en la
época de las hgis actiones, y que entonces la condena podia referirse direc-
 — 564 —
La adjudicatio es la parte de la fórmula que da al
juez el poder de adjudicar, es decir, de transferir la pro
piedad de la cosa en litigio á las partes que mejor le pa
rezca. La adjudicacion solo se halla en las acciones fami-
lice esciscundce (division de una herencia), communi
dividundo (division de un ohjeto comun) y finium re-
gundorum (arreglo de límites); está concebida así:
Quantum adjudican oportet, judex Titio aajudica-
to (1).
P. ¿Se encontraban necesariamente juntas en cada
fórmula estas cuatro partes?
R. No señor; no podian encontrarse reunidas todas
cuatro sino en las tres acciones divisorias, porque, como
acabamos de decir, solo en ellas habia adjudicacion.
Ordinariamente , la fórmula contenia la demostracion,
la intencion y la condenacion (2). En algunos casos,
tamectc á la cosa reclamada (Sicui otím fieri solebat, G y ,, ibid.). Esta regla de
que la condena debia ser siempre pecuniaria, regla que puede parecemos sin -
guiar, no tenia los inconvenientes que so pueden suponer, porque el rigor de
las ejecuciones, que podU llegar á todos los bienes r á la míenla persona del
demandado, debia determinar con frecuencia al detentador que perdia ó que
iba i perder su proceso, i restituir la cosa litigiosa. Veremos, en efecto, ha
blando de las acciones arbiirarias, que estas acciones, en el número de las que
figuran la reivindicacion y la accion ai exiiibcmlicm, el juez tenia la facultad,
en virtud sin duda de nna cláosola que modificaba la cond mnatio, de no con
denar al demandado sino cuando no habia obedecido la orden que -el juez po
dia con anterioridad intimarle de restituir el objeto del litigio. Y como el jaez
podia elevar la condena pecuniaria á una suma exagerada (sine uila laxatio-
ne, in infinitum), cuando el demandado no habia cumplido esta 6rden (jninu
arbitriumj, este último tenia interés en sustraerse de la condena pecuniaria
haciendo voluntariamente la restitucion que se le ordenaba, lo que evitaba
las ejecuciones á viva fuerza* Finalmente, parece que, por lo ménos, en tiem
po de Ulpiano, estos principios habian recibido modificaciones y que el de
mandado que rehusaba obedecer al jussus del juez, podia ser obligado á ello
manu milisari, Bslo es lo que dice expresamente la L. 68, D., de rei vinel., qna
algunos comentadores suponen, annque muy temerariamente á mi juicio, que
fué alterada por Triboniano, para acomodarla á los usos de su tiempo. El con
junto del lext ,, y las palabras jussusjju íu-i, 07,iñoj ;¡ dUis, parecen demostrar
que el principio consignado en estos fragmentos estaba en vigor, aun bajo el
sistema formulario.
(1) La adjudicacion da á estas tres acciones un carácter particular que,
como veremos, ha hecho que se llamasen acciones míj-rat.
(2) Como ea la fórmula consignada en el número 4, nota.
 — 565 —
la fórmula consistia solamente en una intentio, y enton
ces tomaba el nombre de prcejuditium ó de accion per
judicial; la mision del juez se limitaba, en tal caso, á
resolver la cuestion propuesta en la intentio, sin pro
nunciar ni condena, ni adjudicacion (1). En gran núme
ro de acciones, la fórmula se componia solo de la inten
tio y de la condemnatio. Así sucedia en la accion in
rem, y aun en la accion in personam, cuando ésta tenia
por objeto una cosa, ó, por lo ménos, una suma cierta
(certa pecunia) (2); así sucedia tambien en todas las ac
ciones in factum (3).
P. Explique Vd. el origen y la naturaleza de la dis
tincion de las acciones injus é in factum.
R. Esta distincion se refiere á la manera como está
concebida la intentio de la forma. La intentio, en efec
to, ofrece para su resolucion una cuestion de derecho,
en el sentido de que no basta al juez, para cumplir su
mision, examinar los hechos materiales, sino que tiene
precision de buscar sus consecuencias juridicas para de
cidir si los hechos han podido crear una obligacion ó uq
derecho real en favor del demandante (si paret dare
oportere. Si paret hominem ex jure Quiritium Agerii
esse); la accion es entonces in jus concepta. Otras veces
la intentio, en la cual se confunde entonces la demons-
tratio, no da, al menos, segun la forma del lenguaje, más
que un simple hecho que esclarecer (si paret A. Age-
riumapud N. Negidium nensam argenteam deposuisse
eamque dolo malo N. Negidii A . Agerio redditam non

(1) Se «mpleaba la forma del preejudicium. cumio so habian rt , resolver

cuestioúes perjudiciales, ó bien cuestiones principales, si las consecuencias
que éstas debian entrañar no se reclamaban á la sazon. La accion judicial se
podia referir, por otra parte, bien á cuestiones de derecho, bien á cuestiones
Sde estado (si fulano es iibre, manumiiido, hijo de familia, etc.), bien á simple
cuestiones de hecho, tales como la cantidad de mu lianza ó de una dote (Véase
Gano, 111, § 12.1; IV, 5 44).
(Sí) En efecto, la fórmula si partt dar¿ oportere no implica la necesidad do
indicar el mo ivo de la obligacion, el hecho que la creé.
(3) En la accion in factum, el hecho, en lugar de enunciarse aparte en la
demo-tracinn, pasa i la intentio: la demostracion se confunde en la intentio.
Véase la pregunta siguiente.
 — 566 —
esse. Gayo, IV, 47); la accion en este caso, es in factura
concepta (1).
P. ¿Eran sinónimas en el procedimiento formulario
las palabras formula, actio y judicium?
R. Sí señor; la fórmula entregada por el pretor crea
ba el poder del juez (judicium) y daba al demandante el
derecho de procurar ante este juez la condena del de
mandado (actionem) . Confundiéndose los efectos con la
causa, las palabras judicium y actio llegaron a ser si
nónimas de formula (2).
P. ¿Cómo fué abolido el procedimiento formulario?
R. Aun rigiendo el sistema formulario habia casos en
que el magistrado, en vez de enviar el negocio al juez,
decidia por sí mismo el pleito. Dábase á esto el nombre
de judicium extraordinarium, extraordinem cognosce-
bat (3). Estos casos se multiplicaron y se vió con más
frecuencia instruirse los negocios y juzgarse directamen
te en el oficium de los magistrados imperiales, sin el
auxilio de un judex. Diocleciano hizo de esta fórmula,
en otro tiempo excepcional, una regla general, Todos
los juicios fueron des(}e entonces extraordinarios (extra
ordinem jus dicitur qualia sunt hodie omnia judicia,
§ 8, Inst. de interd.) (4).

(1) Las acciones in factum sonde origen pretorio. Los pretores se servian de
ollas, ya para crear derechos y darles una sancion que no hallaban en el dere
cho civil, ya para permitir proceder enjuicio a personase quienes el derecho
civil no concedia esta capacidad, por ejemplo, á los hijos de familia qne, por
lo ménos antes de la introduccion del peculio castrense, y aun de.-pues de es
ta introduccion, en todo lo que no se referia á él directamente, no podían
ejercitar ninguna accion in jtis concepta, porque, segun el derecho civil, no
podiin considerarse ni propietario] ni acreedores (Gayo, XI, 96, L. 13, D.,4«
obtíg. etart.)
(2) En su edicto, el pretor decia indistintamente aeiionem ó fudietmm dato.
En las acciones arbitrarias; la accion ss llamaba simplemente arbitrtum; se
decia en este sentido arbitrium tutelee.
(3) Asi, por ejemplo, se hallaba establecido en materia da fideicomisos.
(V. lib 11, til. XIII).
(4) Fué permitido alguna vez á los magistrados superiores , cuando
estaban muy sobrecargados de negocios, enviar i las partos á los judte, t pe-
aanei. Mas esta remision se haciasin fórmula: los índices petanei no eran jura
dos; sioo magistrados inferiorei que decidian sobre el dere:ho 6 sobrj el he-
 — 567 —
P. Una vez dadas estas nociones generales sobre la
organizacion judicial en Roma, ¿qué debe entenderse por
accion?
R. Las Instituciones definen la accion; el derecho de
perseguir ante un juez lo que nos es debido, jus perse-
quendi in judíelo quod sibi debetur. Mas esta definicion,
tomada del jurisconsulto Celso (L. 5l, D.,deobl, et act.)
no era exacta sino bajo el sistema formulario, en el que
nadie podia, en efecto, introducir una instancia in judi-
cio, sin tener el derecho, es decir, sin haber recibido la
fórmula; aun bajo el sistema formulario, esta definicion
parecia aplicarse solo á la accion personal, En el último
estado del derecho, la definicion seria más exacta dicien
do: el derecho de perseguir enjuicio lo que se nos debe
6 lo que nos pertenece (1).
-DIVISIÓN DE LAS ACCIONES (2).
Primera division. — P. ¿Cuál es la principal division
,de las acciones?
R. La principal division (summa divisio) de las accio
nes, es la que las distingue en acciones reales (in rem) y
en acciones personales (in personam) (3).

cho, como hubiera podido hacerlo el magistrado que los habia delegado (Véa
se Inirod., pág. 57).
(1) En el procedimiento nsado en tiempo de los emperadores cristianos,
no hay, propiamente hablando, accionas (sinónimas de fórmulas) ni, como
-veremos, excepciones. Las palabras por lo tanto, aunque subsistian, subsistian
en una acepcion necesariamente diversa de la primitiva. El demandante saca
directamente de la ley el derecho que tenia en otro tiempo, de obtener la fór
mula emanarla del magistrado: la accion es en adelante el ejercicio directo de
derecho que sostenemos nos asiste spgun la ley.
(2) Los jurisconsultos r. manos, consí iierando las acciones bajo diversos
puntos de vista, habian establecido entre ellas divisiones bastante numero
sas. De estas divisiones, uoas se referian exclusivamente á la redaccion de la
fórmula, como la! divisiones de las acciones in jtis é in faclum; Justioiano no
las nombra, 4 ménos expresamente, eo las Instituciones; las otras podian con
cebirse en rigor, y bajo cisrtos aspectos, haciendo abstraccion da la fórmala,
como son las de que hablamos aqui. Véase, sin embargo, que aun respecto üe
estas últimas, la fórmula tuvo ral infl tenci ,. que es indispensable referirse al
sistema formulario para tener una inteligencia completa de ellas.
(3) El texto i§ 1) dice formalineote,qne todas las acciones se dividen en dos
ramas: Omnium actionum summa divisio induo genera deducitur; aut ii.imiurim
 , — 568 —
P. ¿Qué es accion personal?
R. Es aquella por la cual el demandante afirma que
su adversario tiene que responder con respecto á él de
una obligacion personal (per quas intendit adversarium
ei dáre aut facere oportere et aliis quibusdam mo-
dis) (1).
. P. ¿Qué es accion real?
R. Es aquella por la cual se procede contra uno sin
alegar obligacion alguna de su parte (cum eo agit qui
nullo jure ei obligatus est). Tal es la accion por la cual
el demandante reivindica una cosa como suya (si Titius
suam esse intendit, in rem actio est) (2).

sunt, aut in pcrsonam. Sin ombargo, terminada la division de las ac iones en

reales y personales; el § 20 dice: Queedam adiones mixiam causara obiinere -vi-
dcntur, lam in ri-m, q-iam in personara. De aquí, que un gran número de co
mentadores añadan á las dos clases precedentes una tercera clase de acciones
que llaman mixtas, en el sentido de que son á la vez real ,s y personales. Mas
ya veremos que la accion es personal cuando el demandante sostiene que el
demandado está obligado hácia él; que se llama asi, porque el demandado es
tá necesariamente nombradoen liinteniio; que la acciones real cuando el de
mandante procede sin alegar nir.guna obligacion, y el demandado no está
nombrado en la inumio. Segun esto, es preciso reconocer que una atcion no
puede ser á la vez real y personal, porque no se puede, en una misma accion,
alegar y no alegar una obligacion, nombrar y no nombrar al demandado. Cree
mos, pues, con los mejores intérpretes contemporáneos, que las acciones mir
ras no se consideran bajo el mismo punto de vista que las reales y las persó
nate*, y que no se refieren por consecuencia á esta distincion. Segnn la in-
tcutio de la fórmula, es la accion real ó personal; segun el efecto que produce
y el doble poder que concede al juez de adjudicar la cosa y de condenar á la
persona, se considera como mixta. Parece, en efecto, que en las tres acciones
miztas, la fórmula contenia á la vez nna adjudicalio y una conumnaiio. Véa
se el titulo anterior. Véase igualmente lo que decimos despues sobre las accio
nes mixtas.
(1) Et aliis anibus-iam mo'is. Con estas palabras alude Justiniano á tas ac
ciones personales, que en el sistema formulario, tenian una tnientio concebi
da de otra manera que las condicciones, cuya fórmula era, como se sabe, si
paret dare oportere, ó qnidi/ui t paret daré faceré oportere, por ejemplo, á las ae-
ciones in faetum concerté, cuya fórmala, planteando al ménos eu apariencia
una simple cuestion de becho, daba lucar realmente á ver si el idemandado
estaba obligado.
(í) Para compreoder mejor esta definicion, es preciso recordar que existen,
sin embargo, derechos absolutos, subsistentes á juicio de todos, que se llaman
Juran, rc; tales son la propiedad y sus desmembramientos (V. lib. III, titu
 — 569 —
P. ¿De dónde provienen estas denominaciones de ac
cion in rem y de accion in personam?
R. Se dice comuumente que provienen de que la ac
cion real se refiere á la cosa y se ejercita contra el po
seedor, sea quien fuere; mientras que la accion personal
se refiere á la persona del deudor y se da solo contra
ella. Mas esta proposicion carece de exactitud por su
generalidad; porque hay acciones personales, y princi
palmente la ad exhibendum, que se dan contra el posee
dor, porque es poseedor (L. 3, §§ 13 y 15, D., ad ex-
hib.), y que imitan bajo este aspecto el efecto de las
acciones reales (1). El sentido de las palabras in rem et

lo XII I). Existen igualmente derechos relativos con respecto solo á ciertas per
sonas y son las obligaciones propiamente dichas, es decir, las obligaciones es
peciales y personales, que se llaman jura ad rem. Ahora bien; la accion real
es aquella por la cual se afirma tener un derecho absoluto jus in re, contra
todo el que nos disputa este derecho; aquella por la cual se pide ser recono
cido como propinarlo, usufructuario, hombre libre, etc. La accion personal es
aquella por la que no se pide nada que no sea ci mplela mente personal á aquel
contra el cual te procede; de modo que se sostiene que tul persona está obli
gada hácia el que reclama. Obsérvese que la obligacion del demandado puedo
suponer, en ciertos casos, un jus in re (derecho absoluto) en la persona del
demandante; pero si este derecho no es desconocido por su adversario, si la
cuestion se reriero solo á la obligacion, la accion no por eso es treno- perso
nat. Asf, cuando se persigue al autor do un perjuicio, si la calidad do propie
tario de la cosa perjudicada no se niega por el demandado, la accion sera
personal; pero será preciso recurrir á la accion real si el demandado preten
de que él iü propietario da la cosa (Véase el excelente articulo do M. Blon-
deau, en la Them's, tlt. IV, pág. 133). Es necesario no confundir, co
mo se ha hecho con frecuencia, las acciones muebles o Iumueble* con las rea
to y personales. La primera distincion se aplica cuando se examina si la ac
cion tiende á reclamar una cosa mueble ó iumueble, sea que nos pertenezca,
sea que se nos deba trasmitir su propiedad. Las acciones se dividen en reates
y personal is, no por razon del objeto que se quiere obtener, sino por razon de
la intntíoy es decir, segun quo el demandante sostiene que le asiste derecho
in re, ú obligacion en su favor.
(1) Podria decirse; poco más ó menos, lo mismo de la accion noxal, que
compete contra todo individuo que fuese propietario del esclavo que ha co
malido un daño (V. el título VIH). Por otra parte, hay acciones reales que no
se dan contra todo dclentador, por ejemplo, la accion pauliana, do que habla
remos despues, que no so da contra el adquirente por titulo onerosa sino
cuando lo fué de mala fe, y que se da contra el que adquirio de mala, fé, aun
cuando no posea (L. 9, D., quee in fraude).
 — 570 —
in personam, en materia de acciones, se determina por
el que los mismos textos dan á las expresiones aplicadas
á los edictos del pretor, á los pactos y á las excepciones.
En todos estos casos, in rem, significa una enunciacion
concebida en términos generales sin designacion de per
sona; in personam, una enunciacion relativa á tal ó cual
persona determinada (1). En efecto, hay pretensiones
que se pueden hacer sin nombrar al adversario, por
ejemplo, cuando sostengo que soy propietario de tal fun
do, ó que tengo un derecho de servidumbre ó de usu
fructo sobre tal fundo. Otras pretensiones, por el con
trario, no pueden enunciarse sin nombrar la persona del
adversario, lo que sucede en materia de obligacion; por
que no bastaria establecer de una manera general que
yo soy acreedor, sino que es preciso necesariamente de
cir quién es el demandado que me debe. La accion es,
pues, in rem cuando el derecho alegado por el deman
dante es enunciado en términos generales, sin nombrar
al demandado, por ejemplo, sí paret fundum capenatetn
ex jure Quiritium Titiiesse);esin personam cuando se
designa personalmente al demandado, por ejemplo, si
paret Numerium Negidium Aulo Agerio sextertium
decem millia dare oportere.
P. Sin embargo, parece imposible, al nombrar la per
sona, no nombrar todas las demás entre las cuales se sus
cita el litigio; y vemos en los textos (L. 27, ff. de reii
vind.) que la accion real no puede servir sino contra
aquel contra quien fué obtenida in jure; de suerte que
si la cosa reivindicada viene á cambiar de manos, ¿será
precisa una nueva accion para condenar al nuevo posee
dor?
R. Así es; de suerte que lo que acabamos de decir no

(1) Asi, Ulpiano dijo que la disposicion de un edicto es in rem, cuando es

general, y oo designa persona, generaliser in rem loquitur, necadjicit per$onam
a quo gettum en (L. 9, § 1, D., de eo qnod medj. Igualmente on acto es im per-
sonam cuando sus efectos no deben aprovechar más queá una persona deter
minada, sin poder ser úülos á otros, por ejomplo, á sus hereden s; es Is rem
cuando está concebida en términos generales, de manera quo puede ser in
vocado por otros, además de la persona que ha concurrido á el (L. 7, § 8.
. 13, 5. D., depaclít).
 — 571 —
debe aplicarse á la fórmula entera, sino solo á la intentio;
solo á esta parte de la fórmula se alude cuando se dice
que la accion está concebida in rem ó in personana (1).
Y se-, concibe muy bien , porque la intentio , en la
accion real, no designa persona en particular; pues tal
designacion seria inútil, porque me basta haber probado
que yo tengo un derecho absoluto, por ejemplo, que soy
propietario de la cosa reivindicada para obtener el triun
fo contra el demandado, sea quien fuere, mientras que
de nada me serviria probar que existia en mi favor una
obligacion, si no justificaba al propio tiempo que existia
contra la persona á quien persigo.
P. ¿Tienen otro nombre las acciones reales ó perso
nales?
R. Las acciones reales se llaman reivindicaciones (vin-
dicationes, § 15) ó peticiones (petitiones); y tanbien con
dicciones, si no todas las acciones personales, por lo mé
nos todas aquellas en las cuales el demandante sostiene
que su adversario está obligado á darle ó hacerle talco-
sa (2).
P. ¿De dónde proviene esta denominacion de condic-
cion?
R. Proviene de la antigua accion de la ley, la condic-
tion, que se introdujo especialmente para reclamar la
ejecucion de una obligacion de dar. En el sistema for
mulario, ¡el nombre de condiccion fué trasportado á
la accion cuya intentio, reproduciendo los términos de
la antigua condicion, expresaba, aunque indirectamente,
que el demandante alegaba una obligacion de dar ó de ha
cer (si paret dare .. si paret dare facere oportere) El
nombre de condiccion subsistió, aunque las antiguas for
malidades de donde se derivaba no estén ya en uso (Véa
se lib. IV, tít. VI) (3).

(1) En la accioo real, como en la personal, el demandado se nombraba ne

cesariamente en la eondemnatio,
(2) Las condicciones eran acciones cuja intentio decia: Sí paretdare oporte
re, si paret tiare facere oportere. Las acciones pcrsonale* cuya intentio estaba
concebida de otra manera, por ejemplo, las acciones in faetum, la accion da
hurto (cuya intentio estaba concebida en estos térmíí os: el paret damnvm deci
diré oportere. Cayo, IV, 37), no entraban en la clase de condicciones.
(3) Sabido es que existen dos condicciones, á saber: la condicion propiamen-
 — 572 —
P. Las acciones reales ó las reivindicaciones, ¿se apli
can solo á las cosas corporales?
R. Aplícanse tambien á las cosas incorporales. Por
la accion real se reclaman los derechos de usufructo, de
uso, las servidumbres prediales (§ 2).
P. ¿Cómo se dividen las acciones reales relativas á las
servidumbres, ya sean personales, ya reales?
R- Estas acciones se dividen en confesorios y nega-
torias. La accion confesorio, ó afirmativa, es aquella por
la cual se sostiene que no se debe una servidumbre cual
quiera; como cuando se sostiene que la persona que pre
tende ejercitar un derecho de paso ó de usufructo sobre
nuestro fundo, no tiene tal derecho (1).
P. Ofrece algo notable la accion negatoria?
R. Sí señor; ofrece de notable, que la prueba corres
ponde al demandado, quien, bajo este concepto, partes ac
toris sustinet; porque, en general, corresponde al de
mandante probar, por ser ordinariamente el que afirma
Pero aquí, al contrario, el demandante niega, y el deman
dado es el que afirma tener un derecho de servidumbre
A éste, pues, le corresponde la prueba (2).

te dicha é coniiutlo cení, cuyo objeto es cierto y determinado; y la condtoio

incir'.i, cuyo objeto es indeterminado (-guutyuírf date, facere oportrt). Esta ulti
ma condicion es la que se designa frecuentemente con el simple nombre de
accion, indicando la cansa de la obligacion; actio ex tiipuiaiu, ex testamen
to, etc.
(1) El texto- pone en el número de las acciones negatorian aquella por la
cnal pretendo que mi vecino no debe elevar su casa más alto (aiiiut tollendi);
para esto es preciso suponer, que el derecho comun no permite elevar los edi
ficios más que á una altura determinada que el vecino traspasa, lo qne
se dirige á establecer una servidumbre sobre mi heredad. Mi pretension cons
tituiria una accion confaoria ti el derecho comnn permitiera elevar los edifi
cios ó toda la altura que se quisiese; porque entonces, pretender que mi veci
no no debia elovar su casa más que á tal altura, seria afirmar que estaba so
metido á una servidumbre (V. lib. II, tít III).
(2) Cuando el demandante probó el fundamento de su pretension; cuando,
por ejemplo, probo la obligacion, el demandado que se defiende por una ex
cepcion, es decir, que no se contenta con negar la al, gacicn del demandante,
sino que afirma un hecho, v. g., que pagó ó que el demandado liens mala fé,
es el que debe probar que afirma. Hace por la excepcion lo que el demandante
¿ace por la intencion. Tal es el sentido del adagio: retís in euceptiont actor at.
 — 573 —
P. En las contestaciones relativas á un objeto corpo
ral, ¿hay lugar á una accion negatoria, como en las rela
tivas á las servidumbres?
R. No señor; porque seria inútil hacer reconocer que
tal persona no és propietaria de una cosa, pues que de
aquí no se seguiria que hubiera tenido él mismo su pro
piedad. La reivindicacion de una cosa corporal no se da,
por otra parte, al que posee, porque no tiene nada que
pedir, y en el caso de que se le ataque, nada que pro
bar (1). En cuanto al que no posee, su accion es afirma
tiva ó confesoria; así es que debe probar su derecho (2).
Segunda division. —P. ¿Cómo se dividen las acciones
consideradas en su origen?
R. Se dividen en civiles y pretorias. Las acciones ci
viles son las que se derivan del derecho civil (ex legiti-
- mis et civilibus causis); las acciones pretorias son las
que han sido introducidas por el derecho honorario. En
tre estas, lo mismo que entre las civiles, las hay reales
y las hay personales.
P. ¿Cuáles son las principales acciones pretorias
reales?
R. Justiniano enumeró cinco: la accion publiciana, la
contraria d la publiciana (§ 5), á la pauliana, la servia-
na, y la accion cuasi-servian aó hipotecaria.
P. ¿Cuándo se da la accion publiciana?
R. Es preciso para esto suponer que una cosa fué en
tregada con justo título (ex justa causa, § 4), es decir,
con la intencion de transferir la propiedad (como por tí
tulo de venta, de legado, etc.) á cualquiera que, sin em
bargo, no habia sido propietario segun el derecho civil,

(i) El poseedor tenia, por otra parte , para hacerse mantener en su posa-
sion, eliinterdicto u.i potsidetis ó uiru¿i,de que hablaremos en el titulo XV.
(?) Hay no obstante un caso, dice el texto, §2,enqtie el poseedor está obli
gado á probar su derecho de propiedad (tañe uno casu, qui pansida iiihiiominus
is actoris partis obiinetj; este pasaje ha suscitado grandes controversias; ¿cuál
es este caso único de que habla Justiniano? Segun alguoos, se trata aquí del
caso en queel poseedor, perseguido por la accion publiciana, deque vamos á
hablar, hacia valer la excepcion jttsti dominii. —Segun otros, se trata del caso
en que el propietario ejercitaria la accion negatoria para hacer declarar su
fundo libre de servidumbre.
 — 574 —
y qvíe perdió la posesion antes de haber usucapido esta
cosa (1): no le pertenece, pues, la reivindicacion que so
lo corresponde al que tiene el dominio quintado. Mas
el pretor le concederá una accion que, subordinando la
condena del demandado, no al derecho de propiedad del
demandante, sino al derecho que tendria si el tiempode
usucapion hubiese trascurrido, equivale de hecho, á una
verdadera reivindicacion. -Esta accion se llama publicia
na, del nombre del pretor Publicio, que la introdujo con
la mira de corregir el rigor del derecho civil (V. lib. II,
tít. I) (2).
P. ¿Puede ser útil la accion publiciana al mismo pro
pietario?
R. Sí señor; esta accion es útil al mismo propietario,
porque le dispensa de probar que tiene el dominio qui-
ritario; prueba frecuentemente difícil de hacer, porque
para ello es preciso probar que la cosa ha sido trasmiti
da siempre á domino, de propietario en propietario. En
la accion publiciana,- basta probar que la cosa se ha re
cibido de buena fé.
P. ¿En qué casos se da la accion contraria á la publi
ciana?
R. En la accion publiciana se supone que una perso
na ha usucapido lo que no ha usucapido realmente: aquí

(1) Eslose refiere á que la entrega de las cosas mancipi no transferia el do

minio qointario, aunque la hiciera el verdadero propietario (V. pág. 217);}
qne la entrega de las cosas me mamiti becha anom domino no transferia
tampoco la propiedad, iludiendo dar solo origen á la usucapion.
(-) Gayo, (IV, § 36) Irae 1.. fórmula de osla accion: jV/ex eslo. Si quen to-
minem Aulns Areriuscmit, qtiique si (ratíitus est, anno pessilissct. tum si eum
hominem, de qno agitnr, syis ex jare qui¡iiium esse oporteret, etc. Obsérvese
qne resulta de esta formula, que la accion publiciana no podia aprovechar mia
qun al que estaba en posesion de usucapir, y que solo habia sido impedido por
falta de tiempo; no aprovechaba, pues, más que al que habia recibido una co«
sa de buena fé; do aprovechaba al que nabia recibido uoa cosa viciosa, por
ejemplo, una cosa hurtada. Si el poseedor contra el cual se ejerc. taba la ac
cion publiciana era ii buena fé y se hallaba en posicion de usucapir, se de
fendía eficazmente por una excepcion funlaJa en la máxima in pari causa,
meliar esl cansa losñtenii . Si el poseedor sosienia ser el verdadero propietario
de la cosa- reivindicada por U accion publiciana, se defenderia por la excep*
eionjuiii iiom nii, y probando que realmente tenia la propiedad, ganaria, en
pleito conservando la posesion.
 — 575 —
se supone, por una ficcion contraria, que el poseedor no
ha usucapido cuando realmente usucapió. Esto sucede:
1.° cuando una persona ausente (1) ó en poder de los
enemigos, y contra la cual, por consiguiente, no se pue
de proceder, usucapió (2) la cosa de una persona presen
te; 2.° cuando durante la ausencia de un individuo que
estaba ausente por causas justas, ha sido su cosa usuca
pida. En estos dos casos, el pretor, para corregir el ri
gor del derecho qu§ privaba al propietario de su cosa,
cuando no habia podido defenderla, concede una accion
real por la que permite al propietario reivindicar su cosa
como si no hubiese habido usucapion (rescissa usucapio-
ne), y como si, en su consecuencia, hubiese conservado
siempre la propiedad. Esta accion llamada contraria á
la publiciana ó cuasi publiciana (3). no se daba sino du
rante un año útil (V. lib. III, tít. IX) despues de regre
sar el ausente (4).
P. ¿Cambió de algun modo Justiniano esta acciofn?
R. Justiniano, permitiendo interrumpir la usucapion
ó la prescripcion con respecto á un ausenta por medio
de una súpjica presentada al magistrado (L. 2, c. de ann.
except.), parece haber rehusado esta accion respecto del
caso primero de que hemos hablado. Este principe ex-

(1) Por cualquier motivo que la. esté, porque do solo cuando el ausente
lleua uns mision pública (republicee causa) se a lugar á la accion de que se
trata (L 31, §1 ff. ex quibutcaus. mnj.).
(2) Siheniti, que se puede poseer, y por ci secuencia usucapir para otros.
Cuando el ausente esta en poder de los enemigos, deba suponerse que su es
clavo ó su hijo ¡le familia ha adquirido ex causa prialiaria la cosa de otro,
porque el prisiunero no pnede poseer de otra suerte, ni aun por medio de su
hijo ó de su esclavo, y la posesion, y por lo tanto, la usucapion, se interrum
pen por la cautividad hasta el punto de no restablecerlas el derecho de posi-
Uminium (L. 19, Co:l.).
(3) Se llama tambien rrsci*oria por algunos comentadores, pero muy im
propiamente, porque esta denominacion haria creer que solo existe dicha ac
cion res visoria, á pesar de que hay otras varias; la accion pauliana es de este
número.
(4) La accion cuasi^pubii-iana es anual, porqne impugna si derecho civil,
atacandola usucapion adquirida conforme i este derecho; á diferencia de
lapohlicisua, que suple al derecho civil, que lo auxilia, per deciijo asi, y
que es perpétua (V. L. 37).

