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FACULTAD QE CERECHC Y CE1:.1~=.'"' “ ~
U, A. N. L

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EDUARDO GARCiA MKYNEZ
PROFESOR EMERITO DE LA UNIVERSIDAD
NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO
MIEMBRO DE EL COLEGIO NACIONAL.

INTRODUCCION
AL ESTUDIO DEL
DERECHO
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EDITORIAL PORRUA
AV. REPUBLICA ARGENTINA, I5
MEXICO, 2002
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Primers edicién 1940

if N {Q1 Ru
- $C@ Derechns Rcservados ©2002 por
@1721 Eduardo Garcia Mfiyncz
Patricio Sfienz 103]
Z002, México I2, D.F.

C~ 50 Las carncleristicas dc csia edicién son propicdad dc la

EDITORIAL PORRUA, S.A. DE C.V. -05
Av. Rcpfihlica Argentina I5, 06020 México D.F.

ISBN 970-07- I4-95-O

IMPRESO EN MEXICO
PRINTED IN MEXICO

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BIBUOTECA .
FACULTAD DE DERECHO v CR|:.uw0|_0('31A
U. A. N. L.

“PREFACIO U HOMEN/‘1]E AL MAESTRO EDUARDO

GARCL=hMA1l’NEZ EN OCASIONDE LA QUIJVCUAGESIMA
EDICION DE ES‘DI OBRA”

jorge Carpigo.

1. El [actor de esta obm se encuentra ante an hecho extraordinario, zinico en Méxioo

y may pocofiecuente en pais aguno. Un textojuridico que aloanza su edioion nzimero
cincuznto con 436,000 giemplares oendidos. In primera edicién se remonta a I 940)1
/zap) en dia szgue siendo libro de texto en numorosas Facultadesy Escuelas no solo do
Méacico, yino de toda Aménlca Latina porque continziajooen, vigoroso, prqfimdo)1 aitil.
Extospérnyfis no constituyen un andlinlr del libro; [as he esmlto coma un hommcyk,
en esta celebracidn, en este anioersavio de oro, a su ilustre autor quien en mda ya
comtituia an mito, an pmomyo de legvmday de ueneracién. Redactar estas omciones
me honmny mepermitenpdblicamente mostmr migran reopeto a uno do Zos pensadores
mexioanos mcis preolaros de este szglo. Agradecido estqy a lafizmilia Gam'a—Mc_iyrwz)1
a la Editorial Pomia -también mi cam editorio[— par haberme em’ honrado.

2. En I 93 4, al rejormarse el progmma de estudios de la Facultad de Derecho —la

entonces antigua y siempre erguida Esouela Naoional do ]zmliprudencia— so incluyd
coma materia delprimer afio la “lntroduccidn al Estudio del Derecho”, de acuerdo con
loo tendencias mds modemas do esa épocay ozgrafinalidad era)» es otorgar al estudiante
novel en esa carrem prqfésional un panorama do oonjunto de la misma, qua inclzgya el
anzilzlsis de Zos conceptos generales del Derecho y los dioersos aspecto: de la téonica
juridica.
En esos afios los textos escolares en cl mundo respeoto a esta nueva dimplina ocadémica
no mm abundantes. En México, zinicamente arms cuantos prqésores do Dmcho habian
escrito my textos) respecto a esta novedad .9610 exi.rtz'an lo: apuntes do close do don
Trinidad Garcia qua so habian editado en I 938) qua eran incompletos coma él mismo
mangfistd.
 VIII l’RIiF:\Cl() U HOPI-'lliNA_]li Al. M/\I'1S'l'R() I'll) U1\RI)U (IARCIA-.\I,-’\Y.\'I'l7.

Don Eduardo Garcz'a—l\ddynez, a los 32 aiios, publico su segunda obra, ésta qae el
leotor tzono on sus manosy on la cual /zan)1 /zemos aprendido dioha matmo jimdamental
on la oarrera do Doreclzo— deoenas» do milesy miles do estudiantes do lzabla espafiolay
portuguesa do dioersas dwociplinos, perv —al mismo tiernpo— es obra también oaliosa
para los especialistas do la misma.
¢'Por qué este libro después do oinczmztay 0c/zo afios do /zaber wlslo laprimera edimon
szgue ozgentoy seguird szondo libro de texto on tantas z'nstiluolones eduoatioas?
Reolizo oanas @‘irmaoz'onos que el nueoo lector do la misma —/aorque es ana obra
que so roleey so oueloe a leer—fo'oilmentepodrd oorroborar: es completa, es decir abarca
todos los temas qua inlegran la dzsciplina en cuestidn; es prcjilndapero a la oez esfiicil
do oomprendorg porque se escribié con un sentido diddctico; su lenguaje as olaro)1 sencillo;
despierta imferés por losproblemas que aborda)1 siembra irzquietudes inteleotuales en la
carrera profesional que so ha deoidzdo cursag la oual no so cz‘r0unsorib.e solo a la do
Dereolzo.
Ademds, es una obra do oreaoidn en la cual el autor re/Jasa doctnnos, les realiza
cn'ticas_y propane nueoas ideas) teorios. Realmento qua dficil es cozyugar an libro de
gran enoergadura 2'nLelectual)g a su veg, sencilloy con sentido pedagogico. Fa’cil resulta
eféctuar estas afirmaczonespero miles, milesy mds miles de estudiantesy lecwrespodnan
lzacerlosy oorrobomrlas. De aqui su singular éxito. De aqui su ‘foopuladdad”. De
aqua’ qua so ha oonstitmdo en modelo de textos en la mate:-ia. De aquiquo sea una obm
oldsica del Dereo/2o en Aménloa Latina.

El maestro Garaa-Mcyanez lo redactéy lo ofiecio coma an libro do texto para los

estu diantes. Estefiw su olyotioo, el ouol destacd en ootuore do 1972 en ana entreoista
qua lo /zizo el doctor Eusebio Castro: “...Larroyoyyo, deseosos do seroir a lajuoentud
estudiosa, hemos oscrito obras do texto qua so hon dyimdido macho”. Elpropio Maestro
_fil€ may claro: el libro oomentado es un texto esoolar dedicado a la juoontud, esorito
espocialnwntepara suprooeolzo a1:adém2'co,pero —agre_go— ha sidoy es mag» zltil a oaalquier
edad. 26, reourro a él ouando rwcesito preoisar agvin conceptojuridioo qua los afios me
hon empoloado) oonozoo qua asi lo haoen también muclzos abogados dedicados a las
mds dioersas acrioidades.

3. “lntroduccidn al Estudio delDereol1o”, su segundo libro, es en consecuenoia una

obra dejuoentudpero, al mismo tiempo, de madurez intelectual. Esfimdamontalmente
an texto escolar. No es el mgor libro d.elMa.est1o Garcia-/I/Ia'ynez ni cl mds prqfimdo

,/
I ‘I

PREFACIO U HO|\-IENME AI. M/\I~‘.S'l‘RO EDUARIJU GARCIA-M/\\'i\’I".'/. IX

ni ol mds oroatioo, poro es ol quo mas so ha loidoy ol que ha ayudado ojioazrnenle a la

jormaoion do genoraoionos y goneraoionos do abogados. Es ol libro quo el Maestro
osooribio para sus alumnosy quojamds imagino que iban a sor dooorws do miles on
muohosy variados paisos. -
Don Eduardo Garoz'a—Mdyno.z oomo inoostigadory creador /la dqado arm lzuella
profimda con obras trasoondontes quo /zan morooido ol rocanooimionto inlornaoional.
Fue un granjurista, un granfilosoflm, poroficndamonlalrnonte an gran humanista.

4. Eljooon Garoz'a—M‘dynez so insoribio on la Unioersidad Naoionalpara oursar la

oarrera do quimioa y muy pronto so poroato quo osa no era su vooaoion y rosoloio
estudiar Dorocho. En osafizoultad las closes do Sociologiay Yooria General dol Doroc/lo
eran impartidas por don Antonio y don Apimso Caso, rospootivamonte, los ouales lo
prodzgoron unfieorto irnpacto, mismo quo lo deoidio a osouohar los cursos dofilosefia,
logica y opistornologia, on la ontonoos Esouola do Altos Esludios -lzoy Faoullod do
Filosofiay Lotras—, cuyos titularos oran osos dos ilustros unioorsitarios. Don Eduardo
siornpro los reconooio como los dos maestros moxioanos quo mayor huolla lo dojarony
quionos dosporlaron on él, su amor por los osludi0sjun'dioos:filos@€oos.
A don Antonio lo tuvo ospoaal rospoto y aprooio; ooleooiono inoluso los arlioulos
poriodisticos do su maestroy onlro sus doournentosporsonalosguardopaginas do dioorsos
ponodicos que narran ol sopolio do tan distinguido ponsador
El 26 dejunio do I930 so rooibid coma Lioonoiado on Doroolzo con una losis on
dondo oxamina las rolaoionos onlre Doroolzoy Moral.
En aquellos afios era may dgfioil tenor la oportunidad doprosoguir ostudios doposgrado
on ol oxtrargoro. ./Vo oxisliaa booas ni organismos quo apoyaran osto lipo do estudios. La
madre do don Eduardo vondio una propiodad para quo su hijo pudiera trasladarso a
Berliny a Viona on I 932. En la primora do oslas oiudades so onoontré can otro giganto
dol ponsamientojundiooy lambion humanista don Mario do la Cuooa.
Don Eduardo nos dgd ol loslimonio do quo on la Unioorsidad do Berlin ol oaledrdtioo
quo mds lo iryluyojizo Nicolai Hartmannjundamontalmonto por sus obras do oardotor
aooioldgoo. En aquollos arias lambién onsofiaban on osa iluslro Unioorsldad Baumgarten,
Sprangery Sohmitt. Stammlor no lzaoia muolzo quo so /labiajubiladoy so /labia rotirado
al oampo a rofloxionar.
En Berlin don Eduardo lileralmente so onoorrd a ostudiar con oordadorofionesi. Don
Mario do la Cuooa mo narro' que ostudiaba an promedio do diocisois horas diarias

I
 X l’RIiF:\CIO U I-|OI\-IIiI\'A_]lE AI. MAES'l‘R(] ]'II)UI\RI)(’) G|\RCIt\-Mr\Y=\’I".Z

inoluidos losfinos do somana. Don Mario pasaba a saludarloy a inoilarlo a dioorsos

ospooldoulos; oasi nunoa aoopto aunquo so tratara do oonoiortos quo lefascinaban. Esos
afios borlinesosjuoron musicalrnonto ospléndidos, lo Fllarmonioa do Berlin ostalra dingula
por Wilhelm Furtwtingler.
En Viona, ol maestro quo lo impaotojiio Afirod Vordross a quion oscuolni sus oursos
do Introduooidn al Estudio dol Doroclzoy do Filoszfia jundioay quion in/luyé on su
prirnora obra “El Probloma_/ilosojioojurulioo do la oalidoz dol Doroolzo”.

5. A fines do 1933 rogrosd a Méxioo. Antes do su viajo do ostudios a Europa y

dospués do su rooibimionto prcfosional trabajd on Monterrey; oomo dofonsor do oficio on
ol dmbitojodoral.

En 1934 so dosompofio oorno abogado on ol doparlamonto oonsultioo do la

Proouradurla Gonoral do la Ropziblioay a partir do I 935y lzasta I 944ޢo soorotario
do ostudioy ouonta dol Ministro AQ‘rodo Ifizirritu on la cuarta sala do la Suproma Corte
dojustioia. En osa rnisma sala, también so onoontraba con cargo similar, poro adsorito
a otro ministro, don‘Mario do la Cuooa. Estos dos ilustros maostros tuoioron una oida
paralola: on ostudios, on oargos unioorsitarios, on su amor par lz invoslzgaoidn y la
dooonoia, on su onlroga total a la Univorsidad Naoional. Fuoron may buenos amigos.
En otra ooasion he osorito quo ouando don Mario torn'a algzin probloma personal o
alguna duda aoadémioa, on oarias ooasionos lo osouolzé dooir: goon quién comontaré
osto? Inoariablomorzte so oontostaba “con Eduardo”.
La oxporionoia do ambos Maostros on la Suproma Corto losfuo may zilil para sus
ostudios juridioos y filosojicos. Otro gran Maestro o inoostrgador; don Héotor Fix-
Zamudio, quo tuvo igual cargo quo aquéllos on oso Alto Tribunal, rgiriéndoso a ollos,
manyosto: “Puodo sofialar, on oirtud do quo lambién tuoo osta oxporionoia, quo la
mirma os may onriquooodora para conooor la gficaoia do las normasjuridioas a cuyo
oonooimionto oontribuyoron tanto osos dos ilustros /zumanirtas moxioanos”.

6. En 1 934 oornonzé su aotizridad dooonto on la hon) Faoultad do Filosqfia Lolras

on las matorias do Ericay Filosrfia Grioga; on la do Doroolzo onsoiio Filosofia juridica
o Inzroduocion al Estudio dol Dorooho, may postoriorrnonto impartio duranto algunos
afios la odtodra do Filosqfia del Doroolzo. Durante oarias ojoooas on.sor'io' dicllas disaplinas
aunque coda dia sofire dodioando mas a la inoostigaoion.

P _
PRI-IIFACIO U HOMlS.a\’/\_]Ii Al. Mr\Ii!~I'l'RO I-ZI)U1\RI)() (ir\I{(,'lA-.\Ir\Y;\'l'17. XI

Fae subdiroctor do la Facultad do Filosofiay Lotrasy do 1 940 a I 942 su Director;

on 1953 ooloio a ocupar esto ultimo cargo.
Espocialrnonto on su primer perlodo coma Director, don Eduardo dosplega can todo
osplendor su ospiritu croador:jund6 on 1940 el Contra do Estudios Filosrflicos -hgv
Instituto do Inoostigacionos Filos@‘Zcas- dol cualfuo duranto oeinto afios su director -do
1945 a 1 965- al lograr; on los zlltimos dias do I 944, quo dicho Contra so separara do
la Facultad do Filosqfiay alcanzara su autanomia. Cred las publicacionos periddicas:
“Boletin Bilrliogrcfico ”y “Filosrfiay Lotras” la cual dingio durante sus dos primoros
arias. Comonzaron a oditarso las series do “A/Ionogrry‘ias juridicas”y “II/Ionograflas
Filosrficas”, asi coma la “Coloccian do Toxtas Clasicos do Filosrjia”y los “Cuadernos
dol Contra do Estudios Filosrjicos”, quepublicaron libros claoos dolponsamionto universal
do osa disczplina.
1?: coma director dol Contra autonomo, croo elprostigiado Anuario “Didnoia”y la
“Coleccian do Didnoia” quo odito may importantos libros duranto su perlodo on oso
cargo.
Desompofid la Secretarrkz General do la Unioorsidad on dos ocasionos cansocutivos
duranto los rectorados do don Afinso Cosoy do don Gonara Fernandez Mac Gregor
Don Eduardo Garcia-Mdynez fire un gran croador do omprosas académicas y
uniaorsitarias quo perduran on nuostros dias. Su alionto zrirnjicador so sionte
cotidianamento on ollas.
Se ontrogo plenamento a su Unioersidad a la cual ofrondo todo lo quo era, on la
misma oncontro la atmogrera o inslrurnontos para dosarrollar una do las carroras
acadérnicas mas brillantes do oste siglo moxicano. En su Casa do Estudios dosompofio
divorsaspapelorfimcionario académico llogando a ocupar ol sogundo lugar on sujorarquuz
do autaridad, croador do institucionos, oofitor do obras importantos, inaestzgador,
catedrritica, ooz moraly orgullo do la misma. En sintosis: un gran lzumanista.
Su Unioersidad Naoional lo distinguio con los mdximos honoros que otorgarfizo el
primer académico on todo su historuz quojuo dosrgnodo, a la ooz, invostrgadory también
prrjosar eméritos, on I 968y 1973, rospoctioamonto.
En 1978 lo atorgo ol grado do Doctor Honoris Causa y on I987 ol promio
Unioersidad National.
Sus inquiotudes unioorsitarias lo lleoaron a prosontar al presidonto Manuel Avila
Camachoy al secrotario do oducacian Octavio Vojar Vrizquez, un proyocto parafitndar
cinco unioorsidados regionalos —para que la dnica gran Unioorsidad nofirora la Nacional—
 k _

XII PRF.l'I-\CIO U HOMl5Nr\jE AI. MAIZSTRI) EDUARDO GARCI-A—;\~Ir\\'NI'I7.

idea inspirada en donjusto Sierra. [as autoridades moncionadas aieron can simpatia
osoproyecto ol cualfiie dotenido por interosos dioorsos. Don Eduardo so sentia satijoclzo
quo delprqyocta do la Universidad dol Norte we la idea dol Institute Tocnolagico do
Monterrey.
Como profisorfiio magnfiica porquo tarnbién era un ospléndido oxpositor quo captaba
completamente la atoncion do los alumnos. Cuidaba muclzo sus oxpresiones, soproocupaba
par ser claro y precise, pero oxpresadas onjorma bella. Sus closes do una hora do
duration pareczlon do diez minutos. El tiempa corriay ol alumna doseaba quo so detuoiora
para seguir oscuclzando al Maestro. I
Sus loctorospodrdn comprobar sugran proocupacrkfnpor an ompleo carrectoy eloganto
dol lenguoyo. '
Sn palabrajue oscucliada mds alld do su Univorsidad on nzuchas instituciones dol
interior dol pais, pero también impartid an nzimora incontable do oory‘"eroncias on
unioorsidados do tada Arnérioay do Europa.
Fue ol primer director —a/zora Rector- dol Institute Tocnologico do Mexico — /ray
ITAM- do 1946a I .952. Asa’ rnirmo, condzgo el Institute Cultural Moxicano— Alemdn
Alejandro do Humbolt quejormaba parte do la Embzyada Alomana.
De los pdrrafirs antoriores so dosprondo quo don Eduardo Garcia-Mdynezfiie un
gran croador; un gran universitario, un gran maestro, un gran inoostzgadorg un gran
director do institucianos académicasy do cultura. Si solo lo pudiera describir can dos
palabras, diria: un gran humanism. I-Iumanista antes quo todo. Hurnanrlsta sabre
todo. Un inmenso /zumanista. Humanista uniaorsitario do la ostatura do Antonia y
Abisnso Casa, Aflbnso Reyes, jasé Vzsconcelos, Mario do la Cueoa, Samuel Ramos,
Antonia Gomez Robledo, Ignacio Chdoez,_]oso' Marla Garibay, jaime Torres Bodet,
para no citar a ninguna do los quo aun oioen para nuostraflwrtuna.

7. Don Eduardo Garcia—M@1nez fire un ilustrejurista. Fuo un ilustrefilasqfiz;

declaro quo acudio' a la Filoscy‘i'a para entondor mgor el Deroc/20y quo desoo' sorjunlsta
para “conaertir on asunto do rnoditacionfilosofica una roalidad quo bundo sus raices on
las necesidadesy cyiznes do la oida prdctica”.
Ser an granfilosq/o dol Derocha es may dyicilporque rosulta indispensable daminar
ambas disaplinas quo son complicadasy extensas. Don Eduardo lo logrd, colacdndose
coma uno do los grandes ponsadores on diclza discipliney quien irylzgni on importantos
autoros extraryeros. =
PRF.l-'ACiO U HOI\'Il'l1\’:\_]F. AI. .\ir\l€S'l'R() l'I1)U:\RD() GARCIA-.\'|r\Y:\‘|'T!'. XIII

Crow’ on la olyletividad ole los oalores aunque -ofirmo- so conocimiento dista do ser
pegfiolo por la “eslrechez dol sentido do lo valioso” —de acuerdo con la expresion do
Nicolai Hartmonn-. Las dg’erenm'w mire las valomciones do dioersos hombres, soclodades
)1 eloocas so doben precisomenle a esa limitaoion dol conocimiento estimotivo.

Don Eduardo, en el discurso quo pronuncio en la ceremonia do su recepcion oomo

miembro do El Colegio Naoional el 28 de abril do I 958, so rgfino a la evolwsion do
sus lnteresex acodémioos:

“Lo; topicos quo desde mix afios do estudiante amgleron principalmente mi atenoldn
_fii8TOI’l los do coroner axiologizo. A ellos dediqué mi; primeros qfinugy el amor a estzu
cuestiones es loclaz/ia patents en an libro quo vio la luz en I948”.

El Maestro sepreocupopor la aproximacidn dol Derechoy la Etica en oirtud do quo

lo moral)2 lo legal, aunque independrientes)1 diuersos, no pueden ignororse uno al otro,
ni macho mono: puede comidorarse quo son incompatibles, y es la nooion dejusticia,
sabre elfimdamentoy el apoyo do la teorla de los valares, la quo coneota, la quo sirve do
camino oomunicador a estas dos cireas del conocimiento humane) a las dlsczplinm quo
la estuolian.
En el cilado dzlscurso —quefi1e realmente una coitedm— expreso coma) par quo’ so
intereso on la Logico juridica y en la Ontologia Formal del Dereclzo, cuyosfiutos
jizoron obms mzlv importantes quo contribuyeron en macho a la granjoma dol Maostro.
Djjo quo olesde ms afios europeos so preocupopor elpemamienlo do Kirclzmann quien le
nego a lajurlsprudencio todo valor oientzfico, en zrirtud do qua la lay positioa “es more
orbz'm'o”y, on consecuenoia, puede violentar e z'rji‘ingir los pfinapios dol z'u_s natume.
De [firs/zmann lo qua so reouorda es pwinoipalmenle una oraclon: “tres polobras ofel
legisladory biblioteoos enteras so convierten en basura”,
Puss bzien, la proocupacion do don Eduardofilfl do mostmr quo la oienciajurldioa
time canister czlenlfiico, y a partir do este principle desafrollo tmscondenlales toorz'as:

‘Hl rodaotar en 1939, mi ensayo Libertad, como Dmcho )1 como Podeg pude
percotarme, con no esoasa satzljficoion, do quo on el zimbito dol dew/echo exzlslen -
controriamorzte a lo quo Kirchmann supom'a— ciertas legalidazles do naturaleza aprlorivlica
y valor universal, que esaapan por completo al arbitrio dol autor do lo lay”.
 XIV PR1-IF.-\ClO U H()1\iE;\'A_]E AL MAILSTRO EDU.-\RD() G.-\R(.Ilr\-.\1r\\':\’l*.7.

Prinapios como: “todo lojundioamonlo ordonado ostdjuridioanrenlo permitido” o

“lo quo osldjunldicamonlo porrnilido pom nojuridioamonto proscrito puode libromonlo
/zaoorso u ornitirso”, oxprosan oonoxionos do osonoia ontro las z/anasfirrrnas do la conduota
quo ol dorooho rogula (lo porrnilido, lo prohibido, lo ordonado) lo potostativo)_yoalon,
a torliori, para todo ordonjuridioo, indopondiontomonlo do los contonidos hisldrioos do
coda srkloma.

Al dosoubrir ostas logalidados oomprondi quo —por su mismo cardolor do zrordados do

razo'n— no podian sor oulnoradaspor los drganos logislativos. Puos aun cuando cualquior
Parlamonto osté on condioionos do oodar lzoy lo quo ayor pormitia 0 do conoortir on
poloslativo an oomporlamionto quo antos era obligalorlo, nopuodo, aunquo so lo proponga,
impodir quo la oonduota no prohibidajundioamorzlo ostéjun'a'icamonlopormilida, 0 quo
lajuridioarnonto oblzgalorla soa, a la voz, conduola lz'cita”.
Los prlnapios ontologioo;r'un'dioos no son norrnas oxjrodidas por ol logislador, sino
“oordados do razon” —on la acopoion loibnigiana—, no son ritilospara rosolvorproblomas
prdcticos, sino quo son lo inmutabloy lo ciontr'/ioo quo oxisto on la loorz'ajurldioa,' par
tanto -afirma- su trpo do validoz no do/‘ioro dol quo lionon los tooromos do Euclidospara
ol ordon goométriooy, on consoouonoia, no puodon so rgfirrmados o altorados por ningzin
logislador.
Los osfirorzos par tratar do domostrar quo ol Dorooho os una disoiplrna oiontflioay
dotarlo do la ostruotura o instrumontospara analizarlo can tal caraclor; dobon macho al
Maestro Garoia—Mdynoz. Algunos do los grandos ponsadoros do la Toorla Gonoral dol
Dorooho también manflostaron, casi simultanoamonlo, proooupaoionos similares.
Otro gran toma quo lzabia inquiolado al Maostrofilo ol do lajusticia. Dosoaba loor
a los auloros griogos oldsioos on su idiorna original. Pasados los sosonta afios so puso a
ostudiar griogo oldsloo. El, ol gran Maestro, ol gran porsonajo unioorsilarlo, rogrosd al
salon do clasos oomo ostudianto on ol sominario do toxtos griogos quo imparlia Bornabé
Navarro quion, par oiorto, s.-Iompro ostuoo ooroa do don Eduardo.
Logrd su oomotidoy oon osa horramionta —la traduooion ospléndida dolgriogo clésico-
so abooo a ostudiary a oomontar las toorias solrro lajustioia doAnLslololos)1 do Platon
on ouatro ospléndidos libros do ospocial bolloza.
Asl rogroso a susproooupaaonospor la Etioay sus rolaoionos con olDorocho. Comenzd
sus inoosngambnosy las torrnind can las do canister axiologioo.
Cuando sus fuorzas fisicas oomonzaban a dolrilitarso, una do su ma_yoros

_.\ \
PIU-IFACIO U HOs\lE;\‘r\_]l'I Al. .\~IAl-IS'l'R('1 l~Zl)l_ir\RD() GARCl.~\-s\>I1\\’:\'|'§'/. XV

proooupaoionos ora dojar inoonoluso ol tomo torcoro sobro lajustioia on Platon, lo quo
ojortunadamonto para nosotros no aoonlooio; dio/lo torno via la luz on 1988. Ar/in luoo
tiompo para publioar al afio szguionlo ol libro: “Sornblanzas, discursosy liltirnos onsayos
filos@€o0s-jufidioos”.

8. La obra osorita quo nos logo os inmonsa on oalidady oantidad. Citaré los quo
todavia no ho monoionadoy quo oonsidoro magi importantos:
Do sa prlrnoros afios produclioos: “Libortad, oorno doroolzoy coma podor”, “Etioa”
y ‘la dofinicion dol Dorooho. Ensogro do porspootiorLsrnojarz'dico”.
Sns libros sobro log2'oajurz'dz'ca: “Introducoion a la logioajur"idica”, “Los prlnozpios
do la Ontologia Formal dol Dorooho y su oxprosion simbolica”, “Logical dol juioio
_]un'dioo”_y “Logica dol Concopto ]urla'r'oo”.
Rospoolo al ponsamionto kolsoniano: “PosilivzLmw jundroo, roalzlrmo sooiologicoy
iusnaluralismo”,y ‘Hlgunos aspoclos do la doclrina kolsoniana. Exposioidny oritioa”.
Rogroso a sus inquiolndos jnridioas ostroclzarnonlo oinonladas oon la filoszfia:
“Filosofia dol Derocho”y “Dz'dlog0s]un'dioos”.
Sus obras sabre lajustioia onfilosofis griogos oldsicos: “Dootrina aristotélica do la
justloia. Estudio, solocoiony traduooidn do toxtos”)1 “toorias sobro lajusliaa on los
dialogos do Platén”, lomos I, Hy III.
Su oioliografia abaroa la publicaoion dojollolos; antologias -do los dos Caso-;
inoontablos articulospublioados onprostzgiadas rooislas ospooializadas do rnuo/wspaisos
do Amérioa Latina _y do Alomania, Austria, Estados Unidos o Ilalia y numorosas
rosofias bibliogroyfioas.
Varios do sus libros)1 articulosfizoron lraducidos al inglés, aloma’n,fianoés o italiano.
Yodavia lo aloanzaba ol tiornpo para lraduoir librosy artioulos dol alomany dol
inglés. Al rospoolo dostaoo la traducoion do obras qioo /zan soroido onforrna oxtroordinaria
a los lootorosy osludiosos do longua ospafiola: “Conoopto_yfirrmasfimdamonlalos dol
dorooho. Esbozo do una loorz'a_fi2rrnal dol doroo/2o_y dol Estado solrro basofonomonologica”
do Fritz Sohrozor; “Economia)1 Sociodad” do Max Wobor on la parto oorrospondionlo
a la Sociologia dol Doroo/20 on su torno 111,‘): “7oorz'a Gonoral dol Doroolzo )1 dol
Estado” do Hans Kolson.
Parooo inoroiblo quo una oxistonoia haya sido safiolonto para osoribir una obra tan
monumental dosdo lodos puntos do vista. Para ollo os indispensable quo so oonjuguen
dioorsosfizcloros —lo oual oxoopcionalmonto aconloco-," lalonto, proparacidn, dodicaoion,
 XV] PRI*.|"/\CI() U HOMI-1Nr\_]l-Iftl. M/\E$'1‘R() I-IDU.-\RD() G.~\RC1l\--.\i.»\Y1\'l-II/.

ontroga apasionada, drlsoiplina, organizaaon )1 amor a la oulturay a la oionoia. El

Maestro reanio lodas osas virludosy ol rosultado es una obra oxlraordinaria quo nos
rogala, para nuostrojzlbilo, ajur1Lstos,filos:y’os_y a lodos aquollos intorosados on la
oultura.

9. la obra do don Eduardo ha alraido la atoncrldn do numorososjurzstasyfilosoj?)s.

Hans Kolson so rofona a él con rospeto.

Cilo zinioamonlo dos do los mas importarzlos onsayos sobro saponsarnionlo: olprqosor
do la Univorsidad do Torin, Norberto Bobbio oscr"ibzo' an arlioalo intitulado “Ia Logrca
Giuridioa do Eduardo Garcia Mdynoz”, quo so publz'oo' on Mildn)1 la profosora do la
Unioorsidad do Génooa Raflraola Polraroli rodaold an onsayo sobro “L’Ontologz'a Pormalo
dol Dlrilto di Eduardo Garcia Majynoz”. -

10. Adomds do lospromios quo rooibio'_y a los oualosya mo he reforido, vale la pona
doslaoar algunos otros: Méxioo lo distlnguio con los nraximos /zonoros quo confioro:
miombro do El Cologio Naaonal, ol Promio]Vaoional do Fllosofilz)1 la rnodalla Bolzlsarzlo
Dominguez. ' -
A ollos so suman muohos otros, talos oorno: Catodrdtioo honorarrojimdador do la
Faoullad do Humanidados do la Univorsidod do San Carlos do Guatemala, prryfzsor
lzonorario do la Faoultad do Dorocho do la Unloorsidad Mayor do San Marcos do
Lima, prosidonlo honorario do la Soc1'odadMoxieana do Filosry‘12z,promio Elias Souras/gy
do Cionoias, promio anual do Dorochojorgo Sanchez Cordoro.

11. Mo refioro a/wra a don Eduardo Garoz'a—1\/Idynog, al sor humano; a algunas

fasos porsonalos do oslo hombro oxoopoional.
Como todo hombre oordadoramonto inlolzgontofioo modosto. Lo drlsgustaba quo lo
lisonjoaran. So oonooia bion osa‘ mrlsrnoy ollo lo brindaba oq1a'librz'o inwrno. Ins szguionlos
palabras lo diblgan may bzon:

“...nunoa mo ho sontido an rnaoslro, ni ho oratado dojormar dzsozpulos, ann ouando

por mis aulas lzayan pasado tantosjdoonos. Creo, on flow, quo dnioarnonlo so/1;) solo
/zo quorido sor, duranlo mis largos arias do oida unioorsitaria, an inguiolo y lonaz
ostudianlo... ”
 — 4

PREFACIO U HOMIENAIE Al. Mr‘\F.5'l“R() l~'.l)Ur\R|)U (IARCIA-t\1r\Y;'\'l’.7. XVII

El Maostrofite an hombre may oducadoy arnable, quienos nos aceroarnos a élpara

haoerlo oonsultas do la mas divorsa _z'ndalo, siornpro lo onoontramos drspuosto a osouoharnos
)1 a orientarnos. Ciortarnonto a vooos paroouz drlstantoy hasoo poro ollo so dobia a quo
tenta una porsonalidad rociay un oara'1:tor_fi1orto_y coma ostaba procodido do unafama
do sabio —bion ganaday ciorta— imponla) no tados los ostudiantos tonian ol oalor do
abordarlo, pero aquollos quo lo hioimos oncantrarnos an sor humana sorwillo, gonerosoy
cordial.
Yransourr-ia'os las arias, tavo ol ospooialprioilogio do tratarlo do ooroa)1 do comer can
ély eon don Fernando Flores Garcia; a vocos también nos aoarnpafio don Héotor Fix-
Zamudio, mi quorldo Maestro)1 amigo. Faoron voladas dolioiosas quo rnuoho dzlfiuté;
platioamos do las actualidados internaoianalosy nacianalos, do libros, do oino poro
espeolalrnonto do la Univorsidad]Vooianal, eran tiernpos may dgfieiles para la Casa do
Estudiosy don Eduardo estaba may proooupado)1 aflrgula. En loslargas afios on los
oualos mo dosernpefié oornofitncionario univorsitario, ouantas vooos roourri a ol para an
consga 0 para una opinion, siompro lo oncantré drlspuesto a colaborar oon su Univorsidad
y conrnigo.
Rogroso a la evooaoidn do osas comidas para docir quo on ollos me porcaté do quo
tonia un fina sontido dol humor )1 una risa fianoa. /Camo gocé osas horas juntos!
También mo do’ ouonta do quo lo gustaba drlfiatar do la buona mesa.
Entro sus ey‘iotonos mas aprooiadas ostaban la mzisica cldsioa, la opera, el oinoy la
litoratura, espooialmonte lafrancosa. También lo agrodaba oiajary lo hizo macho par
razonos do traboyo; asi misrno, roalizo viajos do plaoor eon su osposa espocialmonto a
Europay era incansablo para visitor todo aquollo quo reprosontaba la oultura do osos
paisosy osas ciudados.
Entro sus amigos mas oorcanas so puodon altar a don Christian Ortega, don juan
Olaguibil, don Antonio _y don Alfimso Caso, don Mario do la Cuova, don josé
Vasoanoolos, Fnda Kahlo, don lurk Rooaséns Srehos, don Eduardo Couture, donjoaqazfiz
y don Ramon Xirau, don Fernando Flores Garorlz. don Bernabé Navarro, don Rafael
Moreno.
Su arnbiontefamiliarfire tranquilo _y serono; su sofiora siompro lo rospaldéy lo
ayudo a resolver los problomas prdotioos quo so prosontan on oualquior hogar.
Fae an hombre quo llova' una oida ordonoda; gozo do may buona salad hasta unos
afios antes do morir. Como todo sor humano tuvo doloros )1 fizortos eontrariodados,
aflicoionosy ponasprofimdas, oorno la pérdiela do su hgfo primogénito, poro tuvo también

- -4
 I» l

XVIII PRl>1]"ALIl() L3 H()Ml-1r\Z1'\_| li Al, !*--[A l".S'l'R() l'll)U1\Rl)(} KIARUIA-§~.lA\’.\’I~'.Z

rnuchas, poro muchas satisfacczones on su espléndida)1 luminosa carrora acadérnicay

univorsitaria, coma intoloctualy coma hurnanista. :
Fuefiel a su vocation)1 trabcya conforvor on lo quo mas lo gustaba. En una ocaszon
alguién le cornento: —Maostro, trabcya usted demasiadoy arduarnonte, realiza dernasiados
egfiterzos al dodicarlo tantas horas al estudro. 1
Don Eduardo lo contosta —palabras mas, palabras rnonos—.' no realize ningrin osfisorzo
porquo mi trabajo mo proporciona placer ,
Fuo roalrnento una alda plena. Una ostrolla quo brillo)1 brllla. Esta con nosotros a
través de su obra monumental. El rngjory mas irnportante hamentyo quo cotidtanarnonto
rocibo es one so lo continua loyondoy ostudzando. K
' Fallocio apaciblomonto el 2 do septiornbre do 1993, a los 85 arias.

12. Estudianto, tzi quo comionzos a hajoar oste libro cldsico dol Dorocho, to quo
verficards lo zitil quo te va a ser; lo claroy soncrllo do su redaccian)1 lo profundo do su
pensarniento, recuerda quo ol Maestro Garcia—Ma1rnez lo oscribio para los alurnnas,
para porsonas coma tzl.
Es may probable quo sientas la inquietudy la incllnacirin por continuar loyondo
obras dol Maestro. May provochoso to sorta ol ostudia do su “Etica”; postoriormonto,
podrlos leer algunos do su libros do croacian, on los cualos rnastro' su rnaestrla cz'ont@’zca,
coma sus cuatra obras sabre la logicajunaica. Si quioros gazar dol rrgor crentgfioo, dol
brto ocadérnico, aunado a la bolloza, los tros tomos sabre lajustlcta on los didlagas do
Platon to satisfirrian plonarnonte. '
Lafructgfiora vida do don Eduardo Garcia-Maynoz nos dga mziltrplos ensefianzas:
nada substztzgro el o.y’uorgo personal on esta oxlstoncia duranto la cual slornpre continuamos
siondo un estudiante; cualqutor laborhay quo realz'.zarla:alrmdxima donuostras capaoidados,
hacorla lo rngor quo podarnas; bar quo sorfielos a nuestra vocacion poroue si asi lo
hacomos, ello sordfirente continua do alegrta intorna; hay quo darnos, hay auo sor ritilos
a los dermis on cualauier actundad quo desarrollornos; lafalta do rnodostia so'lo prueba
la carencia do intolzgoncia; conducir una vlda digna, honorable )1 honesta cyruda on
macho a cortsoguir una ciortafilicidad on la oxistoncia; hav quo sor loal canszga rnzsmo;
hay quo toner)1 cultivar convrcciones; hay quo saber dofender trzstituciones coma las
unlversldados quo son el motor para el avanco dol conoclrnionto.
They a cincuonta)1 acho arias quo so publicd la prlmera odician do “Introducczon al
Estudlo dol Dorocho” dol Maestro Eduardo Garcr'a—Maynoz, sornos muchos los quo
PREFACIO U H()MENA_]l". Al. i\-lr‘\l~lS'I‘R() l§1)U/\RI)U (ir'\R(Jlr‘\-MAY1\‘l‘Z'/. xix

jestgamos su aniversario do oro: las cincuenta edicionos, hocho insolito on la llteratura

jurtdica do America Latina; colobramos esto hormoso aoontecirnionta y a su ilustro
croador: don Eduardo Garci'a—Maynez. Somos muchos los quo rendirnos homonajo al
invostigodor, at maestro, al croador do instituciones, al univorsitario, aljurzlsta, alfilasafir,
al hombre, poro, especialmentoy sabre todo al humanista. ,'Q_ué viva so encuentra el
per.-samionto dol Maostroljjovon son susprlncipales teorrfas!,'Qué inquiotos rosuonan
sus ideas!
Rosulta imposible no asociar on esto homoncye al editor do esto libroy do gran parto
do la obra dol Maestro, la Editorial Porru'a Casa quo tanto ha hocho por la cultura
mexicanay a la cual, a susfirndadoresy a sus diversos directoros, los mexicanosy los
latinoarnoricanos tanto los dobomos.
Don Eduardo Garcta—Mc@me.z, maestro dogeneracianesy masgonoraciones, ;Prosento.'

Cd. Uniaersitaria dol Podrogal, DE

octubre do I 998.
 PROLOCO A LA PRIMER/1 EDICION

El objeto do las siguientes palabras es prosentar la obra del sefior li-

cenciado don Eduardo Garcia Mciynez, titulada INTRODUCCION AL ESTU-
mo m-:1. DERECHO. Si so tratara do un. libro concerniente a una do las
disciplinas juridicas especialcs, coma el dereclco civil, el penal, el mer-
cantil, ctc., la presentacién consistiria en referirse directamente a la
obra. Pcro coma so trata do an libro relatioo a una asignatura nueoa en
la Facultad dc Derecho y poco conocida en nuestro media juridico, antes
do ocuparse dol tcxto es mencster hablar de la materia a que se refiere.
Solo asi es posible advertir la importancia do aquél.
La Introduccién al Estudio del Derccho tiene coma objeto tres pnntos
brisicos. que son: a) Ofreccr una uisién dc cnniunto dol der-echo: b) Es-
tudiar los conceptos generates dol rnismo; y c) Discatir los problemas de
la técnica juridica. Estos trcs puntos constitnycn su abjcto do concei-
micnto. Sn intcrés se pone de relieve hacienda consideraciorues sabre
coda uno do ellos.
Par lo qne respecta al pnnto a), sa irnportancia es obrria. Es indis-
pensable ofrecer a los alumnns que se inician en las materias juridicas
una vision do conjunto dol dorecho. Necesario es quo éstos tcngan, antes
dc almrdar el estudio de las disciplinas juridicas especiales, una nocicin
dol dcrccho, dc sus fucntes, de la clasificacién do las rwrmas juridicas,
de las rarnas del derccho position, de las materias que las cstudian, do
los problcrnas dc cada una do ellas, y asi succsivarnente. Solo poseyendo
cstas nociones preuias podrdn cursar con éxito la carrera de abogado.
Sin el conocimiento dc la nnmenclatura juridica usual y do los proble-
mas /undamentales dol deracho, la tarca resulta may di/icil. El min-
sito dc la Escucla Nacional Preparatoria a la Facttltad de Derecho es
dernasiado bruscn, par la divcrsidad de los ostudios quo an ellas so ha-
cen, sirviendo la lntroduccién al Estudio dol Dcrecho coma puente entre
ambos ciclos educacionales.
Pnr lo quo toca al punto b), su importancia se fustifica par otro or-
don dc consideraciones. Existcn en el dereclw dos clases do conceptos:
los generates y los particulares. Aquéllos. so aplican a sodas las ramas dcl
 XXII , PROLOOO A L.-\ l‘RIMER.\ EDICION

derecho. Estos tan sélo a cletermiruzdas (iivisionr-s rial mismo. Como ejem-
plos cie los primeros podemos citar los do persona. lwcho juridico. srm~
ci6n, etc. Corn-0 cjemplos de los segundos, los de acto rle comer-(rein. dclim,
huelga, etc. En tanto quo los conceptos gencralcs se aplican a tnrias las
ramas riel derecho, como ocurre con los tie persona, lmclzn jnrirlicn y
sancién, que lo mismo se aplican ai derecho civil, que al penal. al mer-
cantil o 0 cualquiera otra division; los pilrticuiares scilo se aplican 0
(letcrminarias ramas rlel rlerecho, como ocrirre con el rle arm dc comer-
cio. qne s6l0 se aplica al cicrcchn mcrcantil; el dc dvlitn. que solo sc
aplica al rierecho penal, o el rle huclga, que séln se aplica al rir-rerrho
dol trabajo. /lhom bien_ corresponds a la Introduccién al Esluxiio rial
Derocim la exposicién rle ios conceptns generales rlel Derechn 1' a las
disciplines iurirlicas cspeciaies cl estudio tic los conccpms particularfls.
Obvio resulm afirmar qua sin el cormcimienlo do los conceptos gcnerales
no es posible pasar al estudio de los particularcs.
V Por lo quc mira al punto c), su impdrtancia sc justifica pnr m:.'0n¢"s
semejanms a las anteriores. Ln ciencia del dcrcrho cnnsta dc dos parzcs:
la sistemritica y la técnica juridicas. La primcra liene como obieto la
expnsicién ordenada y coherente tie un derecho posilivo delerminmio.
La seguncia, vsmrlinr los prnblomas quo so suscitan con motion rle la
aplicacién del clcrecho, a saber, los dc inxerprctacién. intr-gracifin. vi-
gencia, retroactividad y confiictos tie leyes. La sistcmética juridica so
esturiia par media do las disciplines juridicas cspeciaics. La tfirnica in-
ridica por medin do um: materia general qua es la lntroriumirin al Es-
mrlio del Dcrecho. Por lo demés. no cs posiblc one las rlisciplinas juri-
dicas cspcciales estudicn los problemas lie la técnica jurirlica. coda vex
quc dichos problemas no se plantean con respecto a mm rama determi-
nada rial (lcrecho, sino con relacién a todas ellas, conslituycndo cues-
tiones generales que debcn ser trauulas por una rnateria general.
La ncccsidacl rle um: materia general on la quc so ofrccivm una
vision do coniunto del cierecho. se esturliaran los cnnceptns generaies del
rnismo y se disculicran los problenuzs (lc la tcicnica jurirlira. fun la que
delerminé la creacién dc la lntroduccién al Escurlin dol Drreciio. Antes
de esto cl vacio exislenlc sc llennba an las Esruelas do Jurisprnrlcncia
con la parto dol primer cursn ric cicrecho civil rirnnminnda lntroriurrién.
Esta parto no llenaba su. objrm, por scr incomplete. pnr scr 1-ir-mmtal
y por ser cxtrafia a la discipline a la que estaba vincularia. En ofocto,
la lntrorluccién rlrrl primer curso do ricrocho civil rm incnm.plc£a, porque
no olrecia una vision do conjunlo rlel dare:-ho. ni vsmrliaim los concrpms
gr-ncralcs dol mismo, lirniténdnse tan sélo a rlisrutir los prnblcmas dc la
técnica juridica. Era clcmcntal,_ porque inirluso al csmdiar diclms pro-

¥\‘ .‘ \
 ' '1ll
PROLOGO A LA PRIMERA EDICION ' )0‘

blemas no lo hacia en toda su extension doctrinaria, lo'cual se expltcd

porque su finalidad era tan sélo la de comentar cl capitulo prcltmfllllf
de la ley civil. La prueba dc ello lo cncontramos en cl‘ hcclm dc qlws
comiinmente, en los tratarlos tic clerecho civil sdlo se ll€(lI(Tal't unas wan-
tas péginas a lo que sc llama partc general. Ademris, era extrana a'la
matcria a la quc sc le liabia vinculado, todo vez qua cl clerecho. cwil
cs una disciplina especial, por cuyo motivo clebc limitarsc a astufilflf ll!
rarna del clereclw privarlo que constituye su objcto ale conocimicnto, 11
la quc es obvio qua no pcrtenecen los problemas dc la técnica juridical
Sin embargo, cl hccho rle qua cl capit-ulo prcliminar rle los cérligos
civilcs sc ocupe de los prolrlcmas dc la técnica jurirlica y los tmtados dc
dcrcclto civil (lediquen una parto general a los m-ismos, han lrcclm crcer
quo corrcspomle al clerecho civil cl esturlio dc rliclms problemas. Esta
cstimacién es errénca. Los problemas dc la técnica furidica, quo son los
de intcrpretacién, integracién. vigencia, rclroactividad y conflictos rlc
lcyes, no son problcmas dc rlerccho civil, sino quo Sr! plantcan con res-
pccto a todas las ramas (lei clerccho, por cu-vo motivo riebcn scr cst.u.dra-
dos por una materia general. El que los cédigos civiles so ocupcn do cllos
sc dcbc a quc, dado Ia cxccpcional importancia quc tiencn los proble-
mas dc la técnica juridica. cl legislador tenia qnc rcglamentarlos, ha-
bicndo colocado las rlisposiciones respcctivas en cl Céaligo Civil por ser
éste con cl que sc inicié la obra dc codificacién a partir clel Cérligo
Napolcén. Y cl qua los tratados rlc derccho civil derliqucn una parto
gcncral a cliches [ll'0l)lClTlfl$ sc dcbc a qua como su finalidarl es la de
comentar la lcy civil, tenian quc Ocuparse rle ellos, por cstar rcglamcn-
tados en cl capitulo preliminar rle la misma. Pero cstas circunstancias
rle liecho no (lcmuestran quc corresponrla al ('lCl'(‘(‘ll0 civil cl esluriio ale
los prolllemas rlc la técnica jurirlica. Dicho csturlio corrcspmule a um:
rnateria general quc es la lntrorluccién al Estudio clel Dcrcclm. A
Las razones cxpncstas motivaron quc rlivcrsas Faculmrles rle Derccho
coma las dc Vicna, Bucnos Aircs, La Habana, Lima. Tucamén, Guate-
mala, ctc., inclnycran la lntroclaccién al Esturlin dol Dcrcclzo cn sus
rcspectivos planes dc estuclios. La nuevn matcria ha darlo origen a una
lilcratnra almnrlrmte. Ffntrc las principolcs ()l)l'fl.\' publicarlas pncrlcn ci-
tarse los siguientcs: Gustavo Rarllaruch, Introducciim a In Cicndia dol
Dcrccho; Claude (ln Pasquier, Introduction in la Théoric Cénirrale el i1
la Philosophie du Droit; Iulicn Bonnccase, Introduction Z1 Vlillude du
Drnit: Gaston lllay. lntroduclion E1 la Science du Droit: Tlrcorior Stern-
lmrg. Introducciim :1 la Ciencia del Dereclm: Enrique R. .-4fzali6n y Fer-
namlo Garcia Olano, Inlroduccién 11] Derecho; Iosé Lozano Muiioz. "In-
trorluccién al D6l'6Cll0; Karl Carcis, Introduction to the Science of Law.
 xxw , " PROLOGO A LA ‘PRILIERA EDICION

Ya nadie pone en‘-dude la necesidad ale que la Introduccion al Estudio

del Derecho figure en cl plan do estudios para la carrera de abogado.
La innovacién llego a México recientemente. El one ole 1934, siendo
Rector de la Universidad Nacional el serior licenciado don Manuel G6-
mez Morin, Director ole la Facultad do Dereclio el seiior licenciado don
Trinidad Garcia, y Secretario de la misma el senor licenciado don Juan
losé Bremer, se reformo el plan de estuclios, estableciéndose la cdtedra
de lntroduccién al Estudio del Derecho en cl primer aiio de la carrera y
la dc Filosofia del Derecho en el ultimo. De esta suerte, nuestro plan de
estudios estd de acuerdo con cl pensamiento juridico rnoderno, y su es-
tructura consta rle tres partes fundarnentales, que son: una materia preli-
minar, la lntrorluccion al Estuclio del Derecho; un conjunto dc asignatu-
ros que formon el cuerpo rle la enseiianza, las disciplines juridicas es-
peciales, y una materia cumbre, la Filosofia clel Derecho, que constituye
el remate de los esturlios profcsionalcs. '
Explicados los antecedentes de la Intro-rluccion al Estudio del De-
reclio, paso a referirme al libro alcl senor l-icenciado Garcia Mdynez. Iiste
consta cle cuatro partes, que se titulan: la Nocion del Derecho, las Disci-
plinas Jariclicas, los Conceptos Juridicos Fundamentales y la Técnica Ju-
rirlica. En la primera y segunda partes seiofrece una vision de conjunto
clel derecho. En la tercera se estudian los conceptos generales del mism-o.
Y en la cnarta so cliscuten los problemas do la técnica juridica. Por tanto,
se trata dc una obra complete, toda vez qlte se ocupa tle los tres puntos
luisicos objeto de la materia.
En la prirnera parte, el autor examine el problema de la nocién de_l
derecho, y para el efecto la distingue rle otros conceptos que se le ase-
meian, tales como los cle ley natural, norma moral y convencionalismos
sociales. La parte mencionarla incluye un capitulo referente a las inert-
tes del derccho y otro relativo a la clasificacién de las normas juridicas.
lil terna central, 0 sea el de la necion del derecho, no se examine en toda
su.\exten_si6n doctrinaria, por corresponrler dicho esturlio a la [ilosofia
rlel clereclzo. Pero se examine en sus aspectos fundamentales, rle indis-
pensable conocimiento para el alumno que se inicia en los estudios ju-
ridicos, concluyenclo Garcia Mciynez que la solucion del problema del
concepto del dereclzo rlepende de la acepcion en que se tome el voca-
blo, para lo cual propone una nueva elasi/icacicin. En la segunrla parte;
cl antor se ocupa (le las disciplines juridicas. Examine las disciplines
jnridicas fundamcntales, o sean la ciencia 'del-rlereclzo, la teoria general
dol clerecho y la filosofia dcl dereclio; y las disciplines juridicas auxi-
liares, 0 seen la sociologia juridica, la historia del derecha y el derecho
cornparaclo. Esta parto es particularmente interesante, porque se ocupa

\ _
_ _ . -_. Z‘

vnomco A LA PRIMERA EDICION XXV

de temas que no se estudiaban antes de que se cream la lntr0¢luCCi6n

al Estudio del Dereclio, y porque muestra coma an objeto do concei-
miento tan complejo como es cl derecho, no puede ser. agotado en 51¢
cstudio por una sole disciplina juriclica, por nccesitarse la cooperacion
de diversas disciplines que lo investigan, coda una de ellas, a través de
an prisma distinto. En la tercera parte, Garcia Moynez se ocupa do l0$
conceptos generales del derecho, a los, que dcnomina, siguiendo la ter-
minologia de Stammler, conccptos juridicos fundamentales. Esta parte
estudia los conceptos dc norma juridica, heclm juridico, derecho sub-
jetivo, deber juridico, persona, sancion, ete., conceptos dc su.m.a impor-
tancia por su generalidad, ya que se aplican a todes las ramas del de-
rcclm. En la cuarta partc, cl outer sc ocupa rle los problemns de la toe-
nica juridica, como son los dc interpretacion, integracion, vigancia, retro-
actividad y conflictos dc leyes. En esta parte, coma en la anterior, sc lia-
cen constantes referencias ol derecho positivo mexicano y a las ejecuto-
rias dc la Supreme Corie. Es la parte mos ritil, porque cualesquiera que
scan las actividarlcs a que se rledique an abogado 0 la especialidad que
cultive, sicmpre se le presentaron. los problcmas que se suscitan en la
aplicaci-on del dereclzo, que son los que estudia la tocnica juridica.
Los méritos salientes dc la obra son: originaliclarl. excclcnte infor-
macion, valor diddctico y apego a nuestrn derecho positive. Carla uno de
ellos m-erece nn comcntario especial. Ln obra es original, tanto en la
creacion coma en la critica. En la creacion, coma ocurre con respecto
al concepto rle libertarl, al problcma del concepto del dcrcclzo, y a la
distincion entre moral, derecho y convencionalisrrtos sociales. Por lo que
respecta al conccpto de libertad. Garcia Mriyncz sostiene qua cs inexacta
la tesis trarlicional aceptarla por Rocco do quc solo es posible una de-
finicion negative rle oouél, proponionrlo una dcfinicion positive en la
que expresa qua la “libertarl juridica es la facultnd qlte todo persona
tiene do ejercitar 0 no ejercitor sus dereclros sul>ietiv0s, cnonrlo cl con-
tenido (le los mismos rm se rcrlucr: al cnmplimiento dc un (lflllfif propio”.
Pnr lo quo toca al prnlrlema del concepto del clereclm, sosticne que debe
ser Ol)lGl0 dc nn nuevo planteamiento, consistente en clelimilar previo-
mente las acepciones del vocablo, para lo cual propone una nueva closi-
/icacion: (lereclio intrinsecamcnte volido, dereclio formalrnente volido y
dereclm positive. De la accpcion en que se tome la palabra depende la
solucion quo se dé al problcrna. Y por lo que mira a la distincion entre
moral. derecho y convencionrzlismos sociales. Garcia Mriynez. mediante
una lrriliil combinacion dc las conocirlas antitesis unilateralirlarl —bila-
teralidarl e intcrioridad— exterioridad, cmpleadas por Santa Tomcis,
- I

XXVI : PROLOGO A LA PRIMERA EDICION

Thomasius y Kant, establece la diferencia que hay entre cstos tipos dc

norrnas. '
Las anteriores ideas podron admitirse o rechazarse, pero indudal>le-
mentc rcpresentan una creacion original del autor, may plflllillllf pm‘
cierto 3', por otro partcf estcin fundadas en an amplio desarrollo. La
obra tamlaion es original en la critica, se advierte en todos los
teams zratados en la misma, con_respecto a los cuales Garcia Moyncz,
despuos dc citar las teorias tradicionalcs, cxponc siempre sus opinioncs
propias. Otro rle los moritos rle la obra es su cxcelente informacion. La
major liibliografia de la rnateria publicada en espaiiol, alcmon, italiano
y francés, cs utilizada por cl autor, quicnfen execta sintesis la prcscnm
a sus lectorcs. En coda cita que liace_ expresa el nornlrre del autor, (le
la obra, dc la casa editora y cl nilmero de la pogina en donde se en-
cucntra, lo que resulta dc gran utilidad para las investigaciones mono-
grzificas. '.a obra time un valor didocticofcvirlente. La clam exposicion
del autor hace quo inclu-so los problemas mos arduos se enticndan con
facilidad. Si a esto se agrcga quo o cada explicacion sigue una scric
do ejernplos, esquernas, cuadros sinopticos, dibujos, ctc., sc comprcnde
qtte la ensefianza sc liace asequilrlc a todas las pcrsonas. Otro morito
adicional rle la obraes su apego a nuestro dcrccho positive. Cuanrlo se
poncn ejcmplos so eligen, do pre/crencia, las disposicioncs legoles (lo
nuestro sistema de (l€t'€‘ClI-0, como ocurre en. la tercera y cuarta partes,
quo constituyen la scccion propiomente iuridica de la obra. en las quc
cstas referencias son. constantes. Ademos, ic toma en cuenta la tradicion
juridica nacional, cikindose, sicmprc quo es pcrtinente, las opinioncs dc
los autores patrios. Torlo Psto lzace quo las ensciionzas conrcnidas en
cl lilrro scan rle gran ntilirlad, por no ser simples espcciilaciones aca-
démicas desvincu.ladas rle la realidarl. sino conccptos que so re/icrcn al
ordvn. iuridico positive de nuestro pals. \
lndependientcmente de los nuiritos do la obra, que son muclios y
qne apenas se mean, torla vez quo un prologo es una prcsenracion, cl
antor do este prologo encuentra. come cs Finevitalale an cstos casos. al-
gnnos motives dc inconformidarl. En primer lugar, cl capitulo dcdicado
a las. disciplines. juridicas aitxiliarcs y cspccialcs cs rlcmasiado laconico,
pucs se limita a citar la dc/inicion dc coda una do ellas, omiticndo la
cnumeracion do sus ,prol;lemas fnndaiireritriles. En segundo, se estudia
el problem-a cle la esencia del orden juridico positive (tesis do Kclsen,
Laun y Radbruclz), one con todo y ser muy interesantc, esto /uera dc
lugr .' en la olara, por ser rle la incnmbcncia rle la filosofin del dcreclio.
En. tercero, cl autor, siguiendo cl ejcmplo dc Schreier, cmplea formulas
do tipo matemritico para ilustrar sus cxplicacioncs, lo quo cntrc nos-
mcmoco A 1..\ 1-mm:1x,\ rzmcum XXVII

ocms resulta cuntraprotluccnte, pucs no estando los alumnus acostum-

brados a mancjar dichas Iérmulas, éstas complican la comprensién/dc
la rrmtcria on vcz dc facilitarla. Los anlcriures rnotivos (le incon/urmidad,
quc quizri no son sino errores dc apreciacién del suscrito, rw rlisrninuyen
an nada cl mérito dc la obra, quo rcpresenta uno dc los mds serios cs-
fucrzos que se han hecho en nueslm literature juridica.
La obra qua cornenlamos viene a aumentar la lista dc Iibros de tcxto
escritos por projesores dc la Facultad dc Derecho. Aquéllns son: la S0-
ciologiu Gcnélica y Sistemética, de ANTONIO CASO; el Derecho Penal
Mexicano (primer cursn), dc RAOL CARRANCK TRUJILLO; cl Derecho
Penal Mexicano (svgundo curso), dc FRANCISCO GONZXLEZ DE LA VEGA;
Pl Proccdimiento Penal Mexicano, dc CARLOS FRANCO S0111; la Intro-
duccién al Estudio del De:-echo Civil, de TRINIDAD G.¢nci.4; In Teoria
General de las Obligaciones, dc MANUEL BORJA Somme; cl Derecho
Mcrcanlil Mexicnno (primer curse), de FELIPE J. Tam; el Derecho
Mzmranlil Mexicano (s<_?gundo curso). del mismo autor; los Tilulos de
Crédilo, do Romzaro ESTEVA Rmz, cl Tralado de las Quiebras, de
Enmnno PALLARES; el Derecho Constitucional Mexicano, dc MIGUEL
LANz DURET; el Derecho Administralivo, de CABINO FRACA; Pl Derecho
Agrario, dc LUc10 MI-INDIETA Y Nflfizz; el. Derecho Mexicano del Trabu-
jo, lle MARIO 0|: LA CUEVA,‘ Vida l-lumana, Sociedad y Derecho, dc
Luls Rrzcnsizws SICHES; y ahora, la Imroduccién al Esludio del Dererrho,
dc Enuaano GAaciA l\1A\'m-:z. Nueszra Faculmd dc Derecho tiene el argu-
llu, entre tmias las in-suluciones universitarias del pais, dc ser la qua
mcnta Con cl mayor nzimero dc libros de texto escritos por sus propios
pm_Iesm-cs. Esperamus que, on un jumm prdximo, exista para cada una
do Ins asignaluras del plan dv esludius un. texto redaclario por los catc-
drdticos ale la rnatvria. Clwndu cstu ucurra conmremus can mm literatura
jurirlica propia quc, aprovecfzandu todos los clementos aportados por la
doctrina cxtranjera, tcndré la inmema vcntaja dc estar referida al J0
recho positivn mexicano.

VIRCILIO Dolvlimcuzzz

I
 .1

PROLOGO DEL AUTOR A LA SECUNDA EDICION

La presente edicién contiene varias acliciones y reformas. .Entre las

primeras, la mds imporzanze es, sin duda alguna, el capitulo sabre cl
Estado, que no figuraba en la edicién anterior. La experiencia de varies
afios en la enseiianza de la asignatura nos ha revelado la necesidad de
consagrar algunas pciginas a la explicacién de las relacioncs entre el
Estado y el orden juridico, lo mismo que al esmdio de los conceptos
fmulamentales del Derecho Pziblico.
Al elaborarse, hace die: afios, el programa ale la materia, se pensé
que esos temas no correspondian al curso de INTRODUCCION, por existi‘r,
an el Plan de Estudios de la Facultad, an curso general dc TEORiA DEL
ESTADO. Este curso desempefia, en conexién con las diversas divisiones
del Derecho Pzlblico, el mismo papel que antafio se atribuia a la prime-
ra parte del de INTRODUCCION Y PERSONAS, relativameme a las diferen-
tes ramas del Derecho Privado.
En el Plan ale Estuclios figure la TEORiA GENERAL DEL ESTADO y,
en nuescro concepto, debe subsistir, no sélo por la irnportancia enorrne
de la materia, sino porque resultaria imposible, en. un. curso general dc
Imnoouccléw AL ESTUDIO or-:1. DERECIIO, exponer con. cierta profundi-
dad las nociones capimles del Derecho Pziblico. En lo que toca a la pri-
mera. parte de la disciplina denominada INTRODUCCl6N Y mznsoms (1 er.
Curso cle Derecho Civil), pensamos -—por las razoncs que cla el profesor
Virgilio Dominguez en. el prélogo a esta obra-— que debcria suprimirse,
pues tal supresitin permiziria a los maestros de la asignatura dedicar todo
su tiempo a la segunda parte del curso, zlnica que en rigor corresporuie al
carnpo propio del Derecho Civil.
En un curso general de Introduccién al Estudio del Dereclzo debe,
sin embargo, hacerse una breve exposicién de los conceptos principa-
les de la Tl-IORlA 0121. Esmno, ya que, de lo contraria, seria may di/icil
explicar la nocién del zlerecho pasitivo, la distincién. entre Derecho Pri-
vado y Derecho Pzlblico, 0 la clasificacién de las disciplinas juridicas
especialqs.
Hemos introducido reformas de cierta consicleracién en. varios capi-
 XXX PROLOCO A LA SECUi\’I)A EDICION

\ lulos dc la obra, especialmente en cl XI, que versa sobre las difercmtes

ramas ale los derechos privarlo jy publico, y en cl XXX, qua esta con-
sagrado a la cliscuslon del conceplo dc rctroactividad. También fue am-
pliado el capilulo sabre las fuenles form-ales del dcrecho.
Los capitulos VII, VIll y IX de la primera edicién (leorias de Kel-
sen, Laun y Radbruch sobre el ordeu juridico pl sitivo), han sido supri-
miclos en ésla, pues tales tcmas corresporulea en realiclad al curso do
Filosofia del Derccho. '
De acucrdo con una de las sugcsliones hechas gar cl Lic. Dominguez
en. cl prologo dc la primera edicién, hemos decidiclo eliminar del texto
la mayor parte dc las formulas dc tipo malemdlico. No cstamos entere-
mente seguros de que tales Iormulas scan contraproducentes 0 carezcan
de valor diddczico; pero si admilimos que cualquier maestro puede per-
fectamente prescindir de ellas.
Agr(1(l€CCm05 sinccramente a nuestros eolegas los sefiores Lies. Vir-
gilio Dominguez, Raul Valdés Villarreal y Mario de la Cueoa, las valia-
sas sugestiones que zuvieron la bonded de hacernos cuando prepardbamos
la segunda edicion de esta obra.
\
México, D. F‘., I3 de mayo dc 1944.

,_..

Ik-
 PROLOCO DEL AUTOR A LA QUINTA EDICION

En esta edicion hon sirlo reformarlas las siguientes scecioncs dc la

anterior:
Capitulo I: secion 8 (Los imperativos hipotélicos como normas que
estaluyen un deber condicionado); Capizuln II: seccion 9 (Unilaterali-
dad de la moral y bilaleralidacl del derecho); Capitulo IV: seccion 21
(Derecho objetivo y derecho subjetivo); Capilulo V: secclones 33 (La
jurisprudencia como fuente del derecho) y 34 (Procesos dc creacion de
no:-mas individualizadas);- Capitulo VI: secciones 42 (Clasificacién dc
las normas juridicas desde el punto de vista de su émbito personal dc va-
lidez) y 46 (Clasificacion de las normas juridicas desde el punto do
vista dc su cualirlad); Capitulo VH1: seccion 6? (Ramos dc la Filmo-
fia); Capitulo XI: seccioncs 78 (Derecho Penal Disciplinario y Dere-
cho militar) y 84 (Hamas juridicas de creacién reciente); Capitulo XIV:
seccinncs I06 (Derechos subjetivos a la propia conducta y a la conducla
aiena), I07 (Derechos relatives y derechos absolutos), HO (Derecho
del obligado y derecho del prelensor) y I II (Derechos subjetivos depen-
rlientes e independientes); Capirulo XIX: secciones I 40 (Doclrina do C.
Radbruch sobre el deber juridico) y I41 (Conexiones esenciales de caric-
ter formal entre deber juridico y derecho subjelivo. Ontologia Formal del
Derecho y Légica Juridica); Capimlo XXII: seccirin I68 (lnlerprctacion
(le la Ley. Concepto); Capitulo XX Vll : seccion 188 (La plenitud herme-
tica del orden juridico).
En los rlemds capilulos (le la obra se lzan hechn numcr0sas'corrc'ccio~
nos, casi torlas do forma.
El autor agradece publicam-ente a los sefiores profesores Octavio Vé-
jar Vazquez y Jesus Toral Morcno las gugestiones que se siroieron hacer-
le y los datos quo lo suminiszraron en relacién. con las secciones 33, 78
y '84 do aste libro.

México, D. F. julio 28 dc 1953.

 7 _ fil

PRIMERA PARTE

LA NOCION DEL DERECI-I0

 __ - '_

CAPITULO I

CONCEPTOS DE NORMA Y LEY NATURAL

SUMA RIO

l.—.luicios emmciativos y juicios normativos. 2.—Conccpto de ley natural. 3.—Nor-

mus de conducla y leyes naturales. 4-.—Concepto del cleber. 5.—Tcuria kanliana de
los imperatives. 6.—Regls_:s lécnicas c imperatives hipotéticos. 7.-—FinBs obliga-
torios y no obligatorios. B.—Los imperatives hipolélicos como normas que esta-
tuyen un deher condieionado.

1. JUICIOS ENUNCIATIVOS Y JUICIOS NQRMATIVOS.-—é_Q11é es el cle-

recho? He aqui lo primero que el esluclioso so pregunla, al hollar el
umbral de la ciencia juriclica. El probleme, légicamente anterior a los
demés de la misma disciplina es, al Q_r_opio tiempo, el més arduo de
todos. Los autores que lo abordan no han oonseguido ponersecle acuerdo
ni en el género préximo ni en‘ la diferencia especifica del concejito,
lo que explica el mimero increible de definiciones y la anarquia reinan-
te en esta materia.1
El tema central del debate, en lo que tooa al genus proximum del
derecllo, es Ia delerminacién del darécter normativo 0 enunciativo de
sus preceptos. Todo el mundo reconooe que éstos se refieren a la acti-
viclad humana; pero las opiniones se separan apenas se pretende es-
tahlecer la esencia de los mismos. g,S0n las reglas juridicas expresién
de auténticos cleberes, 0 simples exigencias desprovistas cle obligatoriedad?
;_Dcriva su validez do la voluntad del legisladdr 0 es, por el contrario,
independiente do ella? Y si se acepta que el.__cle_r;egl_1p__e;_s_:l__Ztrn_,,conju;1t<_>_ tie’
prescripcioneg; gen qué se distinguen éstas de los“ imperatives morales,
los principios religiosos y, en una palabra, los demés preceptos que rigen
nuestro comportamiento?

1 Algunos juristas soslienen que no-es posible delinir el derecho de acuerdo con el
mélodo aristotélico, es decir. por indicucién (lel género proximo y la difercncia espccifica.
Entre allos podemos citar a Fnrrz SCI-IREIER, discipnlo de KELSEN (Concepts y formats funda-
mentales del Derecho. Editorial Losada, Buenos Airs, 1942). En Méxieo ha defendido un
puma do vista anfilogo el Prof. GABRIEL Gancis ROJASI en un cstudio Iitulado “Sabre la inde-
linicion del Derecho“. Nfimems 1, 2 y 3 dc la revislu zlus.
--
4 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Quien desee descuhrir la nocion universal do lo juridico tendré. que

responder a los interrogantes anteriores. Pero como no es po-sible enten-
der su alcance si se ignore qué es "una norma, nuestra prlmera tarea
ha rzi de consistir en Ia explicacién do este concepto.
lgl=s_.42sl#b:a.nQrma 5u@lc_.u$er§e_ 911,¢lQ§»5!>11El‘l°$1»-"11°--a111Pli°~
_t_§g_r_j_cg_: lato sensu aplicase a toda regla de comportamiento, obligatoria
0 no; stricto sen.su corresponde a la que impone deberes o confiere de-
rechvsn Las reglas précticas cuyo cumplimiento es potestativo se llamain
reglas técnicas. élas que tienen carécter obligatorio o son atributivas do
facultades les damos el nombre de nornuzsdfistas imponen deberes o con-
ceclen derechos, mientrasflos juicios enunciativos se reiiggen siernpre,
cogo in denominecioéizlo indies, a lo que es.§___\
Las reglas przicticas de cumplimiento potéstativg prescrihen determi-
nados medios, con vista a la realizaci6n<cle--ciertos fines. Si digo, por
ejemplo, que para ir dc un punto a otro por el camino més corto es
necesario seguir la linea recta, formularé una regla técnica. Si afinno:
“debes honrar a tus padres”, expresaré una norma.
(I-2§=;i11i2iP$ 'z"L1B9i_fl$3{<?§rQi£idB"Se_-fin =v¢rd@.<.ls._r_Q§.er ~fa1S@S- En R111.-
cién eon las tibiae; “no se__habla de verdacl 0 falsedad, sino de validez 0
2
i.I1v1_1l1_;"-legs " ""
Las verdades expresadas por aquéllos pueden ser contingentes o nece-
sarias. Vérités de fail llamaba Leibniz a las primeras; vérités ale raison,
a las segundas. Si afirmo: “hace calor”, enunciaré algo verdadero, pero
contingente, ya que més tarde acaso haga frio. Si afirmo, en cambio,
que la distancia més corta entre dos puntos es la linea recta, expresaré
algo que es cierto en todo tiempo y no puede ser cle otro modo.2
Las verdades empiricas a que alude el autor do la Monadologia son
los juicios sintéticos a poster-iori cle que hablaba Kant, y las necesarias
coinciden con las proposiciones analiticas y sintéticas a priori del pensa-
dor de Koenigsherg.3 -

2 “Corresponde esta division netamenle a la que hacen los légicos entre juicios apo-
dicticos y juicios asertéricos. Iuicios apodicticos son aquellos en domle el predicado no puede
por menus de ser predicado del sujeto, como cuando decimos que el cuadrado tiene cuatro
lados. Todas las proposieionca mateméticas son de este tipo. Juicios asertéricos, en camhio,
son aquellos juicios en donde el predicado pertenece ul sujeto; pero el pertenecer al sujeto
no es dc dcrecho, sino de hecho. Pertenece al sujeto, efectivamente, pero podria no pertenecer,
corno cuanrlo decimus quc esta Iémpara es verde. Que esta lémpara es verde, es algo
que as oierto; pero es una verdad dc hecho, porque podria ser rosa igualmente." M. CAR-
cin M01\EN'l'E, Lecciones Preliminares dc Filosofia. Tucumén, 1938, pig. 229.
3 Critica ¢lc.la Raztin. Pura, Trad. MANUEL FERNANDEZ Nfifil-'1, Madrid, 1934, Tomo I,
_Qé_gina 166.“ .

_ A
 CONCEPTO5 DE NORMA Y LEY NATURAL 5

2. CONQEPTO DJ3_LI-:1:'__1:~1,tiI_11tAL,"—»L:;?s, leyes naturales son juicios

enunciatiirosrcfiffizi. ostfilfi en rnostrarclos relaciones indefectibles qlfe
en la naturaleza existenj‘ Toda ley enscfia, segtin la formula do Helm-
holtz, que “ii determinal as condiciones, quo en cierto respecto son igua-
les, so hallan siempre unidas determinadas consecuencias, que en otro
cierto respecto también son iguales”.5 La misma idea so expresa dicien-
do que las leyes fisicas indican relaciones de tipo causal. Entre dos succ-
sos hay un nexo de causalidad cuando, al presentarse el primero, en las
condiciones que la ley enuncia, no puede el segundo dejar do ocurrir.
Por tanto, ‘lay natural es un juicio_que expresa relaciones constantes
entre jenomenos.
3. NORMAS on CONDUCTA Y LEYES NATURAL]-35.——Con el proposito de
precisar estos conoeptos emprenderemos un estudio paralelo de los mis-
mos. Entre las leyes fisicas y las normas de conducla egggnks _siguien-
16$ s1i.£-.=>_1:s>r.1s=.ia;s.=.-
a) L;-1_ jinalidad pde la ley natural es la exvplicacion de relaciones
ponstantes entre fenomenos; el fin de las normas, provocar comporta-
>miento. __ Los .principios V cientificos
4‘ tienen un fin . te6rico'
__ 9 cl de los juicios
.__ .. .. ..-_. .. , , \
L .
normatrvos es de orden pract_1co. i ' ‘ '
' V ;L_fi§.._l§_18,s do _lg_r_1_stj.trg1_I_e;a no deben ser confundidas con las relacio-
ties que expresan. No son enlaces entre hechos, sino f6rmul_a,s,c_le§t_inadas
Q explic_ar1_o=s. La gravitacion universal, por ejemplofeisifiianirealidadg la
iley dc Nevvton, su expresién cientifica.
Constituye un grave error la creencia de que las leyes naturales son
causa de los fenomenos a que aluden. La ley no los produce; simplemente
revela sus antecedentes y consecuentes. El enunciado: “el calor dilata los
-cuerpos”, no hace que éstos aumenten de volumen, cuando se les calienta;
indica solo un nexo causal entre la dilatacion y cl fenémeno que la
provoca.

4 “La palabra ley so usa no 561° en el sentido de Icy cientifica, sino también en el
de norma. Se habla asi do las leyes del arte y de la moral, de leyes divinas y constitucionales.
La significacion primitiva do la palabra era precisamenle éstn (Ntimos, lex). Por ley no so
entendia la expresién do la uniformidad necesaria do los hechos fisioos, sino una regla esta-
blecida por la voluntad consciente de ciertos hombres. En Aristoleles no existe la nocion
do ley en sentido cientifico. Fueron los autores romanos quienes comenzaron a emplear el
término para clesignar no unicamente las reglas de la actividad humana, sino también el orden
indefeetible. necesario, do lgs fenfimenos _naturales, l.._UCRECl0., por ejemplo, habla de lege_s
nururae."'N. M. Konrsouwov. Cour: rle rlzéorie énérale du droit. Trad. _TcmznNoPp,_2a. eu..
Paris, 1914, p. 75. En el rmsmo sentido: fizmzu, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre,
Fiibinge-1. l9I1, Paul Sicbcck Vcrlag, pig. 4.
5 Citado por K1-:I.sB:v, Haupzproblemc der Staatsrechtslehre, pig. 5. .

-.
 6 INTRODUCCION AL 1:s'rum0 DEL nsancno

Por la indole de su objeto, las leyes naturales refiérense indefectible-

V mente a lo que es, en tanto que las normas eslaruyen lo que _(l§_b_§_Sj.'§_-_
" Aquél ;jgcn_g_nadie; éstas sélo ticnen sentido en relacién con
seres_capacQs.£le.cump1ig'la.§.
b) Lgs leyes_natur§l_es implL_:gn la existencia de_:;_g_l§;cigge_s3nQ@_Q§flIii"?
‘eptre T§§fEEZ5 EI'§li]:ifle§ib"fiIos6iico dc tggla gorma es__la liljért-id H5
“:1/(>§§\f1'j“gt0s( a qqjenes Qbliga. ‘ ‘ '
V 'Lz;____ley fisicg_enunciamelaciones constantes, es decir, Qrocesos que vge
glcseilvdélirelml s_i_;§n1pre del ;mi_s;!l0;g_'n0d9;u1§1s nognggg-__exigen una condu_c_:la
gue. _6I_1l0dQ_03,S0,_d6b8_SB1L_0b5Ql'V3dfl,;p6If0 qua, (_le hgcho,-Quede 130 l_lg3gar
a_ realiza_1j§§.
Q M A diférencia de las Ieyes naturales, que exp eqan felaqiones indefcc-
tibleé‘, LavS_n0rma_S'_vI1Q-S6.CI1mp16n de manera ‘£elnc'£a'F§e_.~Esta_ficaracte-,
£i_s;;iga"Y1o* Qgviiiaifle lag n0g@_s_:§i'$mas, sinb7;l_bj'1£i"_i}1jI:lZile dc lQs_ sujqiqsw
gvMqQi_ghg§J_$_q_efigyeptran destinadas. _;L0s»» juicios- nprmq@iv0s__perderigq
§iqi§igfiifiE'EiEion prfrpigf si las peérsonaslcpxyga c(mduct_a rigcn no pudiesen
< -‘<:I,'ej_ar dlé obéd't:cerlos;,V1'I‘oda_-I}On1}z1_ héllase necesariampnte referida a
~ serés Iibres, es_ deci1?,‘a‘ entl:_s"c‘apaces de optgr entre la, vio1a_ci6n‘ y"1a
@bedién¢§§.‘Cofi razén se ha escrito que si los destinatarios dc un im-
perative lo acatasen fatalmente, dejaria de ser regla de conducta, para
transformarse en ley de la naturaleza. g_Qué sentido tendria decir que los
cuerpos, abandonados a su propio peso en el vacio, deben caer con igual
velocidad? Indudablemente ninguno, pues ello no es debido, sino fatal.
Lps__c_u_|_3_rpos caen en e1_ vacio con la misma rapic_1¢:z, no porque deban caer
' Esi, sino faiofcjug no puédedoaer de otro modo. En cambio, si tiene sen-
lido declarar que los contratos legalmente celehrados deberi ser punlual-
meme cumplidos, en cuanto el cumplimiento de un contrato no es nece-
sario, sino obligatorio.
c) Ilrla__lgy__;1atq;al es _vélid_q c1;qn_1j0 es verdatlera, 0 saga, cuando
L55 ljelalzlbriés Zijque su Vfifilllilfiiadf)’ Se I‘éfiéi'C_W()’CLl—111'QB rczflmeme, fen la mis-
ma f1._§rma‘que ésle indica‘I}Para que las leyes fisicas tengan validez es.
ihdispgznsable qlie los hechos las, con_fjfmep_._ :Ta1 corrohofacién ha de
ser total e indcfecfible, no péféial ni esporédica. Una sola excepcién puede
destruir un principio cientifico. Este aserto es corolario de la lesis anterior-
mente examinada, seglin la cual la existencia de relaciones necesarias es
el supuesto de las leyes naturales.
Las llamadas “leycs estadisticas” son leyes en sentido impropio, por
sh mismo carécter contingente,»Més que de auténticas Iegalidades trétase
de generalizaciones cuyo valor depends del grade 0' medida en que la ex-
periencia las confirme. ‘
En un sentido filoséfico estricto, 1§§£QI:ll]5iS sc_>_n_ vélg13_54;1.Lag1dp_§xi-
a

Li
 CONCEPTOS on NORMA Y may NATURAL 7
.’--*7.“
'-
fgen un_p_r_qced4-{Q intrinsecaljeme obligatprio. El concepto __§le obligato-
‘ci-ieclad e2;plicas§”en"l'fi{ici6n_dg: la idea delvalor. Solo tienc sentido afirnfar
‘que alga debe _s_er, éi lo queise posluia como debido es valiosglf Por ejem-
~p‘lo:‘ podernos decir q‘ue la ‘justicia tlébé ééij on 'cu§nto file. éi careciese
dc valor no entenderiamos por qué su realizacién se encuentra normativa-
mente prescrita.
Mientras Ia validez de las leyes fisicas se halla supeditada a lo empi-
rico, las normas icleales dc la religion y la moral Valen independientemente
de la experiencia. De acuerdo con la doctrina del derecho natural, también
hay normas y principios juridicos a los que corresponde un valor abso-
luto. A la luz del criterio oficial, en cambio, la fuerza obligatoria de las
normas del derecho no depende, segfin veremos mas tarde, de la juslicia
inlrinseca cle lo prescrito, sino de ciertos elementos de orden extrinseco,
relatives a la forma do creacién dc cada precepto. La Constitucion de un
pais estatuye qué reglas debe observar el legislador ordinario cuando le-
gisla sobre tal-o cual materia; pero\esas reglas no se refieren a la justicia
o injusticia de las distintas leyes, sino a la forma 0 clesarrollo del proceso
legislative. Cuando dichas exigencias han quedaclo cumplidas, el precepto
legal es milido, y su valiclez cleriva del cumplimiento de talesa-exigenciias.
Puede suceder que las no:-mas creaclas por los organos legislativos no sean
,7\‘< gustas en todo caso, y valgan, empero, formalmerue. En la orbita cle nucs-
tra disciplina tendremos, pues, que distinguir el criteno formal de validez,
relativo a las concliciones de elaboracién de cada precepto, y el criterio mg-
terial, exclusivamente referido al valor intrinsvco dc las dislintas n0rrnas.,
Posee también gran imporgancia la clistincion entre validvz y poi:
zividad. Afirmase que unfimifierativ }s eficaz, que tiene facticidad o po-
sitividad, cuando es acata sujet0s a quienes se dirige.
La positividad de las normas es por esencia contingeme, ya que las
personas cuya conducta rigen, comn seres dotaclos de albeclrio, son capa-
ces de violarlas. Si nadie pudiese dejar cle pagan‘ sus cleuclas, cl precepto
qu'e ordena la observancia de los contratos legalmente celebrados se con-
vertiria en un principio necesario, comparable a las Ieyes naturales y los
axiomas mateméticos. O V
Mientras la validez rlg;__]ag leyes e hipétesis cient_i£i.caa..de.p.enda do _su
c0ri‘olTcF:ii:'§_éE';§i_1'-ioa, la cle las normas de conducta no esta concliciona-
da porsu efectividad. 6, La regla cle accién que estatuye un deber ‘vale en
si y por si, incluso en relacién con cl procecler que la infringe. Las excep-
ciones a la positividad do una norma no son, en comecuencia, exccpciones
.—.---it-i.
9 0, corno ascribe Husserl: "Los juicios sob un deher no _imp]ir-an ningunn afirmanifin
sobre un ser correspondiente.” Inueszigacionzs Légi as, tomo I, peg. 59 dc la versién dc M0-
nnnrs y Gaos.
 8 INTRODUCCION 1.1. ESTUDIO um. oanscao

a su validez. Las leyes naturales, por el contrario, no pueden ser vélidas si

la experiencia no las confirma.

4-. CONCEPTO DEL DEBER.—-—H8!!105 definido los juicios normativos

como reglas dc conducta que imponen deberes 0 conceclen derechos. Abora
bien: tod_o__deber es cleber demz_1_lguien., O, expresado en otra forma:J.os._im:,
puestos por un irnperativo son sjeiripre deberes de un-_gt_1j§:I0. _li‘_£tg_1jecibe el .
Ttiirfibre ale obligado. O'bligaEl_o_e§, pues, la persona que debb Fealizar (u
omigr) __la ordenad: (1;“pr]";hib;'cla)_ pr; eélprzcepzo. b d f.
~ n su undamenmcuin e eta isica e s ostum res, 4 e me
Kant el deber diciendo que es “la_ne_ce_§idad cle una acci6n_por 1:espeto__a
la ley”.' -' bk i ' ' “" '
El filosofo emplea el término ley como sinénimo de rwrma. Pero la
palabra necesidad, que encontrarnos en la clefinicion, no debe entenderse
en el sentido de forzosidad que generalmente se le atribuye. Lo que Kant
quiere expresar cuando habla’ dc la necesidad de una accion por respeto al
deber es simplemente el carécter obligatorio de las exigencias morales.
. En _{1L1§§£l:§ opinion, no _e§__pqsible definir. .e1. concepto del Cleber, aun
cuando todos aep.grno§,,___grggia§_A_a un_a_intu_ici6n_ inmediata, en_qué_ con-
s_i§te. “Tanto cl ser como el deber ser -escribe Jorge Simmel— son
categorias primarias; y asi como no puede describirse qué son el ser 0
el pensar, tampoco existe una definicion del deber ser. . . El deber ser
es, como el futuro o el pretérito, cl subjuntivo 0 el condicional, una forma
de pensamiento.” 8
Uno de los grandes méritos del filosofo de Koenigsberg consistio en
subrayar la indepenclencia entre lo que es y lo que tlebe ser.
De _la_Qbservaci6n deJ0Sl1§§h9$I1[O<;§_correct0,segun Kant, desprender
conclusioneanormatiwas. La circunstancia de que algo ocurra en deter-
minada forma no nos autoriza para declarar que asi debe ocurrir. Y a la
inversa;la violacion reiterada de una norma no destruye su validez.
fiartiendo del estudio dc un becho es posible llegar al conocimiento
de su causa y prever sus consecuencias; mas no desprender de tal estudio
juicios de valor. Que el pcz grande devore al cbico, o que el pueblo fuer-
te sojuzgue al débil, no clemuestran que asi deba suceder; simplernente
indican que asi sucede. Razonando como lo bacen los partidarios de la
ética'empirica_podriamos llegar a la conclusion de que la propiedad y
la exlstencia ajenas no cleben ser re tadas, en cuanto Ia expenencia de-
muestra que hay ladrones y asesinogje .
" M. KANT, Fundamentacién de la Metalisica de las Coszumbres, trad. Manor-:1. C. Mo.
manta, Madrid, 1932, Ed. Calpe. pig. 33.
8 Citado por KELSI-ZN, Hauptprobleme der Sxaatsreclmlehre, Tiibingen. 1911. pég. 7.
coucsrros DE NORMA Y LEY mrurm. 9

Kitz, autor citado por Kelsen, explica, con no igualada claridad, la

indepenclencia de los conceptos a que bemos venido refiriénclonos: “dc
que algo sea puede inferirse que algo fue o que algo sera, mas nunca que
otra cosa deba ser. Lo que debe ser puede no haber sido, no ser actual-
mente y no llegar a ser nunca, perdurando, no obstante, come alge obli-
gatori0”.°
{En lo que a los preceptos juridicos ataiie, la independencia entre va-
lidez y efect.ivi¢_1§§l|no puede afirmarse dc manera tan absoluta, al menos
descle el punto do vista del poder pfiblico. De acuerdo con el criterio
oficial, un precepto dotado do vigencia, es decir, formalmente vcilido, con-
serva su validez aun cuando no sea cumplido; pero la {uerza obligatoria
que cl Estaclo le atribuye solo puede subsistir, y solo es afirmada, mientras
el sistema a que la norma pertenece mantiene su eficacia.j

5. Eraonia KANTIANA on Los nuPEnA'r1vo's]£L9s_jui__pio.s que postulan

d_e_l:)_ere rliiqidienseyen categofigoie hipotéticos; deipaiifierosjjdenan sini
pondioioilégefinHij§nEl,icj9galmettl§fEst§ldficotomia "encuontra su
antecedente en l_a -£13511 kantiana.1° ,IEp‘§g-‘qrn_;fq_$‘_§q_z¢;go_rig_9§_Z—~dice el filo-
sofo prusia_no—-- son aguel£J§__q_u§ o1:ci6n.p0r..s.£_misma_,_ come
objetivamenze n.ec6s_aria; hi _tét§gg_;L_l_¢3§_gge_p(qsgr_ib_enz_ung acortducta
Como msdw ‘Pm 111-l@sr<>_4fiq@rt'1€r@¢@.iia-._.. "
it categoricQs;_p;_ie_gl_c:_n
ser pesiti1tos;o>negati.\'5>:sL_es decir, mandates _
Q proliibit:_io_ne_s. La formula de los primeros es: A debe ser; la dc los se-
gundosi] nedebe ser. Ejemplosz debes honrar a tus padres, no debes ser
hipocrita, etc.
La de los hipototicosrmcprésase en estos térmigosz,‘-‘si _quiere_s alcanzar
tal o_g_ual fin,__debe§ eniplear estos e aquellos.-medios”.
Los del segunde grupo tienen un supuesto comfm, a saber: que se
desee realizar una finalidad determinada. En tal hipotesis, el precepto
ordena que se recurra a ciertos meclies. Ejemplo: si quieres construir un
edificio, clebes aplicar las reglas del arte arquitectonico.
El pensador alemén distingue dos clases de imperatives hipotéticos:
los principios de la habilidad, o reglas técnicas, y los consejos de la saga-
cidad, 0 imperatives pragnuitic0s." Aquéllos son preceptos problema-
tico-précticos, en cuanto seiialan los prooedimientos que es forzoso seguir
para el logro cle cualquier proposilo posible; éstos son asertorico-prcic-
ticos, ya que indican los caminos que conducen a la realizacion dc un

'° Citade por Ksnssn, Hauptprobleme, pég. 8.

1° Frindarnemacion de la Metafisica de las Costumbres, cap. II.
11 Fimdamentacion dc la Metafisica dc las Cosmrnbres, pég. 57.
 10 INTRODUCCION AL ESTUDIO oar. orznscno

desiderétum. no solo pesible, sino real: la conquista de la felicidad. A

diferenoia de estas dos clases do reglas, las de Ia rnoralidad son categori-
cas, y aparecen ante nosotres come auténticos mandamientos, o principios
apodictico-pnicticos.

1.—CATEC-ORICOS. Principios apodictico-practices, 0 man-

dates de la moralidad.
a) Principios problemético-précticos,
imperatives de la babilidad 0 re-
IMPERATIVOS glas técnicas.
2.—HIPOTETICOS
c) Principios asertorico-practices,
consejos de la sagacidad 0 impe-
ratives pragméticos.

6. REGLAS TECNICAS E ‘IMPERATIVOS HIPOTETICOS.-—De acuerdo con

la doctrina arriba expuesta, las reglas de las artes, 0 principios de la habi-
lidad, son auténticas normas. Este aserto ha sido vigorosarnente combatido
por difcrentes pensadores, entre los que debemos citar al jurista germénico
Rodolfo Laun y al profesor italiano Giorgio Del Veccbio. Los argumentos
esgrimidos por ambos autores en contra dc aquella tesis nos parecen irre-
.fiablaremos en primer término de la dectrina de Laun, contenida
en su famoso discurso rectoral cle 10 de neviembre de 1924.12
Sostiene el antiguo Rector de la Universidad do Hamburgo que el
autor de la Critica de la Razon Pura no supo distinguir dos especies di-
versas de reglas hipotéticas:-las que postulan un jeber condicionodo y las
que seiialan una necesidad condicignada. Una vagiiedad del" lengfiaaje coti.
diano ——escribe L':iuF—‘*dio"orig'€i1“--a-la confusion. '
Las reglas de conducta expresan ‘una necesidad condicionada cuando
indican l0s medios que es indispensable emplear para la consecucion
de determinado fin. Estes principios suelen formularse de manera impe-
rativa, mas no son normas, pues no imponen deberes. Cuando se dice,
verbigracia, que para recorrer la distancia mas corta entre dos puntes
se debe seguir la linea recta, fisase una expresion impropia. Si una per-
sona se propane ir de A a B por el camino mos breve, tomar Ia linea
recta es para ella una necesidad, no un deber. Nadie la obliga a optar
por tal camino; pero si quiere realizar su empefio no poclra preseindir del
finice medio idoneo.
Pongames otro ejemplo. Deseo aprender la lengua inglesa. En tal
supuesto, tengo que observar determinadas reglas gramaticales y fonéti-
12 Runou Laun, Rcchr und Siulichkeiz, 2‘ ed., 1927. Hamburg, Verlag von C. Boysen.
concsrros ns NORMA Y LEY nxrunau 11

cas. Si no las aplico, imposible me sera alcanzar la meta que he asig-

nado a mi conducta. La observancia tle aquéllas no es para mi obligatoria,
sino necesaria. Y esta neoesidad encuéntrase cendicionada por la existencia
del proposito que he concebido. Si lo abandono, no faltaré al cumplimiento
dc ninguna obligacion, ni tendré que valerme de las reglas que, en case
contrario, me veria forzado a seguir.
Es, pues, falsa la afirmacion de que las do las artes son imperativas.
Los preceptes de orden técnico no estatuyen deberes; sirnplemente
muestran los medios que es necesario poner en practice para el logro de
determinados fines. No son normas, sino enunciaciones bipotéticas.
La formula de dicbos principios, de acuerdo con la tesis kantiana, po-
dria expresarse del siguiente mode:
Si A es, debe ser B.
La que en realidad les correspende exprésase asi:
Si A es, tiene que ser B.
La formula de Kant seria cerrecta si las reglas técnicas fuesen obligato-
rias. Pero ya sabemos que finicamente indican los métedos que es includi-
ble seguir, en la hipotesis de que se quiera realizar tal 0 cual proposito.
Para la consecucion cle un fin puede/baber uno o varies procedimientos
adecuades. Cuando éstos son mfiltiples no es for-zoso utilizar exclusivamen-
te alguno; ~pero si se pretende realizaf la finalidad resulta necesario ecbar
mane de cualquierwde ellos.
La aplicacion de una regla técnica es a veces obligatoria para un
su]eto.13 En tal hipotesis, el deber de observarla no cleriva de e1l_a
misma, sino de una norma. El obrero que presta sus servicios en una fa-

" “En lo que cencierne particularmente at dereche, hay que advertir que la observancia
dc las reglas técnicas se da per supuesta con frecuencin, sobre todo en las relaciones con.
tractuales. Asi, por ejemplo, quien confia a un esculter la ejecueion de una eslatuu, a un
abogado la clireccion do una causa, o a un ingeniero la construccion de un puente, presupone
que aquel a quien encomienda el trabajo se ebliga, por el mismo becho de aceptarlo, a
observar lag reglag propias del arle 0 profesion respeclivas. '
”Estm devienen, pues, un elemento inlegi-ante del contrato de obra o de prestacion de
servicios; y si las reglas técnicus cerrespondientes son violadaa por culpa del profesional
o del artista, la otra parte puede exigir con teda justicia una reparacion. En este caso
hay, por censiguiente, una verdadera concurrencia do normas juridicas y léenicas; pero
es necesario no olvidar que las dos clases de reglas difieren esencialmente. Les preceptos
técnicos no son, por si mismos, propiumente obligatorios. Por tal razon, el escultor que es-
culpe para su use una pésima estatua no viola el derecbe, come tampoco lo violan el
ingeniero que construye por su cuenta, sebre una corriente de agua que cruza su prepiedad,
un puenle inseguro, o el abogade que, invocando-ante los lribunttles un crédito propio, pasa
por alto las reglas clementales del procedimiento. Pero las reglas lécnicas tornanse obliga-
torias cuando la actividad eerrespondiente se ecmvierte en eontenido dc una relacion con-
tractualde tal manera que otra persona resulta facultada para exigir su aplicacion." Glonolo
D51. Vzcc-mo, “L‘]1omo juridicus e Pinsufficienza del diriito come regola della vita", Roma
1936, sobreliro dc la Riuista intemazionale difilosoflh del diriuo, pig. 14-.
 12 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DEBECHO

brica tiene la obligacion de aplicar ciertos preceptos de orden técnico; mas

esta obligacion se funda en el contrato de trabajo.

7. FINES OBLICATORIOS Y N0 OBLIGATORIOS.-—Et'l el planteamiento y

la realizacion dc fines existen, segfin Nicolai Hartmann, tres mementos di-
versos: el primero es la eleccion del fin. 1‘ Tiene lugar cuando la per-
sona, en use de su libertad, concibe determinado proposito. El segundo
corresponde a la seleccion dc los medias. Habiende varies para la obten-
cion de la finalidad querida, el sujeto puede, tambion en ejercicio de su
albedrio, optar por el que Ie parezca mas conveniente. Pero la simple con-
cepcion de una mira y la eleccion dc los procedimientos que a ella condu-
cen no bastan para el logro de lo propuesto. Hace falta un tercer memento:
la realizacion. Las primeras etapas representan, segim bemos dicho, sendas
manifestaciones del arbitrio individual: la tercera, en cambio, desenvuél-
vese en forma necesaria. La realizacion de los fines prodficese inexorable-
mente, siendo idoneos los medics, porque aquéllos son efecto o conse-
cuencia de éstos. Si no hubiese un nexo de causalidad entre medies y
finalidades, conseguir las oltimas seria imposible. Todo proceso teleologi-
co supene el conocimiento previo de relaciones indefectibles y, especial-
mente, de enlaces de tipo causal. A la mzturaleza no se la domino sino
obedeciémlola, precisamente porque obedecerla es aplicar sus leyes y en-
cauzar sus fuerzas en el sentido dc nuestros anhelos.“
En el periodo de la realizacion —afirma Hartmann—— todo proceso fi-
nalista puede ser causalmente interpretado. Lo que desde el punto de vista
teleologico constituye un fin, desde el causal representa un efecto; y lo que
desde el primero aparece como medic, desde el segundo se perfila come
causa.
Pongamos un ejemplo: un hombre, dccepcionado dc la vida, decide
matarse. Para conseguir este objetivo puede optar entre diversos precedi-
mientos: apurar un veneno, usar un arma, dejarse caer desde una altu-
ra, etc. Después de calcular la eficacia de tales procedimientos, elige el
ftltimo y, para ponerlo en przictica, sube al punto mos elevado dc una torre
y se arroja desde alli. Al caer su cuerpo la muerte se produce. El medio
empleade por el suicida, obrando come causa, provoca el fin querido.
Las miras que el hombre asigna a su conducta no son ebligatorias

1‘ N. H/mrmann, Ethik, 2° ed., Berlin, 1935, pig. 171.

15 “Para pronunciar una sola palabra, el si del .novio ante cl altar, el future esposo
cuenta con que las vibraciones del sire llevaron el sonido de su voz a los oides del sneer-
dote. En'una palabra, todo ante exige el cencurso de las leyes de la naturaleza. También
la condicion del éxito, en toda accion,.estriba en el conocimiento y aplicacion exacta dc
diehas leya." Jnsamc, El fin en el derecho. Trad. Ltlonanno Ronniconz, pég. 20.
 CONCEPTO5 DE NORMA Y LEY NATURAL 13

siempre. Tienen este carzicter cuando una norma ordena realizarlas. En

tal supuesto, la aplicacién de los medios resulta, también, obligatoria.
Ello no significa, empero, que cl nexo entre medios y fines deje cle ser
necesario; quiere decir que el sujeto debe utilizar los medios que inducta-
blemente conduccn al fin prescrito, ya que éste encuéntrase orclenado por
un imperative. La aplicacién de una regla lécnica constiluye, en tal hip6-
lesis, una obligacién para el sujeto.
Giorgio Del Vecchio ha sefialado asimismo, en una hermosa monogra-
fia, la diferencia entre los preceptos dc las artes y las normas dc con-
ducta. Las reglas lécnicas ——escribe— indican los medios que es forzoso
emplear para conseguir un propésito, mas no prejuzgan si es licito o ilicito
proponerse el fin de que se trate. La técnica nada tiene que ver con el
valor de las finalidades a que sirve, ya que exclusivamente se refiere a
los procedimientos que permiten realizarlas, sin preocuparse por esclare-
cer si son buenas o malas. Apreciar el mérito de los finesdel individuo es
problema ético, no técnic0.1“

8. Los IMPERATIVOS HIPOTETICOS COMO NORMAS QUE ESTATUYEN UN

DEBER comncromno.-Las reglas tie las artes no son normas, pero hay
imperatives que expresan condicionalmenle un deber.
Una norina estatuye un deber condicionado cuando hace depender la
oxistencia de éste dc la iealizacién d'e ciertos supuestos. En» el Cédigo Civil
del Distrito Federal encontramos una. disposicién segfin Ia cual, si ‘los
perros de caza penetran en terreno ajeno sin la voluntad del cazador,
y causan dafios, debe éste indemnizar al duefio del predio." La obliga-
cién que impone el citado articulo no puede nacer mientras no se 'rea.1i-
cen los siguientes supuestos:
1° Que los perros de caza penetren en el terreno ajeno.
2° Que el hecho ocurra independientemente dc la voluntad del ca-
zador.
3° Que causen dafios en el mencionado predio.
Al darse estos elementos, ipso facto se prrsduc-1 Ia obligacién de in-
demnizar. i
{‘
V;
._;_El;_ gupucstq n0_rL1g1ibg__;eii en consewencia, lL1__lzig_ét;q.*;i_s_ dz __C__l§)f£1 _rgq
Iv
(izc_1ci6_r_2 depends el naéiiiférito del deber estatuidolvor lafir;q;;zg';(_'m n_
Todo jTnic'io_n5rrrT&tivo de canicter genérico encierra uno o vjarios su-
puestos. Desde este punto de vista, la distincion entre imperatives hipoté-
tiéos y categéricos resulta puramente gramalical. También los llamados

1“ "L’-‘iomo _juridicu$" Roma, I936, pég. ll.

1" Art. 863.
14 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

oategérioos poseen supuestos, cuya realizacion actualiza las ohligaci0-

nes que imponené Citaremos, como ejemplo, el precepto del Decélogo:
“honrarais a tu padre y a tu maclre”. N0 obstante su forma categorica,
contiene una hipétesis, fuera de la cual carece de sentido la obligacién
que estatuye. El supuesto es la existencia rle la relacién biolégica entre
padres y vastagos.
Aun cuando parezca paradojico, antes do la realizacién de sus su-
puestos toda norma es hipotética y, cuando aquéllos se producen, deviene
categérica. Considerado en forma abstracta, el precepto que ordena a
los llijos respetar a sus padres es hipotético, encierra un supuesto: el
vinculo entre progenitor y descendiente; mas on relacién con las personas
que se hallan colocadas en la situacion prevista por la norma, constituye
un mandamiento incondicional. -
Los preccptos juridicos alistractos poseen siempre uno 0 varios su-
puestos, de cuya realizacién dependen ciertas consecuencias normativas.
Estas pueden ser, como veremos mas tarde, deheres 0 derechos.
La formula: “Si A cs, debe ser B”, no expresa, do manera cabal, la
estructura légica cle la regmlacién juridica, pues solo menciona una do
las consecuenoias, el delver, y pasa por alto el otro término de la relacifm
(derecho subjetivo). ‘
Por otra parte, es demasiaclo amplia, ya que resulta aplicable a todas
las formas norrnativas cle regulacién do la conclucta. Habré que investigar,
por tanto, cuéles son las notas eseneiales de los preceptos juridicos, y en
qué atributos difioren do otras reglas cle comportamiento. En los dos capi-
tulos que siguen trataremos de distinguirlos de las normas éticas y los con-
vencionalismos sooiales,. respectivamente.
 CAPITULO II
MORAL Y DERECHO
SUMARIO

9.—Unilateralidad de la moral y bilateralidad del derecho. 10.-—-Interioridad y

exlerioridad. ll.—-Incocrcibilidad y coercibilidad. l2.—Autonomia y heleronomia.

9. UNILATERALIDAD DE LA MORAL Y BILATERALIDAD DEL DEREC1-I0.-—

ligr dife__re_ngipa esencial_cntre_n0_r_1n_sgs__1fnora.les__ y._p_g__§_§_p£o_s:j_gri§l_icog_ estribzt
&£t 5§gQ1_Tnma@cal§§ ,y_ lo§i$g1y1$>.-_5 _b_i1g.eral§§__; i f ‘ ‘*4
a unilateralidad dc las reglas éticas se hace_ c0n.§1'§tr'F 1% qur;[;-rrttitga
‘all sujeto a g}§i{;L¢3Ql__ig¢1tg_t_1,_r?x:»l:gt3{_J{J_traIJQESOE-<1MiQ:iza_'la-lpara cxigirlc el.
Las normas juridicas s0n;lg,z_1¢_zt_e_rglg;_s porque
iiriporicm, ileberes corrclativos dc facultades 0 conceden derechos icoi-relati-
ws de vbligflcivrm FF§E';£;§1;i£¥i£lii<i1:n1.6:1££2=§>l=l.ige-do. encorruarnqasimpre
31-.-,otna;persona_, {genitalia -.pa»ra_reclamarleA la 0lJ5£f-!‘.lflI1(§j§1___.(l(1.lQ:,|1}I6St;Iqil0.
De lIBCl]0 es posible cons_eguit;,__ent contra __de lamoluntad de un indi-
viduo, la ejecuciiSi1_tle un acto conforme o contrario a una norma ética.
Pero nunca existe el derecho dc reclamar el curnplimiento cle una obli-
gncién moral. El_p_q[di0sero puede pedirnos una I--imosna, implorarla
“por el amor dc Dios”; injas no exigirnosla. La méxima que ordena
socorrer al menesteroso no da a éste dereclios contra nadie. A diferencia
de las obligacioncs élicas, las de indole juridica no son fmicamente, como
dice Radbrucli, delberes, Eillo-_-dé‘ut'l'a$._1 Y tienen tal carécter porque su
observancia puede ser exigida, (’n. cjercicio tie an derecho, por un sujeto
distinto del olJligad0.2 -
Por su carécter bilateral, la regulacién juridica establece en todo caso
relaciones entre diversas personas. A1 obligado suele llamérsele sujeto
1 C. Rnnnnucn, Filosafia del Derecho, tracl. de José Memm Ecmunni.-a, Madrid, 1933.
pzigina 56. -
3 “Del carécter estriclamente detenninado y rigurosamente precise de la regla de dere-
cho deriva. a difercncia do In regla moral, la posibilidad de establecer una correspondencia
perfec-ta entre los dehcres dc unos y las pretensiones de otros. La estructura del preceplo juri-
dicn es esencialmente bilateral 0. en términos més precisos, plurilateral, mientras que In es-
truclurtl del precepto ético es unilateral." G. Gunvrrcr-|, L’idée du draiz social. Paris, 1933,
pégina 104.

,.. 17388
 I 16 INTRODUCCION AL BSTUDIO DEL DER]-ECHO

ode
la relacién-; a la persona autorizada para exigir de aquél la
observancia cle la norma denominasele gujeto aai1_;o,_jacultado, derecho-
habieme 0 pretensor: La obligacion del sujeto pasivo es una deuda, en
cuanto el pretensor tiene el derecho do reclamar el cumplimiento do la
misma.
Leon Petrasizky ha acufiado una formula que resume admirablemen-
te la distincion que acabamos do eshozar. jiqs _p_1§cept0s del derecho
' —escribe— son n0rmas-imperativo=a¢1:i.bu§iyg§;_l_as,de_la-§1oiHT1o_pura-
mente imperativas.3 Las primeras imponen deberes y, correlativamente,
concE_deT“f5Ei1‘lT5El'§; las segundas imponen deberes, mas no conceden
derechosf’ Pongamos un ejemplo: una persona pi-esta a otra cien pesos,
comprometiéndose el deudor a pagarlos en un plazo de dos meses. Al
vencerse cl término estipulado, el mutuante puede, fundéndose en una
norma, exigir del mutuatario la devolucion del dinero. La obligacion del
segundo no es, en este caso, un deber para consigo mismo, sino una cleuda
frente al otro sujeto. El deber juridico de aquél no podria ser consi-
derado como deuda, si correlativamente no existiese un derecho de otra
pe na.
Qerecho, en senzido subjetivo, gs_ggsibilicL;g_i_d_e_jigcer> ode orni-
' tir j¢,1l4l_meme_alg§_:'“Si*He'cimos que el comprador tiene el derecho de
W)
reclamar al vendedor la entrega do la cosa, ello significa que el pre-
cepto lo faculta para {ormular tal exigencia. La conducta del que exige
tiene el atribv 0 do la licitud precisamente porque constituye el ejercicio
de un. derec
Las faculta es conferidas y las obligaciones impuestas por las normas
juridicas se implican de modo reciproco. Pongamos otro ejemplo: una
persona vende un relo} en veinte pesos. Cuando el comprador y el ven-
dedor se han puesto de acuerdo acerca de la cosa y el precio, adquiere
aquél cl derecho do exigir la entrega del objeto y contrae, al mismo tiem-
po, la obligacion de pagarlo. Y el segundo, por su parte, debe entregar la
cosa y puede licitamente exigir cl precio. El cleber de cada uno es corre-
lativo de un derecho del otro:
' Derecho: Deber:
Vendedorz <-'_"'i'_'_’ Compradorz
exigir el page pagar el precio
Comprador: _) Vendedor:
reclamar la entrega entregar la cosa
5 Gunvzrcn, obra eitada, pig. 105.
4 "En los términos que los l6_gicos llam_an correlrrtivos, la relacion consiste en que no
puede pensarse el uno sm el otro, nr el otro Sln el uno. M. G. Monzmrz, Leccwnes Prelimi-
. nares dc Filosofia, Tucumén, 1938, pég. 192.
Mon.-u. Y unnrzcuo 1'7

No pocos autores dofinen ol derecho subjotivo como la “facultad de

hacer o de omitir algo”. Esta definicion tiene el inconvenionto do que
ol término facultad, ademos do su acepcion normativa, que equivale a
“derecho” 0 “posibilidad de obrar licitamonte”, puede ser empleado on
un sentido enteramonte distinto.
Cuando decimos que Paderewsky era un pianista “do grandes facul-
tades”, empleamos el vocablo en el sentido do aptitud, destreza o poder;
en cambio, al afirmar que quien ha hecho un deposito “esto facultado”
para podir su dovolucion, no nos referimos a una aptitud, sino a un dero-
ch ubjetivo.
E51 derecho subjetivo os una posibilidad, porque la atribucion del
IIIISIDO a un sujeto no implica el ejercicio do aquél; pero esa posibilidad
(de hacer o do omitir) difiere do la puramento factica, en cuanto su
realizacion ostonta ol signo positivo do la licitud.5 El derecho, como tal,
no es un hecho; pero su ejorcicio si tione ose carécter. Volvamos a los
ejemplos. La Loy Federal del Trabajo permito al obrero injustificada-
ment_e despedido exigir dol patrono el pago do una indomnizacion. El
derecho subjetivo del trabajador no os un hoclio, sino una posibilidad
cuya realizacion esta juridicamentc permitida, lo cual significa quo el
faoultado puede, si quiere, reclamar lo que so lo adouda. Supongamos
que el obrero 1-eclama la indemnizacion. La- conducts desplegada por él
es un hecho, pero un hecho que ostenta el signo positivo do la licirud,
procisamonto porque constituye ol ojercicio do una facultad legal.

El oxamon del ejemplo claramento rovola que la norma quo concede al

trahajador dospodido el derecho do oxigir que so lo indemnice, logicamonte
implica la oxistoncia do otra, en virtud de la cual el patrono tione ol deber
do pagar la indemnizacion. Por ollo sostenemos uelgogulacion juridica
es una conexion do dos juicins, rociprocamontoifflundad , uno imperatiun y
otro atributivo. El que impone el dobor al obligado logicamente implica a
que concede al pretensor un derecho subjetivo, y viceversa. Puos si e1 cum-
plimiento do la obligacion dol primero no pudieso ser reclamado por el de-
rochohabionte, ose dober no seria una deuda, ni tondria carzicter juridico.
La norma: “el trabajador injustificadamente separado tieno el derecho
do oxigir del patrono el page do una indemnizacion” es, puos, equivalonto
a esta otra, que aludo al segundo aspecto del mismo nexo: “el patrono que
ha despedido injustificadamente a un trabajador esto obligado a indemni-
zarlo”. No so trata de un solo procepto, sino do dos normas distintas, quo

5 Cir. E. Gnncia Mirna. Introduccion n la Logica Juridica, Fondo do Cultura Econo-

mica, México, 1951, capitulo VI, pég. 180.

2
 18 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DE_RECHO

finptuamente soimplican. Y las dos son equivalcntes, porque, peso a su

1 f:en_te szgnifrcacion, so refieron a una sola relacion juridica. El juicio
atn utivo roftorose al aspecto activo; cl rmperativo, al aspocto pasivo do
‘ose vinculrg
La misma distincion suelo oxpresarse diciondo quo las normas rnoralos
establecen deberos del hombre para consigo mismo, on tanto quo las ju-
ridicas soiialan las obligaciones quo tiene frente a los demos. Esta formu-
la es poco clara, porque las impuostas por los imperatives éticos puoden
oonslstlr on la ejocucion-dc una conducta relativa a otros sujetos, distin-
tos del obligado. La méxima que prohibe mentir solo puede ser cum-
plida en,las relaciones interhumanas. Lo propio debe afirmarse dol precep-
to que nos ordona ser caritativos. El dober do Ia caridad rinicamento so
concibe cuando un sujeto ontra en relacion con otros. Ello no quiero docir,
sin embargo, que la obligacion do socorrer al pobre sea una deuda frente a
ésto» Estrictamonte hablando, no es an deber del sujeto frente a sus seme-
iantes, aun cuando se manifieste en relacion con ellos. So trata do un dober
dol individuo para c0n.sig0 mismo, precisamente porque solo su conciencia
puede roclamarle el acatamiento do lo ordonado.° Metaforicamento podria-
mos docir que su conciencia es la finica instancia autorizada para exigirle
ol cumplimionto do lo prescrito." Cosa distinta ocurre on el campo del do-
rocho, porque las obligacionos que ésto impono no solamente so manifiestan
on las relaciones reciprocas do los hombres, sino que son doberes do carrie-
ter exigiblo. Ta] oxigibilida_d es la que haco do ollos ve_r§_lidoLas_de11das.

10. INTERIORIDAD Y I-IXTI-3Rl0RIDAD.~—Nume1'0s0S autores pretenden

distinguir moral y derecho oponiendo a la interioridad do la primera la
exterioridad dol segundo. Tal criterio encuentra su antecedente —-a] menos
on su formulacion rnoderna— on una do las doctrinas morales do Kant.”

° "El curnplimiento do las norrnas ideales do la moralidad es indepondiontc do toda

mganizacion exterior. La persona que quiere vivir moralmente tiene solo quo escuchar la
woe do su conciencia. En cuestioncs do esta indole no hay una legislacion externa, ni existe
juez ajeno. Todo ética tione que ser, por consiguiente, individual. No hay ética social, en
conlraposicion a la del individuo. Los preceptos morales quo rigen la vida ptiblica son los
mismoa que norman la privada. La moralidad no arranca del hecho do la existencia colec-
tiva, sino que se encuentra frento a la sociedad como ante muchos otros hechos. Lo social
es para el moralista una circunsmncia con la quo debe contar, a fin do valorar éticarnente
la conducts del sujeto on la vida comfin. Mas la sociodad no es nunca, para la consideracion
moral. un fin on ai, sino un simple modio. En el centro do la moralidud héllase siempre
ol individuo. Este principio vale inclusive para la élica crisliana, altruista por osencia."
W. Hr-znvatcn, Zur Problematilc dc: Gewolmheirsreclm, Rt-zcunn. Gémr, ll, pig. 280.
1 En el imbito do la moralidad. la persona real siénteso colocada, como dice l"lARTMANN,
Irente a una idea do la persona. El yo aintesis so vo clesgarrado on un yo cmpirico y un
yo moral. El primero so inelina respotuoso ante el segundo, reconoco en él un derecho do
sefiorio y lleva sabre ai las culpas quo su jua lo atribuyo.
5 Fundamentacirin dc lo Mctolisica do las Costumbres, cap. I.
MORAL Y or-znrcno 19

La teoria fuo elaborada por el filosofo do Koenigsberg al explicar ol con-

cepto do volunmd pura. Postoriormente ha sido utilizada por los juristas
para diferonciar las normas do que homos venido hablando.
Una conducta os_buena, sogfln oi ponsador prusiano, cuando concuerda 1
no solo oxtorior,__si_no_intoriormonto, con la regla ‘ética. La simple concor-
‘d'ancia"€it'€r'fiiai,"mecanica, del procoder con la norma, caroce do significa-
cion a los ojos del moralista. Lo que da valor al acto no es el hecho
aparente, la manifestacion que puede ser captada por los sentidos, sino
el movil recondito, la rectitud del proposito.
Q la moral pragmdtica, que mido el mérito do la conducta en funcion
do los resultados que produce, opone Kant la ética do las 'ntencionos,9
para la cual el elomento decisivo es la pureza do la voluntatfi
Cuando una persona ejocuta un acto do acuerdo con el debor, mas no
por respeto a ésto, su comportamiento no merece el calificativo do vir-
tuoso. Lo contrario ocurro si el sujeto no tieno mas mira que El cum-
plimionto do la norma, y no so preocupa por las consecuencias do su
actitud. La coincidoncia extema constituye on esto caso un fiol trasunto
do la intorna. Lo que el autor do la Criticade la Razon Para llama
interioridad es, por tanto, una modalidad o atributo do la voluntad. Bag
quo una accion sea buona requiérose quo ol individpo obro no.t'1nica-
|i1e'nte"conf0rm'e"al deber, sino por dober,_ es docir, otro proposito
que el do cumplir la exigoncia normativa. El pensador germénico lleva
a tal eit*tfi:‘rY1T:“el"rigo1-is'm’o ‘do su tosis, quo niega valor moral a los actos
efectuados por inclinacion, aun cuando ésta solo ongendre efoctos bené-
ficos. Si un hombre socorro a un menestoroso para disfrutar del intimo
placer que ol ejorcicio do la caridad le produce, su actitud no poseo
valor ético alguno. La correspondencia exterior do un procodor con la
regla no determina, por si misma, la moiraliolad do aquél. Es simple
legalidad, corteza que oculta 0 disfraza detorminadas intonciones. La
imagen ovangélica do los “sepulcros blanquoados” alude a una distincion
parecida. La actitud externa —palal)ras, gcsto, ademén— es me;/a aparien-
cia, onvoltura que solamente tieno relieve moral cuando encubre un propo-
sito sano.
Nada mejor, para completar la oxposicion que antecodo, que repetir al-
guno do los ejomplos do la Fundamentacion. do lat Metafisica do las Costum-
bres. Consorvar la vida, dice Kant, es incuestionablemente un deber, pero

9 "Solo la bondad do los propositos --escribo MAX SCHELERH permito distinguir los
fines do Dios do las miras del diablo." Der Formalismua in dor Ethik and die materialc
Wertethik, Hallo, 1927, 3" od., pég. 5.
 20 mrnonuccron AL rsrumo oar. nanncno

su cumplimionto carcco casi siompre do significacion ética. El hombre quo

conserve su existencia por amor a olla no realiza un acto virtuoso, porque
ol objetivo do su conducta no es la obedionoia do la norma, sino una inclina-
cion hondamento arraigada on ol instinto. Supongamos ahora que un info-
liz, victima do la advorsidad, ha perdido todo apego a la existencia y, aun
deseando morir, consorva la vida, sin amarla, no por tomor o inclinacion,
8ll'l0 excluswamente por respeto al procepto quo lo ordona no atontar contra
la misma. El comportamiento do este individuo tendré un valor otico pleno.
La tesis do Kant ha sido aplicada a la cuestion quo discutimos. So ha
sostenido que, a diferencia do la moral, la cual roclama ante todo la recti-
tud do los propositos, el derecho limitaso a prescribir la ejocucion, pura-
monte externa, do ciertos actos, sin tomar en cuenta el lado subjetivo do la
activivdad humana.
[ii] anterior criterio no es absoluto, pues la rn0ral.no.so1o so pro-.
ocupa pc_>r_el fu_or_o_i|_1_to_rno del_§p_j_e_t0_, _ni£l_dcrecl1o considcra tinicamonte
"la eiclerioridad do las actitudes. Aquélla dcmanda asimismo que obremos
‘con roctitud y hagamos crislalizar on actos nuostros propositos; y ésto no
busca do manera exclusiva la mera adocuacion exterior, la simple legali-
dad, sino quo ationdo también a los resortes do la conducts.“
'. Una moral quo solamente mandase ponsar bion resultaria estéril. El
moralista examina do manera proforente la puroza do nuestras miras, mas
no desdefia las manifostacionos extcrnas do la voluntad. Por -ollo exigo
quo las buonas intoncionos trasciendan a la przictica. Do lo contrario, {mi-
camonto servirian “para ompeclrar ol camino del infiorno”.
El derecho tampoco so conforma con la pura logalidad. A menudo
ponotra on ol rocinto do la conciencia y analiza los moviles do la con-
ducta, atribuyéndoles consccuoncias juritlicas do mayor o monor monta.
Piénsesc, por ejomplo, on ol papcl quo desempefia la intoncionalidad en
el derecho penal, 0 on cl quo juoga, on materia civil, la buona fe. Es ciorto
quo el jurista carcco do medics absolulamopte idonoos para ostablocor, on
cada caso, la oxistencia o inoxistoncia do detorminadas intoncionos. Los
datos do que Puedo echar mano para comprobar 0 inforir los olomontos
- psicologicos do un comportamiento son siompro,/sucesos oxternos, mos 0
menos engaiiosos, quo es indispensable lfllBI‘]1l'ClflI‘;_!§fl circunstancia do quo

'° “Si liien cl derecho oiiserva una ciorto laxitud en cuonto a las moti\'nriom=s. esto
no significa ‘quo dejo do considorar on absolute ol olomento psiquiro. No seria posilalo una
valorocion juridica do acto almmo sin dosomlroror on ciorto mode on los motivos. l.o ciorto
ea ton solo quo la moral parto do la considorarion dol motivn para llegar dospnéa al as-
pecto fisico o externo, mientrns quo ol derecho signo un procodimiemo inverso; pero tonto
r
en un casn como on otro so trnta solo do prcrorlenria o pro ontloranci on lo consirleracion,
no do exclusi\'idad." Ctonolo Dot. Vsccmo, Filosolia del llierccbo. Trad. do Rt-:cAsr';ns Sr-
cnns, 2' _Ed., touso I, pig. 211.

V \

\_ '
 l
MORAL Y mzmzzcuo 21

en estas ocasiones Ia técnica juridica resulufimperfecla, no indica inclife-

rencia del derecho ante el aspecto intimo de la actividad humana, sino
todo lo contra:-io. Pero es indudable que desde el punto do vista jmr
ridico la exterioriclacl do la oonclucta posee trascendencia mayor, y que
desclc el éngulo ético la interioridad_es lo fugdamgntal. _ __
Los intereses de la moral y el derecho siguen direcciones cliversas, co-
mo lo expresa muy bien Gustavo Radlaruch.“ L_:£_p;'i;ne_ra _preoci1pase por
la vida interior cle las personas, y por sus actos exteriores solo en tanto que
descubrcn la bondad 0 maldad do un proooder. El segundo atiende esco-
cialmente a los actos extern0's' y 'clespués a los do carficter intimo, pero
finioamente en cuanto poscen trascenclencia para la colectividacl. Al ju-
rista preocfipale ante tolzlo la dlimonsiéxl olijetiva cle la conducts; el mora-
lista estudia en primer término su dimension subjetiva. Aquél ponclera
el valor social do las acciones; ésle analiza la pureza cle los pensamientos
y la rectitud del querer. 0, expresaclo en otros términos: el derecho refié-
rese a la realizacion dc valores coleczivos, mientras la moral persigue la
cle valores personales.

11. COERCIBILIDAD E lNCOERCIBILlDAD.—-A la inooercibilidad dc la

moral suele oponerse la coercibilidad del derecho. Los_§§beres §1_oLa_les
cib1cs. 1f3§.*<>. sianificfl que w w"=<Pli_@zi¢@!2J!4,-.3..eT.@?.2Q1s:1rs_<2
dc mqnera esQgn.tér@c§Puede“oEfi"1"rir que alguien realice, sin su volun-
tad, Vciertos actos ordenados 0 prohibidos por una norma. En tal hip6-
tesis, lo que haga Qaroceré de significacion ética. Si el aclo es obligatorio
no tendré el sujeto ningim mérito; si aquél se encuentra vedado, resultarai
imposible cleolarar responsable a éslc. Lo que el indivicluo ocasiona,
moviclo por una fuerza extrafia, no constituye un procecler. N0 es con-
ducla, sino hecho. De conclucta solo cabe hablar traténdose do actos impu-
tables al hombre, es decir, do actitudes que exterioricen sus intenciones
y propositos. '
Lo inadmisible en el terreno moral conviértese en la esfera juriclica en
posihilidad que so realiza con frecuencia. El derecho tolera y en oca-
siones incluso prescribe el ompleo de la fuerza, como medio para conseguir
la observancia cle sus preceptos. Cuando éstos no son esponténeamente aca-
tados, exige de determinadas autoridacles que obtengan coactivamente el
cumplimiento. La posibilidad de recurrir a la violencia, oon el fin de lo-
" “No hay ningfin dominio do acciones.e1uernas o internas que no puede sometersc a
valoracién tanto juridica como moral. Lo que al principio parecia como una distincion entre
moral v dererhn, puede mantenerse como una distincién on la direccién dl: sus intereses:
la ronducta externa interesa solo a la moral, en cuanlo es lestimonio do una conducla inti-
ma; la mnducm inlemn emerge solo en el circulo del derecho, en cuanto de ella cabe esperar
unu accion externa." RAon|u:c|-1, obra cit., pig. $4..

. B I B LI OT E C A
FACULTAD DE DERECHO Y Lr-LMIENOLOGIA
U. A. N. L.
 22 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERE(lHO

grar la imposicién dc un deber juridico, se halla, por tanlo, n0rmativamcn-

to 'reconocida. En lo que‘ mafia a las obligaciones morales no hay
posibilidad semejante. '
Al docir que el derecho es coercible no prejuzgamos cl debaticlo pro-
blema que consiste en establecer si la sancién es 0 no esencial alas normas
juridicas. Coercibilidad no significa, en nuestra terminologia, existencia
dc una sancién.
Si otorgésemos al vocablo tal senticlo, resultaria impropio sostener
- que la coercibilidad es lo que distingue a la moral del derecho, ya que
los mandamientos de la primera poseen tamhién sus sanciones, aunque
de otra indole.” Por coercibilidad entendem0s\la_];ogib_ili5l_ad de que la
norma sea cumplicla en forma no esponténea, Elncluso en contra de la
voluntad del.obliga§lo. Ahora bien: esta posibilidad es indepcndiente do
la existencia do la sancién.

12. AUTONOMIA Y HETERONOMIA.—Olr3. cle las doctrinas de Kant que

; ha sido aplicada a Ia cueslién que nos ocupa, es la de la autonomia dc
la volunlad.“ Toda conducta moralmente valiosa debe representar el
cumplimiento do una mzixima que el sujeto se ha dado a si mismo. Cuan@_
la person§_9lqra do acuerdo con -u_n_precepto.q,ue no derivay do.su. albedrio,
sino de_1>1n.f1___vo_luntad extrafia, suggocpder es _heter6nomo, y carece, por
Eonsiguiente, do mérito moral. -
' En el émbito de una legislacién autonoma legislador y obligado se
confunclen. El autor dc la regla es cl mismo sujeto que debe cumplirla.
Au¢¢>'w"1i¢_q!»iB'¢ deqir qutvlggfflaiiéfbl *@_¢vrwciln_i@M,v_ §5P¢Lll§(§&€£2}£.i.¢
| ifrzifiééral’5é7r§iiiv1FL5lblQP,iLcEEi5LiEfi- H@*?*5fi2£ni¢L@2iHi¢¢i6&
l
1
7; llrF5_i€r€t, !1i@"»2E£e_z11_4ncig,9,lLi.q£qL@¢Ld§foa1lzorlé?§r;aliE1*aIcio1a=n42:r1y-
En la esfgrla cle una legislacion helerénoma el legislador y el desti-
natario son personas distintas; frente al autor de la ley hay un grupo de
sfiliditos.
De acuerdo con esta tesis los preceptos morales son auténomos, -p011-
que fienen _su fuente en--Ia voluntad de quienes dehen acatarlos. Las nor;
mas del derecho son, por cl contrario, heteronomas, ya que su origen no
esté en cl ‘albedrio de los particulates, sino en la volunt.-ill de un sujeto
diferenle. A ‘
Toda norma ética requiere, para su realizacién, el asentimiento del
0 1? “La coeroioilidad es una posibilidad de derecho, no do hecho, esto us, la licilud dc
ropnmnr la ant1_|und1cidad._l:Il hecho do que la _inobserva_ncja del derecho no se impida en al-
gun caso medlante la coaccron, no afecja Ia poszbrlidad pzrulica do la coaccién rnisma." AHA-
. non y Gnncin Oumo, Introduccidn al derecho, 3‘ ed., Buenos Aires, pég. 214.
! 1° Fundarnemacién dc la Metafisica dc las Costumbres, pig. 97 do la version dc MANUEL
C-Ancin Monzmz.
 1

MORAL Y nnaacno 23_

obligado; las juridicas poseen una pretension de validez absoluta, indepen-

diente de la opinion de los destinatarios. El legislador dicta sus leyes
de una manera{_'aT1't'é‘rE;'n'iEia, sin tomar en cuenta la voluntad dc los s\'1bdi-
tos. Aun cuando éstos no reconozcan la obligatoriedad dc aquéllas, tal
obligatoriedad subsiste, incluso en contra de sus convicciones personales.
La cioctrina que acabamos de exponer se funda en una concepcion, ya
superada, del acto moral. Hartmann ha demostrado *4 que la nocion kan-
tiana cle autonomia es contradictoria. El autolegislador que describe el
filosofo de Koenigsberg no es el hombre real, sino una voluntad ab-
solutamente pura, incapaz de apartarse de lo que el deber prescribe.
Las maximas oriundas de esa voluntad valen universalmente; todo ser
racional ha de someterse a ellas. Frenle a la voluntad buena, legisladora
de la conducta humana, aparece el querer empirico. Distinguese de la
voluntad pura en que, a diferencia de ella, puede obrar en contra de
los imperatives morales. Solo que, cuando éstos son violados, no pierden
su validez. La exigencia normativa constituye, frente al infractor, una
instancia independiente, a la que debe someterse. No se trata de un prin-
cipio creado por el obligado, sino de una méxima que vale incondicio-
nalmente para él, la obedezca o no Ia obedezca. Si frente al querer em-
pirico, que es el fmico real, las reglas morales no forman una legis-
lacion subordinada a tal querer, tendremos que admitir que no son
autonomas. Esto no significa, por supuesto, que provengan de otra volun-
tad. Quiere \decir simplemente que valen por si mismas, aun en la
hipotesis de que el individuo a quien so dirigen no las acepte. Su obli-
gatoriedad no poclra fundarse en una voluntad humana, sino en exi-
gencias ideales y, en ollima instancia, en valores objetivos. El hombre
debe ser sincero, no porque se haya propuesto serlo, o porque un legis-
lador cualquiera se lo ordene, sino porque la sinceridad es un valor que
puede y debe realizar. Si la legislacion moral fuese autonoma, habria
que reconocer al obligado no solo la facultad de darse normas, también
el derecho de derogarlas 0 modificarlas a su antojo. Pues no es legis-
lador genuino quien es capaz de dictar leyes, mas no de quitarles su
fuerza obligatoria, ni dc suhstituirlas por otras. A pesar de lo dicho, nin-
grin moralista atribuiria al sujeto facultad semeiante. La razon es muy
sencillaz a lo finico que el hombre no puede hallarse sometido es a su
propia voluntad. Dividir a la persona en un yo empirico y un yo moral,
como lo intenta Kant, es reconocer que el primero se encuentra norma-
tivamente ligado al segundo o, lo que es igual, que carece de autonomia
frente a éste. Una lectura cuidadosa de la Funclamenzacion de la Metafi

1* Nrcouu Haammn, Ethik, eapimlos 11. 12 y 13.

 1

24 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

sica de las Costumbres corroboraria los anteriores asertos. La definicion

dc la voluntad buena, como la que obra no solo conformcmente al deber,
sino también por deber, revela la posibiliclad de que el individuo obedezca
a motivos de determinacion diversos del mero respeto a la ley moral. O,
expresado en otro giro: su voluntad seré moralmente buena en la bipo-
tesis dc que entre la conducta y el precepto haya una concordancia tanto
interna como cxterna. Si el individuo es capaz de proceder conformemente
n
al deber, mas no por deber, a pesar dc que esto Illtimo sea lo exigido, quie-
re decir que solo el querer empirico es virtuoso o malo y, por tanto, que las
normas morales son frente a la persona una legislacion inclependiente de
su albedrio. Por otra parte, el mismo Kant declara que la moralidad de
la conducta no solo depende de la concordancia externa e interna del pro-
ceder con un precepto establecido por el obligado, sino del carécter uni-
versal dc la méxima. Pero es indudable que la universalidad de la exigen-
cia élica no es otra cosa que su valor objetivo, el cual no es obra de la
voluntad del sujeto, ni varia en funcion do sus caprichos. La persona
puede proporierse el cumplimiento de sus deberes y reconocer la justifica-
cion de determinado principio, mas no crearlo. Reconocimiento respetuo-
so y esponténeo de una regla ética no significa autolegislacion.

I
l

L .
 CAPITULO III

EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES

SUMARIO
l3.—Puntos de conlacto entre las normus juridicns y los eonvencionalismos.
14.—Tesis dc Giorgio Del Vecchio. l5.—Tesis de Gustavo Radhruch. l6.—'l'es_is
de Rodolfo $1:-zmmler. 17.-—'I'esis de Rodolfo Jhering. 1B:-—D0clr1nn de Felix
Somlo. 19.--Tesis de Luis Recasénsé Siches. 20.—E.xposicion de nuestro punto
e vista.

13. PUNTOS or: CONTACTO ENTRE LAS NORMAS JURIDICAS Y Los CON-
vENcl0NAL1sM0s.—Uno de los problemas mas arduos de la filosofia del
derecho es el que consiste en distinguir las normas juridicas y los conven-
cionalismos sociales. Como ejemplos mos importantes de- esta clase de
reglas podriamos citar los preceptos del decoro y la cortesia, las exigen-
cias de la etiqueta y la moda y, en general, todas las normas dc origen
corzsuetutiinario y estructura unilateral}
Estos preceptos se parecen tanto a los del derecho, que ciertos autores
ha_n creido imposible establecer una distincion. Del Vecchio, por ejemplo,
opina que la conclucta del hombre solo puede ser objeto de regulacion mo-
ral o regula_c'i_ol1__jynri*gli'ca, y Radbruch sostiene que los usos representan
una etapaiembrionaria do las normas del derecho, o bien una degenera-
cion de éstas.
Los teoricos no han logrado siquiera ponerse de acuerdo en la deno-
minacion que deba darse a dichas reglas. El primer autor que se ocupo
en estudiarlas —nos referimos a Austin——, las llama, muy impropia-
mente por cierto, moralidad positiva (positive morality) ;2 Jhering Ies da
1 “L05 convencionalismos sociales se boson Qn la costum_b1e, ea decir, _en___l_a repeLic_io:L_
Irecuenle dc nn determinado compoggmiento. Pero bay que insistir en que cl simple hecho
de la repeticion no los cngendra. pues &E;§olo es. por si mismo, una legalidad cien1ifico-na-
lural o, lo que es igual, una regularidad, en el sentido de lo normal. Solo cuando al uso se une
la convincion de los individnos que lo praclican, dc que asi como do hecho se proncde, debe
también procederse, cabe hablar dc un convencionalismo social auténtico. Las reglas conventio-
nules rinicamenle se connilaen como una sintcsis de iacticidad y nnrmalividad. Lo importnnle
no es quc en una cierta época se usen rrajes 0 sombreros do tal o cual corte 0 color. sino que
en la com-iencia de los individuos exism la idea dc que esas nrendns deben nsarse." Warren
I-lsmarcn. Zur Problemarik ales Cewo/mheitsrechls, Recurzn. cm, tomo II, ptig. 277.
2 Cilado por S0mLo, Juristische Grzmdlchre, pég. 78.
 26 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
l

I el nombre de_f_1»_-f_<f_-1j9C,i(1_Les (Sitte) ;3 Nicolai Hartmann las denominare-_

4 . -
_Elfil-' ¢_i¢?l£f.¢1§Q;61!??9f!l0;‘ Stammler emplea la expresion normas c0rweru:i0-
nalcs;5 Recaséns Siches prefiere decir reglas del mm s0cia_l.“ Nosotros
emplearemos los términos reglas corwericionales, corwencionalismos socia-
1
les y usos sociales, no porque creamos que son los mos adecuados, sino
atendiendo a que el uso de los mismos es el mos comon. -
|
El -programa del presente capitulo es el siguiente:
1° Exposicion de las doctrinas que niegan la posibilidad de distinguir
conceptualmente las reglas juridicas y los convencionalismos (tesis de
Del Vecchio y Radbruch);
I 2° Discusion de los principalcs criterios distintivos propuestos por los
autores (opiniones de Stammler, Jhering, Somlo, Recaséns Siches);
I 3° Exposicion de nnestro punto de vista.
Antes de discutir estos temas seré conveniente sefialar, en forma bre-
visima, cuales son los atributos comunes a las reglas del trato y los pre-
ceptos del derecho.
La primera de las semejanzas estriba en_ su carocter social. No ten-
dria ningon sentido hablar de los deberes sociales de an hombre aislado.
Robinson en su isla puede olvidar perfectamente las reglas de la etiqueta
i y la rnoda. Cuando un individuo cierra tras de si la puerta cle su alcoba
y permanece solo en ella, los convencionalismos — diize Jhering — se que-
|
dan afueraf’
Un segundo punto de contacto lo encontramos en la exzerioridad de
las dos especies de preceptos. La oposicion elxterioridad-interioifidad, a que
\ I
aliidiinos’-a1" triitar as distinguir derecho y moral, se da también entre
l las reglas eonvencionales y las normas éticas. Las exigencias de la moda,
F
verbigracia, refiérense a un aspecto puramente externo de la condncta.
En las reglas de urbanidad y cortesia descubrirnos la misma caracteris-
r tica. Quien salnda dc acuerdo con los dictados de la buena crianza, cum-
ple con ellos, aun cuando la manifestacion exterior de afecto o respeto
no coincida con los sentimientos de la persona que hace el saludo, ni
sea expresion sincera de la opinion que ésta tiene acerca de la otra. La
falta que en tales cases se comete no constituye una violacion de la regla
de urbanidad que ordena saludar en tal 0 cual forma, sino un desacato al
imperativo ético que prohibe la hipocresia.
Una tercera nota comon es la absoluta pretension de validez. No se
1.:
Zweclc rm Rea-ht.1l, pég. 24-1.
Ethik, 2a. ed., piig. 4-35.
Filosozia del Derecho, pég. 102 dc Ia edicion casteliana.
:s-
Vida umana, sociednd y derecho, pég. 95.
- ’ Der Zweck im Recht. Zweite Aufl. Breitkopf & Hiirtel. Leinzig. I886, ll, pég. 387.

