Facultad de Derecho

Tesina correspondiente a la Carrera de Derecho

Análisis de la Teoría del Delito respecto del fenómeno de

Protesta Social.

María José Meza C.

Dirigida por:
Gonzalo García Palominos.

Santiago – Mayo de 2012

 Índice.

1) Introducción.

2) El fenómeno de la Protesta Social.

a. Descripción del fenómeno.
b. Derechos Humanos involucrados.
c. Conformación de un concepto de protesta social.

3) Respuesta del Derecho Penal.

a. Respuesta de la teoría del delito respecto del capitulo de
Delitos de Seguridad Interna del Estado del Código Penal.
i. A nivel de Tipicidad.
ii. A nivel de Antijuridicidad.

4) Conclusión.

5) Bibliografía.
 Resumen.

El presente trabajo busca encuadrar el fenómeno de la protesta

desde diferentes perspectivas, tanto constitucionales como descriptivas,
para así luego dedicarse a lo establecido en la dogmática penal.

El estudio relativo a la dogmática penal, se encuadra en sede de

Tipicidad y Antijuridicidad, para así ofrecer una solución que sea
coherente con los principios inspiradores propios del Derecho Penal como
de otras áreas del Derecho.

Para así establecer que la protesta no puede configurar un delito.

Palabras claves.

PROTESTA SOCIAL - TEORÍA DEL DELITO – ADECUACIÓN SOCIAL –

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD INTERNA DEL ESTADO
 Introducción.

El presente trabajo tiene como objetivo, analizar un fenómeno que

ha estado presente actualmente en nuestra coyuntura nacional, a saber,
los episodios de Protesta Social. Muchos de los cuales, han tenido como
protagonistas a estudiantes, así como también a otros ciudadanos, que
tienen solicitudes puntuales a diferentes organismos de la Administración
del Estado.

Lo relevante de este fenómeno, es la respuesta que puede ser

efectuada por parte del Derecho, ya que: “en distintos países de la región,
la reacción del Estado frente a la protesta social es con el Código Penal
en mano”1, surgiendo a la par, ciertas interrogantes ¿cuándo la protesta
social no es una conducta desvalorada penalmente?¿qué hacemos con
las conductas de protesta y cómo reacciona el Derecho Penal ante ellas?
Y si reacciona ¿qué tipos penales van a ser utilizados?

Si bien es cierto, las respuestas que puede dar el Derecho en

general, pueden ser variadas en lo que respecta a un fenómeno en
particular, encontramos un amplio abanico de posibilidades en torno a la
Protesta Social. Una de estas, es la criminalización, ya sea con tipos
penales específicos (desordenes públicos, la aplicación de la Ley de
Seguridad del Estado o lisa y llanamente la aplicación del Código Penal).
Otra respuesta posible es seguir el ejemplo de otros ordenamientos
jurídicos que consideran la Protesta Social como un Derecho Humano
derivado de la vinculación de otros Derechos Humanos, como la Libertad
de Expresión, el Derecho a Reunión y el Derecho de Petición.

De esta forma, a pesar de que en diferentes áreas de nuestro

derecho se tenga una respuesta más o menos establecida referente a la
Protesta Social, la doctrina penal y los actores jurídicos relacionados con
ella, no pueden entregarnos la respuesta sobre este fenómeno, ya que el
debate siempre está abierto.

Es por ello, que el objeto primario de esta investigación, es poder

ofrecer, un concepto del fenómeno de protesta social, para así reconocer
cuales son las implicaciones que esto va a suscitar a nivel de dogmática
penal, específicamente, un análisis de la teoría del delito. Todo ello, para
poder generar una respuesta a la siguiente problemática ¿cuándo es
legítima la protesta?

1
¿Es legítima la criminalización de la protesta social? Derecho Penal y Libertad de Expresión en
América Latina. Página II.
 El fenómeno de la Protesta Social.

El presente capítulo esta dividido en tres apartados para así lograr

una explicación más clara de este fenómeno.

La parte introductoria corresponde a una descripción del fenómeno

que dice relación con las manifestaciones públicas de los estudiantes – en
su mayoría -, así como otros ciudadanos. El segundo apartado tiene un
enfoque constitucionalista, en el estableceremos cuales con los Derechos
Humanos involucrados en el hecho de protestar, y que a la vez implican
que la Protesta sea un Derecho Humano, esto con el fin de enriquecer al
hecho mismo de protestar. Y en un tercer y último apartado, se ofrece un
concepto de protesta social que nos sirva para continuar el análisis, pero
respecto de la teoría del delito y sus implicancias respecto de este
fenómeno, explicación que será objeto de análisis en un segundo capitulo.