S
 — 576 —
tendió á cuatro años la duración da esta accion {L..ult.,
-c. de temp. in int. rest).
P. ¿Cuál es la accion pauliana?
R. Es la que se da á los acreedores para reivindicar,
como perteneciente siempre á su deudor, las cosas que
enajenó éste en fraude (1) de sus derechos. Tambien se
apoya esta accion en una ficcion; el pretor supone que
no se entregaron estas cosas, y que por consiguiente,
quedaron siempre en los bienes de su deudor, en pose
sion de los cuales se hicieron poner (V. lib. III, tít. XII).
La accion pauliana no dura más que un año (L. 10,
ff. quce in fraud.).
P. ¿Contra quién se da esta accion?
R. Se da contra todo el que adquirió por título gra
tuito, pero no se da contra el que adquirió por título
oneroso, sino cuando participó del fraude (1).
(1) En fraude, es decir, en perjuicio de los acreedores y con intencion de
perjudicarles (V. lib. 1, tít. VI).
(1) Es cuestion muy debatida entre los comentadores la de si la accion
pauliana es real o personat. Los que sostienen contra el texto positivo del § 6,
que esta accion es únicamente personal, se apoyan en que no se da contra to
dos los terceros detentadores; porque, dicen, es propio de la naturaleza de la
accion real darse contra todos los poseedores; mas ya hemos tenido ocasion de
docir, que este principio se presenta de nn modo demasiado absoluto. Añaden1
que la accion pauliana se da contra los herederos lei que estaba obligado, ana
cuando no posean ya, carácter exclusivo de la accion real; que si no se da contra
el que adquirio por titulo oneroso que tuvo buena fé, es porque aparente
mente nace del dolo del adquirente, y en su consecuencia, de una obligación.
Creemos que la cuestion hubiera sido menos batida, y que los textos de que se
prevalen nnay otra parte se hubierau fácilmente concillado, si se hubiese ad
vertido, que los acreedores podían muy bien tener tanto una accion real como
una¿accion personat. Ya hemos visto que la accion personal y la accion real exis
tian con frecuencia en favor de una misma persona; sin alegar los ejemplos que
hemos citado, diremos, qne asi sucede respecto del que tiene la accion per
sonal quod metus cansa, puesto que puede preferir una accion real para recla
mar lo que enajenó por temor (L. 9, § 5, i et seq., ff. quot. met. caía.).
Asi sucede tambien, respecto del menor de veinticinco años perjudicado por
nna venta y que, teniendo una accion personal contra el adquirente, tiene, i
veces, una accion real que se la da rrssissa aliena tione (L. 13, § 1, ff. de min.).
Creemos que sucede de la misma manera respecto de los acreedores, y que la
accion q-je se les da para reclamar los bienes enajenados eo fiaude.de tas
derechos, es real ó personal, segun la cuestion que se ha promovido: si el
pretor dijese, por ejemplo; si resulta que tal iunela esta oltijado i dar /•*
 — 577 —
P. ¿Qué es la accion serviana?
R. Es una accion introducida por el pretor Servio,
que se da al propietario de una heredad rústica, para re
clamar contra todo poseedor las cosas que su arrendata
rio dejó en seguridad de los arriendos, quoz pignoris ju
re tenentur, § 7) (1).
P. ¿Qué es la accion cuasi- serviana?
R. Es una accion, introducida á ejemplo de la servia
na, por la cual el acreedor reclama contra todo poseedor
la cosa que se le dió en prenda ó hipoteca (2).
P. ¿Qué diferencia hay entre la prenda y la hipoteca?
R. Se llama propiamente prenda lo que el deudor en
trega ásu acreedor, afectándolo á la seguridad de éste, é
hipoteca lo que el deudor afecta á su acreedor, sin en
tregármelo (sine traditione). La hipoteca se constituye,
por una simple convencion que ha sido' confirmada porel
derecho pretorio. La prenda es ordinariamente una pren
da mueble (maxime sit mobilis); pero puede ser una in
mueble. Puédese tambien hipotecar, de esta suerte, tanto
una cosa mueble como una iumueble.
P. Cuando se hipotecó sucesivamente una cosa á va-

fundot que compro por dolo, etc., la acción seria personat. Mas si, como
nuestro testo supone, el pretor encargó al juez que examinase si el fundo perte
necia al deudor, considerando la entrega como no hecha (reseissa traditione),
es verdaderamente una accion real; se trata de hacer reconocer vnjus ture.
(i) - Cuando se trata de nna heredad rústica, solo las cosas afectas expresa
mente al pago de los arriendos son prenda para el propietario; exceptúanse,
con todo, los fruto* del fundo arrendado, tácitamente comprendidos en la
prenda (L. 7, ff. in quid caut.). No sucede lo mismo cuando se trata de una ca
sa alquilada; todo loque se lleva á ella se juzga afectado tácitamente al pago-
del alquiler (L. 4, ff. eon.j; la accion serviana no se instituyó más que para el
arriendo <Io fincas rústicas; pero el arrendador de una casa puede reclamar
por la accion cuasi-serviana.
(í) Esta accion es real (L. 17, ff. L. 18, c. de plgn. et hlp.), porque la cues
tion que hay que decidir es si la cosa pertenecia al deudor cuando se di6
en prenda ó hipoteca, circunstancia sin la cual el acreedor no hubiera
podido adquirir ningun derecho in re. Obsérvese, sin embargo, que el acree
dor no está obligado á probar que la cosa estaba in dominio, sino solo in bonit
de su deudor (L. 15, § 1, ff. eoi.), es decir, que éste era poseedor con justo ti
tulo y buena fé. porque semejante posesion tiene, á los ojos del pretor, las ven
tajas de la propiedad.
37
 — 578 -—
rios acreedores por diversas convenciones, ¿quién es el
preferido?
R. Es preferido el primero á quien se hipotecó, segun
}a máxima, prior tempore potiorjure (L. 4, c. qui poti.j.
De suerte, que si la accion cuasi-serviana se ejercitaba
por un acreedor cuya hipoteca era ménos antigua, con
tra uno que tenia otra anterior, obtenia éste una excep
cion que paralizaba la accion del primero (L. 6, o. eod.).
P. ¿Cuáles son las acciones personales que se crearon
por los pretores?
R. Hay un gran número de ellas (et alias complures,
§ 8); el texto cita, como ejemplos, las acciones constitu
ios pecunice, de peculio, ex jurejurando.
P. ¿Cuál es la accion pecunice constituíce?
R. Es una accion creada por el pretor para obtener la
ejecucion de un constituto. Ahora bien, se entiende por
constituto un pacto pretorio (V. lib. III, tít. XII), por
el cual se promete de nuevo lo que ya se debia, ó lo que
debia otro, sea civilmente, sea naturalmente (1). Es pre
ciso suponer que tal promesa se hizo por un simple pac
to (nulla stipulatione), porque si se hiciese poruña esti
pulacion, habia lugar á la accion civil que resultaba de
ella (V. lib. III, tít. XV).
P. ¿Cuáles son las cosas que se pueden constituir? En
otros términos: ¿respecto de qué cosas se da la accion de
constituía pecunia?
,R. En otro- tiempo esta accion no tenia lugar sino res
pecto de las cosas que pueden ser objeto de un mutuo,
es decir, de las que se evalúnn por su número, peso ó
medida (V. lib. III, tít. XIV). Mas Justiniano quiso que
se diese respecto de todas, lo cual es consecuencia de una
constitucion (L. 2, c. de const. pee.) por la que abrogó,
ó más bien transfirió á esta accion, otra civil llamada
receptitia, que tenia alguna analogia con la primera (2).

(1) El constituto hecho respecto de la decida de otro os una especie de fian

za; este pacto no produce novacion; produce solo respecto del acreedor la fa
cultad de pedir otra cosa, ó en otro lugar, ó en otro tiempo, ó de proceder
contra otra persoga (L. 1, $ 3, de prc. onstj,
(i) Sobre esta accion rteeptuúit todo se reduce á conjeturas muj vagas; pav
 — 519 —
La palabra pecunia sigiiifíca , pues, aquí, no solo una su
ma de dinero, sino tanubien todo lo que está en el comer
cio (L. 178, ff. deverg. sig., V. lib. II, tít. I).
P. ¿Qué es la accion de peculio?
R. Es una accion por la cual se compele al padre de
familia á cumplir las obligaciones estipuladas (ex con
tracto) por el hijo de familia ó el esclavo, hasta la con
currencia del valor de su peculio. Segun el derecho ci-,
vil (ipso jure), el padre de familia no habia de respon
der de tales obligaciones (V. lib. III, tít. XIV); mas pa
reció equitativo (cequum) al pretor, que respondiese hasta
lo que alcanzase el peculio del hijo ó del esclavo que se
obligó; porque este peculio se consHera, por decirlo así,
como <l1 patrimonio de la persona á quien el padre de fa
milia confió su administracion (1).
P. ¿Solo se concedia la accion de peculio respecto de
las obligaciones que nacen de un contrato?
R. Se concedia tambien respecto de las obligaciones
que nacen como de un contrato; mas nunca se daba res
pecto d« las obligaciones que resultaban de un dtjlito ó
como de un delito (V- lib. IV, tít. V) (2;.
P. ¿La accion de yxeculio es verdaderamente una
accion particular?
R. No señor; es solo una modificacion de diversas
accione?), resultante de las obligaciones contraidas por el
rece qoe se daba contra los banqueros (argentarlos), quv sb empleaban como
intermediarios eo I. s ventas, en los préstamos y en otras negociaciones.
(i) Se ve por aqui, qoe se trata del peculio cuya propiedad tiene el padre,
y por lo Unto, i-cgun el nuevo derecho, solo del r-rofecttciof-ti padre no puede
responder rrsp.-ctu de lospecnlioscosiri ns'b cuasi-castrens?, ni aun del adventicio
que pertenecon al hijo, sino que seria este responsable, porque se halla civil
mente obligado (I.. 44, ff. d• pccut.). De donde so sigue, que si no se ba podido
obtener del padre la suma integra de la deuda, porque excedia del peculio, po
drá ser también perseguido el hijo por el resto Di la propia manera, el esclavo
es deudor, pero naturatiser tantvm, de la deuda que contrajo.
(2) Pero se tendria contra el dueño la aveton noxal de que hablaremos en
el tit. vlii. lili r:u-sfl tambien que cuando el hijo de familia ha sido conde
nado por un delito, el pidre raspon le por la accion jutico ti de peculio (L. -}.
$ 11, eoi.), porque la sentencia produce una nueva obligacion que realiza no
vacion -'e la antigua deuda: ahora bien, en virtud de esta obligacion, que se
asimila á u que resulla de ana estipulacion, es perseguido el padre con la
accion ot peculio (V. Vinnio).
 — S80 —
individuo alieni juris . Si, pues, el hijo de familia ó el es
clavo hizo una venta ó recibió un depósito, se tendrá
siempre contra el padre de familia la accion er {•endito
depositi. etc.v pero solamente hasta donde alcanzare el
peculio {de peculio) (V. Vinnio, sobre el § 10).
P. ¿Cuál es la accion ex jurejurando-t
R. Cuando una de las partes defle-e á la otra el jura
mento (postulante adversario) se forma una especie de
transaccion, por la cual las partes promr*-n referirse al
juramento que se preste sobre la existencia de la deuda;
de manera que si, á propuesta de su adversar-o el de
mandante jura que se le debe (1) algo, el demandado
tiene obligacion de pagar. En este caso solo - T ,-,% anti
guamente una obligacion, resultante de un simple pacto,
que el derecho civil no protegia; mas el pretor la confir
mó creando la accion ex jurejurando, en la cual la con
dena del demandado dependia de la cuestion no ya so
bre si habia ó no obligacion, sino si hubo ó no juramen
to prestado (2) en debida forma.
P. Las acciones personales pretorias de que se ha ha
blado aquí se daban para confirmar negociaciones: ¿mas
no introdujeron tambien los pretores acciones penales?
R. Sí señor; tales son la accion de albo corrupto , la
accion de patrono aut párente in jus vocato , la accion
de injus vocato vi exempto. Tales son tambien las accio
nes de dejectis vel effusis , de suspensis vel positis (de
que hemos hablado en el título precedente) y muchas
otras.
P. ¿Contra quién se da la accion de albo corrupto?
R. Se da contra los que han destruido ó hecho des
truir el album del pretor. Llamábase así el cuadro blan
queado sobre el cual se inscribia el edicto del pretor con
caractéres negros (V. lib. IV, tít. VI), y que era expuesto
en el foro á fin de que cada uno pudiera enterarse de ét.
P. ¿Contra quién se da la accion de patrono aut pá
rente injus vocato?

(1) Lo mismo sucederia si el demandado hnbiese dispensado al demandan

te del juramento en el momento en qne se hallaba este dispuesto á prestarlo.
(S) El jnez solo tiene, pues, qu.3 examinar nn hecho, el de la prestacion
del juramento; asi la accion ex jurejurando es in fadum (V . lib. I V, tit. VI).
 — 581 —
R. Se da contra el descendiente á el manumitido que
llama á su ascendiente ó á su patrono in jus sin permiso
del pretor. La pena es de 50 piezas de oro.
P. ¿En qué circunstancias se da la accion de in jus vo-
cato vi exempto?
R. Llamado el demandado ante el magistrado in jus\
si no obedecia la orden que le daba con este motivo el
demandante, podia ser compelido por medio de la fuerza.
Y para impedir que los amigos del demandado intenta
sen oponerse á esta fuerza mayor, el pretor introdujo la
accion de que se trata contra los que usaran ó hiciesen
usar de violencia para impedir que se presentara el de
mandado "ji jus. Esta accion daba, al que hacia ir al
demandado ante el magistrado, el derecho de hacerse
pagar por los autores de la violencia una suma equiva
lente al valor del proceso, sin perjuicio de los derechos
que conservase contra su adversario primitivo.
P. ¿Pueden comprenderse las acciones prejudicialet
entre las acciones reales? >
R. Sí s^áor (prajudiciales actioñes in rem esse vi-
dentur, § 13). En efecto, la cuestion planteada en el
prcejudicium, está concebida en términos generales; el
juez está encargado de averiguar si tal sujeto es libre, si
tal otro es manumitido, si tal es hijo de tal otra persona.
Resulta de aquí que no se nombra el demandado en la
intentio que constituye aquí toda la fórmula (V. lib. IV,
tít. VI Las acciones prejudiciales no tienen'solo por ob
jeto decidir sobre cuestiones de estado; podian tener por
objeto el importe de una deuda, y. la accion no era persor-
nal por ello, si no se contendia sobre la misma obligacion.
La mayor parte de las acciones prejudiciales eran de
origen pretorio. Justiniano nos enseña que el prcejudi-
cium concerniente á la libertad (an liber sit) era casi el
único que provino del derecho civil,
P. ¿Podemos reclamar una cosa que nos pertenece por
la condiccion propiamente, dicha (V. lib. III, tít. XIV)?
R. No señor (§ 14); en efecto , segun la fórmula de
esta accion, el demandado no debe ser condenado sino
cuando resulte que tenia obligacion de trasferir la pro
piedad (si paret dare oportere): ahora bien , el detenta
dor de una cosa nuestra no puede responder de tal obli
 — 58í —
gacion, porque no puede hacernos propietarios de lo que
ya nos pertenece.— Sin embargo, por ódio á los ladro
nes, y para compelerles por medio de muchas acciones,
se establece que, además de la accion de hurto, que les
obliga á pagar el doble ó el cuádrup'o, fueran sometidos
á la conrii icion, aunque el propietario tuviese contra ellos
aeeionreal(V. lib IV, tít. II).
Tercera division. — P. ¿Cómo se dividen las acciones
por causa del fin con que se intentan?
R. Se dividen en tres clases: las acciones que han sido
llamadas impropiamente persecutorias de la cosa (rei
persequenda gratia comparata, % 16), es decir, por las
cuales reclamamos aquello de que somos privados, bien
se nos haya quitado lo que nos pertenece , bien no se
nos haya dado lo que se nos debe;— las acciones penales
(pcence persequendé), por las cuales pedimos una con
dena pecuniaria á título de pena; —y las acciones mixtas,
por las cuales solicitamos al propio tiempo la cosa y la
pena.
- P. ¿Cuáles son las acciones rei persequenda?
R. Son todas las acciones reales, y la mayor parte de
las personales que nacen de los contratos. Sin embargo,
la accion de depósito miserable, es decir, del depósito
hecho en caso de incendio, de tumulto ó de naufragio,
es mixta, siempre, no obstante, que se ejercite contra el
depositario ó contra su heredero que fuese tambien cul
pable de dolo (1); porque la condenacion se eleva enton
ces al doble para castigar al depositario infiel que abusa
de la triste posicion en que se hallaba el depositante
(V. lib. III, tít. XIV).
p. ¿Son puramente penales todas las acciones que na
cen de los delitos?
R. No señor; unas son puramente penales y otras son
mixtas. En el número de las primeras es preciso poner
la accion de hurto que, ya se trate del doble, ya del cuá
druplo (V. lib. IV, tít. I), no se dirige siempre más que

(1) Si el heredero do era perseguido por su dolo personal ( le dolo ipsint, $ 17)
lino por el dolo de su autor la accion seria contra él por solo la cantidad,
porque U pena no se pide nunca sino contra el antor del daño y no contra sus
herederos-; la acciou seria, pues, puramente rei pertequcntlv.
 -— 583 —
á obtener la pena del delito. En efecto , además de esta
accion, el propietario hurtado tiene la accion in rem
para reivindicar su cosa, y, segun ya hemos dicho, la
condicion para hacerse pagar su estimacion en todos los
casos. Por el contrario, la accion vi bonorum raptorum
es mixta, porque el cuádruplo comprende, no solo la
pena, sino tambien la cosa (V. lib. IV, tít. II). Igual
mente la accion de la ley Aquilia, para el daño causado
injustamente (injurié), es mixta, no solo cuando se pro
cede por -el doble contra el que negó el daño (adversus
inficiantem), sino tambien á veces aunque no se proceda
sino por solola cantidad (1), por ejempo, cuando se
mata á uu esclavo tuerto ó cojo que hubiera tenido du
rante el año un gran precio. En efecto, el dueño pide
entonces el precio más elevado que el esclavo pudo te
ner durante el año, y por consiguiente, algo más de lo
que perdió. Es tambien mixta la accion dada contra
aquel que, por entregar á las iglesias y otros estableci
mientos religiosos las cosas que se le dejaron á título de
legado ó de fideicomiso, hubiera esperado á que se le ci
tase ájuicio: en tal caso es compelido á dar la cosa ó la
suma legada, y otro tanto más á título de pena, por lo
cual la condenacion sube al doble (% 19).
P. ¿No hay acciones mixtas en otro sentido que el an
terior, aunque siempre con respecto al resultado que
producen?
R. Sí señor; hay acciones mixtas en el sentido de pro •
ducir doble efecto, y dan al juez doble poder sobre las
cosas y sobre las personas (tam in rem quam in perso-
nam, § 20), sobre las cosas que se le permite adjudicar
y las personas que se le permite condenar. Tales son las

(t) . Parece á primera vista, qne la accion de la ley Aquilia solo puede darse
por la simple camidail; porque, una de dos, ó hay denegacion de parte del
autor del daño, y entonces la accion se da por el doble, ó hay confesion, y en
tonces no se debe dar accion, segnn la máxima con'euus in jare pro jurlimio
iiaixtur. Mas os preciso notar, que la accion de que se trata puede daría
ad ontlmnndum; las partes, de acuerdo sobre la existencia del boobo perjudi
cial, pueden no esMrlo sobre la estimacion del daño; entonces se da la accion
por la cantidad; in hac aclione, dice la loy del 25, S 2, ff. aa lej. Aquít., judex
non rci judicandee, sed aatimandce datur.
 - S8i —
tres acciones familia erciscunda (division de una heren
cia), comnnuni dividundo (division de una cosa comun),
y finium regundorum (arreglo de límites) . En estas tres
acciones, en efecto, el juez tiene el poder de adjudicar
equitativamente las cosas á una ó á otni de las partes,
y de condenar á aquella cuya porcion resulte mayor,
á que pague á la otra una cantidad de dinero: tiene
igualmente facultad para condenar á una ó á otra (** lis
partes, segun las obligaciones de que habian de respon
der, ya respecto de la restitucion de frutos, ya res
pecto de todas las demás indemnizaciones (V. el tí
tulo XVII del oficio del juez) (1).
Cuarta division.— P. ¿Cómo se dividen las acciones
relativamente á la cantidad de la condena?
R. Se dividen en acciones dudas por el simple, el do
ble, el triple ó el cuádruplo (2), es decir, para obtener

(1) En la primera edicion de esta obra dimos otra interpretacion á nues

tro célebre § 20 alegando á este propósito el sistema expuesto en la ih:-
mis, t. V. pág. 368, segun el cual el § 30 debia entenderse asi:— Ciertas accio
nes) tanto reales como personales (asi es como se explicaba)) las p labias tam
in remt quam in pertonam), tienen un carácter mixto, en el sentido de que en
ellas el papel de demandante pertenece igualmeute á cada una de las partes,
6 lo que viene á ser lo mismo, en el sentido de que el juex puede condenar asi
al demandante como al demandado, ó adjudicar á favor del nno ó el otro; mien
tras que ordinariamente, y ea las acciones que se llaman por esto timnla, el
demandante no está expuesto más que á ver rechazada su demanda.—Mas esta
explicacion, muy ingeniosa por otra parte, tenia la imposibilidad de citar
acciones reales que tuvieran el carácter do que aquí se habla. En efecto, las
tres acciones familiee crcigcunda^cummuni diri tundo y finium regundorutnt cita
das en el texlo, son personales (y puramente personales, lo probaremos en el
titulo XVII; véase por otra parte, L 1, ff. fin. reg. 1, 5 1, de annat. except.) Se
ban invocado los pra-judicia; mas en estas acciones el papel de demandante
pertenece verdaderamente al que ejercita la . ccion, y por otra parte no se
puede decir de estas acciones lo que el texto dice de las precedentes para in
dicar lo que las hace mixtas. In quibiis tribus permiuitur judia, rem aliqui, ex
Ullgatovlbus a*juduaret et ti unius pars preegravari vldetur, eum invicem certa
pteunia alterí condemnare. Creemos que la explicacion dada más arriba, que
es por la que M. Ducaurroy se ha decidido en la última edicioo de sus tnttl-
tucíonet explicadas, núms. 1209 y siguientes, es mucho más satisfactoria y mas
conforme al texto (V. lib. IV. tlt. VI).
(2) Ninguna accion llega al quiotuplo (§ SI).— Es probable que en las
acciones dadas por el simple, la condena de la fórmula contenia una castidad
 — 885 —
una condena simple, doble, triple ó cuádruple de la que
se fijó en la intentio, ó en otros términos, de lo que pre
tende el demandante habérsele privado.
P. ¿Cuándo se da la accion por el simple?
R. La accion se da por el simple siempre que tiene
por objeto perseguir la cosa ; entre las acciones penales
las hay tambien que se dan por simple; tal es la accion
de injus vocato vi exempto (V. lib. IV, tít. VI).
P. ¿Cuándo se procede por el doble?
R. Se procede por el doble, v. gr., en caso de hurto
no manifiesto, en caso del daño previsto por la ley Aqui-
lia, en caso de depósito miserable, en ca§o de soborno
de un esclavo (1), y enxaso de legados hechos á estable
cimientos religiosos.
P. ¿Hay que distinguir, entre las acciones por el do
ble que se acaban de citar? . -
R. Sí señor; entre estas acciones , unas se dan siem
pre por el doble, como las de hurto no manifiesto ó de
corrupcion de esclavo; otras solo se dan por el doble en
caso de denegacion, como las acciones dela ley Aquilia
y de depósito miserable (V. lib. IV, tít. VI), ó en caso
de morosidad , como en los legados hechos á estableci
mientos religiosos (§ 16).
P. ¿Cuándo se procede por el triple?
R. Justiniano permitió proceder por el triple contra
aquel que, en la exposicion de su demanda (in libello),
pidió más de lo que se le debia, á fin de que loa 6¿ i.-"íhi»-
res (viatores, id est, executores litium, § 24) pudiesen
exigir del demandado tina suma mayor por sus salarios,
porque estos salarios eran proporcionados á lo que mon
taba la demanda. El demandado puede pedir tres veces
el valor del daño que sufrió por esta razon, aunque no

igual á la enunciada eu la intentio (si paret X mitlia dare oportere, X millia

condemna;y que en las acciones por el dobfe, el triple, etc. Tía condenacion
contenía una cantidad múltiple de la enunciada en la intencion.
(1) La accion de c- rrupcion de esclavo (servi corrupti) se da contra e*
que ha competido al esclavo de otro á sustraerse por la fuga de la potestaá
de su dueño, á insubordinarse, i corromperse, que lo ha becho, en fin, vi
cioso de alguaa manera. En esta accion se comprende, en la suma de la con
dena, «1 valor de las cosas que el esclavo lleva en su fuga.
 — 586 —
obstante el daño se cuenta solo por su valor y la pena
no es más que del doble (11.
P. ¿Cuándo se procede por el cuádruplo?
R. Se procede por el cuádruplo, por ejemplo,, en la
accion de hurto manifiesto , ea la accion qaod metus
cansa, en la accion que se da contra aquellos que se
hicieron entregar dinero para intentar contra alguno un
proceso injusto 'calumnia causa), ó para renunciará in
tentarlo. Justiniaoo permitió tambien proceder por el
cuádruplo contra los ugieres que hubieran exigido sala
rios por una tasa que excediese la legal § 25:. Debe no
tarse que la accion quod metas causa difiere de las otras
por el cuadruplo, en que la naturaleza de esta acclon
permite al juez absolver al demandado que, se^un sus
órdenes (judieis Jussu), hubiera restituido al demandan
te lo que hubiese obtenido de él por miedo (2 ; mientras
que en la accion de hurto manifiesto, por ejemplo, el
demandado es indistintamente condenado al cuádruplo
(§ 27).
Quinta division. —P. ¿Cómo se dividen las acciones
relativamente á la extension de las facultades del j-iez?
R. Se dividen en acciones de buena fé (bona fideí],
acciones de derecho estricto (stricti juris), y acciones
arbitrarias (arbitraria).
P. ¿Qué se entiende por acciones de buena fé?
R. Llámanse así las que dan al juez el poder de deter
minar, no segun el rigor del derecho civil , sino segun
la equidad, segun la buena fé (3). Tales son las acciones

(i) Eo tiempo de Justiniano, que parece generalizó in modo da intro

ducir la iostancia que se habia usado antes en casos" urgentes, el deman
dante presentaba al magistrado una súplica firmada por él (tibeilnt) que con
tenia la ezposiciou de su demanda. En virtud de esta súplica , el magistrado
daba un edicto que contenia la 6rden de citar al demandado y de comunicado
el ubeiiut. Bbte edicto se ejecutaba por uno de los ugieres del tribunat.
(2) Véase lo que decimos mis adelante sobre las acciones arbitrarias.
(3) KI nombro d«e acciones bowe /sd,:i les proviene de que, para autorizar al
jaez á tomar en considera ion las circunstancias que debían modificar la obli
gacion ri.-l demandado segnn la ' quidad, se habia imaginado añadir en la ¿«-
icmlo de la fórmula las palabras ex /lie boaa (V. e™, 4, f, 47; Cicero* 3,
oflic. 17).— La creacion de las acciones de buena fé, y la introduccion de las
fxcepclonct (V tit. XII), que tenian por objeto eludir y corregir la rigidez del
 — 587 —
que resultan de la venta, del arrendamiento, da la ges
tion de negocios, del mandato, del depósito, de la socie
dad, de la tutela, del comodato, de la prenda, las accio
nes familia erciscunda, communi dioidundo, la accion
prcescnptis verbis, cuando nace de la permuta ó del con
trato innominado llamado estimatorio (1), y, en fin la
peticion de herencia (2).
P. ¿Cuáles son las acciones que se llaman de derecho
estricto?
R. Son las que, no autorizando al juez á determinar
segun la equidad, le dejan obligado á pronunciar segun
el derecho civil, Tales son las acciones ex stipulatu y
ex testamento , la condicion que nace de un mútuo (3),
y las acciones que nacen de los delitos.
P. ¿Cuál es el efecto de la diferencia entre las accio
nes de buena fé y las de derecho estricto , relativamente
á la compensacion (V. lib. III, tít. XJX)?
R. El poder que el juez tiene, en las acciones de buena
fó, de apreciar la buena ó la mala fé de las partes, le
autoriza implícitamente á fijar la suma de la condena
cion segun la equidad (ex cequo et bono); y de consi
guiente, si el mismo demandante tuviera que responder
de alguna ob:igacion hácia el demandado, el juez, apre

derecho primitivo, del derecho de las Doce Tablas, señalan el tránsito del jn$
civile al jtis treciium (V. Introd.. pág. 33)- Hemos dicho ya (lib, IV, t(t. VI) que
el juez de las acciones de boana fé se llamaba arbiser, en oposicion aljudex
de las ncciones de derecho estricto.
(1) El contrato estimatorio tiene lugar cuan lo se cnvia la cosa á un comi
sionista para venderla á tal precio; de manera que si se vende, á un precio
más alto, se aprovecha el comisionista del exceso; si la cosa no se vende, pnede
ser restituida. Se ha dudado si en tal ca o lia? venta , alquiler de servicios ,
sociedad o mandato; en la duda se concede una accion pr mcriptii verbis.
(2) La enumeracion de las acciones de buena fé que lucemos aqui segnn
el texto de las instiiuciones (§ 28)r ¿es limitativa? Hé aqui una cue-tion muy
debatida. Vinio sostiene la afirmativa, fundándose en que Justiniano, al
hacer la enumeracion de que so trata , no la hace preceder de la preposicion
restrictiva vHuti.
(3) Se puede observar, qne las acciones de derecho estricto han quedado
unidas á los contratos ó á los cuasi contra-os unilaterales, mientras que las
de buena fé han si b imputad ís á los contratos 6 cuasi contratos que produ
cen obligaciones sinalagmáticas. ," '
 — 588 —
ciando los compromisos respectivos de las dos partes, no
condenaria al demandado sino despues de deducir lo que
le debia el demandante; y de la misma manera no le
condenaria á nada si era acreedor por una suma mayor
que la de que se habia reconocido deudor. Porque la
coexistencia de dos obligaciones respectivas no impide
que eíista cada una de ellas segun el derecho civil ó en
otros terminos, la compensacion no se cuenta en el nú
mero de los modos de extinguirse las obligaciones de
pleno derecho (V; lib. III, tít. X'X). Así, en las acciones
de derecho estricto, el juez no podia realizar ninguna
compensacion; debia condenar al demandado á pagar ín
tegramente la deuda que resultaba contra él de una esti
pulacion, por ejemplo, ó de un testamento, sin tener
que ocuparse en saber si el demandado era á su vez
acreedor del demandante por otros títulos (1). Esto se
refiere al derecho antiguo. Porque Justiniano decidió
que la compensacion de las cosas líquidas (quce jure
aperto nituntúr) (2) se admitiera de derecho indistinta
mente en todas las acciones, tanto reales como persona
les, excepto en la accion de depósito, ó cuando se proo
diera contra una persona que se hubiese apoderado por
fuerza de la cosa de otro (3).

