Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D: 12964380

OPINIÓN Nº 108-2018/DTN

Entidad: Instituto Peruano de Energía Nuclear

Asunto: Impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o

subcontratista

Referencia: Oficio N° 002-18-IPEN/ASJU

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Directora de la Oficina de Asesoría Jurídica

del Instituto Peruano de Energía Nuclear consulta sobre los impedimentos para ser
participante, postor, contratista, contratista y/o subcontratista.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA1 Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto
Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria2.

1
De acuerdo a la habilitación legal conferida a este despacho, se ha procedido a revisar el contenido del
documento de la referencia, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el
Procedimiento N° 89 del TUPA del OSCE; advirtiéndose que, la consulta Nº 1 no se encuentra referida a
la normativa de contrataciones del Estado, ya que busca que este Organismo Técnico Especializado se
pronuncie respecto a una norma distinta, como es la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público,
aspecto que vulnera el Procedimiento N° 89 del TUPA del OSCE. Por tanto, la referida consulta no podrá
ser absuelta.
2
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto
Legislativo
N° 1341.
 2

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud

se infiere que la segunda consulta se encuentra referida a la aplicación de la Ley N°
30225 y del Decreto Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus
modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa
de contrataciones del Estado actualmente vigente.

Dicho lo anterior, corresponde señalar que la consulta formulada es la siguiente:

“(…) respecto de la prohibición contenida en los incisos e) y f) del artículo 11 de la

Ley Nº 30225 (…) ¿Se refiere a los trabajadores que realizan función docente que
laboran en las entidades públicas y en la Entidad a la que pertenecen y por el cargo o
la función que desempeñan tienen influencia, poder de decisión, o información
privilegiada sobre el proceso de contratación o conflicto de intereses, hasta (12)
meses después de haber dejado el cargo?”.

2.1 En primer lugar, debe señalarse que conforme a lo indicado en los antecedentes de
la presente opinión, las consultas que absuelve este Organismo Técnico
Especializado son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, el
OSCE no puede determinar cuándo una determinada persona se encuentra
impedida de ser participante, postor, contratista y/o subcontratista, pues ello
excede la habilitación establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley N°
30225.

Sin perjuicio de ello, a continuación se analizará de forma genérica los alcances

de los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista
señalados en los literales e) y f) del numeral 11.1 del artículo 113 de la Ley.

2.2 La normativa de contrataciones del Estado4 permite que toda persona, natural o
jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en esta pueda ser participante,
postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones del Estado, salvo que se
encuentren incursos en algunos de los impedimentos previstos en esta.

Conforme a ello, los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista en las contrataciones públicas se encuentran recogidos en el
numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, el mismo que contiene un listado de
personas que, por diversas circunstancias -como el cargo público que ejercen, el
haber sido sancionados, etc.-, se encuentran imposibilitados de participar en las
contrataciones del Estado.

Dentro de los referidos impedimentos se encuentra el previsto en el literal e) del

numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, por el cual se encuentran impedidos de ser
participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en las contrataciones
públicas “Durante el ejercicio del cargo los titulares de instituciones o de
organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados
3
Artículo modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, que entró en vigencia el 3 de abril de 2017.
4
La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley, su Reglamento y las demás
normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
 3

de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia, gerentes y

trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva, y respecto a la
Entidad a la que pertenecen, hasta doce (12) meses después de haber dejado el
cargo. En el caso de los directores de las empresas del Estado, el impedimento
aplica, en la empresa a la que pertenecen, hasta (12) meses después de haber
dejado el cargo”. Adicionalmente, el literal f) del referido numeral señala que
también se encuentran impedidos “En la Entidad a la que pertenecen, quienes por
el cargo o la función que desempeñan tienen influencia, poder de decisión, o
información privilegiada sobre el proceso de contratación o conflictos de
intereses, hasta (12) meses después de haber dejado el cargo.”

2.3 Sobre el particular, es importante indicar que este Organismo Técnico

Especializado al interpretar los alcances de los impedimentos contemplados en los
literales e) y f) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, a través de la Opinión
N° 140-2017/DTN (y en el marco de las consultas formuladas para tal efecto), ha
señalado que “Un servidor público, durante el ejercicio del cargo, se encuentra
impedido de ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en cualquier
contratación pública que se realice dentro del territorio nacional; mientras que,
desde el momento en el que deja el cargo y hasta doce (12) meses después de
producido dicho evento, está impedido de participar únicamente en las
contrataciones de la Entidad de la que formó parte siempre que por la función
desempeñada hubiera tenido o tenga influencia, poder de decisión, o información
privilegiada sobre el proceso de contratación, o cuando su participación le
genere un conflicto de intereses.”

Así, mientras se mantenga en el cargo, los titulares de instituciones o de

organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de
confianza y servidores públicos5, según la ley especial de la materia, gerentes y
trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva, se encontrarán
impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en
cualquier proceso de contratación que las entidades de la administración pública
lleven a cabo; por su parte, desde el momento en que dichas personas dejen el
cargo y hasta doce (12) meses después de producido dicho evento, el
impedimento será aplicable únicamente en la Entidad de la cual formaban parte y
siempre que por la función desempeñada hubieran tenido o tengan influencia,
poder de decisión, o información privilegiada sobre el proceso de contratación, o
cuando su participación le genere un conflicto de intereses.