1.1. Descripción del Fenómeno de Protesta Social.

Podemos establecer de manera clara, que la protesta en sí tiene

mucha relación con la generación de un Estado Democrático, en donde la
ciudadanía puede expresarse respecto de ciertas necesidades puntuales.

Teniendo un sistema en donde la comunicación directa entre

ciudadanos y los organismos del Estado no existe la mayoría de las
veces, la protesta viene a llenar un vacío.

En otros países, como el caso Argentino donde podemos encontrar

una cierta cultura – a falta de un termino que calce mejor con los
comentarios que se pretenden realizar en este trabajo – sobre la
manifestación pública, encontrándose ésta bien arraigada en el sustrato
ciudadano – incluso llegando a generar respuestas específicas por parte
del ordenamiento jurídico-.

Sin embargo, la coyuntura actual de Chile y América Latina, nos

suele mostrar titulares que señalan diversas manifestaciones sociales no
pertenecientes a partidos políticos, y que a través de la protesta, hacen
llegar sus peticiones al Estado, situación que era desconocida para Chile,
hasta hace poco.
 Los temas específicos sobre los que se esta protestando en
nuestro país, no son de importancia capital a efectos de este trabajo 2,
sino más bien, el hecho mismo de que la ciudadanía recurra a esta forma
para hacerse escuchar por el Estado. “Aunque suele considerarse que se
trata de un fenómeno nuevo, el reclamo de derechos por vías no
institucionales y en ocasiones en los limites de la legalidad, dista mucho
de ser una novedad”3 , esto se ha demostrado con creces tanto en Chile
como en otros países del globo.

En nuestro país, la forma más común en que se ha ejercido la

protesta, es con marchas, en donde la ciudadanía recorre las calles –
muchas veces cortando el tránsito vehicular – enarbolando pancartas y
cánticos que expresan su descontento y los reclamos que tienen en
contra del Estado. Muchas veces las marchas terminan pacíficamente o
con algún tipo de actuación o discurso por parte de los encargados de
ella, así como no hay que desconocer que muchas veces, la protesta
termina por el accionar de grupos que utilizan la violencia como medio de
expresión4.

Es importante destacar que en cierto punto la protesta social tiene

semejanzas con el concepto de desobediencia civil postulado por Ronald
Dworkin en su aclamado libro Los Derechos en serio. Como se establece,
la desobediencia civil, es un acto que implica una muchas veces la
objeción de conciencia en torno a las leyes de reclutamiento – en el caso
concreto postulado por el autor –, es decir que la ciudadanía puede no
acatar las normas jurídicas que a su parecer no son coherentes con
aspectos de índole privada, que no implique violencia ni la infracción de
derechos de terceros.

Esto, porque la ciudadanía siente que las leyes aplicables no son

representativas de los deseos, reclamos y necesidades, y el hecho de
obedecerla sólo significaría cumplir la ley por el temor de las posibles
represalias, no por que se crea que la ley es representativa de su

2
Hoy en día el tópico más importante generador de protestas es la discusión sobre la gratuidad en
la Educación Universitaria, así como temas relacionados con la construcción de la represa de
HidroAysen, el desempleo y un largo etcétera.
Lo importante a destacar es que el núcleo del discurso no es relevante para el presente trabajo, ya
que lo que se quiere subrayar es el hecho mismo de que la ciudadanía utilice la protesta como vía
de comunicación de sus reclamos, por otro lado, si comenzamos a diferenciar por temas,
estaríamos valorando de antemano la manifestación estableciendo si un tópico es legitimo para
llevar a cabo la protesta.
3
Eugenio Raúl Zaffaroni, Democracia y (des) obediencia. Página 422
4
En nuestro país es frecuente llamar a estos grupos encapuchados, denominación que nace
gracias a las capuchas o pañuelos que utilizan para cubrirse el rostro de los gases producidos por
las bombas lacrimógenas utilizadas por Carabineros de Chile, como método de disuasión de las
manifestaciones.
pensamiento. A fin de cuentas, lo que “se cuestiona es si – y en que
medida – una solución determinada violaría principios de justicia o de
juego limpio sumamente respetados por la comunidad 5”.

En definitiva se plantea que tan correcto es consagrar como lo

hace nuestra Carta Fundamental, en su artículo 4 “Chile es una república
democrática” cuando no esta a favor de dar todas las oportunidades a la
ciudadanía para que pueda expresarse, cuando tenemos claro que “la
protesta misma es la forma de llamar la atención pública y de las
autoridades sobre el conflicto o las necesidades cuya satisfacción se
reclama6”.

1.2. Derechos Humanos involucrados.

Como se estableció en los primeros comentarios sobre la protesta

en este trabajo, ésta se puede configurar como un Derecho Fundamental,
en el caso chileno, derivado de los Derechos de Reunión, el Derecho de
Petición y la Libertad de Expresión, consagrados en nuestra Carta
Fundamental así como en Pactos Internacionales suscritos por nuestro
país. El objeto de este capitulo es encargarnos de darle un contenido
acotado a estos derechos para así configurar la protesta como Derecho
Humano.