(1) Para que el juez pudiese hacer estas investigaciones hubiera necesi
tado estar especialmente autorizado por la fórmula; esto es lo que sucedia
cuando, en conformidad con un rescripto de Marco Aurelio , el pretor anadia
á la fórmula concebida injus la excepcion de dolo, lista excepcion, en efecto,
modificandola orden de condenar, y exceptuan 1o de la generalidad de este
6rden el caso en qne hubiese dolo, permitía al juez absolver al demandado
si el demandante le debia una sumí igual á la reclamada, ó no condenarle,
sino hecha la deducción de lo que le decia el mismo demandante; porque hay
dolo cuando se exige ana suma de una persona á la cual debemos otra seme
jante (V. el título de las excepcionea).
(2) De que en tiempo de Jnsliniaoo fnese. admisible la compensacion aan
en las acciones reales, parece resultar , sea cual fuere la opinion de todos los
intérpretes, que el juez puede autorizar el pago de una cosa por otra frem pro
re) cu. nd , el detentador de la cosa reivindicada es acreedor del reivindicante.
£1 valor de la cosa reivindicada era entonces apreciado por el juez.
(3) Lisio haria suponer, que en tiempo de Justiniano habia aun araonrs y
excepcion™; mas estas palabras no se usan aqui en su significacion propia
y primitiva. En tiempo de Justiniano se reputaba que el magistrado recibia
 -- 589 —
P. Se contaba en otro tiempo la accion rei uxoria
entre las acciones de buena fé?
R. Sí señor; pero hé aquí las innovaciones que Justi-
niano introdujo sobre este punto. La mujer tenia en otro
tiempo dos acciones para pedir su dote (1), la accion rei
uxoria y la ex stipulatu. Esta última solo podia resul
tar de una estipulacion formal; pero era mucho más ven
tajosa para la mujer principalmente: 1.° porque, por lo
mismo que era de derecho estricto, obligaba al marido á
devolver la dote íntegramente, sin poder hacer las reten
ciones (á causa, por ejemplo, de los gastos útiles para con
servar la cosa dotal) que podia efectuar por la accion rei
uxoria; 2.° porque obligaba árestituirla dote en seguida,
mientras que en la accion rei uxoria tenia cierto plazo,
al ménos tratándose de cosas fungibles. Justiniano, su
primiendo la accion rei uxoria, dió á la mujer en todo"
los casos, aun cuando no hubiera habido estipulacion, la
accion ex stipulatu; mas por una singularidad notable,
declaró que la accion ex stipulatu se convertiria enton
ces, y solo para este caso, en una accion de buena fé.
En efecto, esta accion deja al marido el beneficio de com
petencia y el plazo de un año para la restitucion de los
objetos dotales no iumuebles; estos deben ser restituidos
inmediatamente (L. un., C. § 7, de rei ux.)
de la ley la arcion y la excepcion que el juex recibia en otro tiempo del pretor
(T.lib. IV, til. VI).
(I) Para saber si la dote debia ser restituida y á quién debia restituirse,
se dUlinguia por el antiguo derecho el origen de esta dote y la manera cómo se
habia disuelto el matrimonio. La dote era profecticia cuando proce lia de un
ascendiente paterno de la mujer; era adventicia cuando procedía de cual
quiera otro. —Cuaodo el matrimonio se disolvia por la muerte anterior de la
mujer, el marido no estaba obligado á devolver la dote profecticia más que al
ascendiente donante, si existia; no devolvia la adventicia al que la constituyó
ó á sus herederos sino en el caso en qua se hubiese prometido esta devolucion
por nna estipulacion. — Eñ camode divorcio ó de fallecer antes el marido, la
dote, profecticia ó adventicia, debia restituirse solo á la mujer si era mi iuris-.
si no, juntamente á la mnjer y alascendiente de que dependia. Esta restitucion
tenia lugar mediante la accion rei uxorioe. Justiniano concedio la accion
ex stipulatu á la mujer y á sus herederos, sin distinguir la dote adventicia de
la profecticia, si el matrimonio se habia disuelto por la muerte de la mujer ó
del marido , aunque no hubiese habido estipulacion, sino como si esta se so
brentendiese.
 — 590 —
P. ¿Concedió Justiniano otra ventaja á la mujer?
R. Sí señor; concedió además á la mujer una hipoteca
tácita, ó más bien un privilegio sobre los bienes del ma
rido ; porque la mujer es preferida aun á los acreedores
hipotecarios de fecha anterior, lo que es contrario á los
principios de las hipotecas. Por lo demás , este derecho
de preferencia no se concede sino cuando es la misma
mujer la que procura recobrar su dote (cum ipsa mu-
lier, § 29); no pasa á sus herederos, ó por lo ménos á
todos sus herederos: respecto de la cuestion sobre si pasa
siempre á los hijos, se debate entre los autores (Véa
se M. Ducaurroy, núm. 1227).
P. ¿Cuáles son las acciones que se llaman arbitrarias?
R. Son las que autorizan al juez á determinar una sa
tisfaccion , que el demandado deberá dar al demandante,
y á absolver al primero en el caso de que hubiera dado
en efecto la satisfaccion prescrita. En esta clase de accio
nes, la condenacion se somete, no solo á la prueba del
punto de hecho ó de derecho enunciado en la intentio,
sino tambien á la condicion de que el demandado no ha
ya dado la satisfaccion que le impuso el jue z (nisi arbitrio
judicis actori satisfaciat) (1).
P. ¿Hay acciones arbitrarias tanto entre las acciones
reales como entre las personales?
R. Sí señor. Todas las acciones reales son arbitrarias,
á, exceDcion de la peticion de herencia, que es la única
real entre las acciones de buena fé. En el número de las
acciones reales arbitrarias se puede poner la accion quod
metus causa (V. lib. IV, tít. VI), la accion de dolo malo,
la accion por la cual se pide lo que se prometió en un
lugar determinado (de eo quod certo loco promissum est),
y la accion ad exhibendum. En estas diversas acciones

(1) La óivlen del juez qofl determina la satisfaccion que se debe dar, es
obligatoria respecto del demandante lo mismo que del demandado. — El deman
dante no puede rehusar la satisfaccion prescrita. El demandado puede s r
competido mana miniar: ó. ejecutar lo que el juez prescribio ; por ejemplo, a.
restituir la cosa remndiV.ida si está en posesionóle ella. En esto el,/-»*»s* ó
arbí'rium del juez, que determina la satisfaccion que ha de prestar el deman
dado, difiere de la condena, que marca siempre una suma que se debe pagar
(Gayo, II, §48).
 — 591 —
es permitido al juez arbitrar, segun la equidad y segun
naturaleza del negocio (1), el modo cómo se deberá sa
tisfacer al demandante y absolver al demandado que
preste esta satisfaccion.
P. ¿Puede consignar el juez en su sentencia sumas ó
cosas indeterminadas?
R. No señor; aunque se haya procedido por cosas ó
por sumas inciertas , como en la accion ex testamento,
cuando se pide quidquid ex testamento dare vel facere
oportet, el juez debe, mientras sea posible (2), mandar
restituir ó condenar al pago de cosas ó sumas determi
nadas (§ 32); sin esto la sentencia seria nula (L. 3 y 4,
C. de sent. quat sine cert. quant.)
P. ¿Cuándo hay plus peticion? ,
R. Hay pl us-peticion cuando el demandante compren
de en su demanda (en la intentio-de la fórmula) más de
lo que se le debe; lo cual puede sucederde cuatro mane
ras; 1.° por razon de la cosa (re), cuando se pide una
suma mayor que la debida, ó cuando pretende una per
sona ser propietario de la totalidad de la cosa, á pesar de
tener derecho solo á una parte; 2.° por razon del tiem
po [tempore], cuando se pide pura y simplemente lo que
se debe á término ó bajo condicion, pues es claro, en
efecto, que cien escudos pagados hoy, valen más que cien
escudos pagados dentro de un año: 2.° por razon del lu
gar (loco), cuando se pide en un lugar lo que el deudor ha
prometido pagar en otro , sin hacer mencion del lugar

(i) Yeluti rrm restisuatt vcl exhibcal, vcl soli-at, vcl ex no.ra'.i causa servum
de lai, § 31. — En las acciones reates, la satisfaccion prescrita por el jnez con
tiste siempre eo rctitair la cosa. Sin embargo, en la accion semana y cuasi
serviane se deja al demandado la eleccion do restituir la cosa hipotecada 6 de
pagarla dsuda — Cuando la cosa reivindicada ha sido restituida de grado 6 por
fu Tz-t al demandante, la condenarion puede tambien comprender los frutos y
otros accesorios. Si el demandado se hallaba en la imposiliilidad de restituir,
y e>to por dolo suyo, seria condenado segun la estimacion fijada y jurada por
el demandante (L. 68, 1, de rei rin'.)
(2) Hay casos en que no puede determinar el juez el objeto que se debe
entregar ó restituir , como cuando se d«ben varias cosas alternativamente, ó
, cuando una cosa se debe en general; porque perteneciendo la eleccion al deu
dor, do pod'ia el juez, sin perjudicar el derecho de este, determinar la cosa
que se habia de pagar (V. Analmente, lib. II, tit. I),
 — 592 —
convenido para el pago, por ejemplo, cuando se pide
pura y simplemente en Roma lo que se estipuló pagar en
Efeso; porque entonces la demanda propenderia á privar
al promitente de la ventaja de pagar en Efeso(l); 4."por
razon de la causa, cuando determinándose en 1* inten-
tio de la accion el objeto de la obligacion, se quita al
deudor la eleccion que le pertenece, como cuando, des
pues de haber estipulado diez mil sextercios ó el escla
vo Stico, se limitasu demanda á una de las dos co-ss; por
que entonces, aun cuando el objeto pedido fuera deménos
valor (licet vilissimun) que el otro, como puede ser mk¿
cómodo para el deudor dar el objeto que no se le pide,
la demanda se considera exhorbitante. Lo mismo s^ca-
deria respecto de quien, habiendo estipulado una cosa en
general, v. g., un esclavo, quisiera en su demanda fijar
la especie y pidiese, para seguir con el mismo ejemplo,
él esclavo Stico.
P. ¿Cuál es el efecto de la plus-peticion?
R. Por derecho antiguo, el que demandaba más de
lo que se le debia, perdia su causa, es decir, se quedada
sin sus derechos (rem amittebat) (2). Hubiera podido li
brarse de tal efecto por una restitucion in integr um;
mas el pretor la concedia difícilmente, á no ser al m enor
de veinticinco años (V. lib. III, tft. XXIX). Sin embar
go, cuando el error del demandante habia sido tal que el

(1) Esta ventaja puede ser considerable, porque tal mercancía, tal género
puede valer mucho más en un lugar que en otro. Cuando, pues, se pide en Ro
ma lo que el deudor prometio pagaren otro lugar, no es preciso sostener pa
ra y simplemente que hay obligacion (pura inlentione), sino que es preciso
añadir que hay obligacion de pagar en tal siiio; entonces la accion se convier
te en arbitraria, y el juez pueda, en la condena que pronuncie, por no haber
el deudor satisfecho al acreedor, tener en consideracion la ventaja resultantes!
primero de la facultad de pagar en el sitio convenido, como tendria enconside-
racion el interés que tuviera el acreedor en que se hiciera el pago en este la
gar, si se habia designado en f ivor suyo el lugar del pago.
(2) En efecto, la condena estaba subordinada a la prneba de la InUutt« (ti
paret x minia iiare opoitere). Asi pues, cuando el demandado debia menos que
la suma enunciada en la intentio, si la condicion que podía solo ocasionar la
condena no se realizaba, el demandado debia ser absuelto. Esto era, pues.
ana consecuencia del sistema de las fórmalas, que debió desaparecer con la
abolicion de este.
 -r 593 —
hombre más juicioso hubiera podido engañarse, el pretor
venia tambien ap auxilio del mavor de veinticinco años,
como cuando se habia pedido un legado íntegro y el de
mandado producia en seguida codicilos hasta entonces
ignorados que revocaban, en parte, los legados, ó que,
conteniendo legados hechos á otros legatarios, hacian el
primer legado reducible á las tres cuartas partes, en vir
tud de la lev Falcidia.
Mas el antiguo defecho fué abrogadoen este punto por
Zenon y por Justiniano. La constitucion de Zenon no
prevee- más que la plus-peticion por razon del tiempo;
dice que en este caso el plazo será doble en favor del de
mandado, y que concluido, el demandante no podrá pre
sentar una nueva instancia sino despues de haber satis
fecho los gastos ocasionados por su demanda prematura.
La constitucion _de Justiniano decidió que el que hubiese
pedido más por cualquier otro concepto que por razon
del tiempo, seria condenado á pagar al demandado el tri
ple del daño que esta demanda le hubiese causado (Véa
se lib. IV, tít. VI).
P. ¿Corre algun riesgo el que pide ménos de lo que
se le debe?
R. No señor (sine periculo agit, § 34); sin embargo,
por el antiguo derecho, no solo era precisa una nueva
accion para pedir lo que se quedaba debiendo, sino que
no se podia intentar útilmente bajo la misma pretura
(V. Gayo, IV, § 56). Zenon dispensó de una nueva de
manda, autorizando al juez para condenar por el total,
aunque solo se hubiera pedido primeramente una parte.
P. ¿Sufre algun perjuicio el que pide una cosa por
otra?
R. No señor (nihil eum periclitari, § 35). Antigua
mente el que habia pedido una cosa por otra, por ejem
plo, el que habia pedido el esclavo Eroto, á pesar de que
se le debia el esclavo Stico, ó el que había pedido, en vir
tud de un testamento, una cosa que se le debia en virtud
de una estipulacion, podia intentar una nueva accion
(Gayo, IV. § 53), porque, en efecto, no so podia oponer
la autoridad de la cosa juzgada, pues el nuevo proceso
no se instruia por causa del mismo objeto, ó no se fun
daba en la misma pretension. En adelante se permitió al
38
 — 591 —
demandante corregir su demanda primitiva (in eodem
judicio), de suerte que no fué ya necesario hacer una
nueva instancia.
Sexta division. — P. ¿Se obtiene siempre en todas las
acciones la totalidad de lo que se debe?
R. No señor; hay acciones en las cuales se obtiene á
veces la totalidad y á veces menos de la totalidad. Esto
tiene lugar en la accion de -peculio, la cual no se da con
tra el padre de familia sino hasta donde alcanzase el pe -
culio, de suerte que si la obligacion contraida por el hijo
ó el esclavo excede al peculio, el demandante no logra
la totalidad. Igualmente se obtiene menos de la totalidad
cuando cabe la compensacion (V. lib. IV, tít. V,I), ócuan-
do el demandado goza del beneficio de competencia.
P. ¿Cuál es el beneficio de competencia?
R. Se llama así el derecho particular concedido á
ciertas personas de no ser condenadas más que hasta don
de alcancen sus facultades (quatenus facere possunt), es
decir, á lo que pueden pagar sin privarse de las cosas
necesarias para la vida.
P. ¿A qué personas se concede este beneficio?
R. El beneficio de competencia se concedeal marido
perseguido para que devuelva la dote (1) (§ 37), á los as
cendientes, á los patronos demandados por sus descen
dientes 6 manumitidos, al socio perseguido por su con
socio, al donante perseguido por causa de la donacion
(§ 38), al deudor, en fin, perseguido por los acreedores
á los cuales Iwbia hecho cesion de sus bienes, respecto
de lo que habia adquirido despues de la cesion (§ 40) (2),

(1) Justiniano, anunciando que la devolncion -de la dele S4 disminuye

tambieti por ciertas reteociooes, dijo que los gastos necesarios disminuyen la
dote ijio iurr, es i-ecir, sin q-ie hubiese neces-dad de excepcion, Esto no te
nia lugar por el aotiguo derecho s:no en ia accion rel usorice; peto la releo-
cion tenia lugar, no solo por los gallos necesas ios. sino tambien por lus útiles.
(2) Obsérvese que ol b«ne(kio Jo competencia es un privi egio persona),
qne no apioveJia á los herederos, niá lis fijd ,res.
 — R98 —

Título VIL— De las acciones dadas d causa de los ne

gocios hechos con un individuo alieni juris.

Sétima division. — P. ¿Solo quedamos obligados por

los hechos propios?
R. Segun el rigor del derecho civil, no'se podia que
dar obligado más que por su propio hecho. El mismo
mandante no quedaba obligado con aquel que habia tra
tado con el mandatario; mas los pretores juzgaron equi
tativo que se quedase obligado en ciertos casos, por el
hecho de otro. En esto se fundó la distincion de las ac
ciones directas ó indirectas. Las acciones directas son
las que se dan contra alguno por razon de su propio he
cho (1). Las acciones indirectas son las que no resultan
del hecho de aquel contra quien se dan; provienen par
ticularmente del compromiso contraido, ó del daño he
cho por un individuo sometido á su poder, ó tambien del
perjuicio causado por el animal que le pertenece (Véase
tít. XI).
P. ¿Cuáles son las acciones indirectas que el derecho
pretorio concede contra el padre de familia, por causa
de los contratos hechos por su hijo ó su esclavo?
R. Hay seis: la accion quod jussu, la exercitoria, la
institoria, la tributoria, la de peculio y la de in rem
verso.
P. ¿Cuál es la accion quod jussu?
R. Es una accion concedida contra el padre de fami
lia ó el dueño para obligarle á cumplir por entero (in
solidum, § 1) las obligaciones que su hijo ó su esclavo
contrajo por ?u órden (jussu). Con justicia introdujo el
pretor esta accion; porque aquel que en dichas circns-
tancias trató con el hijo ó el esclavo, parece haber, sobre

(1) Las acciones si* llaman directas, en otro sentido, cuando se oponen alas
acciones contrarias (V. lib III, lít. IV). En olra acepcion, se llaman directas
las acciones que seeier.itan en el mismo caso para el cual se ban instituido;
eutow es se upnnco á Us acciones uñes que se dan por ana ogia y por ex
tension, e'i casos semejantes á aquellos para que han sido establecidas
(V. lib. I, tit. XXI).
 — 596 —
todo, seguido principalmente la fé del padre de familia.
P. ¿Cuál es la accion exercitoria?
R. Es una accion dada contra el dueño que puso á su
esclavo, ó contra el padre que ha puesto á su hijo como
patron de un buque, respecto de las negociaciones he
chas en este último, relativamente al objeto para que se
le nombró. Cómo parece que el contrato se verificó de
conformidad con la voluntad del dueño ó del padre, el
pretor halló equitativo conceder contra estas personas
una accion por la totalidad de la deuda. Esta accion se
llama exercitoria porque se llama exercitor (armador)
el que se aprovecha del beneficio ordinario del buque.
P. ¿Cuál es la accion institoria?
R. Es la accion que se da contra el dueño ó el .padre
que ha puesto á su esclavo ó á su hijo de familia en un
comercio cualquiera respecto de los compromisos con
traidos por este último relativamente al objeto para el
cual se le puso. Se llama esta accion institoria porque el
designado se llama institor, y se da tambien por la to
talidad.
P. Las acciones exercitoria é institoria, ¿se dan solo
cuando es el comisionado un esclavoóun hijo de familia?
R. Se dan tambien cuando el designado es un hombre
libre ó un esclavo que no se halla bajo el poder del que
lo puso. Eu efecto, la razan de equidad es la misma.
P. ¿Cuál-es la accion tributoria?
R. Cuando un hijo de familia ó un esclavo emplea to
do ó parte de su peculio para un comercio del cual tiene
conocimiento su padre ó su dueño, y se contrató con él
respecto de este comercio, el pretor quiere que la tota
lidad del fondo de comercio y los beneficios que se con
sigan se distribuyan proporcionalmente entre el dueño,
si se le debe alguna cosa, y los demás acreedores que pi
den su pago. Y como el pretor autoriza al padre ó i la
madre á hacer esta distribucion, si uno de los acreedo
res se queja de que no se le ha dado lo que le correspon
dia, el pretor otorga a éste la accion que se llama tribu
toria.
P. ¿Cuál es la accion de peculio?
R. Es una accion que se da á los que han contratado
con el hijo de familia ó el esclavo, contra el padre ó el
 — 597 -,
dueño, para compeler á éstos al pago hasta donde alcan
ce el peculio, aun cuando no hayan dado su consenti
miento para la obligacion fsine voluntate domini, §4) (1).
Para valuar el peculio se deduce, desde luego, lo que el
esclavo ó el hijo debe á su dueño ó al padre de familia, ó
bien á la persona sometida al poder de este último, y lo
que resta únicamente es lo que forma el peculio. Algu
na vez, sin embargo, no se- deduce del peculio lo que el
hijo ó el esclavo deben á la persona sometida al poder
del padre ó del dueño; así sucede cuando esta misma
persona forma parte del peculio, es decir, es un esclavo
vicario (§ 4, in fine): entonces, en efecto, lo que se pa
gase á este esclavo volveria á entraren el peculio, pues
se verifica confusion.
P. ¿Cuál es la accion de in rern verso?
R. Es una accion que el pretor da á los que han con
tratado con el hijo de familia ó el esclavo contra el pa
dre ó el dueño, por razon, y hasta donde alcance aquello
que resultó en beneficio de éste. Se considera que han
aprovechado al dueño ó al padre todas las expensas ne
cesarias ó útiles (L. 3, § 2, 4 ff. de in rern verso) que se
han hecho en utilidad de éste por el hijo ó el esclavo;
por ejemplo, si el dinero tomado á préstamo por este úl
timo sirvió para pagar créditos, reparar edificios rui
nosos.
P. ¿Se puede proceder de peculio y de inrem verso
por una sola y misma accion?
R. Sí señor; así sucede por lo comun (2), porque el
acreedor obtiene con frecuencia por este medio la tota-

(1) Si la obligacion se contrató con el consentimiento del padre ó del due

ño, habria lugar á la accion qnol Jun. Véase lo que hemos dicho de la accion
de peculio, lib. IV, tit. VI.
(2) Bo este sentido, segon nosotros, es como se ha de entender el § 4, y no
en el sentido deque las acciones de peculio y de inrem virso solo formaran una
accion; porque cada una do estas acciones se puede ejercitar indeprndiente-
meutede la ora, y ñola uoa despues de la otra (V. nimio). Eu el Digesto, el
título de peculio es distinto del titulo de in rem veno; V. lib. XV, tlts. II y III.
La accion de in rem verso es perpétua, mientras que la accion de peculio solo
dura hasta un año despues de la muerte del esclavo, ó de cualquier otro acon
tecimiento que disuelve el peculio (V. con lodo á. M. Uucaurroy, núm. 1257).
 — 598 —
lidad de una deuda de la que solo hubiera obtenido una
parte ejercitando una de las dos acciones. En efecto, la
fórmula contiene en este caso dos condenaciones (duas
condemnationes;Y . lib. IV.tít. VI). pudiendo desde lue
go examinar el juez, si reportó alguna utilidad al dueño
ó el padre; y despues de reconocer que éste no se- utili
zó de nada, ó no se utilizó de todo, puede el juez pasará
la evaluacion del peculio. Así, cuando el esclavo Sem-
pronio, habiendo tomado en préstamo de Ticio una suma
de diez sextercios, paga cinco á los acreedores de su due
ño y gasta los otros cinco de cualquier manera, Sem pro
nio debe ser condenado totalmente por los cinco sexter
cios de que se utilizó, y por los otros cinco, hasta donde
alcance el peculio.
P. ¿No puede dar lugar el mismo peculio á la accion
quod jussu ó á la accion institoria ó exercitoria, y á la
accion de peculio ó de in rem verso?
R. Sí. señor; pueden concurrir estas acciones; y el
acreedor tiene entonces libertad para elegir la que quie
ra ejercitar. Mas será muy necio, dice el texto, § 5, en
abandonar la accion quodjussu, ó la accion institoria, ó
exercitoria, por la cual se puede obtener fácilmente to
do lo que se les debe, exponiéndose á la dificultad de
probar que el contrato se convirtió en utilidad del señor
ó del padre, ó que el esclavo tiene un peculio suficiente
para pagarles toda la deuda. Tambien puede concurrir
con la accion de peculio y de in rem verso, la accion tri-
butoria, y el acreedor puede elegir una ú otra segun le
convenga. Cuando se debe mucho del peculio al dueño ó
al padre, el acreedor tiene ordinariamente interés en
proceder por la accion tributoria, porque, en ello, el
dueño ó el padre no son de mejor condicion que los de
más acreedores, es decir, que no se deduce lo que se les
debe, siendo iguales á todos los demás acreedores; mien
tras que en la accion de peculio se comienza por deducir
lo que se les debe y no se les condena respecto á los acree
dores del esclavo, sino en lo que resta del peculio. Por
otra parte, y principalmente cuando se debe poco al due
ño ó al padre, se puede tener interés en entablar la ac
cion de peculio, porque esta accion abarca la totalidad
del peculio, mientras que la tributoria solo tiene porob
 — 599 —
jeto la parte del peculio destinado á comerciar; este in
terés se aumenta cuando resultó una parte de la obliga
cion en utilidad del padre ó del dueño, porque se puede,
segun hemos dicho, proceder por la accion de peculio y
de in rem verso á un mismo tiempo.
P. ¿Es siempre indiferente, respecto á las acciones de
que acabo de hablar, que se haya contraido la obligacion
por un hijo de familia ó por un esclavo?
R. No señor; no lo es siempre (eadem fere jura; pr,).
Hay ciertos negocios respecto de los cuales el esclavo no
puede obligar á su dueño ni aun de peculio, y en los que,
sin embargo, el hijo de familia podria obligar á su pa
dre (V. L 3, § 5, et seq..; 1.5, § 2, ff. de peculio). Por
el contrario, hay una obligacion que contraida por el es
clavo obligaria al dueño de peculio, y que con todo, no
obligaria al padre si fuera contraida por el hijo de fami-
lia; es una obligacion que resulta de un mutuo ó de un
préstamo de dinero. En efecto, un S«nado consulto lla
mado Macedoniano, que se dió con el fin de evitar las
usuras y de prevenir los abusos peligrosos ocasionados
por los prestamos hechos á los hijos de familia (1), dice,
que el que hubiere prestado dinero á un hijo de familia
sin el consentimiento del padre del que lo recibió, no
tendrá accion algunani contra el padre ni contra el hijo,
ni aun cuando éste llegara- á ser suijuris.
P. Háse dicho que las acciones quod jussu y de in
rem verso son acciones indirectas introducidas por el
pretor; sin embargo, Justiniano nos enseña (§ 8) que se
puede proceder por accion civil y directa (directo... con-
dici) contra el padre ó el dueño que ordena contratar,
ó se aprovechó del contrato, como si él mismo hubiese
contratado. ¿Por qué se crearon acciones indirectas cuan
do las habia directas?
R. Lo que Justiniano dice respecto de las acciones de
que se trata, parécenos que se refiere al nuevo derecho;

(i) Segun Teófilo, iiste Senado-consulto se di6 con ocasion de un tal Muer
do, quii cargado de dendas, efecto de empréstitos que habia herho siendo hijo
de familia, atentó contraia vida de su padre para apoderarse de sú patrimonio
V. píg. 46),
 — 600 —
creemos que á las acciones in lireetis pretorias sucedie
ron las directas introducidas por la práctica y por la au
toridad de los jurisconsultos (condici placet), sin que las
primeras hubieran dejado de existir. Tal es la opinion de
Vinio (V. no obstante, M. Ducaurroy, nútn. 1255). Por
lo demás, la accion ó condicion directa no está autoriza
da sino en dos casos, á saber, cuando se trató con el hijo
ó con el esclavo por orden del jefe de familia, ó cuando
se proporcionaron los valores que se emplearon en los
negocios de éste.
Título VIII. — T>e las acciones noxales.

