3.

5 DERECHOS REALES

CONCEPTO DE DERECHOS REALES. DIFERENCIA CON LOS DERECHOS

PERSONALES: Cuando estudiamos las primeras acciones que los romanos utilizaban
conforme el sistema del ius civile nos detuvimos en señalar que, tanto la actio per
sacramentum como la actio per condictionem, podían dirigirse contra un sujeto
determinado (in personam) o contra cualquier sujeto que detentara la cosa (in rem).
Precisamente de esta última deriva el nombre de lo que hoy llamamos derechos reales.
Conviene estar muy atentos a no cometer respecto de este tema el desatino de decir que
los derechos personales son los que se ejercen sobre las personas y los reales los que se
ejercen sobre las cosas, ya que jamás puede ejercerse un derecho sobre una cosa.
¿Alguien demandaría a un árbol, a una mesa o a un perro? ¡Por cierto que no! Los
sujetos de derecho son siempre personas (ya sean físicas o jurídicas) y para los romanos
las personas debían identificarse con seres humanos, ya que nunca llegaron a formular
una teoría sobre las personas jurídicas, independizándolas de los seres humanos que las
integraban, aunque hubo algunos avances al respecto, como ya hemos visto.
No hay, entonces, ninguna posibilidad de que exista un derecho sobre cosas, ya que los
derechos se ejercen siempre contra personas, es decir, contra sujetos de derecho.
La verdadera diferencia entre los derechos reales y los personales, no es sobre qué se
ejercen sino contra quién: cuando hablamos de derechos personales, los podemos
ejercer contra una persona determinada ( si alguien me debe dinero por que se lo presté,
es contra esa persona que debo actuar y si alguien me causó un daño, es contra ese
individuo que debo proceder para que lo repare y me indemnice) y cuando hablamos de
derechos reales, quiere decir que los podemos ejercer contra todos, contra cualquiera o
-exagerando- contra “el resto de la humanidad” ( si alguien me quita algo que es mío
puedo exigir que me lo reintegre a cualquier persona que lo tenga ). En lengua latina, al
referirse a los derechos reales se dice que son derechos ejercitables “erga omnes”, es
decir, que pueden ser ejercidos contra todos.
En un primer momento histórico, cuando la civitas se estaba organizando o estaba
recién constituida, si alguien era víctima de un robo, corría al ladrón y recuperaba la
cosa. Ello da como resultado que sólo se era dueño de lo que se podía controlar. Con el
avance de la organización social, la comunidad fue creando métodos más sofisticados
de control y recuperación de bienes, como ya hemos visto al tratar la defensa procesal
de los derechos.

ENUMERACIÓN DE LOS DERECHOS REALES: Los derechos reales pueden

darse sobre cosas propias, como es el caso del dominio (propiedad en terminología
moderna) o sobre cosas ajenas de las que se puede usar y gozar como es el caso de las
servidumbres, la superficie y la enfiteusis y cosas ajenas que sirven de garantía, como
la prenda y la hipoteca.

3.5.2. EL DOMINIO: CONCEPTO DE PROPIEDAD. SIMILITUDES Y

DIFERENCIAS: Aunque para nosotros, e inclusive para Vélez Sarsfield, en el Código
Civil la palabra “propiedad y la palabra “dominio” son sinónimos, surge claramente del
título que encabeza este punto que a nuestro criterio son conceptos distintos (si así no
fuera no hablaríamos de “diferencias”), pero ambos están muy relacionados.
Curiosamente, a pesar de lo que podría parecer, sólo a partir del siglo I a.C. los
romanos empiezan a usar el término dominium para denominar lo que antes estaba
comprendido en el término mancipium, es decir, el poder que ejercía el paterfamilias
sobre la casa (domus) y sus habitantes. Recordemos que el mancipium era sobre toda la
 familia, incluyendo tanto los individuos (esposa, hijos y todos cuanto estuvieran
sometidos a la jefatura del pater) como las cosas (la casa, los esclavos, el campo, los
caballos, los arados, etc.). Después de un largo proceso histórico-semántico terminó
resultando que sobre los familiares se ejercía la manus y sobre los bienes el dominium
(palabra que proviene, precisamente de domus).
Propiedad es un término muy posterior y recién lo encontramos en las fuentes romanas
a partir del siglo IV de nuestra era. A mi modo de ver, la diferencia sustancial entre
propiedad y dominio está dada en el alcance de ambos términos, diferencia que se
mantiene hasta nuestros días.
Voy a tratar de explicarlo muy sucintamente con ejemplos modernos: ¿dirían Uds. que
es lo mismo ser “dueño” de una cosa que ser “propietario”? Veamos si alguien se atreve
a decir estas frases: “soy propietario de mi propio destino”, “soy propietario de hacer lo
que se me da la gana”, “soy propietario de mis actos”. Ahora reemplacen la palabra
“propietario” por “dueño”..., ¿no queda mejor?
Resulta evidente que la aparición del término “propiedad” se corresponde con una
paulatina degradación del término “dominio”. Hoy en día claramente se ve que cada uno
de nosotros es dueño de su ropa y puede hacer con ella lo que quiera (romperla,
quemarla, usarla...), pero sólo somos propietarios de nuestro departamento y no
podemos hacer con él cualquier cosa (poner un chiquero, quemarlo, tirarlo abajo).
Además, sobre un inmueble nos hacen pagar impuestos, expensas, servicios aunque no
los usemos y nos limitan en el goce de algo que es nuestro, lo que no sucede con la ropa
(por lo menos hasta ahora).

