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GENERAL DE LA NACION
SALA DISCIPLINARIA
1. ANTECEDENTES PROCESALES
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,.
Radicado M' 161.6275
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Radicado N" 161.6275
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PROCU URIA
&ID DE lA MAClDa Radicado N' 161- 6275
c. Por compartir un núcleo común en lo que tiene que ver con la contratación
directa y las asociaciones de municipios, la Delegada para la Economía y la
Hacienda Pública se refirió para ambos cargos, de la siguiente manera:
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Radicado N" 161- 6275
[ ... )
[ ...]
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Radicado N" 161. 6275
En relación con la conducta imputada en el cuarto cargo, afirmó que por ser un
contrato de obra, el alcalde de Puerto Escondido no podia aplicar la modalidad de
contratación directa, sino el proceso licitatorio. «Expresamente el legislador
excluye de la posibilidad de celebrar convenios interadministrativos (Ley 1150 de
2007, Decreto 734 de 2012 y Ley 1474 de 2011) con asociaciones cuando su
objeto sea la construcción de obras, como sucede en el convenido
interadministrativo 010 de 2013, porque si bien podía la asociación de municipios
suscribir el contrato de obra, ser elegido como contratista debía obedecer al
proceso Iicitatorio y no por el hecho de ser asociación de municipios». Por ende,
tuvo por vulnerados los principios de transparencia y responsabilid?d de la
contratación estatal.
En lo que tiene que ver con la conducta imputada en el quinto cargo, la Delegada
sostuvo que la Ley 1150 de 2007 dispone en el artículo 2 que el concurso de
méritos, corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores.
También hizo alusión al artículo 10 de la Ley 1150 de 2007 sobre las cooperatívas
y asocíaciones conformadas por entidades territoriales, y citó apartes del artículo
3.3.1.1 del Decreto 734 de 2012, donde se señala que a través de la modalídad de
selección de concurso de mérítos, se contratarán los servícios de consultoría a
que se refíere el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
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Además, dijo que revisados los estudios previos que antecedieron al contrato 018
de 2013, en estos nada se contempló respecto de la decisión del OCAD.
Señaló que aceptando en gracia a la discusión que los OCAD siguen los formatos
del Departamento Nacional de Planeación, ello no era óbice para que el alcalde
municipal, en su calidad de presidente del órgano colegiado, velara porque el acto
administrativo cumpliera con los mandatos normativos y se corrigiera en caso de
existir ese tipo de omisiones.
Cargo primero: a folio 286 obra la certificación expedida el 7 de abril de 2015 por
el secretario de planeación municipal de Puerto Escondido, en la cual manifiesta
que el ingeniero Alberto Méndez Avendaño sí realizó los estudios geotécnicos de
suelos y diseños estructurales de los puentes vehiculares materia del contrato.
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El artículo 88 de la Ley 715 de 2001, prevé que las entidades territoriales pueden
suscribir convenios de asociación para la prestación de servicios, para la
realización de proyectos de inversión o para la realización de actividades
administrativas. El artículo 18 de la Ley 617 de 2000 prescribe que los municipios,
sin perjuicio de las reglas vigentes sobre la asociación de municipios, podrán
contratar entre si. Además refirió el artículo 148 de la Ley 136 de 1994.
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Cargo sexto: en el acta 01 del 15 de enero de 2013 (folios 81 y 82) al estudiar los
aspectos técnicos y el valor de los proyectos, se consignó que se pr~sentó un
nuevo presupuesto con ajustes y que además se incrementó el costo de
interventoría al 7%. Esto indica que el costo de la interventoría estaba incluido en
los valores finales del proyecto y que el ejecutor sería el municipio.
A folio 82, en el acta 01 de 2013 aparece la aprobación de estos proyectos con los
mismos valores que incluyen la interventoría. A folio 84 Y 85 aparece el contenido
del Acuerdo 01 del 21 de enero de 2013, mediante el cual se aprobaron los
proyectos de inversión y en los que se incluyó el valor de la interventoría.