P. ¿Puede el dueño ser perseguido por los delitos co

metidos por su esclavo?
R. No puede serlo directamente, pero se permitió per
seguirlo indirectamente por una accion noxal (1). Llá
mase noxal la accion resultante de un delito (2), segun
la que el demandado tiene la facultad de pagar la suma
de la condena ó de abandonara! demandante el autor del
daño. Se llama noxa el autor del hecho dañoso, es decir,
el esclavo, y noxia, el hecho mismo, como el hurto, el
robo, la injuria, etc.
P. ¿Por qué se permitió al dueño pagar con el aban
dono noxal?
R. Porque hubiera sido injusto que la maldad de un
esclavo expusiera al dueño á más perdida que la persona
misma de este esclavo (§ 2).
P. Por qué derecho fueron instituidas las acciones
noxales?
R. Fueron instituidas por el derecho civil y por el
pretorio. Por el derecho civil, como la accion de hurto

(I) El dueño no podía ser perseguido rfc peculio por raion de los delitos de
en esclavo: al confiar el dueño nn peculio al esclavo, le considera que le au
toriza para contratar sobre su peculio, pero no para di-linquir. Para que la ac
cion noxal pueda tener lugar es preciso que el delito cometido por el esclavo
sea un delito privado; poique de los públicos, se acusa y castiga al mismo es
clavo (L. IV, c de iiox. act.)
(i) O cuasi delito.
 — 601 —
manifiesto que trae su origen de la ley de las Doce Ta
blas, y la accion de daño causado injustamente que re
sulta de la ley A quilla. Por el derecho pretorio, como
la accion de injuria y la de rapto. La accion noxal no es
una accion principal existente por sí misma; es la accion
ordinaria resultante de tal delito, modificada de manera
que deja al dueño la facultad de quedar libre por medio
del abandono noxal. La accion, por ser noxal, no deja
de ser la accion furti, legis Aquilios etc. (1).
P. ¿Cuál es el efecto del abandono de la accion noxal?
R. El dueño que se libra haciendo el abandono de la
accion noxal, enajena irrevocablemente la propiedad del
esclavo. Aquel á quien se hace el abandono adquiere es
ta propiedad; sin embargo, será compelido por el pretor
á manumitir al esclavo si éste se procurase dinero y ofre
ciese reparar el delito, es decir, lo que puede importar
la condena sobre éste (§ 3). Esto procede, sin duda, de
que habiendo reparado el daño, no tiene ya el dueño mo
tivo para conservar un poder que no logró sino sola
mente á causa del daño sufrido (V. Vinnius, hic.).
P. ¿Contra quién se da la accion noxal?
R. Se da contra el que posee al esclavo en el momen
to de la litis contestatio; porque la accion uoxal siguela
cabeza del culpable (2). Si, pues, tu esclavo cometió un
delito, mientras está bajo tu poder procede la accion con
tra tí; mas desde el momento en que pasa el esclavo al
poder de otro, la accion no compete sino contra este úl
timo. Recíprocamente, una accion directa puede llegar
á ser noxal, En efecto, si comete un delito un hombre
libre y es reducido en seguida á esclavitud (V. lib. I,
tít. V), su dueño quedará desde entonces obligado por
una accion noxal, que antes hubiera sido directa (§ 3).
P. El delito cometido por el esclavo contra su dueño,
¿produce alguna accion contra el delincuente?

fl) Del propio modo las acciones qvol jussa, de pecu:io. no son más que ac.
clones resultantes de los diversos contratos, modificados por el pretor.
(2) lié aquí una acciou persona) que caivt tcquitiir. Esto es, entre mucbas
otras, una prueba de que el carácter distintivo de las acciones reales no con -
¿jsteen que se dan contra poseedor (V. lib. VI, tit. VI),
 — 602 —
R. No señor; porque no puede existir obligacion (1)
alguna entre el dueño y el esclavo sometido á su poder.
Así, aun cuando fuera manumitido el esclavo ó pasase al
poder de otro, no se podria proceder, ni directamente
contra él, ni por la accion noxal contra el- nuevo dueño.
Consiguientemente, si el esclavo Je otro, despues de ha
cerse culpable de un delito contra mí, llega á pasará mi
poder, la accion se extingue, porque recae en un caso en
que no puede tener consistencia. Igualmente, si el due
ño cometió algun delito contra un esclavo, éste, aunque
hubiera sido manumitido ó enajenado, no podria tener
accion alguna contra el dueño (§ 6).
P. ¿Está sometido un padre de familia á la accion
noxal por los delitos cometidos por su hijo?
R. Antiguamente estaba sometido; mas este poder del
padre de abandonar á su hijo, y sobre todo á su hija, al
que habia sufrido el daño, fué abrogado por las costum
bres; de manera, que en el último estado del derecho,
el uso de las acciones noxales se limitó únicamente á los
esclavos. Pero se permitió proceder directamente contra
el hijo de familia delincuente, y aun cuando fuera con
denado, se daba contra el padre la accion de peculio, se
gun el importe de la condena pronunciada contra el hijo
(V. lib. I, tít. IX, y lib. IV, tít. VI).
Título IX. —De la accion que resulta del daño causado
por un cuadrúpedo.
P. ¿Da lugar á alguna accion el. daño causado por un
animal?
R. Cuando un cuadrúpedo , contra lo natural da
su especie (2), causa ufl daño sin ser excitado por ns-

(1) Nuliaobligntio, es decir, ninguna obligacion civil.

(2) Por ejemplo, cuando un caballo inquieto tirania coi, 6 cuando on lo
ro da cornadas. La ley de las Doce Tablas no conocia la accion de lauptrte si
el animal habia cometido el daño por ferocidad natural á su especie; por ejem
plo, cuando el daño se habia cometido por no leoo ó por un 0*0. Mas se con
cedio, paraoste caso, la accion úiit, que seda tambien cuando un animal no
cuadrúpedo cause un daño, (L. 4, fí. ii. t.). Por le demás, cuando el daño se
 — 603 —

die (1), la ley de las Doce Tablas concede la accion noxal

de pauperie contra el dueño del animal, para obligarle á
pagar la estimacion del daño causado sin injuria de
parte del que lo ocasionó (sine injuria). En efecto, no
puede haber injuria en un animal que carece de inte
ligencia (pr.).
P. ¿Contienen los edictos de los ediles (V. págs. 28 y
36) algunas disposiciones encaminadas á prdvenir" los da
ños que podrian causar los animales peligrosos?
R. Si señor; el edicto de los ediles prohibe tener en
la callo pública un perro, un berraco, un javalí, un oso,
ó cualquier otro animal dañino, tanto si se lejleja libre
como si se le tiene atado de manera que no baste á im
pedir que cause el daño. En caso de contravencion, si fué
muerto un hombre libre, el propietario es condenado á
pagar doscientos sólidos; si este hombre libre solo fué
herido, la suma de la condena se regula por el juez; res
pecto de cualquier otro daño, la pena es el doble (L. 40
y 41, ff. cedilitio edici.). Esta penase puede pedir inde
pendientemente de la accion de pauperie; porque nunca,
dice Justiniano, sobre todo cuando se trata de acciones
penales, que concurren con ocasion de una misma esa,
se absorben la una por la otra (aliaaliam consumit) (2).

Título X.— Zte las personas por quienes podemos

ejercitar acciones.

P» ¿Por quién puede ejercitarse una accion?

R, Puede ejercitarse sea por aquel cuyos derechos son

causa por unanimil feroz qno huyó de poder de su dueño, hay otra razon pa
ra que éste no sea competido por la accion noxal de paiipcri^ y es que deja
de ser propietario de este animal (V. lib. II, tit. I) .
(1) Si el animal fué excitado por alguno, se dsria contra el que lo Hubiera
excitado la accion de la ley Aqmlia (L, 1, $ l.ff. h. i.).
&) Esta proposicion, aun, limitada á las acciones penales, es demasiado
generat. Hemos visto, por ejemplo, que el que tiene la a, xion vlbnnorum rapio-
rum, tiene tambien la accion de hurto, pero que solo tiene la eleccion entre
estas accioues y uo puede ejercitar las dos sucesivamento. Lo que motiva aqui
el concurso de (a accion depauperie y de la edilitia, es que no resultan las dos
de un solo y mismo hecho; la primara resulta de un daño causado; la segun
da de la contravoncion al edicto.
 — 604 —
vulnerados, sea por otro, en su nombre, por ejemplo,
por un tutor, por un curador, ó por un procurador.
P. ¿Existió siempre la facultad de obrar en nombre
de otro?
R. No señor. Antiguamente, es decir, en tiempo de
]&slegis actiones (V. lib. IV, tít. V), do era permitido á
un ciudadano ejercitar acciones por otro, sino en tres ca
sos excepcionales; pro populo, cuandose intentaba una
accion popular, es decir, que podria intentar todo ciuda
dano (V. lib. IV, tít. V); pro libertate, cuando una per
sona se constituia assertor libertatis, intentando un pro
ceso contra el que pretendia tener en servidumbre á un
individuo tjue sostenia ser libre (1); pro tutela, en los
casos, aparentemente, en que no pudiendo el pupi
lo proceder por sí mismo con la autorizacion del tutor,
se autorizaba á éste para que intentase la accion tutoria
nomine. La ley Hostilia (2) habia, además, permitido
ejercitar la accion de hurto en nombre de los que se ha
llaban prisioneros en poder del enemigo, ó ausentes en
servicio de la República, así como tambien de las perso
nas que se tenian en tutela; en fin, es preciso añadir que
el que era admitido como vindex de un ciudadano lla
mado injus (V. lib. III, tít. XII), litigaba tambien en
nombre de éste.
En el sistema formulario, la facultad de hacerse re
presentar en juicio se generalizó, y se admitieron sucesi
vamente á litigar por otro los cognitores, los procura
res, los defensores, como asimismo los tutores y los. cu
radores.
El cognitor era un representante constituido solemne
mente con palabras sacramentales pronunciadas ante el
magistrado (in jure) y en presencia de la parte contra
ria. El representante así constituido se identificaba con

(1) Es de suponer que do se queria que un esclavo pudiese inoportunamen

te litigar con su dutño; recurriase, pues, en tal raso, i un uss.rior para recla
mar por él (V lib. I, tit. V). La intervencion obligada del utscnor no se su
primio basta Jusliniano (1.. 1,c. de ancrt.iolt. Vil, 17).
(2) Se ignora la fecha de la ley Bottilia que se menciona en las Institu
ciones.
 — 605 —
el demandante ó con el demandado (1), de manera que
la sentencia pronunciada en pró ó en contra del cognitor
producía el mismo efecto que si se hubiera dado en pró
ó en contra del que lo habia instituido. Resultaba de aquí,
que el demandante que habia sido representado por un
cognitor no podia ya ejercitar la misma accion ó era re
chazado por la excepcion rei judicata (V. el tít. de las
excepciones). Por lo demás, el cognitor debia rendir
cueDtas á la persona que lo habia instituido, y se hallaba
respecto de este en la situacion de un mandatario res
pecto de un mandante.
La institucion del cognitor no se podia hacer sino en
condiciones embarazosas, porque era preciso estar presen
te y poder presentarse ante el magistrado. Esto es lo
que hizo introducir más adelante el uso de los procura-
tores ad litena. El procurator r\o necesitaba ser nombra-
de in jure, ni en terminos solemnes; podia ser institui
do aun por un ausente; era, en una palabra, un simple
mandatario encargado desostener un proceso por el man
dante. S.egun los principios rigurosos del derecho civil,
el mandatario no se iden'iflcaba con el mandante, y cuan
do contrataba para ejecutar el mandato, se obligaba el
mismo, salvo recurrir contra el mandante (V. lib. IV,
tít. VII). Aplicando estos principios al procurator ad
litem, resultaba que el mismo procurator era el conde
nado ó absuelto, y que la sentencia no tenia efecto direc
to contra la partea quien habia. representado (2), de
suerte, que estaparte hubiera podido, en rigor, renovar
el proceso sin que se le hubiera podido rehusar la accion,
ú oponerle la excepcion rei judieatce (3). Así, el procu-

(1) El "iy,::r .i- ora sustituido á la parte, no en la inteniio, sino en \n con-

demnatio de la fórmula. Si, por ejemplo, Ticio obraba como cojnitor de Mevio.
la tnteniio llevaba el nombre de éste, si pant Nejidlum ticecio s^sterltum x
tniHia iiare oporlerr; pero el ognitor es el que figuraba en la condrmnatlo: judex
Negihim Tiiis ses-erttum x mdlia condemni, etc. Gayo, IV, 86).
(2) Cuando era un procurator el que litigaba, la fórmula era la misma que
cuando ora no cosnitor, es decir, que la iMcntio se redactaba en nombre de
dominus, de la parte representada, y la condemnatio en nombre del procuralor.
Véase la nota precedente.
(3) Véase el título de tas excepciones.
 — 606 —
rator dehia. si representaba al demandante, prestar la
caucion rem ratam donninum habiturum; si representa
ba al demandado, la accion judicatum solví (1). Mas este
rigor formulario se mitigó gradualmente. Desde enton
ces se admitió que los tutores y curadores reclamasen en
juicio los derechos referentes á su pupilo, y en este caso
el jud catum aprovechó ó perjudicó directamente al me
nor. Más tarde se asimiló al cognitor el procurator pre
sentado al magistrado (sin palabras solemnes) por la par
le que lo mstituia (procurator prcesentis), óel que era
nombrado por acto público (apud acta) (2).
El defensor era el que se presentaba á litigar en lu
gar de otia persona sin haber recibido mandato: era un
verdadero negotiorum gestor. Ordinariamente, el deferi.
sor solo podia representar al demandado (3). La senten
cia pronunciada solo tenia efecto iumediato por este con
cepto; debia dar necesariamente la caucion judicatum
solví: y cuando, por excepcion, representaba al deman
dante. Ja caucion rem ratam dorninum habiturum. i
P. ¿Existian aun los cognitores en el último estado
del derecho?
R. No señor; en el último estado del derecho, en que
las antiguas solemnidades habian caido en desuso, no
existia va el cognitor (4). El procurator prcesentis no
estaba obligndo á dar caucion j el procurator absentis
no quedaba ya obligado, cuando habia recibido el man
dato por acto público; solo el defensor tenia que dar la
caucion de rato ó judicatum solvi. La sentencia dada en
pro ó en contra del procurator prcesentis tiene el mismo
efecto que si se hubiese dado en pró ó en Contra de la
persona repre.-entada por el; lo mismo sucede cuando el
procurator absentis ha sido constituido apud acta, ó

(1) Véase r! Ilmío síllaiente. Véase tambien el lib. III, Ift. XIX.
(2) Aam, dicen los frarjme-zla vaticana, § 317, cum apud acta non nisidpra-
truti iiaiiisno (Oifitisual irr coaniloris loco iincll grntibus eit.
(3) Tom ih.i la defensa de una persona atacada; de aqui, sin dada, su nom
bre de deU-isar.
(4) Tarubio j en Lis PanJecUs se interpolaron los pasajes de los antigaos
jarisconsulUs, reemplazando en todas partes la palabra coi/nuores coa ja de
procuraloret.
 — 607 —
cuando el dueño ha ratificado la intervencion, sea del
procurator , sea tambien del simple defensor.

Título XI.—De las cauciones.

, P. ¿Se deben los litigantes ciertas garantias?

R. Si señor; estas garantias difieren en el nuevo de
recho (novitas). de las que se usaban en otro tiempo (an-
tiquitati), es decir, en el sistema formulario.
P. ¿Cuáles eran las garantias que los litigantes se da
ban en otro tiempo en la accion real?
R. El demandado que seguia poseyendo durante la
continuacion del litigio, debia dar la caucion judicatum
solvi. Esta caucion tenia un triple objeto: el fiador garan
tizaba,- 1.° que la suma de la condena se pagaria en el ca
so de que el demandado fuese condenado y no restituyera
la cosa (de re judicata. pro litis astimatione]; 2.° que el
demandado se presentaria ante el juez y continuaria la
instancia hasta la terminacion del proceso, de re defen-
denda pro sua -persona (V. lib. IV, tít. VI); 3.° que el
demandado no procederia con dolo (de dolo malo; L. 6,
de jud. solv.) (\). Si el demando no habia prestado la
fianza judicatum solvi, eldemandante era puesto en po
sesion de la cosa litigiosa, con tal que consintiera el mis
mo en dar esta caucion (Paut., I, 11, § 1). Si el deman
dado obraba en nombre de otro, debia, con mayor razon,
prestar la fianza judicatum solvi; porque era un princi
pio general que nadie podia hacerse defender por otro,
en ninguna instancia, sin haber dado alguna caucion
(V. la pregunta siguiente).
El demandante no estaba obligado á dar caucion algu
na, por lo menos, cuando procedia en su propio nombre
6 como cognitor (2); pero si obraba como procurator,

(1) En virtud de esta lercara cláusula de fianza, el fiador [hubiera sido

resfonsabU si, por ejeiuplo, el demandado condenado hubiese restituido la
cosa, pero con vicios procedentes de hecho propio.
(2) Sabido es q .e el ojniscr se identificaba con la persona á qoien represen
taba en juicio, de suerte que la accion ejercitada por él so cons deraba que lo
habia sido poi el llamí ñus Utit. Hubiera sido, pues, inútil sujetarle á la cau
cion de ralo.
 — 608 —
debia dar la caucion rato, porque no teniendo la senten
cia dada contra el procurador, efecto directo para el do-
minus litis, la caucion ratam remdomimim habiturum
era para el demandado una garantía indispensable que
le permitia, por lo ménos, hacerse indemnizar en caso
de que el dominus litis, en vez de ratificar lo hecho por
su mandatario, hubiera ejercitado de nuevo la accion
(V. lib. IV, tít. 1).
P. ¿Cuáles eran las garantias que los litigantes se
pres'aban en otro tiempo en la accion personal?
R. En la accion personal se seguii, respecto del de
mandante, lo que se ha dicho respecto de la accion real,
es decir, que no habia que dar caucion alguna cuando
intentaba la accion en su nombre ó como cognitor, pero
que debia la caucion de rato cuando obraba como pro-
curator. En cuanto al demandado, no teiiia que prestar
caucion alguna (1) cuando se presentaba en su propio
nombre; pero debia dar la caucion judicatum -solvi, cuan
do se presentaba en nombre de otro. Era una resrla gene
ral que nemo defensor in aliena re sine satisdatione
idoneus esse credüur, § 1). Esta regla era tan rigurosa
que se aplicaba aun cuando el representante del deman
dado fuese un cognitor; solo que en este caso, la caucion
se daba, no por el cognitor, sino por aquel que se hacia
representar por él (Gayo, IV", 101).
P. ¿Sucedia lo mismo con los tutores y curadores que
con los procuradores?
R. Sí seíior; eran sometidos á las mismas garantias;
sin embargo, se les dispensaba alguna vez de dar la cau
cion, cuando eran demandantes (his agentibus, pr.).
Cuando eran demandados, sales aplicaba sin duda la re
gla nemo defensor, etc.
P. ¿Cuáles son las garantias segun el nuevo derecho?
R. En el nuevo derecho, el demandante continúa, cual
quiera que sea la naturaleza de la accion, dispensándose
de dar caucion, cuando obra ensu propio nombre; cuando
obra como procurator, debe la caucion de rato, á ménos
que haya sido consultado en presencia del juez, ó por ac-

(1) Por lo menos, en general; habia algunos casos excepcionales (Véase Ga

yo, IV, 102).
 — 609 —
to público (mandatum actis insinuatum, % 3). Véase el
libro IV, tít. X).
El demandado que se presenta en su propio nombre no
está obligado, aun en materia réal, á dar todas las ga
rantias comprendidas en la caucion judicatum solvi; no
debe caucion más que por el valor del litigio (pro litis
cestimatione, % 2), pero está obligado, en todo caso, á
garantir que se presentará en persona, y continuará en
la causa hasta el fin del proceso (pro sua persona, quod
in judicio permaneat usque ad terminum litis, § 2) (1).
Esta garantia, por lo demás, no consistia siempre en una
fianza propiamente dicha, es decir, en un fiador; bastaba
á veces, segun la clase y la fortuna de la persona, con
que fuese una caucion juratoria (V. lib. I, tít. VII), es
decir, un juramento ó una simple promasa.
Cuando el demandado es representado pop un procu-
rator ó por un simple defensor, es necesario siempre dar
al demandante la caucion judicatum solvi; porque la an
tigua regla nemo alience rei sine satisdatione defensor
idoneus intelligitur, § 5), continúa estando en vigor.
Pero si la persona citada á juicio está presente y quiere
instituir un procurator, se constituye ella misma, sea en
presencia del juez, sea extrajudicialmente, en fiador de
su mandatario ad litem, aceptando todos los compromi
sos que se comprenden en la estipulacion judicatum sol-
vi (pro omnibus judicatum solvi satisdationis clausulis,
§ 4); constituye además hipoteca sobre sus bienes. Pres
ta, en fin, la garantia de presentarse en persona cuando
se pronuncie la sentencia (quod tempore sententice reci
tando in judicio invenietur) . La sentencia dada contra
el mandatario así asegurado (procurator prcesentis), pro
duce el rrfismo efecto que si se hubiese dado contra el
propio mandante. Si la persona contra quien se dirige la
accion está ausente, el que se presenta como defensor
suyo es el que debe prestar la caucion judicatum solvi.
La sentencia no tiene entonces efecto directo sino contra

(1) Beta garantia era loque se llamaba caulio in judicio sisit. Tenia por ob
jeto indemnizar al demandante dal perjaicio que te resultaba de la necesidad
de recurrir, en caso de comparecer el demandado, á las formalidades particu
lares del procedimiento por contumacia.
 — 610 —
el representante oficioso, salvo, si procede el recurso de
éste contra la persona á quien representó, ya por la ac
cion mandati, ya por la accion negotiorum gestorum.
Título XII.—De las acciones perpetuas ó temporales y
de las que se dan á los herederos y contra los herederos.
Octava division.— ¿Cómo se dividen las acciones aten
diendo á su duracion?
R. Se dividen en perpetuas y temporales. En efecto,
las acciones instituidas por una ley, por un Senado-con
sulto ó por las constituciones eran perpétuas (1), antes
que las constituciones imperiales hubiesen dado una du
racion determinada á las acciones tanto reales como per
sonales (2); mientras: que las que se derivan del derecho
pretorio, solo subsisten ordinariamente un año. A veces,
con todo, las acciones pretorias se asimilan, en cuanto á
la duracion, á las acciones legítimas; tales son las conce
didas á los ¿poseedores de bienes y á otras personas que
ocupan el lugar del heredero; tal es tambien la accion de
hurto manifiesto (3).

(1) Obsérvese, sin embargo, por lo qne hace i la reivindicacion, que sien-
d o esta accion consecnencia de la propiedad, se extinguia con ella por la usu
capion.
(2) En 424, Teodesio II ordenó que en general, tanto las acciones reales
cjmo las personales, no podrian ejercitarse despues de treinta años (L. 3, c. de
praterip. Ivtg.). Sos sucesores, principalmente Alanasio y Justino, confirma
ron este derecho, extendiendo, con todo, la duracion de algunas acciones a SO
años. De manera, qne por el derecho nuevo, se llaman perpetuas las acciones que
duran treinta 6 cuarenta años, -¡temporalet las que duran menos. Obsérvese
que esta prescripcion de treinta j cuarenta años, aplicada ala accion real li
mita la reivindicacion del propietario, pero no transfiere ordinariamente li
propiedad; porque no es, como la usucapion, 6 la prescripcion de diez y vein
te años establecida por Joslíniano, un medio de adquirir (V. lib. II, lit. VI)
De aqui se sigue, que si el pi opietario no puede perseguir al que poseyé duran-
ts treinta ó cuarenta años, sin haber usucapido, podrá hasta reivindicaran
cosa contra un tercero que no fué puesto en posesion, y que no podia preva
lerse da una posesion longissimi lemporl?. „
(3) La mayor parte de las acciones pretorias penalos duran solo un año (el
tiempo de una pretura); la accion de hurto manifiesto es perpétua porque lie-
 — 611 —
P. Las acciones que competen en favor ó en contra de
una persona, bien sea segun el derecho civil, bien segun
el derecho pretorio, ¿se conceden todas ellas igualmente
en pro ó en contra del heredero?
R. No señor. En general , las acciones que resultan
de los contratos se dan en pro ó en contra de los herede
ros de las partes (1). En cuanto á las acciones penales
que provienen de un delito ó de un cuasi delito, es regla
constante de derecho , que no competen contra el here
dero del delincuente (V. lib. IV, tít. II; lib. IV, tít. V),
pero que se dan al heredero de la parte interesada, al
eual solo se rehusa la accion de injuria ú otras semejan
tes, porque la muerte extingue todo resentimiento (Véa
se lib. IV, tít. VI). Sin embargo, las acciones penales
pasan al heredero , y se dan contra el heredero cuando
se intentaron y el demandado no está obligado entonces
en virtud del delito, sino en virtud de la litis contesta-
tio (V. lib. IV, tít. VI); el heredero del delincuente ten-
dria que responder, aun respecto de la accion penal, si
se hubiese aprovechado del delito del difunto, respon
diendo hasta el importe de este beneficio (L. 56, ff. de
dolo malo).
P. ¿Debe absolver el juez, si el demandado paga al
demandante, antes de haber cosa juzgada?

nc su origen en la ley de las Doce Tablas, tío habiendo el pretor hecho ma

que reemplazar una pena capital por una pecuniaria (V. (.•(», § III). La ma
yor parte de las acciones pretorias rei pertecutoria, sobre todo, las que no con
trarian el derecho civil, son perpetuas.
(1) Alguna vez, sin embargo, idicc Justiniano (§ i), aunque nacida de un
contrato no compele contra el heredero; v. gr., cuando el difunto incurrio en
dolo, sin que por ¿1 adquiriese nada su heredero. Esta proposicion es dema
siado general; solo conocemos un caso en efue el dolo de uno de los contra
tantes no da contra sus herederos la accion que compete contra él; y es el
caso en que ha lugar á la accion in dnpium por depósito necesario. Mas es una
regla exacta que en los contratos la accion, aunque se funde en el dolo de
una de las partes, so da contra sus herederos. Justiniano sacó su proposicion
de Gayo (4, § 111); pero en tiempo de Gayo habia varias acciones que , nacidas
de los contrato;, no se daban contra los herederos, y que no se usaron en el
nuevo derecho. Tales eran las acciones que competian contra los lponiotet y
los ildcpromlsnres (Y. lib. III, tit. XX).
;
i.-
 — 612 —
R. Sí señor. Tal era en otro tiempo la opinion de los
Sabinianos, que decian, en este sentido, que todas las
acciones eran absolutorias (Gayo, TV, § 114), y cuyo pa
recer confirmó Justiniano (§ 2). Los Proculeyanos se fun
daban en que la cuestion de donde dependia la condena
era la de si tal obligacion ó tal hecho existia en el mo
mento en que se dió la accion, sosteniendo, en su virtud,
quo el juez no podia dejar de condenar cuando el deman
dado era en dicho momento merecedor de condena. .
Título XII.—De las excepciones.
P. ¿Qué es excepcion?
R. Escuna restriccion puesta por el pretor, como me
dio equitativo , á la órden de condenar dada al juez por
la accion.
P. ¿Cómo se explican el origen y la utilidad de las
excepciones?
R. Sucedia con frecuencia que la demanda era confor
me al rigor del derecho civil (juxta), y que, sin embar
go, era contraria á la equidad (iniqfia). Por ejempla, se
gun el derecho civil no se examinaba por qué habia
tenido lugar la estipulacion ; bastaba su existencia para
que hubiese obligacion por parte del que respondia,
aunque su promesa hubiera sido arrancada por violencia-
ó sorprendida por dolo (1). Con todo , ordenar la ejecu
cion de semejante promesa hubiera sido vulnerar la
equidad. Para evitar tan triste resultado, los pretores
imaginaron no dar al juez una órden pura y simple que,
obligándole á sentenciar segun los principios rigurosos
del derecho, hubiese infaliblemente causado la condena
inicua del demandado, sino una órden condicional, di-
ciéndole, por ejemplo: condenareis, d menos que haya
habido dolo o violencia, ó bien, condenareis si no ha ha
bido dolo (si in ea re nihil dolo malo factum sit, ñeque
¡fíat; Gayo, IV, § 119). Esta restriccion á la órden de

(l) En efecto, el miarlo, el error del promilenlono se hallan en el número

do las causas que hacen inútil la estipulacion; no sucede lo mismo si es loco
ó pupilo (V. tlt. de fot aip. inutiles,).
 — 613 —
condenar; esta condicion equitativa, añadida á una accioa
demasiado rigurosa . es lo que se llama excepcion (Véa
se Thémis, t. VI, pág. 10 y siguientes).
P. ¿Debe deducirse de lo dicho que la accion es inútil
cuando los medios de defensa son admisibles segun el de
recho civil?
R. Sí señor (1); y esta consecuencia se halla justifica
da por un gran número de textos (Comp., L. 7, §§ 4 y 7;
1, 17, § 1, ff. de pací.; V. Gayo, IV, §§ 106 y 107).
Concluiremos diciendo, que las excepciones, por lo mé
nos la de dolo, es supérflua en las acciones de buena fé,
porque la naturaleza misma de estas acciones autoriza al
juez á tener en cuenta las diversas circunstancias de las
que no se podria ocupar en la accion de derecho estric
to, sino en virtud de una excepcion (V. L. 7, ff. de dolo
malo; 1. 3, ult.; iLpro soc; 1. 58, ff. de hcered. petit.) (2).
P. Las excepciones son de derecho pretorio, sin em
bargo, Justiniano, ¿no nos dice (§ 7) que las hay funda
das en las leyes?
R. Es que, en efecto, esta institucion de derecho pre
torio se adoptó con frecuencia por el derecho civil que
insensiblemente venia in unann consonantiam (§ 3,
de test, ord.) Leyes ú otros actos legislativos (legibus
vel iis quaí legis vicem oltinent) han confirmado las
excepciones introducidas por los pretores, ó han estable
cido otras á imitacion de las existentes, y siempre en
oposicion al rigor del derecho primitivo , del derecho de

(i) La excepcion no era necesaria sino cuando no se podia hacer la de

fensa ipsojurr, lo cual signiGca por el derecho civil, y no con pleno derecho como
se ha traducido frecuentemente (V. § 5). Asi , la excepcion pactl convcntl re
sultante del pacto de no pedir, era inútil cuando se trataba de ana obligacion
consensual, porque el simple coasentimiento resolvia las obligaciones ipio
jure (V. lib. III, tít. XIX}. Asi, cuando el § 5 de este titulo habla de la excep
cion paeli convenir, es preciso suponer que se trata, como en los párrafos pre
cedentes, de una estipulacion que no se extingue lllso jure por el mutuo disen
timiento.
(ü) lié aquí por qué Ulpiano dijo que en las acciones de buena fé las
excepciones se sobrentienden fexceptiones insunt; L. 7, § 6, ff. de paci.) En lo
cual se apoya Cujacio (3. obs. 17) para sostener que la excepcion de dolo, aña
dida á una aeccion de derecho estricto , basta para trastomarla en accion de
buena fé.
 — 6U —:
las Doce Tablas (1). Así, un rescripto de Marco Aurelio
permitió conceder la excepcion de dolo en una accion de
derecho estricto, á quien queria oponer la compensacion;
y así tambien, despues de haber restituido la herencia
fideicomisaria, el heredero quo era perseguido por los
acreedores hereditarios obtenia la excepcion restitutce
hcereditatis, en virtud del Senado-consulto Trebeliano,
porque segun el derecho primitivo (ipsumjus) hubiera
sido condenado.
P. ¿Son concebidas las excepciones como las accio
nes (V. lib IV, tít. VI) tanto injus como in factuna?
R. Sí señor; la excepcion es injus cuando propone la
prueba de un punto de derecho; es in factum cuando
la de un punto de hecho. La accion doli malí ó quod
metus causa es in jus porque obliga al juez , no solo á
esclarecer los hechos, sino tambien á apreciarlos; porque
cualesquiera hechos caracterizan el dolo ó la violencia.
Mas el pretor, en vez de ordenar al juez que condenase,
d no que hubiera intervenido miedo, puede mandarle
condenar, á menos que tal hecho se haya verificada,
por ejemplo: d menos que el demandante amenazara al
demandado con un puñal; y en este caso la excepcion
es in factum (§ 1, in fine) (2).
P. ¿Cuáles son las causas que dan origen á una excep
cion?
R. Son demasiado numerosas para ser enumera
das (§6). Hemos hablado ya de las excepciones doli ma
lí, quod metus causa, pacti conventi: nos limitaremos á
citar además, con las Instituciones, las excepciones non
numerata pecunia (de precio no realizado), juris juran-
di (de juramento prestado), y rei judicatcB (de cosa juz
gada).