3.5.2.1. CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS DEL DOMINIO: La forma más

simple y clara de definir el dominio es decir que es un señorío jurídico sobre una cosa.
El señorío es una forma de mencionar la sujeción que algo tiene con un “señor”. Señor
es aquel que ejerce el señorío es decir el que tiene algo (o alguien) sujeto a su voluntad.
Es en ese sentido que las religiones monoteístas modernas provenientes del antiguo
testamento denominan a Dios como “Señor” puesto que reconocemos que estamos
sujetos a su voluntad. Los seres humanos ejercemos señorío sobre las cosas que están
sujetas a nuestra voluntad y podemos hacer con ellas lo que nos plazca. Ahora bien: en
el Derecho Romano cuando ese “señorío” está protegido por acciones, según hemos
visto al tratar la defensa procesal de los derechos, lo denominamos “dominio” y cuando
está protegido sólo por interdictos lo llamamos “posesión”, como se verá más adelante.
Como dijimos más arriba este concepto de dominio es propio de los romanos y el
mundo moderno lo ha adoptado en forma casi unánime, aunque ha ido modificando
algunas de sus características. Sin temor a equivocarnos podemos afirmar entonces que
el dominio (“la propiedad”, podríamos decir) deriva del derecho y no al revés como
podría suponerse. Esta es una cuestión técnica -o científica si se prefiere- y no
corresponde confundirla con posiciones políticas, por muy respetables que éstas sean.
Tal como hicieron con otras figuras, los romanos no definieron concretamente lo que
entendían por dominio, pero los comentaristas elaboraron una serie de estudios sacando
de contexto frases aisladas del Corpus Iuris que en la doctrina moderna muchos
manuales han repetido y que podría resumirse diciendo que el dominio implica el
derecho de usar, abusar y disfrutar de una cosa (ius utendi, abutendi et fruendi). Hay
que tener cuidado con la traducción del latín al español porque “abusar” no tiene el
mismo sentido que “abutendi” debiendo entenderse que el dominio implica el derecho
de “disponer” (deshacerse, destruir) pero no el de “abusar” en el sentido moderno.
El dominio tal cual lo entendieron los romanos tiene la característica de ser absoluto (no
porque no tenga restricciones sino porque si éstas no están claramente determinadas por
el derecho, el dominio no tiene límites); perpetuo (no se extingue si no es por la
voluntad del dueño ni tiene plazos) y exclusivo (no puede haber dos dueños de una
misma cosa, aunque sí de parte ideales de la misma como sucede con el condominio).

3.5.2.2 EVOLUCION HISTORICA. DOMINIO QUIRITARIO, PROPIEDAD

BONITARIA Y PROPIEDAD PROVINCIAL: La doctrina moderna se ha planteado,
quizás influenciada por ideologías modernas, la cuestión referente a si el dominio fue
originariamente colectivo y luego devino en cabeza de los particulares o si, por el
contrario, desde un principio el dominio fue propio de cada titular. A nuestro juicio el
sólo planteo de la cuestión implica aplicar categorías modernas a cuestiones históricas
y resulta evidente que la mentalidad de nuestros días y la organización social no son las
mismas que veintiocho o treinta siglos atrás. En los tiempos anteriores a la aparición de
la civitas romana -y, por consiguiente, anteriores a la revolución urbana- el territorio del
valle del Lazio estaba ocupado (como ya lo vimos al estudiar la parte histórica) por
grupos parentales que conocemos bajo el nombre genérico de “gens”. Al integrarse
estos grupos en la más moderna organización social conocida como “civitas” las gens
se diluyeron dando lugar a la aparición de grupos parentales más pequeños y precisos
pero con características similares que conocemos con el nombre genérico de “familias”,
en los cuales también sus integrantes estaban sometidos a un pater. La soberanía
territorial que antes tenían las gens y ejercía el patergens se desmembra al desaparecer
aquellas dando lugar al dominio (aún no se llamaba así) ejercido por -y ahora en cabeza
de- cada paterfamilias.
Lo que las mentes modernas llamamos dominio era para ellos todavía una mezcla de
soberanía territorial, gestión económica y poderes patriarcales sobre la familia,
concepto este último que incluía no sólo a los individuos que le estaban sometidos sino
también a la tierra destinada a la producción agropecuaria, además de todo lo necesario
para la labranza y la vivienda.
El dominio es -por favor no lo olvidemos- una figura jurídica, por lo que hasta que no
se produjo la revolución urbana que dio lugar a las ciudades no podía haber ninguna
forma de dominio, ni colectiva, ni particular.
También se discute si el dominio individual fue primero sobre cosas muebles y
finalmente sobre las inmuebles o viceversa, lo que implica no sólo desconocer todo lo
dicho más arriba, sino también olvidar que la categoría de cosa mueble e inmueble
recién se desarrolla durante el derecho postclásico.