En relación con el cargo primero explicó que los dos contratos a que hace
referencia el fallador como estudio previo, no son exactamente el estudio al que se
refiere el estatuto contractual. Esos dos contratos fueron firmados con el ingeniero
Alberto Méndez Avendaño para realizar los estudios geotécnicos de suelos y
diseño estructural de los puentes vehiculares materia del contrato principal;
estudio que fue el fundamento para establecer el análisis técnico y económico que
soportó el valor del contrato y sin el cual no se podría elaborar el cuadro de
precios y cantidades. Resaltó que estos estudios fueron entregadas por el
contratista en febrero de 2012 (ver folios 157 y 158) Y que además resultaban
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Por otra parte, dijo que los estudios previos para establecer la necesidad de la
contratación, la modalidad de contratación, las calidades, especificaciones,
cantidades y demás características que deben tener las obras, fueron entregados
el 15 de mayo de 2013. Es por ello que antes de la firma del contrato y de la
elaboración de los estudios previos se generó una discusión en el OCAD del
municipio de Puerto Escondido, en torno al contenido de los estudios geotécnicos
de suelo y díseño estructural de los dos puentes.
Sostuvo que en el acta 01 del 15 de enero de 2013 del OCAD, quedó expuesto
que en sesión del 19 de novíembre de 2012, ambos proyectos recibieron
observaciones, las que una vez atendidas implicaron cambios en los estudios
geotécnicos de suelo y diseño, generando por ello un incremento en el costo de
los dos proyectos. En la sesión del 15 de enero los miembros del OCAD
concluyeron que los proyectos cumplían con las características de viabilidad,
sosteníbílídad e impacto, lo que demuestra que los estudios técnicos que fueron
modificados de acuerdo a las observaciones formuladas, eran completos y
suficientes y que precisamente por ello, el OCAD aprobó los proyectos.
Tuvo por demostrado que los estudios mencionados tanta veces, finalmente se
consideraron completos por el OCAD, al ser aprobados por este, previas las
recomendaciones realizadas al estudio inicial.
En relación con el cargo cuarto reiteró que las asociaciones de municipios son
totalmente diferentes a la asociación de entidades públicas y sostuvo que en el
fallo de primera instancia se confunde y considera que jurídicamente son lo mismo
una asociación de municipios y una persona jurídica sin ánimo de lucro
conformada por la asociación de entidades públícas. Las asociaciones de
municipios están reguladas por la Ley 133 de 1994 (sic) y las asociaéiones de
entidades públicas en el articulo 95 y siguientes de la Ley 489 de 1998; siendo
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estas últimas a las que hace referencia la excepción consagrada en el inciso 1 del
literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
Explicó que la excepción de la Ley 1150 de 2007 inicialmente estaba referida a las
instituciones de educación superior, las que en el caso de contratos de obra deben
participar a través de procesos de selección de licitación pública o selección
abreviada. Lo que hizo la Ley 1474 de 2011 fue adicionar a esa excepción, las
sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado, las
personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades
públicas y las federaciones de entidad territoriales. Es decir, que el legislador dejó
por fuera de la excepción a las asociaciones de municipios y precisamente por
esto es que estas pueden celebrar contratos interadministrativos con municipios,
aunque estos versen sobre contratos de obra.
Finalmente en lo que tiene que ver con el cargo sexto, la defensa sostuvo:
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Alegó que no es cierto que en el Acuerdo número 01 del 21 de enero de 2013 por
el cual se aprobaron los proyectos de inversión a financiar con recursos del
sistema general de regalías, tuviera que incluir quién debía ser la instancia que
contrataria la interventoría.
Para la defensa hubiese bastado con que el fallador leyera detenidamente el acta
01 de 2013 del OCAD para darse cuenta de que efectivamente sí hay referencia a
la interventoría, pues quedó plasmado que su costo se incrementó al 7%; que los
cambios sobre los estudios geotécnicos implicaron una variación en el valor de los
puentes y que el municipio sería el ejecutor del proyecto, en el que debe
entenderse incluida la interventoría.