(t) La ley de las Doce Tablas, á pesar de las numerosas modificaciones

qne sucesivamente recibio, á pesar de las Acciones con que los pretores y los
jurisconsultos sobrecargaron la legislacion, permanecio siendo la base del de
recho romano (V. págs. 18 y 59).
(2) La excepcion de dolo es deshourosa p ra r.quel cent a ei cual se justi
fica. De aqui proviene que se diera contra el patrono más bien una excepcion
in factum qne la de doli mali, porque el manumitido debe mirar por la repu
tacion de su patrono.
 — 615 —
P. Explique Vd. el uso de la excepcion non numera
tce pecunia.
R. Cuando una persona, debiendo prestar una suma
de dinero ú otra cosa fungible, estipuló recibir á présta
mo esta suma ó esta cosa sin entregarla , está obligado
ea virtud de está estipulacion, á pesar de no haberse
numerado el dinero (1); mas como seria inicuo que fuese
condenada por este título, el pretor le concede la excep
cion non numeratce pecunice para evitar la condena.—La
duracion de esta excepcion fué reducida por Justiniano á
dos años (V. lib. III, tít. XXII).
P. ¿Cuándo se da la excepcion jurisjurandi?
R. Cuando un deudor, habiéndosele deferido el jura
mento por el acreedor, juró que nodebianada, continúa
no obstante obligado, porque el juramento no es del
número de las causas que extinguen las obligaciones se
gun el derecho civil, Mas el demandado consigue la ex
cepcion jurisjurandi para sustraerse á la- condenacion
(V. lib. III, tít. XXII) (2).
P. ¿Nunca produce la cosa juzgada sino una excep
cion? ¿No impide jamás. intentar una nueva accion?
R. Gayo nos enseña (Com. 4, § 103 y siguientes; véa
se tambien L. 20, § 1, ff. de dolo malo) que las senten
cias unas veces destruian la accion y otras las dejaban
subsistir, salvo la excepcion concedida al que hubiese
triunfado. Al efecto, hacianse varias distinciones, princi
palmente entre el judicium legitimum (fundado en el
derecho civil) y eljudicium imperio continens (fundado
en la autoridad del pretor); el primero dado en Roma ó en
el espacio de una milla alrededor de la ciudad entre
ciudadanos romanos, y por un solo juez que debia deci-

(1) Seria lo mismo si hubiese habido una obligacion literal, formada por,
la suscricion del ciiirojraphum antes déla numeracion de las especies (Véa
se lib. III, tít. XXI).
(2) Is) excepciones se dan, no solo en las acciones personales, sino tam-
bian en las reales. Cuando, pues, sobre el juramenta deferido por el deman
dante, el poseedor há jurado que la cosa le pertenece, obtiene contra la reivin
dicacion la excepcion jurüj irandi (§ 4).
 — 616 —
dir segun el derecho civil, extinguia la accion (1); el se
gundo, dado fuera de Roma, ó por recuperadores (recu-
peratores), 6 en un proceso sostenido por un peregrinus,
parece no haber tenido fuerza sino segun el derecho de
gentes, y por la excepcion que el pretor hacia resultar
de aquí. Estas distinciones debieron desaparecer cuando
cesaron las diferencias entre Roma y las provincias, y
no se conocieron en el Imperio más ciudadanos roma
nos (V. por otra parte la última pregunta de este título).
Hó aquí por qué Justioiano dijo de una manera general,
que la cosa juzgada produce una excepcion (2).
P. ¿Cómo se dividen las excepciones?
R. Unas son perpetuas y perentorias, y otras son tem
porales y dilatorias (§ 8).
P. ¿Cuáles son las excepciones perpétuas y perento
rias?
R, Las que se dan siempre al demandado, sea cual
fuere la época en que reclame el demandante (es decir,
pida su accion). Tal es la excepcion de dolo, la de pacti
conventi, cuando se ha convenido en que jamás deman
dará el acreedor (omnino, § 9).
P. ¿Cuáles son las excepciones temporales? .
R. Son las que no se dan sino durante un tiempo de
terminado, pasado el cual no se insertan en la fórmula.
Por ejemplo, si en lugar de convenir en que no reclamaria-
jamás el acreedor, hubiese prometido no pedir durante
cinco años (3), la excepcion pacti conventi seria tempo
ral, porque á la conclusion del plazo no se daria ya al
demandado. Así, las excepciones temporales se han lla
mado dilatorias, porque no paralizan por siempre los de-

(1) Porque la liiis contertulio y la sentencia en este caso habian operado no

vacion, y por 10 tanto la extincion de la obligacion (V. lib. III, tit XXIX).
(2) Esta excepcion Meno por objeto impedir que les procesos se renueven.
Ha sido instituida por un motivo de 6rden público y no por un motivo de
equidad como las otras excepciones. Asi se darla, aun en el caso de una accion
de buena fé (I.. 2, C. dcjiutic.)
(3) Obsérvese que aquí so trata de un término concedido por un pacto pos
terior á la obligacion, y no del que se hubiera concedido por esta cuando se
hizo el contrato; porque en este último caso, el que hubiese obrado antes del
término hubiera sido rechazado ipto jure, segun las reglas de la plus-peliciom.
 — 617 —
rechos del demandante como las perpétuas, sincr que le
obligan solo, si no quiere incurrir en la pena de la plus-
peticion, á diferir el ejereicio de sus derechos.
Por lo demás, en el antiguo derecho, la excepcion
temporal era, durante el plazo, tan perentoria como la
accion perpétua. En efecto, si el demandado hubiera pre
sentado una accion ante el juez antes de que concluyera:
el plazo, hubiera sido absuelto, y la sentencia, siempre
definitiva, hubiera producido una excepcion perpétua
contra toda accion posterior; de suerte que el demandan
te hubiera consumido su accion ó su derecho (rem amit-
tebant , § 10).—Mas despues de Zenon, la plus-peticion
por causa del tiempo no entrañaba la pérdida de los de
rechos; solo se duplicaba el plazo en favor del demanda
do , y el acreedor no podia intentar un nuevo proceso
sino despues de haber satisfecho los gastos del primero
(V. lib. IV, tít. VIII).
P. ¿Solo son dilatorias las excepciones por razon del
tiempo?
R. Son tambien dilatorias por razon de la persona:
tales son las excepciones procuratorias, resultantes, por
ejemplo, de intentarse la accion por un militar ó por una
mujer, en calidad de procurador; porque los militares no
pueden obrar como procurador por su padre, madre ó
esposa, ni en virtud de un rescripto del principe: la dis
ciplina militar les permite solo entender en sus propios
asuntos (1).
P. ¿Hay otra division de las excepciones?
R. Sí señor; hay excepciones concebidas in rem, y
otras que lo son inpersonam (V. lib. IV, tít. VI): aque
llas pueden ser invocadas indistintamente por todos los que
son atacados respecto del mismo asunto; estas no son úti
les sino á una persona determinada. Así, las excepciones
concedidas al deudor, competen en su mayoria, á sus fia
dores, y con razon; porque pedirl estos últimos, es en
cierto modo, pedir al mismo deudor, pues seria compeli

ij) Incurriendo en infamia el constituyente 6 el procarador, nacian en

otro tiempo excepciones que han caído en desaso, y qne Justioiano abolí 3
expresamente por temor de que los incidentes relativos á estas excepciones no
hiciesen más que retardar la discusion del fondo.
 — 618 —
do por la accion de mandato á restituirles todo lo que hu
biesen pagado por él, Hé aquí por qué, cuando se ha
convenido con un deudor en no pedirle lo que debe, la
excepcion resultante de este pacto sirve á los que se han
obligado por él, como si se hubiera convenido con ellos
en no perseguirles. Sin embargo, hay ciertas excepcio
nes respecto de las cuales no sucede así; por ejemplo, si
un fladorhizo cesion de bienes y el acreedor le persigue,
y aquel se defiende por la excepcion si bonis cesserit (á
menos que no hiciera cesion de bienes); esta excepcion
no se concede á los fiadores, porque el beneficio de la ce
sion de bienes es personal al que la hace: de otra mane
ra, el fin que se proponia el acreedor, exigiendo un fia
dor, no se realizaria, puesto que se reduce á hacerse pa
gar por el fiador, si el deudor llega á ser insolvente.
P. ¿Cuándo debe pedirse la excepcion?
R. Debe pedirse antes de que se entregue la fórmula,
antes de que el proceso se incohe (litis contestatio); por
que estando determinadas todas las cuestiones que debe
examinar el juez, se propondrian en vano todos los me
diós de defensa que no se pusieran en su conocimiento
por medio de una accion.
P. ¿Se pueden pedir varias excepciones contra la mis
ma accion?
R. Sí señor (L. 8, § 5, ff. de exempt. et prascrip.)
P. ¿No habia perdido la palabra excepcion, en el úl
timo estado del derecho, su significacion propia y primi
tiva?
R. Sí señor; el sistema de las excepciones era una de
pendencia del de las fórmulas; despues que fueron éstas
abolidas, la excepcion, sinónima de defensa, parecía abra
zar todos los medios por los que se rechaza la deman
da^).

(1) 0 por lo ménos lodos ;qnellGs por los cuales se rechaza una il manda.
no negando Ins ílrenos en que se funda, sino alegando circunstancias particu
lares, coya naturaleza sirve para modificar el derecho del demandame (Véa
se lib. IV, tlt. VI).
 — 619

Título XIV.—De las réplicas. ,

P. ¿Qué es réplica?
R. Es una alegacion añadida á la fórmula para recha
zar y destruir el efecto de una excepcion. La réplica es
á la excepcion lo que ésta es á la accion.
P. Explíqueme Vd. el uso de la réplica.
R. Puede suceder que la excepclon, justa en aparien
cia, sea realmente injusta respecto del demandante; por
ejemplo, cuando se convino con el deudor en no pedirle
la suma de la deuda, y en seguida se conviene lo contra
rio, es decir que el acreedor podria pedir; si se concediera
simplemente al deudor la excepcion pacti conventi, se
ria absuelto, porque el juez no podria condenar sino en
el caso de que no hubiese pacto de no pedir, y la conven
cion posterior no impide que este pacto haya existido;
mas se da al demandante una réplica ex pacto posteriore
concebida en estos términos: Si posteriormente no se hu-
. hiera convenido en que yo podría reclamar (Gayo, IV,
§ 126); y esta réplica destruiria el efecto de la excep
cion.
P. ¿Quid si, posteriormente al segundo pacto, hubiese
habido una nueva convencion de no pedir?
R. Se daria al demandado una dúplica para excluir
la réplica. Se daria del mismo modo una triplica para ex
cluir la dúplica, una cuadrúplica para excluir la tripli
ca, y así sucesivamente segun lo requiriera la causa.
P. ¿Tiene necesidad el demandante de una réplica pa-„
ra rechazar la excepcion doli mali?
R. No señor; porque la naturaleza misma de esta ex
cepcion autoriza al juez á conocer de todos los hechos,
tanto antiguos como nuevos, de los cuales puede resul
tar el dolo ó la buena fó de las partes. Si, pues, en el
ejemplo citado más arriba, en lugar de la excepcion pac-
ti conventi, que es una excepcion in factum, es decir,
nue solo ^a lu^ar á exclarecer un hecho material, se hu
biera aado la excepcion doli mali, como la existencia del
pacto de no pedir no impide que se pueda acusar de al
gun dolo al demandante, porque el efecto moral de este
pacto ha sido destruido por el pacto contrario, el definan
 — 620 —
dado deberia ser condenado, sin que el demandante tu
viese necesidad de una réplica. ,

Título XV.—De los interdictos.

P. ¿Qué son los interdictos? '

R. En ciertas circunstancias en que se trataba de im
pedirlas contiendas ó de reprimir actosde violencia, y par
ticularmente en las contestaciones relativas á la posesion
de las cosas corporales,, 6 á la cuasi-posesion de las in
corporales, el pretor, en vez de dar una accion, es de
cir, de enviar delante de un juez que debia examinar y
decidir el asunto, daba una órden imperativa ó prohibi-
va.conla cual debian las partes conformarse. Esta órden
se formulaba en términos precisos (formce atque concep-
tiones verborum), que se llamaba interdicto (interdic-
tum).
P. ¿Qué sucedia cuando la parte contra la cual se ha
bia dado el interdicto contravenia á la órden del pretor,
rehusando ejecutarla?
R. La parte adversa obtenia una accion que autoriza
ba al juez á examinar si babía ó no habido contravencion
al interdicto, y en caso afirmativo, á condenar al contra
ventor (Gayo, IV, §§ 141, 166).
P. ¿Es que los interdictos no eran sino un medio
¿le hacer condenar aparentemente á los que violaban una
regla puesta por el pretor, porque no estaba en el dere
cho comun, en el derecho civil?
R. Tales parecian haber sido efectivamente la utili
dad y el origen de los interdictos. Los interdictos dife
rian de los edictos, en queéstos eran generales, mientras
que aquellos no se aplicaban sino á una cuestion parti
cular y á las personas que se hallaban discordes sobre
ella. Los interdictos eran edictos especiales y personales
que se renovaban cada vez que se presentaba un caso se
mejante. Así, las Instituciones dicen que se han llamado
así quia inter duos dicuntur;interdictums}gr\iñca, pues,
dictum inter duos, en oposicion al edicto, por el cual
 — 621 —
i

estableced pretor reglas generales, obligatorias para

todos (1).
P. ¿Cuál es la division de los interdictos?
R. Los interdictos se dividen en prohibitorios, resti-
tutorios y exhibitorios (2). Prohibitorios eran aquellos
por los cuales prohibia el pretor hacer alguna cosa; tal
es el interdicto que prohibe hacer violencia al que tiene
una posesion no viciosa, ó al que trasporta un muerto á
un sitio donde tiene derecho á enterrarlo; tal es tambien
el interdicto que prohibe construir en un lugar sagrado.
Son restitulorios los interdictos por los cuales el pretor
ordena enviar ó destituir alguna cosa; tal seria aquel por
el cual mandase al que poseyera pro hospede, 6 pro pos-

(1) Tal es, por lo ménos, la etimología que ha prevalecido en la opinion,

dice Jastiniano. Algunos jurisconsultos pensaban que inurdictum venia de
interdtierr, que quiere decir prohibir, y querian en su virtud que solo se die
ra el nombre de interdictos i las ordenes prohibitivas y que se llamasen de
cretos (decreta) las órdenes imperativas. Mas esta opínfon ne se siguio. Los
interdictos fueron verdaderamente un camino para los edictos. Los pretores
comenzaron probablemente á dar reglas ínter duos, en las controversias par
ticulares, y la costumbre de decidir de la propia manera en casos semejan*
teses lo que les conduciria á establecer las re.das generalos del edicto. Cuan
do los edictos estuvieron en uso, los pre-ores se sirvieron do ellos para esta
blecer sobre la posesion, como sobre otras materias, fijando cieitas reglas y
prometiendo una accion in factura contra los qne no las observaban (L. 1,
ff. ne vis fíat d qui in posa.). Sin embargo, continuaron pronunciando interdic
tos en las controversias en que se habia seguido esta marcha anteriormente;
solo que para dar á las reglas que querian restablecer un carácter de fijeza y
de generalidad, inscribieron en el album, publicado á su entrada en la pretu-
ra, las fórmulas de los interdictos que anunciaban deber entregar en ciertos
casos determinados. Eo el Bajo Imperio se concluyó por considerar la obten
cion real de un interdicto como supérfiua, y se establecio el uso de proceder
sin cumplir con esta formalidad, como si hubiera sido tácitamente cumplida.
Véase la última pregunta deesle título.
(i) Esta division era importante por el procedimiento á que podía dar tu
garla no ejecucion del interdicto (V. Gr.yo, §§ 141 y sig.). Cuando el interdicto
qne se pretendia no haberse cumplido era restitutorio ó eckibiiorio7 el deman
dante obtenia una accion arbitraria, es decir, que se autorizaba al juez para
ordenar una restitucion ó la exliicion de la cosa. Si el demandado obedecia es-
la orden, era absuelto; si no, polia ser compelido á su ejecucion por la fuer
za pública. •
sesore bienes hereditarios (1), dar la posesion á aquel
en cuyo favor se declarase la sucesion pretoria (bonorum
possessio); tal seria tambien aquel por el cual ordenara
la restitucion de una cosa quitada por la fuerza. Son exhi-
bitorios los interdictos por los cuales el pretor manda
presentar alguna cosa ó alguno, por ejemplo, la persona
de cuya libertad se controvierte, el manumitido que se
esconde para no prestar al patrono los servicios que le
debe, y el hijo que un padre reclama como sometido á su
poder y que un tercero retiene en su casa.
P. Hase dicho que la posesion era el principal objeto
de los interdictos; ¿cómo se dividen-los interdictos refe
rentes á la posesion?
R. Se dividen en tres clases: unos se dan para obte
ner una posesion que jamás se tuvo (adipiscenda posse-
sionis); otros para conservar una posesion que dos es
disputada (retinendce); otros, en fin, para recobrar una
posesion que se ha perdido (recuperando) (2).

(1) El que s"» cree 6 por lo ménos se pretende heredero, por cualquier lila
lo, fuese segun el derecho civil, fuese segun el derecho honorario, posee pro
hcerede; posee pro possessore, el que posee ut prcedo, sin invocar ningun dere
cho de propiedad y sin otro título que el mismo hacho de la posesion. Explica
remos pronto la utilidad, por lo ménos primitiva del interdicto otorgado i
los poseedores detienes.
(2) Un pasaje de Paulo (L. 2,§ 3, D-, deinterd.) mencionaba una cuarla clase
de interdictos referentesa la posesion, quese llamaban iobles,ea elsentido Je
que se daban, tanto para adquirir una posesion que no se habia tenido ja
más, como para hacor recobrar una posesion que se habia perdido (Duplica
tam recuperandee, quam adipiscendw possessionis; pero no habia ningun ejem
plo de etta especie de interdictos. Un fragmento de las Instituciones de 01-
piano, recientemente descubierto en la biblioteca del palacio imperial, en
Viena(V. Recuc delerjislaihn, año 1830, llt. IV, p. 411), ha hecho conocer en
estos términos dos de los interdictos dobles; qunlia svnt interdicta quem /,«s-
íiu i el qtiam hcercdilatem; nam si fundum vel hecreditatem ab aliquo petam,ncc
lis defendatur, cositur ad me transferre possessionem, sive nunquam possedit si-
ve outca possedi; deinde amUñ possesaonem. Para entoeder este fragmento, es
preciso recordar, que en la accion real, el demandado estaba oblrgado pan
conservar la posesion y el carácter de demandado, á dar caucion para la res
titucion de la cosa y de sus accesorios en el caso do que perdiera el pleito
(prcedes lilis el vindicarium, ó la caucion judicatura solvi V. lib. IV, tits. VI
y XI). Si rehusaba darla (si Us non icftndatur), el pretor transferia la posesion
 — 623 —
P. ¿Cuáles son los interdictos que se dan para obtener
la posesion?
R. El texto (§ 3) pone en el número de estos inter
dictos el que se llama quorum bonorum y el que se lla
ma Salviano.
P. ¿Cuál es el interdicto quorum bonorum?
R. Este interdicto, que toma su nombre de las prime
ras palabras de su fórmula (1), se da al heredero que tie
ne derecho á la bonorum possessio, es decir, que es lla
mado á la sucesion por el derecho pretorio, contra el
que detiene las cosas hereditarias pro hcerede ó pro pos-
sesore (2). Si el ¿Tetentador poseyese por otro título, por
ejemplo, pro donato ó pro empto, no habria lugar al
interdicto quorum bonorum, que supone un conflicto so
bre la calidad de heredero, y que tiene por efecto dar,
en este conflicto, la posesion provisional, y por consi
guiente, el papel de demandado al peticionario, al que
es llamado á la sucesion por el derecho pretorio (3). El

y con ella el papel de demandado al demandante por los interdictos llamados

quem fundum, si se trataba de un fundo reivindicado; quam heerediiatem si se
trataba de una peticion de herencia, y quem usufruaum (V. frag. vatio, ,^ 92),
si se trataba de un usufructo. Mediante estos interdictos, el demandante ad
quiria, pues, por la primera vez, la posesion, si no la habia tenido nunca; la
recobraba si habia poseido anteriormente la cosa litigiosa. Estos interdictos
habían caido en desuso con las formas del procedimiento de donde se deriva
ban (V. lib. IV, tit. XI): por eso no habla de ellos Justiniano.
(1) Es. e intei dicto se hallaba concebido en estos términos: Quorum bono
rum ex edictomeo iíli possessio data esel, quod de his bonis pro hosredc aiu pvo pos-
sessore possid^s, possilcrtsve si nihll usucaptum essrt, quod quidem dolo fccisti ut
desinerct possidere, id illi reslituas L. 1, D., quorum bon,..
(2) Acabamos de dar á conocer la significacion particular de estas expre
siones possidere pro heercdes 6 pro po&sesiore.
(3) El interdicto quorum bonorum podia, pues, tener por efecto, y en esto-
consistia sin duda.su utiiilad primitiva, poner en posesion de los bienes de
la sucesion a una persona que no habria podido ejercitar lapetitio hcereditaiis
porque su derecho hereditario no estaba reconocido por el derecho civit. Has
en la época de la jurisprudencia clásica, las personas llamadas á la Sucesion
por el derecho pretorio podian ejercitar una accion llamada por.scsi.oria liere-
diiati. petisio, que era para la possessio bonoium, lo que laverdadera|Aoered¿/arí«
pciitio eia para la sucesion civil (V. 2, D., de posses. hosred.). Se ha preguntada
de qué servia el interdicto quorum bonorum que no constituia más que una de
claracion ü : derecho provisional, mientras que la accion possesoria se reforjar
 - — 624 —
interdicto quorum bonorum se pone en el número delos
interdictos adipiscenda possessionis, porque solo sir
ve para reclamar las cosas de que jamás se ha estado en
posesion (!).
P. ¿Por qué se ha dicho, sin embargo, que este inter
dicto era restitutorio?
R. Porque el verbo- restituere no se tomaba en un
sentido tan restringido como nuestro verbo restituir;
significaba poner en posesion á otro, sea que éste la ad
quiriera por la primera vez, sea que no hiciese más que
recobrarla.
P. ¿Cuál es el interdicto Salviano?
R. Este interdicto, que lleva el nombré del pretor
que lo introdujo, se daba al propietario de ún fundo rús
tico (2) para hacerse poner en posesion de los objetos
afectos especialmente por el colono ó arrendatario al pa
go de los arriendos (3).

al fondo y terminaba siempre del todo el litigio, podiendo servir, aun des
pues de la creacion de esta accion. Se puede contestar, que además déla
ventaja indudable de la celeridad, el interdicto autorizaba al bonorum possrsor
á hacerse poner en posesion de todo lo que poseia el difunto, aun de una ma
nera ilícita, mientras que en la pelilio heerediiaiis possrsoria, era preciso pro
bar que el difunto tenia una justa razon de poseer (¿rg. de L, 19, lr. a §2,
D.l depet. heered.). Es cierto en todos los casos, que el interdicto quorum bono-
rum no se daba sino contra los detentadores de cosas corporales, mientras
que la accion possrsswiíí se aplicaba tambien á los créditos.
(1) Si, pues, alguro, despues dn haber Unido la posesion de una cosa here
ditaria, venia á perderla, el interdicto quorum bonorum era inútil para ét. Mas
podia recurrir áotro interdicto, por ejemplo, al interdicto urnie ñ, de que ha
blaremos más adelante.*
(2) Jfo parece que hubiese habido un interdicto cuasi-sahiano, como hnbo
una-accion cuati-serviana. Nada autoriza á creer que el interdicto salviano se
haya aplicado á otros acreedores hipotecarios que al dueño de un fundo rús
tico.
(3) Resulta, que,>í bien la ley 1, c, 8, !f parece decir lo contrario, el in
terdicto Salviano se daba, no solo contra el mismo arrendatario, sino tambien
contra los terceros detentadores (Théoph. hic, y L, l, c. 45,33). El interdicto
Salviano concurria con el mismo fin que la accion serviana, pero por vias di
ferentes. Este interdicto que no era más, como los interdictos en general, que
una declaracion de derecho provisional, daba al que \\o obtenia la ventaja de
utilizar el papel de demandado en la accion que otro acreedor hipotecario
podia intentar para hacerse reconocer un derecho de prenda anterior.
 — 623 — *
P. ¿Cuál es la principal utilidad de los interdictos re
tinendce possessionis?
R. Consiste en dar al que es mantenido en la posesion
el papel de demandado en el proceso que se instruye so
bre la cuestion de propiedad, porque la accion reivindi
catoria se intenta naturalmente por el que no posee con
tra el que posee. Y es muy importante ser demandado
más bien que demandante en un pleito sobre la propie
dad, porque el demandado, no teniendo nada que probar,
triunfa por esto, solo con que el demandante no haya
probado claramente su derecho de propiedad. Sin em
bargo, los interdictos retinendce possessionis no eran
solo útiles como preliminares dela contienda sobre el de
recho de propiedad; podian tambien servir para obtener
proteccion contra una turbacion, ó amenaza de una turba
cion de posesion, que, sin implicar una pretension á la
propiedad por parte del que lo habia causado, atentaba á
la posesion (1).
P. ¿Cuáles son los interdictos otorgados para conser
var la posesion (retinendce possessionis?
R. Son, respecto de los iumuebles, el interdicto uti
jpossidetis, y respecto de los muebles, el interdicto utru-
bi (2).
P. ¿A quién concede el pretor el interdicto uti possi-
detis?
R. Lo otorga al contendiente que, en el momento del
interdicto, tiene una posesion no viciosa respecto de su
adversario (ab adversario) (3). La posesion es-viciosa
respecto del adversario, cuando le ha sido quitada por
,violencia ó clandestinamente, ó cuando se ha recibido de

(1) Por ejemplo, si alguno queria impedirme construir sobre mi suelo (L. 3,
5 2, D . , ttl i poss. V.- Toóph., orí princ. h. t.)
(2) Gayo, IV ' 160, nos ha conservado la fórmula de los interdictos ulipos,
ildelisy ufruií, que, como casi todos los otros, tomaban. sus nombres de las
primeras palabras de sus fórmulas. El interdicto uti possidetis, docia: uti nuno
possideiisj guominus ita possileatisy vim fieri veto, V, L. 1, D., uti possid.).
(3) Importapoco que la posesion sea viciosa respecto de otro que el adver
sario. Asi, no se me rechazarla un interdicto contra Ticio, porqne hubiese
<íuüado la posesion con violencia á Mevio. Este principio está conformo coa
la regla de que no se puede excepcionar por el derecho de un tercero.
40
 # — 626 ->
él precariamente (1) nec vi, nec clann, nec precario (2).
P. ¿A. quién se concede el interdicto utrubi?
R. En el antiguo derecho se otorgaba ai que habia
tenido, durante la mayor parte del año, una poseslon pa
cífica, pública, no precaria, respecto de su adversario (3).
En el nuevo derecho, se otorga, como el interdicto uti
possidetis, al que está en posesion no viciosa en el mo
mento del litigio (§ 4).
P. ¿Es necesario detener uno mismo para lograr estos
interdictos?