DOMINIO QUIRITARIO, BONITARIO Y PROVINCIAL: En un primer momento

la única forma de dominio que los romanos reconocían era el dominio ex iure quiritum,
que era el tipo de dominio que el ius civile reservaba a los ciudadanos romanos y a
todos aquellos que tuvieran el ius commercium. En lo que respecta a las cosas que
podían ser objeto del ius civile conviene aclarar que en un principio sólo los fundos de
la originaria ciudad de Roma y sus alrededores que integraban el llamado ager
romanus y las demás res mancipi eran susceptibles de ese tipo de dominio.
Posteriormente casi todo el territorio itálico se incorporó al sistema al otorgársele el ius
italicum. La característica principal del dominio ex iure quiritum es que sólo podía
transmitirse mediante la mancipatio o la in iure cessio si se trataba de res mancipi o la
traditio si eran nec mancipi. El tema quedará más claro cuando veamos los modos de
adquisición del dominio.
Ante las dificultades que planteaba la formalización de la mancipatio muchas veces los
vendedores simplemente entregaban la res mancipi vendida (traditio) al comprador,
suponiendo ambos que en el plazo relativamente breve que se requería para adquirir el
dominio por usucapión el adquirente no necesitara hacer valer su derecho de dueño. No
obstante, para proteger al adquirente antes de que se cumpliera el plazo de usucapión en
caso que fuera necesario, los pretores comenzaron a otorgar acciones a los adquirentes
de buena fe, considerando que tenían las cosas entre sus bienes (in bonis habere). A
este modo de dominio, que finalmente se unificó con el dominio ex iure quiritum, se lo
conoce como “dominio bonitario”.
Las tierras conquistadas por los ejércitos romanos que no habían recibido el ius
italicum no eran susceptibles de otro dominio que no fuera el del populus romanus y,
durante el período imperial, de los emperadores por haberse convertido éstos en
“dueños” de Roma. No obstante los fundos ubicados en las provincias eran adjudicados
a particulares que los tenían como propios (origen de la “proprietas”) pero pagando
impuestos, tributos o cánones. Cabe aclarar que nunca se produjeron expropiaciones
basadas en normas jurídicas, pero los emperadores utilizaron la fuerza de su poder
político para obligar a los propietarios a vender cuando les era necesario.
Este modo de propiedad (ya no podemos denominarlo correctamente “dominio”) era
protegido por los gobernadores con acciones pretorianas y se conoce como “propiedad
provincial”.

3.5.2.3 LIMITACIONES DE DERECHO PUBLICO Y PRIVADO A LA

PROPIEDAD: El paulatino desarrollo de la vida social y económica de Roma fue
imponiendo algunas restricciones al dominio ex iure quiritum que no perturbaban
esencialmente el carácter de absoluto que tenía originariamente y, que, en general
corresponden a las necesidades económicas de los emperadores o a razones de
salubridad o fuerza mayor. Las restricciones son puntuales y no responden a ninguna
sistematización, por lo que sólo mencionaremos algunas diferenciando las que
corresponden al derecho público y al privado.
Por el derecho público: 1. estaba prohibido enterrar cadáveres en fincas urbanas, 2. se
debía permitir el paso si un camino público se había vuelto intransitable, 3. se debían
respetar las reglamentaciones para construir en zonas urbanas y, finalmente, y 4. a
partir de fines del siglo III de nuestra era, se creó un impuesto territorial a los fundos
correspondientes al antiguo dominio ex iure quiritum.
Por el derecho privado y para aplicar razones de buena vecindad:
1. se debía permitir al vecino que recogiera los frutos de las plantas propias que cayeran
en el terreno lindero.
2. se debían establecer con claridad los límites entre fundos y dejar un espacio libre de
construcción de un metro y medio aproximadamente entre fundo y fundo.
3. se debían cortar las ramas de un árbol extendido más allá del límite y
4. no se podían efectuar tareas que impidieran el libre curso de las aguas de lluvia; la
protección para este último caso, se daba a través de la actio acquae pluviae arcendae.

