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Magistratura Federal
CURSO EXTENSIVO
Direito Penal
Introdução à teoria geral do crime
MATERIAL DE APOIO
coordenadores:
O Brasil adotou a teoria bipartida da infração penal (infração penal é gênero, do qual são
espécies o crime e a contravenção penal). De acordo com a Lei de Introdução ao Código Penal,
crime é a “infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer
alternativa ou cumulativamente com a pena de multa”. Já contravenção é a “infração penal a que a
lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou
cumulativamente”.
a) CONCEITO MATERIAL: crime seria toda a ação ou omissão humana que lesa ou expõe a
perigo de lesão bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal, ou penalmente tutelados. De acordo
com o STF, O CONCEITO MATERIAL DE CRIME É FATOR DE LEGITIMAÇÃO DO DIREITO
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PENAL, pois, de acordo com a Corte, não será toda conduta que será penalmente criminalizada,
mas somente aquelas condutas mais relevantes (princípio da adequação social);
b) CONCEITO FORMAL OU JURÍDICO: é aquilo que a Lei chama de crime. Está definido no
art. 1º da Lei de Introdução do Código Penal. Crime é “infração penal que a lei comina pena de
reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de
multa”. De acordo com este conceito, a diferença seria apenas quantitativa, relativa à quantidade da
pena;
c) CONCEITO ANALÍTICO: aqui se analisa todos os elementos que integram o crime. Crime
é todo fato típico, antijurídico (aqui, é melhor utilizar o termo ilícito, apesar de não fazer tanta
diferença, porque o CP e as leis especiais utilizam o termo “excludentes de ilicitude”) e culpável
(alguns autores não consideram a culpabilidade como elemento do crime, e sim como pressuposto
da pena). Apesar de ser indivisível, o crime é estudado de acordo com essas três características
para facilitar sua compreensão. Elas serão analisadas mais adiante, após vermos as classificações
de crime existentes.
Todos os crimes preterdolosos são qualificados pelo resultado, porém, nem todo crime
qualificado pelo resultado é preterdoloso, porque o resultado qualificador pode ter sido
desejado (e crimes preterdolosos exigem resultado culposo). O crime qualificado pelo 2
resultado é gênero, do qual o crime preterdoloso é espécie.
RESULTADO AGRAVADOR
CRIMES PRETERDOLOSOS
NECESSARIAMENTE CULPOSO
Bitencourt também propõe outra diferenciação. Indica que crimes qualificados pelo
resultado lesam bens jurídicos que diversos do bem jurídico que se deseja atingir
inicialmente. Nos crimes preterdolosos, no entanto, o bem jurídico lesado pelo resultado
culposo é da mesma espécie ou gênero do bem jurídico que o agente desejava atingir
inicialmente.
Quando o resultado mais grave advém de caso fortuito ou força maior não se imputa a
agravação ao agente, porque não há nexo causal. O resultado mais grave tem que ser pelo menos
culposo, e a culpa deve ser demonstrada no caso concreto para configuração do crime preterdoloso.
É dizer, o versari in re illicita não vale para os crimes preterdolosos. Esse brocardo é usado para
defender que aquele que quem se envolve em coisa ilícita (crime antecedente) deve também
responder pelo resultado fortuito (resultado agravador consequente), independente da demonstração
de culpa.
EXEMPLOS:
i. Um indivíduo, em uma boate, discute e dá um soco em alguém, que cai e bate a cabeça,
morrendo em seguida. Que crime foi cometido pelo autor do soco? Lesão corporal seguida de morte,
na forma prevista no art. 129, § 3º, CP. Veja que o resultado agravador morte ocorreu por conta da
ação do agente, logo há nexo causal, e que o resultado morte era previsível (era possível imaginar
o resultado morte naquelas condições).
ii. Durante as Olimpíadas, numa luta, um lutador se sentiu prejudicado pelo árbitro e deu um 3
pontapé na cabeça dele. Ele não chutou para matar, queria apenas lesionar, mas o árbitro, por acaso,
bateu a cabeça num prego que estava no tatame próprio para luta, e morre unicamente em
decorrência do choque de sua cabeça contra o prego. Ora, a existência do prego naquele local não
era previsível (não é razoável exigir que o agente saiba que poderia haver um prego ali), logo é um
caso fortuito ou de força maior, não sendo possível imputar o resultado morte.
c) CRIME CULPOSO: é o crime que o agente deu causa por imprudência, negligência ou
imperícia, não havendo em si qualquer desejo de praticar o resultado juridicamente reprovável. O
crime culposo só é possível em tipos penais que expressamente o prevejam, como no homicídio.