(1 ) La posesion precaria de los Romanos era bien diferente de la posesion

a tílulo precario de las leyes modernas. El prccarium es una convención por
la cual, á ruegos de una persona, se le concede la posesion de una cosa, á con
dicion de revocar de buen grado esta concesion. Esta convencion, que acompa
ñaba con frecuencia á ciertos contratos, como la venta en el caso en que do be
biendo sido pagado el precio, la cosa no se entregaba al comprador más qne co
mo un simple precario, narta que se bubiera hecho el pago, fue sancionada por
el derecho pretorio mediante el interdicto de precario, dado al dueño que viene
á tomar de nuevo la posesion de lacosa. Hay que notar que el que re tenia la co-
sa en virtud del precarium era, relativamente a los terceros, un verdadero posee
dor, y obtenía contra ellos, en cavo de turbacion por su parte, el interdicto «<•
posMetts. En esto diferia [del comodatario, que no siendo más qne un simple
detentador relativamente á los terceros, estaba obligado, en caso de turbacion
á llamar en su ayuda al propietario, en nombre del cual detenia. (L. 4, § I;
1. 17, 1).. de precario). Hoy se dice que todos los que no poseen á titulo de pro
pietario, por ejemplo, el usufructuario, el arrendatario, poseen a titulo pre
cario.
(2) El interdicto quorum bonorum, y en general los interdictos adipttcendm
possessionis se fundan en el derecho á la posesion fjus possessionis); es preci*>
para obtenerlos probar que se tiene el derecho de poseer. El interdicto ■>•
possidetis, y en general tos interdictos retinenam ó recuperandee possessionis se
fundan en el hecho mismo de la posesion; basta, para obtenerlos, probar que
se poseia, con tal, por otra parte, que la posesion tuviese los caractéres que
se requerian; y que asi, cuando se tratase de conservar una posesion, no hu
biera sido violenta, ni clandestina, ni precaria, respecto del que la combate.
(3) El interdicto utrubi decía: utrubi hic homo, de qno agttur, apud quem
majore parte Iiujus anni fuil, quominus is eum ducal, vim ficri reto. Gaye, IY,
100. ¿Cómo se podia considerar el interdicto uirubi como un interdicto retinen-
dce possessionis, cuando aquel á quien se concedia no estaba en posesion en el
momento del litigio? Probablemente porque el que habia poseido dorante la
mayor parte del año, era considerado, por una ficcion legal, como poseedor
aun despues de haber perdido la posesion por actos de violencia contra los
cuales reclamaba (V. Tiumis, lit. V. pag. 359).
 . — 627 —
R. No señor; porque se considera ser poseedor, no
solo cuando posee por sí mismo, sino tambien cuando
otro detiene en nuestro nombre, como un arrendatario
ó un depositario (1). Se conserva tambien la posesion,
sin detencion alguna y por la sola intencion, cuando ce
sando de detener, se conserva la intencion de volver á
detener y la voluntad de no abandonar esta posesion.
Mas es cierto que la intencion no puede nunca bastar
para adquirir la posesion; es preciso que haya habido to
ma de posesion real por sí mismo ó por otro (V. lib. II,
tít. IX, § 5).
P. ¿Cuáles son los interdictos instituidos para hacer
recobrar la posesion (recuperandce possessionis?
R. El texto (§ 6) cita como tal el interdicto unde vi,
otorgado á aquel que fué desposeido por violencia (2).
Para reclamar este interdicto es menester: 1.° que el de
mandante haya estado en posesion en el momento de la
violencia (ex possessione); 2.° que haya perdido esta po
sesion por un acto de violencia (3) (dejectus) ejercida por
el adversario mismo ó por sus órdenes; 3.° que se trate
de la posesion de un iumueble (fundi vel cediumj; sin
embargo, despues de la constitucion de Valentiniano I,
que ordenó que el que hubiera empleado la violencia

(1) El qne detiene para nosotros, sin ninguna idea de propiedad para si mis
mo, como el arrendatario ó el depositario, no es verdaderamente poseedor,
porque para serlo, es preciso poseer animo iomini. Asi, no tiene derecho á los
interdictos. Si es turbado en su detencion por un tercero que reclama la po
sesion, no a él, sino al propietario en nombre del cual detiene, se dará el in
terdicto. El acreedor con prenda es considerado como poseedor, porque posee
por si mismo, teniendo el derecho de guardar la cosa hasta que se le pague.
Asi es que se le dan los interdictos que tienen por objeto proteger el derecho
de posesion (L. i, D.. de possess.). Solo bajo un punto de vista, el deudor que
ha dado la cosa en prenda se juzga poseedor, y es cuando se trata de adquirir
la propiedad de esta cosa por usucapion (L. 16, D., de umcap.).
(2) Hé aqui la fórmula de este interdicto: Unde tu illum vi dejecisii aut fa
milia lua dej-Cit; de eo queque tíle tune tíbi habzit, íantummodo intra annum
post annum deco quod ad eum qui vi dejecis perveneril, judicium dabtf L. 1 . D., de
vi. Se ve por este texto que el interdicto recu perandos possessionis no podia ser
vir más que en el año del desposeimiento, asi como el interdicto relinendee
possessionis no se daba sino en el año del tumulto (L, 1, D„ uti possid,).
(3) Sea física, sea moral, como la amenaza de peligros graves y próximos.
 - 628 — .
para apoderarse del objeto, mueble ó iumueble, debia
restituirlo, y perder la propiedad si la habia tenido ó pa
gar su valor, el interdicto de que hablamos se extendió
á los iumuebles.
P. ¿No se expone además á alguna pena el que em
pleó la violencia para desposeer á alguno?
R. Es sometido á la ley Julia sobre la violencia pú
blica ó privada. — Hay violencia privada cuando se ha
hecho sin armas; hay violencia pública cuando se ha co
metido con armas; y en el nombre de armas se com
prenden, no solo los escudos, las espadas, los cascos, etcé
tera, sino tambien los bastones y las piedras (1).
P. ¿Obtiene el interdicto unde vi cuando el quefué ex
pulsado tenia solo una posesion viciosa?
R. Sí señor; las excepciones vi, clam, ó precario que
ponen obstáculo á los interdictos retinencia) possessionis
no caben aquí (2).
P. ¿Cuáles son los interdictos instituidos para garan
tir la cuasi-posesion?
R. El que es turbado en el ejercicio de una servidum
bre personal ó real puede reclamar los interdictos juti
possidetis, utrubi, unde vi, 6 interdictos especiales como
los de itinere actuque privato y de fonte, que corres
ponden al interdicto uti possidetis; el primero respecto
del derecho de paso , y el segundo del derecho de sa
car agua del pozo.
P. ¿Cuál es la tercera division de los interdictos?
R. Se dividen en interdictos simples y en interdictos
dobles.
P. ¿Qué se entiende por interdictos simples?
R. Se entiende por interdictos simples aquellos en los
cuales una sola de las partes es demandante y la otra de
mandada. Tales son los restitutorios y exhibitorios; por
que en estos interdictos el que pide que se restituya
ó que se exhiba es solo demandante.

(1) Véale en el titulo último cuáles son las penas marcadas por la lo? lu
na de vi publica vel pvivata.
(2) En el antigao derecho, el interdicto unde vi do se daba cuando la vio
lencia no era más que una suerte de represalias, i mí nos que hubiess sido
pública, es decir, á mano armada (Gayo, IV, 155).
 - 629 —
P. ¿Qué so entiende por interdictos dobles?
R. Aquellos en los cuales cada uno de los litigantes es
á la vez demandante y demandado (1). Entre los inter
dictos prohibitorios unos son simples y otros son dobles.
En el número de los primeros están los interdictos por
los cuales el pretor prohibe hacer alguna cosa en un lu
gar sagrado, en un rio público, ó sobre la ribera (Véa
se lib. II, tít. I). En el número de los segundos se pueden
citar los interdictos uti possidetis y utrub. En efecto, el
que combate la demanda de semejante interdicto , soste
niendo que el demandante no tiene derecho á conservar
la posesion, ó bien que no tiene la posesion que pretende
tener, pide por esto mismo que se le otorgue á él, ó se le
mantenga en posesion.
P. ¿Estaba en uso el procedimiento de los interdictos
en el último estado del derecho?
R. No señor (§"8). Los interdictos cayeron en desuso
á causa de la nueva organizacion que en el Bajo Imperio
se dió al poder judicial, Despues que el magistrado no
enviaba ante un juez, sino que concluia él mismo la ins
truccion y pronunciaba la sentencia; en una palabra, des
pues que todos los juicios fugron extraordinarios (Véa
se lib. IV, tít. 6), las partes procedian, en los casos que
hubieran sido en otro tiempo objeto de un interdicto,
como si este se hubiera otorgado, y pedian directamente
al magistrado lo que hubieran pedido en virtud de la
accion útil á la cual hubiese dado lugar la violacion del
interdicto.
Título XVI.—De la pena de los litigantes temerarios.
P. ¿Cómo sé reprime la temeridad de los litigantes?
R. Se reprime por tres medios: el juramento, una
pena pecuniaria y la infamia (2).

(1) Estos interdictos se llaman dobles en el mismo sentido en que ciertas

acciones se llaman mixtas por Ulpiano, y segun algunos por Jusl i ni.uio.
(2) Para impedir que los ciudadanos se pusieran á litigar con sobrada fa
cilidad, se habian tomato en todo tiempo procauciones é impuesto penas. con
tra los litigantes temerarios. En la épooa en que las acciones de la ley estaban
en vigor, el sacrameuium tenia el caracter de una garantia de este género.
 — 630 —
P. ¿Qué juramentos se exigen los litigantes?
R. -Segun «na constitucion de Justiniano, deben jurar
las dos partes que creen justa su causa; sus abogados de
ben hacer un juramento semejante.
P. ¿Qué pena pecuniaria se impone al litigante teme
rario?
R. El que pierde el pleito es condenado á pagar á su
adversario los perjuicios y las costas ocasionadas por el
litigio. Además, el demandado es condenado alguna vez
por su contumacia al dohle ó al triple; tal es el que nie
ga el depósito necesario ó el daño causado con intencion;
tal es tambien el que se deja perseguir respecto, de los
legados hechos á establecimientos piadosos ( V. lib. IV, tí
tulo VI) (1).
P. ¿Cuándo se pena con la infamia al litigante teme
rario?
R. Esto acontece, por ejemplo, cuando el demandado
es condenado á consecuencia de una accion de hurto ó
de robo, de injurias ó de dolo. Sucede lo mismo cuando
es condenado á consecuencia de las acciones directas (2)
de tutela, de mandato, de depósito y de sociedad. — Obser
vemos que no se incurre en infamia en este último ca
so, sino por sentencia condenatoria, de suerte que si
hubo transaccion (pacti, § 2) la infamia legal no tiene
lugar; por el contrario, cuando la accion resulta de hur-

En el sistema formulario, el tactimcntiim fue instituido por la spaitio y la rei-

tlpulatlo, estipulaciones por las cuales una parte se comprometía a paur á su
adversario una suma dolermiaala en el caso do que sucumbiese. Estas estipu
laciones penales acabaron por no tener nada de formales y serias, y por ser so
lo formas sin consecuencia Mas seintrodujo lacostumbre de exigir al a ! ver-
türio el juramentiim calumniee, y aun de recurrir á una accion especial ju /í-
cium calutnut(rt por la cual la parte que podia probar que el pleito se le habia
puesto por pura vejetacion, hacia condenar á su adversario á los daños-intere
ses de la décima é de la cuarta parte del litigio. Esta accion cayó en desuso-
mas eljuramcnrum se generalicé, y Justiniano hizo de él, como vamos á ver.
el preliminar indispensable de todo pleito.
(1) Se puede considerar como p^ua pecuniaria contra el demandante teme
rario lo que está obligado á conceder en el cí«o de phis-rrticlon.
(2) Las acciones contrarias de tutela, de mandato y de dep6sito, es decir,
las queso dan al tutor contra el pupilo, al mandatario contra el mandante, al
depositario contra el depositante, no son infamantes.

I
 — 631." —
to, de robo, de dolo ó de injurias, la infamia, que enton
ces es más bien resultado del delito que de la sentencia,
no se evita por medio de una transaccion.
P. ¿Cuáles son los principales efectos de la infamia en
que se ha incurrido?
R. Él que es notado de infamia no puede servir de
testigo ni distinguírsele con honores, ni sostener una
acusacion pública; no podia, antes de Justiniano, pedir
enjuicio por otro (V. lib. IV, tít. XIII).
P. ¿Se puede considerar como un medio de reprimir
los pleitos temerarios la prohibicion hecha por el pretor
de citar á ciertas personas á juicio fin jus) sin su per
miso?
R. Sí señor; el pretor prohibió, bajo pena de 50 sóli
dos, á los hijos citar á juWo á sus ascendientes, y á los
manumitidos citar á su patrono sin haber obtenido su
permiso (V. lib. IV, tít. VI).
Título XVII. —Del oficio del juez (1).
P. ¿Cuál es el primer deber del juez?
R. Es juzgar conforme á las leyes, Senados-consul
tos, constituciones y derecho no escrito (moribus) (2).
P. ¿Tenia algun efecto la sentencia manifiestamen
te contraria al derecho civil?
R. No señor. Era mala, sin que fuese necesario ape
lar de ella para que se reformase (V. lib. IV, tít. V.)De

(1) La palabra orficium designa, en el sistema formulario, el conjunto da

poderes y de obligaciones del juez ó jura lo.
(2) Es decir, conforme al derecho civil en oposicion al derecho pretorio.
En efecto, cualquiera que fuese la autoridad de los edictos pretorios, su ob
servancia no entraba, directamente al ménos, en el oficio del juez. Para to
mar en consideracion los medios fundados en el derecho pretorio, en la equi
dad, era preciso que el juez fuera especialmente autorizado para la concepcion
de la fórmula. Por el contrario, para aplicar los medios fundados en el dere
cho civ 1, el juez no tenia necesitad de que se le dieran est0s formalmente.
Cuando, pues, la fórmula decía simplemente si parctdare oporterc.siparet hanc
rem case Sempronü... estas cuestiones i'ebian ser resueltas por los principios
de derecho civit. Para hacerlas resolrer por otros principios, el pretor debia
redactar la fórmula in faetnm, ó insertar una excepcion en la fórmula.
 — $32 —
otra suerte seria, si habia por parte del juez solamente
error é injusticia; por ejemplo, si el juez hubiera tenido
por cierto un hecho supuesto, la sentencia seria válida (1),
salvo la apelacion/(2).
P. ¿Cómo debe dar el juez su sentencia en las accio
nes noxales cuando le parece que el dueño debe ser con
denado?
R. El juez no debo condenar al dueño sino dejándole
la facultad de satisfacer la suma de la condena, ó de en
tregar el esclavo ó el animal que causó el daño; debe de
cir, por ejemplo: Condeno á Publio Mevio á dará Lu
cio Ticio diez sueldos decoro, ó á hacerle abandono
noocal(% 1).
P. ¿Cuál es el oficio del juez en la accion por reivin
dicacion?
R. Si pronuncia contra el demandante, el juez debe
absolver al poseedor; si pronuncia contra el poseedor le
debe, antes de condenarle, mandar que restituya la cosa
en seguida (3) con los frutos y accesiones, es decir, con
todo lo que el demandante hubiera tenido, si la cosa se
le hubiera entregado en el momento de la litis contes-
tatio. Sin embargo, si el poseedor alegaba no poder res
tituir al punto, y pedia un plazo sin que apareciese que
tuviera mala intencion, el juez podia concederle este pla
zo, haciéndole garantir por fiador, la estimacion del li
tigio para el caso en que no restituyese en el plazo de
signado.
P. ¿De qué frutos debe responder el poseedor conde
nado? .

(1) Eu al dia los juicios dados eo oposicion á una ley pueden sor anulados
por el tribunal supremo, mientras que los que solo contienen ana sentencia
injusta se libran de la censura de dicho tribunat.
(2) La apelacion debia ser interpuesta en los dos dias que seguian al del
juicio contradictorio ó al en el que hubiese tenido noticia el condenado de la
sentencia por contumacia. El plazo era de irts dias si el condenado babiasido
defendido por procurador. Por la nov. 83, Justiniano concedio diez diaspara
apelar.
(5) En lis acchses personales se concede ordinariamente un plazo de cua
tro meses al deudor para pagar la suma do la condena. La reivindicacion es
una accion arbitrario (V. lo que hemos dicho 6 este propósito, lib. IV, tit. VI).
 — 633 —
R. Debe distinguirse entre el poseedor de buena y el
de mala fé. El poseedor de mala fó (prcedo) debe res
ponder de todoSjlos frutos percibidos y de todos los que
dejo de percibir por su negligencia. El poseedor de bue
na fé está obligado á restituir solo los frutos no consu
midos; no debe responder de los frutos percibidos y con-
-sumidos (1), ni de los que dejó de percibir, por loménos-,
antes de la litis contestatio; porque cuando el pleito se
ha contestado, todos los poseedores son iguales, es de
cir, de mala fé (L. 22, c. de rei vind.).
P. En la peticion de herencia, ¿no debe tambien con
denar el juez al poseedor á restituir los bienes heredita
rios con los frutos?
R. Sí señor; Justiniano dice que respecto del posee
dor de buena fé se siguen, en cuanto á los frutos, las
mismas reglas que en el caso de reivindicacion deunob-
jeto particular; lo que no es exacto, por lo ménos, des
pues de un Senado-consulto dado en "virtud de una pro-
posicionde Adriano (post Senatus-consultum;L. 28, ff. de
hcered petit.), segun el cual, el que posee de buena fé
una herencia debe responder aun de lo* frutos consumi
dos hasta el importe de aquello en que se hizo más ri
co (2).
P. ¿Debe responder el poseedor de mala fó de una he-

(1) Obsérvese que no es exacto decir en derecho romano, que el poseedor

de buena fé hace suyos los frutos; este principio está en contradiccion con
multitud de textos, principalmente con la L. 15, ff. ¡í , cond, indcb., segun la
cual, el que de buena fé recibid una cosa indebida, está obligado á responder de
todos los frutos percibidos, y por consecuencia, aun de los que se han consu
mido. La adquision de los frutos consumidos es, respecto dol poseedor de bue-
na fé, una consecuencia de la accion que hay contra ét. Cuando el demandan- ,
tesólo- puede obrar por la reivindicacion, obtiene so'o los frutos no consumi
dos, quiz res extinctee vindicari nfín possunt. Por la acción indebiti, al contrario,
el demandante puede obtener el valor de los frutos consumidos, porque si las
cosas que no existon no pueden ser reivindicadas, pueden, sin embargo, ser
objeto de una accion personal condici tamen possunt (V . lib. II, tit. I) Si el
poseedor de mala fé está obligado a responder de los frutos consumidos ó que
dejó de percibir, es porque está obligado por una accion personal que no se
da contra el poseedor de mala fé ÍL. 5. c. de cond, ex leg.).
(2) Es posible que el pasaja que Justiniano colocé aqni (§ 2) se sacase do
1 os escritos de un jurisconsulto anterior á Adriano.
 — 634 —
rencia como el poseedor de un objeto particular, de los
frutos consumidos, ó de los que no percibió por negli
gencia?
R. Sí señor; Justiniano nos dice que en la peticion de
herencia, los frutos se cuentan, respecto del poseedor de
mala fé, poco más ó ménos (pene) como en la reivindica
cion de un objeto particular. El emperador no explica
cuál es la diferencia anunciada por esta restriccion; esto
consiste en que en la peticion de herencia, los frutos per
cibidos ó que se han dejado de percibir antes de la litis
contestatio, se comprenden naturalmente en la demanda
como objetos directos de la accion mientras forman par
te de la herencia (fructus augent hcereditatem; L. 51,
§ 1, ff. de hared petit) (1); al paso que en la reivindica
cion de una cosa particular, los frutos percibidos ó que
se han dejado de percibir antes de la litis contestatio no
pueden comprenderse en la demanda y solo pueden ser
objeto de una accion especial, real, si los frutos existen
aun, y personal, si han sido consumidos por el poseedor
de mala fé (L. 3, c. condiet. ex leg.).
P. ¿Qué debe hacer el juez cuando se ejercita la accion
ad exhibendum?
R. Si el juez sentenció contradi demandado , debe rmn
darle presentar al punto la cosa con todas sus dependen
cias (etiam rei causana, § 3), es decir, hacer que tenga el
demandante todo lo que hubiera tenido á exhibirse la
cosa en el mismo instante en que se presentó la deman-
- da (2). Debe mandar tambien que responda de los frutos
(1) Bn efeclo, U herencia e&unz vniiersaliiind que se aumenta ó disminu
ye sin dejar de ser la misma. Sígnese de aqui, que el jonefior de raafafé de
be responder, no solo del precio de los frulos consumidos antes de laM/s»"-
tsstatio, &iao tambien de los intereses de este precio, que es el quid principole;
mientras que en la reivindicacion de un objeto particular, el poseedor de mi-
la fé no debe los intereses de tos frutos percibidos aates ó despues de la/i''s
contestatio; porque los frutos se consideran como accesorios y acccaionU orce-
slo non est (L, 13. ff.de usur.).
(!) De suerte, dice el texto, que si la usucapion se hubiese adquirida ai
rante la instancia, el demandado tendria igual obligacion de restituir la coi*
jiorqus la usucapion se rescindía por la sentencia. Asi, almenos en el antiguo,
derecho, la usucapion no se interrumpía por la demanda, á diferencia dela
parscripcioa lonji temporis, que cesaba de correr desde el instante y por sol'
el efecto de la demanda. *
 — (í3-i —
percibidos despues de la litis contestatio (post acceptum
judicium). Sin embargo, si el demandante pide , sin in
tencion fraudulenta, un plazo moral para exhibip, se le
debe conceder, con tal que garantice la restitucion.— Si
el demandado no exhibe al punto el objeto con arreglo á
la órden del juez, ó si no da la caucion de exhibirlo en
el plazo que se le concedió, debe el juez condenarle en
todos los daños y perjuicios que sufrió el demandante
por no habérsele exhibido la cosa desde el principio.
P. ¿Cuál es el oficio del juez en la accion familice er-
ciscunda (division de una herencia)?
R. El juez debe adjudicar á cada heredero objetos se
parados; y si la adjudicacion es más ventajosa respecto
de uno de ellos , debe mandar á este que pague en cam
bio á sus« coherederos cierta suma. Debe tambien el juez
condenar al único que hubiese percibido los frutos de los
bienes no divididos, ó al que hubiese alterado ó desnatu
ralizado las cosas comunes, á indemnizar á sus coherede
ros, como tambien condenar á los coherederos á indem
nizar al único de ellos que hubiera hecho gastos para la
conservacion de los bienes hereditarios.
P. ¿Sucede lo mismo en la accion communi dividun-
do (division de una cosa comun)?
É. Sí señor; por lo ménos cuando se trata de muchas
cosas distintas, ó de una sola que puede dividirse cómo
damente entre los copropietarios; mas cuando se trata de
un solo objeto que no se puede dividir ventajosamente,
por ejemplo, de un caballo ó de un esclavo comun, el
juez debe adjudicarlo entero á uno solo de los copropie
tarios, condenando á este á pagar en cambio cierta suma
á los otros (1).
P. ¿Cuál es el oficio del juez en la accion finium re-
gundorum (arreglo de límites)?
R. El juez debe examinar si la adjudicacion es nece
saria; no es necesaria sino en un solo caso, esto es, cuan-

(1) Ann se deberia decir otro tanto en la peticion de herencia si, lo

qne á la verdad sucede rara vez , el activo de la herencia se componia solo do
oo objeto indivisible.
 — 636 —
do conviene distinguir los terrenos por límites más visi
bles que los que anteslos distinguian: entonces el juez
debe adjudicar al propietario de una de las heredades
una parte de los fundos de la otra (1) , condenándole en
cambio á pagar cierta suma á su vecino. En esta accion
cada uno de los vecinos debe ser condenado tambien, ya
por razon del dolo que hubiese cometido relativamente á
los límites, por ejemplo, quitando las piedras ó cortan
do los árboles que servian de separacion, ya por causa de
su resistencia ilegal (contumatice), como si á pesar de la
órden del juez no hubiese dejado medir el terreno.
P. ¿Cuál es el efecto de las adjudicaciones hechas por
el juez en las tres acciones familice erciscundce, commu-
ni dividiendo, flnium regundorum?
R. Estas adjudicaciones tienen por objeto trasferir al
instante la propiedad á aquel á quien se han hecho (Véa-
selib.II, tít. I) (2).

(1) Asi, por ejemplo, el jaez podrá adjudicarme ana parte del fundo de mi
vecino, para extender el mío ¿asta un arroyo ó un camino público que le sir
viera de límite más visible, más naturat.
(2) Esto prueba que las tres acciones de que se trata son personales (Véa
se lib, IV, tit. VI); el deman jante pretende que se le conGera una propiedad
que reconoce por esto mismo que no le pertenece, lo cual es exclusivo de la
accion reat. En efeoto, cada uno de los copropietarios 6 coherederos tiene una
parte alícuota en todas las partes de la cosa comun , y por la accion commum
divtdundoj familiee erciscundie pide que se le tras fiera la propiedad exclusiva
de una parte de la cosa, atribuyendo á sus consortes una propiedad igualmen
te exclusiva de las otras panes de esta misma cosa. Así, es incontestable que
por derecho romano la division es atributiva de propiedad, es un cambio
que se realiza entre los propietarios y herederos del derecho que este tiene
en tal parte por el derecho que aquel tiene en tal otra. Adomas, nuda proe-
ba tan bien que estas acciones son enteramente persoo-tles como la L. 1.
§ 66, famU. crcisc , segun la que, si la persona contra quien la accion de divi
sion se dirigio no reconoce al demandante por coheredero, la accion podrá *er
rechazada por la excepcion .sí in ea re de qna agiiar prevjiidicium hareJilali
non flat. Será preciso, pues, que el demandante abandone su accion de divi-
sion para recurrir a la peticion de herencia, sin perjuicio de volver á la pri
mera cuando su cualidad de heredero haya sido reconocida. ¿Cómo podria en
contrarse algun carácter de accion real en una accion por la que no se puede
reconocer que se tiene el derecho absoluto (jus in re)? Igualmente en la
accion finium regundorum, si el vecino negare al demandante la propiedad de
 637

Título XVIII. —De los juicios públicos.