3.5.2.4 MODOS DE ADQUISICIÓN DEL DOMINIO: Ya fue dicho que el dominio es

perpetuo, lo que quiere decir que no se extingue si no es por la voluntad del dueño.
Ahora corresponde preguntarnos cómo se llega al dominio, es decir: como se llega a ser
“dueño” de algo.
Los juristas romanos distinguieron entre la adquisición del dominio según el ius civile y
según el ius gentium (o “naturale” como lo llama Justiniano) pero modernamente se
sigue una clasificación de los modos de adquisición del dominio hecha por las escuelas
de romanistas del medioevo, que diferencia entre los casos en que hay una transmisión
del dominio por parte del dueño a otro dueño, que llaman “modos derivativos” y los
casos en que no existe tal transmisión, es decir, cuando no hay dueño anterior, que
llaman “modos originarios”.
Los modos originarios son:
a) la ocupación que se da cuando alguien se apropia de una “res nullius”, que son las
cosas que no tienen dueño (el ejemplo más claro es la pesca). Dentro de esta categoría
entran también el descubrimiento casual, o también si se busca en un terreno con
autorización del dueño, de un tesoro (objeto de valor escondido del que se ha perdido
memoria); las cosas obtenidas del enemigo derrotado en guerra declarada conforme al
ius y las cosas abandonadas por su dueño, “res derelictae”.
b) la accesión, que existe cuando una cosa accesoria se adhiere sin retorno posible a una
cosa principal, resultando adquirente de la cosa accesoria, el dueño de la principal.
Debemos distinguir tres casos posibles de accesión: 1. de inmueble a inmueble, que
puede darse cuando partículas de un inmueble pasan a otro (arena llevada por la
corriente fluvial) que se denomina “alluvio” o cuando una porción de inmueble accede a
otro (porción de tierra arrastrada por fuerzas naturales de un inmueble a otro) que se
conoce como “avulsio”. 2. de cosa mueble a cosa mueble, como es la escritura donde la
tinta accede al papel. Para estos casos, no hay una regla universal pero en general se
trata de determinar qué cosa es principal y cuál accesoria; porque si no se puede volver
atrás, el dueño de la principal se convertirá en dueño de la accesoria. Habida cuenta la
gran cantidad de juristas que opinaron sobre el tema y la variedad casuística sólo
conviene recordar que los sabinianos se inclinan por entender que la principal es la más
grande o la más numerosa y los proculeyanos prefieren la calidad al tamaño. En el
Corpus Iuris Civilis hay un gran casuismo al respecto. 3 de cosa mueble a inmueble
(siembra, construcción) casos en que el dueño del inmueble deviene dueño de las cosas
muebles, siempre que estén adheridas en forma irreversible.
c) la especificación existe cuando con materia prima ajena, se hace una especie nueva
(el mejor ejemplo es el vino hecho con uva ajena) sin autorización del dueño de aquélla.
También en esta cuestión discutieron los proculeyanos, que adjudicaban la cosa nueva al
que la había hecho (especificador o artífice) y los sabinianos, que se la adjudicaban al
dueño de la materia prima. Justiniano utilizó un criterio distinto: si lo especificado
puede volverse a convertir en materia prima (una medalla se podría fundir y volver a ser
plata) se hace dueño de lo especificado el dueño de la materia prima; pero si no se
puede (caso del vino), la cosa es del que hizo la nueva especie.
d) la mezcla irreversible de líquidos (confusio) o de sólidos (commixtio) da lugar a
casos de condominio entre los dueños si la mezcla es irreversible.
Los modos derivativos son:
a) la mancipatio: era una ceremonia solemne que se realizaba en presencia de cinco
testigos ciudadanos romanos púberes y la asistencia de otro ciudadano romano,
denominado libripens, que llevaba una balanza de bronce. En presencia de todos ellos,
el adquirente, teniendo en la mano la cosa, y frente al enajenante que debe asistir en
silencio, golpeaba un platillo de la balanza con un trozo de cobre (que simula el precio)
y pronunciaba palabras rituales que implican que esa cosa era suya y que la había
comprado con ese pedazo de metal que le entregaba al enajenante. Como puede
apreciarse, la ceremonia funciona como una compraventa aunque no haya ninguna
compraventa sino que el dominio se transfiere por cualquier razón y dado que se hace
con el cobre y la balanza se conoce como un acto “per aes et libram”. La mancipatio se
utilizaba para transmitir cosas “mancipi” y también para otros actos como
manumisiones y emancipaciones, como ya se ha visto.
b) la in iure cessio: así como la mancipatio era una venta simulada, la in iure cessio es
un juicio de revindicación simulado. Consistía en una ceremonia que se realizaba frente
al pretor y en la cual el adquirente, en presencia del enajenante, que debía permanecer
en silencio, tenía la cosa en la mano y afirmaba con palabras rituales que la cosa le
pertenecía. Ante el silencio del enajenante el pretor otorgaba el domino al adquirente
como si hubiera ganado un pleito. Esta ceremonia se usaba para cosas mancipi y muy
pocas veces para cosas nec mancipi, porque para estas últimas había formas más
simples.
c) la traditio: era un modo que requería tres requisitos: que se procediera a la entrega de
la cosa, que fuera con intención de transmitir el dominio y que se basara en una justa
causa. Por supuesto que la cosa podía darse en mano si era mueble, pero si era inmueble
se podía hacer en forma simbólica (entregando llaves); “longa manu” (señalando o
circunvalando un lote) o “brevi manu” (cuando el adquirente ya tenía la cosa , por
ejemplo por ser locatario de ella). El caso del constitutum possessorio es la hipótesis
contraria a la traditio brevi manu: cuando el transmitente enajena la cosa, pero la sigue
conservando como mero tenedor.

Además de a través de estos modos originarios y derivativos, el dominio podía también

adquirirse por usucapión, es decir como consecuencia de ejercer la posesión de la cosa
durante un cierto tiempo, además de reunirse ciertos requisitos, que eran: a) la
possessio, señorío de hecho sobre la cosa del cual trataremos más adelante; b) el tempus
(tiempo) que para los inmuebles era de dos años y para los muebles de un año, c) res
habilis que quiere decir que la cosa fuera jurídicamente susceptible de ser apropiada, d)
iusta causa que significa que debe haber un antecedente que justifique la apropiación
(una venta, una donación, etc.) y e) bona fides (buena fe) que significa que el adquirente
debe creer que el que le transmitió la posesión es el dueño o ignorar que la cosa es de
otro. Si se suman esos cinco requisitos, se opera la adquisición del dominio. Como
puede apreciarse la usucapión no puede clasificarse entre los modos originarios, porque
puede haber un dueño anterior, ni tampoco entre los derivativos, pues puede faltar la
voluntad del transmitente. En la época justinianea se extendieron los plazos de la longi
temporis praescriptio: para muebles, tres años y para los inmuebles, diez años entre
presentes y veinte entre ausentes.
También se admite la longissimi temporis praescriptio, una prescripción adquisitiva de
treinta años, que solamente requiere posesión, res habilis, buena fe inicial y el
transcurso del tiempo.