5.1. Competencia:
1 «La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones: 1. Conocer en segunda instancia los
procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el Veedor, salvo los
que sean de competencia del Viceprocurador General de la Nación, cuando lo delegue el
Procurador General. También conocerá en segunda instancia de las decisiones proferidas por las
comisiones especiales o el funcionario designado, cuando el Procurador General o el
Viceprocurador sea el superior funcional».
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[...]
i) Debido a que los puentes tenían el mismo valor pese a que su construcción
se haría en sitios diferentes, se recomendó revisar aspectos técnicos del
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diseño, como:
- Las protecciones laterales (bolsacretos)
- Revisar 105 estudios hidrológicos, ya que 105 periodos de retorno estaban
calculados para un periodo de cinco años y se requiere proyectarlos a
cincuenta años.
- Complementar lo anterior con un estudio de socavación.
ii) Se recomendó revisar si el diseño de la obra permite utilizar las formaletas
más de una vez y así lograr algunas economías.
iii) Revisar la sección de presupuesto relativa al desmonte y retiro de la
estructura existente.
iv) Revisar algunos APU [... j
v) Aumentar el presupuesto de interventoría del 5% al 7% bajo el concepto de
que una justa interventoría garantiza la ejecución de un buen proyecto.
[ ... j.
l...
)
De manera adicional, el municipio que será el ejecutor del proyecto indicó que [... )
l...
)
Finalmente y una vez subsanadas las observaciones iniciales 105 miembros del
OCAD concluyeron que 105dos proyectos:
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Radicado N" 161- 6275
[...].
Es bien sabido que durante el año 2012 y anteriores, el pais y en especial la región
de Córdoba y sus municipios fueron objeto de una incesante ola invernal, la cual
afectó de manera significativa las vias y las obras de arte en cada una de ellas, lo
que trajo como consecuencia la dificultad de transitar y transportar productos por las
diferentes vías del Departamento.
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El objeto del convenio, según lo descrito en la cláusula primera consistió en: «[oo.]
la construcción de puente vehicular long = 12mts, sobre la quebrada de Cuello, en la vía
que desde la vereda Cuello comunica con el corregimiento de San Míguel y construcción
de un puente vehicular long = 12 mts sobre la quebrada Galápago, en la vía del
corregimiento de San José de Canalete - Galápago, municipio Puerto Escondido -
departamento de Córdoba».
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El valor ascendió a la suma $931.344.997,75, que fue distribuido asi: el aporte del
municipio sería de $915.566.664 y el de la Asociación de $15.778.333,75,
representado en actividades de cooperación (transferencia tecnológica,
disponibilidad de personal técnico y administrativo, capacidad de gestión, poder de
convocatoria, optimización de recursos por exenciones tributarias, entre otros). El
plazo de ejecución estipulado fue de cinco (5) meses.
Según acta visible a folio 450 (vto. c. o. 2), el 3 de octubre de 2013 fue reiniciada
la ejecución de las obras; en el acta se dejó constancia de los siguientes hechos:
Que mediante comunicación de fecha veintitrés (23) del mes de diciembre de 2013,
enviada por el doctor Manuel Francisco Páez ÁVila, director y representante legal de
(...) ASISCO (...) pone de manifiesto lo siguiente: en razón del fuerte invierno que
azotó la zona de construcción de los proyectos (...) afectan las vias de acceso,
dificultando la entrega de los materiales y ocasionando atrasos en el tiempo de
entrega de estas obras, por lo que estoy solicitando una nueva ampliación del plazo
por término de dos (2) (...).
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funcionamiento de la obra.
Mediante Acuerdo 001 del 25 de junio de 2014 el OCAD viabilizó y aprobó dichos
ajustes (ff. 92-93).
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PROCU URIA
GENERAL DE lA NAClON Radicado 1ÍI°161- 6275
El plazo del convenio se fijó en seis (6) meses y su valor se pactó por ochenta y
cinco millones ochocientos veinticuatro mil ochocientos treinta y ocho pesos
($85.824.838), distribuidos así: $81.737.941 por parte del municipio de Puerto
Escondido y $4.086.897 en especie, por parte de la asociación en actividades de
cooperación.