Si bien es cierto, en otros países de América Latina la Protesta en

sí configura un Derecho Fundamental, esto quizás se deba a una decisión
por parte del legislador el cual prefirió zanjar una discusión de como será
analizada la naturaleza jurídica de la Protesta.

Para dar claridad al esquema que queremos establecer para

otorgar contenido a la Protesta como Derecho Fundamental,
comenzaremos por una revisión sucinta de los Derechos que la implican.

En un primer lugar, la Libertad de Expresión está consagrada en el

artículo 19 N° 12, en los siguientes términos “la libertad de emitir opinión y
la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier
medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometa
en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley la que deberá
ser de quórum calificado”.

5
Ronald Dworkin, Los Derechos en serio, página 312
6
Eugenio Raúl Zaffaroni, Democracia y (des) obediencia, página 424.
 Esta tiene tres diferentes aspectos: a) derecho a emitir opinión, b)
libertad de información y c) derecho a recibir antecedentes.

La Comisión de Estudios Constitucionales de la Nueva

Constitución, estableció cual era el alcance de este derecho, para
“distinguir la libertad de opinión – entendida como la facultad de toda
persona para exteriorizar por cualquier medio, sin coacción, lo que piensa
o cree – de la libertad de información que, como complemento de la
primera, tiene como objeto hacer participes a los demás de ese
pensamiento y dar a conocer hechos del acontecer nacional o
internacional 7”.

Es clara la importancia que este Derecho adquiere para el correcto

funcionamiento de nuestro sistema Democrático, tanto así, que se
encuentra consagrado en diferentes instrumentos internacionales que han
sido ratificados en nuestro país, a saber, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos 8 – más conocido como el Pacto de San José de
Costa Rica –, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 9.

El Derecho de Petición está consagrado en el artículo 19 N° 14 de

la Constitución, en los siguientes términos “el derecho de presentar
peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o
privado sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y
convenientes”.

La extensión de este derecho abarca a cualquier autoridad, por

cualquier asunto, sea este de interés público o privado, lo que si es que
se tiene que proceder en términos respetuosos y convenientes. La
respuesta dada por la Administración esta regulada en el artículo 14 de la
Ley 19.800 de Procedimiento Administrativo.

7
Jose Luis Cea Egaña, Derecho Constitucional Chileno Tomo II. Página 354.
8
Artículo 13. Libertad de pensamiento y de Expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
9
Articulo 19. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento a su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo
entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas
restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias
para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la
seguridad nacional, el orden público o a la salud o la moral públicas.
 Así mismo, este derecho también tiene limitaciones, como lo
establece José Luis Cea Egaña, “pueden estimarse causales de exclusión
del mismo 10”, el mismo autor los clasifica de la siguiente manera: a)
proceder en términos respetuosos, este requisito apunta a la forma con
que el solicitante ha de elevar su petición, es decir, correcta en el lenguaje
del escrito, teniendo presente que la autoridad merece consideración 11; b)
proceder en términos convenientes; esta exigencia se refiere al fondo de
la solicitud, al contenido del requerimiento, v.gr., elevándolo al órgano
competente, remitiendo los datos y antecedentes que habiliten a la
autoridad para adoptar una pronta decisión, o bien, manifestándose
dispuesto desde ya a suplementarlos, incluso con comparecencia
personal o de terceros.12

Y por último el Derecho a Reunión, consagrado en el artículo 19 N°

13, “es la libertad de un número indeterminado de personas para
agruparse momentáneamente con el fin de plantear problemas comunes”.

Sus requisitos son los siguientes, que sea pacifica y sin armas,
accionar que ya se sanciona como delito en el artículo 132 del Código
Penal en los siguientes términos “cuando las sublevaciones de que se
trata este Titulo se supone el uso de armas, se comprenderá bajo esta
palabra toda máquina, instrumento y utensilio u objeto cortante, punzante
o contundente que se haya tomado como para matar, herir o golpear, aun
cuando no se haya hecho uso de el”, delito que será merecedor de ciertos
comentarios a la luz de la teoría del delito en un siguiente apartado.

Siguiendo con los requisitos, si es que la reunión es en lugares

públicos se tendrá que estar a lo dispuesto en las disposiciones generales
de policía13.

Se podría decir que el Derecho de Reunión no se percibe con el

carácter de tal, ya que es consustancial a toda comunidad de personas
poder reunirse sin tener que pedir autorización a las autoridades.