I
4'.
EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES 27

trata de invitaciones 0 consejos, sino de exigencias que reclaman un so-

metimiento incondicional, sin tomar en cuenta la aquiescencia de los obli-
gados. '
Generalmente, los convencionalismos son exigencies técitas de la vida
colectiva, es decir, carecen de una formulacion expresa y absolutamente
clara; pero nada impide admitir la posibilidad de que se les formula e
inclusive se les codifique. Una prueba de ello la encontramos en los ma-
nuales de urbanidad y los codigos del honor.
Hemos visto qué semejanzas existen entre los preceptos juridicos y
los convencionalismos sociales; consideremos ahora el pensamiento de
los autores que niegan la posibilidad de separar conceptualmente esas dos
clases de reglas.

14. TESIS on cioncio oar. vi-:ccnio.—'La aciividai1it1_i;ra_r@__——dice el

jurista ital_i_ano—— pne;le__l1_allarse sujelaraobligaciones que unasbveces
iienen una indole_ _tipicamente,moral y otras asumen carécter juridico.
l:a_srno_rrn_as;crgat;_lo_ras las prirneras son siemp_1ie_,l_1nilat_erales; las ue
estlableoenl las segundas.-poseen-est-r-uctura bilateral‘: Logicamenle, no es
p0SlBl6 admitir la existencia de una regla de conducta que no perta-
nezca a alguna de las dos categories que hemos citado, es decir, que no
sea imperati-va simplemente o imperative-atributiva.-En el mundo real
encontramos, sin embargo, una larga serie de preceptos de aspecto in-
definido, rclativamente a los cuales resulta dificil la determinacion de
su naturaleza. Tales preceptos parécense a veces a la moral y a ve-
ces al derecho, por lo cual so ha dicho que se hallan a igual distancia
do las normas de aqnélla y de éste. Pero un examen atento revcla al in-
vestigador que, o bien imponen deberes solamente, caso en el cual son
imperatives morales, 0 conceden ademés facultades, y entonces poseen ca-
racler juridico.
-Estas reglas de periil cquivoco pueden ser normas imperative-atribw
tivas que han perclido su estructura bilateral o, por el contrario, preceplos
morales que aspiran a convertirse en reglas de derecho‘?
Los llamados convencionalismos no constituyen, de acuerdo con lo
expuesto, una clase especial dc normas, sino que pcrlenecen, comiinmenie,
al émbito de la moral, en cuanto no facultan a nadie para exigir la obser-
vancia do las obligaciones que postulan.8
L0 que hemos dicho de los usos sociales podemos afirmarlo igualmente
de las normas religiosas. Suponen éstas una relacion entre el hombre y
la divinidad, e imponen a aquél debercs para con Dios, para consigo mismo

5 “Las valoraciones juridicas implican siempre una referencia transubjctiva. l.o que

\
 J. _7

28 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

0 para con sus semejantes. Tales preceptos revisten necesariamento, segon

los casos, forms bilateral 0 unilateral, lo que significa que en rigor no
representan una nueva especie de normas, sino “cl fundamento sui géneris,
puramente metafisico y trascendente, de nn sistema regulador de la con-
ducta, compuesto de una moral y nn derecho rclacionados entre si dc cierto
modo. Se trata de una sancion nueva y mos alta, que los creyentes atri-
buyen a los propios deberes morales y juridicos: sancion que se refiere al
reino dc ultratumba y se encuentra representada en la tierra por los sacer-
dotes de la iglesia a que aquéllos pertenecen. Pero una autoridad eclesiés-
tica no puede establecer regulacion ninguna si no es sujetzindose a las {or-
mas de la obligatoriedad subjetiva 0 intersubjetiva 0, lo que es lo mismo,
a la moral o al derecho”?

15. Fests DE cusravo nAoanué@—El profesor aleman Gustavo Rad-

l)l'l1Cl1 pjgga, también, como Del Vecchioplazposflmilidad de distinguir con-
.ceP-tuslrnente..1a,s.,nsnrmas ju.ridicas..y- las. .reglas._.d£~;L.l1‘3l0- -50.21211-Z
'*Todos los productos de la cultura caracterizanse, segon el maestro ger-
mzinico, por constituir una congerie de obras orientadas hacia la consecu-
cion dc lo valioso. El arte de nn pais o de una época, por ejemplo, es
el conjunto de producciones en que late el anhelo de alcanzar la belleza:
aun cuando muchas de ellas representen intentos fracasados o realizaciones
imperfectas.
El derecho, la moral, la religion, en una palabra, todas las for-mas
de la cultura, poseen orientacion anéloga y tienden siempre al logro dc
valoresz justicia, bondad, santidad, etc. Pero si inquirimos cuziles sirven
de meta a los convencionalismos no lograremos descubrirlos, sencillamente
porque no existen.
“Los conceptos culturales referidos a un valor, pueden dcfinirse con
ayuda de la idea a que se orientan. De esta manera hemos determinado
a la moral como la realidad cuyo sentido estriba en desarrollar la idea
de lobueno y al derecho como la realidad que tiene el sentido de servir
a la ]ust1c1a. Una idea, empero, a la que el decoro social pudiera orien-

un sujeto puede juridicamente lo puede frente a los demos: la facultad juridica signilica ia-
cultad de ex_igir alguna co_sa_de_: otro. De aqui que, mientras las valorariones morales son sub-
jetrvris y unilaterales, las lllflfilr-‘as, en cambio, son objetivas y bilaterales. La norma ética, en
el primer sentido, es norma solo para el sujeto; esto es, el precepto moral indies una directriz
solo para aquel que debe obrar. Y aunque a veces tamhién el comportamiento del sujeto al
I cual se dirige la_ norrna tenga efectos sobre otros. éstos. sin embargo, no reciben de'aqnella
norma ningnna indicacion acerca de so propia conducta o modo de obrar.“ GIORGIO Dr-:1.
| Vsccmo, Erlosofra del Derecho, 2' ed. castellana, tomo I, pég. 414.
p_g $8 “'L’H0mo furidicus” e Pinsufflcienza del dirizta Cflme regola dclla vita, Roma. l936,
H 1 .

L_
an nsmzcno Y L05 co1~1v|z.\'c:om1.1s:\1os socm.ss 29

tarse, no se encuenlra, y con ello fracasa la conmensurabiliclad de la

moral y el derecho, por un lado, con el decoro social, por otro. El decoro
social no puede coordinarse a los otros conceptos culturales, careoe de silio
en el sistema de los conceptos de la cultura.” ‘°
vLa conexién entre derecho y convencionalismos, sigue diciendo Rad-
bruch, no es, en realidad, de orden logico, sino historico. Esto quiere
decir que los usos pueden ser una etapa embrionaria do los preceptos del
derecho, 0 bien, por el contrario, una degeneracién de los mismos.=Tal
circunstancia solo se explica en cuanto dichas reglas no difieren dc ma-
nera substancial.
Examinemos ahora las doctrinas elaboradas con el propésito dc dis-
tinguirlas.

16. TESIS on RODOLFO STAMMLER.~—LaS normas del derecho y los

convencionalismos sociales deben ser distinguidos, segfm el profesor Ro-
dolfo Stammler, alendiendo a su _div_crso grqdo deprelggnsién rle validez.“
Las primeras pretenden valer de manera incondicional y absoluta, inde-
penclientemente de la voluntad de los particulares; los segundos son invi-
taciones que la colectiviclad dirige al individuo, incitaindolo a que se
comporte en determinada forma.
“La voluntad juridica, por su carécter autérquico, prevalece sobre
las reglas convencionales con su eficacia de simples invitaciones. Estas
se circunscriben al puesto que el derecho Ies cede y sefiala. La forma del
derecho aharca, pues, la totalidad de la vida social, aunque poniendo a
contribucion los usos y costumbres posibles o existentes, para regular la
comunidad como la ley suprema lo exige.” A
La tesis de Stammler nos 'parece inaoeptable. Los preceptos de la
etiqueta, las reglas del decoro y, en general, todos los convencionalismos,
son exigencias de tipo normativo. Quien formula una invitacion deja al
arbitrio del invitado la aceplacién o no aceptacién cle la misma; quien,
como legislador, estatuye deberes juridicos, reclama, en cambio, obe-
diencia incondicional, sin tomar en cuenta el asentimiento de los obligados
ni conceder a éswos el derecho de poner en tela de juicio la justificacién de
los.1-espectivos mandatos.
Si los usos sociales son invitaciones, no es posilile atribuirles ca-
récter obligatorio; y, si tienen tal carécter, ilégico results. desconocer
su absoluta pretensién de validez. Ahora bien, es evidente que la so-
ciedad quiere que sus convencionalismos scan fielmente acatados, y que

1° I-‘flnsnliu drl Dcrclrfio, trad. do Mr.mN.\ Ecnnvnnaia. pzig. 66.

" Filosojia del Derecho, trad. dc W. Rocss, pigs. I02 y sigs.

I
 39 INTHODUCCION AL nsrunro 0:-:1. onnncno

tal pretensién es anziloga a la del orden juridico. Trétase, en ambos

casos, de legislaclones heterénomas, que exigen un sometimiento incon-
dicional.

17. TESIS or-: RODOLFO J1-IERINC. “Si en, otra época, antes de que
pmfundizara mis estudios sohre las reglas convencionales ——escribe Jher-
ing— se me hubiera preguntado en dénde radica la diferencia entre aqué-
Ilas y el derecho, habria respondido: finicamente en la diversidad de su
fuerza obligatoria. El derecho apoya la suya en el poder coaetivo, pura-
mente mecénico, del Estado; los usos en la coaccion psicolégica de la so
ciedad. Desde el punto cle vista del contenido no ofrecen ninguna diferen-
cia; la misma materia puede asumir forma juridica 0 forma convencional.
A mis investigaciones posteriores sobre el propio tema debo la conviccion
de que al contraste extemo corresponde otro inzerno; es decir: que hay ma-
terlas que, cle acuerdo con su fin, pertenecen al derecho, y otras que, por
igual razén, corresponden a los convencionalismos; lo que no excluye la
posibiliclacl de que, histéricamente, aclopte aquél la fonna de éstas, o los
segnndos la del primero.” 12
A nuestro modo cle ver, la tesis anterior es falsa. Aun cuando es
cierto que, por regla general, determinadas materias han sido objeto
cle una reglamentacion juridica, y otras de regulacion convencional, tam-
bién es verdad que el apuntado crilerio de clistincion no es absoluto, y
sus excepciones tan frecuentes, que acaban por clestruir la regla. Es curio-
so observar como el propio Jhering, al terminar el pérrafo que arriba
transcribimos, reconoce que, a través de la historia, el derecho puede apa-
recer hajo la forma de los convencionalismos, y viceversa. Por otra
parte, no cumple la tarea que se propone, ya que no clilucicla qué con-
leniclos son de indole juridica exclusivamente y euéles pertenecen, cle
acuerdo con su naturaleza, al campo de la regulacién convencional.
Un anélisis histérico comparativo del derecho y las costumbres reve-
laria la imposihiliclacl cle clistinguir, clescle el punto cle vista material, las
normas juriclicas y los usos sociales.
“En los siglos xv y XVI, por ejemplo, promulgaronse varias ordenan-
zas prohibiendo las colas y vestidos de terciopelo (Ordenanzas de Colo-
nia sabre el Lujo, del afio do 1542), los adornos de plumas, las calzas
espafiolas, los mirifiaques y las bombachas. Y en 1528, Jorge de Sajo-
nia permilié a las damas y sefioritas dc la nobleza que llevaran colas

"" ll. JHERING, Zweelc im Recht, tomo I1, pég. 296 (El [in an cl derecho. Hay traduccién
espafiola cle Lmonanno Ronaicuuz).

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4;

EL m-zrnzcno Y LOS CONVENCIONALISMOS socmuzs 31

en sus vestidos, siempre y cuando éstas no tuvieran mas cle dos varas rle
largo.” 13
Pero no hace falta volver los ojos al pasado en busca de ejemplos.
También en el derecho actual son abundantes. Recuerde el lector las or-
denanzas militares acerca del saludo y el lmiforme, o las reglas del cere-
monial diplomético.

18. DOCTRINA on raux soMLo.1’* Los preceptos juridicos y los con-

vencionalismos soeiales deben ser distinguidos, segtin el jurista hfingaro
Félix Somlo, atendiendo a su diverso origen. Aquéllos son obra del Esta-
do; éstos, creacion de la sociedad.
El criterio que acabamos de enunciar tampoco es aceptable, porque,
en primer término, es falso que las normas del derecho deriven siempre
de la actividad legislativa cstatal. El derecho oonsuetudinario, como su
nombre lo indica, nace de ciertas costumbres colectivas, reconocidas por
quienes las practican como fuente de facultades y cleberes.
Por otra parte, es incorrecto explicar el derecho en funcién del Es-
tado, o establecer entre ambos una relacion genética, porque este ultimo,
como organizacién juridica, no puede existir antes que aquél, ni ser con-
siderado como su creador.

19. TESIS ms: LUIS RECASENS stcnas. El mas brillante de los estudios
que conocemos sobre la diferenciacién entre normas juridicas y conven-
cionalismos es el del profesor espafiol Recaséns Siches.
Considera el maestro hispano que las reglas conveneionales no deben
ser distinguidas finicamente del derecho, sino también cle la moral, ya
que, aun cuando se asemejan a las normas de uno y otra, no se identifican
con ellas. .

Los usos sociales y los preceptos éticos tienen los siguientes Euntos de
contacto: j
1° Carecen de organizaciones coactivas destinadasi a vencer la resis-
tencia de los sujetos j_nsug1_i§p_s; Q‘-. _‘ . " “
2° Sus sanciones no tienden al cumplimiento ejecutivo do la norma
infringida. H

Moral y usos difieren:

1° __que_7agp_élla_considera
al obligado en sn individoalidad, y éstos

" Ft-Eux SQML6. Iurislfscbe Grundlebre, Pig. 72.

1‘ Iuristische Crundlehrc, 2' ed., 1927, pug. 72.
 4 ~

32 mrraoouccton AL 1-zsrmno DEL osruzcno

L .

reiiérense a él como “sujeto-funcionario” 0 miembro “intercambiable” de

un grupo.“ ' ‘
' 2° La moralffiiige unaponducta esencialmente interna, y los usos un
comportamiento -in-ncla-mentalmente externo.
'A>.- — -Ru‘ — ‘l \-

3° La primera posee :validez_

we ideal; los segunclos tienen vigencia social.
.a_____
41’ Lt.-._moral_ es auténoma; los convencionalismos son heter6n0m_os_.

Los usos parécense al derecho:

01.;-'>;;'-."-i t
Q‘ 1° En su caracter eial.
< 2° _exterior.idad. l
-Q3“ En su beteronomia. e. ‘

La diferencia entre ambos no debe buscarse en el contenido, sino en

la naturaleza de las sanciones y, sobre todo, en la finalidad que
persiguen. La de los usos tiende al castigo del infractor, mas no al
eumulimiento forzado dc la norma; la juridica, en cambio, persigue como
finalidad eseneial la observancia del precepto. “La sancién de las nor-
mas del uso _social es solo la expresion de una eondenacién, dc una
censure al incumplimiento contra el infractor por parte del cireulo co-
lectivo correspondiente, fmero no la imposieion de la observancia forza-
da de la norma. Podré resultar en sus efeotos para el sujeto todo lo
terrible que se quiera; podra producirse la sancién de reprobacién Ile-
gando incluso a la exclusion del circulo, de mode inexorable; podra
asimismo la sancion estar prevista 0 contenida en algtin modo en la
norma del uso —que es lo que no supo ver Max Weber—, pero esta
sancién no consiste en someter efectivamente al sujeto a comportarse
como la norma usual determina: quien no la cumple es sancionado,
pero no es iorzado a cumplirla. De la estructura de la norma usual poclré
formar parte una sancién, pero esta sancién jamés consiste en la ejecu-
cirin forzada e inexorable de lo que manda la norma usual. Ahora bien,
por el contrario, en el derecho, eabalmente la posibilidad predeterminada
de esa ejecucion forzada, de la imposicion inexorable de lo determinado
en el precepto juridico, incluso por medio del poder fisico, constituye un
ingredients eseneial de éste.1°

15 “Las reglas del trato no tornan en cuenta al sujeto como individuo en su vida ple-
naria y propia, sino que lo consideran como sujeto funcionario de una colectividad,
como rniembro lungible de un circulo. es decir,_ como Inagnitud intercamhiable, genérica,
de un grupo. ‘No se refieren a lo que el individuo hace como tal individuo. sino a aquello
que hay en su vida de romunal. de mostrenco, de cam-e n sent-lero genérico, en su, pertenen-
t:ia a una esfera social." Vida humane, sociedad y derecho. pég. 103.
1“ Luis Rscaséus Stcmzs, Estudios dc Filosofia del Derecbo, pég. 128.
 at. osnacno Y L05 convencrotuntsmos socumss 33

20. EXPOSICION on NUESTRO PUNTO on VlSTA.—En nuestro concepto,

la distincion entre regulacion juridica y convencionalismos sociales debe
hacerse atendiendo al carzicter bilaterqI__d_e la primera y a la indole till;
lateral de los segundos. A diierencia de las normas del derecho, que
, (‘PW-‘\. _
poseen siempre estructura imperativo-atributiva, los oonvencionalismos
son, en todo caso, pp_ilate£g_les_._ Ello sig;_1ifica‘q_ue_ob_l_ig_an_,iniggqowfacultan.
Es deber de cortesia ceder el asiento a una dama que viaja dt-{pie en un
omnibus, pero tal deber no constituye una deuda. _En el mornento mismo
en que, se faeultase legalmente a una persona para exigir la observancia
de una regla convencional, el deber impuesto por esta se convertiria en
obligacion.juridica.
Aun cuando derecho y convencionalismos coinciden en su qiggrioridad,
siempre seré. posible distinguirlos en iuncion de las otras dos notas. La’
regulacion juricliea es bilateral y exige una conducta puramente exterior;
los convencionalismos prescriben también una conducta exterrta, pero tie-
nen estructura unilateral.
Los criterios que hemos aplicado a las normas juridicas y los con-
vencionalismos sirven para diferenciar a estos ftltimos de las normas
éticas. Tales normas son unilaterales, lo mismo que los convenciona-
lismos; pero a diferencia de ellos exigen en todo case la rectitud dc la
intencion. A la interioridad de las primeras se opone, pues, la exterio-
ridad de los segundos. Unas y otros poseen, sin embargo, estructura uni-
lateral.
Resumiendo. los desenvolvimientos que anteceden podemos declarar
que los convencionalismos coinciden con las normas juridicas en su
indole externa, pero difieren de ellas en sti unilateralidad. En cambio,
coinciden con las morales en su unilaleralidad, pero se distinguen de
ellas en su exterioridad. Exterioridad y bilateralidad son los atriblb
tos del derecho; unilateralidad e imerioridad, los de la m0ral;_€1~__
teriorirlad Vy, Vnnilateralidad, los de los convencionalismos.

La antitesis inzerioridarl-exrerioridad es muclio mas accntuada tratén-

dose de las relaciones entre moral y convencionalismos, que tie las que.
exists-n entre aquélla y los preceptos del derecho. Al hablar de estos
tiltimos vimos como, si bien es verdad que exigen una conducta funda-
mentalmente externa, tamhién es cierto que en muchos cases atribuyen
consecuencias juridicas a lOs aspectos intimos del comportamiento indi-
vidual. Los eonvencionalismos sociales, en cambio, quedan plenamente
cumplidos cuando el sujeto realiza tt omite los actos respectivamente or-
denados o proliibidos, sean cuales fueren los moviles de su actitud. Algu-
-=_< F-_ - . _ ._. *_,_ _ _

34 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECIIO

nos autores —Ra‘tlbruch entre cllos—" piensan que las reglas del tralo so-
cial reclaman también un proposito bueno, del mismo modo que los
principios éticos. lista tesis dcriva de una confusion de puntos de vista:
el meramenle eonvencional, externo por esencia, y el moral, eseneialmente
subjetivo. _§_l‘__,§a=lti_t’lo,_amttble 0 elapreton de manos no corresponclen a
la vertlatlenaopinion tlel que quiereitlemolstrar alecto, se po‘(lré"l’ta‘l5lar‘de
liip0(1resia,,mas_,no decir queel sujeto es descortés. La simple adecuacion
oxterna dc la conducta a la norma satislaee lasrex-i-gencias del uso, lo que
no impide que la moral tome en cuenta la interioridad 0 intencionalidad
del mismo pruceder, para enjuiciarla desde su propio punto cle vista.
Para concluir el pres:-nte capitulo queremos solo afiadir algunas con-
sideraciones sobre otra de las diierencias entre normas juridicas y
reglas del trato. La sancion dc estas filtimas es generalmente indeter-
minarla, no fmicamente en lo que a su intensidad respecta, sino en lo que
a' su naturaleza concierne. Las sanciones del derecho, en cambio, hallanse
rlcttcrminarlas casi siempre, en cuanto a su iorma y cantidad. Inclusive en
los casos t-n que se deia al juez cierta libertad para imponerlas, como su-
cerle en la institucion delarbitrio judicial, de antemano puede saberse cual
serit la indole de la pena, y entre qué limites quedarzi comprendida.“ La
mis,m;i_idga__podria eigpresarse diciendo que las sanciones juridieas poseen
carécter objczivoiya que son previsibles y deben aplicarse por organos_es-
peciales.-do-acuerdo con un procedimiento fijado previamente. Las socia-
les, por lo contrario, no pueden preverse en todo caso, y su intensidad,
como su forma de aplicacion, dependen de circunstancias esencialmente
strbjctipas. La violacion del mismo convencionalismo suele provoear, eada
vez, reacciones diferentes; la do la misma norma juridiea debe sancionar-

1' “llcy es el derorq social un produclo mezclado, y en si mismo cuntradirtorin, de va-

loracion moral y juridira. Con igual derecho calie atrihuirle lo mismo'la exterioridad del de-
rct-ltn en todns sus sentidos, que la interioridad dc la moral. Por un lado parliripa de la
nxu-rioridud del claret-ho: se interesa solo por la conducta externa: oliliaa siempre en interés
dc alguien situado externamente. de alguien lacultado para exigir: hace llegar clesde fuera sus
mandates tt los: destinatarios: y se satisfare cuando estos mandates quedan rumplidos, rus-
Iasquirra que liayan sido las m0ti\'ani0nPS. Mas. por otro lado. también pretrnde para si la
interioridad dc la mnral: sn interi-s no esta en el simple apreton de manos, sino en la partici-
parion que éste signifirn: no..=o|o se exige de los demés. sino que uno mismo se oblipa a
guardar la conducta rorre:-ta: mtestms deheres dc sm-iedarl estzin ordenudns por nnestra con-
vicnr-ia y no por nuestro ruarlerno de visitas y felicitariones: y tiniramente es ‘gentleman’
quien I'('.H]1Rlt1 do corazon el decoro social, pues quién solo lo realize externamenle es un
'pur\'enu‘. Estes ronceprirmrs. mutnnmente exrluyenles. estan inscparalilemente unidas en el
dcroro social y. a decir verdad. por mcdio de la ficcion dc la mentira ronvcncional.” Filo-
sofiqpdgl Derechq, trad, de l\rinntm\__l_§c1t_AvAnniA, pfig,._ 67.
la Cbdigo Penal del Dtstrito Federal, artfculo 51: “Dentro de los lfmttea fiifldos D0! ll
ley, los jueees y tribunalea aplicarin las sanciones estahlecidaa para cadn dellllto, teniendo en cuenta
159 e1;-eunstaneiu exteriotes dc eiecucton y las pecullares del rlelincuente. Ver tmnbién los arti-
culos 52 a 56 del propio Codigo.

L
I
|
EL mzascno Y L05 CONVENCIONALISMOS socntuzs 35

se, (si las circunstaneias no varian) en igual forma. No podemos negar, sin
embargo, eierto grado de objetividad a los usos, ya que los limites de
sus sanciones héllanse establecidos —-de modo indirecto— por el derecho.
Cuando éstas rehasan la linde de lo juridicamente permitido, la autoridad
interviene, a fin de evitar la comision de un hecho antisocial 0 castigar
la violacion ya consumada. Tal cosa ocurre, verbigracia, en relacion con
e! duelo. Esta costumbre, sancionadora de eiertos convencionalismos, es,
descle el punto de vista juridico, un delito. El que se niega a aceptar un
desafio cumple con la ley, pero se expone al desprecio social; quien lo
acepta, satisface las exigencies sociales y, al propio tiernpo, se transfor-
ma en delincuente. En tal caso, como en cualquiera otro del mismo género,
los limites de aplicacion los fija el derecho. Es verdad que las limitaciones
a que aludimos no son eonvencionalesg pero también es cierto que, gene-
ralmente, son admitidas por la sociedad. Ello explica Ia decadeneia 0
debilitamiento progresivo de ciertas costumbres, como la anteriormente
mencionada.

,_ _ __4
 CAPITULO IV

PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO

SUMARIO
2l.—Derecho objetivo y suhjetivo. 22.-Derecho vigente y derecho positive
23.—Derecho positivo y derecho natural. 24-.—gEa el derecho natural un codigo
- de prcéeptoa abstractos e inmutables?

21. or-zaacno oa.n;r|vo Y oamzcno suaJa'nvo.—El de_rtjgho, _err,mfI

@t="ti_<l0 obieivga ‘I-'_5.l[U_3!?l_1,l_1!Tl_l!Il,§!3._!'!Q1'_@§§, T1_'§ja§e derpgsentea im,g,t;tf-
fividé-Etlriilfiulivos _ .e§*=I'lE:Ei-if dewreglas que, ademais d_e impggjgr deberes,
ooneeden lacultades. Al hablar de las relacioné entre derecho y moral
expltcamos ya estos términos. Frente al obligado por una norma juridiea
descubrimos siempre a otra persona facultada para exigirle el cumpli-
miento de lo prescrito. autorig_a_ci6_n conce_d@a_al pretensor por el pre-
cepto es el derecho en sentido snhjetivo. El vocziblo se usa en la acepcion
que acabamos dc indicar, cuando se dice, por ejemplo, que todo propieta-
rio tiene derecho a deslindar su propiedad y a hacer o exigir que se haga
el amojonamiento de la misma.‘ En las frases: Pedro es estudiante de de-
recho, el derecho romano es formalista, las ramas del derecho pfiblico, la
palabra se emplea en sentido objetivo.
El tecnicismo puede usarse. para designarjanto un precepto aislado
como un conjunto de normas, 0 incluso todo un sistema juridico. Decimos,
verbigracia: derecho sucesorio, derecho alemén, derecho italiano.
Entre las dos acepciones fundamentales del sustantivo derecho existe
una correlacioin perfecta. El e_ti}1o?e:s:una funcjo¥rLA_g_l§l_,ob_je-
llJLQ- Eil§_¢§..14 Mfm Ell“? .l.7e’LT-‘-158 §lL@"!5l,_¢LEg@is0._dqri1gagld
dc la rim;m_a.*El‘ d§*§§li>sulfieliVo* no ‘se conlzibeiiera del'w0bje—ti\lo,' pues
sibilidad de hacer (0 de omitir) licitamerwe algo, supone lowi- I‘!
camente la existeneia de la norma que imprime a la conducta faeultada
el sello positivo de la licitud. '
El derecho subjetivo se apoya en el objetivo, pero seria erroneo

1 Gotiigo Civil del"Distrito Federal. articulo 84-1.

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-~.
PRINCIPALES ACEPCIONES na ut PALABRA oanncuo 37

creer que el primero es solo un aspecto 0 facets del segundo, como

Kelsen lo aiirma. Valiéndose de una ingeniosa imagen, Georges Curvitch
ha comparado la relacion que media entre ambos a la existente entre las
superficies convexa y concava de un cono hueco; la itltima encuéntrase
determinada por la otra, que le imprime su fonna peculiar, mas no se
confunde con ella.2
Se ha discutido largamente si el derecho objetivo precede al subje-
tivo, o viceversa. Dejéndose llevar por consideraciones de orden psicolo-
gico, algunos autores declaran que el subjetivo es logicamente anterior,
ya que el hombre adquiere, en primer término, la nocion del derecho
como facultad y solo posteriormente,'con ayuda de la reflexion, se eleva
a la del derecho eomo norma. Otros sostienen que el subjetivo es una
creacion del objetivo y que, consecuenteniente, la prioridad eorresponde
a éste. Los primeros confunden la prioridad psicologica con la de orden
logico; los segundos interpretan una simple correlacion como sucesion de
caracter temporal.
Creemos que-la polémica gira alrededor de un problema mal plan-
t_(;_a_(_lQ,_f1u§<.s_ a las ideas de que tratamos no cabe aplicarles las_categorias
de la. temporalIidad;‘Lp§;do_s §9_g_c_e_p_to_s seimplican recip_rocamente;_ no
hay derecho objetivo que _no_lconceda facultacles, ni derecltos subjetivos
que no clependan de una norma.

22. DEIRECHO VICENTE Y onnacno POSI'1‘lV0.—Llamam0s oi-den furi-

mm_mmmtma.- u@mum
cierta égoca gt un.__pais_.de£e1:mi1u1£lo laiautioridad politica declara obli-
gatorias. El derecho vigente esto integrado tanto por las reglas dan-
gen consuetudinario que el poder poblico reconoce, como por los precep-
_tos\ que formula. La vigencia deiriwa siempre den una serie file
supuestos. Tales supuestos cambian con las diversas legislaciones. En
lo que toca al ,der_egl;p_;legislado, su vigencia encuéntrase condicionada
por la reunion ‘cl? eiertos requisites que la ley enumera. De acuerdo con
nuestra Constitucion, por ejemplo, son preceptos juridicos y, por ende,
repotanse obligatorios, los aprobados por ambas Comaras, sancionados
por el Ejecutivo y publicados en el Diario Oficial, desde la fecha que
en el acto dc la publicacion o en otra norma se indique.3 En lo que con-
cierne al derecho consuetudinario el prohlema no es tan sencillo. Segtin
la teoria romano-canonica,‘ para que surja la costumbre es indispensable

2 ‘L’t'dée do droit social, Paris, 1932. :p|ig_ 49.

3 Ver seccion 26.
‘ Ver scccion 29.
 38 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DI-IRECHO

que a una practica social mas 0 menos constants, se halle unida la con-
viccion de que dicha practica es obligatoria (inveterate consuetudo et
opinio juris seu necessitatis). Pero la presencia de estos elementos no
implica logicamente el reconoeimiento del derecho consuetudinario por
7_lt%t_e}_t§torida_cl_r)2_ljti_cg=t_.__l__,.';t _invetQ¢1l@_c0ttsuetu.do_-puede darse. en una prac-
tica eolecti-va; enlazada a la opinio necessitptis, sin que el babito en cues-_
tion sea sancionado por la autoridad como fuente de obligacionesny
facultades. En tal liipotesis, las reglas consuetudinarias carecen de vigen-
ar de que en ellas concurren los dos elementos de que habla Ia
doctrina. Por ello estimamos que la costumbre solo se convierte en dc-
recbo vigente cuando es reconocida ,p_o_1;§el Estadpi La aceptacion puede
ser ea§pr_¢.§gz_ .p_"tdeita;7,la primera apareeelen los textos legales, como
0cur'i'econ algunos preceptos de nuestro derecho;5 prodocese la segunda
cuando los tribunales aplican la regla consuetudinaria a la solucion de las
controversias de que conocen.
En la seccion 29 discutiremos si para la constitucionde la costumbre
son suficientes los dos elementos a que arriba aludimos 0, como algunos
autores lo afirman, requiérese ademas el reconocimiento de la autoridad
estatal.
El orden vigente no solo esta integrado por las normas legales y las
reglas consuetudinarias que el poder ptiblico reconoce y aplica. A él
pertenecen asimismo los preeeptos de carécter genérico que integran la
jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas (resoluciones
judiciales y administrativas, contratos, testamentos, etc.).6 La validez dc
todas estas normas ——sean generales o individuales— depende siempre
de un conjunto de requisitos extrinsecos, establecidos por otras del mismo
sistema.
Las locuciones derecho vigeme y derecho -positive suelen ser emplea-
das como sinonimos.
Tal equiparacion nos parece indebida. No todo derecho vigente es
positivo, ni todo derecho positivo es vigente. x La vigencia es atributo
.pgra_mente formal, el sello_q.ue-el Estado. imprime a las reglas juridicas
eonsuetudinarias, jurisprudenciales 0 legislativas -sanciona-clas por él. Llya
positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precep-
to, vigente o no vigente. I_,a_c_o_stu_mbre no aceptada por la autoridad politica
es derech_o__po,sitivo,-pero.carece dc validez formal. Y a la inversa: las dis-
posiciones que el legislador crea tienen vigeneia en todo caso, mas no siem-
pre son acatadas. La circunstancia dc que una ley no sea obedecida, no

5 Ver seccion 32.

6 Ver seccion 33.

P
PRINCIPALES ACEPCIONES DE ui PALABRA oaiiscno 39

quita a ésta su vigencia. Desde el punto de vista formal, el precepto que no

se cumple sigue en vigor mientras otra ley no lo derogue. Tal principio ha
sido consagrado por la ley mexicana, lo que viene a confirmar la conve-
niencia de distinguir con pulcritud los dos términos a que esta seccion se
refiere.
El artifculo 10 del Codigo Civil del Distrito Federal establece que “gog-
tra la observaiicia de la Ley no puede alegarse desuso, c0$lLl_IIll1I'e o practi-
ca en g:_Q_n_ga.r_ig_”. La lectura del precepto revela la posibilidad dc que una
disposicion legal conserve su vigencia aun cuando no sea cumplida ni apli-
cada, y obligue a todos los sttjetos a quienes se dirige, incluso en la hipote-
sis de que exista una préctica opuesta a lo que ordena. La_lggisl_a_cion mexi-
cana rechaza, pues, dc modo expreso, la llamada costumbre derogatoriafl
La regla dEl'5Fti'ctilo 1'0 es coiolario del principio consagrado en cl artfculo
anterior del propio Codigo. “La ley —dice el articulo 9-,solo__queda abro-
gadaa 0 derogada por otra posterior que as1' lo declare expresamente, o
que contenga disposiciones total 0 parcialmente incompatibles con la ley
anterior.” Par;a_v,qu_e u_na _ley_,p_ierda sup vigencia (total 0 parciahnyente) es
il"tdllSPBI'lS3.ElC_(Jl§_0lII'ElVl1lllCI‘i0l' la abrogue o a2£sgtiéTy1a?t€1as‘n€£s“¢xpte-
§=£“Va'¢T1'f0'1‘Yiia presuntm E” E ‘ ‘- ‘ =" --===-?-- _
[La posibilidad de que exista un derecho clotado de vigeneia. pero
desprovisto de eficacia, solo es admisible en los casos a que acabamos
tle aludir, 0 sea, cuando se trata dc preceptos jiiridicos aislad<:'s] Sin
(lilicultad puede aceptarse que una norma elaborada dc acuer o con
totlos los requisites que estructuran el proceso legislativo, carezca por
completo de positividad. Todo el mundo conoce ejemplos de preceptos
formalmente véilidos que niinca fueron ciimplidos por los particulates
ni aplicados por el poder piiblico.
Esta separacion entre positividad y validez formal no puede admi-
tirse en relacion con todo un sistema juridico. Un ordenamieiitn 'qll6
en ningiiri caso fuese obedecido ni aplicado no estaria en realidad dniado
dc vigencia. Pues osta supone, por definicion, la existencia del poder

7 Ver seccion 30.

9 _ "El at-to_ P or el cual se I3 riva a la le Y de sii ltierza. _ se lltIl1’l8.I.l.<llBl11'It?f1l6 dernariririn.
_ _ _
En realidad. existen dos palaliras qiie pueden expresar la idea, aun cuando su signilicado
no es idéntieo; son los ténninos abrogacion y dcrngm-ion: ltffiflfil’ signilira quitar su
fuerza a la ley §Q___!°da§____3l|g__panes: derogrir qiiiere decir iibolir lti ley solo en Blf.(llI'lO3
izle sus prgceptios» Pero el uso admitido permite que se halile tamliien tle derogation cuando
se trata dc la supresion total de la ley: y aun de la legislacinn relative a una ruins del
derecho: las leves mexiciinas, en especial. consngran esta manera do liablar: cl ariiciilo 2
transitorio del Codigo‘ de B4. que susiituyo en todas sus partcs al dc 70 y_a lll.”lt'£lSlBl‘.lOI‘l
civil anterior. emplea el \'0l'l1O rleroaar cuando‘ decreta la revocacion dc estos. Tii.L\‘u>Ao
C,\R(‘.lA, lntroduccién .al Esludio del Dereclio, pag. 93.
 40 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

polilico. Derecllo vigente es el polilicamente recon_ogidoJ__eg cl¢§i;,_g;l'§ye

el Estado Efeiofiilich 55; HIEd'io' He 5u§ 5:-lgarios. No es posible admi-
tir -—en lo que 'toca a Iodo 'ufi sistcma ju'ridico— cl divorcio entre posi-
lividad y validez formal. La vigencia de cada ordenamiento tiene una
serie dc supueslos sociolégicos. Y el primero y fundamental es la existen-
cia del Estado.

23. oanscno POSITIVO Y mam-zcno MTu|mL.—Problema muy debati-

do por los juristas es el concerniente al llamado derecho natural. Suglq
darse esta den9_rp_ip;1ci.6n~a---u-n»-orden~intrinsec§|_rgep§e_jus_lo, qvm;__<;xis_te
al l'ad6'6“fio?§ncima del pos§§j§go;_I)i a-c|1_<e:‘Yl<§—(§on los defensores del posi-
tivismii jufidicd §a"Ia‘¢xis£é el der¢¢I¥6T;11ET¢'f¢§:§v,@m@11(efsg _aumpI'<T§1
una determinada sociedad y una cierta época. Los partidarios de la otra
doctrine ac'e'plan la exlslencia do dos sistemas normativos diversos, que,
-pnr su misma diversidad, pueden entrar en conflicto. La diferencia se
hace consistir en cl distinto fundamento de su validez. Q] naturalflvz-:gle_
por si mismo, en cuanto intrinsecamente justo; cl posilivo les caracteri-
*zado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideracién la juslicia
o‘in§us~tici-a~ de su" co“n‘renidoJI;a validez clel segundo encuéntrase condi-
cionada por la concurrencia de ciertos requisites, determinantes de sn
vigencia. Todo precepto vigentc es formalmente vfilido. Las expresiones
vigflrwia y validez formal poseen en nuestra terminologia igual significado.
Estos atribulos pueden aplicarse, segfin dijimos antes, tanto a las disposi-
ciones eslablecidas legislalivamente como a las reglas nacidas dc la cos-
tumbre. Frenle a tales Lgreceptos, los del derecho naturalf_s_og_n0lifl1ag
cuyo valor no_£lepende_ (lg: elemqn_t_os_exlrinsec0s;._"f’or ello se dice que el
halurfil eslel finioo auténticofjr que cl vigente 5610 podré justificarse en la
medida en que realice los dictados de aquélg Sobre los preceptos en vigor
——legislados 0 consuetudinarios—' clévasc el otro orden como un modelo
0 paradigma. l5_Isghgg:len —escribe Cesarini Sforza——- e5 gl sgp_rgmo }3rfz:n_-
cipio regylgiua ~de.ta'les-preceptos.‘,°
La enorrne variedad do concepciones del derecho natural que registra
la hisloria explicase en funcién d_e] gran nfimero de senlidos en que los
teéricos emplean la voz naturaleza. El finico punto en que coinciden

9 “Para los formalisms solo hay un derecho, el posilivo. es decir, la voluntad del Iegislador.
porque la sancién Ies parece esencial. Fuern del orden emanado del legislador no hay derecho
posible; el derecho ac confunde con la ley." L. La Fua_ Le: grands prablémes du droit. Pa-
ris, I937. rig. 160. _
‘° Vylflmz CFSARINI Sronzm Storm della lilosofia del dirino, Pisa I939. edit. Vu.|.n-
um, pég. 7.

hm . _
 PRINCIPALES ACEPCIONES on LA PALABRA DIIBECHO 41

‘ los partidarios dc la tesis es la afirmacién del dyalismo normative.

‘ Pero sus opiniones se separan cuando se intenta delinir aquella palabra.
El fundamento del derecho es la naturaleza; mas, gcémo hay que entan-
der cse vocablo?. . . ;Se trata de la naturaleza en un sentido fisico'?. . .
g,De la naturaleza racional del hombre'?. . . O bien, éla validez del orden
natural depende dc la indole peculiar de su contenido?. . .
Los interrogantes anteriores nunca han sido contestados del mismo
modo. En la tesis del sofista Calicles,“ que representa, seguramente, la
_,-=-
“for-ma primitiva dc la doctrina, la nocién dc naturaleza es tomada en
fix ‘rm sentido bioldgico. Comparado con el natural, plenamente valioso por
/?H'nW§ dad o espontaneidad, el positivo aparece como un
/ producto convencional y contingente. Cada uno dc los dos ordenes refle-
ja, segun el sofista helénico, un diferente criterio dc justicia. En el de
- la ley lo justo estriba en la igualdad. La justicia natural, por lo con-
trario, consiste en el predominio de los fuertes sobre los déb_i_l_g_s/Elsta
filtima es la genuina, porque solo ella concuerda con las desigualdades
y privilegios que la naturaleza ha creado. L§l'ill'!4ialtL€"£Q!_i£l_¢i££6§i?4>
_ radica m__4=;L__gr;4 ' i
En la ensefianza socrzitica la idea del derecho natural adquiere un
cariz nuevo. Socrates refiere las exigencias dc tal derecho zLla voluntad
divina, y distingua la_s_leyes escritas, 0 derecho bumano, dc las no escritas
e inmutaBle's. establecidas por Ia_ diivinidadfg Esta tesis, a la que po-
demos dar el nombre de COI'tC6PCl(')flc[gQ1§gi(;qJClBl derecho natural, fue
también defendida por un contemporéneo del moralista ateniense, el gran
tragicgiofoclcs: La respuesta de Antigona al tirano Kreén, cuando éste le
5/ pregunta si es cierto que ha dado sepultura al cadaver dc Polinice, en-
d cicrra Ia afirmacién de un orden superior a los caprichos y convenciones
dc los legisladores tcrrenos:
Kreon:
“Tu, que inclinas al suelo la cabeza, gconfiesas 0 niegas haber sepul-
tado a Polinice?
Antigona:
"Lo confieso, no nieigo haberle dado sepultura.
O Kreon:
”'Conocias
1. el edicto q ue P rohibia hacer eso?
' " Conocemos esta tesis por uno dc los coloquios plaléniros, intituladu Gorgias, 0 do
In Rctérim. '
W ]r:N0t-‘0N1'r:, Memorias sabre Socrates, cap. IV, pig. I44 dc Ia traduccion castrllana
dc Iosi: DELEITO y Plfiuau.
 ll-2 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Antigona:

”Lo conocia. . . Lo conocen todos.

Kreonz

”'Y
6 has osaclo violar las le es"?. . .
Antigona:
l

"Es que Zeus no ha hecho esas leyes, ni la Justicia que tiene su trono \
en medio de los dioses inmortales. Yo no creia que tus edictos valiesen
mas que las leyes no escritas e inmutables do los dioses, puesto que tit
eres tan solo un simple mortal. lnmutables son, no de hoy ni de ayer;
y eternamente poderosas; y nadie sabe cuando nacieron. No quiero, por
miedo a las érdenes de un solo hombre, merecer el castiao divino. Ya C‘)

sabia que un dia clebo morir ——,1c6mo ignorarlo?-— aun sin tu voluntad;
y si muero prematuramente, [0l1l serzi para mi una gran fortuna. Para
los que, como yo, viven entre miserias innumerables, la muerte es un
I lJien.. .” 13
El concepto de naturaleza es entendiclo otras veces en una acepcién
sociologica, es dééii-T<?;€16 itfatifi-"@155 isociiilll oisbciofiilidotli 'Ftrit'i£friZ“ Tdél
ser humano. Bajo el titulo de c0ncepci6njg_c_ig>l6g;i;a.;del derecho natural“
poclemos agrupar todas las teorias que buscaii cl {undamento y origen de‘
éste en los Qatrilitutos. que el hombre posee como “animal politico”. "2
En el derecho natural clésico, es decir, en las doctrinas de ‘los si-
glos XVII v xvm, se reco,-ze y desenvuelve en multiples sentido-5 la vieia
idea —defendida en la época dc Socrates por los sofistas griegos— de
que cl verdadero derecho tiene su iunclamento en la naturaleza, por lo
cual representa, frente a los ordenamientos positivos, un conjunto de
principios cternos e inmutablesr“ Solo que en las citadas teorias la no-
cion do naturaleza es concretamente referida al ser humano. Se parte
do la conviccion do la unidad csencial de la especie v se pretende des-
cubrir los rasgos constantes cle aquél, para desprender de tal estudio
los principios universalmente vélidos del derecho natural.“
1“ El Ier-tor encontraré una amplia exposicion de las doctrinas de CALICLES y tie
Sofitwrns on mi estudio titulado El derecho natural en la época de Socrates. Ed. Jus, Mexi-
co. 1939. Véase también mi obra La definicién del Derecllo. Ensaya de Perspectivismo Ju-
rirlico, Editorial Stylo, México. 19-18.
14 “En su acepcion tradinional -—dice LAnENz— la expresién derecho natural ha signi-
ficado siempre un derecho inmulalile_ al menos en sus lincas Iunclamentales, vélido not
igal nara todos los puehlos. en cuanto esta iunrlndo en la esenciu del hombre." KARL LA-
mzwz. La Filosofia Contcmporrinea del Dererzho fr del Estado. Traduccion rastellana dc E, GA-
I./in Gu'm".nar.z y A. TRUYOL SERRA. Edit. Revisla de Derecho Privado. Madrid, 1942, pig. 212.
'5 Los representantes principales de la Escuela Clésica del Derecho Natural fueron:
 PHINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO 4'3

Otra de las variantes de la teoria de los dos ordenes es la raci0na-

_l;'_._s__tq_.,_De _ag,uerdo._con -fiSll3._llG5l5_,_l8J_7.{l§lbT(ll§'§Q _e1_1 que_e1:5lirecho se__fun_da
es4’La___1:azén.o_L-a doctrina ofrece___di\tersas. .{acetas,._con<;lic_ig___i§1'ii!.asr's';ior* la
forma en que las diferentes escuelas entienden aquel concepto. Es posible,
por ejemplo, proyectar sobre el mundo la idea de racionalidad y conside-
rar que todos los fenomenos se hallan regidos por una inteligencia supe-
rior. El preludio de esta concepcion se encuenlra en la teoria heraclitana
del l‘og0s.16
O_p@iéndosg_a__l_as doctrinas que refieren el concepto Ade naturaleza
a ciertos aspectos esenciales de la realidad humana, la conlcépcion .1112-
Etiztista busca el fundamento del derecho en deterrninados valores ob-
\L.’_U
\
' jetivos, u objetos ideales cuya. existencia no depende de los juicios es-
‘ .
tirnati_vos.de. 105..-hombres. Para esta postura intelectual la validez del
orclen positivo no puede derivar de requisitos formales, sino que ha de
buscarse en la indole de su contenido. El natural resulta entonces un or-
den intrinsecamente valiosa, en tanto que el vigente solo vale por su forma.
Otra causa de la profunda diversidad que reina entre las escuelas
es la anarquia terminologica. Las enormes discrepancias do terminologia
no son sino el rcsultaclo de lo que anteriormente apuntamos, ya que tienen
su origen en el anhelo de superar la vaguedad del término naturaleza.
En la época de los sofistas y de Socrates los giros '-usuales 'eran
derecho escrito y no escrito," como equivalentes a positivo y natural.
Tal equiparacion presenta graves inconvenientes, pues ni todo derecho
escrito es positivo, ni todo derecho positivo es escrito. Ademés, el no
escrito puede tener positividad. Ya hemos demostrado como una dispo-
sicion formalmente valida (es decir, vigente), conserva su obligatorie-
dad aun cuando no sea obedecida. EOILL(_l1l__I'_3.,I13.Ill_B_,__(‘3l_d.eL§§l_'ll_J_COl1SLl€',ll.l-‘7
dinario es, a fortiori, positivo, mas _n_o_gn_to_do _c_asg_se;ii_gorrecto llamari
.1b§§s.cnito:;;T‘ J '
Qigrtos jnr_istas han querido reernplazar la expresion derecho natu-
ral por el término deiééhé justolls Quienes la emplean deberian, para
pr_oceder‘c'on congruencia, oponer este concepto al de derecho vigcnte, no
al de derecho positivo. La oposicion dariase entonces entre derecho in-
trinsecamente vitlido y formalmente valido. Es mas: si por positividad se
entiende la observancia de una norma o un conjunto de normas, in-

I-Iuco Cnocio (1583-1645); Tomas Honors (1588-1679); Samut-:1. Purszvooar (1631-1694) y

Cnmsrum Tnonmstus (1655-1728).
1° HzRAcu'r0, Dactrirtas Filosoficas, recopilacion cle Sorovmt-2. Trad. dc PAn|.0 Pau-
cto, Ercilla, Santiago de Chile, 1935, iragmentos 1, 2 3' 42.
" Por ejemplo, en la Antigana y en las Memorias sobre Socrates.
15 Podemos citar entre ellos a Ronouo S'rAi\1M1.|-:n.
 414 INTRODUCCION AL BSTUDIO DEL DEBECHO

cuestionablemente tendra que admitirse la posibilidad do que el derecho

]l1SlO se convierta en positivo, como hay que aceptar, también, la de que
el positivo sea justo. En un solo precepto pueden cocxistir o, por el
contrario, presentarse aislados, los atributos de vigencia, validez intrinse-
ca y facticidad.
Algunos autores creen zanjar las dificultades que hemos venido sub-
rayando, al oponer a la nocion de orden positivo el concepto cle derecho
racional.1° Este giro es incorrecto, entre otras consideraciones, porque
el derecho positivo es racional también. No escapa tampoco a los dardos
dc la critica la locucion derecho objetivv, como sucedéneo dc las palabras
derecho ruztural, ya que provoca inevitablemente confusiones, a causa del
otro empleo que se le asigna, al distinguir el derecho como rwrnw del
derecho como facultad.”
Las explicaciones precedentes conducen a la conclusion de que los
términos menos equivocos son los de derecho intrinsecamentc vrilido
(para el tradicionalmente llamado justo o natural); derecho formal-
mcrtte volido (para el creado o reconocido por la autoridad soberana) y
positivo para el irutrimecrl, formal 0 socialmente vrilido, cuando gozan
de mayor o menor eficacia. Como arriba dijimos, la validez —-formal 0
intrinseca—-- y la facticidad, son atrihutos que pueden hallarse unidos
0 darse separadamente en las reglas del derecho. Casi estimamos super-
fluo declarar que lo que do acuerdo con una posicion positivism es dere-
cho, puede no serlo desde cl punto dc vista del derecho natural, y vice-
versa. Coligese de aqui que la denominacion comon no corresponde siem-
pre al mismo objeto. Quien pretenda entender a los dermis y desee ser
entendiclo, tendra que empezar por definir su actitud y exigir do los otros
una definicion anéloga.
{Si cdmbinamos los tres conceptos a que hemos venido alutliendo, des-
cubriremos siete posibiliclades diferentes:
1. Dereclio formalmente vélido, sin positividad ni valor intrinseco.
2. Derecho intrinsecamente valioso, dotado ademés de vigencia o va-
lidez formal, pero carente de positividad. ,
3. Derecho intrinsecamente valido, no reconocido por la autoridad
politica y desprovisto de eficacia.
4. Derecllo formalmcnte vailido, sin valor intrinseco, pero provisto cle
facticirlad.
5. Dereclio positivo, formal e intrinsecamente vziliclo.
6. Dereclio intrinsecamente vrilido, positivo, pero sin validez formal.

1° Louis Li; Fun. Les grands problémes du droit, Paris, 1937, pégs. 136 y sigs.
='° Ver seccion ntimero 21.

(
PRINC!PALl-ZS ACEPCIONES on LA PALABRA nanncuo -15

7. Derecho positivo (oonsuetudinario), sin vigencia formal ni validez

mtrinseca.

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E1 primer sector corresponds al concepto de un derecho formalmen-

te vzilido, pero desprovislo dc positividad y validez inlrinseca. Esta
hipétesis solo es admisible en relaeion con preceptos juridicos aislados.
Un precepto legal, expedido de acuerdo con todos los requisitos formales
que la Conslitucién establece, es derecho vigenle, aun--cuando sea. injusto
y_gg_s5g_ou_m,p]ido ni aplicado. El ponto (le vista a que aludimos deriva
de lo que podria llamarse criterio oficial 0 eslatal acerca dc lo juridico.
El Eslaclo reconoce exclusivamente como derecho: los preceptos elabora-
dos dc acuerdo con los requisites del proceso legislativo; las normas de la
jurisprudencia obligatoria; las costumbres expresa 0 técitamenle admiti-
das por los érganos encargados de "la formulacion o aplicacion cle la ley;
los trataclos inlernacionales en vigor y, en general, todas las normas juri-
clicas indiviclualizadas. Ademés, por lo que toca a los preceplos legales,
cleclara que sélo pueden quedar abrogados o derogados por otros posterio-
res que asi lo indiquen o conlengan disposiciones total o parcialmeme
incompatibles con los primeros.
El sector sefialado con el mimero 2 corresponde a preceptos que po-
seyendo validez formal e intrinseca, carecen empero do eiicacia. Es el
‘caso de normas legales justas, que no son cumplidas por los particulares
ni aplicadas por el poder pfiblico. Para ellas vale, segfm el criterio ofi~
cial, la misma regla dc que hicimos mencién anteriormente, 0 sea, la
de que su obligalorieclad no queda destruida por el hecho de su inob-
 46 INTRGDUCCION AL EBTEDIO DEL DERl:'.CHO

servancia. Lo propio cabe decir de su valor intrinseco. Esle subsiste inco-

lume, aun cuando aquéllas no se cumplan.
El tercer caso es el de normas o principios juridicos icleales que el
legislador no ha sancionado, y que tampoco tienen positividad. Tales
principios solo pueden ser considerados como derecho si los miramos
desde el angulo visual de la teoria cle los dos orclenes. Para el Estaclo
no tienen tal carécter, precisamente por no hallarse reconocidos. Seglin
la teoria romano-canénica tampoco son derecho, pues no gozan de vi-
gencia social. Sienclo principios objetivamente validos, no sancionados
por el poder publico ni provistos de eficacia, resulta imposible clasi-
ficarlos como imperativos 0 mandatos. A la luz cle Ia filosofia valorativa
aparecen, sin embargo, como expresién de un deber ser ideal, y pueden
servir como criterios axiolégicos para el enjuiciamiento do la ley o la
costumbre. En cuanto expresion de un deber ser objetivo, fundado en
el valor de la justicia, su existencia no depende del reconocimiento
oficial, ni puede tampoco hacerse derivar de la observancia cle los mis-
mos por los miembros de una sociedacl determinada. Valen en si y por
si, pese a su desconocimiento o inobservancia. Aun cuando no sean
cumplidos, Eonservan la dignidad cle todo paradigma, y sirven como
pautas para la valoracion del derecho positivo. Por otra parte, no es
imposible que ejerzan influencia ——a través do la conciencia estimati-
va— en la conducta cle quienes son capaces de captarlos. Y al determinar
la actitud do éstos, incluso en contra de la ley o de la conviccion juri-
clica del mayor numero, dejan do ser sefiuelos infecundos, para con-
vertirse en fuerzas modeladoras de lo real. Tanto el legislaclor como los
jueces encargados do resolver los casos juridicos que la vida presenta,
pueden y deben volver los ojos hacia tales principios, ya sea para la
reforma cle la legislacion en vigor, ya para colmar los vacios que la ley,
como toda obra humana, inevitablemente contiene. En esta filtima hipti
tesis, adquieren, a un tiempo, eficacia y validez formal. Ello equivale a
decir que son fuentes reales, en las que pueden y deben heber tanto el
legislador como los jurisconsultos y los jueces.
El cuarto caso es el de preceptos dotados do validez formal y de
positividad, pero carentes de valor intrinseco. Se presenta, por ejernplo,
cuando una ley 0 una costumbre (oficialmentc reconocicla), son injustas;
Aun cuando tal cosa ocurra, la ley 0 la costumbre subsisten como tales,
al menos desde el punto cle vista del Estado. Del mismo modo, la
regla consuetudinaria que refine los requisitos que seiiala la teoria ro-
mano-canonica es, de acuerdo con ésta, derecho auténtico, sea cual fuere
el valor dc su contenido. ,
El sector mimero 5 representa el caso ideal: el (le un (lf‘I‘€Cl10 dolado

L_ .
PRINCIPALES Aci:PcI0.\*l~:s DE LA PALABRA osnscno 4-7

de vigcncia, intrinsecamente justo y, ademas, positivo. La realizacion de

tal desiderzitum no es solo pcrseguida por los partidarios del derecho na-
tural, sino que constituye —normalmente, al men0s— una aspiracion del
autor do la ley. Esta no puede, sin embargo, hacer depender la {uerza obli-
gatoria de sus mandatos de la concordancia do los mismos con las exigen-
cias de la justicia, ni menos aim facullar a los particularcs para que con-
dicioncn en tal sentido su obediencial Por ello reclama un sometimiento
incondicional, y formula los preceptqs legales de manera imperativa.
Sea cual fuere el valor inmanente de la obra del legislador, ésta
tiene siempre cl sentido de servir a la justicia, y la pretension de haber
cumplido semejante 3I'll'l6lO suele ser considerada-por aquélicomo supuesto
imprescindible de la tarea que desempefia.“
El sexto caso corresponde a reglas consuetudinarias no reconocidas
por el Estado, cuyo contenido es intrinsecamente valioso. Esta posibili-
dad existe tanto desde el punto dc vista de la doctrina del derecho natural
como desde cl que adopta la teoria romano-canonica.
La Clltima hipolesis solo es admisible a la luz de esta teoria. Puetle
ocurrir, en efecto, que a una practica social injusta, no reconocida por
el poder pflblico, se lialle vinculada la opinio juris seu. necessitatis. En
tal supuesto, la teoria romano-canonica tiene que admitir, de acuerdo
con las premisas en que se funda, que esa przictica es derecho, aun cuan-
do no tenga el reconocimiento oficial ni sea objetivamente justa. En este
caso habra una discrepancia entre la conviccion subjetiva de la obliga-
toriedad do la costnmbre y el contenido de la practica consuetudinaria.
De acuerdo con la filosofia de los valores, tal incongruencia debe expli-
carse en funcion de lo que Hartmann llama “estrechez do la conciencia
estimativa”. La costumbre injusta carece dc valor intrinseco, aun cuando
los que la practican abriguen la conviccion de que realiza la justicia.
Asi como se habla dc vigencia formal, para designar el atributo del
rcconocimiento de una norma o conjunto de normas por el poder po-
l‘lllC0, cahria liablar, paralelamentc, dc una vigcncia puramcnte social.
Esta expresion se aplicaria a aquellos preceptos que la sociedad considera
juridicamente obligatorios, encuéntrense 0 no oficialmente reconocidos.

‘*1 “No hay iorma alpuna de Eslado o de gobierno en la cual un mandalo signilique.
en si ya, un valor juridico positivo‘, y In frase ‘lo mejor en el mundo es un mandate’
(Schmiltl podrzi entusiasmar a los estetas del poder fatigados de la cultura, pero es abso-
lutamente ialsa para cualquier especie do poder politico. Pues el poder, como es 5Blll[l('I,
consiste solo en mandates que se Dl1C(lE(‘6I‘l. y la oliediencia. siempre y en lodas las formas
de dominarion. depende esenrinlmcntc de la creencia en qut-. el mandatn esto jusliiirrado.”
H|:n:\t,\:~'.\' l'lF.l.I.ER. Tenria del Esmdo, version espafiola de LUIs Toalo, Fonda de Cuhura
Economics. llléxiro, 19-$2. pig. 248.
 418 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECI-I0

Las reglas consuetudinarias que el Estado no admite, carecen, desde el

punto de vista oficial, de significacion juridica; pero la teoria romano-ca-
nonica ha de considerarlas como verdadero derecho, supuesto, claro esta,
que en ellas concurran la invezerata consuetudo y la opinio juris seu neces-
sitatis. Examinadas desde el mirador en que se coloca el poder pfiblico,
no son normas, sino hechos desprovistos de obligatoriedad; y el caracter
normativo que aquella teoria Ies concede no tiene mas explicacion que
Ia ofreeida por el publicista Jellinek, a saber, la de que la repeticion de
determinadas formas de comportamiento acaba por engendrar, en la con-
ciencia de quienes las practican, la idea de que son obligatorias. Tratase
del fenomeno que el citado autor llama fuerza rwrmativa dc los hB('h0$.
y que, en su sentir, aclara la transformacion paulatina de lo normal en lo
normativo. A un kantiano le resulta imposible aceptar que la mera repeti-
cion de ciertos actos dé nacimiento a un deber ser; pero es incuestionable
que en el orden psicologico el fenomeno ha sido bien observado, y que el
sentimiento juridico de la colectividad o de ciertos sectores de la misma
atribuye a veces la dignidad do lo obligatorio a determinados usos socia-
les. La costumbre contraria a la ley no podria explicarse de otro modo; e
independientemente del juicio que acerca de ella Se tenga, esta fuera dc
duda que es un hecho real de la experiencia juridica.

5155 EL DERECHO NATURAL UN C-ODICO DE PRECEPTOS ABSTRACT05

E 1NMU'rABL|:s'?-——Antes de concluir este capitulo queremos referirnos a
un problema que ha provocado interrninables polémicas y grandes dis-
crepancias entre los defensores de la teoria de los dos ordenes. La dificul-
tad no atafie al fundamento dc validez, sino a la estructura misma del
llamado derecho natural. g,Qué cs, en efecto, lo que quiere expresarse,
cuando se dice que es intrinsecamente valioso? g,Preténdese, acaso, que
esta integrado por normas eternas e inmutables, analogas a las ideas pla-
tonicas? O, por el contrario, gpuede el contenido de tal derecho cambiar
paralelamente a la multiformidad enormc de la realidad social? En co-
nexion con las cuestiones planteadas cabe seiialar dos posiciones diame-
tralmente opuestas y una doctrina intermedia.
La primera tesis, ya definitivamente superada, estriba en concebir el
orden natural como un sistemaacabado de principios inmodificahles y
perennes, paradigma o modelo de todo derecho positivo, real o posible.
La doctrina contraria -—fini,ca verdadera, en nuestra opinion— ve
en el derecho natural la regulacion justa de cualquier situacion concreta.
presente o venidera, y admite, por ende, la variedad de contenidos del
mismo derecho, en relacion con las condiciones y exigencias, siempre
nuevas, de cada situacion especial; sin que. lo dicho implique la negacion

Li
PRINCIPALES ACEPCIONES on LA PALABRA oamzcno 49

de una serie de principios supremos, universales y eternos, que valen por

si mismos y deben servir de inspiracion 0 pauta para la solucion do los
casos singulares y la formulacion de las normas a éstos aplicables.
De acuerdo con el primer punto de vista, el derecho natural es una
conrgerie de principios abstractos; do acuerdo con la segunda tesis, no
puede ser codificado o formulado, porque ello supondria el conocimiento
previo de cada uno de los casos susceptibles de regul-icion. Expresado en
otro giro: un codigo perfecto tendria que encerrar ta_nt_as normas como
situaciones particulares, lo cual es imposible. Por otra parte, solo podria
sereo-b*era=de"~‘an*l"egislador absolutamente sabio y providente. Lo dicho
demuestra que la instauracion de un orden inn-insecamente valioso no
es un ideal realizable de modo plenario, sino aspiracion jam:-is lograda
por completo. '
Un derecho natural codificado dejaria de ser absolutamente justo,
ya qu'e"se"compondria exclusivamente de pl‘6cepl05 generales, no siempre
entcramente adecuados a las exigencias de cada situacion singular. El
orden de que hablamos no puede ser una totalidad cerraila tie normas
capaces de servir por si mismas, sin ulterior especificacion, para resolver
cualquier controversia; lo que, como arriba dijimos, no implica el des-
conocimiento de una serie de principios generales 0 directrices supre-
mas, en los cuales deberzin inspirarse las normas aplicables a los casos
concrctos.
Aristoteles de Estagira ha explicado esto con mayor claridad que
cualquier jurista. “Lo equitativo y_lo justo —leemos en la Etica Nicomo-
qnea— son una misma uoosaiikyisiendo buenos ambos, la_..!'!ni<_:a dife-
rencia que hay entreiollos es'q'ue lo equitativo es mejor aun._La di-
ficultad esta en que lo equitativo, siendo justo, no es lo justo legal, sino
una dichosa rectificacion de la justicia rigurosamente legal. La causa
de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general, y
que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenien-
temente por medio de disposiciones generales. Y asi, en todas las cues-
liones respecto de las cuales es absolutamente inevitable decidir de una
manera puramente general, sin que sea posible liacerlo bien, la ley se
limita a los casos mas ordinarios, sin que disimule los vacios que deja.
La ley no es por esto menos buena; la falta no esto en ella; tampoco
esto en el legislador que dicta la ley; esta por entero en la natumleza
misma de las cosas; porque ésta es prccisamente la condicion de todas
las cosas practicas. Por consiguiente, cuando la ley dispone dc una ma-
nera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces,
viendo que el legislador calla o que se ha engafiado por haber hablado
en términos generales, es imprescindible corregirle y suplir su silencio,
Q
 50 rm-nonuccron AL asruoro or-:1. mzazcno

y hablar en su lugar, como él mismo lo haria si estuviese presente; es

decir, haciendo la ley como él la habria hecho, si hubiera podido co-
nocer los casos particulares de que se trata. Lo propio de lo equitativo
consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha
engafiado, a causa de la formula general de que se ha servido. . . Tra-
tandose de cosas indeterminadas, la ley debe permanecer indeterminada
como ellas, igual a la regla de plomo dc que so sirven en la arquitectura
de Lesbos; la cual se amolda y acomoda a la forma de la piedra que
mide.” 22
1-_§,£li§§_r§pancia. entre cl. derecho ideal y el legislado se explica, -en
la mayoria de los casos, en funcion de la estrechez o Iimitacion de la-
oonciencia valorativa.-.La tesis general de la limitacion del sentimiento
de lo valioso, sostenida por Nicolai Hartmann en sus libros, debe ser
aplicada al conocimiento do los valores juridicos. Al lado de aquella
limitacion general,'procede hablar, por consiguiente, de la “estrechez
del sentido do la justicia”. El aludido fenomeno eitplica las moltiples
apreciaciones, muchas dc ellas contradictorias, que suelen hacerse acer-
ca de la esencia de lo justo. Y esa limitacion da origen a las incompati-
bilidades y discrepancias que con tanta frecuencia sesuocitan entrellwas
exigencias de. la l,eg.8.li£l8.€.l.Y l0s dictados de la justicia._ Eh‘
Una posicion intermedia ante el problema que hemos venido discu-
tiendo“esf:i"Eon:§tilLuida por lafmirifia rdel gran teologo y ju'ri'st’a espaiiol‘
Franc§_<L>§u:irez.,(1548-1617); En su Tratado de las Lcyes 3' dc Dias
Legislador, dice _que los precepttg del derecho natural dividense en dos,
grupos. Las no'rinas queforman el primero,_q derecho natural precep-
tivo, son necesarias e inmutabl_es,;El_as que integran el segundo, o derecho
natural doniinativo, tienen su fundarriefito en. la, libr__e___dec_i_s_ion humana,
en cuanto representan una regulacion licita al lado do otras posiblesfa

*2 Elisa Nicomdquea. Libro V, cap. X. _

*9 “La razon dc la difcrencia general entre el derecho prereptivo y el dominazivo es
que el primero eontiene reglas y principios de bien ohrar, los cuales encierran verdud nece-
snria. y. por tanto, son inmumhles: pues se lundan en la intrinseca rectitud o malrlad dc
los objetos. Pero cl derecho dominativo solo es materia del otro derecho preci-ptivn, y
consiste, como diriamgg, en cierto hecho o en tnl condicion o disposicion dc las cosas.
Mas, consta que todas las cosas creadas. principalmente las inrorruptiliies. tienon en In
naturaleza muchas condiciones que son mudables y pueden ser suprimidns por otras raiisns.
Asi. pues, decimos de Ia libertad y de cualquier derecho parerirlo. que aun fllnmlo positi-
vamcnte cs dado por la nnturalcza. puede ser mudado por los hombres..." Tomn II. pig. I95
de la traduccion castellana cde Toniiunl/mo RIPOLL. Madrid, I918.

;i___ , --,__.
 CAPITULO V

LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN J URIDICO

SUMARIO
25.—Nocion de fuente del derecho. 26.—La legislacion. 27.—-El proceso legis-
lativo. 28.—Sancion, promulgacion, publicacion. 29.-—La costumbre como [uente
de derecho. 30.—Belacio'l_les del derecho consuetudinario con el legisladu. Las
tres forums de la—~costumbre juridica, seglln Walter Heinrich. 31.--Distincion
entre la costumbre y los usos. 32.-—La costumhre en el derecho mexicano.
33,—l..a jurisprudencia como fuente del derecho. 34.—Procesos de crcacion
de normas individualizadas. 35.—La doctrina. \

25. NOCION DE ‘FUENTE oar. DERECI-IO.—-En la terminologia juridica

tiene la palabra fueme tres acepciones que es necesario distinguir con
cuidado. Se habla, en efecto, de ,fl1_entes formales, reales e historicas.__\
Por fuente formal emendemos los _proces0_s_ d_e gr§¢_1__c_i9fp_’ de las nor-
§Vas_juriHica§,l

/i - Llamamos Qfuentes reales .a losfactores. y elementos--qu.e determiner:

e corutenido clg;,_§al,es,n.ormxzs_.__|
El término ,Lu,8nte historica, por filtimo, aplicase a los d0cumenL0s_
(inscripciones, popiros, libros, etc.), que encierran el texto ale una ley
0 conjunto de leyegfliln este postrer sentido se dice, por ejemplo, que
lanfitimcioms, el"Digest0, el Codigo y las Nooelas, son fuentes del de-
recho romano. ' i ' -
Hemos dicho que las formales son procesosdggganifestacion de nor-
mas juridicas, Ahora bien: la idea dé proceso-implica la de una sucesion
de moment0s.‘Cada fuente formal esta constituida por cliversas etapas que
se suceden en cierto orden y deben‘ realizar determiriados supuestos.
De acuerdo con la opinion mas generalizada, as fuentes formales
nJ_a ' " b is en_ciEi.__=_"'
a reunion de los elementos que integran los procesos egislativo,
consuetudinario y jurisprudencial, condiciona la validez de las normas
que los mismos procesos eng_endran.1 De aqui que el examen de las fuentes
iormales implique el estudio de los sllsodichos elrmelltus.
‘ Ver seccion 23. ,
52 INTRODUCCION AL ESTUDIO oar. oaaacuo

La concurrencia de éstos es indispensable para la formacion de l9_s__

preceptos 1:l_el_dere'cho. Se trata de requisites de indole puramente extrin-
"“'i--‘-"‘-“ ' . . -
seca, lo que equrvale a declarar que nada tienen que ver con cl contemdo
do las normas, es decir, con lo que éstas, en cada caso, permiten o pres-
criben. Tal contenido deriva de iactores enteramente diversos. Asi, por
ejemplo, en el case de la legislacion, encuéntrase determinado por las si-
tuaciones reales que el legislador debe regular, las necesidades economi-
cas o culturales de las personas a quienes la ley esta clestinada y, sobre
todo, la idea del derecho y las exigencias de la justicia, la seguridad y
el bien comon. Todos estos faetores, y muchos otros del mismo jaez, de-
terminan la materia de los preceptos juridicos y, en tal sentido, asumen
el carocter de {uentes reales. La relacion entre éstas y las formales po-
dria explicarse diciendo que las segundas representan cl cauce 0 canal
por dende corren y se manifiestan las primeras.
“El término fuente —escribe Claude Du Pasquier—.crea una meta-
iora bastante feliz, pues remontarse a las {uentes de un rio es llegar al
lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera iseineja-nte, i-nquii‘
rir la fuenle do una clispesicion juridica es buscar el sitio en que ha sa-
lid_o de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho.”

26. LA LECISLACION.-—El1 los paises ale derecho escrito, la legislacion

es la mos rica e importante de las fuentes formales. Podriamos definirla
como el mo_ogrios orga';t_o,;_;d_';g_l_,Estado qforzmulanwy
promulgarrdeterm-inacla.s Jzcglas fucidicasde .obse 6
sgtia el__11,9.ZCLbLe..eapeci.Lico,.de.le3;e;,1Al referirse al problema que analiza-
mos, los autores mencionan, en primer término, la ley; pero al hacerlo
olvidan que no es fuente del derecho, sino protlucto de la legislacion. Va-
liéndonos de la metafora a que alude Du Pasquier, diremos que asi como
la fuente de un rio no cs el agua que brota del manantial, sino cl manan-
tial mismo,.\]g.ley no rcpresenta el origen, sino el resultade dc la activi-
dad legislative]
Historicamente, las costumbres fueron anterieres a la obra del legis-
lador. Enl_<g_s_e§la_dios_primiti_\'os dg__la _evol__ucion_s_ocial__existia una cos-
tumbre .indif.er.enciada.. mezcla de prescripciones éticas, religiosas, con-
vencienales y juriclicas. Al independizarse el derecho de la religion y la
moral, conservo su naturaleza consuetudinaria, y no fue sine en época
relativamente reciente cuando el proceso legislative se inicio y aparecie-
ron los primeros codigos.
“La histeria ——escribe Du Pasquier— revela un constante impulse
’ ~ 1 agar-sauces" ii lo théorie générale er 5 la philosophic rlu dfroit, Nnucnarar, 1937,
pagina .
ms FUENTES ronmauzs oat. oansn JURIDICO 53

hacia el derecho escrito. En la Edad Media, las aspiraciones a la lijeza

del derecho manifesttibanse, sea en la redaccion de cartas que estable-
cian los derechos respectivos del sefior y los sflbditos, sea en la redac-
cion de costumbres, primeramente a iniciativa privada, mas tarde a tilulo
oficial. Por otra parte, el derecho romano, reunido en las recopilaciones
de Justiniano (Digesto, Institutas, etc.), ocupa el sitio de honor entre
los juristas: denominébasele el derecho cscrito; las regiones meridiona-
les de Francia, en donde su influencia era preponderante, eran llamadas
pays de droit écrit, en oposicion al pays zle coutumes (norte de Francia).
En Alemania, este vasto fenomeno, ecurrido principalmente en has si-
glos xiv y xv, ha recibido en Ia histeria el nombre de recepcion del de-
recho romano.
“Bajo Luis XIV y Luis XV, las Grandes Ordcnanzas sefialaron una
importante ofensiva del derecho legislado contra el consuetudinario. En
el siglo xvttl, diversos Estados de la América del Norte forrnularon las
primeras constituciones cscritas. En la misma época, los codigos pru-
siano y bévaro 3lJt‘l6I‘0tl la era de las codificaciones, cuya floracion mas
rica se extendio bajo Napoleon.” 3
En la mayoria de los Estados modernos la formulacion del derecho
es casi exclusivamente obra del legislador; solo en Inglaterra y los paises
que han seguido el sistema anglosajon predomina la costumbre.
La tendencia, siempre creciente, l1acia' la codificacion del derecho,
es una exigencia de la seguridad juridica. A pesar de su espontaneidad,
el derecho consuetudinario carece de una formulacion precisa, lo que
liace dificil su aplicacion y estudio. Por otra parte, su ritmo es dema-
siado lento. El legislaclo, en cambio, ademas de su precision y carzicter
sistemotico, puede modificarse con mayor rapidez, y se adapta mejor t-i
las necesidades dc la vida moderna.

27. EL PROCESO LEGISLATl\'0.——Et'| el moderno proceso legislative

existen_se_is diversas etapa§, a_sa,beL:__irt.iciatiua,_tli.ictt,&iétA. .f1PI¢5l2aci§L.,
sancion, Qublicacion. e irt,llt;1}!!C1'in tlela. cigeru;ia.._
A fin de ‘explicar. en qué consisten los diferentes mementos de tal
proceso, tomaremos como ejemplo las diversas etapas de la formacion
de las leyes federales, de acuerdo con la Constitucion de los Estados
Unidos Mexicanos. Lgs__rgglas que_l£_n_0rr_nan hallanse contenidas en los
articulos 71 y 72 _d_e_la citacla ley fundamental, y 3 y 4 del Codigo Civil
del Distrito. Los primeros refiérense a la iniciativa, la discusion, la apro-

5 Ubrn citada, pzig. 46. "32’

 I
|

54 . INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

bacion, la sancion y la publicacion; los iiltimos fijan reglas sobre inicia-

cion de la vigencia.
Son dos los poderes que en nuestro pais intervienen en la elabora-
cion de las leyes federales: legislative y ejecutivo.‘ La intervencion de
aquél relacionase con las tres primeras etapas; la de éste, con las restantes.

__g)=, lniciativa.~—Es el acto por el cual determinados organos del Es-

tado someten a la consideracion del Congreso un proyecto de ley. ‘LEI
derecho de iniciar leyes o decretos compete -—segfin el articulo 71 dgla
Censtitucion Federal:

I. AI presidente dc la Repoblica;
II. A los Diputados y Senadores al Congreso dc la Union, y
III. A las Legislaturas dc los Estados.

Las iniciativas presentadas por el Presidente de la Repoblica, por las

Legislaturas de los Estados o por las Diputaciones de los mismos, pa-
sarén desde luego a comision. Las que presentaren los diputados 0 los
senadores, se sujetaron a los trémites que designe el Reglamento de De-
bates” (alude al Reglamente de Debates de cada una de las Camaras, es
decir, al conjunto de normas que establecen la forma en que deben ser
discutidas las iniciativas de ley).

__=b_,l__ Discusi6n.—Es el acto por el cual las Cameras deliberan acerca

de las iniciativas, a fin de determinar si deben e no ser aprobadas. “Todo
proyecto de ley o decrete, cuya resolucion no sea exclusiva de alguna de
las Czimaras, se discutira sucesivamente en ambas, observzindose el Re-
glamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en
las discusiones y votaciones.” 5
“La formacion de las leyes o decretos puede comenzar indistinta-
mente en cualquiera de las dos Comaras, con excepcion de los proyectos
que versaren sobre empréstitos, contribuciones 0 impuestos, o sobre re-
clutamiento de tropas, todes los cuales deberain discutirse primero en la
Camara de Diputados” (fraccion H del articulo 72 constitucional) .
A la Comara en donde inicialmente se discute un proyecto de ley

I “No podrain reunirse dos o mos de estos Poderes en una sola persona o corpo-
'acion, rii depositarse el Legislative en un individuo, salvo el case do facultades extra-
ordinarias al Ejeuutivo de la Union, conforme a lo dispuesto en el articulo 29. En ningun
otro caso, salvo lo dispueslo en el segundo pan-ale del articulo I31, se otorgarén al Eje-
cutivo [acultades extraordinarias para legislar”
5 Primer pérrafo del articulo 72 do la Constitucion Federal.

k _ “L .__. l
 ms runrrrss ronmarzs om. onom JURIDICO 55

suele llamérsele C'a'mara do origen; a la otra se lie da el calificalivo dc

revisora. - ’

cl Aprobaci6n.—-Es el acto por el cual las Cémaras aceptan un

proyecto de ley. La aprobacién puede ser total 0 parcial.

d Sancién.-——Se da este nombre a la aceptacién cle una iniciativa

por el Poder Ejecutivo. La sancién debe ser posterior a la aprobacién del
proyecto por las C:-imaras. _
El Presidente de la Repfiblica puede negar su sancién a un proyecto
ya admitido por el Congreso (Derecho de veto). Esta facultad no es,
como Iuego veremqs, pbsoluta,
\)@\O q ‘"\J@\\@ ‘<43 Y
e) Prrblicacién.-—Es el acto por el cual la ley ya aprobada y san-
cionada se da a conocer a quienes deben cumplirla. La publicaciém se
hace en cl llamado Diario Oficial de la Federacidn. Adernés dc éste,
existen en México los Diarios 0 Cacetas Oficiales de los Estados. Publi-
canse en tales Diarios las leyes de carécter local.
Las reglas sobre discusién, aprobacién, sancién y publicacién hélIan-
se consignadas en los siguientes incisos del articulo 72:

“.4.—-Aprobado un proyecto en la Cémara de su origen pasarai para

su discusién a Ia otra. Si ésta lo a robase, se remitiré al E'ecutivo,
P I
quien, s1 no tuvlere observaclones que hacer, lo publicaré 1nmed1ata-
mente.

"B.-—Se reputaré aprobado por el Poder Ejecutivo, todo proyecto

no devuelto con'0bservaciones a la Czimara de su origen, dentro dc diez
dias frtiles; a no ser que, corriendo este término, hubiere el Congreso
cerraclo 0 suspendido sus sesiones, en cuyo caso la devolucién deberé
hacerse el primer dia ritil en que cl Congreso esté reunido. u

”C.—El proyecto dc ley o decrelo desechado en todo o en parte por

el E'ecutivo, seré devuelto con sus observaciones a la Cémara dc su
5 3

ongen. Deberzi ser dlscutldo de nuevo por ésta, y si fuese confrrmado

por las dos Ierceras partes del mimero tolal dc votoé, pasaré otra vez a
la Czimara revisora. Si por ésta fuese sancionado por la misma mayo-
ria, el proyecto serzi ley 0 decreto y volveré al Ejecutivo para su pro-
mulgacién. \
97 ° 0 I
Las votaciones de ley o decreto seran nommales.
 56 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECI-IO

”D.—Si algfin proyecto de ley 0 decrelo fuese desechado en su lo-

talidad por la Cémara de revision, volvero a la de su origen con las
obsérvaciones que aquélla le hubiese hecho. Si examinado de nuevo
fuese aprobado por la mayoria absoluta dc los miembros presenies,
volveré a la Cémara que lo desecho, la cual lo tomarfi otra vez en con-
sideracion, y si lo aprobare por la misma mayoria, pasara al Ejecutivo
para los efeclos de la fraccion A, pero si lo reprollase, no podrzi volver
a presentarse en eI mismo periodo de sesiones.

”E.—Si un proyecto de ley 0 decreto fuese descchado en parte, o

modificado, o adicionado por la Cémara revisora, la nueva discusion
dc la Comara dc su origen versarzi imicamente sobre lo desecliado 0
sobre las reformas 0 adiciones, sin poder alterarse en manera alguna los
articulos aprobados. Si las adiciones 0 reformas hechas por la Cémara
revisora fuesen aprobadas por la mayoria absoluta de los volos presentes
en la Camera de su origen, se pasara todo el proyecto al Ejeeutivo, para
los efectos de la fraccion A. Si las adieiones o reformas hechas por la
Czimara revisora fueren reprobadas por la mayoria cle votos en la Coma-
ra de su origen, volverén a aquélla para que tome en consideracion las
razones de ésla, y si por mayoria absoluta de votos presentes se desecha-
ren en esta segunda revision dichas adiciones 0 reformas, el proyecto, en
lo que haya sido aprobado por ambas Cémaras, se pasaré al Ejecutivo
para los efectos de la {raccion A. Si la Cémara revisora insistiere, por
la mayoria absoluta de votos presentes, en dichas adiciones o reformas,
todo el proyecto no volveré. a presentarse sino hasia el siguiente periodo
dc sesiones, a no ser que ambas Comaras acuerden, por la mayoria ab-
soluta dc sus miembros presenles, que se expida la ley 0 decreto solo
con los articulos aprobados, y que se reserven los adicionados 0 refor-
mados para su examen y votacion en las sesiones siguienlcs.

"F.—En la inlerpretacion, reformas 0 derogaeion de las leyes 0

decretos se observarain los mismos trémites esiableeidos para su for-
I118-C1011.

”C.—Todo proyecto de ley 0 decrelo que fuere desechado en la Cai-

mara de su origen, no podra volver a presentarsc en las sesiones del
afio... -

"I.-——Las iniciativas de leyes 0 decretos se discutiran prefcrentemen-

te en la Czimara en _que se presenlen; a menos que lranscurra un mes
desde que se pasen a la Comision dictaminadora sin que ésta rinda dic-
L-A5 FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO 57

tamen, pues, en tal caso, el mismo proyecto de ley o decreto puede pre-
sentarse y discutirse en la otra Cémara.

”].—E1 Ejecutivo do la Union no puede hacer observaeiones a las

resoluciones del Congreso o de alguna de las Czimaras, cuando ejerzan
iunciones de cuerpo electoral 0 do jurado, lo mismo que cuando la Ca-
mara do Diputados declare que debe acusarse a uno do los altos f|1ncio-
narios cle la Fecleracion por delitos oficiales. Tampoco poclro hacerlas al
decreto de convocator-ia a sesiones extraorclinarias que expida la Comi-
sion Permanente.”
Las reglas enumeradas pueden resumirse en el cuaclro cle la pégina
siguiente, cuya formacion nos l1a sido sugerida por una obra do los maes-
tros argentinos Altalion y Garcia 0lano.°

f) l —En el derecho patrio existen .dQS_ii&

a: §:_1__.su§_-zaiw y el___sinc:xiniso- Las re-
glas concernientes a los dos las enuncia el articulo 3° del Codigo Civil
del Distrito Federal. Este precepto dice asi: [‘_Las leyes, reglamentos,
circulares o cualesquiera otras disposiciones de observancia general, obli-
gan y sm"ten sus efectos tres dias después de su publicacion en el Pe-
riodico Oficial. En los lugares distintos del en que se publique e1 Perio-
dico Oficial, para que las leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados
y sean obligatorios, se rrecesita que, ademas del"13I?a‘zo que fiia e1 pérrafo
anterior, transcurra un dia mos por cada uq/renta kl-l(%l8II‘0S de distancia
0 fraccion que exceda de la mitadj l

La lectura del precepto transcrito revela q n dos las situaciones

que pueden presentarse: si Se trata dc fijar la fecha de iniciaeion tie la
vigenoia relativamente al lugar en que el Diario Oficial se publica, ha-
liré que contar tres dias a partir dc aquel en que la disposicion apa-
rece publicada; traténdose cle un lugar dislinto, clebera aiiadirse a dicho
plazo un dia mas por cada ouarenta kilometros o fracoion que exceda
tie la mitacl.
El lapso eomprendido entre el momento cle la publicaeion y aquel
en que la norma entra en Vigor, recibc, en la tcrminologia juridica, el
nombre de vacatio legis. La vgqatio legis c5_rlL£r'+rminn damage cl goal

Concluido dicho lapso,

la ley ohliga a todos los comprendidos dentro dol zimbito personal cle apli-

° Inzroduccion al Dercr-ho, Bmmos fiires. 1937. 3' ed.. pig. 411.

1
F
 58 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

PROYECTO S NO VETADOS POR EL PODER EJECUTIVO

CAMARA DE '3"M“R‘ RESULTADO P. EJECUTIVO *
ORJGEN: REVISORA:
Primer caso: Pasa al ejecutivo. publica.
aprueba.
apueba

Segundo caso : rechaza totalmente. vuelve a la Cémara de ‘

aprueba. origen con las obser-
vaciones respeclivas, a
fin de ser discutido
nuevamente
aprueba nuevamente. Q- BSCCIIH IlU8\'&IT'l€l1l;8 el proyecto no puede
volver a presentarse en
cl mismo periodo do
sesiones.

Tercer caso: rechaza totalmente. vuelve a la Cémara dc

uprueba. origen con las obser-
vaciones respectivas, a
fin dc ser discutido
aprueba nuevamente. aprueba. nllevamente _
pasa al Ejecutivo. Publica-

Cuarto easo: deseclla en parte, '

vuelve a la Camara cl: t

aprueba. ‘ reiorrna o adicrona. origen para la discu- ‘

sion dc lo desechado o
de las reior-mas 0 adi» ‘
aprueha supresion, p ciones. \ _
reformas 0 adiciones. pasa al Ejecutivo. Publlcl

vuelve a la Cémara Lie

Quinto caso: -desecha en parte, origen para la discu-
aprueba. refonna o adiciona. sion de lo desechado 0
de las reformas o adi i
ciones.
I-echaza Sup,-6556“ 1 insiste en supresiones. el proyecto no puede
refonnas 0 adicionm adiciones o refor-mas. volvcr n nresentarse
sino hasta el siguiente
periodo dc sesiones.

Sex“, C550; desecha en pane, 1 vuelvc a la Czimara de

am-ueba_ ; reforma o adiciona. origen para la discu-
sion dc lo clesechado o
de las refolmas o adi-
rechaza supresion, rechaza supresion, re- °l°"e5-
reformas o adiciones. formas o adicioncs, es P35“ "1 E-le°“li“'°-
decir, acepta el pro-
1 ‘ yeclo ]Jl‘!1'l1lllVO. pub|ic5_

no puede volver a pre-

séplimf’ °a5°i p ‘senlarse en las sesio-‘
rec 1313' nes del ano.

,. t __
ms runmss roamms DEL onnsu JURIDICO 59

PROYECTOS VETADOS POR EL PODER EJECUTIVO

CAMARA
ORIGEN:DE CAMARA
REVISORA: P. EJECUTIVO RESULTADO

aprueba. aprueba. desecha en todo 0 en vuelve a la Cémara

parte. de origen con sus
ohservaciones.
insists en su proyecto insiste por l_a misma debe ordenar la
por mayoria de las ’/; mayorla. publlcaclon.
partes de votes.

cacion de la norma, aun cuando, de hecho, no tengan o no hayan podido

tener noticia de la nueva disposicion legal. Esta exigencia dc la segu-
ridad juridica se formula diciendo que la ignorancia de las leyes debi-
damente promulgadas no sirve de excusa y a nadie aprovecha. El prin-
cipio sufre una excepciori en nuestro sistema, relativamente a los indi-
viduos que por su apartamiento de las vias de comunicacion o su mise-
rable situacion economica, dejan de cumplir la ley que ignoraban. En tal
liipotesis, pueden los jueces eximirles de las sanciones en que hubieren
incurrido o, de ser posible, conceclerles un plazo para que la cumplan;
pero en ambos casos se exige que el Ministerio Pfiblico esté de acuerdo, y
que no se trate de leyes que afecten directamente al interés poblico.7
Tratandose dc lugares distintos de aquel en que aparece el Diario
Oficial, a los tres dias sefialados en la primera parte del articulo hay
que afiadir, segfm dijimos antes, uno mos por cada cuarenta kilometros
o fraccion que exceda de la mitad. Coligese de aqui que la fecha de
iniciacion de la vigencia de una ley federal —en el caso del sistema
sucesivo —va alejindose de la de publicacion conforrne crece la dis-
tancia entre la ciudad de México y los diferenles lugares de la Repo-
blica.
La regla del articulo 3 del Codigo Civil vigente duplica la cifra
sefialada en los anteriores Codigos de 84 y 71. En el articulo 4° cle
éstos estahleciase que a los tres dias, contados a partir de la fecha do pu-
blicacion, dehia afiadirse otro mas por cada veinte l<ilometros'o frac-
cion que excediese de la mitad.3 La regla contenida en tales Codi-
gos estaba de acuerdo con las condiciones de la época; pero la que

7 Articulo 21 del Codigo Civil vigente en el Distrito Federal.

3 Codigo Civil de 1871. Art. 4°: "Para q-ue se reputen promulgados y Obligatorios la lay,
reglarnento, circular 0 disposioion general, en los lugares en que no reside la autoridad que
hace la promulgacion, se computaro el tiempo a razon de un dia por cada cinco leguas de
distancia; si hubiere fraccion que exceda de la mitad cle la (listancia indicacla, se computaré,
un dia mos.”
Codigo Civil do 1884, Art. 4°: "Para que se reputen promulgados y ol;-ligatorios
 60 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

establece el actual resulta anacronica. Dada la gran extension del terri-

torio puede perfectamente presentarse el caso de que una ley publicada
en México el primero de febrero, no entre en vigor en los lugares fron-
terizos sino aproximadamente dos meses mas tarde. Por otra parte, la
aplicacion del sistema sucesivo da origen a problemas de solucion rnuy
dificil, como el que estriba en saber de quo manera ha de caloularse la
distancia comprendida entre el lugar en que el Diario Oficial se pu-
blica y aquel en que la disposicion tiene que cumplirse. g_Bastaré con
trazar una linea recta sobre el mapa o habra que tomar como base las
via? de comunicacion? Y, suponiendo que se opte por este [ultimo ex-
tremo y que las vias do eornunicacion sean moltiples, gcuél debera servir
para el célculo de la rlistancia?
Las consideraciones antcriores nos autorizan para sostener la con-
veniencia de que cl sistema sucesivo sea suprimido. Habria, pues, que
dejar en pie el otro. pero adaptondolo a las exigencias de nuestra época
y a las peculiaridadcs del territorio nacional.
El sistcnza sincronico liéllase consagrado en el articulo 4° del Codigo
Civil. “Si la ley, reglamento, circular o disposicion de observancia gene-
ral, fija el dia en que debe comenzar a regir, obliga desde ese clia, con
tal de que su publicacion haya sido anterior.”
Este precepto tiene el clefeclo ‘Ade no sefialar el término de la va-
catio legis. Si la clisposicion se inlerpretase literalmente, cabria soste-
ner que una ley puede entrar en vigor en toda la Repfiblica media
hora después de su publicacion, de establecerse asi en sus articulos
transitorios. Ello equivalclria a destruir el principio de la vacatio legis
y daria origen a grandes inconvenientes y abuses. Por ello creemos quo
cuando en un textolegal se (lice -—cosa que a menudo ocurre—-que las
disposiciones del mismo entraran en vigor cl dia de su publicacion en
el Diario O/icial, no debe aplicarse el sistema sincronico, sino que hay
que tomar como pauta, pese a sus clefectos, las reglas del succsivo.

28. sancron, PROMULCACION, PUBLICACION.-—Algun0S autores Elis-

tinguen, al referirse al proceso legislative en el derecho mexicano, las ex-
presiones saneion, promulgacion y publicacio@Transcribirnos en segui-
rla la tesis del distinguido maestro Trinidad Garcia, expuesta en su
obra Intrnduccion al Estudio del Derecho: £La promulgacion es, en

la ley, reglamento, circular o disposir-ion general, en los lngares en que no reside la auto-
ridad que lrace la promulgacion. se mrnputarri el tiempo a razon de un dia por cada
veinte kilomelros (lo rlislnnviu; si lmliicrc Truccion que exceda rle la mitad de la distanria
indicarla, so (‘onmuturri un rlia mils."

,I
 LAS FUENTES FORMALES oar. onosn Jurnmco 61

términos comunes, la publicacion formal cle la leu De esta definicion

se infiere que no hay lugar a distinguir gramaticalmente entre la pro-
mulgacion y la publieaeion. Las dos palabras lienen el mismo signifi-
cado cuando a la ley se refieren, y asi lo demueslra el empleo que se los
ha dado y se les da en el lenguaje corriente y en el juridico; la. Cons-
titucion y los Codigos dc 70 y 84 emplean indistintamente los dos tér-
minos para expresar la misma idea (articulos 70, 72, inciso a), y 89,
fraccion l de aquélla y 2 a 4 de éstos).|l)_ero la promulgacion de la ley
_encierra _dos___a_ctqs udistintos: por el primero, el Eject.1ti\'Q>interpont3 su
autoridadipara que la ley debidamente aprobada se tenga por disposi-
c'i'oin“’Ei’l5‘liéatAor*ia; por el segundo, la da a conocer a quienes deben cum-
plirli] El primer acto implica, naturalmente, que la ley ha sido aproba-
da“'pT§r el Ejecutivo o que, objetada por él, ha sido ratificada por las
Camaras. Como se ve, la intervencion del Ejecutivo en la formacion
de las leyes tiene tres fases independientes, con fines diversos y efcctos
propios cada una. Por esta causa deben juridicamente clistinguirse los
actos correspondientes a cada una de esas fases y hay que darles nom-
bre especial. Esta necesiclacl no se sentia en el antiguo derecho, cuando
un solo organo de gobierno bacia la ley y la publicaba; se impone, en
cambio, actualmente, por las complicaciones producidas por los nuevos
sistemas de derecho pfiblico. Consecuentes, pues, con la realidad pre-
sente cle las cosas, emplearemos tres diversos términos para referirnos
a esos actos; seron los dc: a) i
o; b)_promulgacirin., para?elpipreconocimientgformal por
este_clep§.n1e la ley l1a sido aprob_a_cLa_g_o_r1forme _a dere
_decicl:-L: c) pu.blica§ion,_liar:L el acto _(le hacer posible el,__c0n0cimiento
de la ley, por los medios establecidos para el efecto.” 9

29. LA cosrumnns como ruanra on nEm~;cno.—“La costumbre es

unjnso implamaqlo errnrm colectrvidadg corzsiderairglqr ésta como Lu-
ririicamenra ooligarorio; es cl dereeho nacialo... -' " nte el
jus moribus corrstitutumfi’ 1°
Francois Gény la define como “un uso exiszentc on an grupo social,
que expresa rm. scnmmento ]uridic0 do los inrlividuos que componcn
dicho gru.p0”.n
Las definiciones preccdentes revelan que el derecho consuetuclinario
posee dos caracteristicas:

9 Qbra citada. pig. 71. i

1° -Du Pasornaa, l'n¢ro_du6li0_n ti la théorie générale ea d la philosophic drr dmir, pllg 36
11 Gétw, Mérbode rfrnternretatiorz, 2éme. ed.. I, pzig. 323.

ii_.
 t + 62 mraonuccron AL asruoro mzr. osnacno

1° Esta integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de

un uso mas o menos largo; y
2° Tales reglas transformanse en derecho positivo cuando los indi-
viduos que las practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratase
de una ley
De acuerdo con la llamada teoria “romano-canonica”, la costumbre
tiene dos element0s el 0tro._ El griLn§F_o consis-

debe
. L por
__ _ tanto
_4 _¢1plicars8'9 el
"__. seguM
- - mem?
_,_______%
_prol0ngada,__ri_e uno delerminado proeed§r.__l_.a conviccion de la obligato-
riedad de la costumbre implica la de que el poder pirblico pueda aplicarla,
inclusive de manera coactiva, como ocurre con los preceptos formulados
por el legislador. Los dos eleiperrtos del derecho consuetudinario luedan
_eJ5presa_do_s_en_la ya crtagza_{ormul'a_::invetéroid oonsuétudo ctnopirrio jgrrrs
seuf necessiratis.
Jorge Jellinek es autor de una teoria que perrnite explicar la for-
maclon de la costumbre juridica. Queremos referirnos a la doctrina
de la fuerza rwrmativa de los hechos, que expone en el tomo primero dc
su Teoruz General del Estado. Los hechos tienen —dice el mencionado
jurrsta—— clerla fuerza normaliva. Cuanclo un habito social se prolonga,
acaba por producir, en la conciencia de los individuos que lo practican,
la creencla cle que es obligatorio. De esta suerte, lo normal, lo acostum-
1
Il brado, transformase en lo debido, y lo que en un principio fue simple uso,
es vrsto mas tarde como manifestacion del respeto a un deber. O, como
dice Ehrlich: ‘ila costurgbre_rl_el pasado_se fl
__£umroZ1.1_2__ C
En la tesis que examinamos existe indudablemente un elemento ver-
daclero, pues la repeticion cle ciertas maneras de comportamiento suele
clar origen a la idea de que lo que siempre se ha hecho, debe hacerse
siempre, por ser uso iriyeteradq. El fenomeno a que alude la tesis del
famoso tratadista expliT:E'el‘prolgruio: la costumbre es ley.
Al lado del acierto que sefialamos, encierra la doctrina un grave
error: el que estriba en sostener que la simple repeticion de un acto en-
gendra, a la postre, normas de conducta. Tal creencia es infunclada,
porque cle los hecbos no es correcto desprender conclusiones normativas.
Kant tuvo el mérito de demostrar que entre el mundo del ser y el reino
del deber media un verdadero abismo. Hay actos obligatorios que rara
vez se repiten y, ello no obstante, conservan su obligatoriedad. Otros, en
cambio, no pueden reputarse nunca como cumplimiento de una norma,
‘T Bataan Er-tartan. Fundamental Principles of the Sociology of Law. Traslated by
Walter L. l\-loll. Harvard University Press. Cambridge, Massachussets, 1936, pig. 85.

L.
 LAS rusnrss FORMALES oar. onmzn JURIDICO 53

pese a su frecuencia. Recuerde el lector las ideas desarrolladas en el

capitulo primero de esta obra acerca de la validez y la facticidad de las
proposiciones normativas. .
La distincion, anteriormente establecida,” entre valor formal e in-
trinseco de los preceptos del derecho, no solo es aplicable a las leyes
escritas, sino a las reglas de origen consuetudinario. Es posible, por tan-
to, que una costumbre juridica carezca de justificacion desde el punto do
vista filosofico.
;En qué momento deja una costumbre de ser mero habito, para
convertirse en regla de derecho? 'Algunos autores sostienen que la regla
consuetudinaria no puede transformarse en precepto juridico mientras
el poder pfrblico no le reconooe carzicter obligatorio.
El, e la__ obljgatoriedad de una costumbre por el
poder pfrblico puede exteriorizarse en dos formas distinfasz. express o
.* t/é9ita._fl reconocimiento exp_res_g_ realizase por r_nedi_o devla ley. El le-
gislador establece, por ejemplo, que a falta de precepto aplicable a una
determinada controversia, debera el juez recurrir a la costumbre. El reco-
pogirni;311t§1_té.cito,-consiste -en la aplicacion dc una costumbre a la solriofi”
I-I CI 5

de__c_as,os..,co,ncretos.
El problema que debemos resolver es si, a falta de reconocimiento
legal de la obligatoriedad de la costumbre, puede ésta surgir, indepen-
dientemente de su aceptacion por los jueces. La cuestion es resuelta nega-
tivamente por numerosos juristas, entre lqs que hay que citar a Kelsen,
ll/lircea Djuvara y Marcel Planiol. p
' ‘Kelsen parte del principio dc la estatalidad del derecho, y estima que
‘una regla do conducta solo asume caracter obligatorio cuando represen-
ta una manifestacion de la voluntad del Estado. Consecuente con esta
doctrina, concluye que el derecho consuetudinario no puede naoer sino
a través cle la actividad de los organos jurisdiccionales.“
' Colocandose en una posicion semejante, el jurista rumano Djuvara
dice que “la .o_o__stumbre no podria ser fuente del derecho positivo si no
fuesepaplioada por los organos estatalesH__a los casos concretos (especial-
mnnte por los jueces, en materiade derecho privado]. ,Es._la_j_I.Qspru-
d§nciaia_ a a la costumbre como“fuen_t_e_ql,el ,derecl1o,___al=§fjT_.
»carla-_-a- los- -casos- -individ-ii‘alE“s?’115“"'""'"'
Planiol se expresa en forma parecida: “No creo que sea posible
f‘
13 Ver seccion 23. Véase tarnbion mi ensayo Dirilogo sobre las juentes formales rim
derecho. en el tomo X, nfimero 4-2, abril~junio de 1949, dc la Revista de la Escuela Na-
cional dc .l1,\risprurlenr'ia.
" Hriuptproblente der Smntsrecbtsleltre. Tiibingen, 1911, pig. 34. i
15 Recueii d’érwIe.s sur Ies sources du‘ rirou, Paris. 193 1. I, pég. H7. .g\1 lq £1 0 .

.1‘-ft, ix A-Q

\
.~ 4
k--_.<'\<' t "F 1
 ~

64 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

crear, al margen dc la jurisprudencia, reglas consuetudinarias juridica-

meute obligatorias.” 16
En opinién dc Frangois Gény, Ia tesis anterior es falsa. Piensa cl
ilustre maestro gue la costumbre jtufidica np nace de la préctica _de-k los
tribunales,_aun c11and_0_I_e'c0n'oc<§Iu_e €l_[JliC-':\Ci6I1 dc aquélla por los jus-
ces es> mariifg-stacién indudabI_e‘___gie la opinio necessitatis. Silos tribu-
nales aplican la costumbre es pre}:i‘samente‘p‘6rque en su'concept0 co-
rresponds a una vcrdadera regla dc derecho, es decir, a un precepto
nacido consuetudinariamente, y anterior, por tanto, a las decisiones que
l_e rcconocen validez. La aplicacifiii no constituye un acto dc creacién,
sino de reconocimiento de la norma."
En su hello estudio titulado (Curiles son las causars (la Ia amtoridarl
del derech0?, el jurista suizo Augusto Simonius cita un intcresante ejem-
plo que demuestra la posibilidad dc que una costumbre juriciica s§_>{o_r-
mg: indepcndigqtemqpgel de_ _l:; _acti'vici_ad ’£qn
rrencia HE-I§'ini)eeQ[qta c0m{:.elu_d0 lilq _7(-1t5in1'0_i;;‘r?i,$,$§£u n_<_r_cessimzis. Helo
a"q1'1i‘: “E1 Cédigo Federal de las Ol‘Ti'g£lCiOIl6S dc 1381 prohibia a las
sociedades anénimas, en su articulo 873, llevar el nombre dc personas
vivas. Pero en la actualidad se reconoce unzinirngmtfzrlte que esta prohibi-
cién ha sido ahrogada por una <“&sl_1i_iji1)rL¢__;dé‘rb§_z1toria'.‘ En Suiza hay
ahora centenares de sociedades anénimas que ]ii§l'an el nombre de per-
sonas vivas. Ocurrié que diversas sociedades de esta clase empezaron a
usar tales nombres. Poco a poco, cl uso fue generalizémdose. No hnbo
protestas. Las autoridades del registro dc comercio registraron dichas
1
| sociedades, a pesar de su nombre ilegal. Los que formaron el uso proce-
I
dieron como si las sociedades anénimas tuvieran el derecho dc Ilevar
esos nombres. Actualmente, todo cl mundo tiene la conviccién dc que 1m
jucz llamado a decidir sobre ese derecho, lo reconoceria. La situacién
es, pues. idéntica a Ia que existiria si cl articulo 873 nermitiera a las
sociedades de que hemos venido hablando usar el nombre dc personas
vivas.” 13

30. RELACIONES DEL mamzcno CONSUETUDINARIO cow EL LECISLADO.

LAS TRES FORM/\S DE LA COSTUMBRE JURIDICA, SECUN WALTER HEINRICH.
-—Si examinamos las relaciones que median entre la costumbre y Ia ley
descubriremos, scgfin Heinrich, tres diversas formas del derecho consue-
tudinario, a saber: 1. delegarize. delegado. 3. derogaznrio.

' 1° Ciladn pm’ Dmvami qn su rnonoarafia Dmi: ratiannel e: droi: posilif. Recuqzil
d’cmdcs sur, les_s0urccs du Dfolt. I, pug. 275,
11 ' .}1'c:h_o_ae Mnternretutmn 60' a0ltFC8$ en (_lrml prwe no:mf..2emc. ed., tomo I, pig. 365.
19 Recuezi d‘é-'udes sur [es sources du,d ram Paris, 1934, I, pig. 212.

F I
ii i

Li\S FUENTES I-‘0RMALES‘DEL ORDEN JURIDICO 65

E1 d§.L_@g_¢,£1_e_se.dB__¢'.1§11.£1,2_& Hmdiq de una noLm%ei‘~ll'idi§§:“9§§F5i:

ta se a_u_t__0ri_zg_:,1_ determinadat instanciglé:l;:re§;;;;lgrgch9_:geqyilq-” 19
‘E5 costirnbre juridicgE}?1i'511z‘en16‘;i€¢‘$ supraordinada a la ley.lExi§te la
misma relacién en la monarquia absoluta, cuando el monarca, cuya situa-
cién juridica se encuentra regulada consueludinariamente, expide leyes
de carécter general.
_Se l_1ahl;a__§le _de_|3<;ho_cgrlsue_tu_dinario delega-¢i_o_ en aq_u__el_los casos en
que 'lh“Y€)7'1eT1it"i;‘ie#l3e-eestifmbre-para-l-a~ »solu'ci6n"il_e' deterrniniaH'é_§ 'co'ntr0“-
fiT§§‘§Z_EficT§al hipétesis, la costumbre héllaselsuhordirgtil al derecho ee-
crito; es, como dice Somlé, “costumbre juridica secundaria”.2° A la
esfera del consuetudinario delegado pertenecen también, segfin Heinrich,
los usos mercanliles (Usances, Verkehrssitten, etc.).
“El consuetudinario delegado no puede ser contrario a los preceptos
de la ley. La delegacién cstablecida por el legislador no es superflua ni
carece dc importancia, como en ocasiones se afirma, Sirve, al menos, para
desvanecer cualquier duda acerca de la vigencia dc ciertos usos y costum-
bres populares.” 2‘
La costumbre desenvuélvese a veces en sentido opuesto al dc los lextos
legales. Es cl caso de la c0stumbre QQ¢@ Heinrich air@la.p0sibi_-
~1i'1*“1~ ~4"=~!1"'= ésla-_$-F:-!*1F'!1s#='~l}i'l9u@"d2¢! 1&5i$1§iQr.1=_11i»§suB-fixrvesamflve
validez, como oggrre, verbgra<_:is_t,_entre noso_t_ro$;'_” ie qqi-to @005-PH cu.
__;"— —* * “' '* ' "‘ ' ‘ deiaumrt
31. DISTINCION auras LA cosrurumu; Y L05 us0s.—Con gran frecuen-
cia, el legislador remite al magistrado, para la solucién de determinadas
controversias, a los usos locales 0 profesionales. Tal oosa ocurre princi-
palmenle en materia mercantil (usos comerciales y bancarios, usances,
Geschfiftsgebriiuche, Vflrkehrssitten, usages de commerce, etc.).
Cény los define en estos lérminos: “Se tr§1i3:;le;l.asQp:écticas,_genera1es
unas, ptrgs. l0tca1es=o profesionales, que concurren de un modo técita-en-la
.f0,rma(ii_g';r1_ cle,l_os actos juridicos, especialmente los contratosry que,Hen_,vi1;-
tud (lc_:l principjoede la autonomia dc la voluntad, sejsobrentiendemen
toclosi esos actos, inclusive, con algu-nas reservas, en los de carécterls
lemne, para-interpretar 0 completar la voluntad-de-—las-partes.” 23
Algunos autores consider-an que los usos no son sino una variedad de
la costumbre juriclica. Entre ésta y aquéllos existen, sin embargo, im-
portantes diferencias, como lo ha demostrado claramente Gény. En los
1" “Zur Problematik des Gewohnheitsrechts". en Recueil afémdes sur Ies sources du
droit, en Phonneur de Francois Gény, Paris, 1934. tomo ll, pég. 292.
1° Juriszische Grundlehre, 2' ed., Leipzig, 1927, pig. 350.
21 Obra citada, pég. 124.
" Ohm cilada. oe'||z.,124.
‘*5 GENY, Métliode iffnzcrpretatiun. Zeme. ed., Paris, 1919, I, pig. 418.

5
 66 INTRODUCCION AL BSTUDIO DBL DERECHO

usos encontramos el elemento objetivo dc la costumbre, la préctioa més

0 menos reiterada y constanle de ciertos actos; mas no podemos afirmar
lo propio del elemento subjetivo, u opinio juris.“ LQ_$__lL5_O§_S_iQ!_§_[1__11,€_i_§_Q_
cgmplfila.r..o_imQ!.P!§L3L_la,v.oluntadiideelasopartesesolojena:uanlo .se est-i-ma
que han_qL1§Qdo_libxiemenleraqogerseo;-ilellos. Ahora bien: esta facultad
electiva excluye la idea de necesidad que se halla indisolublcmente ligada
a la vcrcladera costumbre juridica. Q__e_aqnj qnelos _n$_o_5 no p!.1eda_n_ap1i-
qarse cnanglo las partes haniinanifestado una voluntacllgliversialgs H_

32. LA COSTUMBRE EN EL or-:a1-zcno Miaxrcimo.-—-La: _(Z0_!-‘;l_l1_l'_[1l)___l'cw(_l(’:S-

empefia en nuestro derecho un papel muy. secundario. S610. ese juridicamen-
te obligatoria cuando la ley le olorga tal canister. No es, por ende, fuenle
inrnediata, s_ino mediata 0 supletoria del 0rden__p0s_i_tiv.o,.
El artiCul0 '10 del Cédigo Civil del Distrito Federal establece el prin-
cipio general de que “contra la observancia de la leyno puede alegarse
desuso, costumbre 0 priictica en contraria". Dicho de 0tr07lI10(l0: la cos-
tumbre no puede derogar lauley. Loéiearnente, nada impide concebir la
[5-osibilidad de que se forme una costumbre contraria a los textos Iegales
y en la cual concur-ran los dos elementos, objetivo y_subjetivo'; (le que
hablamos en la seccion 29; desde el punto de vista de la doctrina romano-
canonica, esa préctica tendria el carécter de c25;t|._u_31Jl;_re_ iuridiea deroga;
turia; desde el punto de vista legal, en cambio, seria un hecho a_i_1}iiifi;
rlico. ,
*' " Enlel Cédigo que citamos arriba hay varios articulos que otorgan a
la costumbre y al uso el carécter de fuentes supletorias del derecho mexi-
cano. Por ejemplo:
“Articulos 996 y 997. El usufructuario de un rnonte disfruta de todos
los productos que provengan de éste, segfin su naturaleza.” “Si el monte
fuere talar ode maderas deconstruccién, 'podra. el usnfructuario H3081 en
él las talas o cortes ordinarios que haria cl duefio; acomodéndose en cl
modo, porcién o época a las leyes especiales (legislacién forestal) 0 a las
l

“ " liIla\iq._dcl_u§9in.4.¢1IQQe_@9nj;o.e.e:huian;0-1%..iiurnlc ~fl+w3-

noma .de,L,dc_rcgl1g,__n1'ientgg;__¢]nre_’§lfi uso se:_:_!p_|_i_c3,;:3_5_|o?_J;grq1;e .una.__nurma;§leH-ley
expresa referencia _a el. El uso. pues, nor esepor s| mismo. lueme del derecho. sinn_r;;m
airve solamente _pqr_a da_r_el_$onler;i5l9_a__ung_degenninadaVnorma rte ley, que le do efieagig;
Tamhién el usofleri senlillb"t€i'§1lco supone la existencia dc un elemento~sul>je1ivo que‘.
sin embargo, es menos intenso que la opinio nccessimtis, y consiste sélo en In conricnrin
dc Ia gencralidad del uso. En este caso el elcmenlo Formal se em-uentra cn la nonnu que
Oflflfififfi pfiflflfiifl 8| 1180-” SALVADOR PUGLI-\'I'rl. Introduction al Esludio del Derecho Cir-|'l',
trad. dc ALBERTO ‘Vflzour-1 mu. Msac/mo. México, 1943, pég. 97.
"5 Consullar sobre este punto: Annwo Rocco, Principio: dc Dereclio Mercanlil. lrzul.
Cnnnmucs, Madrid,'l93l, 116-133. R. ESTEVA Ruiz: “Los Usos Comerciales como Nor-mas
Iuridicas", en la Revista de Derecllo y Ciencia: Socinles de la Faculmd dc Iurispriidcnciu,
2' época, tomo I, nlimero I, agoslo dfi 1930.
 t-owe es; jU\)\QQQ.Ldg,/(:11? ,
LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO

costumbres del lugar.” Creemos que en el precepto anterior se emplea la

—palabra costumbres no en su acepcién juridica, sino en el sentid1- de usos.

“Art. 1796.—Los eontratos se perfeccionan por el mero consentimien

to, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la
ley. Desde que se perfeccionan, obligan a los contratantes no solo al
cumplimiento de 10 expresamente pactado, sino también a las consecuen-
cias que, segfin su naturaleza, son conforrne a Ia buena fe, a1 uso 0 a
la ley".
“Art. 2607.— Cuando no hubiere habj convenio, los honorarios
se regularzin atendiendo juntamente a laslcos del lugar, a la impor-
tancia dc los trabajos prestados, a la del asunto 0 caso en que se prestaren,
a las facultades pecuniarias del que recibe el sezvicio y a Ia reputacién pro-
fesiona] que tenga adquirida el que lo ha prestado. Si los servicios presta-
dos estuvieren regulados por arancel, éste servirzi de norma para fijar cl
importe de los honorarios reclamados”. _
“Art. 2'754._Las condiciones de este contrato (alude al de aparce-
ria), se regularan por la )L<_)lL;nta.d de los interesados; pero a falta de con-
venio se observara laéfiastumlarelal general del lugar, salvo las siguientes
disposiciones". Tanto 'é?1aéT§1€iculo 2754 como en el 2607 Ia palabra
costumbre se emplea en el sentido de uso.
‘En derecho obrero la. costumbre juega el papel de fuente suple-
toria general. Asi lo 'spone el ar-ticulo 17 de la. Ley Federal del Trabajo,
que a la letra dice: fill falta de disposicion expresa en la Constitucién,
en esta ley 0 en sus reglamentos, o en los tratados a que se refiere e1 ar-
ticu]_o 60., se tomaran en consideracion sus disposiciones que regulen
casos semejantes, los principios generales que deriven de dichos orde-
namientos, los principios generales del derecho, los principios generales
de justicia ‘eocial que derivan del articulo 123 de la Constitucion, la
jurisprudencia, la costumbre y la equidad’3

Después de la costumbre, bién, de acuerdo con

el precepto transcrito, el earéicter cle fnenLe:§11,Rlejcgi_ei___general. A ella
alude, al hablar fie _1_as relacirggeigeinibgjg, el articulo 317del mismo
ordenamiento. Tal preceiétoéllice asi; “Loajicontratos y las relaciones de
trabajo obligan a lo expresamente pactado y a las consecuencias que___sear1
conformes a las normas dei trabajo, a la buena fe y a la equidad”.

Existe una referencia a lo que se llama “costnnlbrg ¢le_l_i.rgar” en

la fraccion VII, cl) del articulo 283 de la misma Ley Federal del Trabaio.

¢
 68 mraonuccrou AL ESTUDIO on-:1. nsmzcao

A los usos bancarios y mercantiles alude la Ley de Titulos y Opera-

ciones de Crédito en su articulo 2°. Este precepto dice; “Los actos y las
operaciones aque se refiere el articulo anterior (0 sea, lo§—relativos a los
titulos de crédito) se rigen: i

:1. __J?or lo dispuesto en esta ley y en las demés leyes especiales rela-
I 'tivas; en su defecto; \

i “II. NPor la legislacién mercantil en general; en su defecto;

_ 4".

"III..- -Por los usos bancarios y mercanti'les,_y en defecto de éstas;

»*"y
il-
’ V _:IY. Por el derecho comlin, declaréndose aplicable en toda la Re-
” publica, para los fines de esta ley, el Oodigo Civil del Distrito Federal."

r __E;_n__11g_es.tro d_e;echo.penal no asume la costumbre papel alguno,_pues

/2
tal materia se__halla lZl0IIlll'1Z:'l_ClélT,p0I‘._el..--pITi11Cip10._I1O__I161)’ delito_sin=Je;[,'\
Qcgnhqyl fez. ‘_‘l_i‘.i1-‘los juicios del orden criminal —dice la Cons
titucion en su articulo 14~—Eiueda.- pr0hibido~imponer,_po1' si.mple:ana-
l0_' )5o aun por mavoriaYazofl
_glEl --
Lie _r_ g,_pena_alguna—que-—no—esté - -decretada por
3-.‘,'_ -.\ A.‘_».-,_ ’".‘
.»|'
1.‘
unajeggeigactaznen-te-aplica-ble -a-l- -del-ito - cle--que-se--t-ra.ta.1_:l ‘I '
\
ll/~
" fl‘ ‘£3’ c ¢~ev~<>ai del \‘l‘<>-rh-<?-CM6"
if 413*] 3. 'ki"i__J_11rs1211unr=_r>rc1.a__rJ0.M0__1=_u1-:r:-r1;_ _1Itl>3.I:>_DlZBECHO.—l..€! palabra
jurisprudencigz posee .fiSdntas._Eg_una de ellas eguivale
. \
"' a ciencm dgl dggggllg Q gegria del orden igudicQ__po.s11ugQ‘
' _ “’ En laL,_o_tr_a,
fir»
fir:-“ .
sirve para designar el conjunto. de -princj,z2iQsjn_iQct:i,r1aLcnnIenii¢l-LQL;
. . 1 r * i . . e 1
las declszones de los trzbunales 2" €’~‘~'“Q’~‘~’5§' Q "' ‘O <1 ‘i

1 Algunas veces, la ley otorga a las tesis expuestas en las resoluciones

de ciertas autoridades jucliciales, carécter obligatorio, relativamente a otras

I
l
-
autoridades de inferior rango. En nuestro derecho, por ejemplo, la juris-

2" "La jurispruclencia implica el conocimiento del derecho y, en este sentido, se ha

tornado para significar no un conocimiento cualquiera, sino el conocimiento mis complcto 7
fundaclo del mismo, es a saber, el cientifieo. Como sinénima de ciencia del derecho ha
corrido ente tratadistas y legisladores. Asi los romanos la definian: rcrum divinarum atque
lnumanarum notitic, iusti atque iniusti scientia. Verd non simulata philosophi que decia
ULPIANO." F. CLEMIZNTE be Disco, La iurisprudencia como Iuente del derecho, Madrid,
1925, pig. 46.
1" “En la pniclica normal del derecho llevada a caho coactivamente por los_ érganos
del Estado constitucionaimenle orclenados al restahlecimiento del derecho, a su cumplirnien-
to lorzoso previa declaracién concreta del mismo, es donde se vincula especialmente la
formacién de la jurisprudencia, porque la. aplicacién del derecho incumbe a los tribu-
nales como érganos especificos de esa funcién y de aqui que la jurisprudencia se reliera
per enzinenziam a la actividad de los jueces y trihunales.” DE D1!-:00, obra cilada, pég. 57.
 LA5 FUENTES FORMAL!-IS 01-:1. oannn Jummco 59

prudencia cle la S_uprema Corte de»=J-ustieia obliga a la propia _Corte y a

los T1:1'_bu_§_a_les?‘Unitarios y_ Colegia"des= de Circuit0,_Juzgados de Distrito,
Tribunales
_
/9-1...--
-——
Militares
--
y Judiciales
' '
del orden comun de los ---Estados 9 Distri-
1::o?_F1Ԥ_Qe;al_ y Tribunales Administrativos y del Trabajo, locales y fede-
Jales. .. _
“Las ejecutorias fclewlak §uprema Corie de Justicia funcionandoen
Pleno constituyr-LE1‘‘i-iirisprudencia, siempre que lo resuelto eniellas se sus-
tente eirrhcirdico ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario y que
hayan sido aprobadas por lo menos por atorce ministros” (pérrafo se-
gundo del articulo 192 de la Ley de Ampqr0)?‘r§ L Q.;._'}‘,o-3

De acuerdo con el articulo 193 _bis die,la_..misma..Le5r=--de~ Amparo,

“la illlliSl)fl;l£l8l}Ci§ que establezcan los Tribunales Colegiadoede Circuito,
eriwmateria de su competencia exclusive, es obligatoria para los mismos
_Tribpnales,> asi C0m0 para los Juzgados de Distrito, Tribunales Iudiciales
del fuero comun, Tribunales Administrativos y del Trabajo que funcionen
dentro de su jmisdiccién territorial.

“Las ejecutorias "de los tribunales colegiados de Circuito constituyen

jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco eje-
cutorias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido apro-
batlas por unanimidad de votos de los magistrados que los integran".

En las di§_p_os_ici_o_nes_legales citadas _l_a__pa1abra jurisprudencia {isase

enéun _se_r1t_igi_0,I!1€t$._17estrir1gido..que. el-indica(l0 3.11 L111.l31fincipio,..ya lque
solo s.e,§i,pli_!;.<La_las tesis que reiinan losprequisitos sefialados por las mismas
disposiciones.=En=lo que atafie a nuestro derecho podemos hablar, por tanto,
tie. iurisprzudencia-.obli5gatc-ria y no» obligatorim-=Relativamente a las auto-
ridades mencionadas en esos preceptos, las tesis jurisprudenciales tienen
la misma iuerza normative de un texto legal. 2” _I_2i§:has tesis__§0n_ de _d_os
esP@<=_i@_S= 2_1L@£@rPre£aliaa§__delas-1_ey.e$-eta.--que-mse refieren. 0.inr@gr_vd.ere~S
__d_e_ sus lagunas._,_c.i

Expliquemos, con ayuda de un ejemplo, la distincion entre tesis y

eiecutcria. Si la Corte, funcionando en Pleno, formula una interpretacion
del articulo 133 constitucional, y la ejecutoria (0 sentencia) que la con-
tiene es aprobada, la tesis interpretative no es jurisprudencia obligatoria.
Z8 “Cuando una decisi6n_jurispruden|:ial es d_eclarm-la formalrnente obligatoria para
las deciaiones futuras, dmempena exactamente el mismo papel que la ley.” M. DJUVARA,
Droi: .i-ationnel er droi: posmj‘, Recuezl Geny, I, pug. 269.
70 INTRODUCCION AL ESTUDIO mar. nenrcno

Pero si el Pleno aplica la misma interprelacién en cinco resoluciones no

interrumpidas por otra en contrario, y las ejecutorias son aprobadas por
mas de trece Ministros, la norma jurisprudencial quecla formada. Ello
significa que tanto la Corte como los jueces y tribunales a que se refiere
el articulo 192 de la Ley de Amparo tienen el deber de sujetarse al cri-
terio hermeneutico adoptado por el Pleno, o en otras palabras, la obliga-
cion de interpretar el articulo 133 de nuestra Constitucion en la misma
for-ma en que aquél lo entiende. ‘Y tal obligacion solo se extingue cuando
la norma jurisprudencial deja de estar en vigor.

Antes de que surja la jurisprudencia obligatoria, los criterios inter-

pretativos 0 integradores no obligan a otros tribunales, ni a la propia
Corte. Es posible, por ejemplo, que un Juez de Distrito adopte, frente
a los rnismos problemas, diferentes soluciones. Y esta facultado para pro-
ceder asi porque no hay, relativamente a ellos, normas interpretativas
0 de integracion que lo obliguen a seguir el dictamen de aquel tribunal.

Al forgarse la jurisprudencia obligatoria surge una norma nueva,

de M612-.‘ abstracta, que en rel caso clel_ejen1pl0 podria expresarse do este
modo: “El articulo 133 de_ Ia,Constituci6n Federal de los Estados Unidos»
Mexicanos debe interpretarse...” (aqui vendria la tesis interpretative).

De acuerdo con el segundo parrafo del articulo 193 rle la Ley dc

Amparo, “las ejecutorias de las salas de la Suprema Corie de Justicia
constituyen iurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente
en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan
sido aprobadas por lo menos por cuatro ministros".

Tanto el primer parrafo del articulo "192, como el primero del 193
citados, tienen el defecto de no referirse al caso en que _l_ai_te§_i§.§0nstitu-
tivas_de la jurisprudencia obligatoria no son interpretations, sino integra-
rloras de lagunas. _ _#

Segun el articulo 194 de la misma ley, 1‘la jurisprudencia _se inte-

rrumpe, dejando de tener carécter obligatorio, siempre que se pronuncie
ejecutoria en contraria por catorce ministros, si se trata de la sustentada
por el Pleno; por cuatro, si es de una sala, y por unanimidad de votes
traténdose de la de un Tribunal Colegiado cle Circuito. En todo caso, en
la ejecutoria respectiva deberén expresarse las razones en que se apoye
la interrupcion, las cuales se referirén a las que se tuvieron en conside-
ranion para establecer la jurisprudencia relativa. Para la modificacion
 '1

us FUENTES FORMALES oar. ORDEN Jummco 71

de__lg_j1uispmdencla se obsenraran las mismas reglas establecidas por

esta ley, para su forrnacion ".

La expresién “se interrumpe”, empleada en el precepto transcnto,

no es correcta, ya_que_al _c_licj:gse_una»ejecutoria.cliscrepante la jurispru-
dencia no §Q__“1lll3§1:1_'l1IIlp,€” ni se “modifica”, ‘sino se deroga. A esto
"equi\?aIiéT€n'_efé’c:'t6,_la extincién de su obligatoriedad general. Una nueva
tesis no puede surgir si no vuelven a cumplirse los requisitbs qié‘condi-
cionaron la forrnacion de la derogada. Volviendo al ejemplo: cuando el
Pleno modifica su interpretacion del articulo 133 de la Constitucion, la
nueva tesis hermenéutica solo adquiere obligatoriedad general si el pro-
pio Pleno la reitera en cinco ejecutorias no interrumpidaspor otra en
contrario, y esas sentencias son aprobadas por mas de trece ministros. Una
sola resolucion cliscrepante puede, pues,destruir la obligatoriedad de las
tesis jurisprudenciales. Lo cual significa que aqui, a diferencia cle lo que t
ocurre en el caso de las disposiciones que emanan del poder legislative,
una norma individualizacla deroga a otra de indole abstracta.

E siguiente articulo de la Ley de Amparo estatuye que ‘fcuando

las salas de la Suprema Corte de Justicia _susten_ten tesis contradictorias
en los juicios de amparo de su competencia, cualquiera de estas salas,
el Procurador Genera] de la Repiiblica 0 las partes que intewinieron en
los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas pod ' denunciar
'la contradiccion ante la misma Suprema Corte de Justicigla que deci-
dira funcionando en pleno, qué tesis debe observarse. Procurador
General de la Republica, por s1' 0 por conducto del agente que al efec-
to clesigne, podra si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro
del plazo de diez dfas.

La resolucion que se dicte no afectara las situaciones juridicas

concretas derivadas de las sentencias contradictorias en los juicios en
que fueron pronunciadas”.

De acuerdo con el articulo 195 bis del misrno ordenamiento, “cuan-

do los Tribuna1es._C01egiados de Circuito Zsustenten tesis contradictorias
_en ‘los juicios de amparo materia de su competencia, los ministros de la
Suprema Corte de Justicia, el Procurador General de la Repiiblica, los
mencionados Tribunales, o las partes que intervinieron en los juicios
en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrén denunciar la contra-
diccion ante la sala correspondiente de la Suprema Corte de Justicia,
la que decidiré qué tesis debe prevalecer. E1 Procurador General de

>
 72 INTRODUCCION 11. ssrunro m-:1. oznrcno

la Republica, por si 0 por conducto del Agente que al efecto designe

podré, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de
cliez dias.

La resolucion que se dicte no afectara las situaciones juridicas

concretas derivadas de las sentencias contradictorias en los juicios en
que fueron pronunciadas”.

El ultimo pérrafo del articulo que acabamos de copiar revela que,

I
tanto en dicho precepto como en el anterior, las expresiones “contradic-
>
cién” y “tesis contradictorias” no se refieren solo a los casos en que hay
contradiccion en el sentido légico del término, sino también a aquellos
en que imicamente existen contrariedad 0 discrepancia.

~Expliquemos la anterior distincién por medio de ejemplos. Si en las

tesis de dos diferentes Salas de la Suprema Corte se establece, en relacion
con un mismo precepto legal que sefiala un término, por un lado, que
en dicho término deben incluirse los dias feriados y, por otro, que tales
dias no deben incluirse en ese término, entre dichas tesis existe contra-
diccion en sentido légico, puesto que una de ellas ordena y la otra pro-
hfbe la misma conducta. No existe, en consecuencia, la posibilidad de
una tercera soluciénz en el término legal del ejemplo 0 deben o no deben
incluirse los dias festivos, tertium non datur.

A menudo, las tesis que forman la jurisprudencia no son contradic-

torias en sentido logico, sino simplemente discrepantes o contrarias.

Supongamos que la diversidad consiste en lo siguiente:

Tesis A: “Las condiciones que en el Estado de Jalisco deben Ile-

narse para obtener el titulo de Contador Publico y Auditor son a, b, c
y dn

Tesis B: “Las condiciones que en el Estado de Jalisco deben llenarse

para obtener el titulo de Contador Publico y Auditor son a, d, f y g”.
I.-AS FUENTES FORMAL!-IS DEL ORDEN JURIDICO 73

En tal hipotesis no habria contradiccion, sino contrariedad o simple

discrepancia. Esto significa que las tesis de nuestro ejernplo no pueden
ser validas ambas, pese a lo cual es logicamente posible que, llevando el
asunto al Pleno de la Corte, éste declare que las dos carecen de validez,
y decida que la (mica admisible es C, segfin la cual “las condiciones que
en el Estado de Jalisco deben llenarse para obtener el titulo de Contador
Publico y Auditor son a, h e i“.

Cuando hay contradiccion normativa no es posible que las tesis

incompatibles sean ambas validas, ni invalidas las dos. Volviendo al ejem-
plo: entre sostener que en un término deben incluirse los dias inhabiles y
decir que tales dias no deben incluirse en dicho término, no existe una
tercera posibilidad. Cuando dgstesis son contrarias, es,_ en_cambio,_p9_sib1e2
‘que ambas sean de_clE1'r§i1i;Eifinvélidas_por la autoridad aquien_la ley enco-
<
mienda la fmicion de fijar la jurisprudencia obligatoria. _ ' "

[gun cuando es la logica la que nos ensena cuando hay contradiccion

o simple contrarieclad entre normas juridicas, debe tenerse muy presen-
te que el problema que estriba en saber cual de dos preceptos de de-
recho contradictoriamente opuestos es valido, 0 en determinar si dos pre-
ceptos contrarios tienen o no fuerza obligatoria, no es roblema légico,
sino cuestion que solo el derecho positivo puede resolvé

De acuerdo con el articulo 196 de la Ley de Amparo, “cuando las

partes invoquen en el juicio de amparo la jurisprudencia de la Suprema
Corte 0 de los Tribunales Colegiados de Circuito, lo haran por escrito,
expresando el sentido de aquélla y designando con precision las ejecut0-
rias que la sustentan”.

El articulo siguiente dispone: “Las ejecutorias de amparo y los votos

parlziculares de los ministros y de los magistrados de los Tribunales Co-
legiados de Circuito, que con ellas se relacionen, se publicaran en el Se-
manario Judicial de la Federacion, siempre que se trate de las necesa-
rias para constituir jurisprudencia 0 para contrariarla, asi como aquellas
que la Corte funcionando en pleno, las Salas 0 los citados tribunales,
acuerden expresamente”.

i
 74 INTRODUCCION AL esrumo oar. nemzcno

A la jurisprudencia obligatoria del Tribunal Fiscal de la Federacion

se refieren los articulos 259 a 261 del Codigo Fiscal correspondiente. Ta-
les articulos dicen asi: Articulo 259: “La jurisprudencia del Tribunal Fis-
cal de la Federacion seré establecida pOLl3._S3lfl Superior.-_y sera obligatoria
para la misma y-para las salas regionales y solo _la_ Sala Superior podrzi va-
_riar1a.” Articulo 260: _ “La jurisprudencia se forma en los siguientes casos:
I. Al resolver las contradiciones entre las sentencias dictadas por las salas
regionalesry que hayan sido aprobadas lo menos por seis de los magistra-
dos que integran la Sala Superior. II. Si al resolver el recurso de queja in-
terpuesto en contra de una sentencia de la sala regional, la Sala Superior
decide modificarla. III. Cuando Ia Sala Superior haya dictado en el recur-
so do revision tres sentencias consecutivas no interrumpidas por otra en
contrario, sustentando el mismo criterio y que hayan sido aprobadas lo
menos por seis de los magistrados. En estos casos, el magistrado instructor
propondra a la Sala Superior, la tesis jurisprudencial, la sintesis y el rubro
correspondiente a fin de que se aprueben. Una vez aprobados, ordenarén
su publicacion en Ia Revista del Tribunal”. Articulo 261: “Los magistra-
dos, las autoridades o cualquier particular podran dirigirse al Presidente
del Tribunal denunciando la contradiccién entre las sentencias dictadas
por las salas regionales. Al recibir la denuncia el Presidente del Tribunal
designara por tumo a un magistrado para que fonnule la ponencia sobre si
existe contradiccion y, en an caso, proponga a la Sala Superior el criterio
que deba prevalecer, el cual no modificaré los derechos u obligaciones que
deriven de las sentencias.”
El Articulo 13 de la Ley Organica del Tribunal Fiscal dispone:
“Para fijar o modificar jurisprudencia en los casos a que se refiere el
articulo 231 fraccion III del Codigo Fiscal de la Federacion, sera ne-
cesario que en cada una de las tres sentencias en que se sustente la mis-
ma tesis hayan votado en igual sentido, cuando menos, seis magistrados.

_Para fijar o modificar jurisprudencia en los demas casos sefialados

en dicho precepto, se requenra tamblen la votacion en el mismo sentido
de S815 magistrados. Cuando no se logre esta mayona en dos sesiones,
L.-___

'9 Cf. E. GARCIA MAYNEZ, Inrroduccién a la L6g:'ca]un'dica Fondo de Clllhlta

Economlca. Mexico 1951. cap. I.

