División de Contratación Administrativa

Al contestar refiérase
al oficio Nº 04326
21 marzo de 2018
DCA-1141

Señora
Kattia Jiménez Porras
Directora a.i.
Departamento de Asesoría Legal
ASAMBLEA LEGISLATIVA

Estimada señora:

Asunto: Se da respuesta al oficio n° Al-DALE-PRO-64-2018 del 05 de febrero de 2018.

Se atiende el oficio n° Al-DALE-PRO-64-2018 del 05 de febrero de 2018, recibido en esta

Contraloría General el día siguiente, en el cual solicita un criterio de interpretación del artículo
17 inciso 5) del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración
Pública.

I.- Antecedentes.

En la nota que se atiende se hace ver que de acuerdo con el artículo 20 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, se determinará los contratos que estarán sujetos a refrendo del
órgano contralor, así como aquellos que deben ser refrendados a lo interno de cada administración, en
los términos del numeral 17 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la
Administración Pública.

Precisamente sobre este último artículo se solicita que se interprete el inciso quinto que indica:
“Todo contrato administrativo de entes, empresas u órganos públicos cuya actividad contractual esté
regida por principios de contratación y no por los procedimientos de selección del contratista previstos en
la Ley de Contratación Administrativa y en su Reglamento, en el tanto no estén sujetos al refrendo y el
precio contractual alcance el límite inferior vigente para la aplicación de la licitación abreviada establecido
en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, según el estrato que correspondería a la
Administración licitante.”

En concreto se señala que le interesa conocer si, para aplicar dicho inciso, la totalidad de
contratantes deben ser entes, empresas u órganos que se rijan únicamente por los principios de
contratación o si, por el contrario, también se aplicaría cuando este tipo de entes, empresas u órganos
contraten con un órgano púbico cuya actividad contractual sí está sujeta a la Ley de Contratación
Administrativa y su reglamento y no solo a sus principios, según lo dispone el artículo primero de la Ley
de Contratación Administrativa y mismo numeral de su reglamento.

Contraloría General de la República

T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr
http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica
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II.- Potestad consultiva de la Contraloría General de la República.

La potestad consultiva de esta Contraloría General, se encuentra regulada en el artículo

29 de su Ley Orgánica (Ley 7428 del 4 de setiembre de 1994). En este sentido, el Reglamento
sobre la recepción y atención de consultas antes citado, establece las condiciones que rigen el
trámite y la materia consultiva.

En relación con lo anterior, el numeral 8 del reglamento de cita, contempla los requisitos
de presentación y admisibilidad de las consultas dirigidas al Órgano Contralor; al respecto, en
su inciso 2) indica lo siguiente:

“Artículo 8-Requisitos para la presentación de las consultas. Las consultas que ingresen
para su atención conforme el artículo 29 de la Ley 7428, deberán cumplir los siguientes
requisitos:

(…) 2. Plantearse en términos generales sin que se someta al órgano consultivo a la

resolución de circunstancias concretas propias del ámbito de decisión del sujeto consultante, o
que atañen a la situación jurídica del gestionante”

En aplicación a esa norma, el presente criterio se emitirá abarcando el tema consultado en

forma general y no se aludirá al caso concreto.

III- Criterio de esta División.

a.- Sobre las contrataciones que están sujetas al refrendo a lo interno de cada
Administración.

El refrendo de las obligaciones contractuales del Estado es una competencia

constitucional que le ha sido asignada a la a Contraloría General de la República en el inciso
primero del artículo 184 de la Constitución Política. A nivel legal, la regulación de esa atribución
se encuentra en el artículo 20 de la Ley 7428.