10
José Luis Cea Egaña, Derecho Constitucional Chileno Tomo II página 402
11
José Luis Cea Egaña, Derecho Constitucional Chileno Tomo II página 403.
12
José Luis Cea Egaña, Derecho Constitucional Chileno Tomo II, página 403
13
El presente trabajo no transcribirá la discusión en sede constitucional de esta parte del artículo,
sino más bien nos suscribimos en la misma línea de la opinión de José Luis Cea Egaña, el que
postula que la regulación de este derecho debe permanecer en el rango legal tal como lo establece
la misma Constitución en diferentes artículos, ya que la regulación del ejercicio de un derecho no
puede estar entregado a normas reglamentarias. (A mayor abundamiento la discusión antes
señalada se reproduce en las páginas 397 a 400, del libro Derecho Constitucional Chileno, Tomo
II.)
 La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo
15, sobre el Derecho de Reunión, establece que se reconoce el derecho
de reunión pacifica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede
estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias
en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de
la seguridad o el orden público, o para proteger la salud o la moral
públicas o los derechos o libertades de los demás.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo

21 se reconoce el derecho de reunión pacifica. El ejercicio de tal derecho
sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad
nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la
salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás14.

Si bien es cierto, este Derecho tiene como limitación entre otros, el

orden público, siendo éste un concepto que invita a su intérprete a
establecer un ámbito de aplicación mayor 15 y por lo tanto de mayor
restricción en el ejercicio de este derecho, esto porque a pesar de que
tengamos un marco en el cual podamos circunscribir el orden público, y
con un concepto, aun así es lo bastante amplio como para que se pueda
integrar cual conducta que se quiera reprimir.

Alejandro Silva Bascuñán, establece que el orden público es la

“tranquilidad que resulta del respeto de la ordenación colectiva,
manifestado en el correcto ejercicio de la autoridad pública moviéndose
dentro de su respectiva órbita y en el fiel cumplimiento por los gobernados
de las órdenes por ella impartida16”. Si es así cada ciudadano no podrá
expresar sus opiniones respecto a como el Gobierno realiza su actuar,
coartando las libertades civiles que tiene cada ciudadano. Además que “el
ejercicio de uno o más derechos constitucionales no puede derivar en
incompatibilidad con el respeto de los demás derechos que la
Constitución Nacional preserva para los integrantes de la comunidad17”.

Por último, y según el caso Godínez Cruz18, la segunda obligación

de los estados partes es garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos en la convención a toda persona sujeta a

14
El subrayado me pertenece.
15
Ejemplo de esto, es el proyecto de Ley que fortalece el resguardo al Orden Público.
16
Alejandro Silva Bascuñán. Tratado de Derecho Constitucional. Página 90 y 91.
17
Roberto Gargarella, Teoría y Critica del Derecho Constitucional Tomo II. Página 842.
18
Sentencia del 20 de enero de 1989, serie C, número 5, párrafo 166. Sentencia comentada en el
libro de Humberto Nogueira Alcala. Página 89 y 90
jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados partes de
organizar el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a
través de los cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta
obligación, los estados deben prevenir, investigar y sancionar toda
violación de los derechos reconocidos por la convención y procurar,
además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en
su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los
derechos humanos.

De lo establecido en los párrafos anteriores podemos apreciar lo

dispuesto en las normas que versan sobre Derechos Humanos que están
en directa relación con la protesta, esto es así por como se expresará a
continuación, sobre el concepto de protesta, esta implica necesariamente
la manifestaciones de reclamos, ideas o necesidades de la ciudadanía, y
qué mejor manera de hacerse escuchar que salir a las calles a decirlo.
Los tres derechos reseñados están en intima relación con la protesta, sin
ellos no podríamos pensar que se configuraría como tal. Sería imposible
pensar la protesta sin el Derecho a reunión, “si los derechos humanos o
derechos esenciales representan la base legitimadora de la sociedad
política, se convierten en el fundamento último, y en consecuencia, en el
factor decisivo para la existencia del Estado y de su orden jurídico,
consideradas todas las ramas de dicho ordenamiento jurídico, las cuales
lo reciben del derecho de la Constitución 19”.

Es por eso como acertadamente dice Humberto Nogueira señala:

“hoy no es el legislador el protector por excelencia de los derechos
humanos, su lugar lo ocupan la Constitución y los tratados de derechos
humanos, el legislador posee sólo un margen para la regulación del
ejercicio de los derechos esenciales 20”.

En conclusión de lo establecido en el presente apartado, no

podemos obviar la relevancia de los Derechos Humanos involucrados con
la protesta, ya que “como lo sostiene Schneider, la conditio sine qua non
del Estado Constitucional democrático, ya que no pueden dejar de ser
pensados sin que corra un riesgo inminente el Estado constitucional
contemporáneo 21”.