3° De acuerdo con cl articulo lo. de la Ley organlca del Tribunal Fiscal de la Federacion.
este es “un tribuna.l‘adml.nistrativo, dotado do plena autonomic para dictar sus fallos. con la
organizaclbn y atribueioncs que esta ley establcce". Segun e1 articulo 2, “El Tribunal se inve-
gra por una sale Superior y Por Salas Reglonalea". “La Sala Superior se compondra de nueve
mafistrados especialmente nombrados para integrarla, pero bastard la pi-esencia de seis do sus
miemhros para que pueda sesiona.r” (Articulo 11 de la citada ley Orgfinlca).
ms FUENTES FORMALES DEL onmzu Jummco 75

se tendré por desechado e1 proyecto y el presidente del Tribunal desig-

nara otro magistrado distinto del ponente para que en el plazo de quin-
ce dias fonnule nuevo proyecto”.

E1 artfculo 15, Fr. I de la mencionada ley organica encomienda

a la Sala Superior la funcién de fijar la jurisprudencia, y el art-iculo
16, III, numeros 3 y 4 del Reglamento Interior estatuye que el redactor
de la Revista del Tribunal Fiscal de la Pederacién debe llevar por ma-
terias “un catalogo cedular de las tesis sustentadas por las "Salas en sus
sentencias y sélo respecto de aquellas que se publiquen en la revista",
lo mismo que dar cuenta al presidente “de las contradicciones” que des-
cubra en las ejecutorias de las diversas salas, a efecto de que dicho fun-
cionario, si 10 estima procedente, someta el asunto al Pleno...”

34. WPROCESOS DE CREACION DE NORMAS INDIVIDUALIZA-

DAS En las secclone s _ precedentes
y y
nos hemos referido a los procesos
cifié culmman en la créacién He normas generales. Perq el derecho vigente
en un cierto pais y una cierta época no esta exclusivaxnente imegrado
-por preceptos de esa iing1ole._, Subordinadas a los de caracter general
'existen las normas individuaZizadas,,_q_l1Q, 99,1110 su nombre lo indica, s6-
lo se aplican a uno 0 varios miembros, individualmente determinados,
de la clase designada por el concepto-sujeto de los preceptos generales
que Ies sirven de base.

Son individualizadas: las rgicllupiones jucjiciales y’ administrativas,

los testamentos y los contfatbé; y, en el orden internacidnal, los trata-
dos. As1' como en e1 caso de los’preceptos genéricos la creacién de los
mismos esta condicionada por una serie de requisites de orden formal,
en el de las individualizadas hay también una serie de condiciones de
validez, lo que nos permite hablar de los procesos creadores de dichas
normas. Relativamente a los contratos, por ejemplo, hay que distinguir
entre la norma contractual y el proceso de contratacién; en e1 caso
del fallo judicial y en e1 de las resoluciones administrativas, debemos
distinguir, igualmente, la resolucién del juez o del érgano administrati-
vo y e1 proceso que debe seguirse para la formulacién de tales normas.
De manera parecida, los tratados intemacionales, que tienen también
el caracter de normas individualizadas, puesto que sélo obligan y facul-
tan a las partes contratantes, no se confunden con los acuerdos conductan-
tes a su formulacién. Declarar que la convencién 0 el tratado son fuentes
formales del derecho de gentes es error anélogo al cometido por quienes
afirman que la ley es fuente del orden jurfdico en vigor. 31 A51’ como la
 76 INTRODUCCION AL I-ZSTUDIO or-:1. DBRECHO

legislacion es un proceso cuyo fin estriba en la formulacion de normas

generales, el acuerdo intemacional constituye un proceso formalmente
regulado, que culmina en el eatablecimiento de la individualizada que lla-
mamos tratado internaciona]. . .3?

35. LA DOCTRINA.- Se da el nom_bre de doctrina a los es'tud1'os

de __carcicterV,cient1'fico que los juristag re'51iz&i§i"hcercd del derecho, ya sea
con el propésito puramente\t,eriricgQ_de _sisten1a{{;z__¢i_c_i6n de gsus;pre I
_§§aQconQ Ila finalidad den 'nte retar sus nq1frn_a§_y gfialdr _lgs_reglas gr su""‘~
4pl . eComo_la doctrina represenia el resultado de L_1i_1_a fzi:'£i'vi1c%‘\
especulativa de los particulares; sus-conclusiones carecen defuerza obli-
. gatoria, por grande que sea el prestigiofide aquéllos _o profunda__l_a infIuen-
! cia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley 0 las autorirlagies erfcar-
[ gadas de aplicarla. 1'
i I :‘“_‘—-@ _

La.._doctrina puede, sin embargo, transformarse en fuente formal

del derecho en‘ virtud de una disp0sici6n legislativa que le otorgue tal
car:-icter. Las opiniones de ciertos jurisconsultoe ilustres de Ia Roma im-
‘perial, por ejernplo, eran obligatorias para el juez, por disposicién expre-
sa del emperador. “Es préctica constante, des‘de el emperador Tiberio
(42 a. C.-3'7 d.C.), que los jurisconsultos mas eminentes reciban del
emperador el jus respondendi, jus publice, populo respondendi, 0 sea
el derecho a emitir dictérnenes obligatorios para el juez, para el judex
; privatus nombrado en e1 proceso y para el magistrado. Siempre que el
responsum que exhiba una de las partes provenga de una j'urista autori-
zado y que en él se guarden las formas de rigor -ester otorgado por
escrito y sellado—, e1 juez tiene que respetarlo en su sentencia, si no se
le presenta otro de difenente tenor, que reima idénticas condiciones. Es-
ta autoridad, de que en rm principio solo gozaban las respuestas dadas
. especialmente para un proceso, extiéndese luego, por via de costumbre,
; a cualesquiera otras formuladas con anterioridad, prescindiéndose también
k de la forma oficial y bastando que las opiniones se manifestasen en forrna
, de doctrina en las colecciones de responsa; consérvase noticia de un

3' Sobre ei problema de laa fuentes del derecho inteznacional, consultaz: N. POLITIS.
Méthodes d‘1'nterpretati0n du droit intematiorial conuentiormel; A. VERDROSS Les
principes généraux du droit comme source du droit des gens; CHARLES DE VISSCHER,
' Contribution ri Vétude des sources du droit international: G. SCELLE Essai sur les
1 sources formelles du droit international; en el Recuefl Gény. tomo I11.
i 32 La lacultad de celebrar tratados con las potencins cxtranjeras pertenece. en nuestro cle-
nacho al Pzesldente de la Replfnbllca (art. 89, fr. X de la Coast. Federal). Los tratados internucle-
\
V I nalea celebmdos por el Presldonte deben ser aprobadoa por e1 Senado (h-. I del articulo 76 consti-
\ - tucional).

Q! _i .___ _,__
LAS FUENTES FORMAL]-IS DEL ORDEN JURIDICO 77

rescripto del ernperador Adriano (76-138 d.C.), en que se confirma ex-

presamente esta costumbre. Los dictamenes de los jurisconsultos privi-
legiados -responsa pmdentium- se convierten asi en una especie de
fuente de derecho, y su virtual va comunicandose, poco a poco, a toda la
literatura juridica”.33

._ 3|

33 R. SOHM Instituciones de Derecho Privado Romano 11"; edicifin. trad. de W

ROCES, pfigtna 83. --
 CAPITULO VI

CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS

SUMARIO
36.—Principale5 critcrios de clasificncién. 3'I.—Clasificaci6n de las normas juri-
dicns desde el punto de vista del sistema a que perteneccn. 38.——Clasificaci6n dc
las normas juridicas desde el punto de vista de su luente. 39.—-Clasificacién dc
las normas juridicus desde cl punto de vista dc su émbito especial de validez.
a 4-O.-Clusiiicacién de las normas juridicas desde el punto de vista de su émbito tem-
poral de validez. 41.-Clasificncién de las normas juridicas desde cl punto de vista de
su émbilo material de validez. 42.--Clasiiicacién de las normas juridicas desde el
punto dc vista dc su émbito personal de validez. 43.-Clasificacicin dc las nomms
juridicas desde el punto dc vista de su jerurquia. 44-.—El orden jerrirquico norma-
tivo en cl derecho mexicano. 45.—Clasiiicaci6n dc las normas juridicus desde cl
punto de vista de sus sanciones. 46.--Clasificacién de las normas juridicas desde
cl punto de vista dc su cuulidad. 47.--Clasilicacién dc las normas juridicas desde
cl punto de vista de sus relaciones de complementacién. 48.—ClasiIicaci6n de
Ins normas juridicns desde cl punto de vista dc su relacion con la voluntad rle los
particulares. Normas taxativns y normas dispositivas.

36. PRINCIPALES CRITERIOS DE cLAsu-"1cAcI0N.—Clasificar es un pro-

blema dc perspectiva. Hay tantas clasificaciones como critcrios de division.
Pero la seleccién cle éstos no debe ser caprichosa. Posible seria, aun cuan-
do enteramente ocioso, dividir los libros dc una biblioteca atendiendo al
color de sus tejuelos, 0 formar grupos de normas de acuerdo con el mime-
ro de palabras de su expresion verbal. {Las clasificaci0n_es tienen.11nica-
mente valor cuando responden a exigencias dc orden practice 0 a necesid-a~
des sistematicaghllll dividir los preceptos juridicos tendremos muy presente
dicho postulado. ‘
Agruparemos las normas del derecho: ‘

2), Qescle el punto cle vista del sistema a que pertenecen.

_,Q_),,.Desde el punto de vista de su fuente.
%Desde el punto de vista de su ambito espacial dc validez.
)_=_Desde el punto de vista cle su ambilo temporal cle validez.
'5)‘ Descle el punto cle vista dc su ambito material dc validez.
"[j_’iDes(le el punto clevista cle su zimbito personal de validez.
Desde el punto dc vista dc su jerarquia.

L_.
 CLASIFICACION DE LA5 NOHMAS JURIDICAS

J)/Desde el punto de vista cle sus sanciones.

,.i-)‘ Desde el punto dc vista de su cualidad.
sf)"Desde el punto dc vista de sus relaciones de complementacion.
-kfl"Desde cl punto de vista de sus relaciones con la voluntad de
los parliculares.
'-=\
C3]/Z CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE VIS-
TA DEL SISTEMA A QUE PERTENECEN.—-T_0_(l0 precep_to_de derecho"-pertencce
a un sistema normative. '_Tal pertenenci'a*’d_epggde.de.la,4;t0sibi.lidad de refe-
:r=i;r:gllrg_t_a__olindirectamente la norma-en cuestiori aeolracu otras dc supe-
_ri_0r jerarquig y, _en iiltima inslancia, a una norma supremahllamada
Eo'nsiitiici_6n 0 ley fundamental. Iodos los preceptos que se_ hallan mediata
‘o inmediatarncntc subordinados a la Constitucion Mexicana, por ejemplo,
f_9LF!1§IL_.pjLLlesdel=sistemae=jur3'_di_go dgnueslro pais.
Desde cl punto de vista dc la-pertenencia 0 no pertenencia a un ordena-
miento cualquiera, los preceptos del derecho dividense en nacionales y ex-
e1ranjeros;=Pero puede ocurrir que dos o mas Estados adopten (medianle
un lratado) ciertas normas comunes, destinadas a la re-gulacién dc deter-
minadas situaciones juridicas. A esas normas se les da entonces la deno-
minacién de derecho uniforme}
EJ]_.p.l‘=l=lIlGlplO, las que pertevnecen al sistema j1u~r_idi=co_ de un paissse
aplican solo en el Féfriimiio Wide éste. Mas el citado principio posee ex-
cepciones, como mas adelante veremos.5’ No solamente exisle la posi-
bilitlacl dc que las normas nacionales se apliquen en territorio extran-
jero, sino la de que las extranjeras lengan aplicacion en el nacional.
"‘\
G8 CLASIFICACION ma ms NORMAS J URIDICAS DESDE 1:1. PUNTO DE vis-
TA E/su FUEN'1‘E.——LQ,S preceptos del derecho pueCler1ier,ior_mulad0s, sc-

1 “La presenciu de un derecho uniforme elimino. el problema del conilicto rle varias nor-
mas en el espucio, asi como la necesidnd de un derecho internacional privndo. Como resullurlo
do este movimiento se ha obtenido un proyecto para un cédigo cornfin italo-francés de oliligacio-
nes y eonlratos, asi como la Convencion de Ginebrn sobre cl derecho uniiorme cambiario. dc
7 de junio de 1930, converlida en ley internn del Estado italiano por dccretn ley I130 rle 25
de agoslo de 1932 y en ley por ley 1946 del 22 dc 'tilCi9t't1lH’8 del propio aim." Memo AILARA,
Le nozioni fondementali del diritto.privam, 1, Torino, 1932, pig. 49. La ley uniforms dc Gi-
nelira sobre la letra dc cambio ha sido adopiada por los siguientes paises: Alemania (21 de
junio dc 1933); Dinnmarca (23 de mm-1.0 de 1932); Finlandia (14 de julio de 1932}; Fran-
:-ia (decreto-ley de 30 dc octubre de 1936: ley cle B do abril dc 1936); Gracia (9 de mar/.n
_de 1932); Iapon (15 de julio de 1932): Monaco (18 dc felirero dc 1933); Noriiegn (27 dc
mayo de 1932); Polnnia (28 dc nliril dc 1936); Portugal (29 dc maizo dc 1934); Suecia
(I3 dc mayo do 1932); Suiza (13 de diciembre do 1936). Dales lomados de la obra ale l‘.
AR.\flN_IOi\' _v I‘. Cnmw. La fume rlc change er lc billet é ordre, Paris. 1933. P52; 59!-
: Al lialrlar dc los conllictos do leycs.
 80 INTRODUCCION AL ESTUDIO mar. naascao

grin hemos visto, por érganos especiales (poder legislative); provenir de

la repeticién mas 0 menos reiterada do ciertas rnaneras de obrar, cuando a
éstas se halla vinculado el convencimiento de que son juridicamente obli-
gatorias, o derivar dc la actividad de ciertos tribunales._ A _l_os_creados__po_r_
551-ganoss, especiales, a través de un proceso regulado formalmente, se-Ies-da
el nombre de leyes 0 normas de derecho escriw,‘._,a_lqs_gire derivan de. la
.:i!0stumbre..se les denomina de derecho consuetudinario oirio escrito,-3 a
los...que;p_1;oviergi___d_e__la_ _acti_vidad de__ determinados tribunales —-como la
Corte Suprema entre nosotroe—- a, por tiltlmo, dentieregfig
iwiffir . >

"39. CLASIFICACION DE LASNORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE vis-

TA DE su AMBITO asmcm. on vauoi-:2.-—l§l ambitg _de_ validez de las nor-
mas del derecho debe ser considerado, segim Kelsen, _r_lesde cuatro pu_n_tp_s
\=_de_1is1a:_eLes1&gi_al_,;el=tgriL@L rwLpel#mnm{. El _ambito.esb
Q pacial. de validez;s_la_porci6n del espacioen .que.un.precept_o es aplicahle;
el t;;m.pomLesté constituido por cl lapse durgnie pl Qualconserva su_
gencia; el material, por la'Qg_t3riLqgie..;egiil_a|,, y el QQF-.$0nal, por los
sujetoes e.quicnes obligafi.
I

|
|'
Si nos oolocamos en el primero de los cuatro éngulos visuales a que
alude Kelsen, descubriremos que lo;;p_11eceptos,.del_ derecho pueden ser 3g-
|
I
Pertenecen al-.9%_!g 12.5 vigentes en todo el territo-
|
5To_del__Es_tado;7 5:1 segimdo, los que solo tienen aplioacion en una parte deli”
I
mismo. g_E| Codigo Federal de Proeedimientos Civiles, por ejemplo, esta
i
integrado por normas gene:-ales; el Civil del Distrito Federal, eri cambio,
l
tiene carécter local, como su nombre lo indica. $i aplicamos el citado cri-
I
terio al derecho mexicano, descubriremos que en nuestro pais existen,
desde ese punto de vista, tres categories do leyes, a saberii federales, loca-
les y municipales. Esta clasificacion se base en los preceptos do la Cons-
titucion relatives a la soberania nacional y la forma de gobierno.‘ Las
federales son aplicables en toda la Republics; las locales, en las parves.___
integz-antes de la Federacién y del territorio nacional;° las municipales,\_u
| la circunscripcion territorial del municipio libre.
I
' Esta desigulcifin aplicébese entre los griegos al derecho natural.
|
4 Hans Kr-zui-zn, El Commie y el Tmtado, México, 1943, pig. 53.
5 A la soberenia nacional y a la for-ma de gobiernc se refieren los articulos 39
a 4-1 de la Constitucién Federal. El articulo 4-2 dice que el territorio nacional comprende:
“I. El de las partes integrantes do la Federacidn; II. El de las islas, incluyendo los
arrecifes y cayos en los maresladyacemesillll. El do las islas de Guadalupe y las de
Bevillag-igedo, sitnadas en el Océano Pacifico; IV. Le platafoz-ma continental y los
zocalos submarinos de las isles, cayos y arnecifes; V. Las aguas de los mares territo-
riales en la extension y términos que fija el Derecho Internacional, y las maritimas
interiores, y VI. El espacio situado sobre el ten-itorio nacional, con la extension y
.nwdH1.i¢!Bde$.<1@ estebleam e__larc».mo_mmb ".
I ° Articulo 4-3. “Las partes integrantes de la Federacion son los Estados de Aguasca-
lientes, Baia California, Baja California Sur, Campeche, Coalmila, Colima, Clnapas, Chihua-
nua, Durango, Guanajuato, Guerrero, I-Iidalgo, Jalisco, México, Michoacén, Morelos, Nayarit,
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CLASH-‘ICACION DE LAS NORMAS JURIDICA5

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=* 40. j CLASIFICACION on 1.As_N0nMAs JURIDICAS nzsm-: EL 1=u1~rro ma VIS-
T}5E\">U AMBITO TEMPORAL DE VALID!-1Z.—L§5 normas juridicas pueden
ser de vigencia clezerminada*'1) imietermirmdg. Podemos" definir las prime-
J35 oomo aquellas cuyo én3b,LLQ__l6.mporal de validez formal se encuentg,
establecido dc antemano; Id; segundas, Como aquellas cuyo” lapso de vi-
gencia no se ha fijado clesdé un“p_r_incipio., Puede darse el caso do que una
1§—i &‘Wfio'fiEnto de su publicafién, la duracién de su obli-
gatoriedad. En esta hipétesis, pertenece a la primera de las dos categorias.
En la hipétesis contraria pertenece a la segunda, y sélo pierde su vigencia
cuando es abrogada, exp:-esa 0 tficitamente.

4D CLASIHCACION ma LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO 01-: VIS-

TA so AMBITO MATERIAL DE vAum-:z.—~L.ps preceptos del derecho pue-
den también ser clasificados dc acuerdo con la indole de la materia que re-
g gul‘an.* Esta clasificacién tiene su fundamento en la divisién del derecho
QT objetwo en una sane de ramas." Desde este punto de vista, los preceptos
“i11.1@i_l;9_s_,agr1'1panse en reglas de d§;_'gcho—p&b£ico=y de.__d_erecho -privzbdv?
Las primeras dividense, a su vez, en comtimvivnales, administrativas, pe-
_ Q) nalgugrocesales e imernacionales; lags segundas, en ciuilqs y mercantiles.
Las-que pertenecen a las llamadas disciplihzisjdli creacién reciente (dere-
cho del trabaio, derecho agrario) no siempre son clasificadas del mismo
modo. En nuestro pais tienen el carécter de preceptos tle derecho p1ibli-
co. 1TéTém1igaciénde la indole, privada 0 pfiblica, de un precepto,
1 a§iii:;>m0 la inclusifm del mismo en alguna de las ramas que hemos
mencionado, no sélo posee interés teérico, sino enorme importancia préc-
Lica. Para demostrarlo, citaremos por via de ejemplo algunas disp0sicio-
nes del derecho patrio. E1_articul0 6 del Cédigo Civil del Distrito Fe-
deral dice que “la voluntad de los particulates no puede eximir de la
observancia de la ley, ni alterarla 0 rnodifjcarla. *S6lo pueden renunciarse
los. derechos priuados que no afecten directamente el interés p;lbIioo,.
cuando l_a renuncia no perjudique derechos de terceros”. El articulo 8'-‘ del
propio ordenamiento dispone: “Los actos ejecutadqs conttja el tenor de
l_a§ leyes prqh_ib_itivas o de interés pziblzioo serén nulos, exc‘epto.envlos casos
en‘vq|_.1ev1a ley brdene lo contraria.” Otro eiemploz el articulo 14~ constitu-
clonal, en sus dos inltimos pérrafos, establece que “en los juicios del orden
criminal queda prohibido imponer, por simple analogia y aun por mayoria \
\
Nuevo Lefm, Oaxaca, Puebla, Querétaro, Quintana Boo, San Luis Potosi, Sinaloa, Sonora,
Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatén, Zacatecas y Distrito Federal".
Articulo 115 constitucional. “Los estados adoptarén, para su régimen interior, la forma
de gobierno republicano, representative, popular, teniendo como base de su divisién te-
rritoriai Y de su organizacién polilica y ndministrativa, el Municipio Libra . . ."
7 Ver caoitulo X.
 82 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DER!-ICHO

cle razén, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente apli-
cablc al delilo de que se Irate. En los juicios‘<j_ciqlil£n:§ivill7la_ §gntencia
$1l6.l_i.Ul_li_\'a_ deberé ser conforme a la letra ola la interpretacién jli:BHTc'a»-
de la ley, y a falta dc ésta so funclaré en los principios generalels:-Yell
demcl1o.’-’- -La anlicacién dc tales disposiciones supone cl conocimiento
pr?;_o\de la indole (civil, penal, etc.), de los diversos preceptos.
'\ _
‘\il~_%./VCLASII-ICACION DE LAS NORM/9&5 JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE VIS-
TA ma so AMBITO PERQONAL m: \'ALlDEZ.—‘D,Q§__d£ cl punto Cle vistawiqfsu
émhito personal dc valiclez, las normas del derecllorilfiitlense en gengigfii
I
e:_|;§zLQv'i:t1_i&_gl;l§£1f!;¢_§-‘,Llfimanse gcnéripas las que obligan 0 fa'6iil§n§F_qdo§
I
los comprenclidos dentro cle la clase. designada por cl concepto-suigto <;lg_
I la rlisnosicion normativa; reciban el nombre de irulividualizadas las _qgg=;____
r obligan 0 facultan a uno 0 varios miembros de la misma clase, individual-
mente determinados.” T“
1
De acuerdo con el articulo 1860 del Codigo Civil del Distrito Fe-
deral, si un establecimiento ofrece al pilblico objetos en detemfinado pre-
cio, el duefio del estalalccimiento debe sostener el precio. Esta norma,
como todas las juridicas, consta cle dos partes; supuesto y disposicion.
El supuesto del articulo 1860 del Codigo Civil del Distrito Federal esté
constituido por 15 hipotesis de que un establecimiento comercial ofrezca
al pfiblico objetos en determinado precio; la disposicion estatuye que, en
tal hipétesis, ol duefio esté obligado a sostener su ofcrta. Ahora bien:
como el concepto-sujeto de la rlisposicién normative es “duefio del esta-
blecimiento”, la norma es aplicable a todos los miembros de la clase de-
signacla por aquel concepto. Expresado en otro giro: todos los duefios de
establecimientos comerciales tienen el deber de sostener el precio de sus
articulos, si los han ofrccido al p1'1b]ico en una (leterminada canticlad.

A @@ hggqfigiicggililiiI!!ll}ildllflE@Q?§1. fu1i9=2"1==nr¢o Obk

;zaQr1;<);__fa,cultan>_§;i\_r1o o vayios rniembros,jndivitlualmente cleterminados§=~\_
&;la-;el~ase==~designada por__el_ c__o_n~:_<;p_{9-fsujeto de la norma-,1 genérica _gg_§
les sirve de base. Por ejemplo: la sentpncia que condena a Juan Pérez
E;-i_'?‘|Tt§* E\fioé"dé cfircel, por la comisién dc un llomicidio, es una norma

5 Lo que dc acuerdo con los cultivadores cle la lépica matemfilica concliciona la porte-
nenciu de uh objeto a una close, es la posesién dc un atributo cormin. Ln clase cle los olqetos
blancos. \'erhigracia_ es la formada por lorlas las cosas que tienen el umbuto de In blanonra.
El hecho de ser blancas es lo que determina. en el raso del eJemplo._su pe_rtem=.nna a dirha
close. Snlvrc cl ronrepio vlc close: H. REICHENRACII. Elements of Symbolic I.o'g|ft- The Macmillan
Co.. N. York. 1948. V, 35, pins. 192 y sigs.: A. TARSXI. Inzrodurc-i6n_c: la Logica: lispasa-Calile.
Argentina. 1951. IV, pé|;_5. H5 y si;;s., y CARClA BAcr..\. lntmdncnnn 0 Ia Loglm Morlemn.
III. I. wins.‘ 1 5211153-

i-
CLASIFICACION DE LAS NORMA5 JURIDICAS

individualizada, ya que solamente es aplicable al acusaclo; pero el {un-

damento del fallo reside en una norma genérica, segim la cual, quienes
den muertc a un semejante en tales 0 cuales circunstancias, deberan su-
frir tal 0 cual pena. Mientras la clisposicion genérica se refiere a todos
los comprendidos dentro de la clase clesignada por el concepto juridico
“homicida”, la sentcncia judicial solo se aplica a un miemhro, individual-
mente determinado, de la misma clase.
Las normas incliviclualizaclas dividense en privadas y pflblicas. Las
primeras derivan cle la voluntad do los particulares, en cuanto éstos expli-
can ciertas normas genéricas; las segundas, cle la actividad de las auto-
ridacles. Tienen carzicter privado los contratos y los testamentos; piiblico,
las resoluciones judiciales y aclrninistrativas (sentencias, concesiones, etcé-
tera). Los trataclos internacionales deben consiclerarse también como upr-
mas individualizadas do indole pfiblica.
-_
CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE VIS-
TA * ' su JERARQUlA.—~L05-}':H=6Ge[_)_I__Q__$_ que pertenecen afi1_1n_§i§t_§:m_zg juridico
pue_cle_n ser del mismo ode cliyerso la iniimera hipélesis hay en-
tr'§hello5i1naf<-5lao'i6n~de coorrlinaciégz; en la segunda, un nexo de supra 0
?@b?ordinacidn1)La B)ilSlBflCi3 de relaciones dc este __fi_lligno tipo permite la
ciidenacién escalonada de aquellos preceptos y revela, al propio tiempo,
el {unclamento cle su validez. 1
El problema del orden jerairquico normativo fue planleaclo por vez
primera en la Edad Media, siendo poco mas tarde relegado al olvido. En
los tiempos moclernos, Bierling resucito la vieja cuestién. El mencionado
jurista analiza la posibilidad do establecer una jerarquizacion do los pre-
ceptos del derecho, y considera ya, como partes conistilutivas del orden
juridico, no solamente la totalidacl de las normas enlikigor, sino lad indivi-
,dW1lrl3a9i.,éI.1.a.daéstas en actos como los testamentos, las resoluciones admi-
nistrativas, los contratos y las sentencias judiciales.
El desenvolvimiento cle las ideas de Bierling y la crcacion de una
teoria jerérquica de las normas débense al profesor vienés Adolph Merkl.
Hans Kelsen ha incorporado a su sistema la teoria dc su colega, y el pro-
fesor Verdross, otro de los representantes cle la misma escuela, ha llevado
a cabo interesantes trabajos sobre el propio temaf’
Es un error muy difundido entre legos y doctos —dice Merkl-— el que
consiste en creer que el orden juridico se agota o resume en un conjunto
mas o menos numeroso de preceptos dc general obsewancia. Al lado do
' 5 A. Manny. D_ie Qzhre van a_er Rechtslrrqit. KEl.5EN:_TéOFiG General del ‘imégé.
A. Vmnnoss, D18 Emhelt des rechtlzchen ll/ellbldes y _Gesellsc_ha;‘! um! Rec/It (E-itudwf
sobre teoria pura del derecho, obra dedicada a Hans Kelsen, Vlena, 1931).
 84 INTRODUCCION AI. ESTUDIO DEL -DERECHO

las leyes, dicho mejor, subordinados a ellas y por ellas condicionados, apa-
recen los actos juridicos en su infinita varieclad y multiplicidad. Tales
actos son en tocl_c1__casorindividualizaci6n de preQ9Rl9§.rE°“°ra1°§e¢QL'I1..0
§i‘i'é_'é*B'ie'r'l'in§Tl\7Ierkl da a dichos actos la designacién de nlo'rin}'§'especia-=-
les 0 inalividualizadas, para distinguirlos de las generales 0 abstractasr’
llnas y otras forman eliorden juridico total.
_E_l preeepto j_u1-idico que establece: “en tales circunstancias, el arrea-
_datario de una finca urhana este obligaclo a ejecutar X obras 0 a indem-
nizar al duefio por los deterioros que sufra el inmueble” es norma
general. Es también una regla abstracta, que cabe aplicar a un nfimero
ilimitado de situaciones concretas. En cambio, la sentencia que resuelve:
“el inquilino Fulano est:-i obligado a ejecutar, en un plazo de un mes,
X obras en la casa Y, 0 a pagar al propietario Mengano tantos pesos, a
titulo cle indemnizacién por tales 0 cuales deterioros que la finca pre-
senta”, es norma individualizada. La sentencia de nuestro ejemplo no se
refiere ya a un contrato cle arrendamiento in abstracto, sino a un negocio
juridico concreto, del cual derivan ciertas consecuencias.
El proceso merced al cual una situacién juridica abstracta transfor-
mase en concreta y una norma general se individualiza, denominase apli-
cacién. Si examinamos el derecho a la luz de su aplicacién descubriremos
-—dice A. Merkl—-— el criterio que permite establecer una orclenacién je-
rérquica entre las diversas normas de aquél, y entre éstas y los actos ju-
ridicos.
El proceso de aplicacién es una large serie cle situaciones que se es-
calonan en orden de generalidad decreciente. Toda 'situaci6n juri-
dica héllase condicionada por una norma abstracta. Las de general oh-
servancia, que en relacion con los actos juridicos son condicionantes,
encuéntranse, a su vez, condicionaclas por otros preceptos de mayor ran-
go. Una norma es condicionante de otra, cuando la existencia de ésta
depende de la de aquélla. Los actos juridieos son condicionados por las
normas del derecho, porque tanto la formacion cuanto la validez y conse-
cuencias de los mismos derivan de dichas normas, y en ellas encuentran
su fundamento. La existencia de un contrato esta condicionada por
ciertas disposieiones de carécter general que estableeen las formas de
contratacién, las reglas de capacidad, los requisites de validez y las con-
secuencias juridicas de los (liversos negocios. Un negocio juriclieo con-
creto, que en relacion con tales normas se halla en_ un plano de subor-
dinacién, constituye, relativamente a las partes, y por lo que toca a las
consecuencias de derecho, una norma 0 conjunto -de normas determi-
nantes. En este sentido se dice que los contratos son ley para quienes
los celebran (Lex inter partes). Dicha ley (norma individualizada, se-
_+

a CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS 85

l
grin la terminologia cle los juristas vieneses) es condicionante de las con-
secuencias del negocio, las cuales, a su vez, se hallan condicionadas
por ella.
Toda norma constituye, relativamente a la oondicionante de que de-
riva, un acto de aplicacion. E1 orden juridico es una larga jerarquia dc
preceptos, cada uno de los cuales desempefia un papel doble: en relacion
con los que le estan suborclinados, tiene caracter normative; en relacion
con los supraordinados, es acto de aplicacién. Todas las normas (gene-
rales o individualizadas, abstraetas o concretas), poseen dos caras, como
la testa de Jano. Si se las examina desde arriba, aparecen ante nosotros
como actos de aplicacién; si desde abajo, como normas.
Pero ni todas las normas ni todos los actos ofrecen tal duplicidad
de aspecto. El ordenamiento juridico no es una sucesion interminable de
preceptos determinantes y actos determinados, algo asi como una cadena
compuesta por un mimero infinito dc eslabones, sino que tiene un limite
superior y otro inferior. El primero denominase norma fundamental; el
segundo esta integrado por los actos finales de ejecucion, no susceptibles
ya de provocar ulteriores consecuencias.
La norma supreme no es un acto, pues, como su nombre lo indica,
es un principio limite, es decir, una norma sobre la que no existe ningfin
precepto de superior categoria. Por su parte, los actos postreros de aplica-
cién carecen cle significacion normativa, ya que representan la deiinitiva
realizacién de un deber juridico (un ser, por consiguiente).
El orden jerarquico normativo de cada sistema de derecho se compone
de los siguientes grades:

1. Normas constitucionales.
2. Normas ordinarias.
3. Normas reglamentarias.
4. Normas individualizadas.

Tanto los preceptos constitucionales como los orclinarios y reglamen-

tarios son normas de earécter general; las individualizadas, en cambio, re-
fiérense a situaeiones juridicas concretas.
Las leyes ordinarias representan un acto de aplicacidn cle preceptos
constitucionales. De-manera anéloga, las reglamentarias estzin condicione-
,das por las ordinarias, y las individualizadas por normas de indole ge-
nerals -Algunas veces, sin embargo, una norma individualizacla puede en-
contrarse condicionacla por otra del mismo tipo, como ocurre, por ejemplo,
cuando una sentencia se funda en un contrato.
 F 86 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Ciertos autqres dividen las leyes ordinarias -en. (l0S.gl:1lp0S, a-(saber:

d§_Ig5ggQiz.Qcidn1ytde_c0mpacLa.mienta.3.3 A las primeras, su_cl_e. 1la_mé1:;
seleg£[g1in.icas=-§1_;__fi.u_primo1;dial_lc_0nsiste,_c0mocel nombre: lo_.|.nd.i_ca,
‘en la 0rganizaci6n- cle,los poderes pfiblicos, de acuerdo con vlas.lL10;,_Ig1s
constitucionales. a5_ seguryclnziggtienen
_. . com¢;»__fl1la@l5gl(§§(;ggi__:1_Tl_L_;1‘,r;g',‘L1,la._1‘=_k1_
_M___T
qfifidlgcta de,,l0_;_parl_iY(_;ularez-5,. Esta distincién no’ (.ebe ser tomada dema-
siaddal pie de la letra, porque hay ciertos cuerpos de leyes que encie-
rran, al lado de una serie de normas de organizacién, numerosas reglas
dirigidas exclusivamente a los particul,ares¢¢A,-_los ordenamienlos c_le__c;__s.;t§__
género podrigxmos(llamarlo5._mi@§q§.__La Ley del Trabajo, verbigracia, es
una ley mixta, ya ciueuno solamente rigc las relaciones entre obreros y
palrones, sino la organizacién y funcionamicnto de las Juntas dc Con-
ciliacién y Arbitraje.
Las_Q_;;glinarias son a las constitucionales lo que las reglameptarias gi
las gxfilillarias. En rigor, toda norma subordinada a otra aplica 0 regla-
menta a ésta en algfin sentido. Ejemplifiquemosz la Ley del Petréleo en-
cuéntrase subordinada al articulo 27 de la Constitucién Federal y es, al
propio tiempo, reglamentacidn del mismo, asi como el Reglamento de _la
Ley del Petréleo deriva dc aquella ley.

44. EL ORDEN JERARQUICO NORMATIYO EN EL DEREC1-I0 MEXICANO.—-

El problema cle la ordenacién jerzirquica de los preceptos que pertenecen
a un mismo sistema se complica extraorclinariamente cuando el sistema
corresponde a un Estaclo de tipo federal. Tomando en cuenta esta circuns-
tancia, haremos especial referencia al orden juridico dc nuestro pais.
_El articuelo» 40»-de'la~C0nstitucién-—de~ los Estados Unidos Mexicanos
_g1a.b1.(;(;_§Tg|‘_lgt_::_ .“ELv,o1untad del-pueblo-mexicaeno consliluirse an una [Le-
_pl'lbljcflT1TC_Q1fQ_S,BI1l£!liV£1, democrética, federal, compuesta de Estados libres
ye soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos
en una federacién establecida segfm los principios de esta ley fundamen-
tal.” Y el articulo siguiente dispone: f‘El pueblo cjerce su soberania
_p0r media de los Pocleres de la Unién, en los casos de la competencia de és-
tos, y por los de los Estados, en_lo que toca a sus regimenes interiores,
en lognféfmifiloe respectivarilente establccidos por la presents Conslitucién
Federal y las particulares de los Estados, las que en ningzin caso pozlrdn
conmwenir las estipulaciones del Paczo Federal.”
E1 principio que dctermina las atribuciones que; respectivarnente co-
rresponden a los Poderes de la Unién y cle los Estados, cs el que consagra
el articulo 124 de la propia Constituciénz “Las facultades que no estén

‘° M.\m0 z\|LAu.\. La nozioni ]o.:1damcnmli del dirilto pr:'1:r|to, I, pig. 2, ’1‘m-inq, 193$

',__e
 1)}

. ’7’
CLASIFICACION DB LAS l\'ORMA$ JURIDICAS \ s7
expresamente concedidas por esta Constitucién a los funcionarios federa-
les, se entienden reservadas a los Eslados.”
Seg1'1n_ e_l_ a_rljcu_lo 49 constitucional relormado, “el Supreme Poder dc
la Fedefadilén se divide, para su ejercicio, en L_ggislalivo, EJ'ec1,1_tl}f0j_.lu-Q
d.i_¢.i§L_-;.y I I I '> in
‘N “N0 podrén reunirse dos o_més de estos Poderes en una sola perspna
0 coryioracién, ni depositarse H Lé_gilslati\-'0 en un individuo, salvo el caso
dé'“"facultad'es extradrdinarias al Ejecutivo de la Unién, conforme a lo,
di§_Eue§tQ en el articulo 29." En nirigim otro caso, salvo lo di§puest0 en
_§l segundo pzirrafo del articulo 131, se 0torga.rén.facultades extraordina-
rias para legislar”.
El Capiiulo II del Titulo Tercero de la Constitucién Federal lrefiérese
a la organizacién y funcionamiento del Poder Legislative; el Capitulo III
versa sobre el Poder Ejecutivo, y e] IV reglamenta las atribuciones del
Poder Iurlicial de Ia Federacién
El precepto fundamental del 01_'ClBI1 jerzirquico n0rmal_ivo deliderecho
me)E'1can0l0_fb17n1'|ila el arliculo 133: “Esta C0_n,&liLu£i.éu,_la§_l<‘1B§:lil8l
Congreso dc la Unién que emanen dc ella, y todos los lratados que estén
d?acEei3'b“ cone l‘a"misma, ce'l'é‘lJ'1*a'¢§IT)'§"'§“'<']lue;l§Ia;T§El§5l‘§iiEelil;§'_g@:den-
te'de 1;-ii Repfiblica, con aprobacién del Senado, serén lad ley _Sl.lpICI!l_3,§l8
loda la Unién. Los jueces dc cada Eslado se arreglarén a dicha Consti-
tucién, Leyes y Tratados, a pesar dc las disposiciones en contraria que
pzierla haber en lasbonszizuciones o leyes de los Estados” (Principio de la
Isupremacia de la Constitucién). J‘
El precepto revcla que los dos grades superiores dc la jerarquia nor-
mativa eslén integrados, en nuestro derecho:

1. Por la Conslitucién Federal.

2. Por las leyes fcderales y los tralados internacionales.
Las leyes federales y los tralados internacionales tienen, pues, de
acuerdo con la disposicién anleriormente lranscrita, exactamente el mis-
mo range.
Por lo que toca a los siguientes grades es indispensable separar,
tomando on cuenta las disposiciones de los articulos 42, 4-3, 44 y 48 cons-
.&z-i- . e .__ __ _
11 ‘A1-t1'cu1o 29 cofistitucional. "En los casos de invasién, perturbacién grave dc la paz publica
r 0
cualqu1era ocro_ que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de la
Repu_bl_1ca bdex1cana, de acuerdo con los ntulares de las Secretarfas de Estado,1os Departamentos
Ad{'l"1iIl1Stl'atlVOS y la Procmzaduxia General de la Repfiblica y con aprobacién del Congreso dc la
Umon, y en ios recesos de este, de la Comisién Permanente, podri suspender en todo el pais, 0 en
lagar determmado, laf garantfas que fucscn obsniculo para hacer frente, ripida y facilmente, a la
Sltuflflofli PHD debera hacerlo por un tiempo limitado, por medic de prevenciones generales y sin
que la suspenslon se contraiga a determinado individuo. Si la suspensién tuviese lugar halléndose el
Congress reun1do,_éste_e;oncederé las aulerizaciones que estima necesarias paxa que e1Ejec\itivo
haga frente a la suuaczon. S1 la suspensxon se verificase en tiempo dc receso, se convocaté sin
demora al Congreso para que la acuerde".
 I

88 LNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

titucionales, las norinas cuyo émbito espacial de vigencia esté constituido

por el territorio de los Estados de la Federacion y el de las islas sobre las
que hasta la fecha hayan ejercido jurisdiccion los Estados, de aquellas
otras que se aplican en las demés partes integrantes del 'territ0rio na-
cional '2.
Vienen en seguida las locales ordinarias (orgénicas, de comportamien-
to 0 mixtas). El quinto peldafio de la escala jerérquiqa con-esponde a las
normas reglamentarias; cl sexto a las municipales y el filtimo a las indivi-
dualizadas (contratos, resoluciones judiciales y administrativas, testa-
mentos). ‘
Relativamente a las otras partes de la Fecleracién, la jerarquia es més
sencilla. Después dc la Constitucién Federal, leyes federales y tratados,
aparecen las normas locales (leyes, reglamentos, decretos};‘3 luego las
disposiciones reglamentarias y, en liltimo término, las normas individua-
lizadas.
Para mayor claridad ofrecemos el siguienle cuadro:

DERECHO FEDERAL
l. Constitucién Federal. 2. Le; es Federales y Tratados. \

DERECHO LOCAL
I. Leyes ordinarias. mtituciones locales.
l Leyes ordmarias. ‘
2. Leyes reglamenlarias. yes reglamentarias.
- yes municipales.
3. Normas individualizadas. Normas individualizadas.
AMBITO 1zs1=.»\cnu. DE vro12.No1A; AMBITO I ESPACIAL ma VIGENCIA: l
_ ', ' '* ' Estados Federados y zonas depen-
'F.D1str1to Federal y zonas a que se diemes de los Gobiemos de di_
_refiere el art. 4-8 constitucional. chos Estadgg, segljm 91 an, 48
constitucional.

1* Articulo 48: Las islas, los cayos y arrecifes cle los mares adyacentes que per-
1enezcan al territorio nacional, la plataforma continental, los zécalos submarines de
las islas, de los cayos y arrecifes, los mares territoriales, las aguas rnaritimas interiores
y el espacio situado sobre el territorio nuciona1,dependerén directamente del Gobierno
de la Federacién, con excepcion de aquellas islas sobre las que haste la fecha hayan
ejercido jurisdiccion los Estados".
13 Reliriéndose al articulo 70 de la Conslitucién Federal. cl‘ profcsor Frags escribe lo sf-
guiente: “En la discusién liabida en el Constiiuyente con molivo de ese precepto, el Dipulado
Moreno expresé la eonveniencia de que las resoluciones del Congreso tengun el rardcler do ley
0 decreto, estableciendo la disiincién de que mientras la‘ley sc reliere a un olnjelo general. rl
decreto sélo eomprende an objeto particular. Sin embargo, en esa ocasién se adopts’: el crilerio
do la Comiaién, segfin el cual lodu resolucion legislative del Congreso no puede iencr mis
cuticle: que el do Icy (Zarco, Seaién del _l5 dc oclubre dc 1856. Tomo II, pig. 499).
"Posleriorrneme, en la reforma constitucional dc 13 dc novicmbre dc 1874, el articulo 61-
dc la Constilucifin de I357, que corresponde al '10 de la dc ]9}7, se modificé aceplando que las
 CLASIFICACION on us NORMAS JURIDICAS 89

45. cyg§_lJ:‘l_CAClt)N DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE V15-

TA DE SUS SANCIONES._—Inspirénd0se en doctrinas romanas, el jurista ruso
N. Korkounov 1" divide los preceptos del derecho en cuatro grupos, desde
el punto de vista de sus sanciones:

1. éeggs fierfecme. 4
2. Leges plus quarn. perfectae. ,
3. Leges. minus quam perfectoe.
4-. Leges imperfectae.
-r
|_§e da el nombre de [eyes perfectas a_aque11as_cuy_a~ S8-l*l0}0H-¥56nS-iSl6-€n- . .
- '"—v———'-."'~~ i-=-r-'—'L =-""' ,
la inexxstencia o_nu"1_1d_ad_ Tie los actos que las v1_1_lnerar1I_D:cese que tal san-
cién es la mas eficaz, porque e1 infractor no logra el fin que se propuso al
violar la norma. Algunas veces el ' ' 'derad0 or la ley
como 1I'IE3{lSlCI][0_[JEllf&_Ql.Ll§I'.B€l1D., lQ’§L1i‘6,fiq_l[_i\{§l§fi§1_P}‘i_\@.{lO de_c_gnsecuenl
otras, puede engendrar o-
sibilidad ' ' arlos. §§h0 civil suelen disti11guir=t1:es___
gados de irwalidez: inexisteggia, nylidad GbSQlU/.M_. v..nu.lidad_r.elgtiva,1f --~_.
La sancién de las norgpas juridicas no siempre tiende afrestalile-,
cimiento de las cosas al estado que guardahan antes del entuerto. Este

rcsoluciones del Congreso tienen el carécter de Ieyes 0 decretos, como lo habia propuestu desde
el principio el Diputado Moreno. La Constitucién no desconocc, pum, que cntre las activi-
dades del Poder Legislative puede estalilecersc una dilerencia en razén dc la diversa naturale-
za de las resoluciones en las que so concrela aquella actividad y, a pesar de ello, a todas las
sujeta al mismo régimen, como veremos en seguida, imicamente por ser actos que emanan
del mismo Peder. Debernos aclarar que la distineién a que nos venimos refiriendo se ha
echado al olvido en la practice, en donde propiamente no se sigue ningfm crilerio para dis-
tinguir una ley de un decreto." Derecho Administrative, pig. 28 (primera edicion).
1‘ (fours de lhéorie générale du droiz, trad. Tcnnnnorr, 2' edicion, Paris, 1914, ping. 206.
15 0s elementos de hecho u§_su one su naturaleza
o su ~=-bran rm wwwia de _l9;£1a no
'{'KTbry et BT31, t. 1, pzirralo 7, pigs, 118 y 119; Planiol, 1. 1, N° 345). O, en otros termmos:
"El act ' islente es a ueI__:1u_e_go he podido fqrmgrse en razon de_l_a4tg1s§:m:ia de un
"'elemento esenciul para su exisgn,Eia_5TElE arficto alguna cos'a'Tde fifndarnental, alguna cos?
' que es, si se jmede lfililar asi, de delinicifin.-Serliejante acto carece de existencia a los ojos
do la ley; es una apariencia sin realidad, la nada. La ley no se ocupa de él. No haliia, en
efecto, por qué orgnnizar la teoria de la nada" (BAUDRY-LACANTINERIIZ, Précis, l. l, N’ 102-
112)... "A dilerencia del acto iaexistente, cl
la existencia de todo 8(;l0_ill_l‘_itiiC£1_p_B'L0 se encueiitra privado de efectqg_,p_0r la leanria nu
'I@'§'d"§l1soluto._es la ue ataca n los acto_s_qtie sc ejecutanimaterialrngtlg en contraveneion a un’
'n1andE:o o a una prolinlitcnon de Tina flay in_1per'g'tn-a_o_ proHil1itivn,_§s decir dé”gTdEn [T|'f_l§liE”
‘ au, t. l, pt\rralF§7, pfigl 118; Colin el Capitant, l. I, nums. Fry 65TPlEr|'iE'l, CTR
N’ 330). Tales son los contratos que tienen por La
otecci0n que la ley eslnlilece a {avg de personagdeterminadas %§1>r Cjfllillih
los incagaces §B.\uoizv-LAcA1\"r|.\‘I-:nir-:, Precis, t. 1, nums. TU?-T7TPluniol, t. I, N"_3 z Colm e1
apitnnt, t. , N‘ 64 et 67)." MANUEL Bonn Sonumo, Teoria General de las Obligaciones, Ed.
Porrfia, Mexico, 1939, t. I, pigs. 132 y 133. (Consultar, en la misma obra, las péginas relativas
 I

|
I 90 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

I
consftmase a veces do modo irreparable, como ocurre, verbigracia, tra-
tandose de los delitos de ultraje a la bandera nacional 0 de homicidio.
. En tal hipotcsis, kt,,1},_0__LmjLSflD,CiOIi§§l0ra impone al inh-actor un castigo y
| exige, ademas, nna repararsién pecuniaria. Los preceptos sa'n_ci5n:idos en
Esta £61-ma recibian do los romanos la denominacion dc /eges plus quam
' perfectac. _
' Un tercer grupg_ie__normas esta integrado por aquellas cuya viola-
' cién no impide que el acto violatorio produeca efectos jut-idicos, pero
hace al sujeto acreedor a un castigo.3\ los preceptos dc esta indole ll€tn1a.-
' ,_ -. seles leges min-us quam. :2erfecLae_, _ H
' Pongamos un ejemplo; el articulo 1_5Q__@2l 7Codigo Civil del Distrito
_ Federal dice que “el tutor no puede contraer malrimonio con la perso-
| no que ha estado 0 esta bajo su guarda, a no ser que obtenga dispensa,
I
la que no se le concederé por el Presidente Municipal respectivo, sino
, cuando hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela”. La V10l€lCl0Il de.
| este precepto no es causa de nuhdad' ' ' segun
del matnmonio, ' se in' fiere de
r la disposicién contenida en el articulo 160 del mismo Codigoz “Si el ma-
trimonio se celebrare en contravencion de lo dispuesto en el articulo an-
' terior, e1 juez nombraré inmediatamente un tutor interino que reciba los
F bienes y que los administre mientras se obtiene la dispensa." Con el precepto
' transcrito relacionase el 26+ del propio ordenamiento. Este ultimo ice
' que “es ilicito, pero no nulo. el matrimonio; I. Cuando se ha contraidn
' éstando pendiente la decision de un impedimento que sea suceptible de
: dispensa;“‘ II. Cuando no se ha otorgado la previa. dispensa que requiere
ei ariicuio 159, y cuando se celebre sin que hayan 'l..l‘t':\1'lStllll‘I'lLlU los tér-
minos fijados en los articulos 158 y 289”. "
El arliculo 265 establece que “los que infrinjan el articulo anterior, asi
como los que siendo mayores de edad contraigan matrimomo con un me-
I nor sin autorizacién de los padres de ésle, del tutor o del juez, en sus res-
I pectivos casos, y los que autoricen esos matrimonios, incurrirdn en las pe-
i nas que sefiala cl Cédigo dc la materia”.
I El filtimo grnpo de la clasificacion esta integrado por las leyes im-
' pcrfectas, es decir, las que no se one uentran provistas de sztncion. Las no

' =1 nuestms codigos cit-ilcs dc 1884 y 1928, pings. 153 a 155. a-sf romn el resumcn de lasidens
' dc Japiot, llicdeliievre y llonnecase sobre nquellos conceptos; pugs. l3_lf__§ I53). Ver ademns. los
siguientes articulos del (Indigo Civil del Distrito Federal: 8, 2.29/1*, 2225, 2226, 222.7,
i 2228 . 2239, 224-0 v 224-I .
1"‘ Ver nrtiruln 156 del Ctidigo Civil del Distrito Federal.
1' .-\rti(-ulo 158. “La mujer no puede con'tracr matrimonio. sino hasta nasados tresciontos
dias tlespnés dc la disolucion del anterior, a menos que dentro de ese plazo diere a luz un hijo.
En los casos dc nulidad 0 de divorcio, puede conturse este tiempo desde que so interrnmpié
In cohabitacién.” . .

in
<f,'{
CLASIFICACION DE L.-as 1\'0m\1,\s JURIDICAS 91

sancionadas juriclicamenle son rnuy numerosas en cl derecho pfiblico y,

sobre todo, en cl inlernacional. Las que fijan los dcberes dc las autori-
dades supremas carccen a mcnudo dc sancién, y lo propio ocurre con
casi lodos los preceplos 1-eguladorcs cle relacicmcs juridicas entre Esta-
dos soberanos. Por otra parte, hay que tener en cuenta que seria imposi-
ble sancionar iodas las normas juridicas, como 10 ha ohservado agudamezr
te Petrasizky.1S En efecto: cada norma sancionadora tendria que hallarsc
garantizada por una nueva norma, y ésta por otra, y asi sucesivamenle.
Pero como cl m'1me1'0 dc los preceptos que pertcnccen a un sistema de dc-
recho es siempre limitado, hay que admilir, a fortiori, la existcncia dc nor-
mas juridicas dcsprovistas de sancién.

4-6. |g___(~,TI..AS1]-‘lC.»\CION ms ms NORMAS JURIDICAS mssmz 1:1. PUNTO n1:

‘VISTA DE su CU.-\LIlJA‘l’)i—D65f|6 estq punto de vista se dividen en Qog_;}i1.;_¢_1,e
J
0 )e1m1s1\'as ne an-was 0 r0l11b|t1\-‘as .Son osltivas las u’ n:ul-
igficigiigniggafidgién o_21is_i_6n); nega (1Q0_]JTQZg Cl€1‘—
minaclo comportamiento (accién u_0misi6n). L §p5§;igaig glidad
$151z}s_;Q_Q11nl{ij1;lj(‘|icaSJ10C5, como lo afirman algunos auL0IjQ§:v_E:T‘hc-
0119 dc qug unas, a las que llaman prcccptivas, pre'écriI)z§i{ 17117121 ac¥c‘i5T1,7_y
otrais, alis que Haman negativas, impongan una 01njsi_c'i;_l_9'T.f§s quc oi?-
denan Ia omisién dc una conducta prohibida, por ejemplo, no son nega-
tivas, porque la omisién de tal conducta es, a un tiempo, obligatoria y
Iicita. _e_g§l(j_3'_q, dc las n_Q§g1_gs juyi_dj_cas no depen-
_de, pues, dc gpeZpxcscrill-M1,acci0fic§'6*impongan’5h1(iéiEvneé, s’§r1b"H'€?;ue
pcrmitan 0 prohiban, ya una accién, ya una omisién. Estoe uivale aids-
tggcr que las positivas atribuycn a un sujeto la facultacl He hacer 0 dc omi-
gilfziilgbiu érftanto que las prohibilivas le nifgan tal facullada. Uhjetu cle las
lirimizras es en todo case una conducta juriclicamenle Iicita (accién u omi-
sién); objeto dc las scgundas es, en cambio, un proceder juridicamenle
ilicilo (accién u OlT1iSi6l1).L§§})IBSCl'ip[i\’aS son posilivas, pues cs evi-
dente q1u;pe1:,miJ,Q_1q mismg qlfie mandan, segfm lo expresa cl siguienlé
pprlclpio de la ontologfa fprmal del derecho: “todo 10 que esté juridica-
mente ordenaclo esta Juridlcamenle permitido”.“° Y como Ins procecler-es

1* El :u';.'.l|n1('t1!0 dc Para-\s1z:<\' cs cilndo por C1:sz\"1"rc1| en su libro 1311160 du l)rm'z

Sucfai. Paris, 1932, pég. 109.
1" "El impera1i\'0 puede asumir una forma positiva o ncgalivn; dc aqui la dislincifm
rlc las normas juridicas on prcccptivas y pr0I:fl1itir;u.s. Sun prcvcptivns las normas qua: im-
ponen cl cumplimiento de actos determinados; y son prollibilivas, las que imponcn cicrlas
omisioncs." DEL VECCIIIO. Fiiosofia del Dcrecho, trad. Rncasfizxs S1cm;s, 2° ed., vol. I, pig. 433.
'-'° Cfr. E. GAnC1','\ ]\'fh'1\'I-:2, lntroduccién a la Légicu furidicu, Fonda dc Cuflura Er'oné-
mica, I\'l6xico, 19531, II, cap. VI. 8, pigs. 190-197, 3' Los principios dc la Onmlogirz Formal
Jel Dcrcclro y su cxpresicin sfmbélica, Colevcién Cultnra Mexirana, Inmremn Uni\'e1';<iim'E:1,
.'\léxir:o. I953. IV, pigs. 31-36.
 1

92 INTBODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHD

juridicamente obligatorios pertenecen a la clase de los juridicamente per-

mitidos, es ohvio que las normas que los prescriben son implicitamente
permisivas.

47. CLASIFICACION ms ms NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO ms

VISTA DE sus RELACIONES DE COMPLEMENTACION.-Hay normas juridicas
que tienen por si mismas sentido pleno, en tanto que otras sélo poseen
significacién cuando se Ies relaciona con preceptos del primer tipo..CJ.1@_1_-
5.19.-una.mgla_.dLderecho»» complementa-a-“-otra;
~ - recibe-el -cal-i-ficatixaogde
secundaria Las complementadas,
*~=*+-»i='=~;.“'”.'..__.., , .r_ , .
p_g_z;_§g,parte,..l1zimanse_.p:imar_L¢;;s,
._-_<~. .,' . . ,
Las
secundanas no enclerran una slgmflcaclon mdependlente, y solo podemos
entenderlas en relacién con otros preceptos.
Son secundarias:

-6)" las de iniciacién, duracién y exzincicin de la vigencia;

B)‘ las declarazivas 0 explicativas;
cf las permisivas;
elf las interpretativas;
9)» las sancionadoras.

_ Llayaargqs deifiliciacizin d§:_la v_ig_enci_a'a lag qge ipdican en qué

’f§§ci1a_entraré. en v1g0r ' una d'15pgsig51_on__yg
' " le al ,_determinada
, __>____y os
1? e §\Tud1m;0'§ §oi1“§ci1'|’1'd5r1os, porque se hallan refendos a otro u 0 tros
qu ' A" '
q
ue por tanto tienen el carécter dc reglas pnmanas. Las_no_r11_1_aLsobre
7 3

igiciaci6n._ deila v.1g€_ng:;ai suelen. encgntraysg contemdas en l0sJ.lamad_os

lfgrticulos transitonios’-3.
Son secundarias también las que fijan el tiempo en que una ley estaré
en vigor, asi como las que extinguen la fuerza ohllgatoria dc otra norma.
Las dc extincién de’lgz__v_zg_6fl¢.l_4,1 puedep aholirfltodo un cQnju_ntQ _de
le__yie§!V‘p_Qs‘O_\¢I_ll ~<=_:l'EuIild§e 1laman.Qb!‘.Qgg£J._l;ias, 0- sola-mente-algunas de las
Eiisposiciones de un ordengamientoqlegal, y. entonces recihen la denomi-
.vr1iaci‘_<§nyd¢__ preceptos der0gato_ri£._s._ Tanto la abrogacién como la deroga-
cién piiéflen ser técitaé 0 bxpresas.“
Las normas dc que acabamos de tratar son especies de un mismo gé-
nero al que corresponderia el nombre de normas dc mgencuz.
1

Tienen igualmente carécter secundarlo_las que expllcan , . _0 deflnen losI

’ ‘
termmos em p leados en otros preoept0s.. bn los codlgos Ba frecuente e
uso de vocablos que poseen dwersas slgnlficaclones, ademés de la pr0p1a-
mcnte juridica. La acepcién en que el leglslador toma los tecnlclsmos de
'31- Ver secrién 22.
CLASIFICACION oz ms rzomuns JURIDICAS 93

que se vale suele explicarse en nuevas normas, las llamadas dc definicién,

0 declarativas. y __
i Citarembs, como ejemplo, los articulos 303 y 308 del Cédlgo Civil
del Distrito Federal. El primero dice que “los padres estén obligados a
dar alimentos a sus hiios. A falta 0 por imposibilidad de los padres, la
obligacién recae en los demés ascendientes por ambas lineas que estu-
vieren més préximos en grado". Esta disposicién tiene carécter primario
en relacién con el segundo articulo, porque el 308 establece qué debe
entenderse por alimentos. “Los alimentos comprenden —segm'1n dicho pre-
cepto-— la comida, el vestido, la habitacién y la asistencia en caso de en-
fennedad. Respecto de los menores, los alimentos comprenden, ademés,
los gasws necesarios para la educacién primaria del alimentista y para
proporcionarle algliln oficio, arte 0 profesién honestos y adecuados a su
sexo y circunstancias personales.” Como se ve, el concepto legal es en
este caso mucho més amplio que el vulgar. Las normas dedefinicién pue-
den también referirse a términos exclusivamente técnicos. Citaremos co-
mo ejemplo elyarticulo 2893 del propio Cédigo. definidor de la hipotecal
_[Ji_m ie_@m (caL5§t.B1.1,_$ecundario-sea-ando~esLablecen _ §:;<6B_P-
Q n-wn~0trasenomas.QeI Vecchio cita como ejernplo "E
la disposicién segfin la cual el mandatario puede renunciar al mandate,
facultad que implica una excepcién al principio de que los contratos
legalmente celebrados deben ser puntualmenle cumplidos, sin que la res-
cisién de los mismos pueda quedar al arbitrio dc una de las partes. Otro
caso estzi constituido por las normas en que se exime a determinadas
empresas 0 explotaciones del pago dc impuestos, atendiendo a considera-
ciones econémicas 0 de cualquiera otra indole. En el Estado cle Chihuahua,
verbigracia, los terrenos madereros no reportan esa carga.”
Pertflncfifirl ta!_Ti3_iéTL_B¢lfl-_C3l8g0I.i8.Wd€ lasesecunda1;i.as_lass,desintenpJ;e;
_L3.ci6n,. 0. interprretativas. La interpretacién cle un precepto=sIegal_gp_ueci§
ser_hecha por el legislaclor mismo, en una nueva ley (interpretacién au-
téntica 0 legislative) . Las de interpretacién refiérense, por su misma esen-
cia, a otros preceptos cuyo sentido y alcance determinan. Estos son, por
consiguiente, frente a aquéllas, normas primarias.
mwimpwa~nte* -eiewlas seeund-&rias=esté_ consti-
stuido--por lasssancionadora-s;»El supuesto juridico de éstas es la in0bser-
vancia dc los deberes impuestos por la disposicién sancionada. Kelsen
6Xpr6S& la relacién entre las dos normas —sancionada y sancionadora-—
22 rFz'loso]Ia del 'Derechn, 2‘ ed., T, pig. 436.
23 Articulo 216, fraccir-n XVI del Cédigo Fiscal del Estado de Chihuahua.
 94' INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

por meclio dc la formula: Si A es, debe ser B; si B no es, debe ser C.

i.a primera parte del enunciado corresponds a la norma sanoionada, la
segunda a la saneionadora. Las consecuencias juriclicas que la éltirna
establece (deber dc ciertos érganos del Estado do imponer al violador
tal 0 cual castigo) no pueden aclualizarse sino en el caso do que la otra
regla sea infringida.
Las sancionadoras no siempre se reficren a normas contenidas en los
lextos legales. Kelscn subraya el hecho do que los preceptos del Cocligo
Penal castigan casi siempre Ia violacion do deberes no formulaclos en
aquellos lextos. En dicho Cocligo no enconlramos normas que digan:
se prohibc marar, rohar, defrauclar, falsificar, sino reglas que ostablcccn
simplemente las penas en que incurren los one comelen homicirlios. rnlms,
fraurles, falsiiicaciones, etc. Esto no significa que las mencionzulas rcglas
no tengan carécter secundario: quiere decir tan solo que las primarias
por ellas sancionaclas deben sobrentenderse.

4-8. CLASIFICACION DE LAS NORMAS JUBIDICAS DESDE EL PUNTO DE VIS-

TA DE SU RELACION CON LA VOLUNTAD DE LOS PARTICULARIZS. NORMAS TA~
Xi-\'I‘I\’AS Y NORMAS DISPOSITIVAS.-—SOn zaxaqivagzg-1_1_gu_ellas4_;1;.e=o1;li,e,ran_en____
IQQO cgsoooa 10§1)§g1ft_ig}1l‘§}gg§,Qn@n mteJe;sm_volumad. Lléman-
se dispositions las que__Eueclen d§glar_d.e_a,p,l,iqa,;5_@,,11o,r_x,oly.rntadna:1n.Le_s_e; de
las nartes, a una s1lua_@';@1__jg;idica=conc:eLa. Del Vecchio ofrece las
defimclones siguientcs: “I;as normas laxativas (llan1zglgs_§a_|11hién.u.11L;
mac_,¢a@en¢&:o-i@ @@orsdilasdficmina:co1;ri@nle— aque-
llas que mandan 0 imperan inclependientemente do la voluntad cle las
partes, (lo manera que no es licito clerogarlas, ni ahsoluta, ni relalivamente,
on vista al fin cleterminarlo que las parles so propongan alcanzar; porque
la oblencion de esle fin estai oabalmenle disoiplinada por la norma misma.
Se sucle cilar, a este proposito, la mzixima: ‘ius publicum privamrum pac-
xis muzari ncqz¢ilL.]§n__can1hio,_las_dLs_p_qsi§ivgs (ius dispositivum) son
_a_quellas que solo valen cuanglp no existe gm; \'§vl_I1i1=l_'a__iiidi-i7Eiis_1ZTF,IaEp&h_-
t§$,,;T_i_l_'?1_'1li£§E.1.-.5;l_'§gE.l,Ill(.1I.1.l.£'.,.” 24
7 Seszim el autor citado, las dispositivas dhiidensg_en__intgq)r;_e;Q;§oa§ y
.supleti1:a~s.# Las primeras, _como_ su nom_b_r§___l_o_ indica, sirven para inter?
‘prctar la \=ol1iz1la:tlfideM1'zis nersonas que han intervenido en un" negocio
jurirlicog las supletivas so aplicanen ausoncia cle una regulacién especial
cstablecida pore -los‘cofiTt'al'afit’e’sT"
Los actos violalorios dc las taxalivas no proclucen efecto juridico al-
guno. Esta regla ha sido consagracla en cl arliculo 8"’ del Cocligo Civil:

1'4 Filnsnfirz del Dcrccim. 2‘ ed. espafiola, pég. 437.

CLASIFICACION mg ms NORMAS JURIDICAS 95

“Los actos ejecutados contra el tenor dc las leyes proliibiiivas o de inle-

rés pfiblico serzin nulos, exeepto en los casos en que la ley orclene lo con-
trario.” '
El citaclo articulo relaoionase con el 6° del mismo Codigo, cuyo texto
es como sigue: “La_voluntad do los particulares no puede eximir de
la observancia de la ley, ni alterarla 0 modiiioarla. Solo pueden renun-
ciarse"I’os derechos privados que no afecten direotarnente al interés pil-
blico,_g_qa_ndo la renuncia no perjudique derechos de tercero.”
Como ejemplo de una norma dispositiva de interpretacion podemos
citar el articulo 1958 del propio ordenamiento. Segfm dicho arlioulo
“el plazo so presume establecido en favor del cleuclor, a menos que re-
sulte, do la estipulacion o de las circunstancias, que ha sido establecido
en favor del acreedor o de las dos partes”.
El texto revela el carécler disposilivo de la regla, ya que los con-
tratantes pueden establecer una norma diversa de la que el precepto
formula.
Son supletivas las siguienles del Codigo Civil del Distrito Federal:

“Articulo 2080. Si no se ha fiiado el tiempo en que debe hacerse el

page y se trata de obligaciones cle clar, no podra el acreedor exigirlo
sino después de los treinta dias siguicntes a la interpelacién que se haga,
ya judicialmente, ya en lo extrajudicial, ante un notario o ante dos tes-
tigos. Tralandose de obligaciones do hacer, el pago debe efectuarse cuando
lo exija el acreedor, siempre que haya transcurriclo el tiempo necesario
para el cumplimiento de la obligacion.”
“Articulo 2084. Si el page consistiere en una suma de (linero como
precio cle alguna cosa enajenada por el acreedor, deben’: ser l'l6('l10 en
el lugar en que se entrego la cosa, salvo que se designe otro lugar.”
“Articulo 2086. Los gastos de entrega serén do cuenta del deudor, si
no se hubiere ostipulado otra cosa.”
En los casos a que se refieren los articulos preinsertos, las reglas
que encierran solo se aplican si las partes no han establecido algo diverso.
_p-

--.CU_ADRO smornco 65' u¢”(€§_

Clasificacién de las normas juridicns: '0 ‘U '

a) Desde el punto de vista {L nacionalcs.

del sistema a que perle- 2. extranjeras.
necen. 3. de dererho uniforme.
Q
bl Desde el punto de vismfiz l. lc;_'isla1ivas
do su fuenle. 2. (‘0n.<lIeIllcliII3I’itl!=
{$3. in risprudcncial:-si. I
 INTHODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Descle el punto de vista '1. generales (ieclerales) .

de su fimbito espacial de< 2 locales {0} do los Fstnclos.
vulidez. t ‘ ' b) de los Municipios.
Desde el punto do vista 1. de vigencia indeterminada.
de su émliito temporal de<
validez. 2. de vigencia determinada.
5

F
conslilucionales.
administralivas.
penales.
I. De derecho pfiblico. procesales.
Desde el punto de vista intcrnacionnles.
de su émbito material de‘ industriales.
validfl. fl9“?w"“ agrarias.
l|'] civiles.
II. De derecho privado. 12 mercamiles.
k

Desde . el punto
. de vista ) genencas
' ' . _,_ - ‘
P
dc 5“ amblm Personal del ll») individualizadas.(C °,__\-»t..>uS, __ _,,,Vl _-..t g_ c’-rQ -, ' Q5-"u~.v_\
l \
validez. \

1. constitucionales. ((‘<—.~..;>\\\\>t»~.°"§ -
n 0
a) orgénicas. T» r an-§t\..'< 1/\.i"",.i\':.
‘I I '\ T ‘ i
2. ordmarlas. b) tie comp0Il.8n'nenl0.1_; ¢,¢;.¢3 Q
Desde el punto de vista_ c) mlxtas. ('8' 5,; \
de su jernrquia. . | 1 , 4 '
3. reglamentanas. l , D y- *, ” , "\@‘< “*‘ ‘ ‘ “'
A¢Oaeuh“ *v"“* ‘ . .
. } privadtls .4~~,<__<‘
'0 C
‘4. individuallzadas. lg) I-lbncai __)__‘,j
P €"_fl _¢- F

W “r..¢..i»e.-C\""\»
a) leges perfectae.
Desde el punto de vista ‘N h) leges plus quam perjectae.
do sus sanciones. cl leges minus qmzm perfectae.
d)
5
l@s<=$i"H?_¢rlec1r1e- §,‘¢,..,l@ ~ <» is 31” .< =a.-
' vr-¢>“:; " . ‘_'__ ‘~.s.~c"-.01 '
Desde el punto de vista ff a) posilivas 0 permisivas? ;,, L ,.‘;.._, 3» ' 1,.-. -~ ‘ \ ’
de su cualidad. .[ b) prohibmvas o negatives. . . K, 1’ _' , ,,_~ ‘ t~ c‘

“‘\
E" Primaries./éidei '1'. //Zr. '
J a) de iniciacion de la vigen-
cia.
b) dc durncion dc la vigen-
Desde el punto dc vista cia.
de sus reiaciones de com-" c) de extincién dc Ia vigen-
plcmentacion. cia.
‘ 2. Secundarias.
y. d) deelaralivas 0 BJIIpliC&li\‘BS.
8) permisivas.
I) interprelativas.
~ s) sancionaclorus.

Desde el punto do vista ‘ .

P

K de sus relaciones con la _|| a) taxativas.

voluntad de l0S parliCll- ‘ b) dispositivas
lures.

4
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CAPITULO VII

DERECHO Y ESTADO

SUMARIO
49.—Planleamiento del problema. 50.—Los elementos del Estaclo. 51.--El le-
rritorio. 52.—La poblacién. 53.-—El poder. 54.—La soberania. 55.—Capacidad
de organizarse por si mismo y autonomia. 56.—IndivisibilidadWel poder estatal.
57.--La constitucién del Estado.

49. PLANTEAMIENTO mat. Pn0BLE1vm.—Al referirnos, en la seccion

22 del capitulo IV, a las diversas acepciones de la palabra derecho, defini-
mos el_ordegdj_uridico vigente como el conjunto de reglas imperative-atribu»
tivas qiieién una época y un lugar determinados ell poder pliblico considera-
05ligflt0riH§..__l.?e la.a1t£ic>r/defiriicién se--i»nfiere~que—el—v-igen+e—esgl;-dere-~.
A,cbo.del__§.smde-, es decir, el COI1]l.lI1l0 de normas creadas o reconocidas por
la organizacion p0liticg§Para tener una nocion cabal acerca del derecho
iormalmente valido resulta indispensable, en consecuencia, explicar las
relaciones que median entre el Estado y el orden juridico.‘
En el capitulo consagrado a las fuentesformaies vimos como los
procesos de manifestacion de los preceptos del derecho héllanse sujetos
a una serie do exigencias de caracter extrinseco, estahlecidas por otros
preceptos del mismo sistema y, en filtima instancia, Por la norma fun-
damental o constitucion. Pero el ordenamiento juridico, cuyo fundamento
filtimo de validez formal reside en aquella norma, tiene su base sociolo-
gica en una organizacién especifica, a la que se da el nombre de Estado-
El poder politico mantiene agantiza el orden juridico, que de este rnodo.
I;-i transforma en je iv9JPor ello se ha escrito que el Estado es
la {uente formal de validez de todo el derecho, pues sus érganos son
quienes lo crean —a través de la funcion legislativa— 0 le imprimen tal

1 Los acontecimientos politicos de los filtimos aims, y muy especialrnente, la segunda gue-
rra mundial, han provocado una aguda crisis cle todos los conceptus ilmdamentales de la Teo-
ria General del Estado; pero como la revision a qlie tales conceptos han quedadu sujetos no
ha cristalizado, ni puede cristalizar todavia, en soluciones dotadas de un valor mis o menos
perrnanente, hemos creido necesario, dada la indole elemental de esta obra, lirnitamos n expo-
ner la doctrina mtis generalmente-aceptada en elperiodo que precedid a la actual etapa.’
 I
98 INTRODUCCION AL BSTUDIO DEL DERECHO

canister —por la aplicacién dc una costumbre a la solucién dc casos

concretos? ’/:51‘/I0!
‘ C |_'()a \
~" -'.. ,_
_:L£. f_(\V‘F§)‘/L (3
. ,/ ‘
Q“ C, (\|)Q.'/

/3.-/> 50. i L0§__§I_,_1>:_1y1_E15:Tos n_E1__;sTAD£;,;-—El Estad-0 suele defihirse como la

s0c§¢dad bajo an Q0_d_er ie dominacion
-!i'14(:-.5Q&g'£’i<3_ TE] definicién revela que s0’n(
IPBS'l0S*€1'6fiT€I1l‘US‘Yd"8‘*'l‘H " 0rgan~izaci=6n- ~estatal~:; lalwblacién,» -ellerritorio
)L_<Zl..Q!)Li.Qf§ El QOJQE__ILQ1§U§0..se..man‘i[iesta-a ltfavés (IE una serié dd no}-
masill;a,(:t0s;r|0|:maAt,iA\-a»mcnte,1Eregulados, _en tanto qu'e Ia poblacién y
el"térritorio conslituyen los zimbitoshersonal y 'espacial de validez del
orden juridico. Se ha dicho que la ordenacién juridica bajo un pod_eg_gle
mando es el 6l€m6flI0_ mign§{g§__g_g§;lg,_[1oblaci6n_ y 31 .161-1'-:i.¢0;i0
gen los elementos matcriglgs dél_(Eéu_ado.3 Mas no hay que olvidar que
Io rhismo la pohlacién que el icrritorio hzillanse en tpdo caso determinados
por el ordenamiento juridico. En las secciones'que sigueif examinaremos
cada uno dc csos elementos, principiando por el lerritorio. Seguiremos
I
I en nueslra exposicién los lincamientos generales de la doctrina de Je-
llinek.‘

51. 1355_'r1~:rm1TOR10.-—Suele definirse como la QOI'_C;'Q'__f_l_£1_({l espacio en

que__gI,EsmdF>~eyerezE1:§'w pndcgfiiendo éste dc riaturaleza _ji]FiH1ca sélo
puede ejercitarse dc acuerdo con normas, ciéadésb 1-€fon0c’iIfas por cl
propio Estado. El émbito espaciaLdeAvalidi:z.de._ta]_g5_ yngrmas es ,;g’>1't:—ci§1_—-A
meme elvterritoriocn sentido politicoz ,>
" La ‘significacién del lerritorio sefmanifiesta, segim Jellinek, en dos
formas dislintas, [Q18 nrgativaldqositiva la otra. La significaciénjifiiiiva
<;9_nSisl.': P-0 51u§._.2in:;ilr1J1<>lléLe>u1:afi5$ué@s:i§rcer su au!0:idacL_§U_¢§l5-
zimbito sin,,el,__c_o_nscntimient01_deL Estadq; Lg positiva, e_n que t0_da§ las
pers'€)nas_que \.'i.\.’*l_lfl.-.6_I! 61 mjsm0_:é.mbi.t0=selénbu¢ntIiaI1=5l!j§l,€l§.JflnIiQ:I91'
‘=.Q§_I§!§1s
Como la autoridad politica es el poder social supremo, coligese dc
aqui que m__un_ac1:ci¢m'iué_l¢1Qwicfiexisvir 'é£':_.5,7“9i‘l7El.B£i_'1E§P§° 4°
la “impenetrabil-idad” sufre, sin embargo, varias “ex_c_:gp_ciones apar¢[itiés”
que Jellinek eriumera en el siguientc orden: ' ~
1.4, En virtud de up condominium, 0 como debiera decirse, de un
r.
_ ‘,

2 "El Esmdo viene 1-ealmnnla a ser la fuenle dc validez formal del derecho, por rua_nt0
él eslalllece 'y asflzurn r-:1 dercrhn leg! mediunte sus érganns y srfiula Ias condiciones para Ia
validez drl derecho nonsue'mdinnrio." l{r:nrm\u HELLER. Tcnria del Esmdo. Ed. Fnmln nle
Cullurn Hconémira, M1'~xirn. 19-I2. pig. 2|].
3 Icu.|n VANNI. Filamjia del Dem-hn. trad. dc RA!-‘Alli. Uamueo. Madrid. I941. pig. 150.
" Gnoncx-:s IELLINEK, L’Etaz modems el son drozt, trad. Fnnms, II, cap. XIII. .
|
-

1
|
mmzcuo Y ESTADO h 99

c0in1_gg§1g_rg,, es_p_osible que dos 0 més Estados ejerzan conjuntamente su

soherania sobre un solo territorio. Esta siluacién es siempre pW3.S8.]BI3. y,
mienn-as subsiste, el espacio en cuestién no puede considerarse incorpo-
raclo al ambito en que cada uno de lo coimperantes ejerce normalmente
_s1;_p0,d_er. Entre los ejemplos puede citarse cl caso do Schleswig-Holstein,
entre 1864 y 1868, y el dc Bosnia-Herzegovina, durante la época en que
estuvo sometida al dominio cornfin dc Austria y Hungria.

los Estados federales el territorio desempefia un doble papel

desile el punto de vista politico, en cuanto e1, émhito espacial de vigencia
dc los ordenamientos juridicos locales es al propio tiempo una porcién
del territorio de la Union. Pero esta circunstancia no destruye el prin-
cipio de la impenetrabilidad, porque los Estados miembros forman parte
del Federal, Aclemés, los ordenamientos juridicos locales estén subordi-
nados, seglin lo explicamos en la seccion 43 do este Iihro, a la Constitucion
y a las leyes federales.5

@>Es tam_l;1é1_1_(pos_;ible que un Estado, medianle la. celebyacién de

un tra§qfi0T5_érmita ,a_ 0tro,.que ejaecute en su territp}-joétcierlos_actos do
_i;_no_e}_io. El poder del que concede la autorizacion queda 'HeJeste m'6d‘0
restringido, pero como la limitaoién se basa en un acto eonsentido libre-
mente, el principio dc la impenetrabilidad conserva su vigencia.

'41:)". Por 1'1ltimo,_y__e1]> vigmgl de .0.cupaci6na.militare, puede ocurrir que

un‘terr1tor1o quede total 0 parclalmcntc substraido al poder del Estado a
que pertenece. En tal hipotesis, e1 poder del ocupado es substituido por
el dill ocupante, que se ejerce en forma exclusiva en dicho émbito.

Q Aun cuando el territorio rcprcsenta el espacio en que tienen

vigencia las normas que el Estado crea o reconoee, hay que advertir ‘que
el poder do éste no se ejcrce directamente sobre dicho espacio, sino a
través dc las personas que integran la poblaciérbestatal. El dominio im-
plica la idea de un poder juridico sobre una cosa; el imperio es, en cam-
bio, potestad de mando que, como tal, se ejerce siempre sobre personas.
Por ello Se afitma que la dominacién territorial no puede concebirse inde-
pendientemente do la autoridad sobre los sfibditos. Desde cl punto de vista
del derecho pfiblico, el territorio es simplemente la base real del ejerci-
cio del imperium.

5 Ver nrticulo 133 de la Constitucion Federal de los Blades Unidos Mexiczinos

100 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Otro
-< —-
de.=_.._.........:_-
los atributos del territorio es la inrlivisibilidad,
.,_._'._ _ _ ___ ___.___ -_».-=-—-.~,—--— -"1, . .
Esta
-—-
nota
-1-P»_.____
der_iga_ Ia misma indole delagrggpizacion p_o_1_1L_1__g§;_S1 el Estado, en
cuanto pers0$,:jH%i<:'5,_E§iiidiirisible, sus elementos ihan de serlo igual-
mente. La idea de la divisibilidad solo puede admitirse dentro del marco
de una concepcioiifialrinionialista, yislipone 15 confusion dc las 'n08cio-
nes dc dominium. e imperimn.
El principio que ahora estudiamos es, a veces, quebranlado. En vir-
tud de un acuerdo inlernacional, a consecuencia de una guerra o por razo-
nes de otra indole (cesion voluntaria, rectificacion de ironteras, etc.), es
posible que una zona del terrilorio resulte segregacla del resto y pase a
formar parte de otro Eslado. Cuando hay cesion, ésta tiene por objelo
no la lierra muerta, sino el imperio sobre las personas que la habitan.
Lo mismo ocurre en el caso dc la ocupacion. El vinculo entre el Estado
y el territorio es esencialmente personal. “La concepcion realista se re-
duce, inclusive entre sus filtirnos representantes, a la confusion del poder
de mando con un derecho de propiedad.” 6
Los atributos de impenetrabilidad e indivisibilidad, que hemos predi-
cado del territorio, no deben entenderse en sentido material, sino pura-
mente normativo. De hecho, el émbito de ejercicio del imperium es
penetrable y divisible. Lo que quiere expresarse cuando se habla de aque-
llas caracteristicas es que el territorio no debe ser penetrado ni divid-ido.
Conviene advertir que el émbito en que el Estado ejercita su auto-
ridad no es, como suele creerse, la superficie comprendida dentro de las
fronteras. En realidad se trata de un espacio lridimensional 0, como dice
Kelsen, de cuerpos conicos cuyos vértices considéranse situados en el
centro del globo. Solo que el émbito a que aludimos no tiene limites haeia
arriba, en cuanto el Derecho lnternacional no ha establecido todavia una
zona de “aire libre”, comparable al llamado espaoio de “mar libre_”,"'

'52. QA P013LAc|oN.—Inos<ho1r1rbre§‘queipertenecenia un Estado com-

a
ponen—la-poblaciorr~ a 1do- -- é stertllla V poblacién desempefia, desde el puntofie
fisla ]ur1El1co, un papel do le. Puede, en efecto, ser considerada como
objeto o com T ' ‘ tatal. La doctrina que ahora expo-
nemos tiene su antecedente en la distincion, esbozada por Rousseau, entre
siibdira y ciudadagolf __]in cuanto sfibditos, los hombres que integran la
]$lflEiei6|Tji:i)ll'zYnse sometiilos a la€1"utori‘dadi politica y, por tanto, forman
el objeto del ejercicio del poder; enlcuanto -ciudadanos, participan en Ia

5 _lEI.I.lN1-ZK, obra ritada, l, pig. 31.

1 KEISIZN. Tcoria General del Esmdo, trad. Lncnz Lacannna. Madrid, 1934, pug. 182.
3 I. I. Roussmu. Discnrso sobre cl origen do Ia dcsigualdad entre los hombres, trad. de
A. Punnuuzcn. Madrid, Ed. Calfle, 1923, pég. 40.
orzmzcno Y rsnoo 101

forma.cioIL_de__la_\.aoluntadi general y~son, por rende,--sujet0s de.la aotividad 4

_del Estado. Es, pues, completamente falsa la tesis que eoncibe a éste di-
vidido en dos personas distintas, no ligadas por vinoulo juridico alguno:
el soberano, por una parte, y el pueblo, por la otra.
En cuanto objeto del imperium, la poblacién revélase como un con-
junto do elementos subordinados a la actividad del Estado; en cuanto
sujetos, los individuos que Ia forman aparecen como miembros de la
oomunidad politica, en un plano de coordinacion.
La calidad de miembros de la comunidad juridicamente organizada
supone necesariamente, en quienes la poseen, el carécter de personas y,
por ende, la existencia, en favor de los mismos, de una esfera do derechos
subjetivos pfiblicos. i
l"wnj,mto.éde1derechos que el individuo pllgdti hacer valet“ irgntea
a “ "t‘:'{do._o0nqituX_e-”loltg/1te:en;lar__temiinolQgia,_iuri_dica reoibe la denomi-
.naci'6n do §fi;"If _*. Las facultades que lo integran1§6fi‘?;'le“tre's“'cl-a1
ses, a sabenq fl ‘jg

‘>76 calleneehos de libertad.

,-/(2) Dereehos qr? se traduben eriIa"faa11tad"dé*pedir la intervencion
dél ESTTQIZI6 _€'l'l“f5.'\7@'lTElE_ lliféfE§€S_' iTl'(l‘lVldI13.‘l6S.
:97, ”DereciTos—politioos_J ,

1. La existencia de los dereohos dc ,lil_J_e_1rtad signjfica que las perso-

nas, @n"¢1raaf¢* miembros dezla oomunidad politica, se encuentran sujetas a
un poder limitado. La subordinacion del individuo tiene como limite el
ieonjiinltoiiliéldeberes que el orden juridico le impone. El radio de actividad
que queda a cada sujeto, abstraccion hecha de sus obligaciones juridicas,
tanto positivas como negativas, representa su libertad. No se trata, como
veremos mas tarde, de libertad en sentido natural, de un simple poder,
sino de una facultad normativamente reconocidaf’

2. Hllnfieegundo grupo de facultades que pertenecen al status esta cons-

tiluido 156i los derechos cuyo ejercicio tiende a la obtencién do servicios
positixgos por parte del Estado. Entre esasiaoultades-figuran-=-los>Adereehos
de accion y petieion, lo mismo que la pretension do que aquél ejerza la
actividad administrative en servicio de intereses individualeg Frente a
los derechps de libertad, la posicion del Estado, en relacion CQI1 los, indi-
viduos, es puramente negativa; tratgindose _dQ__l&s;f§@Ll_1§-fiilfii Segundo
_grupo _ es, en i-cambio, positiva.

9 Ver ciapitulo XVI.

B|BLI0TECA
FACULTAD oe osaecuo Y CRi:vliNOLOG|A
U. A. N. L.
 v
|

I 102 INTRODIJCCION AL ESTUDIO mar. neruzcuo

3. N0 siendo una persona fisica, el Estado solo puede actuar por

medio de sus organos. La intervencion del individuo en la vida publica
supone tanto el ejercioio de derechos como el cumplimiento -de obliga-
L ciones. Por ello es que entre las faoultades que integran el status figuran,
en tercer término, las que permiten a los particulares el desempefio de
funciones orgénicas (votar, ser votado, tomar las armas en defensa de
la patria, eto.). Estas faeult_ade_s_,_que_ ha_cen_posiblei imputar .a. Ia. per-
} sona juridica estatiailriactosérealizados porpersonas fisicas, reciben cl nom-
I Bre’d“é'déff<_1§ebIo§‘politicos. En el capitulo XVIII do esta obra nos referire-
mos especialmente a ellos.
La sujecion dc los individuos al orden juridico no se encuentra 1inica-
mente vinculada a Ia calidad dc miembros del Estado, ni siquiera a la
I de personas,“ sino que existe en relacion con todos los hombres que viven
I en el territorio,
Entre los derechos que _i_orman__el_statu.s,_alg1mos_pe1:tenecen exclusi-
vam'ent‘é"zTlo§EiIfi:ladaiios-~(derechos*‘po'liticos)'; otros corresponden a to-
dos los miembros del Estado, lo mismo que a los extranjeros (derecho dc ____
j libertad, derecho do peticion en asuntos que no tengan caracter politico,
'derecbo de accion, eto.). ,
La pertenenoia al Estado hallase condicionada por un vinculoujurif
dicoespecifico: la nacioruzlidqd. Esta filtima debe ser distinguida de Ia '
; ciudadania, que implica la facultad de intervenir, con el carécter do or-
lgano, en la vida pziblica.“ . . A

53. L§2L PODi5R:—Toda_sociedad organiaada ha menester defiuna vo-

~luntad"g11e"l‘a d1ri]a. Esta v6lintz:{clAegnis,t_1't§)je-~el poder dE1*gm,p§._1
- lalfio der /—es;|m
- ~- veces~de
_ tip coactzivfi, otras, é5¥e¢é -de este'carac
- ' .
lgl j__pod r*sirrzpld,L§~—no ooactivo, -tiene capacidad _ dfiFrfiT
F€ d ero nqgsta e~
“es -‘l‘?Y?.§§gl_1¥fi¥;§L~£lJe!Bplin1ieI1&_<leJgq11éllast,pggsimismo, gdecir, con
flied-ios—-prepio;1_r§Cuando una organizacion carecc dgpfler coactivo, los
I individuos que la forman tienen libertad para abanclonarla en cualquier
l momento. Ello aparece con toda claridad incluso en las organizaciones no
’ estatales mzis poderosas del mundo, como la Iglesia Catolica. Esta liltima
no puede, por si misma, constrefiir a sus fieles o a sus sacerdotes a que
permanezcan en su seno, a no ser que el Estado le preste su apoyo.
E Si_una_orga_nizaci6n ejerce un poder simple, los medios de que dispone

‘Y _ “El peregrino, en cl derecho romano antiguo, el desprovisto dc derechos (Reclmlase)

del Vlfijfl derecho germénico. hallébanse sujelos a una dominacifin politics, sin que su per-
sonalidad bubiera sido reconocida.” It-:l.I.Ina|c, obra citada, pég. 57.
: 11 Ver articulos 34, 35, 36, 37 7 38 de la Constitucién Federal.

F.
 ’ \

omu-zcno 1' ESTADO 103

para sancionar sus mandatos no son_de t_ipo4c9,activo,..siIl9.£.“§13l“°me dis‘

ciplinar?i5sTE-EpiodielIdfildominacion es, egcambio, irresisriblei. Los man-
datos que expide tienen una pretension de val"id§raBs01uta, y'pueden ser
impuestos en forma violenta, contra la voluntad del obligado.
Cuando una agrupacion no estatal ejerce un poder de dominacion,
éste tiene su fuente enhla voluntad del Estado. Ello equivale a sostener
que no se trata de un poder propio, sino derivado. Dicho principio, uni-
versalmente admitido en nuestros dias, no posee, sin embargo, valor
absoluto. En las épocas en que cl poder politico no se habia consolidado,
habria sido imposible postularlo. Durante la Edad Media, por ejemplo,
hubo agrupaciones no estatales que gozaban, en mayor o menor medida,
de un poder de dominacion independiente. Este fue el caso de la Iglesia
Catolica, que a menudo hizo valer su autoridad aun en contra del Estado.
Lo mismo ocurrio con numerosos seiiores feudales, cuyo poder no era
siempre cl producto de una delegacion de origen estatal. I
9,,0v<>»\<= l~4»:l€{fCv~éi.C*=\?\‘€ Tllf-~\\ ti‘--.>_».
54-. .LIi]A_SOBERAb;lA.—li’ara un gran mimero de autores, la soberania
es_.unl_-§t;1;i uto'ese_ncial del poder politico;]Dicho concepto puede ser__c_g-
racterfiado t vament§ como enwiorma positiva. En su primer
aspectoginplica la negacion de cualquier pQd§f:§yp§!i5L_€ll-d§l_,11stard_o,<~M,= Q,"
es decir, la ausencia idiéjimitaciones 1mpuestas»al mismo por un poder J
extraiio, El podpr’T:s#iberZqr19,;<_e_§, por ende, cl nuis alto o supremo
Es,,_tanibién,(§ri;~p'oder inH§perzdie£me;[El carécter/de i 6iTE:\‘;l-‘»’l’1:»,
ve'1 ase, so b re to dim
0, en i asi rellaciones
' con otras potencias,
' ' la nota de su -
premacia aparece do manera mas clara en los vinculos internos del poder
con los individuos y coleotividades que forman parte del Estado.
K Para ciertos juristas, la soberania tiene un tercer atributo. LE1 poder
3150b61‘fl_H,7>:"tlEola@,,,p"tlebe ser ilimitado 0 iliminiblg} En la actualidad
esta tesis suele ser unaHi‘Ei€mbn?€re5fiH'rar:Ia. Ann cuando el poder sobe-
rano sea ei mas alto y no dependa de ningun otro, ballase, sin embargo,
sometido al derecho y, en tal sentido, posee determinadas restricciones.
Si cl poder politico fuese omnipotente —-—dice _lellinek— podria suprimir
el orden"ju"ridico, introducir la anarquia y, en una palabra, destruirse a
si rnismo._El poder estatal encuenlra una limitacifm en la necesidad de
ser poder juridico, es decir, poder cuyo ejercicio sc balla normative-
mente regulado. “El Estado puede,~es verdad, elegir su constitucion; pero
es imprescindible que tenga alguna. La anarquia es una posibilidad de
hecho, no de derecho.” 12 '
La sujecidn de la actividad estatal al orden juridico no implica la

13 ]5r.|.INI-1K, obra citada, ll, pig. 129.

 I104 mraoouccron AL 1-zsrumo oer. osnzcno
I .. . . . .
'destrucc|on del concepto de soberania, porque las limitaciones impuestas
por tal orden derivan del mismo Estado y, en este sentido, representan
una autolimitacién. Ahora bi_en,-dichallimitaci6n_.es_.una- de-las mani-.
ifestaciones do la capacidad que el Estado ticnc__de determinarse a si
mismo, o _r1ut_0rwmia. El poder estatal dejaria dc ser soberano solo en
la hipotesis de que las limitaciones juridicas impuestas a su ejercicio
derivasen de un poderi ajeno (hereronomia). l
i La nocion dc que hablamos es puraniente formal, ya que nada tiene
que ver con el contenido del poder politico. Simplemente expresa el
rcarficter supremo e independiente de éste.
__Un est5d§)__s9br_e el- origen y efvolucionddgl mismo concepto I‘6.\{Cl_€l
que la soberanianjoleswatributo‘ esencial del, poder del Estado, Hay, en
efecto, Esta.s10s-sobera-nos~-y--no-sober-anosw El de la Edad Media, por
é]”€rn_plo, no tenia aquel a'tributo, pero era, no obstante, Estado. Y, en
nuestra época, los Estados miembros dc una Federacién no son, relativa-
mente a ésta, soberanos, ya que se encuentran sujetos a la constitucién
general y a las leyes federales.“ 7 _. _ '
Q Es, pues, necesario descubrir los atributos permahentes del poder po-
litico, y encontrar un criterio que permita distinguir entre sf el Estado
soberano y el no soberano. A tal estudio estarzin consagradas las seccio-
nes que siguen. - _ -

i 55. |£aPAcIoAo on onomrzansrz POR st 1v1_isg.t0-,1'_,AuIo1_~:o1\cm._j_I.£

caracteristiea esencia] del Estado estriba en la capacidad do organizarse‘
fa si mismo, es decir, de acuerdo con_,su-p1:0pi0 derecho;1La existencia
del poder politico encuéntrase condicionada por.la de un érgano inde-
pendiente, encargado de ejercer tal poder. Cuando una agrupacién esta
brganizada de acuerdo con una norma que emana dc -un poder ajeno, no
es-posible atribuirle naturaleza estatal. Los Est_ados r_n_i_e_rn_br0s_ _de una
Federacién son verdaderos Estados, precisamente porque la organizacion
dc los mismos'se ‘basa‘en leyes propias y, En"_'primer término, en las consti-
tuciones locales, niunicipios, en_cjLmbio, no sonEstad_os, pues su orga-
nizacion se funda extillas leyes de la comunidad a q_ue perteneccn._ Cosa
aruiloga puede afirmarse, por ejemplo, dc las colonias britainicas, en rela-
cion con el Reino Unido.
Otro atributo esencia] del poder del Estado es la autonomia. [Qan-
siste_'E?§E1"€nA la facultad quelulas organizaciones politicos tienen dc darse
' l r ° v
a st mismos sus leyes, y de actuar dc acuerdo c0n_ella_s_.] Tal autonomia
rnanifiéstase no solo en la creacion de los preceptos que determinan la

I 13 Ver articulo I33 de la Constitucién Federal. “

I

Li
 Y

orzm-zcno Y nsraoo _ 105

estructura y funcionamiento del poder, sino en el establecimiento de las

normas dirigidas a los particulares. Por ello es que el orden juridico
estatal esta integrado tanto por reglas de organizacion como por normas
de comportamiento.“
La distincion entre Estados soberanos y no soberanos suele formu-
larse de este modoz los primeros pueden por si mismos, dentro de los
lirnites creados 0 reconocidos por ellos, establecer libremente el conte-
nido de su propia competencia; los segundos, aun cuando pueden darse
normas, solo tienen tal facultad dentro de los limites de su poder estatal.
Pero estos limites no representan una autolimitacion, como en el caso del
Estado soberano, sino que tienen su fundamento en el orden juridico de la
comunidad de que forman parte.“ El articulo 115 de nuestra Constitu-
cion establece, por ejemplo, que “@_E}_s__ta§_o§3_d_op1;a;§a§tp_,para su régimen
interior, la forma de gobierno republicano, representative, popular, te-
niendo c_o_'mo base de su division territorial y de su organizacion politi-
ca ‘y‘ 'administrativaI"e1' Municipio Libra”. Y eI articulo 40 dispone: 5‘Es
voluntad__del pueblo mexicano constituirse en una Repoblica represen-
'tat;;iva, democratica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos
en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una Fe-
deracion establecida segfin los principios de esta ley fundamental”.
El poder politico de los Estaclos miembros de la Federacion solo pue-
de ejercerse, por tanto, dentro de los Iimites asignados a éste por la Cons-
titucion Federal.“ '

56. Lnyotvlslnlrioao mar. PODER P0L1'r|c0.—1jIemos-dicho que el Es-

tado constituye una unidad; de aqui deriva, como consecuencia necesa-
ria, el principio de la imlivisibilidad de su podeL_[
' El principio de la indivisibilidad a licase tanto a los Estados sobe-
ranos como a los no soberanoi] La_slolgerania,, atributo esencial de los
Ejs3;;t;i0s*i;1'e1 primer tipo, no es susceptible do aumento ni do disminucion.
No Hay soberania limitada, compartida o dividida. Varios Estados sobe-

" Ver seccion 43. '

1‘ Ver articulo 133 constitucional. V
1° “La reparticion de competencies (en el Estado Federal) puede realizarse enumerén-
dose taxativameme en la constitucion las competencies reservadas a la Union, es decir. al or-
den central, entendiéndose que todas las demos corresponden a los miembros; pero también es
posible que la competencia dc la Union se halle delimitada en una cléusula general, de modo
que la Union debe cuidar dc los intereses comunes a todos los miembros, para lo cual precisa
decir en todo caso cuéles son los negocios que a todos interesan." Ksnssn, Teoria General del
Esrado, trad. castellanu de LEcAz LACAMHRA. pig. 272. En nuestro sistema federal se emplea
el primero do los dos mélodos mencionados por Kslszu. El artlculo 124 establece, en efecto,
qiie todes las facultades que no esluvicren expresamente concedidas por la Constltucion a
los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.

#u
 106 mrnoouccion AL EISTUDIO m-:1. nenecuo

_ ranos pueden coexistir uno al lado del otro, pero nunca como titulares
' del mismo poder. _
Al principio de la indivisibilidad parece oponerse la doctrina dc la
d'ivlslon
' " d e po cl eres . El {'1'
1050 i0 int, e. H 0 bbes sost ll v 0 a con g ran K
' 111': '
'I fasis, enel siglo xvii, l atesisdeque.i1___i,\Lt"'Z1..-Q___[1
l d $1lJ.I.l1l1l d_d l oder P olitico
'
! copdoce §£lVa;:d_i_so,lue_ion:del_Eslado_." -A este punto de vista se opone la
f;-.iim¢a*a6'ei£i’na do mitesfl'ffp)§egon la cual en G.cl Estado debe hab r
-?=-=2.-we

,tn=s.aQdrsssc_ind_m¢n; e.iaaal¢s,@aa mi
‘plocan1en_lc.§“ Como lo ha observado Jellinek, Montesquieu no se plan-
l tea el problema general do la unidad del Estado y dc las relaciones de
los diierentes poderes con tal unidad. La teoria a que aludimos llevo a
varios autores a negar cl carzicter unitario dc la organizacion estatal
y a sostener que e halla dividigla “en tres personas morales distintas”
‘que se completa§ii'1T1TiTaTrrfente.‘Esle iue, por ejemplo,-ebpunto (IE vista
Hofiendido po os teoricos, __.--~--
do la Constitucion
__________...=_
norteamericana
__ __- -.- _
sosluvieron, cles e_ un principio, que el poder politico pertenece origi
inariaménteal pueblo,_el cual lo reparte, de acuerdo con las normas
constitueionales, entre los. tlifeirentés organos del Estarlo. En el articu-
lo 16 de la Declaracion francesa de los Derechos del Hombre y del
_Ciudadano, se establecio igualmente el principio dc que “lgusoberaniya
Ies una, indivisible, inalit-nable__e_ip1presc;ipti_ble_,,,_.” Para resolver la
je0mra‘<1‘iE.5i2s?f&i1‘rE“ii£1“5a§?£i1ZE15' las diferentes funciones de los orga-
nos estatales, Sieyés esbozo mos larde la distincion entreuyporler cons-,
,ti cuyo_ti.tul.an cs-eLptlcl_!_l07—___y .pn_rl_cr<"s constituidos. En las cons-
ltituciones de los clilerentes paises se conserva cl principio dc la unidaddel
Estado, pero se admite, en (mayor o menor escala, la separacion de los po-
deres. El poder estntal unilario y soberano so bace residir unas veces en
_la persona del monarca; otras, en el pueblo.
I
' La formula rnés clara para la solucion (le la anlitesis la l‘IZl acufiado
Jellinelt, al decir que cada organo estatal represenla, en los limiles dc su
vcompctencia, cl poder del Estado. /isi, pues, puede liaber una division
lde competencias, sin que el poder resulte reparlido. “Sea cual iuere cl
‘mimero de los organos, el poder estatal es siempre onico.” 2°
- “El pueblo —leemos en el articulo 41 de nueslra Constilucion Fe-
lderal—— ejerce su soberania por medio de los Poderes dc la Union, en
-Eli“ ‘ ‘ ‘ * —~ ._ _

17 Leviathan, E\'cryman's ljlirary. l.0n|lon. 1937. pzig. 95.

'3 l\l03\'TF.5QUIEU. Dc Fcsprit Jcs Isis. Paris, 1832, I, cap. VI, pogs. 293 y sigs.
"J K.\N'r, lllctnphysik rfer Sim.-n. ed. J. H. V. Kirchmann, Leipzig, 1870, pég. 155.
; =° JI-ZLLINEK, obra citada, II, pog. 164.

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_ -?<(\.__.‘_, ’.~;
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/l,v.

DERECHO Y EETADO 107

los casos de la compelcncia de éstos, y por 10$ file los Estados, on l0

que toca a sus regimenes interiores, en los términos respectivamente es-
tablecidos pOi‘il3. presente Constitucion Federal y las particulates dc los
Estados,___l_z1s_quc en ningon caso podran contravenir las estipulaciones
dol Paolo Federal.” Y en el 49 se establece que “cl Supreme Poder de
la“Federacion se divide, para su ejercicio, en Legislative, Ejecutivo y
Judicial. . .”
Enprincipio, a cada uno do los poderes corresponclc una iuncion
propia: la legislative al Congreso, la jurisdiccional a los jueces y tribu-
nales, la administrativa al poder ejecutivo. Pero la distincion no es ab-
soluta, ya que los diversos poderes no ejcrcen exclusivnmente la funcion
que se les atribuye. Este hecho ha dado origen a la distincion entre fun-
cioncs formales y funcirmcs matcrialcs.
Desde el punto de vista material, cada iuncion presenta caracteris-
ticas propias que pcrmitcn (lelinirla, sea cual fuere el organo estatal que
la realice.
La [urtcion legislativa consiste en. la [ormulacion rle normas juriclicas
gencralcsfldljurisdiccion cstablccc, rclativanzcnte a casos concrctos, cl
——(lcrcclrri"ihcr'e'rlo 0 conzrovcrtido; la administracion. consiste, por zlltimo,
cu lo Ejbézicfon, (lcfitrn rlc los limitcs fijarlns por la ley, dc una seria rle
tarefis“c‘oizc'rr:‘l?1s, icrulicutes d la rcalizacioii“¢lc"iiitcrcscs flcneralcs. --'

En el sentido formal, las lunciones no _s_on (lelinidas do acuerdo con

su sino atendicndonl organo que las cumple. Desde este puiifo
rt:-. i7ista es lormalmcntc legislative todo acto del Congrcso; lormalmente
jurisdiccional, todo acto do los jueccs 0 tribunales; iormalmentc admi-
nistrativo, todo acto del poder ejecutivon

57. LA CONSTITUCION oer. ESTADO.-—l‘lem05 definido el Estado co-

m0 la organizacioli jvuridica de una soeiedad bajo un poder do £l0n1i_na-
.cion que .se§ejerce“en- determinado lerritorio. El Estado es, por con-
siguiente, una iorma de organizacion, y dicha organizacion es do indole
juridica.

Por organizacion so entiende ——dice Ehrlicl1——- “la rcgla _n'e la asp-

‘iciaciou _qt§_c_asigna a cada micmbro dc osta §tI.7]JO$I'Ci6n dcntrorle la

“ GABIND Fn.\c.\, Derecho Arlminisrratica, segunrla edicion. M-I-xico, I939, rap. VII,
paiginns 73 v sigs.
 108 mrnoouccxou AL zswmo m-:1. mzmzcno

:__1zy:§ma (ya de domiruzcién, ya dc sujecién), y_l_a§ ‘f§§,£ionl,>§__q_1_1,_¢_3__l§_ Cg.

. ;responden”.22
: - fix“-
Las nQrr_1_1_a_s_ yelalivas a la organizacién fundamental del Estad0,reci-
5 Iron ol nombgafd-‘_'Eo’n.stiluCi6n. La conslitucién del Estadonflcomprende
—seg:in(]fIT1nek “las reglas ur7 de_tem1in_a__z;_LQs érganos su-
Qpijrcmos dc éstfi‘; so [node e creaciéni sis relagiones lfeciprocas; su com-
Q ;> )flE.p0&idén_dc;cadaLqQQ _e_n_felgqién_c0n cl _r)__E_>__'<1'F2'r“_E_?:tEt_r1__Z._

La palabra constitucién n_0 es §0lamente _apl:i§a_d_a e

11171 g§g_ar1i_z_a£i§'m41n]itica,_si1J0#t§mIjizén —s_oh.Lr;lmi0._c11 la é;;0§a__n1_o;_ler-
f al glpcumgnlo-que_conLiene_las_1;cgl_a,s_Lelatiyas ,a_dic]1a oiggfizacién
V1Lcfl_L-iii!-ucién#en—sent-ido=fo:maj),% _‘
' La idea cle la constilucién como norma fundamental fue formulada
por vez primera en el siglo )_{Vl. En Francia, durante la época tle Enri-
que IV, Loyseau sostuvo que el poder real es
‘en ‘j alcs del Estado”.23 Y Hobbes, en su obra Levia-
_, v ‘ “ 1 I! I
tum, escrlbe que la ley fundamentfes aquella cu a 3.b0ll0.IOTl traerla
vconsigo la ruina del cuergo s0cial_Lpr0\'0qaria_u eIa”.
§“]Yta’ley_Tiéi1e 511 orivggx], segiln el mismo autor, jen El c0nYfato que ‘sirve
dc base a la organizacién esta-ia]._ _ ‘ *‘"--—

La idea de uc la Constitucién emana cle‘un"c0ntrat0 celebraclo or

\
I ' - q . . . , - . p
‘los partlculares para ll'lSlllLllI' cl poder polatlco, reaparece, con vanantes
dc mayor 0 menor monla, on las doclrinas dc la época sobre el derecho
natural.
Pero cl concepto dc ley suprema, en cl sentido dc carta c0nstilucio-
n:-1], $610 empieza :1 tener imporlancia prficlica en las colonias inglcsas
fldc América del Norte. .
' La organizacién de éstas hallébase establecida en una serie dc Cartas
otorgadas por los reyes de Inglalerra, en las cuales se fijaban los prin-
bipios Iundarnenlales de su gobierno y organizoacién administratiga: “Las
Fundamental Orders dc Connecticut, aparecida-s en forma dc contrato
celebrado por los colonos, conslituyen el nliclep principal dc la Carta
Ptorgada por Carlos II a la Colonia, confirmada en 1776 poi el pueblo
como constitucién del Eslado lihre y reemplazada en -1818 por una nueva

_ ‘M Eucnn Ennucn, Fundamental Principles of the Sociology of Law, translated by

L. No|.1.. Hanfard Universilv Press, Cambridge, Massachusetts, 1936, pég. 40.
‘.€<_.-

*3 Citado v0r_Jz-:u.m:x. L’Em modem»: ez =0» rlrnit: trad. Fmms. II. pig. 1741

} 1
_

I?frIR?1‘-H0 Y_ asmao 109

wnstituciojl. Del mismo modo, la colonia dc Rhode-Island, establecida

por Roger Williams sobre la base de un contrato cle colonizacion, recibe
en 1663 una Carta do Carlos II, que conlirma las instituciones ya existen-
tes y sirve de constitucion a ese Estado hasta 1842. Las Ca'rtas de ambos
Estados do la confederacion amoricana son, pues, las dos mas antiguas
cartas conslitucionales en el sentido moderno de la palabra.” 24

Cuando estallo la revolucion americana, las 13 éolonias tenian Cartas

oe esa indole. Las dos ideas que sirvieron dc base a tales documentos
son, por una parte, la del contrato fundamental concluido por los miem-
bros cle la comunidad, y la de concesion emanada del poder real, por la
otra. Esta ultima idea fue debilitandose paulalinamente, en tanto que
Ia tesis de que la constitucion es fruto de un' contrato se robustecio
cada vez mas. En las Cartas de las colonias inglesas do América consa-
grébase el principio de la division dc poderes, lo mismo que el de la
limitacion del poder legislalivo de cada colonia. Tal poder tenia un li-
mite en las mismas Cartas y en las leyes inglesas. Toda disposicion legal
contraria a las Cartas otorgadas por el Rey o a la legislacion del reino,
podia ser declarada nula por el privy council brilonico. De este modo
empezo a dibujarse la idea dc la constitucion como ley fundarnental 0
suprema, es decir, como norma dc normas. Esto significa, por un lado,
que la constitucion sirve de base o lundamento a las demos leyes y, por
otro, que la legislacion ordinaria se encuentra suborclinacla al orden cons-
titucional.
Al independizarse las colonias y translormarsc en Plstarlos, promulga-
ron, en ése y los siguientes aiios, sus distintas Constituciones, de acuerdo
con los principios dc soberania del pueblo y division de poderes. Tales
documentos ejercieron una inlluencia decisiva en la Asambleu Constitu-
yerrte lrancesa de 1789-1791 y, a través de las constiluciones de Francia,
en las demés de Europa y América.
Las constituciones americanas comprcnden dos partes _p1'inr:ipales: cl
Bill of Rights [Qeclaracion do Derechqs) y el Plan 0;‘ Government {Elan
dc Cobierno).
-1-

Las Declaraciones dc Derechos no figuraban en las Cartas colonia-

les 0, al menos, no tenian la extension que alcanzaron mas tarde. El,
Bill of Rightscontiene una enumeracion de los derechos subjetivos po-
blicos; el Plan. of Government determina la eslructura fundamental del
Estado.
2‘ ~ _Ir.r.!.r.\'r.l-2, obra cilada. ll. pég. 183.
 ; 110 mrnonuccron AL rsrumo m-:1. DERECI-IO

Al promulgarse, en 1787, la Constitucion Federal Americana, no se

incluyo en ella ninguna Declaracion dc Derechos. Pero en 1739 afiadiéron-
se 10 articulos mas, con el caracter de Bill of Rights para toda la Union.
A las dos partes principales de las constituciones modernas suele
3 darseles, aotualmente, los nombres de Parte Dogmeitica (que en lo esen-
' cial corresponde al Bill of Rights) y Parte Organica (para el Plan of
Government) .25
La idea de que la constitucion es la norma fundamental deriva de
dos consideraciones principales. En primer término, las normas consti-
tucionales ——-en los paises que tienen una constitucion escrita-—- héllanse t
' por encima dc Ia legislacion ordinaria y solo pueden ser modificaclas de
acuerdo con un procedimiento mucho mas oomplicado y largo que cl
que debe seguirse para la elaboracion de las demos leyes; en Segundo
lugar, tales normas representan el fundamento formal de validez de los
_ preceptos juridicos de inferior range.“ Este oltimo aspecto ha sido de-
I finitivamente esclarecido por la teoria del orden jerérquico de los pre-
ceptos del derecho, elaborada por Merkl, Kelsen y Verdross.
En los paises que no poseen una constituoion escrita, como Inglaterra,
el orden constitucional no es dcfinido de acuerdo con caracteristicas
i formales, sino atendiendo a un criterio material. Por constitucion se en-
E tiende entonces la estructura fundamental del Estado, es decir, la forma‘
de organizacion politica, la competencia ale los diversos pocleres y los‘
principios relatives al “status” tie las personas.
_ dfias constituciones modernas suelen ser divididas en dos grupos: ri-
i gi as y flexibles.” Las del primer grupo son aquellas que no pueden ser
-modificadas e_n la forma establecida para la elaboracion o modificacion
(le las leyes orclinarias; las del segundo no sefialan ninguna diferencia de
orden formal entre leycs ordinarias y constitucion y, por ende, la re-
1 2-" "El sistema normal dc las constituciones esltritas eomprende ordinariameme una parte
t que suele y puede muy bien llamarse dogmcitica, y otra orgzinica. Las Declarncioncs rle Dere-
l cbos de las Constituciones norteamericanas y dc la Conslitucion francesa de 1791, asi como los
titulos primeros de otras, v. gr., do la nuestra, en que se habla dc los espafioles y sus (l6I'CClIOS,
forman esa parte 0 elemento doggndzico, con sus cxpresiones y declaraciones, definidoras e
imperativas, que consagran determinados principios y lomiulan normas fundamentales como,
por ejemplo, la fuente o resiclencia dc la soberania. las condiciones y garantias d_e Ia perso-
nalidad y ciertos derechos o libertades, etc. El resto de las constitnciones. o sea las disposi-
ciones sobre arganizacion do poderes, determinacion dc sus respective; ftmciones y de las
'relaciones entre la: instituciones que las clesempeian, forma Ia" parte o elemenla orgiinico."
lA. POSADA, Tratado de Derecho Politico, 4' ed., Madrid, 1929, pég. 21.
' -2° Recuérdese lo dicho en la seccion 43.
2" “Por Constitunion de un Estado o -Nacion entendemos —dice BRYct:— las normas
o leyes que dclerminan la forma de gobierno, los derechos y debcrea del gobierno ante los

| b
DERECHO Y BSTADO 111

forma de estas oltimas puede hacerse del mismo modo que la de aque-
llas. La Constitucion Federal Americana y la Constitucion Inglesa son
los dos ejemplos tipicos cle constitucion rigida y constitucion flexible. La
de nuestro pais pertenece a la primera categoria, ya que su reforma esta
sujeta a requisitos mayores que los que se exigen para la modificacion
dc las leyes ordinarias.29j

ciudadnnos y vlceversa; en algunas panes las lcyes 0 normas que lorman la Constitucion
pueden ser estolilecidns 0 modilicadas por cl Legislative ordinario. de la misma manera
que ltts demos leyes, mientras en otras, esas normas estén colocadas por encima o lncru
del alcance dc su Poder Legislative; dictndas por una autoridad superior, no pueden cam-
biarse por ella. En los puises dc la primera clasc, lo que se llama Constiuu-ion no es mos
que el conjunto dc leycs —comprendicndo entre ellas, nuturulmente, a las vnslumbres y
decisiones jutliclules de canister polilieo-; en esos paises no huy nada eon la forma do las
que se llaman comonmcnte constitucionales. ni sc distingnen éstas por su oriuen ni por el
grade de autoridad, de las otras leyes... Una Constitucifm dc ese géncro. susceptible tie ser
modilirada en lotlo momento. nmplitintlnsc 0 reslringii-ndose. es lo qnc puede llamarse pro-
plamcntc una constitttclon flc.1:il;|l::." "En los paiscs cle la otra rinse las lv_\'es y normas que
describen la naturaleza. los poderes y las lunriones de Cnliicrno, estain conlenidas en uno
0 Varios documenlos emanudns dirertaniente de unn autoritlutl snpcrior'a In legislative ordi-
naria.“ “En todos cans casns; nos encontrumos en esos paiscs una ley 0 ;:rupo dc leycs que
se distinguen tlc las otras, tanto por el carticter rle su ronteniilo rnmn por su nrigrn y por su
autoridad..." "Cuando la Constitur-ion consta do uno. o dc varias lcycs ‘dc esa naturnlcm,
prupnrtgo que se llumc constitucion rigitlu." Ciludo por .»\nul.l-*0 l’USAnA, olvrn rilaila. ll.
poginu 134. ' _ H
=5 Ver artnzulo 135 tle la Consmueion.
4

SECUNDA PARTE

LAS DISCIPLINAS JURIDICAS

 ,, CAPITULO VIII

FILOSOFIA JURIDICA Y TEORIA GENERAL DEL DERECHO

SUMARIO
58.—Clasifit:acion de las disciplines juridicas. 59.—Fi]osofia del derecho y filo-
sofia general. o0.—-Cieneia y filosolia. 6l.—Ramas dc la Iilosolia. 62.-—Los
temas de la filosofia del derecho. 63.-La teoria general del derecho y la
filosofia juridica.

58. cLAs1F1cAc1or~z' ms: LAS DISCIPLINAS JURIDICAS.-—Las disciplinas

que estudian el derecho suelen dividirse en dos grupos:
a) Fundamentales. ‘F
b) Auxiliares. '
Al primero pertenecen, segon la opinion dominante, la filosofia del
derecho y la jurisprudencia técnica; las mas importantes del segundo
son la historia del derecho, el derecho comparado y la sociologia ju-
ridica. Las citadas materias difieren entre si no solo en lo que coneierne
a su objeto, sino en razon de sus métodos.

59. rmosorm DEL nnnncno Y FILOSOFIA CENERAL.—C0n'10 s_u nom-

bre lo indica, es Ia primera -una rama o capitulo de la segunda. |E_sta es
el género; la otra, una de sus especies;_[La reflexion anterior demuestra
que no es posible entender la esencia de la filosofia juridica, si se ig-
nora en qué consiste la filosvofia general. Resulta, nor ende, indispen-
sable explicar previamente la naturaleza de ésta, para discutir (lespnés
qué lugar corresponcle a aquélla dentro del cuadro de las cliseiplinas filo-
soficas. Realizada tal tarea podremos ya preguntarnos cuéles son sus pro-
blemas privativos, y emprender algunas consideraciones acerca de los
métodos de que se vale.

60. CIENCIA Y Fn.0s0F1A.—Ana1izaremos el concepto de filosofia

paralelamente a la nocion de ciencia, a fin’ de indiear en qué puntos
coineiden y en euales so separan.

___ _ #1
 116 INTRODUCCION AL ESTUDIO om. DERECI-I0

Llias especulaciones cientifica y filosofica revelan una coincidencia

fundamental, en lo que a su filtima finalidad respeeta: una y otra aspiran
al descubrimiento de lo verdadt=;_1;g.JPodran tomar diversos caminos y
situarse en miradores diferentes; pero la meta que persiguen es la misma.
Y aun cuando, como dice Radbruch, no siempre logran alcanzar su fin,
en todo caso tienen igual sentido, ya que ambas se orientan a la conse-
cucion de Ia verdad.‘ ‘
Pero al lado dc tal semejanza, derivada dc la comuniclad de aspira-
ciones, las disciplinas de que hablamos presentan cliferencias. La pri-
mera do éstas estriba en la diversa extension de los objetos que estudian.
flats ciencias son ensayos de explicacion parcial de lo existente, en tanto
quela filosofia pretende brindarnos una explicacion exhaustive del mun-
do, del hombre y de la actividad bumanaf Aquéllas buscan verdades
aisladas, en relacion con aspectos especiales de lo real; ésta, la verdad
completa, el conocimiento ultimo y definitive, sintesis dc todas las ver-
dades. Spencer expresaba la misma idea diciendo que la ciencia es un
conocimiento parcialmente unificado, y la filosofia un saber unificaclo to-
talmente. Y Ortega y C-asset, al referirse a la especulacion filosofica, afir-
ma que se caracteriza por hallarse dirigida l1acia el establecimiento de Ia
verclad autonoma y pantonoma. De Ia vet-dad autonoma, en cuanto anhela
el conocimiento fundamental, originario, independiente, en el que todos
los demzis puedan cimentarse; de la 'verdad pantonoma, porque su fin no
radica, como el de las ciencias, en adquirir conocimientos fragmentarios,
sino una vision omnicomprensiva, total, de cuanto existe. “La filosofia
es el problema de lo absolute, y el absoluto problema.” 2
Una segunda diferencia, no menos importante, entre el conocimien-
to oientifico y la especulacion filosofica, consiste en que el primero es
puramente explicativo, en tanto que la seguncla es, ademas, normativa.
Las ciencias investigan exclusivamente lo que es, y pretenden explicarlo;
la filosofia pregontase también por lo que debe ser. La actitud del hom-
bre ante el Universo no solo es contemplativa, sino activa. La accion
humane, accion inteligente, o conducta, debe tener una trayectoria, un
sentido. Pero trayectoria y sentido solo son posibles si se admite que
el mundo no es onicamente realidad ajena a lo valioso, sino realidad
que vale. -
“Dos cosas importan a la inteligencia, que se asombra ante el mundo
e inquiere las causas cle su asombro; dos preguntas fundamentales cons-
tituyen la filosofia: 5Qué es el mundo? ,;Qué valor tiene? Quien supiera

1 G. RADBRUCH, Filosofia del Dereclm. pog, 8 de Ia trad. ca5tellr|na_

2 Citado por Recnsizns SICRES en sus Esmdios de Filosojia del Derecho, pfig. 33.
FlLO50l-‘IA JURIDICA Y TEORIA cam‘-:n.u. om. DI-IRECHO 117

responder, llanamente, a estos dos problemas, habria agotado el conoci-

miento de todas las cosas. Ningfm misterio quedaria por resolver.” 3
Panafraseando una expresién de H. Poincaré, podriamos decir que
los conocimientos cientificos se enuncian en indicativo, a diferencia de los
filoséiicos, que unas veces se formulan enunciativamente y otras en for-
ma imperativa.
Las disciplinas cientificas nunca son axiolégicas. Son explicativas 0
demostrativas. E1 hombre do ciencia demuestra 0 explica; no hace juicios
do valor. Cuando el astrénomo enuncia las leyes de la atraccion univer-
sal, 0 el fisico las que rigen la caida de los cuerpos 0 el movimienlo de
un liquido en los vasos comunicantcs, pretenden hacer inteligihles deter-
minadas relaciones naturales, mas no emiten juicio alguno sobre el mé-
rito 0 bondad de las mismas, ya que ello no tendria sentido.
Hay todavia un tercer punto en que ciencia y filosofia difieren: aqué-
lla estudia {micamente fenémenos y relaciones, sin inquirir la esencia de
lo real; ésta se pregunta, ademés, cuél es el substratum de lo exislente.
Cuando inquiere la esencia irreductible de las cosas, la especulacién fi-
losofica recihe el nombre de metafisica.

61. RAMAS or: LA I-‘ILOSOFIA.-—Una vez. explicada la indole de la in-

vestigacién filos6_fica, hay que emprender la clasificacién dc las discipli-
nas que integran la filosofia, a fin de determinar qué lugar corresponds
en ella a la filosofia juridica.
Con gran frecuencia, esta disciplina no aparece en las clasificaciones.
La omisién obedece a que, para ciertos autores, no es una rama inde-
pendiente o autononra, sino capitulo de la ética. La tesis nos parece
injustificable, ya que equivale a identificar moral y derecho. Pero se-
mejante identificacién no es correcta, segfm creemos haberlo demostrado
en el capitulo II de esta obra.
De acuerdo con H6ffding,4 las cuesliones filoséficas fundamentales
son cuatro:

1. El problema del conocimiento (problema légico). Es estudiado

por la légica y la teoria del conocimiento.
2. El problema de la existeucia (cosmolégico). A él se refiere la
cosmologia.
3. El problema dc la estimacifin rle valores [0 problema étic0-reli-
gioso). A su estudio estén consagradas la élica_ la estélica y la filosofia
de la religion.
3 ANTONIO CA50. Historic y Anlologia del Pensamfenlo Filoséyfico, pfig. 15.
* Hum.» I-liirrnmc. Historia de la Filosofia Moderna, 1. I, pig. 2.
 I18 INTRODUCCION AL zsrumo m-:1. DERECHO

4. El problema de la conciencia. Este filtimo constituye el objeto

de la psicologia. .

Baszindose en la clasificacién que acabamos de exponer, el maestro

mexicano Antonio Caso 5 divide los problemas filoséficos en tres gru-
pos: 1. Problemas de la ciencia. 2. Problemas do la existencia. 3. Pro-
blemas del valor do la existencia. Obtiene de este modo el cuadro si-
guiente:
I

PROBLEMAS DE LA CIENCIA

Método privativo de la Iilosofia general... Metodologia. Teoria del cono-

cimiento. Episternologia.

| I1

PnoBI.I:Ml-is ma LA EXISTENCIA
\
Teori:-1 de la libertacl.
Te;ri:-Lldeculggpielaciones del espiritu Psicologia Rational.

Teoria del substratum espiritual.

Explicacién sistemética del ser y el devenir . . . . . .. Cosmologia.

III

PHOBLEMAS DEL VALOR DE LA EXISTENCIA

Teoria de la religion . . . . . . . . . . . . . . . . Filos0ii_a de la Religion.

Teoria del arte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Estélica.
Teoria de la conducta . . . . . . . . . . . . . .. Erica.

Para oblener una clasificacién completa es necesario incluir, en el

{ultimo grupo dc malerias, la filosofia juridica. Si a las qua estudian
los problemas relacionados con el valor dc la existencia las agrupamos
hajo la denominacién genérica do disciplines axioldgicas, podremos decir
que la axiologia general compremlc cualjo ramas: l) la ética, 0 teoria
ale lo bucno; 2) la estética, 0 teoria filoséfira cle la belleza; 3) la lilo-

5 Problemas Filoséficos, México, 1915, pfig. 92.

FILOSOFIA JURIDICA Y rnonm GENERAL ner nsmzcno 119

sniia de la religion, o doctrina de lo santo. y 4->)—la' "IiIos0lia del derecho,

0 teoria sobre la esencia y valores propios do lo juridico.

62. LOS 'rr:1\/ms on LA FILOSOFIA DEL 1)1-:n1:cn0.—-.Son dos los temas

capitales de esta disciplina: el primero es el de la determinacion del con-
cepto del derecho; el otro refiércse a los valores que cl orden juridico po-
sitivo debe realizar. El estudio de la nocion de lo juridico constituve el
objeto do la teoria fundamental del derecho. La segunda parte de la dis-
ciplina de que hablamos, cuya tarea consiste en descubrir los valores pro-
pios del derecho, denominase axiologia juridica. Esta Erltima ha recihiclo
también las denominaciones de teoria del derecho justo, doctrina de los
valores juridicos y estimativa juridica.
La determinacion de la esencia del derecho es el problema primordial
de la materia, pues las disciplinas juridicas especiales: derecho civil, pe-
nal, administrative, etc., lejos dc enseiiarnos qué sea el derecho, lo dan
por definido y limitanse a exponer y sistematizar, de acuerdo con crite-
rios a que habremos do aludir mas tarde, grupos aislados de normas.
Por otra parte, si, como escrihe Del Vecchiof la filosofia es el co-
nocimiento cle lo universal, la del derecho tendré que ser, ante todo, el
conocimiento de lo juridico en sus aspectos y elementos universales; 0, ex-
presado en otro giro: una aplicacion, al campo del derecho, de la re-
flexion filosofica. Y asi como ésta empieza por preguntarse qué es lo
que existe, y aspira a ofrecer una vision exhaustive. de lo real, la filo-
sofia juridica inquiere en primer término qué es el derecho, y trata dc
brinclarnos, acerca del mismo, la verclacl “autonoma”, el conocimiento
ultimo y_definitiv0.
La teoria fundamental debe explicar, ademas, los conceptos juri-
dicos esenciales, es decir, las categories 0 nociones irreductililes, efiuya
ausencia resultarin imposible entender un orden juridico cualquiera.
Queremos referirnos a los conceptos cle supuestg juridico, derecho sub-
jetivo, deber juridico y sujeto cle derecho, que encontramos indefectible-
mente on todo sistema. Estos conceptos, llamados también categorias
juridicas, distinguense dc los historicos 0 contingentes. A diferencia dc
aquéllos, los contingentes no existen en todo ordenamiento positivo. Las
instituciones de la esclaviturl, la aparceria, el robo do energia eléctrica,
la enfiteusis, por ejemplo, no siempre han sido conocidas por los derechos
que la historia registra, porque no son conceptos funrlamentales, sino no-
ciones hisléricamente eondicionadas. En cambio, nunca lia existido, no
existe, ni podrzi existir, un sistema juridico en el que no haya sujetos,

6 Filosofia Jcl Derccho, t. I, pzig. 1.

 120 INTRODUCCION AL rsruoro m-:1. nsnscno

deheres y derechos subjetivos. Por esta razon se ha escrito, parafraseando

una expresion kantiana, que tales nociones son categories "que condicio-
nau ia posibilidad del conocimiento del derecho”.
La DYlOl0gI£1 juridica estudia los valores a cuya realizacion debe as-
pirar el orden juridico positivo. Para lalmayoria de los autores, es la jus-
ticia la finalidad suprema do éste. Algunos creen descubrir dicho fin en
cl bien comon, y otros estiman que el valor juridico fundamental es la
seguridad, y que, en caso de conflicto, debe la justicia ser postergada, en
beneficio de la paz y el orden.
Siguiendo Ia opinion mas reciente, pensamos que los valores juridi-
cos no se excluyen de manera absoluta, y que una cle las tareas de la Es-
timativa es determinar el respective tango dc aquéllos. A los capitulos
especiales sobre la justicia, la seguridad y el bien comon, debe seguir
otro sobre la jerarquia de dichos fines.

63. LA TBORIA GENERAL DEL DERECHO Y LA FILOSOFIA JUR!DlCA.—

En el oltimo tercio del pasado siglo divcrsos escritores, influidos por la
icleologia positivista y deslumbrados por los progresos de la ciencia na-
tural, sostuvieron que la filosofia del derecho debia ser reemplazada
por una disciplina de tipo cientifico, cuyos métodos coincidieran con los
de la investigacion naturalista. De acuerdo con tal idea, varios autores
alemanes, entre los que hayque citar, en primer término, a Bergbohm,
Merkel y Bierling, trazaron ei prograrna de una teoria general del de-
recho, conoebida como conjunto de generalizaciones relatives a los
fenomenos juridicos. Toda consideracion dc indole iilosoiicay’ sobre
todo, de carocter metafisico, debe ser repudiada por la ciencia del derecho.
Para establecer la deiinicion de lo juridico, pensaban los citados auto-
res, hay que poner en proctica los procedimientos dc que se sirven, por
cjemplo, cl astronomo y el fisico. Su método, estrictamente experimen-
tal, llomase induccion, y es una forma de inierencia que consiste en pa-
sar del anolisis de una serie de hechos 0 casos, al establecimiento dc
un principio general que expresa sus atributos comunes y puede apli-
carse también a los hechos semejantes no investigados. “lnierencias in-
ductivas —leemos en la Logica de Kurt Joachim Grau— son aquellas
en que de una serie de juicios particulares se deduce un juicio uni-
versal sintetizador o amplificador y distinto de ellos. Son, pues, conclu-
siones dc lo particular a lo general; se dividen en inducciones sinteti-
zadoras y amplificadoras. La esencia de las inducciones sintelizadoras
(registradoras dc hechos) consiste en que un nomero mayor o menor dc
juicios dados con el mismo sujeto 0 predicado, forman en la conclusion

gs 7_ _..
FILOSOFIA JURIDICA Y TEORIA GENERAL DEL DERECHO

un solo juicio, con lo cual la conclusion se convierte en una combina-

cion de juicios, copulativa en un caso y conjuntiva en el otro. En las induc-
eiones amplificadoras la conclusion es distinta de las premisas formal
y materialmente. Son formas en las cuales de juicios particulates dados
se deduce un juicio universal, no siutetizador, sino amplificador. Segon
que esta extension 0 amplificacion vaya de algunas especies de un género
a la totalidad de este género (amplificacion de la extension), o cle algunos
caracteres do un concepto al contenido general de éste (amplificacion del
contenido), convendro llamar las ampliiicaciones generalizadoras o tota-
lizadoras. . .” 7
Bergbohm, Merkl y Bierling aiirmaron que el procedimiento a quo
acabamos de referirnos podia aplicarse no onicamente :1 los [nnomenos
naturales, sino también al derecho. Para olitenc-r la nocion de éstn —de-
cian— basta con reunir un nomero suficientemente granule dc ll(’(‘ll0S ju-
ridicos, prescindir de sus notas accidentales y abslraer las que los scan
comunes. Igual proccdimiento poclrzi aplirarse a cualquier otro proble-
ma anzilogo, como, por ejemplo, la delinitrion del derecho :=ubjt'tiv0 o del
deber juridico.
El programa trazarlo por los partidurios de la prr-tendida ciencia
se considero muy pronto como intento fracnszulo. pues los jnristas 2-'e
percataron de que la aplicacion del motodo inductivo a la definition del
derecho implicaba el previo nonorrimiento tie aquello que con tal mo-
todo se tratabn de alvanzar. Iin efecto: para abstracr de una ;-"vrie de
rlatos juridicos las notas que Ies son comunes, es ner‘(-sariu conocer de
antemano la esencia del dereclio. ya que, dc otro modo, rr-sultn impo-
sible seleccionar los Ienomenos que habron do servir do base a la in-
duccion.
“El movimiento do la teoria general del derecho en Alemania, co-
mo su correspondiente, el de la Esvtlela .~\na|itir‘a do .llll'lSDl‘U1lPl'|ClEl en
Inglaterra, se propusieron la construccion de un sistema (le los conceptos
primeros de la cieucia juriclica que nvabase con la anarquia de la produc-
cion cientiiica en las ramas pnrticulares. Es interesante recoger la inr-
mulacion que dio stuart Mill de esta pretension, en relacion con la Rs-
cuela Analitica inglesa: “Los detalles do los diierentes sistemas legales
son clistintos; pero no hay ninguna razon para que las clasiiicaciones y
los elementos fundamentales do la ordeuacion no sean en gran merlida los
mismos. Los heclios de que la ley tiene conocimiento, aunque muy lejos
de ser idénticos en todas las sociedades civilizadas, son lo su[icicnte-

‘I T Kvar Joacmu Cam: Logica. trad. de l\iim\|..‘prig. 129.