Cargo primero:
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- Ley 80 de 1993:
12. <Numeral modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el
siguiente:> Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el
caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los
estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según
corresponda.
10. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la
contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos
de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la
ejecución del contrato.
[ ... ]
30. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto
licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de
condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando
los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o
confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de
aquellos.
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PROCO URlA
GENERAL
DElAa Radicado N" 161- 6275
En efecto, a folio 157 y 158 del cuaderno original 1, reposan los documentos que
dan cuenta de la aceptación de las ofertas presentadas por el oferente Alberto
Antonio Méndez Avendaño dentro de los procesos MC 007 2012 Y MC 008 2012,
cuyo objeto se describe como: «Estudios geotécnicos de suelos y diseño
estructural de puente vehicular en la vereda Galápago» y, «Estudios
geotécnicos de suelos y diseño estructural de puente vehicular en la vereda
Cuello Via San Miguel» respectivamente (negrilla de la Sala).
Aunque es cierto que el disciplinado no allegó los estudios geotécnicos, así como
tampoco aportó los contratos suscritos con el ingeniero Méndez Avendaño, cuyo
objeto habría consistido en la realización de tales estudios y diseños, también lo
es que a la Delegada para la Economía y la Hacienda Pública le correspondía
desplegar toda su actividad probatoria con miras a obtener la documentación
referida, para de esta forma constatar si los estudios realizados por el municipio en
efecto resultaron ínsuficientes e incompletos. Pero sabemos que no lo hizo, pues
nunca los arrimó a la investigación, no obstante la normativa del artículo 128 de la
Ley 734 de 2002, prevé que: la carga de la prueba corresponde al Estado.
Por lo demás esta instancia no puede desconocer que desde el momento mismo
de la formulación del proyecto ante el Órgano Colegiado de Administración y
Decisión del Municipio de Puerto Escondido (OCAD), la entidad estatal aportó los
estudios técnicos para la construcción de los puentes, pues no de otra forma
podría haberse viabilizado y aprobado el proyecto. Así se desprende del Acta del
15 de enero de 2013 (ff. 79-83 c. o. 1) en donde además de haberse hecho
alusión a la sesión del 19 de noviembre de 2012, en la que el OCAD recomendó
revisar tanto los aspectos técnicos del diseño, como los estudios hidrológicos de
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PROCU URIA
6BL DElA IIACIOH RadicadoN' 161-6275
A lo anterior hay que agregar que en los actos administrativos por los cuales la
CVS otorgó los permisos de ocupación permanente de cauce al municipio de
Puerto Escondido, se hizo expresa mención a que el alcalde remitió la
correspondiente información técnica relacionadas con las obras a desarrollar,
incluido el correspondiente análisis geotécnico (ff. 99-110 c. 0,1).
Bajo este panorama no puede afirmarse con certeza que el disciplinado, previo a
la suscripción del convenio, no contó con los estudios técnicos suficientes que
según lo sostenido por la Delegada, habrían evitado las suspensiones y adiciones
de obra; como se vio, existe una vasta documentación en el expediente que da
cuenta de lo contrario, es decir, de haberse realizado estudios geotécnicos de
suelos y diseño estructural de los puentes, lo que dicho sea de paso, permitió
no solo darle la viabilidad y aprobación a los proyectos conforme a las exigencias
de la Ley 1530 de 20124, sino también expedir los permisos de ocupación
4«Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías». Los
articulos 25, 26 Y 27 establecen la formulación, viabilidad y aprobación de los proyectos.