Quase de forma absoluta, não se admite a tentativa nos crimes culposos.
a) CRIME COMISSIVO: crime comissivo é aquele em que o agente realiza uma ação positiva
visando a um resultado ilícito. Crime comissivo não se confunde, por evidente, com crime material,
já que pode não haver qualquer resultado naturalístico. Por exemplo, é comissivo o crime de injúria,
mas não é material. O fator determinante de um crime comissivo é a existência de uma conduta de
uma pessoa livre e consciente que lhe retire do estado de inércia.
Nesses crimes omissivos, basta uma abstenção do agente para a configuração do crime, ou
seja, é suficiente a mera desobediência ao dever de agir para que o delito se consume. O resultado
que eventualmente surgir dessa omissão será irrelevante para a consumação do crime, podendo
configurar apenas uma majorante ou qualificadora.
Nos crimes omissivos, a norma prevê subentendida no tipo uma conduta mandamental, que
o agente não cumpre. Por exemplo, no crime de “deixar o médico de notificar doença...”, o tipo penal
MANDA ao médico notificar a doença, sob pena de cominar à sua omissão uma sanção penal.
Esse dever de agir “específico” não se confunde com o dever “genérico”. Assim, se A e B
observam uma criança se afogar e nada fazem para evitar o resultado, responderão de maneira
diversa se A é o pai dessa criança (tem dever “específico”) e B é apenas um transeunte (tem dever
“genérico”, e responderá apenas por omissão de socorro, prevista no art. 135, CP).
• Quando o agente tem, por Lei, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, como no
caso do dever do policial (mesmo fora de serviço, segundo o STF) e do dever de
mútua assistência entre os cônjuges.
e) CRIME DE FUSÃO: é o crime que pressupõe a prática de outro, como nos casos dos
crimes de lavagem de dinheiro e de receptação, que exigem a ocorrência de um crime prévio para
que possam ser cometidos.
2.4. CRIME DE DANO E DE PERIGO
a) CRIME DE DANO: crime em que é necessário haver uma efetiva lesão ao bem jurídico
(lesão perceptível no mundo fático) para se caracterizar, como no caso do furto.
1. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO: Nos crimes de perigo abstrato, como o perigo não é
elemento do tipo, não se precisa provar. Só se tem de provar o que é elementar do crime e o perigo
não é elementar do crime porque ele não é requerido no tipo pelo legislador. A doutrina tradicional
costuma dizer que, nesse tipo de crime, o legislador prevê, de forma absoluta, a existência de perigo,
sendo desnecessária sua comprovação concreta. Consequência: basta praticar a ação e se presume
que ela é sempre perigosa. Haveria então uma presunção iure et de iure de perigo pela simples
realização da conduta tipificada na norma. É o caso de dirigir embriagado em via pública. 6
2. CRIMES DE PERIGO CONCRETO: e os crimes de perigo concreto? Neles o legislador faz
referência no tipo ao perigo. Normalmente a forma de redigir um tipo de perigo concreto é assim:
“expor a perigo iminente”. O perigo, então, é elementar do tipo e, por isso, tem que ser provado.
Nesses crimes será possível que a conduta se realize e o perigo não seja causado.
Para Luis Greco, o que diferencia crimes de perigo abstrato de crimes de perigo concreto é o
momento da verificação do perigo. Nos crimes de perigo concreto, exige-se a constatação do
perigo ex post (verificação do perigo posterior à conduta realizada). Já nos crimes de perigo
abstrato, haverá também a constatação do perigo (ele não será absolutamente presumido,
como afirma a doutrina tradicional), mas esta constatação será ex ante (verificação do perigo
enquanto a conduta é realizada). A ideia é colocar um hipotético terceiro observador que analisará
a conduta enquanto ela é realizada. Se esse terceiro observador, durante a conduta, enxergar o
perigo, configura o crime de perigo abstrato, ainda que depois de praticada a conduta se verifique
que não houve um perigo de fato.
Crime de perigo
concreto
Perigo é elementar do tipo – DEVE ser provado
3. CRIMES DE PERIGO CONCRETO-ABSTRATO, CRIMES DE INIDONEIDADE, CRIMES
DE PERIGO IDÔNEO OU CRIMES DE PERIGO HIPOTÉTICO: essa classificação é originária da
doutrina do espanhol Angel Torío Lopéz. São classificados assim os crimes que não exigem dano
nem perigo de dano a bens jurídicos, mas a simples execução de uma ação que, por suas
características, pode caracterizar uma situação de perigo ao bem, de modo que, ainda que não se
traduza em um perigo efetivo, será considerada criminosa porque um juízo prévio considerou elevada
a probabilidade de aquela ação produzir algum dano. A conduta é analisada ex ante pelo legislador,
que a considerada perigosa ao bem jurídico segundo um juízo de probabilidade do dano. Não se
exige a efetiva demonstração de nenhum risco ao bem, dado que o perigo é simplesmente um
“motivo” ponderado pelo legislador no momento de decidir sobre a criminalização do comportamento.