\
122 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL mam-zcno

mente anélogos para permitir una organizacion de ellos dentro de los

mismos cuadros. . . La misma terminologia, nomenclatura y principio
de ordenacion que permiten constituir un sistema juridico en su forma
definitive y hacerlo comprensible, pueden servir, con adiciones y varia-
ciones de pequeiio detalle, para prestar idéntico servicio a otro sistema.
Aliora bien: los instrumentos dc que una y otra escuela pretenden valerse,
son los puramente empiricos de la induccion y la clasificacion del mate-
rial dado por la ciencia juridica. El objeto es llegar a obtener con estos
instrumentos los conceptos genéricos de la ciencia del derecho, empe-
zanclo por el concepto del derecho mismo; y asi, mediante la abstraccion
de caracteristicas generales de los conceptos manejados por las ciencias
del derecho, lograr una serie de conceptos volidos por todas ellas y en-
garzados, por tanto, en un sistema unificador.” 3
Al iniciarse el renacimiento de las especulaciones filosoiico-juridicas,
a fines del siglo xix y comienzos del actual, ahandonaron los juristas los
procedimientos metodicos propuestos por aquellas escuelas, y dedicaron
buena parte de sus afanes a la investigacion dc los métodos idoneos para
el desarrollo de los estudios fundamentales acerca del derecho. Puede
decirse que, desde entonces, el problema metodologico es la principal'pre-
ocupacion de los cultivadores de Ia filosofia juridica, En una obra como
la presente no es posible emprender el estudio del problema a que alu-
dimos. Nos limitaremos a hacer unas cuantas indicaciones de caracter
general. Hay que advertir, desde luego, que los filosofos del derecho
no han conseguido ponerse enteramente de acuerdo sobre los métodos
que deban emplearse en tal disciplina. El onico punto en que hay coinci-
dencia es cl que consiste en Ia repudiacion del empirismo. Las nociones
a cuyo analisis esta consagrada la filosofia juridica tienen carécter apric-
ristico y, en consecuencia, no pueden ser definidas mediante el prooedi-
miento experimental. El método de aquélla debe ser enteramente diverso
del que se aplica en las ciencias naturales.
5i prescindimos de esta capital coincidencia, solo encontraremos dis-
crepaneias. Es posible, sin embargo, descubrir ciertas tendencias mas 0
menos definidas, que permiten una clasificacion de las diversas escuelas.
Las corrientes principales estan representadas por el formalismo y la
filosofia de los valores. Entre los defensores de la primera podemos citar
a Stammler y Kelsen; entre los dc la segunda, a Radbruch y a Lask. Dos
famosos kelsenianos, Félix Kaufmann y Fritz Schreirer, han aplicado al

3 JOSE M|:ni.\'.It ECllAVM'lRlA, Filosofiu Juridica, pog. 48.

FILOSOFIA JURIDICA Y TEORIA GENERAL mar. oemccuo 123

estudio del derecho el método fenomenologico de E. Husserl. Gerhart

’ l
Husserl, W. Schapp y Adolfo Reinach pertenecen tambien al grupo dc
los juristas ienomenologos.9

9 Consultnr sobre este punto: J. Mr-;o1:vA Ecu/wannia, Filosolia Juridim; 1.. Rr,rA5i-';_\-5
SICIIES, Direccianes Contcmporrineas del Pensamieruo Juridico; Max En.\s'r {\I:\Yi;n. Filosofia
del Dercclm, trad. -LEGAZ Lacnninnn, espccialmente cl cnpitulo titulado: Direcriones dc la
Filosajia del Dcrecho; Encano Boniztviis-:1:-ieri, Teoria del Derecho, trad. de Vlcexre He-
nneno; Kant. L.\nr:.\'z, La Filasolia Contempaninea del Derecfw y del Estado, trad. de CALM
Guriénncz y TRUYOL Senna.
 CAPITULO IX
LA JUHISPRUDENCIA TECNICA

SUMARIO
61.--»Su olrjeto. 65.--Remus de Ia juri:-prudencia tor-nica. 66.—El problema de In
rlasilicacion de las ciencias. 67.-I.a sistemotica juridica. 68.--La lécnir-a juridiea.

64-. su 0BJE'1‘0.-—-La jurisprudencia zécni-ca£i_ene por objet-0 la ex-

posiciort ordcnada 3' cohermitc dc los preceptos jurirlicos que sv hallan err
vigor en una época y urt lugar detcrm-inado_s_,_|y cl estudio dc los proble-
mas relatives a sa in!('rprr'tm'i6n y aplicacion.
Tomando en cuenta la definicion anterior, podemos decir quo la ci-
tada discipline oirece dos aspectos fundamental:-“s: uno rcérim 0 siste-
mritico. otro técnico 0 proctico. En el primero, es una cxposicion de las re-
glas juridicas que pertenecen a un ordenamiento temporal y espzwialmente
circunscrito: en el segundo, el arte dc la interpretacion y aplicacion de las
normas (legalcs 0 consuctudinarias) que lo integran.
|La jurisprudencia técnica es una doctrina del orden positivo, ya que
no verse, como la teoria iuridica fundamental, sobre la esencia del de-
recho, ni estudia los valore.-2 supremos del mismo, como la Awiologia
]uridic:_1_Jsino que so reduce :1 la sistcmatizacion do las reglas\quc consti-
luyen determinado ordenamiento, e indica en qué forma pueden ser re-
sueltos los problemas que su aplicacion suscita.
Al emprender dichas tareas, procedc de manera dogmotica. Quere-
mos decir que no examina la justificacion de las disposiciones que com-
ponen cada derecho positivo. sino que, por el contrario, considera a to-
das como intangibles y aulzirquicas, o sea, como un conjunto do normas
en relacion con las cuales cl problema estimativo no debe siquiera ser
planteado. Esta caracteristica de la jurisprudencia técnica revela una
diferencia fundamental con la filosofia juridica. Para la primera, el
orden positivo es un conjunto de reglas cuyo valor no se discute; para
la segunda, una congerie de prctensiones cuya justificacion depende del
sentido que encierren y los valores que realicen.
1.4 JURISPBUDENCIA TECNICA 125

Atendiendo a su indole dogmética se ha escrito que aquella disciplina

7

aseméjase a la geometria y a la espeeulacion teologica. Asi como el geo-

metra parte en sus desarrollos de axiomas o verdades evidentes, que no
necesitan ser demostrados, y el teologo se Iunda en dogmas que estima
revelados por Dios y reputa indiscutibles, el jurista, cuando procede
estrictamente como tal, vuelve los ojos a las leyes e instituciones de un
ordenamiento determinado y se limita a clasificarlas y sistematizarlas,
mas no emite juicios de valor acerca de su contenido ni se atreve a poner
en duda su ohligatoriedad.
La postura del filosofo del derecho ante el orden juridico es radical-
mente diversa. Dicho orden no es para él un codigo de mandamientos
absolutos, sino fenomeno cultural cuya justiiicacion solo puede estable-
cerse de acuerdo con critcrios ultrapositivos dc valoracion.
A diferencia de la teoria general del derecho, que quiere descubrir
lo que todos los sistemas tienen en eomon, y elevarse inductivamente
hasta los conceptos juridicos fundamentales, la jurisprudencia técnica
aparece ante nosotros como doctrina especial de cada ‘ordenamiento
y, en vez de estudiar aquellas nociones, las da por conocidas, concretén-
dose a exponer el contenido de las leyes 0 costumbres que forman el
sistema a que se halla referida. Los estudios dc Jurisprudencia Técnica
pueden ser tan numerosos como los derechos positives que la historia
rcgistra; en cambio, desde un punto de vista estrictamente logico. solo
podemos aceptar una teoria fundamental o una teoria general del de-
recho. Aquella discipline no sistematiza onicamente las reglas en vigor;
puede también referirse a las instituciones y preceptos dc ordenamien-
tos pretéritos. Pero, en todo caso, tales instituciones y preceptos repre-
sentan para el jurista un material que él no ha creado ni puede modificar,
un sistema de imperatives de validez indiscutible, como son indiscutibles
para el teologo los dogmas que la divinidad ha revelado, o evidentes para
el geometra los axiomas en que sus deducciones se fundamentan.

65. mums or: LA JURISPRUDENCIA "rEcNrcA.—&l primer capitulo de

la Iurisprudencia Técnica suele dérsele la denominacion de sistemética
juridico; el segundo se llama técnica juridico o doctrine de la aplicacion
del Jerech0_;]
Antes de sefialar en detalle cuéles son las tareas concretas de las dos
ramas de la materia a que hemos venido aludiendo, es necesario inquirir
la naturaleza de esta oltima, y establecer qué lugar le corresponde dentro
del cuadro general de las disciplinas cientiiicas. A fin de cumplir tal
proposito, discutiremos previamente el problema de la clasificacion de
las eiencias. El conocimiento de dicha clasificacion es, para nosotros, muy
126 INTRODUCCION AL ESTUDXO mar. nsazcno

fitil, porque nos permitiré determinar el sitio asignado en ella a las disci-
plinas juridicas auxiliares.

66. EL PROBLEMA ms LA CLASIFICACION DE LAS CIENCIAS.---Una de

las clasificaciones mas conocidas es la del filésofo alemén Wilhelm Win-
delband (1848-1915), expuesta en un célebre discurso rectoral pronun-
ciado en Estrasburgo} Hay, segun el mencionado pensador, dos clases de
disciplinas cientificas: nomotéticas e idiogréficas. Las del primer grupo
(ciencias de leyes), expresan las relaciones necesarias que existen entre
los fenémenos naturales; las del segundo (ciencias de sucesos), estuclian
los hechos pretéritos en su inclividualidad caracteristica. A estas ultimas
suele dzirseles la denominacién de ciencias histéricas.
Las nomotéticas no desdeiian el examen de los hechos, pero cuan-
do los toman en cuenta, lo hacen con el deseo de descubrir lo que tie-
nen en comun con otros, 0 a fin de estahlecer sus efectos o sus causas.
Para los cultivadores de las ciencias do la naturaleza (fisica, quimica,
biologia, etc.), los fenémenos son “casos particulares do una ley, ejem-
plares —en si indiferentes— dc una clase; porque la fijacién de lo
individual y particular Ies sirve solo como medio para la consecucién de
su propio fin cognoscitivo, que es la aprehensién de relaciones generales,
el conocimiento de leyes”. El historiador, en cambio, se atiene a lo par-
ticular, a Io finico, a lo intuitivo; su problema consiste “en dar nueva
vida y actualidad ideal a determinadas formas del pasado, con la totali-
dad de su fisonomia individual”. El investigador de la naturaleza intenta
hacer abstraccién de los objetos sensibles que continuamente apareoen y
desaparecen, para comprender las leyes vélidas dc todo acontecer, en su
intemporal invariahilidad; construye como “verdadera esencia” do las co-
sas “un mundo de étomos incoloros y mudos, sin el frescor de las cua-
lidades sensibles”. El historiador se sumerge gustoso en lo concrete y
temporal, y “nos da cuadros de hombres y vidas humanas con toda la
riqueza de sus peculiares formas, con la plenitud de su vida individual”?
Quien pretendiese siluar a la jurisprudencia técnica en alguna dc
las dos divisiones de la clasificacién de Windelband, fracasaria, porque
la disciplina en euestién no formula leyes, como las ciencias nomotéticas,
ni describe sucesos, como las idiogréficas. Si aquella materia posee ca-
rzicter cientifico, habrzi que concluir que la clasiiicacién de Windelband
es incompleta.

1 Citadn por Avcusro Mnssnn en su obra La Filosolia Actual, paig. 74 do la trad. easie-
llann dc J. XIRAU.
2 Mnsst-In. obra citada, pig. 75.
LA JURISPRUDENCIA TECNICA 127

Examinemos ahora la tesis de Kelsen.

El jefe de la Escuela de Viena sostiene que las disciplinas cientificas
deben dividirse en explicativas y normativas. Aquéllas son las ciencias
naturales y coinciden, por tanto, con las nomotéticas do la doctrina de
Wildelband; las segundas, que no figuran en la clasificacion primera-
mente estudiada, caracterizarrse en que su objeto no estriba en explicar lo
real, sino en conocer normas, es decir, reglas do conducta que postulan
deberes.
El anzilisis do las teorias de Windelband y Kelsen revela, pues, la exis-
tencia de tres grupos do disciplinas:
1. Nomoléticas 0 explicativas;
2. Idiogréficas 0 liistéricas;
3. Normativas.

La combinacién prececlente no forma todavia una clasificacién com-

pleta, porque en ella no aparecen las ciencias mateméticas. En efecto:
éstas no estudian hechos, ni cafisas, ni normas. Creemos que es posible
definirlas como ciencias de axiomas, ya que estén integradas por propo-
siciones que se obtienen deductivamente partiendo de una serie de prin-
cipios necesarios o evidenles.
Hay, por ende, cuatro clases de disciplinas:
Ciencias de leyes;
Ciencias de sucesos;
Ciencias de axiomas;
:9‘?-‘!°!" Disciplinas normativas.

De acuerdo con la tesis de Félix Somlé, expuesta en el libro Teo-

ria Iuridica Fundamental, las citadas en ultimo término deben ser di-
vididas en dos grupos. Las del primero, que el jurista himgaro llama
rwmogré/icas, tienen por objeto la exposieion sistemética de determina-
das reglas normativas; la mision de las del segunclo, que designa con
el nombre de nomotéticas (aunque no en el sentido de Windelbartd),
estriba en la creacién de preceptos de la misma indole. La ,-zramética, por
ejemplo, pertenece al segundo grupo; la jurisprudencia técnica forma
parte ctel primero. Mas no hay que olvidar que dicha diaciplinaposee,
ademés de su faceta cientifica, un aspecto técnico. No es {micamente cien-
cia, sino arte.
67. LA SISTEMATICA JURIDICA.--——El estudio realizado en las lineas
precedentcs nos ha conducido a la conclusion de queflg jurisprudencia
 128 INTRODUCCION AL nsrumo ner. nsmzcno

técnica, en su aspecto teérico, es una disciplina nomogrzifica cuyo objeto

estriba en exponer, de manera ordenada y coherente, las disposiciones,
consuetudinarias, jurisprudenciales y legales, que integran cada sistema
juridico‘;
Veamos ahora en qué forma realiza tal exposicién. Antes que otra
cosa, es indispensable clasiiicar esas disposiciones, tomando como cri-
terio clasificador no su forma 0 estructura légica, sino su contenido. El
procedimicnto no ofrece dificultades, porque los preceptos que com-
ponen los distintos sistemas de derecho reglamentan relaciones de indole
diversa e importancia desigual. Los juristas romanos {ueron los prime-
ron en abordar el problema, y a ellos se debe la division, generalmen-
te aceptada todavia, que separa los preceptos juridicos en normas de
derecho priblico y de derecho privado. Estas dos ramas son luego subdi-
vididas en disciplinas especiales: el derecho pfiblico, en constitucional,
administrative, penal y proccsal; el privado, en civil y mercantil.3 La
clasiiicacion alude exclusivamente al derecho interno; pero si tomamos en
cuenta no solo las normas de éste, sino las que rigen relacion:-s do na-
turaleza interestatal, puede obtenerse un cuadro completo. Al lado del
derecho publico y del derecho privado internos, encontramos un derecho
publico y un derecho privado internacionales y, relativamente a los fil-
timos, cabe hacer subclasificaciones semejantes a las _de los primeros (de-
recho penal internacional, derecho internacional administrative, derecho
mercantil internacional, etc.).
La tarea de sisternatizacién no termina al ser agrupadas las reglas
del derecho en disciplinas especiales. Debe continuar en el émbito de cada
una de ellas. De acuerdo también con un criterio de indole material, tales
disciplinas son divididas en varias partes. Carla una de las partes generalcs
posee asimismo un sistema. Se forma agrupando las rcglas juridicas en
instiluciones.
Institucién es cl rnicleo dc preceptos que reglamentan relaciones de
igual naturaleza. Podemos mencionar como ejemplos las normas relativas
a la hipoteca, el matrimonio, la filiacion, el contrato de seguros, la so-
ciedad mercantil, etc. etc. Las instituciones pueden ser (segun la clasi-
ficacién de Du Pasquier) secundarias o principalesfi Las primeras agri-
panse alrededor de las segundas y representan subdivisiones o especies de
un género comfin. El contrato de aprendizaje, verbigracia, es institu-
cién secundaria en relacion con cl dc trabajo, y éste, a su vez, una clase
especial del negocio juridico, al lado dc otras.

3 Ver el capitulo siguiente.

4 Introduction 5 la tbéorie générale et ti la philosophic du draft, pég. 14-1.

Li _ _
LA JURISPRUDENCIA rscmct 129

68. LA TECNICA Jumo1cA.-La hemos deiinido C0m0El artc de la in-

terpretacidn y aplicacién de los gmmgtos del derecho 1:igentgJExplique-
mos en qué consisten dos problemas que forman su objeto de cstudi2_.J

-- 1. Interpre£acir5n.—fl‘odo precepto juridico encierra un sentido. Pero

éste no siempre se halla manifestado con claridad. Si la expresion es
verbal o cscrita, puede ocurrir que los vocablos que la integran posean
acepciones multiples, 0 que la construccion sea defectuosa y haga dificil
la inteligencia de la irase_.tEn tal hipotesis, cl intérprete se "ve obligado
a desentraiiar la signiiicacion de la misma. El conjunto dc procedimien-
tos destinados al desempefio dc esta tarea constituye la técnica inter-
pretativa. La labor de que hahlamos representa un trabajo previo, rela-
tivamente al acto por el cual las reglas del derecho son aplicadas.
Segtin su autor, la interpretacion puede ser privada, judicial o au-
téntica. La primera es obra de particulates. Si éstos son especialistas
se habla de interprctacién doctrinal. La segunda proviene de los jue-
ces o tribunales encargados dc aplicar el derecho a casos concretos. La
ultima la realiza el mismo legislador, con la rnira de fijar el sentido
dc las leyes que ha dictado. Se le da el nombre de inzerpretacién le-
gislativa.

- 2. Inzegracién.-—La interpretacién solo resulta posible cuando hay

preceptos que deben ser interpretados. Pero puede presentarse el caso
dc que una cuestion sometida al conocimiento de un juez no se encuen-
tre prevista en el ordenamiento positivo. Si existe una laguna, debe
el juzgador llenarla. La misma ley le ofrece los criterios que han dc
servirle para el logro de tal fin. Casi todos los cédigos disponen que
en situaciones de este tipo hay que recurrir a los principios generales del
derecho, al derecho natural o a la cquidad.5 Pero la actividad del juez
no es, en esta hipotesis, interpretativa, sino constructiva. En efecto: no
habiendo norma aplicable, no puede hablarse de interpretacion, ya que
ét-"ta debe referirse siempre a un determinado precepto; cl juzgador ha
dejado dc ser exégela y se encuentra oolocado en situacién com-
parable a la del legislador; debe establecer la norma para el caso con-
creto sometido a su decision.“ l‘-‘leis tarde estudiaremos cuales son las
limitaciones a que dicha labor ha de quedar sujeta. Lo {mico que por el
momento nos interesa es suhrayar que, ademas de la iuncién puramente
interpretativa, los jueces y tribunales desempefian una labor creadora.

~" Estudiarcmos estos conceptos en cl cnpitulo consagradu a las laguntas de lu ley.

G Recuérdese lo expuesto en la 5(‘Ct.‘l0n 33.
 130 n~i'rno1>ucc1o1v AL rzsrumo ner. cam-zcno

W Adoptando la terminologia empleada por Del Vecchio y Carnelutti,' cree-

mos que a tal actividad conviene el nombre de integracién.

“ 3. Vigeru:ia.—Llegado cl momento dc la aplicacion puede presentar-

se el problema que consiste en determinar si los preceptos que prevén el
caso sometido a la consideracion del juez, estan vigentes 0 han sido dero-
gados. Ya hemos visto cuales son las reglas que sobre iniciacion, duracién
y extincién de la vigencia establecen nuestras leyes."

‘-- 4. Retr0actividad.—Una de las cuestiones mas arduas que pueden

surgir en el momento de la aplicacién, estriba en saber si una
disposicién legislative puede aplicarse a situaciones juridicas concretas,
nacidas bajo el imperio de una ley anterior. Bien conocido es el prin-
cipio que domina esta materia: a ninguna ley se darén efectos retroacti-
vos en perjuicio do persona alguna,° o, como dice el articulo 2° del
Codigo Civil francés: “La loi ne dispose que pour l’avenir; elle n’a point
d’cffect rétroactif.”
“El principio de la no retroactividad es —dice Du Pasquiei-—-— una re-
gla de moral legislative; pero no se funda en la naturaleza de las cosas, y
gesultaria inexacto decir que el legislador nunca usa de ella. El alcance
el principio varia, sin embar o, en las diversas ramas del derecho.” 1°
En la cuarta parte de esta obra indicaremos cuales son las excepeiones mas
importantes a ese principio.
» 5. Conflictos de leyes.—La jurisprudencia técnica debe sefialar las
regias de acuerdo con las cuales han de solucionarse los prohlemas deriva-
dos de la pluralidad dc legislaciones. A éstos se les conoce con el nom-
bre dc problemas sobre aplicacién de las leyes en el espacio, para distin-
guirlos de los relativos a la aplicacién de las normas juridicas en el
tiempo (retroactividad). Como después veremos, hay una disciplina que
estudia los primeros, con especial referencia al derecho comfm; el derecho
internacional privado. Pero la dificultad puede presentarse igualmente
en relacion con normas de derecho pliblico; en materia penal, por ejem-
plo. Todas estas cuestiones serén mas tarde tratadas por nosotros.

' Croaoto net. Vnccmo, “Lea principes généraux du droit", en Recueil d'étude.: sur Ies
sources do droit, en. Manneur de F. Gény, L II, pég. 69. FRANCESCO CAam:u.I'rrt, sistema di
rliriuo. Drocessuale civile, t. I, pég. 130.
B Ver seccion 26 I).
° Articulo 14 constitucionnl.
'° Du Pasouttza, ob. cil., pég. 130.

;
 CAPITULO X

DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO

SUMARIO
69.—La distincién entre derecho ptiblico y derecho nrivado. ‘F0.—Teorio ro-
mana. 71.-—Teoria de Ia naturaleza do la relacion. 72.—Tesis de Roguin.
73.—Concluai6n.

69. LA ntsrnvcrou ENTRE msnrzcno PUBLICO Y nsnscno PR-IVADO.--—

Alno de los temas mas discutidos por los juristas es el de la distin-
cion entre derecho privado y derecho pf1lJliccUMientras ciertos antores,
como Radbruch, estiman que dichos conceptos son categories aprioris-
ticas de la ciencia del derecho,‘ otros afirman que se trata dc una dicoto-
mia de indole politica, y no pocos niegan enfétieamente la existencia de
un eriterio vzilido de diferenciacién. Duguit, por ejemplo, cree que tal
criterio posee tinicamente interés pr:ictioo;2 Gurvitch niega la posibilidad
de establecerlo de acuerdo con notas de naturaleza material,3 y Kclsen
declara que todo derecho constituye una formulacion de la voluntad del
Estado y es, por ende, derecho pfiblico.‘
En el presente capitulo expondremos las teorias més importantes que
acerca del asunto han sido formuladas, para indicar después cual es la
significacién y el valor que en nuestro concepto corresponden a aquella
distincién.

70. TEORIA Rorvmma.-—E.a division de las normas juridicas en las dos

grandes ramas del derecho privado y el derecho ptiblioo es obra dc
los juristas romanos.;La doctrina clésica hfillase sintetizada en la co-
nocida sentencia del juriseonsulto Ulpiano: “Publicum jus est quad ad
statum. rei romanae spectat; privatum. quod ad singulorurn. u-tilitatem.”
LDerecho pfiblico es el que ataiie a la conservacién dc la cosa romana;
Raosnucn, Filosolia del Derecho, pig. 163. ed. castellana.
Traiti dc utroit constitutronnel, t. I, pég. 522. \
Gtmvncli, L’idée an drait social, pég. 13.
nmzal-I Teorio General del Estoda, pig. 108.
 132 INTRODUCCION AL as-rumo um. nsnact-to

Qrivado, el que concierne a la utilidad de los particulares_.;@ esta con-

cepcion se la conoce con el nombre de teoria del interés en jueggl La na-
turaleza, privada o ptiblica, de un precepto o conjunto de preceptos, de-
pende de la indole del interés que garanticen o protejanqhas normas del
pfib1i_co corresponden al interés colectivp; las del _p_rivado relie-
Fénse a ,intqese;@at §I‘Dicese ‘publico’ lo que bani a la_gg-
munidad. iDerecho pfiblico’ es, pues, el que regula relaciones provccho-
'§as‘p”ara el comfig;\Las facultades de derecho ptihlico -—-por ejemplo: las
gubernativas'del empleado, el derecho dc voto del ciudadano— cnncéden-
se para ser ejercitadais en orden al bien generalqfll derecho ptiblico rige
los poderes que se hallan directamente _a_l_ seryicig de todos; es decir, del
lg cambio,@s derechos_privadas --por ejemplo: el de propio-
dad——- los tiene el _i’r_1t_t;r_esa_do__para__si antes que para nadie; liéllanse al
servicio de_ st; poder, de su voluntaglj’ 5
- gQu'é—valor debe atribuirse a este criterio?
En' contra de la teoria del interés han sido esgrimidas numerosas obje-
ciones. He aqui las principales:

1. La nota del interés en juego cs criterio sumamente vago

que. por otra parte, los autores de la doctrina no se tomaron el trabajo
de definir.

2. La teoria clasica desconoee, o parece ignorar, el hecho de que los

intereses privados y pfiblicos no se hallan desvinculados sino, por el con-
trario, fundidos de tal manera, que es dificil, cuando no imposible, se-
fialar en cada caso donde termina el particular y donde empieza el co-
lectivo.

3. Si se acepta el criterio preconizado por los romanos, la determi-

nacién de la indole, privada o publica, de una institucién o una norma
‘dc derecho, queda por completo al arhitrio del legislador, ya que éste
sera quien estahlezca en cada caso, segun sus personales convicciones, qué
interescs son do orden pftblico y cuales de naturaleza privada. Y. en tal
hipotesis, la distincion, puramente formal, resultara sujeta a consideracio-
nes de oportunidad, fundamentalmente politicas, que le quitaran todo va-
lor cientifico.
Pensamos que el error mas grave cle la teoria estriba en proponer,
como criterio do una clasificacion que pretende valor objetivo, una no-
cion esencialmente subjetioa. Quien dice interés, en el sentido propio
R 5 R. Sonar, lnstituciones dc Derecho Prirmdo Romano, pég. 13 de la trad. de W.
ocss.
osaacno PUBLICO Y otznscno Pnlwmo 133

del término, alude a la apreciacion que una persona hace de determinados

lines. Tener interés en algo significa atribuir valor o importancia a su rea-
lizacion (independientemente de que resulte 0 no intrinsecamente valiosa).
De aqui que todo interés sea, por esencia, subjetivo. Tal interpretacion del
término sirve de base a la tercera de las objeciones enumeradas. Si el
interés es aigo subjetivo, la. determinacion de la indole de los fines que
cl derecho ha. de realizar queda necesariamente sujeta at arbitrio del
legislactor.
“La imposibilidad de establecer un criterio material do distinciun en-
tre el derecho publico y el derecho privado, imposibilidad reconocida en
nuestros dias por un numero siempre creciente de juristas —dice Gur-
vitch——, puede verificarse por el hecho de que hay mas de un centenar do
tiefiniciones diferentes de esas dos especies de derecho, de las cuales nin-
guna ha podido adquirir una aceptaciun mas o menos general. Consultese
sobre este punto la obra tan caracteristica de J. Hiilliger, El criteria dc
la oposicion. entre derecho pziblico y derecho privado, que expone 101»
teorias acerca del indicado tema, para concluir que ninguna de ellas es
satisiactoria.” 6
Querer dividir las normas del derecho en funcion de los intereses que
aspiran a realizar, equivale —-dice Kelsen— a hacer una clasificacién de
los cuadros dc un museo dc acuerdo con su precio. No es posible hablar
de normas exclusivamente destinadas al logro del interés individual, por-
que todo precepto tiene como meta la realizacién de intereses de ambos
géneros. “Desde el momento en que una norma de derechoiprotege un
interés individual, esa proteccién constituye un interés colectivo. Cuando
el orden juridico contiene normas reguladoras del préstamo ——normas ju-
ridicas ‘privadas’, indudablemente— ponese de manifiesto que existe un
interés colectivo en la existencia dc tales normas. Y, de modo analogo, en
cada norma positiva de derecho administrative 0 penal -—-derecho ‘publi-
co’ uno y otro, a no dudarlo-H puede determinarse el hombre al cual so
reconoce un interés en tal norma, la cual se convierte en protectora de ese
interés. Esto ultimo no aparece tan claro en derecho politico Y procesal,
porque éstos no contienen normas juridicas autonomas y perfectas. Se-
gun la teoria del interés, la antitesis de derecho publico y privado coin-
cide, en cierto sentido y considerada en algunos de sus aspectos, con la
antitesis de derecho objetivo y subjetivo sefialada en la misma teoria. El
interés protegido, es decir, el derecho subjetivo, es siempre el interés in-
dividual; la proteccién del interés, es decir, cl derecho objetivo, es siempre
el interés colectivo.”"
— 6 L'idée du draft social, pug. 13. _
" Teoria General del Estado, pug. 103 de la traduccion castellana.
 134 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL uanncno

71. TEORIA as LA NATURALEZA DE LA RELACION.-—l..a doctrina mas

generalmente aceptada consiste en sostener que el criterio diferencial
entre los derechos privado y publico no debe buscarse en la indole dc
los intereses protegidos, sino en la naturaleza de las relaciones que las
normas de aquéllos establecen.LU_na relacion es cle cogrdinacién. cuando
los sujetos que en ella figurah encuéntranse colocados en un we
igualdad, como ocurre, verhigracia, si dos particulares celebran un con-
fFa'.lo'd'é' mutuo 0 de comprave1at_agLos preceptos del derecho dan origen
a relaciones de subordinacion, cuando, por el contrario, las personas a
quienes se aplican no estan consideradas como juridicamente iguales,
es decir, cuando en la relacion intervienen el _Estado, en su caracter de
entidad soberana, y un particular. [Las relaciones de coordinacion 0
igualdad no solo pueden existir entre particulares, sino entre dos orga-
nos del Estado, 0 entre un particular y el Estado, cuando el ultimo no
interviene en su caracter de poder sober:-1no;_gLa relacion es de derecho
privado, si los sujetos dc la misnuz eru:u.én1mn.se colocados por la norma
en an plano de igualdad y ninguno de ellos interviene como erzzidad
soberano. Es de derecho priblico, si se establece entre an particular y
el Estado (cuando hay subordinacién del primero al segando) 0 si los su-
jetos de la misma son dos 6rgan.0s del poder pziblico 0 dos Estados so-
beranos.9
La distincién establecida por la tesis que acabamos de exponer, puede
resumirse do la manera siguiente:

RELACIONES JURIDICAS DE RELACIONES JURIDICAS DE

COORDINACION SUBORDINACION

E . . . . . . . . . . . . P.
E . . . . . . . . . P.
D. PRIVADO2 P . . . . . . . . . . . . P. D. PUBLICO:
P . . . . . . . . . E.
P . . . . . . . . . . . . E.

D. PUBLICO: E . . . . . . . . . . . . E.

El Estado puede entrar, por consiguiente, tanto en relaciones do co-

ordinacion como do supraordinacion con los particulates. El problema re-
ducese, pues, a determinar cual es cl carécter con que figura en la relacion
juridica. Pero, gexiste un criterio firme para establecerlo? g,Cuando debe

9 Una persona puede ser conaidcrada como érgano estntal cuando, de acuerdo con la
ley, realiza determinados actos que no valen como suyos, sino como actos del Estado.
nnnacno rusuco Y neat-zcno Pmviwo 135

el Estado ser considerado como entidad soberana, y cuando se halla en

un plano de igualdad con los particulates?

72. "rests on noou1t\'.—Este autorlha tratado de resolver la cuestién

que acabamos do plantear, diciendo que la calidad con que el Estado in-
terviene en la relacion juridica puede determinarse examinando si la acti-
vidad del organo tie que se trate se encuentra sujeta a una legislacion espe-
cial o a las leyes comungi/Si cxiste una legislacién especial, establecida
con cl proposito de regular la relacion, ésta es de derecho publico; si, por
el contrario, el urgano estatal se somete a la legislacién ordinaria (por
ejemplo, cuando el Estado compra a un particular determinadas mercan-
cias, de acuerdo con las normas del derecho comun), la relacion es do
indole privada.°

73. CON(:LUSl0N.—Creemos que ninguna de las teorias elaboradas

para distinguir el derecho privado y el puhlico, y de las cuales unicamente
hemos expuesto las mas conocidas, resuelve satisfactoriamente el punto. En
ultimo. instanciafilodas ellas hacen depender do la voluntad estatal la
determinacion dc carzicter dc cada norma 0 conjunto do normagj Si se
acepta que el criterio vélido es el del interés en ueg_g,_ la division se deja
al arbitrio del le_gislado_r_o_de@e5, segun los casos; si, en cambio, se
admite la otra teoria, reconucese implicitarnente que la tleterminacién de
la indole, privada 0 publica, de un precepto de derecho, depende también
de la autoridad del Estado. Pero entonces hay que aceptar que la distin-
cion carH:e'de funclainiento, desde cl punto de vista teorico, y' solo posee
importancia przictica, primordialmente politica. Nada de extrafio tiene que
dentro de un régimen como el nacional-socialista se declarara que tal
clasificacion debia repudiarse, en cuanto “ningun fenomeno de la vida
privada 0 publica es ajeno al Estad0”.1° Esta tesis implica, en ultima
instancia, la aceptacion, sin restricciones, de la tendencia que sirve de ba-
se a la doctrina tradicional.

9 Citado por CLAUDE DU P.-\5Qt‘1F.R, llttrorimfirrrt ll M tluiorie gtintirnle ct it In p]!t'.'ns‘rIj'7/l!'(?

do draft. pug. 150.
1° NICOLAI, El Eszada en la Cnncepc.-kin \'aci¢:naI-Frwcialisto dc! .'llun-In. c-itado (‘n vi
libro de Du Pasounza, pug. 15-I-.
 CAPITULO XI

DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS

JURIDICAS AUXILIARES

SUMARIO
74-.—Disciplinas juridicas especiales. 75.---Derecho cnnstitucional. 76.—Derecho
administrative. 77.—Dcr¢~rho penal. 7B.—Derecho penal disciplinario y Derecho
militar. 79.—Derecho procesnl. 80.—Derecho intemacional publieo. Bl.——-Dere-
cho civil. 82.--Derecho mcrcantil. B3.——Derecho intemacional privado. B4.--llamas
juridicas do creacion reriente. B5.»-La Introduccion al Estudio del Derecho y
las disciplines juridicns rspeciales. B6.—-Las disciplines auxiliares.

74-. DISCIPLINAS JURIDICA5 EsPEcmLEs.—L_a distincion entriudgtlecho

.es _,el_eje en_myoiicE1 fiHEHcT?
técnica. en su aspecfo sistematico. Cada una de las idos grandes rarnas
dividese en varias discipliriasfa lasloue suele darse el nombre de especia-
les. Dc acuerdo con la clasificaoion generalmente aceptada._ _pCllPI1£§_(lt'3l1 al
_ l5y;_ §lj2_l]?_(_2l!t)S constitucional, administrative, penal y pro-
cesal; al_p$:a(i_o, el civil i§llr1t§§antil.‘Est":Tdiv'ision ‘r'efi€résé'al derecho
interno. es decir, al orden juridicoide cada Estado. Pero como las relacio-
nes juridicas pueden rehasar cl umbito de validez de un determinado sis-
tema do derecho, cabe hablar de aquellas disciplines no solo en su aspccto
nacional, sino en su facets internacional. Al lado del derecho nublico v
el derecho privado nacionales (0 internos), hay un derecho publico y un
derecho privado internacionales. De manera semejante, a cada subdivi-
sion de los derechos privado y publico corresponde otra paralela del in-
ternacional publico y el internacional privado (__penal _intern_acio-'
nal, mercantil internacional, administrative internaciona-l-, etc.). “
Infiérese de lo dicho que a la clasificacion de las disciplinas juridi-
cas en materias de derecho publico y de__derecho privado se enlaza otra,
que consiste en referir las normas de cada una cle aquéllas al derecho
interno o al interestatal. Combinando los dos puntos de vista, Du Pas-
quier ha trazado el siguiente cuadro:
IJISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 137

D§IfiiE§i10iINTERN6 } DERECHOINTEliN§1iCI01\iAL
1 ‘ Derecho constitucional

DERECHO
PUBLICO Den-echo penal

Derecho administrative 3

i Ramas especiales del

i derecho privado.
DERECHO Derecho intemacional privado.
PRIVADO
Derecho civil.

El derecho procesal no figura en la clasificacién que antecede. Se-

gfm Du Pasquier} cada una de las ramas especiales, tanto en derecho
interno como en derecho internacional, posee sus reglas procesales. No hay
solamente un derecho procesal civil y un derecho procesal penal; pode-
mos hablar, asimismo, de un derecho procesal constitucional, dc un de-
recho procesal administrative 0 dc un derecho procesal internacional. El
procesal perlenece al derecho pfiblico, aun en aquellos casos en que se
relaciona con el derecho privado. Explicaremos cl fundamento de nuestra
opinién més ade1ante.2

75. DERECHO CONSTlTUCl0NAL.—-‘El derecho politico 0 c¢0nstitu,ci0-

rial es cl conjunto de normas relativas a la estruczura fundamental del Es-
tado, a las funciones de sus érganos y a las relaciones dc éstas entre si y
con los parziculares. Al referirnos, en la seccién 57 de esta obra, al con-
cepto de constitucién, vimos cémo puede entenderse en sen-
tido formal 0 en sentido material. Desde el punto dc vista formal la
palabra comtitucién se aplica a1 documento que c0ntie_ne las normas re-
lativas a la estructura fundamental del Estado; desde el punto de vista
material, en cambio, apiicase a esa misma estructura, es decir, a la or~
ganizacién politica, a la competencia de los diversos poderes y a los prin-
cipios concernientes al status dc las personas.
De acuerdo con esta cloble posibilidad, cabe hablar del derecho po-
litico tanto en sentido formal como material. La acepcién en que aquel

1 Introduction 6 Ia tbéorie générale es 6 la philosophie du draft, pig. 52.

2 Al hablar del derecho su jetivo de accién.

v.‘
 138 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL mm-zcno

concepto se tome dependeré do Ia forma en que la palabra constitucién so

emplee.
Si entendemos el término en sentido material’, liahremos do admitir
que todo Estado tiene una constitucién. “Tomada, en efecto, la constitu-
cién, en su acepcién amplia, es aplicable a todo tiempo y lugar. Se trata,
entonces, de un concepto do alcance y valor muy generales y refer-ibles
no solo a los Estaclos, sino a los cuerpos fisicos. . .” “La palabra cons-
titucidn, dice Sclimitt, reconoce una diversidad do sentidos. En una acep-
cién general de la misma, todo, cualquier hombre y objeto. .. puede
tener una constitueién. De aqui no cabe obtener ningfin sentido especifico.
Si se quiere llegar a una inteligencia hay que limitar la palabra masti-
tucirin. a la constilucién del Estado, es decir, dc la uniclad politica de
un pueblo.” 3 Pero aun entendida de este modo, la expresién puede to-
marse, segfin diiimos antes, tanto en sentido formal como en sentido mate-
rial. En este ultimo sentido, todo Estado tiene una constituciéng en el
primer sentido solo la poseen aquellas cuya organizacién polilica aparece
regulada en un clocumento solemne, al que se da el nombre de Constitu-
cion (ley fundamental, norma de normas).
Aun cuando todo Estado tiene —materialment¢ hal1lanclo— una cons-
titucién ——escrita 0 c0nsuetudinaria— el término Estado oonstitucional
suele aplicarse finicamente a las organizaciones polfticas “cuyas maxi-
mas fundamentales no solo definen como deben ser elegiclos o designa-
dos aquellas a quienes so confie el ejercicio de los poderes soberanos,
sino nue imponen rcstricciones eficaces a tal ejcrcicio. con el fin do oro-
teger los derechos y prerrogativas inrlividuales y defenclerlos contra cual-
quier accion del poder arbitrario”/‘ El carzicter fundamental do una (‘Ons-
titucion escrita. en sentido moderno, como dire Borgeaud. es ser “una
ley dc proteccién publica, una ley de garanlias”.5
De aqui que en los Estados Constitucionales que poseen cons-
tilucién escrita, esta filtima lenga, al lado de la Parte Orgénica, una
Parte Dogmética (Bill of Rights). en donde se consagran los dereclios
subjetivos publicos del individuo}; Pero es claro que un Estado puede
quedar comprendido dentro de aquella categoria aun cuando carezca, co-
mo lnglaterra, cle constitucién escrita. Por ello es que al clefinir el
Derecho Constitucional como conjunto dc normas relativas a la estructu-
ra fundamental clel Estado, a las funciones de sus érganos y a las relacio-

A. Posmm, Derecho Politico, 5' ed., Madrid, 1935. II, pig. 13.
Frases de Cooley, cilado por Posam, II. pég. 15.
Citado por Auo1.ro Pos/nu. Den-aha Politico, H, ptig. 16.
ORB“
Recuérdese lo expuesto en Ia seccion 57.

.
DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 139

nes de éstos entre si y con los particulares, aludimos tanto a reglas escritas
como a normas consuetudinarias.

76. mzm-zcno AnM1NrsTRA'r1vo.—“El derecho administrazivo es la ra-

ma del derecho pziblico que tiene por objeto especifico la adrriinistracion
pliblica.” Esta definicién, que expresa el concepto mas moderno del dere-
cho administrativo, no puede ser entendida si no se explica su (iltima parte

Administrar significa, en términos generales, obrar para la gestion o

el cuidado de determinados intereses, propios 0 ajenos. La administra-
cién, pliblica puede ser definida como actividad a través do la cual el
Estado y los su.j€t0s auxiliares ale éste tienden a la satisfaécidn dc intereses
colectivos."
Para precisar el concepto de funcién administrativa es necesario re-
cordar la doctrina de la division do poderes. De acuerdo con tal doc.-
trina, las funciones del Estado pueden ser concehidas en dos sentidos dil
versos, uno material y otro formal. Desde el punto de vista formal, las
diversas funciones son definidas de acuerdo con la indole de los poderes:
asi, la legislativa es atribuida al Congreso; la jurisdicoional, a los jueces
y tribunales y la administrativa a los érganos ejecutivos.8
Esta delimitacion no coincide en todo caso con la indole material de
las clistintas funciones. Puecle ocurrir que un acto administrative desde
el punto de vista formal, sea, desde el material, jurisdiccional 0 legis-
lativo, 0 que un acto realizado por e1 Congreso 0 nor los tribunales tenga,
desde e1 segundo punto de vista, carficter administrativo.
En los Estados modernos tanto la administracion como la juris-
diccion encuéntranse normativamente reguladas. Esta subordinacion de
las citadas funciones al orden legal es distinta en cada caso. Al ejercitar
la de juzgar, el Estado persigue la realizacion del derecho oontroverticlo
0 incierto; al ejercitar la administrativa, tiende a realizar intereses ge-
nerales.9
Las funciones legislativa y jurisdiccional ofrecen dos caracteristioas
comunes: imparcialiclad y objetividad ( Santi Romano ). Los jue-
ees deben aplicar el derecho existente y se' encuentran colocados por
encima de las partes; el legislador, en cuanto tal, nunca interviene en
las relaciones juridicas que derivan de las normas por él formuladas. En

T 5.A\"r| '?'“M:\'0, Corso iii diritto Jmrninistrutiuo. Principi gcnerali, 2‘ ed.. Pailova,
1932. pair. l.
9 ‘\-'Pr sort-ion 56.
D Ҥnlr~m0Ԥ ordenar la diversiriad do las actividacles estalales en tres grupos: Legis-
lacion, Justicia y Adminislrucion. La legislacion crea el derecho; la Juslicia y la Admi-
 140 INTRODUCCION AL ESTUDIO mar. nsmzcno

cambio, al realizar la tarea administrativa, el Estado obra por si mismo,

es decir, como sujeto o parte interesada en el ejercicio de dicha fun-
*0
CIOH.

Los procesalistas han elaborado un criteria que permite distinguir

claramente las funciones aclministrativa y judicial. Al realizar esta ulti-
ma, el Estado obra por cuenta ajena, suhstituyéndose a los particulares
para la cleclaracion y tutela del derecho controverticlo o incierto, en tanto
que, al desempefiar la primera, obra por cuenta propia.
“Cuando el Estado, dentro de los limites que le ha sefialado el de-
recho, persigue sus intereses, desarrolla una actividad administrativa. Por
el contrario, cuando interviene para procurar la satisfaccion de ciertos in-
tereses a que el titular no puede proveer por si mismo, a causa de la
incertidnmbre y de la inobservancia de la norma que los protege, existe
la iurisdiecion. La distincion entre actividad administrativa y jurisdicci0-
nal estriba, pues, en que mientras con la primera el Estado persigue direc-
tamente sus intereses, en cuanto pueden ser directamente perseguidos_ con
la segunda interviene para satisfacer intereses de otro, que han quedado
sin satisfaccion y que no pueden perseguirse directamente.
”Administrar, aqui Como en cualquier otro orden, es cuidar intereses
propios; hacer iusticia es intervenir en el interés de otro.” 1°
La posibilidad de definir las funciones del Estado desde el doble pun-
to de vista, material y formal, vuelve a presentarse en relacion con el con-
cepto de administracion pfiblica. En efecto, dicho concepto puede ser
entendido tanto formal como materialmente.
La administracion publica, en sentido material u objetivo, es la acti-
vidad del Estado encaminada a la satisfaccion dc intereses generales (sea
cual fuere el érgzano que la realice).
En sentido formal, por administracion pfiblica se entientle todo acto
del poder ejeculivo (aun cuando tenga, desde el punto do vista material,
carécter diverso).
Para precisar nuestra definicién del derecho administrative tendre-

nistracion estain suhordinadas al mismo. pero de modo diverse; In Iustieia tiene por olijeto
la realizacion del dererho rliscutido; la Administracion. la realizanién del interés ptihlico,
dentro del marco del derecho. A in _luslir'itl qnerria el Derecho, si pudiera. prescribir. do
modo univoco, las derisiones que son conforme al Derec-ho; en r-amhin, deja a la fldmi
nistranion, la mayor parte do las vcr-cs, un amplio mar-gen. dentro del cual puede. moverse
libremente. inspirando sus dc-terminaciones por razones dc conciencia o de utilidad ptihlira.
Para la funcién judicial, el derecho es do ordinnrio un gain. un indicadnr taxutivo; para
la Administracion. en cambio y aeneralmente. solo una walla, una verja: cl guia de ésta
es la ‘razon do Estado'." Cl'S'|'l\\'0 Ranrmncn, Inlroduccidn a la Ciencia del Dererllo, trad. de
Rscasézvs Sicnss. Madrid. 1930. pég. 191.
- 1° Huco Rocco. Derecho Pmcesol Civil, trad. ile Fl-ZLIPI-Z DE .l. Tr-INA, México, 1929, pzig. 43.

m
DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIAREIS 141

mos que decidir en qué sentido ha de tomarse en ella el término adminis-

tracién pilblica.
Los autores no han conseguido entenderse en este punto. La mayoria
so inclina, sin embargo, en favor del criterio formal. De acuerdo con este
iiltimo, el derecho administrative podria definirse como el “complejo de
normas juridicas que regula la organizacion y la actividad de l-'1 adminis-
tracién puhlica en sentido formal”.“

77. DERECHO P1~:NAL.—El criminalista espafiol Eugenio Cuello Ca-

lon lo define como el “conjunto do normas que determinan los (IP15!/rs. las
penas que el Estadn impone a los rlr>lincuentr>s 9' las merlidas de scgaridarl
que el mismo establece para la prflamncirin do la criminali¢larl”.1"’
Se da el nombre de delitos a ciertas acciones antisociales prohibidas
por la ley, cuya comisién hace acreedor al delincuente a determinaclas
sanciones conocidas con el nombre especifico do perms. En la mayor
parte de los sistemas juridicos modernos tienen solamente el carzicter de
hechos delictuosos las acciones u ornisiones que la ley considera como
tales. El principio no hay delito sin ley, ni pena sin ley, hallase consa-
grado en el articulo 14- de la Constitucién Federal: “En los juicios del
orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogia y aun por
mayoria de razon, pena alguna que no esté decretada por una ley exac-
tamente aplicable al delito de que se trata.” La nocion de delito que sirve
de base a nuestra legislacion es, por ende, puramente formal. Adoptando
la definicion de Cuello Calon, podriamos decir que en el derecho mexi-
cano cl delito es una accién antijuridica, tipica, culpable y sancionada con
una pena.13
“El delito representa generalmente un ataque directo a los derechos
del individuo (integridad fisica, honor, propiedad, etc.), pero atenta siem-
pre, en forma mediata o inmediata, contra los derechos del cuerpo so-
cial. Por eso es que la aplicacion de las leyes penales no se deja librada
a la iniciativa o a la potestad de los particulares, salvo contadisimas
excepciones: aunque la victima de un delito perdone a su ofensor, co-
rresponde al poder piiblico perseguir y juzgar al delincuente. De ahi que
el Derecho Penal sea considerado, a justo titulo, como una de las ramas
del D8I‘80l10 Pfllilico, ya que son publicos, en definitiva, los intereses tu-

11 E. Ar'rALl6N y F. Gaacia Oum-0, Introduccién al Derecbo, 3° ed., Buenos Aires,

1937, pita. 321.
12 Euczmo CU!-ZLLO cm», Derecho Penal, t. I, pdg. 8 de la 3“ ed.
13 CUELLO CALON, obra cituda, piig. 252.

-- d
 14-2 INTRODUCCION AL ESTUDIO or-:1. nsnacno

telados y es pfiblica la sancion (pena, medida de seguridad) impuesta a

quien los ataca.” 1"
La pena es definida como “el sufrimiemo impaesto por el Estado
en ejecucion ale una sentencia, al culpable do una infraccién penal”.15 Ese
sufrimiento puede consistir en la restriccion o en la pérdida de ciertos
bienes del sujeto sancionado, como la libertad, la propiedad, la vida, etc.
Al lado de las penas, cuya finalidad inmediata es represiva, e1 dere-
cho penal establece una serie de meclidas preventivas, 0 de seguridad (re-
clusion dc locos, sordomudos, degenerados y toxicémanos, confinamiento,
confiscacion de cosas peligrosas 0 nocivas, vigilancia de la policia, medi-
das tutelares para menores, etc.).“‘ De acuerdo con esta distincion puede
hablarse, en consecuencia, de derecho penal preventive y derecho penal
represivo.

78. DERECHO PENAL mscrpunaruo Y DERECHO MILITAR.——“Al defi-

nir el derecho penal nos referimos al derecho penal en su sentido real y
verdadero, al que tiene por fin el mantenimiento del orden juridico. Pero
junto a éste existe el llamado derecho penal disciplinario, proveniente
del ejercicio do la potestad disciplinaria que pertenece al Estado, cuyo
fin es el mantenimiento, por parte de los funcionarios, de una conducta
ajustada a los deberes y obligaciones que su reglamentacién profesional
les impone. El derecho penal disciplinario es de naturaleza penal, pues
conmina con males (correcciones disciplinarias}, en el caso de ejecu-
cion de actos ilicitos (faltas profesionales); pero no obstante tal seme-
janza le separan hondas diferencias del derecho penal verdadero y pro-
pio, especialmente su diverse fin, pues mientras éste aspira a la conserva-
cién del orden juridico y a su restablecimiento cuando ha sido violado
por el delito mediante la conminacién, imposicion y ejecucion de la pena,
el derecho disciplinario tiende a mantener a los funcionarios en la obser-
vancia de sus deberes y a sancionar su infraccion por medio de la impo-
sicién cle medidas correctivas y disciplinarias.” 1"
El derecho penal comfm debe también ser distinguido del penal mi-
litar. Este iiltimo es definido por el tratadista trancés Pierre Hugueney
como el “conjunto de leyes que organizan la represion de las infracciones
militares por medio de las penas”.13

14 Arra1.r61\' y Gnncia Oumo, Introduccidn. al Derecho, 3° ed., paig. 324.

15 CU!-JLLO CAL6N, obra citada, pig. 544 del t. I.
1“ Ver capitulo XXI.
1' CUELLO CALoN, obra citada, pig. 8.
18 Citado por R. Canaaaow Snmmwo en su Derecho Penal Militar. Ediciones Minerva,
México, 1944, pag. 22.
DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIABES 143

El derecho militar (law sensu.) no se reduce, sin embargo, al estu-

dio de las leyes que castigan las infracciones militares; refiérese tam-
bién, como dice el profesor Octavio Véjar Vazquez, a las normas “que
coordinan, sincronizan y conciertan las relaciones derivadas de la vida
mareial”.19
En cuanto regulacién juridica de la disciplina militar, el derecho cas-
lrense norma, segfin el mismo autor, “la conducta personal del soldado;
las relaciones reciprocas del personal militar; los deberes de los miembros
del ejército; las relaciones de éstos con otros organos del Estado y con la
sociedad y, por filtimo, la organizacién y funcionamiento dc las institu-
ciones armadas”.
“La razén dc ser del ejército y la necesidad bzisica de la disciplina
para que pueda cumplir eficazmente los fines de su existencia, generan
un orden juridico peculiar dentro del general del Estado. En este orden
juridico especial la estimativa de la conducta militar es diferente de
la de la civil, pues la ley castrense aprecia los mas altos valores hu-
manos en forma diversa y a veces antagénica a la del Codigo comfin,
como ocurre, por ejemplo, tratandose de la vida, la libertad, el honor,
la propiedad, el valor y la obediencia.” 2° Tal diversidad de criterios
axiologicos explica las peculiaridades de la legislacion castrense y per-
mite, a la vez, considerar la disciplina de que hablamos como indepen-
diente, no solo del Derecho Penal comfin, sino del disciplinario de orden
administrative.” En su Aatonomia del Dereclzo Milizar, el profesor Véjar
Vazquez hace un amplio exarnen de los criterios estimativos inspirado-
res dc la legislacion marcial y, después de mostrar las diferencias que los
separan de los que sirven de base a la legislacion comim, llega a la con-
clusion de que el derecho militar —como lo indica el titulo de su obra—
debe ser considerado como disciplina independiente o autonoma.

79. oamzcno PROCESAL.—~E$ el conjunto ale reglas destinaalas a la

aplicacion de las normas del derecho a casos particulares, ya sea con el
fin. dc esclarecer una situacién jaridica dudosa, ya can el proposzto ale que
los érganos jurisdiccionales declaren la existencia do aleterminada obliga-
cién y, en caso necesario, ordenen que se haga efectiaa.
La facultad de pedir de los organos jurisdiccionales del Estado la

1° 0c'rAv10 Vélan Vlzquaz, Autonomic! del Derecho Militar, Editorial Stylo, México,
1948, pig. 14.
2° OCTAVIO V|7:JAa Vrlzousz, Apunres dc Derecho Mililar.
21' El derecho penal disciplinario diiiere del disciplinario del orden administrative.
pues “comprende la aclividad del inferior dentro y iuera del servicio, y_ concede la po-
teslad de sancionar las Iallas a todo superior y no solamente a los de elevada jerarquia”.
OCTAVIO Viuaa Vfizousz, Autonomic del Derecho Militar, pég. 32.
 144 mrnoouccxox AL ESTUDIO DEL m-zmzcr-to

aplicacién de normas juridicas a casos concretos, con cualquiera de las

finalidades a que acabamos de referirnos, recibe el nombre de derecho
de accion. El deber correlativo, impuesto a los jueces y tribunales, deno-
minasc deber jurisdiccional. Al cumplir tal deber, realiza el Estado una
de las funciones fundamentales que 1e estén encomendadas: la de juzgar,
0 jurisdiccional.
El vinculo que se establece entre los érganos jurisdiccionales y la per-
sona que hace valer el derecho cle accion 0 de defensa, llémase relacion
juridico procesal. En su aspecto activo esté constituida por las facultades
legales de las partcs frente a los érganos encargados cle la jurisdiccién
Y, en su aspecto pasivo, por el deber jurisdiccional de tales érganos. Se
trata, como veremos en el capitulo XVII, de una relacion juridica com-
pleja; es decir, que no se agota en un solo vinculo normativo, sino que se
desenvuelve en una serie de relaciones de derecho, constitutivas del proce-
so. El derecho procesal es precisamente el conjunto tde normas relativas
a este filtimo, es decir, al desenvolvimiento de la relacion procesal.
El proceso puede tener una fase declarativa y otra ejecuziva. En su
fase declarativa tiende al esclarecimiento dc una situacién juridica con-
trovertida 0 incierta; en su fase ejecutiva, su finalidad consiste en hacer
valor, por el empleo de la eoaccién, determinados derechos cuya cxistencia
ha sido judicialmente declarada.
El derecho procesal, en el sentido moderno del término, solo pudo
nacer al abolirse el régimen de la autodefensa. En las organizaciones so-
ciales de épocas primitivas Ia tutela del derecho amenazado 0 lesionado
no correspondia al poder pfihlico, sino a los particulares. Cuando éstos se
consideraban lesionados en sus derechos, solo disponian, para defenderse,
de su propia fuerza fisica, 0 do la ayuda del grupo de que formaban parte.
El resultado de las contiendas dependia, mas que de la justificacién de las
pretensiones en conflicto, de la fuerza bruta de que pudiesen clisponer los
contendientes. _
La funcién jurisdiccional aparece tan pronto como la solucion de
las controversias y, en general, la tutela del derecho, queda encomendatla
al poder pfiblico. Por ello se ha dicho que esa funcién resulta de la
substitucién de la autodefensa de los particulares por una actividad de
ciertos érganos del Estado. En vez de que cada titular de derechos sub-
jetivos se haga justicia por si mismo, el poder ptiblico so substituye a
él en esta funcién protectora y dc manera objetiva estudia si las facultades
que las partes se atribuyen realmente existen y, en caso necesario, las
hace efectivas. La accion manifiéstase entonces como un derecho auto-
rwmo, ya que su existencia no depende cle la de los derechos subjetivos
materiales invocados en el proceso. El procesal es, consecuentemente, un
DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 145

derecho instrumenml o adjetivo, dolado de autonomia frente al rruuerial 0

substantive.”

80. nemacno INTERNACIONAL Pvauco.—Es cl conjumo de normas

que rigen las relaciones de los Estados entre si y sefialan sus derechos y
deberes reciprocos.
Algunos autores opinan que la expresién derecho iniernacional debe
ser substituida por el término derecho interestatal, y se fundan en que el
concepto de rwcién, a que alude aquélla, no es juridico, sino sociologico.
La fuerza dc la costumbre se ha impuesto, sin embargo, a la precision del
lenguaje. Antiguamente, el internacional era designado con el nombre
de derecho de gentes. “La expresién ius gentium, que en el derecho ro-
mano tenia su significacion propia, independientemente del objeto que nos
ocupa, fue utilizada por el espaiiol F. Suarez (1548-1617) y el holandés
Hugo Crocio (1583-1645), designando la idea de un orden juridico no
escrito para regular las relacioncs entre los pueblos, idea que nacio vincu-
lada con la del derecho natural. Esta expresion tomo carta de naturaleza
en la rnayoria de los paises, traducida a las respectivas lenguas (en fran-
cés, droit des gens; en inglés, law of nations; en espafiol, derecho de gen»
£63; en italiano, diritto delle genti); pero ha sido substituida modernamen-
te por la denominacién derecho internacional (droit international, interna-
tional law, dirirto intemazionale), menos en Alemania, donde perdura
la expresién “derecho de los pueblos” (V6lkerrecht).”
Se ha disculido largamente el caracter juridico dc las reglas que
integran el llamado derecho internacional. Si se parte del dogma dc
la soberania y se toma el concepto en cuestién en un sentido ahsoluto,
resulta imposible aceptar la existencia de un ordenamiento juridico su-
praordinado a los Estados, ya que dicho ordenamiento implicaria, l6gi-
camente, la destruccién de aquel concepto. “Si los Estados son nor_mai-
mente soberanos, esto es, si constituyen el supremo poder sobre la tierra,
no cabe pensar una potencia superior que establezca como poder legis-
lativo un derecho sobre ellos, lo declare como poder judicial e imponga
coactivamente su realizacion como poder ejecutivo.” 2‘ El error dc quie-
nes argumentan de este modo ——dice Radhruch— estriba en creer que
Ia aparicién y realizacion de las normas juridicas presupone una orga-
nizacion de los sometidos a tales preceptos. Ya hemos visto como la
sociedad no organizada puede producir derecho independientemente do

'3? Desarrollaremos con toda amplitud estos conceptos en el cupilulo XVII, consagrado
a estudiar el derecho subjetivo public-o de arcién.
93 T. NIEMEYER, Derecho International Priblic0_ trad. de BALLVE, ed. Labor, 1925, pig. 9.
1" RADRRUCH, Iruroduccién a la Ciencia del Derecho, prig. 223.

I0
 146 INTRODUCCION AL 1-zsrumo or-:1. mznncno

los organos legislativos (derecho consuezudirwrio). Del mismo modo,

la comunidad no organizada dc las naciones ha podido crear, por medio
de la costumbre, los principios fundamentales del derecho do gentes.
Entre ellos, hay uno que ha preparado el camino para la “creacion ju-
ridica c0nsciente”: la regla pacta sum servarula, es decir, el principio se-
gon el C1101 los pactos legalmente celcbrados deben ser cumplidos pun-
tualmente. La costumbre y los acuerdos internacionales son, por ello, las
dos fuentes caracterislicas de aquel derecho.
La carencia do un poder judicial y de organos ejecutivos tampoco
quita al derecho de gentes su carécter juridico. Las normas internaciona-
lea no carccen de sancion, como a menudo se afirma. Ann cuando técni-
camente muy imperfectas, tales sanciones existen. Las represalias y la
guerra pueden ser juridicamente consideradas como sanciones tipicas del
ms gentmm.
“El derecho internacional no solo carece de la diferenciacion entre
pena y ejecucion forzosa, sino que también le falta cl principio de la
equivalencia entre cl delito y la sancion. Es cierto que las represalias y
la guerra representan dos grados diferentes de sancion, es decir, dos gra-
dos dc intervencion forzada en la esfera do intereses do un Estado; pero el
derecho internacional no se decide en favor de una u otra dc las san-
ciones, cuya diferencia depende de la gravedad del delito internacional
contra el cual la sancion constituye una reaccion. Segon el derecho inter-
nacional general, el Estado lesionado queda en libertad de escoger la san-
cion con la cual desea reaccionar contra la persona que lo lesiono, sin
tomar en cuenta la gravedad del delito, es decir, la clase do lesion. Esta
es una de las peores omisiones on la técnica del derecho internacional.” 25

81. DERECHO c1v|L.—El derecho civil “determina las consecuencias

esenciales de los principales hecho; y actos cle la vida humane (naci-
miento, mayoria, rnatrimonio) y la situacion juridico del ser humane
en relacion con. sus semejanzes (capacidad civil, deudas y crérlitos) o en
relacion con las cosas (propiedad, usufructo, etc.)”.2“ Esta rama suele
ser dividida en cinco partes, a saber:
I. Dereclw de las personas (personalidad juridica, capacidad, estado
civil, domicilio);
II. Derecho familiar (rnatrimonio, divorcio, legitimacion, adopcion,
patria potestad, tuteia, curatela, etc.);

*5 H. KB!-SEN, Derecho y PM en la: Relaciones lntemacionales. Version dc F. Acosn.

México, I943, pég. 133.
'4 DU PASQUII-Ill, lruroduclion 5 la théorie génémle ct ti In Philosophie du Droiz, pog. 18.
DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES v n1scr1»1.rms JURIDICAS AUXILIARES 14.?

III. Dcrec-ho de los biencs (clasificacion de los bienes, posesion, pro-

piedad, usufructo, uso, habitacion, servidumbres, etc.);
IV. Derecho qsncesorio (sucesiones testamentana y legitima);
V. Der-echo rle las obligacioncs. _ l i

Entre los romanos, la expresion “ins civile” tenia un significado diver-

so. El ius cinile era el aplicable finicamente a los ciudadanos de Roma, en
oposicion al ius gentium, aplicable a los extranjeros.

82. nanacno MERCAI\?TIL.—-—ES el conjunto de normas relativas :1 los

comcrciantes y a los actos de comercio. Alfredo Rocco lo define como “la
ramrr rlvl derecho que estudio los preceptos que regulan el comercio y las
actividades rzsimilarlos a él, y las relm,-iones juridicas que se derir.-an do
esas n0rmas”.27
El mernantil cnnstituye, relativamente al civil, un derecho excepci0-
nal o especial, es decir. un complejo _de normas de derecho privado e-=nr~-
ciales para los comerciantes y la actividad mercantil. Por su peculiar
naturaleza, las relaciones do cambio reclaman, como dice Ascarelli, una
disciplina “mas simple y a Ia vez mas rigurosa que la del derecho
comfin”.28
En sus origenes, el mercantil era esencialmente un derecho de los
comerciantes; posteriormente, se convirtio en reglarnentacion juridica de
los actos do comercio, considerados independientemente de la calidad de
las personas. La nocion de acto de comercio constituye el concepto fun-
damental del derecho mercantil moderno. Dicho concepto es particular-
mente importante en el derecho mexicano, porque nuestro Codigo estable-
ce, en su articulo 1°, que sus disposiciones solo son aplicables a los actos
de comercio. De aqui que el derecho mercantil mexicano pueda ser defi-
nido como “el conjunto de normas que sc aplican a los actos de comercio
sin consideracion de las personas que los reolizan. Esto se deduce de los
articulos 4-, 1049 y 1050, y especialmente del 1° del Codigo de Comercio
mexicano”.29
El sistema que sigue nuestra ley es, por tanto, enteramente obje-
tivo, en cuanto la realizacion dc un acto do comercio, sea cual fuere Ia
calidad de los sujetos que en el mismo intervienen, determina el carécter
mercantil de la relacion juridica y la sumision de ésta a los preceptos del
propio ordenamiento.

=1 Dereclm Mcrcontil, trad. Ganmcrnas, Madrid, 1931, pég. 5.

29 Dereclzo Mercanzil, trad. Tam, Moxico, I940, prig. 3.
1" Jonocin Ronaicusz Y Rouaiccm, notas al Derecho Mercanzil de Ascarelli, pég. 23.
 148 mraoouccrox AL nsrunro om. nsnscao

Debc advertirse quo el concepto juridico do acto de comercio no so

confundo con el economico, pues hay actos quo no corresponden a este
filtimo, y tienen, desde el punto do vista juridico, naturaleza comercial.
Los do comercio, on sentido juridico, son, on consecuencia, todos
aquellas a los que el legislador —por consideraciones economicas 0 do
cualquiera otra indole——— otorga ese carécter.
Nuestra ley no define los actos do que hablamos, sino que so limita a
enumerarlos.3° Dicha onumeracion posee, como afirma ol profesor Rodri-
guez y Rodriguez, un “caractor exclusivamente ejemplificativo y abier-
t0”,31 pues on la fraccion XXIV del articulo 75 dol Codigo so indica que

3° Articulo 75 del Codigo de Comeroio: “La ley reputa actos do comercio:

I.-—Todo.s los adquisicionos, onajonacionos y alquilores verificados con propésito de
ospecnlaoion comorcial, do mantenimiento, articulos, muebles o mercadcrias, sea en estado
natural, sea después do trahajados o labrados;
II.—Las compros y ventas do bienos inmuebles, cuando so liagan con dicho propo-
aito do ospeculacion comercial:
III.--Las compras y ventas do porcionos, accionw y obligaciones do las sociedadcs mer-
cantilos;
IV.—I.oa eontratos relatives a obligaciones del Estado u otros titulos do crédilo co-
rrienles en ol comercio;
V.—Las empresas do abastocimiontos y suministros;
VI.—La.s emprosas do construcciones y trabnjos pfiblicos y privados;
VII.--Lao emprosas do fébricao y manufacluras;
VlII.—Las empresas de trunsportos do personas o cosas, por tierra o por agua; y las
empresas do mrismo; '
IX.—Las librorias y las omprosas editoriales y tipogroiicas;
X.—-Las ompresaa do comisiones, do agencies, de oficinus, nogocios cornercialos y os-
tablecimientoa do vontas on pfiblica almorieda;
XI.—-Las empresas do ospectéculos poblicos;
XII.-Las operaciomos do comision mercantil;
XIII.—Las operaciones do mediacion en negocios mercantiles;
XIV.--Las operaoiones do bancos;
XV.-—-Todos los contratos relatives al comercio maritime y n la navegacion interior
y exterior:
XV1.—Los contratos do soguros do toda especie, siempre que soon hechos por empresas;
X11/'II.—Los depositos por causa do comercio;
XVIlI.—Los depositos en los almacenes genornlos y todas las oporaciones hechas sobre
los certificudos do deposito y bones do prenda Iibrados por los mismos;
XIX.-—Los cheques, letras do cambio 0 remesas do dinoro do una plazo a otro, entre
toda clase do personas;
XX.—Los wales u otros titulos a la orden o al porlador, y las obligaciones do los co-
rnorcinntcs, a no ser quo so pmebo quo so derivan do una causa extrafia ul comercio;
XXl.—Las obligacionos entre comorciantes y banqueros, si no son do nnturaleza esen-
cialmenle civil;
XXII.—Los controtos Y obligacionos do los emploados do los comeroiantes on lo que
conciorne al comercio del nogocianto que los tiene a su sen/irio;
XXIII.-La onajenacion que ol propielario o el cultivador hogan do los productos do
an finca 0 do su cullivo.
XXIV.-—Cualosquiora otros actos do naturaloza anologa n los oxpresados en este Codigo.
En caso do duda, la namralcza comencial del acto seré fijada por arbitrio judicial.”
31 Notns a Ia obra do Ascm|:LLr, Derecho Mercanzil, México, 1940, pég. 23.

kid W __ .__.
nrscnmruas JURIDICAS ssrnzcrrtuzs v IJISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 14.-9

son mercantilos todos los actos do naturaleza anéloga a la do los enume-

rados on las precedentes fraccionos del mismo precepto.
Divorsos autores so han eslorzado por dar un concepto juridico del acto
do comercio. Las conocidas dofiniciones do '1Ihaller y Rocco 33 son, dc
acuerdo con Rodriguez y Rodriguez, inaplicablos a nuestro derecho. “La
nota esencial que encontramos en las XXIII fraccionos primeras del articu-
lo 75, y que nos ha do dar el criterio do distincion e informador do la
fraccion XXIV, es quo todos ellas presuponen actos quo so realizan on
masa. Eslos actos quo so roalizan repotidamente y do un modo igual, las
compravontas en una tienda, los contratos do suministro, las constructio-
nes, las operaciones do doposito, todos, en suma, suponen actos que so re-
piten del mismo modo una y mil veces. Y lo mismo quo la ropeticion do
un acto produce modificaciones psicologicas en el sujeto que lo realiza
(hzibito), asi también la repeticion on masa do determinados oporaciones
juridicas produce una adaptacion, una acomodacion do las normas que los
rogulan. El derecho tiene que tener presentes las necesidades vitales que
regula y acomodarso al influjo do éstas. El derecho especial que resulta do
la-acomodacion do las normas juridicas a la roalizacion do actos on masa,
es el derecho morcantil. La nota comon do todos los actos do comercio con-
siderados on ol articulo 75 es la do ser actos que so realizan on masa. Las
oporaciones mercantiles, por ser operaoiones on masa, ticnden a ser tipicas.
La tipicidad do los actos do comercio so pone do relieve en ol dosarrollo
fabuloso do los contratos tipo on la esfera morcantil.
“Es completarnente exacto quo todos los actos onumorados on ol ar-
ticulo 75 so realizan on masa, pero no puede olvidarse quo hay actos on
masa no mercantilos (arrendamientos, ejercicio do algunas profesiones li-
berales, otc.).
“En mi opinion, es necesario cornplotar la anterior oxposicion no 0lvi-
dando la reforoncia al sujeto especial de tales actos. Es tipico do los actos
do comercio que so roalicen on masa; pero falta como nota diferenciadora
la del sujeto quo los realiza: la €mpr€sa.33 De este modo, conectando la
roalizacion on masa, con la present-ia do un sujeto economico lipicoz la
emprosa, podemos docir que son actos do comercio los actos on masa reali-

W El acto do comercio -4:-n sentido juridir'o— consiste, soguin TIIALLEII. on ser “un
acto do intorposicion profesional on In cirmzlncion do productos, dinero, tilulos”. Segon
Rocco, la nota romim y esencia] do todos los actos do comercio consiste "en praclirar un
camlnio indireolo 0 por personas interpuestas, una funcion do imerposicion on ol c-ambio",
Ronnicuez Y Ronnicur-;z, notas al Dererho Illvrmnril do AscAnr:u.|, pog. 24.
33 “L09 bione-1 0 servicior-z pueden produrirso directamento por quien los coloca en
el morc-ado, 0 pueden, on cambio, producirse recurriendo al trobajo do otro, por parto do aquel
quo los coloca despuos on el mc-rcado. La corocteristira dol acto roalizado por ompresas. f‘stI'il13
justamento en la rircunsmncia do que el laion o servicio, colocodos on ol mercado por el empre-
sario, so han producido rerurriendo o la colaboracion do otros elementos, divvrsos del em-
 150 mraonuccrox AL ESTUDIO DEL namscao

zados por empresas. La existoncia do la empresa esta explicita o implicita

en todas y cada una do las fraccionos dol articulo 75.” 34

83. mznacno INTERNACIONAL PRIVADO.—-—-ES oi conjunto do normas

quo indican en qué forma deben resolvorse, en materia privada, los proble-
mns do aplicacion que derican do la plnralidacl do legislaciones. A estos
problomas so los ha dado el nombre do problomas do aplicacion do las lo-
yes on ol espacio, para distinguirlos do los relativos a la aplic-acion do las
leyes en el tiempo.
En principio, el ambito espacial do vigencia do un ordenamiento juri-
dico so halla limitado al torritorio do la organizacion estatal a que porte-
neco. Craciasaesta limitacion es posible la cocxistencia do diversos Esta-
dos on el planeta. Pero como la actividad do las personas no so desenvuelvo
siempre dentro do las fronteras dol Estado do que cada individuo forma
parte, sino que puede desarrollarse en el extranjoro o on relacion con
nacionales do otros paises, con frocuencia so suscitan problomas sobre
la ley que deba aplicarse a los actos juridicos roalizados por tales personas.
“El objeto de la ciencia donominada derecho intornacional ——oscribo
Fiore—- consiste on determiner Ia autoridad extraterritorial do cada ley;
esto es, en indagar y establecer, con arreglo a los principios del derecho,
si la autoridad, la fuerza y la eficacia do todo precepto imperative sancio-
nado por cada legislador deben terminar en las fronteras dol Estado on
que so ha dictado, o deben extonderse en ciertos casos al torritorio sujeto a
otra sobcrania; y en ol supuesto do que deba admitirso la autoridad extra-
territorial do la ley, precisar los Iimites dentro do los cuales puede aqué-
lla ser admitida.” 35
El filtimo capitulo de esta obra esta consagrado a estudiar las reglas
generales que sirven do base a la solucion do tales cuestiones.

84. RAMAS JURIDICAS DE CREACION aEcn2N'r1:.—Entre las ramas juri-

dicas do croacion reciento, las mos importantes son el Dorocho Agrario, el
del Trabajo y el Aéreo.
prosario. Asi puede verse on la empresa una intormediacion on el trabajo. Por un lado, el
ernprosario organiza y remunera a los quo concurren on la produccion do los liiones 0 servi-
cios oirccidos al mercado; por otro, coloca on ésto tales bienes 0 sorvicios, cspeculando con la
diloroncia ontro su costo do produccion y el precio a quo so colocan en el mercado. El em-
prosario so diioroncia, pues, del arlosano, e] cual refine on si las funciones del empresario y
las del oporario." Tuuo Ascnnr-11.1, Dorecho Mercanzil, trad. Fr-11.1?!-: or: J. Tam, con nolas do
derecho mexicano por ol Dr. Joaquin Ronnicunz Y RODRIGUEZ. México, 1940, pig. 17.
3“ Joaquin Ronnicuaz v Ronaicum, notas al libro do AscAncu.|, pég. 25. Ronrmro
MAn'ru.r.A I\’Io|.t:~ra ha hecho la critics do la tesis do Roonicunz Y Ronniourz en el articulo
titulado “Sobro la deiinicion do acto do comercio”, quo aparocio on ol Tomo V, Nfims. 18, 19
y 20, abril-diciombro do I943, do la Revista do la Escuela Nacional do Jurisprudencia.
35 FIOHE, Derecho Intemocional Privado, t. I, ptig. 49 do la version eastollana.
 DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 151

A) DERECHO AcRARl0.—El derecho agrario, aambién llamado dere-

cho rural, es definido como “la rama del Derecho que conziemz las nor-
mas reguladoras de las relaciones juridicas corwemiemes a la agricultu-
ra”.36
Mendieta y Nfifiez lo define como “el conjunto de normas, leyes, regla-
mentos y disposiciones en general, doctrina y jurisprudencia que se refle-
ren a la propiedad nistica y a las explotaciones de carécter agricola”.
“Es indispensable fijar, ante todo, la extensién del término ‘agrari0',
para exponer un concepto sobre el derecho rural. La palabra mencionada
viene del latin agrarius, dc ager, campo y, en consecuencia, designa todo
lo relalivo al campo. Derecho agrario es, dentro de tan extenso significa-
do, solamente cl estatuto juridico del campo. En otras palabras, se refiere
a las normas legales que rigen loda relacién cuyo objeto es la tierra co-
mo propiedad 0 como fuenle econémica de carécter agricola, entendiendo
ese earécter en su més amplio significado, es decir, en cuanto explota-
cién.” 37
Segfm Mendieta y Nfifiez, dentro del concepto de agricultura no sélo
debe comprenderse la cria de animales y el cultivo de vegelales, sino tam-
bién el aproveehamiento de lo producido esponléneamente por la tierra,
cuando se hace de manera sistemética. Quedan excluidas de aquel concep-
to la pesca, la caza y la mineria. En cambio, la silvicultura si perleneoe
al dominio de lo agrario, por la influencia que los bosques ejercen en las
condiciones hidrogréficas, esencia-ale; para la agriculturn.
El derecho agrario esté constituido, de acuerdo con lo expuesto, por
las normas relativas a la propiedad nistica, a la agricultura y ganaderia,
al crédito rural, al aprovechamiento de las aguas, a los bosques, a la co-
lonizacidn, a los seguros agricolas y, en general, por todas las que
se refieren a la agricultura.
La rama de que tratamos no ostenta en todos los paises cl mismo
canister. En ltalia, por ejemplo, es esencialmente de derecho privado; en-
tre nosotros, dc indole pfiblica.“

3“ Lo expuesto aqui averca del derecho agrario, se has: en e1 brillantc lrahajo que
cl Prolesor LUCIO Nlnunla-m Y Nirfinz publiué con el limlo dc Ineroduccién al estudio del
Dcrecfw Agrario, en los nflmeros I8, 19 y 20 de Ia Rexisla dc la Escuela dc Iuribpmdencia
de la Universidad de México, abril-diciembre de 1943, pigs. 43 a 90.
3" Articulo citado, pég. 43.
"5 “En nuestro concepto, el carécter prevalcnlemenle péblicu 0 privado del Derecho
Agrurio depende, en cada pais, de los amecedenles hiszéricos. sociales y juridicos de la
legislacién respecliva. Eu Mexico el Derecho Agrnrio tiene un carficter eminenlemente pia-
blico. En efecto, se deriva en su parte fundamental del articulo 27 cle la Conslilucién Po-
152 mrnonucclon AL esremo ner. mzmzcno

B) DERECHO DEL '1‘RABAJO.-—-El derecho del trabajo, llamado tam-

bién derecho obrero o lrcgislacion industrial, es el conjunto de normas
que rigen las relaciorws entre trabajadores y patronos. Constituye, como
dioe De la Cueva, el derecho comfin en materia de trabajo, en tanto que el
civil aparece frente a él como derecho de excepcion. Los benefieios dc la
legislacién sobre la materia no se hallan limitados, entre nosotros, a un
determinado grupo de trabajadores, sino que se extienden a tocla clase de
obreros, jornaleros, domésticos y artesanos y, en general, “a toda persona
que pone a disposicion de otra su fuerza de trabajo”.3“ Solo escapan a su
regulacién, en determinadas condiciones, el mandato, la prestacion de ser-
vicios profesionales y el trabajo cle los altos empleados dc las empresas.
La rama dc que hahlamos ha nacido como derecho do clase y tiene,
por ende, cl carécter dc legislacién protectora de los trabajadores. “Es un
derecho protector dc una clase social y se funda en la imperiosa necesidad
del proletariado cle mejorar su nivel de vida, en espera, y esto es lo funda-
mental, de que se opere la transformacion del mundo hacia un régimen
mis justo. El derecho del trabajo no es una finalidad filtima, sino una or-
denacion transitoria, esto es, una medida exigida por una clase social para
evitar la explotacion de que era victima.” "°
Lo mismo que el Derecho Agrario, el del Trabajo es considerado entre
nosotros como rama del Pfiblico,“ aun cuando, en realidad, no esté inte-
graclo exclusivamente por normas do esta indole.

litica cle la Repfihlica. Las autoridades encargadas de lramilar los expedientes agrarins
son administrativas, el procedimiento es administrativo excluaivamenle ante dichas autori-
dades y cuando intervienen, en los 1-usos de ampnro, las autoridades judiciales, éstas son
las de orden federal. El ejido, aun después de entregado a los benelicindos no constiluye.
como veremos oportunamente. propiedad privudn absoluta y queda sujeto n constante in-
terveneién de autoridndes administrativaa.
También s-e derivan del articulo 27 constitucional las dispoaiciones referentea al uso y apro-
vechamiento de aguas federales, a los boaqua, al fraccionnmiemo de latifundios, ct In colo-
nizaciénl a las _lierras_ociosas, tierras nacionales y organizer-ion de la agriculture.
Las leyes sobre el crédito ejidnl, relacionarlas directamente con In organlzacion del ejido,
participan, en gran parte, del caraieter pflblico de esa organizaeién: pero en otros aspectos
tales leyes y las de crédito agricola entrnn en la esiera del derecho jirivado.
La pequefia propiedad protegida por la Constitucién y la propieclud purcelaria no
ejidal, corresponden al derecho privado. En este mismo derecho se clasifican los contratos
de carficter agricola, como la aparceria y el arrendumiento de predios ritsticos, no ejidales, do
que se ocupa el derecho civil. . _
Asi se comprende que no es posible delinir en Mexico el oaréctrr del derecho agrano
como pfiblico 0 privado exclusivamente." MENDIETA Y Nt'?fir.z, lntrodurcién al Esmdio del Dc-
recho Agrario, en la Revism de la Escuela Nacional dc lurisprudencin, t. V, Nfims. 18, 19
y 20, pig. 48.
9° Mnaio on LA Curzvn, Derecho del Tmbnjo. I. pfig. 22 de la 2' edicién.
‘° MARIO as LA Cvnva. Derecho del Trabajo, pig. 216.
" Este es el crilerio defendido por la Suprema Corte de Justir-in en In ejccutoriu dc 13
cle enero dc 1935. dictada en el amparo prornovido por Francisco Amezcun. Sobre este punto
ver MARIO on LA Cucvn, Derecho del Trabafo, t. I, cup. VII.
DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES

C) DERECHO AEREO.——-Es in disciplina que estudia las normas rela-

tives a la naccgacirin aérea, a las acronaves y al espacio aéreo, como ele-
mentos indispensables de tal nacegacién. Esas normas han sido y son con-
templadas por los juristas de muy diversas maneras.

“I. El legislador mexicano, que expidio una ley especial sobre aero-
nautica civil en 1930, considera boy la aeromiutica como un capitulo tie la
Ley de Vias Generales de Comunicacién.

"II. Hotchkiss establecc un paralelo entre el derecho aérco y el fe-

rroviario. Eugenio Spassiano afirma que todas las instituciones del aero-
nziutico son simples adaptaciones de las del derecho maritime. En la Es-
cuela Libra de Derecho dc México, la nueva disciplina se ensefia en el
Curso de derecho comercial terreszre, maritime y aéreo,

”lIl. Pereterski preconiza la unificacién del derecho cle transportes,

cualquiera que sea el instrumento de locomocion empleado, lo que haria
del Derecho Aéreo una de las partes de ese régimen juridico. En Brasil,
Juan Vicente Campos redacté en 1940 un proyecto de Ley Orgénica de los
Transportes que incluia los que se realizan por el aire.

”IV. Scialoja y la Escuela-Napolitana sostienen que la materia orga-

nica es la navegacién, es decir, que tanto la acuética como la aérea deben
ser consideradas como especies del mismo género. Esta doctrina inspiré
el Cédigo de la Navegacién vigente en Italia desde 1942.

”V. Kaftal opina que “el derecho aéreo constituye en el dominio

juridico un fenémeno completamente extraordinario sin lazo alguno con
el pasado”, y Michel de Iuglart escribe: “Pensamos que el derecho aéreo
dcbiera ser construido sobre bases juriclicas enleramente nuevas y exigir
normas juriclicas originales.” "9 Esta es también la opinion del profesor
Octavio Véjar Vazquez, quien en sus Apuntes de Derecho Aéreo ha subra-
yado cuidadosamente todas las peculiaridades de la nueva disciplina.

85. LA INTRODUCCION AI. ESTUDIO ner. m-zmzcno Y LA5 DISCIPLINAS

JURIDICAS ESPECIALES.—LOS cursos consagraclos a las disciplinas juridi-
cas especiales constituyen, como es sabido,-la parte central y mas extensa
do la ensefianza imparticla en las Facultades de Derecho. Tales cursos
inicianse en el primer afio de la carrera y terminan en cl filtimo, durante

'2 OCTAVIO Vi';.r.\a Vlzoum, /(puntes de Derccho Aéreo, México, 1953.

154 INTRODUCCION AL ESTUDIO um. mzm-zcno

el cual se estudia también la filosofia juridica. Esta asignatura, que

represents, segun explicamos antes, el coronamiento de los estudios pro-
fesionales del abogaclo, supone el conocimiento, por parte del alurnno,
cle las diversas ramas dc los derechos privado y publico, asi como el de
los cursos de materias filoséficas impartidas durante el bachilleraio. Es
verdad que se trata de una materia primordialmente filosofica; pero
no es menos cierto que el objeto a que se halla refericla es el derecho
mismo. De aqui que implique esa doble preparacion, filosofica y ju-
ridica. y
_ - Pero como la filosofia del derecho no puede ser estudiada con fruto
sino al finalizar la carrera, y los cursos especiales se inician desde el
primer afio, el alumno que llega a las Facultacles de Jurisprudencia ha
menester dc una ensefianza introductoria, de caracter general, que le
ofrezca una nocion acerca del derecho, le ponga en contacto con los con-
ceptos fundamentales del mismo y le brinde" una vision panoramica
de las distintas comarcas que forman el vasto territorio de las discipli-
nas juridicas. Tal ensefianza forma el objeto de la Imrociuccion al Estu-
alio del Derecho. Por la indole cle su asunto y las finalidades pedagogicas
que persigue, esta materia tiene necesariamente, frente a las disciplinas
especiales, caracter exclusivamente formal. Dichas disciplinas estén
consagradas, segun lo hemos explicado, a la sistematizacion y exposicion
del contenido de un determinado ordenamiento positivo. La materia a
que se refieren es, por consiguiente, el derecho que efectivamenle norma
la vida de una comunidad en un momento dado de su historia. No hace
falta gran esfuerzo para comprender que esas disciplinas no pueden,
sin traspasar sus propios limites, ofrecer al estudiante una nocion univer-
sal acerca del derecho, 0 definir los conceptos funclamentales del mis-
mo. Aquella nocion, lo mismo que estos conceptos, no son clefiniclos,
sino supuestos por las disciplinas especiales. Toclas ellas versan sobre
clistintas ramas del derecho, y en todas se trata de normas juriclicas,
derechos subjetivos, deberes y sanciones; pero su objeto no consiste en
decirnos qué sea el derecho (universalmente considerado) ni como puedan
clefinirse los supuestos juridicos, los derechos subjetivos, los deberes ju-
ridicos o los sujetos de derecho. Tampoco pueden, las disciplinas especia-
les, dar al estuclioso una vision cle conjunto sobre las diversas formas del
conocimiento juridico, explicar los métodos empleados por el jurista o el
filosofo del derecho, 0 discutir los multiples problemas cle la técnica de
aplicacion e integracion. Estos temas forman el objeto dc nuestro cur-
so; por ello lo hemos dividido en cuatro partes: una consagrada a la
definicion del dereclio; otra, a las disciplinas juridicas; otra mas, a
los conceptos fundamentales y, la filtima, a la técnica de aplicacion. Las
orscirnrms JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JLIRIDICAS AUXILIARES 155

ensefianzas impartidas en relacion con dichos temas constituyen la parte

general del conocimiento juridico. Aun cuando el contenido de nuestra
disciplina coincide esencialmente con el de la primera parte de la filo-
sofia del derecho, a la que hemos dado cl nombre de Teoria .luridica
Fundamental, hay entre ambas una dilerencia importante en la forma
de ensefianza, ya que el curso introductorio, por su finalidad propia y
el lugar que ocupa en el plan de estudios, debe ser rnucho mos elemental
que el tratamiento filosofico del problema de la clefinicion del derecho y
los conceptos juridicos fundamentales. Ademzis, en el curso de Introduc-
cion no se toca la parte central y mas dificil de la filosofia del derecho,
que es la axiologia juridica.

86. LAB DISCIPLINAS JURIDICAS AUX1LIARES.—-S8 da este nombre a las

que ayudan al jurista en sus estudios acerca del derecho. Solo nos refe-
riremos aqui al derecho comparado, la historia del derecho y la socio-
logia juridica, por ser, en nuestro concepto, las mas importantes.

A. SOCIOLOCIA DEL mznr-;cHo.—Constituye, como su nombre lo in-

dica, una de las ramas o aspectos de la sociologia general. Podré dis-
cutirse si la oltima represents el conjunto de las ciencias sociales par-
ticulares o es una disciplina diferente de ellas; pero en todo caso debera
admitirse que pertenece al grupo de las ciencias que en una o en otra
forma tratan de explicar los fenomenos que engendra la vida comtin.

Para entender en qué consisten el objeto y el método de la socio-

logia juridica creemos necesario aludir, en primer término, a la disci-
plina general de que aquélla ——al menos segon la opinion preponderan-
te— forma parte.
“En su sentido mas amplio, puede decirse que la sociologia general
se ocupa del hecho dc la sociabilidad del hombre como un modo de su
ser y existencia. En este sentido su atencion se dirige a las distintas
formas de socializacion 0, dicho con otras palahras, a las distintas maneras
en que los hombres aparecen agrupados o meramente relacionados. Y
trata de explicarse con unos u otros medios, las causas, manifestaciones y
oonsecuencias de esos aaregados v relaciones humanas.” ‘*3
Se suele eonsiderar como fundadores de la sociologia al filosofo fran-
cés Augusto Comte (1798-1857) y al pensador britanico Herbert Spen-
cer (1820-1903). Al primero débese la creacion del neologismo que sir-

" Josi; Mentm Ecnnwmnia, Sociolagia Contemporénea, Méxieo, 1940, pog. 23.
 156 mraonuccron AL ESTUD10 var. mznecno

ve de nombre a dicha disciplina. “La palabra —que se compone de

los vocablos socius, socio, y logos, tratado-— aparecio por primera vez,
en su forma irancesa sociologie, en el cuarto volumen de la obra de
Augusto Comte, ‘Curso de Filosofia Positiva’, publicacla en 1873. El
contenido tematico de esta nueva ciencia seria el estudio, desde un punto
de vista positivista, de todas las leyes fundamentales de los fenomenos
sociales, en contraste con los fcnomenos del mundo inorgénico o fisico y
orgénico o biologico.” 44
Augusto C‘omte considcraha a la sociologia como una ciencia nueva,
cuyo objeto de estudio esta constituido por los fenomenos sociales y cuyo
método dc trahajo en nada debe distinguirse del empirico-inductivo que
emplean los investigadores de la naluraleza.
A fin de in_cluir la nueva disciplina dentro del cuadro general de
los conocimientos humanos, principio Comte por elahorar su famosa
clasificacion serial. En ella aparecen agrupadas, por orden de comple-
jidad creciente v generalidacl clecreciente. las diversas disciplines cien-
lificas, desde la matemética, pasando por la astronomia y la fisica, hasta
la quimica, la hiologia y la Sociologia.
Esta ordenacion se basa en el supuesto de que es imposible reducir
todos los conocimientos cientificos a una disciplina unitaria, en cuanto
cada una dc las ciencias estudia un grupo especial dc fenomenos,
rlotado de leyes propias y, por ende, irreductibles. Es cierto que cada
ciencia puede utilizar y aplicar los principios dc las que la preceden
en la serie; pero su objeto fundamental estriba en descubrir y sistema-
tizar sus propias leyes. Como la sociologia se halla en la cfispide de la
clasificacion comtiana, resulta ser, a un tiempo, la mas compleja y menos
general de las clisciplinas cientificas, en tanto que la matemritica, que
ocupa el primer sitio, es de méxima generalidad y de compleiidad
minima.
Las obras de los fundadorcs de la nueva ciencia, especialmente las
de Comte "y Spencer, tuvieron. de acuerdo con las amplias iinalidades
atribuidas por ellos a la sociolowia general, carécter enciclopéclico;
pero, en razon dc este caracter. planteose bien pronto el problema de
las relaciones entre dicha disciplina y las ciencias sociales particulates.
El objeto de la primera parecia coniundirse con el de las filtimas; habia,
pues, que optar entre uno de estos dos extremos: o la sociologia general
salia sobrando, o invadia el campo de las otras ciencias sociales cons-
tituidas antes que ella.
La preocupacion dc los sociologos consistio entonces en resolver la

" Ronanro Acnntnomz, Saeiologin, 3' ed., La Habana, I940, pég. 10.

m
ntscnmnas JURIDICAS I-ISPl£CI.’tLl-IS Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIABES 157

dificultad apuntada, a fin de asegurar la existencia de la sociologia como

ciencia independiente.
El mas interesante de los ensayos emprendidos en este sentido fue
el dc los sociologos alemanes de la llamacla direccion /ormalista.“
simmel, cl primero entre ellos, se planteo con todo rigor la cuestion
de la posibitidad de la sociologia como ciencia autonoma. Y creyo resol-
verla gracias a la distincion entre Iorma y contenido de la vida social.
La sociedad existe, segtin Simme], alli donde varios individuos entran
en accion reciproca. La accion reciproca de unos individuos sobre otros
es producida por determinados instintos o para determinados fines.
“lnstintos eroticos, religiosos 0 simplemente sociales, fines de defensa
o de ataque, de juego o de adquisicion, de ayuda o de ensefianza, e in-
finitos otros, hacen que el hombre se ponga en convivencia, en accion
conjunta 1 en correlacion de circunstancias con otros hombres"I es decir 1
que ejerza influencias sobre ellos y a su vez las reciba de ellos". ‘°

La forma de accion de unos individuos sobre otros cs llamada por

Simmel socializacion. El propio autor llama contenido o materia de la
socializacion “a cuanto exista en los individuos (portadores concretos e
inmediatos de toda realidad histories), capaz dc originar la accion sobre
otros o la recepcion de sus influencias; llzimese instinto, interés, fin, incli-
nacion, estado 0 movimiento psiquioo”.
“En todo fenomeno social, el contenido y la forma sociales consti-
tuyen una realidad unitaria. La forma sqcial no puede alcanzar exis-
tencia si se la desliga do toclo contenido; del mismo modo que la forma
espacial no puede subsistir sin una materia de que sea forma. Tales son
justamente los elementos (inseparables en la realidad) dc todo ser y acou-
tecer sociales: un interés, un fin, un motivo y una forma o manera dc ac-
cion reciproca entre los individuos, por la cual o en cuya figura -alcanza
aquel contenido realidad social.” ‘*7
Establecida la distincion entre forma y contenido de los procesos
de socializacion, declara Simmel que cl objeto propio y exclusivo de
la sociologia esta constituido por las formas que tales procesos asumen.
Los contenidos que en tales formas se manifiestan no son, por si mismos,
la sociedad, ya que ésta es siempre la sintesis indisoluhle de los dos ele-
mentos, formal y material. El objeto de la sociologia estriba en separar
ii-is
45 Sobre esta corrientc, lo mismo que sobre todas las dermis de la ciencia social. tanto
en Francis como en Alernania, lnglaterrn. los Estarlos Unidos e Itfllin, consultar el bien docu-
mentado lihro de I055; MEDINA ECHIU/‘ARR.iA, Sociologia Conrcrnporrinca, México, 1940.
4° JORGE SIMMEL, Sociologia, Buenos Aires, 1939, I, pig. 13.
4' SIMMEL, obra citada, I, ptig. 14.
 153 INTRODUCCION AL ESTUDIO ‘DEL nsmscno

por la abstraccion dicbos factores y sistematizar y someter a un punto dc

vista metodico las diversas formas de socializacion 0 accion reciproca. De
este modo queda acotado el campo de la sociologia, sin que resulten inva-
didos los dominios dc otras ciencias.
El programs trazado por Simmel —no desarrollado por él de ma-
nera sistemética—-— ha sido adoptado y desenvuelto por Leopoldo von
Wiese, uno de los sociologos modernos de mayor relieve. Aun cuando
rechaza el calificativo de formalista, que suele aplicarse a su doctrina,
piensa, con Simmel, que cl obieto propio de la Sociologia consiste en
el estudio rle los procesos sociales 0 inter-humanos. De acuerdo con esta
idea fundamental, estima que aquella ciencia debe proponerse tres gran-
des tareas: 1. “Abstraer lo social 0 inter-humano del resto dc lo perte-
necierrte a la vida humana. 2. Conszatar los efectos dc lo social 3: el
modo como se producen. 3. En ziltimo lugar, restituir lo social al con-
junto de la vida immana para hacer comprensibles sus relaciones con
ésta.” 43 ,_ A ___ , _ __
La (iifcrencia entre lalsociologia general, y sus ramas especiales
se puede precisar, segtin Wiese, de este modo: aquélla estudia los pro-
cesos sociales en cada sector de la vida de los hombres y trata dc des-
cubrir lo que tales procesos tienen en comlin; en cambio, las sociologias
especiales se ocupan de los procesos sociales en los respectivos campos
de la cultura.“ El profesor espafiol Medina Echavarria considera que
no existe ni ha existido nunca esa supuesta incompatibilidad entre la
sociologia gc—neral,' y las ciencias sociales particulares. “Ninguno de
los creadores de la Sociologia pretendio que ésta absorbiera y sustitu-
yese a las demos ciencias sociales; pues una cosa es servirse de los datos
proporcionados por esas ciencias sociales y otra desplazarlas de su propio
campo.” 5°
Para destruir esa aparente incompatibilidad basta con tener en cuen-
ta que la sociologia general‘ puede ser perfectamente concebida como
ciencia sintética, que a menudo utiliza los resultados de las sociologias
esneciales, pero sin desplazarlas, ni invadir el area que les corresponds.
Ademzis, los conceptos sociologicos hasicos y, en primer término,
el de lo social, quedan fuera de la orbita de las sociologias especiales. “La
prueba esta en que sus resultados, supuestos vzilidos, aparecen aislados y
sin conexion entre si, y, por tanto, sin fructificarse reciprocamente. Esto,

‘"1 L. V. WIESE, Sociologia, Col. Labor, pig. 17.

4° L. V. WIESB. obra citada, pig. 19. ‘
5° J. Mznma Ect-iavannia, Sociologia: Teoria y Técnica, 9115- 93-

I
DISCIPLINAS JURIDICAS 1-:sP::cm1.1-:s Y mscwuzs".-\s JUBIDICAS AUXILIAHES 159

pues, do que no so ocupan las ciencias particulares, es 10 que constituye

precisamente la tarea de la sociologia .” 51
Sea cual fuere la ooncepcién que de esta filtima so tenga, en todo caso
habré que admitir que su objeto es mucho més amplio que el do cada una
cle las sociologias especiales, ya que la primera, como disciplina sink’-tica,
tiene que elaborar los conceptos sociolégicos hésicos y explicar “el hecho
de la sociabilidad del hombre, como un modo de su ser y existencia”, en
tanto que las filtimas se refieren a fenémenos sociales especificos (econo-
micos, juridicos, religiosos, etc.).
Refiriéndonos de manera concreta a la sooiologia del derecho, po-
demos definirla como una disciplina que tiene por objeto la explicacién del
feruimeno juridico, considerado como hecho social. De la definicién ante-
rior puede inferirse fécilmente qué cliferencias existen entre la sociologia
juriclica y la ciencia del derecho. Para esta filtima el derecho es simple-
mente un conjunto de normas; para la primera, un fenémeno social que
debe ser explicado en la misma forma en que lo son los (lemz-'15 productos
de la vida colectiva.
La consideracién sociolégica del derecho desentiéndese del aspecto
normativo de éste, y lo estudia como hecho, es decir, como una de
las formas de marfiestacion de la conducta humana. Asi, por ejemplo:
cuando se investigan las causas de la positividad del derecho, las relacio-
nes entre el derecho legal y el realmente vivido o las condiciones de naci-
miento, desarrollo 0 exlincidn de la costumbre, se hacc sociologia juridica.
En cambio, cuando se pregunta qué consecuencias normativas debe pro-
ducir, dc acuerdo con el Cédigo Penal, la comisién de determinado hecho
delictuoso, 0 cuéles son los tipos de sociedades mercantiles admitidas por
la ley mexicana, las cuestiones planteadas pertenecen al émbito do la ju-
risprudencia técnica.
“La primera y més importante funcifin dc la sociologia del derecho
-—-dice Eh:-licl1— consiste en ofrecer una exposicién de los elementos co-
munes en las relaciones juridicas, sin referencia al derecho positivo que
las gobierna, y estudiar los elementos peculiares de cada relacion con
referencia a sus causas y efectos.”52 La Sociologia Juridica es. por
tanto, no una disciplina normativa, sino una ciencia explicativa. N0 le
mteresa lo que segfin los cédigos deba hacerse en tales o cuales cir-
cunstancias, sino el contenido real de las relaciones juridiu-as entre los
hombres —e£ derecho viviente, como dice Ehrlich——, lo mismo que el

51 I. Ml-:m1\'.\ ECIIAVARMA, obra ciluda, pég. 98.

5* Enaucn, Fundamental Principles of the Sociology of Law, Cambridge, Massachussets,
1936, pég. 478.
160 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL nsmzcno

descubrimiento do las causas y factores determinantes de dicho con-

tenido.” 53

B. I-IISTORIA DEL DERECI-l0.—-La historia del derecho, como su nom-

bre lo indica, es una rama 0 capitulo dc la historia general. Antes dc
seiialar el objeto de estudio de la primera, convendré, pues, de acuerdo
con el mismo método que empleamos al hablar de la Sociologia Ju-
ridica, decir algunas palabras acerca dc la historia, genéricamente con-
sideracla.
De acuerdo con la oonoepcién tradicional, suele ésta ser definida como
la narracién de los sucesns ocurridos en el pasado. La definicion es, en
realidad, demasiado amplia, pues la historia no se refiere, ni Podria ha-
oerlo, a todos los sucesos pretéritos. La definicién clésica iinicamente tie-
ne validez con-tres restricciones:

1. La primera obedece a la limitacion de los conocimientos humanos

acerca del pasado. Los conocimientos propiamente histéricos solo alcan-
zan hasta donde llega el testimonio escrito.

2. La segunda es puramente convencional, y consiste en referir la

historia exclusivamente a sucesos humanos. Teoricamente, nada impi-
de concebir una historia no referida a la existencia del hombre. En su
célebre obra De Dignitazis et Augmentis Sciemiarum, Lord Bacon decia,
por ejemplo, que la “historia es natural 0 civil. En cuanto a la division
de la natural, saczimosla del estado y la condicién dc la naturaleza, la
cual puede ballarse en tres estados diferentes y sufrir en cierto modo tres
especies de regimenes. Porque, 0 es libre la naturaleza y se desarrolla
en su curso orclinario, como en los cielos, los animales, las plantas y
todo lo que se presenta a nuestra vista, 0 es, por virtud do la mala dispo-
sicion y lo reacio de la materia rebelde, arrojada fuera dc su estado, como
en los monstruos, o, por filtimo, en razén del arte y la industria humana,
se constrifie, modela y en cierto modo rejuvenece, como en las obras ar-
tificiales.
"En la histeria civil se relatan las hazafias del hombre. Sin duda,
las cosas divinas no brillan en la historia natural como en la civil; dc

53 “El derecho viviente es el que domino la vida misma, aun cuando no haya sido formu-
lado en proposiciones legales. Las fuentea do nuestro conocimiento de este derecho son, en pri-
mer término, los clocumentos juriclicos moclernos; en segundo lugnr, la olxservucién dire:-ta de
la vida, del comercio, de los usos y costumbres y do todas las asociuciones. no 9610 de las re-
:-onncirias por la ley, sino también dc las que no ha tornado en cuenta o ha liechn a un lado. lo
mismo que dc las do aquellas a las que ha negado su aprobacion.” EHRLICH, obra citada, pig. 493.
 .

DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIAHES 161

suerte que constituyen también una especie propia de historia que, co-
mfmmente, se llama sagrada o eclesiéstica.” 54

3. La tercera limitacion es la mas importante, porque al historiador

no le interesan todos los hechos ocurridos en el pasado, sino unicamente
aquellos que han ejercido influencia considerable en el curso general de
la vida humana. La historia solo debe relatar, como decia Bacon, “las
hazaiias” del hombre.
Al hablar, en el capitulo IX, de la distincion establecida por Windel-
band entre disciplinas nomotéticas e idiogréficas, seiialamos ya las ca-
racteristicas esenciales del conocimiento historico. A diferencia de la in-
vestigacion cientifica, que tiende a la aprehension de relaciones generales
y a la for-mulacién dc leyes, la historia se atiene a lo particular, a lo fini-
co, a lo intuitivo. “En tanto que las ciencias estudian lo que se repite uni-
versalmenle, Io que es una vez, y mas veces, y siempre, la historia se re-
fiere a lo unico, a lo que nunca vuelve a ser como fue.”
“En tanto que las ciencias son dueiias del tiempo, y para prever el
futuro se desarrollan, la historia pone su mirada en el pasado, y solo
el pasado investiga y a él se contrae.” 55
Los hechos hisloricos ofrecen, dice Antonio Caso, tres caracteristi-
cas esenciales, a saber: preteridad, unicidad e individualidad. Pretori-
dad, en cuanto no hay historia del presente ni del futuro; unicidad, en
cuanto los hechos historicos no se repiten; individualidad, en cuanto la
historia no se interesa por lo que los hechos pasados tienen en comim,
sino exclusivamente por lo que en ellos hay de diverso, de irreductible,
de imico.
Estas caracteristicas han dado lugar a la cuestién, siempre debatida,
de si la historia es o no es ciencia. Pues resulta indudable que el co-
nocimiento historico no tiene cabida dentro del concepto aristotélico
de ciencia. Si, como decia el Estagirita, no hay ciencia dc lo particular
como particular, tampoco habré ciencia de lo histérico, porque la his-
toria se refiere precisamente a lo particular y nunca a lo genérico. Asi,
pues, habré que optar por cualquiera de estos extremos: 0 se amplia el
concepto aristotélico de ciencia, o la historia no es cientifica. Windelband
ha optado, segfin vimos antes, por el primer extremo; la mayoria de los
autores se decide por el ultimo.
Schopenhauer acufio una expresién que ha hecho fortuna: la his-
toria —decia— es an saber, no una ciencia. Se trata, segun la formula de
Caso, de un tipo irreductible de conocimiento.
54 Citado por Am-omo Cnso, El concepto de la Historic Universal, México, 1923, pég. 120.
55 Cnso, ohm citada, pég. 70.
162 rurnoouccrox AL ESTUDIO net. nrmzcrro

“La historia ——-escribe este 1'1ltimo— es una imitacion creadora; no

una invencion como el arte, ni una sinlesis abstracta como las ciencias,
ni una intuicion dc principios universales como la Iilosofia.” 5“
El método liistorico tiene incuestionablemente un aspecto cientilico,
en cuanto la tarea del historiador debe principiar por la seleccion de los
datos y la depuracion de los testimonies; pero este esfuerzo erudito no
basta; una vez reunidos todos los materiales, el trabajo historico solo pue-
de realizarse mediante la reconstruccion de los hechos pretéritos, en su
individualidacl caracteristica. Y este frltimo esfuerzo es esencialmenlc, co-
mo dice Antonio Caso, cle carocter estético. “Solo por la intuicion so al-
canza; solo por el genio poético se cumple.”
Una vez limitado el objeto de la historia, parece de interés securi-
dario la discusion sobre si tiene o no tiene carécter cientifico. Pues es
obvio que la conclusion a que se llegue dependerai, a fnrtiori, del concepto
de ciencia dc que se parta.
Si volvemos ahora a la historia del derecho, podremos decir que es
una disciplina cuyo objeto consiste en cl conocimiento dc los sisrcmas juri-
dicos del posado. Al relerirse a los derec-hos do épocas pretéritas, el histo-
riador solo poclro, si quiere hacer historia, consiclerar a éstos on su unici-
dad e inclividualidad caracteristicas, es decir, como productos cultnrales=
que han existido una vez y no habrfm de repetirse nunca. La sociologia ju-
ridica puede también reierirse a los ordenamientos juridicos del pasarlo,
pero, cuando lo hace, aplica al estudio do los mismos un método comple-
tamente rlistinto, y no dirige su interés a lo que esos sistemas tienen do
individual, sino a las causas y factores cleterminantes do su aparicion
o de sus cambios.'iL§._ _hist_o_ria del derechtfnos pomlrzi de manifiesto los
aconte-cimientos do prorluccion y mocliiicacion del derecho en su propio
inclividualidarl real: ofreccrzi la pelicula tlcl desenvolvimir-nto tlvl (lu-
recho encajado en el resto de los hcchos historicos. La -sociologia del de-
recho versaro, no sobre la sucesion do acontecimientos singularcs en un de-
terminado proceso historico, sino sobre la rcalidadsocial del derecho y
sobre la disposicion y cl funcionamiento general de los factores _qu'e inter-
‘. '3, 57 _
vienen en su gestacion y evolucclon.

C. DERECHO C01\lPARADO.—-Como so nombre lo indica, esta disci-

plina consiste en el estudio comparative dc instituciones o sistemas juri-
dicos do diversos lugarcs 0 épocos, con cl fin dc deterrninar las notas
cflmuncs y los difcrcncias que cnzre ellos cxisten, y derivar tie tal exarncn

4"‘ A.\"ro_~u0 Cnso, obra cilmla. pzitz. I36.

" Rrzcnséns Stcmzs, Estudios dc Filoso/Ia dol Derecho, Barcelona, 1936. pzig. 27.
DISCIPLINAS JIJRIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 163

conclusiones sobre la crolucion de tales instituciones 0 sistemas y criterios

para su. perfeccionamiento y reforma.
El simple parangon dc instituciones o sistemas cle épocas y lugares di-
ferentes tendria un valor muy escaso si tie él no se derivasen conclusiones,
teoricas y do orden préctico. El examen comparativo de derechos o de ins-
tituciones juridicas distintos debe emprenderse, segon Scialoja,“ con las
siguientes finalidades:

1. Dar al estudioso una orientacion acerca del derecho cle otros

paises;

2. Determinar los elementos comunes y fundamentales do las institu-

ciones juridicas y seiialar el sentido de la evolucion de éstas;

3. Crear un instrumento adecuado para futuras reformas.

El derecho comparado, como disciplina cientifica, es dc creacion muy

reciente. Sus primeros gérmenes aparecen en el curso del siglo pasado, y
solo alcanzan a desarrollarse conforme se debilitan la dominacion y el
prestigio do la Escuela Exegética.
Naojiro Sujiyama, profesor de la Universidad Imperial de Tokio, es-
tima que “cl nacimiento efectivo del derecho comparado data do un Con-
greso Internacional de derecho comparado que se reunio en Paris el afio
de 1900. La disciplina del derecho comparado, aunque haya tenido algu-
nas oscilaciones intermitentes, no ha cesado de progresar desde dicha fe-
cha y cle difundirse continuamente.
“Pero, por otra parte, como contrapeso de este prodigioso desen-
volvimiento, ha tenido que sufrir una tan extremada diversidad de es-
cuelas, al menos de tendencias o de tesis, que se podria decir casi coo-
tica.” 5°
El profesor Sujiyama ha emprendiclo un interesante ensayo de cla-
sificacion de esas diversas tendencias. De su estudio se colige que las
discrepancias surgidas entre los autores no se refiéren al objeto inmediam
del derecho comparado, sino a las finalidades a que debe servir el anili-
sis de las notas comunes y cliferencias de los sistemas juridicos _de dis-
tintos paises y tiempos.
in

59 Citado por Joaouint Ronniounz Y Ronaicorz en su estudio El Problema del Método

on la Cienciu Juridico-Mercanlil, del volumen Concepto y Métodos del Derecfzo Carnparado,
Mexico, 1941, pog. 27.
5° Enstryo de una concepcion sintética del Derecho Compurado, en la coleccion do eetudics
titulada Concepto y Métados del Derecho Comparado, pig. 41.
164 INTRODUCCION AL asruoro DEL namzcao

El ohjeto inmctliato de la disciplina queda indicatlo en la siguiente

definicion, propuesta por cl propio Sujiyama: “El derecho r~omp;1md0
consiste en comprobar positivamente, por medios determinados y con un
objoto fijo, lo que hay cle particular y lo que hay de comon entre dos 0
varios derechos nacionales o supranacionales, tomados en el mos amplio
sentido de la palabra.”6°
Pero las divergencias principian apenas se trata de inquirir cufil es
ese “objeto fijo” o, dicho mejor, cual el fin a que tiendeo debe tender
el establecimiento de las semejanzas y cliferencias entre dos o mas de-
rechos.
Las diversas linalitlades asignadas a la citacla disciplina por las es-
cuelas y tenclencias mas importantes pueden resumirse asi, segfin el autor
que hemos venido citando:

1. Investigar la esencia del derecho y las leyes 0 ritmos dc su evo-

lucion.
2. lnvestigar el mismo derecho positivo, ya sea cornparando diversos
sistemas juridicos, distintos grupos de srstemas o drferentes conceptos Ju-
ridicos, ordenados por categorias.
3. Hacer efectivos los progresos del derecho positivo.

En lo que toca a la extension concedida al objeto del derecho com-

paratlo y al método comparativo, Sujiyama establece las siguientcs closi-
ficaciones:

Primcra clasi]icaci6n..—Sc hace desde el punto dc vista de las ramas

del derecho a que ha de aplicarse el método comparative. Para algunos
autores, todas ellas pueden for-mar indistintamente el objeto del derecho
comparado; otros piensan que si no se limita el objeto dc éste a ciertos
campos, es necesario emprender estudios distintos en relacion con cada
materia.
Segundo cIt1si]icocion.—Se establece segfin que se limite Ia compara-
cion a legislaciones ale tendencias similares o se extienda a sistemas de
tipos dilerentes.

Tercera clasificacio'n.—Consiste en dividir las escuelas o tendencias en

el grupo de las que tienden a la comparacion de las legislaciones en su

‘"1 Obra citada, pog. 43.

DISCIPLINAS JUBIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 165

conjunto, y el dc las que se preocupan solamente por la comparacion de

determinadas materias.

Cuarta clasificacion.—C0nsiste en agrupar, por una parte, las ten-

dencias o escuelas que estudian onicamente las relaciones juridicas inter-
nas y, por otra, las que consideran a un tiempo las internas y las ex-
ternas
Algunos autores estiman que la comparacion debe limitarse a las le-
gislaciones de diferentes paises y épocas; otros, como Eduardo Lambert
y Georges Comil, sostienen que el estudio comparativo debe referirse,
para ser completo, a la costumbre, alas decisiones judiciales y a la doctri-
na de los juristas.
“Para tener un concepto exacto del grado do uniformidad de la re-
glamentacion juridica en un campo determinado, no basta considerar
la legislacion, sino que es preciso agregarle la interpretacion judicial 0
jurisprudencial. Por ello no es sorprendente encontrar a Eduardo Lam-
bert entre los creadores de la Coleccion Internacional do Iurisprudencio
del Trabafo que, desde 1925, publica cada aiio el resultado del resumen
de la jurisprudencia alemana, inglesa, francesa, italiana y arnericana, re-
lativa al régimen del trabajo. Por otra parte, en cl cuadro mos amplio de
conjunto del derecho privado, la imponente publicacion del profesor Sal-
vador Galgano prosigue desde 1927 una revista detallada dc la legislacion,
la doctrina y la jurisprudencia de la mayor parte de las naciones, bajo el
titulo de Anuorio ale Derecho Comparado y dc Estndios Legislativos.” 61
Los estudios do Derecho Comparado realizanse en la actualidad, a tra-
vés de numerosos organismos, en los principales paises del globo. Ademos
de los Institutos que en forma exclusiva se consagran a dichos trabaios,
existe gran nomero dc publicaciones y revistas sobre la materia, como la
coleccion de Borchardttitulada Die Handelsgesetzeder Erdball (Las le-
yes comerciales del mundo); la Zeitschrift filr oergleicherule Rechtswis-
senscluztf (Revista ale Cierwia Iuridica Comparoda); la Zeitschrift fiir
ausliindisches uncl internatioruzles Privatrecht (Revista 'de Derecho Pri-
vado, extranjero e internacional) ; el An-mmrio (ii diritto comparato, pu-
blicado en Italia, y las publicaciones francesas Annuaire de Législation
étmngére y Bulletin mensuel de législation comparé.“ En nuestra Fa-
cultad existe, desde el afio de 1940, un Instituto de Derecho Comparado,
cuya finalidad estriba en la organizacion y fomento de los estudios a
que alude su nombre.
"1 La complefidod do las. fuentes del Dereclro Compnrado, en Cancepto y Métodos del
Der-echo Comparatio, pig. 111.“ _ _
<12 Datoa tomados del estudio de IOAQL'iN Ronnfctmz Y Ronafcurz, citado anteriormente.
 r

TERCERA PARTE
LOS CONCEPTOS IURIDICOS FUNDAMENTALES
 CAPITULO XII

SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS

SUMARIO
B7.-La norma de derecho y los supuestos juridicos. 88.--Supuesto juridico y
consecuencins de derecho. 89.--La ley do causalidad juridica. 90.-—Supue=,tos
juridicos simples y complejos. 91 Hechos juridicoa dependientes e independEen-
tes. 92.—Fusion de supuestos juridicos. 93.—I-Iechos juriclicos de elicacia inma-
diata Y do eficacia diferida. 94.-Hechos juridicos compatibles e incompatibles
(Schreier). 95.—Clasilicacion de Carnelutti. 96.—Cla5ilicacion de los hechos
juridicos en materia civil. Doctrina rancesa. 97.-~Definiciones de Bonnecase.
98.-—Cuasicontrato, delito y 1-nasidelito, segon Pothier.

87. LA NORMA on or-zar-zcao r L05 surunsros JURIDICOS.——En la sec-

cion 8 de esta obra l-legamos a la conclusion de que todo juicio normativo
expresa uno o varios deberes, cuya actualizacion depende de one §e reali-
cen ciertos supuestos que la misma norma establece. De acuerdo con este
principio, so ha dicho que las reglas que integran el orden juridico positi-
vo son imperativos hipotéticos. Solo que en la frase anterior la iiltirna ex-
presion no se usa en sentido kantiano.1 Llamamos imperatives hipo--
téticos a los juicios que postulan un deber condicionado.
Las normas juridicas genéricas encierran siempre una o varias hipote-
sis, cuya realizacion da nacimiento a las obligaciones y los derechos que
las mismas normas, respectivamente, imponen y otorgan. Encontramos aqui
una diferencia capital entre los supuestos morales y juridicos. Los prime-
ros condicioiian la iproduccion de deberesplos segundos, al realizarse, err-
gendran deberes iderechos. 0, como dice Petrasizky: 2 las normas mora-
les son imperativas, las juridicas tienen car-zicter imperativo-atributivo.
Segfin Kelsen, la_estrpctura logic_a deéstas puede resumirse asi: “en
determinadas ci_rcu_nstancias, un determinado sujeto debeobservar tal _o
cual conducta; si no la ohserva, otro sujeto, organo del Estado, debe apli-
car al infractor una sancion”, t

1 Ver secciones 6 v B.
'~‘ 1 (Jitado por Gunvrrcn en au obra L’r'dée do droit social, pfig. 105.
 170 mraonuccron AL nsrumo ner. orznrzcr-ro

El enunciado corresponde, segun el jurista vienés, a la norma ju-

ridica completa 0 total, y se descompone en dos proposiciones parciales.
No estamos de acuerdo con esta doctrina lrelseniana porque, segim lo di-
jimos en otro lugar, ciertas normas juridicas carecen de sancion. Ahora
bien: si se acepta la existencia de preceptos juridicos no sancionados, ten-
dré que admitirse igualrnente que la formula; _e§,_c1eb_g§g_§,
enuncia
una regla juridicax cornpleta. A__di-:_rnas, _necesario sera reconocerhiiue la
s '$ara merecer el calificafivo do i11_1"iHié'a;"‘t‘éridra_*-"qn-e‘ en-
contrarse sancionada por una tercera, y ésta por otra, y asi
_te. Lo diohoino excluye la posibilidad de que dos preceptos se encuentren
ligados entre si de tal manera, que el incumplimiento de los deberes im-
puesto por uno de ellos constituya el supuesto juridico del otro. La
relacion de este tipo no es, empero, necesaria.
Los aut_ore5._n10.dem.Qs..nn.~sl1£!l‘iE'_$3B]_P_lg;_,.*£Ll,[2(;££I!g£_1i;Tgripr5egcLjyri-
dico. Prefieren lz;::dengninacip;n}t.r§@iio_rlalr hecho Luridico (fair juridique,
}‘ofio"§ii1‘ri£ir‘co, Tarbestand). El profesor Fritz Schreier usa también esta
ultima, a pesar de que, en su opinion, es incorrecta. La terminologia usual
fomenta la confusion entre el supuesto de derecho, como hipdtesis con-
tenida en una norma, y el hecho do la realizacion de tal hipotesis. Acla-
remos lo dicho por rnedio de un ejemplo: El articulo 67 de la nueva Ley
Federal del Trabajo, en su pérrafo segundo, prescribe que “las horas de
trabajo extraordinorio se pagarén con un ciento por ciento més del sala-
rio que corresponda a las horas de la jornada”. El supuesto do tal pres-
cripcion es que un obrero labore un rnirnero de horas mayor que el
sefialado para el correspodiente tipo de jornada (diurna, nocturna 0 mix-
ta). Trétase de una hipotesis normativa, que no debe ser confundida con
el hecho real de que tal 0 cual trabaiador trabaje tal o cual mimero
de horas extraordinarias al servicio de tal 0 cual patron.
El supuesto es comfinmente definido como an hecho que produce
un efecto juridico. De acuerdo con esta definicion, el género proximo
-del concepto que examinamos es la nocion de hecho. Constituye sin
embargo un grave error creer que los supuestos juridicos refiérense, en
todo caso, a acontecimientos reales provistos de consecuencias norma-
tivas. Para demostrar el equivoco de la teoria tradicional examinaremos
con mayor detenimiento qué entienden los autores por la palabra hecho.»
Enzo Enriquez dice que se trata de “cualquiera transformacion de la
realidad”.” Otros juristas hablan de una “transformacion del mundo ex-
terior”. En estas definiciones héllase implicita la idea de que un hecho

3 Enzo Enniourz, Lo sentenza come lotto giuridico, pég. 21.

suruzsros Y mzcnos JURIDICOS 171

es un suceso temporal y espacialmente Iocalizado, que provoca, a1 ocu-

rrir, un cambio en lo existente. Declérase que cuando la ley enlaza a
un acontecer de esta especie consecuencias normativas, aquél se trans-
forma en hecho juridico. La teoria es de una seductora sencillez, mas no
explica 0, mejor dicho, parece ignorar, Ia existencia de numerosos su-
puestos que no aluden a hechos reales, es decir, a modificaciones del
mundo externo insertas en e1 espacio. Ciertos supuestos juridicos estén
constituidos por realidades de otra indole, a las que solo impropiamente
podemos dar e1 nombre de hechos. Puede tratarse, por ejemplo, do un
derecho subjetivo que desempefie el doble papel de consecuencia y su-
puesto en diferentes relaciones. O bien, de una situacion juridica a la
que la ley vincule consecuencias normativas. Pero una situacion ju-
ridica 0 un derecho subjefivo no son hechos, ni transformaciones de
la realidad, ni se hallan tampoco espaciahnente circunscritos. Sin em-
bargo, condicionan el nacimiento de facultades y deberes. El articulo 34»
de la Constitucién Federal, verbigracia, dice que “son ciudadanos de la
Repliblica los varones y mujeres que, teniendo la calidad de mexicanos,
refinan, ademés, los siguientes requisitos; I. Haber cmnplido 18 afios y
II. Tener un modo honesto de vivir". La disposicion anterior revela que
la nacionalidad es,en nuestro derecho,uno de los supuestos condicionantes
de la ciudadania. Ahora bien; la nacionalidad no es un hecho natural,
sino una situacién juridica. Es cierto que ésta se encuentra condicionada
por una serie de hechos; pero también es verdad que no se confunde con
ellos. Un eiemplo més: el derecho del duefio de un parque, de elegir
entre pasear 0 no pasear por éste (derecho de libertad), tiene como supues~
to otro derecho de aquél, el de propiedad sobre el inmueble.‘ No seria
correcto, sin embargo, considerar como hechos reales las facultades del
propietario.
Conviene, en consecuencia, substituir la denominacién hasta ahora
empleada por el término supuesto juridico y reservar e1 nombre de
hechos juridicos para los que realizan los supuestos normativos. El su-
puesto es uno de los elementos integrantes del precepto de derecho, y
su importancia es capital, ya que sefiala los requisitos que condicionan
las facultades y deberes establecidos por el mismo precepto. En este
punto no podemos dejar de subscribir la tesis defendida por Koykounov,
segnin Ia cual ioda norma juridica genérica consia do dos pe\_1jt§\s,£/fzipdteaisl
[Y dispoo'i_ci_on.jJg La primera coincide con lo que nosotro§'"I1Z\*ma§zI‘ric6s"‘SI1-‘
'puesto juridico, y puede definirse como el conjunto de condiciones de

4 Ver capimlo I.
5 “Las nonnas'juridicas son condirionoles. Todo precepto de derecho se compone rlc la
definicién de his condiciones de aplicacién dc la regla juridico y de la expasicifin de Ia regla
mismo. El primero de estos elementos de derecho puede expresurse de In siguiente manera:
 172 INTRODUCCION AL ESTUDIO um. mamzcno

cuya r_ealizaci6n depende la vigencia dc la_ segunda._Esta filtima in-

Hlca _qg§'_£o_nsecu§n§i_a§ _nor_matiya_s_ s§_e_ncuentran detenninadas gor la
realizacion delZsupues’t9l§T0mando en consideracion las definiciones pro-
puestas por el jurista ruso, pensamos que no hay inconveniente en usar
como sinénimos los tecnicismos supuesto jmfi1_i_ic0 e hipdtesis juridico.
La clenominacién condicién juridico, que utilizan algunos juristas ger-
ménicos, se p1-esta a confusiones, en cuanto generalmente ha sido aplicada
a una categoria especial (condiciones suspensivas, modificativas, reso-
lutorias). Tampoco creemos recomendable la terminologia de Francesco
Invrea. Al- referirse este autor a los supuestos cle derecho les da el
nombre dc titulos juridicos. La citacla expresion es equivoca, pues, como
el mismo jurista lo reconoce, posee dos significaciones cnteramente di-
versas: en una primera accpcion quiere decir “hecho constitutivo de
un derecho” o “causa eficiente de ésta”; en un segundo sentido, equi-
vale a documento probatoriof‘ Por otra parte, suele aplicarse solamente
a los hechos constitutivos de derechos, no a los condicionantes de obli-
gaciones.

88. SUPUESTOS JURIDICOS Y CONSECUENCIAS DE DERECHO.-——H6l1'i0S

definido el supuesto juridico como la §_le
cuya realizacién depen-
den lo; oqrgsqcuencias €stablQcida$_;;o_1-jg norma. La citada definicién re-
vela el carécter necesario del nexo entre Ia realizacién do la hipotesis y
los cleberes y derechos que el precepto respevtivamente impone v otorga.
[Las consecuencias a que da origen la produccién del supuesto pueden con-
sislir en cl nacimiento, la transmision, la modificacién 0 la extincién dc
facultades y 0bligaciones_._;
Mucho Se ha discutido acerca cle Ia indole del vinculo que une los
supuestos y las consecuencias normativas.kAl_g_gnos autores loflcgmgzg
ran al qu_e7eLxi_ste entre las causas y ]os_efecfl}s. EH éléurnbito de _la_1_1a-_
turaleza. r,Veamos qué ensefianzas puede ofrecernos ese paralelo.
Segfin J fisico aleman Helmholtz, la ley natural establece que “a

Si... entonces. . . Ejemplo: si el difunto tiene varios hijos, los bienes serén divididos por panes
iguales. Si alguien comets el delito de robn, debe sufrir ml 0 cual pena corpora]. S610 que no
todo articulo de un texlo legal contiene necesariamenle los dos elementos de que hemos habla-
do. En efecto, la norma puede hallarse expuegta en val-ins articulos: en tal caso, uno do ellos
contendré Ia hipétesis, y el otro la disposicién." (Jours ale théone generate an droiz. Paris.
1914-, 2° ed., pig. I95.
9 “En el derecho romano y el latino clésico la palahra titulus no tenia el significado, que
adquirié 1-mis tarde en el derecho intermedio, dc hecho constitutive de an derecho, 0 sea, dc
causa eficiente 0 productora del mismo. En italiano, la palabra tilulo se empleo, tanto en el
lenguaje juridico como en el vulgar, en los sentidos de causn eficiente y documento proba-
rorio.” FRANCESCO Invmza, La parte generals del diriuo. Cedam, Casa Editrice Ant. Milani,
Padova, 1935, paig. 163, en nota.

~
a
suruasros Y nncnos Juarmcos 173

determinadas condiciones (que en cierto respecto son iguales), se hallan

necesariamente unidas determinados consecuencias (que en otro cierto
respecto también son iguales)”." Expresado en otro giro: al presentarse
la causa, e1 efecto prodficese fatalmente, si las condiciones que la ley
enunoia no varian.
Parafraseando la formula de Helmholtz podria decirse que toda nor-
ma estatuye que a determinados supuestos (que en cierto respecto son
iguales), imputanse cleterminadas consecuencias (que en otro cierto res-
pecto también son iguales).
g,Qué diferencia hay entre los dos enunciados?. . .' Desde el punto
de vista gramatical, ninguna. Trétase de juicios expresados hipotética-
mente. Pero, en tanto que el primero alude a un nexo necesario entre
fenémenos, el segundo so refiere al cnlace normativo de una hipotesis
y una o varias consecuencias de derecho. El efecto sigue a la causa do
manera ineluctable; la consecuencia juridica debe en todo caso enlazarse
a la realizaoion del supuesto, aunque, de hecho, puede ocurrir que aquélla
no so produzca.
Un par de ejemplos aclararii lo dicho. La fisica ensefia que si so-
metemos un cuerpo a la influencia del calor. amnentara de volumen.
He aqui una ley natural que, para mayor sencillez, hemos expresado
al estilo de Helmholtz, es decir, en forma hipotética. El Codigo Civil
del Distrito Federal prescribe, también hipotéticamente, que si alguien
rlescubre un tesoro en terreno ajeno, tendra derecho a la mitad del te-
soro, y estarzi obligado a entregar Pl resto al cluefio del predio.“ Obser-
vese como, en ambos ejemplos, se trata de sendas suposiciones. El fi-
sico dice: “si un cuerpo es sometido a la influencia del calor...”; la
norma juridica ordena; “si alguien enruentra un tesoro en terreno aje-
no...” Las dos hipotesis son posibles. aun cuando lo ultimo resulte
mucho mas dificil. Imaginemos que dichas hipotesis se realizan. Una
persona coloca un termornetro sobre una flama. El calor provocaré ne-
cesariamente la dilatacion de la columna de mercurio.Si el experi-
mento se repite un millon de veces, la ley natural quedaré oonfirmada
otras tantas. Segundo ejemplo: un hombre descubre un tesoro en un
predio que no le pertenece. Si la hipotesis anterior se presentase un
millén de ocasiones, es seguro que las consecuencias juridicas del ha-
llazgo no quedarian cumplidas en todos los casos. Esto es obvio; las con-
secuencias de un determinado supuesto deben ser realizadas siempre por

" Cimdo por Kl-ZLSEN en su obra Hauptprobleme der Smazsrechzslehre, Tiibingen, 1911,
pxigina 5.
3 Articulo 877 del Cédigo Civil del D. F.
 171$ INTHODUCCLUN AL ESTUDIO mat. mam-zcno

el sujeto del deber; pero es posible que el obligado no proceda ole acuerdo
con lo prescrito.
De lo anterior se infiere otra diferencia capital entre leyes naturales
y normas juridicas: el efecto 'de una causa puede ser un fenémeno pura-
mente natural, independiente de la aclividad humana (la caida do un
cuerpo, por ejemplo); las consecuencias juridicas, en cambio, consisten
en obligaciones o derechos, es decir, en exigenoias o facultades que {mica-
mente tienen sentido relativamente a las personas.

89. LA LEY ms causnuoao JuRn)1cA.—~Siguiendo el paralelo entre ley

natural y norma, Fritz Schreier habla do la ley de causalidad juridica,
que puede expresarse asi:\@__h_ay coilseguengia juridica sin supuesto de
derecho; O, en otra forma: toda consecueiicia. jzuridicahéllase condicio-
nada por determinados supuestos.°(Aludimos a la oposicion entre ne-
cesidad condicionada y deber condicionado, que corresponde a la distin-
cion entre reglas técnicas_y_preceptos_ juridicos). _
La ley do causalidad juridica posee el siguienter corolario:ls_i la condi-
cién juridica no varia,_ lasyconsenpuencius de derecho nojdeben cambiar.
Todo cambio en las condiciones juridicas determina una modificacion :15?!
las oonsc->ouenciaS.» " A
;Hasta qué punto es correcta la terminologia {orjada por Schreier? . . .
¢'_Son de la misma indole la relacion que une las causas y los efectos,
enmgl amhito as la naturaleia. la qge media entre el condiclonante y las
COI1SBCLl6l1Cl£1S,‘CIl’lE1 estera juridica?. . . Hay que advertir, desde luego,
que en el primer caso se trata de un vinculo entre fenémenos naturales y,
en el segundo, del enlace entre la realizacién do una hipotesis y determina-
dos derechos y deberes. La sornejanza que las dos relaciones ofreten estri-
ba en su carzicter necesario; pero una es relacion entre hechos,\ en tanto
que la otra es puramente normativa. Recuerde el lector la disposicién del
Cédigo Civil segim la cual, cuando los perros do caza penetran en un te-
rreno ajeno y causan daiios en dicho terreno, el cazador esta obligaclo a
indemnizar al cluefio del predio. Supongamos que la hipotesis que esa

9 “La cilada ley no es un analogon de la causalidad natural, como picnsa Zitelmann.

sino qm: alvrivzi (la la esencia do la relacion o, dicho de otro modo: so trata rle un simple
juiuio analitirn. De la esencia do Ia relacion reciproca depende también la verdad del
segundo |'1rim‘i[1i0, que representa una inversion del primero; ‘Toda transformacién del su-
puesto juridico produce una transformacion on la consecuenria de derecho.’ Conviene re-
cortlar en este punto que el supuesto juridico no es otra cosa que un hecho juridicamente
relcvante y que, por tanto. la transformncion 0 extincion del hecho natural no ejerce influen-
cia alguna en las consccumcias juridicas. Esta ley debe tencrse muy presente en e] desarrollo
dc las siguientes consideraciones. El fallecimiento real del ausente. verbigrocia. es juridica-
menlc irrt-Ievante mientras no existe una declaracién de muerte.” Grundbcgrijfc rmd Grund-
jw-mm dc; Recbls, pig. H.
 l T

SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS 175

. . . . \
norma establece se reallza. Tendremos entonces que distmguir con todo
cuidado:

1° El supuesto juridico, como simple hipétesis.

2*‘ La realizacion dc ésta.

3° La actualizacion de las consecuencias de derecho (obligacion del *

cazador de indemnizar al duefio del terreno; derecho del duefio a la in- i
demnizacién).

4" La realizacion 0 no realizacién de las consecuencias juridicas

(cumplimiento del deber dc indemnizar y ejercicio del derecho corre-
lalivo).

Lil-Jilacién en§_r_e elgsupiresto juridico y su_realiz:a<;i*§n efectiva esf\€0n-'3

tingengi. Esto significa que la existencia de la norma no determina 'eI
hecho" do la realizacion del supuesto.“ La hipétesis do que los perros
de caza penetren en un terreno ajeno y causen tales o cuales dafios, puede
realizarse o no realizarse.
El gnlggflentre la realizacion del supuesto yla_p_r_oducci6n de las
conséiiuencias _j?_riJ_i_ga§—es, en cambio, tiiicesarioijlilixpresado cle otro modo:
al'T'E7.-iliEar!§:' I5 hipotesis normativa (es §leg:i_r2i>g:_uan_do los p_t';rro.=:_(ie un
cazador entrap__en_un__terreno do otra persona y _causan dafios), ipso
]‘a¢rtY>“quéi:li'i—aquél_obligado a imiemnizar al cluefio del predio, y éste ad-
quiere cl clerecho d_e e.\:i_;gir que se le indemnice.
“‘ Por“fiItTnio’:':el yinculo entre las consecuencias de derecho y su reali-
zacién efectiva es contingenta, ya que cl cazador puede (aunque no deba)
tiejir '(ie‘i:un1plir eon su obligacion. y cl tiuefio abstenerse cle cjercitar
so derecl1o..La existencia tie un deber juridico no implica su observancia,
nil 15‘ aiilijuiisicion rle un derecho determina en todo caso su ejercicio. Es
posible tener obligaciones y no cumplirlas, 0 tener derechos subjetivos y I
no hacerlos valer.
F.NLACE CAUSAL
Hecho A. . . . . . . . . . . . . . . H:-rho B.
(Causa) rt-lat-ién necvsaria (Efecto)

1° Ila," rierlos snpueslos que I10 P1195?" deiflf de l'@l1|iZfl1’F-B (P9-' "l"""l"!"7 la m'““'"'
rle las personas, cl n-rmmnt; pero.. -
en- tales casos,
- _
In ; reallzacton_ de dtthon
'
2-n;1uesto~_ no
. u -.- --
es un efecto o rcsultado dc Ia lnpolt-'-=59 normatna, s.nn consecuenna do Ia n.x.1...i=.n
de las cosas.

I
176 mrnoouccron AL ESTUDIO DEL nsm-zcno

ENLACE JURIDICO NORMATIYO

Deber juridico. . . . Cumplimiento.
supuesto Realizacion 1 (Hecho B).
0 <—-———) del supuesto. <-'—">
HiP'5te5i9 (H9650 A)- JDerech0 subjetivo. Ejercicio.
(Hecho C).
I.—RELAC ION Il.—RELACION NECESARIA III.--RELACION
CONTINGENTE 8 CONTINGENTE

90. sueussros JURIDICOS SIMPLES Y COMPLEJOS.—-L05 supuestos ju-

riclicos pueden ser simgles 0 Q_QflftpL§1;OS. Los primeros estziri___con;Qy__i_clo§,
por una sola hip6tesis,j los segunclos sgogmpqnen gledos 0 mas ‘supuestos
simples. Comowejemplo do aquéllos citaremos la mayoria do edad o la
muerte dc las personas; de éstos, el homicidio calificaclo.
En el caso del homicidio calificado, el supuesto juridico complejo en-
cierra las siguienles hipotesis:

a) El homicidio.
b) La premeditacién.
c) La alevosia.
cl) La ventaja.