Esta última norma establece que la Contraloría General de la República puede determinar a nivel
reglamentario, las categorías de contratos cuya aprobación quede sujeta a una unidad de la
Administración. Tal opción de reglamentar se ha considerado como viable jurídicamente por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la resolución No. 2000-03027 de las 9:03 horas del 14
de abril del 2010, que cita el voto número 9524-99 de las 9:06 horas del 3 de diciembre de mil 1999, al
indicar:

“Es competencia exclusiva de la Contraloría General de la República, el diseñar diversos

mecanismos y modos para efectuar el control de la contratación administrativa, en razón del
monto, la materia y la institución pública que realice la contratación, conforme a los principios
que la propia Constitución Política da, y obviamente dentro del marco legal que le confiere

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su propia Ley Orgánica. Por ello,(…) es constitucionalmente posible que en atención a la

naturaleza, objeto y cuantía de la contratación de que se trate, éste órgano establezca
condiciones razonables y proporcionadas a la facultad que el artículo 184 constitucional le
otorga para refrendar los contratos del Estado, con miras a no crear mecanismos que
afecten una expedita gestión administrativa, y en atención al interés público; toda vez que el
refrendo debe entenderse como parte de las atribuciones de fiscalización de la hacienda
pública que le corresponde en exclusiva a la Contraloría, para cuyo ejercicio posee absoluta
independencia funcional y administrativa, en virtud de lo dispuesto en el propio artículo 183
de la Carta Fundamental, motivo por el cual puede definir los alcances, mecanismos y
procedimientos de fiscalización superior, incluso frente al legislador, si éste afecta su
independencia"

La identificación de los contratos que están sujetos al refrendo interno de la Administración se

realiza ponderando condiciones bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Es así como el
artículo 17 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública dispone
una serie de casos que debe entenderse, son dados de manera taxativa, al consignarse de manera
expresa que se requerirá de la aprobación interna. El citado numeral, dispone, en lo que interesa, lo
siguiente:

“Artículo 17.-Refrendo interno. De conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley

Orgánica de la Contraloría General de la República, estará sujeta al refrendo interna de la
Administración, la actividad contractual excluida del refrendo, pero únicamente en los
siguientes casos:

1. Todo contrato administrativo derivado de la aplicación del procedimiento de

licitación pública no sujeto a refrendo.

2. Todo contrato administrativo derivado de la aplicación del procedimiento de

licitación abreviada, en el tanto el precio contractual alcance el límite inferior
vigente para la aplicación de la licitación abreviada establecido en el artículo 27
de la Ley de Contratación Administrativa, según el estrato que corresponda a la
Administración contratante.

3. Todo contrato administrativo derivado de procedimientos de contratación

directa autorizados por la Contraloría General de la República con fundamento
en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, en el tanto así se
disponga en el oficio de autorización respectivo.

4. Todo contrato administrativo derivado de la aplicación de las excepciones de

oferente único, establecida en el inciso d) del artículo 2 de la Ley de
Contratación Administrativa, y de objetos que requieran seguridades
calificadas, dispuesta en el inciso h) del artículo 131 del Reglamento a la Ley
de Contratación Administrativa, en tanto el precio contractual alcance el límite
inferior vigente para la aplicación de licitación abreviada establecido en el
artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, según el estrato que
corresponda a la Administración contratante.

Contraloría General de la República

T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr
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5. Todo contrato administrativo de entes, empresas u órganos públicos cuya

actividad contractual esté regida por principios de contratación y no por los
procedimientos de selección del contratista previstos en la Ley de Contratación
Administrativa y en su Reglamento, en el tanto no estén sujetos al refrendo y el
precio contractual alcance el límite inferior vigente para la aplicación de la
licitación abreviada establecido en el artículo 27 de la Ley de Contratación
Administrativa, según el estrato que correspondería a la Administración
licitante.

Para efectos de la aplicación de este artículo, la estimación del precio del contrato
considerará únicamente el plazo original del contrato y no sus eventuales prórrogas.”

Ante esa norma, es importante tener claro que el reglamento de refrendos delimita cuáles son las
obligaciones contractuales sujetas a refrendo contralor, entendiéndose con ello que, lo que expresamente
no se menciona o se incluye en la norma, no requiere del cumplimiento de ese requisito ante la
Contraloría General de la República.