3.5.2.5 DEFENSA PROCESAL DEL DOMINIO (PROPIEDAD): Como ya hemos

dicho al tratar el tema de la defensa de la defensa procesal en general, los derechos se
defienden primeramente en forma personal. Sólo si esa defensa es insuficiente se
recurre a la defensa procesal, que está organizada por la comunidad (entre nosotros por
el estado y entre los romanos por el populus).
En el concreto caso del derecho dominial, puede suceder que haya sido violado total o
parcialmente o que sólo haya sido amenazado.
La violación total del dominio se produce cuando el dueño de una cosa es privado de la
posesión de ella. Debe comprenderse cabalmente que sólo de la posesión puede ser
privado el dueño de algo, ya que el dominio es perpetuo. En ese caso, el derecho
protege el dominio ex iure quiritum otorgando al dueño la acción reivindicatoria
(reivindicatio) contra el poseedor. Esta acción puede obligar al poseedor a restituir la
cosa al dueño o a pagar su valor como sucedía en los primeros tiempos a través de la
acción sacramental in rem. En caso de iniciarse la acción reivindicatoria el poseedor
requerido podía: a) abandonar la cosa para que la recuperara el dueño (reconociendo así
su derecho); b) no presentarse ante el pretor al ser requerido (lo que provocaba que el
pretor le privara de la cosa y se la devolviera al dueño) o c) ir a juicio y someterse a su
resultado. La restitución de la cosa debía hacerse con los frutos que hubiera originado si
el demandado la había poseído de mala fe, habiéndose establecido un complicado
sistema para responder por los gastos hechos para adquirir y mantener la cosa,
dependiendo -al igual que con los frutos- no sólo de la buena o mala fe sino también de
la actitud asumida antes o después de la litis contestatio.
El dominio bonitario se defendía con una acción llamada publiciana (así conocida por
provenir de un cierto pretor Publicius que debe haber ejercido el cargo en el siglo I
a.C). Esta acción se hacía extensiva al poseedor que tuviera justa causa y buena fe. Lo
que se pretendía era proteger al poseedor de una cosa que estuviera en vías de usucapir
y hubiera sido privado de la posesión ya que, lógicamente, no se le podía dar la acción
reivindicatoria porque todavía no era dueño ex iure quiritum.
Podía suceder que un dueño no fuera privado de la posesión de una cosa pero que
alguien pretendiera tener, sin justa causa, derechos reales respecto de ella. Frente a esas
violaciones parciales del derecho dominial, existía una acción llamada negatoria en la
cual el dueño sólo debe probar su carácter de tal y la condena obliga al demandado no
sólo a cesar en la turbación del dominio, sino también a devolver los frutos obtenidos y
reparar los daños causados, dando garantías de que no incurrirá en nuevas turbaciones.
Hay una serie de defensas contra diversas turbaciones del dominio que sólo vamos a
mencionar brevemente: la actio finium regundorum (acción tendiente a fijar con
precisión los límites entre propiedades rurales); la opera novis nuntiatio (intimación
previa a la iniciación de un juicio por la cual se requiere suspender una obra nueva, si
no se hace caso a la intimación el actor puede pedir que se demuela la obra a través de
un interdicto); la cautio damni infecti ( denuncia de daño temido, que podía hacer el
que se viera amenazado por una construcción y que permitía al pretor exigirle al
denunciado que hiciera una stipulatio obligándose a resarcir el daño si se producía); la
actio acquae pluviae arcendae (acción ya mencionada al referirnos a las restricciones
del dominio por razones de vecindad) y, finalmente el interdictum quod vi aut clam (es
el interdicto al que nos hemos referido al tratar la opera novis nuntiatio) .

3.5.2.6 EL CONDOMINIO: Se denomina condominio a los casos en que más de una

persona resultan ser dueños de una misma cosa, lo que puede darse -como sucedió
desde los tiempos más antiguos- en caso de herencias que aún no se habían repartido o
por la voluntad de los condóminos, como sucede si dos personas compran una cosa en
común.
En los casos de condominio, cada condómino tiene una porción ideal de la cosa y su
derecho no lo ejerce sobre una parte de la misma sino sobre toda; pero los otros
condóminos tenían una especie de poder de veto sobre cualquier decisión que recibía el
nombre de ius prohibendi.
Cualquiera de los condóminos podía pedir el fin del condominio. En ese caso si el bien
era físicamente divisible se partía en tantas partes como condóminos hubiera pero si no
era divisible se le adjudicaba a uno de los condóminos con el cargo de compensar a los
otros económicamente.