91. macnos JURIDICOS DEPENDIENTI-IS E INDEPENDIENT'ES.——LOS he-

chos juridicos, dice Schreier, dividense en»depert_Jientes"e indepennlien-
res.“ Adoptando la formula dc Husserl définiremos los primeros como
“aquellos en relacion con los cuales vale la ley de que solo P1§eden existir
como partes do un todo”.‘2 He_chos_i1_iriiflicgs,§in§ependientes son “los 'qi.1e
producen por si mismos consecuencias de\dérecl1o',' sin necesidad de lia-
Ilz§fse"i1r'ii(To€'alotros.5Aquéllos son, segfin la terminologia do Invrea, titu-
los furidicos irnperfectos; éstos, titulos juridicos perfectos.13
Pongamos un ejemplo. La celebracién del contrato do trabajo da
nacimiento a determinados dereehos y deberes, sin necesidad de hallarse
ligada a otro u otros hechos. En cambio, un accidente sufrido por un
trabajador en el desempeiio de sus labores no provoca por si mismo con-
secuencias juridicas, sino solo en cuanto so encuentra uniclo a otro hecho,
a saber, la existencia de la relacion contractual entre obrero y patrono.

11 Farrz Scmn-man, Grundbegrilfe and Crundformen des Rechts, pég. 93.

1‘-1 Scnasn-zn, obra cimda, pég. 95. ._
13 Invat-:A, La parte generale del=diriuo,- Padova, 1935, pég. 164.
SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS 177

El accidente engendra ciertos derechos y obligaciones, relativamente a

las partes contratantes, no en cuanto mero accidents, sino en atencion a
su carécter especifico de riesgo profesional. Se trata, pues, de un hecho
juridico dependientc. Cosa amiloga podriamos decir de las enfermedades
profesionales, dc las calificativas del homicidio 0 de las modalidades de
las obligaciones.“ Solo producen consecuencias de derecho en cuanto so
hallan unidas a supuestos juridicos independientes.
La celebracion de un contrato a plazo produce por si consecuencias
normativas y, por ende, es un hecho independiente; en cambio, el tér-
mino cuya llegada retarda la exigibilidad de las obligaciones que
el negocio juridico engendra, es dependiente, ya que solo tiene conse-
cuencias por hallarse vinculado a otro hecho.

92. FUSION DE supussrosJumolcos.--Laiusio_n de supuestos juri-

dicos es unilateral o reciproca.“ Hay fusion unilateral si Ia consecuen-
cia‘ de uno ‘dc los supuestos puede nacer aun cuando el supuesto ju-
ridico fundado no se realice. Por ejemplo: las consecuencias del con-
trato do mutuo (supuesto fundante), se producen independientemente
de que el deudor cumpla puntualmente 0 incurra en mora (supuesto
fundado). Otro caso: e_l contrato de trabajo produce sus efectos aun
cuando el_VLraba_iadoI._,_I!9 contraiga una enfermedad profesional. Algo
semejante podria decirse del delito de robo (supuesto fundante), en
relacion con las hipotesis gle horadacion y fractura (supuestos funda»
dos). La fusion es reciproca ‘sj ninguno de los supuestos provoca aisla-
damente, al realizarse, consecuencias do derecho. §Expresado en otra
forma: los dos supuestos tienen que producirse para engendrar efectos
juridicos. De ‘ello se infiere_que la fusion reciproca se da entre supuestos
absolutamente dependientes. “La relacion de fusion es, pues, reversible,
porque cada hecho juridico parcial es, al propio tiempo, fundante y
fundado.” 16 5 ;/
Y _ A I

93. necnos Jummcos on EFICACIA INMEDIATA Y ma El-‘ICACIA DIl-‘E-

moA."—La eficacia de los heel-nos juridicos puede consistir en la creacion,
'4 Ver seccion 92.
15 “La fusion puede ser reciprocu o unilateral; reciproca cuando la legalidad relative
es reversible; unilateral, en el caso contrario. El color sin la extension es algo tan imposible
como Ia extension sin el color, por lo que en este caso hay una legalidad reversible y, por tanto,
una fusion I'0cfpl‘0C£l; por el contrario, un juicio puede fundarse en representaciones, las cuales
no son necesarinmente fundamento de un juicio. En este caso hay. por ende, fusion unilateral.”
Scmmuzn, obra citada, pég. 99.
1° SCI-IREIER. obra cituda, pog. 99.
11' La terminoloaia ueada en esta seccion la hemos tomado del libro de Invnsa, Parle
generale del dirizto, Padova, I935, pig. 166. Solo que e1 citado autor no habla dc supuestos
ni de hechos, sino dc timlas iuridicos.
 178 INTRODUCCION 41. esrumo oat. nnnscno

Ia modificacion 0 la extincion de deberes y facultades. En el primer caso

se habla de eficacia constitutiva; en el segundo, de eficacia modificativa
y, en el tercero, de eficacia resolutoria.
La de los hechos juridicos no es siempre inmediata. A veces depende
de un suceso futuro. Se dice entonces que el hecho es de eficacia di-
ferida. Cuando la eficacia (constitutiva, modificativa 0 resolutoria) se
encuentra sujeta al advenimiento 0 realizacion de un suceso cierto, nos
hallamos en presmicia de un hecho juridico sujeto a término. Si, por el
contrario, el acontecimiento venidero es contingente 0 incierto, la eficacia
del hecho resulta condicional.
Cuando la eficacia, constitutiva o modificativa, depende de un acou-
tecimiento futuro e inevitable, el término es suspensivo. Si lo que se hace
depender de la llegada del término es la extincion de una relacion juri-
dica, aquél se llama final‘.
El suspensiuo condiciona unas veces el nacimiento 0 la modificacion
de determinadas consecuencias juridicas; otras, difiere solamente la exi-
gibilidad de obligaciones preexistentes. En la primera hipotesis, los de-
beres y derechos derivados del hecho juridico no nacen hasta que el tér-
mino llega; en la segunda, existen desde que el supuesto se realiza, pero
antes de la llegada de aquél no puede el titular exigir del sujeto pasivo
el cumplimiento de su obligacion.
Pongamos un par de ejemplos. ‘El articulo 2384 del Codigo Civil
del Distrito Federal define el mutuo como un contrato en virtud del
cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad do una suma de
dinero 0 de otras cosas fungibles al mutuatario, quien se compromete
a devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Supongamos que
/,1:/presta cien pesos a(@ y que el deudor se obliga a pagarlos en _un
plazo de dos meses, El derecho de A a la devolucion de la cantidad pres-
tada existe desde el momento de la celebracion del negocio (supuesto
juridico independien_te);; pero el deber de B no es exigible antes del ven-
cimiento del términofi (supuesto juridico dependiente). El plazo fijado
por las partes no retarda el nacimiento del derecho subjetivo del acree-
dor, sino ninicamente la exigibilidaad de la obligacion correlative.
TTEIHUVB.

Segundo ejernplo. El articulo 1153 del propio Codigo establece que

los bienes muebles se adquieren por prescripcion en tres afios, cuando
han sido poseidos con buena fe, pacifica y continuamente. Suponga el
lector que X posee con buena fe, en forma pacifica e ininterrumpida,
un mueble Y. La adquisicion de este, por prescripcion, dependera del
transcurso de aquel tiempo. Antes de que transcurran tres afios, no podré
 l
SUPUESTO5 Y H1-ICHOS JURIDICOS 179

X ronvertirse en duefio de la cosa. Y es que cl término no solo suspende

la exigibilidad de un deber juridico,._sino el nacimiento de un derecho y
de la obligacion correspondiente.
Volviendo a las condiciones, diremos que suelen ser clasificadas en
su-spensivas, modifications y resolutorias, segiin que aplacen el nacimien-
to de determinados deberes y derechos, los modifiquen o aniquilen.‘8

l Constitutivos.
A.—m~; EFICACIA INMEDIATA. 1 Modificativos. l
\ l _,Extmtlvos.
i i \
l
\

_ Constitutive.
l‘—S‘"5Pens“'°' __Modificativo.
< a). Término.
B _DE EFICACM 2.~~Final 0 extintivo.
44 :-
DIFERIDA. :
OSJ
HECI-I URIDICOS b) Condicién Suspensiva.
< Modificntiva.
L Resolutoria.

9-1. mzcnos JURIDICOS cozuenrnuzs 12: INCOMPATIBLES (scum-zisn).

Dos o mas hecbos juridicos son compatibles entre si cuando al realirarse
stirnan sus cnnsecuencias o producen otras nuevas. Un hecho juridico
es incompatible con otro si, al enlazarse con él, aniquila sus efectos.
F1 mzis sencillo eiemplo de in:-nmpatibilidad nos lo ofrecen las obliga-
ciones suietas a rondicion resolutoria. Cuando tal condicion se realiza,
desaparece la obligacion derivada del hecho juridico independiente. L0
mismo ocurre con los neszocios juridicos cuya eficacia se halla sujeta
a un término final. La llegada dc éste destruye las consecuencias de
aquéll0s.‘9
13 lln solo negocio juridico engendra, al propio tiempo, un titulo con.<tr'mt:'vo incon-
dicionmio y otra exrinzivo candicional. Tal cosa ocurre en_el caso de los contratos bilate-
rales. pues cl incumplimiento de la oliliaarion contrairlo por una de Ins panes puede ser
invocndo por In mm como 1-ausa extintivu del deber juridico que le correspnnde. Ver
Codigo Civil del Distrito Federal, art. 194-9. F. INvn54, obra citada, pzig. 165.
1" "Esta incompalihilidarf cle simaciones de herlio no debe ser confnndida con la
que existe en otras esferas. No se trata de incompatibilidad de signifiraciones, es decir,
de un sinsentido. Tampoco de la incompatibilidad dc intuiciones, es decir, de un contra-
aentido. porque entonces estarinmos frente a un derecho irreal; menos aim dc una incom-
patiliilirlad natural (imposibilidad: como cuando decimos montafia de orol. Ln incompa-
tibilidad de que al-torn tratamos radica en la esfera de los objetos (conceptos) y iiniromente
tiene el sentido de que los hechos juridicos incompatibles entre si no produren ninmma
consecuencia de derecho. Por snhido se calla que las situacionea naturales de herho no
resultan aniquiladas. Mos adelanle veremos como la extincion dc la situacion de hecho no
 180 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Toda incompafibilidad normativa implica, légicamente, la relacién

de dos 0 més hipétesis. La incompatibilidad es siempre incompatibilidad
de un hecho con otro, cuyas consecuencias suprime. I
Schreier divide los hgcihos 4j1;njc_li<;o5_ incompatibles en Vabsolytg y re-
lativaniqrite incprfzpqtibles. Lbs_ primeros (el jurista vienés los llama ‘I1-Z“
gfiiiizgs), 310 l‘Il61'lBIlMI_I'l_é§ fliiicien Tqlue"dest1"uir la eficacia de otros. Ejem-
p105: desisfi‘11T1e‘i1—’cE: revocaciéri, renuncia; jaago, etc. Iios segpntlqc exigen-
dran _p_0:-si-n1isIn0§ consecuergciag»; _pe[o _cl:l§ndp__entrai_11“_en4 felaci_6_n con
0tr0§ de detem1i_1_1ada__e$pe_ci¢4 _e;;i,inguen sus efectes. La muerte de una
persona ‘produce por si, en forma independieriie,_varias consecuencias
(derecho sucesorio); pero, a la vez, extingue los efectos de ciertos hechos
independientes (por ejemplo, las sanciones impuestas por la comisién
de un hecho delictuoso).
1
Olro_ caso: el articulo 37 A) de la Constitucién Politica de los Esta-
dos Unidos Mexicanos dice que la nacionalidad mexicana se pierde: I. Por
adquisicién voluntaria de una nacionalidad extranjera; II. Por acepta‘:
0 usar titulos nobiliarios que impliquen sumisién a un Estado extranjero;
III. Por residir, siendo mexicano por natmafizacién, durante cinco afios
continuos, en el pais de su origen, y IV. Por hacerse pasar en cualquier
instrumento piiblico, siendo mexicano por naturalizacién, como extranjero,
0 por obtener y usar un pasaporte extranjero”. E1 supuesto establecido en el
inciso I de la disposicién transcrita es relativamente incompatible, en
cuanto, al realizarse, produce por si determinadas consecuencias (adquE-
sicién de una nacionalidad nueva) y, al mismo tiempo, destruye la efi-
cacia de los supuestos cuya realizacifm dio origen al derecho de ciu-
dadania.”

95. cLAsn#lcAc1c'm ma CARNELU'I'TI.—-—EXp011(II'6ITl0S ahora dos clasi-

ficaciones de los hechos juridicos; una general y otra especial, relativa
al derecho civil.
Hablaremos en primer iérmino de la clasificacién general propuesta
por ei jurista italiano Francesco Carnelutti. 2‘
Los hechos juridicos, dice este autor, puecien ser clasificados desde
dos puntos de vista:

aignilica necesariameme In dmaparicién del hecho juridico. Y a fa inversa: el hecho

natural puede perdurar nun cuando el juridico haya sido aniquilado." SCIIRI-III-ZR, obra
cilada, pig. 116.
2° La distincién entre Iusién unilateral y reciproca es también aplicable.
21 Famcrsco CARNELUTTI, Sislema di dirilto processuaie tiuile, I, pég. 59.

cu
SUPUESTOS Y HECHOS J URIDICOS 181

a) Atendiendo a su naturaleza;
b) De acuerdo con los efectos que producen.

a) Clasificacién del los hcchos juridicos de acuerdo con su natura-

leza.--Examinados desde este zingulo, los hechos juridicos aparecen divi-
didos en dos grupos: ggaturales 0 causales y humanos 0 voluntarios.
Como las denominaciones lo indican, los primeros son fenémenos dc la
naturaleza los segundos acontecimientos voluntarios; a los que la ley
eniaza BOHVSBCIICIICIRS de derecho. Los liltimos son también conocidos con
eI nombre de actos juridicos.
“Estes forman el grupo més numeroso e importante de hechos ju-
ridicos. Ifneden dividirse en tres clases, atendiendo _e las relaciones
entre el fir], prdczicd y el efecto juridico del__acto.;~.Ta1es relaciones son-
de tres
. tipos: a)__]_)e incliferencie;
A9 b De coincidencia; c) De ~ _ oposicion.
Ii
1) Cuando la finaliiiad préctica no coincide con la consecL_1engia__n91f-
Enativa, ni _se opone__gfelle,,§dicese que la relacion es dc indiferencié;'yJ
qucléfecfo _é§é(§1Yféinente]‘ licito. Ejemplo: el hecho de que yo escriba
un libro no tiene una Iinalidad przictica concordante con 1:1 efecto_j'1,1ri-
dico del mismo '(eis:;¢iecir, el nacimiento de mi derecho de propiedad in-
teleclual), ni represent-a tampoco un caso de oposicion entre la conse-
cuencia juridica y el fin que persigo.-,

2) »Si-3]-—fi-Q-P1"5§tiidPl i'1§9!'-df;l acto concuerda con _la_con§e_cggn-

cia juridico de éste, nos encontramos en presencia de un acto juridico
en sentido e§trTct‘6l"g0r ejemgloz cgqndo compro el papel necesario para
escribir una novela. El fin préctico (adquisiciém del papel que me hace
falta) coincide con la consecuencia de derecho (lransmisién de la pro-
piedad).

3) Por filtimo, cuando entre_l:.;ii@li_cl_ad przictica y la consecuen-

C18 jundlca hay_op e_hgbla§s_e'_de“’dctos furidicos ilicizosi Si"
en vez dc comprar el papel indispensable para escribir una obra, lo robo, /
no liabrzi coincidencia entre el fin préctico y la consecunmcia dc derecho, i
sino 0p0S1Cl0Il, porque en vez de adqumr la propiedad del papel me ( '
liago acreedor a una pena y contraigo la obligacién de restituir lo ro
bado.

|
 182 INTRODUCCION AL ESTUDIO mar. nsmacnc

a) Naturales 0 casuales.

b) I-Iumanos o volunta-
HECHOS Jummcos , . .
nos. 1.—Licitos.
2.—Actos juridicos, stric-
c) Actos Iuridicos.
I0 Sffnsu.

3.-—Acto5 ilicitos.

_CLt1$.i[Lg_a1Ii6Q de lg,g_a_et0s iy,r;i_clic_q,5_ e_[z_$f;_n£ida-e.sIrict0.—L0s actos ju-

ridicos, stricto senisiz, dividense, segiin Carnelutii, en proveidos de lgs
eutoridades, negocios juridicos y actos obligetorios.??T.Hs"f)i'imfiéiEo§'Ye-
piesentan el iejercicid He un ‘poder, los segundos el ejercicio _gi_e_i;§:-
cho y los fillimos la observancia de una_obligaei_6_n. I '
Segfin su estructura, los acios juridicos pueden ser _sinzPI6s Q_c0m.-
plejos. Eslos consten_qde_actos simfies‘ 'de_i1ne'o dé varias personas; 5111
primer caso, se llaman dciokicomplejos unipersonales; en eI segfindo, ac-
to; compleios pluripersonales. '-
b) Clasificacién de los hechos juridicos de acuerdo can los efectos
que producerz.-—Desde este punto de vista, dividense en hechos d§_eficq-
cia principal y dc efieacia 5ecu_r;§laria.! “Se habla de eficacia secundiirii
C_UiZiflaQ__@I;l1‘QQl_l_()_[lQ_’_Ié_C[1B_CIQQKOS sino unido a otro, cuya eficacia modi-
i'ica‘.1"'*'_3_\IJos ode eficacia pflflfilfilll pueden pfovocar por si mismos con_se-
cuencias de derecho. A los dc eficacia secundaria se les llama también
condiciones _ju,ridicas..j ' "
L0s_pringipgl_e:s son constitutivos 0 extintivos, segiin que den naci-
miento a una ielecién de derecho o la extingan.
\ “Las cggiciones jurigljcas pueden paralizar 0 modificar la eficacia dc
los hecho§ fifinciyifiles; por esta razén se habla de condiciones impedin-
vgvs y modificativas.
J’plincipa]eS_ { Constitutivos.
Extintivos.
mzcnos J Ummcos
. Condiciones impeditivas.
S8CUI'ld3l‘1OS. . , , _ _
Condiciones modaficntivas.
Kl La clasificacién que hace Carnelutti de los hechos juridicos de cfica-
ci sccundaria nos parece incompleta, porque en ella no figuran las di-
versas clases dc términos ni la condicion res0lut0ria.3,
\

~ CAHNELUTTI, obra cilada, pég. 58.

CARNELUTTI, obra cicada, pig. 59.
U3
#3I’!

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 r\\
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‘ ..

suvuzsros Y mzcnos Jummcos 133

96. CLAs1FicAc10.\' DE L05 HECIIOS JURIDICOS EN I‘-IATERIA c|\'1L.

DOCTRINA FRANCESA.-—LOS hechqs juridicos pueden coneistir en hechos o
estados dc hecho independientes de la actividad l1umana,_o,en acciones
humanas volunlarias 0 involulariasg Como ej§mpl_0_s__de__hec_hos 0 estados
dejieeho puramente namrales podemos” cite: el_ £1gcim_i_enl0,_1i:1 mayoria
de edadola muetle (181515 personas. ' ¢ ° i “ ' ‘ ‘
Las acciones humanas pueden producir consecuencies janlo en rela-
'ci6n con sus autores como re1a_[iyamente_ a_oti'oe sLije_t_os_;_ verbigracia, en
el caso de responsabilidad por hechos de un lercero. Hay también conse-
cuencias juridicas que tienen como supuesto 0 condicion los ries‘gos o
daiios producidos por cosas, fitiles 0 animales.
Las acciones del hombre, en tanto que el derecho subietivo las con-
sidera'co_r'no_l1ecI1'oF§ juridicos, dividense en,I:i¢;i_13§_:9:i_]__i_(;i;_.g_§~,, segiin que
sean conformes 0 COI1iL1‘3.l'l3S a los preceptos de aqué1.”Cuando las de
un sujeto eon’ licitas Y su finalidad es la creacion, lalirngmisién, Ia
modificaciono 15 extincién de obiigaciones y derechos, iléimanse actos
ffiridicos. Estes pueden ser unilaterales 0 bilqteigles; Los bilaierales re-
‘6i‘l)é'i'_f l_a_idei1omin_aci6n de conveniog. Subdividense en com*eni0s_sensli
-$Lir_i_c_tip__y__Qn_§i1at0s;, Cu__a_|1_do_ tienen como finailidad la creacion,_vla mo-
dificacion, Jlzablranfimisién 0 la extincién deiicoifiecuiéncieeiiide defecho,
reci.l1en{.4;=1_;_;1onil;r_e_de hechos juridicos. Bajo la expresién hechos juri-
dicos, los autores franceses comprenden los puramente maleriales, los de
un terceropy los ilicitos.
¢ ,
»-

Unilaterales.
Actos juridicos. w I Contratos.
l

M,-';. »= . I ‘ 1 Bilaterales. .
Q‘ ' ’ » "5 L(.on\'en|0s.
.1 r l
HECIIOS JURIDICOS ‘ "
4

(hue sens"). i’ Hecllos iisicos.

i llcchos juridicos. Hechos juridicos en sentido

estricto: Cuasiconlralos,
\ ._ ~.
delilos, cuasidelitos.

97. DEFINICIONES PROPUEISTAS POR 13oNNscAsE.—“La nocion de he-

cho juridico es susceptible de revestir un sentido general y una signil'i>
cacion especilica. En el primer sentido comprcnde la nocion de acto
juridico. El hecho juridico es entonces un acontecimienlo engendrado
por la actividad humana, o puramente material, que el derecho toma
 1&1» INTRODUCCION AL ESTUDIO m-:1. mm:-zcno

en consideracién para hacer derivar de él, a cargo 0 en provecho de

una o varias personas, un estado, es decir, una situacién juridica general
0 permanente 0, por el contrario, un efecto dc derecho limitado. Pero
la expresién hecho juridico es con mas frecuencia empleada en un sen-
tido especial, en oposicion a la nocion de acto juridico. En tal caso se
alude, ya a un suceso puramente material, como el nacimiento 0 la fi-
liacién, ya a acciones mas 0 menosvoluntarias, generadoras de situa-
ciones o dc electos juridicos sobre la base de una regla de derecho, cuan-
do el sujeto de tales acciones no ha podido tener o no ha tenido la inten-
cién de colocarse, al realizarlas, bajo el imperio de la ley. Si el hecho
juridico en sentido estricto no consiste en sucesos puramente naturales,
sino en acciones mas o menos voluntarias, es llamado, segiin los casos,
cuasicontrazo, delito o cuasidelizo, en oposicion al contrato, que repre-
senta el tipo mas caracterizado del acto juridico.
”Pasem0s aliora a la definicién de éste: el_act0 juridico es una mani-
feslaci6!},_£1Ll¢Jinr—_de-velnntad, bilateral 0 unilateral, cuyo lin directo
7=°"=*§§§§ €'l,.§,"£~?,!1.¢l!1!ri.s=_011.f_u_n§1HI11@£"9_.¢L1 we rselfi ilveifiiéfcrchb 531 ‘una
ingtitucién juridico, a cargo o en provecho de una o varias persqriggkyn
éstado, es__>c_iej::_ii:, una situacién juridica permanente y general 0, por el
contrario, un efecto cle derecho limitado,irelativo1a~la forinacién,.2fioglifi-
caeiiillr 9.,.s_>er_ia1¢.i,<5n dc 11!"! r¢l»1vi<511-ii»-ridic-1!-’-2‘
98. CUASICONTRATO, DELITO Y_CUASIl‘lELlT0, sscun P0'I‘HlER.—-“S6
denqrnina cuasicontrato, dice Pothier,_El'l|e'ch6 de'una persona permitido
polfla ]ey,_1p1e l_a__obliga hacia otra, u obliga a otra liacia ella, sin que
.3F1l"'<‘-*;ari1§e_§ cxista ningiin convenio. Por ejemplo, la aceptacicin que un
lleredero hace de una lierencia es‘i.tn cuasicontrato relativamente a los
legatarios, porque es un hecho permitido por las leyes que obliga al here-
dero a pagar a los legatarios los legados establecidos en el testamento,
sin que haya mediado entre éstos y aquél convenio alguno. Otro ejemplo
de cuasicontrato lo tenemos en el hecho dc que alguien pague, por error
de hecho, una cosa que no debe. El page de ésta es un hecho que obliga
a quien la ha recibido a devolverla, aun cuando no pueda decirse que
haya mediado convenio alguno acerca de la restitucion. La gestion que
una persona hace dc los negocios de un ausente, sin que éste le haya
dado tal encargo, es también un cuasicontrato que oblige a la primera a
rendir cuentas, y al ausente a indemnizar al gestor por los desembolsos
realizados con motive de la gestién. . .”
“En los oontratos -—afiade P0thier—-, es el consentimicnto de las par-

" BONNECASL, Précis de droir civil, ll, pég. 216.

 \
\
SUPUESTOS Y mzcnos JURIDICOS 185 \.

tes contratantes el que produce la obligaciéng _en los cuasig_ontr;ito_s__no

hay consentimiento; la ley_o L1 eguidad natural sorilas que producen el
del5Ef"jiiri'd1co.Z‘i ello obedece que estos hechos scan Ilafiiados cuasicon-
:r5:B§;'pu_¢s,,’o§in ser contratos, ni menos aim delitos, producen 0bligacio-
nes,-eornq,-aqtléllos. . .,/3’
“Se llama delito el hecho por el cual una persona, por dolo 0 mali-
cia, causa un dafio o un perjuicio a otra. Los delitos y los cuasidelitos
difieren de los cuasicontratos en que el hecho de donde resulta el cuasi-
contrato es permitido por las leyes, en tanto que el que constituye el
delito o el cuasidelito es un hecho condenable.” 25

/l F".
e .. , 3*
ir '7 will-".4
-{ -

pr 1 ,4 P -
+

?5 BONNI-zcitsz, Supiément (en la obra de Baudry-Lacantinerie) T;-qué Uqggrique (_‘[

pratzque de droit civil, Paris, I925, ll, pég. 323.
 CAPITULO XIII

PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO

SUMARIO
' \\

99)-Supueatos 'uridicos y consecuencias de derecho. 100,7-Tesis de Bernardo

Vifindsclieitl. ~Tesis dc Rodolfo lbering. l02.—Cri!ic‘a‘ de Ia teoria del in-
lerés. l03.— ria Ecléctica. 104,--Tgsiir de Kelseu.' l05.—Crilica de Ia Isis
-" de esen. "

99. sueuesros JURIDICOS Y CONSECUENCIAS DE DERECHO.—Efl el ca-

pitulo anterior enunciamos el siguiente principio: £0 hay consecuencias
de derecho sin supuestos juridicos. Toda consecuencia de derecho liéllase
condicionada por una hipétesis que, al realizarse, la produce‘;
La nocién de consecuencia de derecho es otro de los conceptos ju-
ridicos fundamentales.;_Los autores franceses usan la expresién efecto
iuridico, en vez del término que nosotros empleamos;._]En nuestra opinion,
(la palabra efecto debe ser repudiada por la termmologia juridica, ya
que evoca la idea de una sucesion de fenémenogflgfecto es el resultado
de una causa; un eslabén dentro de un proceso natural_._|Las consecuen-
cias juridicas, en cambio, sélo pueden ser imputadas a la condicién ju-
ridica merced a una operacién logica; no son efectos de un fenémeno
precedents, sino enunciacién dc un deber ser o de un derecho, cuya exis-
tencia se encuentra condicionada por la realizacién de determinada. hi-
pétesis.
{Las consecuencias dc derecho refiérense siempre a las acciones del
hombre, ya que no tendria sentido dictar normas a la naturalezgg Esta
cs una diferencia esencial entre leyes naturales y normas. En el orden
fisico un hecho puede tener como efecto otro absolutamente independien-
te de la actividad humana (la caida de un cuerpo, por ejemplo]; en la
csfera juridica, en cambio, la realizacién de un supuesto solo puede te-
ner como resultado el nacimiento, la transmisién, la modificacién 0 Ia
extincién de derechos y debercs.
En el capitulo presente iniciaremos el examen del derecho subjetivo.
Al desarrollar tal estudio, nos sujetaremos al siguiente programa: en

i
PBINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO

primer lugar discutiremos las mas importantes doctrinas que acerca de

aquella nocion han sido elaboradas; después expondremos nuestra pro-
pia tesis sobre el mismo asunto y, finalmente, haremos referencia a las
diversas clases de derechos subjetivos.

100. EESIS DE BERNARDO WIND5CIIEID.—‘LEl derecho subjetivo es-

cribe este auto1'—,LeIs un poder 0 seiiorio de la voluntad, reconocid'b—por
el orden juridico;
La expresion derecho subjetivo”, dice Windscheid, suele emplearse
en dos sentidos diferentes.
En primer término, por derecho subjetivo entiéndese@ jacultad _de_H
exigir determinado_§omp0rtarnjent_Q,__positivo o__ngggtiv_o, de la per-
§>_na,Q_pers0nas q jmAnmh;g'ra1 facultad aparecc
cuando el orden ]l1l‘I(llC0 prescribe que en_ determinadas circunstancias se
_hag5 u oggjtg alguna cosa, y pone a disposiciénide otro sujeto el impe-
rativo que contiene dicha oglen. llglq, ypoluntad del beneficiado de-
penfi _e_nt_0l1$es.Q11ale-rseeo t10,__del precepto, o poner en Ina};-3 I55 medics A-
de_ga1;anti@1_qil!§_§!_1__Eppio ordenamiento juridico otorga. El derecho ob-
jetivo se convierte de estaigpnisa, relativamente al, sujeto a quien la norma
protege, en derecho subjetivo del_mismo, es decir, en “su” derecho.
La palabra fisase también en otra acepcién. Se afirma, verbigracia,
que el propietario tiene el derecho de enajenar sus-3__p_rq]li§§lades, que el
§rc§egd'o_§§11j;ifl’_(;__'r'E_gTfis,I'i'fc:r‘€j_i“toj_1) que un contrfithrate esté faeultado -para
rescindir el C0-t:tllIl§1£Q,_Sl la otra parte no cumple con lo pactado, En es-
to?s“y pareifidos casos, lo ue quiere expresarse es ue la voluntad del
tj_t‘ular__es_decisiva para_el1ln_a_cimient0_£1_e_=i'acultade2 del primer tipo 0
para lalextincion Q___II1£ffl,ii_ igabién preeiifientesl De la voluntad de 4*‘
la’ persona_depende en tal coyuntura la 'exist“éii_r3_i;i"g;c<_iert_r;r5n__inaeion e im-
;I=,raTWos juridicos;Tn ei prirnel17‘c.a'so,"' en icarnbio, su voluntadxsélo es'
decisiva para la actuacién dgprfgeptos ya establecidos. '
La teoria que acabamos de eicponer ha sidoblaiido de objecioncs
multiples. La critica més sélida que de ella existe es, en nuestro con-
cepto, la que emprende Kelscn en su obra Problemas Capitales de la
Teoria Iuridica del Estado, publicacla en 1911.9 Los argumentos esgri-
midos contra la doctrina del célebre pandectista pueden resumirse asi:

1.-—Casos hay en los cuales el titular de un derecho subjetivo no

clesea ejercitarlo. Por ejemplo: una persona tiene el derecho de exigir

1 Wl.\‘n5CHEln. Diriua dclle Pandcue. trad. FMJDA e Bzxsn, Torino, 1925, piig. 103.
3 Hauptprobleme der Staatsrcchzslchrc, pig. 584.
 188 INTRODUCCION AL ESTUDIO ni;-:1. m-znecao

el page dc una cantidad que ha prestado, mas no quiere cobrar lo que

se le debe. Esta circunstancia no destruye la facultad concedida al aeree-
dor. Si el derecho subjetivo dependiese dc su voluntad, al desaparecer
ésta, aquél deberia extinguirse.

2.——Numerosas personas juridicas carecen de voluntad en sentido psi-

cologico. Son incapaces de querer y, ello no obstante, poseen facultades
y deberes. Es el caso de los incapacitados, los recién nacidos, las perso-
nas morales. Un sindicato o una sociedad mercantil carecen de poder
volitivo propio, pero son sujetos de derechos y pasibles de obligaciones.
Si la esencia del derecho subjetivo radicase en el querer, habria que ne-
garles la calidad de personas en sentido juridico.

3.—Los derechos no desaparecen aunque el titular dc los mismos ig-

nore su existencia y no haya, en el propio titular, un querer orientado
hacia ellos.

4~.—Hay derechos cuya renuncia no produce consecuencias legales.

En la legislacién mexicana, por ejemplo, son de esta clase los que la
Constitucion y Ia Ley Federal del Trabajo conceden a los obreros. Un
trahajador que ha sufrido una enfermedad’ profesional esta facultado
para pedir que se le indemnice. Aun cuando renuncie al page de la in-
demnizacién que le corresponde, la renuncia no produce consecuencias
juridicas. En este caso, la ley protege al trabajador incluso en contra de
su voluntad.

En respuesta a las objeciones dirigidas contra su teoria, sostuvo

Windscheid que por “voluntad” debia entenderse la del ordenamiento
juridico. Esta variante modifica esencialmente la tesis primitiva, pl‘lV5.n-
dola de su verdadero sentido. Pues la voluntad del orden juridico es
algo enteramente diverso de la de los individuos, 0 sea, del querer en
sentido psicolégico.

101. EESIS on nooonro JHERING.--Jllering expone su doctrina sobre

el derecho subjetivo en el Libro II de una obra famosa: El espiritu del
derecho r0mrmo.3
El autor aleman hace en primer término una critica de las defini-
ciones formales del derecho en sentido subjetivo y, después de proclamar
la insuficiencia de la teoria de la voluntad, concluye que en todo dere-

3 L'esprit dulr{r_0i_! rcnz_az'n', trad. O. on MEULEMERE, 3° ed.. mics. 317-355 del tomo IV.

L
PRINCIPALES TEORIAS ACERCA m-:1. nrznscao SUBJETIVO 189

cho hay dos elementos igualmente importantes: formal uno, substam.-ial

el otro.‘
La relacion entre ambos es comparable a la que existe entre la cor-
teza y la medula de una planta. El interés representa el elemento in-
terno; la accion, el protector del derecho subjetivo. Este debe definirse,
en consecuencia, como un interés juridicamcnte prozegido.
La palabra interés debe tomarse en un sentido latisimo, dice Jhering.
Se aplica no solo a los intereses susceptibles de apreciacién pecuniaria
(econémicos), sino a los de otra indole, como la personalidad, el honor,
los vinculos familiares, etc. La salvaguardia de los numerosos biencs
a cuya consecucion puede hallarse orientada la actividad individual,
constituye la meta illtima del derecho. El hombre es el destinatario de
toda facultad juridica.
Jhering da el nombre de bien a cualquier cosa que posea utilidad
para un sujeto. A la idea que acabamos do definir encuéntranse indi-
solublemente unidas las de valor e interés. El valor es la medida dc la
utilidad de un bien; el interés, el valor en su relacion peculiar con
el individuo y sus aspiraciones.5 Derechos hay que valen por si mismos,
no obstante lo cual no interesan a determinados sujetos; verbigracia: una
servidumbre de vista para un ciego, 0 la entrada a un salon de concier-
tos para un sordo.“
La nocion a que aludimos es por esencia subjetiva y, consiguiente-
mente, variable. A través del tiempo, y en lugares diversos del espacio,
vinculanse los intereses a objetos disimiles y dan nacimiento a derechos
diferentes; pero los ultimos aparecen en todo caso como proteccion dc
los primeros.
Para que haya derecho no basta el elemento material; requiérese,
ademzis, que el interés esté juridicamente garantizado o, lo que es lo
mismo, que el goce del bien a que se dirige se encuentre protegido por
medio de la accion. Posible es, por ende, que un interés no posea ca-
récter juridico. Tal cosa ocurre cuando la ley favorece a ciertos indi-
viduos o colectividades, sin concederles la facultad de exigir el cum-
plimiento de lo que sus preceptos ordenan. La norma ejerce entonces
una accion refleja ' en beneficio de aquéllos, mas no les otorga derecho
:4 “Dos elementos ponstituyen e_l principio del derecho; uno suhstancial, en el que reside
el fin practice, la utilidad, venta]a o gananciu asegurada por el derecho; otro formal,
que se relamona con.el _p_rlmero como un medio con su fin, a saber: la proteecién del
derecho. la accion en justicia.” obra citada. pzig. 327.
~' Senarnas correcto decir que el interés es ln apreciacion que el sujeto hace de los fines
cuya realizacron se propane.
_ 5 Para ser conseouente, deberia J linnlnc odrnitir que en ates casos no tray derecho subje-
tivo, 0 bien reconocer true la nota del lnteres no es esencial al concepto }lIl'lCllC0 de fucultad.
7 Obra citada, pag. 339 del tomo IV.
 190 mmoouccron AL ESTUDIO mar. nsnzcno

alguno, ya que no los autoriza para demandar judicialmente la obser-

vancia de las obligaciones que impone.
_ “La accion es, pues, la verdadera piedra de toque de los derechos
privados. S1 no hay sino para ella, el derecho civil deja de proleger los
mtereses, y la administracion loma su lugar.” 3

102. cnmcn 01-: LA TEORIA DEL INT:-:R|:s.——La teoria de Jhering ha-

Ilase expuesta a objeciones del mismo tipo que las esgrimidas contra la
de Windscheid. La primera y mas importante queda resumida en la si-
guiente frase: si la nota del interés fuese esencia! al derecho subjezivo,
éste no existiria, dc faltar aquélla. La persona que ha prestado dinero
a un amigo pobre, por ejemplo, no siempre esta interesada en reclamar
cl pago. De hecho, es posible que desee precisamente no reclamarlo.
Cuando tal cosa ocurre, el derecho del mutuante subsiste, lo cual de-
muestra que no dependia de sus intereses.
Por otra parte, el propio Jhering acepta que el legislador no reco-
noce ni puede garantizar todo interés. Para proceder con congruencia,
el cilado autor dcberia admitir que el finico elemento esencia] al con-
cepto que analizamos es Ia proteccidn juridico, no lo protegido 0 tute-
lado, ya que, como arriba dijimos, el interés individual no existe inde-
fectiblemente.
Las fallas de la tesis expuesta son, pues, analogas a las de la doc-
trina dc Windscheid.9 Ello nada tiene de extraiio, ya que los conceptos
de interés y voluntad perienecen al mismo linaje psicolégico. Sélo se
quiere aquello en que se tiene interés; solo se tiene interés en aquello
que se quiere. El interés es un medidor do los objetivos de la voluntad.
Esta se orienta hacia el logro de finalidades numerosas; mas no todas
son igualmente anheladas por el sujeto. Atrihuye a unas mayor valor que
a otras y, consecuenlemente, prefiere las que le parecen cle superior
range. La medida dc la estimacion es precisamente lo que denomina-
mos interés. Trétase de una dimension psicologica variable. Crece 0 dis-
minuye paralelamente a Ia valoracién que el individuo hace de sus
fines.
El interés es, por esencia, subjetivo. Hablar de intercses objetivos es
sélo una figura o, mejor dicho, una ficcién. Tratando de evitar las obje-
ciones formuladas contra su punto de vista, quiso Jhering substituir la
nocion psicolégica de interés por un concepto mas vago y flexible, el dc
int<=n‘s nzvdio.

5 Ohm cilada, pig. 340 del tomo V.

° “Ln clilerencia entre ambas n#icn, mas que en cl contenido, en la lerminolog|a."
S01-||.6, Jrzrisrische Grundlebre, pzig. 4 .
PRINCIPALES nzonms ACERCA nu. nrznzcno SUBJETIVO 191

Intereses medias son, para el famoso jurista, los predominantes ‘en

una determinada sociedad. Pero aquella expresién es sélo, como dlC6
Kelsen, una formula 0 abreviatura, con la que quiere resumirse el pen-
samiento de que la generalidad de los sujetos que pertenecen a cierto gru-
po social posee un repertorio comfin de juicios estimanvos, y dmge su
actividad hacia la conseeucién de los mismos bienes.1°
Cuando se habla cle intereses meclios, implicitamente se acepta que
cl interés, como realidad psicologica, no se cla necesariamente en todo
caso. Dicho de otro modo: se reconoce que la proteccién juridica pue-
de referirse a facultades legales cuyo ejercicio, en un momento dado, y
relativamente a tal 0 cual sujeto, no preocupa a éste en absoluto. Sin
eznbargo, insistese en hablar del derecho subjetivo como proteccién de
un interés, a sabiendas de que el famoso “elemento medular” no siempre
existe. Se finge entonces su existencia, e ingenuamente sc cree que la
ficcién se justifica en cuanto, por regla general, lo que el derecho objetivo
protege es algo que interesa a todos los destinatarios de la norma.

103. TEORIA F.cL1-:c'rIcA.—Entre los partidarios de la tesis ecléctica

se cuenta a Jorge Jellinek, quien define el derecho subjetivo diciendo que
es “un intcrfisigtfllarlo por lalgy. m._enl'ian;e el_1j_econncin_z1'er_r_(g1 1-'9;
__l_rg5_{r;(l’_iL15l_i|;icltial”._L;:F§§i‘Ei3n Elenlextintolprofesor cle la Uiiiversiclad de
l*leirle:llierfz_es_liia combinacién dc las doctrinas de Windschoicl y Iber-
ing. Las obieciones que hemos hecho vaier contra estas filtimas, valen
también contra la opinion cle Iellinelc. El error consiste en pensar que
basta una sintesis dc los elementos divergenles para lograr una clotitrina
verdadera. En realidad, lo que debe buscarse no es una sintesis, sino la
superacién dc las dos posiciones arriba cliscutidas.

10-1. TESIS on KELS!-IN.—-Fiel al lema dc la pureza metédica, sostie-

ne que/£1 derecho suhietivo debe estudiarse de acuerdo con an criterio ex-
clusivamente normativo y formal, hacienclo total abslraccién de los ele-
mentos dc carécter psicolégico que en el mundo cle los‘ heclms puedan
corresponder a las normas del derecho existent_e_.j
La falla de las teorias que hemos discutido hasta ahora estriba, .=(-grin
el jurista vienés, en que conciben el derecho subf('!i1.'0 como alga esen-
cialmente rliverso del objetivo. Sus autores se preocuparon solo por in-
vestigar qué es lo que el derecho subjetivo protege o reconoce, es decir,
lomaron en cuenta el elemento subslancial, y olvidaron, 0 relegaron

1° KELSI-ZN, Hauprprobleme der Staalsrcdnslelzre, pig. 576.

192 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

a un plano secundario, el elemento formal, que es el (micro juriclicamen-

te relevante. Los errores de Windscheid, Jhering y Jellinek puedlen com-
pararse a la falta en que incurriria un estudiante de geometria al cle-
finir la esfera diciendo que puede ser do bronce, madera 0 carton, 0
a la de un soldado que habiendo sido enviado como espia para exa-
minar las fortificaciones de una ciudad enemiga, se limitara a descri-
bir ante sus jefes la belleza de los parques y edificios de dicha urbe, 0 a
hacer el elogio de la cultura de sus habitantes. “Pues el derecho es for-
ma, no substancia; la proteccién, no lo protegido.” 11
Si esto es verclad en relacion con el derecho objetivo, debe serlo tam-
bién en lo que concierne al subjetivo. Este {ultimo no es, ni puede
ser, realidad distinta de la norma; es el mismo derecho objetivo en una
relacion sui-géneris con un sujeto.
Kelsen plantea la cuestién del siguiente modo: gcuando pueclo decir
que e1 derecho objetivo se ha convertido en mi derecho subjetivo?. . .
El derecho objetivo transférmase en derecho subjetivo cuando esta
a la disposicion de una persona, 0 sea, cuando aquél hace depender de
una declaracién de voluntad dc ésta, la aplicacién del acto sancionador.
De aqui la definicifm: “dereclzto subjetivo es el mismo derecho objetivo
en relacion con el sujeto de cuya deelaracién de voluntad depende la
aplicacién del acto coactivo estatal sefialado por la norma”. Recuerde el
lector la tesis sobre la estructura légica de la proposicién juridica: en de-
terminaclas circunstancias, un sujeto X debe ohservar tal 0 cual conducta;
si no la observa, otro sujeto (organo del Estaclo), debe aplicar al viola-
dor una sanciénz
Si A es, debe ser B; si B no es, debe ser C.
Al realizarse el supuesto juridico A, actualizase una primera conse-
cuencia de derecho: la obligacién de un sujeto X de olbservar la conduc-
ta B. Por regla general (de acuerdo con la tesis de Kelsen), el deber
juridico derivado de la norma secundaria es correlative de una facultad
de otro sujeto (derecho 0 la prestacién). Si se realiza el segundo su-
puesto juridico, es decir, si el obligado no ejecuta la conducta B, nace el
deber de un érgano del Estado de aplicar a X la sancién C. Cuando la
aplicacién del acto coactivo se haoe depencler de una declaracién de vo-
luntad cle otra persona, por ejemplo, del titular de la facultacl correlativa
del deber de X, puede decirse que esa persona, a quien llamaremos Y,
tiene un derecho subjetivo, ya que esta autorizacla por la norma para
pedir que se sancione al obligaclo.
Ejemplo: Primus celebra con Secundus un contrato de mutuo, en

11 KeLs1:N, Haupzprobleme der Smatsrechtslehre, pég. 618.

PRINCIPAL!-15 rnonms ACERCA om. nrzmzcno SUBJETIVO 193

virtud del cual éste recihe de aquél la suma de cien pesos, obligén-
dose a devolverla en un plazo de ocho dias. El primer supuesto juri-
dico es la celebracion del contrato, y las consecuencias del mismo con-
sisten en la obiigacion de Secundus de devolver el dinero al ven-
cerse el término estipulado, y la facultad de Primus de exigir su de-
volucion. Si se realiza el segundo supuesto, es decir, si Secundus no
cumple con su deber, tiene Primus la facultad dc pedir (mediante una
demanda presentada ante juez competente) que se condene_ al obligado a
cumplir con el contrato. Primus posee un derecho subjelivo, precisarnen-
te en cuanto la aplicacion del acto coactivo estatal se hace depender de
una declaracion de voluntad suya.
La facultad correlativa del deber derivado de la norma secunda-
ria no es para Kelsen un derecho independiente de la facultad de pedir
la aplicacion del acto coactivo. No se trata de dos derechos distintos,
sino de un mismo derecho en dos relaciones diferentes. Pero la pri-
mera facultad (a la que suele darse el nombre de derecho a la pres-
tacion), solo existe en cuanto existe la segunda (derecho de accion). Si
la aplicacion de la sancion no depende de una declaracién de voluntad
de un particular, no puede liablarse cle derecho subjetivo.
“Las dos formas subjetivas de manifestacién del precepto juridico
se hallan entre si en una relacion de tal naturaleza, que el derecho
de un sujeto se encuentra siempre dirigido hacia la obligacion de otro,
mas no a la inversa. Pues cada norma juridica estatuye un deber, pero
no siempre otorga un derecho, ya que la voluntad de que la sancion
se aplique no depende necesariamente de una accion. El deber juridico
es, por ende, una forma subjetiva necesaria del precepto, mientras que
el derecho subjetivo es solo una forma posible de manifestacion del pro-
pio precepto.” 12
“El derecho penal, en su estructura moclerna, constituye un ejemplo
de legislacion que estatuye obligaciones sin otorgar {acultades (siempre
que no so trate de delito perseguible a instancia dc parte); poco sig-
nifica que se apropie la técnica procesal civil, la cual concede facul-
tades, haciendo clepender cl castigo dc la acusacion fiscal, pues esto
no es mas que un momento externo, ya que el plantear la acusacion,
aceptada la punibilidad del hecho realizado, es un deber juridico del
fiscal. Es impensable un orden juridico y aun una simple norma de
derecho sin deberes juridicos, pues la obligacion juridica no significa
otra cosa que la sumision al derecho; y er; esta sumision o vinculacion

12 KELSI-IN, Hauptprobleme der Staatsrechtslekre, pug. 620.

194 INTRODUCCION AL ESTUDIO mar. DERECHO

juridica radica la esencia del derecho considerado tanto en su conjunto

como en cada una de sus normas.” 13
Uno de los aspectos mas discutidos de la teoria kelseniana se refie-
re a la libertad y a los derechos reales. Estos han sido tradi-
cionalmente considerados como derechos a la propia conducta, en opo-
sicion a los derechos. sobre la ajena. La facultad de hacer aquello que
no esta ordenado ni prohibido por la ley, o la de disponer y disfrutar
de los objetos que nos pertenecen, son simples rcflejos de un deber ge-
neral de respeto, impuesto por el derecho objetivo a todas las personas,
mas no constituyen un verdadero derecho. Quienesiafirman que el pro-
pietario puede hacer de sus propiedades el uso que le plazca, siendo li-
cito, o que cualquier individuo esta autorizado para realizar u omitir
aquellas acciones que no implican una obligacion, repiten en forma su-
perflua el concepto del deber juridico. Los derechos de propiedad y Ii-
bertad no son otra cosa que el reverse o complemento dc una obligacion
negativa, impuesta por la ley a todo el mundo.
“El derecho a disponer librernente sobre las cosas propias, lo mismo
que el derecho a la conducta no prohibida, no es otra cosa que el re-
flejo subalterno do las normas que estatuyen deberes juridicos. El con-
tenido juridicamente relevante dc toda expresién afirmativa de tal de-
recho subjetivo, agotase en el establecimiento del deber juridico de otro
de abstenerse de toda intervencion en “mis” cosas, las cuales se hacen
“mias” precisamenle en virtud dc ese deber; juridicamente aparece,
pues, un derecho frente a las cosas, un derecho dc usar, abusar, etc.,
de las cosas. Pero cuando se afirma: yo tengo derecho a respirar, a tra-
bajar, a pasear, a arnar, etc., no quiere decirse sino que no existe nin-
guna norma juridica que me obligue a lo conlrario.” 14

105. cnmca on LA T1-:s1s on KELSEN.-—El error fundamental de la

teoria consiste en la identificacién de las nociones de derecho objetivo y
derecho subjelivo. Sostener que el subjetivo es el mismo objetivo en de-
terminado relacion con on sujeto, equivale a confundir las nociones de
norma y facultad. La circunstancia de que todo derecho derive de una
norma, no demuestra que norma y facultad scan lo mismo. El derecho
subjelivo es una posibilidad de accion de acuerdo con un precepto o, en
otras palabras, una autorizacion concedida a un'a persona. La regla nor-
mativa es, en cambio, el fundamento dc tal facultad. El sofisma de Kel-
sen es comparable al paralogismo en que incurriria quien dijera que

1’ KB!-‘HEN. Teoria General del Emrdo. pig. ‘F9 de la araduccién castellana.

" K2Ls£n, Teoria General del Estado, peg. 74- dc la tradurcion rastellann.

-
PRINCIPALES Tl-ZORIAS ACERCA om. manncno SUBJETIVO 195

como entre las ideas de padre e hijo media una relacion necesaria, no hay
diferencia ninguna entre ellas.
Si prescindimos del punto de partida y analizamos el desarrollo de
la tesis, descubriremos varios aspectos vulnerables y ciertas conclusiones
incongruentes con las premisas en que pretende apoyarse.
Creemos que es falsa la aiirmacion de que cuando una Iacnllad ju-
ridica no se encuentra garantizada por la accion, no es derecho subje-
tivo. También es incorrecto decir que el derecho a la prestacion y el
de pedir la aplicacion del acto coactivo no son facultades distintas, sino
un mismo derecho en dos relaciones diferentes. La prueba esta en que
el supuesto que condiciona la existencia del segundo de esos derechos es,
como Kelsen lo reconoce, la inobservancia del deber correlativo del pri-
mero.
Si volvemos al ejemplo del contrato cle préstamo, podremos perca-
tarnos de la independencia de las dos nociones. El derecho a la pres-
tacion es correlativo de un deber del otro contratante y tiene el carécter
de un derecho privado subjetivo; el de accion es correlativo de un deber
impuesto por la norma al érgano jurisdiccional y es, por tanto, de in-
dole publica.
Por otra parte, tanto la ley como la doctrina reconocen‘ la existen-
cia dc derechos subjetivos que no es posible ejercitar coactivamente.
Queremos referirnos a los correlativos de las obligaciones naturales. Como
es sabido, los civilistas distinguen dos especies de obligaciones: ciuiles
y naturales. Cuando las prirneras no son cumpliclas, puede el acreedor
exigir su observancia por medio dc la accion; en cambio, la inobser-
vancia de las segundas no faculta al acreedor para exigir judicialmente
el cumplimiento. En el caso de las civiles, el titular del derecho co-
rrelativo posee, ademiis de la facultad dc reclamar la prestacion, la dc
pedir la ejecucién forzosa; en el de las naturales, tiene finicamente el
lerecho a leterminada prestacién. Como ejemplo de obligacion na-
tural podemos citar, en nuestro derecho, la de pagar una deuda con-
traida en juego no prohibido, cuando el monto de Ia misma excede do
la vigésima parte de la fortuna del perdidoso._“El que pierde en un
juego o apuesta que no estén prohibidos, queda obligado civilmente,
con tal que la pérdida no exceda dc Ia vigésima parte de la fortu-
na...” (art. 2767 del Cédigo Civil del Distrito Federal). Supongamos
que una persona ha perdido, en iuego no vedado, tres vigésimas
partes de su hacienda. Su obligacién es civil relativamente a una
vigésima parte; natural en lo que se refiere al resto. Dicho de otro
modo; el acreedor solo podré cxigir judicialmenie el pago de la primera
cantidad, y tendré finicamente, en lo que concierne a la scgunda.
196 INTRODUCCION AL ssrumo um. osnscno

el derecho a la prestacion. La existencia de tal derecho separa a la

obligacion natural de las obligaciones éticas. Aquélla no es solo obliga-
cion, como diria Radbruch, sino deuda; éstas son deberes, pura y sim-
plemente. Cumplida la primera, no puede el deudor ejercitar una accion
en repeticion de lo indcbido, precisamente porque su deber era una deuda
frente al acreedor.
Otro ejemplo de obligacion natural lo encontramos en el caso en
que prescribe la accion para cobrar una suma. En tal hipotesis, el acree-
dor pierde el derecho de accion, pero conscrva el de pedir el cumpli-
miento de la prestacion. Si el derecho de accion y el derecho a la presta-
cion fucsen una sola facultad en dos relaciones diierentes, al desaparecer
el primero, desapareoeria el segundo. Pero es indudable que no ocu-
rre asi. En consecuencia, estamos autorizados para sostener que la teoria
kelseniana no explica la facultad juridica correlativa de las obligaciones
naturales. ‘
Por otra parte hay casos en que la accion existe sin que exista el
derecho material. Por ello afirman los procesalistas que Ia actio
es un derecho autérwmo, relativamente al otro. (Ejemplos: accion de
mera declaracion y accion infundada.)15
Para concluir, diremos que los argumentos aducidos por Kelsen con
el propésito de demostrar que los derechos reales y de libertad son sim-
ples reflejos de un deber general de respeto 0, como dicen los autores
franceses, de una obligacion universal negativa, tampoco nos parecen
aceptables. Al criticar la distincion entre derechos a la propia conducta y
sobre la conducta ajena, el jefe de la Escuela Vienesa demuestra algo com-
pletamente distinto de lo que se proponia. Estamos de acuerdo con el
famoso jurista en que libertad y propiedad son faeultades correlativas
de un deber impuesto a todas las personas; mas no creemos que
constituyan una duplicacion superflua del concepto del deber ni, menos
aim, que no sean auténticos derechos. La conclusion que logicamente se
desprende dc la argumentacion kelseniana es que aquellas facultades,
como todo derecho subjetivo, son correlativas de determinados deberes
o, como dice Kelsen, reflejos de los mismos. Aun admitiendo que el tér-
mino que acabamos de emplear fuese adecuado, la tesis deberia rechazar-
se, porque un derecho no puede nunca ser copia, trasunto o reproduccién
de obligaciones. Ademzis, no entendemos por qué razén no aplica Kelsen
a los derechos de crédito, verbigracia, el razonamiento que esgrirne al
sostener que la libertad y la propiedad no son derechos. Pues cl de cré-
dito es correlativo de una obligacion, aun cuando ésta no sea general, sino

1° Ver el capitulo reierente al derecho de. accion.

PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO

especial. La teoria que discutimos podria aplicarse, con igual rigor logioo,
a los derechos personales. Estos son también reflejos dc ciertas obligacio-
nes. Pero ello no quiere decir que no existan, ni que sean duplicacion
infitil del deber correspondiente. Mi derecho a exigir una cosa que he com-
prado es correlativo del deber del vendedor de entregarmela y, sin embar-
go, no podemos declarar que aquella {acultad duplique de manera super-
flua la obligacion del vendedor. Lo finioo que podemos decir, tratandose
de los derechos de crédito, cor_no de cualesquiera otros, es que el de-
recho subjetivo es correlativo de un deber, general o especial, de una, de
varias o do todas las personas.

- |
j
 CAPITULO XIV

CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

SUMARIO

106.--Derechos subjetivos a la propia conducta y a la conducta ajena. l07.--De-

rechos relatives y derechos absolutos. 1[t8.—Derechos subjetivos privados y
ptiblicos. l09.—Clasi[icaci6n kelseniana. l10.—Derecho del obligado y derecho
del pretensor. l._ll.—Derecl'1os subjetivos dependientm e independientes.

106. eunncnos SUBJETIVOS A LA PROPIA connucra Y A LA connucra

.»\.JENA.—-Los derechos subjetivos suelen ser dividiclos en derechos a la
propia conducta y a la conducta ajena.
Como caso tipico de la primera especie se cita el derecho de propio-
dad. El dueiio do una cosa esta facultado para usarla, venclerla, per-
mutarla, etc. Ahora bien: éstas, y las demas facultades que la ley le
concede, refiérense a la actividad del propietario, y son, por consiguien-
te, derechos a su propia conducta.
En cambio, mi derecho a exigir la clevolucion de un libro que be
prestado no se reliere a mi- propio comportamiento, sino al de otra per-
sona. Si el que ha hecho un deposito desea que lo depositacle le sea de-
vuelto, tiene que recurrir al depositario; si el duefie de una finca quiere
vivir en ella, le basta con ejercitar el ius utendi, y no ha menester de la
intervencién de otros sujetos.
Cuando cl derecho a la propia conducta es de hacer algo, llémase
facultas agemii; cuando es de no hacer algo, denominase facu-ll-as omit-
tendi. El derecho a la conducta ajena recihe, por su parte, la denomina-
cién do facultas exigendi.
Las facultates omiztencli existen en dos cases. El primero esta cens-
tituido por el derecho a la ornision de la conducta ilicita; el segunde,
por el que todo el mundo tiene dc no ejercitar sus derechos, cuando
éstos no se fundan en una obligacién propia. Si una conducta esta vedada,
tengo el derecho de omitirla; si he prestado cien pesos a un amigo, puede,
si lo deseo, no reclamarle el page de la deuda.
Tanto las facultates agenuli come las emitzendi son correlativas de

i ——
CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

un deber universal de respeto. En ello difieren de la facultas exigendi,

que en todo case es correlativa del deber de una o mas personas indi-
vidualmente determinadas.
En el caso de las iacultades de hacer y de omitir, el cumplimiento
del deber de respeto permite al titular el paciiico ejercicio de las mis-
mas, sin necesidad de pedir nada a los sujetos pasivos de la relacion;
en el de la facultas exigendi, per el contrario, el concurso del ebligado
resulta indispensable.
Aun cuando es cierto que en algunos derechos el aspecto mas obvio
es el que se reiiere a la conducta del titular y, en otros, el referido a
la ajena, no es menos cierto que en todo iacultacl existen los dos as-
pectes de que habla la doctrina. En cuanto posibilidad dc hacer o dc
omitir licitamente algo, el derecho subjetive implica siempre la autori-
zacien o facultamiento de cierta conducta, positiva o negativa, del ti-
tular. Esto ocurre lo mismo en cl caso de los reales que en el de los
de crédite. Vivir en su propia casa es actividad del propietario, como
es actividad del oomprador reclamar la entrega de__una mercancia. En
este sentido, toda Iacultad juridica refiérese a la conducta del derecho-
habiente. Pero come los derechos subjetivos implican la existencia de
un deber impuesto a otras personas, el titular no solo esta auterizado
para proceder de cierto modo, sino para exigir dc los sujetos pasivos
el cumplimiente de sus ebligaciones. Velviendo a los ejemplos, diremos
que el duefio de un inmueble no solo tiene el derecho de vivir en él,
sino el de pretender que los demas no se lo irnpidan. De manera seme-
jante, el que compra un reloj tiene derecho a la conducta impuesta al
vendedor, y puede exigirlc la observancia de lo prescrito, lo que supone
una actividad del mismo cemprador.

107. or-:Rr~;cnos RELATIVOS Y m:nEc110s'1\osor.uros.—-Un derecho as

rclntieo cuando la obligacién corrcspondicnze incumbe at uno o varies
sujetos, indivirlualmente determinados; absolute, cuando el deber correla-
tive cs una obligacién universal dc respeto.-—-Claude Du Pasqnier pro-
pone las definiciones siguientes: “Les derechos relatives valen frente a
una e varias personas determinadas, mientras los absolutos existen frente
a todas. La categoria tipica de los relatives es la do los derechos de
crédito, llamados también ‘persenales’, en oposicion a los reales. Es-
tos tiltimos representan el grupe mas caracteristico de los absolutes.
La distincién se funda en la natnraleza del sujeto pasivo y de la pres-
taciomlgl derecho es absolute cuando los sujetos pasiros constituyen
la universalidad de las personas, a quienes se impone una obligacion
negativa, es decir, una abstencion; por ejemplo: el derecho que cada
200 mraoouccron at. rzsrcmo nu-:1. DI-ZRECI-I0

quien tiene sobre su propio nombre, obliga a los demzis a ahstenerse

do usurparl_o,l(Codige Civil Suizo, art. 28). Los demés derechos son
relatives; por ejemplo: los que derivan de un convenio. Solo pueden
ser sujetes-pasivos las personas que han sido ‘partes’ en el mismo,
o sus causahabientes. Res inter alias acto aliis neque prodesse neque
nocere potest. (Lo que determinadas personas ban convenide entre si no
puede beneficiar ni perjudicar a otros.)” 1
Sabemos ya que el derecho subjetivo no consiste en la voluntad ni
en los intereses del titular, aun- cuando pueda concordar con ellos. La
esencia do todo derecho estriba en una posibilidad juridica —no un in-
terés o un querer—-— sino un estar autorizado o iacultade para hacer
0 no hacer algo, en aquellos cases en que se dan los supuestos que
condicionan el nacimiento del mismo derecho. En el zitnbito dc la na-
turaleza no hay autorizaciones ni permisos; solo encontramos iuerzas,
poderes 0 atributes. Quien dice facultad (en sentido juridico) refiérese
a una posibilidad de accion cencordante con una norma, no a hechos
ni fenemenos volitivos. Si una norma me otorga la facultad de proceder
de tal 0 cual manera, no es necesario que mi comportamiento coincida
efectivamente con aquélla, ni que haya concordancia entre mi voluntad
y mi derecho. Aun cuando no haga use de las facultades que la ley rnc
concede, éstas subsisten, ya que su existencia no depende de que yo
las ejercite.
La distincion no solo eonviene, como algunos afirman, al derecho
privado. Es una distincion general, aplicable también al publice. El de-
recho do peticion,verbig-racia, e relative, porque existe frente a deter-
minados organos del Estado; los de libertad son absolutos, ya que pue-
den hacerse valer contra cualquiera.
No pocos autores sostienen que todo derecho relative es, al propio
tiempo, y en cierto respccte, absolute, porque so ejercicio debe ser res-
petado por todo cl mundo. El dc exigir la devolucion 'de un deposite,
por ejemplo, no existe iinicamente frente al depesitario, sino frente a
los demas, porque éstos estan obligados a no impedir al depositante que
lo haga valer. Solo que no se trata de un mismo derecho, sino de dos:
relative el primero, absolute el segundo. Aquella facultad (la de reclamar
la cosa) existe frente al depositario; ésta (la de ejercitar 0 no ejercitar
el primer derecho), es absoluta, existe ergo omnes. Ademas, el primero
es personal, el segundo, de libertad.2

1 Du Pasourrn, Introduction dz la: théerie génémle et ti la philosophic du. draft, 1937,

prigina 103.
3 Desenvolveremos estos ideas en el cepitule XVI.
CLASIFICACION on LOS osuscnos surusrrvos 201

108. or-zurzcnos SUBJETIVOS PRIIVADOS Y PUBLICOS.——Pat‘alelamenl6 a

la distincion entre derecho privado y derecho publico objetivos, se habla
de derechos subjetives privados y publicos. Mejor dicho: la primera closi-
licacion, relativa al derecho como sistema de normas, ha sido aplicado al
derecho como conjunto de facultades. Habiendo estudiado ya los criterios
que los autores han propuesto para distinguir aquellos conceptos, creernos
innecesario repetir nuestras explicaciones, y nos limitaremes a indicar cua-
les son las facullades juridicas que, de acuerdo con las teorias mas recien-
tes, suelen ser consideradas como derechos subjetivos pitblicos, y cuales
como derechos subjetivos privados.
Los iiltimos dividense en dos prupes: pvrsonalcs 0 dc crédito, y rea-
les. El fundamento do la distincion radica, como lo explicaremos en el
capitulo que sigue, en la indole de los deberes cerrelativos y en la deter-
minacion o indeterminacion de los sujetos obligados.
En materia tie derechos subjctiros piiblicos, Jellinel-2 clistingue, segun
dijimos antes,3 tres clases de fncultadesz

1. Derechos de libcrtad;
2. Derechos que se traducen en la facultad de pedir la intervencion
del Estado en provecho de intereses inclividuales;
3. Derechos politicos.

El conjunto de los derechos publicos de una persona constituye, segtin

la terminologia del citado autor, el status del sujeto. Es la some de facul-
lades que los particulares tienen frente al poder ptiblico, y I'6pI‘BS€‘l'1l3 una
serie de limitaciones que el Estaclo se impene a si mismo.

109. CLASIFICACION KELSENIANA on Los onuscnos sL'nJr:r1vos.-—“@t

conducta humana;=——escribe Kelsen—@uede hallarse en triple relacion con
el orden juridicTj_.__;O bien el hombre esta sometide a la norma, o bien la
produce —es decir, participa en su creacion de algun modo—, o bien esta
libre frente a la misma, es decir, no tiene con ella la menor relacion. Sin
embargo, se habla dc libertad en sentido amplio, siempre que la relacion
con la norma no es de suberdinacion. En el primer caso, la relacion del
hombre con cl orden juridico es la de pasividad; en el segundo, la de
actividad; en cl tercere, la de negatividad.”"‘
L_(luando la relacion entre la conducta y los preceptos juridicos es pu-
ramente negativa, dicese que el sujeto es libre frente a la norma e, para

3 J. _]m.|.11~:|-:|<, L’Etat rnaderne ea sen droiz, trod. l-‘aunts, Paris, 1913, t. ll, pig. 51.
4 KELSI-ZN, Teoria Genera! del Eszado, trad. Lrcaz Lacmuann, pug. 197.

LT. W'ooas. U ch: R

4 - "u iii C A
i_‘Z\@Ul.l1’A@ Y @iI‘<§l§$’uno~i@;».\’f'-3Ql‘:-‘ii
l
202 INTRODUCCION AL ESTUDIO err. or-znrzcno

emplear la terminologia tradicional (combatida por Kelsen), que el su-

jeto tiene el derecho de ejecutar u emitir aquellos actos no regulados de
ningun modo por la ley_._jSi el hombre se encuentra en relacion pasiva
frente al orden juridico, su conducta no representa el ejercicio de un
derecho, sino que se traduoe en el cumplimiento o la violacion de un de-
ber, segtin que concuerde o no con las exigencias de ese orden. Por ul-
timo, cuando la persona se halla en relacion de actividad con el orden juri-
dico, e interviene en la creacion do nuevas normas, su comportamiento
aparece como ejercicio de derechos subjetivos. La intervencion del su-
jeto en la formacion de Ia voluntad del Estado puede manifestarse, era
en la creacion de normas genéricas, era en la de normas individualiza-
das. En el primer caso, el acto de creacion constituye el ejercicio de
un derecho politico. La creacion de normas individualizadas (sentencia
judicial, resolucion administrative, contrato, etc.), es realizada unas ve-
ces por organos del Estado; otras, por particulares, ya directa, ya indirec-
tamente.
, “En la creacion de normas individuales, el hecho condicionante del
deber (que es siempre una manifestacion de voluntad con el fin de pro-
vocar la conducta debida) puede contener 0 no la manilestacion de vo-
luntad del obligade, es decir, puede ser un act'o_ bilateral e unilateral.
El ejemplo tipico de la segunda especie es el acto imperative estatal, la
sentencia judicial, la resolucion administrativa. En realidad, el concep-
to de derecho subjetivo no tiene aplicacion, en las teorias rccientes, en
este caso de creacion dc normas o de iormacion de la voluntad estatal.
Se considera dicho acto mas bien desde el punto de vista de la {uncion
orgénica que del derecho subjetivo (si bien aqui no existe ningnna anti-
tesis, puesto que el elector es consider-ado tanto como organo cuanto como
sujeto de derecho); y la participacion en la formacion dc la voluntad
estatal -—que es la definicion eficial de los derechos politicos——- tiene que
ser neccsariamente funcion organica. Es indudable que, en los cases dc
los actos politicos individuales, realizados por regla general per organos
investidos de la calidad de luncionarios, el caraicter funcienarista despla-
za la orientacion subjetiva que late en el concepto de facultad juridica.
En general, no se habla del ‘derecho’ del érgano, sine de sus ‘faculta-
des’, de su ‘competencia’, entendiéndose por competencia no solo el
limite cle su poder juridico, sino ese mismo poder. Sin embargo, hay
excepciones; asi, por ejemplo, la competencia de los monarcas recibe
generalmentc la denominacion de derecho.
”Un scgunde caso de fundacion unilateral de deberes existe por de-
terminacion de ciertas normas, las cuales hacen clcpcnder la rcalizacion
del acto coactivo (asi como la totalidad del prececlimiente preparato-

m _
CLASIFICACION ma LOS mrancnos SUBJETIVOS 203

rio del mismo) dc una manifestacién dc voluntad del perjudicado, de la

actio, demanda 0 querella. Precisamente en este caso se habla de la exis-
tencia dc derechos subjetivos propiamente dichos. Realmente, es enton-
ces cuando el interés individual es particularmente atendido. Pero desde
el momento en que cl presunto titular dc un interés tiene a su disposi-
rion el orden juridico, participa en grado extraordinario en la formacién
de la voluntad estatal, traducida en cl acto individual de la sentencia 0 el
acto administrativo.”
“El caso tipico de la fundacién bilateral de deberes constituyelo cl
negocio juridico del contrato. Las normas generales prescriben que, sien-
do dada la condicién de la manifestacifm coincidente de la voluntad de
dos hombres, ambos, 0 solo uno dc ellos, viene obligado a compor-
larse dc acuerdo con lo pactado. Es el caso tipico del derecho subjetivo
privado, aunque también aqui cl derecho subjetivo consiste en una par-
licipaciénien la formacién de una voluntad estatal, en la creacion del
orden juridico; pues en ese hecho ——c0n0cido con el nombre de ‘autono-
mia privada’— no existe otra cosa que una delegacién de la ley a las
partes contratantes para deterrninar por si mismas el contenido do las nor-
mas juridicas individuales, es decir, para continuar el proceso dc crea-
cion juridica.” 5
Las ideas antcriores quedan resumidas en el siguiente cuadro:

a) Pasividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Deber juridico.

la) Negatividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Libertacl.
c) Actividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derechos subjetivos.
I. Creacién de normas generals:-s . . . . . . . . Derechos politicos.

ll. Creacién dc normas individualizadas:

Unilateralmentcz derecho de accion
3) POT Particulares Bilateralmentcz derechos privados sub-
jetivos.

_ Sentencia judicial, resolucion adminis-

b) Por organos del H-a[jv3_
Estado. _
(C0mpetenc1a.)

Al tratar cle la accion y dc los derechos politicos liaremos la critica

rle la clasificacion precedente.

5 KELSEN, Teoria General dc! Eslado, trad. LEGAZ LACAMIJRA, pig. 200.
204 INTRODUCCION AL ssrunro m-:1. nsmzcno

110. nsmzcno DEL OBLIGADO Y DERECHO 01:1. Pm:T1s1\'son.—La perso-

na pasible de un deber juridico tiene en todo caso el derecho de acatarlo.
Por ejemplo, la obligacién de cubrir un impuesto condiciona, dc manera
necesaria, la exislencia de una facultad del conlribuyente: la dc pagar di-
cho impueslo. Si la ley no concediese a los sujetos a quienes impone obli-
gaciones cl derecho de cumplirlas, seria contradictoria, ya que ordenaria y
prohibiria, al propio tiempo, un mismo proceder. Empleando una expre-
sion que aparece a menudo en las obras de Husscrl, podriamos decir que
11.0110 deber juridico se funda en el derecho de acatarlo. Ann cuan-
do en ninguna norma se haga mencion de este ultimo, no por ello deja dc
existir, vinculado indisolublemente a las obligaciones que el orden juridico
estatuye. Tal facultad cleriva, légicamente, del mismo deber juridico. Se
llama derecho del obligado, por ser el que éste tiene dc cumplir con su
deber.
A diferencia dc los que se reducen al cumplimienlo do una obligacién
propia, hay otros que no se fundan en un deber del titular. Por ejemplo:
el concedido al mutuante, de exigir del mutuario el page do la deuda, no se
basa en una obligacién del acreedor. Al referirse al derecho subjetivo, los
juristas emplean el término en este sentido, es decir, en el de derecho no
fundado en un deber del derechohabiente.

111. nznncnos SUBJETIVOS DEPENDIENTES E lI\'DEPEND]ENTES.——F01‘-

manhel primer grupo los que se basan en otro derecho 0 en un deber juri-
dico del titular; integran el segundo, los no fundados en un deber o en otro
derecho del mismo sujeto. La facultad de disponer de nuestras propiedades
es indepencliente, ya que no dimana de un deber juridico; la que en Mé-
xico se otorga al ciudadano, do intewenir en las elecciones presidenciales,
es, en cambio, dcpendiente, puesto que se funda en cl deber de votar.
Los derechos subjetivos de la segunda especie pueden tener su fun-
damento en una obligacién, caso en el cual son derechos del obligado,
0 basarse en otro derecho, en cuyo caso se traducen en la facultad dc
escoger entre el ejercicio y cl no ejercicio del que condiciona su exis-
lencia. El de elegir entre el ejercicio o no ejercicio do otro se llama
de libertad.6

° Vénse el cap. XVI de esta obra.

 CAPITULO XV

DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL

SUMARIO

112.—P1-incipales doctrinas acerca de la distincién entre derecho real y derecho

personal. 113.--Derecho real y derecho personal, dc acuerdo con la tesis de
la Escuela Exegética. 114-.-—-Teoria monista de la equiparacion del derecho
personal al real (Vittorio Polacco].- ll5.—-Teoria monism dc la equiparacion
del derecho real a un derecho personal correlative de una obligacién universal
negative. Tesis de Planiol. 116.--Tesis do Ortolan. l17.—-Juicio critico.

112. PRINCIPALES DOCTRINAS ACERCA DE LA DISTINCION ENTRE nema-

cno REAL Y DERECHO PERSONAL.-—Para comprobar la exactitud de las
definiciones expuestas en el capitulo precedente, nada mejor que hacer un
anélisis do las diversas clases de derechos subjetivos. En primer lugar, nos
referiremos a la distincion entre reales y personales.
Relativamente a este tema estudiaremos, por su orden:
1° La teoria claisica 0 dualism, segiln la cual existe una irredu.cii-
ble oposicion entre las dos clases de derechos (Escuela de la Exé-
gesis).
2° La teoria monisza ale la equiparacién del derecho personal al dere-
cho real (Polacco, Gaudemet, Gazin)
3° La doctrina nwnista de la equiparacién del derecho real a an dere-
cho personal correlativa de una obligacién universal negativa. (Ortolan,
Planiol.)

113. DISTINCION ENTRE DERECHO REAL Y PERSONAL, DE ACUERDO CON

LA TESIS DE LA ESCUELA EXECETlCA.—El't la exposicién de esta doctrina
seguiremos las ideas que Baudry-Lacantinerie, uno dc los representan-
tes més destacados de aquella escuela, desenvuelve en su Manual de
Derecho Civil.‘ Los derechos que forman el elemento activo del patri-

1 Cilado por BONNECASE en su obra Précis de droit civil, tomo II, pég. 33.
 206 INTRODUCCION AL nsrumo DEL nnnncno

monio, escribe el mencionado autor, diviclense en reales y personales.

lkrecho real e_s gl que e'ercitam.os en forma inrrpediaza sobreana cosa.
_Es unafiultad en m‘HuiFE%‘lE czTaT aquefla nE?‘iT€r{eriE'ce; lya an“ su
4_@__ti'1_§‘c__i£¢Zz_1a enicierfifs réépcftos, esegrm qiiéltenganzos sobre la rnisma
_p an derecho deJJropz'eHad“Tf afguno d2 s11§_desr}iéirzbrarniéii%'s§ como las
' servuiifrfilziggs Q altlsnullrgcio. Si anal'fiaTnFs' la relacion juridica a que
' da origen un derecho real, liallaremos que consta do dos elementos: a)
el titular del» derecho, por ejemplo, el propietario; b)_gl objeto del de-
recho, la cosa sobre la cual la facultad juriclica se ejerce. La relacion
entre el sujeto y el objeto es, en este caso, inmediata. El derechohabien-
te puede obtener directamente de la cosa, sin necesidad dc recurrir
a intermediario alguno, todas o parte cle las ventajas que es suscep-
tible de producir. La inmediatez del vinculo explica el nombre de
derecho real, que se ha dado a las {acultades dc esta especie (res =
cosa).
El derecho real pertenece a la clase dc los absolutos. La ley impone
a todo el mundo la obligacion de respctar su ejercicio. Por ello se ha
dicho que en la relacion a que da nacimiento hay un numero indefini-
do do sujetos pasivos. Pero esta obligacién negativa, es decir, el deber
que todos tienen de no impedir al titular que ejercite su derecho, no
merece ser tomada en cuenta, porque no es posible estimarla pecuniaria-
mentc. “Nadia tendré la ocurrencia cle inscribir dicha obligacién en el
pasivo de su patrimonio; al valor positivo que figura en el activo del titu-
lar del derecho real, no corresponds un valor negativo en el patrimonio dc
otra persona. Por esto es que en la nocion del derecho real se hace abstrac-
cion de los obligados.” 2
Baudry-Lacantinerie divide los reales en principales y acceso-
rios. Los primeros tienen existencia independiente, como la propia-
dad o cl usufructog los segundos solo se conciben en conexion con un cle-
recho principal, como la hipoteca 0 la prenda en relacion con un derecho
de crédito.
Veamos abora en qué consiste el derecho personal. Los dc esta especie
manifiéstanse en una relacion juridica mas compleja. En ella hay tres
términos, a saber: a),_a-Lderechohabiente, a qyienisnele llamarse acres-
dorcreditor) 0 sujeto activo de lap relacion;fb,l,_Ql_ol§_lIgado, afjuien
se dlenomina deudor (daaizorfo siijeto pasivo de la misma; c) el obje-
’to do la oEl1gac1ofi,“cLU_é'€ons1ste, ya en un l§9;q1;9;;;igfs§t3"v_<b'_y;fefi'1a pres-
'—T§c§éJ1_de una cosa, yal'en_una abstefiiénz De acuerdo con lo dicho po-
"@7105 definir el lderacfho Us crlidico como la -facultad en _virtu.d~
—-—f-" ale la

2 Cilado por Bozvrvrcasa en su obra Pfétil de droic civil, tomo ll, pig. 33.
nsnscno REAL Y DERECHO PERSONAL 207

cual unaJp‘§;§_.s_o;rLcz¢_l_la;r1;ar2{a\acraed0r<, pue£i_q_g_xigir_(le otra, _den.om-inada

_¢{¢j;'_u§lQr,»an.-hcflq_, ulna abstcncién 0 la cnirega de una cosa.
En cl caso de los derechos de crédito, la relacion entre el sujeto ac-
tivo y el pasivo es direota; pero la que existe entre el acreedor y el ob-
jeto cs mediata 0 indirecta. Expresaclo en otro giro: el acreedor no puede
obtener por si mismo, del objeto dc su derecho, las ventajas que éste
implica, sino que tiene que recurrir al deudor. $i he prestado cien
pesos a Pedro, tendré que dirigirme a él para obtener la devolucion de
lo prestado. En cambio, si soy duefio de una casa no he menester de nadie
para usarla o disponer dc ella.
Otra de las diferencias entre las dos clases de derechos consiste en
que los primeros valen erga omnes, es decir, frente a todo el mundo,
en tanto que los segundos son relativos.3 A la facultad juriclica del titular
de un derecho de crédito corresponds en todo caso una obligacion espe-
cial de uno 0 mas sujetos individualmente determinados. En cambio, la
{acultad juriclica que llamamos derecho real no es correlativa de obliga-
ciones especiales, sino que todas las personas, indistintarnente, deben
respetarla.
El enunciado de un derecho personal es mas complicado que el
cle un derecho real. “Enuncio claramente un derecho real diciendo:
soy propietario de tal cosa; tengo un derecho do usufructo 0 un derecho
de servidumbre sobre tal otra. Por el contrario, enuncio de manera in-
completa un derecho personal si afirmo: soy acreedor de tal cosa, dc tal
suma do dinero, por ejemplo. ¢'_Acreedor cle quién? Esto es lo esencial.
Mi crédito es excelente si el deuclor es de reconocida solvencia; carece
de valor si es insolvente. Es, pues, necesario, indicar la persona del su-
jeto pasivo, decir, verbigracia: tango un crédito de mil francos contra
Pablo.” 4
En lo que concierne al objeto también hay importantes diferencias
entre las dos categorias de derechos. El real recae sobre una cosa. El
de crédito puede tener como objeto la prestacién de una cosa, un hecho
positivo o una abstencion. Ademzis, el primero se refiere a una cosa
individualmente determinacla, mientras que el segundo puede recaer so-
bre un objeto determinado solo en género, no en especie (por ejemplo,
cuando una persona vende a otra cien kilogramos de café de tal o dual
clase).

114. "rzonin M01\'rs'm DE LA EQUIPARACl6N DEL DERECHO PERSONAL

AL nznrpno REAL (v. PoLAcc0).——En su libro La alazione in pagamento
3 Vcr seccion 110. , _ ' _ _ _ _
4 Cimdo por llownrcnsn, Prects de drotz cwel. ll, pug. 33.
 208 INTRODUCCION AL ESTUDIO mar. DERECHEO

(1888), Vittorio Polacco sostiene que “en las obligaciones, rnés que una
voluntad vinculada a otra, existe un vinculo entre dos patrimonios con-
siderados como personalidades alostractas. Un determinado patrimonio es
el que debe cierta prestacion a otro determinado patrimcnio, y las perso-
nas, entre las que parece que nace el vinculo, no son mas que los orga-
nos, los representantes, por Io demés subrogables, de las respectivas perso
nalidades patrimoniales” (pag. 14-8, cita y traduccion de Alberto Vazquez
del Mercado en su obra Concesidn Minera 3/ Derechos Reales, Porriia
Hermanos y Cia. México, 194-6, pég. 23). De acuerdo con Vazquez del
Mercado, Eustache Pilon, en su estudio Erzsayo de una teoria general ale
la representacio'n en las obligaciones (1897) difundié en Francia la teo-
ria de Polacco, y diez afios mas larde fue acogida por Gaudemet en la
monografia titulada Estudio sobre la cesidn ale deudas a tilulo particular
(1898). Si Ia paternidad de aquella teoria se atribuye a Gaudemet —es-
cribe el mismo Vazquez del Mercado-— ello se debe a que el autor fran-
cés no cita al italiano. Gauclemet sostiene que e1 derecho personal no es
derecho sobre las personas 0 frente a ellas, sino facultad sobre los bienes.
En el caso del derecho real la facultad se ejerce exclusivamente sobre una
cosa determinada, mientras que el personal recae sobre una colectividad
de bienes. En forma parecida, Gazin afirma que “el derecho real es una
relacion entre una persona como sujeto activo y todas las demés como
sujetos pasivos. El derecho personal es, podria decirse, un derecho real
indeterminada en cuanto a1 objeto en que recae”. 5 Es cierto que el deu-
dor debe responder, con todos sus bienes, de los compromises que ha
contraido; pero la facultad otorgada al acreedor do exigir que, en caso de
incumplimiento, se haga efectivo su crédito en el patrimonio del obli-
gado, es distinta del derecho real. Por ello es que, para hacer elective la
garantia, tiene el derechohabiente que recurrir a los tribunales.“ Planici
hace en los siguientes términos la critica de las ideas de Gaudemet y de
Gazin: “Puedo concebir —escribe— el cambio de personas en una relacion
juridica, sin necesidad de afirmar que la persona representa a sus bienes
y el deudor es e1 patrimonio; para ello no hace falta dejar do ver en
la obligacion un vinculo juridico entre dos personas; basta con admitir
la sustitucion de un sujeto por on-o, y declarar, como Salpius, que la per-
sonalidad del deudor es indiferente, lo que hace de la deuda algo
impersonal”. “Por otra parte, ¢-como explicar con esta concepcion (ya
que Gazin rechaza la teoria de Aubry y Bau cle que un individuo que
carece de bienes solo posee, como escribe elegantemente Demogue, un
‘patrimonio potencial’, es decir, la capacidad o posibilidad de adquirir un
patrirnonio, corno explicar que una persona semejante, cuya bolsa esta
vacia, pueda obligarse, si la obligacién recae sobre los bienes?. . .” '
or-zaecno REAL Y DERECHO PERSONAL 209

115. TEORIA MONISTA on LA EQUIPARACION oat. neat-zcno REAL A UN

DERECHO PERSONAL CORRELATIVO DE UNA OBLIGACION UNIVERSAL NEGATI-
VA. TESIS on PLAN1oL.—Seg1in el jurista francés Marcel Planiol,E_odo de-
recho privado subjetivo es una facultad correlativa de obligaciones perso-
nales. Planiol niega enféticamente la posibilidad de que entre una persona
y una cosa haya relaciones de carécter juridico. Veamos en qué forma com-
bate la teoria de la Escuela de la Exégesis: “He aqui, mas o menos, la
definicion corriente clel derecho real: bay un derecho do esta clase cuando
una cosa se encucnlra someticla, complcta 0 parcialmcnte, al porlcr (la una
persona, en, virtud dc una rclacién inmerliata, oponiblc a todo cl mundo /
(Aubry et Rau, t. ll, 172). Esta definicion implica, como nota esencia] del
derecho real, la creacion do un vinculo entre un sujeto y una cosa. Con
esto quiere decirse que, en todo derecho real, no bay intermediario entre
el titular de la facultad y la cosa sobre la que el derecho recae. Si soy pro-
pietario cle una casa tengo el derecho de babilarla; para el ejercicio del
mismo puede hacerse abstraccion cle cualquiera otra persona diversa
del derechohabiente. Otra cosa seria si solo luese arrenclatario; no tcndria
entonces sobre el inmueble ningfin derecho que me perteneciese en lo per-
sonal; seria iinicamente acreedor cle su propietario, quien estaria obligado
a procurarme el goce de aquél. Si el duefio no se hubiese ligado contrac-
tualmente conmigo, no tendria yo sobre la casa derecho alguno. . .”

“Este analisis del derecho real explica bastante bien las apariencias;
nos da una idea del mismo que se adapta cle manera satisfactoria a las
necesidades de la priictica. Tiene un aspecto claro y simple, porque ofrece
en cierto modo una vision concreta de la propiedad y demés derechos rea-
les; nos muestra al propietario o al usufructuario en posesion do sus bie-
nes, respetado por todo el mundo en el goce de éstos, sin necesidad de
pedir nada a naclie. En el fondo, empero, la concepcion a que aludimos es
falsa. La relacion directa es un hecho, llamado posesion, y estriba en la
posibilidad de detentar la cosa y servirse de ella como duefio. Entre una
persona y una cosa no puede existir un vinculo juridico; semejante rela-
cion careceria de sentido. Por definicién, todo derecho es un vinculo entre
personas. E5 éste un axioma inquebrantablc, la verdad elemental en que
se funda toda la ciencia del derecho. En otros términos: el derecho real,
como todos los clemzis, tiene necesariamente un sujeto activo, un sujeto

7 Citado por BONNECASE, Précis de':lr0it Civil. ll, peg. 41.

 IN'I'llOl)UCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO

pasivo y un objcto. La rlefinicion clzisica comete el error do suprimir al

Sll]Cl0 pasivo y limltarse a los otros dos términos, al declarar que (-1 den-I.
cho real es solamente la relacion entre cl sujeto activo y cl objeto de su
derecho, la cosa poseitla. . .” 8

En la relacion _iuridica en que el derecho real se manifiesta hay,

como en todo virlculo dc esta clase, dos términos: cl titular y todas las
demas personas, a quienes la ley impone la obligacion dc abstencrse de
nialquicr acto que impida o estorbe al derecholiabiente el eiercicio de las
facultades do que dispone. El derecho real es correlativo cle una obliga-
cion negativa universal y, por esto, “el propietario difiere del ladron que,
tomo él, se halla asimismo en relacion directa oon la cosa”. Mientras
los obligados cumplen con su deber, la relacion juridica entre el titu-
lar y las demés personas pasa inadvertida; pero so hace visible en cl
momento en que alguno dc ellos molesta al derecbohabiente. Este puede,
en tal hipétesis, rechazar la intromisién 0 cl ataque, y la razén de que
esté facultado para hacerlo radica en la yexistencia del nexo obligatorio.

“Los derechos reales —-observa Planiol— no son las fmicas relacio-

nes obligatorias que comprendcn oomo sujetos pasivos a todos los hom-
bres, excepcion hecha del sujeto activo. Existen muchas obligaciones le-
gales establecidas de pleno derecho entre las personas, que se caracterizan
por ser universales en an aspecto pasivo, como los derechos reales. Para
mayor semejanza, dichas obligaciones legales tienen un objeto negative;
como el derecho real en su aspecto pasivo, imponen solo una abstencién.
Entre ellas se encuentran las obligaciones de respetar la vida, el honor y
la salud de terceros. Estas relaciones obligatorias tienen como acreedor
a un solo sujeto. La analogia es sorprendente. La vida y cl honor son
bienes garantizados de la misma manera que la propiedad dc las cosas,
por medio de una obligacion universal negative, establecida en nuestro
provecho. Son los derechos que Roguin, Boistel y muchos otros juriscon-
sultos llaman absolutos, para format una clase {mica que abarca a los
reales y se opone con tal nombre a los de crédito 0 personales, que no son
sino derechos relatives, oponibles solamente a uno o varios sujetos.” 9

Las ideas expuestas anteriormente pueden resumirse del siguiente

modo:

B Ciiado por BONNI-ICASFZ. Précis de Dmir Civil. pig. 43.

° Citado por Boxmzcnsn, Préci: dc Droi: Civil, II, pig. 41.

_ _ _i ___ _ _
onascuo REAL Y or-zmacno PERSONAL 211

a) El derecho dc crédito es una facultad correlativa do obligaciones

especiales. Existe frente a uno o varios sujetos individualmente determina-
dos. El real, en cambio, es correlativo do una obligacion universal de
respeto. Expresaclo con otras palahras: el personal es relativo; el real,
absolute.

b) La obligacion correspondiente al derecho real no implica una

restriccién de las {acnltacles naturales o legales do los obligados, ni
significa para ellos un sacrificio economico. El deber correspondienle
al personal, por el contrario, significa en todo caso una merma de las
facultades del deudor. Se traduce siempre en la prestacién do una cosa,
en un hecho positivo o en una abstencion que, a diferencia del simple
deber dc respeto, recorta en alguna forma los derechos del sujeto pasivo.
Tal obligacién, ademés de impedirle algo que en otro caso podria rea-
lizar, representa un valor negative en su patrimonio.

c) “El derecho real no puede exislir sino relativamente a una cosa

determinada; no serian oonoebibles la propiedad, el usufructo, ni los
demés derechos reales, sobre una cosa que no tuviera tal carécter. Por
lo contrario, la que fonna el objeto de la prestacién a que un cleudor esta
obligado, puede clesignarse seiialando solamente su cantidad y naturaleza,
por ejemplo: entrega de 1,000 kilos do carbon; se alirma entonces que so
halla determinada in genere y no in specie 0, como se dice en francés,
que su objeto es un género y no una cosa (corps certain). Esta diferencia
explicase faicilmente, porque el derecho real tiene siempre por objelo ga-
rantizar el hecho de la posesién, que es algo concrelo y no puede existir
sino sobre cosas determinadas.”

116. TESIS DE ORTOLAN.--— La cloctrina de Planiol es desenvolvi-

miento de la defendida mucho tiempo antes por Ortolan, en una obra ti-
lulada Ceneralizacién del Derecho Romano." El citado jurista resume
asi las diferencias entre las dos clases de facultades: “Todo derecho, en
dz-Iinitiva, si se quiere llegar hasta el fondo de las cosas, se resume en la
facultad que tiene el sujeto activo de exigir del pasivo alguna cosa: pues
lo fmioo que es posible exigir inmediatamenle de una persona es que
haga o se abstenga de hacer, es decir, una accion o una omisién. A esto
se reduce todo derecho. La necesidad que tiene el sujeto pasivo dc hacer
o dc abstenerse, cs lo que se llama en el lenguaje juridico obligacién.
1° Owrounc, Generulizacién del Dcrecho Romano; llfld. Penn. Ann y Pénn RWA8,
Madrid, 1887, pig. 88.
 212 INTRODUCCION AL ESTUDIO or-:1. nsnscno

Todo derecho, en. definitive y sin excepcién, si se quiere llegar al fondo

do las cosas, estnba en ohligaciones.”

“Estas son de dos especies: la una general, propia do todas las per-
sonas, conslste en la necesidad que todas tienen, sin distincion, (le dejar
hacer _al sujeto activo del derecho, de dejarle obtener el provecho y
la unlidad que su derecho le alrlbuye, y no oponer a ello ninglin obs-
laculo. Es una obhgacion general de abstenerse. Esta filtima existe en
l0d0 derecho, pues en todo derecho hay siempre, por una parte, cl sujeto
activo, a quien el derecho se atribuye; y, por otra, la masa de todos los
hombres, de todas las personas ohligadas a abstenerse, a dejar obrar a
aquel a quien pertenece el derecho, y a dejarle en libertad do obtener el
provecho y las ventajas que le corresponden.”

“Pero si esta obligacién general y colectiva existe en todo derecho,

hay casos en que se halla sola, sin que exista otra, en que el derecho
confiere al sujeto activo la facultad de sacar directamente dc una cosa
una utilidad, una ventaja mayor 0 menor, sin otra obligacién que la im-
puesta a todos de dejarle que haga, y la de que so abstengan de poner obs-
téculo y de turbar a los demés en su derecho.”

“Hay casos, por lo contrario, en que fuera de esta obligacion gene-

ral siempre existente, confiere el derecho al sujeto activo la iacultad de
obligar a una persona inclividualmente determinada a una accion, como
dar, suminislrar, hacer alguna cosa, o a una omisién, como permitir o
sufrir o dejar hacer alguna cosa. En este caso el sujeto pasivo del derecho
es, por decirlo asi, doble: por una parte, el conjunto de todas las perso-
nas ohligadas a no poner ningfin obstéculo al goce del derecho; por otra,
el sujeto individualmente pasivo, obligado a hacer 0 no hacer alga-
na cosa.”

117. JUICIO cm'r1c0.——De las teorias expuestas creemos que solo es

vercladera la de Planiol. La concepcion del derecho real como vinculo
juridico entre una persona, sujeto_activo, y una cosa, objeto del derecho,
es enteramente falsa. Toda relacion juridica se resuelve en facultades y
deberes; por ende, una cosa no puede formar parte de aquélla. Derechos
y deberes los tienen solamente las personas. Estrictamente hablando, lo
que se llama objezo de una obligccién no as la cosa material que eventual-
mente debe ser suministrada por cl deudor (por ejemplo, lo cambiado

n
 DERECHO REAL Y nnancuo PERSONAL 213

en el caso del contrato do permuta), sino la obligacién do entregar aqué.

Ila. De manera semejante, lo que los autores franceses denominan objeto
del derecho, no es la cosa dc que el titular puede disponer o disfrutar (de-
recho real): 0 la que esta facultado -para exigir de otra persona {del-e.
cho de credito); es la facultad misma, es decir, la posibilidad de hacer o
no hacer licitamente algo.

Las razones que Planiol hace valer contra la concepcién tradicional

de los derechos reales, son aplioables a Ia tesis de Gaudemet y Gazin. Es-
tos autores no solamente incurren en el error combatido por Planiol, sino
que lo duplican. El hecho de que el deudor responda con todos sus bienes
de las obligaciones que ha contraido, no significa que los derechos correla-
tivos sean derechos contra los bienes. La facultad del acreedor corresponde
a un deber del deudor. Y esta obligacién no debe ser confundida con las
garantias que la ley concede al acreedor, como tampoco debe confundirse
la facultad correlativa (derecho a la prestacién) con el derecho que el
acreedor puede ejercitar, en el supuesto de que el obligado no cumpla
(derecho de accion).

Relativamente a la tesis de Ortolan, queremos llamar la atencién del

lector sobre el hecho de que el citado jurista, en el filtimo de los pérrafos
transcritos, confuncle el derecho de erédito con el de libertad, al sostener
que en este caso “el sujeto pasivo del derecho es, por decirlo asi, doble:
por una parte, cl conjunto do personas obligaclas a no poner ningfin obs-
téculo al gocc del derecho; por la otra, cl sujeto individualmente pasivo,
obligado a hacer o a no hacer alguna cosa”. No es que el derecho de
crédito sea correlativo de dos obligaciones distintas, como dice Ortolan;
lo que ocurre es que en el personal se funda otro diverso, conocido con el
nombre de derecho de libertad. Hay, pues, dos relaciones juridicas dife-
rentes. La primera so (la entre el acreedor y cl o los deudores, y consiste
en la faoultad que aquél tiene de exigir de éstos un hecho, una abstencién
0 la entrega de una cosa; la segunda existe entre el mismo acreedor_.y
todas las demés personas, y estriba en el deber de respetar el ejercicio del
derecho de crédito.“ Las definiciones aceptadas por nosotros, son, pues,
las siguientes: '

11 Desenvolveremoa con toda amplimd estas ideas en el capimlo que sigue.

I
214 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL mznncno

Derecho de crédito es la facultad que una persona, llamada acrecdor,

tiene de exigir de otra, llamada deudor, un hecho, una abstencién 0 la
entrega de una cosp.
Derecho real es la facztltad ——-correlativa de un deber general tie res-
pet0——- que una persona tiene de obtener directamente de una cosa todas 0
parte de las ventajas que ésta es susceptible de prorlucir.
 CAPITULO XVI

EL DERECHO DE LIBERTAD

SUMARIO

1l8.—PrincipaIes acepciones de la palabru liberlad. Il9.—Definici6n del derecho

de Iibertad. l20.—Acepciones posilivisla y no positivism del término liberlad
juridico.

118. PRINCIPALES ACEPCIONES or: LA PALABRA LlBERTAD.——-E5 poco

probable que en el léxico cientifico y iiloséfico, e incluso en el cotitliano,
haya muclias vooes Ian equivocas como la palabra libertad. Podriamos
compararla a esos illiles construiclos por el hombre para un fin especial,
que algunas veces son también empleados, con mayor o menor éxito,
en la consecucién de otros propésitos. Una plegadera, por ejemplo, puede
usarse como arma; un facislol, servir de caballete. De modo semejante,
vocablos que en un principio tuvieron una acepcién clararnente definida,
reciben, andando el tiempo, otras muy diversas, hasta que llcga un dia
en que no se sabe cual fue el sentido originario. Sucede con ellos —dice
Jellinek— lo que con algunas monedas muy antiguas: pasan por tanlas
manos que el cufio se borra, y a la postre es (lificil decir si estén fuera
de curso.
El concepto a que aludimos es tan flexible, tiene tantos matices, que
lla podido aplicarse no solo al individuo y su conducta, sino a los animales
y a las cosas; unas veces, en sentido fisico; otras, para expresar ideas mo-
rales 0 juridicas.
En las conversaciones diarias, por libertad se entiende Ia ausencia cle
trabas en relacion con los movimientos posibles do una persona, un ani-
mal 0 un objeto. Del reo encerrado en su celcla decimos que no es libre,
y en el mismo sentido declaramos que han quedado en libertad cl gas
que so desprende de una probeta, al producirse una reaccién quimica, 0
el péjaro que escapa de las rejas de su jaula.
La acepcién que acabamos de citar es puramente meczinica. Alude
a una simple posibilidad de movimiento, frente a la que no hay 0l1stzicu-
los capaces de clestruirla 0 limitarla. Por esta razén, al referirse el escri-
216 mraonuccrou AL ESTUDIO DEL oaancno

tor inglés Hobbes al concepto que analizatnos, dice que no podriamos con-
siderar privados de libertad al hombre imposibilitado para moverse (un
paralitico, verbigracia), 0 a la piedra tirada en medio del camino}
El término se emplea igualmente para indicar la carencia de ocu-
paciones o Ia extincion de una pena, como cuando hablamos do la vida
libre del vagabundo 0 clecimos que un semejante se ha liberado de un
gran dolor.
En el lenguaje corriente posee asimismo la palabra un significado
moral, y en tal sentido se aplica a las personas que observan una conducta
escandalosa 0 llevan una vida contraria a las exigencias del decoro. El
vocablo es entonces sinénimo de li-bertinaje o indecencia.
Las acepciones de esta voz proteica no son menos numerosas en la
terminologia filoscifica y juridica. Conviene, desde luego, distinguir la li-
berlad como atributo do la voluntad del hombre, do la libertad como dere-
cho. Aquélla es generalmente concebida como poder, 0 facultad natural
de autodeterminacion. Podria definirse diciendo que es la aptitud do obrar
por si, 0 sea, sin obedecer a ninguna fuerza 0 motivo determinante. Es,
como cliria Kant, una causalidad cuyo primer momento es solo causa, no
efecto cle otra causa.
No podemos discutir aqui e1 dificil problema del libre albeoirio, ni
mencionar siquiera las multiples formas en que, a lravés de las épocas,
ha sido planteado y se ha pretendido resolverlo. Tan solo deseamos dis-
tinguir la libertacl del querer, como hecho, de la juridica, que es facul-
tad derivada de una norma. No se nos oculta que el término facultad es
ambiguo, y que generalmente se emplea para designar diversas aptitu-
des y predisposiciones naturales, que nada tienen que ver con el derecho
de libertad. Alabamos, verbigracia, las facultades extraorclinarias cle un
virtuoso del violin y, en sentido todavia mas amplio, solemos hablar do
las facultades del alma. En estos giros, el vocablo equivale a aptitud 0
atributo.
E3 libertad juridica no es poder, ni capacidad derivada de la natu-
raleza, sino derecho. Podriamos decir, con toda justicia, autnrizacién.
Estar autorizado significa tener el derecho de realizar u omitir ciertos
aeto_§_._Los alemanes expresan esta idea con el verbo diir/en, sin equiva-
lente en castellano.
Frecuentemente se afirma que, desde el punto de vista juridico, se
es libre cle hacer 0 no hacer aquello que no esta prohibido. Como lo
demostraremos mas adelante, la anterior afirmacién es incorrecta. Hay
nurnerosasi aociones no vedadas por el derecho que, sin embargo, no per-

‘ Tnomns Hoanzs, Leviathan. Ever-yman's Library, London, 1937, pég. 110.

EL DERECHO on LIBERTAD 217

tenecen al sector de la libertad. Aludimos a los actos prescritos por la

ley, es decir, a los que representan el cumplirniento de un deber juridico.
En relacion oon ellos no existe aquel derecho. El obligado a observar una
conducta determinada no esta facultado (normativamente hablando) para
clejar do observarla, aun cuando, de hecho, falte a su deber. La violacién
do la norma es entonces una manifestacién del libre albedrio, mas no re-
presenta el ejercicio de la libertad juriclica.
En todos los tiempos, numerosos autores han pretendido oponer a
la juridica una supuesta libertatl natural, ajena. a tocla regnlacion, cu-
yos limites coincidirén con los cle la fuerza cle cada individuo. Usanclo
el término en la forma que acabamos de explicar, decia Spinoza que
en el estado do naturaleza el derecho de cada uno se extiende hasta don-
de llega su poder. Este concepto ha desempefiado importantisimo
papel en la historia do las doctrinas filosofico-juriclicas y, especialmente,
en la evoluoién do las teorias politicas. Frente a la libertacl juridica,
‘lOI'II13.|Il\'3‘l'l1€l'llB limitada, colécase la libertacl absoluta tle la naturaleza.
De esta suerte, aquélla_a_@1:c_§e;Qtno una deformacién de la libertad ver-
dadera; cl derecho resulta un grillete, y cl Estado un rnal. No es, pues,
extrafio que los defensores mas decididos de esa supuesta libertad absoluta
sean los anarquistas.
La nocion ha sido utilizada asirnismo por los partidarios de la cloc-
trina del contrato social. Esta tesis, so pretexto de explicar el origen de
la comunidad politica, pretends referir la validez del orden juridico a
la voluntad de los particulares, ya que ve en el derecho el fruto de un
contrato, celebrado por ellos en uso de su autonomia. De aqui que la doc-
trina contractualista y la teoria rlcl reconocimiento so hallen situatlas en el
mismo plano, y persigan una finalidad idéntica.

119. DEFINICION DEL mzrnzcno DE Ln3EnTAo.—A1 hacer el anélisis de

las relaciones entre deber juridico y derecho subjetivo pudimos percatar-
nos de que las facultades que no se fundan en un deber clel titular cons-
tituyen solo una especie dentro de un género, y que, al lado dc ellas,
existe la categoria de las de ejercicio obligatorio. Como el derecho sub-
jetivo es una facultad normativa do accion o de omisién, nada impide
aceptar que su ejercicio sea en ciertos casos potestativo, obligatorio en
otros. Tan licito es hacer lo que so debe, como ejecutar u omitir lo que,
estarulo permiticlo, no se encuentra juridicamente prescrito.
En cuanto derecho dependiente, el del obligaclo se basa siempre en
un deber. La relacion entre éste y el derecho de cumplirlo es de las
que los logicos llaman de fundamentacién. Tratase do una relacion uni-
lateral tie dependencia, en que el deber juridico es funclante del derecho
 218 mrnovuccton AL osruoro DEL assoc:-10

al curnplimionto, y éste aparece lundado en aquél. El vinoulo es unilate-

ral, porque la oxistencia del derochoesta condicionada por la dol deber,
mas no a la invorsa.
La facultad do quo hablamos no roquioro una consagracion oxpresa,
pues cada voz quo la loy impone un deber a un sujeto, implicitarnonto lo
autoriza a hacer lo quo le manda. Poco importa que el logislador tenga
o no conciencia do tal hooho, pues la facultad on ouestion oxisto siempre,
como manifestacion ineludible del deber j uridico. La rogulacion imperative-
utributiva no puede prohibir y ordenar, a la vez, un mismo acto, do donde
so signo quo el deber por ella impuesto condiciona la oxistoncia dol do-
rocho al cumplimionto. La ejecuoion do lo juridicamento obligatorio no
puede ser ilioita o, lo quo es igual, siempre so pormito. A esto, y no a
otra cosa, so reduce ol aserto do quo todo el mundo tiene ol derecho do
cumplir sus propios doberes.
Docla-rar quo un acto esta permitido equivalo a sostener quo puede
ojocutarso on ejercicio do un derecho. La relacion entre ol deber fun-
danto y la facultad fundada no depende do la voluntad do los organos
logislativos, sino do conexionos esonciales do caraicter formal entre deber
y derecho. Sea cual fuero ol contenido do las normas quo intogran cada
sistema, los doberos establecidos por ellas son, on todo caso, por necesi-
dad légica esoncial, fundantos del derecho al cumplimiento. Asi es, y
no puede ser do otra suerto, porque la conoxién entre ol deber fundante
y el derecho do cumplirlo tieno oaracter aprioristico. El logislador no
podria destruir tal eonoxion, aunque quisiera, como no puede impedir quo
los angulos do un triangulo sumen 180 grados, o quo la distancia minima
entre dos puntos soa la linea roota. 0
Es necesario distinguir, con todo cuidado, las relaciones juridicas on
quo aparocen insertos ol deber fundante y el derecho do cumplirlo. A la
primera puede llamarsele relacién juridico fundante; a la segunda, rela-
cién juridica fundada.
Sujoto activo do aquélla es la persona a quien so permito exigir del
obligado el cumplimionto do su deber; sujeto pasivo, ol mismo obligado.
La fundada tieno on cambio, como sujeto activo, a esto tiltirno, on su
caractor do titular del derecho a la obsorvancia do su propia obligacién, y
como sujotos pasivos a las domas personas, a quienes so impone ol deber
do respetar el ejercicio do tal derecho.
Miontras ol debor corrolativo del derecho dol obligado es, on todo
caso, una obligacion universal do respeto, ol fundanto corresponde a uno
0 varios sujotos (nunca a todos) y puede tenor contenido positivo o no-
gativo.
En la relacion fundanto ol obligado desompoiia ol papel do sujeto
 * m

sr. nnascno on unsrrmn 219

pasivo; on la iundada es sujeto activo. El titular dol derecho corros-

pondiente al deber iundante (sujeto activo do la relacion on que tal
rlober so halla inserto) os on la fundada uno do los sujetos pasivos,
lo cual significa quo debe respotar ol cumplimiento do la obligacion
fundante.
Si on vez do proguntarnos por las distintas espocios do derechos sub-
jetivos, volveinos al plano do los actos juridicamente regulados, doscubri-
rernos que necosariamente pertenecen a una de estas tres categories: orde-
nados, prohibidos, potestativos. Y esta clasiiicacion sirve do base a la de-
finicion tradicional do la libertad como derecho.
En sentido negativo_,_li_bertad juridico eilgqculmd do hacer 0 do omi-
tir tiqttellos actos que no esttin ordenadositt pr0hib fa§:
ose dereclF?e rafters‘ sieniproifla ejecuciotfojlfirciniision do los actos
potostativos.
El sector de lo juridicamento potestativo comprende todas las formas
do conducta que el derecho no prohibo ni ordena. La posibilidad do
definir, por exclusion, el ombito do la actividad juridicamonto libre,
ha hecho creer a varios autores que ese zimbito debe ser considerado
como un espacio juridicamente vacio. La relacion entre ol orden juri-
dico y todas esas for-mas do comportamiento quo el derecho no prohibe
ni manda es, do acuerdo oon una expresion acufiada por Kelsen, pura-
mente negation. Erronoamente so piensa que -los actos do esta clase
no ostén juridicamente regu1ados.. Tales actos quedarian, do acuerdo con
la misma doctrina, fuora del derecho, normativamente desligados do éste,
en una zona adiéfora o neutra, desprovista do significacion juridica. Quie-
nes do tal opinion participan olvidan dos cosas: 1° Que el sector‘ do lo
potestativo no estai exclusivamente integrado por esas iormas do con-
ducta quo no son objoto do una regulacion expresa; 2° Que-"la circuns-
tancia do que una conducta no sea materia do regulacion, no la priva do
su carécter potestativo (en el supuesto, claro esto, do que no so encuentre
ordenada ni prolzibidal.
En relacion con el primer punto, rocordomos que las normas del
derecho pueden conceder expresamento la facultad do realizar u omi-
tir determinados actos, como ocurre, verbigracia, on ol caso dol articu-
lo 11 do la Constitucion Politics do los Estados Unidos Mexicanos, so-
gtin el cual “todo hombre tieno derecho para entrar on la Ropfiblica,
salir do ella, viajar por su territorio y mudar su residencia, sin nece-
sidad do carta do scguridad, pasaporto, salvoconducto u otros requisites
sernejantes. . .”
En cuanto al segundo punto, conviene no olvidar que aun cuando
ninguna norma coniiora a nn acto do osa especie carzicter potostativo,
 220 mrnonuccron AL ssruoro mar. nnnscno

el acto tieno tal carocter, porque ol orden juridico concede on forma

presunta la facultad do hacer u omitir lo quo sus normas no ordonan
ni vodan. La pruoba esto on la prohibicion do quo ose sector do acti-
vidad libro sea atacado. La imposicion dol deber do respotar la zona
do actividad potostativa implica el técito otorgamionto dol derecho do eje-
cutar u omitir los actos comprendidos dentro do ose timbito. Si tal derecho
no oxistieso, ninguna necesidad habria do prohibir las interforoncias. La
norma que impone un deber juridico a uno 0 mos sujetos, corrolativamento
concede a otro u otros un derecho subjetivo. Si so limitaso a imponer obli-
gacionos, sin concedor las corrospondientes lacultados, no seria en realidad
un precepto do derecho.
Kolsen sostieno quo la posibilidad do ejecutar u omitir los actos
que no ostén ordonados ni prohibidos es un simple “reflojo” del dobor
impuesto a todo ol mundo do no impedir que so ejecuton (si el sujeto
quiere ejocutarlos), y no exigir que so ojecuton (si no quiere ojecutarlos).
Do acuerdo con la tesis del jofo do la Escuela Vionosa no tongo ol dere-
cho do dar 0 no dar un pasoo, porque el hacer 0 no hacer tal cosa solo
implica ol disfruto do una situacion creada por el cumplimiento do un
deber juridico impuesto a todos los demos. g,Poro como —do no exis-
tir tal dorocho— podria justiiicarso la imposicion dol deber do res-
peto? ,1 Si no estoy facultado para hacer lo quo todos los demos tienen
el deber do no impedir, por qué so obliga a éstos a no ostorbar lo que
no tengo el derecho do hacer? So ha sostenido 2 quo lo finico a quo
tonemos derecho, on relacion con los actos cuya ojocucion u omision
no so nos ordena ni prohibe. es a exigir que los demos no interfieran
on nuestra conducta, si no bay una norma quo oxprosamente autorico
la interferencia. Segon esto, tonomos el derecho do oxigir que no so
nos impida pasear por un parquo, pero no estamos facultados Para dar
el pasoo, pose a la circunstancia do quo todos los demos ostén obli-
gados a no estorbar esa manifostacion do nuestra actividad libro. Pero
si no tongo cl derecho do pasoar por el parque, gcomo es quo so me
otorga la facultad do ropudiar cualquier impodimcnto? Diceso quo puo-
do juridicamonto exigir quo no so mo impida pasoar porque todos los
demos ostén obligados a no ostorbar quo lo haga. De acuerdo oon esta
opinion, el derecho corrolativo del deber quo los otros tienen do no
impedirmo que pasoe, no es el do pasear, sino ol do oxigir que ello
no so me impida. Esto oquivalo a declarar que tengo el derecho do exigir
que otros so abstcngan ale impedirme que haga lo que no tengo el dere-

= RAFAEL ROJINA Vtnuzcns, Teorlo Juridica _de la Conducto, E_dicionos Botas, México,
1947, ptigs. 65 y siguiontes, en donde oi autor discute nuestra teoria sobre el derecho do
libenad.
 in

EL nnascno ma usnnmn 221

cho do hacer. A tan extrafia conclusion solo puede llegarse cuando se

olvida que la facultad correlativa de la obligacién universal es un de-
recho absoluto, y que éste puede ser ejercitado sin necesidad de exigir
nada a los sujetos pasivos. Cuando alguno do los obligados falta al cum-
plimiento de su ohligacién, el titular dc la facultad correlativa puede
exigir la remocion del impedimento. La exigibiliclad del deber de res-
peto depende de la comisién del acto violatorio; pero el citado deber
existe desde un principio y, en este sentido, el derecho correlative apa-
rece como facultas exigendi. Si, como ensefia Del Vecchi0,3 el destina-
tario final de la norma juridica no es el obligado, sino el pretensor,
resulta casi inexplicable que la posibilidad normativa de ejecutar u omitir
un acto no ordenado ni prohibiclo se relegue a un espacio jiiridicamente
vacio, 0 sea vista como simple “reflejo” de un deber universal, al que no
corresponderia ningim derecho.
La clasificacién tripartita de las formas de conducta juridicamen-
te reguladas (obligatorias, prohibidas, potestativas), que sirve de base
a la definicién tradicional del derecho de liherlad, demuestra que el
sector de la actividad libre no so confunde con el do lo permitido, ya
que, desde el punto de vista juridico, no solo se autoriza la ejecucién
0 la omisién de los actos potestativos, sino la ejecucién de los ordena-
rlos y la omision do los prohibidos. Lo permitido coincide, pues, con
lo licito, y lo prohibido con lo ilicito. Pero como la actividad licita re-
basa el émbito de lo juridicamente libre, esa actividad puede ser obli-
gatoria 0 pozestativa. La conducta licita es obligatoria cuando se per-
mite su ejecucion y se prohibe su omisién; potestativa, cuando no solo
se autoriza su ejecucion, sino también su omisién. Pagar un impuesto,
por ejemplo, es licito y, a Ia vez, obligatorio, en cuanto se prohibe no pa-
garlo. En cambio, el acto de beber un vaso dc agua es licito, mas no obli-
gatorio, porque su omision estai permitida.
Resumiendo, podemos decir que es licita:
a) la ejecucién do los actos ordenados;
b) la omisién de los prohibidos;
c ) la ejecucién y la omision de los que no estén ordenados ni pro-
hibidos.
Es ilicita:
a) la omisién de los actos ordenados;
b) la ejecucion de los prohibidos.

" Du. VECCHIO, Filosofia del Derecho, trad. R1-:cAsr';ns SIC!-IE5, I, pigs. 112 y siguientes.
 222 INTRODUCCION AL 1.-:s'run1o 01:1. mzmzcno

_ En su libro lfautoritiz della cosa giudicata e i suoi limiti soggctivi,

afirma Hugo Rocco que la libertad juridica solo puede definirse negativa-
mentef‘ Esta aseveracién es incorrecta. El derecho do libertad puede y
debe ser definido en forma positivai, pues de lo contrario se indioan sus
limites, mas no su esencia.
-AD Libertad juridico, en sentido positivo, es la faculta e rsona
tzelyula optar entre elglfgrcicjo 3/Mel nokejgigigio ale sus derecho; _s_ubje_l_j1;@5,
cuando el conjenidqirflos mismos fio'se 7aggta_egJa_p0r§,1ll1Llidad nor;n_qt_iz1a
“do cumplir an debe; p;QpiQ,_ l '
Dela definicion anterior se infiere que el de libertad no es derecho
autonomo, sino dependiente 0 fundado. Mas que una especie al lado de
otras, dentro de la clasificacion general de los subjetivos, es una forma
categorial de manifestacion de todos los que no se fundan en un deber
juridico.
El ncxo entre tal derecho y las facultades que lo sustentan puede
expresarse diciendo que estas iiltimas son dc primer grado, en tanto
que aquél es ale segundo. La libertad, en sentido juridico, es una fa-
cultas optandi, ya que consiste en el derecho concediclo al titular de
la facultad independiente, de optar entre el ejercicio y el no ejercicio
de ésta.
Como so ejercita optando, el dc libertad puede manifestarse tanto
en el ejercicio como en el no ejercicio del derecho en que descansa. En
el primer caso, el deber correlative consiste en no impedir al titular el
ejercicio do la facultad fundante; en el segundo, en no exigirle que
la ejercite, si no quiere ejercitarla. La opcion, en cuanto tal, es un
fenémeno interno; pero puede manifestarse‘exteriormente, ya a través
del ejercicio, ya a través del no ejercicio del otro derecho. De aqui
que se obligue a todo el mundo a respetar las (los formas do exteriori-
zacion del mismo fenémeno. Cuando la lilJerta_d juridica se manifiesta
en el ejercicio do la facultad fundante, aparece ante nosotros como
facultas agendi; cuando se manifiesta en el no ejercicio, como facultas
omittendi. Decir que el titular dc la facultad fundada tiene el derecho
de optar entre el ejercicio o no ejercicio de la fundante, equivale a
sostener que puede licitamente hacer u omitir lo que constituye el objoto
del derecho de primer grado. Esto no significa que, en vez cle uno,
haya tres derechos dc libertad (facultas optandi, facultas agendi, facul-
tas omittendi), porque la facultas Optaruii (en que la libertad juridica
realmente consiste), solo puede manifestarse a través do una accion o

'1 Pzig. 346 (en nota).

ai A _._
1:1. nsnscno 01-: LIBERTAD 223

una omision. Dicho de otro modo: la faeultad _de optar entre liacer y
_n9_hacer alg_g_nee\§ariamente implioaqla Iicitud de la accion y la omi-
sion. Pues tanto la facultad dc hacer lo que se tiene el derecho de omitir,
como la de omitir lo que se tiene el derecho de hacer, presuponen la facul-
tas opmndi, que en ellas se reileja o traduce.
La relacion en que el derecho de libertad se halla inserto es una
relacion fundada. Fundante de ella es la que existe entre el titular
del derecho de primer grado y el sujeto pasible de la obligacién co-
rrelativa.
El do libertad puede fundarse en un derecho absoluto o en un de-
recho relativo, pero siempre conserva su carécter absoluto. Pongamos
un par de ejemplos: el propietario de un edificio no solo tiene el de-
recho de venderlo, sino el dc optar entre hacer y no hacer tal cosa.
El comprador de un reloj tiene el derecho de exigir que éste se le
entregue y, ademzis, el de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de
la facultad fundante. En el primer caso, el derecho independiente es
absoluto; en el segundo, relativo. La facultad fundada es absoluta en
ambos.
Cuando, a consecuencia de la realizaoion de un solo supuesto ju-
ridico, una persona adquiere varios derechos independientes, todos ellos
son funclantes do otros tantos de segundo grado. Por ejemplo: el hecho
juridico que condiciona la adquisicion del derecho de nropicdad, hace
nacer, en favor del propietario, diversas facultades normativas; pero el
legislador, baséndose en la teoria de la “funcion social”, puede, si lo
desea, limitar la libertad juridica del cluefio, para lo cual le basta
suprimir algunas de esas facultades o hacer obligatorio el ejerci-
cio do otras. Cuando tal cosa sucede, el propietario solo es juriclicamen-
to libre en relacion con el ejercicio 0 no ejercicio de las que no se agotan
en la posibilidad normativa de cumplir su propio deber. La ley puede
lransformar un derecho de ejercicio libre en derecho de ejercicio obli-
gatorio, mas no impedir que los de primer grade sean fundantes de la
facultas optandi.
La violacién del deber de respeto, correlativo de tal iacultad, puede
asumir dos {ormas distintas. Si la libertad juridica se manifiesta como
ejercicio del derecho de primer grado (esto es, como facultas agendi)
cl correspondienle deber consiste en no impedir el ejercicio de la fabultad
fundante; si se manifiesta en el no ejercicio (esto es, como facultas omit-
tcndi) el deber correlativo consiste en no vxigir el ejercicio del derecho
independiente.
 224 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

120. ACEPCIONES POSITIVISTA Y N0 POSITIVISTA DEL TERMINO LIBER-

TAD JURIDICA.-——Nuestra definicién del derecho do libortad no prejuzga
sobre la vioja antitesis entre positivismo juridico y teoria do los dos orde-
nos. Lo mismo tiene validez en el arnbito de una concepcion positivista, quo
dentro del marco do la doctrina del derecho natural. Ello no es extraiio,
tratandoso, como so trata, do un concepto puramente formal, basado on
el examon do las conexiones esenciales entre deber juridico y derecho
subjetivo.
Quien sea partidario del monismo juridico positivista, esto es, quien
sostenga quo no hay mas derecho que el positivo y vigento, tendra que
admitir que todas las facultades concedidas por éste son fundantes do
un derecho de libortad, si no so agotan on la posibilidad normativa
do acatar los propios doberes.|La esfora de la libertad juridica do cada
sujeto encuéntrase limitada, do acuerdo con la tesis positivista, por los
derechos subjetivos indopendientes que a este sujeto confiere ol ordena-
miento en vigo1;jExpresado oon otras palabrasztgl émbito do la libortad
juridica do cada persona corresponden tantas facultates optandi cuantos
sean los derechos do primer grado entre cuyo ejercicio o no ejercicio pue-
da optar, do acuerdo siempre eon el ordenamiento do que so trateijllllo
equivale a sostener quo este ordenamiento es o1 quo lo otorga tales acul-
tades, determinando asi el sector do su actividad libre.
El monismo positivista implica la conviccion do que la libortad, on
sentido juridico, no es un derecho innato do la persona, ni puede con-
siderarso como un haz do facultades inmodificables, sino que consti-
tuye la rosultante do los derechos independientes que la ley confiere
a cada sujeto. Se trata, de acuerdo con la misma concepcion, do una
magnitud variable, que el legislador y, en general, los organos croado-
res do derecho pueden modificar y rostringir, si al haoerlo so ajustan
a ciertas condiciones de forma. Incluso en aquellos casos on que Ia
Constitucién otorga a ciertas libertados el caracter do derechos subje-
tivos publicos, y los protege do manera especial, modiante una ley do
garantias, osos derechos pueden ser limitados o suprimidos, si la limi-
tacion o supresion so consuman a través do una reforma a la ley su-
proma. La (mica diferoncia entre tales facultados y las demas do pri-
mer grado do que cada individuo dispono, consiste on que para alte-
rarlas o suprimirlas es indispensable seguir un procedimiento mas com-
plicado y dificil que el que debe adoptarse cuando simplemente so
trata de introducir cambios en la logislacién ordinaria. Pero como el
derecho do libertad existe on funcion do las facultades independientes
on que doscansa, nuestra teoria rosulta igualmonte verdadora dentro do la
orbita do las concepcionos no positivistas.

mi
er. nmacr-1o no LIBERTAD 225

Quien diga que al lado 0 por oncima del orden juridico on vigor,
hay otro natural quo vale en si y por si, con ontera independencia do
las prescripcionos logales, podré afirmar, al propio tiempo, que cada
sujeto es juridieamente libre para ojercitar o abslenerse do ejercilflr 10$
derechos independiontes que el segundo do tales érdones le conoede. El
sector do la libertad juridica do cada persona so hace asi depender do nor-
mas ultrapositivas, y no do las quo tienen su fuento on la voluntad soborana
dol Estado.
La aceptacién do tal dualismo lleva en linea recta a la do posiblos
conflictos entre las exigoncias del derecho natural y los preceptos del
positivo. Si afirmo que hay faeultados innatas que el legislador debe reco-
nocor y sancionar, y declaro que on ellas so funda mi esfera juridica do
libortad, cada voz que esas {acultades sean atacadas por los preceptos vi-
gontes, tendré que negar la validez do éstos, y ol conflicto resultara inevita-
ble, porquo, desde ol punto do vista del poder pfiblico, solo son juridicas
las normas creadas o roconocidas por él.
lncidiendo on la postura positivista, cabria decir que nada importan
las opiniones do los parliculares acerca del derecho natural, ya quo, para
los organos del Estado, no hay mas normas que las sancionadas por
estos mismos organos. Al modo como ol teorico del derecho natural niega
validoz a las proscripciones positivas que restringon o suprimen los dero-
chos quo juzga inalionables, ol legislador ropudia en absoluto cualquiora
pretonsion no fundada on el ordenamiento vigento. Y ol sogundo tiene on
todo caso la ventaja do quo sus normas pueden ser coactivamento im-
puostas.
La conquista do ciertos derechos fundamentales y, en general, ol
ensanchamiento do la esfera do la libertad juridica, solo pueden lograr-
so, desde ol punto do vista do la teoria do los dos ordenes, si esos derechos
son reconocidos por cl positivo, lo quo nocesariamento implica, do no exis-
tir tal reconocimiento, la necesidad do reformar, do modo pacifico 0
por la via rovolucionaria, las prescripciones on vigor. Las luchas, mucbas
do ellas sangrientas, quo a lo largo do la historia so han librado en nom-
bre do los idoalos libortarios, son el roflejo do una discropancia entre la
concepcion filosofica do nuostros derechos y prerrogativas y las normas do
cada ordenamiento concreto.
El ambito do las facultados que estas normas conceden a las personas,
jamés coincide, do manera cabal, con ol do los derechos que, desde ol
punto do vista ostimativo, debieran reconocérselo. Valiéndonos do una
imagon podriamos hablar do dos circulos excéntricos, do diforentes di-
mensiones, cuya zona do coincidoncia croco 0 docroco on el curso del tiem-
po. El ideal do los partidarios dol derecho natural seria la coincidencia
 226 INTRODUCCION AL esrumo om. mam-zcao

total do los dos circulos, esto es, la oliminacién do su excentricidad y

sus diforoncias do tamafio. Los dofensoros do la actilud positivista nio-
gan tal dualismo, y no roconocon mas derechos subjotivos que los que
la ley, la jurisprudencia o la costumbre estatalmento admitida consagran.
Cada voz quo los hombres 0 los puoblos obtienon el reconocimionto
do un nuevo derecho, concomitantomonto aumonta su libortad; cada vez
que sus facultados logalos son restringidas, su libertad disminuyo. Ha-
blando on lenguajo matemaitico podriamos declarar que esta ultima es,
cn todo caso, una funci6n5 do los derechos subjotivos indepondiontes.
Si el numoro do éstos varia, ol zimbito do la libortad necosariamcnto
so modiiica. Y es que ser libro (en sentido juridico), no es otra cosa quo
tenor derechos no fundados on nuostros propios doboros.

5 "La palalrrn funcicin cquivalo, pues, a variable depondionto do otra variable. Tamliiyén
so uaa In pulabra [uncirin para designer _ln ley dc corrospondenrin." "Sc dice quo la va-
rialrle u cs funeion do las \-arialvlcs imlopcndirntes x. 3-, :.._ 1. o quo depende do 1'-slas,
cuando a cada gmpo dc valores nnméricos do x. y, .._t, correspondcn uno 0 vnrios valores
do u." J. REY Pasron, Curso dc Czilculo Infiniu-.<5ma!. Segundo edicién. Buonos Aires,
1929. pzig. 7. Cimdo por J. M. on Sr.MI'm':N Y Gunnm. en su obra El sentido funoimml del
Jgreeho do propicdnd. “Rovista do Derccho Privado", Madrid, 1933, pig. 157.

I
 CAPITULO xvn
EL DERECHO DE ACCION
SUMA RIO

l2].—El regimen do la autodofensa.‘.\122.—Ln Inncion jurisdiccional. 123.—Prin-

cipales teorias acerca del derecho dc aceién. 124.—Teoria do Nicolés Co-
viello. l25.—Tosis do Hans Kolson. 126.-—Teoria do la autonomin del derecho
do accion. 127.—Lu accion como derecho ahstraclo. l2B.—Teoria dol derecho
concrelo a tutola juridico. l29.—-Teoria do In accién como derecho potmmtivo.
l30.—La relacion juridico proceso].

121. EL REGKMEN or: LA AUTODEFENSA.-—En las organizaciones socia-

los do épocas primitivas la roaccion contra el entuerto es asunto puramen-
te privado. Corresponde al particular, do§:pdgr sy_d_orocl1o,
repolor los ataquos di_1'igidos_co|_1tra ésto,1_ _conseJg§r__p_or toda suerfo
do_modi0f, eE_:Yr1do__l:aiviol,ao_i:¢11;_so_l1a, ,c_or_1su_r_n,ado ol restablooimionto
___..,.* .o__ _ do
_

‘Tats cosas a__;-,2 §§ado_anto_rior. Trzitaso do la etapa conocida con‘ el

“fiom5ro' do régimen do autodefensa. El poder publico no interviene on
esta época on la tutela y rostablocimionto dol derecho. El sujeto que
so oonsidera amenazado u ofondido suele reaccionar violontamonto, a
fin do dosviar la amonaza o vengar la ofonsa recibida. La {uerza es ol
rinico medio do quo cada uno dispono para la salvaguardia do sus inte-
resos. Ademés, la dotorminacion dol carécter juridico o antijuridico do
cualquier proceder, queda por comploto al arhitrio do los particulares.
El prosunto agraviado conviértese do esto modo on juez y parte. Y la
solucion do los conflictos so reduce a una cuestion do fuerza. .. Tal
estado do cosas no podia subsistir. “En voz do que la fuorza fisica os-
tuviose al servicio dol derecho, este ultimo so encontraba a merced do
aquélla.” 1 Por esta razon, ol podor'pt'1blico principio a intorvonir on las
contiondas, a fin do limitar la vonganza privada y buscar soluciones ob-
jetivas. “Introdujo primoramente algunas rostricciones al desagravio in-
dividual, aparociendo entonces el zalién como forma moderada do la
vonganza. Procuro dospués dosompofiar ol papel do rirbitro 0 conciliador,

1 Aunzaro Dos R:-:15, Processo Ordinério e Sumério, t. I, 2° ed., Coimbra, 1928, ping. 95.
228 mrsonuccron AL ssrumo oer. mzzuzcrro

para substituir la lucha individual por una composicién amigable. Y, por

ultimo, fue roservando paulatinamonte para si la solucion dirocta del con-
flicto.” 2
De esto modo so llogo al principio sogun ol cual la dofensa privada
es solo caso do excopci6n,3en tanto quo la. rogla esta constituida por Ia
solucion oficial do los litigios, a través do la funcion jurisdiccional.

122. LA FUNCION JURlsDIcc10NAL.—Cuando la solucion do las con-

troversias y, on general, la tutola dol derecho, queda oncomondada al
poder publico, aparece la funcién jurisdiccional. Hosulta do la substitu-
-:--—.J
fl@d do los particulareslzor la dol Estado, on la aplipa-a
cién del derecho objetivo a casos concrotos.‘ En voz do quo cada pro-
‘sunto titular fdofifacdltades jufidicas deeida acerca do la oxistoncia do
las mismas y protonda hacerlas valor por medio do la fuerza, ol Estado
so substiluyo a él y, en ejercicio do su soberania, aplica ol derecho al
caso inciorto o controvortido.@l protonsor no puede ya, do acuerdo con
esto orden do ideas, hacorse justicia por propia mano, sino quo tieno
que ocurrir a los organos jurisdiccionales, a fin do quo dotorminon
si las facultados quo el roclamante so atribuyo oxiston realmento y, on
caso necesario, ordenen su satisfaccién, incluso por medios coactivo_§_,1
La tarea do los juocos debe definirse, segfm Dos Rois, como “adap-
tacion do una rogla general do derecho a un caso singular, adaptacion
que obliga a los partieularos y puede hacorse ofoctiva por modio do la
coacci6n”.5
La actividad do quo habla el procosalista portugués no es sino apli-
cacién del derecho objetivo a casos ospocialos. Consiste on exa-
minar si una determinada situacion, sometida al conocimiento dol
tribunal, puede o no ser considerada como realizadora dol supuesto ju-
ridico do una norma. En caso afirmativo, la disposicion que ésta formu-
la vale para el caso, lo cual significa que las consocuencias juridicas
ostablecidas por el precepto deben onlazarso a las personas quo el mismo
indiquo. La dofinicion do Dos Rois puede acoptarso, pero con un pe-
quefio cambio. El eitado autor habla do adaptacion do reglas gonerales
a casos particulares; pero esto concepto os domasiado estrecho, pues los

2 Dos R218, Processo Ordinério e Sm-mi:-io, I, pég. 96.

5 Aludimos a la legitima defense. El articulo 15 del Cédigo Penal ostuhleee, on su
fraccion III, quo son eircunstancias excluyontes do responsabilidad penal: ". . . Obrar ol acusado
on defense do su persona, do su honor 0 do sus bienes, o do la persona, honor 0 biones do otro,
repeliendo una agrosién actual, violenta, sin derecho y do lrcual resulte un peligfg imnj-
nonto...”
4 H. Rocco, L’au10n'ui dolla cosa giudicata, pég. 222.
° Dos Rois, Processo Ordinénb e Sumério, pig. 106.
EL nnancuo on ACCION 229

jueces no s61o aplican normas generales 0 abstractas, sino individua-

lizadas.6 Dc acuerdo con lo anterior, la funcién jurisdiccional pne-
de definirse como aplicacién de normas juridicas a casos concretos,
aplicacién que obliga a los particfilares y puede hacerse efectiva aun con-
ira su voluntad.
La diferencia entre las funciones jurisdiccional y administrativa con-
siste en que, al realizar la primera, procede el Estado por cuenta ajena,
en tanto que, al ejercitar la segunda, lo hace por cuenta propia. La acti-
vidad aclministrativa tiene como fin la satisfaccién clirecta dc los intereses
pfiblicos garantizados por el derecho objetivo, mientras que la de los
érganos jurisdiccionales tiende a suprimir los obstéculos que se oponen
al cumplimiento de las normas juridicas, y garantiza en forma indirecta
los inlereses privados.’
Como esta funcién se orienta hacia la proteccién de derechos sub-
jptivos dc los particnlares, se ha sentado el principio cle que el aparato
jurisdiccional sélo puede moverse a instancia de las partes. El desempefio
dc la funcién de juzgar es para los érganos correspondientes un deber
juridico; pero este- deber, como todos los que el derecho obietivo esta-
blece, es correlative dc una facultad concedida por el mismo derecho a
los particulares y, en ocasiones, a otros érganos del Estado, como ocurre
en el caso dc la accién penal, traléndose de delitos que se persiguen dc
oficio. Para que la obligacién de juzgar se actualice, es indispensable, de
acuerdo con los principios cle la técnica procesal moclerna, que se de-
mande la observancia de aquélla, por eiercicio del correspondiente dere-
cho, al que se cla, en la terminologia iuridica, el nombre de accién. Define-
se ésta como la facultad ale pedifu. Ins érganos jurisdiccionales la aplica-
cidn dc las normas juridicas a casas conrrrefos, ya sea con el proprisim de
esclarccflr una sizuacirin juridica dudosrz, ya con Pl rle declarar Ia existen-
cia cle una obligacién y, en caso necesario. hacerla efectiva. Antes de ex-
plicar la definicién que antecede, queremos referirnos a las prinrzinales
teorias elaboradas en torno al citado concepto, ya que, dc este morln. re-
uniremos los elementos necesarios para precisar, con la claridad debida,
la nocién a cuyo estudio esté consagrado este capitulo.

123. PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO DE ACCION.——El pun-

to central clel debate, en lo que concierne a la esencia del derecho dc ac-
cién, consiste en determinar si éste es independiente del substancial (de-

° Ver sencién 42.

" Huco Rocco, Dew-echo Pmcesal Civil, ping. 44 de la tracluccién espaiiola de Fsupz
nn I. Tam.
 230 INTRODUCCION AL ESTUDIO ner. nznrzcuo

recho a la prestacién) 0, por el contrario, se trata de un mismo derecho,

considerado desde dos angulos v‘isuales distintos.
Lligs dos concepciones tradicionales dc la accién son conociclas con
los nombres de teoria de la accién-derecho y de la accion mea!;'_o_.? De
acuerdo con la primera, que tiene su anteccdente en las ideas de los
jurisconsultos romanos, la accion es el derecho material en movimien-
to, es decir‘, en cuanto exigencia que se hace valer ante los tribunales, a
fin de conseguir el cumplimiento de la obligacién correlativa.
E] concepto anterior, contenido en las Institutas, fue cluramente cri-
ticado por los mismos comentaristas del derecho romano, quienes sos-
tuvieron la tesis de que la accion es, en realidad, un medio destinado
a obtener, a través de un procedimiento judicial, el reconocimienlo y
salisfaccién dc las facultades legales que nos pertenecen. Esta idea fue
precisada con gran elegancia por el Vizconde de Seabra, quien dio a las
acciones e1 nombre de derechos sancionarlores, para distinguirlas de las
facultades a cuya proteccién estén destinadas, 0 derechos generadores.9
El proble/ma esencial tfue planteado por vez primera en Alemania,
cuando los procesalistas cle ese pais se preguntaron si el derecho de
accion depende del substancial o es, por el contrario, facultad do-
tada de vida propia. Nacio asi la doctrina de la autonomia de la accion,
que puede ser vista como el {ruto mas valioso de las discusiones soste-
nidas en los illlimos liempos acerca del concepto a que hemos venido
refiriéndonos.

124. Qaonm ma NICOLAS covnzLLo.—La tesis de la autonomia de la

accion no es unénimemente aoeptada por los juristas conlemporéneos.
Uno de sus principales adversarios es el civilista italiano Nicolas Coviel-
Io. A conlinuacién haremos un resumen de las ideas que expone en su
Doctrina General del Derecho Civil.
[La accion puede definir-se, seguin Coviello, como “facultad de
invocar la autoridad del Estado para la defensa de un derechillfiro
es necesario distinguir la accion como poterufial‘idad y como actua_c16_:aJEn
su primer aspecto conf1'1ndese_ con elv derecho subj_e_ti_yo y gagi pasa inad-
vertida; en el segundo, en cambio, se destaca con tanta claridad que
parece tener vida propia. Y es que en el segundo estadio la defensa
del derecho amenazado 0 violado es necesaria, cosa que no ocurre en un
[)l'lI'1Clp]0. .

5 Dos REIS, Processo Ordinério e Sumzirio, pig. 107 del tomo I.

9 Cilado por Dos REIS, Processo Ordinério e Surmirio, I, pig. 108.

J~
£1. mznscno ma ACCION 231

Qa accion no posee existencia independiente, sino que es sim-

ple funcién del derecho subjetivo)“Tal cs, a no cludarlo, en el estadio
potencial, en que ninguno podria ver en ella una enlidad distinla del
derecho; constiluye un elemento clel mismo, forma parte de su conte-
nido, pero nada mas. Tan cierto es eslo, que algunos han hecho derivar
cl nacimiento de la accion cle la violacion del derecho. En el segunclo
estadio es claro también que la accion es la misma facultad abstracta que
se cletermina y concreta; por tanto, ni siquiera entonces puede verse en
ella un nuevo derecho.” 1°
@a accion no puede ser considerada como derecho accesorlo, por-
que ello equivalclria a destruir el concepto mismo del derecho subjetivo_./
Expresado con otras palabras: si fuese derecho distinto del mate-
rial 0 substancial, este fillimo careceria de toda garantia.
Por otra parte, resulta erroneo afirmar que se trata de un derecho
subjetivo pfiblico, porque, no te_ni_enclo existencia auténoma, participa de
la naturaleza del derecho a que se halla vinculado o, lo que es lo mismo,
del caréeter privado de este filtimo. __
La accion puede también estudiarse desde un punto de vista pura-
mente formal, y entonces equivale a la invocacion efectiva de la autori-
dad del Estado, para la proteccién de determinado derecho. Si to-
mamos la palabra en este sentido, dice Coviello, la accion no puede
ser vista ni como elemento del derecho ni como derecho aulénomo, sino
como mero hecho. “Asi como el ejercicio del derecho puede de hecho
electuarse por quien no tiene el derecho que ejercita, ya abrigue la
creencia de tenerlo, o bien la oonviccién contraria, asi la accion en sen-
tido procesal puede ejercitarse aun por el que no tiene el derecho que
pretende hacer valer, y aun por el que esta convencido de no tenerlo.
En otros términos, puede existir la accion dc hecho, sin que exista el
derecho de obrar. No obstante esta distincién entre accion en sentido ma-
terial y en sentido formal o procesal, ‘no debe desconocerse el nexo intimo
que media entre las dos. Puesto que la facultad cle obrar, como elemento
clel derecho subjetivo, es lo que conslituve el funclamento dc la accion en
sentido procesal, ésta serzi aclmiticla si el magistrado rlescnbre la existen-
cia del derecho, y rechazada en la llipotesis contraria'.” 11
Para el derecho civil la accion es, por consiguiente, un elemento
del derecho, que solo se destaca cuando éste es amenazado o violado;
desde el punto de vista procesal, en camliio, es un mero hecho, a sa-
I
- 1
1° Nrconfls CovIeu.0, Doctrma General del Derecho Civil, tracl. Feurr; m: I. Tam, Me-
xico, 1938. pig. 538.
11 Covu-:u.o, Doctrina General del Dereclm Civil, pég. 539 ole la lracluccion castellana.
 232 INTRODUCCION AL asrunro mar. mamacno

her: el ejercicio de la facultacl juridica. Ahora bien: si el juez descubre

que el derecho no existe, tiene la obligacién de declarar que la accion es
infundada.

125. TESIS on HANS 1<ELsEN.—El jefe cle la Escuela Vienesa llega a

conclusiones muy semejantes a las de Coviello. Estima que el dere-
cho subjetivo no puede concebirse independientemente de la fackltad de
pedir de los organos jurisdiccionales la aplicacién del acto coactivgden
aquellos casos en que el obligado ha faltado al cumplimiento de su
deloer. Si la ley no hace clepender de la declaracion de voluntad de un
particular la imposicion de las sanciones que la propia ley sefiala, no
hay, estrictamenle hablando, derecho subjetivo. Es incuestionable que
el derechohabiente tiene la facultad de reclamar del obligado el cum-
plimiento cle su obligacion, como tiene la de exigir que se le sancione
en caso de inobservancia; pero no se trata de dos derechos diferentes, sino
cle un solo derecho en dos relaciones distintas. La primera facultad solo
puede ser considerada como elemento de un derecho subjetivo en cuanto
la seguncla exisle. O, expresado con otras palabras: si no liay accion,
tampoco hay derecho subjetivo. Coligese de lo expuesto que la facultad
correlativa de las llamadas obligaciones naturales no es, de acuerdo con
la tesis que examinamos, un verdadero derecho, ya que el pretensor no
puede pedir, en caso de incumplimienlo, que se sancione al obligado.
Pero ya hemos visto como el derecho a la preslacién puede existir des-
ligado clel de accion, y viceversa. Por otra parte, la doclrina de Kelsen
no explica los casos en que no ha habido incumplimienlo cle un deber,
y solo se pide, por ejemplo, la cleclaracién de que una persona X esta
exenta. de una obligacion (acciones de mera declaracidn negativa Tam-
poco explica el caso cle la accion inlundada ni, en el supuesto contrario,
el del derecho cle contradiccién.12
l-Iacer depender la existencia del derecho subjetivo de la posibilidad
dc la accion, es falsear por completo la nocion del mismo, y confundirlo
con uno de los meclios establecidos para asegurar, en la meclicla de lo
posible, su cumplimiento.
Si las teorias de Coviello y Kelsen fuesen correctas, habria que Ile-

1= En an articulo Azione, del Nrwvo diefl-"0 iwliflflfl. péig. 92 del 1. II, mdopm Przxrus
una posicién muy aemejante a la de Kl-:I.5£1v. “Entre acreedor y dcuclor surge una relacion solo
en cuanto los hechos ocurridos (delito o contrato, poco importa) condicionan en favor de
aquél el poder de hacer que se ejercite, bnjo determinados requisitos, una actividad coactiva 0
sancionadora en contra de éste 0, lo que es lo mismo. en cuanto se olorga al primero un dere-
clzo dc accion. Si tal poder falta ab origine o dejm de €l£iSli1' zractu. tempo:-is por cualquier mo-
tivo, las cualidades de acreedor y deudor no pueden considernrse snhsistentes, al menos desde
cl punto dc vista estatal. Podria decirse, recurriendo a una imagen, que la llumada relacion

a.
an nnascno 01: ACCION 233

gar a la conclusion de que en la época en que el poder piiblico no ejer-

cia la funcion jurisdiccional, nadie tenia derechos subjetivos. Lejos de ser
un elemento esencial, la accion es una forma historica y, por tanto, con-
tingente, de garantia, es decir, uno de los medios clestinados a dar mayor
eficacia a los preceptos juridicos.

126. QEORIA on LA AUTONOMIA DEL DERECHO DE Acc|0N.—De acuer-

do con la teoria mas generalmente aceptada por los procesalistas contempo-
raneos, el de accion es derecho distinto e independiente del substan-
cial, o tfiaecho a la prestacién. Tal autonomia obeclece a las siguientes
razones:

a) En primer término, hay casos en que existe la accion y no encou-

tramos un derecho material, 0 viceversa;
b) En segundo lugar, el dc accion es correlativo de un deber del
Estado, al que suele darse el nombre de ohligacién jurisdiccional;
c) Por filtimo, y como consecuencia cle Io que acabamos de decir,
el de accion es ptiblico, en tanto que el otro tiene generalmente carzicter
privadfl

Examinemos detenidamente cada una de estas afirmaciones.

En lo q ue toca
_ a_ la rimera 1 veremos como las facultades correla-
tlvas de las obllgaclones naturales 13 no pueden hacerse efectlvas por
medio de una accion. Ello no obstante, son auténticos derechos sub-
jetivos, porque el pretensor puede legalmente exigir el cumplimiento de
los correspondientes deberes, no ante los tribunales, por supuesto, pero si
por otros medios, con tal de que scan licitos. Ademas, si el deuclor
paga, el page esta bien hecho, y no cabe ejercitar una accion. en repe-
ticién. de lo indebido. Aplicando a este caso la terminologia de Rad-
bruch,“ poclriamos decir que la diferencia entre obligaciones naturales y
ohligaciones éticas estriba en que las segundas son cleberes, pura y sim-

juridico substantial. por ejemplo, la que direclamente se do entre el acreedor y el deudor, no

es en el mundo juridico otra cosa que In sombre proyectada por las dos relaciones que aquél y
éste tienen con el Estado, consislentes, la primera, en el derecho de ccién del arrcetior, es
decir, en su derecho a la accion del Estado y, la :-tepguncla, en la sujecién efectiva en que el deu-
dor resulta colocado respecto a ese derecho." Recientemente, el romunista Clo‘-'A:\'.'~:t PIYCLIESE
he soslenido que “la accion es un poder instrumental puesto al servicio del derecho subjetivo
substancial” y que, en consecuencia, ml derecho es; cl necesario presupueslo de aquélla". Pero,
oponiéndose a la tesis de l(sl.S|:|v, niega que se trate de un solo derecho en dos relacioncs
dislinms. Actio e diriuo subieztivo. Miluno, 1939. Dott. A. Giullré, Editors, ptig. 214.
13 En esta misma seccion.
" Ver seccion 9.
2131 INTRODUCCION AI. asrumo mar. DERECHO

plemente, en tanto que las primeras tienen el caracter de una deuda

para con el titular del derecho correlalivo. El acreedor tiene solo el
derecho a la prestacién, mas no por ello carece de ciertos medios para
conseguir que cl cleudor cumpla. No hay en el caso una sancién poli-
tica, pero si dc otra indole, en ocasiones mas eficaz que el recur-so a
los tribunales. Se clira que esa sancién no es juriclica, sino convencional.
Pero, aun admitiendo este extreme, habria que aceptar que tiende a lograr
el cumplimiento de un deber juridico, y solo juridicamente se justifica.
Piénsese, verbigracia, en los meclios de que el ganancioso dispone para
conseguir el pago de una deuda de juego. Ademas, el que ha perdido no
considera su ohligacion como un deber moral, ni ve en el page una simple
lileralidacl para con el acreedor, sino la ohservancia de un deber juri-
dico. Solo dentro del marco de una concepcion positivista puede haccrsc
rlepentler la existencia cle un derecho de Ia posibilidad de emplear la
coaccion pfiblica contra el deudor. Pues no hay que confundir las
facultacles juridico-normativas con los medios destinados a obtener un
mejor cumplimiento de los corresponclientes deberes. Los hombres que
poseen un sentimiento juridico no ofuscaclo por prejuicios, cumplen las
exigencies legales por respeto a las facultades de sus acreedores, no
por evitar la ejecucién forzosa. Y esta presion del sentimiento juridico
es, también, una forma de garantia. Desconocer tal hecho, o declarar que
se trata solamente de una presion moral, es jugar con las palabras.
Pues esa presién indiscutible no puede justificarse por razones éticas.
Moralmente, en efecto, no es concebible la ohservancia forzada de un
deber. Y cuando el moral es acalado de manera no espontzinea, la accion
pierde todo sentido ético.“ De aqui que el pago no voluntario de una
deuda de iuegzo no represente nunca el cumplimiento de obligaciones
morales. En cambio, no hay dificultad ninguna en considerarlo como
observancia do una ohliszaeion iuridica. Este y no otro es el verdacle-
ro sentido de la coercibilidad del derecho. El error radica en creer que
ésta puede finicamente manifestarse a través del ejercicio de una accion.
Si asi fnera, repetimos, habria que admitir que dentro del régimen do
la autodefensa nadie tuvo derechos subjetivos, ni siquiera el de defen-
clerse.
Las razones que algunos juristas invocan para sostener que las obli-
gaeiones naturales no son juridicas, nos parecen deleznables. El pro-
fesor Guillermo Moreira arguye que en este caso no hay vinculo
iuriclico entre acreedor y deudor, porque el primero no puede constrefiir
al segundo a que cumpla; y si la ley prohibe la accion en repeticion

15 Ver seccion II.

- — - —
1-:1. mznrcno m: ACCION 235

de lo indebido, es porque considera conveniente no destruir un hecho con-

sumado. Las obligaciones naturales serian, segtin el mencionado autor,
relaciones de hecho de las que derivan ciertas consecuencias de dere-
cho, que en parte coinciden con las que implican las obligaciones ci-
viles.1G
Si las naturales son relaciones de hecho de las que nacen consecuen-
cias normativas, replica Dos Reis, no se entiende por qué se les ni(";:1 el
carzicter cle obligaciones iurirlicas. Pues aun cuando includablemente (lilie-
ren de las civiles, también se distinguen de las puramente morale: 0 de
conciencia. Y si produccn lJll8lCl'3lIT1Cl1lB sus efectos, légico es incluirlas
entre las juridicas, si bien como obligaciones impcrfcctas."
Por otra parte, hay que tener en cuenta que la ley solo respeta los
hechos consumaclos cuando ocurren en concorclancia con el derecho. Y
si se insiste en sostener que la coaccién es csencial a éste, entonces hay que
distinguir la coaccion psicologica de la puramente iisica. “La coaccion
psieologica esta representacla por todos los motivos que pueden inrlur-ir a
la voluntad a conformarse con una norma y a observarla, desde los eleva-
dos sentimientos cle solidaridad humana y las razones do concorchmcia con
el precepto por su utilidad y justicia, hasta el temor de las sanciones one
seran aplicadas en caso de inobservancia. La coaccirin fisica consiste
en el uso de la fuerza material para asegurar la ejecucion del pre-
cepto o para hacer sufrir al transgresor las consecuencias de su acto
ilicito.” 18
Hemos demostrado como el derecho a la prestacion puede existir
desligado del de accion. Examinemos ahora el caso en que ocurre lo
contrario.
Traténdose de las llamaclas acciorzes do simple apreciacién, 0 declara-
rivas. no encontramos el derecho a una prestacion rleterminarla, pero si,
indudablemente, la otra facultad iurirlica. El actor no pretende en estos
casos tener un derecho substancial correlativa cle una obligacion del de-
mandado, sino que recurre a los érganos iurisdiccionales para que ponean
lin a una situacion de incertidumbre, declarando si existe un determinado
derecho; si el promovente tiene o no cierta obligacion, o si en un titulo o
hecho concurren tales o cuales requisitos de legalidad.
“La apreciacion que se pide al juez puede ser positivo, que se de-
clare, por ejemplo, que un titulo es auténtico —o negativa—, que se es-
tablezca, verbigracia, que el actor no estzi obligado a pagar determi-

1° lnszizugfies do direizo civil porzugués. vol. 2°, 2° ecl., pigs. 22 y 23. Citado por Dos
Rats, Pmcesso Ordinério e Sumririo, pig. 116.
" Ver seccion 45. _ _ _
15 D05 Rt-:15, Processo Onfiruirio e Sumano, peg. 119.
 236 INTRODUCCION AL as-rumo mar. orznscno

nada cantidad o que no es padre de un individuo que pretende ser su

hijo.” 19
En todas estas hipotesis, el actor no afirma tener un derecho contra
alguien, sino que solo pide una declaracién judicial, positiva 0 negativa.
Hay, en consecuencia, accion, mas no derecho material.
La demostracion mas clara de la autonomia de ese derecho, la en-
contramos en el caso de las acciones infundadas. Supongamos que una
persona presta a otra cien pesos, y que el deudor paga, no obstante
lo cual presenta e1 mutuante una demanda, pidiendo se condene al mu-
tuario a la devolucion del dinero. En tal hipotesis estariamos en pre-
sencia de una accion infundaala. Demostrado por el deudor que ha cum-
plido con el contrato, tiene el juez que emitir un fallo absolutorio. El
demandante ejercita indudablemente en este caso el derecho de accion,
ya que pone en movimiento a los organos jurisdiccionales y logra de
ellos la realizacion de la tarea que les es propia; mas no tiene, al
demandar, derecho a prestacién ninguna. Aqui se advierte con toda
claridad la indole de la accion. Lo que en realidad se pide es el des-
Bmp9fi0 de la funcion jurisdiccional; y el deber correlative queda cum-
plido cuando se resuelve que la.acci6n es infundada 0, lo que es lo
mismo, que no existe el derecho substancial invocado por el actor. Sos-
tener que en tal supuesto el ejercicio de la accion no corresponde a
ningfin derecho, no es correcto, porque la presentacion de la demanda
actualiza el deber jurisdiccional. Esta obligacién es incuestionablemem
te juridica y, por ende, término de una relacion que en su aspecto activo
se traduce en una facultad normativa: el derecho de accion.
Descubrimos de esta suerte una tercera diferencia entre los dos ti-
pos cle derechos. El de accion es, en todo caso, correlativo dél deber ju-
risdiccional v tiene, por tanto, indole piiblica. El otro, en cambio, puede
ser privado. En el caso del ejemplo del préstamo, el derecho del mutuante
lrente al mutuario es de caracter privado, mientras que el que eiercita al
‘tlemandar es un derecho subjetivo pfiblico. El sujeto pasivo de la pri-
mera\relaci6n es un particular; el de la segunda es el Estado.”

127. LA ACCION COMO DERECHO ABSTRACTO.——EntI'e las doctrinas

que defienden la idea de la autonomia de la accion, la mas importante es,

'9 Dos Rats, Processo Oniinririo e Sumcirio. I, pig. 112.

2° La Suprema Corte de Justicia de la Nacién ha aceptado B)tpl'€StIl'Il€1’llE la doctrine de
la autonomia del derecho de accion en una ejecutoria de 28 de mayo de 1930 (Manuel Rivero
Alamilla vs. Sucesién de Victoriano Arcen Gamhoa). Esta ejecutoria aparece publicada en el
N° 3 de la Revista General de Derecho y Jurisprudencia, fundadn por ALB£nro Viizqvzz nay.
Mnncano. (Afio I, pigs. 459 y sigs.)

F _ _ _
EL nsaacno on ACCION 237

sin duda alguna, la sustentada en Alemania por Degenkolb, en ltalia por

Alfredo y Hugo Rocco, en Hungria por Plosz, en Portugal por Dos Reis
y en México por Vazquez del Mercado. A esta tesis se la conoce con el
nombre de teoria dc la accion como derecho abstracto. Basaremos nues-
tra exposicién en los libros de Hugo Rocco titulados L’auzoritri dclla cosa
giualicata e i suoi limiti soggetivi y Derccho Procesal Civil (traduccién de
Felipe de J. Tena. México, 1939).
El derecho de cada ciudadano, como tal, de pretender del Estado
el eiercicio cle su actividad para la satisfaccion de los intereses ampa-
rados por el derecho --dice Hugo Rocco-—, se llama derecho de ac-
cion.” 21
Este derecho tiene las siguiente§§ :
a) _Es un derecho subjetivo pziblico, porque es correlative do una
obligacion impuesta a ciertos érganos del Estado. Tales organos deno-
minanse jurisdiccionales, y su actividad consiste en aplicar normas gene-
rales a casos concretos, para lasatisfaccion y tutela de los intereses que
éstas protegen.
b) 1% relativa, porque corresponde a una obligacién especial de una
persona mdividualmente determinadii_l(es decir, el Estadu, representado
por sus 6rganos).22
c) Es abstracw, pues puede ser ejercitado por cualquier persona,
aun cuando no tenga un derecho material que hacer vale1j_._jNo se, trata
de un derecho frente al adversario, sino de una facultad correlativa de
una obligacién estatal.

Es posible, en consecuencia, el eiercicio del derecho de accion por

quien afirrne, indebidamente, ser titular de un derecho substancial. Pues
la accion no es derecho a obtener una sentencia favorable, como afirma
Wach,” sino simplemente derecho a scntencia o, para expresarlo con ma-
yor exactitud, derecho a pedir la prcstacién de la funcién jurisdiccio-
nul. “Esto ocurre cabalmente en el proceso de declaracion. Aqui el in-
terés que constituye el contenido del derecho de accion consiste en ob-
tener del Estado la declaracion de lo que es derecho en el caso con-
creto, y no la declaracion del derecho de un modo mas bien que cle otro.
En la cadena do los fines perseguidos por el actor, el de obtener una
sentencia favorable es el fin remote que el derecho no torna en consi-
deracién en modo alguno; pero el fin préximo, o sea el interés que fini-

21 Huco Rocco, Derecho Procesal Civil, trad. de F. ma J. TENA, México, I939, pig. 152.
£2 Ver seccion 106.
23 Citado por D05 Rt-11$, Processo Ordinério c Sumdria, pag. 126, nota l.
 238 INTRODUCCION AL 1-zsrumo DEL manacno

camente el derecho protege, es el de obtener una sentencia, es decir,

la declaracion sobre una relacion incierta. Solo de este modo se explica
que el derecho de accion pueda corresponder también al que no tiene
el derecho material, y solo asi puede darse al proceso una base autono-
ma, independiente del derecho privado. La intima razon de esa auto-
nornia reside precisamente en la naluraleza secundaria y abstracta del
interés que forma el contenido substancial del derecho de accion.” 24
La circunstancia de que el derecho material eventualmente invocado
por el actor exista 0 no en un caso especial, es indiferente, porque basta
la simple proteccion, in abstracto, de ese derecho, para que la accion
pueda ejercitarse.
Si A presenta una demanda exigiendo de X el pago de una can-
tidad que éste recibio en préstamo y devolvio oportunamente, no existe
un derecho concreto de A al page de la suma ya entregada, pero si
un derecho de accion correlativo del deber que cl Estado tiene de re-
solver si efectivamente debe reconocerse el derecho material que el de-
mandante se atribuye. Y la accion existe porque la ley protege, in abs-
tracts, al mutuante, como titular de un derecho de crédito contra el
mutuario (no a A, ni a B, ni a C, sino a cualquier persona que celebre
con otra un contrato de mutuo).
El interés del acreedor en conseguir del deudor el pago de una
cantidad determinada es, segtin la tesis de Rocco, ale primer grado; el de
obtener la prestacién de la funcion jurisdiccional, a fin de que se esta-
blezca si cl,otro interés existe, es, en cambio, ale segundo graclo.
“Al ejercer su actividad jurisdiccional, el Estado no satisface directa
e inmediatamente los intereses principales protegidos por el derecho ob-
jetivo; solo aparta los obstaculos que estorban o impiden la satisfaccién
de tales intereses. De modo que el interés contenido en el derecho de
accion es un medio para la realizacién de los derechos substanciales que
a trarés del proceso se pretende hacer efectivos.” 25
El interés implicito en el derecho de accion es, ademas, inmutable y
anion, porque tiende siempre al mismo objeto: la prestacién de la fun-
cion jurisdiccional. Los de primer grado son, por el contrario, variables
y multiples.
Es, por ultimo, ideal o inmaterial, ya que no posee, por si mismo,
contenido pecuniario, sino que corresponde a cada ciudadano, y se di-
rige a obtener una prestacion de derecho ptiblico, desprovista de carzicter
economico.

1" Huco Rocco. Derecho Procesal Civil, trad. FELIPE as J. TENA, México, 1939, pég. I61
25 D05 Rt-:|s, Processo Ordiruirio e Sumério, pég. I4-0 del t. l.

;* _A__
£1. DERECHO DE ACCION 239

Aplicanclo la tesis de Jhering sobre cl derecho subjetivo 26 al caso es-

pecifico de la accion, afirma Rocco quc en esta filtima hay, como en
toda facultad juridica, dos elementos divcrsos: uno substancial y otro
formal. El substancial es precisamente el interés cuyas caracteristicas aca-
bamos de explicar; 2' el formal consiste en el poder atribuido a la volun-
tad individual de reclamar la intervencion del Estado para el reconoci-
micnto y realizacion coacliva do los intereses primarios que el derecho
objetivo protege.“
En contra dc la teoria dc Alfredo y Hugo Rocco se ha objetado que
estos autores consideran como derecho auténomo lo que no es sino una
dc tantas manifeslaciones del dc libertad. La facultad dc ejercitar cl
dc accion no diferiria, subslancialmento, dc la de ejecutar cualquiera dc
los actos cuya realizacion u omision constituyen el contenido dc la Ii»
bertad juridica, como, por ejemplo, leer un libro, salir a la (‘£1llC, asislir
a un concierto, etc.” De acuerdo con tal doctrina, el derecho de que ve-
nimos tratanclo no existc antes do la presenlacién dc la ldemanda sino
como simple posibilidad, y finicamenle so transforma en verdaclero dere-
cho cuando se presentan determinados circunstancias dc indole substan-
cial (condiciones de la-accion) y procesal (presupuestos procesalcs).
A lo anterior responden los mencionados maestros diciendo que cl
derecho dc accion no debe equipararsr: al do libertad, porque este lilti-
mo es correlativa dc una obligacién puramente rmgatira, en tanto que

2° Ver seccion 100.

97 Rocco llama interés al juicio formarlo por el sujeto de una necesidad acerca de la uti-
lidad 0 valor dc un bien como medio para la salisfnrrién de dlI‘lIZ1 necesidad. “El inlerés es,
por tanto, un acto dc la inteligcncia. constituido por la represenlncién de un olrjeto (bien), la
dc una necesidad, y la de la elihacia del objelo como salisfactor de ésta." "El bien cs interés
en cunnlo como tal es percilnido por In inteligencia; obj:-to o fin on cuanto la voluntad livnde a
él." “Los bienes pueden salisfaccr las ncccsiclmles hnmzinas direcla o indireclamente. Los prime-
ros dcnominansc inmedinlos. direclos o dc primer grudni los otros, mediates. indirecms 0 de
scgundo gradn (bienes medias). Paralelamenle puedu lmblarse de inlereses dc primero y se-
gunrlo grades. segfin Ia indole: dc los biencs a que sc hallen rlirigirlos. Los derechos subjetivos
pueden tener como elemento Sllll$l£lI1Cl|1l tanto un interés de primer grado como de segundo
grade. Asi como los intereses son auténomos, también Io son lo; derechos a ellos vinrulado.=.”
H, Rocco, L’au1orini della cosa giudicata c i suoi limiti saggctivi. Allienamm, Roma, 1917,
prigs. 193-197.
=5 En la ejecmoria mencionada en In seccion 131, la Tercera Sala do la Corte acepta ex-
prcsamenle In teoria dc la accion como den-r-ho ah:-lrurto. Dr-spués (la transrribir un largo pi-
rrafo de La scntcncin civil dc A. Rocco y plro de so obra II fuliimcmo. cim a CAn.\'2Lu'rn y a
Huco Rocco, y Ilega a la conclusion dc que la accion no dohc (‘Ol'l!~'lll£‘I'Zll'.~'6 como clcmcnln, como
nn mnmento 0 ncccsnrio del dCl‘PlI‘l10 m:1tP|'inL sino 1'n:i~= lsirn como rlcrcrha auninnmo do nalur:1-
lem pro:-esal y, en consecuenc-ia, como un derecho mibiirn que tiene por ronlr-nido la fur-nllad
que rnrre+=pondc u [ollo ciudmlano rle 0l)!l‘1.'1.1‘I‘ la intvrwlirifin dol Eqado para |1:1('¢=r l‘f('|'I§\(.\S
Ills rulmrionos juridirns concrclns.
1'9 Ver el cap. XVI.
 240 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

al primero corresponde una obligacion de naturaleza positivo, a saber:

la jurisdiccional dc los tribunales y los jueces. Por otra parte, la nega-
tiva correspondicnte al derecho do libertad es, como antes vimos,“ una
obligacién genérica, es decir, un deber impuesto por cl derecho objetivo
a todo el mundo. La correlativa del derecho de accion, por el contrario,
es obligacion especifica, que solo incumbe al Estado, representado
por los érganos que tienen a su cargo el desempefio de la funcion juris-
diccional. A lo dicho cabria afiadir, aplicanclo la teoria que expusimos
en el capitulo XVI do esta obra, que, mientras el derecho dc accion es
do primer grado, el de libertad es de segundo, ya que se relaciona siem-
pre con otro derecho, y consiste en la facultad de optar entre cl ejercicio
0 no ejercicio do éste. De aqui que la libertad juridica pueda hallarse
refcrida aI derecho dc accion, y eslribe, en este caso concreto, en la posi-
bilidad de escoger entre ejercitar 0 no ejercitar tal derecho. Pues no
es lo mismo tener la facultad de presentar una demanda ante los
lribunales, que estar autorizado para optar entre hacerlo y no hacerlo.
Tralando dc precisar su pensamiento, afirma Hugo Rocco que otra
de las diferencias entre ambos derechos consiste en que el de accion
es una facultas exigendi, en tanto que el de libertad es solo una facultas
agendi. Pero ya hemos visto como todo derecho implica, al propio tiempo,
facultates agendi y facultates exigendi.“
Sostener, como lo hacen algunos procesalistas —entre ellos Dos
Reis—32 que antes dc la presentacion de la demanda no hay derecho
dc accion, sino simplemente cl poder legal do constituir la relacion ju-
ridica procesal, equivale a confundir ese derecho con el hecho real de su
ejercicio.
El fmico punto en que no estamos de acuerdo con la tesis de Al-
fredo y Hugo Rocco, es el de la inclusion del concepto de interés en
la definicion del derecho dc que hemos venido tratando. Tal inclusion
se debe a que los Rocco aceptan, sin restricciones, Ia doctrina de Ro-
dolfo Jhering sobre cl derecho subjetivo. Las criticas que han sido diri-
gidas contra esta filtima deben, pues, hacerse a la do aquellos autores.”

128. TEORIA DEL DERECHO CONCRETO A TUTELA JunrmcA.3‘—Los

parlidarios cle esta doctrina no creen que la accion deba ser considerada

3° Ver seccion H9.

31 Ver seccion I06.
32 Processo Ordiruirio e Sumério, I, pég. 147.
33 Ver seccion 102.
34 Los principales ndeptos de la teoria dc la accion como derecho concrelo a tnlela jnridica
son, en Alemaniaz Wacu, Srzm. How!-zn, Gr!-znm-:. Hsu.w1c. y en Italia: Fnonn, Smo:-'c|:|.r.: y
M£1~u-:5'rnn~'A. Citados por Dos R215, Processo Ordindrio e Sunuirio, t. I, pig. 126, nota 1.
EL DERECHO DE ACCION 241

como un derecho abstracto, que corresponda a cualquier sujeto por el

simple hecho de tener personalidad juridica. Para que quepa hablar del
derecho de accion es necesaria la concurrencia dc un conjunto de requi-
sitos, tanto de orden substancial como de orden procesal. Estos reciben,
respectivamente, las denominaciones de condiciones de la accion y pre-
supuestos procesales.“ La accion solo puede pertenecer a quien tiene
una facultad de indole material, y ~es siempre derecho concrete a la
tutela juridico del Estado. Trzitase de un derecho subjetivo pfiblico, {rents
al cual encontramos la obligacién de los organos jurisdiccionales de pres-
tar esa tutela mediante una senlencia favorable.
“A esta doctrina que concibe la accion como derecho a sentencia
favorable, puede equipararse el concepto de Bulow que ve en la accion
un derecho a senzencia jusza. El derecho del ciudadano para con el Es-
tado es el dc obtener justicia; y a ese derecho corresponde la obligacién
estatal -de administrarla, mediante sentencia quei ‘represente la apli-
cacion oerdadera y justa del derecho objetivo.” 3°
Los partidarios de la doctrina de la accion como derecho abstracto
formulan contra las ideas de Bulow y Wach las siguientes objeciones;

a) La tesis dc la accion como derecho concreto a tutela juridica no

explica, ni puede explicar, el caso en que la accion carece de fundamen-
lo, porque, en tal hipotesis, la sentencia debe ser ahsolutoria.
b} Ademés, hace depender indebidamente el derecho dc accion de
la existencia dc la facultad juridica material cuya tutela se busca.“No
puede escapar, por otra parte, a este dilema: o la accion se confunde
con el derecho substancial que se pretende hacer valer, 0 es el derecho
abstracto de pedir la prestacion jurisdiccional del Estado. El derecho a
una sentencia favorable solo puede nacer al concluir la causa, 0 sea,
cuando se han aportado los elementos que permiten al juez formarse una

35 “Para que pueda constituirse la obligacién del juez de proveer a las demanrlus, se re-
quieren (ademris de la existencia de una demands rorrefla y regiilamente notilicada, que ea
el acto constitutive} alpunaa condiciones que so llumun prcsupuestos procesales. No solo de-
ben exisxir Ins tres sujelos, un orgnno, investido de jurisiliccién ordinaria [segfin las normas
reguladoras do la iurisdiccifin y de la organization fud|'cial)_ y clos panes reconocidos por el
derer-ho como sufetas de derecho (rapacidad para ser parte). sino que dclien tener riertos
requisites de capacidad (cornpetencia de los érganos jurisdiccionules, capacidad proceso! cle
las partes y, en algunos cnsos, cl poder de pedir en nombre propio la actuncion cle una volun-
tad de ley que garanlice un bien a otros, lo que se llama sustitucién procesal). J. Cmovr-zxms,
Principios de Derecho Procesal Civil, trad. Cnshs y SANTAL6, Madrid, I922, t. I, pig. 111.
3° Dos RI-:15, Processo Ordimirio e Sumzirio, pig. 126, t. I.
242 INTRODUCCION AL nsrumo ner. manncno

conviccién favorable al demandante. Pero si lo anterior se acepta, resul-

ta indispensable dcterminar la indole del derecho ejercitado durante el
curso del proceso, es decir, antes do que cl juez haya podido formarse
lma conviccion sobre las pretensiones dc los litigantes.
Los secuaces de la doctrina que examinamos se defienden diciendo
que cuando las pretensiones del demandante son infundadas no hay en
realidad derecho de accion, sino un simple hecho abusivo que el juez
debe repeler. Pero olvidan que la prestacidn de la iuncion jurisdic-
cional es un deber para los jueces y tribunales —no solo en la hipotesis
cle que el actor tenga, aclemas del cle accion, el derecho a una prestacion
determinada-—— sino también en el caso contrario.

129. TEORIA ma: LA ACCION como DEREIC1-[0 POTESTATIVO (Weismann,

Chiovenda).-—El derecho subjetivo es, segiin Chiovenda, “la expecta-
tilra cle un bien de la vida, garantizada por la voluntad del Eslado”.37
El proresalista italiano (la cl nombre (le bien al “goce de una cosa ex-
terior”. La ley puede garantizar el goce absoluto (propiedad), o sim-
plemente el relativo o limitado (desmembramiento de la propiedad:
uso, habitacion, usufructo, etc.). Olras veces, el bien juridico consis-
te en la posibilidad dc realizar cierta actividad respecto cle una cosa
aiena para el mejor goce de la propia; 0 en la actividad de otro, en
cuanto se clirige a procurarnos una utilidad determinacla (obligaciones
tle hacer y de dar) 0, por ultimo, en una abstencion de los demés, si
dicha abstencién nos permite el mejor goce Cle un bien que nos perte-
nece (por ejemplo, obligacién de no abrir un comercio como el nuestro
en la misma calle).
A los derechos absolutos de carzicter privado suele clzirseles el nom-
bre de reales; a los relativos se Ies conoce con la denominacion de
personales." Pero, al lado de éstos, que en todo caso son correlativos

"7 "El derecho subjetivo pone al que lo posee en una especial condicion de preeminen-
cin lrente a los dermis. por lo que se relierc nl luien rte que es nhjeto ese derecho: porque
este bien corresponde solo a él, con exclusion dc lorlos los otros. En sentido propio el derecho
subjetivo supone, pues. un bien de la vida que idehlmente puede corresponder también n per-
sona distinln de aquella investida rle tal rlererlio. Pero larnliién se lmlila dc derecho snlljelivo
en un sentido mis lato. porque las normas que we rlirigren a la conserve:-ion del individuo
lprohilnicion do matnr, de ofender mi honor, tle llevnr mi nombre, de dnfiar mis liienes, de
menu.-u-al)ar.mi lilvertarl y otros semejantes) pueden sub/'eu'vr|r.re, en cuanto que eualquiera pue-
de dC1‘ll'I tengo clererho u que otro no me mate, no me olcnda, no me cause rlafio, no quebran-
te mi liliertad, etc. Asi halilamos de derecho a la villa. al honor, a la lilierlad. v otros seme-
jantes. aunque mi vida. mi honor, mi Iiliertad, no puedan pertenecer a otros." Josiz Clll0VI-?N-
mt, Principios de Derecho Procesal Civil, trad. de Josi: CASXIS y Snunto, Madrid, I922,
pégina 44 del tomo I.
3° Ver capilulo XV.
1:1. DERECHO ma ACCION 243
¢

defciertos deberes (generales 0 especiales) de determinaclas personas,

existe —dice Chiovenda— la categoria de los potestativos, cuya
caracteristica esencia] estriba en que, frente a ellos, no encontra-
mos un deber correspondiente dc otra persona. Tales. derechos consti-
tuyen un mero poder juridico, cs decir, se resuelven en la facullad de
producir un efecto dc derecho, sin que la persona que sufre éste se halle
ohligada para con el titular. Como ejemplos cita cl profesor italiano
el derecho dc rescindir un contrato por incumplimiento de una cle las
partes, 0 el de pedir la separacion 0 el divorcio. El ejercicio del "dere-
cho potestativo puede tener como consecuencia Ia extincion de una si-
tuacion juridica preexistente o el nacimiento de un nuevo efecto dc
derecho. “Asi la ley concede al conyuge, por ciertos motivos, la facul-
tad de pedir la separacion personal o la separacion de bienes, y al con-
tratante la de impugnar el contrato, o rescinclirlo, y al mandante y al
donante, las de revocar el mandato 0 la donacion, al vendedor la dc
volver a su {inca 0 pedir la rescision por lesion, y a1 cornunero, al socio,
la de obtener la division de la cosa o la cesacion dc la comunidad dc
pastos 0 la disolucion de la sociedad, al propietario Ia de pedir el des-
linde y amojonamiento, la concesion dc servidumbre de acueducto 0 de
paso sobre el fundo ajeno 0, por el contrario, la supresion de las servi-
dumbres sobre su propia finca; al que ejerce una industria eléctrica,
la dc pedir la servidumbre de conduccion"de energia; al concesionario
de una red telefonica, la de pedir la servidumbre de tendido de cables,
y al que debe realizar una obra de utilidad pfiblica, la de expropiar los
fundos necesarios, etc. Estas facultades son diferentes entre si, ya sea
por las condiciones a que se hallan subordinadas, ya porque algunas se
ejercen mediante una simple declaracion de voluntad, y otras con la
necesaria intervencion del juez (sentencia constitutiva). Pero todas tienen
do comfm la tenclcncia a proclncir un efecto juridico en favor dc un sujeto
y a cargo de otro, el cual no debe hacer nada, ni siquiera para librarse
de aquel efecto, perrnaneciendo sujeto a su actuacion. La.sujeci6n es un
estado juridico que no exige el concurso de la voluntad del sujeto ni
ningnna accion suya.” 39
Fl derecho cle accion es, segfin Cbiovencla, del mismo tipo one los
anteriormente enumcrados, ya que se resuelve en cl poder juridico de
dar vida a la condici-on para la actuacion dc la voluntad de la ley, sin
que el eiercicio de ese poder engendre obligacion alguna a cargo del
demandado. Lo anterior significa que el ejercicio del derecho de accion
es, en muchos casos, condicion indispensable para que el cumpli-

-W Principios de Derecho Procesnl Civil, trad. de Cnsiirs y SAN'rALo, pig. 54.

 24/L mrnoouccrou AL ESTUDIO mar. nznscno

miento coactivo de determinadas ohligaciones pueda lograrse. O, expre-

sado en otro giro: la actividad de los organos sancionadores no siem-
pre es desplegada de oficio. Por regla general, requiérese que los par-
liculares, ejercitando su clerecho de accion, la provoquen. En tal bipo-
lesis, ese derecho constituye un poder juridico condicionante Cle la fun-
cion jurisdiccional, y produce una serie de efectos que pesan sobre el
riemandado, pero sin engendrar a cargo del mismo ningiin deber.
El derecho de que hablamos es autonomo, ya que puede existir des-
ligado del derecho a la prestacion. Lo anterior no significa, por supues-
to, que no haya relaciones muy estrechas entre las mencionadas faculta-
des, “pues ambas se dirigen, como hemos dicho, a la misma voluntad
concrete de ley que garantiza un bien determinado, y tienden a la conse-
cucion de este mismo bien, aunque por caminos y medios diferentes. De
aqui que, satisfeclia una obligacion mediante la prestacion del obligado,
se extingue la accion,“ y satisfecha la accion en la ejecucion forzosa, se
cxtineue la obligacion”.‘“
Chiovenda expresa gr:-ificamente, por medio del siguiente esquema,
las citadas relaciones:

Voluntad concreta de ley (derecho objetivo)

que garantiza la consecucion de un bien

rnediante la prestacion y en su defecto con los demos

de un obligado. medios posibles en el proceso
del tiempo y lugar.

derecho subjetivo a la
prestacion. derecho subjetivo dc accion.

. I
g,Qué valor debe atribuirse a la tesis dc Chiovenda? Creemos que
la afirmacion capital dc la misma, a saber, que la accion es un derecho
potestativo I resulta inaceptable 9 porQ ue, en primer término, es falso que

4" Creemos que esta afimiacion del procesulista italiano contradice la teoria de la auto-
nomia, porque hace depender la existcncia de la accion dc la del derecho subjetivo material. De
hecho puede ocurrir que, cumplida la obligacion, el acreedor demande no obstante a su deu-
dor. En tal caso la accion cnrece de Iundamento, mas no puede negarse que ha sido ejercituda.
41 Cmovsmm, Derecho Pracesal, u-ad. Cnsérs y SAN'|‘ALo, pég. 63.
EL DERECHO on ACCION 245

a la facultad juridica del actor no corresponde un deber juridico y,

en segundo lugar, porque todo derecho auténtico es correlative de de-
terminados deberes, generales 0 especiales, de otras personas. Si la te-
sis que comentamos fuese correcta, habria que renuneiar a la doctrina
de la bilateralidad, que expusimos en el capitulo II dc esta obra. “Los
llamados derechos potestativos —escribe Hugo Rocco——-, son en oltimo
amilisis, 0 facultades comprendidas en ciertos derechos do cuyo con-
tenido forman parte 0, cuando son autonomos, debe corresponder a
los mismos, cnan-do menos, la obligacion de no hacer 0 de soportar,
que es de naturaleza juridica, en cuanto el derecho la establece. De
aqui que sea inadmisible la concepcion del aspecto pasivo de los de-
rechos potestativos como pura sujecion material. Mos bien hay que
considerarla como sujecion juridica que implica una obligacion
negativa —la dc no hacer o sop0rtar—.” ‘*2 A las precedentes conside-
raciones cabe afiadir ésta, que nos parece decisiva: si frente al llamado
derecho potestativo solo hubiese una sujecion material y no juridica,
habria que considerar licito cualquier acto ‘tendiente a eludir tal su-
jecion. Ademas, no podria exigirse el respeto dc un “derecho” que, por
definicion, no es correlativo de obligacion alguna. Pues si ningiin deber
existe frente a él, no es obligatorio respetarlo. Y si, por el contrario, so
afirma que merece respeto, la primitiva afirmacion queda destrulda.
De aqui que la tesis dc Cbiovenda implique la negacion del concepto
mismo del derecho, en cl sentido de facultad normativa.
Refiriéndose a la nocion que discutimos, escribe Carnelutti que “hay
pocas concepciones mas erroneas que ésta. Pues tan ilogico cs hablar de
un derecho sin obligacion correlativa, como absurdo pcnsar en una mo-
neda que solo tuviese una cara”.“3 Todo derecho subjetivo es término de
una relacion juridica y, por tanto, no se concibe desligado del deber co-
rrespondiente.
En lo que atafie al derecho de accion, podemos, desde luego, decla-
rar que la obligacion correlativa no corresponde al demandado, en lo
cual tiene razon Chiovenda; mas dc aqui no se sigue que ningfm deber
exista frente a dicha facultad. “El ilustre procesalista italiano se halla
bajo la influencia dc la tradicion latina que ve en la accion no un poder
clirigido contra el Estado, sino un poder que se dirige contra e1 deman-
dado; dc aqui la afirmacion dc que cs un derecho contra el adversario,
al que no corresponde ninguna obligacion.” 44

4° Rocco. L’aumrin‘r della cosa giudicaza. pzig. 322. __

' ‘g FRANCESCO Caanarurrr, Sistema di dirizto processuale .civile, Padova. 1936, 1
pap. 4-. ‘ ' ' '
*° Dos Rats, Processo Ordimirio e Sumério, I, pig. 131.
24-6 INTRODUCCION AL 1-zsrumo um. oamacno

El Ienguaje cotidiano fomenta la confusion a que aludimos. Sole-

mos, en efecto, hablar de que hemos demandado a X 0 a J, como si
nuestro derecho de accion fuesc correlativo dc una obligacion dc 1 o de
X; y tal uso lingtiistico se explica en cuanto el fin remoto de nuestra
actividad no es obtener la prestacion de la {uncion jurisdiccional, sino
conseguir, a través del ejercicio de la misma, las prestaciones que X o
I deben realizar en favor nuestro. Pero tales deberes so hallan insertos
en una diversa relacion juridica, a saber, la que en su aspecto activo
se traduce en el derecho a la prestacion y en su aspecto pasivo en la
obligacion correspondiente.
A la tesis segfin la cual el derecho dc accion es correlativo de un
deber del Estado, se opone Cbiovenda alegando que, si efectivamente la
accion fuese una facultacl juridica del actor contra el poder pitblico,
ello supondria un conflicto o pugna de intereses entre ambos, cosa in-
aceptable, ya que, en vez de oposicion, hay perfecta coincidencia, pues
tanto el particular como cl Estado persigucn un fin idéntico: la realiza-
cion del derecho objetivo y la satisfaccion de los intereses que el mismo
protege.
A lo anterior responde Dos Reis que, si bien es cierto que la fina-
lidad perseguida por el Estado a través del ejercicio de la funcion ju-
risdiccional es la rcalizaciori del derecho obietivo, también es verdad
que tal ejercicio se halla condicionado por cl del derecho de accion, y
que los organos jurisdiccionales tienen frente a las partes el deber dc
realizar la tarea que les es propia. “Entendido asi, cl concepto es exacto,
porque en realidad el actor consigue, por e1 ejercicio de su derecho
de accion, constrcfiir a los organos jurisdiccionales a la prestacion de su
actividad especifica.” 45
Chiovenda pretende destruir este argumento sosteniendo que el deber
jurisdiccional de los rnencionados organos no existe frente a los parti-
cttlares, sino frente al poder pfiblico. Solo que —afiade—- cl ejercicio
de la accion condiciona el nacimiento de ese deber 0, expresaclo en
otra forma, la constitucion dc la relacion procesal esta subordinada a
la practica dc un acto del demandante: la presentacion de la demanda.
De todo lo cual concluye que el actor solo tiene derecho a los efectos
juridicos dc la accion, y que tales efectos se produccn relativamente al
adversario, lo que viene a corroborar Ia tesis de que el derecho de que
hablamos no es un derecho contra el Estado. Pero Cbiovenda no distin-
gue, apunta Rocco, dos tipos completamente diversos de relaciones, a
saber:

45 Dos Rsrs, ohm citada, pég. 133.

 st. nsnscno DI-I ACCION 247

a) La que media entre los organos jurisdiccionales y el Estado, en

virtud dc la cual aquéllos se hallan obligados frente a éste a cumplir los
delberes organicos que lcs incumben;

L) La que existe entre el Estado y las partes, en virtud dc la cual

cl primero esta obligado a la prestacion de la Iuncion jurisdiccional, co-
rrelatitamente al derecho de los segundos de solicitarla.

El primer vinculo tiene como sujeto activo al Estado y como suje-

tos pasivos a los encargados dc la funcion jurisdiccional; el segundo se
establece entre el Estado, como sujeto pasivo, y las partcs, como sujetos
activos. La relacion entre el poder ptiblico y los organos jurisdiccionales
es, dice Rocco, una relacion dc scrvicio, regulada por las leyes dc orga-
nizacion judicial; la que liga a las partes con el Estado es, en cambio, la
relacion proccsal propiamente dicha. A su estudio consagraremos la til-
tima seccion de este capitulo.

130. LA RELACION JURIDICA PROCESAL.—-ll€l1‘l0S dicho que la accion

cs la facultad de pedir de los organos jurisdiccionales del Estado la
aplicacion del derecho objetivo a rasos concretos, ya sea con cl proposi-
to de esclareccr una situacion juridica dudosa, ya con el dc que se de-
clare la existencia de una determinada obligacion y, en caso necesa-
rio, se haga eiectiva, aun en contra de la voluntad del olaligaclo. Como
toda facultad juridica, el derecho de que bablamos supone la existen-
cia de la obligacion correlativa. Esta obligacion constituye el contenido
de la {t1n_cio_r1_juI_'L$diccional.lL‘lgy, consecuentemente, una
dica rocesal, que en su §_§p_¢£;l.fl_fl.L‘.Ll1p esta representada por las,__{amL-
tades Qgales de las part£s_ir_ep_te_ ap los orgagos _'en_ca_r_ga11os _de laJ'1,ggis-
‘Hiccion y, en su aspecto pasivo, por_g]___deber iurggliccional de ta]es_“or-
_§3'39§'—J
Una cle
. . .
las caracteristzcas esenclales de la relacion procesal es su
complejidad. Se dice que cs compleja porque no se agota en un solo
vinculo normativo, sino que se desenvuelvc en una serie de relacioncs
de derecho, constitutivas del proceso.
Examinemos, en primer término, cuales son los elementos principa-
les de éste, en su fase declarativa. Tales elementos redticense a tres, con-
viene a saber:

a) La demanda;
b) La defensa;
c) La sentencia.

l
24-8 INTRODUCCION AL ssrumo om. mam-zcno

La primera es un acto del demandante 0 actor; la segunda corres-

ponde al demandado, y la tercera debe ser dictada por el juez.
Tanto la demanda como la contestacion 0 defensa tienden a un mis-
mo fin: la emision de la sentencia 0, lo que es igual, la aplicacion del
derecho objetivo al caso singular, para el csclarecimiento de una situa-
cion juridica incierta 0 controvertida. Desde este punto de vista, actor
y demandado persiguen, dentro del proceso, exactamente el mismo pro-
posito. A fin de comprobar este aserto, analizaremos con todo cuidado la
indole de los nexos existentes entre el actor y los organos jurisdicciona-
les, por una parte, y estos tiltimos y el demandado, por la otra.
La relacion entre el demandante y el juez es generalmente cono-
cida con cl nombre de relacion juridico rle accion. La que existe entre
los organos jurisdiccionales y el demandado se llama de contradiccion 0
de dcfema.
Como arriba expusimos, el sujeto pasivo de ambas es el Estado; las
partes, los sujetos activos. Frente al derecho subjetivo que el actor po-
see de pedir la aplicacion del derecho objetivo a casos concretos, para
la consecucion de cualquiera de los mencionados fines, encontramos el
deber de tales organos dc desplcgar su actividad jurisdiccional. De mo-
do analogo, frente al derecho de defensa del demandado existe la obliga-
cion impuesta al juez dc realizar su {uncion especifica.
Entre la demanda y la sentencia hallamos, dentro del proceso, una
serie mas o menos complicada dc actos, preparatorios del iallo. “Pues
éste no surge (le improviso; el derecho procesal objetivo no permite
que la sentencia sea dictada sino después dc practicados una serie dc
actos tenclientes a preparar la resolucion. El fallo es cl término natural
de una secuela de actos ejecutados por las partes y los funcionarios ju-
diciales. De este modo el dercclio dc accion o el dereclio a sentcncia des-
doblanse en una congerie de facultades 0 dc poderes a los que corres-
ponden otras tantas obligaciones dc los organos encargados cle la fun-
cion juriscliccional. El actor ejerce varios poderes contenidos en el dere-
cho de accion, desde la peticion inicial l1asta las alegaciones finales,
y provoca la préctica de los correspondientes actos por parte de los fun-
cionarios judiciales.” 46
Pero, lo mismo que el actor, cl rco tiene derecho a realizar un con-
junto dc actos dc procedimiento, correlativamente a los cuales existen las
obligaciones del juez o tribunal. Se establece asi una compleja trama de
vinculos juridicos que, considerada en su totalidad, aparece ante nos-

“ Dos Rats. Processo Ordinririo e Sumério, I. pég. 150.

EL nsnncno ma ACCION 2‘-19

otros como un proceso orientado hacia la declaracién oficial del derecho,

mediante sentencia.
Los procesalistas han discutido largamente la indole de ese derecho
dc defensa que, como antes sostuvimos, constituye el aspecto activo de la
relacién entre el demandado y los érganos eslatales. Algunos autores},
como Wash y Hellwigffl afirman que asi como el del actor es derecho
concreto a la tutela juridica de sus intereses, el del demandado tiende
al propio fin y, en consecuencia, puede definirse como derecho a que se
declare la improcedencia de la accién.
La citada doctrina resulta notoriamente insuficiente, ya que no ex-
plica el caso en que la accién es funclada 0, 10 que es igual, la hipétesis
en que la defense. carece do base legal. Entonces no cabe hablar de un
derecho a que se declare la improcedencia de la accién, ya que partimos
precisamente del supuesto contrario.
Lo que hemqs afirmado contra la opinién de Hellwig y Wrath po-
demos repetirlo frcnte a la de Chiovenda, segim la cual el de defensa.
es un coniraderflcho relativamente a la accién, es decir, un derecho que
tiende a destruirla 0 nulificarla.
“El reo ocupa en cl proceso una posicién auténoma e independien-
ie; goza de facultades y de prerrogativas semejantes a las que la ley ase-
gura al actor, ya sea que la accién promovida por éste resulte funclada,
ya sea que carezca de fundamento. En consecuencia, no son dc aceptar-
se las concepciones que ven en 21 derecho procesal del demandado un
ataquc contra acciones infundadas, puesto que tales concepciones estable-
cen, en realidad, una dependencia del derecho de defensa relativamente
:11 substancial que cl demandado pretende hacer valer, asi como las
Joctrinas que ven en la accién una moclalidad del derecho subjetivo ma-
terial establecen la depcndencia del de ar-cidn Irente al substancial que
se pretende realizar.” 48
El de contradiccién 0 dc (lefensa es, pues. lo mismo que el otro,
derecho auténomo o independiente, pudiendo decirse lo propio de
la 1'vlar*ién juridical en que se manifiesta. Es, asimismo, relativo, como cl
(la :u*(-ién, en cuanto ambos existen frente a obligaciones especiales de
una persona juridica individualmente determinada (cl Estado, represen-
tadn por los érganos jurisdiccionales). Pertenece, por filtimo, a la cate-
goria de los derechos pfihlicos, subjetivos, ya que. segfin acabamos dc in-
dicarlo_ sq; halla inserlo en una relacién dc derecho pilblico. En este sen-
tido suele decirse que es un derecho frente a la institucién eslatal.

4" Ciladns por Dos R1315. Proresso Ordindriv c Sumdrio. pig. 15].
4‘ l)ns RI-‘J5, obra cilada, ping. 152.
 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Ciertos autores discuten si la relacion juridica de que tratamos es

exclusivament: pfihlica o tiene, al propio tiempo, carécter privado y
pfiblico.
Segfin M01-tara,“ hay que distinguir, dentro del proceso, las rela-
dones entre las partes y los érganos juriscliccionales, y las que median
entre éstos y cl demandado.
Tales relacioncs dan origen a los siguientes deberes y derechos:

a) En cuanto al actor:

]. La facultad dc provocar cl ejercicio dc la funcién jurisdiccional

para ia tutela dc un derecho y a fin de obligar al demanclado a que se
someta a la decision judicial.

2. El deber dc sufrir las consecuencias del ejercicio dc la activi-

dad jurisdiccional, tanto en las relaciones con el juez 0 tribunal, como
en las relaciones con el dernandado.

1)) En cuanto al demandaclo:

1. La obligacién de participar en la relacion procesal (esta obliga-

cion es consecuencia del ejercicio del derecho de accion).
2. El derecho de defensa, o sea, el do oponerse a las pretensiones
del demandante y solicilar la tutela do los intereses propios, a través
del ejercicio de la funcién jurisdiccional.

c) En cuanto al juez:

1. El deber de prestar su actividad.

2. El poder do realizar los actos necesarios para emitir el fallo.

De lo dicho so infiere que, en opinion de Mortara, hay entre las

partes, dentro del proceso, deheres y derechos reciprocos. Segfin Dos
Reis, esta opinion es falsa, porque sélo cabe afirmar que una persona
tiene un derecho contra otra, cuando puede obligarla a hacer 0 a
no hacer algo, es decir, a una prestacién positiva 0 a una abstencién.
Pero es el caso que el clemandante no puede obligar al demandado a

4° Commenmrio, vol. II, pégs. 535 a 538. Cilado por Dos RI-IIS, Processo Ordimirio e
Surnzirzb, I, pag. 154.
1-:1. mzmacno DE ACCION 251

quo comparozca, ni a que so presente a absolver posicionos 0 a ofrecer

pruebas, ni a ninguna otra cosa. Es posible quo el reo sea rebeldc, es
docir, quo no quiora comparocer ante ol tribunal. Claro os quo su ro-
boldia lo coloca normalmonle on una situacion do inlorioridad dentro
dol proceso; pero aquella actitud no implica el incumplimionto do un
dobor, ni es tampoco ilicita. “Para asogurar la participacion dc los liti-
gantos on cl juicio, limitaso la ley a establecer ciertas cargas, mas no
les impone obligaciones; do aqui que no haya —dice Carnolutti— una
relacion juridica procosal entre las partos. Las relaciones que so forman
en el proceso entre los contondiontos no son juridicas, porque no puede
docirse quo uno do ollos osté obligado para oon el otro a comparocor,
o a contostar, o a absolvor posicionos, o a rondir pruobas, 0 a alguna
otra cosa.” 5°
Adomés do la declarativa, puede habor on el procedimiento una fa-
so ejecuziva. La finalidad del proceso, on esta filtima, no estriba en do-
clarar la oxistenoia do una obligacion, sino on consoguir coactivamonto
su observancia. Cabo hablar, por tanto, do una relacion procesal do eje-
cucién.
“La relacion procosal do ojocucion ——osoribo Chiovonda— so consti-
tuye con la demanda do una modida ejecutiva: en muchos casos so hace
oralmento al érgano ejecutivo y no so comunica al advorsario; éste tiene
nnticia do ella por la comunicacién do actos quo ya pertenecen al dos-
arrollo do la relacion ojecutiva y al procedimicnlo cjocutivo. La relacion
ejeeutiva tieno, pues, un caractor propio, originado por ol hecho do quo
procodiondo do una declamcién (titulo ejccutivo), la convicoion do los
érganos ojocutivos acerca do la voluntad do ley esta ya formada.” 51

5° Dos Rsls, Processa Ordindrio e Sumeiria, pég. I57.

"1 Principios do Derecho Procesal Civil, trad. Cnsils y SANTAL6, Madrid, 1923, l. I,
pig. 114.

in
 CAPITULO XVIII

DERECHO DE PETICION Y DERECHOS POLITICOS

SUMARIO

131.-—-El derecho do policién. l32.—Derochos politicos. l33.—-Derochos politicos

y prerrogativas do] ciudadano, do acuerdo con la Conslilucion Fedora].

131. EL DERECHO on P1:1"1cio1\'.—-Al hablar, on el Capitulo XIV do

esta obra, do los derechos pfiblicos subjetivos} dijimos quo ol jurista
germénico lgr_i\;o__]ollil1ol‘<:‘loTs‘“divi'do ';1fifrE§ gr_upos, a sabor: 1.-_—Doro-
cligs C16 lihortad; 2.-—.De.rochos quo so traducon on la facultad do pedir
la intorvencifm do_los 6fga11os.del~»-EsIa§_Q_'on Tplrjgvocbo do inloresos in-
.d-ividualos, y 3.—Der_ochos politicos. Hemosostudiado ya el concepto do
libertad juridica, asi como ol derecho do accion, quo queda comprendido
en el sogundo gwpo do la clasificacion citada. En el prosento oapitulo
trataromos dol do poticion, quo portonoco al mismo grupo, y do los poli-
ticos, quo intogi-an ol torcoro.
Nucstra ley fundamental, on su articulo 8°, toxtualmento dice:
‘:Los 1'u_noionarios_y jamploados pfiblicos lfospotarén el ejercicio del
A __dorocho dopetici6n,_ sieiilproitiuo osta so formal; po1::§=E:1?t_o,_de mama
paoifioaflyirospotuosa; pero ioiidnatoria politico S1-;~‘1B'po(1raii haooi"us6' do
‘Z ose. déieEB¢{‘tbs7@H5E[g'={>s]1é;_1a_Bepal§l'E"'“““'"- " ' "
1' fi”.3l todaipotioion debeirii recaer un acuerdo oscrito do la autoridad a
quien so haya dirigido, Ia cual tieno obligacién dcfhaoorlo conocer en
breve término al peticionario.”
Sogfin el publioista anteriormento mencionado, ol derecho do poti-
cion dobo sor incluido ontro las llamadas garantias do derecho piiblico.
“No hay mas derecho —oscribe—— quo aciuol que roalmonto so halla on
vigor. Pero la aplicacién del derecho debe sor garantizada o, lo quo
es lo mismo, debe habor ciertos poderes cuya existoncia permita al ciu-

1 Seitcifm 108.
 |'

DERECHO as PETICION Y nssscnos POLITICOS 253

dadano consoguir que las roglas dejen do ser simples protensiones abs-
tractas dirigidas a la voluntad do los hombres, para convertirso on actos
concrotos. . . Las garantias do derecho piiblico son, on diferontos épo-
cas y Estados distintos, tan diversas como los ordonamientos juridicos.
El orden juridico do cada época tiene siempre sus garantias ospocificas.
En consocuoncia, solo un estudio ospocial do las instituciones particu-
laros de'un Estado concreto, on una doterminada época, puede ponotrar
bien on la esencia do las mismas y dar do ellas una vision complota. . .
Ello no obstanto, si la teoria general del_Estado pretende cumplir inte-
gzralmonto sus fines, debe intontar la exposicion y clasificacién general
do los diversos m;e4_Il_i9_s__do_gg;-antia__,§filAbl§c_i‘]%_ 1101'Jl_dereoho_ pit-
blico.” 2
jolligok encuentra que osos medios son do tros Liposz a) Garantias
(sociales; bl G_ar;:al1tias politicas; c) Camntias juridicas. '
Las prig1_§ras estén constituidaspor lasvgijandos fuorzas quo determi-
nan y oriontan la vida do una coloctividad: religion, cost-umbres, mora-
lidad,‘ c6h\7onEionaIismos,_oto.' Estos factoros obran constantomento sobre
el desarrollo, ol mantenimiento y, también, la transformacién do los di-
v6I‘SOS ordenamientos juridicos.
La_s opsiston on las rolaoiones do ppder quo oxiston entre
los diversos Esta os —cuando del orden internacional so trata— y los
distintos érgahos do cada instituoién politvica,on el caso dol nacional.
“L_a’gaTrFrRia ‘polities. mas importanto del orden ostatal es lgjoparacién
do po_'doros realizada on la organiiacién del Estado. Esta separaciiiil do
podorospiiedgliillai-sE'iritonizionalinento dirigida haoia ol establecimien-
to de una garantia do derecho ptiblico, 0 llegar al mismo rosultado por
el simple hecho do existir.” 3
Las garantias juridicos so distirtguon do las sociales y politicas on quo
su acci'6T1Tmede—so_r;fialoHlada do antoniano con toda certidumbro. Jelli-
nek las subdiiiide on dos categories: la pi'iniora'ofl5 fofmada por las
que tienen como fin primordial asegurar la obsorvancia del derecho ob-
iotivo; la sogunda, por las quo tiondon principalmonto a hacer rospetar
los derechos dol individuo. La_s insgtucionos juridicas a través do las
oualos esas garantias puodori roalizaFs'e:‘dividenso a’s11 -voz on cuatro
espocios:
_- M"?-
_
1. Control do los actos do érganos 0 miombros dol Estado por auto-
ndades supertoros (controles administrativos, financioros, parlamonta-
nos, etc.);

" .Ir.u.Im:|<, l.'Emz modeme es son draft, trad. FARDIS, Paris, 1913. t. II, pig. S56.
1'4 II-ZLLINEK, L’Etat madame et son droit, trad. Faams, Paris, 1913, t. II, pég. 563.
 254 mraoouccrow AL ESTUDIO om. nsnscno

2- Sistema do respomabilidad do los funcionarios estatales;

3. Organizacién jurisdiccional;

4-. Otros medios juridicos do garantia do que los individuos pueden

echar mano para la proteccion do sus derechos (derechos do accion,
do peticion, otc.). “Los particularos no solo pueden dirigirse ———para
invocar sus dorechos~ a las autoridades administrativas y judiciales,
sino también a los érganos suporiores dol Estado. Puoden, por ejemplo,
ocurrir ante las Camaras, gracias al derecho do peticién, que permito
a éstas tomar rosolucionos on oposicion al gobierno. Esto dorocho do peti-
cion es susceptible do modalidados muy divorsas. Puode ser concobido sim-
plemente como una manifostacion do la libertad individual, on ol sentido
ile que so ejercicio no es vedablo ni puniblo.4 Pero puede implicar asi-
mismo un verdadero derecho: las Cémaras tionon entonces la obligacion
do tomar una decision sobre el asunto.” 5

El derecho dc poticién, segiin lo ostabloce ol articulo 8° do la Cons-

titucion do los. Estados Unidos Moxicanos, implica no solo la _fa ciultad
or escrit0,”_do manera respetuosa_X>__pacifica,
sino la do obtener un acuerdosobro ellas, que_d'Ebo_sor cozrrnitinicz-130 on
/"move tén Como ol do accion, oi do poticiéii debe
tambten ser considorado comcL__]‘ac_uJtad ]LLTLdlC¢I abstrgcttz on cuan-
L —— _'§~

lo oxiste indopondiontenrento dol doroclto_g_t_1o eventualmente pueda to-

ner el poticioparjo on relacion con lo que solicita.d1'aliFéT‘<ji1e distin-
"guir,ion consocuencia,zdos”posibmid'z§Ié€? 1*‘-1:5‘Fe quo so tenga de-
recho a aquollo que so pido; 2°—La do que ose derecho no exista. Pero
o] doroclto a la obtortcion do lopodido no debe confundirso\con ol do
peticion. Pues no es lo mismo ballarso facultado para pedir algo y
obtener una rospuosta (favorable 0 no), quo tenor derecho a aquollo
quo so pido.
Entre nosotros. el do _potici61;_p11o_de _ s_er_ _qi$Icitado__por cual-
quier persona, menos en materia politica, ya quo on tal supuesto corres-

‘ De acuerdo con nuestra teoria sobre la Iihertad juridico, no podemos acoptar esta
inlerprolacion do _Isu.ms|<, pues una cosa es el derecho do poticién 0 Iacultad do dirigirse
paciiica y respomosamento a I05 Iunrionarios y emploados ostatalos, pidiendo algo por es-
crito. y nlra ol derecho do Iiliortad quo on la misma fqcultad so Iunda. El do petioion cs
un derecho subjetivo do primer grade. en tanto que ol do libortad es do sogundo. De aqui
quo lns personas tengzan no solamente oi derecho tic nacor poticiones por oscrito a las
miloridndes. sino también el do optar entre cl ejercicio 0 no ejercicio-do Ia Iacultacl Inn-
dante. Y la iucullad fundamc es, on este caso. eI derecho do poticion.‘
5 Jst.um:r<, L'Etat modeme ea son droit, trad. I-‘Aunts, Paris, 1913, pig. 575 dol t. II.
?_7 ___ _ _ if

massct-10 or-: PBTICION 1' osascnos 1=o1.rrtcos 255

ponde }'1_l1j.c.g_r1_oLt_o a los ciudadanos. La poticién debe formularso por

escrito, i do manerzimpacifida y—respotuosa”.
Se trata do un derecho subjetivo ptiblico, on cuanto oxiste fronto al
Estado. Tiene, por filtimo, caracter rolativo, ya quo a él corresponde
una obligacion ospocial do personas determinados, es docir, el deber do
las autoridades a quienes la poticion so dirigo, do acordar ésta y oomuni-
car al peticionario, en breve término, el acuerdo.

132. nrznscnos POLITICOS.-——El tercer grupo do derechos subjetivos

pftblicos esta integrado por los politicos.
La doiinicion que nos parece mas correcta es la quo propono Jellinok
on el tomo segundo do su Teoria General del Esztzdo. Derechos politicos
—dice el moncionado publicista— son los qudconsisten on__I_a facultad
do intowenir on la vida ptiblpica como érgano dol Estado. El derech
dojdtofverbigradiiazjislide indolempoliiicaiporqtlo es ia jprotonsién to
tomar parto en la eleccién do ciertos érganos, ftmcion quo tieno asimis-
mo caréctor orgénico. Esto quiere decir quo el votante obra como érgano
estatal, ya quo desempefia una funcion pfiblica. Jellinek advierte, sin
embargo, que ol derecho do sufragio no debe ser confundido con ol acto
mismo do votar, porque este {iltimo ya no es derecho politico, sino cum-
plimiento do una funcién. El derecho do voto es simplemente “la pro-
tension do intorvenir por medio dol voto en la eleccién do los organos
politic0s”.5 Lo propio puede docirso dol do ser votado. La protension do
ser olocto es ol derecho politico; ol dosompeiio do los cargos do elec-
cifin es. on cambio, funcién orgzinica. “La voluntad del Estado es una
voluntad humana. Aquél so procura, do acuerdo con un determinado or-
den legal, las voluntades individuales dc-stinadas a llenar sus funcionos.
Consigno estas voluntades on una doble forma: imponiondo obligacionos
0 coniiriendo derechos. Los derechos quo concede con ese fin croan una
nueva condicién do la personalidad. Iilsta so enriquoce con el derecho
do ser admitido en ol ejercicio do la actividad politica 0, Io quo os lo
mismo. con la facultad do servir como érgano del Estado. Pero —como
lo domostraromos mas tarde— es necesario distinguir cuidarlosamonte
la pretonsion dol individuo y la actividad del érgano. Esta filtima por-
tenoce exclusivamento al Estado, do modo tal que el derecho del indi-
viduo solo puede consistir on pretender ser admitido on calidad do 6r-
gano. Lo dicho vale tanto on ol caso do todos los derechos que so puedan
tenor a dosempofiar el papel do érgano pormanonte, como on ol do la
protonsién do participar por el voto on la creacion do los érganos po-

“ JF-Ll.l_Nl-Iii. l/Eta! moderne ct son draft. trad. FARMS, Paris, 1913, prig. 55 dol t. II.
 256 nwnonucctou AL nsrumo m-:1. nzmzcno

liticos. Votar es obrar por el Estado; el voto es, pues, una actividad 0rgé-
nica; cl derecho del individuo sélo puede consistir en que se le admita
en el acto electoral.” 7
Kelsen, por su parte, define el j£rg ico como_ facultad
dz, intervenir en la creac_i,én_de_11g_£r_nas juriglicas gefiefaTes.B “La crea-
cion He_i10'rrfias' generales -—leyes—— puede realizarse directamente por
aquellos para los cuales dichas normas poseen fuerza dc obligar (de-
mocracia directa); entonces, el orden juridico estatal es producido di-
iecta e inmediatamente por cl ‘pueblo’ (esto es, por los subclitos), reuni-
clos en asamblea; cada ciudadano es titular de un derecho subjetivo dc
participar con voz y voto en dicha asamblea. O bien la legislacion es
obra cle la representacién popular; el pllBl)l0 legisla indirectamente a
través cle los representantes por él elegiclos (democracia indirecta, re-
presentativa, parlamentaria); entonces, el proceso legislativo -—es (le-
cir, la formacién de la voluntad estatal en la etapa do las normas ge-
nerales—- comprende dos fases: eleccién del parlamento y resolucio-
nes adoptadas por los miembros del parlamento elegidos por el pueblo
-frliputados); en ese caso hay un derecho subjetivo de los electores —un
sector més 0 menos amplio de l10mbres—, el derecho electoral; y un
derecho cle los elegidos -—un numero relativamente menor—- a parti-
cipar en el parlamento con voz v voto. Estos l1BCl105 —-las ‘condiciones’
cle la creacion dc normas genera1es— son los que reciben esencialmente
el nombre dc ‘derechos ppliticos’. En esencia, se les puede definir cli-
ciendo que son aquellas que conceden al titular una participacién en la
formacién de la voluntad estatal,” 9
La diferencia entre las teorias dc Jellinek y Kelsen radica en que
el primero considera el derecho politico como pretensién de ser ad-
mitido para el desempefio cle las funciones orgfmicas, y el st-gundo como
el desempefio de tales Iunciones, cuando éstas tienden, directa 0 indirec-
tamente, :1 la creacion cle normas juridicas abstractas. Pensamos que el
derecho dc voto y, en general, todos los otros del mismo grupo, presentan,
cuantlo son ejercitatilos, un doble aspecto: son derechos politicos en ejer-
cicio y constituyen, al propio tiempo, una funcién del Estado.
Si acept.-iramos la tesis de Jellinek segfm la cual el derecho politico es
simplemente la pretensién de llegar a ser érgano estatal, tendriamos que

1 J ELLINEK, L’E!at modeme ez son draft, trad. FARDIS, II, pig. 54.
3 Recuerde el lector la distincion kelseniana entre normas genernles y normas indjvi.
dualizadas, que estudiamos en la seccién 42 de esta obra.
° Kzusnw, Teoria General del Estado, trad. Latmz LACAMZBHA, ed. Labor, Madrid, 1934,
pzig. 109.
DERECHO 01-: vsrzctou Y mam-zcnos POLITICOS 257

admitir igualmente la imposibilidad dc ejercitar tal derecho. Es cierto que

cuando el ciudadano vola realiza una funeion orgénica, ya que sus actos
tienden a la integracion de la voluntad estatal; pero ello no significa que
al proceder de tal suerte no ejercite un derecho subjetivo. Lo que ocurre
es que el ejercicio del derecho politico es, al propio tiempo, realizacién
de una funcién publica. Jellinek disgrega indebidamente el derecho po-
llllCO, como facultad normativa, del hecho real de su ejercicio.“ Tal
disgregacifin equivale en el fondo a considerar que el acto de votar es
un mero hecho, no el ejercicio dc una facultad legal.
La restriccién que Kelsen establece, al decir que los derechos po-
liticos se reducen a la intervencién de los individuos en la creacion tie
preceptos generales 0 abstractos, también nos parece injustificada. La de-
finicion kelseniana es totalmenle inaplicable, por ejemplo, al derecho
de tomar las armas en el Ejército 0 en la Guardia Nacional para la de-
Iensa de la patria, porque la funeién publica que el Ejército realize no
tiende a la creacion de normas juridicas generales. La tesis de Kelsen
solo seria aplicable al caso del derecho de votar y ser votado, si bien
con algunas restricciones que, en nuestro concepto, vienen a demostrar
la insuficiencia de la teoria. El derecho de intervenir en la eleccién del
Presidente de la Repfiblica es, sin duda alguna, de indole politica; pero
las funciones del Presidente no se refieren de manera exclusiva a la crea-
cion de normas juridicas abstractas. Es cierto que, en el sistema juridico
mexicano, el Presidente interviene en el proceso legislative en la forma
que indicamos en la seccion 40 de esta obra; pero tal intervencién consti-
luye solamente uno de los multiples aspectos dc su actividad orgzinica. Si
tomésemos al pie cle la letra la tesis de Kelsen, tendriamos que declarar
que la intervencion de los ciudadanos en las elecciones presidenciales s6lo
puede ser considerada como ejercicio cle un derecho politico, en cuanto el
Presidente de la Repfiblica desempefia un papel en el proceso legislativo.
Mas no hay que olvidar que la funcién esencial de dicho organo es la
ejecutiva.
133. DERECI-IOS POLITICOS Y PRERROCATIVAS mar. CIUDADANO, 01-:
ACUERDO CON LA CONSTITUCION 1'=EoERAL.——Los:_cll:_1_-echos politicos son pre-
rrogativas del ciudadano;_mas no todas las prerrogzitiyas civieés iteaéri el
carE6F€r'He'H:fi§clios politicos. ‘Tales prerrogativas son etitmeradas por
el articulo 35’(Y)'fi§tiluci5n?tl,*que a la letra dice: ‘
‘figli prerrogz-1tiva_s_tlel giugadanot I.——V0tgg'_e1_q la5_e_l_eecjones popu-
lares; lI.—Ppcler ser votatio para todos los cargos_;leT_el_ecci§_n popular
1° Sabre la distincién entre los derechos y su ejercicio, recuérdese lo dicho en la sec-
cion B9 de esta ohm.
--»
I
 258 mmoouccron AL asrumo net. onnscno

n 0mbrado pa ra c ual qu'er

1 0t1'0 emp I eo o comisiopi teniendo Iaspalidades
‘pqifi estililclca Yap léf;_li[l;;1isoci_a1%ejaraj1Eafter los £;1Q§é1_1t_o§iE)li'til:o§1i'el
“ pais i [Vl—-Tomar las armas e_n_e_l Eié_rcito 0 Guardi§rlfl_a;;io11a_l:p§l“_5“la"de-
—fensa'Tfela1{épt‘i'5l1ca y de sus 1n§titucior_1_es,_ enj_l9§>té’rmino_s q1_1e__pIr'e§cri-
'E)_§l”la: leyeg, y V—E]§rcer en t0_¢aFlase;t1e;_n_egoc'ios el tlerecho de pe-

Las facultades a que se refieren los incisos I, II y IV son los derechos

politicos que nuestra ley fundamental reconoce. La facultad a que alude
la fraccién III es un caso especial del derecho de zisociacién que consagra el
articulo 9 de la misma ley suprema.“ El derecho egtablecido en la frac-
ci6n V pertenece, como hemos visto, al segundo grupo de la clasificacién
de Iellinek. '

11 “No so podré coartar cl derecho dc asociarse o reunirselpaciiicamente con cual-

quier objeto licito; pero solamente los ciudadanos de la Republica podrén hacerio para tomar
parte an los asumos politicos del pus...”
 CAPITULO XIX

LA NOCION DEL DEBER JURIDICO

SUMARIO

134-.——El deber juridico como consecuencia dc derecho. 135.—El deber juridico

como obligacién ética indirecta (Testis dc Kant). l36.——Tesis dc Laun. 137.-—
Critica de la tesis kantiann de la autonomia dc la voluntad (Nicolai Hortmann).
l3B.—Crilica de la tesis de Laun. 139.—-Tesis de Kelsen. 140.—Doctrina de Gustavo
Radbruch. ]4l.—Conexiones esenciales cle carticter formal entre deber juridico
y derecho subjetivo. Ontologiu Formal del Derecho y Logica Iuridica.

134-. EL DEBER JURIDICO como cousacut-zncm DE nEREcHo.—-En la

seccion 88 explicamos como la realizacion de los supuestos queles normas
iuridicas contienen, produce, de manera légicamente necesaria, deter-
minadas consecuencias dc derecho, las cuales pueden consistir en el na-
cimiento, la transmisién, la rnodificacién 0 la extincién de factfltades y
deberesbflniiérese de lo dicho que las formas esenciales dc manifestacion
de tales consecuencias son el deber juridico y el derecho subjetivo. Hemos
hablado ya de la correlatividad de ambas nociones: a todo deber ju-
ridico corresponde una facultad dc la misma clase, y viceversa. La obli-
gacién que el vendedor tiene de entregar la cosa vendida, por ejemplo,
es correlativa del derecho que corresponde al comprador de exigir la
entrega.
A pesar de que las nociones de deber y derecho poseen la misma
importancia, los juristas, con muy raras excepciones, han descuidado
por‘ complete el anélisis del primero de dichos conceptos, para dedicarse,
casi exclusivamente, a investigar la esencia del segundo. Corresponde
a Jellinek y Kelsen el mérito de haber combatido la deficiencia de que
hablamos, y sefialado la necesidad de consagrar al deber juridico un
estudio especial, paralelamente a la discusién sobre el derecho como
facultad normativa.
Entre los autores que han abordado el tema, es posible descubrir
dos tendencias iundamentales. Una de ellas esta representada por las
doctrinas que pretenden establecer una identificacién entre deber juri-
dico y deber moral; la otra, por las que sostienen la independencia de
 260 rnrnonuccton AL 1-zsruoto oar. n1-znacao

ambas nociones. A continuacién consideraremos los dos puntos de vista,

para indicar después cual nos parece correcto.

135. EL DEBER JURIDICO como OBLIGACION ETICA INDIRECTA ("rests

ma KAN'l‘).—-LOS juristas para quienes el deber juridico no difiere esencial-
mente del moral inspiranse en la doctrina ética kantiana, mencionada ya
por nosotros en diversas ocasiones.
%a legislacién positiva, como conjunto de reglas de conducta ema-
na as de la voluntad del legislador, no puede, por si misma, ser mirada
como fuente de auténlicos deberegj Para que un precepto legal posea obli-
gatoriedad, es indispensable, de acuerdo con la Fumiamentacién Meta-
jisica de las Costumbres, que derive de la voluntad del sujeto que ha
de cumplirlo y tenga, a la vez, valor universal. O, expresado en otro
giro: para que una regla do accion me obligue, debe ser auténoma,
cs decir, tener su origen en mi voluntad. Si no deriva dc ella, sino del
albedrio ajeno, la regla es heteronoma y, por ende, no me obliga. Pero
como el hombre puede, en uso de su autonomia, aceptar las érdenes del
legislador, convencido dc su validez universal, la observancia de la ley
llega de esta guisa a convertirse en contenido de un deber. Los subdi-
tos, proqediendo auténomamente, estén capacitados para transformar los
mandatos legales en normas verdaderas. Esto ocurre cuando les reco-
noccn validez y se someten voluntariamente a ellos. S610 que en este ca-
so, el individuo, mas que cumplir con el derecho, cumple con la moral
0, mas precisamente, acata la ley por razones morales. De aqui la dis-
tincion, trazada por Kant, entre obligaciones éticas directas e indirectas.
(ii?-juridica resulta, de acuerdo con la tesis que examinamos, una obli-
gacion ética indirectaj

I36. TESIS DE LAUN.—En la presente seccion expondremos la teoria

del antiguo Rector de la Universidad de Hamburgo contenida en el dis-
curso rectoral titulado Moral y derecho, que aquél pronuncio el 10 de
noviembre de 1924-. La disertacion de que hablamos constituye una fina
critica de las especulaciones kelsenianas, y uno de Ios mas apasionados
alegatos contra la tesis de la heteronomia de lo juridico.
Mientras Kelsen coloca una aureola sobre la caheza del legislador,
Laun lo sienta en el banquillo de los acusados y convierte en juez al
suhdilo.
|:_L0s particulares y la ciencia del derecho no son los esclavos del
autor do la ley, sino sus jueces, quienes aun en el caso do que tengan

1 .-’l/Ielaphysik der Sittert. Herausgegeben von J. H. V. Kirchmann, Leipzig, H70, pug. 32.
LA NOCION DEL DEBEB JURIDICO 261

que doblegarse ante la fuerza externa, son los llamados a resolver a cada
momento nuevamente si aquollo que les ha ordenado dicha fuerza cs
bueno, es decir, moral y juridico a la veg?
Tradicionalmente -——dice Laun—- se ha sostenido que el orden posi-
tivo es un conjunto de normas heteronomas. La heteronomia del derecho
se hace consistir en que los preceptos juridicos no derivan de la volun-
tad de los sujetos que han dc cumplirlos, sino de la de un sujeto distinto,
a quien so llama Iegislador. Mas si se acepta la tesis kantiana segun la
cual dc los hechos no es licito desprender conclusiones normativas, ten-
dré que admitirse que una voluntad ajena —~—en este caso la del autor
de la ley—- no puede obligarnos.
En realidad —sigue diciendo el famoso jurista— no es correcto
hablar de normas heterénomas. Gramaticalmente nada impide expresar
de manera imperativa la voluntad de un individuo, en relacion con el
comportamiento de otro. Pero el hecho dc que el primero quiera algo
y lo ordena al segundo, no demuestra que éste tenga la obligacién de
obedecer. “Un imperative en sentido lingiiistico es 0 heterénomo, en
cuyo caso no puede expresar un deber, o expresa un deber, pero en-
tonces no puede ser heteronomo. Si tratamos do traducir este pensamien-
to dc los filésofos al Ienguaje cotidiano, podremos decir aproximada-
mente lo que sigue: una frase que me ordena algo es 0 la expresion de
una voluntad ajena, caso en el cual no me puede obligar, o me obliga, pe-
ro entonces no puede ser la expresién de una voluntad ajena.” 3
De aqui se inliere que si hay normas juridicas auténticas, tendrzin que
ser, necesariamente, autonomas.
Solo que el orden positivo, como tal, es un complejo dc exigencies
emanadas de los que tienen- el poder. Aun cuando tales exigencias sean
formuladas como verdaderas normas, solo constituyen juicios enuncia-
tivos que establecen en qué condiciones hahran de aplicarse determi-
nadas penas a quienes no acaten los mandamientos de la autoridad. “F.l
llamado derecho positivo es, en consecuencia, una congerie de enun-
ciaciones sobre la aplicacion condicionacla del poder del mas fuerte. Fls
poder, pura y simplemente. N0 encierra ningitn deber, ninguna ohli2a-
ci6n.”“ Si nos obstinamos en considerar el orden juridico como sis-
lema de preceptos heteronomos, llegaremos fatalmente a la conclusion
de que entre los hombres rige el mismo “derecho” que entre los ani-
males: “el mas fuerte devora a su gusto al mas débil. mientras no se

2 Runou-* Laun, Recht und Sinlichkeit, Hamburg, 1927. Verlag von C. Boysen. Zweite
Aufluge, ptig. 22.
3 Rechz and Sinlichkeit, pég. 6.
‘ Laun, Recht and Siulicbkcit, pig. B.
262 mrnooucctozv AL esrumo mar. nsnscno

lo impida alguien mas fuerte todavia, sin violar con ello ningfin ‘deber’
ni cometer tampoco una ‘injusticia’. La palabra ‘derecho’ resulta en-
tonces superflua. No hablamos, verbigracia, del ‘derecho’ del lobo de
destrozar a la oveja. Por tal razén seria mas exacto no hablar nunca
del ‘derecho del mas fuerte o del vencedor’, sino del poder del mas
fuerte y, en consecuencia, preferible seria también no hablar del ‘de-
recho positivo’, sino del ‘poder positivo’, caso en el cual podria periecta-
mente suprimirse la palabra ‘p0sitivo’.” 5
No podemos negar, sin embargo, que en la mayoria cie los individuos
t-xiste el sentimiento del deber, ni desconocer que los preceptos del de-
recho son generalmente acatados de manera esponténea. El cumplimien-
to del orden juridico no descansa, ni puede descansar exclusivamente,
en el temor a las sanciones. Si aquel sentimiento no existiese, no podria
la fuerza por si sola imponer los preceptos que integran ese orden.
El verdadero derecho no es heterénomo, sino auténomo. Para que una
conducta constituya la realizacion de un deber juridico, Ia norma que
lo establece ha de derivar de la voluntad del obligado. Cuando el su-
jeto convierte en maxima de sus actos determinada regla, convencido
de su validez universal, si puede hahlarse de un auténtico deber juri-
dico. Con gran frecuencia, los particulates acatan voluntariamente, sin
pensar siquiera en las sanciones y castigos, los preceptos que cl legis-
lador formula. Y, al acatarlos, seguros de que expresan un deber, trans-
forman la exigencia ajena (que como tal no puede obligarles), en norma
auténoma, es decir, en verdadero derecho.
Pero el reconocimiento de la ohligatoriedad de una disposicion le-
gislativa, por parte de los destinatarios, debe existir en cada caso de
aplicacion concreta. No puede tratarse, por consiguiente. cle un reco-
nocimiento general o “aceptacion en blanco”, como dice Radbruch. Se-
mejante aceptacién traduciriase en una obediencia ciega, sin significacién
normativa.
Requiérese, ademzis, que el sujeto solo convierta en normas cle con-
ducta reglas que valgan de manera obietiva, o sea, principios dotados
de validez universal. Un mero deseo subjetivo, un querer arbitrario, no
pueden ser fuente de obligaciones.
“De lo expuesto se desprende que solo existe un deber. Derecho y
moi“; concebidos ambos como un deber, en oposicion al acontecer, son
una y la misma cosa. Son la totalidad dc las vivencias del deber; el
deber concebido unitariamentg“ Tal unidad no queda destruida por

5 Laun, obra citadu, prig. 8.

6 Laun, Recht una! Siulichkeit, pig. 16.
LA NOCION oar. ocean JUBIDICO 263

los llamados conflictos entre derecho y moral, porque, 0 se trata dc

oposiciones entre un deber auténtico y una necesidad impuesta por la
fuerza, o de una pugna entre dos deberes de la misma indole. Ahora bien:
en el primer caso no es el derecho el que entra en lucha con la moral,
sino un poder arbitrario; en el segundo, el deber se opone al deber;
“pero nada nos autoriza para afirmar que de un lado se halle precise-
rnente el derecho, y del otro la moral. . . En realidad. los conflictos entre
deber y deber no difieren de los que en la actualidad consideramos
como conflictos internos de la moral, o conflictos morales. Estos son
resueltos por el legislador que los ha creado, es decir, por el mismo
individuo. El es el unico capaz de resolver dentro de su conciencia, qué
valor, qué deber, qué obligacién merecen preferencia. Por tanto, tampoco
en esta hipétesis se pone en duda la unidad dc moral y derecho”?

137. cnmca on LA TESIS KANTIANA on LA AUTONOMIA on LA vo-

LUNTAI) (NICOLAI HARTMANN).—-La doctrina que acabamos de exponer
es una aplicacién, al campo del derecho, de las ideas desarrolladas
por Kant en su Fundarnentacién de la Mezafisica de las Costumbres. '
Queremos referirnos. especialmente, a la famosa teoria de la autono-
mia de la voluntad. De acuerdo con esta tesis, una conducta s6lo es mo-
ralmente valiosa cuando la maxima que la rige no derive de una vo-
luntad ajena, sino del mismo obligado. “Recibir la ley del exterior,
aceptar su autoridad, seria heteronomia.” Un precepto moral debe ser
-segun Kant—— la propia ley de la voluntad, la expresién de su verdadera
tendencia. La razén przictica ha de ser autonoma; debe darse a si mis-
ma sus maximas. La esencia metafisica cle la voluntad estriba cabalmente
en esta autolegislacién.
fLDe acuerdo con la interpretacién kantiana, results invertida la re-
lacion entre deber y querer. El deber no determina ya a la vo
luntad, sino que ésta es la que determine al deber. El deber, lo ob-
jetivo, revélase ahora como lo subordinado. Es simplemente la expresion
de la ley, la objetividad del querer puro. . . Nos encontramos frente a
una rcduccién de lo valioso a otra cosa, que le es extrafia; lo valioso
es explicado por e1 Filosofo do Koenigsberg en funcion de algo que no es
un valor. Y aqui, como en el eudemonismo, el principio de explicacién
es también una tcndencia interior del sujeto. Nadie dejara do porci-
bir, sin embargo, la profunda dilerencia que hay entre las dos posi-
ciones: en el primer caso, la explicacion se basa en una tendencia na-
tural c impulsiva; en el segundo, en una tendencia racional y
" Laun, obra citadn, pig. 17.
 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

metafisica. Pero, en principio, las dos explicaciones hallanse en el mis-

mo plano. Ambas reducen algo que es objetivo, que existe en si, a lo
subjetivo.. "3
La tesiskdel subjetivismo trascendental hace imposible la libertad, y
revela que la doctrina kantiana do la autonomja es falsa. Para el Filésofo
do Koenigsberg solo es buena sin restriccion la voluntad que obra no
unicamente conforms al deber, sino también por deber. De aqui se
infiere que la voluntad pura solo puede obrar por deber. Si obrase
por motivos diferentes, ya no seria voluntad pura, sino querer empirico.
Ahora bien: una voluntad que obra exclusivamente por deber, no es
libre, ya que no puede apartarse de aquél. Y, si no es libre, tampoco
ea buena, pues sin libertad no hay moralidad.
Al lado del querer puro admite Kant una voluntad empirica, la
cual si puede obedecer a otros motivos dc determinacion. Resulta enton-
ces que la empirica es la (mica libre y, por ende, que solo ella puede
ser moral 0 inmoral. No es exacto, en consecuencia, que solo el querer
puro sea bueno sin restriccién. El querer puro del Iilosolo aleman no es
bueno ni malo, es amoral.
“El subjetivismo trascenclental no lleva a la ética a esa libertad de
la voluntad para probar la cual fue introducido. Lo que resulta impres-
cindible para la libertad dc la voluntad es, cabalmente, no la autonomia
0 imposicion del principio por ella misma, sino su distancia del principio,
su movilidad frente a éste, el campo de accion del pro y el contra ante la
norma. Y es evidente que esta condicion de distancia unicamente se da
cuando el principio de la accion posee otro origen, esto es, cuando no estzi
engarzado en cl sujeto.” 9
Si de acuerdo con las premisas sentadas por Kant solo es libre el
querer empirico, y éste debe, en todo caso, obrar de acuerdo con el im-
peralivo categérico, aunque de /acto no siempre suceda tal cosa, habrzi
que admitir que, relativamente a la voluntad libre, dicho imperative es
heterénomo. Es heteronomo porque no constituye la expresion del querer
libre, sino un principio objetivamente vélido, al que debe cefiirse la acti-
vidad del hombre.
Aun cuando se proceda contrariamente a las exigencias de la razon
pura practica, la ley moral subsiste como el principio a que debe su-
jetarse siempre la conducta. Resulta imposible, por tanto, considerar que
la moral es autonoma, pues aun cuando se acepte que el sujeto se da a
si mismo su ley, no puede admitirse que la buena voluntad —-que obra
' °89Nlc0|.ax Han-rmarm, Ethik, Verlag Walter de Cruyter, Berlin, Zweite Auflage,
peg. .
' Ntcouu HARTMANN, Ezhik, pig. 92.
 it

LA NOCION nr-:1. nsarn Junmico 265

solamente por deber— esté facultada para ir en contra de lo que aquella

maxima exige.
Las rnismas palabras de Kant demuestran la necesidad de reconocer
al deber validez absoluta independientemente cle la voluntad del obli-
gado. “La buena voluntad es la que obra no solo conformemente al de-
ber, sino también por deber.” 1° Esta frase solo conviene al querer em-
pirico, pues supone que la voluntad que obra conformemente al deber,
esta en la posibilidad de no obrar por deber. Después de mencionar va-
rios casos de acciones realizadas conformemente al deber, mas no por
deber, concluye el Iilosofo que carecen de significacion ética. Y esto
equivale a sostener la objetividad cle los valores frente a la voluntad del
sujeto, y demuestra la heteronomia dc la legislacién moral.

138. cnmca ms: LA ‘rests 012 LAuN.—Lo que de la moral se dice

vale también para el derecho. La validez do las normas juridicas no
depende de la voluntad de los obligados, pues si por voluntad se en-
tiende el querer empirico, tendrzi que aceptarse que éste es un mero
hecho, y no sirve, por tanto, para justificar ninguna obligacién. Y si
al hablar de la voluntad de los particulates quiere hacerse referencia a
ese impulso metafisico que Kant denomino el querer puro, incfirrese en
las contradicciones antes sefialadas, y se llega, en ultimo analisis, a la
conclusion cle que las exigencias de la razén préctica valen incondicional-
mente para el querer empirico, y representan frente a él una legislacion
heteronoma.
Jéaun tiene razon al decir que del hecho do que un legislador me
or ene algo no se sigue que esté yo obligado a obedecer. Pero el argu-
mento en que descansa su aserto vale también contra la tesis del an-
tiguo Rector de la Universidad de Hamburgo. Del hecho de que yo con-
sidere que debo hacer algo, no se desprende, dc manera necesaria, que
deba yo hacerlo. Lo que debo hacer, para constituir una verdadera obli-
gacién, ha do tener caracter incondicionado, valer aun en contra do
mi voluntad_.]Pues una de dos: o no puedo clejar do hacer lo que debo
y quiero, y entonces mi actitud no tiene ningim sentido moral, o puedo
dejar de hacerlo, aunque deba hacerlo en todo caso, y entonces la regla no
encuentra en mi albedrio el fundamento do su obligatoriedad, sino en un
valor objetivo, independiente de mi querer.
La ley que yo respeto y acato, aun en contra de mis intereses per-
sonales, puede ser mala 0 injusta. La legislacién auténorna seria objeti-
vamente vélida uinicamente en la hipotesis de que el legislador fuese in-
1° Fundomentacién de la Memjisica dc las Costwnbres, pég. 22 de la traduceion cas-
tellana de Gancin. Monnnrz.
 266 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

falihle. Pero el autolegislador que nos pinta el filosofo do la Fundamen-

tacién Metafisica ale las Costumbres no es el hombre real, sino un ente abs-
tracto, dotado dc divina omnisapiencia.
Una accion no es justa por haber sido cumplida en acatamiento a
una ley que el sujeto se ha dado a si mismo, ni es justa tampoco por
el hecho de encontrarse en consonancia con una méxima universal. El
imperativo categorico es una ficcion cle caracter psicologico, como lo han
demostrado con abundancia cle razones Beneke, Franz Brentano y Max
Sohe1er.“

139. "rests on KELSEN.——Partiend0 también cle uno de los pensa-

mientos fundamentales de la ética kantiana,|l§_ostiene Kelsen que la re-
duccién del concepto juridico de obligacion a do deber moral, constitu-
ye un error superlativoj El deber moral, arguye, es autonomo por esen-
cia; el juridico es heteronomo. La norma que estatuye el segundo puede,
al ser violada, aplicarse al caso concreto individual, posibilidad que no
existe en el émbito de la ética. ‘i_Un hombre esta obligado a una de-
terminada conducta en tanto que el comportamiento antitético do la mis-
ma se halla determinado en la norma de derecho como la condicion
do un acto de coaccion constitutivo de la consecuencia juridica_.’;’ 12 “El
deber juridico no es una vinculacion psiquica real, sino juridica. Esto lo
comprueba el hecho de que la existencia del deber juridico es en todo
independiente de que en cada caso concreto exista o no un vinculo psi-
quico en aquella direccién en que radica la conducta constitutiva del con-
tenido del deber.
”Segi'1n el conocimiento juridico, la validez del juicio en virtud del
cual se esta juridicamente obligado a una determinada conducta, es
indepencliente del hecho de que el hombre cuya conducta constituye
el contenido del deber se sienta o no vinculado, y aun de que tenga
o deje do tener la menor idea de su obligacion. El deber juridico
‘subjetivo’ revela un caraicler enteramente objetivo. Pero si respecto
de este hecho nos limitamos a advertir la vinculacion psiquica media de
las normas juridicas, entonces no es ya el problema del deber juridico,
sino la eficacia de las representaciones psiquicas de las normas lo que
esta en cuesticin. No es en este dominio psicologico, sino en el reino
normativo del derecho, donde ha de determinarse el concepto del deber
como concepto juridico. Precisamente en él, en esta forma manifesta-

1_1 BRENTANO, El origen del conocimiento moral, page. B3 y 84 de la tracluccion de

Gancut Momzzvrrz. _
15 KELSEN, El metodo y los conceptos Iundamentales dc la Teoria Pura del Derecbo.
trad. Lrzcaz Y Lacamaaa, Madrid, 1933, ptig. 41.

l
LA NOCION ner. m-zmza JURIDICO 267

liva del derecho subjetivo, compruébase que Ia distincién de derecho

objetivo y subjetivo tiene que convertirse de ‘trans-sistemética.’ (antitesis
de dos sistemas contrapuestos) en ‘intra-sistemética’ (antitesis de dos
contenidos del mismo sistema), si ha de subsistir de algnin modo. Este
es el caso cuando se plantea dicha antitesis como la relacién dc una
norma general abstracta y una norma reguladora de una conducta in-
dividual concreta, ateniéndose a la idea dc que también el derecho sub-
jetivo es derecho, es decir, norma juridica. .. El deber juridico y la
facultad son la norma juridica concreta, individual, con referencia a dos
distintos contenidos 0 hechos por ella regulaclos.” 13
Al hablar del deber juridico, Kelsen comete un error semejante al
que anteriormente sefialamos en relacién con su doctrina del derecho
subjetivo.“ Es decir, confunde el deber derivado de Ia norma, con la
norma misma. Ademés, defiende una doctrina errdnea sobre las nocio-
nes de heteronomia y autonomia. Como ya hemos hecho la critica de
este aspecto de la tesis, creemos infitil repetir lo dicho.
140. DOCTRINA DE GIISTAVO RADBRUCH.-—S6gfin Radbruch, E1 deber
moral difiere del juridico en que el primero es inexigible, en tanto
que e1 segunda se caracteriza por su L'xigii)iii(i3d;(0, como dice elegan-
temente el citado jurista: la obligacién moral es deber, pura y sim-
plemente; la juridica no -rs séln deber, sino deuda. Frente al obligado
por la norma moral no hay otra persona que pueda exigirle el cum-
plimiento; frente al obligado por una norma juridica, en cambio, existe
un pretensor. De aqui la correlatividad de las nociones de deber juridico
y derecho subjetivo.
Hablando rigurosamente, la bilateralidad a que alude el autor ale-
mén, mas que atributo de cada norma de derecho, lo es de la regula-
cién juridica, concebida como conexién dc dos juicios normativos, reci-
procamente fundados: uno atribulivo y otro imperative. Si el impera-
tivo estatuye que “la persona que descubra un tesoro en terreno ajeno
tiene cl deber de entregar la mitad a1 duefio del predio”, el atributivo
habré. de referirse al otro aspecto del mismo vinculo, y se expresarzi de
esta manera: “cl duefio del predio tiene e1 derecho de exigir del des-
cubridor la mitad del tesoro hallado por éste en dicho predio”. Por
regla general, sélo se expresa uno de los juicios, si bien nada excluye
la posibilidad cle que ambos se encuentren legislativamente formulados.
Si el explicito alude al aspecto activo, cl implicito refiérese al aspecto
pasivo; si, por el contrario, eliexplicito hzillase referido al pasivo, el im-
1" Ki-:|.ssn, Teorra General del Eszado, pzig. 80 de la zraduccién castellana.
1‘ Ver scccién 105.
 268 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

plicito tiene que aludir al otro término de la relacion. La referencia a

cada uno cle los sujetos cuya conducta se regula implica una referen-
cia correlativa al otro, puesto que el imponer a uno un deber supone
el otorgar, al otro, el derecho do exigir el cumplimiento, ciel mismo modo
que el atribuir a uno un derecho implica el imponer a otro (u otros), el
deber dc observar la conducta exigida para la satisfaccién do las faculta-
des del pretensor.“

141. CONEXIONES ESENCLALES on cmmcraa 1-"omvmr. ENTRE DEBER

JURIDICO Y 01-:m:c1|0 SUBJETIVO. ONTOLOGIA FORMAL DEL DERECHO Y L0-
CICA JUan)lcA.—EI anzilisis de las conexiones esenciales de indole formal
entre deber juridico y derecho subjetivo revela como loda obligacion
restringe la liberlad juridica del obligado. Cuando un deber juridico
nace a cargo de un sujeto, éste pierde, al mismo tiempo, ya cl dere-
cho de omitir lo que se le ordena, ya el de hacer lo que se le prohibe.
Eu relacion con la conducta objoto de una prohibicion 0 cie un mandato,
el obligado no es, ni puede ser, juridicamente libre. Si aquélla esta pro-
hibida, el sujeto del deber puede licitamente omilirla, mas no ejecutarla;
si esia ordenada, se le permite ejecutarla, pero no omitirla. Lo que lla-
mamos deber juridico es, por tanto, Ia restriccién de la libertad exterior
de una persona, derivada de la facultad, concedida a otra u otras, de
exigir de la primera cierta conducta, positivo 0 negation. Expresado en
otro giro: tenemos el deber de hacer (0 do omitir algo), si carecemos
del derecho de optar entre hacerlo y omitirlo.
Cuando se nos ordena una accion, el deber juridico es fundante del
derecho do ejecutar la conducta obligaloria; cuando se nos prohibe un
cierto acto, el deber es Iundante del derecho a la omisién de la conducta
ilicita. -
De aqui el siguiente axiomaz Todo lo que esté juridicamente orde-
nado eszei juridicamente p€rmitidO. Este principio expresa una relacion
de inclusion de clases, a saber: la que existe entre la de las conductas
juridicamente ordenadas y la de las juridicamente permitidas. Podemos,
pues, bautizarlo con el nombre do axioma de inclusion. Si a la prime-
ra de esas clases la llamamos L1, y a la segunda L, podremos repre-
sentar gréficamente la relacion entre ambas con ayuda de dos circu-
los concéntricos. En la figura 1, el circulo menor (L1) encierra los pro-
cederes juridicamente ordenados (clase incluida); el mayor contiene los
juridicamente licitos (0 permitidos) y es, por tanto, la clase incluyente.
15 CIr., sobre este punto, mi estudio Esencia y estructum del juicio en general y de
la norma de derecho en particular. “Revista de la Facultad de De:-echo de México”, 1. I,
mime. 3-4, julio-diciembre, 1951, pigs. 319-348.
LA NOCION DEL or-men Junmlco 269

Como L1 esta incluida en L, resulla obvio que todas las conductas juri-
dicamente ordenaclas se encuentran, al propio tiempo, juridicamente per-
mitidas, que es lo que_ dice el axioma. En cambio, no todas las juridica-
mente permiticias son obligatorias, puesto que el derecho de ejecutar la con-
ducta licita puede ser de ejercicio poteslativo. Lo dicho revela que L1
corresponde al derecho del obligado, en tanto que la zona anular que rodea
a L1, a la que llamaremos L2, abarca los derechos no fundados en un deber
del titular. De aqui este otro principio, que apellidaremos axioma de Ji-
bertad: “Lo que estando juridicamente permitido no eslé juridicamente
ordenado, puede libremente hacerse u omitirse.”

Ficum 1 FWURA 2

Las conductas ilioitas forman también otra clase, a la que daremos

cl nombre do I. Las clases L e I no poseen elementos comunes, por la
senoilla razén do que aquélla es la de los procederes permitidos, y ésta
la de los prohibidos por las normas del derecho. La figura 2 representa
grzificamente las distintas clases de conductas juridicamente regnladas.
En ese cliagrama, I corresponde a los procederes juridicamente prohibi-
dos. Los circulos grandes no se cortan, ya que no es posible que las
conductas comprendidas dentro del de la izquierda (es decir, las juri-
dicamente licitas) pertenezcan, también, al de la derecha (1-onductas
ilicitas). Esto es precisamenle lo que ensciia el axioma onzol6gico-juri-
dico de contradiccién-, segim el cual la conducta juridicamente re,-_'uL1da
no puede hallarse, al propio tiempo, prohibida y permizida. Si un pro-
ceder esta juridicamente regulado, no es posible que pertenezca, a la
vez, a las dos clases L e I. O, como lo expresa el axioma onzolégico-juridfl
co de exclusion. del medio: “Si una conducta esta juridicamente regu-
lada, o esta prohibida, o esté permitida” (tertium non. dam:-). Siguese
de ello que si un proceder no esté. juridicamente prohibido, esta juridi-
camente permitido; y, si no eslé juridicamente permitido, esté juridica-
 270 INTRODUCCION AL I-ZSTUDIO DEL DERECHO

mente proliibido. Decir que un acto “no esta juridicamente permitido”

equivale a aseverar que “esta juridicamente prohibido”, del mismo modo
que sostener que un comportamiento “no esta juridicamente prohibido”
en realidad significa que “esta juridicamente permitido”. De lo cual
se infiere que los asertos: “lo que no esta juridicamente prohihido esta ju-
ridicamente permitido” y “lo que no esta juridicamente permitido esta
juridicamente prohihido”, son formulaciones negativas de otro principio
ontolégico-juridico, el axioma cle identidad, que reza: “Todo objeto del
conocimiento juridico es idéntico a si mismo.” (O sea: lo que esta juridi-
camente prohibido esta juridicamente prohibido; lo que esta juridica-
mente permiticlo esta juridicamente permilido.)
De los cinco axiomas expuestos es posible derivar gran numero
de teoremas, vélidos para las distintas formas do la conducta juridica-
mente regulada. Esos axiomas y teoremas constituyen la ontologia for-
mal del derecho, y sirven de base a otro= tantos axiornas y proposicio-
nes légico-juridicos,“ que ya no se refieren a las diversas clases 'de_fe'guiis|-
o16n juridica dc la conducta, sino a las normas reguladoras del comporta-
miento hLlm&n0.16

1" He desarrolludo ampliamenlc estas ideas en mis lihros Introdnccién a la Légiea

1|”-i;li¢¢, ]-‘ondq dc Cultura Economica, México, I951, y Los Prmczrnos de la Ontologzo
Formal del Derecha y su cxpresién simbélica, Coleccion Cultura Meiucana, Imprenta Um-
versitaria, México, 1953.
 CAPITULO XX

CONCEPTO JURIDICO DE PERSONA

SUMARIO

142.--Deiinieion. l43.—Problemas que suscita el eatndio de la nocion de per-

sona. l44.—Principales acepcionea del vocablo. l45.——Lo persona fisica. o per-
sona juridica individual. l~l6.—-Teorias acerca de la personalidad juridico de
los entes rolertivos. La teoria de la ficcién. l47;—Crilica de la teoria de la
fircion. l4B.—Teoria de los dere:-hos sin sujeto. 149,-Critica de la tesis de
Brinz. l50.—Teorias realislas. l5l.—Teais de Francisco Ferrara. l52.-—E!emen-
tos dc las personas juriclicas coleelivas, de acuerdo con la tesis de Francisco
Ferrara. I53.—-Crilica do la tesis de Ferrnra.

142. Q)EFINIc|oN.—Se da el nombre de sujeto, 0 persona, a todo en-

te capaz cle tener facultades y deberesé;
{Las personas juridicas dividense en dos grupos: fisicas y morales
[El PFIHIBI‘ termmo corresponde al suieto ]l.lI'lCl1C0 1IldlV1Cll.l&L! es decir,
al hombre, en cuanto tiene obligaciones y derechos; se otorgaiel segm-
do a las asociaciones clotaclas de ners0nalidac_l__\ (un sindicato 5h'una so-
ciedad mercantil, por ejemplo). Como ambas designaciones son ambi-
guas, preferimos decir persona juridico individual y persona juridico co-
lectiva.

14-3. PROBLEMAS QUE SUSCITA EL ESTUDIO ma LA NOCION ma PERSO-

NA.—La materia a que nos referimos es, incueslionablemente, una de las
mas arrluas de la ciencia juridiea. A pesar del enorme mimero de tra-
bajos escritos sobre ella, los trataclistas no han logrado todavia ponerse
de acuerdo.(__l__]na cle las principales causes do que en este punto no
haya sido posible encontrar solucionegque gocen do una aceptacién
mas o menos general, debe verse en la gran diversidad[_(le puntos de
vista en que los autores se han colocado al aborclar el problema;;'To-
mando en cuenta esta circunsianciai, nuestra primera preocupaciéri Leon-
sisliré en distinguir las diversas cuesliones que pueden suscitarse arerra
rle la personalidad juridica,_|"pa1"a indicar (iespués en qué forma pueden
ser resuellas.

_i
 ‘.372 INTRODUCCION AL ESTUDIO or-:1. mznacno

Logioamente, la primera pregunta que ocurre formular es la que se

refiere a la esencia de las personas juridicas. Es decir, en qué forma pue-
dan definirse. Como la nocion de persona es uno de los conceptos juridicos
fundamenlales, su definicion incumbe a la Filosofia Juridica. El problema
a que aludimos queda, pues, resumido en la interrogacién siguiente: gqué
son los suietos de derecho?
Otra cuestion que podemos plantearnos consiste en establecer quie-
nes son considerados como sujetos en un determinado ordenamiento po-
sitivo. Por ejemplo: 5,a qué entes-reconocen personalidad juridica el de-
recho aleman 0 el mexicano? Este problema no se confunde con el pri-
mero, ya que no estriba en determinar la esencia de la personalidad,
sino en inquirir a qué individuos 0 asociaciones considera la ley como
sujetos de derecho. El interrogante no ofrece, en realidad, dificultad
ninguna, porque las leyes de los djversos Estados claramente indican
cuales son los entes dotados de personalidad. Basta, pues, con abrir los
textos legales para encontrar la respuesta que se busca, El Codigo Ci-
vil ciel Distrito Federal, nos dice, por ejemplo, en su articulo 22, que la
capacidad juridica de las personas fisicas se adquiere por el nacimiento
y se pierde por la muerte, ‘ y el 25 declara que son personas morales:
“I.-La Nacion, los Estados y Ios Municipios; II.—-Las demés corpora-
ciones de carécter pfiblico reconocidas por la ley; III.--Las sociedades
civiles 0 mercantiles; IV.—Los sindicatos, las asociaciones profesionales
y las demés a qua se refiere la fraccion XVI del articulo 123 de la Cons-
titucion Federal; V.—I_.as sociedades cooperatives y rnutualistas; VI.-—Las
asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines politicos,
cientificos, artisticos, cie recreo, 0 cualquier otro fin licilo, siempre que
no fueren desconocidas por la Ley".

El problema que consisle en estahlecer qué entes tienen persona-

lidsld en determinado orden juridico, _ Ipertenece a la jurisprudencia
Téonica. Su solucion incumhe a la Sistematica del orden positivo de que
se Irate.
’LJ_r_1_zL§g§era_cuesti6n que debe ser distinguida dc las precedenlemente
enumeradas, estriba en investigar a qué individuos 0 grnpos de in-
dividuos, y bajo qué condiciones, debe otorgarseles 0 reoonocérseles
personalidad juridica. Esta tercera inlerrogacién es de indole polilica y
concierne, especialmente, a la actividad del legislador. Trétase, pues, de

_ 1 Articulo 22. “La capacidad juridica de las personas fisicas sc adquiere por el naci.
mlenlo y se pierde por la muerte; pero desde cl momento que un individuo es concebido
entra bajo la proteceién de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en
el presente Codigo.”

__ .
concsrro Jummco ma ransom 2'73

un problema de politica legislativa. También este interrogante es ajeno

a la definicién del sujeto de derecho: Cuando el legislador se plantea,
eon criterio pragmatico, aquella cuestion, lo que le interesa saber no es
qué entes sean en realidad personas juridicas, sino a cuales convenga re-
conocerles tal caréoter. Claro que el problema solo tiene sentido para
los autores que no ven en la personalidad juridica una creacion ex nihilo,
realizada por el autor de la ley; porque para los positivistas, la dificul-
tad no existe. De acuerdo con el primer crilerio, la deelaracién legal dc
que tales 0 cuales entes son personas es un mero acto de creacion. Al dis-
cutir el problema de la personalidad no hay que olvidar, por consiguien-
te, la posibilidad de esta doble interpretacion del concepto de sujeto de
derecho, analoga a la que existe en relacion con las nociones de deber ju-
ridico y derecho subjetivo.
En este capitulo estudiaremos imicamente el primero do los tres men-
cinnados problemas, es decir, el referente a la definicién de la persona juri-
dica.
144. PRINCIPALES ACEPCIONES 111-11. v0cABLo.—\-La palabra persona
posee multiples acepciones, siendo las mas importantesifla juridica y la
moral."
V flT\lo obstante las investigaciones glosolrigieas hechas hasta ahora, la
palabra es aim bastante obscura, y la mas probable es la derivaoion que
do ella hace Aulo Celio cle personare. Cierto que entre los latinos el sen-
tido originario de persona fue el de mascara, larva histrionalis, que era
una careta que cubria la Iaz del actor cuando recitaba en escena, con el fin
de hacer su voz vibrante y sonora; y poco después la palabra paso a
signifioar el mismo autor enmascarado, el personaje; asi, en el frontispi-
cio de las comedias de Plauto y Tereneio se lee la lista de las Personae.
También en el lenguaje teatral se usahan las expresiones personam gerere,
agere, sustinere, en el sentido de sostener en el drama las partes do alguno,
de representar a alguno. Ahora bien, este lenguaje escénico se introdujo
bien pronto en la vida. Y como del autor que en el drama representaba la
parte de alguno, también del que en la vida representaba alguna funcién,
se decia: gerit personam (prineipis, consulis, etc.,). Persona quiere decir
aqui: posicion, Iuncion, eualidad. . .”
“_Por un ulterior desarrollo lingiiistico paso luego a denotar al hom-
bre, en cuanto reviste aquel status, aquella determinada cualidad, y asi
se habla de persona consulis, de persona sociis, en vez de socius, etc.
Pero en estas formas de coligacion persona va perdiendo gradualmente
todo signilicado, y se reduce a un simple sufijo estilistico, un rudimento
sin contenido; asi se llega a ver en persona la indicacién del género, cuyo
274 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

genitivo apositivo formaba la especie, y esta indicacion genérica no podia

ser otra que la de hombre. De este modo persona termina por indicar in-
dependientemente al individuo humano, y este es el significado que se
hace mas comfm y persiste hasta hoy.”2
Pero referido al hombre, el vocablo posee, como antes indicamos, una
signiiicacion moral y otra juridica. Desde el punto.de vista ético, per-
sona _es el sujeto dolado de voluntad y razdn; es decir, un ser capai de
propgnerse fines libremente y encontrar medios para realizarlos. No es
éste el lugar adecuado para haoer un resumen, siquiera breve, de las prin-
cipales doctrinas que acerca de la personalidad ética han sido elabo-
radas, desde los remotos tiempos de la Iilosofia gricga hasta nuestros
dies; pero como conviene distinguir, relativamente a la palabra per-
sona, sus acepciones moral y juriclica, haremos alusién a la tesis del
profesor alemén Nicolai Hartmann sobre la primera de esas acepcio-
nes. P_ers_ona_e§, segfin el citado filosofo, aisujetocpja conducta es sus-
ceptible de realizar valores mo1:ales.3 Como ser sensible al lralor, puede
percibir la voz del deber, 0 sea, las exigencies normativas que derivan
del mundo ideal. Pero esta capacitado, ademas, para lograr que esas
exigencies trasciendan cle Ia esfera de Ia idealidad al sector de la con-
ducta, convirtiéndose en factores determinantes de su comportamiento.
El sujeto humane aparece de este modo como intermediario entre dos
clistintas regiones de lo existente, la ideal de los valores éticos y el mundo
(la las realidades. Si es capaz de intuir y realizar aquéllos, tal capacidad
Be explica por su participacion en ambas regiones. Esto quiere decir que
no es mera criatura ontica, sujeta indefectihlemente a la legalidad de la
naturaleza, sino un ser que puede imprimir un sentido a su actividad 0,
lo que es igual, proceder axiologicamente.
“Librado a si mismo, el individuo como entidad psicofisica no obe-
dece sino a su modo dc ser espontzineo, a su “naturalidad”, a sus con-
veniencias, a sus gustos e intereses, y a las coerciones externas que los
encauzan o reprimen. Si, como tal individuo, se cifie al hébito, a la
costumbre, a determinados reglas o normas, todo esto se deja reducir sin
dificultad a intereses individuales por an camino mas 0 menos largo; per-
manecemos en el reino de la subjetividad. La persona, en cambio, se vueI-
ca por entero bacia objetividades, porque es el sujeto espiritual, y ya
hemos visto que la objetividad es la nota capital del espiritu. La per-
sona se determine por principios, por puros valores. Mediante Ia actitud
personal, el hombre supera su objetividad empirica, el flujo cambiante
ii.

’ FERMM, Tenria de las personas juridicos, pig. 313.

3 HABTMANN, Brink, 2 Aullage, pig. 167.
concarro JURIDICO ma ransom 275

dc irnpulsos y apetencias y necesidades, cuanto perteneee en suma a la

esfera vital, y se adscribe a un orden sobreindividual, a un orden que
lo trasciende y al que voluntariamente se supedita. De la fijeza y esta-
bilidad do estos valores derive la visible rigidez y constancia de la per-
sona, contrapuesta a la mudable condicion del individuo: asi como la in-
mutable mascara cubria la cambiante expresion del rostro del actor.”4
La determinacion que cle los valores emana no es inflexible, como
la que reina en la naturaleza. Por si mismos, aquéllos no pueden tras-
cender al mundo de los hechos. En este sentido, dice Hartmann, son im-
potentes {rente a la realidad. Para que las urgencias ideales que ds los
mismos derivan lleguen a convertirse en fuerzas modeladoras de lo real,
requiérese la intervencion de un intermediario, capaz de recoger esas
urgencias y transformarlas en moviles de su conducta. Ahora bien: ese
intermediario es precisamente el sujeto moral, la persona en sentido
ético. Pero el sujeto no se encuentra forzado; los valores no orientan
fatalmente su conducta. Este no hallarse forzado, esta libertad ante el
valor, es lo que da significacion axiologica a los actos que ejecuta. El
libre albedrio resulta de esta suerte uno de los atributos esenciales de la
personalidad, desde el punto de vista de la ética. El otro estriba en la si-
tuacion intermedia de que antes bablabamos.
Tratemos ahora de precisar el concepto de persona en la otra de sus
acepciones capitales. Por razones de orden aludiremos en primer término
a la persona juridica individual, para tralar mas tarde do la colectiva.

145. LA PERSONA rrsrca, 0 ransom Junmrca INDIVIDUAL. Se da el

nombre de personas fisicas a los hombres, en cuanto sujettjsltde dere-
cbo_;)lDe acuerdo con la concepcion tradicional, \el_ser humano, por el
simp e hecho de serlo, posee personalidad juridicaaj si bien bajo ciertas
limitaciones impuestas por la ley (edad, uso de razon, sexo masculino pa-
ra el ejercicio de algunas facultades legales, etc.). Los partidarios de dicha
teoria estiman que el individuo, en cuanto tal, debe ser considerado como
persona. El principio que acabamos de citar no ha sido siempre reconoci-
do, como lo prueba la institucion de la esclavitud. En los sistemas que la
aceptan, el esclavo no es sujeto de derecho, sino objeto de relaciones juri-
dicas especiales, es decir, cosa.
Por regla general, los que piensan que el hombre, como tal, es su-
jeto de obligaciones y facultades, defienden la tesis de Windscheid sobre
el derecho subjetivo. Si la esencia de éste es el poder volitivo humano,
el sujeto de tal voluntad seré, necesariamente, sujeto de derecho. Es claro
4 FRANCISCO Romano, Filoso/ia dz Ia Persona, Buenos Aires, 1938, pag. 13.
 276 INTBODUCCION AL rzsrumo DEL ommcno

que la ley puede establecer excepciones a tal principio, como ocurre, Ver-
bigracia, en el caso de las personas colectivas; pero la existencia de ta-
les personas no es, seglin los mismos autores, natural y necesario, sino
artificial. De este modo llegan a la teoria de la ficcién, que discutiremos
mas adelante.
Por ahora, nuestro problema consiste en determinar si Ia persona-
Iidad juridica es necesaria consecuencia 0, mejor dicho, manifes-
tacion necesaria do la calidad de hombre. Kelsen, por ejemplo, lo ha
negado. Si bien el hombre es persona —-escribe——, no por ello la per-
sona es el hombre. “El hombre, que es un objeto esencialmente distinto
del derecho, el hombre de la biologia y la psicologia, no esta, en reali-
dad, en tal relacion con el derecho, que pudiese ser objeto de la ciencia
juridir?/El objeto de la ciencia juridica no es el hombre, sino la per-
sona. la distincién de hombre y persona constituye uno de los cono-
cimientos metodicos mas importantes de dicha ciencia. Sin embargo, a
pesar dc que en todo momento y lugar se insiste en esta distincion, se
esta afin lejos do haber extraido de ella todas las consecuencias posi-
bles. Compruébase esto en la distincion entre personas “fisicas” y per-
sonas “juridicas”, sosteniéndose que las personas fisicas son los hom-
bres, y las personas juriclicas todos aquellos sujetos de derecho que no
son hombres. . .” 5 “Si el hombre ha de ser objeto del conocimiento ju-
ridico, tiene que diluirse en el derecho. Pero lo que el orden juridico
se apropia, no es todo el hombre, no es el hombre en cuanto tal; es
decir, la unidad espeoifica de la biologia y la psicologia con todas sus
lunciones; solo algunas acciones humanas particulates —a varias de las
cuales se las designa negativamente como ‘0misi0nes’— son las que hallan
entrada en la ley juridica como condiciones 0 consecuencias.” 6
El hecho de que todo hombre sea persona no significa que la per-
sonalidad juridica del individuo se confunda con su realidad humana,
0 derive de su personalidad moral. El sujeto fisico es persona en su
calidi interme la realidad y los valores, o sea, en cuanto
puede intuir y realizar éstos, haciendo que trasciendan de la esfera ideal
al mundo de los hechos. La personalidad ética tiene como base la rea-
lidad del sujeto, pero es algo mas que la simple existencia biolégica
y psicologica del mismo. De manera semejante, su personalidad juri-
rlica no se confunde con dicha existencia, aunque la suponga. El hom-
bre es sujeto de derecho porque su vida y su actividad relaciénanse con
los valores juridicos. La diversidad entre las personalidades ética y

° Km.sr;x, Tcoria General del Estado, pég. 82 de la traduccién rastellana.

° Kcrsnn, obra ciluda, pég. 83.
comcarro JURIDICO DE ransom 277

juridica refleja la diferencia que separa los valores morales y los

del derecho. Cuando obra en su caracter cle sujeto de facultades y de-
beres, realiza una de las funciones que le incumben, pero no la (mica,
ni la mas elevada. Y en el ejercicio de tal funcion no desenvuelve inte-
gramente su esencia, sino solo una de las iacetas de su ser. Podria de-
cirse que como sujeto de obligaciones y derechos no procede propia-
mente en calidad de individuo, ni en la do sujeto moral, sino en la de
miembro de un grupo, o “animal politico”. Por esta razon la conduc-
ta del hombre, en el aspecto juridico, es bilateral y se manifiesta unas
veces bajo la categoria del derecho subjetivo y otras en forma de obli-
gaciones do indole exigible. “Para el derecho no viene en cuestion la in-
tegridad de mi persona humana, sino solamente algunos de sus actos; ade-
mzis, hay que adverlir que aquella parte de mi realidad, aquella parte
de mi comportamiento de la cual el derecho toma cuenta y razén, no
es lo que yo tengo de individuo, no es mi persona real auténtica, ni si-
quiera aspectos de mi conducta en tanto que verdadero individuo, en
tanto que persona humana concreta, sino dimensiones genéricas, comu-
nes, mostrencas e intercambiables con otros sujetos. Q lo que es igual,
expresado de otro modo: ser persona en derecho, o ser persona de de-
recho, no es lo mismo que ser hombre individual, que ser persona en
sentido radical y plenario, es decir, que ser individuo. Ser individuo
es ser yo y no otro; es ser una existenoia finica, intransferible, incan-
jeable, irreductible a cualquier otra; es la realidad de mi propia vida,
perspectiva en el horizonte del mundo distinta do todas las otras pers-
pectivas que son las demés viclas. La persona auténtica, profunda, en-
trafiable, constituye esa instancia {mica e intransferible de decision que
somos cada uno de nosotros. En cambio, la personalidad juridica atri-
buida al individuo se apoya o se funda precisamente en aquellas di-
mensiones que éste tiene en comfm con los demés. La dimension del
hombre que en el derecho funciona como persona es la dimension que
éste tiene de comfin con los dermis sujetos juridicos, por consiguiente,
no su radical individualidad. Y asimismo todas las varias concrecio-
nes singulares de la personalidad juridica en los sujetos denotan aspec-
tos 0 dimensiones genéricas, intercambiables, esto es, funciones o pa-
poles que, en principio, pueden ser desempefiados por cualquier otro.
El hombre en la plenitud y radicalidad de su propia vida individual,
no viene jamas en cuestion para el derecho: en el derecho funciona
como sujeto el ciudadano, el contribuyente, el soldado, el juez, el com-
prador, el arrendatario, el heredero, el moroso, el delincuente. En prin-
cipio, puede haber cualquier otro sujeto que se encuentre en la situa-
278 mrnonuccrou AL 1-zsrumo om. nsru-zcao
I’ ~
cion juridica de comprador, de ciudadano, de funcionario, de acreedor,
elcétera, en que mi persona juridica se concreta. Todas las determinaciones
de mi personalidad juridica son, por asi decirlo, funciones o papeles pre-
viamente dihujados, siluetas objetivadas y delineadas de antemano, que
lo mismo que por mi, pueden ser ocupadas o desempefiadas por cual-
quier otro en quien concurran las condiciones previstas. En cambio, mi
auténtica personalidad, mi vida radicalmente individual, propia y ex-
clusiva, finica e intransferible, ésa se halla siempre ausente, fuera de las
relaciones juridicas.” 7
Como ente moral, el hombre obra en relacion consigo mismo; como
persona juridica, su conducta hzillase referida, en forma de facultades
0 deberes, a la actividad do los demés. Es cierto que hay casos en los
cuales el individuo se encuentra imposibilitado para ser sujeto de de-
beres, como ocurre traténdose de los incapaces 0 del ser one aun no
ha nacido. Pero si no pueden ser, por si mismos, sujetos de obligaciones,
es incuestionable que pueden tener derechos, y que éstos hallan su ex-
plicacion y lunrlamento en los deberes correlativos de otras personas. Ade-
mas, la circunstancia de que no puedan ejercita: por si los derechos que
poseen, no les quita su caraicter de personas, porque sus facultades juridi-
oas son eiercitadas por sus representantes. Por esto se ha dicho que la
posibilidad de ejercicio de un derecho no excluye la de goce. Esta po-
sibilidad, que en el mundo juridico se realiza mediante la representacion,
no existe en el émbito de la moral. En la eslera ética solo tiene sentido
hablar do deberes en relacion con seres responsables.