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Radicado N" 161. 6275
Ahora bien, que los estudios técnicos de suelos hayan sido insuficientes e
incompletos y que como consecuencia de ello la obra haya tenido que ser
suspendida y adicionada, tampoco es un aspecto que se encuentra plenamente
demostrado en el proceso. Para poder afirmar que la causa de las suspensión y
adición del contrato fue la deficiencia de los estudios técnicos, el a quo ha debido,
en primer lugar, demostrar en grado de certeza que tales estudios o no existieron
o que existiendo, no contemplaron determinados aspectos que necesariamente
fueron los causantes de las suspensiones y adiciones. Para ello ha debido explicar
de manera detallada el por qué los estudios resultaron insuficientes y en qué
forma esto fue determinante en la ejecución de la obra, pero no simplemente
afirmar que «[ ... ] el problema de suelos evidenciado en el acta de suspensión No.
2 de marzo 7 de 2004 [... ] pone de presente que si se hubieran realizadó estudios
técnicos completos y adecuados, incluyendo el estudio de suelos [ ... ] hubiese
evidenciado las obras completas y necesarias, evitando suspensiones y adiciones
de obras de manera forzada[ ... ] (se subraya por la Sala)>>.
Por supuesto que es deber de las entidades estatales elaborar los estudios y
análisis serios y completos, previo al inicio del proceso de selección o suscripción
del contrato; solo así se garantiza que la contratación no sea el resultado del
capricho e improvisación de sus servidores, sino que responda a la verdadera
satisfacción de las necesidades de la comunidad. Y claro, cuando en la ejecución
del contrato se presentan suspensiones, prórrogas y adiciones, puede suceder
que esto tenga su origen en circunstancias imputables a una de las partes, como
podría ser el hecho de que la entidad contratante no cumpla con su obligación
legal de elaborar unos adecuados estudios y diseños de manera previa a la
suscripción del contrato. No obstante, también es posible que el contrato se
suspenda o adicione por factores que son externos y ajenos a la voluntad de las
partes.
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Radicado N" 161- 6275
Cargo cuarto:
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6DERAL DE lA NAClOH Radicado N' 161- 6275
1150 de 2007 modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011 [...llas personas
jurídícas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o
las federaciones de entidades territoriales podrán ejecutar contratos de obra,
suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las
normas o reglamentos técnicos, encargo fiduciario y fiducia pública siempre que
participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada, y acrediten la
capacidad requerida para el efecto.
- Ley 80 de 1993:
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6E&L DEIAIIACIOIl RadicadoN° 161.6275
Aunque es cierto, como lo dio por sentado la Delegada, que la escogencia del
contratista, se realiza por regla general a través de la licitación pública, t?mbién lo
es, que la Ley establece como excepción, las otras modalidades de selección
cuando concurra alguna de las causales allí previstas (artículo 2, numeral 1 de la
Ley 1150 de 2007)6 .
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PROCU DURIA
GElIU DElA IIACION Radicado N" 161. 6275
Previsión que fue desarrollada en su momento por el artículo 3.4.2.1.1 del Decreto
734 de 2012, en los siguientes términos:
Ahora bien, el literal c) del numeral 4, articulo 2 de la Ley 1150 de 2007, con la
modificación introducida por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, establece una
excepción para la aplicación de la causal de contratación directa en contratos
interadministrativos, cuando estos estos van a ser ejecutados por cierto tipo de
entidades y respecto de unas precisas tipologías contractuales, como veremos a
continuación:
( ... ]
Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicIos de
evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos,
encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación
superior públicas o las Sociedades de Economia Mixta con participación
mayoritaria del Estado, o las personas juridicas sin ánimo de lucro
conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de
entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados
por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o
contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del
presente artículo.
( ...]
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Radicado N" 161. 6275
Por ello, los primeros cambios que sufrió la causal de contratación directa que
establecia la Ley 80 de 1993 para la celebración de contratos interadministrativos
fueron introducidos por la Ley 1150 de 2007, que limitó la contratación directa con
las universidades públicas, tratándose de contratos de obra, suministro, encargo
fiduciario y fiducia pública, en cuyo caso estableció que las mismas deben
participar en un proceso de licitación o selección abreviada. Con la expedición de
la Ley 1474 de 2011 se ampliaron las excepciones a la contratación directa y el
legislador fijó más contratos y nuevas entidades que no pueden ser seleccionadas
directamente para ejecutar esos contratos, sino que deben participar previamente
en un proceso de licitación pública o selección abreviada. Restricción que también
obedeció al hecho de tener estas nuevas entidades un régimen de derecho
privad011.