3.5.3 POSESION: El dominio es, según ya lo hemos explicado, un señorío jurídico

sobre una cosa. El señorío permite a quien lo detenta, comportarse como “Señor”, es
decir, como “dueño”. Ese señorío es, por cierto, jurídico y puede ser, o no
materialmente ejercido. El dueño de un caballo puede montarlo o alquilarlo y, en este
último caso, el caballo no obedecerá las órdenes del dueño, sino las del locatario que
maneje las riendas. No obstante, aunque lo disfrute momentáneamente otro, el caballo
 sigue estando a disposición del dueño, ya que su circunstancial jinete lo tiene, pero
respetando su titularidad. De pronto el locatario se da a la fuga con el caballo, lo lleva a
un lugar desconocido y allí lo vende a alguien que comienza a usarlo para su trabajo.
¿Sigue el dueño siendo dueño del caballo?
La respuesta es afirmativa, pues tiene sobre el caballo el señorío jurídico y para
recuperarlo deberá iniciar, según hemos visto, una acción reivindicatoria por el caballo.
¿Qué es, entonces, lo que ha perdido el dueño cuando quien fuera locatario se lo llevó?
No perdió el señorío jurídico, sino el señorío de hecho, al que llamamos “posesión”; ya
no tiene a su disposición el caballo, le queda nada más que el derecho a la acción
reivindicatoria.
La posesión es, entonces, el señorío de hecho sobre una cosa. La relación de poder con
una cosa puede ser, entonces, de dominio (señorío jurídico) o de posesión (señorío de
hecho). Normalmente ambos señoríos van juntos, pero no siempre, como hemos visto.
Toda la articulación que los romanos hicieron en torno del tema de la posesión es
realmente apasionante, pero, además, los estudiosos del mundo moderno aportaron
también lo suyo. Sucede que el sistema jurídico romano, además de proteger el dominio,
también protege la mera posesión y, más aún, protege en ciertas circunstancias aún al
ladrón poseedor. Estudiaremos las razones por las que se defiende la mera posesión,
cuales son sus elementos y las elaboradas teorías que existen al respecto, pero
recordando que la teorización no es romana, sino moderna.

3.5.3.1 CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA DE LA POSESION: Reiteramos

que la posesión es un señorío de hecho sobre una cosa. La doctrina se ha preguntado si
la posesión es un hecho o es un derecho y, dado que el derecho moderno ha tomado
linealmente toda la iurisprudentia romana al respecto la cuestión dista de estar resuelta.
Precisamente sobre la naturaleza jurídica de la posesión trata una de las disputas entre
dos grandes romanistas alemanes modernos, ya que Federico Carlos de Savigny
concebía a la posesión como un hecho al que el derecho le adjudicaba consecuencias
jurídicas; Rudolf Von Ihering iba más allá y afirmaba que la posesión era un derecho. La
diferencia no es menor, por cuanto si se sigue la posición de Ihering resulta que
cualquier poseedor es, en principio, dueño, a menos que haya una razón que se lo
impida, basándose fundamentalmente en que normalmente el poseedor es el dueño y
que a éste le resulta siempre mucho mas fácil demostrar su carácter de poseedor que
exhibir el título (¿Quién guarda mucho tiempo la boleta de compra de una bicicleta?).
Más adelante volveremos sobre la cuestión al incorporar los aportes de dos grandes
romanistas argentinos, pero es bueno adelantar que la posición de Ihering se ha
simplificado resumiéndola así “la posesión indica el título” (en principio... el que posee
la bicicleta se supone que es el dueño).

3.5.3.2 ELEMENTOS DE LA POSESION: TEORIAS DE SAVIGNY Y VON

IHERING: Para que haya posesión se requiere que coincidan dos elementos: la cosa
debe estar a disposición del poseedor (como para que haga con ella lo que le plazca: un
sombrero en la cabeza, un cuchillo en el cinturón y también un abrigo que he colgado
en un perchero al alcance de mi mano) y el poseedor debe tener la intención -o guardar
la conducta- de ser y comportarse como dueño. Los romanistas hablan de “corpus”
cuando se refieren a la disponibilidad y de “animus” cuando se refieren a la intención.
Es precisamente sobre el animus donde nos encontramos con las mayores polémicas y
trataremos de simplificar (ojala lo logremos) la cuestión, reduciendo a fórmulas
matemáticas la polémica al respecto entre (¡otra vez ¡) Savigny y Von Ihering.
Tradicionalmente se ha dicho que la posesión (P) requiere el corpus (C) y el animus (A)
lo que podríamos graficar P= C+A. El primer romanista moderno en ocuparse
plenamente de la cuestión posesoria en un libro que en idioma francés se tituló “Traitè
de la posesión dans le droit romain” fue Federico Carlos de Savigny que sostuvo que el
que tiene una cosa lo hace siempre en ejercicio de la propiedad de la misma; si se trata
de la propiedad ajena será un simple tenedor y si se trata de su propiedad podría ser
como dueño o como simple poseedor. Pero otro jurista alemán -Rudolph Von Ihering- lo
criticó severamente y se apropió para sí de la fórmula tradicional, diciendo que en
realidad Savigny malentendía el concepto de “animus”.

3.5.3.3 ADQUISICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION: La

posesión se adquiere cuando se reúnen en una sola cabeza los dos elementos a que nos
hemos referido: corpus y animus. En un primer momento tanto el corpus como el
animus debían ser explícitos y materiales, lo que implica decir que para el corpus era
necesario que el adquirente lo tomara efectivamente (no bastaba con que estuviera a su
disposición como un pez en el tramayo); pero luego fue suficiente algún simbolismo
que lo reemplazara. Lo mismo sucedió con el animus, que se aceptó que inclusive un
demente pudiera entrar en posesión si su tutor así lo disponía.
En general la posesión se conservaba mientras hubiera corpus y animus, aunque en
algunos casos también se retenía aunque no hubiera efectivamente corpus, bastando con
que se mantuviera el animus (p. ej: no se perdía la posesión del esclavo que hubiera
huido).
Obviamente, salvo esos casos especiales en que el derecho permitía retener la posesión
a pesar de perderse el corpus, la posesión se pierde por la desaparición de uno o ambos
elementos que la componen. La posesión no era transmisible a los herederos.