19
Humberto Nogueira Alcala. Página 96
20
Humberto Nogueira Alcala. Página 95
21
Humberto Nogueira Alcala. Página 83
 1.3. Conformación de un concepto de Protesta Social.

Del apartado anterior no podemos más que concluir que la protesta

social es un Derecho Humano, pero ello no es suficiente para realizar un
análisis detallado de la misma, de tal forma, es que el presente capítulo
tiene el objeto ofrecer un concepto que defina la protesta social, ya que si
bien ha sido descrita como fenómeno político, no se ha determinado su
naturaleza jurídica y su relevancia para este sistema.

Para efectos de este trabajo, ofrecemos el siguiente concepto de

protesta social, ésta será: toda aquella manifestación pública que no
es realizada mediante las vías institucionales del Gobierno, que tiene
como objetivo poder promover y comunicar ciertos reclamos
ciudadanos.
 Capítulo 2: Respuesta del Derecho Penal

Respuesta de la Teoría del Delito respecto del fenómeno del

capítulo crímenes y simples delitos de Seguridad Interna del Estado del
Código Penal.

Se comenzó este trabajo con la inquietud de poder precisar cuál es

la respuesta que podía dar nuestro sistema penal respecto del fenómeno
de protesta social. Si bien es cierto no existe una respuesta univoca en
torno a los fenómenos sociales, el presente análisis como reza el título de
este apartado, se encarga de establecer una posible respuesta respecto
de la protesta social bajo el enfoque de la Teoría del Delito, en concreto
respecto a lo que se podría decir de los delitos consagrados en el título II
del Libro II del Código Penal.

Si bien es cierto se sabe que “la necesidad de justificar el castigo

se deriva de la legitimación de la soberanía estatal22”, no podemos
esperar que el Derecho Penal sea la primera respuesta que obtengamos
ante los comportamientos de protesta, no hay que perder de vista que “el
recurso al sistema penal debe ser la ultima ratio (último medio), a la que
debe preceder el ensayo de otros recursos estatales o sociales 23”, por eso
es difícil pensar que el Estado vaya a utilizar el Derecho Penal como
herramienta de castigo para conductas que no están vulnerando algún
bien jurídico, entendiéndose este como aquel bien, ya sea material o
inmaterial que se busca proteger con la consagración de un tipo penal
especifico, además de en este caso tratamos con un fenómeno que
implica el necesario ejercicio de Derechos Humanos consagrados por
nuestra Carta Magna, como se explicó en el primer capítulo de este
trabajo.

Para poder proceder en el mentado análisis, se realizara una breve

exposición de los aspectos que consideraremos de la Teoría del Delito a
fin de llevar a cabo la tesis de este trabajo.

Se suele decir que el delito es toda aquella acción u omisión, típica,

antijurídica y culpable, es en razón de ello que se establece una teoría
que engloba a cada uno de estos elementos, llamaba Teoría del Delito.

“Los fines que persigue una teoría del delito y del sujeto
responsable son esencialmente prácticos. Se trata de ofrecer tanto al
22
Roberto Gargarella, en teoría y crítica del derecho constitucional, página 858.
23
Politoff, Mattus y Ramirez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General. Pág. 67
jurista como al operador jurídico una propuesta metodológica, un modelo
de análisis, que sirva para establecer si la realización de un hecho
concreto acarrea una responsabilidad penal para sus autores24”. Así como
también distingue este autor, la Teoría del Delito pasa por una evolución
conceptual, en donde la tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad, sufren
variaciones tanto de contenido como de importancia, dependiendo de la
postura en la que se encuadren, distinguiendo, el causalismo naturalista,
el causalismo valorativo, la teoría finalista de la acción y los
planteamientos político-criminales25.

La Teoría del Delito se divide en tres grandes áreas, a saber, la

Teoría de la Tipicidad, la Teoría de la Antijuridicidad y la Teoría de la
Culpabilidad.

Entendemos como una definición de la Teoría de la Tipicidad “el

tipo está constituido por la descripción legal del conjunto de las
características objetivas y subjetivas (externas o internas o psíquicas) que
constituyen la materia de la prohibición para cada delito específico 26”

Dentro de esta teoría, podemos encontrar diferentes etapas que la

integran, y que ayudan para determinar cuándo un hecho se va a
entender como típico para el Derecho Penal. “El tipo es una descripción
abstracta y formal de aquello en que el delito consiste esencialmente. De
manera que hecho concreto, real, no constituye un tipo. El hecho se
adecua al tipo, pero no es el tipo, es decir, la cualidad del hecho concreto
de conformarse a la descripción abstracta trazada por el legislador27”.