Não há uma diferença muito grande para os crimes de perigo abstrato. Nos dois, há ponto
comum: periculosidade geral. A diferença é que, nos crimes de perigo abstrato-concreto, essa 7
periculosidade geral é estabelecida pela probabilidade de dano analisada ex ante pelo legislador.
Nos crimes de perigo abstrato, o legislador não faz esse juízo de probabilidade.
Nessa espécie de delito, o legislador penal não toma como pressuposto da criminalização a
lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico. Baseado em dados empíricos, o
legislador seleciona grupos ou classes de ações que geralmente levam consigo o indesejado perigo
ao bem jurídico.
Assim, os tipos de perigo abstrato descrevem ações que, segundo a experiência, produzem
efetiva lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico digno de proteção penal, ainda que concretamente
2
Extraído do voto do Min. Gilmar Mendes prolatado no HC 104.410/RS.
essa lesão ou esse perigo de lesão não venham a ocorrer. O legislador, dessa forma, formula uma
presunção absoluta a respeito da periculosidade de determinada conduta em relação ao bem
jurídico que pretende proteger. O perigo, nesse sentido, não é concreto, mas apenas abstrato.
Não é necessário, portanto, que, no caso concreto, a lesão ou o perigo de lesão venham a se efetivar.
O delito estará consumado com a mera conduta descrita no tipo. Com isso, NÃO É DIFÍCIL
ENTENDER AS CARACTERÍSTICAS E OS CONTORNOS DA DELICADA RELAÇÃO MANTIDA
ENTRE OS DELITOS DE PERIGO ABSTRATO E OS PRINCÍPIOS DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO
DE BENS JURÍDICOS, DA LESIVIDADE OU OFENSIVIDADE, OU MESMO DA CULPABILIDADE
E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, OS QUAIS, NÃO HÁ DÚVIDA, ESTÃO INTRINSECAMENTE
RELACIONADOS COM O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
A atividade legislativa de produção de tipos de perigo abstrato, por isso, deve ser objeto de
rígida fiscalização a respeito da sua constitucionalidade; especificamente, sobre sua adequação ao
princípio da proporcionalidade. A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só,
comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que
geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa, ou a medida mais
eficaz, para proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como o
meio ambiente, por exemplo. A antecipação da proteção penal em relação à efetiva lesão torna 8
mais eficaz, em muitos casos, a proteção do bem jurídico. Portanto, pode o legislador, dentro de suas
amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias
para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de
tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa
hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de inconstitucional.
Como conclusión, podemos afirmar que serán idóneos los delitos de peligro abstracto para
la protección de bienes jurídicos cuando, según la forma y la intensidad de los ataques, sea
necesaria su protección frente a peligros abstractos; cuando se trate de prohibir
comportamientos que no afectan de modo alguno al bien jurídico correspondiente serán
inidóneos. Por otra parte, únicamente será idónea la prohibición penal de acciones
peligrosas en abstracto cuando las distintas formas de actuación que se prohiben
normalmente supongan un peligro para el bien jurídico protegido y no cuando tan
solamente em casos excepcionales puede suponer un peligro para el mismo.
“Para que los delitos de peligro abstracto resulten compatibles con el principio de 9
ofensividad es necesario: por una parte, que a través de los mismos se intente proteger
bienes jurídicos merecedores de pena, es decir, constitucionalmente legítimos y dotados de
una especial relevancia social, puesto que implican una ampliación muy importante de la
tutela penal; por otra parte, que a través de los delitos de peligro abstracto se tipifiquen
aquellas conductas que aparezcan como generalmente peligrosas para el bien jurídico que
se trata de proteger, y no aquellas conductas que sólo en algunos casos aparecen como
peligrosas; en último lugar, que en el caso concreto el comportamiento sea efectivamente
peligroso para el bien jurídico protegido”.