3.5.3.4 DEFENSA DE LA POSESION. INTERDICTOS PARA RETENER Y

RECUPERAR LA POSESION: En primer término conviene recordar que siempre la
primera y mejor defensa de la posesión es la defensa personal. Para los casos en que la
defensa personal resultara insuficiente, los pretores romanos articularon una serie de
medidas basadas en su imperium que conocemos como interdictos posesorios. Estos
interdictos eran órdenes condicionales que daba el pretor a simple pedido de parte que,
si no eran cumplidas, abrían el camino a serias sanciones. Cuando se dice que eran
órdenes condicionales es porque en la fórmula se supeditaba el cumplimiento a la
existencia de las razones invocadas (p. ej: “si tú tomaste por la fuerza el arado que
estaba poseyendo Tulio, restitúyeselo...”). Al desaparecer el procedimiento formulario
la posesión comenzó a defenderse con acciones que se basaban, precisamente, en los
interdictos y que eran de muy sencillo trámite.
En cuanto a las razones por las cuales se defendía la posesión y a veces, aún la posesión
viciosa, también hay discrepancias en la doctrina moderna, ya que por un lado Savigny
dice que era para mantener la paz social evitando que hubiera justicia por mano propia,
mientras Von Ihering dice que es porque el poseedor es el dueño a menos que exista
una estricta prohibición legal.
Había dos clases de interdictos posesorios, los encaminados a retener la posesión
cuando el poseedor temía perderla y los dirigidos a recuperar la posesión cuando ésta se
hubiera perdido. Los interdictos para retener la posesión eran: el uti possidetis, que
prohibía usar la fuerza para turbar la posesión existente de un inmueble; y el utrubi que
defendía la posesión de aquel que hubiera poseído una cosa mueble durante la mayor
parte del último año (no necesariamente del que la tuviera en momento de darse el
interdicto). Los interdictos que se dictaban para recuperar la posesión perdida eran: el
de vi cuando se hubiera producido el despojo de la posesión con violencia pero sin
armas y el de vi armata, cuando se habían utilizado armas. En este último caso el
interdicto no era condicional y procedía aún cuando la posesión fuera viciosa.

3.5.4 SERVIDUMBRES. CONCEPTO.

Hemos visto que los derechos reales son aquellos que se pueden ejercer contra todos
(erga omnes) y, además de los mencionados sobre cosas propias, también puede haber
derechos reales -reitero: que se pueden ejercer contra todos- sobre cosas ajenas, es decir
sobre cosas que pertenecen a otros. Los derechos reales sobre cosa ajena pueden
provenir del ius civile (caso de las servidumbres) o haber sido creados por la actividad
pretoriana, ya sea para gozar de un fundo ajeno (superficie y enfiteusis) o para servir de
garantía (prenda e hipoteca).
La servidumbre es un derecho real sobre un predio ajeno como consecuencia del cual,
el dueño de un fundo (llamado sirviente) se ve obligado a soportar o privarse de realizar
ciertos actos en beneficio del dueño de un fundo contiguo (llamado dominante). En la
recopilación Justinianea se incorporan, también bajo la denominación de servidumbres
legales, ciertas limitaciones al dominio: el usufructo, el uso, la habitación y el trabajo
de esclavos ajenos.
La doctrina ha llamado servidumbres prediales a las primeras y personales a las que
fueron incorporadas como tales en el Corpus Iuris Civilis.
Todas las servidumbres son siempre pasivas, ya que consisten en soportar algo de un
tercero o en un no hacer. En la práctica constituyen una carga que recae sobre un predio
o, mejor dicho, sobre el propietario de un predio ya que los derechos son siempre entre
personas.

3.5.4.1 SERVIDUMBRES PREDIALES: Son derechos reales sobre un fundo ajeno

que benefician a otro y se transmiten conjuntamente con el dominio.

3.5.4.1. CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES: Las

servidumbres prediales pueden ser rústicas (establecidas como consecuencia de la
actividad agropecuaria a la que estuviera afectado el predio dominante) o urbanas
(entre edificios).
Las servidumbres rústicas podían ser de paso o de acueducto. Las servidumbres de paso
podían establecer que se permitiera el paso peatonal o a caballo (iter); de un carro (vía,
obviamente más ancho que el anterior) o para arrear ganado (actus). Las servidumbres
de acueducto imponían al fundo sirviente que permitiera el paso de agua por canales o
cañerías. Con el tiempo se fueron incorporando otras servidumbres como la de dar
acceso a una fuente de agua, llevar a pastar o abrevar ganado y retirar arena entre otras.
Las servidumbres urbanas no estaban establecidas específicamente sino que las
necesidades edilicias permitían que los propietarios las constituyeran a medida que se
fueran mostrando como necesarias o convenientes. Entre las principales servidumbres
urbanas podemos mencionar las de desagüe, las de apoyar vigas y las de permitir una
vista, entre otras.