P. Para entender bien la materia de los juicios públi
cos (judicia publica), es decir, de las instancias crimina
les, ¿es preciso tener noticias históricas sobre la organi
zacion de la justicia criminal entre los Romanos?
R. Sí señor. Así como no se puede comprender lo que
las Instituciones nos dicen de las acciones, sino refirién
dose á las instancias privadas (judicia privata) , bajo el
régimen de las acciones de la ley, y sobre todo, bajo
el sistema formulario, para comprender el capítulo que
Justiniano consagra á las instancias públicas es necesario
tener ciertas noticias sobre la organizacion de la justicia
criminal en los tiempos anteriores.
Hé aquí lo más esencial que importa conocer á este
propósito.
Sábese que en las instituciones del pueblo romano no
se separaba, como en nuestros dias , el poder ejecutivo
del poder judicial, El poder judicial no era más que una
dependencia del poder ejecutivo y del derecho de man
dar. El imperium , confiado á los reyes y despues á los
cónsules, comprendia el poder de castigar, y por consi
guiente, de juzgar en materia criminal, Mas este poder,
así como los otros poderes administrativos, se dividió
con el Senado, y se dominó por el poder soberano del
pueblo en los comicios. Hó aquí el estado de las cosas,
tal como se nos presenta en los primeros tiempos de la
república.
La jurisdiccion criminal se ejerció simultáneamente:
1.° por los cónsules; 2° por los comicios que, sobre todo
despues que la ley de Valerio Publicola hubo consagrado
el derecho de todo ciudadano do apelar al pueblo contra
las sentencias de los magistrados que imponian la pena
de muerte ó una corporal, concluyeron por conocer di
rectamente de la mayor parte de los crimenes contra la
seguridad óla majestad del pueblo romano (V. Ind., pá

tal porcion de terreno que miraba como perteneciente á^u dominio, el de

mundame estaba obligado á recurrir á la reivindicacion, no teniendo por
objeto la accion fin. rcg. el hacer reconocer un derecho de propiedad.
 — 638 —
gina 17); 3.° por el Senado, que juzgaba sobre todo los
crimenes relativos á las relaciones exteriores de Roma,
como las revueltas de los aliados, las concusiones de los
gobernadores de las provincias', y tambien algunos deli
tos especiales, como el envenenamiento (1).
Importa observar, 1.° que el juicio dado por el pueblo
ó por el senado, no siendo más que una ley ó un Sena
do-consulto particular, solo podia provocarse por los
magistrados que tenian el derecho de convocar los comi
cios (2) ó el senado; los simples ciudadanos no podian,
por consiguiente, presentarse directamente como acusa
dores; 2.° que en esta época los crimenes ó los delitos no
se hallaban definidos p"or la ley y no se habia señalado pe
na especial contra cada uno de ellos; la penalidad era, en
general, arbitraria y regulada únicamente por la costum
bre; 3.° que el pueblo ó el senado juzgaba rara vez los
negocios por sí mismo, sino que por lo comun delegaba
la averiguacion y conocimiento (qucBstio) del delito
que se le habia denunciado, á comisarios llamados quces-
tores ó qucesitores, á los cónsules, á los pretores, á los
gobernadores de las provincias. Estas delegaciones eran
especiales de cada causa: la qucestio cesaba con el juicio.
Pero acabaron por tener un carácter más general, y
esta costumbre dio origen á lo que se llamó quast iones
perpetua. En el año 605 de Roma, la ley Calpurniade-
cidió que hubiera una comision permanente encardada
de determinar sobre el crimen repetundarum, es decir,
sobre el delito cometido, por los magistrados acusados de

(1) Debemos añadir que los pontífices tenian una jurisdiccion ilimitada
sobre los ministros de la religion, los fla mines ó las vestales, y que el jefe de
familia tenia, en virtud de la patria potestad, el derecho de castigar, el cual
lo ejercia con los principales individuos de la Ifamilia (V. lib. I, tit. X).
(2) Es decir, por un cónsul, un pretor ó un cuestor,- cuando el pueblo era
convocado por centurias; y por los tribunos ó los ediles cuando era convocado
por tribus. Porque los comicios-tributos bahian invadido el dominio de laju-
risdiccion criminal asi como el dominio legislativo. Sin embargo, su jurisdic
cion continuó siendo más bien política que judiciat. Los comicios por centu
rias conocian de los crimenes que no se referian al iuterés político de la plebe,
mientras que los comicios por tribus castigaban con una mulla arbitraria alo
magistrados que se excedían en su c.rgo v á los grandes convictos de habes
atentado á los derechos de los plebeyos.
 — 639 —
haber sacado dinero por fuerza á los particulares. Es
ta delegacion , esta atribucion especial de competencia
(qucestio) se llamó perpétua,- en oposicion á las que se
daban otras veces sobre un solo asunto; pero los poderes
de la comision y en particular los del magistrado que la
presidia eran anuales como todas las antiguas magistra
turas (1). Instituyéronse sucesivamente otras comisiones
para juzgar otros crímenes, como la qucestio de ambitu-
(relativa á las cábalas), la qucestio de sicariis (relativa
á los asesinos) etc., etc.
Estas comisiones eran presididas por un pretor (2), y
compuestas de jueces jurados que se elegian de la lis-,
ta de los judices (3).
La institucion de las quceestiones perpetua hizo cesar
lo arbitrario á que generalmente se abandonaba el dere
cho criminal, La ley que creaba una qucestio perpetua
definia el crimen á que se aplicaba, determinaba la pena
y la formacion de la comision encargada del juicio (4).
De aquí resultó otra ventaja, y fué dar á todo ciuda
dano ól derecho de presentarse como acusador ante la
qucestio competente.
Las qucestiones perpetua, que, por otra parte, solo

(1) Las quxstiones fueron llamadas perpetua? en el mismo sentido en que

se llamó edicium perpetuum el edicto que el pretor publicaba al entrar en su
cargo, y que no podia cambiarse mientras durara su magistratura (f. las pá
ginas 35 y 48.)
(2) La institncion de las comisiones permanentes, es decir, anuales, obli
g6 á aumentar el número de pretores Hubo: 1.° el pretor urbano y el pretor
peregrino, encargados de la justicia civil; 2.° los pretores enviados para go
bernar las provincias; 3..° los pretores designados para las qucestiones perpe-
luir, que tomaban su nombre de la naturaleza de los procesos que juzgaban:
qucestores repetundarum, quceslores parricida lele.
(3) El poder que daba á los ciudadanos puestos en las listas de \osjudices
el juicio de los crimenes objeto de las qucestiones perpetuce fué lo que bizoque
el senado y los caballeros se disputaran tan vivamente el derecho de figurar
en dichas listas (V. lib. IV, tit. VI). El número de jueces que debian tener
asiento en cada qucestio variaba y era determinado por la ley que había institui
do esta qucestio.
(4) El número de las qucestiones perpetuce no era muy grande. Mas se exten
dió la competencia de algnnas de ellas á crimenes que la ley de su institu
cion no les habia concedido. Por jeso se aplicó la ley Cornelia de sicariis al
falso testimonio y á la venalidad del jnes (Paul, Sent. V, 23).
 — 640 —
tenian lugar en Roma, y á una milla del circuito de la
ciudad, no destruyeron enteramente las otras jurisdic
ciones criminales. Los crimenes que no habian sido ob
jeto de una qu&stio perpetua, quedaban sometidos á la
jurisdiccion de los comicios ó del senado, que podia de
legar especialmente, para cada negocio, un cónsul, un
pretor ó qucestores particulares. Mas las qucestiones per-
petua fueron consideradas como lajurisdiccion ordinaria;
á las instancias hechas ante el jurado que componen las
comisiones permanentes, es á las que se aplica particu
larmente la expresion publica judicia. Cuando los comi
cios, el senado ó los magistrados determinaban fuera de
este ordo judiciorum publicorum, el procedimiento, to
maba el nombre de cognitio extraordinaria, extra or-
dinem cognoscebat (1).
En tiempo del imperio las qucestiones perpetuce se
sostuvieron por más de un siglo; pero el número de las
cognitiones extraordinarios se aumentó cada vez más.
El emperador juzgó con bastante frecuencia los críme
nes graves en su auditorium. El senado entendia en los
crimenes de los senadores, de sus mujeres y de sus hijos.
Determinaba tambien sobre las acusaciones de homici
dio, de envenenamiento, de adulterio, sobre las falseda
des, sobre los actos de violencia. Mas sujurisdiccion pro
pendia á debilitarse hacia el fin del imperio. El prefecto
de la «iudad en Roma, el prefecto del pretorio y los go
bernadores en las provincias, los magistrados municipa
les para los delitos de menor importancia absorbieron la
jurisdiccion criminal,
P. ¿Que se entiende por juicios públicos en el último
estado del derecho?
R. Kn tiempo de Justiniano, los antiguos judicia pu
blica no existen ya en el sentido de que el procedimien
to organizado por las leyes que habian establecido las
qu(estiones perpetua ha desaparecido. Pero se conserva
la penalidad y se llaman aun judicia publica las instan
cias criminales que aunque llevadas ante los magistrados

(i) En este mismo sentido se llamaroYii.':-r (oniíínriu: cognitiones, bajo el

régimen de las formulas, las instancias civilos sobro las cuales el magistrado
determinaba directamente, sin la intervencion del judex.
 — 641 —
,en la forma de las cognitiones extraordinaria, propen
den á hacer castigar los crimenes previstos por las anti
guas leyes penales (1).
. P. ¿Por qué se dió á las instancias criminales el nom
bre de procedimiento ó juicios públicos?
R. Porque, en general, pueden seguirse por todo ciu
dadano fcuivis ex populo, % l) (2). Sin embargo, no se
concedió á ciertas personas (plerumque) ol derecho de
acusacion, á no ser cuando el crimen se perpetraba con
tra ellas mismas ó contra sus parientes. Tales son las
mujeres, los pupilos y las personas notadas de infamia.
P. ¿Se introducen las instancias públicas como las ac
ciones ó procedimientos privados (privata judicia)?
R. No señor; mientras que, segun el sistema formu
lario, se reorganizaron los procedimientos privados por
medio de acciones, es decir, fórmulas obtenidas del pre
tor, las instancias criminales se seguian con otras for
mas (ñeque per actiones ordinantur, pr.), por la via de
la acusacion (3).
P. ¿Cómo se dividen los procedimientos ó juicios pú
blicos?
R. Se dividen en procedimientos capitales y no capi
tales. Son capitales (capitalia) los que entrañan la muer
te natural (quce ultimo supplicio officiunt, § 2), y por
los que se condena á las minas, á la privacion del agua
y del fuego ó la deportacion, porque estas condenas en
trañan la pérdida de los derechos de ciudadania (Véase
lib. I. títs. III y XVI). Los demás procedimientos no son
,capitales, es decir, no privan al condenado de sus dere-

(1) Paulo decia ya (L. 8, D.f da publ. jud.): Ordo exercendorum. publieorun
capisaliam in usu essc desiit, durante tañen pama legum cum extra ordinem crí-
jfítina probantur.
(2) Sabido es que los Romanos no tenían una constitucion análoga i la di
nuestro ministerio público.
(3) El que quiere perseguir un crimen ó nn delito, debe suscribi r ante el
magistrado competente el libelo de acusacion en el cual expone los hechos y
nombra al acnsado; afirmando con juramento que no obra para calumniar y
que se compromete á presentar las pruebas y á seguir la acusacion hasta la
semencia. ,
41
 — 642 —
chos de ciudadania: por ellos se impone llsooa infamiaó
una pena pecuniaria (1).
P. ¿Por qué leyes se establecieron los juicios pú
blicos?
R. Se establecieron por diversas leyes, las más im
portantes, de las cuales son: 1.° la ley Julia majestatis;
2.° la ley Julia de adulteriis; 3.° la ley Cornelia de si-
cariis; 4.° la ley Pompeia de parricidas; 5.° la ley Cor
nelia de falsis; 6.° la ley Julia de vi publica vel priva-
ta; 7.° la ley Julia peculatus; 8.° la ley Fabia de plagia-
riis; 9.°" la ley Julia de ambitu; 10.° la ley Julia repe-
tundarum; 11.° la ley Julia de annona; 12.° la ley Ju
lia de residuis.
P. ¿Cuáles son los crimenes previstos por la ley Julia
majestatis?
R. Esta ley (atribuida á Julio César) castiga el crimen
de lesa majestad, es decir, las conjuraciones tramadas
contra el emperador ó contra el Estado (2). La pena im
puesta por esta ley era al principio la interdiccion del
agua y del fuego; en tiempo de Tiberio se sustituyó con
la pena de muerte (Paulo, Sent. 29, 1). El culpable pue
de ser perseguido y condenada su memoria, aun despues
de su muerte (memoria.. , post mortem damnatur) (3).
P. ¿Cuáles son los crimenes previstos por la ley Ju
lia de adulteriis?
R. Esta ley (dada en el reinado de Augusto (4), año
(1) Tojos los antiguos indicia publica ocasionaban la infamia. Es cnanto a
las cogniiiones c.isi ,iiar tinarl no ocasionaban la infamia sino cuando tenianpor
objeto un crimen 6 mi delito respecto de los cuales ia misma accion privada
era infamante, como cuando se trataba de robo, de violencia ó de injuria
(V. lib, IV, tit. XVI). En tiempo de Justiniano, aunque todas las instancia*
criminsles se llamaban judíela puntea, sololas que hubieran producido la in
famia segun el antiguo derecho, continuaron produciéndola.
(2) El simple proyecto se castigaba como el crimen consumado. Era esta,
por otra parte, una regla general del derecho penal de los Romanos. Fadttn
enim teveriiate voluntatem sreleris, quia ep-ecliim puniri jura volnerunt. L. v,
c. ad ítrj.Juliam majettatis (V. tambien L, 14, D., 18, 8).
(3) (V. el lib. III, tit. I). Esta es una regla particular del crimen de leu
majestad; porque, en general, la muerte extingue la persecucion criminat.
Extingutlur... crimen mortalitaie (L. 11, D., 48, á).
(4) Esta lr y Julia es la misma que la que prohibio la enajenacion de Ioi
fondos dótales sin el consentimiento de la mujer (V. lib. II, tit. XIII).
 — 643 —
de R. 736; reprimía, no solo el adulterio, sino tambien
& los que se entregaban á infames liviandades con hom
bres. No imponia, como parece decir JustiDiano, la pe
na de muerte [gladio pwnit), sino solo la confiscacion de
parte de los bienes y la relegacion á una isla (Paulo,
Sent. 2, 26, 14). La pena de muerte se estableció por
una constitucion de Constantino (L. 30, § 1, c. 9, 9). La
misma ley reprime la seduccion (siupri flagitium), cuan
do es ejercida sin violencia (1) sobre una hija ó una viu
da de buenas costumbres. La pena de este delito es res
pecto de los culpables de una posicion elevada, la Confis
cacion de la mitad de los bienes, y respecto de los de
baja condicion, una pena corporal con la relegacion.
P. ¿Cuáles son los crimenes prescritos por la ley Cor
nelia de sicariis?
R. Esta ley (que Cornelio Syllahizo pasar durante su
dictadura, año de R. 672] castiga á los asesinos (sicariis,
de sica, puñal) y á los que llevan una arma cualquiera
con el designio de matar a alguno. Aplícase tambien á
los envenenadores (de veneficis) y á los que hubieran
vendido públicamente drogas dañosas. La ley Cornelia
estableció la pena de la interdiccion del agua y del fue
go. A esta pena fue á la que se sustituyó más adelante
la pena de muerte (ulto re ferro).
P. ¿Cuáles son los crímenes castigados por la ley Pom-
peia de parncidiis-i
R. Esta ley (dada bajo el consulado de Pompey-o,
año 701 de R.), castiga con el nombre de parricidio (2),
no solo la muerte del padre y de la madre, sino tambien
la de los demás ascendientes, de los parientes colateral
les hasta el cuarto grado, del cónyuge ó de su ascen
diente en primer grado, del patrono ó de la patrona.
Castiga tambien la muerte del hijo por su madre ó por

(1) Cuando la seducción se ejercia con violencia, habia lugar 6 aplicar la

ley Julia de vi publica vet prívala, de que habhreuios más adelante.
(2) La palabra parricidium tiene dos dignificaciones: compuesta do cada,
homicidio, y parís, do su semejante-, es sinónima de iiomicidium, homicidio de
nn hombre por no hombre. En un sentido restringido, significa patrlt ccedet,
homicidio de un ascendiente 6 do una persona á la cual se da este dictado.
 — 614 —
su abuelo (1). El culpable y sus cómplices ó instigadores
son metidos en un saco con un perro, un gallo, una vi
bora y un mono y arrojados al mar ó al no. En tiempo
de Paulo, el parricida era arrojado a las llamas o a las
fieras (Paul, Sent. V, 24). Mas Constantino restableció
el antiguo suplicio de la ley Pompeya y lo aplico á 1*
muerte de un hijo por su padre (V. lib. I, tit. IX)
P. ¿A qué crimenes se aplica la ley Cornelia de fal-
SIS!
R Esta ley (dada, como la de sieariis, bajo la dic
tadura de Sylla) se aplicaba á la falsificacion de los tes
tamentos, por lo que se ha llamado tambien testamenta
ria Castigaba, pues, al que habia escrito, sellado, leido
6 presentado un testamento falso, ó habia hecho impri
mir en él á sabiendas un sello falso. La pena era res
pecto de los esclavos, el último suplicio y respecto de
los hombres libres, la deportacion. La ley Cornelia se
referia solamente á los testamentos falsos; mas en tiem
po de Tiberio se extendió por el Senado-consulto Li-
boniano, á las falsedades cometidas en los otros actos
[vel alium instrumentum). .
P. ¿A qué crimenes se aplica la ley Julia de vi publi
ca vel privata? «x— -
R Esta ley (que algunos atribuyen a Julio Cesar y
otros a Augusto, y que contenia una multitud de medi
das destinadas á prevenir las rebeliones) (2) se refiere á
los actos de violencia. Si la violencia fué publica, es de
cir, armada (V. lib. IV, tít. XV) la. pena es la deporta
cion- si la violencia fue privada, es decir, no armada,
la pena es la confiscacion de la tercera parte de los bie
nes. Justiniano quiso que la violencia se castigara con la
pena de muerte, cuando se empleó para el rapto de una
mujer, fuera casada ó no, libre ó esclava de otro (L. ün.,
c. de rap.virg.). ,
P. ¿A qué crimenes se aplica la ley Julia peculatus!

(i) La ley Pompcya no castigaba la muerto del hijo por el padre, porqw
éste tenia el derecho de vida jde muerte sobre aquel, por efecto de la patria
potestad.
(2) Como la prohibicion de comparecer armado en la calle pública, de for
mar asocia íoces ilícitas, etc. (V. L, 1 y 10, D., ai lejem Juliam it vi puVJ.
 — 645 —
R. Esta ley (que se atribuye ordinariamente á Augus
to, y que parece haber reemplazado una ley- más antigua
sobre la materia) es relativa al peculado, es decir, al ro
bo ó distraccion de dinero ó de objetos públicos, sagra
dos ó religiosos. Solo imponia la pena del cuádruplo
(Paul, Sent. V, 27, L. 13, D. ad leg. Jul, peculatus).
Esta pena fué sustituida, en tiempo de Ulpiano, por la
deportacion (L. 3, D., eod. 1.) quese aplicaba auná fines
del imperio, al peculado cometido por los que no tenian
la administracion de los objetos robados ódistraidos. Mas
Teodosio decretó la pena de muerte (capitali animad-
versione) contra los funcionarios públicos culpables de
peculado y contra sus cómplices ó encubridores (1).
P. ¿A qué crimen se refiere la ley Julia de^plagiariis?
R. Esta ley (cuyo origen es desconocido, pero que es
anterior á Ciceron), castiga el plagio, es decir, el crimen
del que sustrae, tiene en la cárcel, vende ó compra áun
hombre libre, ó bien al esclavo de otro. Imponia sola
mente una pena pecuniaria (olim pana summaria fu.it.
Paul, Sent. V, 30, § 1). Mas las constituciones imperiales
reemplazaron esta pena, unas veces con la relegacion, y
otras con la muerte, segun la condicion del culpable.
P. ¿Cuáles son los crimenes previstos por la ley Julia
Ambitus, Julia repetundarum, Julia de annoria y Julia
de residuis?
R. Estas leyes, que forman parte de la reforma de
Julio César y de Augusto, fueron especies de codificacio
nes ó de revisiones de leyes que se dieron sobre la mis
ma materia.
La ley Julia ambitus, relativa al crimen de ambicion,
castigaba álos que habian adquirido por soborno ó vio
lencia sufragios para obtener funciones públicas. Sus dis
posiciones debieron caer en desuso cuando los empera
dores adquirieron la facultad de nombrar á los funciona
rios públicos; mantuviéronse, sin embargo, en las ciuda
des municipales, donde se nombraban los magistrados
por eleccion.
La ley Julia repetundarum (que era una revision de

(i) EngeneraV, la penalidad se exageró durante el imperio, por los Sena

do-consultos j las constituciones imperiales.
 — 646 —
la ley Calpurnia, de que hemos hablado más arriba (Véa
se lib. IV, tít. XVIII) reprimia toda clase de concu
siones.
La ley Julia de dnnona castigaba las maquinaciones
destinadas á ocasionar la carestia de viveres.
La ley Julia de residuis (sobre los alcances de cuen
tas) reprimia en una de sus formas el crimen de pecu
lado, castigando con una pena pecuniaria al tesorero pú
blico que por negligencia ó mala fé no echaba en ei
Tesoro las sumas que cobraba.

FIN.
 APÉNDICE
Á LA. INTRODUCCIÓN HISTÓRICA. DE ESTA OBRA (1).

Generalmente, los autores que lian escrito la historia

externa del derecho romano, la han dividido en los cuatro
periodos en que la divide M. Lagrange. Oíros autores, sin
embargo, la dividen conforme á las variaciones de la or
ganizacion política de los Romanos, admitiendo los cinco
periodos siguientes:
\.° Periodo real, desde la fundacion de Roma hasta el
establecimiento de la república.
2.° Periodo republicano, desde el establecimiento de la
república hasta el advenimiento del imperio.
3.° Periodo imperial, desde Augusto hasta Constan
tino.
4.° Periodo del bajo imperio ó*de la decadencia, desde
Constantino hasta Justiniano.
5.° Destino del derecho romano en Oriente y en Occi
dente, despues de Justiniano.
PERiODO PI1IMER0 Ó REAL.

El rey. Kntre los Romanos no es la monarquía de dere

cho divino hereditario; es electiva y Vitalicia; el pueblo ve
rifica la eleccion reunido en comicios por curias.
El reyes: <." — El primer magistrado de Roma. En su
consecuencia, tiene el imperium, es decir, el poder de
mandar, de dar órdenes á la fuerza pública; en tiempo de
guerra, de mandar los ejércitos romanos. 2.° Es el jefe
supremo de la religion, y nombra los sacerdotes y sacer
dotisas. 3.° Es el jefe supremo de la justicia; administra
por sí propio justicia en lo civil y en lo criminal, al ménos
en los negocios más importantes, dejando que juzguen los
senadores los negocios civiles demenos importancia. Sin
embargo, pueden reformarse sus sentencias criminales en

(I) E*te apéndice tiene por olijolo dar noticias mas detallarlas de algunas
magistraturas de que no haMa 6 dice poco M. Lagrange, y dar mayor enla«
ce á la historia juridica con respecto á ia política.
 — 648 —
apelacion por el pueblo romano, reunido en comicios por
curias; mas como los comicios solo podian convocarse por
el rey, si no queria convocarlos para que conocieran de la
apelacion, provocalio, era esta imposible. 4.° El rey tiene la
potestad de reunir al Senado,- y de convocar al pueblo e»
comicios por curias. El pueblo no puede votar ninguna ley
"sinoá propuesta, rogalio, del monarca.
Jnterrex. Cuando muere el rey, siendo electiva la mo
narquia en Roma, mientras no se nombra un nuevo rey,
se ejerce el poder real por un senador que designa la
suerte; pero como es principio, que no puede haber en Ro
ma más que un solo jefe, no hay nunca más que uu solo-
senador que reine, lomando el nombre de interrex, inte-
rey, para distinguirse del rey vitalicio. El intereino,. res
pecto de cada senador, solo puede durar cinco dias, des
pues de los cuales pasa el poder real á un segundo inter
rex. y así sucesivamente, hasta que se nombra un rey
vitalicio por el pueblo, que convocado por el último inter
rex, y á propuesta, rogalio, de este, nombra al nuevo rey
por medio de una ley curiada. Mas apenas es nombrado por
esta ley curiada, el huevo rey convoca al pueblo para ha-
i cerse investir otra vez con el poder real, lo cual se funda
en que no está hecha 3en toda forma la primer ley cu
riada que le nombró, puesto que el pueblo no pueda votar
en debida forma una ley, sino á propuesta del moncrca, y
como los comicios que han votado la primera ley euriada-
no son convocados por un rey debidamente elegido, sino
por un inttrrex, el nuevo rey nombrado por el pueblo con
vocado de esta suerte, no está debidamente elegido; por
esto el rey convoca de nuevo los comicios, para hacer con
firmar su nombramiento. El acto emanado de estos co
micios era una verdadera ley curiada, que instalaba al rey
en todos sus derechos y sancionaba su autoridad. Esta
es, sin duda, la ley regia, cuyo .nombre sobrevivió al ódio
contra la monarquía, y se conservó hasta en tiempo del
imperio (V. Ortolan, Hist.)
El Senado es el Consejo del rey, que le consulta los ne
gocios graves del Estado y los proyectos de ley sobre I*
guerra y la paz que deben someterse al pueblo (V. lntrod.
delM. L., pAg. <5).
Los Comicios son la asamblea donde reside el poder su-
f,remo; eligen al rey y á los magistrados, declaran la paz 6
a guerra, y hacen derogar las leyes. Son en un principio
curiados ó por curias, y desde Servio Tulio, centuriados ó
por centurias (V. Inlrod., pág. 4b y sigs.)
Magistrados diversos. El soberano, para facilitar el
 — 649 —
ejercicio de su poder, confia varias funciones a otros ma»
sist nidos. Tales son:
1 .° El prcefeclus urbi, al cual confia el rey sus poderes,
administrativos cuando se ausenta de Roma. Elprcefeclus
urbi se elige siempre de entre los senadores.
Los dos quceslores parricidi ó inquisidores de los homi
cidios, elegidos por el rey y confirmados por el pueblo, y
que tenian por mision investigar los asesinatos (1).
Los duumviri perduellionis, es decir, los dos jueces del
crimen. Cuando el rey no queria juzgar por sí mismo á un
criminal, designaba para juzgarle dos jueces, confirmados
por el pueblo. El condenado podia apelar de su sentencia
para ante el pueblo.
Dos cuestores, custodios de las rentas del Estado.
Respecto del ejército, aunque el rey era su general en
jefe, habia un jefe especial para la caballeria, magister egui-
tum, y jefes de menor importancia, llamados Iribuni cele-¡
ruin, segun unos, y centuriones, segun otros; la infanteria
era mandada por tres tribunos militares, Iribuni militum.
En cuanto á la religion, habia sacerdotes ó /lamines, en*
cargados de velar por las ceremonias del culto de cada dk
vinidad; el culto de Vesta se confió á seis virgenes, llama
das vestales, encargadas de conservar siempre encendido
el fuego sagrado en el altar de la ciudad; eran estas elegi
das por el pontífice máximo que presidia el culto de Ves
ta. Habia tambien augures ó arúspices, encargados de in
terpretar el lenguaje de los dioses, y á los cuales debia
recurrir cada ciudadano que queria dirigirse á las divini
dades.
Habia tambien pontifices encargados de formar el calenT
da rio, de clasificar los días festivos, de determinarlos dias
nefastos y de velar porque las solemnidades del culto se
efectuaran debidamente en los dias propicios. Durante la
época real, el rey era el jefe de la religion y quien nom
braba para las funciones sacerdotales. Cuando se abolió la
monarquia, el pontífice máximo fué quien nombró para to^
das las funciones sacerdotales, y tuvo el derecho de ejercer
sobre los sacerdotes y sacerdotisas una vigilancia suprema.
La dignidad de pontífice máximo se conferia á uno de los

(1) No debe atribuirse á esta palabra parricidium el sentido que se le na

dado falsamente ea lo sucesivo, pues aqui significa pariscidium muerte de su
semejante, homicidio1, y no pairis-iidium, muerte de su padre, parricidio; ssf,
se lee en Festo esta ley, atribuida á Numa: «>-: quis nominem libcrum dala
tciens moni duil, parricida esto.s
 — 660 —
miembros del colegio de pontífices por los sufragios del
pueblo reunido en comicios.
Los reyes de Roma, segun la historia y la tradicion, fue
ron siete: Rómulo, Numa Pompilio, Tulo Hortilio, Anco
Marcio, Tarquino el Antiguo, Servio Tulio y Tarquinoel
Soberbio. Este rey. que subió al trono manchado con la
sangre de Servio Tulio, desconoció la autoridad del pueblo
y del Senado, y á causa de sus excesos y del ultraje causa
do por su hijo Sexto á Lucrecia, matrona de distinguido
nacimiento, fué expulsado de Roma. El ódio que inspiró
este monarca, el deseo del pueblo de nuevas instituciones
y la lucha entre los principios aristocrálico, monárquico y
opular, hizo que el pueblo promulgara una ley aboliendo
Ia dignidad real, la cual habia durado doscientos cuarenta
y cuatro años con esta clase de gobierno.
PERiODO SEGUNDO Ó REPUBLICANO.