En lo que concierne al refrendo a lo interno de las Administraciones no toda obligación contractual

exenta del refrendo contralor deberá ser sometida a la aprobación interna de la unidad jurídica
institucional, sino, solo los que delimitan el Reglamento mencionado. Al respecto, esta Contraloría
General en oficio No. 04138 (DAGJ-0571-2008) señaló lo siguiente:

“Solo los contratos administrativos expresamente señalados en el artículo 3 del nuevo

Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, están
sujetos al refrendo contralor, cualquier otro no indicado no requiere dicho trámite. / Solo la
actividad contractual expresamente regulada en el artículo 17 del citado Reglamento está
sujeta a la aprobación interna de cada administración, lo no contemplado no requiere dicho
trámite. / Por lo tanto a partir de la vigencia del supracitado Reglamento los convenios
regulados en el artículo 6 del citado Reglamento están excluidos del refrendo y de la
aprobación interna de la administración, pero estarán sujetos a las medidas de control
interno que deberá determinar discrecionalmente el jerarca de esa administración, de
conformidad con la Ley de Control Interno, para garantizar que los fondos públicos
señalados en el supracitado artículo 6 sean gestionados en estricto apego al ordenamiento
jurídico vigente (…), siendo posible que una de esas medidas de control interno adoptadas
por el jerarca sea el sometimiento de los convenios de referencia a la aprobación interna de
la unidad jurídica de la institución.”

De lo indicado hasta este punto, debe considerarse que se requerirá del refrendo interno
de aquellos supuestos regulados en el artículo 17 antes trascrito. No obstante, es importante
tener claro la responsabilidad de respetar las obligaciones de control interno que tienen los
jerarcas y titulares subordinados respecto a los procesos de contratación administrativa, en los
términos del artículo 16 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la
Administración Pública, que indica:

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“Artículo 16.—Obligaciones generales de control interno. De conformidad con los

artículos 8º y 10 de la Ley General de Control Interno, es responsabilidad del jerarca
y del titular subordinado de la Administración establecer, mantener, perfeccionar y
evaluar el sistema de control interno institucional, así como realizar las acciones
necesarias para garantizar su efectivo funcionamiento. El sistema de control interno
implica la serie de acciones ejecutadas por la Administración activa, diseñadas para
proporcionar seguridad en la consecución de los siguientes objetivos:

1) Proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida,

despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal.
2) Exigir confiabilidad y oportunidad de la información.
3) Garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones.
4) Cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico.

La actividad contractual realizada por la Administración forma parte de la gestión

sujeta al sistema de control interno antes señalado. En consecuencia, el refrendo de
los contratos por parte de la Contraloría General de la República no exime a la
Administración del cumplimiento de sus obligaciones relativas al sistema de control
interno. La Administración deberá tener particular diligencia en cuanto a las
acciones de control interno relativas a la gestión contractual no sujeta al
refrendo de la Contraloría General de la República ni a la aprobación interna
que se establece en el artículo siguiente.” (El destacado no es del original).

B.- Sobre el refrendo de las contrataciones entre sujetos públicos.

En el fondo de la consulta, se tiene la inquietud sobre la aplicación del refrendo a las

contrataciones entre sujetos públicos. Al respecto, en lo que concierne al refrendo contralor, se
debe considerar lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 3 del Reglamento sobre el Refrendo de
las Contrataciones de la Administración Pública, cuando indica que se debe remitir para
aprobación del órgano contralor “todo contrato o convenio específico celebrado entre dos o más
entes, empresas u órganos públicos, en el tanto tengan por objeto el otorgamiento de
concesiones o la constitución de fideicomisos”.

Conforme a las reglas indicadas en el apartado anterior de este oficio, esos serán los
únicos tipos de contrato que deben ser refrendados por la Contraloría General para que puedan
ser ejecutados. Estos contratos solo requerirían de refrendo interno en cada Administración en
el tanto se den los supuestos del artículo 17 del Reglamento en comentario. Así lo ha
manifestado este órgano contralor sobre esa norma antes de la reforma sufrida por esa
reglamentación mediante resolución No. R-DC-114-2016, publicada en el alcance No. 1 de La
Gaceta No.3 del 4 de enero de 2017.