A saber, en un primer lugar, la estructura del tipo (faz objetiva),

incluyendo la acción y el resultado y la relación causal – encontrándose
dentro de este apartado, diferentes teorías que buscan explicar la relación
causal, a saber, a) la teoría de la equivalencia de las condiciones; b)
teoría de la causa adecuada; c) teoría de la causa necesaria; d) teoría de
la relevancia típica – y por último la teoría de la imputación objetiva, que
cómo dice el autor, parte de “que al ordenamiento jurídico no le interesa
establecer si una acción es causa de un resultado en sentido físico, sino
en qué casos puede imputarse normativamente un cierto resultado a un
determinado comportamiento humano28”.

24
Juan Bustos Ramirez, página 127, lecciones de Derecho Penal Volumen I
25
No es la intensión de esta investigación realizar un acabado estudio de la Teoría del Delito, ya
que sería excedernos en los propósitos dogmáticos que tenemos.
26
Enrique Cury, Derecho Penal Parte General, pág 279
27
Enrique Cury, Derecho Penal, Parte General. Página 288.
28
Enrique Cury. Derecho Penal Parte General página 299
 Y en un segundo lugar, la estructura del tipo (faz subjetiva en los
delitos dolosos), en donde se tiene el concepto de dolo, la estructura de
los hechos en la estructura del dolo (elemento intelectual), voluntad de
realización de los hechos en la estructura del dolo (elemento volitivo), los
elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto. Y así
también está la estructura del tipo en los delitos culposos.

Vamos a entender la Antijuridicidad como “aquel disvalor de que es

portador un hecho típico que contradice las normas de deber contenidas
en el ordenamiento jurídico 29”

Y por último la Culpabilidad, “es la reprochabilidad del hecho típico

y antijurídico, fundada en que su autor lo ejecutó no obstante que en la
situación concreta podía someterse a los mandatos y prohibiciones del
derecho. Por consiguiente, significa que el disvalor del acto injusto se
extiende también a la persona del agente, porque puede serle atribuido
como obra suya30”.

Preámbulo.

El título II del Libro II del Código Penal, castiga los “Crímenes y

simples delitos contra la Seguridad Interior del Estado”, de la lectura de
los artículos pertenecientes a ese título podemos consignar que los
términos en los cuales se han tipificado este tipo de delitos es lo
suficientemente amplia como para que los operadores jurídicos puedan
subsumir las manifestaciones públicas como conductas que vulneran la
Seguridad Interior del Estado en el entendido que la expresión fáctica de
la protesta provoca una serie de daños a la vía pública y a los bienes
privados

La respuesta a esos comportamientos implica que los Estados

tratan de controlar, con diversas intensidades estos medios de expresión
de demandas.

No hay que perder de vista la interpretación estricta de la

normativa penal obedeciendo esto a la oscuridad y amplitud de los
términos ocupados por el legislador.

29
Enrique Cury, Derecho Penal Parte General, página. 353
30
Enrique Cury, Derecho Penal Parte General, página 385
 i. Respuesta del Derecho Penal en sede de Tipicidad.

Es posible encuadrar el ejercicio de la protesta, en sede de

imputación objetiva, y esto porque “de conformidad con el criterio de la
esfera de protección de la norma, el resultado no es objetivamente
imputable, aunque haya sido causado por la conducta del autor, cuando,
de acuerdo con el sentido de la norma penal, la situación en su contexto
no es de aquellas que ésta se propuso evitar31”.

Muchos de los artículos del Título II del Libro II del Código Penal,
crímenes y simples delitos contra la seguridad interior del Estado, fueron
pensados en otro contexto, el cual no involucraba la protesta, así por
ejemplo el art. 12132, se establece el alzamiento contra el Gobierno con el
objeto de promover la guerra civil, de cambiar la Constitución del Estado o
su forma de gobierno (…)

Como se ha contextualizado la protesta, esta no busca promover la

guerra civil, ni realizar ninguna de las conductas descritas, sólo busca
expresar una opinión acerca de cómo ha hecho las cosas el Gobierno.

En términos similares, los artículos 12233, 123 34, 12635, 131 36.
También llegan a ser objeto de crítica, así el art. 122 está redactado en
términos anacrónicos, con expresiones como caudillos, que reflejan el