CorteConstitucional.
10 Sentencia C-671/99.M.P AlfredoBeltránSierra.
Al respectover conceptode la Salade Consultay ServicioCivil del Consejode Estado.
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Por su parte la Ley 1454 de 2011 «por la cual se dictan normas orgánicas sobre
ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones» incluyó a las
asociaciones de municipios dentro de los distintos esquemas asociativos
territoriales previstos en el capitulo 11del título 11.
I
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Radicado N' 161.6275
[...]
Como se dijo, las entidades descentralizadas indirectas surgen de convenios entre
entidades territoriales o entidades descentralizadas de primer grado de diferentes
niveles administrativos, con o sin participación de particulares, con la finalidad de
cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o prestar conjuntamente
servicios que se hallen a cargo de aquellas [...].
[... 1.
En ese orden de ideas y acorde con lo expresado por el Consejo dé Estado,
podemos señalar que unas son las asociaciones de municipios como entidades
administrativas de derecho público con personería jurídica propia y otras las
personas jurídicas que se creen por la asociación exclusiva de entidades públicas,
en cuyo caso entonces, surge una persona jurídica sin ánimo de lucro, sujeta a las
disposiciones del derecho privado y que en términos de lo señalado por la Sala de
Consulta y Servicio Civil tendría la categoría de entidad descentralizada indirecta.
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Por lo relevante que resulta para el debate que ocupa nuestra atención, la Sala se
remitirá in extenso, no solo a los apartes más significativos del citado ?oncepto,
sino también al pronunciamiento de otras entidades, que de manera similar se han
pronunciado para indiciar que las asociaciones de municipios no corresponden a
la misma categoría de personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la
asociación de entidades públicas.
Las Asociaciones de Municipios se rigen por lo dispuesto en la Ley 136 de 1994 y por
ende su constitución es distinta de las entidades públicas que se asocian a la
luz de lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 y asi también la normatividad aplicable a
una u otra es también diferente. Mientras que a las Asociaciones de Municipios por
su naturaleza juridica de entidad pública, le son aplicables las disposiciones,de esta
índole, las Asociaciones entre Entidades Públicas, se sujetan a las disposiciones del
Código Civil, y a las normas que rigen las entidades de este género, tal como lo
señaló la Corte Constitucional [... j (negrilla de la Sala).
De otro lado, el Consejo de Estado al absolver una consulta elevada por el Contralor
General de la República, analiza el tema, a la luz de la sentencia de la Corte
Constitucional C-671 de 1999 y sobre el asunto indica:
"El alcance de la aplicación del derecho civil a las personas jurídicas que se creen en
virtud del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 merece un estudio adicional al que hizo la
Corte Constitucional en la sentencia C-671 de 1999 frente a las disposiciones
contenidas en el Estatuto orgánico del Presupuesto.
[ ... j.
En este orden jurídico tenemos que las asociaciones entre entidades públicas se
sujetan al régimen señalado en la ley de creación o en el acto de autorización de
estas, pero en cuanto al ejercicio de potestades públicas y en materia contractual se
regirán por las normas de derecho público.
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Norma que debe interpretarse en armonia con lo dispuesto en las Leyes 80 de 1993,
1150 de 2007 y 1474 de 2011. Para el caso que nos ocupa, recurrimos a los C1ctuales
planteamientos del Consejo de Estado. Asi se refiere a la suscripción de convenios
administrativos:
"2.1 El primer inciso del literal) c del numeral 4 del articulo.2 de la Ley 1150 de 2007,
fue modificado por el artículo 92 de la ley 1474 de la siguiente manera:
"Articulo 92. Contratos interadministrativos. Modificase el inciso primero del literal c)
del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo
tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en
sus reglamentos.
[...]"
Desde el punto de vista formal se puede observar que lo que era un solo inciso se
divide en dos, de manera que el original inciso segundo del literal c.), pasa a ser el
inciso tercero del mismo, como se verá enseguida.