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En lo que interesa, se indicó en el oficio 8643-2011 (DCA-2351) del 13 de setiembre del

2011, cuando se señaló lo siguiente:

“Efectuadas tales consideraciones, y partiendo de que sólo los contratos administrativos

expresamente señalados en el artículo 3 del Reglamento sobre el Refrendo de las
Contrataciones de la Administración Pública están sujetos al refrendo contralor, debe
analizarse si el caso concreto que plantea la Administración encaja en alguno de los
supuestos establecidos en el numeral en comentario.

Para ello, resulta necesario contemplar el contenido del inciso 6) del artículo 3 del
Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, sobre el
cual se dirige la consulta, mismo que se procede a trascribir:

“6) Todo contrato o convenio celebrado entre dos o más entes, empresas u órganos
públicos, en el tanto tengan por objeto el otorgamiento de concesiones,la constitución de
fideicomisos o la realización de proyectos bajo el tipocontractual de alianza estratégica. Los
demás contratos o convenios interadministrativos no referidos a este inciso o en general en
el articulado de este Reglamento, no estarán sujetos a refrendo. Es responsabilidad
exclusiva de los jerarcas de las Administraciones involucradas, adoptar las medidas de
control interno de conformidad con la Ley General de Control Interno para garantizar que
estas relaciones interadministrativas se apeguen estrictamente a la normativa vigente.”

De la literalidad de la norma, es claro que únicamente requerirá de refrendo un contrato

celebrado entre dos entes de derecho público, empresas u órganos públicos, en la medida
en que su objeto constituya el otorgamiento de concesiones, constitución de fideicomisos o
realización de proyectos bajo alianza estratégica. Es decir, que cualquier otro contrato
interadministrativo que no tenga por objeto ninguno de los tres señalados anteriormente, no
estará sujeto a refrendo.

En el sentido expuesto, refiriéndose al inciso 6) sobre los contratos interadministrativos en el

oficio No. 13169 (DCA-3746) del 5 de noviembre de 2007 se indicó:

“Para el caso concreto de los contratos interadministrativos, el artículo 3 del nuevo

reglamento R-CO-44-2007 (R-5-2007-CO-DCA), mantiene en buena medida la regla ya
introducida en la reforma que entró en vigencia en el mes de julio pasado. Esto es que, solo
requieren refrendo contralor los contratos o convenios celebrados entre dos o más entes,
empresas u órganos públicos, que tengan por objeto el otorgamiento de concesiones, la
constitución de fideicomisos o la realización de proyectos bajo el tipo contractual de alianza
estratégica (…) / Resaltamos entonces que, el artículo 3 inciso 6) del nuevo reglamento de
refrendos, excluye a la mayoría de contratos y convenios interadministrativos del refrendo
contralor y de la aprobación interna, pero además señala a los jerarcas institucionales como
los exclusivos responsables de establecer las medidas de control interno que garantizarán
que se verifique el cumplimiento del bloque de legalidad, para que este tipo de contratos
puedan ir a la fase de ejecución contractual.”

(…)

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Ahora bien, siendo clara la naturaleza jurídica de ambas partes contratantes, pudiendo partir
así de que se está ante un contrato celebrado “entre dos o más entes, empresas u órganos
públicos” debe observarse el objeto de la contratación, el cual es según se nos indica, la
compra de alcohol.

Nótese que de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento sobre el Refrendo de las

Contrataciones de la Administración Pública, al requerir de refrendo, en el inciso 6) del
artículo 3 únicamente los contratos que tengan por objeto el otorgamiento de concesiones, la
constitución de fideicomisos o la realización de proyecto bajo el tipo contractual de alianza
estratégica, -ya circunscrito al caso de un contrato entre entes de derecho público-, un
contrato para el suministro de un determinado bien, al no estar expresamente contemplado
en los supuestos que prevé la norma, no requiere de refrendo.