31
Enrique Cury, Derecho Penal Parte General, página 302.
32
Artículo 121. Los que se alzaren a mano armada contra el Gobierno legalmente constituido con
el objeto de promover la guerra civil, de cambiar la Constitución del Estado o su forma de gobierno,
de privar de sus funciones o impedir que entren en el ejercicio de ellas al Presidente de la
República o al que haga sus veces, a los miembros del Congreso Nacional o de los Tribunales
Superiores de Justicia, sufrirán las penas de reclusión mayor, o bien la de confinamiento mayor o
la de extrañamiento mayor, en cualquiera de sus grados.
33
Art. 122. Los que induciendo a los alzados, hubieren promovido o sostuvieren la sublevación y
los caudillos principales de ésta, serán castigados con las mismas penas del artículo anterior,
aplicadas en sus grados máximos.
34
Art. 123. Los que tocaren o mandaren tocar campanas u otro instrumento cualquiera para excitar
al pueblo al alzamiento y los que, con igual fin, dirigieren discursos a la muchedumbre o le
repartieren impresos, si la sublevación llega a consumarse, serán castigados con la pena de
reclusión menor o de extrañamiento menor en sus grados, a no ser que merezcan la calificación de
promovedores.
35
Art. 126. Los que se alzaren públicamente con el propósito de impedir la promulgación o la
ejecución de las leyes, la libre celebración de una elección popular, de coartar el ejercicio de sus
atribuciones o la ejecución de sus providencias a cualquiera de los poderes constitucionales, de
arrancarles resoluciones por medio de la fuerza o de ejercer actos de odio o de venganza en la
persona o los bienes de alguna autoridad o sus agentes o en las pertenencias del Estado o de
alguna corporación pública, sufrirán la pena de reclusión menor o bien la de confinamiento menor o
extrañamiento menor en cualquiera de sus grados.
36
Art. 131. Los delitos particulares cometidos en una sublevación o con motivo de ella, serán
castigados respectivamente, con las penas designadas para ellos, no obstante lo dispuesto en el
artículo 129.
Si no pueden descubrirse los autores, serán considerados y penados como cómplices de tales
delitos los jefes principales o subalternos de los sublevados, que hallándose en la posibilidad de
impedirlos, no lo hubieren hecho.
contexto histórico en el que fueron redactadas estar normas, no siento
coherente con la realidad actual.

El artículo 123, pena una conducta propia de cada protesta realiza

en nuestro país, (…) dirigieren discursos a la muchedumbre o le
repartieren impresos. Es connatural al ejercicio de la protesta el hecho de
que los dirigentes de estas, pronuncien discursos o repartan panfletos, no
podemos esperar que un derecho tan importante como la Libertad de
Expresión, no pueda ejercerse de la manera más apropiada para cumplir
sus fines últimos.

El artículo 126, está pensado para sancionar a todos aquellos que

se alzaren públicamente con el propósito de impedir la promulgación o la
ejecución de las leyes, la libre celebración de una elección popular (…).
Las manifestaciones de las que hemos sido testigos no muestran el cariz
de estar pensadas con el propósito de impedir el normal curso de una de
tantas actividades que realiza el Estado y los diferentes órganos de la
Administración, más bien, se dirige a que estos mismo presten atención a
ciertos temas puntuales que al parecer de la ciudadanía son
indispensables para el diario vivir.

Y por último el artículo 131, establece las penas para todos

aquellos que realicen delitos particulares en la sublevación o con motivo
de ella y para aquellos que no impidieren. Esta demás decir que se
entiende por completo que aquellas personas que cometan un delito
deben responder por él, pero no podemos que personas que no
estuvieron involucradas respondan por ello, sería un exceso a todas luces
de nuestro ordenamiento jurídico, además de ser contrario a lo
establecido en nuestra Constitución en su artículo 19 N° 3 inciso 6to la ley
no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.

El análisis de estas normas no es baladí en lo que respecta a los

objetivos de nuestra investigación, es sólo para tener presente ejemplos
de las normas que están siendo aplicadas cada vez que hay
manifestaciones públicas.

Es en este orden de análisis, que queremos incorporar un elemento

más, la adecuación social. Creación de Hans Welzel, él que establece
que “las conductas socialmente adecuadas no son necesariamente
ejemplares, sino conductas que se mantienen dentro de los marcos de la
libertad de acción social”. 37 O sea, todas aquellas conductas que son
socialmente aceptadas, se van a entender que no configuran un delito, a
pesar de que puedan estar descritas en la norma penal, es porque no se
le puede imputar alguien un delito, a quien está ejerciendo un derecho,
“un ciudadano debe lealtad al derecho, no a la opinión que cualquier
particular tenga de que es el derecho, y su comportamiento no será
injusto mientras se guié por su propia opinión, considerada y razonable,
de lo que exige la ley 38”, es por eso mismo que la protesta social se
puede considerar que constituye un derecho que tiene todo ciudadano
para poder objetar decisiones de los organismo de la Administración del
Estado.

La adecuación social constituye en cierto modo la falsilla de los

tipos penales: es el estado “normal” de la libertad de social de acción, que
les sirve de base y es supuesto (tácitamente) por ellos39.

Es por ello que finalmente no podríamos incluir a los actos de

protesta en el análisis de la teoría del delito, ya que no se le puede
imputar a nadie conductas como las descritas en los tipos penales
señalados con anterioridad.