12 Artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Así mismo, el Decreto 734 de 2012: "Art. Articulo 6.1.1.2 (...)
9. Requísitos habilitantes. Son 14s condiciones de experiencia, la capacidad jurídica, financiera y
de organización de los proponentes que se les exige para la participación en el proceso de
selección, conforme las condiciones del contrato a suscribir& a su valor.
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PROCU DURIA
GE&L DElA llAClOH Radicado N" 161. 6275
2.2 Por su parte, el original inciso segundo del literal c) del articulo 4 de la Ley 1150
de 2007, que viene a ser el inciso que sigue en la disposición que se acaba de
transcribir, fue modificado por el articulo 95 de la Ley 1474, así:
"Articulo 95. Aplicación del estatuto contractual. Modifíquese el inciso 20 del literal c)
del numeral 4 d I artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
Como se observa, con esta segunda modificación de la ley 1474 de 2011 la ejecución
de los contratos interadminístrativos quedó sometida, por regla general, al Estatuto
General de Contratación Pública, aún si la entidad ejecutora está sometida a un
régimen especial y diferente a la Ley 80 de 1993; se exceptúan únicamente los casos
en que la entidad ejecutora actúa en régimen de competencia o cuando el contrato
tenga relación directa con su actividad.
1... )
Como se observa de lo señalado en las normativas anotadas y lo expresado por la
Alta Corporación, es viable la celebración de contratos interadministrativos, siempre
que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la
entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.
l...
j.
De la transcripción del aparte del artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, se precisa que
la excepción para celebrar contratos o convenios interadministrativos va dirigida entre
14 En el pliego de modificaciones del segundo debate del proyecto de ley en el Senado se señaló:
"Articulo nuevo (aplicación del Estatuto Contractual): se crea una nueva disposición en virtud a la
cual la ejecución de los contratos de aquellas entidades que en principio no están sometidas a la
Ley 80 de 1993 deberán sujetarse a la misma cuando la entidad desarrolle su actividad sin
competencia con el sector privado." (Gaceta del Congreso 1002 del 1 de diciembre de 2010)
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Radicado N° 161- 6275
,
otras, a las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la
asociación de entidades públicas (negrilla de la Sala).
Este tipo de personas juridicas las encontramos definidas en la Ley 489 de 1998, en
el articulo 95 Asociaciones entre entidades públicas, inciso 2 [...j.
Considera este despacho importante explicar por ilustración juridica y técnica que la
excepción consagrada en el mencionado articulo 92 de la Ley 1474 de 2011 para
celebrar convenios o contratos interadministrativos, se da frente a un tipo de
personas juridicas, que si bien son conformadas por una asociación entre entidades
p{públicas, no obedece a la definición legal ni a la naturaleza jurídica, ni a los fínes y
objetivos de las asociaciones de munícipios, sino que surgen con otros fines y
cometidos, por lo general de beneficencia, utilidad común e interés general. Este tipo
de entidades nacen legalmente como personas juridicas sin ánimo de lucro, esto es,
de derecho privado [...).
Dicho de otra forma, para que puedan celebrar contratos interadministratívos las
Asociaciones de Municipios, se exige que estos tengan dentro de su misión u objeto,
claramente identificado el objeto a contratar y si el contrato de ejecución de obras
públicas (por ejemplo), no está comprendido dentro de su objeto, el contrato
interadministrativo no procede [... j.
Como vimos, la Delegada para la Economía y Hacienda Pública, sin hacer ningún
tipo de análisis jurídico asimiló las asociaciones de municipios a las personas
jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas
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Radicado N' 161- 6275
Cargo quinto:
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Radicado N' 161- 6275
Artículo 10:
- Ley 80 de 1993:
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Radicado N" 161- 6275
d. Por ende, la Sala encuentra acertado señalar como lo invocó la defensa del
disciplinado, que para la celebración de un contrato interadministrativo cuyo objeto
corresponda al contrato de consultoría, es dable acudir a la contratación directa,
siempre y cuando las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa
con el objeto de la entidad ejecutora; exigencia que no es nada distinto a que la
entidad tenga la capacidad e idoneidad para cumplir el contrato.