el tercer nivel del principio de proporcionalidad em sentido amplio pretende ser un control
de signo opuesto de aquellas medidas que han sido consideradas idóneas y necesarias, en
el sentido de si los medios utilizados, que son los que causan esa restricción de derechos
fundamentales en los afectados, se encuentran en una relación de proporción con la
protección del bien jurídico que a través de los mismos se pretende alcanzar. Este examen
puede llevar a la conclusión de que un medio en principio idóneo y necesario para la
protección del bien jurídico, no debe ser utilizado porque el menoscabo de derechos
fundamentales del afectado que conlleva supera el aumento de protección del bien jurídico,
de manera que la utilización de dicho medio de protección puede ser reputado
desproporcionado. Ello implica que bajo determinadas circunstancias se deja de proteger
legítimamente el bien jurídico porque, de lo contrario, se produciría um menoscabo
desproporcionado de los derechos fundamentales.
a) CRIME MATERIAL: é o crime cujo tipo penal descreve uma conduta e um resultado, o qual
necessariamente deve ser verificado, sob pena de se constituir em mera tentativa. É o caso do
homicídio. A conduta é matar e o resultado é a morte. Caso a vítima não morra, não existe homicídio.
a) CRIME UNISSUBJETIVO: é o crime que pode ser praticado por qualquer pessoa, sozinha
e sem auxílio. Em regra, todo crime é unissubjetivo. Veja, crimes unissubjetivos podem ser
realizados por mais de uma pessoa, mas também podem ser realizados por uma pessoa
sozinha.
b) CRIME PLURISSUBJETIVO: é o crime que exige pelo menos duas pessoas para a sua
realização, como a bigamia e a formação de associação criminosa. Pode ser de condutas
convergentes (ações que tendem a se encontrar, como na bigamia), contrapostas (ações dirigidas
um contra os outros, como na rixa) ou paralelas (duas condutas com o mesmo objetivo). Os crimes
plurissubjetivos são, NECESSARIAMENTE, realizados por mais de uma pessoa.
a) CRIME COMUM: é o crime que pode ser praticado por qualquer pessoa,
independentemente de alguma qualidade especial que ela tenha.
b) CRIME PRÓPRIO: é o crime que somente pode ser praticado por uma pessoa que detenha
determinada característica, como no caso do peculato, em que o agente deve, necessariamente, ser
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servidor público.
Também é possível analisar a propriedade do crime com base numa característica especial
do sujeito passivo. São chamados de crimes especiais próprios. Se for exigida característica
especial tanto do agente quanto da vítima, fala-se em crime duplamente próprio ou crime
bipróprio.
d) CRIME PRÓPRIO PURO: A falta de uma elementar torna o crime próprio puro
absolutamente atípico.
e) CRIME BIPRÓPRIO: aquele que exige uma especial qualidade tanto do sujeito ativo como
do sujeito passivo do delito.
f) CRIME DE MÃO PRÓPRIA: é o crime em que o agente deve possuir uma qualidade
especial e, ainda, deve praticar a execução diretamente, não se admitindo coautoria (admitem
participação), não se admitindo a prática por interposta pessoa. É o caso da bigamia, prática de
atos obscenos, e falso testemunho.
3. TEORIA SINTOMÁTICA OU SUBJETIVA: defende que o agente deve ser punido, mesmo
em caso de crime impossível, porque demonstrou periculosidade, disposição para agredir um bem
jurídico. Nesse caso, ele seria punido pela intenção, e não por algum fato. NÃO É ADOTADA NO
BRASIL.
1. Crime putativo por erro de proibição: o agente acredita ofender uma lei penal que não existe
realmente. A existência da lei incriminadora só existe na mente do agente, recaindo o erro,
portanto, sobre a ilicitude do fato. Esse é o caso do exemplo do agente que trai a esposa com
o fito de cometer crime (não há norma incriminando o adultério).
2. Crime putativo por erro de tipo: o crime imaginário se verifica quando o autor acredita
ofender uma lei penal incriminadora, mas os fatos revelam faltar uma elementar do tipo. Ou seja, a
lei penal existe, entretanto, o fato não foi típico porque o agente não realizou todas as elementares.
Aqui, há um erro sobre uma circunstância fática, e não sobre uma questão jurídica. Por
exemplo, ocorre quando o agente quer cometer um crime tributário declarando erroneamente dados
na DCTF; porém, ao invés de preencher a DCTF, ele preenche um formulário de cadastro no show
do milhão.
3. Crime putativo por obra do agente provocador: denominado também de crime de ensaio,
crimes de laboratório, ou crime de experiência, ocorre quando uma pessoa induz o agente a
cometer uma conduta criminosa e, simultaneamente, adota medidas para impedir a consumação.