Como se advierte, los impedimentos señalados en los literales e) y f) del numeral

11.1 del artículo 11 de la Ley, se aplican en dos contextos: (i) cuando alguno de
los sujetos mencionados se encuentra en ejercicio del cargo; y, (ii) desde su
desvinculación de la Entidad de la cual formaron parte y hasta doce (12) meses
después de ello.

5
La definición de servidor público y funcionario público es competencia de la Autoridad Nacional del
Servicio Civil – SERVIR, como ente rector del sistema administrativo de recursos humanos.
 4

2.4 Ahora bien, de la documentación anexa a la consulta se desprende que la misma

busca determinar si la labor docente constituye una excepción al referido
impedimento.

Al respecto, el primer párrafo del artículo 40 de la Constitución Política del Perú

señala que "La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos,
deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos
en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de
confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un
empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función
docente (…)"6 (El subrayado es agregado).

Por su parte, la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, desarrollando esta
prohibición, dispone en su artículo 38 que "Los servidores del Servicio Civil no
pueden percibir del Estado más de una compensación económica, remuneración,
retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la
percepción simultánea de dichos ingresos con la pensión por servicios prestados
al Estado o por pensiones financiadas por el Estado, salvo excepción establecida
por ley. //Las únicas excepciones las constituyen la percepción de ingresos por
función docente efectiva y la percepción de dietas por participación en uno (1)
de los directorios de entidades o empresas estatales o en Tribunales
Administrativos o en otros órganos colegiados. // Queda prohibida la
percepción de ingresos por dedicación de tiempo completo en más de una entidad
pública a la vez". (El resaltado es agregado).

Conforme a ello, la normativa citada anteriormente desarrolla en un nivel

específico el alcance del artículo 40 de la Constitución Política –prohibición de
doble percepción de ingresos del Estado–, al precisar que ningún empleado
público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución,
emolumento o cualquier tipo de ingreso, salvo las que provengan de la función
docente y la percepción de dietas por participación en un directorio de Entidad o
Empresa pública u otro órgano colegiado.

2.5 Ahora bien, es preciso mencionar que el artículo 51 de la Constitución Política del
Perú señala que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre
las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial
para la vigencia de toda norma del Estado”. (El resaltado es agregado).

Por su parte, si bien ni en la Ley ni en el Reglamento se ha previsto una excepción

a los supuestos de impedimentos establecidos en el numeral 11.1 del artículo 11
de la Ley, en mérito a la disposición constitucional citada en el párrafo precedente,
que establece la primacía dogmática de la Constitución, las normas inferiores no
pueden contradecir las normas superiores.
6
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que: "(…)Esta disposición constitucional prohíbe la
acumulación de empleos y cargos públicos remunerados y tiene sustento doctrinal en la necesidad de
maximizar el acceso a los cargos públicos, derivado del derecho de todo ciudadano de participar en los
asuntos públicos (artículo 2, inciso 17 de la Constitución); y en el deber de dedicación exclusiva al cargo
exigencia que justifica en la necesidad de que las labores asignadas se cumplan adecuadamente."
Fundamento 5 de la Sentencia emitida sobre el Exp. N° 03480-2007-PA/TC.
 5

En ese sentido, la disposición contenida en el primer párrafo del artículo 40 de la

Constitución Política, referida a la prohibición de doble percepción de ingresos
del Estado (salvo la excepción referida a la función docente), resulta aplicable a
todo tipo de contratación, incluso a las desarrolladas en el marco de la normativa
de contrataciones del Estado.

Finalmente, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, los titulares

de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios
públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de
la materia, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado a dedicación
exclusiva-mientras se mantenga en el cargo- están impedidos de ser participantes,
postores, contratistas y/o subcontratistas en cualquier proceso de contratación que
las Entidades lleven a cabo; mientras que, desde el momento en que dichas
personas dejen el cargo y hasta doce (12) meses después de producido dicho
evento, el impedimento será aplicable únicamente en la Entidad de la cual
formaban parte y siempre que por la función desempeñada hubieran tenido o
tengan influencia, poder de decisión, información privilegiada sobre el proceso de
contratación, o tengan conflicto de intereses. Sin perjuicio de la legislación
especial que resulte aplicable y de conformidad con lo dispuesto en la
Constitución Política del Perú.

3. CONCLUSIÓN

En el marco de la normativa de contrataciones del Estado, los titulares de instituciones o

de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de
confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia, gerentes y
trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva-mientras se mantenga en
el cargo- están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas
en cualquier proceso de contratación que las Entidades lleven a cabo; mientras que,
desde el momento en que dichas personas dejen el cargo y hasta doce (12) meses
después de producido dicho evento, el impedimento será aplicable únicamente en la
Entidad de la cual formaban parte y siempre que por la función desempeñada hubieran
tenido o tengan influencia, poder de decisión, información privilegiada sobre el proceso
de contratación, o tengan conflicto de intereses. Sin perjuicio de la legislación especial
que resulte aplicable y de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política del
Perú.

Jesús María, 12 de julio de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RAC.