3.5.4.1.2 CONSTITUCION, DEFENSA Y EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES

PREDIALES: Las servidumbres, al ser res mancipi, se constituían del mismo modo en
que se transmitía el dominio sobre aquellas; es decir por la mancipatio y la in iure
cessio; mientras que para las correspondientes a fundos provinciales donde no había
dominio ex iure quiritum, los pretores aceptaron que se constituyeran por diversos
pactos y estipulaciones, sistema éste que luego Justiniano incorporó al Corpus Iuris
 Civilis para todas las servidumbres prediales. También se aceptó que se constituyeran
por testamento y por prescripción de diez años entre presentes y veinte entre ausentes.
La defensa procesal de las servidumbres se hacía mediante acciones llamadas
confesorias que se concedían al propietario del fundo dominante.
Las servidumbres se extinguían por confusión (cuando el propietario de uno de los
fundos se convertía también en propietario del otro), por renuncia (no defendiéndose de
una acción negatoria o renunciando expresamente) y por no usar el propietario del
fundo dominante la servidumbre durante el tiempo necesario para que transcurra la
prescripción.

SERVIDUMBRES PERSONALES: A veces esos derechos reales sobre cosa ajena no

están constituidos a favor de un lote de terreno, sino a favor de una persona, por lo que
ese derecho desaparece cuando muere la persona a favor del cual se establece.
Las servidumbres personales son: el usufructo, el cuasiusufructo, el uso y la habitación.
El usufructo es el derecho a usar y disfrutar de una cosa ajena sin modificarla ni
deteriorarla; podía cederse el goce, pero quedaba siempre supeditado a que el
usufructuario siguiera viviendo. El usufructo también podía constituirse a término, es
decir, por un lapso de tiempo determinado.
El cuasiusufructo es una variante del usufructo y consiste en extender el usufructo a
cosas consumibles, por lo que el requisito de no modificar ni deteriorar la cosa
desaparecía. El cuasiusufructuario recibía -casi siempre como legado- una cantidad de
cosas consumibles y daba caución de restituir la misma cantidad al vencer el plazo.
Como puede verse el cuasiusufructo era una variante del mutuo.
El uso era la facultad de disfrutar de una cosa ajena pero percibiendo sólo lo necesario
para la subsistencia (esta figura se utilizó mucho en nuestro país “permitiendo” a alguna
persona que viviera con su familia y tuviera una explotación de agropecuaria mínima); y
la habitación era un derecho real que facultaba a su titular a residir en una c asa ajena.

ENFITEUSIS Y SUPERFICIES: Los romanos también crearon dos instituciones que

pueden catalogarse dentro de los derechos reales sobre cosa ajena: la enfiteusis y la
superficie. Tanto una como otra presentan especial interés para nosotros por diversas
razones. La enfiteusis fue una figura que se intentó utilizar en el nacimiento de nuestra
nación para adjudicar las tierras públicas, sin que el Estado las perdiera definitivamente.
La famosa ley de enfiteusis de Rivadavia fue la verdadera causa de su caída. Los
poderosos de su tiempo querían apoderarse de las tierras públicas tomándolas en
propiedad y sin ninguna limitación, mientras que el primer presidente patrio quería
salvaguardar los intereses comunes y promover la explotación de la tierra sin perder
enteramente el dominio y evitando los latifundios improductivos.
En Roma la enfiteusis era un derecho real proveniente del derecho griego (de ahí su
denominación) y consistía en que lo que hoy denominaríamos “el Estado” concedía la
posesión permanente o por un plazo larguísimo de un campo contra el pago de un
canon. Con el tiempo ese derecho, que en un principio se defendía como la posesión con
un interdicto, fue protegido con una acción llamada “actio vectigalis” por lo que se
constituyó en un derecho real. Se diferenciaba del usufructo en que no se extingue por la
muerte del titular y debe pagar un canon.
El derecho de superficies es un derecho real de goce de un edificio al que lo hubiera
construido sobre un lote ajeno a cuyo dueño le pagaba un canon. Originalmente se
concedió sobre lotes públicos a modo de concesión pero Justiniano lo extendió a la
posibilidad de que se hiciera sobre lotes privados. El derecho de superficie presenta la
peculiaridad de que Vélez Sarsfield lo eliminó al redactar el Código Civil. Sin embargo,
el tiempo demostró que era necesario y reapareció en el nuevo Código Civil y
Comercial. Lo más importante es que se comprueba que cuando el codificador se apartó
del Derecho Romano... la realidad nos obliga a regresar.

DERECHOS REALES DE GARANTÍA: A las figuras ya estudiadas cabe agregar otras

dos que son derechos reales de garantía, es decir, sirven para que un acreedor de una
obligación pueda asegurarse que el deudor va a cumplir con la obligación,
constituyendo un derecho real sobre un bien, de manera tal que si el deudor no paga, el
acreedor puede ejecutar el bien y cobrarse, quedando a cubierto de que el deudor haya
perdido por cualquier motivo el dominio sobre el mismo.
Esos derechos reales de garantía son la prenda y la hipoteca que podían constituirse
sobre bienes muebles e inmuebles. La diferencia entre ambas figuras era que en la
prenda el acreedor tenía la cosa a su disposición (es decir que la cosa se “desplazaba del
deudor al acreedor), mientras que en la hipoteca el bien, ya fuera mueble o inmueble
quedaba en poder del deudor, que podía usarla y disfrutarla. En ambos casos el derecho
real terminaba cuando el deudor cumplía con la obligación que había asumido.