Aqui, incide a Súmula 145 do STF, que trata do flagrante preparado ou provocado: “Não há crime,
quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
b) CRIME REMETIDO: ocorre quando a sua definição se remete a outros crimes, que passam
a integrá-lo. É o caso do art. 304 (fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que
se referem os arts. 297 a 302). 14
c) CRIME EXAURIDO3: é aquele já consumado nos termos da lei, mas que o agente leva a
desdobramentos posteriores que não influenciam no fato típico. Nele, o agente, mesmo após ter
consumado o delito, produz consequências mais lesivas. Ocorre o exaurimento, por exemplo, na
extorsão, quando o agente obtém a vantagem indevida, que é desnecessária para a consumação do
crime.
d) CRIME HABITUAL: é aquele crime que exige uma sequência de atos para se consumar.
Tem uma duração contínua, geralmente indefinida e casuística. É exemplo o rufianismo. Ao contrário
do que se defende em algumas doutrinas, esses crimes admitem sim o flagrante, quando a prisão é
feita após já se ter verificado o implemento da habitualidade e a configuração criminosa.
1. Habitual próprio: habitual próprio é aquele crime cuja tipicidade depende da reiteração de
condutas. No habitual próprio, um único ato não é suficiente a dar tipicidade à conduta, pois a
tipicidade decorrerá do somatório dos atos típicos praticados.
3 Exaurimento é a produção do resultado lesivo a bem jurídico após o delito já estar consumado, ou seja, é o
esgotamento da atividade criminosa, implicando outros prejuízos além dos já atingidos pela consumação. Em
regra, o exaurimento tem como consequência a exasperação da pena.
2. Habitual impróprio ou acidentalmente habitual: é aquele crime que, não obstante a regra
seja sua perpetuação no tempo para se configurar, permite que um único ato seja suficiente
para a consumação, em casos extremos, como ocorre no crime de gestão fraudulenta, em que um
único ato pode dar causa à quebra de uma instituição financeira, atingindo diretamente o SFN (vide
HC 89.365/PR). Não constituirá pluralidade de crimes a repetição de atos. Nesse tipo de crime,
a caracterização do crime habitual há de ser analisada perante o caso concreto.
2. Ainda que superado esse óbice, esta Corte tem reiteradamente decidido que a
habitualidade delitiva comprovada por meio da extensa folha de antecedentes
criminais impede o reconhecimento da continuidade delitiva.
3. Ordem denegada.
(STJ, HC 131.121/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado
em 22/08/2011, DJe 05/09/2011)
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PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, vol.1: parte geral, arts. 1º a 120/ Luiz Régis
Prado. – 7ª ed. ver. atual. ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 374
Os delitos de resultado cortado são aqueles onde o agente deseja que um resultado
externo ao tipo se produza, porém, sem sua intervenção direta. Um exemplo é a extorsão mediante
sequestro, tipificada no artigo 159 do CP, em que o agente sequestra a vítima para outrem pague
pelo resgate. Nesses tipos penais, o legislador corta a ação em determinado momento do processo
executório, consumando-se o crime independentemente de o agente haver atingido o resultado
pretendido.
Os delitos mutilados de dois atos (ou vários atos) são aqueles nos quais o autor quer
alcançar, após ter realizado o tipo, o resultado que fica fora dele e que depende de um ato próprio
seu. O autor realiza esse delito já pensando em praticar outro. Pode ser ilustrado com o exemplo do
crime de associação criminosa, em que se forma a quadrilha para praticar crimes.
Diz-se consumação atípica impunível quando o fato consumado é indiferente penal e a forma
tentada é punida pelo ordenamento jurídico.
Embora possa parecer ilógico, à primeira vista, prever a punição abstrata de fato menos grave
(tentativa) e desconsiderar a forma consumada, há razão para tal. Na Lei de Segurança Nacional
(Lei 1.170/83), os artigos 9º (Tentar submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à
soberania de outro país.), 11 (Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país
independente), 17 (Tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime
vigente ou o Estado de Direito) e 18 (Tentar impedir, com emprego de violência ou grave ameaça, o
livre exercício de qualquer dos Poderes da União ou dos Estados) são exemplos de crimes em que
somente se pune a forma tentada.
Ao analisar detidamente os tipos penais referidos, verifica-se que se o agente conseguir seu
intento, não será punido porque a alteração e subversão da ordem jurídica acabará por lhe favorecer,
haja vista que passará a integrar outro Estado que ajudou a formar (arts. 9º e 11), ou porque se
tornou um poderoso ditador após a realização de Golpe de Estado (arts. 17 e 18).
Não confundir delito de atentado (em que a forma tentada é punida com a mesma pena da
forma consumada), visto que nestes há também punição da figura consumada.
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