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Radicado N" 161- 6275
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Radicado N° 161- 6275
El parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por la Ley 1150 de
2007, no obstante el artículo 10 reemplazó la disposición derogada pues de
manera similar se refirió a las asociaciones conformadas por entidades territoriales
y en general a los entes solidarios de carácter público, para someterlos a las
normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
f. Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que la imputación fáctica del quinto
cargo formulado no se adecúa a la vulneración de las normas citadas como
infringidas, por lo que necesariamente deberá procederse a la absolución del
disciplinado.
Cargo Sexto:
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PIOCU URlA
61ERALDElA_ Radicado N° 161.6275
El Acuerdo 004 del 25 de mayo de 2012, adoptado por la Comisión Rectora del
Sistema General de Regalías, «por el cual se adopta el reglamento único interno de
los OCAD y de sus secretarías técnicas de conformidad con los dispuesto por el
artículo 6 de la Ley 1530 del 17 de mayo de 2012». Dispone en su artículo 3 que la
presidencia de los OCAD será ejercida por uno de los tres níveles del Gobierno, para
el presente caso la presidencia estaba en cabeza del municipio de Puerto Escondido
dado que se adoptó por el OCAD municipal de dicha instancia territorial.
A su vez el artículo 4 del Acuerdo 004 en cita, dispone como funciones del presidente
del OCAD: "3: velar que las decisiones de los OCAD, en el ejercicio de sus funciones,
sean debidamente adoptadas".
Del contenido del Acta 01 del 15 de enero de 2013, se puede observar que el tema
de la interventoría fue objeto de discusión por el OCAD tanto en la sesión del 19
de noviembre de 2012, como en la del 15 de enero de 2013. En la primera, se
hicieron recomendaciones en torno al aumento del presupuesto dispuesto para su
contratación y en la segunda, se presentaron los proyectos con los ajustes
correspondientes, en los que se íncluyó el aumento del costo de la interventoría de
un 5% a un 7%. No obstante tampoco se encontró manifestación expresa sobre su
contratación.
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PROCU DURIA ,
URAL DELA NACION Radicado N' 161- 6275
Sin embargo, esta instancia advierte que se trata de un asunto del que no se
obtuvo certeza pues quedó visto que no se tienen más pruebas que las
documentales referidas previamente (acta 01 de 2013 y Acuerdo 01 de 2013), en
las que por un lado, no se encuentra manifestación expresa de la decisión del
OCAD en cuanto a la contratación de la interventoria en los términos dispuestos
por el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, Y que por el otro, dan cuenta de haberse
abordado el tema en las sesiones del OCAD en cuanto al presupuesto para su
contratación.
Al respecto el a qua se conformó con demostrar que en los documentos del OCAD
no quedó expresamente señalado la instancia que adelantaria la contratación de
la interventoría, pero no estableció las circunstancias por las que ello ocurrió, nada
dijo sobre la participación de los demás miembros del OCAD, mucho menos
indagó sobre las condiciones particulares que rodearon la actuación del alcalde de
Puerto Escondido.
Además nota esta instancia que la norma citada como infringida tampoco
establece las circunstancias en que debe adoptarse la decisión por parte del
Órgano Colegiado, pues nada se dice sobre el procedimiento para ello. Siendo
esto así, mal podría reprochársele al aquí disciplinado el hecho de no' indicar o
decidir un asunto, sobre el que la misma ley no dispone la forma de hacerlo.
Es así como esta colegiatura encuentra que además de no existir certeza sobre la
responsabilidad del disciplinado, no están dados los elementos que integran la
estructura de la falta disciplinaria a saber tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad.
Decisión de la Sala:
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PROCU URlA
GENERAL DE lA IIACION Radicado N" 161. 6275
RESUELVE
MARíA E I
Procuradora unda
Expediente: 161 - 6275 (IUS - 2014-372945IUC D-2014-79 -
Proyectó: MCRG.
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