146. TEORIAS ACERCA DE LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LOS EN‘I‘E5\

couacrrvos. LA TEORIA or-3 LA FlCCION.—tl:a mas difundida de las teo-
rias acerca de las personas colectivas es la de la ficciénjlcuyo represen-
tante mas ilustre es el jurista aleman Savigny;_\Esta tesis puede ser con-
siderada como corolario de Ia de Windscheid sobre el derecho sub-
jetivo. Partiendo de esta filtima, llega Savigny a la conclusion de que
las llamadas personas moralestson seres creados artificialmente, capaces
dc tener un patrimoniojlfil razonamiento de Savigny es el siguiente:
persona es todo ente capaz e obligaciones y derechos; derechos solo pue-
den tenerlos los entes dotados de voluntad; por tanto, la subjelividad ju-
zidica de las personas colectivas es resultado de una ficcién, ya que tales
entes carecen de albedrio.
La existencia de las personas juridicas colectivas no represents la
{mica excepcién al principio de que s6lo Ilos seres dotados de voluntad

" Rec.-isiizns Srcm-rs, obra citado, pig. 231.

coucsrrro JURIDICO DE ransom 279

son sujetos de derecho. La institucién de la esclavitud, establecida por.

algunos sistemas juridicos de otras épocas, es también una derogacion 0
limitacién del mismo principio.
El aserto de que las personas colectivas son seres ficticios no significa
que carezcan de substrato_ real. Quiere decir simplemente que dicho
substrato no es un sujeto dotado de voluntad y que, a pesar de ello, la ley
lo considera como tal, al atribuirle personalidad juridica.
Advierte Savigny que su teoria refiérese exclusivamente al derecho
privado y que la definicion por él propuesta encierra, como elemento ne-
cesario de la personalidad juridica, la capacidad de tener un patrimonio.
De esta caracteristica infiere que las relaciones familiares son ajenas a las
personas colectivas.
Al tratar de las diversas especies de personas juridicas, dice que alga-
nas tienen existencia natural y necesaria, en tanto que la de otras
es artificial y contingente, lo que no excluye, por supuesto, la posibilidad
de formas intermeclias.
“Si examinamos las personas juridicas tales como en realidad exis-
ten, encontramos diferencias en ellas que influyen sobre su naturaleza
juridica.
"Las unas tienen una existencia natural 0 necesaria; las otras arti-
ficial 0 contingente: existen naturalmente las ciudacles y comunidades
antcriores en su mayor parte al Estado, al menos bajo su forma actual,
siendo sus elementos oonstitutivos, y su cualidad como personas juridicas,
innegable. Algunas veces se hallan comunidades constituidas por una vo-
luntad individual, pero a imitacién de las anteriores; citaré, como ejem-
plo, las colonias romanas opuestas al municipio, institucién respecto a la
cual nada analogo existe en los Estados moclernos de Europa. La unidad
de las comunidades es geogréfica, pues descansa en relaciones de resi-
dencia y propiedad territorial.
_ ”Tienen una existencia artificial 0 contingente todas las fundacio-
nes y asociaciones a las cuales se da el carécter de personas juridicas,
y en verdad que no vivirian sino por la voluntad de uno o muchos indi-
viduos. Por lo demas, estas distinciones no son absolutas, y hay per-
sonas juridicas que guardan una condicion intermediaria entre ambas
especies, participando de su naturaleza; tales son las corporaciones de
artesanos y otras semejantes, que a veces se refieren a las comunidades,
de las que son como partes constitutivas.” 8
La persona moral posee derechos subjetivos y tiene obligaciones, aun

5 Snvtomr, Sisterna del Derecho Priuado Romano, traduccién do I. Ml-25iA y MANUEL

Po|.sY, Madrid, 1879, tomo II, pig. 63.
280 INTRODUCCION AL asruoto or-:1. oamzcno

cuando no pueda, por si misma, ejercitar los primeros ni dar cumpli-

miento a las segundas. La persona juriclica colectiva obra por medio de
sus organos. Los actos dc las personas fisicas que desempefian la fun-
cion organica en las personas morales, no valen como actos cle las pri-
meras, sino de la persona colectiva. “La persona juridica, como entc
ficlicio, se halla completamente fuera del terreno de la imputabilidad;
los actos ilicitos solo pueden ser cometidos por los individuos que for-
man parte de ella. La voluntad de los miembros de la corporacion no
puede disponer ilimitadamente de los intereses de ésta, porque debe dis-
tinguirse la totalidad de los miembros vivos de una corporacion, de la
corporacion misma, que tiene una existencia independiente del cambio
de los miembros.”° “Si en el concepto fundamental los secuaces de
la teoria de la ficcion estan de acuerdo, se dividen en lo que respecta
al substrate de la personalidacl. La ley atribuye capacidad artificial
a ciertos entes no nalurales; pero, gqué son estos entes? ;,Qué es lo que
la ley personiiica?. .. Savigny, Pucbta, Baron, dicen: lo que so con-
sidera como sujeto juridico de los bienes, lo que es fingido como per-
sona, es el fin para el cual dichas bienes son. destinados. Unger, mas
idcalista, recbaza este sistema que cambia las condiciones de nacimiento
de la persona juridica por la persona juridica misma. La creacion de
una persona juridica, dice, es creacion de la nada. La ley hace surgir un
sujeto ideal invisible. Roth afirma que la personalidad se encuentra en
aquel caso ligada a un concepto. La doctrina se armoniza en una opinion
intermedia. En la corporacion, se dice, el substrato es una univcrsitas per-
sonarum, entendiendo por tal: unas veces la suma de los miembros actua-
les, otras la totalidarl de l0s miembros presentes y futuros, otras. la uni-
dad ideal de la lotalidad; en las fundaciones, el substrato es una universi-
tas bonorum, esto es, un patrimonio.” 1°

14-7. CRITICA on LA T1-zonm on LA 1=1cctoN.—A continuacion o[rcce-

mos un resumen de las principales objecioncs formuladas por Ferraro
contra la doctrina dc Savigny:

1. La teoria cle la liccion, como corolario de una falsa concep-

cion del derecho subjetivo es, necesariamente, falsa también. Los ar-
gumentos anteriormente esgrimidos contra la doctrina de Windscheid, va-
len contra la teoria ficcionalista. No es verdad que la capacidad ju-
ridica se encuentre determinada por la facultacl de querer. Los infan-
tes y los idiotas carecen de ella y son, sin embargo, sujetos dc derecho.
=' FIIRRARA. °l)1'€l cituda. 115$. 1'25.
1° lwznnmm, obra citado. p:ig. 12?.
 iv

CO.\‘CEP'l'O JURIDICO or: ransom 281

La circunstancia de ue las cor oraciones no tenvan voluntad ro ia, no

I I n n Du v

uede mvocarse
. contra su existencla como su l etos uridlcos.
2. Ademas, si fuese cierto que la esencia del derecho subjetivo y
de la personalidad juridica es la facultad de proponerse fines y reali-
zarlos o, en otros lérminos, la voluntad, habria que llegar a la con-
clusion de que, en los entes colectivos, los organos deben ser consi-
derados como sujetos de los derechos y obligaciones de la corporacion,
ya que dicbos organos son seres volentes y obran en represenlacion de
aquélla.
3. La tercera objecion, formulada por los delensores de la tesis
realista, es que las personas colectivas no son entes iicticios, sino pode-
rosas individualidacles sociales, que realizan en la vida un papel impor-
tantisimo. “La teoria de la ficcion no nos dice cual es la esencia de
aquellos seres: se aleja de la experiencia y desconoce las realidades.”
4. Otro de los argumentos rcfiércse a la limitacion establccida por
Savigny cuando deline las personas juridicas como seres creados artifi-
cialmcnte por el legislador, para las relaciones patrimoniales. Dicha li-
mitacion no se justiiica, porque los entes colectivos poseen mfiltiples de-
rechos extrapatrimoniales 0 no patrimoniales, como, por ejemplo los
honorilicos.
5. Por otra parte, si las personas juridicas son seres iicticios crea-
dos por la ley, gcomo explicar la existencia del Estado? Porque el lis-
tado es también una persona juridico colectiva. Ahora bien: si éste es
el croador dc todas las ficciones llamadas personas juridicas, gquién cs el
croador de la ficcion estatal? Si el E:-ttado es persona juridica, su esencia
no podria dilerir do las de los demos sujetos do derecho y, si éstos son
seres ficticios, aquél sera asimismo una ficcion. Mas, gcomo puede una
ficcion ser crcadora de otras liccioner-?. . .
Savigny trato de salvar este escollo diciendo que las personas colec-
tivas tienen a veces twistcncia legal y voluntaria, y otras, natural y nece-
sario, como ocurre en el caso del listado. Pero tal concesion echa por
tierra la doctrina que discutimos, y demuestra su {alsedad dc manera
palmaria.
6. “Por ultimo, esta teoria nos ofrece un cuadro deficiente de los
medios de exlincion de las personas juridicos, porque todo lo reduce
a la tlcstruvcioti por obra del legislador, y también aqui have dominar
el arbitrio, ya que no pone ninguna condicion ética para la supresion
de las personas juridicos. Y esto puede presentar peligros para la li-
282 mraonuccrou AL ESTUDIO oar. nanscao

bertad de asociacion. En tiempo de la revolucion francesa, en efecto,

so trato de suprimir las asociaciones religiosas y de coniiscar sus bienes,
y la teoria de la ficcion fue el pretexto juridico para justiiicar lo que
se hizo. Touret decia a los constituyentes: “No hay que confundir a los
individuos con las corporaciones. Los primeros existen antes de la ley
y tienen sus derechos por la naturaleza, mientras que las segundas no
cxisten mas que por la ley y de ésta traen sus derechos; ella puede modifi-
carlos, destruirlos como le plazca; he aqui por qué la destruccion de una
corporacion no es un homicidio, y el acto por el que la Asamblea Nacio-
nal niega el pretendido derecho de propiedad que los eclesiasticos se atri-
buyen no es una expoliacion.” 11

143. TEORIA DE LOS DERECHOS SIN SUJETO.—El representante mas

conspicuo de esta doctrina es el pandectista Brinz. Parte el mencionado
autor de la division de los patrimonios en dos categorias: de persona e
impersonales, llamados también patrimonios afectos a un fin, o de des-
tino. Los del primer grupo pertenecen a un sujeto. Los del segundo
carecen de duefio, pero encuéntranse adscritos__al logro de una finali-
dad determinado y gozan de garantias juridicas especiales. La circuns-
tancia} de que éstos no pertenezcan a una persona, no significa
que no tengan derechos. Los derechos existen, pero no son. tie
alguien, sino dc algo (es decir, del patrimonio). La distincion que aca-
bamns de esbozar explica claramente, segftn Brinz, la esencia de las
personas colectivas. No hay en ellas un sujeto, sino un conjunto de bie-
nes, destinados a un fin. “Brinz deduce esta afirmacion de un doble
razonamiento: 1.-—De la inadmisibilidad de la doctrina dominante, y
aqui ciertamente lleva la ventaja, pues observa como por Ia idea de un
sujeto fingido solo se obtiene una pertenencia fingida, y que a un sujeto
fingido nada en realidad puede pertenecer, puesto que no puede atri-
buirse personalidad a simples figures de la fantasia; 2.—De las fuentes
del derecho romano, en las cuales falta la distincion moderna entre per-
sonas naturales y juridicas, mientras que ésta se encuentra en la divisio
rerum, en la-cual se distinguen las res alicuius de las res nullius, y estas
liltimas, si" bien no pertenecen a ninguno, estan, sin embargo, bajo la pro-
teccion del derecho. Tal argumento historico no tiene valor, porque si
bien es verclad que en el derecho romano los bienes del Estado y de los
demas entes piiblicos fueron considerados, segfin la antigua concepcion,
como nullius in bonis, no pertenecientes a nadie in proprieta, esto de-
pendia de la concepcion romana del ius publicum y privatum, para

1‘ FERRARA, obra citada, pig. 140.

concarro Juannco on PERSONA 233

la cual el Estado, que vivia en la esiera ptiblica, estaba fuera y por en-
cima del derecho privado. El derecho privado era esencialmenle un de-
recho de los particulares; por consiguiente, si también cl derecho romano
conocio un patrimonio de destino, ello era en relacion y conexion con el
derecho pfiblico; pero el concepto permanecio extraiio al derecho privado.
Por lo demzis, esta concepcion antiquisima fue superada por el desarrollo
sucesivo del derecho romano.” 12
La distincion entre patrimonios personales y de destino es aceptada
por Bekker,“ quien introduce los términos patrimonio dependiente y pa-
trimonio independiente. La primera denominacion refiérese a los destina-
dos a un fin concreto, que pertenecen a una persona y forman parte de su
patrimonio general, sin perder su autonomia; corresponde la segunda a
los de destino que carecen de sujeto.
Los derechos y obligaciones de las personas colectivas no son, de
acuerdo con la tesis do Brinz, obligaciones y derechos de un sujeto, sino
del patrimonio; y los actos realizados por los organos no valen como
actos de una persona juridica, sino como actos que los organos ejecutan
en representacion del fin a que el patrimonio se encuentra consagrado.
Si éste desaparece, y el fin a que sirve es dc indole privada, el ente se
extingue; pero si Ia finalidad es de carzicter pitblico, la extincion del patri-
monio no produce, necesariamente, la muerte del ente.

149. cnmca on LA TESIS on BRlNZ.——1. El primer argumento que

debe esgrimirse contra la doctrine del patrimonio de destino, es que
no pueden existir derechos sin sujeto. Todo derecho es, a fortiori, facultad
juridica de alguien, asi como toda obligacion necesariamente supone un
obligado. llablar de derechos sin titular es contradecirse. La nocion de
deber encuéntrase ligada inseparablemente al concepto de persona; entre
ellos hay una relacion del mismo tipo que la que existe entre las ideas
de substancia y atributo.
Es cierta la afirmacion de Windscheid de que los derechos pueden
transrnitirse, es decir, pasar, sin alteracion, de un sujeto a otro. Pero
esto no quiere decir que la nocion de derecho subjetivo sea separable
de la de persona. “El derecho -—-dice Windscbeid—— permanece, solo la
persona cambia; por consiguiente, la persona es accidental, el derecho
substancial. El derecho es un poder de voluntad, no de una determi-
nacla persona, sino de un determinado género. Si, pues, al derecho no
le es esencial un determinado sujeto, no le sera tampoco en general esen-

"* Fens,/inn, obra citado, pig. 143.

13 Fsnnana, obra citado, pzig. 14-5.

i
284- INTRODUCCION AL ESTUDIO mar. n1-zm-zcno

cial algzin sujeto. Pero en esta filtima consecuencia es donde anida el

sofisma. De no ser esencial un determinado sujeto, no se puede cleducir
que no sea esencial, en absoluto, el sujeto: dc la indiferencia de la in-
dividualidad del ente, la superfluidad del enle mismo. Seria, como dice
Unger, querer argumentar que como es indiferente cuél sea el actor que
desempefia una parte secundaria de un drama, de aqui se siga que no
hace falta ningfin actor. Y Bohlau dice en forma asaz viva: la boca bron-
cinea cle la arlilleria habla palabras dc muerte, ya scan I-Iinz 0 Kuntz
los cafioneros. Pero, équién vio jarnés disparar un canon sin que un ar-
tillero disparase?. . .” 14
Bonelli, otro de los defensores de la teoria del patrimonio de afoo-
tacién, trato de esquivar el escollo diciendo que aun cuando es verdad que
no puede haber derechos sin sujeto, también es cierto que si hay patrimo-
nios que no pertenecen a una persona, y se encuentran deslinados al logro
de determinado fin. Pero el argumenlo carece de valor, porque si el pa-
trimonio es un complejo dc derechos y deberes, y éstos son, necesaria-
mente, deberes y derechos personales, tampoco es concebible un patri-
monio sin duefio.

2. Por otra parte, la distincién establecida por Brinz entre patri-

monios de persona y de aiectacién, 0 destinados a un fin, es enteramen-
te artificial, y no constituye una oposicion verdadera. En primer lugar,
debemos advertir que los patrimonios personales son también destinados
a la consecucién de mfiltiples finaliclades, lo mismo que los llamados
dc destino. En todo caso, lo correcto seria dividirlos en patrimonios
adscritos a an fin especial y patrimonios que no tienen una finalidad
determinado. En segundo término, la circunstancia de que ciertos pa-
trimonios so encuentren destinados a fines especificos, no significa que
se-an sujetos de derecho. La historia revela la existencia de numerosas
instituciones de indole juridica en las que un patrimonio personal se
halla destinado a un cierto fin, dentro del patrimonio general de la per-
sona. Es decir, se trata de patrimonios que tienen aulonomizi y [or-
man parte del patrimonio general del sujeto. Son patrimonios do afec-
tacion y, sin embargo, no podemos consiclerarlos como sujetos juridicos.
Ferrara cita los ejemplos siguientes, tomados de sistemas de épocas
diversas:
“El peculio en el derecho romano. Era éste un complejo patrimonial
cerrado en si y autonomo, con administracion separada, capaz de deudas
propias, destinado al servicio y al goce del hijo o del esclavo, y qne

14 FERRAHA, obra citada, pég. 147.

CONCEPTO JURIDICO ma PERSONA 235

también juridicamente pertenecia siempre al pater families. Aqui, pues,

tcnemos un patrimonio destinado a un fin especial, cuyo destino es reco-
nocido por el derecho positivo, que goza de autonomia y que también
es un patrimonio de persona.
”Lo mismo se puede decir del fidcicomiso de familia en el derecho
cnmfin. También éste era un patrimonio destinado a mantener el lustre
de una familia, que no podia enajenarse, sino que debia transmitirse
segfin un cierto orden dc sucesion, y que entraba en la propiedad de
cada fideicomisario, propiedad limitada por un derecho real de expec-
tativa de los futures llamados. Ahora bien, en este caso nos en<:ontra-
mos en presencia de un patrimonio perfectamente distinto y autonnmo
que esta dentro del patrimonio de una persona y pertenece a ésta. 'L‘n
fenomeno analogo encontramos en aquellos sistemas que reconocen la
separacion del patrimonio comercio! del comerciante y de su patrimonio
pri1:ad0.15 Aqui vemos que una misma persona tiene dos masas patri-
moniales distintas, una destinada a los servicios propios y de la fa-
milia, otra dedicada al ejercicio del comercio, y cada una de estas es-
feras tiene su propia autonomia y gestifm, cle modo que los acreedo-
res personales del comerciante no pueden embargar los bienes dedica-
clos al comercio, y viceversa.
”l\Iés visible se encuentra este efecto en la distinciémmantenida en
derecho maritime, entre fortuna dc lierra y fortuna flotantc del armador.
La nave en el mar, si bien forma parte del patrimonio del armarlor,
puede, sin embargo, considerarse en cierto modo como un bien sepa-
rado, del cual surgen y en el cual se localizan las obligaciones y res-
ponsahilidades contraiclas por razén dc aquélla, de modo que el arma-
clor puede liberarse, abandonaindolalfi Aqui se trata ciertamente do -una
limitacién de responsabilidad del armador, pero limitacion que se funda
en una cierta separacion juridica do la nave del resto del patrimonio
del armador, tanto que alguno ha sostenido incluso que la nave es per-
sona juridica.
"Pero sin andar espigando en otros campos, quiere sacar de nuestro
derecho civil un ejemplo tipico. Tal es el patrimonio hercditario on
manos del hercdero beneficiado. Sahido es que la aceptacién con bene-
ficio de inventario produce cl efecto tie impedir la confusion de los pa-
trimonios, de modo que el lieredero heneficiado, aclemiis de ser titular
de sn patrimonio privado, es también titular del patrimonio de la h1-.ren-
cia beneficiada; pero este ultimo patrimonio forma una masa di-atinta

1-'1 Fr:nn\.n.s. obra vitmla, prig. 153.

1° l'l:nn\n.\. obra r-itada, priq. 151.
286 INTRODUCCION AL ESTUDIO 01:1. nsnscno

que se administra separadamente, y en la que se localizan y pueden

satisfacerse las pretensiones de los aereedores heredilarios y legatarios,
incluso el mismo heredero heneficiado, y que esta destinado ante todo
a su satisfaccion. Que el patrimonio hereditario pertenece al heredero
beneficiado, resulta entre otras cosas no solo de que liquidado el pasivo
se va a coniundir con su patrimonio privado, sino de la facultad dc aban-
dono y de la decadencia del beneficio de inventario en caso de ciertas
violaciones.” 1" ‘

3. Otra de las objeciones esgrimidas contra la tesis de Brinz,

es que hay personas juridicas que carecen dc patrimonio, sin dejar por
ello de ser sujetos de derecho; por ejemplo: un comité destinaclo a re-
coger donativos para alguna obra dc caridad. A esta objecion contesta
Brinz diciendo que en tales casos lo que ocurre es que el fin no se en-
cuentra dotado. Es decir, hay un fin por realizar, pero no un patrimonio
destinado a tal efecto.
El valor de este argumento depende del concepto que se adopte
acerca del patrimonio. Si el término se entiende en sentido econo-
mico, como designacién Ele un conjunto de bienes susceptibles do
estimacion pecuniaria, si es posible admitir la existencia de una per-
sona sin patrimonio; pero si se toma en su acepcién juridica, como con-
junto de los deberes y derechos de un sujeto, la objecion pierde toda
su fuerza.

4-. Se ha dicho, por ultimo, que la teoria del patrimonio de des-

tino no Iogra explicar la personalidad juridica del Estado, ya que éste
no puede definirse como patrimonio dc afectacion. “g,C6mo se -puede
decir —argumenta Ferrara—- que el Estado es solo una masa de bie-
nes, y una masa de bienes nullius? Y todos los derechos de soberania
que tiene el Estado, como el derecho cle crear impuestos, el derecho de
juzgar, el cle castigar, etc., genlran en el patrimonio? Precisamente esta
concepeion unilateral y restringida de la persona juridica es la que ha
podido fecundar esta teoria del patrimonio destinaclo a un' fin, porque
cree que entre derecho privado y derecho pfiblico hay barreras insupe-
rables, de modo que el jurista en un campo no sabe ni debe preocuparse
de lo que piensa o dice el jurista en el otro campo. Como si el concepto
del derecho fuese esencialmente privado y en los derechos pfiblicos se
prrdiese prescindir del sujeto.” 13

1" Ver articulo 1678 del Cddiao Civil del Distrito Federal.
13 ]-‘anm\n.\, obra citada, pig. 157.
 if

concrrro JURIDICO as ransom 28?

150. TEORIAS BEAL15TAS.——Se da este nombre a las diversas doctri-

nas que, oponiéndose a las dos anteriormente discutidas, declaran que
las personas juridicas, tanto privadas como pfiblicas, son realidades. Los
partidarios de tales doctrinas aiirman que el concepto de sujeto de de-
recho no coincide con el de hombre, ni se halla referido exclusivamente
a los seres dotados de voluntad. De aqui que puedan existir y de hecho
existan multiples sujetos de derecho diversos de las llamadas personas
fisicas.
Las teorias realistas son muy numerosas. Como ejemplos podemos
eitar el organicismo, en sus distintas manifestaciones; la teoria del alma
colectiva; la tesis del organismo social, y las varias doctrinas que atien-
den esencialmente al aspecto juridico del problema, como las de Ferra-
ra y Kelsen.
De acuerdo con la tesis organicista, los entes colectivos son verdade-
ros organismos comparables al humano individual. La definicion de
Claude Bernard, segiin la cual organismo es “un todo viviente formado
de partes vivientes”, puede aplicarse, dicen los defensores de la citada
posicion, tanto al hombre aislado como a las personas colectivas. Des-
arrollando esta idea, establecen un eurioso paralelismo entre individuo
y sociedad, y descubren en las colectividades numerosas analogias con
los organismos individuales, llegando a afirmaciones tan grotescas como
la de que el Primer Ministro es la nariz del Estado.” Entre los partida-
rios de tal postura podemos mencionar a Lilienfeld y Schaeffle.
Siguiendo un procedimiento semejante, diversos sociélogos han sos-
tenido que en cada sociedad existe un alma 0 espiritu colectivo distinto de
las almas individuales de los miembros del grupo. Por esta razon, no
\-en dificultad ninguna en que al lado de las personas fisicas se admita
la existencia de personas colectivas, tan reales como las primeras.
Entre las teorias de tipo realista la mas famosa es incuestionable-
mente la de Otto C-ierke, conocida con el nombre de teoria del orga-
nismo social. De acuerdo con este autor, “la persona colectiva no se
contrapone a los miembros como un tercere, sino que esta en ligazén or-
ganica con ellos; de aqui la posibilidad de una eonexion de los dere-
chos de la unidad y la pluralidad. La.persona corporativa esta cierta-
mente sobre, pero no {uera de la colectividad de las personas que for-
man su cuerpo; eonstituye una inmanente unidad con él; es un ente
finico, pero simulténeamente colectivo. Esta asociacion tiene una volun-
tad general propia, que no es la simple suma de varias voluntades auto-
nomas, como no es la voluntad de una unidad ideal separada de los
‘° Fsanann, obra cimda, pig. 172.

i
288 ZNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL osascno

particulares, sino una voluntad plural y finica, voluntad comfin de to- l

dos ordenadamente declarada&a corporacion tiene también una capaci-
dad de obrar propia.lUna accion colectiva existe alli donde la gene-
ralidad de los miembros como un ente concreto y visible traduce en acto
la voluntad general. Esta generalidad no es ni el organo colegiado de una
diversa unidad corporativa ni una simple suma de individuos; es mas bien
la corporacion misma, que en su totalidad toma forma de una pluralidad
recogida en unidad”.2°
Las personas colectivas tienen capacidad volitiva, lo mismo que las
fisicas. Precisamente porque pueden ser portadoras de una voluntad uni-
taria el derecho objetivo las considera como sujetos de obligaciones y
facultacles. Asi, pues, subsiste aqui la idea de que la voluntad constituye
el niicleo de la personalidad juridica. Es cierto que las personas colec-
tivas quieren y actuan por medio de sus érganos; pero lo propio ocurre
en el caso de las fisicas, ya que éstas solo pueden manifestar su activi-
dad a través de los suyos. No se trata de una simple relacion de repre-
sentacion, porque la persona colectiva expresa su voluntad valiéndose dc
érganos que le son propios._Y la voluntad expresada no es del organo,
sino de la persona colectiva)
Postulada la tesis de que el ente colectivo tiene voluntad, no hay
dificultad ninguna en admitir que puede ejecutar actos ilicitos, de los
que debe responder. El paralelismo entre personas individuales y co-
lectivas es constante-en la teoria que analizamos. Asi como la persona
iisica se extingue por la muerte del organismo natural, extinguese la co-
lectiva por la clestruccion o desaparicién del organismo social.
Las instituciones y las {undaciones son también, en concepto de Cier-
ke, entes reales dotados de subjetividad juridica. En ellas encontramos
una voluntad independienle de las individuales: la del fundador, que
se perpetiia en la institucién y debe ser realizada por una colectividad
de individuos. Esta ultima es el cuerpo de la inslitucién; su alma es la
voluntad del fundador.

151. TESIS DE FRANCISCO FERRARA.—LE1 palabra persona posee, se-

giin el maestro italiano, tres acepciones principales, a saber: l°-—bio-
logica =1 hombre; 2'-‘----filosofica, es de_cir, persona como ser racional
capaz de proponerse fines y realizarlos; 3"—juridica = sujeto de 1 '
gaciones y derechos. Estos tres sentidos del vocablo deben ser cuidado-
samente clistinguidos, si se quiere obtener una clara vision acerca ‘del
problema y evitar lamentables confusiones. En la tercera acepcion —di-

°° I"r.Iui1\nA. olira citada, pig. I86.

concsrro JURIDICO m: ransom. 289

ce Ferrara— la personalidad es un producto del orden juridico, que sur-

ge gracias al reconocimiento del derecho objetivo. La llamada persona
individual no es persona por naturaleza, sino por obra de la ley. Fuera
de una organizacion estatal, el individuo humano no es sujeto de derecho.
Y aun en ciertos sistemas juridicos de épocas pretéritas, ha haltido
hombres sin personalidad juridiea, como los esclavos. “Y no es esto
solo: la personalidad podia también perderse por una condena penal
(muerte civil) 0 por la adopcion del estado religioso (vida claustral).
Y también en los individuos capaces, la personalidad se manifiesta como
una cantidad variable, que podia ser concedida en mas 0 menos large
medida. Historicamente no han sido iguales, desde el punto de vista
juridico, hombres y mujeres, cristianos y hebreos, nobles y vasallos, y
aun lioy existe una diferencia entre nacionales y extranjeros. Es mis,
a través de los siglos se han registrado luchas sangrientas para conseguir
la igualdad en la personalidad que boy nos parece a nosotros un supues-
to natural. En la atribucién de la capacidad juridiea es érbitro el orden
juridico: y asi como la concede al hombre desarrollado organics y psi-
quicamente, la concede también al niiio y también en ciertos respectos al
embrion, y mas allzi aun a la mera esperanza do hombre, al que ha de
nacer.” 21
Nada impide admitir que las asociaciones humanas sean considera-
das como sujetos de derecho, ya se trate de colectividades puramente na-
turales, ya de sociedades establecidas voluntariamente para el logro de
tales o cuales fines. Estas agrupaciones cle individuos son, incuestionable-
mente, realidades, y pueden tener derechos y obligaciones distintos dc las
obligaciones y derechos de sus miembros; pero ello no significa que po-
sean una realidad substante o independiente, un alma colectiva diversa
cle las de los individuos que a ellas pertenecen. Aqui ha influido un falso
paralelismo entre personas fisicas y juridicas. Asi como “el sujeto de de-
recho es el hombre, asi se ha querido eneontrar para la otra eategoria de
sujetos un superhombre, una individualidad colectiva, organics, dinami-
ca, Iuncional, que pudiese servir de sustrato a la personalidad. Otros es-
critores mas rccientes, aun abandonando estas exageraciones, pero insis-
tiendo en el mismo vicio légico, se han esforzado por sostener una cierta
unidad envaneseente del grupo, sin considerar que se trata de unidad de
nuestro pensamiento, no de la substancia del agregado humano. La or-
ganizacion o la heterogeneidad del grupo, la permanencia o transitoriedad
del mismo, la diversidad del fin, es insuficiente para dividir a las colec-
tividades en las que se resuelven en sumas de miembros, y las que so
"1 FERRABA, obra citado, pig. 331.

u
 290 INTRODUCCION AL nsruoro mar. nsnscno

presentan como individualidades existentes por sf mismas; desde el punto

de vista conceptual se muestran todas como un ente unitario, tanto un
circulo de lectura como un comité electoral, una asociacién de benefi-
ceneia 0 el publico de un teatro. Por este camino no se llega a ninguna
parte. Las colectividades, ya sean historico-naturales 0 voluntarias, no
son otra cosa que la pluralidad de hombres que se renuevan en el tiempo
y que persiguen un fin comiin, o un fin supremo de defensa y solidari-
dad humana, o un objeto particular de los coasociados. El interés no es
distinto del de los miembros, sino que es el interés comun de todos, el
punto de coincidencia do los intereses de los asociados. La voluntad tras-
cendente de un ente colectivo es la voluntad comiin de los miembros, el
resultado sintético del querer de varios. Pero junto a las colectividades
tenemos formas de instituciones sociales. Una persona o un ente ordena
la consecucién de un cierto fin, para el cual suministra los medios pa-
trimoniales necesarios, y establece que ciertos individuos, nombrados se-
gfin ciertos criterios, deben conjunta o sucesivamente obrar para su reali-
zacion. Asi se provoca una combinacion artificial de hombres que po-
nen a contribucion su actividad para la consecucion de aquel intento y
gobiernan los bienes a tal fin asignados. Se constituye una administra-
cién para un" fin. Esto lo hallamos en todas las instituciones y en todas
las fundaciones. Desde las grandes instituciones publicas, en las que ve-
mos eombinados en complejo mecanismo un nfimero grandisimo de per-
sonas con diversas cualidades y competencias, conspirando todas armo-
nicamente al resultado final, a las simples fundaciones privadas, en que
la realizacion del intento es confiada temporalmente a una sola persona,
encontramos siempre una organizacion humana”.22

152. ELEMENTOS on LAS PERSONAS JURIDICAS COLECTIVAS, ms; acusa-

no con LA TESIS DE FRANCISCO FEnaanA._—flJ_as personas juridicas pueden
definirse como “asociaciones o instituciones formadas para la consecu-
cién de un fin y reconocidas por la ordenacién juridica como sujetos
do derecho”~.'“ La definicion precedente revela que son tres los elementos
de aquellas, a saber:

1° asociacién. de hombres.—@n'toda persona juridica colectiva

existe una asociaeion mas o menos numerosa de individuos, que tienden
a la consecucion de un fin_.jL0s miembros de la colectividad pueden
ser en numero determinado 0 indeterminado; es decir, algunas veces
existe una limitaeion numérica y otras la persona tiene un numero inde-

" Fl-IRRARA, obra cilada, pég. 339.

b
|
 concerto JURIDICO nr: mznsom 291

finido y variable de socios. Cuando se afirrna que el primer elemento es

una asociacién de hombres, éste {ultimo término empléase en un sentido
amplio, que comprende no sélo las corporaciones de indole voluntaria,
sino también las que surgen naturalmente, en virtud de los vinculos de
sangre y las diversas condiciones de la existencia social.

La forma més sencilla de asociacién es la que determinadas perso-

nas forman voluntariamenie para la realizacién de nn fin, 0 sea, la dc
tipo contractual (sociedades mercantiles, dc bencficencia, depnrlivas,
etcétera] . En ocasiones, las personas iuridicas voluntarias estén integradas
exclusivamenle por individuos que pertenecen a una sola clase 0 profe-
sién, como ocurre con las sociedades religiosas 0 las formadas pqr tra-
bajadnres 0 empleados. Algunas veces. la pertenencia a las dc este tipo
no es voluntaria, sino ohligatoria. Es decir, la ley considera que forman
parte dc la corporacién todas las personas que se encuentren en deter-
minarlas circunstancias y pertenezcan a tal 0 cual grupo social. (Eiem-
plo: sindicatos obligatorios, Colegios dc Abogados, etc.). Hay que men-
cionar, por filtimo, las corporaciones dc tipo territorial, en las cuales la
pertenencia se determina en funcién del territorio, como en cl caso de los
Municipios 0 de los Estados.
El substrate de las fundaciones consiste en la obra que deben reali-
zar, a través de la actividad do una serie de individuos y del empleo
de ciertos bienes al servicio de la finalidad perseguida. El fin de la
fundacién es sefialado por cl insliluyente 0 fundador, quien, por regla
5-eneral, predetermina Ia organizacién dc aquélla y destina ciertos bienes
al logro dc dicho fin. Estos elementos no siempre existen desde un prin-
cipio, ya que es posible que la administracién de la fundacién sea reali-
zada por el Estado, y que los bienes se adquieran con “posterioridad al
acto de constitucién.
2' LEI segundo elemento esencia] a las personas juridicas es el fin
a cuyo logro se encuentran destinadas._\La existencia de una finalidad
hace posible, tratandose sobre todo dc corporacxones voluntarzas,
concebirlas unilariamente, como individualidades sociales 0 per-
sonas colectivas. De acuerdo con la indole del fin, pueden las corpora-
ciones ser clasificadas en personas juridicos de interés privado y de uti-
lidad pziblica. Los fines dc las personas colectivas clasificanse también
en generales y especiales. Ticnen una finalidad general (bienestar co-
mfin) las corporaciones naturales y territoriales, como, por ejemplo, cl
municipio, la provincia 0 cl Estado. Las demzis persiguen fines especia-
les, mfis o menos definidos. Los fines singulares deben subdividirse en

\
292 INTRODUCCION AL ESTUDIO om. onnscao

fines tipicos Iijados por la ley y finalidades no establccidas por ella.

Entre las corporaciones que persiguen fines fijados por la ley, cita Fe-
rrara como ejemplos las sociedades obreras de socorros mutuos, las Ca-
jas de~ Ahorro, los Monies de Piedad, etc.
Las personas juridicos pueden perseguir uno o varios fines, y lo
illtimo ocurre con las de caraicler miicto, que lralan dc realizar {inalida~
des de diversa indole, como de instruccion y caridad, do beneficencia y
de crédito, religiosas y educativas, elc.

Los fines de las corporaciones deben reunir tres requisitos: deter-

minacién, posibilidad y Iicitud/‘Una absoluta vaguedad de fines no se-
ria compatible con el surgir de una institucion, que en su fin encuentra
suindividualiclad, quedando en la incertidumbre su campo de accion, y
dejando sin freno la potestad de los que la representan y admlnistran.
Del mismo modo el fin no debe ser objetiva y permanentemente impo-
sible, por razones naturales 0 juridicas, porque en tal caso la asociacion
veria, desde su origen, interdicta su actividad. Por filtimo, debe exigir-
se la. Iicitud del fin, esto es, el objeto que se proponen las asociaciones
no debe ir contra la ley, la moral social y el orden pliblico". '=“

3° Las asociaciones e instituciones en que concurren los dos elo-

mentos que acahamos dc examinar§_t_i_§nen la aptitud para convertirse
en personas dc derecho;;Lo que hace que llcgnon a sea" tales vs um
tercer elemento, a saber: su reconocimiento por el derecho objetivo.
Gracias al reconocimiento, las pluralidades de individuos consagrados
a la consecucion de un fin, se transforman en un sujeto finico, diverso
de las personas .fisicas que las integran. De modo anzllogo, las institu-
ciones que en un principio eran tan solo propiedarles del fundador, des-
tinadas a una finalidad especifica, conviértense en sujetos ideales, que
deben realizar permanentemente el fin de que se trate. “La personali-
dad finicamente puede emanar del orden juridico. Por tanto, es inexac-
to el pensamiento de los que consideran la capacidad de las corporacio-
nes 0 fundaciones como un efecto de la voluntad de los socios o del fun-
dador, porque la voluntad humana no tiene el poder de producir suje-
tos de derecho". 2‘
Esta voluntad -—dice Ferrara— solo puede formar cl elemento ma-
terial 0 substrate dc las corporaciones y fundaciones: cl formal y
constitutivo es obra del derecho. Pero la comtizucién do los entes co-

“ Fnnnnnn, ohm citada, pig. 372.

W Fsnunn, obra cilacla, pégf 375.
concnvro JURIDICO on ransom 293

lcclivos no supone siempre un acto especial, sino que puede ocurrir do

manera general, al realizarse ciertos supueslos prefijados en la ley.
Largamente so ha discutido cl valory alcance del tercero do los
mencionados elementos. Ferrara divide en tres grupos las teorias al
respecto. Segfm algunos autores (Savigny entre ellos), el reconoci-
miento tiene valor cerzificativo. “El reconocimiento valdria para la se-
guridad del comercio en interés de los terceros, que verian en el acto
politico an testimonio de nacimiento del nuevo ente”. '~‘°
Un_ segundo grupo dc autores atrihuye al reconocimiento una signi-
ficacion puramente dvclarntiva. Esta es la opinion sostenida por Beseler,
Cierke y casi todos los reallstas. Al reconocer el Estado las corporaciones
y fumlaciones —dice Cierl-:e—— no hace otra cosa que declarar su exis-
tonrio. asignzindolos el puesto que les estaba rescrvado on el orden juri-
dico. Las personas coleclivas no naccn on virtud clel reconocimicnto,
porque éste no es sino acto dc aplicacion de un principio general, a
salwr. cl do que todo ente capaz de tener obligacioncs y derechos es
persona juridico. '
Entre las teorias extremas do Savigny y Gierlce encontramos una po-
sivion intcrmedia. F5 la adoptada por Karlowa, para quien el recono-
cimionto lime Q[iflzazwi _De acuerdo con esta teoria, cuan-
do cl derecho reconocc a una persona no hace sino confirmar; la exis-
tencia cle una realidad juridica anterior, por lo cual, efectuada la con-
firmacién, los actos cjecutaclos antes de ésta por el ente colectivo re-
sultan convalidnclos.
Oponiéndose a tales doctrinas, afirma Ferrara~que el valor del reco~
nocimicnlo es constitutivo. Ello no significa -—a1'1ade- que el Estado
sea ol croador del suhstrato do las personas colectivas; las organizacio-
nes humanas pueden nacer y vivir independientemente de aquel acto,
pero no son'lodavin sujelos dc derecho. Son pluralidades que solo ad-
qnieron unidad iuriclica al ser reconocidas. “La elevacion a sujeto do
derecho no es comprohacion de loque ya existe, no es perfeccionamiem
lo o conl'irmaci¢'m do lo que estai en vias de formarse, sino creacion
y atribucion de una cualidad juridica que deriva clel derecho objeti-
vo y tiene cl carzicter lécnico de una concesion administrativa. El Estado
obra como organo del derecho concediendo la personaliclad, y obra cons-
lilulivamenle.” 2“
153. cmrucn or-; LA TESIS ma: FRANCISCO FERRARA.—-Decir que el re-
conoclmienlo es acto constitutivo do la personalidad juridico, equi-
“5 l"i:nlun.\, oln-a cilaclfl, pfig. 379.
‘-’" Fmnnn/\, obra cilmln, pig. 38-I-.

i
 294 INTRODUCCION AL asrumo oar. oaaacno

vale, en el fondo, a sostener una opinion esencialmente igual a la de-

fendirla por Savigny y sus adeptos. Es cierto que Ferrara habla cle re-
conocimiento cle la personalidarl por el derecho objetivo, y no, simple-
mente. por el Estado; mas como no precisa lo que entiende por dere-
cho objetivo, y en toda su obra transparece una concepcién positivista
de este (ultimo, la distincién que sefialamos pierde sn importancia y, en
realidad, acaha por esfumarse. Por otra parte, si se afirma que el recono-
eimiento tiene eficacia constitutive, el empleo del término resulta
inadecnarln. Pues so reconoce lo ya conocido, lo preexislente: se constitu-
ye o crea lo que no existia.
Arlemzis, si se declara que el Estado e5 el croador do la persona-
lidarl juridica, aun cuando no cree el substrato real dc ésta, el nacimiento
do laq nersonas de derecho quedaré por completo al arbitrio del legis-
larlor. De este modo, la tesis dc Ferrara conduce a un resultado que el
jurista italiano combate expresamente, cuando dioe que la voluntad hu-
mana no tiene cl poder cle crear persoTl'a's\juridicas.
No hay que olvidar, sin embargo, los méritos de la doctrina. Pues Ia
personalidad juridica, como su denominacién lo indica, es siempre crea-
rion del derecho. Esto significa simplemente que las personas juridicos
no pueden ser creadas por el mero arbilrio del hombre. Pues la aptitud de
ser sujeto de derechos y deberes derive do un conjunto do elementos
intrinsecos que, por lo demzis, Ferrara sefiala con admirable clariclad.
Pero esos elementos pierden toda su imporlancia si se declara que no bas-
tan para la existencia de la personalidad juridica, y que su reconoci-
miento queda al arbitrio del legislador. Desde este punto de vista habria
que admitir, para prooeder congruentemente, que la ley puede negar
personalidad juridica a los hombres, y que cl “reconocimiento” cle éstos
como personas es constitutivo cle tal personalidad.
 CAPITULO XXI

SANCION Y COACCION

§uMAn1o
154.--La snncién como eonsecucncie do derecho. l55.-—Sanci6n y coaccién.
l56.—Clnsificari6n do las sanciones. 157.-La pena. l5B.—Clasificaci6n do Car-
noluni. l59.—El problema do la san_ci6r‘1i_premial. 160.--El premio como modida
_|lll‘l lea.

154. LA SANCION como CONSECUENCIA on DERECH0.—P0r regla ge-

neral, las normas juridicos enlazan determinadas oonsecuencias al in-
cumplimiento de los debores que el derecho objetivo impone. Entre
las derivadas do la. inobservancia do un precepto juridico cualquiera,
una do las mas caracteristicas es la sancién. Por ello dijimos que en
rigor no constituye un concepto juridico fundamental, sino una forma
sui géneris do manifestacion de las consecuencias do derecho.‘ De
acuerdo con nuestra tesis, las nociones juridicas fundamentalos queda-
cian reducidas a. tres: hecho juridico, ronsecuencias de derecho y
sujeto 0 persona. '
flea sancion puede ser dofinida como comecuencia juridico que el
incumplimiento de an deber produce on relacion. con el obligado. Como
toda consocuencia do derecho, la sancién oncuéntraso condicionada por
la realizacién do un supuesto. Tal supuesto tiene caracter secundario,
ya quo consiste on la inobservancia do un deber establecido por una
norma a cargo del sujeto sancionado. La obligacién cuyo incumplimion-
to representa el supuesto juridico demla sancion, deriva a su vez do
otro supuesto, al que légicamente corresponde el calificativo do prima-
rio. Si las obligaciones que éste condiciona son cumpliclas, el secun-
rlario no so realiza y, consecuentemonte, la sancién no puede imponer-
so. Asi como hablamos do supuestos primarios y socundarios, podemos
hablar también do debores juridicos primarios y secundarios. El deber
cuya inobservaneia determina la existencia do la obligacion oiicial do
1 Ver seccion 8B.

I
 296 INTRODUCCION AL ESTUDIO om. oanacno

sancionar, tiene, naturalmente, carzicter primario. La sancion es, on cam-

bio, consecuencia secundaria.
A la norma quo establece la sancién suele llamzirsolo sancionadora.
Esta tiltima es secundaria, relativamente a la sancionada. = La relacion
entre ambas queda claramente resumida en la formula: Si A es, debe
ser B; si B no es, debe ser C. La omision de la conducta ordenada por
el primer precepto constituye ol supuesto juridico del segundo.
La sancion no es la tinica consecuencia quo puede derivar del incum-
plimiento do las normas del derecho. Hay numerosas consocuencias se-
cundarias quo no tienen ol carzicter do sanciones. Mencionaromos sola-
mente algunos casos.

__q) En primer lugar,_el_d£h£'.r, impuesto a ciertos organos ostatales,

do aplicar las sanciones sefialadas en los preceptos juridicos. En los os-
tadios primitivos dol desarrollo del derecho, cada titular do facultados
juridicos debia velar por la conservacion do éstas, y so consideraba auto-
rizado para usar la fuerza fisica en dofensa do las mismos? Dentro do
un régimen primitivo, como ol do la venganza privada, la imposicion
do las sanciones incumbe al titular del derecho violado, 0 al grupo, sippe
0 clan do que ol propio titular forma parte.‘ Pero cuando la autodefonsa
es proscrita y el poder piiblico asume ol ejercicio do la funcién jurisdic-
cional, la imposicion do las sanciones se encomienda a érganos ad
hoc y constituye, a partir do entonces, una de las finalidades mzis impor-
tantos do dicha funcion.
Ahora bien: el deber do sancionar al infractor do un precepto ju-
ridico, tiene como supuesto el hecho violatorio, pero no cs sancion.
La imposicion do sanciones por el poder piiblico supone necesariamen-
to la aplicacién do las normas sancionadoras a casos concretos. Si ol

: got seccion 47.

or seccion 121.
4' Refiriéndose al caso concreto del contrato do préstnmo, en ese estudio primitive do
la ovolucién juridico, dice Max Wanna lo siguienlc: “originuriamcnlo. lmjo ol dnminio do la
reeponeabilidad dporsonal, no so hallalia el préstarno gnrantizado por ol derecho do nccidn. El
acreedor defrau ado no tenin a su disposieién sino proredimicnlos do orden infigiro, quo en
parto aparecen ante nosotros como algo grotoaco, cuyos Vosligios perdnraron largo tiempo.
En Chino, el prestemista amenazaba con suicidnrse y, eventualmente. cumplia an amenazu,
alentedo por la osperanza de que. ya muerlo, persoguiria a su deudor. En la India coloctibuse
cl ocrdodor frento a In casa dol deudor y dojaba do comer o se ahorcalia alli mismo, ya que
do esto modo ongendroba a cargo do su grupo la obligacion do la vongunzn. Y si cl acreedor
era bmhmtin, el deudor deliia ser juzgado como asesino do éste. La falta do probidnd a que
aluden loo Deco Tablas y, posteriormente, la infamia, tnmindose do fellas gravm comm I9,
Iadea, eran, en Roma, un veatigio dol boicot social quo, a falta de coaccion juridico, so dejabu
oenur sobre aquellas quo no procedron con lealtad y lmena Io." Max Wrznsn, Wirtschalt una!
Gesellschafl, en Cundriss der Sozialokanomik, Ill Ableitung. Zweito Auilage, Tiibingen, 1925,
Vorlag von I. C. B. Mohr, pzig. 420 del tomo II.
SANCION Y COACCION 297

organo sancionador encuentra quo ol supuesto do tales normas so ha

roalizado, debo imponer las consocuencias juridicas COI'1'6SpO|1(‘ll€n'[8S.

b) El hecho antijuridico condiciona a veces la existencia do determi-

na'do_s'dereohos on favor del agraviado. Queremos roforirnos al caso dc
la dofensa logitima. Cuando una persona es victima do una agresion actual,
violonta o ilogitima, do la cual resulta un peligro inminente para su
vida, su honor o sus bienes, o para la vida, honor o bienes do otro, tiene
el derecho do doiendersof’ Este derecho os una consocuoncia juridico dol
ontuorto, mas no constituyo una sancion, aun cuando su ejercicio pueda
eventualmente redundnr en perjuicio dol agrosoizfi

c) Otro caso on que el acto violatorio da nacimiento a consecuencias

juridicos socundarias, diversos do la sancion, es el do la r_es_cision_ do un
contrgto__do trgrhaio por causas imputables al patron. Si so da cualquiora
do las enumeradas por ol articulo 51 do la nueva Loy Federal dol Tra-
bajo, tiene la otra parto derecho a dar por terminado su contrato.
Ese derecho so halla condicionado por los actos violatorios, pero no es
una sancion, sino una facultad del obrero cuyo ejercicio implica un cas-
tigo para quien lo ha contratado. En este caso hay que distinguir, por
consiguiente, ol derecho a la rescision del contrato y la rescision misma,
ya que solo esta itltima es una sancién.

5 Codigo Penal del Distrito Federal. Articulo 15; “Son circunstancias excluyontes
do responsabilidad penal: III.—Obrar el acusado en defense do su persona, do su honor
o do sus bienes, o do la persona, honor o bienes do otro, repeliendo una agresion actual.
violenta, sin derecho y do In cual resulta an peligro inmincnte; n no ser quo so pruelae quo
inter-vino ulguna do las circunsmncins siguiomos: PI'll'llCHIl."‘"0ll8 ol egrcdido provot-6 lu agro-
sion. dnndo cause inmediuta y sulicienlc para ella; 5cgunda.—Que previo la agresién y pudo
iricilmente evitnrla por otros medios legales; Torcero.—-Que no bulno necesidad racional dol
medio empleada on In defense, y Cnarln.—Quc el dnfio que iba u cuusur cl agrcsor oru facil-
mcntc rcpuruhlo duspués por medios legalcs o era notoriamente do pocu importancia, compa-
rado con ol que 1-ausé lu dclcnsn.
"Se presumini quo concurren los rcqnisitos do lu legitima dclcnsn, rcsperto do aquel que
durnnle la nocho I‘L‘(‘lll1'Z{ll'8 on cl momento mismo do ostarse verificando el csrulanniento o
irnctura do los corcndos, pnrcdos 0 cnlrudas do su ruso o depnrtomcnto hubimrlo o dc sus
dependencies, cualquicru que sea cl dado causado al ngrosor.
"Igual presuncion iavoreceré al que causare cualquier dafio a un intruso a quien
sorprendiero on la habitacién u hogar propios, do 5:1 famjlia o do cualquiera otra persona
que tenga lo misma obligacion do defender, o on el local donde so encuontron hioneq
propios 0 rcsperto do los que tengo la misma obligation, siempre que la presrncia dol
extrafio ocurra do noche o on circunstancias tales quo revelen la posibilidad do unu
arrresion”.
1* "En nuestro concepto —-oscribc Du Pnsotrnan-— no B correcto considerar como .=am'io-
nos lus roprcsnlins imcrnacionnles y la logitimo defense. quo no son sino roucrioucs individua-
los o actos do luvha." Introduction 6 lo Théorie Cénémle or zi la Philosophie du Draft. Pu-
ris, 1937, pfig. lll. La logitimn dolensa es inenestionablemento una reeccién individual y un
acto do lncha, pero ropresentu también ol ejercicio do un derecho.
 293 nrrnonuccrow AL r;s'ru|:|-10 max. mam-zcno

155. SANCION Y c0ACCION.-—-La sancién no debe ser confundida con

los actos de coaccién. Aquélla es una consecuencia normativa dc ca-
lécter secunclario; éstos constituyen su aplicacién 0 realizacién efectiva.
LCgacci6n es, por tarwo, la aplicacidn forzada de la sanciéfi Cuando un
juez ciicta sentencia, condenando a una persona a que pague I0 que
debe, aplica una sancién; pero si cl clemandado no cumple voluntariamen-
te con el fallo, tiene el actor derecho a pedir que la sancién se imponga
por la fuerza. E1 secuestro de bienes del deudor, y el remate de los mismos
por el poder pfiblico, a fin dc dar cumplimiento a la resolucién judicial,
represenlan, en el caso del ejemplo, una forma de coaccién.

156. CLASIFICACION ms LAS SANClONES.—- Las que las normas

juridicas establecen pueden ser clasificadas desde muy diversos pun-
tos de vista. Un primer criterio consistiria en agruparlas paralelamente a
las diversas ramas del derecho. Desde este éngulo visual descubririamos
tantas especies de sanciones como disciplinas juridicas especiales: civiles,
penales, administrativas, internacionales, etc.“ Semeiante criterio no sa-
tisface, porque aun cuando es cierto que la indole de las normas sancio-
naclas determina a veces la dc las respectivas sanciones, también es verdfld
que ello no pasa siempre, v que hay formas ‘sancionadoras generales,
es decir, aplicables a toda clase de nreceptos, independientemenle de su
materia, como, por ejemplo, la nulidad 0 la multa.
En nuestra opini6n,[las sanciones juridicas deben ser clasificadas
atendiendo a la finalidad que persigueny a la relacién entre la con -
rlucta ordenada por la norma infringida y Ia que constituye el cont»-
nido de la sanciéilu
Si la sancion es consecuencia juridica de carzicter secundario,
it-ndré que manifestarse dentro cle las formas peculiares dc toda conse-
cuencia dc derecho.9 Por rcgla general, las sanciones se traducen, rela-

" “El fenérneno de la coaccién no so confunrle con el dc Ia sancién. Por sam-ién se

entiende la cnnsecuenria que deriva do la inohservancia de Ia norma. la reaccién que el orde-
namfiento juridiro prerletermina frente al comnortamiemo de los particulares que contraria lo
eslahlecido en la misma norma. Esta filtima denomfnasé més precisamenle norma primaria. a
diferencia de In que cnnliene la sancién. llamada secundaria o sancionadora... Las sanciona-
doras no implican ningfm fenémcno de coaccién; dan lugar simplemente al nacimiento de una
oblizacién de resnonsnbilidari cuyo acatamiento es esperado nor el orden iuridico. Si dn ro-
accién quiere hablarse, relativamente a dichas normas, babré que emplear Ia expresién, més
especifica, de coaccién indirecta. En rigor, Ia sancién posee ante todo una cficacia preventiva,
en cuanto frecuentememe engendra el motivo que lleva al sujeto a conducirse de acuerdo con
la norma primaria.” MARIO ALLAM, Le nozioni fondamenzali del diriua private. Torino,
1939, I, pig. 6.
5 Ver capilulo XI.
9 Ver seccién 88.
SANCION Y COACCION 299

tivamente al sujeto a quien so sanciona, en deberes que, a consecuencia

de la violacién, le son impuestos. En esta hipétesis, el incumplimiento de
un deber juridico engendra, a cargo del incumplido, un nuevo deber,
constitutivo dc la sancién. La inobservancia de un debér contractual. ver-
bigracia, puede producir, a cargo del suieto de ese deber, la obligacién do
pagar los dafios y perjuicios derivados de su actitud anlijuridica.
Lo propio sucode cuando se sanciona la infraccién do un reglamen-
to administrative con la obligacién do pagar una multa, 0 cuando, por
la comisién dc un delito, se impone al delincuente una pena privativa de
su libertad; pues ésta implica, para el castigado, una serie de deberes:
no evadirse, aceptar los reglamentos do la prision, observar buen compor-
tamiento, etc.
La conducta impuesta a quien so sanciona puede coincidir material-
mente con el proceder prescrito por la regla violada. Esto no significa que
la sancién (consecuencia juridica secundaria), y el deber cuyo incum-
piimiento Ie da origen (consecuencia juridica primaria), se confundan.
Ann cuando tengan igual contenido, no es dificil distinguirlos, porque
son obligaciones one nacen do preceptos diferentes. Supongamos que un
individuo se ha olaligado, en virtud do una compraventa, a enlregar al
comprador la cosa vendida. Si no cumple con su obligacion, puede anon-
tecer que cl otro contratante demands el cumplimiento y obtenga del
juez un fallo favorable. En tal hipotesis, tench-:i el juzgador que con-
denar al demandado a que entregue la cosa, es decir, a que haga aauello
que debia hacer y no hizo. S610 qua la obligacién impuesta por el juez
(constitutiva de la sancion), no deriva directamente del contrato, sino
del fallo judicial. Ademés, es posible invocar éste como titulo ejecutivo,
do tal modo que si el demandado no cumple con la sentencia dentro del
término concedido, cabe constrefiirlo a que lo haga. 0, expresado en
otra forma: la sancion impuesta en el fallo es el antecedente inmediato
del acto de coercion, cosa que no sucede con el deber juridico prima-
rio.
Puede ocurrir que la sancién so traduzca, relalivamente al san-
cionado, en uno o varios cleberes impuestas a éste por la norma san-
cionadora, y que esos deberes coincidan materialmente con aquellos otros
cuya inobservancia hace al incumplido acreedor a un castigo. Pero
tal coincidencia no es necesario, como tampoco es indispensable que
la sancién so traduzca en uno 0 varios deberes juridicos del sujeto a
quien se sanciona. La sancién estriba, a menudo, no en nuevas obliga-
ciones, sino en la pérdida dc derechos preexistentes (caso de la rescisién,
verbigracia) .
300 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL mznncao

Si examinamos las relaciones que median entre el contenido de la

sancion (relativamente a quien la sufre) y el deber juridico cuya inob-
servancia le da origen, lendremos cl mejor criterio para una division
general do las sanciones juridicas.
Estudiemos esas relaciones.
Las dos posibilidades con que nos encontramos son, logicamenle, las
cia y no coincidencia.
Cuando el contenido de Ia sancion coincide con cl do la obligacion
condicionante, estamos ante el caso del cumplimiento Iorzoso, que es
el mas irecuenle en el derecho privado. Como el nombre lo indica,
consiste en exigir oficialmenle, y de manera percntoria, la observancia
dc la norma incumplida, apercibiendo al sancionado dc que, si no cum-
ple, se Ie aplicaré la sancion de modo violento. Si en una sentencia
se dc-clara que X debe pagar a R veinte pesos que el primero rccihié
on préslamo del segundo, y se da a aquél un plazo do dos dias para acatar
el fallo, con apercilnmienlo do que, si no lo acata, sus bienes le seran
embargados, el deudor adquiere una nueva obligacion, distinta de la
que asumié al celehrar el contrato. El primer deber nace del mutuo;
el segundo es impuesto por el érgano sancionador, a través do la sen-
tencia. Y si ésta no es obedecida de manera espontzinea, el acreedor lie-
ne derecho de exigir que se coaccione al ohligado. Con toda claridad
so advierle aqui la diferencia entre laysancién y los actos coaclivos. La
sancion implica, una exigencia que encierra una amenaza; la coaccién es
el cumplimiento de esta éltima.
Conviene insistir en que Ia obligacion do aplicar una sancién a la
persona que ha fallado a la observancia de una norma, no ha do confnndir-
se con los deberes que, a través del acto sancionador, son impuestos a
aquélla. En el caso del cumplimiento forzoso hay que distinguir la obliga-
cién que cl érgano tiene do exigir del violador que cumpla con su deber,
y el deber del sancionado de someterse a tal exigencia.
Para mayor claridad, volvamos al ejemplo del préslamo. Si R no
paga los vcinte pesos que X le presto, y el acreedor presenta de-
mzmda en contra del deudor y prueba su derecho, cl juez esui obligado
a condenar a R a la devolucion de lo preslado, con cl npercibimienlo
do que, si no lo hace, se le forzara a ello; pero el deber del juez do
condenar al cumplimiento no se confunde con el deber del deudor dc ha-
cer lo prescrito por aquel o, lo que es lo mismo, con el do acatar la sen-
tencia. Y aun cuando en ésta se condone al page de los veime pesos,
tal obligacién no se identifica con el deber juridico primario, porque no
deriva del contrato do mutuo, sino del fallo judicial y, ademzis, porque
SANCION ‘Y coacczon 301

la obligacién impuesta en él es antecedente inmediato del acto coactivo,

lo que no ocurre en-el otro caso. Pero, como arriba dijimos, el contenido
de las dos ohligaciones es el mismo, porque la sentencia no hace sino
condenar al demandado a la entrega de la cantidad que dehia. Por ello
afirmamos que, en el caso del cumplimiento forzoso, hay coincidencia
entre el contenido del deber primario y el de la sancion, o deber juri-
dico secundario. La primera forma de sancion implica una substitucion
de la primitiva obligacion incumplida por una obligacion nueva, do con-
tenido idéntico y diversa fuente, impuesta al sancionado por el organo
jurisdiccional, bajo amenaza de coaccion. Y asi como hemos distingnido
el deber de sancionar y la sancidn misma, podemos distinguir el deber
de coaccionar y los actos coactivos. Pues la coaccion solo es legalmente
posible, tratandose de la forma de sancion que examinamos, si el san-
cionado se niega a someterse a la resolucion judicia! de un modo espou-
téneo. El deber de coaccionar es, por tanto, consecuencia juridica ter-
ciaria, que solo puede nacer si el sancionado no acata la sentencia en
que se le condena a cumplir.
Algunas veces no es posible lograr de manera coactiva la ob-
servancia de una obligacién, pero existe la posibilidad de exigir o.|'i-
cialmente al incumplido que realice una prestacion equivalents a la
que dejo dc realizar. La sancién tiene entonces como fin asegurar al
sujeto que ha sido victima del acto violatorio, una indcmnizacién por
los daiios y perjuicios sufridos. Esto supone naturalmenle un calculo
economico dc los mismos, en funcién de la importancia de las pres-
taciones no ejecutadas. En el caso no hay ya coincidencia de la con-
ducta obligaioria con el contenido dc la sancién, pero entre ellos media
una relacion de equivalencia. Esto quiere decir que los deberes que la
sancion implica, relativamente al sancionado, rcpresentan ecoi16-mi-
carnente lo mismo que flquellos otros que dejo de cumplir, y que las
consecuencias materiales y morales del acto antijuriclico. De aqui que
la indemnizacion no comprenda solo los dafios, sino también los per-
juicios.”
Las sanciones no se agotan on los dos tipos, ya examinados, del cum-
plimiento forzoso y la indemnizacion. N0 siempre cs posible exigzir
coactivamente cl cumplimiento, ni encontrar un equivalente economico
adecuado. Por otra parte, la violacién tiene, en ocasiones, tanta gravedad,

'0 “Se entiende por dafio la pérdida o menoscabo sutrido en el patrimonio por la falta
fie cumplimiento de una obligacibn" (art. 2108 del Cédigo Civil del Distrito Federal). “Se repu-
ta perjuicio la privacién de cualquier ganancia licita, que debiera haberse ohtenidn con el cum-
plimiento de Ia obligacibn" (art. 2109 del mismo Codigo).

sisiioreea
FAQUUAD es osaseao Y eaaanaoiosla
U. A. N. L.
 302 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL namzcuo

o amenaza a la sociedad de tal modo, que la indemnizacién resulta insu-

iiciente.“ En tales casos no se trata de eorregirun dafio, acaso irreparable,
sino de imponer al violador una pena. De este modo encontramos, al lado
del cumplimiento Iorzoso y la indemnizacion, la figura juridica del cas-
tigo, tercera forma sancionadora.
Al declarar que es una de las iormas generales en que las
sanciones juridicas pueden manifestarse, no queremos referirnos ex-
clusivamente al caso de la sancién penal —que mas adelante estudiare-
mos-—- sino a todas aquellas sanciones cuya finalidad no estriba en
lograr coactivamente el cumplimiento de un deber juridico, ni en con-
seguir determinadas prestaciones econémieas equivalentes a los daiios
y perjuieios derivados del acto violatorio (por ejemplo, las diversas for-
mas de nnlidad; 12 el derecho concedido a los contratantes de rescindir
un negocio juridico bilateral, cuando la otra parte se niega a cumplir; la
multa, etc.].
Las distinciones anteriores pueden resumirse en el cnadro sinéptico
-1
que a continuaclon ofrecemos:

\' Coincidencia: cumplimiento forzoso (su fin consiste en

obtener coactivamente la observancia de
la norma infringida).

I. Imiemnizacién. (Tic-ne como

Relaciones entre el fin obtener del sancionado
deber juridico pri- una prestacién econ6micamen-
mario y el constitu- 1‘ te equivalente al deber juridico
tivo de la sancion. primario.)
N0 coinfiidenfl-a < ll. Caszigo. (Sn finalidad inma-
diata es aflictiva. No persigue
el cumplimiento del deber ju-
ridico primario ni la obten-
cién de prestaeiones equiva-
lel'|les.l
~ m

Los tipos a que el cuadro se refiere constituyen las forrrms simples

de las sanciones Juridicasg pero al lado de ellas existen las mixtas 0 com-
plegas que, como su denominacion lo indica, resultan de la combinacion
o suma de las pr1meras.LI\-lay varias combinaciones posibles, a saber:
_‘i‘i-Q.
“ Ver seccion 45,
" Ver Dzig. a9.
SANCION Y COACCION 303

cumplimiento -|- indemnizacion.

cumplimiento -|- castigo.
indemnizacion + castigo.
:P'$’-‘P9!-' cumplimiento -|- indemnizacion —|— castig0_._]

Al lado de las tres simples existen, por tanto, cuatro formas mixtas.
La existencia de las segundas revela la complejidad de los fines que las
reglas del derecho pueden perseguir. -
Pongamos algunos ejemplos:
Primer caso: cumplimiento + indemnizacion. Un trabaiador, des-
pedido de su trabajo sin causa justa, demanda su reinstalacion y el
page de salarios caidos. Si el patron no demuestra la justificacion del
despido, la Junta de Conciliacion y Arbitraje que conozca del asunto
debe condenar al demandado a reinstalar al actor en su puesto y a
pagarle -—por conoepto de indemnizacion—— los salarios que habria ga-
nado en la hipotesis de que el contrato hubiera sido cumplido, es decir,
los comprendidos entre la fecha de la separacion y la de la reposicion
en el empleo.“ Un mismo hecho antijuridico (el despido sin justifi-
cacion), da nacimiento en este caso a una sancion mixta, que persigue,
de una parte, el cumplimiento del contrato de trabajo y, de otra, la indem-
nizacion por el tiempo que el reclamante ha perdido.“
Segundo caso: cumplimiento -1- castigo. Cuando al celebrarse un
contrato se estipula cierta prestacion como pena para el caso de
que Ia obligacion no se cumpla puntualmente,e1 acreedor tiene derecho
a exigir que se constrifia al deudor al cumplimiento y al page de la pena
eonvencional (art. 1846 del Codigo Civil).
Teroer caso: indemnizacion + castigo. La comision del delito de
robe engendra a cargo del ladron la obligacion de reparar el daiio
que ha causado {restituyendo la cosa robada] y lo hace acreedor, ade-
mzis, a detenninadas penas (privacion de Ia libertad y multa). La multa

' “F Cir. Articulos 46, 48, 50 y 51 de 1a nueva Ley Federal del Trabajo. De estos
aruculosnel 51 enuniera las causas por las que el trabajaclor pliede, legalrnente, rescindir
la relacion do trabajo. artlculo 4-8 de la citacla ley concede al obrero el derecho de
optar entre la reinstalacion y el page de la indemnizacion de tres rneses de salano.

14 Hay que tener en cuenta que la indemnizacion solo es sancion cuando _deriva de un
acto antijuridico. El deber que los palroneg tienen de intlemnimr a sus trabagadores en el
caso do riesgo profesionales. por ejemplo, no es una sancion, ya que no se encuentra con-
dicionado por una conducta ilicila.
 30-1; INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

puede ser un simple castigo 0 tender a la indemnizacion. Lo filtimo ocu-

rre cuando una parte de aquélla, o la totalidad de la misma, se enlrega al
duefio do la cosa.“
Cuarto caso: cumplimiento + indemnizacion + castigo. $uponga-
mos que un trabajador, a quien no han sido pagados sus salarios en la
fecha y lugar convenidosf“ da por rescindido su contrato y exige del
patron el page de lo que se le debe y la indemnizacion de tres meses
que para estos cases sefiala el articulo 48 de la Ley Federal del Tra-
bajo.“ En esta hipotesis, un mismo hecho antijuridico, la falta de page do
los salarios en la fecha y lugar estipulados, condiciona la existencia de una
sancion mixta, que persigue la triple finalidad del cumplimiento, la indem-
nizacion y el castigo. Este filtimo estriba en la rescision del contrato; Ia
indemnizacion, en el page de los tres meses, yel cumplimiento, en la en-
trega de las cantidades no cubiertas.
El caso de las sanciones mixtas no debe ser confundido con el de
la acumulacion de sanciones. Aquéllas son consecuencia de una sola viola-
cion; la acumulacion supone la exislencia de varies hechos violatorios,
cometidos por una sola persona.
La acumulacion implica, pues, como dicen los penalistas, una plura-
lidad de acciones y do rcsuhados.“ Si varios hechos delictuosos derivan de

15 De acuerdo con el Codigo Penal dcIDist1-ito Federal, el imports, de la multa debe aplica-
se al Estado. Artfculo 35: “El importa de la sancion pecuniaria se distzribuirzi: entre cl Esta 0 y la
parte ofendida; al primero se aplicar:-i el importa de la multa, y a la segunda el de la repar:-icion.— Si
no se logra hacer efecrivo todo el imports de la sancion pecuniaria. se cubriré de pre erencia la re-
paracion, del clafio, y en su caso, a pronata entre los ofendidos. Si la parte ofendida renunciare a la
repaficion, pl lniporfe, de ital se aplicara al Es_:ado.— Lois dgpositps gee garaLi|:ice_n la libertad cag-
C10n se ap acaran a page e a sancion pecumana cuan o e mcu a o se su an-aiga a a accion e
la j_usI:icia." “La reparacion del dafio comsrendez I. La restitucion tile la cosaobtenida por el delito,
y s1 no fitere poaib e,_el page deliprecio e la misma, y_lI: La indemnizacion del dafio material y
moral y de los PEt‘]‘|.U.C1OS causados (art. 30 del mismo Codigo).
1“ Articulo 51 de la nueva Ley Federal del Trabajo: “Son causas de rescision
rle la relacion de trabajo, sin responsabilidad para el trabajador; ...V. No recibir el
satario corresponcliente en la fecha 0 lugar convenidos 0 acostumbrados. . .”
17 Art. 4-3. "El trabajador podro solicitar ante la Junta de Conciliacion y Arbi
traje, a su eleccion, que se le reinstale en el trabajo que desempefiaba, o que se le
indemnice con el importe de tres meses de salario. Si en el juicio cqrrespondiente no
cc-mprueba el patron la causa de la rescision, el Lrabajaclor tendré derecho, ademés
cualquiera que hubieso sido la accion intentada, a que se le paguen los salaries vencido:
desde la fecha del despido hasta que se cumplimente -=.l laudo“.
15 ‘_‘Cuando hay plllftllitlad de nociones y deresultados se esta en presencia do delitos di.
versus. SI el SlljC\0 no ha sido sentenclado por mnguno do ellos, en nuestro derecho procede
la acumnlacion: Ila)‘ arumulacion siempre que alguno es juzgndo 5 la vez por ya,-105 demos
ejceulados en actos distintos, si no se ha pronunciado antes sentencia irrevocable y la accion
para perseguirlos no estii prescrita (art. 13 C. P.). Y si por alguno dg log demos lmbia recafdo
firme, solo bay reincidencia: hay reincidencia siempre que el cqmienado por sgntencjn eje.
cutoria dictada por cualquier tribunal dc la Rcpoblica 0 del extranjero, cometa un nuevo
delito, si no ha transcurrido desde el cumplimiento do Ia condena 0 desde el indulto de la

—--
SANCION Y COACCION 395

una sola accion (concurso ideal o formal), no hay acumulacion de sancio-

nes, sino agravacion de la pena que corresponde al delito mayor.“

157L[.A PENA.—Ll_.as sanciones establecidas por las normas del derecho

penal reoiben la denominacion especiiica de penasltlia pena es la forma
mas caracteristica del castig0._3
Qello Calon la define diciendo que “es el sufrimiento impuesto por
el Estado, en ejecucion de una sentencia, al culpable de una infraccion
penal”"2° La pena es, por consiguiente, una de las consecuencias juridi-
cas A2113 comision do un hecho delictuoso.
Esta forma de castigo tiene, segun el citado autor, las caracleristicas
siguientes:

1. Es un sufrimiento derivado de la restriccion 0 privacion de cier-

tos bienes juridicos: libertad, propiedades, honor o vida.

2. Es impuesta por el Estado para la conservacion del orden juridico.

“Los males 0 sufrimientos que el Estado impone con otros fines (v. gr., las
correcciones disciplinarias con las que, en uso de su potestad disciplina-
ria, puede sancionar la conducta ilicita de sus funcionarios) no constitu-
yen pena propiamente dicha. Tampoco constituyen pena los males (co-
rrecciones) impuestos por organismos e instituciones poblicas o privadas
para Ia consecucion de sus fines peculiares (v. gr., no constituyen pena
las correcciones para el mantenimiento de la disciplina universitaria,
ni las infligidas por los padres o tutores a sus hijos y pupilos).” 21

misma un término legal iwal al de la prescripcion de la pena, salvo las excepciones {ijuilas en
In ley. La condena sulrida en el exlranjero se tenclro en cuenta si proviniere de un delito
que tenga ese carocter en este codigo o (en) leyes €3]'IBl‘lHl95 (art. 20 C. P.).” CARRAMZA Y
TRLIJILLO. Derecho Penal Mexicano, México, 1937, pog. 302.
1” “Es uno el delito cuando, habienclo unidad dc accion. hay pltlrlilillfld C18 1'€'S\lllfld08i
una sola injuria dirigida contra varias personas, una sola imprudencia del automovilista pro-
dueiendo la destrucnion de un cristnl y las lesiones do un lranseonte. La accion es, en estos
cases también. una sola: los resultudos, plurales. La soncion puede. por ello. ser agravada.
En nuestro derecho siempre que con un solo berho ejeculado en un solo acto o con una
ornision, so v/iolen varias disposiciones penales que sefialen sanciones diversos. so aplicaro Ia del
delito que merezra pena mayor, la cual podré aumentnrse basin una rnitad mos del méximo
de sn dnracion (an. 58 C. P.l." Caananci Y Tm!m.|.o. Dereclm Penal Mexicrrnn. Méxiro.
1937, pog. 300. Tampoco hay acumiilacion en el caso del delito continua (plnralidad de ac-
ciones y unidad cle resullado). “No hay acumulacion cuando los hechos constituyen un delito
continue o cuando en nn solo acto se violen varias clisposiciones penales. Se considera, para
los eleclos legales, delito continue aquel en que se prolongs sin inlerrupeion, por mas o
menos tiempo, la accion o la omision que lo constituyen" (art. 19 del Codigo Penal del
Distrito Federal).
9° Eucemo Cusu.o Canon. Dcrccho Penal, Barcelona, 1935, 3' edicion, I, pzig. 544.
21 CUELLO CAL6N, obra citado, pog. 545.
 306 INTI-IODUCCION AL I-ISTUDIO DEL nznncno

3. Debe ser impuesta por los trihunales como resultado de un juicio

penal.

4-. Ha de ser personal, lo que quiere decir que nadie puede ser cas-
tigado penalmente por hechos ajenos.

5. Debe ser estatuida por la ley, como consecuencia juridica dc un

hecho que, de acuerdo con la misma ley, tenga canister de delito.”

Al lado dc las penas, 0 medidas represivas, existen las de seguridad,

0 preventivas. “Sobre la naturaleza misma de las medidas dc seguri-
dad, Ia diversidad entre los tratadistas es profunda. 5e dice: la pena es
represién y se halla destinada al fin dc la compensacién; las medidas
de seguridad, por el contrario, son tratamientos de naluraleza preven-
tiva y responden al fin de la seguridad (Birkmeyer); en consecuencia,
éstas se encuentran fuera del campo penal y corresponden a la autori-
dad adminislraliva. Pero se objeta, nor el contraria: pena y medida de
seguridad son anélogas e inseparables, son dos circulos secantes que
pueden reemplazarse mutuamenle; sélo cabe su diferénciacién przictica,
no la te6rica_ (Liszt); en consecuencia, una y otra corresponden a la
esfera penal. Por filtimo, penas y medidas dc seguridad son idénticas
(Crispigni, Antolisei). El Estado provee a una cloble tutela; represiva
y preventiva; a la primera corresponden las penas que tienen un fin
dc retribuciéng ala segunda, las medidas dc seguridad, que tienen un
fin de seguridad; nace de aqui una dohle categoria dc sanciones cri-
minales: represivas 0 Yetributivas (penas) y preventivas (medidas de
seguridad), pudiendo aplicarse estas filtimas tanto a los irresponsahles
como a Ios responsables despaés de expiada la pena; la pena es siempre
afliccién y Ia medida dc seguridad no requiere siempre la eficacia
aflictiva; pero una y otra forman conjuntamente el objeto del derecho
penal (Longhi).” 23
Si bien casi todos los penalistas coinciden al afirmar que el fin
inmediato de la pena es aflictivo; suelen, en cambio, diferir, en ocasiones
profunclamente, acerca dc los fines mediates 0 remotos dc la misma.“
ii.

2'2 Ver articulo 14 de la Constirncién Federal.

' fa Rain. Carumnci Y TmJm.1.o, Derecho Penal Mexicano, parte general, México, 1937,
pagma 313.
24 Sobre este puma, ver Cur-:u.o CA|.6N, obra cilada, pég. 546.
smcion Y coaccrou 307

De acuerdo con el articulo 24 del Cédigo Penal del Distrito Fede-

ral, las penas y medidas de seguridad son:
1.-Prisién.
9.——Arnonestacic'm.
2.—Deroga,da.
10.--Apercibimiento.
3.—Reclusi6n cle locos, so-rdomudos, cle- l
1l.—Cauci6n de no ofender.
generados y de quienes tengan el
12.--—Suspensi6n 0 privacién de clare-
hébito 0 la necesidad dc consumir
chos.
estupefacientes 0 nsicotrépicos.
13.—-Dcstitucién 0 suspensién de fun-
4-.—C0nl'inamienl0. ciones 0 empleos.
5.—Prol1ibici6n cle ir a lugar determi- ' l4-.—Publicaci6n especial rle scntencia.
naclo. 15.—Vigilancia (la la policia.
6.--Sanrién pecuniaria. l6.—S'.1snensi6n o disolucién de socie-
7.—Pérdida cle los instrumentos del de- fl!-I(lPS,
lilo. 17.--Mecliclas tutelares para menor:-s.
3.—C0nfiscaci6n 0 rlestruccién cle cosas
peligrosas 0 nocivas.
Y las demés que fijen las leyes.
Carranczi y Trujillo clasifica como medidas de seguridad las siguien-
tes: reclusién cle locos, sorclomudos, degenerados y toxicrimanos; con-
finamiento; prohihicién dc ir a lugar determinado; pérdida de los ins-
trumentos del delito; confiscacién 0 destruccién dc cosas peligrosas 0
nocivas; amonestacién, apercibimiento; caucifm dc no ofender; vigi-
lancia dc la policia y medidas tutelares para menores. Las otras tienen
el carécter dc penas.25

158. cmsmcacrow ma cAam-:LuTT1.—Inspir5ndose en la distincifm,

introrlucidn por el derecho penal, entre penas v medidas de segurirlarl,
el procesalista italiano Francesco Carnelutti afirma que cl concepto rle
sancifin no es sino una especie, relativamente al genérico mfilida
juridica. Por medidas iuridicas entiende los medios (rue el legislaclor
adopta para la imposicién dc las normas del derecho.”
Tales medidas no tienden solamente a la represién, sino que pue-
den nrientarse a la prevencién cle los actos ilicitos. De aqui que quepa
clividirlas en preventivas y represivas, siendo estas filtimas las general-
mente designadas con el nombre de sanciones.
El can-icter especial de las primeras aparece con gran diafanidad en
las medidas de seguridad establecidas por los Cécligos Penales para pre-
venir 0 evitar la comisién de actos delictuosos. Como es bien sabido, esas
medidas dividense en personales y patrimoniales.
Las represivas, 0 sanciones, son definidas por Camelutti como

-25 C,\an.mc.K Y TRUJILLO. obra cilarla, pég. 316.

26 (,'Anw;|,u'|"r|, Sislema di Jirillo processuale ciuile, Paclova, 1936, I, pig. 20
308 INTRODUCCION AL Esiumo mar. nsmscno

“conseeueneias que derivan cle la inobservancia de un precepto”.27 El

fin cle la sancion es estimular a la olrservancia do la norma, por lo cual
tales conseeuencias han de implicar un mal. Pero quien intentase una
sintesis mas amplia, tendria que admitir, al lado cle la sancién penal (en
sentido lato) las de caracter premial, es decir, las que recompensan el
cumplimiento meritorio de los preceptos del derecho.
Como las punitivas tienden a evilar la comision rle actos ilicitos, fa-
cilmente se comprende que deben traducirse en la amenaza de un mal
mayor que el que irnplique la obediencia; cuando ocurre lo contrario
—dice Carnelutti—-, la ley, a pesar de no ser imperfecta, equivale, en
la préctiea, a las normas de este tipo.”
Para clasificar las sanciones penales (lazo sensu) hay que examinar,
segim la tesis que eomentamos, si el mal con que se amenaza al vio-
lador del precepto consiste 0 no en el sacrifieio 0 lesion del mismo
interés subordinado al propio precepto. Cuando la sancién implica el
sacrificio del mismo interés que la norma exige sacrificar, nos encon-
tramos frente al caso de la restitucién; si se trata del sacrificio de un
interés diverso, nos hallamos ante el de la pena. La restituciér. tiende
a la satisfaccion del interés protegido por la norma, mientras que la
eficacia de la pena es esencialmente aflictiva, en relacion con el titu-
lar rlel interés saorificado. “La restitucién se realiza con el fin de re-
parar la violaeién, mientras que la pena se impone porque la violacién
se ha consumado.” 29 S610 que la diferencia no es absoluta, por lo cual
seria mas correeto declarar que la pena tiene carécter predominante-
mente aflictivo, en tanto que el dc la restitueion es predominantemente
compensador.
Advierte Carnelutti que a la pena suele oponerse, cle acuerdo con el
lenguaje usual, no tanto la restitucién cuanto la ejecucién. Pero afiade
que es preferible emplear la palabra reszitucién, porque el otro término
corresponde mas bien a la aclualizacién 0 realizaeion efectiva de las
sanciones, sean de Ia especie que fueren. Por esto puede hablarse tanto
dc ejecucién de la restitucion 0 de la reparacién del dafio, como de eje-
cucién de la pena.
Si quisiéramos precisar el concepto de restitucién, podriamos decir
que es la medida juridica cuya finalidad consiste en lograr que el mun-
do exterior vuelva a quedar en las condiciones en que se hallaria si el
precepto hubiera sido acatado. Cuando la violacion de la norma con-
siste en una alteracién de lo que ya existia, se verifiea, propiamente ha-
"7 CARNELUTH, obra citacla, pfig. 23.
25 CAaN£I.U'r'rI, obra citada, pég. 22.
2° Caanarurn, obra citada, pég. 23.
samcrou Y coaccroa 309

blando, la restitucion (por ejemplo: de la cosa robada); si consiste en

Ia no modificacién del mundo exterior, el fin de la sancion es constra-
fiir al incumplido a hacer lo que no hizo (por ejemplo: entrega de la
cosa clebida al acreedor).
La pena y la restitucién son las “ilguras extremas cle la gama
de las sanciones”. Entre ellas existen otras intermedias. La mas
caracteristica de estas iiltimas es e1 resarczmzento. En eI caso del resar-
cimiento, el interés sacrificado por la norma sancionadora se halla en
relacion de equivalencia 0 de compensacién eon el subordinado al
precepto infringiclo. Hay equivalencia si ambos intereses se refiercn a
la satisfaceién do la misma necesidad; compensacién, cuando se relacio-
nan con necesidades diversas y el placer procurado por la satisfaccién
de una de ellas cornpensa el dolor que la insatisfaceién de la otra
produce.
Aun cuando la clasificacién de Carnelutti coincide substancialmente
con la que hemos expuesto en la seccion 156, preferimos la nuestra,
porque en ella no se recurre a conceptos ajenos a la ciencia del dere-
cho, como los de interés, necesidad, placer y dolor, sino a nociones
puramente juridicas. Creemos haber demostrado que para ordenar sis-
tematieamente las diversas formas que las sanciones pueden asumir,
basta con examinar las relaciones entre el contenido del deber cuya
violacién condiciona la consecuencia juridica sancionadora, y el con-
tenido de la saneién misma (deber juridico secundario)l
En vez de resarcimicruo (término empleada por Carnelutti), pre-
ferimos hablar de inderruzizacidn, porque este vocablo expresa perfec-
tamente la finalidad de la sancién de que se trata, y puede aplica:-so
tanto al caso de la reparacién del dafio como al page de los perjui-
cios. La distincién entre relaciones de equivalencia y de compensacién
nos parece innecesaria, porque la compensacién supone la equipara-
cién 0 equivalencia de las prestaciones, y ésta se estahlece precisamente
para eompensar el incumplimiento de un deber con la observancia de
otro.

159. EL PROBLEMA or: LA SANCION PREMIAL.-—En el estudio titula-

do Merito e RiC0mp€n~Sd,3° plantéase Angelo de Mattia el siguiente pro-
blema: gpuede construirse una teoria del acto meritorio y las sanciones
premiales, paralelarnente a la doctrina del acto ilicito y las sanciones pu-
nitivas? O, expresado en otro giro: gdebe el premio ser considerado
como sancién juridica sui géneris?. . .
3° En Riwvism inzernaziormlc di /ilosolia del Jiritta Anno XVII, Fascicolo VI, novem-
bre-clicembre, 1937, pigs. 603 y siga.

._ , I
310 INTRDDUCCION AI. 1-zsrumo nu. namzcao

Ceneralmente, cuando de la sancion se habla, piénsase en los diversos

medios destinados a reforzar la observancia dc las leyes, es decir, en
las consecucncias que derivan de la infraccién de una norma, como la
pena o la eiecucién forzosa. Pero esta idea implica una limitacién in-
debida, porque cl cumplimiento de los preceptos juridicos puede perse-
guirse no solamente con la amenaza de un mal, sino ofreciendo premios
o recompensas. Cabe hablar, por tanto, cle un derecho premial, en con-
traposicién al pena.l.31
Por sancion suele entenderse, en el lenguaje cotidiano, una reaccién
del derecho en relacion con una actitud volunlaria del individuo. Pero
esa reaceion no es, necesariamente, un mal que acompaiia a otro; puede
ser un bien que sigue a otro bien. La sancién debe definirse, en conse-
cuencia, “como el efecto juridico de un acto, tendiente a compensar la
voluntad".
La cilada definicion encierra los elementos siguientes:
a) En primer término, la sancién es una consecuencia juridica. Des-
dc el punto de vista de la norma aparece como la amenaza de un mal
o la promcsa de un bien, relativamente a una infraccién juridica o un
acto meritorio. Como hecho, identificase con la coaccion 0 el otorga-
miento material de la recompense. En su aspecto normativo, se resuelve
en la“ obligacién impuesta a ciertos organos del Estado, de realizar de-
terminados actos en contra o en favor de los dcstinalarios del precepto.
Toda norma sancionada dividese en dos disposiciones diversas: la pri-
mera (precepto), dirigida a la generalidad de los individuos, determine
las condiciones de la ilicitud 0 el mérilo de una conducta; la segunda
(sancién) dirigese a determinados organos estatales, de antemano esta-
blecidos, y les impone el deber de aplicar la sancion punitiva 0 enlregar
la recompensa, seguin los casos.
La relacion entre el supuesto juridico y la sancion (punitiva o pre-
mial) es logicamente necesaria. Mas no se trata de una necesidad fisica,
sino normative.
b) Toda sancién tiene como supuesto la realizacién de un acto deter-

3‘ “Seria una deplorable mutilacién presenter al Derecho como implicando exclusiva-

meme el modo de la relribueion dafiosn, la pena. La esencia del Derecho implica la retribu-
cién, pero ésta puede ser no solo el casligo, sino también In recompense. Y la histeria del
derecho positivo nos lnueslra electivamcnle ejemplos dewclrilauciones que son premios: la
rama de olivo (Crock!) y el clogio y el galardén (Espafia medievall; el ascenso y el aumento
do sueldos, la condecoracion. las pensiones gmciabies, las prinms economicas y las exoneracio-
nes. Si nos pasan inadvertidas es porque no han sido unificadas en un Codigo como las pe~
nes." l.-LAMIIIAS 0|-: All-ZVEDO, Eidética y aporética del derecho. Prvlegémcnos a la jilosufia del
derecho, Buenos Airee, 1940. Editorial Calpe, pig. 48.
SANCION Y coaccrom 31'!

minado. Este puede ser licito 0 meritorio. De la naturaleza del acto de-
pende la indole de la sancion correspondiente.

c) La finalidad de la sancion es compensar la voluntad de los indi-

viduos. Tal compensacion puede referirse a actos antisociales 0 laudables
(meritorios) . ,
Hay que advertir que no todas las consecuencias juridicas de un acto
son sanciones, sino solo aquellas que consisten en un mal o un bien, y
tienen como fin compensar la voluntad del individuo, castigandole o re-
compensandole.
La voluntad que se manifiesta en un sentido normal es simplemente
tutelada por el ordenamiento juridico. Asi, por ejemplo, la observancia
dc un deber es una consecuencia juridica, pero no tiene carécler dc
sancion, por tratarse de un efecto normal dentro de dicho ordenamiento.
La reaccion del Estado, frente a la conducta de los particulares, expli-
case solo cuando se trata de actos anormales (meritorios o ilicitos). Es
decir, solo en cuanto la actividad lmmana se manifiesta en forma de
infraccion o dc cumplimiento meritorio del derecho, la ley interviene
para castigar o recompensar al individuo.
Las finalidades reprcsioas o recompensatorias del orden juridioo po-
drian indicarse mediante la denominacion genérica de funcién remune-
rativa. En todo caso, la sancion tiende a compensar la voluntad y forta-
lecer el respeto y aeatamiento de la ley. De lo anteriormente expuesto
infiérese que sanciones son las normas juridicas que, enlazadas a otras
llamadas preceptos, encierran la amenaza de un castigo para el trans-
gresor, o la promesa de un premio para quienes ejecutan actos merito-
rios; 0, mas concretamente: “son el mal 0 el bien que deben seguir a la
violacion o la observancia de los preceptos legales”.32
El supuesto juridico de las sanciones punitivas es el acto ilicito; el
de las recompensativas, el meritorio. '
Asi como en el acto ilicito encuéntranse dos elementos, uno objeti-
vcr: el daiio; otro subjetivo: la culpa; en el meritorio hallamos igual-
mente un elemento objetivo: la ventaja o provecho, y otro subjetivo: el
mérito.

a) El provecho puede consistir ya en un acrecentamiento del patri-

monio individual o colectivo, ya en la produccion o fomento de bienes
de otra indole, incluso inmateriales, ya en la supresién, represion o re-
duccién de un mal.
32 D1-1 MATTIA coniunde la norma sancionadora con la saneion misma. La sancifin es
impuesta por dicha norma, mas no se confunde con ella.
312 INTRODUCCION AL asrumo mar. onmzcno

Algunas veces, el provcclio no se manifiesta de modo tangible, como

ocurre, verbigracia, en el caso de una lentativa frustrada de salvamento;
pero, ello no obstante, puede tratarse de un acto meritorio analogo a
la tentativa penal. “Asi como en ésta el dafio esta constituido por el
peligro desarrollado por el agente, al pretender la comision de un de-
lito, en la tentativa meritoria la ventaja estriba en el ejemplo que ofrece
el acto, a pesar de haber resultado infructuoso.”

b) El concepto juridico del mérito es mas estrccho que el vulgar.

Examinemos las caracteristicas del primero.
Para asegurar el desairollo regular de la vida juridica, la ley im-
pone a los particulares debcres dc muy diversa indole y a menudo exige
el sacrilicio del interés individual, no unicamente frente al colectivo,
sino a veces también frente a otro interés individual que se eonsidera
mas elevado. Traténdose de intereses del mismo rango, no pide que
el propio se inmole en aras del ajeno. En cambio, {rente al interés
comiin, demanda siempre la postergacion del puramente individual; de
aqui que en la guerra en defensa de la patria se exija el méximo sacrificio
personal. Cuando los intereses en conflicto son particulates y tienen la
misma importancia, el derecho suele dar la preferencia al interés egoista.
Pero ello no impide que el sacrilicio voluntario del propio hienestar en
provecho de la colectividad o el bien de otros, no solo sea apreciado
como un alto ejemplo de virtud, moral y civica, sino considerado en oca-
siones como acto juridico sui géneris, provisto de una sancién especial,
premio 0 recompensa. “Un acto por encima del deber (supraerogatorio)
puede ser tan juridico como el acto debido.”
“En sentido figurado podria decirse: el derecho impone al indivi-
duo una serie de actos obligatorios, 0 serie dc los actos debidos, los cua-
les constituyen una linea media. Si el sujeto se coloca voluntariamente
abajo de dicha linea, incurre en un acto ilicito y se hace acreedor a una
sancion punitiva; si, por el contrario, se coloca cspontaneamente sobre
ella, entra en la zona de los actos meritorios, a los que se hallan en-
lazadas las sanciones prerniales.” 33
El derecho exige casi siempre una diligencia media en la observan-
cia de sus normas y admite que pueda caerse, dentro de ciertos limites,
en alguna infraccién sin importancia; pero también prernia a quienes
deseando no incurrir en estos pecados veniales, usan del mayor cuidado
y ponen peculiar empefio en la obediencia estricta de sus cleberesf“

53 Ancuo in; M/vrrui, obra citada, pég. 615.

" Aucnro DI-I l\lA’l“l'lA, ohm citada, peg. 616.
 SANCION Y coaecron 313

Asi como en relacion con las normas represivas existe una gradacion
de las diversas formas del dolo y do la culpa, relativamente a las pre-
rniales puede establecerse una gama semejante, en lo que al mérito con-
cierne. Hay una primera forma cle conducta meritoria que consiste en
usar una mayor diligencia en el cumplimiento de nuostros deberes, a fin
cle no incurrir en ninguna falta, aun cuando sea tan leve que el derecho
la tolere; o en desplegar especial habilidad 0 prudencia extrema
en la ejecucion de los actos que la ley prescribe. Otra forma, mucllo mas
elevada, del mérito, consiste en el valor y el saerificio altruista del inte-
rés propio en provecho del projimo, y a ella puede hallarse unida una
recompense puramente inmaterial.35 “Asi como cl dolo se distingue tie
la culpa en sentido cstricto por la intencionalidad del hecho dafioso, el
valor difiere dc las formas del mérito en el propésito de asegurar el bien
ajeno con desprecio del propio.” 36
Pero el mérito debe ser reconocible en el acto dc que se trate, para
que este ultimo merezca ser llamado meritorio. Las consecuencias juri-
dicas de una conducta que produce un dafio 0 un provecho, sin eulpa
0 mérito del sujeto, no deben ser consideradas como sanciones, sino como
efectos diversos, que obedecen a criterios do justicia o de oportunidad.

160. 1:1. PREMIO couo MEDIDA JUnmIcA.—Siguiendo la opinion dc

Carneluttl, creemos que el término sancién debe roservarsc para desig-
nar las consecuencias juridicas que el incumplimiento de un deber pro-
duce en relacion con el violador. Esto no significa que desconozcamos
la existenela de premios y recompensas, como consecuencias juridicas
de ciertos actos de mérito. Nuestro propésito estriba solamente en subra-
yar la conveniencia de restringir el empleo de aquel término al caso de
las consecuencias Juridrcas represivas. En cuanto al premio, estimarnos
que debe ser visto como una especie dentro del género de las medidas
]urid1cas. Tiende a Iomentar el cumplimiento meritorio cle las normas
del derecho y, como toda medida juridica, asume siempre la forma de
una consecuencia normativa. Pero en vez de traducirse en debercs, im-
plica facultades. La realizacién del acto meritorio faculta, en efecto, al
'35 En e1 derecho modemo no son raros los casos en que la realizacién dc un acto meritorio
ciene corno consecuencia juridica la obligacion cle ciertos organos del Estado de concecler al autor
is aquéllos un deterrninado premio. El caso tipico esta constituido por las leyes militares de
156811505 y recompensas. En el Derecho Militar Mexicano, por ejemplo, exisren las conclecoraciones
del Valor Heroico, de1Mérito Militar, de1Mé1-ico Técnico y de Servicios Distinguidos, del Mérito
Facultativo, del Mériro Docente, dc Perseverancia, del Mézito Deportivo, creadas para premiar las
virtudes y actos meritorios de los miembros del Ejército y Fuerza Aérea Na|:iona1es(A1't. 45 de la
Ley cle Ascensos y Recompensas del Ejército y Fuerza Aérea Nacionales de 30 do diciembrc dc
1955 1 .
11° Anceco on MA1"rm, obra citada, pég. 616.

_ I
 314 INTRODUCCION AL ssrumo ner. oanacno

sujeto, para reclamar el otorgamiento de la recompensa, a la vez que

obliga a ciertos érganos del Estado a otorgarla. Los anteriores desenvol-
vimientos conducen, pues, a la conclusion de que hay tres clases de me-
clidas juridicas, a saber: preveruivas, represivas y recompensatorias o
premiales. Llamamos sanciones exclusivamente a las segundas.

j
 CUARTA PARTE

LA TECNICA IURIDICA
 fl

CAPITULO XXII

APLICACION DEL DERECHO

SUMAHIO

161.—La técnica juridica. 162.-—Determinaci6n de Ies sujetos_ 163.--El silogismo

juridico. 164-.—Aplicacion privada y aplieacion oficial de las normas juriclicas.
165.—Pi-oblemas relacionados con el proceso de aplicacion.

161. LA TECNICA .IURIDlCA.—-Ya en el capitulo IX de esta obra

dijimos que la Técnica Iuridica tiene por objeto el estudio de los pro-
blemas relacionados con la aplicacion del derecho objetivo a casos con-
cretos. Ha llegado el momento cle estudiar mas a fondo el concepto de
Técnica Juridica, a fin de preparar el examen detallado de aquellos pro-
hlemas.
Comenzaremos por referimos, de manera general, a la nocion cle
técnica, para hablar después de la aplicacion del derecho.
La palabra viene de la voz griega ':.=:j1_v-q,ql.le significa arte. Las
artes, no solamente las manuales e industriales, sino también las desinte-
resadas, o belles, poseen siempre una técnica especifi_ca,que consiste
en el empleo de medios para el logro de los fines que constituyen su
esencia. No solo existe la técnica del herrero o el ehanista, sino la del
miisico o el arquitecto,'porque tanto éstos como aquéllos forzosamente
han de valerse cle procedimientos idoneos para la consecucién de las
finalidades que persiguen. Lo que llamamos técnica (lato sensu), es
preeisamente la aplicacion adecuada de medios para el logro de pro-
pésitos artisticos. Pero como la adecuacién a que aludimos supone el
conocimiento de la eficacia de los procedimientos empleados, y tal cono-
cimiento es de orden cientifico, toda técnica genuina debe hallarse ilu1ni-
nada por las luces de la ciencia.
Incluso la mas rudimentaria que imaginarse pueda, implica necesaria-
mente un minimum de saber y, en este sentido, es de indole cientifica.
Una técnica no cientifica no es tal técnica, porque resulta incapaz de
cumplir su destino o, lo que es igiial, porque no permite la obtencion
de los fines a que se halla consagrada.
 318 INTRODUCCION AL ESTUDIO oar. oenscno

En la seccion 8 de esta obra vimos como las reglas de las artes son
juicios que expresan una necesidad corulicionada, en cuanto sefialan los
caminos que es forzoso seguir, en la hipotesis de que se pretenda llegar a
determinada meta.
Si aplieamos la nocion al caso especial del derecho, podremos decir
que la técnica juridica consiste en el adecuado manejo de los medios que
permiten alcanzar los objetivos que aquél persigue. Pero como éstos
se obtienen por formulacién y aplicacion de normas, tendremos que
distinguir la técnica de formulacién. y la dc aplicacién de los preceptos
del derecho. La primera, a la que suele darse cl nombre de técnica le-
gislative, es el arte dc la elaboracion o formacién de las leyes; la segunda
atafie a la aplicacién del derecho objetivo a casos singulares. El manejo
de la legislativa se refiere, pues, esencialmente,. a la realizacién
rle fines juridicos generales; el de la de aplicacion. dirigese, en
cambio, a la realizacion de finalidades juridicas concretas. De lo dicho
se colige que al hablar, en el capitulo IX de esta obra, cle los proble-
mas de la técnica juridica, empleamos esta filtima exnresion en un sen-
tido restringido, puesto que limitamos su uso a las diversas cuestiones
que la aplicacion del derecho suscita. Aun cuando los problem:-is de la
técnica legislativa son también muy irnportantes, la indole de esta obra nos
impide estudiarlos. Asi, pues, trataremos solamente cle la juridica stricto
sensu, 0 técnica de aplicacién del derecho.
Hemos dicho que los preceptos juridicos constan de dos elementos, el
supuesto y la disposici6n.1 El supuesto es la hipétesis que al realizarse
da nacimiento a las consecuencias normativas que la disposicién sefiala;
la disposicion indica los deberes y derechos que la produccién del supuesto
engendra.
Este ultimo es, por su misma indole, la enunciacion de algo posible
que, al convertirse en realidad, provoca consecuencias de derecho. El
nacimiento de éstas depende de la produccién del hecho que la hipotesis
prevé. Por ello insistimos en la conveniencia dc distinguir las nociones
do supuesto juridico y hecho juridico.’
Cuando se produccn las condiciones que integran el supuesto, ipso
[acto surgen determinadas consecuencias normativas, a saber: deberes y
derechos.
Las consecuencias de que hablamos impiitanse necesariamente a de-
terminados sujetos, porque las cosas no pueden tener facultades ni asumir
obligaciones. La realizacién de los supuestos juridicos determina siem-

1 Ver seccion B8.

“ Ver seccion 87.
APLICACION DEL omuzcuo 319

pre, de modo necesario, un cambio en el mundo del derecho, ya que

implica el nacimiento, o la transmisicin, o la modificacién, o la extincion
de facultades y ohligaciones. En este sentido, aplicar una norma es {or-
mular un juicio imputativo, en relacion con los sujetos que, a consecuen-
cia de la 1;ealizaci6n del supuesto, resultan obligaclos o facultados.
Or
162. DETERMINACION on LOS SUJETOS.——A11n cuando la imputacion
no siempre ofrece problomas, a veces resulta muy dificil. Si. ver-
bigracia, Juan y Pedro han celebrarlo un contrato de permuta, es
evidente que-. las consecuencias juridicas del negocio recaeran rle
modo necesario sobre Pedro y Juan. Mas, como arriba dijimos. la
atribucion de facultades v deberes no es, en todo caso, tan sencilla. Re-
ruérrlese la norma del derecho romano segfin la cual, si una teja es
arroiada de una casa, y al caer mata a un tra1_1sei'1nte.'.el duefio del in-
mueble queda obligado a indemnizar a los deudos.3 La disnosi-"ion es
en el caso sumamente clara: no hay duda ninguna de que el oblieado
por la realizacién del supuesto es el propietario dc la casa. Pero la
anlicacion del precepto a un caso concreto exige la individualizacion 0
determinacién del obligado. v ésta reouiere, a su vez, el examen de un
l1ecl1o juridico distinto, condicionante del derecho de propiedad sobre el
inmueble. Este hecho puede ser Ia celebracion de un contrato de compra-
venta. o una donacién, o una permuta, etc.
El ejemplo revela que la aplicacion dc un precepto iuriclico a
un caso concreto no se reduce_a la comprobacién de que un hecho
realiza la hipétesis de aquél, dando origen a tales o cuales efectos, sino
que exige, ademas, la atribucién de las consecuencias norrnativas a suje-
tos determinados o, al menos, deterrninables. -
En el acto de aplicacion podemos distinguir, de acuerdo con la ex-
plicacion precedente, dos momentos distintos:
l. La comprobacion dc que un hecho realiza la hipétesis de una
norma;
2. La atribucion 0 imputacion de las consecuencias normativas a de-
terminadas personas.
Adviértase que no se trata de una determinacién en abstracto (pues
tal determinacion se encuentra ya en la disposicion normativa), sino
especifica o concreta. Expresado en otro giro: tratase de la individuali-
zacién de los sujetos pasibles de las obligaciones o titulares de los de-
' 3 Ver R._So1=|M, Instituciones dc Derecfta Privada, trad. de W. Rocns, Madrid, 191B,
pag. 425. {Acne de efusit val dejeczis.)
 320 INTRODUCCION AL asrumo DEL rnzaecuo

rechos condicionados por el hecho juridico. Volviendo al ejemplo dire-

mos que la disposicién normativa determina in abstracto al sujeto del
deber (propietario de la casa) y a los titulares de facultades (deudos
del transefinte). Pero para aplicar la norma al caso no bastaba la
comprobacién cle que una teja habia sido arrojacla do una construc-
cion y matado a un hombre, sino que era indispensable, ademas, esta-
blecer quien era el propietario, y quiénes estaban facultados para Bxigir
la indemnizacion.
La individualizacion de los sujetos supone, por tanto, la prueba de
que el hecho juridico les es imputable y, on ocasiones, la de otro diver-
so, por el cual han adquirido una calidad determinada, en cuya ausencia
la imputacién no podria realizarse. Ese hecho juridico diverso es el
Bezeichnungstazbestanzi de que habla Fritz Schreier, o hecho juridico de
designation.‘ lnsistiendo en el ejemplo podemos decir que para imputar
a un sujeto X la obligacion de pagar una indernnizacién a los deudos cle
la persona herida por la teja, era necesario acreditar su carzicter de pro-
pietario del edificio de donde ésta habia sido lanzada. Y asi como era
indispensable, para aplicar la norma, determinar al sujeto pasivo do la
relacion, no menos necesario resultaba indiviclualizar a los sujetos ac-
tivos, 0 titulares del derecho.
Pero para la determinacién de los sujetos sobre quienes recaen las con-
secuencias normativas no siempre es forzoso establecer la existencia dc un
hecho juridico diverso. A menudo basta con probar que Ia realizacién del
supuesto dc la norma que pretende aplicarsc ha sido provocada por deter-
minado sujeto. Por ejemplo: el articulo 289 del Codigo Penal del Distrito
Federal dice que “al que infiera una lesion que no ponga en peligro la vida
del ofendido y tarde en sanar menos de quince dias, se le impondran tres
d1'as a cuatro meses de prisién, 0 multa de cinco a cincuenta pesos, 0 am-
bas sanciones, a juicio del juez”. En este caso basta con probar que el suje-
to ha inferido la lesion para que pueda saberse a quién ha de aplicarse la
pena. Pero tratzindosc dc muchos otros delitos es irnprescindiblc compro-
bar Ia existeneia de los hechos de designacién. Los ejemplos abundan: coa-
licién de servidores (art. 216); cohecho (art. 223); peculado (art. 220);
concusién (art. 218); delitos cometidos en la administracién de justicia
(art. 225); delitos de abogados (art. 231); delitos de médicos (art.228); in-
cesto (art. 272); adulterio (art. 273); pan-icidio (art. 323); infanticidio (art.
325}, etc.5

4 Grundbegrijfe and Grundformen ales Rechts, WIEN, 1924, pég. ‘I42.

5 Los arnculos citados pertenecen al Cédigo Penal del Distrito
APLICACION DEL nnarcno 321

En todos estos casos, ademas de la demostracion de dos elementos del

delito, es indispensable probar una serie dc hechos juridicos de designa-
cion. Pues no hay adulterio sin matrimonio, incesto sin relacion de as-
cendencia, peculado sin servicio poblico, delitos de jucces sin jucces,
coalicion sin funcionarios, etc.
El proceso de aplicacion que hemos descrito supone la previa deter-
minacion de la norma que va a aplicarse. Declarar que bay una aplica-
ble a un caso concreto signiiica que éste se encontraba previsto ya en
aquélla. Pero tal cosa no siempre sucecle. De aqui que, cuando so pre-
tende establecer si un cierto hecho tiene 0 no consecuencias normativas,
lo primero que debe hacerse es buscar la norma aplicable al mismo. La
operacion intelectual que en tal caso suele efectuarse consiste en genera-
lizar el hecho en cuestion o, lo que es igual, concebirlo abstractamente,
para investigar después si dentro de un ordenamiento juridico determi-
nado existe alguna norma que lo prevea. Si, por ejemplo, un trabajador
presenta una demanda ante una Junta de Conciliacion y Arbitraje, ale-
gando que su patron debe indcmnizarle por un accidente que be sufrido,
al ir dc su domicilio al lugar del trabajo, los miembros del Tribunal ten-
dran que preguntarse ante todo si en la Ley Federal del Trabajo existe
alguna norma que obligue a los patrones a indcmnizar a sus trabajadores
cuando éstos sulran un accidente, no en el desempefio de sus labores,
sino al dirigirse al lugar en que deben prestar sus servicios. Asi, pues,
toda aplicacion de normas juridicas supone logicamente la existencia y
determinacion de éstas, en relacion con los casos sujctos a estudio.

163. 1-:1. SILOCISMO Jumo1co.——El razonamiento de aplicacion de los

preceptos del derecho es de tipo silogistico. La premisa mayor esta
constituida por la norma genérica; la menor por cl juicio que declare
realizada el supuesto de aquélla, y la conclusion por cl que imputa a los
sujetos implicados en cl caso las consecuencias de derecho. Pongamos no
par cle ejemplos:
Premisa mayor: Al que cometa el delito de falsificaeion de moneda,
se le aplicaran de seis meses a cinco afios de prision, y multa de cien a
ares mil pesos (art. 234- del Codigo Penal del Distrito Federal y P

Premisa menor: X ha cometido el delito cle falsiiicacion de moneda;

luego,
Conclusion: deben aplicarse a X de seis meses a cinco afios de pri-
sion y multa dc cien a tres mil pesos.
Segundo ejemplo:
Premisa mayor: El que siembre, plante 0 edifique en finca propia,
322 INTRODUCCION AL esrumo m:L oeaacno

con semillas, plantas o materiales ajenos, adquiere la propiedad de unas

y otros, pero con la obligacion dc pagarlos en todo caso y de resarcir
clafios y perjuicios si ha procedido de mala fe (art. 897 del Codigo Civil
del Distrito Federal).
Premisamenor: Z ha sembrado en su finca, con semillas de Y, pero
sin proceder de mala fe; luego,
Conclusion: Z tiene la obligacion de pagar a Y el irnporte de sus se-
rnillas, "sin que éste pueda exigirle una indemnizacion por los daiios y
perjuicios sufridos.
Hemos escogido adrede el ejemplo del articulo’ 234- del Codigo Pe-
nal vigente, para demostrar que el proceso de aplicacion no siempre se
reduce a un solo silogismo. La aplieacion silogistica de la norma conte-
nida en tal articulo conduce a la conclusion de que al falsificador debe
(ondeniirsele a prision de seis meses a cinco aiios, y al page cle una mul-
ta de cien a tres mil pesos; pero ello no resuelve de modo cabal el caso
concreto de X, porque la ley ohliga al juez a fijar la pena dentro de
ciertos limites, dc acuerdo eon las circunstancias especiales del hecho v,
en primer término. tomando en cuenta las que enumera el articulo 52
del propio Codigo.° La sentencia que se dicte en contra del suieto del
ejemplo no podro, pues, fundarse simplemente en el articulo 234-, sino
que habra de aplicar otras disposiciones del mismo ordenamiento, como
el ya citado articulo 52, el 51, que consagra el arbitrio judicial, y el
235, que define el delito de falsificacion dc monecla.
164. APLICACION PRIVADA Y APLICACION OFICIAL or: LA5 NORMAS JU-
|\tImcAs.—La aplicacion dc las normas del derecho a casos concretos
puede ser privada o ptiblica. En cl primer caso, tiene una finalidad dc
simple conocimiento; en el segundo (aplicacion propiamente dicha). con-
siste en la determinacion oficial dc las consecuencias que derivan de la
realizacion de una hipotesis normativa, eon vistas a la ejecucion o cum-
plimiento de tales consecuencias.
Todo particular puede preguntarse qué dcberes o facultades habré
dc producir la realizacion de un supuesto juridico determinado. y a quo
° “En la aplicacion dc las sanciones penales se tendro en cuenta: 1°—-La naturaleza de la
accion u omision y de los_medios ernpleados para ejecutarla y la extension del dafio causado
y del peligro corrido; 2°-La cdad, lmeduracion. la ilustracion, las costumbres y la conducta
precedente del sujeto. los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir y sus con-
diciones ecunomicas: 3°—-Las condiciones especiales en que se encontraba en el momento de
la comision del delito y los demos antecedentes y condiciones personales que puedan com-
prolmrse, asi como nus vinculos dc parentesco, de amistnd o nacidos cle otras relaciones socia-
les. la calidad de las personas ofendidas y las circunstancia; de tiempo, lngar, modo y
Ocasion que dcmueslren su mayor 0 menor lemibilidad.
"El juez debero tomar conocimiento directo del sujeto. de la victims y dc las circuns-
tlneiaa del hecho en la medida requerida para cada caso."
APLICACION in-:1. nznncrto 323

sujetos corresponderan tales facultades o deberes. Ahora bien: si quiere

resolver este interrogante, tendra que inquirir en primer término cual
es la disposicion nonnative, para individualizar después a las personas
titulares de los derechos o pasibles de los deberes que el hecho juridico
produce. Asi, por ejemplo, es posible que un sujeto X, que ha celebrado
un contrato de prestacion de servicios profesionales, se pregunte qué
derechos 0 qué deberes existen en su favor o a su cargo, como conse-
cuencia dc la celebracion del mismo contrato. Supongamos que el sujeto
a quien cl ejemplo se refiere, después de plantearse aquel problema, con-
sidera que tiene una cierta facultad que el otro contratante se niega a
reconocer. En tal caso, la cuestion debe ser resuelta oficialmente, dc
acuerdo con el principio moderno de que nadie puede ser juez en causa
propia, ni hacerse justicia por si mismo. Los contratantes tendran que
ocurrir ante las autoridades competentes, para que éstas, aplicando el de-
recho al caso concreto, clefinan la situacion juridica incierta 0 contro-
vertida y, si ello resulta necesario, hagan efectivos los derechos y obli-
gaciones judicialmente declarados.
Pero, en ambos casos, el procedimiento de aplicacion es el mismo.
La diferencia no esto. en el método empleado para llegar al fin pro-
puesto, sino en la eficacia de las dos especies de aplicacion. Pues aun
cuando desde el punto de vista dc la ciencia y la técnica juridicas, la
privada 0 doctrinal sea correcta, solo la oficial liga a las partes. Esto
es lo que quiere expresarse cuando se afirma que la cosa juzgada es la
verdad legal. Frente a la verdad legal, o aplicacion oficial definitiva
del derecho a un caso concreto, la aplicacion doctrinal ofrece el valor
de una opinion no obligatoria, que puede ser correcta 0 incorrecta. Ha-
blamos de aplicacion oiicial definitiva porque, como es bien sabido, casos
hay en los cuales una primera aplicacion oficial puede ser modificada
[-or otra autoridad, en una instancia superior (apelacion, revision, etc.).
Solo cuando no se hace uso de los recursos legales dentro del término
sefialaclo, o cuando, en la hipotesis contraria, la cuestion es resuelta
en oltima instancia, tiene la aplicacion oficial caracter inmodificable.

165. PROBLEMAS RELACIONADOS con EL PROCESO ms APLICACION.

—‘Las cuestiones fundamentales que la aplicacion del derecho objetivo
a casos concretos puede provocar son, segiin dijimos en la seccion 68,
las cinco siguientes:

1. Determinacion de la vigencia.
2. lnterpretacion.
3. Integracion.
324 INTRODUCCION AL ESTUDIO on DERECHO

4. Retroactividad.
5. Conllictos de leyes en el espacio.

En la seccion 25 de esta obra, al reierirnos al proceso legislative, ha-

blamos ya dc la iniciacion dc la vigencia, y en la 47 indicamos las re-
glas concernientes a su extincion. Lo expuesto en ambas viene a
complementar las ideas desarrolladas en la seccion 22, en torno a los
conceptos de derecho vigente y derecho positivo. Por ello consideramos
inotil repetir lo dicho, ya que el primero de los cinco problemas enume-
rarlos ha sido discutido por nosotros. Nos limitamos a remitir al lector
a las citadas secciones y onicamente abordaremos, en los capitulos subse-
cuentes, los otros cuatro problomas.
 CAPITULO XXIII

EL CONCEPTO DE INTERPRETACION

SUMARIO

l66.—La interpreter-ion en general y la interpretacion dc ln ley. 167.--Crmceplo

de interpretacion. l(tB.—lnterpretarion de la ley. Concepto. l69.—El sentido dc
la ley. 170.-Autores dc la interpretan-ion. l7l.—lnterpretacion de preceptos ge-
nerales e interpretacion de normas innlividllalizadufi. l?2.—Métodos y escuelus de
interpretacion.

166. LA INTERPRETACION EN GENERAL Y LA INTERPRETACION DE LA

L1=:\'.—l.za interpretacion de la ley es una forma sui géneris dc interpre-
tacion o,>mej,or dicho, uno de los moltiples problomas interpretativos.
Pues‘ no solo se puede interpreter la ley sino, en general, toda expresion
que encierre un sentido. Se habla, por ejemplo, de interpretacion de
una actiturl, una frase, un cscrito iilosoiico, un mito, una aleaoria, etc.
De ello se iniiere la necesidad de cnnocer en primer término el concepto
general de interpretacion, para iniciar posteriormente el examen de la
dc los textos legales, problema que, como acahamos de indicarlo,
no es sino una de las numerosas cuestiones interpretativas que
el hombre se plantea.
El problema que consiste en determinar qué sea la interpretacion no
es exclusivamcnte juridico. Tratasc de un interrogante de orden filoso-
fico, que naturalmcnte cabe plantear concretamente, en relacion con los
preceptos de un determinado sistema de derecho.

167. concnpro on lNTERPRETACION.——lntcrprelar es desentraiiar el

sentido dc una expresiou. Se interpretan las expresiones, para descubrir
ln que significan. La cxpresion es un conjunto de signos; por ello tiene
significacion.
l'ln relacion con este punto conviene distinguir, de acuerdo con los
Iinos anolisis de Edrnundo Husserl, los siguientes elementos:

l" La cxpresion en su aspecto fisico (cl signo sensible; la articula-

 326 INTRODUCCION AL 1-zsrumo nu. nmuzcno

cién de sonidos en el lenguaje hablado, los signos escritos sobre el papel,

etcétera) .

2° La significacién. Lo cme la expresién siznifica es el sentido de

la misma. Parece que la significacién es el ohifito a nue la evnresién se
refiere pero no es asi, porque entre la expresién y el objeto hay un ele-
9

memo intermedio: la significaclon.

'0

3° El objeto. “La necesidad de distinguir la significanién del obieto

resulta clara cuando, después dc comparar diversos eiemplos, nns perce-
tamos dc que varias expresiones pueden tener la misma sirzniiinacién,
pero objetos distintos; 0 dc que es posible que tenrzan significacién di-
ferente. pero el mismo objeto. Naturalmente que existe también la posi-
biiirlad de que difieran en ambos sentidos 0 en ambos coincirlan. Lo
flllimo ocurre en el caso de las expresiones tautolégicas, por eiernnlo,
traténdose de-.___
denominaciones
-
con igual sizrnificado, tomadas
”1
de diversas
lenguas (London, Lon-tires, dos, deux, zwei, duo, etc.).

los cilados elementos no siempre se hallan unidos.

Hay, verbigracia, expresiones sin significacién, como Abracadabra.
En este caso tampoco hay obieto, ni intuicién.
Existen algunas expresiones que, teniendo sentido, carecen de objeto.
Ejemplos: cuadraclo redondo, trizingulo de ocho lados.
Algunas veces la expresién nosee un significado v corresnonde a un
objeto, pero relativamente a éste no hay una intuicién sensible: objetos
irreales, por ejemplo: centauro, esnectro, sirena.
Las expresiones diferentes pueden tener el mismo sentido. Se habla
entonces de expresiones sinénimas.
El caso inverso también es posible: expresiones iguales con signifi-
caciones diferentes (equivocos).
Se dice que las expresiones son equivalentes cuando, siendo diver-
sas las significaciones, refiérense al mismo obieto. “Los eiemnlos mis
claros de la distincién entre significacién y relacién con el obieto nos
los brindan los nombres. Dos nombres pueden significar cosas diferenles,
pero designar lo mismo; asi, por ejemplo, el Vencedor de Jena, el Ven-
cido de Waterloo; el trizingulo equilfitero, cl triéngulo equiéngulo. La
significacién expresada es diferente en esas parejas, pero sus términos
se reficren a un mismo objeto.” 2

1 Huss:-:m., lnveslzjgaciones Lzfgicm, tomo II, pég. S4, trad. MORBNTE y Gaos.
” Hussmm, Inueaugacinnea Loglcas, trad. Manama y Gaos, tomo II, pig. 53.
er. concmvro or: INTERPRETACION 32?

168. IA INTERPRETACION on L-A LEY. 00NCEP'!‘O.—-Si aplieamos las

antcriores ideas al caso especial dc la interpretacién de la ley, podremos
decir que interpretan" ésta es descubrir el sentido que encierra. La ley
aparece ante nosotros como una forma de expreéion. Tal expresion suele
ser el conjunto de signos escritos sobre el papel, que fonnan los “ar-
ticulos" de los Cédigos.
Pero la expresion puede hallarse constituida, en su aspecto fisico,
por palabras hablaclas, e incluso por signos de otra especie (flechas in-
dicacloras, sefiales luminosas, ademanes, etc.).
Lo que se interpreta no es la materialiclad de los signos, sino el
sentido de los mismos, su significacién.
La de los preceptos legales no ha cle confundirse con el objeto a que
se refieren.
Pongamos un ejemplo: si un texto legal dispone que “el que compra
11118 cosa iiene el derecho de exigir del vendedor la entrega de ésta", el
sentido del precepto no se confunde con la situacién objetivo a que el
mismo se refiere, es decir, con el hecho de que el comprador tenga, fren-
te a la otra parte, la facultad de exigirle la entrega de la oosa. Si, en
vez de referirse al aspecto activo de la relacion, el Iegislador aludiese al
otro aspecto del vinculo, el segundo precepto tendria distinta significa-
cidn, mas no por ello dejaria de referirse a la misma situacidn objetivo.
Las normas: “el oomprador tiene el derecho de exigir del vendedor la
entrega de la cosa" y “el vendedor tiene el deber de entregar la cosa
al comprador" son, pues, equivalentes, en el sentido légico del vocablo,
porque, si bien poseen distintas significaciones, hacen referencia al mis-
mo vinculo juridico.
Las significaciones varian, en el caso del ejemplo, porque el primer
precepto alude al aspecto activo, en tanto que el otro ref-iérese al lado
pasivo cle la regulacién. La bilateralidad, caracteristica esencial de la
juridica, permite encontrar en todo caso expresiones equivalentes a las
usadas por el autor de la ley.“

169. EL SBNTIDO on LA 1.1-*.Y.—El problema capital de la teoria de

la interpretacién es saber qué debe entenderse por sentido de la ley.
Una de las soluciones propuestas, en relacion con el problema, con-
siste en afinnar que el sentido de la ley no puede ser sino la voluntad
del legislador. Los defensores de tal postura argumentan de este modo:
la ley es obra del poder legislative; éste se vale de ella para establecer

$ Ver seccién 9.
328 INTRODUCCION AL nsrumo ner. onascno

cl derecho; en consecuencia, su sentido debe ser el que su autor pre-

tendio darle. Habré, pues, que investigar lo que el legislador quiso de-
cir, ya que la ley es expresion suya.‘
La tesis se hasa en el supuesto de que la legislacién, como acto ex-
presivo, debe imputarse a la voluntad de los legisladores 0, lo que es
igual: que es derecho lo que éstos quicrcn. No se advierte que lo quericlo
por el Iegislador no coincide en todo caso con lo expresado en Ia ley.
Pues lo que aquél pretende cs expresar algo, que en su concepto debe ser
derecho; mas para expresarlo tiene que valerse de un conjunto cle signos
que otras personas habran dc interpretar, y cuya significacién no depende,
sino en muy pequefia escala, del mismo legislador. Si éste emplease un
conjunto de signos de su exclusiva invencion, y pucliese prescindir del
complejo de signilicacioncs que tienen vigencia en una determinada época
y un lugar determinado, su obra resullaria ininteligible.
Lo que un sujeto expresa no es, a fortiori, lo que pretendia expresar.
Puede haber una inadecuacién entre la intencién de aquél y los medios
de que se vale para iormular su pensamiento. Y lo susceptible de inter-
pretacion no es la intencién real del sujeto, sino las {ormas expresivas que
emplea.
“Un acertijo puede tener, junto a la solucién que su autor pensara,
todavia otra segunda no pensada por él y que puede ser acertada como
la primera: y una jugada aislada de ajeclrez puede tener, posiblementc
en la conexion de todo el juego, un sentido completamcnte diferente do
aquel que creyo cl que la jugaba. Semejante a esta marcha cn el ajedrez,
que no esta solamente determinado por el jugaclor, es toda proposicién
cuando hablamos. ‘El lenguaje piensa y rima por nosotros’, es decir,
cuando yo hablo y pienso, introduzco mis pensamienlos en un mundo de
pensamientos que tiene su propia y singular legislacion. Tan cierto como
no estoy en situacion de crearme un lenguaje y un mundo conceptual
para mi solo, es igualmente verdad que lo que expreso lo pongo bajo
las leyes propias del mundo conceptual en que me muevo, es decir, uno
a toda expresion ciertas relaciones conceptualcs de las que no me esta
permitido alejarme.” 5

' "Una expresién sin signilicacién no es, pues, propiamenle halilando. una eszpresién;
en el mejor caso scrim algo que suscita Ia pretension o la aparienciu dc ser una expresicin,
no aiéndolo. si se la examina de ccrca. Aqui podemos rolocar los SOBllllJS articuludos que sue-
nan a palabras, como abracudabra; y, por otra parte, los complejos de expresiones reales, a
los que no corresponde ninguna signifiracién unitaria, siendo asi que parecen prctenderla
por el modo como sc manifiestun extcriormente. Por ejemplo: "Verde lo casa." Emuunno
I-IUss£m.. Invescigacinncs Légicus. trad. de lllonmvrr. y Gnos, tomo II, pzig. 60.
5 RADBIIUCII, Filoso/ia del Dercr/Io, pig. I54 dc la version de MEDINA Ecn.\vAnnlA.
EL CONCEPTO DE INTERPRETACION

Lo que cabe interpreter no es la voluntad del legislador, sino el texto

cle la ley. Esto no significa que la interpretacién haya de ser puramente
gramatical, pues la significacién cle las palabras que el legislaclor utiliza
no se agota en su sentido lingfiistico. Para percatarse de ello basta con
pensar en la equivocidad de muchos de los términos que maneja y, sobre
todo, en la necesidad en que se encuentra de usar vocablos que poseen
una significacion propiamente juridica, no creada por él, y que se halla
en conexién con muchas otras del mismo sistema de derecho.
Frente a la interpretacion del primer tipo, que Radbruch llama filo-
légico-historica, existe la légico-sistemética, que no busca la intencion
(puramente subjetiva) del legislador, sino el sentido légico obietivo rle
la ley, como expresion del derecho. De acuerdo con esta seguntla postu-
ra, los textos legales tienen una significacion propia, implicita en los
signos que los constituyen, e independiente de la voluntad real o pre-
sunta de sus autores.“ Tal significacion no sélo depende de lo que las
palabras de la ley por si mismas expresan, sino de las conexiones siste-
méticas que necesariamente existen entre cl sentido de un texto y el de
otros que pertenecen al ordenamiento juridico de que se trate. La ley
no es ya considerada como expresion de un querer (a forziori ‘subjeti-
vo), sino como formulacion del derecho objetivo.
Entre estas dos posiciones antitéticas existe una enorme gama de
doctrinas intermedias, que acenliian ya el uno, ya el otro de los puntos
de vista extremos. Mas adelante cliscutiremos algunas de ellas.

170. AUTORES DE LA INTERPRETACION.--La interpretacién no es ia-

bor exclusiva del juez; cualquier persona que inquiera cl sentido de
una disposicién legal puede realizarla. Pero la calidad del intérprete
no es indiferente, al menos desde el punto de vista przictico, porque no
toda interpretacién es obligatoria. Asi, por ejemplo, si cl legislador,
mediante una ley, establece en qué forma ha de entenderse un precepto
legal, la exégesis legislativa obliga a todo el mundo, precisameme por-
que su autor, a través de la norma secundaria interpretative, asi lo ha
dispuesto. Si es el juez quien interpreta un precepto, a fin de anlicarlo
a un caso concreto, esa interpretacion no adquiere obligatoriedad ge-
neral, pero sirve, en cambio, de base a una norma individualizada: cl

5 “Cada signilicacion verbalmente expresaria en la ley esta en conexion con otras signi-
iicaciones no expresadas y, en rigor. en conexién con Ia totalidad del orden juridico positivo.
Y, si bien las significaciones expresadas en la ley. son las que primero sc percihen. ellas no
son las mas importantes, porque estrin condicionaclas por otras." CARLOS COSSIO, El sustrata
Titosélico de los mézodos interprezativos, Santa Fe, A1-g., 1940, pég. 17.
I-

330 INTBODUCCION AL ESTUDIO oar. onnacno

fallo que en la especie se dicte.’ Si, por ultimo, un abogado, 0 un par~

ticular cualquiera, interpretan una disposicion legislative, su interpreta-
cion (correcta 0 incorrecta) tiene un simple valor doctrinal y, por ende,
a naclie obliga.

En el primer caso héblase de intepretacidn auténzica; en el segundo,

de interpretacidn judicial o furisprudencial, y, en el tercero, de interpre-
tacidn doctrinal o privada. Las dos primeras tienen, en cambio, carécter
oficial o priblico.

En el caso de la jurisprudencia obligatoria, traténdose de ciertos tri-

bunales (como la Corte entre nosotros), las tesis por ellos establecidas
obligan a autoridades inferiores y, en este sentido, pueden ser considera-
das como normas de interpretacidn de ciertas leyes. Hay que distinguir
con todo cuidado las resoluciones individuales que al repetirse forman la
jurisprudencia, y las tesis contenidas en tales resoluciones. En la seccion
33 vimos como las ejecutorias dictadas por las Salas y el Pleno de la
Suprema Corte de Justicia pueden formar jurisprudencia cuando concurren
los requisitos fonnales que sefialan los articulos 192 y 193 de la Ley de
Amparo. En el caso de las Salas, por ejemplo, cinco sentencias en un
mismo sentido, no interrumpidas por otra en contrario, forman jurispru-
dencia si han sido aprobadas, cuando menos, por cuatro de los minis-
tros de la propia Sala. Pero la tesis contenida en ellas, es decir, la juris-
prudencia obligatoria, posee alcance diverso del que corresponde a los
cinco fallos invidualmente considerados. Pues mientras éstos son normas
indiviclualizadas, referidas concretamente a1 caso que resuelven, la juris-
prudencia obligatoria equivale a una norma general de interpretacién 0
de integracion, que obliga a las misrnas Salas; a los Tribunales Unitarios
y Colegiaclos de Circuito; a los Juzgados de Distrito; a los Tribunales Mi-
litares y Judiciales del orden comfin de los Estados, Distrito Federal
y Tribunales Administrativos y del Trabajo, locales 0 federales.

171. lN'I‘EBPRE'1"AC16N ma PRECI-‘.P'I‘0S GENERALES Y on NOBMAS mm-

v1nuA.L1zAnAs.—La labor herrnenéutica no se refiere linicamente a los
preceptos legales de general observancia, sino que puede hallarse d.iri-

7 Ver seccion 42.

9 Ver seccion 33.

A
1-:1. coucsrro on INTERPBETACION 331

gida hacia el descuhrimiento de normas individualizadas. Esto sucede,

por ejemplo, cuando se interpreta un contrato, un testamento 0 una re-
solucion administrativa. Interpretar un contrato es inquirir la significa-
cién 0 sentido dc sus cléusulas, con el propésito dc descubrir la norma
contractual. Lo mismo que en el caso cle las leyes, en el de los contratos,
testamentos, resoluciones administrativas, etc., hay que distinguir la ex-
presién de la norma y la norma expresacla. La diferencia consiste en que
en el caso de la ley la norma expresada es general y abstracta, mientras
que, en el otro, se trata de normas que obligan a personas individual-
mente determinadas.

172. METODOS Y ESCUELAS on INTI-IRPRETAClON.—l“l&Sla ahora nos

hemos limitado a definir la labor interpretative y a sefialar su fin, mas
nada sabemos de los métodos cle que el intérprete debe valerse.
La interpretacion es un arte y, consecuentemente, posee una técnica
especial. Pero como toda técnica supone el correcto empleo de una serie
de medios, para la obtencion de ciertos fines, resulta indispensable estu-
diar los métodos interpretativos, ya que el buen éxito de la actividad del
intérprete dependerzi de la idoneidad de los proccdimientos que utilir-e.
En lo que toca a la cuestion metodolégica, las discrepancies de los
autores no son menos profundas que en lo que atafie al concepto cle la
interpretacion y a la definicion del sentido de la ley. Y es que la idea
que del sentido de la ley se tenga, necesariamente influye sobre la elec-
ci6n de los procedimientos interpretativos. Si, verbigracia, se considera
que la interpretacién posee como fin el descubrimiento de la voluntad
del legislador, el estudio de los trabajos preparatorios y de las exposi-
ciones de motivos adquirira importancia incomparablemente mayor
que la que se le concede dentro del marco dc una concepcion l6gico-
sistemética del orden legal.
Los métodos hermenéutieos son numerosisimos. Las diferencias entre
ellos derivan fundamentalmente de la concepcién que sus defensores tie-
nen acerca de lo que debe entenderse por sentido de los textos, asi como
de las doctrinas que profesan sobre el derecho en general.
Las diversas escuelas de interpretacién parten de concepciones com-
pletamente distintas acerca del orden juridico y del sentido de la labor
hermenéutica. No es, pues, extrafio que los métodos que proponen di-
fieran de manera tan l10nda.°

9 El profesor argentino Cannes Cossro ha hecho una interesante clusificacién de los

métodos interpretativos, atendienclo a su lundamentacion lilosolica, en la obra titulada El
susiraro dc los memdos interprelatwos, Santa Fe, Arg., 1940.
332 INTRODUCCION AL rsrumo DEL DERECHO

En las paginas que siguen estudiaremos las principales escuelas dc

interpretacién y, después de referirnos a cada una de ellas, trataremos
de establecer su valor, para estar mas tarde en condiciones de exponer
con pleno conocimiento de causa nuestro punto de vista.
 CAPITULO XXIV

EL METODO EXEGETICO

SUMARIO

l73.—Lu inlerpretapcién como exegesis de la ley. 174.-—El método evegzétiro. 'l75.—-

Cusos no previstos. 176.--Papel de la costumbre y Ia equidad. lT7.—Crilica de
Gény nl método tradicional.

1'73. LA INTERPRETACION como EXECESIS DE LA LEY.—Comenzare-

mos nuestro estudio de los principales métodos hermenéuticos con una
breve exposicion del tradicional o excg6zic0_ Para realizarla scguiremos
paso a paso, con la mayor fidelidad posible, el resumen de las doctrinas
cle la Escuela de la Exégesis contenido en el primer volumen de la ma-
gistral obra de Francois Q-ény, Méthode d’interprétation ez sources en.
droit prioé positif. ' i
El pensamiento inspiradorde la citada escuela fue por vez primera
formulado en la memoria L’autorité ale la loi, leida por el jurista Iran-
cés Blondcau en el aiio de 1841, ante la Academia de Ciencias Morales
y Politicas. Segfin Blondeau, las decisiones judiciales deben iundarse
cxdusivamcnte en la ley. El mencionado jurisconsulto admite la inter-
pretacién, pero sélo en cl sentido de cxégesis do los tcxtfls. Consecuente
con su punto de parlida, recliaza “las falsas fuentes dc decision, con las
cuales se pretende snbstituir la voluntad del legislador”: precedentes,
usos no reconocidos legalmente, consideraciones de utilidad general, equi-
tlad, adagios, doctrinas, etc. Y llega al extremo de sostener que si el
juez se encuentra ante leyes contradictorias, que hagan imposible des-
cubrir la voluntad del legislador, debe abstenerse de juzgar, considerar
tales preceptos como no existentes y rechazar la dernanda.
_La idea de que toda interpretacién es siempre cxégesis cle los textos,
domina y dirige las ensefianzas de los mis ilustres jurisconsultos {ran-
ceses de la segunda mitad del siglo pasadoz Demante, Marcadé, Demo-
lombe, Aubry ct Rau, Laurent y Baudry-Lacantinerie.
Entre los argumentos invocados en apoyo de esta tesis, fignra en
primer término el dc que la riqueza dc la legislacion, a partir do la
 334» INTRODUCCION AL ssrumo ner. nsnscao

época de las grandes codificaciones y, sobre todo, desde la promulga-

cion del Codigo Napoleon, hace casi imposible la existencia dc casos nn
previstos. “Aquellos en que la ley es realmente omisa son sumamente
raros, v su solucion puede casi siempre hallarse recurriendo a la ana-
Iogia.” 1 Como la ley es para los defensores de la doctrina que expone-
mos expresion de la voluntad législativa, la interpretacion de los pre-
ceptos legales debe reducirse a la hfisqueda del pensamiento de su
autor. Esta tarea, cuyo fin oltimo consiste en descubrir la intencion
de los legisladores, es precisamente Io que se llama exégesis. Hav que
seguir paso a paso, decia Demolombe, los textos legales, hasta encon-
trar el pensamiento dc quienes los formularon.
{P La igterpretacién es, pues, desde ese punto de vista, aclaracion do
‘l los textos, no “interpretacion del derecho”. Ignoro el derecho civil —so-
4- lia exclamar Bugnet—, “solo conozco el Codigo Napoleon”?
I

i 174. 1-:1. METODO ExEcE'rlc0.—La labor de exegesis no es siempre

dificil. El texto legal puede ser claro, tan claro que no suria ninguna
duda sobre el pensamiento de sus redactores. En tal hipotesis, debe
aplicarse en sus términos. “Cuando una ley es clara, no cs licito eludir
su letra, so pretexto de penetrar su espiritu.” 3 En esta coyuntura, la
interpretacion resulta puramente gramatical.
Algunas veces, sin embargo, la expresion es oscura o incomplete.
Entonces no basta el examen gramatical, y es necesario echar mano dc
la llamada interpretacion logica. Su fin estriba en descubrir el espiritu
de la ley, “para controlar, completar, restringir 0 extender su letra". 4
Habrfi que buscar el pensamiento del legislador en un cfirnulo de cir-
cunstancias extrinsecas a la formula y, sobre todo, en aquellas que pre-
sidieron so aparicion. Los medios amriliarcs de que Bl intérprete debe
valerse para lograrlo, son los siguientes: l

1. Examen de trabajos preparatorios, exposiciones de motivos y‘

discusiones parlamentarias.

2. Analisis de la tradicion historica y de la costumbre, a fin de

conocer las condiciones que prevalecian en la época en que la ley fue

1 Tn. I-Iuc., Commcnmire lhéorique at pnuique du Code Civil, I, I892, pig. 165, citado
por GENY, Méthode, I, pig. 30.
3 Cila de Gimv, Mézlwde, pég. 30.
*1 Fsnrr. Recueil Complet do; travaux préparatoires do Code Civil, tomo I, pig. 7,
citado por Glinr, Méthode, I, pzig. 30.
* Prose cle Ihering, citada por CfiNY, Méllwde, I, pég, 32.

ii .._ _ i _ _..
1-:1. METODO Exrcrrtco 335

elaborada, asi como los motivos que indujeron al legislador a esta-

blecerla.

3. Si estos medios resultan infructuosos, habra que valerse de pro-

oedimientos indirectos. Entre ellos figuran en primera linea el recurso
a la equidad y la aplicacion do los principios generales del derecho. La
equidad no debe ser para el exégeta fuente inmediata y directa de
inspiracion, sino criterio que permite descubrir las consideraciones
de utilidad y justicia en que el legislador debio impirarse. Lo que se
busca es, pues, la voluntad -——real o presunta— de los redactores de la
ley. Los principios generales del derecho son concebidos como un con-
junto de ideales de razon y justicia que el legislador ha de tener pre-
sentes en todo caso. De ello se infiere que pueden servir para completar
la expresion de su pensamiento.

175. CASOS N0 PREVISTOS.--—_L0s procedimientos que hemos descrito

no siempre permiten, por desaracia, deseubrir el sentido cle la ley. Pues
hay situaciones que el legislador no pudo prever. Pero. aun en esta
l-iipotesis, la formula legal es susceptible de procurar la solncion nue se
busca. Hay entonces que utilizar los recursos que brinda al intérprete
la logica formal. Enumeremos los mas importantes:

1. Argumento a contraria.-—Qu_and_o un_te)_rto_legal encierra una so-

lncion restrictiva, en relacion con el caso a que se refiere, puede infe-
1-irse que los no comprendidos en ella deben ser obieto de una solucion
contraria. Ejemplo: el articulo 8° de la Constitucion Federal estal:-lece
que, en materia politica, “solo podrzin hacer uso del derecho de peticion
los ciudadanos de la Repflblica”. Interpretando a contraria el precepto
citado llégase logicamente a la conclusion de que los no ciudadanos, un
extranjero, verbigracia, 0 un menor, no pueden hacer uso, en materia po-
litiea, de tal derecho.