Cónsules. Suprimida la monarquia en el año 245 de la

Existencia de Roma para sustituirla con la república, el
pueblo transfirió el poder supremo á dos magistrados
anuales, elegidos entre los patricios, que creó reunido en
comicios, y fueron llamados cónsules, ó por los consejos
que daban para el bien del pueblo, ó porque tenian que
consultar al Senado (a consulendo SenaCum). Aun cuando
con el establecimiento de la república se cambió la forma
de gobierno, en el fondo quedó casi la misma, puesto que
pasó á los cónsules la autoridad real, casi enteramente.
Hasta se nombraba un interrex, como en la época de la
monarquia, durante la vacante de las funciones consu
lares.
,Los cónsules tuvieron, pues, como los antiguos reyes, el
imperium y la jurisdiclio, es decir, el poder de mandar y
de administrar justicia. Sin embargo, hubo algunas dife
rencias entre el poder de los cónsules y el antiguo poder
real, 1.° En lo criminal, el rey era juez y decidia si habia
de tener ó no el condenado el derecho de apelar, provoca-
lio, al pueblo de su propia decision; mas respecto de los
cónsules, decidió por lo contrario la ley Valeria que estu
vieran obligados á conceder apelacion de sus sentencias al
que fuere condenado. La apelacion se llevaba ante los co
micios por curias hasta la ley de las Doce Tablas, y ante
los comicios por centurias desde esta ley. 2.° El rey era rtx
sacrorum, título que no pasó á los cónsules; mas como
habia sacrificios que no podian verificarse sino por los re
yes, se creó un rex sacrorum , un rey de sacrificios espe-
 — 651 —
cial, que tuvo por única funcion sustituir cerca de los dio
ses, como mediador, al rey que acababa de desaparecer;
pero no tuvo funcion alguna activa. En realidad, en los
asuntos religiosos obraban los cónsules, invocando á
los dioses en nombre del pueblo, ordenando los sacrificios
y consultando á los dioses por medio de los augures y
árúspices. 3.° El rey tenia el poder de nombrar para las
funciones sacerdotales: esta atribucion no pasó á los cón
sules. 4.° El rey nombraba los quceslores parricida ó inqui
sidores de homicidios, encargados de investigar quiénes
eran los homicidas: en tiempo de la república fueron nom
brados estos dos questores, no por los cónsules, sino por
los comicios por centurias. 5.° El rey confiaba la custodia
del tesoro público á dos questores. En tiempo de Ja repú
blica estos dos questores no fueron nombrados por Jos cón
sules, sino por los comicios por centurias.
Siendo principio en Roma que fueran todas las magis
traturas electivas y anuales, eran los cónsules elegidos
todos los años por el pueblo reunido en comicios por cen
turias.
lnterrex. Cuando no habian podido reunirse los comi
cios del pueblo para nombrar cónsules, á consecuencfa
de las rivalidades entre los dos órdenes de patricios y ple
beyos, designaba el Senado un inlerrex.
En el gobierno republicano hubo al lado de los cónsules
otros muchos magistrados instituidos sucesivamente. Tales
eran los siguientes: .
El dictador. En circunstancias peligrosas cedian sus
poderes los dos cónsules á un magistrado llamado dictador.
El primer dictador fué nombrado en el año 253, ocho años
despues de la expulsion de los reyes. Por órden del Sena
do, el dictador designado por los" cónsules, á la sazon en
ejercicio entre los consulares (antiguos cónsules), era nom
brado por el pueblo en comicios por curias, lege curiala.
Una vez nombrado, el dictador concentraba en sus manos
todos los poderes, debiendo obedecerle los demás magis
trados, y pudiendo condenar á muerte, sin apelacion, á
todo ciudadano. El poder del dictador solo duraba seis me
ses, y aun debia cesar en sus funciones en cuanto habia
cumplido elfin para que se le habia elegido. Como los an
tiguos reyes, tenia un magisler equilum, jefe de la caballe
ria al paso que él mandaba la infanteria precedido de
veinticuatro lietores.
Tribunos militares. En el año 310, no pudiendo los pa
tricios evitar la participacion de los plebeyos en el consu
lado, lo suprimieron y crearon los tribunos militares, tri
 — 652 —
buni militum consulari potestale, que pusieron al frente del
gobierno de la república. Podian ser tribunos los indivi
duos de ambas órdenes, hasta que en el año 387 se resta
bleció el consulado y quedaron suprimidos definitivamen
te los tribunos.
Los censores. En los primeros años de la república era
atribucion delos cónsules hacer todos los años el censo,
distribuirá todos los ciudadanos, poruña parte, en clases y
centurias, y por otra, en tribus, inscribiendo á los unos en
la clase de los senadores y á.los otros en la de los caballe
ros. Mas en el año 311 de Roma se confirió esta atribuclon
á dos magistrados llamados censores, escogidos entre los
senadores, y nombrados por el pueblo en comicios por cen
turias, en los primeros tiempos por cinco años y despues
por año y medio. Ademas los censores vigilaban por las
costumbres públicas y privadas, y podian notar de infamia
á todo ciudadano, cualesquiera que fuese su rango.
Los pretores. En el año 389 de Roma se quitó á los cón
sules la administracion de justicia, confiándose á un ma
gistrado particular que tomó el nombre de pretor, prcelor,
expresion que se empleaba hacia mucho tiempo para de
signar los magistrados de las ciudades del Lacio en que no
habia reyes. Los pretores se crearon, segun Pomponio,
para administrar justicia, én lugar de los cónsules que se
hallaban ausentes de Roma por causa de la guerra. Otros
autores opinan, haber sido la verdadera causa de la crea
cion de los pretores, el evitar que los plebeyos pudieran
administrar justicia cuando estos pudieron llegar á la dig
nidad de cónsul en virtud tie una ley dada en 388, pues
entonces los patricios privaron al consulado de aquella
atribucion, confiriéndola á la ueva magistratura n de los
pretores que tenian que ser elegidos de los patricios.
El pretor era nombrado por un año por el pueblo reunido
en comicios por centurias. Por efecto de hallarse encarga
do de la administracion de justicia, tenia la jurisdictioó po
der de juzgar y de dar á las partes un juez que resolviese
sus diferencias, y el imperium ó poder de mandar y dar
órdenes á la fuerza pública, y tambien la gladii polestas ó
derecho de castigar á los crimínales. Al principio no se co
noció más que un pretor; posteriormfente muchos, y desde
el año 510 se conoció uno con el nombre de proetor pere
grinas, en oposicion á los demás, que se llamaban prcelores
urbani.
Comicios por centurias En tiempo de la república se
hacen las leyes por el pueblo, reunido en comicios por
centurias, segun la organizacion de Servio Ttilio. La ley es
 — 653 —
una decision del pueblo romano, dada á propuesta de un
magistrado senador, tal como un cónsut. Los magistrados
que pueden proponer leyes, son patricios, es decir, los cón
sules, el dictador, los pretores, etc. Por lo demás, no puede
proponerse un proyecto de ley, rogalio, por un magistra
do patricio á los comicios por centurias, hasta despues que
ha sido aprobado poruña deliberacion del Senado, por un
Senado-consulto; mas para que llegue á ser definitivamen
te ley, debe ratificarse por los comicios por curias, si bien
esta aprobacion cayó en desuso desde el siglo v, no re
uniéndose ya el pueblo en esta clase de comicios. Respec
to á los comicios por centurias, su organizacion spfrió un
cambio radical en los últimos tiempos de la república. Es
te cambio parece haber consistido en una combinacion de
dos divisiones de las personasen clases y en centurias con
la division en tribus. Enlosúltimos tiemposde la república,
el Senado-consurto, en virtuddel cual cada provectode ley,
rogatio, debia someterse al voto del pueblo en comicios por
centurias, solo se exigía por forma.
Senado. En tiempo de la república se elegian los sena
dores por los cónsules y por los censores; los cónsules
Bruto y Valerio hicieron entrar en el Senado cierto nú
mero de plebeyos, para llenar las plazas vacantes, hasta el
número de trescientos. El Senado solo podia ser convoca-
¡ do por los cónsules, el dictador, los pretores, los tribunos
del pueblo, el interrex y el prefecto de la ciudad.
El Senado en tiempo de la república, solo tenia atri
buciones políticas; tenia la alta direccion de la administra
cion de la república; dirigía á los cónsulesy á los pretores;
tenia el poder de velar por el culto; la direccion de los
ejércitos; concluía los tratados con los demás pueblos; te
nia un poder casi absoluto en el gobierno de las provin
cias; decretaba los impuestos; tenia la vigilancia del Te
soro público, y, finalmente, declaraba la patria en peligro
en circunstancias arriesgadas, con la fórmula: caveanC
consules ne quid delrimenti respublica capiat.
Tribunos. A consecuencia de la continua lucha que
sostuvieron los plebeyos con Jos patricios para obtener la
igualdad de derechos respecto de ambas clases, bajo el
punto de vista político y aun civil, obtuvieron los plebe
yos en el año 261 de Roma, despues de su retirada al Mon
te Aventino, el derecho de tener, para defendersus intere
ses, cinco magistrados, cuya persona fuera inviolable, y
cuyas funciones estuvieran prohibidas á los patricios. Es
tos magistrados se llamaron tribunos de la plebe. Sus fun
ciones eran anuales; tenian el derecho de intervenir, m
 - 651 -
terceJere, para proteger á los que invocaban su auxilio.
Este poder les daba el derecho de paralizar con su oposi-
* cion, veto, las decisiones de los cónsules y aun del Senado,
especialmente en los asuntos relativos á la administracion
de justicia. Presidian los comicios tributos cuyo elemento
era la plebe. En el año 297 de Roma se aumentó el núme
ro de los tribunos hasta diez.
Ley de las Doce Tablas. Decemviros. Tanto durante la
monarquia como en los primeros tiempos de la república,
carecían los Romanos de un derecho fijo y uniforme, ri
giéndose sus relaciones privadas por medio de costumbres,
que interpretaban los patricios en utilidad propia. Com
préndese que los plebeyos, auxiliados por los tribunos, de
bieron reclamar contra semejante estado de cosas; así es,
que desde fines del siglo m pidió un tribuno que se esta
bleciese un derecho uniforme para los plebeyos y los pa
tricios, logrando que cedieran estos al cabo de diez años.
Decidióse entonces que se hiciera una ley uniforme para
los plebeyos y los patricios. Tito Livio refiere que se envió
á Atenas una comision de tres miembros para estudiar las
leyes griegas y redactar la ley propuesta. Esta mision de
la comision á Grecia se ha puesto en duda, pero lo cierto
- es, que en el año 303 de Rom, enviaaron los comicios
por centurias, diez magistrados patricios, con el nombre
de decemviros, á preparar la ley, y que para que estos de
cemviros no fuesen embarazados en sus funcione», se
suspendieron todas las magistraturas, concentrándolas en
su poder sin provocaiio, sin apelacion contra sus deci
siones.
Al cabo de un año fué terminado y adoptado por los co
micios el trabajo de los decemviros. Este trabajo se grabó
en diez tablas, que se expusieron en la plaza pública. Mas
juzgándose despues que para completar el cuerpo del de
recho era preciso añadirle otras dos tablas, se volvió á
crear otros decemviros que las formasen, y fueron apro
badas en 305. Queriendo los diez decemviros nombrados
para el segundo año conservar el poder absoluto, y á con
secuencia de la pasion vergonzosa de uno de ellos, Apio
Claudio hacia Virginia, hija del plebeyo Virginio, fueron
aprisionados la mayor parte) desterrados otros y destruido
su tribunal, restableciéndose todas las magistraturas ante
riores, y prohibiéndose por la ley Valeria crear magistra
tura alguna de que no se pudiera apelar.
Restablecidas todas las magistraturas, se despertó de
nuevo la antigua lucha entre nobles y plebeyos, negando
,la obediencia, los unos á las decisiones de los otros, de
 — 653 —
modo que llegó la discordia basta el extremo de salirse de
Roma la plebe dos veces, retirándose á los montes Aventi-
no y Janículo, por lo cual se vio obligado el Senado á nom-.
brar un dictador, con ,las atribuciones que ya se han ex-,
puesto.
PEP.IODO ÍERCERO Ó IMPERIAL.

Habiendo vencido Syla al partido de Mario en el año 672,

s&arrogo el poder soberano con el nombrede Dictador,ma-
gistratura olvidada hacia más de 120 años; pero habiéndo
la abdicado á los tres años, se restablecióla autoridad con
sular que subsistió hasta Julio César, quien despues de la
victoria de Farsalia, se hizo elegir dictador perpetuo el
año 706. Muerto César, se dividieron AntoniOj Octavio y
Lepido las provincias de la república, y ejercieron el po
der supremo con el título de Triunviros Reipublicoe consti-
tuend.a. Derrotados Bruto y Casio, separado Lepido del go
bierno y habiendo sido vencido Antonio por Octavio, dejó
éste el ululo de Triunviro, portándose en lo sucesivo como
cónsul y agrega ndoá este título el poder Tribui) i no (año 725}
con cuyo velo podia detener la- ejecucion de las decisiones
de los demás magistrados y paralizar las del pueblo y del
Senado.
Entonces el gobierno de Roma se elevó á monarquia, pues
Augusto, el principe más políticode lodos, embriagando al
ejército y al pueblo con sus liberalidades, se engrande
ció progresivamente, abrogándose las facultades del Sena
do, la jurisdiccion delos magistrados y el poder legislativo,
sin que- ninguno se atreviera á oponérsele. Augusto llegó
á presidir en calidad de cónsul; á publicar edictos para las
provincias como procónsul; á obraren la ciudad como tri
buno, en el ejército lanquam imperalor, y en materias de
religion como pontíGce máximo. Se hizo dar por el Senado
el titulo de imperator, que designaba el mando supremo de
todas las fuerzas militares. En virtud de todos estos pode
res, el emperador tuvo el derecho de levantar y mandar
las tropas, de declarar la guerra, de determinar la paz y de
decretar los impuestos. Tuvo el derecho de vida y muerte
sobre todo ciudadano. ,
Augusto no varió, sin embargo, la forma republicana,
pues conociendo lo difícil que le seria conservar el impe
rio por la fuerza, en medio de un pais libre, determinó con
quistarle por la política. Fingió dejar al Senado la misma
autoridad que tenia; no varió los. títulos é insignias de los
magistrados y siguió consultando al pueblo. Hubo en el
 — 656 —
imperio cónsules, pretores, tribunos del pueblo, censores
nombrados por el pueblo, y más adelante por el Senado,
pero á propuesta del emperador. No obstante, se disminu-
Író de hecho el poder de estos magistrados. Así vemos que
a principal atribucion de los cónsules consiste en presi
dir el Senado. Los cónsules nombrados al principio de ca
da año, solo son nombrados por dos meses.
En tiempo del imperio se aumentó el número de los pre
tores hasta doce, y en tiempo de Tiberio hasta diez y seis.
Dióse al prcefectus urbi funciones administrativas y judicia
les en materia criminal; creóse el prefecto pretorio, jefe mi
litar, el prcefectus vigilum, prefecto de los vigilantes noctur
nos, e\praí[eclus annonce y el prcefectus cerari. Además exis
tia el consistorio ó auditorio, corporacion compuesta de ma
gistrados, senadores yjurisconsultos, para aconsejar al em
perador en la gestion de los negocios gubernamentales, ad-
- ministrativos, legislativos y judiciales.
Los comicios por curias solo funcionaban para darsolem-
nidad á ciertos actos, v. g., para conferir el imperio á los
magistrados y aprobar las adrogaciones.
Los comiciospor centurias íancionaban aunalprincipiodel
imperio, para sentenciar sobre ciertas acusaciones, para
nombrar á los magistrados y para votar las leyes; mas es
tas atribuciones pasaron al Senado.
El Senado elegía al emperador, si bien no hacia más que
sancionar las exigencias de las legiones ó de la cohorte pre-
toriana; tambien elegía á los magistrados, excepto á los
cónsules; y ejercía jurisdiccion criminal para conocer de
los delitos de lesa majestad, de concusion de los funcio
narios de las provincias, y delos capitales contra los sena
dores; mas el emperador proponia los proyectos de los Se
nados-consultos, que el Senado jamás desechaba. Sin em
bargo, desde los emperadores Antonino y Caracalla, ya no
se encuentran Senado-consultos sobre el derecho privado,
pues en esta época el imperio se hallaba bastante consoli
dado para que no se creyeran ya los emperadores en la ne
cesidad de hacer aprobar su voluntad por el Senado; y des
de entonce? absorbieron los emperadores el poder legisla
tivo que ejercieron dando decisiones con el nombre de
tonslituciones imperiales.
PERiODO CUARTO Ó DESDE CONSTANTINO HASTA JUSTINiANO.

La conversion de Constantino al cristianismo operó una

grande y benéfica revolucion en la constitucion del impe
rio y en el progreso del derechOj desarrollando en éste el
 — 637 —
nuevo y civilizador espíritu de la religion del Crucificados
Constantino operó, pues, tres innovaciones: 1." la trasla
cion de la capital del imperio y del gobierno á Constanti-
nopla; 2.° el establecimientodel cristianismo como religion
del Estado; 3.° la organizacion monárquica del imperio ro
mano. Constantino creó una nueva y vasta jerarquia de
dignatarios, siendo la más notable la dignidad de patricio,
de que se componia el consejo íntimo del soberano, y se- ,
parando la jerarquia militar de la civil; establecióen Cons-
tantinopla, aunque solo por la forma, un Senado, curia y
tribus. Dividió el imperio en cuatro grandes prefecturas,
subdivididas en I i diócesis y en 1 19 provincias, poniendo á
la cabeza de cada una de ellas un prefecto del pretorio,* la
cabeza de cada diócesis un vicario, y al frente de la admi
nistracion de cada provincia un gobernador Harpado rec
tor provincim. A su muerte se dividió el imperio entre sus
hijos, continuando la división en oriental y occidental
hasta Teodosio I, quien lo volvió á dividir hasta que des
apareció el imperio de Occidente en tiempo de la domina
cion de Zenon en Oriente. En este imperio subió al sólio
Justiniano en 527, quien con el auxilio de Triboniano y
otros jurisconsultos redactó las célebres colecciones legis
lativas que llevan su nombre, y deque se lia dado noticia,
así como de las demás colecciones legales ó códigos publi
cados anteriormente, en la Introduccion de esta obra. V. la
pág. 65 y siguientes. Respecto del quinto periodo, ó del des
tino del derecho romano despues de Justiniano, V. la pág.
71 y siguientes.

APÉNDICE AL TÍTULO II DEL LIBRO I DE ESTA OBRA

sobre lo que entendian los Romanos por derecho natural y
por derecho de gentes.

Derecho natural,—La definicion del derecho natural

que da Justiniano en el pr. del tít. II, libro 1, de sus Ins
tituciones, el que la naturaleza enseñó á lodos los animales,
la cual fué adoptada tambien por nuestras leyes de Par
tida,- diciendo ser, elque-han en sí los homes naturalmen
te e aun las otras animalias que han sentido, es inadmisi
ble, porque, suponiendo el derecho una voluntad refle
xiva, es imposible admitir que haya reglas de derecho
de que puedan darse cuenta los animales y á las cua
les arreglen á sabiendas sus actos. No hay reglas de de
recho que rijan á los animales en sus relaciones mútuas,
 — 658 —
pues aun los que tienen alguna inteligencia solo obe
decen á su instinto. Además , esta definicion es in
exacta bajo otro punto de vista, puesto que hay séres
inanimados, como los árboles ó las plantas, que se re
lacionan á su manera para propagar su especie. Sin em
bargo, las reglas por las que se rige Ja naturaleza entera
constituyen un derecho, se llaman leyes de la naturaleza,
son invariables en sí, aun cuando nuestra voluntad las
quebrante; bajo este concepto, el hombre tiene un derecho
natural comun con los otros séres, y sobre todo, con los
séres animados. Por otra parle, esta definicion se tomó de
los filósofos, quienes, para formularla, se refirieron á la
cuna del mundo, á la época en que viviendo los hombres
más cerca de los animales, aplicaban á éstos algunas de las
reglas del derecho humano. Por lo demás, los Romanos
comprendian como nosotros la enorme distancia que. se
para del derecho humano las reglas á que se hallan some
tidos los animales, porque esta definicion del derecho na
tural solo se halla otra vez en el cuerpo del derecho ro
mano, en la ley 1, § 3, Dig., I, 1, y Ciceron, Fin. III, 20,
dice: hominisnihiljuris esse ctim besliis. En todas las demás
partes se entiende por derecho natural el derecho comun á
todos los hombres, esto es, el conjunto de reglas que la ra
zon revela á todos los hombres para que conformen á
ellas sus relaciones con los demás, ó como dice el mismo
Justiniano en el $ 11 del tit. I, lib. I de sus Instituciones:
las leyes naturales son las que se observan igualmente en
todas las naciones, y constituidas por la Sabiduria Divina,
siempre son firmes é iumutables. (Véase la ley 1, % 3, Dig.,
de just. el jur). A veces, sin embargo, se equipara el dere
cho natural al derecho de gentes, antinomia de que nos
vamos á hacer cargo en el siguiente párrafo sobre la defi
nicion que da Justiniano del derecho de gentes.
Derecho de gentes.—El definir Justiniano el derecho de
gentes, en el § 2 de sus Instituciones, diciendo ser, el que
la razon natural ha establecido entre todos los hombres y
que es observado con igualdad por todas las naciones; el
expresar en el % 11 que las leyes naturales son las que se
observan igualmente entre todos los pueblos, y constitui
das por la Sabiduria Divina, son siempre firmes é iumuta
bles, y el consignar en el % 11, tí t. 1, lib. III, que «la pro
piedad de las cosas se adquiere segun el derecho natural,
que, como hemos dicho, se llama derecho de gentes«, y,
por último, el advertirse en varios otros pasajes análogas
antinomias, ha dado ocasion á que algunos escritores ha
yan creido que entre los Romanos fueran sinónimas las ex
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presiones jusnalurale y fus gentium; y de aquí han dedu
cido, que el derecho privado de los romanos no se compo
ne de ires elementos; el derecho natural, el de gentes y el
civil, como se dice en el % 4, tít. I, lib. i de las lnstitucio;
nes, sino de dos elementos solamente; el derecho natu
ral ó de gentes y el derecho civil, Mas por nuestra parte,
no creemos inconciliables los textos enunciados, ni indes
tructibles las antinomias que parecen resultar de los mis
mos. Todo derecho tiene su fundamento en los principios,
que la Divinidad ha grabado en nuestros corazones; estos,
principios, base de todo derecho, son los que llamamos en
nuestros dias derecho natural, calificacion que, segun he
mos dicho en el párrafo anterior, le daban tambien los ju
risconsultos romanos. Como este derecho es inherente á
la naturaleza humana, se encuentra necesariamente entre
todos los hombres y en todas las naciones; de aquí prove
nia que los romanos le dieran igualmente la calificacion de
derecho de gentes, es decir, derecho comun á toda la hu
manidad, que se encuentra en todas las naciones: jus gen-
lium. El derecho de gentes, entendido de esta suerte, to
maba el nombre especial de derecho de gentes primario, y
se confundia con el derecho natural. Habia otro derecho de
gentes llamado secundario, que se diferenciaba mucho del
anterior. Todos los pueblos habianadmilido principios que
se encontraban en todas partes, como los del derecho de
la naturaleza; habianlos admitido comoconsecuencia, más
ó ménos remota, de los principios primeros y como expre
sion de una utilidad ó de una necesidad social más ó mé
nos bien comprendida. De ellos se derivábanlos contratos,
menos la estipulacion y el contrato literal, que eran pura
mente propios dei derecho civit. Estos principios se llama
ban tambien derecho de gentes, porque se habian estable
cido universalmente en todos los pueblos. (Véanse las le
yes 4 y 5, Dig., dejusi. etjur.). Asi pues, teniendo un mis
mo principio ó base el derecho natural y el derecho de
gentes, no puede decirse que se diferencian propia y esen
cialmente, sino en cuanto concurre á constituir el derecho
de gentes la necesidad y la utilidad. Y de aquí es, que, á
veces, se equipare el derecho de gentes con el natural, no
atendiendo á su iniroduccion, sino á su aprobacion, como
se ve en el citado % M del tít I, lib. I de las Instituciones,
en donde se dice, que se adquiere la propiedad de las co
sas en virtud del derecho natural, el cual se llama derecho
de gentes, con referencia á la ocupacion, la tradicion y la
accesion, porque los peregrinos ó extranjeros no podian
adquirir la propiedad sino por los modos del derecho na-

X"
 s ^_ 660 —

tural ó de gentes, puesto que los modos de adquirir la pro

piedad por derecho civil se hallaban reservados á solo Ios-
ciudadanos, los cuales tambien podian adquirir la propie
dad por los modos establecidos por derecho naturat. Lo
que caracterizaba, pues, las reglas del derecho de gente»
que formaba parle del derecho pnivado de los romanos, era
que estas reglas se aplicaban en Roma á los extranjeros lo
mismo que á los ciudadanos ó nacionales. Y en efecto, el
origen del derecho de gentes en Roma se debió á la nece
sidad que se experimentó, conforme sefueronextendiendo
sus relaciones con los pueblos que se le agregaban, de adop
tar, atendiendo á la equidad natural, principios seguidos
por los demás pueblos cultos en virtud de los cuales se ri
gieran las relaciones entre Romanos y extranjeros, yde con
ceder á éstos los derechos necesarios para el comercio hu
mano ó transacciones de la vida privada. Estos princi
pios y derechos, fundados en la equidad ó en los principios
del derecho natural, y no en los del derecho civil, aplica
ble á los extranjeros, peregrini, lo mismo que á los nacio
nales, fué, segun lo que hemos indicado, lo que se llamó
derecho de gentes. Y como este derecho de gentes se fun
daba en el natural, proviene de aquí, que cuando los tex
tos ó los jurisconsultos romanos se refieren á él, en opo
sicion al derecho civil, lo equiparan al derecho natural,
Hé aquí, pues, ia manera como pueden destruirse, en nues
tro concepto, las antinomias que se encuentran sobre este
particular en las Instituciones, sin haber necesidad de cor
regir el § 4 del tít. I de este libro de las Instituciones, en
que se señalan tres elementos al derecho privado de los
Romanos, el derecho natural, el de gentes, y el civil, esto
es, los principios derivados de la recta razon y de la mo
ral, de reglas tomadas de laslegislaciones de otros pueblos-
más antiguos por su civilizacion (derecho de gentes) y de
las disposiciones peculiares al pueblo romano, fundadas en
las circunstancias de su constitucion especiat. El derecho
privado de los romanases, pues, el resultado de los prin
cipios del derecho natural, del derecho universal llamado
derecho de gentes, ydeldereoho propio de la ciudad, es de
cir, del derecho civil,
 ÍNDICE LE MATERIAS.

tágs.

Introduccion histórica al estudio del Derecho romano. . I

Período primero. — Desde la fundacion de Roma hasta
la ley de las Doce Tablas id.
Período segundo. —Desde la ley de las Doce Tablas
hasta Ciceron 27"
Periodo tercero.—Desde Ciceron hasta Alejandro Se
vero 38
Período cuarto. —Desde Alejandro Severo hasta Jus-
tiniano . . . 53
Colecciones del derecho de Jusliniano .- . . . 66
Deslino del derecho romano despues de Jusliniano. . . 71
Biblioteca selecta del Derecho romano. —I. Los textos. . 79
//. Bibliografia moderna 81
EXAMEN DE LAS INSTITUCIONES DE JÜSTIN1AN0.

Libno I. Titulo /.—De la justicia y del derecho 85

Titulo II. — Del derecho natural, de gentes y civil, . . 89
Titulo III —De las personas 99
Ululo IV.— De los ingénuos 108
Titulo V.— De los libertinos 110
Titulo VI. — De los que pueden manumitir y por qué
causa se les prohibe 118
Titulo VII. —De la derogacion de la ley Fusia Ca-
ninia , 122
Titulo VIII.— De los que sou dueños de si mismos y
de los que están sujetos á potestad ajena 123
Titulo IX. —De la patria potestad 125
Titulo X.— De las nupcias 128
Titulo XI.— De las adopciones 112
Titulo XII. — De los modos de disolverse la patria po
testad. . . • 147
Titulo XIII.—De las tutelas 153
 662 iNDICE.

P ágs.

Titulo XIV.—Delos que pueden ser nombrados tuto

res en testamento. 1 57
Titulo XV.—De la tutela legítima de los agnados. . . 160
Tilulo XVI.—De la capitis diminucion 161
Titulo XVII.—De la tutela legítima de los patronos. . 164
Título XVIII.—De la tutela legítima de los ascen
dentes , . . 165
Titulo XIX —De la tutela fiduciaria id.
Titulo XX.—Del tutor atiliano y del que se daba por
Ja ley Julia y Ticia 167
Titulo XXI.—De la autoridad de los tutores 170
Tilulo XXII.—De los modos de terminarse la tu
tela 174
Titulo XXIII.—De los curadores 175
Titulo XXIV.—De la fianza de los tutores y cura
dores 178
Titulo XXV.—De lar excusas de los tutores y cura
dores. 180
Titulo XXVI.—De los tutores y curadores sospe
chosos ....,.- 185
Libno II. Titulo I.—Dela division de las cosas y de la
adquisicion de la propiedad 188
Tilulo II. —De las cosas corporales é incorporales. . . 223
Titulo III.—De las servidumbres de heredades rústi
cas y urbanas 284
Titulo IV-—Del usufructo 232
Titulo V.—Del uso y de la habitacion 241
Titulo VI.—De las usucapiones y de las prescripcio
nes de largo tiempo 243
Tilulo VIL— De las donaciones 233
Apéndice sobre la dote (del T.) 261
Titulo VIH.—De las personas que pueden ó no ena
jenar. 264
Titulo IX.—De las personas por medio de las que se
puede adquirir 268
Titulo X.—De las formas de los testamentos 274
Tilulo XI.—Del testamento militar 285
Tilulo XII.—De las personas á quienes no se permite
hacer testamento 288
Tilulo XIII.— De la desheredacion de los descen
dientes ... 29Í
Titulo XIV.—De la institucion de heredero 300
Tilulo XV.—De la sustitucion vulgar 310
 ÍNDICE. 663

Paga.

Titulo XVI.— De Ja sustitucion pupila r. ..... .313

Titulo XVII.—Del modo de perder su fuerza los tes
tamentos 317
Titulo XVIII. —Del testamento inoficioso 321
Apéndice. 324
Titulo XIX.— De la cualidad dé los herederos y de
su diferencia 326
Titulo XX. —De los legados ó mandas 335
Titulo XXI.—De la revocacion y de la traslacion de
los legados 363
Titulo XXII.— Be la ley Falcidia 366
Titulo XXIII. —De las herencias fideicomisarias y del
Senado-consulto Treheliano 270
Titulo XXI V— Be las cosas singulares que se dejan
por fideicomiso 279
Titulo XXV.— De los codicilos 383
Apéndice á los títulos anteriores sobre la apertura de
Los testamentos y codicilos (Del T.) 382
Libno III . Titulo I. —De las herencias que se defieren
ab inteslalo T-. 386
Titulo II. — De la sucesion legítima de los agnados. . 396
Nota sobre la antigua sucesion de tos gentiles 401
Titulo III. — Del Senado-consulto Tertuliano 405
Titulo IV.— Del Senado consulto Orficiano. ..... 409
Titulo V.— De la sucesion de los cognados 411
Titulo VI. —De los grados de parentesco 4I4
Titulo VII. — De, la sucesion do los libertos ...... 415
Titulo VIH. —Dela asignacion delos libertos- .... 419
Titulo IX. —De la posesion de bienes. ........ 420
Apéndice á los títulos precedentes • . . . . 427
Titulo X. —De la adquisicion por adrogacion- .... 429
Titulo XI. —De la adjudicacion de los bienes para
hacer válidas las manumisiones - . . 431
Titulo XII. —De las sucesiones suprimidas 434
Titulo XIII.—Ve las obligaciones 437
Titulo XIV. — Delas maneras como se contrae, por
medio de la cosa, una obligacion 448
Título XV.—De las obligaciones verbales 458
Titulo XVI.— De los coestipulantes y de los copromi-
tentes. 464
Titulo XVII. — De la estipulacion de los esclavos. .. . 466
Titulo XVIII.—De la division de las estipulaciones. 468
Titulo XIX.—Be las estipulaciones inútiles 471
 66 í iNDICE.

PágS.

Titulo XX.—De los fiadores 480

Título XXI. — De las obligaciones literales 484
Título XXII.—De las obligaciones consensuales. . . 489
Titulo XXIII. -De la venta 492
Titulo XXIV. —Del arrendamiento 495
Titulo XXV.—De la sociedad S00
Titulo XXVI.—Del mandato 504
Titulo XXVII. —De las obligaciones que nacen como
de un contrato. 510
Titulo XXVIII.—Por qué personas se adquiere una
obligacion 51o
Titulo XXIX. —De qué maneras se extingue una obli
gacion - 516
Libuo IV. Titulo I.—De las obligaciones que nacen de
un delito 528
Titulo II. —De la accion de los bienes arrebatados con
-violencia 538
Titulo ///.—De la ley Aquilia 539
Titulo IV.—De las injurias 544
Titulo V. —De las obligaciones que nacen como de un
delito 547
Titulo VI.—De las acciones 551
Titulo VII.— De las acciones dadas á causa de los ne
gocios hechos con un individuo alienijuris 595
Titulo VIII.— De las acciones noxales 600
Titulo IX.—De la accion que resulta del daño causa
do por un cuadrúpedo 602
Titulo X. —De las personas por quienes podemos ejer
citar acciones 603
Titulo XI.—De las cauciones 607
Titulo XII. —De las acciones perpétuas ó temporales,
y de las que se dan á los herederos y contra los
herederos. 610
Titulo XIII.—De las excepciones ". . . 612
Titulo XIV.—Delas réplicas 619
Titulo XV —De los interdictos 620
Titulo XVI.—De la pena de los litigantes temerarios. 629
Titulo XVII.—Del oficio del juez 631
Titulo XVIII.—De los juicios públicos 637
Apéndice 647
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