Si esto llegará a ser así, y a alguien se le imputará estos hechos,

no sólo estaríamos pasando a llevar principios tan importantes como la
ultima ratio, así como establecer que se tienen que cumplir ciertos
presupuestos para que el análisis de la teoría del delito avance, en este
caso las conductas descritas no pasan de este punto.

ii. Respuesta del Derecho Penal en sede de Antijuridicidad.

Podríamos establecer como una posible respuesta a los

comportamientos de protesta que estos configuraran una causal de
justificación.

No podemos desconocer la existencia de un catálogo de causales,

establecidas en el artículo número 10 de nuestro Código Penal. Teniendo
relevancia para nuestra investigación el numeral 10, el que obra en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo.

37
Hans Welzel, Derecho Penal Aleman. Página 67.
38
Ronald Dworkin, Los Derechos en serio, página 314
39
Hanz Welzel. Derecho Penal Aleman. Pagina 68
 Como se estableció en el capítulo precedente la protesta social,
configura un Derecho Fundamental, así “la unidad del ordenamiento
jurídico exige que lo que es permitido o, incluso, mandado por el derecho
para ciertos efectos, no aparezca prohibido para otros; de otra, resulta
imposible que el legislador aprehenda, en un catálogo circunstanciado y
descriptivo, toda la gama de situaciones en las que una conducta típica es
permitida o mandada por alguno de los extremos del ordenamiento 40”.

Sería del todo extraño que en un área de nuestro ordenamiento

jurídico se estableciera la consagración de un derecho, pero en otro se
penara el ejercicio mismo de este derecho.

A pesar de que estemos contestes de que la protesta perse no

pueda estar sujeta al análisis en sede de Teoría del Delito, esto no quiere
decir que si una persona comente algún hecho que se encuentre tipificado
en la norma penal y haya rebasado el disvalor de la conducta, este será
sancionado penalmente. No por el hecho de la protesta, sino por el tipo
penal que haya infringido. Así guardamos una coherencia con todo lo
postulado en la presente investigación. Sino “aumentaríamos las
posibilidades de vernos gobernados por reglas que vulneren los principios
que pretendemos servir 41”

40
Enrique Cury, Derecho Penal Parte General, página 368.
41
Ronald Dworkin, Los Derechos en serio, página 314.
 Conclusión.

Se comenzó este trabajo con la inquietud de si la protesta era

legítima, a lo largo de los capítulos podemos establecer que si lo es.

Esta se encuentra abarcada por completo en un primer análisis de

la Teoría del Delito, es decir en sede de Teoría de la Tipicidad, ya que no
podemos imputar como un delito un comportamiento que esta
socialmente aceptado, en este caso concreto la libertad de expresión que
tiene todo ciudadano

Así también queda abarcada en un segundo análisis, en sede de

Teoría de la Antijuridicidad, ya que estamos hablando del ejercicio
legítimo de un derecho, causal de justificación que se encuentra
consagrada en el numeral 10 del artículo 10 de nuestro Código Penal.

Aún que se haya ofrecido estas posibilidades para entender la

protesta social no solo como un fenómeno de relevancia jurídica, sino
como un derecho de todo ciudadano, con la consecuencia de que este el
actuar ciudadano no pueda ser objeto del Derecho Penal, ya que no
rebasa ningún disvalor de conducta. Así también no podemos esperar
agotar todas las posibilidades que nos ofrece la dogmática penal, ya que
es imposible considerar todas las hipótesis de casos que se puedan llegar
a presentar.

A pesar de lo favorable que suena la conclusión de esta

investigación, dependerá de los actores jurídicos involucrados en los
procesos penales, los que determinaran que se hará en torno a la
protesta. Sin embargo, esperamos que esta investigación sirva de punto
de partida para iniciar un dialogo en donde se tenga presente que
estamos tratando de temas de suma importancia para la democracia.
 Bibliografía.

- Eduardo Bertoni, ¿Es legítima la criminalización de la protesta social?

Derecho Penal y Libertad de Expresión en América Latina.

- José Luis Cea Egaña, Derecho Constitucional Chileno Tomo II.

- Enrique Cury, Derecho Penal Parte General.

- Ronald Dworkin, Los Derechos en serio

- Roberto Gargarella, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional.

- Roberto Gargarella, Teoría y Critica del Derecho Constitucional Tomo

II.

- Humberto Nogueira Alcalá.

- Politoff, Mattus y Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno,

Parte General

- Juan Bustos Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Volumen I

- Alejandro Silva Bascuñán. Tratado de Derecho Constitucional.

- Hans Welzel, Derecho Penal Alemán.

- Eugenio Raúl Zaffaroni, Democracia y (des) obediencia.