No obstante lo anterior, en razón de la misma naturaleza jurídica de una de las partes

contratantes, resulta oportuno pronunciarse sobre la aplicación del inciso 7) del artículo 3 en
comentario, el cual dispone:

“7) Todo contrato administrativo de entes, empresas y órganos públicos cuya actividad
contractual esté regida por principios de contratación y no por los procedimientos ordinarios
de selección del contratista regulados en la Ley de Contratación Administrativa y su
Reglamento, en el tanto el precio contractual alcance el límite inferior vigente para la
aplicación de la licitación pública establecido en el artículo 27 de la Ley de Contratación
Administrativa, según el estrato que correspondería a la Administración contratante, o bien
cuando sea imposible estimar la cuantía en virtud de la naturaleza del negocio.”

La referencia a tal artículo se da por cuanto en caso de que una de las partes contratantes
sea un ente público pero cuya actividad contractual esté regida por los principios de
contratación, de conformidad con el artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa,
puede que se esté ante la disyuntiva de cuál inciso resulta aplicable, que incide directamente
sobre el sometimiento o no del contrato a refrendo.

Así, dado que se trata de dos normas contenidas en un mismo cuerpo normativo –con lo
cual resulta inadecuado un criterio jerárquico o cronológico-, debe resolverse mediante la
utilización del principio hermenéutico de que la norma de carácter especial prevalece sobre
la norma de carácter general.

Lo anterior, por cuanto si bien pudiese estarse en un caso en que una de las partes
contratantes se encuentre sujeta a los principios que rigen la materia de contratación
administrativa, lo cierto es que el inciso 7) regula aquellos casos en que los contratos se
efectúen por entes, empresas y órganos públicos, pero contempla la regulación de tales
situaciones de manera general.

Por el contrario, el inciso 6) que se ha comentado, se dirige de manera particular a los

supuestos de contratación entre entes de derecho público, es decir, se da una especialidad
de la norma en razón de las partes contratantes, en la cual se hace mención expresa a
relaciones entre dos o más entes, empresas u órganos públicos, con lo cual es claro que la
contratación contemplará como mínimo dos entes contratantes cuya naturaleza siempre será
pública.

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No obstante, lo aquí señalado, se advierte que se debe verificar el apego de las actuaciones
a las normas del ordenamiento jurídico y particularmente a la Ley de Control Interno, siendo
responsabilidad exclusiva de los jerarcas de las Administraciones involucradas, adoptar las
medidas de control interno que corresponda, según lo dispone el artículo 16 in fine del
Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública.”

El anterior criterio es posible de mantener al día de hoy. Por lo que si las contrataciones
entre sujetos públicos se enmarcan en los supuestos del artículo 3 del Reglamento sobre el
Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, requerirán del refrendo de la
Contraloría General. Si el resto de contrataciones entre sujetos públicos no se ajusta a los
supuestos del artículo 17, no requerirán del refrendo interno de la Administración para
desplegar los efectos.

Sin embargo, las Administraciones deben respetar lo dicho en el párrafo final del artículo
16 del Reglamento mencionado, cuando indica que la Administración deberá tener particular
diligencia en cuanto a las acciones de control interno relativas a la gestión contractual no sujeta
al refrendo de la Contraloría General de la República ni a la aprobación interna que se
establece en el artículo siguiente”

De esta forma se da por atendida su gestión.

Atentamente,
Firmado digitalmente
por ALLAN ROBERTO
ALLAN ROBERTO
UGALDE ROJAS (FIRMA)
UGALDE ROJAS (FIRMA)
Fecha: 2018.03.21
11:30:31 -06'00'

Allan R. Ugalde Rojas

Gerente División

AUR/apus
NI: 003148
G: 2018001081-1

Contraloría General de la República

T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr
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