2. Argumentos a pari, a mxljori ad minus, a minori ad ma,ius.-—Es-

tos argumentos constituyen, en su conjunto y combinacion, lo que se
llama razonarniento de analogia. Los argumentos de esta indole se basan
en la idea dc que en todos aquellos casos en que existe una misma razon
juridica, la disposicion debe ser la misma. (Ubi eadem ratio, idem jus).
Para que la aplicacion del razonamiento analogico sea correcta, no basta
la simple semejanza de dos situaciones de hecho, una prevista y otra no
prevista por la ley; requiérese asimismo que la razon en que la reglu
legal se inspira, exista igualmente en relacion con cl caso imprevisto.
 336 INTHODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Lo gue_p_u¢=;_<1_g:__ jus_tificar la aplicacién:p;0I.ana1ogia es, pues, “l;1_ig1__enti-

dad juridica substancial”. ?a_pli§:ac_i6n
se realiza bien porque gaxiste
igualdad 0 paridad de moti_\?0s (argumento a pari), bien porque hay
nna mayor razén (argumenlo a minori ad majus), bien porque lo que
ocurre es precisamente lo contrario (argumento a majori ad minus).
“Todos estos argumentos son aplicaciones diferentes del mismo proce-
dimiento cientifico, y suponen siempre el anélisis profundo de las dis-
posicioncs de la ley, con vistas al descuhrirniento dc la razén fundamental
que la ha inspirado (ratio juris). Descubierta la ratio juris, la aplica-
cién extcnsiva es posible, a menos de que la disposicién legal consagre
una excepcién (exccptio es: strictissimae interpretationis).” 5
En los casos sefialados presfimese siempre la existencia de una vo-
luntad legislativa. “Cuando nos permitimos extender por analogia una
férmula legal a casos no previstos en ella, lo hacemos convencidos de
que el legislador habria querido légicamente Ia solucién, si hubiera po-
dido conocer Ia misma hipétesis". “

176. PAPEL ms LA COSTUMBRE Y LA Equm/m.—;Qué debe haccrse

cuando no bastan los recursos de la légica para 'descubrir el pensa-
micnto del legislador? ;Es licito atender a la costumbre 0 tomar en
cuenta criterios de equidad?. . .
En este punto no coinciclen las opiniones de los juristas de la Es-
cuela dc la Exégesis.
En lo que a. la costumbre toca, casi todos ellos niegan que sea
vcrclaclera {uente del derecho. Parliendo dc la doctrina de la divisién
dc poderes, preconizada por Monlesquicu, sostienen que la formulacién
del derecho incumbe exclusivamente al poder legislative. S610 serzi li-
cito recurrir a la costumbre cuando la ley asi lo disponga, 0 cuando,
en caso dc duda, el examen de aquélla pcrmita descubrir el pensa-
mienlo del legislador. Esta posicién no es, sin embargo, defendida por
todos los jurislas franceses del siglo XIX. Entre los opositores habrai que
citar a Demante (Cours analitique, mims. 20 y 30, t. I, pings. 11 y 15);
A. Boistel (Cours de philosophie du droit, 1899, nlim. 518, t. I1, pai-
gmas 413-4-15) y Ch. Beudant (Cours de droit civil frangais, Introduc-
cién, 1896, mims. 54-56, pzigs. 61-65, y mim. 105, pégs. 110-112).
“Vnliéndose dc ejemplos tomados de la experiencia juridica, Ch. Beu-
dant nos mostraba la vanidad do una opinién que, pon desconocer la
fucrza creadora dc esta fuente primordial del derécho, choca, a pesar

5 CENY, obra citadn, I, pig. 35.

5 Cizzw, Mét/lode, I, pig. 35.

I; ___ ..
£1. 1\n:'rono zxzacsrrco 337

do 105 esfuerzos dialécticos dc sus partidarios, con una przictica impe-

riosa e indispensable.” 7
La actitud de los scguidores do la Escuela Exegética no es muy dile-
rente en lo que atafie a los principios gencrales del derecho. g,Qué ha
do hacer cl intérprete en aquellos casos —raros, pero do realizacién
po.¢ible—— en que la ley ofrece lagunas, y éstas no pueden colmarse
con el auxilio cle la analogia? Algunos autores, como Blondeau, Hue
y Domo1ombe,s sostienen que, en scmejanto hipétesis, debe cl juez re-
chazar la demanda, ya que el actor no puede invocar, para fundarla,
una ley positiva. Pero esta solucion extrema no esté do acuerdo con el
principio contenido en el arliculo 4» del Cédigo civil francés, segiln
el cual ningim juez debe abslenerse do juzgar, so prclexto do silencio,
oscuridad 0 insuliciencia cle los lextos legales. Por esta razdn casi todos
los exégclas se apartan on este punto do la opinion dc Blondcau,_y €$f
timan que los jueces deben llenar las lagunas do la ley dc acuerdo con
los principios dc justicia y equidad que se supone inspiran en todo caso
la obra del» legislador.--Pero —como dice Cény-— “esta concesién es
hecha do mala gana, como algo irremediable, cuyo alcance se procura
restringir con la afirmacion, més 0 menos sincera, de que la equidad
podré encontrarse en la ley misma, en germen al menos, gracias a ra-
sag
zonamientos do tipo inductivo .

177. cnmca DE GENY AL 1\11=:'rono 'I‘RAI)lCl0NAL.——L&s conclusiones

Q que 116g;-1 la Escuela dc la Exégesis derivan cle una falsa idea sobre
_la imporlancia y el sentido de la legislacién y las codificaciones. '
El legislador no puede atribuirse cl monopolio do la formulacion
del derecho, porque su actividad tropieza con una serie de barreras in-
snpcrables, que derivan dc la naturaleza misma dc las cosas. A estas
limitaciones aluden los ingleses cuando alirman que cl Parlamento pue-
de hacerlo todo, menos convertir a una mujer en hombre o a un hom-
bre en mujer. Por lo demos, los parliclarios de la Escuela Exegética
reconocen algunas reslricciones de este tipo, al sostener, por-ejemplo,
que si dos disposiciones legales contemporéneas olrecen una contradic-
cion irreduclible, hay que considerar que se destruyen reciprocamente,
dejando una laguna que es necesario colmar.
Por otra parte, si se acepta que la ley emana dc Ia inteligencia y la
voluntad humanas, y que esta voluntad y esa inleligencia, por regla ge-
neral colectivas, so expresan en formulas concebidas en el mismo len-
7 CIENY. Méthonle. 1. pfig. 38.
3 Citarlos pol’ CIENY. Métllnrlc, pég. 39.
” Célw, obra citada, pig. 39.
338 INTRODUCCION AL ESTUDIO om. omuzcuo

guaje de aquellos a quienes se clirigen, no es posible dejar de admitir

dos limitaciones:

1. En primer Iugar, deberé. reconocerse que la ley, como obra hu-

mana, es forzosamente incompleta, por grande que sea la perspicacia
de sus reclactores.

2. Habré. que tener en cuenta, en segundo término, que se mani-

fiesta siempre a través cle ciertas formulas, que suelen ser interpretadas
por otras personas. Estas no podrzin llegar directamenle al conocimiento
de la voluntad del legislador, sino que tendrzin que clirigir su atencién
hacia la formula legal. “Sucecle con la voluntad colectiva, expresada
en la ley, lo que con cualquier voluntad privada que se manifieste on un
acto juridico solemne, un testamento, por ejemplo. El testador no puede
dar eficacia a sus filtimas voluntades si no es concibiéndolas y mani-
festzindolas con claridad suficiente, a lravés do la formula consagracla
por Ia solemnidad del acto sucesorio. Siendo extrafias a éste, no es
posible desprenderlas de su formula sino gracias a1 esfuerzo do una in-
dividualidad distinta, que debe, en realidad, substituirse a la del autor
del acto. De lo contrario, permaneccrian inoperantes, y no podrian pre-
tender que se les reconociese como legitimas.” 1°

1° Gémr, Méchode, I, pig. 120.

 CAPITULO XXV

INTERPRETACION E INTEGRACION, SEGUN GENY

SUMARIO

lTB.—La ley escrita y su interpretacion. 179.-—Limites de la imerprelacion do

la ley propiamente dicha. 130.--Papel de In nnalogin. 18l.—l..n costumbre como
fuente formal. 1B2.—l.a libre invcstigacion cieniifica.

178. LA LEY ESCRITA Y so 1NT1=:nPm=:'rAcIoN.—Partc Cénv del prin-

uinio de que la finalidari de la interpretacion de la lev estriba en des-
cubrir el pensamiento del leaislador. En este 'punto coincide totalmentc
con la tesis de la Escuela Exegética. Mas no acepta que la legislaeion
sea la {mica fuente del derecho, ni que pueda prever todas las sit»a-
ciones juridicas posibles. Se opone, igualmente. a la doctrina do la Es-
cnela Historica, segfm la cual, la ley, una vez formulada, inrlepenrlizase
de sus autores y empieza una vida propia. sujeta a la influencia dc todos
los cambios que traen consign la evolucion social v el progrcso de las
ideas. Y categoricamente afirma que para interpretar los textos legales
lzav que remontarsc al momenta en que fueron formulados. en vez
de tomar en cuenta las circunstancias existentes en el cle la aplieacion.
“lnterpretar la ley equivale simplemente a investigar el contenido de
la voluntad legislativa, con cl auxilio do la formula que la exnresa. Y
----mientras se permanezca en la esfcra dc Ia inzerpretacion prnpiamente
dicha— esta investigacion debe hacerse sin idea prcconcebida sobre su
adaptacion mos o menos completa al medio social a que debe anlicarse,
o sobre la perfeccion mas o menos ideal de la regla por descuhrir. No
quiero decir, por supuesto, que el intérprete deba eliminar de sn hori-
zonte tales elementos; solo afirmo que onicamente puede scrvirse do
ellos para esclarecer el cliagnostico de la voluntad del legislador, no
para dirigir o rectificar esta voluntad.” 1 (Otra cosa sucecle cuando el
caso no ha sido previslo, pues entonces se trata de colmar una laguna,
no de interpretar la ley.)
‘ CEJNY, Molllode finterprétazion er sources en draft priva’ posilif, I, pig. 265.
340 nrrnoouccton AL zsrumo DEL manecno

Pretender interpretar ésta en funcion cle las necesidades del mo-

mento en que la aplicacion ha de realizarse,equivale, segon Con)‘, a
substituir la voluntad del legislador por las conviccioncs del intérprete,
y no es, por tanto, verdadera interpretacion, sino falsilicacion cle la
voluntad legislativa. El contenido de la ley no puede ser otro que el que
sus autores quisieron y pudieron expresar.
Si la interpretacion se hiciera depender de las circunstancias domi-
nantes en el momento de la aplicacion, la seguridad juridica no podria
existir, porque el sentido de los textos cambiaria constanlemente. “El
estado social contemporaneo del juez no debe pesar sobre la interpre-
tacion del'texto legal, sino cuando éste expresa una nocion variable y
{ugaz por naturaleza, como la de orden pzlblico, por ejemplo. Inter-
pretar semejante nocion de acuerdo con las ideas reinantes en la época
de la aplicacion no es comprometer la {ijeza de la ley, puesto’ que
ella misma lla reconocido la contingencia y relatividad de este elemen-
to, cuya apreciacion deja al intérprete.”2 Pero en todos los demos
casos, la interpretacion debera hacerse tomando en cuenta la época en
que la ley fue elaborada.
Estableciclo el anterior principio, critica Cény la distincion entre
interpretacion gramatical e interprelacion logica. Una y otra se com-
plementan necesariamente, pues la gramatical debe ser logica, y la lo-
giea partir del estudio de los textos. La onica-distincion que le parece
{ecunda es la que consiste en separar la interpretacion que se realiza
por la formula del texlo, de aquella otra que se electoa con ayuda de
elementos extrafios.
Es claro que el intérprete debe primordialmente atender a la formu-
la cle que el legislador se ha valiclo. Como todo lenguaje ltumano, el
verbo de la ley es solo un instrumento, cuyo fin estriba en 8Xp!‘€S3I‘ algo.
Si el sentido se desprencle claramente de.la formula y no so halla
contradicho por ningfin elemento exterior, el intérprete debe aplicarla
sin vacilacion ‘ninguna.3
La interpretacion de la ley ha de bacerse en funcion de la voluntad
de sus autores, pero es necesario descubrir todo el contenido cle esa
voluntad. Cuando el legislador dicta una ley, valiénclose naturalmente
de.una formula general y abstracta, solo tiene presentes unos cuantos
casos concretos. Quizé no ha podido prever otras aplicaciones do la
misma. En semejante hipotesis seria indebido restringir la aplicacion a
los casos que aquél pudo realmente tener en cuenta, ya que su voluntad

3 Cizmr, obra citado, I, pig. 272.

5 CENY, obra citado, I, pég. 277.
 4

INTERPRETACION E INTI-IGRACION, sacun cam 341

se hallaha orientada hacia el establecimiento de un precepto general.

La formula debe aplicarse, por tanto, a todos los casos que abarca. t

En esta biisqueda de la voluntad legislativa juega la logica un papel

importante. Pues cl legislador se vale del lenguaje cornim y procede
de manera inteligente. Ademas, el texto aparece ante el intérprete no
como proposicion aislada, reducida a sus térrninos de manera in-
dispensable, sino como parte do un todo. Por esta razon, mientras mos
complejas y numerosas son las leyes, mayor es el campo reservado a la
logica en la tarea interpretativa. Ello se advierte de manera especial
en las codilicaciones, ya que los preceptos que las integran se encuen-
tran sistematizados y se_relacionan unos con otros tanto material como
cronologicamente. De aqui que el sentido do un texto dependa muchas
veces do la signilicaeion y alcance de otros varios, con los que se rela-
ciona y complementa.
El area de la interprelacion de la ley seria clemasiado estrecha, si el
intérprete clebiera en todo caso limitarse estrictamente al texto mismo,
y tuviese que prescinclir de cualquier elemento externo.
A menudo es necesario, para descubrir la voluntad del legislador,
tomar en cuenta elementos extrinsecos, que aclaran el sentido y alcance
de la formula. Estos elementos son de muy diversa indole.
En primer lugar, conviene examinar la finalidad perseguirla por
el legislaclor, es decir, las circunstancias sociales, economicas, técnicas,
etcétera, para las cuales la ley fue elaborada, asi como los problomas
que su autor pretendio resolver. “Aparecera asi el fin propio de la ley
(ratio lcgis) que, sin revelar por si mismo y exclusivamente los medios
ernpleados por el legislador para realizarlo, permite, al menos, com-
prenderlos mejor y (lesenvolver los detalles.” 4
A I-labro que estudiar también el medio social en que la ley se origino,
la ocasion en que fue formulada (occasio legis), las corwepciones domi-
nantes en el espiritu de sus redactores y las influencias, mas 0 menos.
clirectas y profunclas, de las legislaciones extranjeras.
El intérprete tomaré asimismo en cuenta los principios y concepcio-
nes juridicos que el legislador tuvo presentes, no por lo que de\verdacl
objetiva encierren, sino por la influencia que hayan podido ejercer so-
bre el autor de la ley.
Gény recomiencla igualmente el estudio de los trabajos preparato-
rios, pero se cuida de no exagerar su importancia y de precisar el valor
que lia de atribuirseles. Su signiiicacion dimana, en gran parte, dc la
forma en que se desarrolle constitucionalmente el proceso legislative,

— " Gtinv, obra eitada, I, pig. 288.

_.
342 - INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

tlr. la mayor 0 menor claridad de dichos trabajos y de su concordancia

con el texto legal. “Los trabajos preparatorios no deben ser acogidos,
some ilustracion autorizada del texto, para los fines de su interpreta-
cion intrinseca, sino en aquellos casos en que las ideas que de ellos se
desprenden han sido expresadas sin contradiccion, en condiciones que
permitan atribuirlas a la voluntad, generalmente colectiva, que crea la
ley, siempre y cuando el texto de ésta no se oponga a esas explicaci0-
nes complementarias.” 5

179. LIMITES DE LA INTERPRETACION or-; LA LEY PROPIAMENTE DI-

(:HA.—'l'odos los procedimientos dcscritos en relacion con el examen
de la formula legal constituyen una interpretacion propiamente diclaa de
la ley, cuando tienden al descnbrimiento de la voluntad legislativa. Per-
derian, pues, loda justificacion si se les emplease, no para descubrir la
intencion del legislador, sino para suplir una voluntad ausente o inex-
presada. La interpretacion no puede consistir en un analisis do lo que
el legislador lzabria querido, en la hipotesis dc que su atencion se hu-
biera rlirigido ll£lCi8. tal o cual problema concreto. Cény no aprueba el
procorlimiento preconizado por Windscheid, que consiste en buscar dc-
lrés de lo que el legislador quiso, lo que racionalmente buhiera debido
querer. _
En aqnellos casos en que éste no ha podido (lirigir su voluntad hacia
determinadas disposiciones de un cuerpo legal, resulta incorrecto atri-
buirle un proposito no expresado, y es necesario emplear un método
diverso. Habra, pues, que derivar la solucion de otra fuente, 0 recurrir
a la libre investigaoion cientifica.

180. PAPEL or: LA ANALOCIA.—La aplicacion analogica de la ley

aparece a los ojos de Gény como uno dc los medios mas eficaces de
integracion de los textos. Esto quiere decir que no es para él un proce-
dimiento dc interpretacion, ya que se recurre a ella precisamente cuando
la interpretacion revela que un caso por resolver no lia sido previsto. La
aplicacion analogica solo puede justificarse cuando a una situacion im-
prevista se aplica un precepto relativo a un caso semejanle, no por el
simple hecho de la semejanza, sino porque existe la misma razon para
resolver el caso imprevisto en igual forma que el otro (Ubi eadem ratio,
idem jus). La aplicacion analogica puede basarse en una considcracion
de indole lcgislativa (ratio Iegis), derivada de las ideas do justicia o dc
utilidad social, o en elementos técnicos (ratio juris), a la luz de un con-

»-“ Gizmr, obra citado, I, pig. 295.

INTERPRETACION E rnrsormcron, SEGUN cam‘ 343

cepto puramente juridico. “Pero, en todo caso, la analogia infiere una

solucion, para una cierta situaoion de hecho, de una semejanza funda-
mental entre tal situacion y aquella otra que la~ley ha reglamentado.” 6
La aplicacion analogica no debe ser vista como una forma cle inter-
pretacion de la ley, porque esté destinada a colmar las lagunas que ésta
presenla. Declarar que es procedimiento interpretative equivale a es-
tablecer la ficcion de una supuesta voluntad legislativa. Los que hacen
de la analogia un procedimiento interpretativoypiensan que consiste en
investigar lo que el legislador habria quericlo, en la hipotesis de que
hnbiese podido conocer la situacion real que se pretende resolver. Pero
esta manera de considerar las cosas revela la inexistencia de una voluntad
legislative en relacion con el caso imprevisto y, por ende, corrobora
la tesis de que la aplicacion analogica de la ley no es procedimiento
hermenéutico. Hay, pues, que reconocer abiertamente que la ley es solo,
frente a la analogia, un elemento objetivo que se toma como punto de
partida, para aplicar la misma disposicion a todos aquellos casos, no
previstos, en que existe igualdad do razones juridicas. _

181. LA COSTUMBRE como FUENTE FORMAL.—-Aceplatilo que la cos-

tumbre es una cle las fuentes formales del orden juridico] conviene
precisar qué papel clesempefia en relacion con los casos no previstos
por la ley. Cuando se trata de una costumbre no contraria a ésta, que
viene a completarla, llenando sus lagunas, no hay dificultad en admitir
la aplicabilidad do la misma (costumbre praeter legem). La dificultad
e:-triba en decidir si las costumbres opuestas a leyes vigentes (contra
legem), ya se trate de las que contrarian directa y abiertamente lo esta-
tuido en los preceptos legales (consuetudo abrogatoria), ya do las que
simplemente tienden a dejarlos sin efecto (desuetudo), pueden ser oon-
sideradas como obligatorias. “Mantener aqui el principio de que la
costumbre vale lo mismo que la ley, nos llevaria a decidir que entre
el derecho consuetudinario y el escrito (hoe sensu) cuando consagran
snluciones opuestas, la fuente mas reciente deberia, como tal, prevale-
cer sobre la otra y que, asi como una ley posterior quita su obligato-
riedad a una costumbre mas antigua, la mas reciente derogaria la ley
anterior o la abrogaria por desuso.” 8
Gény no-‘acepta, sin embargo, la conclusion que se infiere de este
planteamiento. Pues frente a las exigencies de la logica se levantan otras

6 Cizrw, obra citada, I, pég. 305.

'1 Ver el capitulo V.
5 Gizmr, obra cilada, I, pig. 391.
344 INTRUDUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

de orden przictico, principalmente histéricas, sociales y polilicas, que

aconsejan la repudiacién de la costumbre contraria a la ley.”

182. LA LIBRE INVESTIGAGION cl1:NT1F1c.»\.—Las fuentes formales del

orden juridico ofrecen al intérprele el mejor de los caminos para llegar
a la solucién de los casos concretos. Pero seria desconocer la verdadera
naluraleza de aquellas creer que siempre pueden procurarle una clave
satisfactoria. Por profunda que sea la perspicacia del legislador, es in-
Hisculible que en la ley habrzi lagunas y que, en tal supuesto, cl in-
térprefe se encontraré. abandonado a sus propias fuerzas, y tendr-i que
establecer los criterios en que su decisifm debera apoyarse. Para lograr
esto fin, dentro de los limiles que sefialan a su actividad las divcrsas
fuentes formales, esta obligado a ejercer una actividad libre, pero ba-
séndose siempre en los datos objelivos que presenlan las situaciones por
resolver, ya que, de lo contrario, dicha actividad carcceria de valor cien-
tifico.
Podemos formular, desde luego, este primer postuladoz la investiga-
cién que se impone al juez en presencia de una Iaguna de Ia ley, es muy
semejante a Ia que incumbe al Iegislador. La diferencia fundamental
consiste en que éste estahlece reglas de carécter general, en tanto que
aquél debe descubrir la norma aplicable a un caso concreto. Pero las
consideraciones que deben guiar a uno y a otro son siempre de la misma
indole, ya que se trata dc encontrar los criterios de solucién mas con-
formes con las exigencias de la justicia Y la utilidad comfin. De aqui
que, cuando las fuentes formales son impotenles para brindar a1 juz-
gador una pauta dc solucién, deba éste emitir su fallo dc acuerdo con
los criterios que el legislador habria tomado en cuenta, si hubiera le-
nido que legislar para cl propio caso. Hay, sin embargo, un matiz
diferencial entre ambas actividades, la del legislador y la del juez:
mientras el Primero, al regular in abstraczo un nfimcro indefinido de
siluaciones juridicas, procede dc manera enteramente libre, sin ba-
rreras de ninguna especie, el juez, que estélllamado a decidir sobre
casos singulares, debe, si quiere escapar al peligro cle la arbitrariedad
y cumplir {ielmente su tarea, despojarse de toda influencia personal y
todo prejuicio, para basar sus decisiones en elementos de indole obje-
tiva. La labor de que hablamos es libre en cuanto no se halla sujeta a
la autoridad dc las fuentes formales; cientifica, en cuanto ha dc fun-
damentarse en criterios objetivos, que 5610 la ciencia puede descubrir-.1“

9 CENY. ollra citada, I, pig. 402.

'° Gfirlr, Ollra citarla, II, pig. 78.
INTERPHETACION E I.\'TEGRAClON, SEGUN CE.'\'\' O»; y.. - U1

Y lo que hemos dicho del juez, intérprelc olicial de las fucnlmis {0rn1:.lles,
puede exlenderse al leérico del (l(:l'(:('l10 c incluso al litiganie, ya que
lo= lillimos deben preparar, dc la nlanera mils convenienle quo sea po-
sible, la aplicacién del derecho. Asi, pues, cuando (lc colmar lagunas se
trata, Pl método juridico ha de la-ml:-r liacia el dcscubriniicnto de los
clvmenlos objetixos que, por dclicicnciu. Lle las fuentes, deben determi-
nar la solucién dc los confliclos.
Pero écémo encontrar esos elemcnlns? (Jény empieza por dc=@¢rarlar
la idea dc que quepa clcscubrirlos on la opininn pirblica. Esta, por iirme
y bien delinida que sea, careu: dc tilulns pura imponerse al juzggauiur.
llabrai, pues, que re-currir a la natur/1lr‘:rz do las cosas, ya quv vn ella
resirlen los elementos objetivos que cl in2(-r|n‘r*le busca. I)¢>.<(~r:l>im‘ln.-: tar-
les elf-m0nl0.=. es indispensable si.<t<*rm|lizarlu.<, a {in cle (lt‘I‘l\'Z1l‘ (iv ellos
todas las consecuencias que implican.
La expresirin rraluralvza dc las ens/is fue pm" vez primera emplvznia,
en rvla('i(»n ven la teoria (le la apli1'av§(n: ll(’l derecho, por cl gormzinisiu
Rumle.“ Segfin este autor, las rvl;u'inn<';< do la vida social n, mejor
dicho, los elementos de l1f‘Cl10 dc lmln 01';:,anizaci611 jurimiiva, llvvan on
germcn las condiciones de su equilibrio, y revelan al in\'e.=ti{;aulur sten-
to la norma que debe regirl0.=. l’<arn pura llenar las lu_;unu.= no lm.-t:1
(“on tomar en cuenta las eirc11|1.<tanvi:::= do l‘lt‘(‘l1U snmetirlas al (‘unwi-
miento dol juez, sino que es nc-n~.~urin nu pm-dr~r dc \'i>ta his irivallm Um
justicia y uliliclari eomfin que Pl l¢'gi.~"lu|lnr lizibria pcr.=e.gui:lu, s-‘i harbin-
ra podido conocer el caso esper-ial.
La idea tie juslivia ha clc servir al intérprvle como (‘filvrin f1(‘lZ(’l'{ll
cle orientacién, mas no puede por si misma provurarle la mluvifm (Iv lo:
casos concretos. “El inlérprele svria viciimn (la una ilu:=i:'m si (~rvy0<e
poder enconlrar, en las revolaciona-s (iv :-u raz(m y :=u cnnr~is'm-ia. una
=.oluci6n ya hecha, relativamentc a Ins pmlrlvmas quo la vida lv prvscntn.
Lo mismo que cl legislador, Pl juvz nn apliva dirccla c inmmlialnmente
la idea (le lo justo, tomada en si misma. llrwo. sélo nna arlaptamziélz tie
ésta, que forzosamcme delorma !=u pun-za. En otros: h'*rmino.<: sir-.n|ln In
iusto un fin por alcanzaig la mi.<i(>n del iritfirprvte se reduce a dz=.<m1-
hrir. on las condiciones (lamina. ins mvrlio.~= do rPnlizar'i(m min id|'mc>o.=.” 12
De-spués cle buscar una in~=pira<~ii'm on la idea dc la ju:<ticia. 1!:-l|.~n'r
Pl juez tomar en cuenta, de a1'm*:'|ln run law r-irr-un.=lancia.< (’$pl‘l‘l;ll(’.~‘ tir‘
czula cu:-.<li<'m concreta. los prim'ipi<>;< que vn l0l‘I1]{l mizs n mmu.~= eiin-c-in
sc hallan FUl]0l‘(lil’l€l(l05 a aquellu idea, vumn, ])0l' ejemplo, vl que n':'<>-

" (Iilmln por Cr'.NY. Mérhmlc‘, ll, p;i;.:. BB.

1’ (lr'.:~'\', olrra r-ilada, Il, pig. 104.
I»

346 mmonuccron AL ESTUDIO DEL or-znzcrro

noce a todo ser humano el derecho absoluto dc conducirse y desarrollar

sus facullades nalurales en vista de su fin, con Ia condicién dc que res-
pete el derecho igual de los demas; 0 el dc la preponderancia dc los
intereses comunes sobre los puramente privados; 0 e1 de la igualdad cle
los hombres, etc.
En seguida vienen en cuestion diversas reglas o mziximas generales
dc conducta, que en contacto con los hechos de la vida adquieren su
mayor eficacia, como la cle que los compromisos legalmente contraidos
deben cumpiirse fielmente, 0 la de que nadie debe enriquecerse sin
r-aosa en perjuicio de un tercera 0, por filtimo, la de que todo aquel
que cause injustamenle un dafio debe repararlo, etc. Estos principios
no derivan de las realidades a que han dc aplicarse, pero sélo cobran
pleno sentido en relacion con ellas. Son principios permanentcs e inmu-
tables, y tienen valor objetivo.“
La equiclad, “rama separada del gran zirbol de la justicia”, presenta,
segfin Gény, dos aspectos distintos. Cuando de ella se habla, alficlese algu-
nas veces a una especie cle instinto que, sin apelar a Ia “razén razonado;
ra”, conduce a la solucién mejor y mas conforms con el fin de
toda 01-ganizacién juridiea. Otras veces, por equidad se entiende
la ariaptacion de la idea de justicia a ciertos hechos, en vista de las cir-
cunstancias que en ellos concurren.“ En su primera forma el sentimien-
to de equidad es uno de los dams de la conciencia juridica y, como tal,
puede servir de guia al intérprete, del mismo modo que la nocion de
justicia. En su segundo aspecto, es decir, como equidad individual, no
debe determinar la actitud del juez sino en aquellos casos en que la ley
asi lo autoriza, 0 cuando a falta de fuentes formales, la naturaleza de
las cosas lo reclamz.-1.15

*3 GENY, obra cilada, II, ping. 105.

14 GIENY, obra citada, II. pig. 109.
'5 Gézw, ohm cimda, ll, pég. 110.

a — _
 CAPITULO XXVI

‘ LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE Y LAS

DOCTRINAS DE RADBRUCH Y KELSEN

SUMARIO

l83.—Ln Escuela del Derecho Libre. 181.-—Tc-sis de Gustavo Rcnibruvh. l85.—-

Tesis de Kelsen.

183. LA ESCUELA mar. DERECHO uBRE.—En la caracterizacién del

movimiento doctrinal conocido con el nombre de Escuela del Derecho
Likre seguiremos las exposiciones de Cény y Reiehel, contenidas, res-
pectivamente, en los libros illézodos y Fuentes del Dcrecho Privado P0-
sitivo y La Ley y la Scntencia}
La llamacla Escuela del Dcrecho Libre no es, propiamentc h.'1blan-
do, un conjunto orgénico y sistematizado dc doctrinas. Trétase mas bien
de una tendencia especifica que .=e manificsta reiteraclamente a Ira‘.-és rle
una larga serie de autores y obras. Estas filtimas sélo tienen on comnn
la orientacion de que hablamos, pero difieren, a veces proiundamente,
en varios dc sus aspectos.
L0 que permite agruparlas bajo una denominacion comnn no es su
lado positivo, sino el negative o critico. La citada escuela representa
una reaccién, a veces muy violenta, contra la tesis dc la plflnitud law-
mfizica y la suniision incondicional del juez a los tcxtos legalea. Los
puntos en que sus parlidarios coinciden son, cle acuerdo con Reichel,
los siguientes:
a) Repudiacién cle la doctrina de la suficiencia absoluta do la ley;
b) Afirmacién de que el juez debe realizar, precisamente por Ia in-
suficiencia de los textos, una labor personal y creadora.
c) Tesis de que la funcion del juzgador ha tie aproximarse cada vez
mas a la actividad legislativa.2
1 Hans REICIlF.L, La Ley y la Scnzcm-Fa. trad. de Rmuo M|S'A:~:.1. Madrid, 1921.
2 l{n.\s Rrzrcmzr. ohra vituda, pig. 33.
 348 mrnonuccron AL ESTUDIO nu. DERECHO

En la corriente doctrinal a que aludimos es conveniente distinguir,

segun Cény, tres diversas etapas. La primera (18-10-1900) puede ser
considerada como el preludio d-l movimiento. A ella pertenecen las
obras de los clenominados precursores. La segunda, de organizacion de
las ideas, como dice el maestro francés, iniciase con el siglo y concluye
en 1906, afio de publicacion del célebre opusculo de Gnaeus Flavius ti-
tulado La lucha por la ciencia del derecho. El tercer periodo, en el cual
se tiende a fijar las ideas y hacer un balance de las conclusiones, co-
mienza en 1906 y abarca, en el estudio do Cény, hasta el afio de 191'-1-.
Para comprender con claridacl la significacion cle la Escuela del De-
recho Libre es indispensable hacer referencia a la tesis de la pleni-
tud hermética del orden juridico, ya que contra ella dirigen principal-
mente sus dardos los corileo§__de__(li_ch_a escuela.
La formulacion mas p_r:ecisa de esta tesis_se gncuentra en una pa-
gina del Tratado de Derec/10 Romano, de Savigny, 0bra'escrita en 1840.
Dice asi el Iamoso jurista: “Si las fuentes resultan insuficientes para
resolver una cuestion juridica, debemos colmar la laguna, pues la uni-
versalidad es una condicion tan esencia] al derecho como su unidad.
Pero la dilicultad consiste en saber como habremos dc proceder. Aun
cuando los autores hayan tratado aparentemente este tema de maneras
muy diversas, sus doctrinas pueden, sin embargo, reducirse a dos opi-
niones pzincipales. Unos piensan que existe un derecho universal y nor-
mal (el derecho natural), cornplernento cle todo derecho positivo, co-
mo lo cs en Alemania el derecho romano en relacion con los distin-
l0: derechos territoriales. No necesito refutar aqui la aplicacion rle una
cloctrina que he combatido en su misma base. Otros estiman que el dc-
recho positivo se completa a si propio, en virtud de su fuerza organi-
ca. De acuerdo con la delinicion que clel derecho positivo he dado, debo
admitir la verdad de esta ultima tesis; precisamente me he servido ole
ella para suprimir las contradicciones y restableccr la unidad del dere-
cho. El resultado de este procedimiento en relacion con el derecho posi-
tivo se llama analogia; las lagunas se llenan, pues, lanalogicamente.” 3
Contra esta doctrina de Savigny se elevaron muy pronto algunas
voces. $tobbe y Dernburg, por ejemplo, sostuvieron que en aquellos ca-
sos en que las fuentes formales son impotentes para ofrecer la solucion
buscada, el intérprete tiene el derecho y el deber cle consultar la natura-
leza dc las cosas. Y con esta expresion no aluden al derecho natural, sino
al anélisis de las relaciones do hecho que la vida presenta.

3 Savn;.w, Sislclnn Jcl Dcrer/to Romano Actual, trad. MESiA, Madrid, 1879, l, pa-
gina 196.

J-L i
LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE Y LAS DOCTIHNAS DE RADBRUCH Y KELSEN

En el afio cle 1872, defiende Adickes la idea cle que la luente verda-
dera y fundamental del derecho positivo cs la razén, o sea la conviccion
juridica comun dc un pueblo, en ausencia de la cual propugna porque
se rccurra a la’ razén. subjetivo, es decir, a la apreciacion personal del
jnez, basada sobre las relaciones dc hecho sometidas a su conocimiento.
Algunos afios r_n:'1s tarde, en un estudio sobre la nocion de contrato,‘
lanza Schlosmann la tesis de que toda solucion juridica depende esen-
cialmente del sentimiento del derecho. Y en el Iamoso opusculo titulado
(leselz und Richteramt, que aparecio en 1885, 0. Bulow insistc en que
las Iuentes {ormales son insulicientes para resolver toda controver:-ia,
por lo que es necesario arlmitir, en favor del juez, el derecho a una ac-
tividad independiente, que ha de basarse en el estudio cle los hechos y
hallarse dirigida por las exigencias de la légica.
Las-ideas de Btilow encuentran un continuador en el austriaco Ehr-
lich, quien, en un estudio sobre las lagunas de la ley, subraya la gran
importancia de la tarea del juez, cuando las fuentes formalcs resultan
insulicientes, y explica como los conceptos juridicos generales permiten
al intérprele ejercer una actividad creadora.
Algunos cle los partidarios dc la emancipacion del juez sostienen
que la construccién juridica, conceptual debe ser substituida por la apre-
ciacién de los intereses que concurren en cada caso concreto. Nace asi
la llamada “jurisprudencia de intereses”, entre cuyos partidarios suele
citarse a Ph. Heck y C. Rtimelin.5
Ademzis de 105 autores citados, menciona Cény, entre los preCUrs0re5
del derecho libre, a Stampe, E. I. Bekker, J. Kohler, E. Steinbach, Wundt
y E. Dam.“
En relacion con la segunda etapa, comprendida entre los afios de
1900 y 1906, cita en primer término a Zitelmann, autor dc otra obra so-
bre las lagunas (1902), y alude en seguida a los trabajos cle M. E. Ma-
yer, C. Radlzruch, K. C. Wurzel, Teodoro Stenberg y R. Miiller-FIrz-
bach. Los esfuerzos de estos autores oriéntanse principalmente hacia la
demostracion cle la insuliciencia del método tradicional y acentnan la ne-
cesidad dc conceder al juez un papel creaclor, no solo en la labor inter-
pretativa, sino, sobre todo, en aquellas casos en que la ley prescnta vacios.
El libro mas conocido y caracteristico del movimiento apareces en
1906, con el titulo La lucha por la ciencia del derecho. Sn autor, el
profesor Kantorowicz, afirma enlziticamente que el derecho libre no es
sino una especie de “derecho natural rejuvenecido”. La ciencia juridica
4 tililado por Cr':NY. Mtilhodc d'r'nrerpr¢'£ati;n. I1, ping. 343. '
° -j1i;_\w_ Mfirlmrle d'inrerprémn'nn. ll. pa,-2. 352.
° \Sl~':xY, Métlzode fintcrprélntion, ll, pi"-"s. 353-357.
- _ 1 - I D
 350 nrrnonuccron AL ssruoto ner; nsnacno

—dice— debe desempefiar un papel creador, en vez de limitarse a ser

simplemente un medio de conocimiento. El juez no solamente esta lla-
mado a descubrir el derecho, sino incluso a crearlo. Y en esta labor
creadora su filtima finalidad debe ser la realizacion cle la justicia. “La
verdaclera ciencia juridica es antirracionalista y anlidogmzitica. Le re-
pugnan la analogia, la internretacion extensiva, las ficciones, los pre-
tendiclos razonamientos basados en el esniritu de la ley, los sistemas
generales que solo valen por la inclividualiciad de su autor, y la deduc-
cién, que rechaza, en el émbito de la ciencia del derecho, las correccio-
nes que acepta en el de la ciencia natural.” 7
A partir cle 1906, el numero de los partidarios de la escnela va en
aumento, si bien los nuevos trabajos no aportan gran numero cle puntos
de vista originales. En tales trabaios vuelve a insistirse en la insuficien-
cia de las fuentes y se combaten los métodos puramente lérzicos de inter-
pretacién y construccién, a la vez que se subraya la necesidad de dejar
al juez un campo de accion mas amplio.
El movimiento del derecho libre sigue desarrollandose en Alemania
después cle la guerra dc 1914- V, a partir de 1933, arlrmiere enorme im-
portancia dentro (le la concepcirin nacionalsocialista del derecho.
' E_1 advenir_niento_ de este régimen tiraio Acqnsirro unapcornpteta reno-
vacién de las ideas} dominantes en Alemania S0l)re nl derecho y la misién
del iuez. “Las construcciones légicas de los romanistas han sido repu-
cliadas: las nuevas generaciones confian en el sentido innato del derecho
que el juez eneuentra en si mismo, a condieion cle one sen rle pura raza
y se inspire no en un individualismo pasaclo de moda, sino en la con-
cepcion nniversalista rlel derecho v el Estaclo. . .” La ley “no es ya sino
uno de los aspectos del derecho en la técnica (le la vida publica moderna,
mas no el finico”. Existe también “un clerer-ho nn escrito que se des-
prende del alma del nueblo alemain y se adapta a las necesidarles de la
vida nacional, derecho claramente reconocido, sentido y enérgicamente
realizado por el juez germanic.o”.8

184-. TESIS on cusmvo nAoBaucn.—Inspirfindose en algunas de las

ideas defendidas por la Escuela Historica y relacionéndolas con sus con-
vicciones sobre la esencia cle la cultura, expone Radbruch una doctrina
que bien podria considerarse como la antitesis del método tradicional.
La tarea interpretativa consiste esencialmente, dc acuerdo con la Escuela
de la Exégesis, en una reconstruccién del pensamiento del legislaclor 0,
7 Citado por Ct'::\'Y. Méthode Jinterprélazinn. ll, prig. 374.
8 CLAUDE nu PASQUIER, Introduction :3 la théorie générale er 6 la philosophic do dmir,
prigina 201.
mt ESCUELA om. onnscr-10 LIBRE Y LAS oocrnrms or: naormucn Y KELSEN 351

como dice August Boeck cle la interpretacion filologica, en “el conoci-

miento de lo ya conocido”. Frente a esta interpretacion filologica, que
inquiere no el sentido de la ley, considerada en si misma, sino el pen-
samiento real que sus autores quisieron expresan existe la interpretaoién
juridica, cuyo fin radica en descubrir e1 sentido iobjetivamente valido dc
los preceptos del derecho. El sentido de la ley no puede residir en la
voluntad cle los legisladores, porque aquélla no vale como expresién
cle un querer subjetivo,
.
sino
~
como voluntad del, Estado. Por otra parte,
. .
las voluntades que intervienen en la elaboracion dc las leyes no comcr
den en todo caso y, aunque coincidiesen, siempre seria posible separar
el querer subjetivo del legislador y el sentido objetivo de la norma. “La
voluntad del legislador no es, pues, medio cle interpretacion, sino resul-
tado y fin de Ia misma, expresién dc la necesidad a priori cle una in-
terpretacién sistemética y sin contraclicciones de la totalidad del orden
juridico. Justamente por eso es posible afirmar como voluntad del le-
gislador lo que nunca existio conscientemente en la voluntad do éste.
El intérprete puede entender la ley mejor do lo que la enlenrlieron sus
creadores y la ley puede ser mucho mas inteligente que su autor, es
mas, tiene que ser mas inteligente que su autor." 9
La tarea interpretativa no esta irremisiblemente ligada al momento
‘de la publicacion, sino que debe hacerse en relacion con las exigencias,
siempre nuevas y cambiantes, cle cada época historica. Tal posibilidad
de adaptacién a las necesiclades de la vida obedece a la multiplicidad de
interpretaciones que la formula legal permite, cuando en ella no so ve
la expresion de un querer subjetivo, sino una manifestacion del dere-
cho, objetivamente considerado.
En los pasajes biblicos 0 en las obras lilerarias es posible clescubrir,
ademas del sentido su-bjetivo, gran nfrmero cle significaciones insos-
pechadas. De modo anélogo, las disposiciones que integran un ordena-
miento legal encierran significados ajenos a la intencion del legislador,
pero que corresponden, sin embargo, al sentido objetivo del derecho, y
se encuentran en conexion sistematica con las demzis significaciones im-
plicitas en el mismo ordenamiento.

185. TESIS DE KELSI-:N.—Entre las teorias modernas sobre la inter-

pretacion de la ley, una de las mas originales es, sin duda, la de Kelscn.
Dicha teoria se encuentra estrechamente ligada a la del orden jerarquico
normativo, expuesta por nosotros en la seccion 43 de esta obra. El pro-
blema fundamental de la interpretacién debe plantearse, segun el jefe de
° G. Rannntzcn, Filosofia del Derecho, trad. Mr-znma Ecrmvannia, pig. 148.
 352 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

la Escucla de Viena, en los siguicntes términos: gcémo cleducir de la nor-

ma general dc la ley, en so aplicacion a un caso concreto, la especial de
la scntcncia 0 el acto i1(lfllll1iS1l'J.lll\'O? Asi como las leyes ordinarias so
encuentran contlicionadas por la Constitucién, y las reg]-ainentarias por
las ordinarias, entre éstas y las individualizadas existc una relacion dell
mismo tipo. Toda norma de grado superior determina, en cierto modo, a
la dc rango inferior. Mas la dcterminacion de quo hablamos no es, ni pue-
de ser, complela. En la aplicacion dc una norma eualqniera interviene
siempre, en mayor 0 menor grado, la inicialiva del organo que la aplica,
porque no es posible que aquélla reglamente en l0(l0s sus pormcnoros el
acto de aplicacion. “El mandato, la orden mas concreta, tienen que aban-
donar una multilud de detcrminaciones al ejecutor dc los mismos. Si cl
organo /I dispone que cl organo B debe detener al snbdito C, cl (irgano B
ha cle decidir, segun su libre apreciacion, cuando, donde y como ha dc
realizar la orden de dctenciong y estas decisiones dependen dc circuns-
tancias externas que el érgano A no ha previsto en su mayor parte, ni
podia prever.” 1"
En todo acto dc aplicacion 0 cle clelegacion hay que admitir un mar-
gen de libertad, en cuya ausencia ningnn precepto normativo podria
cumplirse. La indcterminacion parcial de los actos cle aplicacion de
normas, scan éstos de la especie que fueren, es intencional algunas ve-
ces; sucede asi, rerbigracia, cuando cl lcgislador hace una delegacién
en favor del juez penal, facultandolo para que, de acuerdo con ciertos
criterios que la ley sefiala, iije, dentro de un limite superior y otro in-
ferior, la pena que lia de aplicarse en cada caso. Otras veces, la indeter-
minacion dcriva do la misma estructura escalonada del orden juridico.
A menudo ocurre que la norma de grade superior se halla iormulada en
un lengnaje cquivoco, que hace posiblcs diversas interpretaciones. Cosa
scmcjante acontece cuando el inlérprete cree descubrir una discrr-pancia
entre el sentido gramatical de la ley y la voluntad del lcgislador. La in-
determinacion puede ser, por ultimo, consecuencia dc una contradiccion
entre preceptos contemporimcos de un mismo sistema. I§n todos estos
casos existen varias lormas de interpretacion y, por ende, de eje-
cucion. La norma que ha dc aplicarse es un marco que encicrra diversas
posibilidades, por lo cual la decision en que una (le éstas es elegida cons-
lifnye un acto juridico enteramente véliclo. Es, pues, erronco crcer que
la ley tiene siempre un sentido nnico y, por tanto, que s6lo puede autorizar
una interpretacién. Esto demuestra —dice Kelsen-—~ que el intérprete no

1° KI-ZLSEN. El Mritodo 3' los Cnnrcplos Fundamenrales dc la Teoria Pam del Derecbo,
trad. Lrcaz y l_.l\CAMIIRA, Madrid. 1933, pzig. 58.
LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE Y I-A5 DOCTRINAS DE RADBRUCH Y KELSIIN

pone finicamente en juego su inteligencia, sino, sobre todo, su voluntad.

Y, al ponerla en juego, elige, entre varias posibles, una do las soluciones
que el precepto ofrece, en relacion con el caso singular. La eleccion es
teoricamente libre, porque no existe ningiin criterio que permita decidir
cual de las interpretaciones debe prevalecer. “Desde el punto de vista
del derecho positivo, tanto vale prescindir del texto de Ia ley para ate-
nerse a la voluntad presunta del legislador, como observar estrictarnente
cl texto de la norma para no tener que preocuparse de la problematica
voluntad del legislador que la creo. Si se da cl caso de que dos normas
vigentes al mismo tiempo se contradicen entre si, ofrécense a la consi-
deracion del intérprete, en un plano de igualdad, las tres posibilidades
logicas de ejecucion a que antes aludimos. Es un vano empeiio el de
pretender" fundamentar ‘juridicamente’ una de ellas con exclusion de
las restantes. Los medios usuales de la interpretacion —argumentum a
contrario, analogia— carecen dc todo valor, como lo demuestra sufi-
cientemente el hecho do que conducen a resultados contrapuestos, y no
hay ningim criterio para decidir cuando debe aplicarse uno de ellos y
cuando el otro. A su vez, el principio de la llamada ‘ponderacion do in-
tereses' no es mos que una formulacion, no una solucion del problema.
Pues no da la medida objetiva con arreglo a la cual pudieran ser compa-
rados los intereses contrapuestos y resueltos los conflictos entre los mis-
mos.” 11 Se podra discutir cual cle todas las soluciones posibles es la mos
justa; pero esta discusion queda fuera del ambito de la ciencia juridica y
corresponde al dc la politica del derecho.
,_'Cnando una persona hace valer determinada pretension juridica,
h'ay que examinar si tal pretensiorritierie 0' no apoyo en la ley. Planteado
cl problema en estos términos, llégase necesariamente a la conclusion
de que no hay auténticas “lagunas”. Pues si los preceptos legales no
conceden al sujeto la facultad de exigir algo, quiere decir que su pre-
tension deberé ser rechazada. Y la solucion estaro basada en la ley, cle
acuerdo con el principio de que todo aquello que no esto prohibido se
encuentra permitido.
Cuando se habla de las lagunas, lo que quiere expresarse es que
las soluciones posibles considéranse injustas, en cuanto se piensa que
si el legislador huhiera tenido presente el caso especial, lo habria reg1a-
mentado en forma completarnente diversa de aquella 0 aquellas que del
texto de la ley se infieren. “La ‘laguna’ no es mis que la diferencia en-
tre el derecho positivo y un orden tenido por mejor y mas justo. Solo

11 Kr:t.5r-:N, El Método y los Conceptos Fundamentales Je la Teoria Pura del Dereclm,

traduccion Lrcaz y LACAMBRA, Madrid, 1933, pég. 62.
 354 znrnonuccron AL ESTUDIO or-:1. osnscno

puede afirmarse una laguna cuando se compara el derecho existente con

el que, en opinion del sujeto, ‘debia ser’. Pero, una vez conocida la
naturaleza de' estas lagunas, compréndese que no puede pensarse en lle-
narlas por medio de la intcrpretacion. La interpretacion no tiene aqui
la funcion de aplicar la norma, sino, al contrario, la do eliminarla, para
poner en su lugar otra mejor y mas justa, es decir, la deseada por el
encargado de la aplicacion. Bajo las apariencias de ‘complementar’ el or-
cl-en juridico, se suprime la norma primitiva y se la substituye por una
norma nueva.” 12
Kelsen se refieretambién a las llarnadas “lagunas técnicas”.13 Exis-
len cuando el legislador ha omiticlo reglamentar algo que'era in-
dispensable para hacer posible la aplicac-ion'de un precepto. Las lagunas
técnicas son, 0 bien lagiinas en el sentido anteriormente indicado, es
decir, una diferenoia entre el derecho positivo y el deseado, o bien
consecuencias del carécter mas o menos indeterminado y general de la
ley. Como laguna del primer tipo cita Kelsen el mismo ejemplo de Zitel-
mann.“ La ley determina que el comprador debe entregar la cosa, pero
no dice quién soporta el riesgo cuando ésta perece, sin culpa de las partes,
antes dc la entrega. No es que en este caso la ley nada determine, sino
que no determina si el vendedor queda libre de entregar la mercancia o,
por el contrario, debe indemnizar. “Puesto que la ley no excepttia al ven-
dedor, ni aun en el caso indicado, de la obligacion do entregar la cosa,
determina precisamente que 10s riesgos son de cuenta de aquél. Una
laguna del segundo tipo existe cuando una ley determina, por ejem-
plo,‘que un organo debe ser creado mediante eleccion, pero no regula
el procedimiento electoral. Esto significa que es legal todo acto de elec-
cion, cualquiera que sea su procedimiento: principio de mayorias, repre-
scntacion proporcional; votacion nominal 0 secreta, etc. El organo com-
pelente para realizar la eleccion puede determinar a su arbitrio el procedi-
miento de la misma. Esta deterrninacion corresponde, pues, a una norma
{de grado inferior.” *5
“Si bien las lagunas no tienen realidad juridica, el legislador puede,
ofuscado por una falsa teoria, declarar que existen, e incluso indicar como
deben colmarse. Esto significa que autoriza al juez para apartarse de la
ley, cuando estime que no es justo 0 conveniente aplicar el principio dc

12 KELSEN, El Método y los Conceplos Fundamentalcs de la Teoria del Derecho, pég. 66.
13 Kccsnn. obra ciluda, pig. 67.
1‘ ZITELMANN, Las Lagzmas en el Derecho (conierencia cuya tmdnccién ha sido Pu.
blicada en la Revtlsta dc Derecho Privado, dc Madrid, y reproducido en los Armies de lu-
risprudencia, tomo XII).
15 Ks|_sl-Ia, obra cilada, pig. 6B.
 w-

LA BSCUELA DEL DERECHO LIBRE Y LAS DOCTRINAS DB BADBRUCH Y RE].-SEN

que todo lo que no esté prohibido esté permitido. El juez queda _de este
modo converlido en un legislador delcgado, lo que tiene indudablemente
el inconvenienle de que puede resolver en un sentido distinto dc aquel por
el que el legislador habria optado, de conocer el caso especial. Se hace
creer al juez que no es libre més que en el momento en que actfia como
Iegislador, pero que carece do liberlad para elegir ese momento. Y para
ocultarle que también entonces es libre, se recurre a la iiccién de las
‘lagunas'. Y la falsedad, consciente 0 inconsciente, dc esta formula, tiene
el efecto -——querido por el legislador— de que el juez no hace uso dc la
libertad que tiene de no aplicar la ley en un caso concreto, sino muy
raramente, puesto que solo en el caso dc una divergencia extrema entre
la ley y su propia conciencia juridica le pareceré que existe una ‘laguna’
auténtica, es decir, un caso que cl legislador no quisd regular y que, por
tanto, la ley no ha regulado, oon lo cual resulta que le faltan las pre-
misas légicas para el silogismo que conslituye la aplicacion de toda
ley. Las llamadas ‘lagunas dc las leyes’ son, pues, una formula tipi-
camente ideolégica. Conviértese en una imposibilidad légico-juridica
aquella aplicacion de la ley al caso concreto que, segfm la opinion del
juez, constituye una inoportunidad, una inconveniencia desde el punto
de vista de la politica del Dereoho.” 16

1° Kr.1.sr:u, obra cimda, pig. 70.

 CAPITULO XXVI!

LA LEY Y LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

SUMARIO

]B6.—Relacionea entre la ley y las resoluciones judiciales. l87.—EI senligio de

In ley y la voluntad del legislador. 'dl_B8.-La plenitud hermética del orden
Jun I00.

186. RELACIONES ENTRE LA LEY Y LAS RESOLUCIONES JUI)lC!ALES.—

Si exarninamos las relaciones que pueden existir entre las resoluciones ju-
diciales y Ia ley, encontraremos que son dc tres clases: a) Resoluciones
basadas en Ia ley; b) Resoluciones en ausencia de Ia ley, y c) Resolucio-
nes en contra de la ley (securulum legem, praezer legem y contra lcgcm
En el presente capitulo trataremos del primer grupo, es decir, de las
que se fundan en Ia ley. Tal grupo es el que funclarnentalmente interesa
desde el punto de vista cle la intcrpretacién, ya que, como antes cliiimos,
esta liltirna supone la existencia dc un precepto por interpretan: Cuando
falta la ley, relativamente a una cuestion concreta, no se habla de interpre-
tacién, sino dc integracién.
Nuestro punto do partida es, pues, cl siguiente: cuando un caso
concreto esté previsto por la ley, @_o6mo dobe proceder el érgano jurisdic-
ciona1?. . .
El anterior interrogante se contesta diciendo que e1 juez esto sujeto a
la ley. Las razones do tal sujecién son, segrin Reichel, las siguienles:
a) La misién de los jueccs y tribunales consiste en la aplicacion del
derecho objetivo a casos singulares. Ahora bien: si la formulacién y de-
terminacién de este frltimo so hace fundarnentalmente en los Eslados mo-
del-nos a través dc la ley, resulta obvio que, cuando la ley existe, deben los
érganos jurisdiccionales sujetarse a ella.
b) Como el fin préximo del derecho es cl orden,‘ y el mejor modo dc
1 Hans Rnrcnn, La Ley y Ia Senrcncia, trad. do Mrfinm VILLAGRASA, Madrid, 1921,
pfigina 60.

_ r,__
 *r

LA LEY Y ms RESOLUCIONES JUDICIALES 357

asegurar éste consiste en dar a los preceptos juridicos la claridad, fijeza y

porrmanencia de las leyes escritas, tales leyes deheron ser fielmente respe-
tadas por los tribunales.

c) A la idea de orden se encuentra intimamente enlazado el prin-

cipio do la pnblicidad del derecho. En la medida do Io posible, debe
éste ser conocido por todo el mundo, y cl mejor modo do darlo a cono-
cer es escribirlo. Pero seria inotil escribir el -derecho si su formulacion
oficial (contenida en la ley) no fuese respetada por los organos encarga-
dos dc aplicarlo.
\

d) El derecho ha do ser igual para todos. Este postulado es de reali-

zacion mos fzicil cuando el derecho se formula por medio do preceptos es-
critos, que todo el mundo puede oonocer y que a todos so aplican sin dis-
lincion de personas.

6) Otro postulado del derecho es Ia unidad. Pero el consuetudinario

tiende a cambiar en cada region. La existencia de leves generales. a las
que el juez se halla sujeto, favoreoe, on cambio, la unidad del ordenamien-
to iuridico. La exizzencia do unidad es otra dc las razones que justifican
el sometimiento del juez a las leyes debidamente promulgadas.

f) El respeto a la ley, por parte do los jueces, es, por filtimo, la

mejor garantia cle la libertad verdadera. El ciudadano no debe quedar ex-
puesto al capricho y la arbitrariedad, sino sometido a una justir-ia firme,
que se administre de acuerdo con principios oficialmente establecidos y
claramente identificables. Tal desiderzitum no podria lograrse si se con-
cediese al juez la facultad dc apartarse do la ley, cuando ésta prevé el
r~as0 sometido a su conocimiento y decision.

187. EL szrrrmo on LA LEY Y LA voruxmo DEL L12crsr.An0n.—IIe-

mos dicho en la seccion precedente que cuando hay ley,apIicable a un caso
concreto, deben los jueces y tribunales sujetarse a ella. Mas no hay que
olvidar que la afirmacion dc que una ley prevé una situacion juridica,
supone la previa exégesis del textoqpesdea este punto cle vista. la inter-
pretacion es> tarea anterior al acto por el cual cl derecho objetivo es
aplicado._IEl que tal oosa suela desconocerse obedece a la falsa creencia
de que Bay leyes que no es necesario interpretar.
Ya en la seccion 169 dijimos que el problema central de Ia teoria de
la interpretacion estriba en saber qué debe enlenderse por sentido do los
358 INTRODUCCION AL rzsrunro or-:1. mznacno

textos, Aparlzinclonos en este punto del camino seguido por Cénv y la

Escuela de la Exogesis, pensamos que el sentido dc la Icy no es la voluntad
del legislador. Si la doctrina a que aludimos {uese oorrecta, habria que
aclmitir que en todos aquellos casos en que no es posible descubrir tal
voluntad, no hay interpretacion juridica.
Querer (en sentido psicologico) puede solo un ser oonsoiente y pen-
sante; pero el legislador; como mera personificacion, no refine esas
cualiclacles. Lo que puede ser considerado como su voluntad, en la es-
fera psicologica, es a lo sumo una especie de resultante do los esfuer-
zos entrecruzaclos tle los individuos que accidentalmente toman parte
an la tarea legislative. “El problema aqui planteado y la investigavion en
pns cle la voluntad del legislaclor conducen, pues, en su realizacion
préctica, a toda clase de absurdos. Habria que husmear en proyectos,
anteproyectos y contraproyectos, trabajos preparatorios, deliberaciones
previas, ponencias do las comisiones, actas de las sesiones, motivos, me-
morias, informes, etc. Hasta habria que interpretar cuidadosamente la
sonrisa 0 la inclinacion de cabeza (le un miembro de la Comision desig-
nado por el Cohierno, el discurso improvisado cle un agradable parla-
mvntario desconocedor del asunto, y destilar después de todo esto la
voluntad del legislaclor. Solo faltaria, aunque sobre ello se oyese como
tesligo a cada miembro dc los cuerpos legisladores, lo que ellos han
pensarlo, ideado y propuesto al reformar una ley. Todo esto constituve
una equivocacion en su fundamento y en su principio desde el punto de
vista psicologico. La ley es la voluntad general, no la voluntad de un
solo cuerpo gubernativo, imperial 0 nacional. Lo que haya pensaclo Franz
Klein al elaborar su proyecto de ley sobre procedimiento civil, o Eugenio
Huber al rcclactar la ley civil, es indilerente para la jurisprudencia.” 2
_ Lo anterior no significa que los trabajos prepayatorios carezcan dc
importancia. Su consulta es muchas veces de gran utilidad, mas no en
cuanto eventualmente permiten conocer la voluntad de los redactores de
la ley, sino en cuanto pueden ayudar al descubrimiento del sentido ob-
jetivo cle la misma.
Por otra parte, urge distinguir el proposilo del legislador (le (’.rpr8-
sar alga legalmente, y lo expresarlo a travos cle la formula que emplea.
Supongamos que las czimaras se proponen dictar una ley estableciendo
que si antes de la entrega do la cosa vendida perece ésta accidental-
mente, el vendedor queda obligado a pagar al oomprador una indemni~
zacion. Lo que el legislador quiere es formular una norma; pero el sen-
tido dc la ‘misma no debe confundirse con aquel proposito. La regla cle
3 Huts Rrzicuzn, obra citado, pég. 65.
LA may Y LAS RESOLUCIONES JUDICIALES 359

Cl<.'18Cl'10 no es expresion de una voluntad, sino de un deber, cuyo naci-

miento se encuentra condicionado por la realizaeion de un supuesto ju-
ridioo. Acaso pueda sostenerse que el legislador quiere que si la cosa
vendida pereceaccidentalmente antes dc la entrega, el vendedor indem-
nice al comprador; pero, aun asi, la regla juridica, una vez formulada,
no implica un querer, sino una obligacion, pues, de lo contrario, no seria
norma auténtica. Dicho con otras palahras: la mis'ion do los legisla-
rlores no estriba en dar expresion a lo que ellos quieren, sino a lo que
juridicamente debe ser.
Ademos, los textos legales constituyen la expresion oficial del dere-
cho. Si este principio se admite, habro que aoeptar que los elementos extra-
fios a la formula solo pueden ser tomados en cuenta como auxiliares rle la
tarea interpretativa, a fin de descubrir el sentirlo de la lev, pero nnnca
como datos capaces de determinar una correccion o modificacion cle ésta.
La interpretacion no se refiere, sin embargo, a los preceptos legales aisla-
damente considerados, sino como elementos o partes de un todo sistema’:-
tico, exento de contradiccioncs.
Interpretar las leyes es, por ende, buscar el derecho aplicable a los
casos concretos. a través (le una formula oficial. Esta interpretacion no
debe circunscribirse de modo exclusive a la formula misma, sino one
ha de realizarse en conexion sistemética con todo el ordenamiento vigente.
El intérprete puede valerse, para lograr su fin, de elementos extraiios a los
textos, pero en tales elementos debe ver simples medios destinaclos a escla-
recer la significacion cle la ley.

188. LA r>uam'ruo nrzrmsrtca DEL ORDEN Junm1co.—Cuando se ha-

hla de la plenitud hermética del orden juridico quiere expresarse que
no hay situacion alguna que no pueda ser resuelta juridicamente, esto
es, cle acuerdo con principios cle derecho. Se ha sostenido que en todos
aquellos casos en que no existe un precepto legal que prevea la situa-
cion concreta, puede ésta ser resuelta de acuerdo con la reqla do que
todo aquello que no estzi ordenado, esto permitido.3 Tal doctrina conduce
en linea recta a la negacion do las “lagunas”. Tomando en cuenta la tras-
cendenoia de este aserto no queremos seguir adelante sin resumir, siquie-
ra sea de manera hrevisima, los argumentos en que clescansa. Nos basa-
remos en el famoso estudio de Zitelmann, citado en la primera seccion
del capitulo precedente.
Toda controversia sometida a la decision de un tribunal, dice Zitel-
mann, debe ser resuelta, y resuelta juridicamente. Descle este punto cle
3 La eorrerto seria decir: todo aquello que no esto prohibido, esto perrniticlo.
 360 INTRODUCCION AL nsrunro mar, DERECHO

vista se llega siempre a la conclusion de que cl derecho carece de lagunas,

porque los vaeios que la ley deja deben ser llenados por el juez, no de
manera arbitrairia, sino por aplicacion de principios juridicos. Lo mos
correcto seria declarar que antes de que las deficiencias de la ley scan
suplidas, el derecho aparece ante nosotros lleno de lagunas, y que,
cuando éstas son colmadas, se presente como totalidad periecta. O,
expresaclo en otro giro: si en la ley hay laguruzs, en el derecho no puede
haberlas.
La mejor demostracion del principio anterior esta en que, tratondose
dc aquellos casos no previstos por el legislador, puede el juez valida-
mente resolver que no produccn efectos do ninguna especie, puesto que
un hecho solo engendra consecuencias juridicas cuando la ley asi lo
establece.
Para mayor claridad, examinaremos algunos de los ejemplos que
propone Zitelmann.
Segon el anterior Codigo de Comercio aleman, considerabasc como
rechazada Ia pronuesta de contrato entre presentes de no ltaber
aceptacion inmediata, mientras que traténdose de una propuesta entre
ausentes se concedia cierto plazo. Al aparecer el teléfnno se pregt1It-
taron los juristas si la aceptacion telefonica de una oferta dehia sujetarse
a las reglas relativas a la conclusion de contratos entre ausentes. Se
pr-nso que en el citado Codigo habia una laguna, por lo cual. al pro-
mulgarse el nuevo, se declaro que la aceptacion de una propuesta por
teléfono debia regirse por la misma norma que se aplica a los contratos
entre presentes.
Pero, en opinion de Zitelmann, no habia en aquel Codigo una laguna
auténtica, porque un contrato celebrado por tcléfono entre una persona
que se encuentra en Berlin y otra que se halla en Bonn, es ineuestionable-
mente contrato entre ausentes. Y en dicho Codigo cxisten reglas acerca
de esta clase de negocios. Lo que ocurre es que se encuentra. impropio
que a este caso especial dc la aceptacion telefonica so apliquen los princi-
pios que rigen Ia propuesta, cuando de ausentes se trata.
Otro ejemplo: el Codigo Civil alemon establece que el riesgo sufrido
por una cosa solo afecta al comprador a partir de la entrega, a menos
que haga que le envien la mercancia cle una ciudad a otra, porque entonces
le corresponde el riesgo del traslado.
Supongamos que una persona compra un espejo en Bonn Norte, y
pide que se lo envien a su casa, que se encuentra en Bonn Sur. En cl
camino el espejo es roto por un chico que lanza una piedra y luego
desaparece. Como la ley no prevé el caso cle envio de la cosa dentro de
LA LEY Y LAS RESOLUCIONES JUDICIALES 361

una misma ciudad, gquién debe soportar el riesgo? “En el caso de un

envio desde Bonn Sur a Godesberg (pueblo de las cercanias de Bonn),
el riesgo seria de cuenta del comprador. ;_Es que no debe soportarlo
también, traténdose de un camino quizo igualmente largo, dentro dc
Bonn? Sin embargo, la opinion de los escritores no es la misma; cl
Tribunal Supreme Hanseotico de Hamburgo se ha declarado recientemente
por la analogia y hace pesar el riesgo sobre el cornprador; yo mismo
participo de esta decision.” “ Pero la regla que da el Codigo es otra:
antes de la entrega l0s riesgos existen a cargo del vendedor, cuando no
se "trata de envio de una ciudad a otra. Quiere decir entonces que
si el espejo es enviado de un punto a otro de la ciudad de Bonn, y en
el camino se rompe cle manera accidental, el riesgo sero del vendedor.
De aqui que, cuando un juez declara que bay en el caso una laguna,
y que debe aplicarse la norma que rige el envio de la cosa de una ciudad
a otra, no llena realmente un vacio, sino que deia de aplicar el derecho
positivo y formula una nueva norma, que considera mos justa.
Hay situaciones en las cuales la ley permanece deudora (le una
respuesta, porque establece una regla general y deja sin (leterminar
algunos puntos, lo que obliea al iuez a efectuar tal determinacion, ya
que, de lo contrario, no podria aplicar dicha regla.
Supongamos que la ley establece que, en tales o cuales circuns-
tancias, en una sociedad, por ejemplo, debe elegirse a un determinado
organo; pero no indica cle qué manera ha do hacerse la eleccion.*En
tal hipotesis, cualquier procedimiento electoral sero volido, porque la
ausencia cle reglas sobre Ia forma cle la eleccion no destruye el deber
do hacer ésta.
Otro caso de la misma indole seria el siguiente: la ley concede, en
tales o cuales cincunstancias, un interés legal, mas no indica el monto
del mismo. _
Después cle citar gran nomero dc eiemplos, llega Zitelmann a
la conclusion de que, cuando de lagunas so habla, hay que distinauir dos
casos: el'primero esta constituido por la substitucion de una regla legal
por un principio de decision que se considera mas justo (como en el
ejemplo del espejo); el segundo se presenta cuando la regzla es mas o
menos indeterminada (ejernnlo de la eleccion). En el nrimer caso se
trata cle corregir la ley; en el segundo, de complementarla.
Advierte el famoso jurista que. en cualquiera de-estos extremes,
la tarea del juez no se reduce a efectuar una serie de operaeiones logi-

4 F.. ZITELMANN, Las Lagtuzas del Derechn, en “Anales de Jurispruderu-in”, tomo XII,
pfigina 74-U.
 362 INTRODUCCION AL nsrumo DEL DERECHO

cas, sino que sus decisiones descansan, en su mayor parte, sobre juicios
dc valor. El juez tiene que ponderar las diversas posibilidades de apli-
cacion, a fin de encontrar la més conveniente. “Tratzindose de las lagu-
nas de la primera especie, el jurista se encuenlra mzis ligado. N0 tiene en
absoluto, con relacion a las segunrlas, para qué considerar su deseo cle
colmarlas o no, puesto que su obligacién es llenarlas, ya_ que cie otro
modo no podria, en resumidas cuentas, dar una decision?’ 5
En el primer caso, en cambio, no esté obligado a suhstituir la so-
lucion legal por otra nueva y nuede vélidamente aplicar la lev al ca-
so concreto, aun cuando tal aplicacion repugne a su sentido (le la jus-
ticia.
Hecho el resumen que precede podemos ya preguntarnos si existen
realmente lagunas. Pensamos que la respuesta debe ser: el derecho ca-
rece de ellas; la ley las tiene necesariamente. Pero, surge un nuevo in-
terrogante: gcuziles son las vercladeras lagunas?. . . Para proceder me-
tédicamente, trataremos cle responder a esta pregunta en relacion con los
dos casos de que habla Zitelmann.
\ Refirémonos primeramente a aquel en que la ley ofrece una solu-
cién general que no se adapta bien a todas las situaciones que abarca,
de modo que la aplicacion del precepto a alguna 0 algunas cle ellas,
aparece ante el juez como una injusticia (ejemplo del espejo). La cues-
tion se reduce, en esta hipotesis, a determinar si la regla general (el
vendedor soporta los riesgos hasta el momento de la entre;-ga) debe
0 no aplicarse cuando se trata del caso especial de un acciclente ocu-
rrirlo durante el traslaclo cle la cosa cle un punto a otro dc una misma
eiuclad. Si la regla general es considerada aisladamente, resulta incues-
tionable que el caso del ejemnlo queda resuelto por ella. Pero si se
atiencle no solamente a esa regla, sino al sistema establecirlo por la ley
y, parlicularmente, al principio dc que el comprador debe sufrir los
riesgos cuando hace que le envien la mercancia (le una ciudad a otra,
entonces no hay duda cle que estamos en presencia de*una laguna, por-
que el sentido de la legislacion, sobre esta materia, no puede ser sino
que el vendedor sufra los riesgos hasta el momento de la entrega, siem-
pre y cuando el comprador no pida que la cosa le sea enviacla de un
punto a otro, creando asi un mayor riesgo. El sentido cle la ley queda
aelarado por la disposicién especial, que revela el verdarlero alcance de
la general. Esta solo deberé aplicarse en sus términos Si cl compraclor
no solicita el envio de la cosa de un punto a otro, porque, en tal bipo-

5 E. ZITELMANN, Las Lagunas del Dercclio, en “Anules de Iurisprudeneia", tomo XII,

pégina 754.

P
LA LEY Y LAS RBSOLUCIONES JUDICIALES 353

tesis, habré creado un nuevo riesgo, que debe pesar sobre él. Ahora bien:
como la ley solo prevé el caso de envio de la cosa de una ciudad_a
otra y no de un sitio a otro de una misma eiudad, es indudable la ems-
tcneia de la laguna.
Traténdose de los casos de la segunda especie, la existencia de
las lagunas es todavia mils clara. La ley impone un deber 0 concede
un derecho, mas no determina en todos sus pormenores los medios dc
cumplimiento del primero 0 de ejercicio del segundo. Esto quiere de-
cir que deja un margen de libertad y autoriza una serie de posibilidades,
entre las que cabe optar vzilidamente (ejemplo de la 'elecci6n).
Solo nos queda por examinar la tesis de que, cuando lln 1186110 I10
esté. previsto, siempre es posible resolverlo por aplicacion de la regla: lo
que no estd prohibido, esté pCrmiti(l0.
Pensamos que el error de Zitelmann y Kelsen estriba en creer que
dicha regla es un precepto positivo, como cualquiera de las disposiciones
que forman parte de un ordenamiento legal. La prueba esté en que no
se trata de una norma, sino de un juicio enunciativo. Que no es norma
es evidente, puesto que no estatuye obligaciones ni confiere derechos.
'I'rz'|tase, como lo hemos sostenido en el capilulo V de la obra Introduc-
cién a la légica juridico (Fondo de Cultura Econémiea, México, 1951),
cle una formulacién negative del principio ontolégico-juridico de iden-
tidad, segim el cual “la conducta juridicamente regulada es idéntiea a si
misma”. Deeir que una conducta “no estfi juridicamente prohibirla” es
lo mismo que afirmar que “esté juridicamente permitida”, ya que “lo
no juridicamente prohibido” es lo “juridicamente permitido”, asi como
“lo no permitido juridicamente” es lo “juridicamente prohibido”. Ade-
mzis, el citado principio no nos permite resolver, en cada caso, si una
conducta esté prohibida 0 no prohibido, ya que tal determinacion depen-
de de las prescripciones del derecho en vigor. Algunas veces, el autor de
la ley establece la regla de que “lo que no esté expresamcntc prohibido
esta’: implicimmcnte p('rmitido”; otras, por el contrario, deelara que “lo
que no esté expresamvnte permitido estzi implicizamente prohibido”. Ta-
les prescripciones obedecen a consideraeiones de orden técnico y en
modo alguno invahdan los principios cie que antes hablamos. La primera
suele establecerse como regla de interpretacion en amplios sectores del
dereclm privado, y sirve para determiner las facultades y deberes de los
particulares, partiendo de los textos de la ley; la segunda empléase para
la determinacién de las atribueiones de los funcionarios pfiblicos, cuando
la actividad de éstos se halla sujela a un régimen de “facultades ex-
presas”.
364 INTRODUCCIDN AL ESTUDIO om. namacno

Estas reglas no se confunden con los axiomas “lo que no esto juri-
dicamente prohibido esta juridicamente permitido” y “lo que no esta
juridicamente permitido esta juridicamente prohibido”, porque los se-
gundos no son normas, sino proposiciones analiticas que expresan la
identidad de lo “no prohibido” con “lo pennitido” y de lo “no permiti-
do” con “lo proliibido”; en tanto que las primeras ordenan, en un caso,
tener por implicitamente permitido lo que no esta expresamenze prohibi-
do y, en el otro, considerar como implicitamente prohibido lo que no es-
ta expresamenite permitido. Aquéllos tienen el carécter de principios de
la Ontologia Formal del Derecho; éstas son reglas positivas de interpre-
tacion de un determinado material juridico, aplicables dentro de ciertos
limites, y solamente a ciertas ramas del derecho, 0 a sectores especiales
de las mismos.
Antes de dar por concluido este capitulo, queremos emitir nuestra
opinion sobre la tesis kelseniana cle que los preceptos legales no tienen
un solo sentido, sino varios, entre los que debe elegir el juez, c0nvirtien-
do en norma de decision alguna de las posibilidades que el marco de
la ley le ofrece.
Tratzindose, sobre todo, de los preceptos que dejan indeterminada la
forma en que han de cumplirse los cleberes que estatuyen 0 de eiercitarse
los derechos que conceden, es incuestionable que puede haber ante el
intérprete mas dc una posibilidad de solucion. Sucede asien el caso
en que la ley impone el deber de elegir cierto organo, pero no se-
fiala la forma en que la eleecion debe hacerse, 0 en aquel otro en que
exige el pago del interés legal, sin fijar el porcentaje correspondicnte 0,
por oltimo, cuando dice que el trabaiador que reclarna el page de una
indemnizacion por separacion injustificada, tiene derecho a que se le
pague el importe de sus salaries durante el tiempo eseiialado a la Junta
de Conciliacion y Arbitraje para dictar su resolucion definitiva.
Todo precepto juridico tiene un sentido 0, lo que es igual, expresa
una norma; tiero cuando la formula de la ley es oscura 0 cquivoco. el
sentido resulta en realidad nna incognita que es necesario despejar.
Como los jueces no son infalibles, puede ocurrir que consagren en sus
sentencias, como sentido de una disposicion cualquiera, una interpreta-
cion erronea de la misma, y que mas tarde ofrezcan otra u otras. Kelsen
diria que no es posible decidir cual cle esas interpretaciones es la acep-
table, y que, en consecuencia, iodas tienen el mismo valor. En este punto
no coincidimos con el famoso jurista. Es cierto que errdeterminados ca-
sos, tratzindose, por ejemplo, de elegir los medios idoneos para el cum-
plimiento de un deber juridico (laguna técnica), puede ser indifei-ente
LA LEY Y LAS RESOLUCIONES JUDICIALES 365

cual de los medios licitos e idoneos de realizacion se escoja; pero cuan-

do no se trata simplemente cle optar entre varios igualmente aceptables,
sino de iijar el sentido de una disposicion legal, no es licito admitir que
tiene varios correctos; los sentidos pueden ser mfiltiples, pero solo uno
de ellos correspondero a la regla expresada. La interpretacion no con-
siste en encontrar, bajo la formula legal, un gran nomero de significa-
ciones, sino en descubrir la norma que ha de aplicarse al caso.
 CAPITULO XXVIII

PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACION
SUMARIO

189.-—-El problema de la integrocion. 190.--La analogia como método de inte-

gracion. l9l.—l..os principios generales del derecho. 192.-—Concepto clésico de
equidad. 193.--Equidad y principios generales del derecho.

189. EL PROBLEM/t DE LA mrecnacron.-Los desenvolvimientos

rcalizados en el capitulo precedente nos condujeron a la conclusion de
que la ley tiene lagunas, si bien el derecho no puede tenerlas. La existen-
cia de éstas marca el limite de la tarea del intérprete, como tal.¢.Cuando
el juez llamado a resolver una controversia descubre que las reglas inter-
pretativas son impotentes para ofrecerle la pauta de solucion que busca,
tiene, para cumplir su mision especilica, que formular la norma apli-
cabl-: al caso 0, lo que es lo mismo, debe dejar dc ser intérprete para
asumir un papel muy semejante al del legisladory
g_Como debe proceder para colmar los vacios cle las fuentes forma-
les? Comiinmentc, la misma ley prevé la posibilidad do las lagunas, e
indica a los jueees de qué medios han de echar mano, a {in de llenarlas.
En materia civil, por ejemplo, remite a los principios generales del de-
recho, 0 exige que el caso sea resuelto en la misma forma en que lo
habria hecho el legisladnr.
Lo primero que el intérprele ha de investigar es si en el ordenamien-
to legal a que se halla sometido existen 0 no reglas generales de inle-
gracion. Si existen, debeni sujetarse a ellas; en el caso opuesto, habra
(le aplicar los procedimientos que la ciencia juridica le brinda. Lo dicho
demuestra que no es indispensable que en un ordenamiento legal figu-
ren aquellas reglas, para que la tarea jurisdiccional pueda cumplirse.
Como el juez tiene en todo caso el deber de resolver las contiendas, den-
tro del amlaito do sus atribuciones, la insuficiencia cle la ley no puede
relevarlo de tal 0bligacion.‘

1 “El juez siempre debe do juzgor, porque In norma que lo determina a juzgar es
un supuesto gnoseologiro del derecho, independientcmente do la accion del legislndor, con
 Paocsomirznrros us mrscmcrou 367

En el presente capitulo examinaremos los métodos de integracion

mos importantes, asi como algunas cle las teorias elahoradas en torno a
ellos. Hablaremos, en primer lugar, de la analogia, para tratar en se-
guida de la equidad y los principios generales del derecho.
El estudio do. la analoajia corresponde a este capitulo porque, como
lo revelan los argumentos cle Cény, el procedimiento cle extension ana-
logica no es un medio hermenéutico. Si la analogia consiste en aplicar
a un caso no previsto la disposicion concerniente a una situacion pre-
vista, cuando entre ésta y aquél hay semejanza y existe la misma ra-
zon juridica para resolverlos de igual manera, tal procedimiento que-
da fuera del émbito de la labor interpretativa, ya que solo hay in-
terpretacion cuando existe un precepto al cual dicha tarea pueda re-
ferirse.

190. LA mnocm como MI-JTODO or-2 INTECRACION.-—LOS estuclios

modernos sobre el papel que la analogia juega en el derecho demuestran
que no se trata de un procedimiento puramente logico, ya que en él
intervienen siempre juicios de valor. Es necesario, en consecuencia, se-
fialar en primer término en qué consiste la analogia desde el punto de
vista cle la logica, para indicar luego qué significacion tiene en la es-
fera juridica.
“En el razonamiento analogico o por analogia de que un objeto A’
coincide con otro objeto A" en ciertas notas, a, b, c, que son comunes
a ambos, se concluye que A" poseerzi también la nota p que sabemos
posee A’. Es un razonamiento de lo particular a lo particular anélogo o
de lo singular a lo singular anologo.
"Por su forma, el razonamiento analogico reviste la apariencia de
un silogismo: ‘la Tierra esta poblada por seres vivos; Marte es ana-
logo a la Tierra (tiene de comfin con ella las propiedades a, b, c, etc.);
luego Marte debe de estar poblado por seres vivos’. Pero el raz0namien-
to analogico no posee la fuerza probante del silogismo legitimo, del cual,
por otra parte, difiere fundamentalmente. El silogismo debe su rigor a
qlle se atiene a las leyes ideales evidentes que rigen los pensamientos; en
cambio, en el razonamiento analogicn se admite que a ciertas correspon-
dencias entre dos objetos deben seguir otras, lo cual, si bien goza de
cierta verosimilitucl, carece en absoluto de seguridad; por este motivo
el razonamiento analogico nunca termina en una resuelta afirmacion.

validez logica nprioristina para el derecho positivo mi.‘-mo y, por tanto. para el propio legis-
lador, que es, a so lurno, también orpano del derecho." C. Cosslo. La plerzitud zlrl orden
juridico y la inlerpretacion judicial de la ley. Buenos Aires, 1939, pig. 58.
368 mrsonuccrou AL esrumo oer. osascno

”Es facil advertir en quo radica la inseguridad de este razonamiento.

La analogia entre dos objetos depende de la comunidad cle ciertas notas:
a, b, c, etc. A’ y A”, rlecimos, son analogos por tener estas notas ambos.
Pero para inferir con certeza que por tener A’ la nota p también poseerzi
la misma nota p su anélogo A”, deberiamos haber establecido antes que
la nota p esta ligada normalmente o con necesidad a las notas a, b, c, et-
cétera, 0 a algunas de ellas.” 2
Resumiendo la transcripcion anterior podemos decir que la analogia
supone una identidad parcial. Dos objetos son anélogos cuando presentan
algunas notas comunes; idénticos, cuando todas sus notas coinciden.
Si aplieamos las ideas expuestas al caso de los preceptos legales,
descubrirnos dos posibilidades distintas. Puede ocurrir, en efecto, que
haya analogia. dc supuestos 0 analogia de disposiciones.
Conviene recordar, en este punto, lo dicho en la seccion 88 acerca de
los elementos de toda proposicion juridica. Los preceptos legales constan
de dos partes: el supuesto y la disposicion. E1 primero es la hipotesis de
cuya realizacion depende el nacimiento de determinadas consecuencias
de derecho. La segunda expresa qué consecuencias normativas se encuen-
tran enlazadas a la realizacion del supuesto.
Cuando en los supuestos de dos proposiciones iuridicas existen algu-
nos elementos comunes, cabe afirmar que son anologos. Y en este caso
estamos en presencia dc una analogia cle supuestos.
Si, por el contrario, los elernentos comunes se encuentran en la se-
gunda parte de dos normas juridicas, la analogia que entre ellas exis-
te es de disposiciones.
Para explicar el funcionamiento cle la aplicacion analogica en el
campo del derecho, no basta con examinar la analogia de normas. Hay
que tomar en cuenta, asimismo, la de situaciones.
Dos situaciones juridicas son analogas cuando entre ellas existe una
identiclad parcial o, lo que es lo mismo, cuando presentan ciertos ele-
mentos comunes.

b, c, d.
l), c, e.
mm»-J 3”?!” _p" e, f.

Las situaciones juridicas 1, 2 y 3 pueden considerarse como analo-

gas, porque tienen en comiln las notas a y b.

2 Romano y PUCCIARELLI, Logica y nociones dc teoria del conocimiento, 2° ed., Buenos

Aircs, 1939, pog. 88.
PBOCEDIMIENTOS on wrscnaciou 369

Pues bien: la aplicacion analogica supone la existencia de dos situa-

ciones juridicas analogas, una prevista y la otra no prevista por la ley.
Ejemplo:
Precepto legal: Caso previsto: Caso no previsto:
Supuesto: a, b, c, d. a, b, c, d. B. b, 0» 6-
Supongamos que el precepto legal tiene el siguiente enunciado: Si
a, b, c, y d son, debe ser X. Esto quiere decir quc al realizarse el su-
puesto a, b, Q, d, ipso {acto se actualiza la eonsecuencia iuridica X,
expresada en la disposicion. lmaginemos ahora que un tribunal debe
resolver el caso a. b, c, e, no previsto en la ley, y encuentra que hay la
misma razon juridica para resolverlo de igual manera que el caso a. b,
c-. cl, analogo al primero. Hace entonces un razonamiento analogico v
atribuye al caso imprevisto las consecuencias juridicas que, de acuerdo
con la ley, produce el otro.
Suele decirse que la norma que rige el previsto se aplica analo~ica-
mente al no nrevisto. Pero esta forma cle expresion es imnropia, pormie
lo que se aplica al caso imprevisto no es el precepto leval que rPs"e.lv¢
el caso anzilogo, sino una norma nueva, que posee un supuesto juridico
diverso. La disposicion formulada analogicamente es irléntiea a la del
prerento que prevé el caso semeiante, mas los supuestos difieren entre
si. Volviendo al ejemplo podemos decir que el caso a, b, c, d, se encuen-
tra previsto por nn precepto legal que enlaza la disposicion debe ser X,
a la realizacion del supuesto a, b, c, d; en tanto que el imprevisto (:2, b,
C. e) es resuelto por aplicacion de una norma cuyo supuesto es el rle
que se realicen las condiciones a, b, c, e, mientras que su disposicion
coincide con la de la regla legal.
La analogia consiste, pues, en atribuir a situaciones parcialmente
idénticas (una prevista y otra no prevista en la ley), las consecuencias
juridicas que sefiala la regla aplicable al caso previstn. Ello enuivale a
formular una nueva norma cuyo supuesto expresa en abstracto las catac-
teristicas del caso no previsto, y atribuir a éste las consecuencias rrue
procluciria la realizacion del previsto, si bien entre uno y otro solo hay
una identidad parcial. La conclusion que do lo anterior so inliere es
que no debe hablarse de aplicacion analogica de on precepto a un caso
no previsto, sino de creacion 0 formulacion analogica dc una norma
nueva, cuya clisposicion es idénzica a la de aquel precepto, pero cuyo:
supuestos solo son semejantes.
Hasta ahora hemos explicado el meoanismo logico del razonamiento
cle analogia. Mas ya indicamos que la analogia juridica 0, mejor dicho,
 3'70 mrnoouccron AL ssrunro oar. neaecno

el razonamiento juridico por analogia, supone un previo juicio de valor

sobre dos situaciones dc hecho, la prevista y Ia imprevista. Lo que
justifica la aplicacion de Ia disposicion de una ley a un caso no pre-
visto en su supuesto no es la simple analogia de situaciones, sino la
oxistencia cle razones iguales para resolver uno y otro del mismo modo.
Aliora bien: decidir si dos ll6Cl10S deben producir las mismas conse-
cuencias de derecho no es problema logico, sino axiologico, ya que su-
pone un juicio de valor sobre aquéllos.3
Para concluir cl estudio de los procedimientos de integracion solo
nos falta reierirnos a la equidad y a los principios generales del derecho.
I-lablaremos en primer término de éstos.

191. LOS PRINCIPIOS CENERALES or-:1. DERECHO.——Casi todos los co-

digos modernos disponen que, en aquellos casos en que no es posible
resolver una situacion juridica cle acuerdo con la analogia, debe re-
currirse a los principios generales del derecho. Entre nosotros, tanto
el arliculo 14- de la Constitucion Federal como el 19 del Codigo Civil ha-
cen de tales principios el filtimo de los recursos de que el juzgador puede
valerse para resolver las cuestiones sometidas a so" conocimiento.
Determinar qué deba entenderse por principios generales del derecho
es una de las cuestiones mas controvertidas en la literatura juridica. Sos-
lienen algunos autores que el método para descubrirlos consiste en as-
cender, por generalizacion creciente, de las disposiciones dc la ley a
reglas cada vez mas amplias, hasta lograr que el caso dudoso quede com-
prendido dentro de alguna de ellas.‘ “Semejante método puede parecer

1' “A nosotros nos parece fundamental lransportar la anulogia desde el piano de la in-
lerpretacion (piano Iogico), donde cstzi confinada segfin la opinion tradicional. y llevarla al
piano axiologico: es decir. con la nnalogia el legislodor énicmnente sefiala 0 indica los rente-
nidos axiologicos que en primer término han de ser teniclos en cuenta por la interpretnc-ion
judicial \que,'consuma la sentencia en estos casos; y este ramliio en la posieion del problema en-
cuentra su lfundamento en In circunstancia dc que la analogia ha sido valuada como justo. pre-
Vl'31'l'l0l'lli.34|7'l)l’ cl legislador." C. Cosslo, Lo plenilud del orden juridico. Buenos Aires, 1939.
pngma 4
‘ “Sipndo toda legislacion un conjunto de normas que tienen entre si una ronexion imi-
ant aufliqup no si1impre_da;:iar§ntf cliada l‘a iénirlad dlel lin qule ep ell ordenamieéitoh do |r1sIutili-
a as umganas y a om a e o I. ea un amenta que es a e n yusticm. ir a egis anion
puede con iderarse como un nrganismo que tiene fuena pronia, si bien lateme, de expansion
y adIaptaciiin..." Los principios gcnerales del derecho son “losllun(lt|l11Pnln!e5 Ilfl Ila misma
egis scion positivo. que no se encuentrnn escritos en ninguna ey. ipero que son os prosu-
pueqtos logiros necesarios ale las dislimas normas legislalivas, rle las cuales en iuerzo do la
abslraccion deben exclusivumenle dedudrse. Pueden ser de hecho_ principios nacionales su-
periorea. de ética social y también principios de derecho romano, yr universulmente arlmitidos
por la doctrina; pero tienen valor no porque son puramente rucionnles. élic-osa 0 de derecho
ro;nano y cientilico_ sino porque han inlormarlo electivomcntc el sistema positivo rle nuestro
"derecho y llegado a ser de este modo principios de derecho positivo y vigente." Covrm.|.o.
Doctrina general del derecho civil, pég. 96 de In traduceion espariola. Ln misma opinion es
PROCEDIMIENTOS or. INTEGRACION 371

tal vez sugerido por el mismo legislador, en cuanto éste invita, ante
todo, al intérprete, a indagar si, en relacion con una determinada con-
troversia, existe una disposicion legal precisa; después, para la hipotesis
negative, le ordena acudir a las disposiciones que regulan casos simi-
lares o materias anélogas; y solo en filtimo término, es decir, cuando
esta segunda hipotesis tampoco se cumple, le remite a los principios ge-
nerales del derecho. Es, por tanto, fzicil percibir que con esto el legisla-
dor no ha intentado realmente sefialar como y donde se deben huscar los
principios generales del derecho, sino solo precisar el orden cle aplica-
cion de los mismos, 0 sea las condiciones de su entrada en vigor.” 5 Si es-
te punto de vista fuese correcto, no hahria diferencia alguna entre la
iormulacion analogica y el descubrimiento de un principio general. El
que en ciertos codigos se hable primeramente de la analogia V después
de los principios generales, tiene su explicacion en el hecho de que los
segundos no se obtienen por un procedimientp analogico; pues, si asi fue-
ra, resultaria inotil la referencia a ellos.
Para ciertos tratadistas, principios generales son los del derecho ro-
mano; algunos afirman que se trata cle los universalmente admitidos por
la ciencia, y otros, por filtimo, los identifican con los del derecho iusto 0
natural. En una admirable monografia, Del Vecchio ha demostrado que
esta postrera opinion es la {mica correcta.
Cuando se afirma que los principios generales son los del derecho na-
tural, quiere decirse que, a falta de disposicion formalmente vélida,
debe el juzgador formular un principio dotado de validez intrinsera, a
fin de resolver la cuestion concrete sometida a su conocimiento. Queda
excluida, por tanto, la posibilidad legal de que fallo de acuerdo con sus
opiniones personales.
Otra limitacion ha de aceptar también: los principios generales que
le sirvan de base para llenar lagunas de la ley, no deben nunca opo-
nerse a los preceptos contenidos en ésta. Tal requisito “se funda esen-
cialmente en la naturaleza del sistema juridico, el cual debe constituir
un todo fmico y homogéneo, un verdadero organismo logico, capaz de
surninistrar una norma segura —no amhigua y menos aim contradicto-
ria——- para toda posible relacion de convivencia. La congruencia intrin-
seca do las diversas partes que componen el sistema, debe resultar de-
delendida por CAnNaLu1"rl. Los principios generates del derecho —dice este autnr~ “no son
algo que existn iuera, sino demro del mismo derecho escrito, ya que derivan do in normas
establecidas. Se encuenn-an dentro del derecho escrilo como el alcohol dentro del vino: son
el espirim o la esencia de la ley". Francesco CARNELUTFI, Srlstema iii dirino processualc ci-
vile, I. Funzione e composizione del proceso. Padova, 1936, pog. 120.
M 5 G. Dar. VECCHIO, Los principios gencrales del derecho, pég. l7 cle la trad. de Osoruo
onanss.
372 INTRODUCCION AL 1-:s'rumo on. mzazcao

mostrada y confirmada en cada momento, confrontando las normas pz-1r- \

tic-alares entre si, y también con los principios gene:-ales qlie con ellas
se relacionan; sélo de este modo podrfi el jurista aduefiarse del espiritu
interno del sistema y proceder de acuerdo con él en las aplicaciones nar-
liculares, evitando los errores a que fécilmente le concluciria la conside-
racién aislada cle esta 0 aquella n0rma”.“ \
No hay que perder dc vista que en todos aquellas casos rm queulas
fuentes formales resultan insuficientes para procurar a la autoridad’jud1-_
cial un criterio de solucién, quedan los jueces y tribunales colocados en
situacién muy semejante a la del mismo legislador. Pues asi»c0mo
éste, al realizar su actividad, ha cle preocuparse por transformar en pre-
ceptos formalmente vélidos los principios generales del derecho 0. como
seria preferible decir, las exigencias cle la justicia, cl juez estzi obligado
a establecer las normas cle decisién para los casos imprevistos, no de ma-
nera arbitraria, sino en la misma forma en que el legislador lo halbria
herho, dc haberlos tenido presentes. La finica rliferencia que entre lav. dos
actitudes exists, radica en que el legislador debe formular reglas de in-
dole abstracta, aplicables a un mimero indefinido de casos, en tanto que
el iuez ha de descubrir la norma de solucién para una situacién sin-
gular.
Si se admite que el legislador no debe nunca perder de vista esos
principios generales, habré que aceptar, igualmente, que el 0rden‘_j11ri-
dico es, en mayor o menor medida,‘ realizacién dc tales princinios,
y que volver a ellos cuando el legislador guarda silencin. equivale a
completar, de manera arménica y coherente, la 0br'a legislativa.
Resolver una cuestién irnprevista cle acuerdo con los principios gene-
rales. quiere decir, por tanto, fallarla como el legislador lo habria hecho,
si hnbiera podido conocer cl caso esnecial.
Por ello estimamos que la férmula dc inlegracién més feliz que ha
lorzrado acufiarse es la que consagra el articulo 1" del Cédigo Civil suizo.
Dicho articulo esté concebido asi: “La ley rirze todas las materias a las
cuales Se refieren Ia letra 0 el espiritu cle cualquiera de sns disnosiciones.
A falta cle una disposicién legal aplicable, el juez resuelve de acuerdo
con el derecho consuetudinario y, a falta dc costumbre, cle acuerdo con
las reglas que estableceria si tuviese que proceder como legislador. Se
inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia.”
192. CONCEPTO CLASICO ma EQumA|).—Qué haya de entenderse nor
equidad, y cuél sea la funcién que ésta desempefie cn la vida juridica
° G. ma Vaccmo, Los principios generales del derecho. pig. 17 dc la trad. de Osomo
Momuzs. '
PROCBDIMIENTOS m: INTEGRACION 373

cle un pais, son interrogantes cuya dificultad, como problcmas teéricos,

encuéntrase en razén directa dc la importancia que los mismos tienen
como prohlemas practices.
El concepto clésico de equidad fue acufiado, con precisién y claridad
inimitables, por Aristételes. La definicién dada por el Maestro cle Esta-
gira es, todavia, la mas generalmente aceptada por los juristas modernos.
La equidad clesempefia, segfin el preceptorde Alejandro, la funcién dc
un correctivo. Es un remedio que cl juzgador aplica, para subsanar los
defectos derivados de la generaliclad de la ley. Las leyes son, por esen-
cia, enunciados generales. Por amplias que sean no pueden abarcar
todos los casos. Hay miiltiples situaciones que escapan a la previsi(m
del mas sagaz legislador. La aplicacién fie] cle una norma a una situa-
cién determinacla, podria resultar, a veces, inconveniente 0 injusta. En
tales circunstancias, debe el juez hacer un llamamiento a Ia equirlaci, pa-
ra atemperar los rigores de una férmula demasiado genérica. La equi-
clad es, por consiguiente, do acuerdo con la concepcién aristotélica, una
viilud del juzgador.
He aqui en qué forma distingue el filésofo las nociones de equiclad
y justicia: “Lo equitativn y lo justo son una misma cosa; y siendo bue-
nos ambos, la {mica diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo
es mejor aim; La dificultad csté en que lo equitativo, siendo justo, no es
lo justo legal, sino una dichosa rentificacién dc la justicia rigur0sa-
mente legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es
siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede
rstatuir 1-onvenientemente por medio de disposiciones generales. Y asi,
en todas las cuestiones respecto de las que es ahsolutamente inevitable
decidir (le una manera puramente general, sin que S63 posible harerlo
bien. la ley se limita a los (‘£1905 mfis orclinarios, sin que disimule los
vacios que cleja. La ley no PR por esto menos buena: la falta no esta
en ella; tampoco estzi en el legislamlor que dicta la ley; esta por ente-
ro en la naturaleza misma dc las cosas; porque ésta es precisamente la
condicién cle todas las cosas précticas. Por consiguiente, cuando Ia ley
dispone cle una manera general, y en los casos particularcs hay algo ex-
cepcional, entonces, viendo que el legislaclor calla 0 que se ha engafiado
por lmber hablado en términos gvneralos, es imprescindihle cnrregirle y
suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo haria si estu-
viese presente; es decir, hacic-ndo la ley como él la habria hecho, si
hubiera podido conocer los casos particulares Cle que se trata. Lo propio
tie lo equitativo consiste preci:-tamente en restablecer la ley en los puntos
en que Sf‘ ha engafiarlo, a causa cle -la férmula general de quv sv lm .=¢=r-
374 INTBODUCCION AL 1-:s'rumo ner. nemacno

vido. Tratandose dc cosas indeterminadas, la ley debe permanecer in-

determinada como ellas, igual a la regla de plomo de que se sirven en
la arquitectura de Lesbos;'la cual se amolda y acomoda a la forma de la
piedra que mide.” (Aristételes: Etica a Nicémaco, Libro V, cap. X. Tra-
duccién de Mariano de Azcairate.)
El recurrir a la equidad permite, segfin Aristételes, corregir la ge-
neralidad de la ley, y substituir a la justicia legal abstracts, la absolluta
justicia del caso concreto. g,Quiere esto decir que el papel que a la
equidad corresponde sea precisamente el de un corrective de la ley? 5N0
podré desempefiar también una funcién supletoria, cuando no hay pre-
ceptos aplicables a una determinada situacién, y el juez ha agotado los
recursos que la interpretacién juridica le 0frece?. . .

193. EQUIDAD Y PRINCIPIOS GENERALES or: nEaEcn0.—En torno al

problema de las relaciones que guardan entre si la equidad y los prin-
cipios generales del derecho existe literatura abundantisima. A
quien desee darse cuenta de la importancia que los trataolistas han con-
cedido a este problema, le bastaré con leer, entre otros trabajos, el
de Mario Rotondi que, bajo el nombre de Equidad y PPi'1¢iPi0$ gene-
rales cle derecho, aparecié en el tomo II de la Revista General de De-
rerho y jurisprudencia dirigida por Alberto Vazquez del Mercado, o el
hello opfisculo del profesor Del Vecchio, Los principios generals; del
derecho.
Dos son las posiciones capitales adoptadas por los juristas contem-
poraneos frente a la cuestién que nos ocupa. Algunos, como Pacchioni
y Rotondi, niegan la posibilidad de identificar la equidad con los prin-
cipios gene:-ales del derecho; otros, como Osilia yMaggiore, l-iacen dc
aquélla un principio general. (Giovanni Pacchioniz Corso di diritto ci-
pile. Della Ieggi in génerale. Cap. IV, pégs. 55-83. Mario Rotondi:
E - . - - 1' ' o
qllldfld y Prmczpms generales de derecho. Tomo II, num. I, pég1-
nas 51-56 de la citada revista. Osilia: Ifequitci nel diritto pri-vato. Roma,
1923. G. Maggiore: L’-equitd e il suo palore nel diritto. Riv. internaz.
di filosofia del diritto. 1923, pégs. 256-287.)
‘ Segim Osilia, “toda ley, en cuanto no es un acto de arbitrio indi-
vidual, se inspira necesariarnente en una cierta idea de equidad que
precede a la determinaciénide la esfera de libertad de cada uno, a la
reglamentacién de sus relaciones, al modo dc dirimir sus conflictos. La
ley, ba]o_ este aspecto, es la expresién mas auténtica dc la equ-idad, y
esta eqnrdad es concebible con el procedimiento de abstraccién de los
principios generales del derecho positivo, con los cuales se identifica”.
PROCEDIMIBNTOS on INTEGRACION 375

Por su parte, Giuseppe Maggiore, en su atildado estudio sobre la

equidad y su valor en el derecho, se expresa del modo siguiente: “La
equidad no es una fuente, sino la fuente de derecho por excelencia y,
por tanto, seria inneoesario que el legislador la enumerara entre ellas
para que desplegase en la vida concreta del derecho todo su valor; seria
siempre fuente de éste aun cuando jamés se la mencionara.
”Pero, gas por otra parte cierto que nuestro Iegislador no la consi-
dera como fuente de derecho?"
“Creemos que, ademas de las referencias expresas que hace a la
equidad en varias partes dc nuestra legislacién positiva, tiene una so-
lemne consagracién, aun cuando sea bajo otro nombre, en los llamados
principios generales del derecho, mencionados en el arliculo 3 de las
disposiciones preliminares del Cédigo Civil. Por motivos tanto histérioos
como filoséficos, consideramos que bajo el nombre de principios gene-
rales se ocultan en realidad los principios generales de la equidad. No
ocurre esto en el Codigo Alherlino; y en la elalaoracién cle éste, el Se-
nado de Saboya habia empleado la formula principios dc equidad para
expresar ‘los verdaderos fundamentos del derecho en general’, de pre-
ferencia a la otra ‘derecho natural’. El Cédigo Sarclo prefirié la expre-
sién principios generales del derecho y formulé asi cl articulo 15:
‘permaneciendo, sin embargo, el caso dudoso, dehera resolverse segxin
los principios generales del derecho, teniendo en cuenta todas las cir-
cunstancias de aquél’.”
Entre los defensores de la tesis contraria, figuran, como antes di-
jimos, Mario Rotondi y Cuiseppe Pacchioni: “No creemos posible -—dice
el primero— formarnos de la equidad otro concepto que el que clara-
mente han formulado Fadcla y Bensa, es decir, el de un llamado excep-
cional del juez ‘a su inspiracién de ciudadano proho y honesto’, no
obligénclole ‘a inspirarse en los principios generales de su sistema, sino
a elegir en el caso préctico aquellas matices que no tienen su fundamento
especifico en una disposicion expresa, ni genéricamente pueden dar ori-
gen a un principio directivo del sistema’. Con esto queda también de-
Jinida, en nuestro concepto, la funcién de la equidad en nuestro sistema
juridico, considerandola como un recurso del juez ——-al que puede acu-
dir, después del examen de los términos de la ley—— para salir de la
duda, por medio de los principios generales del derecho. En otras pala-
bras, cuando no se puede resolver una controversia con una disposicion
concisa y explicita de la ley, no siempre es necesario seguir el camino
indicado por Brunetti, de recurrir a la analogia 0, ‘cuando el caso sea
lodavia dudoso’ (art. 3°, Disposiciones Preliminares), a los principios

Qt
376 INTRODUCCION AL ESTUDIO mar. oaruzcr-to

generales del derecho, sino que hay casos —aquellos indicados expresa-
mente por la ley— en que el recurso genérico y previo a la equidad del
juez. quitara toda duda respecto de la solucién de los casos especificos.
"En esto consiste, segfin nosotros, la funcion del recurso a la equi-
dad; y no se diga que con esto seguimos una concepcion subjetiva de
aquélla, que quita certeza al derecho y hace del juez un legislador;
ya que la obra del intérprete es siempre subjetiva aun en los casos en
que aplica la norma explicita dc Ia ley, rehaciendo en sentido inverso
la obra do progresiva abstraccién del legislador, pues examina deteni-
rlamente la norma para sacar cle ella la resolucion del caso concreto: es
éste un fenémeno interesantc y una fuerza que hace del juez un instru-
mento inconsciente del progreso iuriclico. coma lo liizo notar Riimelin. v
Micelli lo explicé sagazmente entre nosotros. Con el recurso a la ermi-
dad, la lev nniere evitar —en anuollos casos ordinnriamente complejos,
aun desde el punto tie vista del mero examen del hecl1o— Pl dnble
proceso légico desde lo concreto de la variedarl de los casos. l1a=t:t lo
abstracto cle la norma, v desde lo abstraclo de la norma hasta el caso
concreto, y delega en el juez la facultad cle aplicar su anreciacién ju-
ridica al caso en cuestion. exactamenle del modo opuesto que cuando
le obliga a recurrir a los principios generales.”
Para concluir esta breve revista de 0niniones., citaremos la emitirla
por Pacchioni en su._Corso di dzritto civile. “Partiendo, por tanto. de
la doctrina segfm la‘ cual los principios generalcs (le derecho. men-
cionados en el articulo 3"’ de las Disposiciones Preliminares, rlehieran
identificarse con los principios de la equidad, seré fzicil llegar a con-
cluir, después de lo que hemos expuesto en el capilulo IV do este curso
acerca de las relaciones entre el derecho y la equidad, que dicha doc-
lrina no tiene fundamento alguno. Hemos clemostrado. en efecto, que la
equidad esta constituida por un cornpleio de exigencias légicas _v senti-
mentales que idealmente hahlando deberian qnedar satisferhas en la
aplicacion de todas las normas juridicas. No existen, pues, bien exami-
nadas las cosas, principios 0 normas juridicas que en su aplicacion sa-
tisfagan el concepto y el sentimiento de la equidad o choquen contra
ellos. Ahora bien, puesto que esta fuera de duda que nuestro legislarlor
no ha querido ciertamente dejar la solucién cle los casos no considera-
dos por disposiciones cle ley aplicables directamente, o por via cle ana-
logia, al equitativo arbitrio del juez, pues que en todos los casos en que
ha quericlo, y como cosa absolutamente excepcional, recurrir a este re-
medio, lo ha dispuesto expresamente, conviene concluir que los llama-
 4-V»-
PI{OCl:ID|MlE.\'TO5 DE l.\"l'lIGRAClON 04!

dos principios generales de derecho no pueden ser identificatlos con los

principios, 0 sea, con las exigencias cle la equidacl.”
Sea cual fuere la posicion que so atlopte irente al problema, creemos
que en cualquier caso debe la equidad FGI‘ consideratla como prin-
cipio general do derecho. y. en reali-(lad. como el primero dc ellos 0
el supremo, ya que sirve (lo base a toxins los otros. Pues si so hace una
interpretacion positivista tie la expresiim “principios generales do (iv-
reclwo” y an sostiene que, para llegar al establecimiento (le los mismos,
tiene el juez que ele\'ar.<e por intluccion hasta las normas mas al1:<tra('ta.~=
que sea posible obtener, partiendo tlel estudio tle la rica mulffplic-idzul
cle las tiisposiciones del derecho positivo, habrfi que admitir que en el
{undo tle todas tistas late el anhela —-logrado o no— que su-1 autorea
tuvieron, (le liaccr cle las mismas preceptos justos. Todo (l9l’B('l10 positivo
re-presenta. como dice muy bien Gustavo Raclbruch. “un ensayo, (les.-
graciatlo o fr-liz, (le realizacion tie la iu.<tir'ia”. Fl esto cs asi, .=i la norma
II
quo mancla al lerrislntlor hacer leve:= jus-'ta-1 y l1uenas=, es la expreslon tlel
primero do lo: tlebercs tie aquel. no puede dc-rir-=9 que la emlidad di-
fiera r:ulir'almente dc los pt'it‘t(‘l]1i0$ general:-s del derecho. TftlP!= prin-
einios han <lc ser justos: pero ser jmto es también, para el legi:=lador, un
principio, el primer principio do ac'(:i<'m.
El lleclio do quo la norma que ordena hacer leyes justas y dictar
fallo; vquitativos sea la suprema norma, el mas elevado principio, no
nos autoriza para nc-gar que dicha norma sea, a su vez, un principio
general.
Si so interpreta :1 la luz do la dot-trina del derecho natural cl término
quc rliscutimos. la cont-lusién tendra que ser la misma. l'ln ambos supuc-s-
los, st! conciencia valorativa indirarai al juzgarlor que, sin olvimlar las exi-
gencias dc la seguritlatl juridica, ni oponerse a las (lispo.=i(-ion:=s tie la
le2i<laci6n vigente, debe acatar cl principio que le ordena ser justo en
Pl caso singular y que, substam-ialmente, en natla (lifiero del que man-
da al lvgislador ser justo cuando le;_:i_=la. lil que so aiirme, .-"iguiemio en
ello al Maestro del Liceo, que la equitlad es la justicia del caso convrc-to,
no signilitra que la norma que ordena ul juez ser justo siempre, sea con-
creto también, ni significa tampoco quv no Pea un principip general. No
podemos aceptar_ por tanto, la siguiente aiirmacién categorica tic Rotun-
tli: “aqui es precisamente donde culmina la diferencia entre lo:= dos mn-
ceptos de cquldad y principios gs-nerales: éstos constituyen lo ali;~=tra('to
ene! complejo do un ordenamiento juridico positivo; zlquélla lo nu’:-"
t‘0Ilt‘l‘t'l0. . .”
(‘.ont'r¢-ta es, i|l('u€stinI"l3l\l€m(‘n!t‘, la atplicavitirt del prim-ipio: pero
378 INTRODUCCION an 1-zsrumo om. ozmzcno

el principio de equidad es, como toda norma, general y abstracto, ya

que vale para una infinita serie de casos. En consecuencia, conviene no
confundir, como lo hace Mario Rotondi, el acto de aplicacion y la norma
aplicada. Al llamar norma a la equidad, no nos referimos a una norma
juridica positiva, a un precepto escrito de la legislacion, sino al principio
dc derecho natural que ordena al juez resolver equitativamente los con-
fiictos de que conoce. El fundamento de validez de aquella norma hay
que buscarlo en el valor de lo justo y en las exigencias que de él de-
rivan. Equidad no significa otra cosa que solucién justa do los casos
singulares.
La seguridad juridica demanda que los jueces llamados a -resolver
una controversia, cumplan su cometido aplicando con la mayor fideli-
dad posible los preceptos de la ley escrita; pero cuando en un determi-
nado caso no hay ley aplicable y se han agotado los recursos que hrinda
la interpretacién, la justicia exige, y el derecho positivo permite, que el
juzgador se inspire en criterios de equidad, ya que no esta autorizado
para abstenerse de resolver las contiendas. La seguridad juridica no su-
fre mengua con ello, pues la armonia que debe existir en todo siste-
ma, impide al intérprete dictar una resolucion contraria a los textos
legales. El orden juridico no se agota o resume en una serie de normas
de general observancia, y conviene tener presente qlle al lado de las
leyes, dicho mejor, subordinados a ellas y por ellas condicionados, apa-
recen los actos juridicos en su infinita variedad y multiplicidad. Siendo
las resoluciones judiciales aplicacion de normas de caracter general, y
teniendo a la vez, relativamente a sus consecuencias, la categoria de au-
ténticas normas (individualizadas o especiales, segfin la terminologia
de los juristas de la Escuela de Viena), deben estar en armonia con los
preceptos generales. La aplicacion del criteria de equiclad, en los casos
en que existe una laguna en el derecho legislado, permite conciliar las
exigencias de la justicia con las de la seguridad juridica y, gracias a la
restriccién que arriba apuntamos, hace posible la realizacién plena dc
otro de los postulados capitales de la vida del derecho, a saber: la cohe-
rencia y unidad armonica de cada sistema.
 CAPITULO XXIX

REGLAS DE INTERPRETACION E INTEGRACION

EN EL DERECHO MEXICANO

SUMA RIO

l94.—-El urticulo 14 constitucional. l93.—i..a ley penal y an interpretacién.

l96.—Interpretaci6n e integracién dc la ley civil. 197.-Papal que la equidad
desempefia en el derecho mexicano.

194-. EL ARTICULO 14- CONSTITUCl0N!tL.——LOS parrafos tercero y

cuarto del articulo 14- constitucional encierran las reales fundamentales
do interpretacién e integracién en el derecho mexicano. El cercero
refiérese a la aplicacion de la ley penal; el cuarto formula las reglas
de interprétacién e integracion en materia civil, pero solo en relacion
con las sentencias. El texto tie las citadas fracciones es el siguiente:
“En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por
simple analogia y aun por mayoria de razén, pena alguna que no esté
decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.
"En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva debera ser
conforrne a la letra o a la interpretacion juridica de la ley y, a falta de
ésta, se fundarzi en los principios generales del derecho."
En primer lugar hahlaremos de la interpretacién de las leyes penales.

195. LA LEY PENAL Y SU IN'l"ERPRETACl0N.——El parrafo tercero del

articulo 14 no es, propiarnente hablando, regla de interpretacién,
sino norma que prohibe la aplicacion analégica de penas, relativa-
mente a hechos no considerados como delictuosos.
El principio formulado en ese parrafo es el postulado mas importante
del derecho penal. Suele expresarse diciendo que no hay delito sin ley,
ni pena sin ley (nullum crimen, nulla poena sine lege). Es decir, no hay
mas hechos delictuosos que aquellos que las leyes penales definen y cas-
tigan. Ni mas penas que las que las mismas leyes establecen.
“Nadie podra ser castigado sino por los hechos que la ley haya
 380 mrnonuccron AL ESTUDIO om. DERECHO

definido como delictuosos, ni con otras penas que las establecidas legal-
mente.
”Asi que en esta maxima se contiene una doble garantia individual:
no ser penado mas que por los hechos previamente definidos por la ley
como delitos, garantia criminal (nullum. crimen sine praevia lege poe-
nali), no ser penado con penas ni en clase ni medida diversas de las
estableciclas previamente por la ley para el hecho en cuestion, garantia
penal (nulla poena sine praevia lege p0eruzli).” 1
La misma idea se puede expresar diciendo que la ley es la finica
fuente del derecho penal, 0 que la ley penal carece de lagunas. De aqui
que so prohiba la aplicacion cle penas por simple analogia, y aun por
mayoria cle razon.
La ley penal debe aplicarse exactamente; pero ello no quiere decir,
por supuesto, que no sea posible interpretarla. La ley es siempre una
forma de expresion del derecho, lo cual demuestra que, en todo caso,
exige ser interpretada. Lo que el articulo 14 prohibe no es la interpre-
taci(m, sino la integracion de la ley penal, ya que ésta, por definicién,
carece cle lagunas.2
A fin de evitar que la aplicacion do la misma resulte tarea pu-
ramente mecanica, casi todos los cédigos modernos aceptan la institucion
del arbitrio judicial, que permite al juez moverse dentro de cierto margen
cle libertad y tomar en cuenta las circunstancias especiales de cada hecho
clelictu0so.3
Ademas de la prohibicién del argumento analégico. suele conside-
rarse que la aplicacion de las leyes penales se encuentra sujeta a otros
dos principios, a saber: 1" En caso de obscuridad de la ley, es decir,
cuando haya duda acerca cle su sentido, debe interpretarse en la foima
mas favorable al acusadog 2° La interpretacion extensiva solo es licita
en favor del reo.

196. INTERPRETACION 1-: INTECRACION ms LA LEY CIVIL.-—El parrafo

ruarto del articulo 14 constitucional no es $610 regla cle interpretacion,
1 Ercm-'10 Cur:u.0 CAL6N, Derecim Penal. Parte General. Barcelona, 1935, pzig. 166.
'3 “Por tanto, ||n hecho no serii nunible mas que cuando pueda incluirse en alguno de
los tipos tie delito (ileum de delito) desrritofi en el cédigo 0 ley penal, V nunca sera penado
con pena de clase diversa de la establecidu por la ley ni aquélla podni exceder de la medida,
ni por bajo del minimum. Iijado por ésta. Como en la actualidad las llamadas medidas de
scgurirlrul <-omienzzm a tener en las loves penalns una importanria y extension antilogns a las
de las penas. ha do entenderse aplirable también a ellas el contenido de la ‘aarantia penal’
3-, en _=n ronsectu-aria. nadie pmirzi ser sometido a medidas de seauridad diversas de las
(-s:ah|t-cirlas 0 permitidas en lu ley. ni su (luracién excederri de la preiijada por ésta, a no ser
Pn Ins rasns en que aquélla las imponna por tiempo indelinido." Euczmo CU!-:LLn CALfih'.
D4*n'rlm Penal. tomo l. pic. lfifi. .
3 A1-ticulos 51 3‘ 52 del Codigo Penal del Distrito Federal
 REGLAS DE INTERPRETACION E INTEGRACION EN EL DERECHO MEXICANO

sino de integracion. Tiene indudablemente el defecto de referirse cle

modo exclusivo al acto por el cual un negocio es fallado, como si los
problemas hermenéuticos, en esta materia, finicamente pudieran presen-
tarse cuando el juez dicla sentencia. Las cuestiones interpretativas
surgen no solo al resolver los conflictos, sino en cualquier acto cle
aplicacion de leyes y, por ende, en cualquier momento del juicio. desde
la formulacifm cle la demanda hasia el postrer acto de ejecucién. La
regla contenida en el articulo 19 del Cédigo Civil es mfis completa, ya
que el citado precepto alude, en general, a la interpretacién y la inte-
gracién de leyes civiles.
El pérrafo cuarto del articulo 14 de la Constilucién Federal dice
en su primera parte que en los asuntos del orden civil la sentencin de-
berri ser conforme a la letra de la ley. ;_Quiere esto decir que las leyes
civiles han (le interpretarse de manera puramente literal 0 gramatical?
En nuestra opinion. la primera parte del pfirrafo cuarto debe entencler-
se asi: el juez civil ha de resolver. de acuerdo con la ley, las controver-
sias rle flue conoce, cuando aquélla prevé la situacién iuridica contro-
vertida. Exnresaclo en otro giro: el iuez esté ligado a los textos legales, si
éstos le brindan la solucién que busca.
Cuando el sentido de la ley es dudoso, debe el intérprete echar mano
de todos los recursos que el arte de la interpretacién le ofrece. Intervienen
entonces las llamadas interpretacién histérim, inzvrprctacién légica c in-
terpretacién sistcmética. A ello aluden las palabras “0 a la interprelacién
juridica”. Mas no hay que olvidar que so trata de la bfisqueda del sen-
tido cle la lev, y que éste no ha de identificarse con Ia voluntad del le-
gislador. Si la labor inlerpretativa revela al juez que el caso sometido
a su decision no esté. previslo, tiene Ia obligacion (le colmar la laguna.
El primer problema que ahora se nos presenta consiste en cletcrminar
SI traténdose de un caso no previsto por las leyes civiles, es posible re-
currir a la costumbre. Las reglas_ contenidas en el Codigo Civil del Dis-
trito Federal revelan que ésta solo puede ser tomada en cuenta, como pau-
ta de solucién de los conflictos, cuando Ia ley expresamente lo autoriza.
Es el caso de la costumbre delegada.'
Entre nosotros, la costumbre no puede derogar la ley “La ley solo
queda abrogada o derogada por otra posterior que asi Io declare expresa-
mente 0 que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con
la ley anterior" (art._ 9 del Codigo Civil del Distrito Federall. El arliculo

4 Ver seccion 63.

382 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

10 dispone: “Contra la observancia de la Ley no puede alegarse desuso,

costumbre 0 préctica en contrario".
La afirmacién que hicimos antes, en el sentido de que, en materia
civil, la costumbre sélo es aplicable si la ley asi lo dispone, tiene su
fundamento en las siguientcs razones: en primer término, el articu-
lo 14 constitucional claramente eslablece que, a falta de ley, el caso se
resolverfi de acuerdo con los principios generales del derecho, lo que
significa que el recurso a ellos es el iinico procedimiento dc integracién
autorizado por nuestra ley fundamental; en segunda lugar, en los 06-
digos civiles del pais hay una serie de preceptos que expresamente re-
miten a la costumbre 0 al uso, para la solurién dc determinados conflictos.
Esta forma cle delegacion expresa corresponde, pues, perfectamente, al
sistema consagrado en el articulo 14.
Los que remiten a la costumbre son. en el Cocligo Civil del Dis-
trito Federal, los siguientes:
“Articulos 996 y 997. El usufructuario cle un monte disfruta de to-
dos los productos que provengan de éste segfm su naturaleza.” “Si cl
monte fuere talar o de maderas de construccién, podré. el usufructuario
hacer en él las talas o cortes ordinarios que haria el duefio; acomodfin-
dose en el modo, porcién o época a las leyes especiales (legislacién fo-
restal) 0 a las costumbres del lugar.”
“Art. 1'i'96.—-Los contratos se perfeccionan por el mero consentimien-
to. excepto aquellos que deben revestir una forma estabiecida por Ia
ley. Desde que se perfeccionan, obligan a los contratantes no solo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuen-
cias que, segafm su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a
la ley”.
“Art. 2607.— Cuando no hubicrc habido convenio, los honorarios
se regularén atendiendo juntamente a las costumbres del lugar, a la im-
portancia de los trabajos prestados, a la del asunto 0 caso en que se pres-
taren, a las facultades pecuniarias del ue recibc cl servicio y a la reputa-
cién profesional que tenga adquirida cl que lo ha prestado. Si los servicios
prestados estuvieren regulados por arancel, éste serviré dc norma para fijar
el importe dc los honorarios rcclamados”.
' “Articulo 2754-. Las condiciones de este contrato (alude al de apar-
ceria) se regulaifin por la voluntad dc los interesados; pero a falta de
convenio se observaré 1a costumbre general del lugar, salvo las siguien-
tes disposiciones” (arts. 2756 a 2764).
Lo que hemos dicho dc la costumbre debe afirmarse igualmente dc
los usoi mercantiles. A ellos alude, por ejemplo, el articulo 2° de la Ley
General de Titulos y Operaciones de Crédito, que asi dice: “Los actos y

>
nscms on INTEHPRETACION r: INTI-IGRACION an er. nsnrcno MEXICANO 383

las operaciones a que se refiere el articulo anterior (es decir, los rela-
tivos a los titulos de crédito) se rigen:
"I. Por lo dispuesto en esta ley, y en las demés leyes especiales re-
lativas; en su defecto;
"II. Por la legislacién mercantil en general; en su defecto;

"III. Por los usos bancarios y mercantiles, y en defecto de éstos;

"Iv. Por el derecho comfm; declarzindose aplicable en toda la Repri-

blica, para los fines cle esta ley, el Codigo Civil del Distrito Federal.”

Otro problema planteado por el pérrafo cuarto del arlieulo 14 cons-

titucional consiste en deterrninar si las lagunas de la ley puedan llenarse
por analogia. En algunos Cédigos se ordena al juez recurrir en primer
término a los razonarnientos analégicos y, cuando la analogia no basta,
a los principios generales. Por otra parte, ya hemos demostrado que la
analogia no es método de interpretacion, sino de integracion, y que
no ha cle confundirse con los principios generales. Creemos que aquel
problema debe resolverse, en lo que toca a la solucion de las con-
tienrlas rle orden civil, del siguiente modo: las lagunas de la ley civil
pueden llenarse analégicamente, en cuanto la base del razonamiento por
nnalogia es un principio general de derecho, que habria que formnlar en
estos términos: la justicia exige que dos casos iguales sean tratados
igualmenle. Pero como el articulo 14- no habla expresamente cle la ana-
logia, como método de integracion, sino que alude en bloque a los “prin-
cipios generales del derecho”, infiérese de aqui que el juez civil no esta
nbligzado, entre nosotros, a recurrir en primer término a ella, pucliendo
remlver el caso imprevisto de acuerdo con un principio general distinto
del que sirve de funclamenlo a la analogia. En Italia, en cambio, el juez
civil debe procurar, en primer término, una solucién analogica y, solo
en iiltimo extremo, recurrir a l0s principios generales.5

5 “Cuando no sirva la analogiu para resolver una conlroversia, porque la ley no con-
temple un caso semejanle, ni siquiera una materia semejame a la en que emra el caso
rrmlrovertido, hay que revurrir a los principios generaies del derecho (nrtinnlo 3° de las
disp, preI.), parliendo de los cuales. v por via cle una serie de dedurciones logicas, se llegza
a esrnhlerer in norma onortuna. Aseméjase esie proredimienlo al analérzico. con el que hnsm
ha llegnclo n coniundirse, por cuanto tiene por objelo hallar un principio que por su gene-
raiiriad pueda comprenrler aun el caso que no gnardu ninauna semejanza con ninp,-uno cle
torins los rlemfis previstns por la ley; pero dificre on cuunlo fnlln el elemento de la romparm
rifm entre un ruso y otro, cnnilitlitivo de la analogia y que lija el punto de purrida." N. C0-
vrr.|.1.o, Dottrina General del Derccho Civil, pig. 95.
 381- INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

En relacion con éstos, es interesanle examinar las ejecutorias en que

la Suprema Corte cle justicia ha tratado de fijar el sentido de aquella
expresién. En las sentencias dictadas con motivo de los amparos promo-
vidos por Maria Angelina Lopez cle Chavez (febrero .11 cle 1935, tomo
XLIII, pzigina 858 del Semanario Iudicial dc la Fcderacién.) y Otilia
Razgado (tomo L, pig. 283), se dice que por principios generales del
derecho no debe entenderse la tradicion de los tribunales, que en iiltimo
anzilisis no es sino un conjunto de précticas o costumbres sin fuerza de
ley, ni las doctrinas de los jurisconsultos, que tampoco tienen fuerza
legal, ni las opiniones personales del juez, sino “los principios consig-
nados en algunas de nuestras leyes, teniendo por tales no solo las me-
xicanas que se hayan expedido después de la Constitucién Federal del
pais, sino también las anteriores”.
En ejecutoria dictada el 15 de marzo cle 1938, en un amparo oro-
moviclo por Catalina Meza de Diaz y coagraviados (tomo LV, pag. 2641
del Semanario Judicial de la Federacién), se sostiene la tesis de que los
principios generales del derecho son “verdades juridicas notnrias, indis-
cutibles, (le carécter general, como su mismo nombre lo indica, elabo-
radas 0 seleccionadas por la ciencia del derecho, de tal manera que el
juez pueda dar la solucion que el mismo legislaclor linbiera pronunciado
si l1l.ll)iPTB estaclo presente, o habria establerticlo si liubiera previslo el
caso: siendo condicién cle los aludidos ‘principios’ que no de.*=armoni-
cen 0 estén en contradiccién con el conjunto cle normas legale-s cuyas
lagunas u omisiones han de llenar”. . .
En la primera de las tesis se adorrta el criterio cle flue los principios
generales lian de inierirse cle la legislacién, entendiemlo nor tal no solo
el conj-unto de l0s_preceptos_vigen1:es en laaetualidad. sino todos los
uue en el pais han tenido vigencia. En la segunda nreténdese ha:-er una
sintesis cle diversas opiniones, a pesar cle que no son compatibles en-
tre si. Por una parte. se afirma que los principios generales son las ver-
clades juridiras “notorias, indiscutibles, de r-arfu-Ier rzene-ral. como su
mismo nombre lo indica, elnboradas 0 seler-cionadas nor la ciencia del
derr~<'ho”: on semiida se indica que, al aplicarlns. Pl inez 11': de estar
en rondiciones “de dar la solucion one el mi.=m0 legislarlor huliiorn pro-
nnnviado, si huhiere estado nreeente, 0 habria estnlilecido. :=i lmbiera
previcto Pl r':1=n” (re-yla del Codigo suizol. _v, nor iiltimo. !=1§Zlll{‘TIFlO la
oninién de Del Vecclno, so concluye que los nrincinios venerales deben
ser nonqruentes ron el conjunto do normas legales cuyas lagunas u omi-
SlOI'1""% se trata de llenar.
En lo que toca a la nrimera tesis, ya hemos indicado por qué ra-
zones no es aceptable. Relativamente a la segunda conviene recordar

_
HEGLAS DE INTERPRETACION E INTEGRACION EN EL DERECHO MEXICANO 385

que la doctrina no tiene, entre nosotros, carécter de fuente formal

del derecho, lo que equivale a sostener que los principios formulados
por los autores no pueden, por si mismos, servir de base a una senten-
cia, cuando el caso especial no ha sido previsto. Los dos illtimos pa-
rrafos si corresponden a la opinion que nosotros aceptamos, porque
tanto el juez como el legislador deben inspirarse, uno al llenar las
lagunas, el otro al formular la ley, en los miémos principios y, ademas,
porque los criterios adoptados por los tribunales y los jueces para su-
plir las deficiencies de 1a legislacién, deben armonizar con los preceptos
de esta iiltima.

197. PAPEL QUE LA EQUIDAD nnsnzvrpnirn EN 1-:1. nnnncno MEXICA-

1~:o.—-El ariiculo 14- constitucional, en su iiltimo pérrafo, dice que “en
los juicios del orden civil, la sentencia definitive deberé ser confonne a
la letra 0 a la interpretacién juridica de la ley, y a falta de ésta se
Iundaré en los principios generales del derecho”. Si se acepta que la
equidad es un principio general, el mas general de los principios del
derecho, tendra que admitirse que desernpeiia entre nosotros papel
supletorio, y que, en los casos en que no hay ley aplicable a una situa-
cién especial, y el juez ha agotado los recursos de la interpretacion ju-
ridica anteriormente explicados, puede y debe inspirarse, al dictar su
sentencia, en principios de equidad.
La iinica restriccion que en nuestro concepto debe sefialarse a esta
facultad del juez es la que con gran acierto indica el profesor Del
Vecchio, cuando habla de los principios generales: “Si bien se mire,
el legislador solo ha establecido un requisito, en orden a la relacion
que debe existir entre los principios generales y las normas particulares
del derecho: que entre unos y otras no haya ninguna desarmonia 0 in-
congruencia. Queda excluida a priori la posibilidad de aplicar un prin-
cipio general en contradiccion con un principio particular.” En conse-
cuencia, una resolucion dictada de acuerdo con criterios de equidad, en
ningL'm caso debera oponerse a los preceptos legales existentes. Por 1a
misma razén, el juzgador no esta autorizado para corregir, so pretexto
de que su generalidad es fuente de injusticia en una situacién concreta,
las normas del derecho positivo.
Ennuestro-pain Be" refieren expresamente a la equidad el articulo 17
de la Ley del Trabajo, citado por nosotros en la seccion 32 de esta obra,
y el articulo 31, fr. IV de la Constitucion Federal, que a la letra dice;
“Art. 31.—-Son obligaiciones de los mexicanos: IV. Contribuir para
386 INTRODUCCION AL nsrunto 01:1. DERECHO

los gastos pfiblicos, asi dc la Federacién como del Estado y Municipio en

que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las1e-
yes”.' Pero en nuestro derecho existen otras normas que teicitarnente se re-
fieren a la equidad, hacienda de ella un recurso de que el juez puede valer-
se, cuando no hay ley aplicable y se ha recunido imitilmente a los procedi-
mientos que ofrece la interpretacion juridica. Citaremos. entre otros, los
a.rt1'culos 18, 19, 20 y 1857 del Codigo Civil en vigor, que asi rezan: “Art.
18. El silencio, Ia obscuridad 0 insuficiencia de la ley, no autonza a los
jueces y tribunales para dejar dc resolver una controversia." “Art. 19. Las
controversias judiciales del orden civil deberan resolverse conforme a la le-
tra de la ley 0 a su interpretacion juridica. A falta dc ley se resolverain con-
fonne a los principios generales dc derecho.” “Art. 20. Cuando haya con-
flicto de derechos, a falta dc ley expresa que sea aplicable, la controversia
se decidiré en favor del que trate de evitame perjuicios, y no a favor del
que pretenda obtener lucro. Si cl conflicto fuere entre derechos iguales o
de la misma especie, se deciclirzi observando la mayor igualdad posible en-
tre los interesados.” “Art. 1857. Cuando fuere absolutamente imposible
resolver las dudas por las rcglas establccidas en los articulos precedentes, si
aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere
gratuito, se resolveran en favor de Ia menor transmisién de derechos e in-
tereses; si fuere oneroso sc resolverzi la duda en favor de la mayor recipro-
cidad dc intereses. Si las dudas de cuya resolucion se trata en este artfculo
recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda
venirse en conocimiento de cual fue la intencion 0 la voluntad de los
contratantes, el contrato sera nulo.”

La referencia a la equidad es perfectamente clara en los dos filtimos

preceptos. Decir que un conflicto de derechos debe resolverse observando
la mayor igualdad posible entre los interesados, y afirrnar que debe solu-
cionarsc acatando los dictados de Ia equidad, es lo mismo. En el Codigo
Civil de 1884- encontramos varias disposiciones semejantes (arts. 20,
21 y 1325).
La Suprema Corte de Jusiicia de la Nacion ha sostenido, en rela-
cion con la equidad, la tesis siguiente; “M.ientras haya normas legales
de aplicacion al caso, no hay por qué tratar de corregirlas, sustituyén-
dolas por un criterio subjetivo; mientras la ley no haya reconocido po-
sitivameiite los dictados de la equidad, éstos no constituyen el derecho,
y los jueces cometerian grave error si quisieran rnodificarla en obsequio
cle aquélla, 0 mejor dicho, de lo que consideran como equidad, pues tal
nncms ma INTERPRETACION E INTEGRACION EN EL m-znrcno MEXICANO 387

cosa implicaria un peligro de arhitrariedad. No tiene, por tanto, la equi-

dad, en nuestro derecho, valor juridico correctivo o supletorio de las
normas legales.”
Estamos enteramente de acuerdo con la Corte Suprema en el punto
en que afirma que la equidad no tiene en nuestro derecho valor juridico
correctivo de las normas legales; creemos asimismo que existiendo ley
aplicable a determinado caso, no esta el juez autorizado para corre-
girla, so pretexto de que su aplicacion estricta implicaria la realizacion
de una injustieia; mas no aceptamos la otra tesis, o sea, la que afirma
que en el derecho mexicano no tiene la equiclad valor supletorio nin-
guno. Pues aun cuando no se reconozca que es el mas general de los
principios del derecho, tendrzi que aceptarse, en cambio, que hay varias
disposiciones que de manera expresa 0 técita, directa 0 indirecta, refit’:-
rense a la equidad, haciendo de ella un expediente al cual puede el juez
recurrir cuando no hay norma aplioable y las reglas de la inter-
prelacién juridica han resultado impotentes para ofrecer la solucion.
 CAPITULO XXX

CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO

SUMARIO
l98.—Planteamiento del prolnlerna. l99.—-Teoria de los derechos adquiridos. 200.-—
Lu tesis de Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade sobre los derechos iniqui-
ridos. 2{1l.—-Critica de Ia tesis de Baudry-Lacantinerie y Houqnes-Faun-ode sobre
los derechos adquiridoa. 202.-—-Tesis de Paul Roubier. 203.--Fundamenlo do la re-
gla de supervivenciu en materia de contratos (Rouhierl. 204.—Tesis de Planiol,
205.--Crilicn de la tesis de Roubier. 206.-Tesis de Bonnecase. 207.—Critiva de
in tesis de llonnecaae. 203.-Eircepciones al principio cle la irretroactividarl rle la
ley. 2G9.—Exeepciones al principio de irretroartividud en materia penal. 2l0.—
El derecho procesal y el problema de la relroaclividad.

198. PLANTE’\MlENTO om. PROBLEMA.—En principio, las normas ju-

ridicas rigen todos 10s hechos que, durante el lapso tie su vigencia,
ocurren en concordancia con sus supuestos. Si un supuesto se realiza
mientras una ley esta en vigor, las consecuencias juridicas que la dis-
posicion sefiala. deben imputarse al hecho condicionante. Realizado éste,
ipso /acto se actualizan sus consecuencias normativas. Las facultades y
deberes derivados de la realizacion de un supuesto poseen una existen-
cia temporal mas o menos larga. Algunas veces, la disposicion normaliva
indica la duracion do aquéllos; otras, tal duracion es indefinida, y la
extincion de las consecuencias de derecho depende de la realizacion dc
ciertos supuestos. Supongamos que una persona ha ganado, en juego
no prohibido, determinado suma de dinero. El ganancioso tiene en este
caso la facultad de exigir la entrega de tal canlidad. Si el deudor paga,
exlinguese concornitantemenle el derecho subjetivo del acreedor y el
deber iuridico del perdidoso. Y el pago interviene entonces como
hecho juridico cxtintiw cle las dos citadas consecuencias.
Realizado el supuesto de un precepto legal, puede ocurrir que las
.consecuencias normativas se exlingan totalmente duranle la vigencia del
precepto. Pero también puede suceder lo contrario. Imaginemos la si-
tuacién siguiente: la ley 1 establece que si A es, debe ser R. Hallandose
en vigor tal precepto, realizase su supuesto juridico, y empiezan a produ-
cirse las consecuencias (le derecho. _Antes de Ia extincion del deber ju-
c.o:\"r1.1cros or LEY!-IS an El. 'm:1\n>o 389

ridico R y de la facultad juridica correspondiente, la ley 1 es derogada

por la ley 2, concebida en estos términos: si A es, debe ser X. g_Quiere
esto decir que el hecho A, ocurrido durante la vigencia de la primera
ley, no puede ya engendrar, durante la de la segunda, las consecuencias
juridicas que, de acuerdo con aquélla, correspondian a la realizacion de
su hipotesis? O, planteada la cuestion con otras palabras, gpuede apli-
carse al hecho A la segunda ley, tomando en cuenta que el citado hecho,
aunque ocurrido durante la vigencia de la anterior, corresponde al su-
puesto, de la posterior y debe producir, de acuerdo con ésta, consecuen-
cias iuridicas diversas de las que la otra lc atribuia?
Supongamos que la primera dispone que todo hombre, al cum-
plir veintiiin afios, debe ser considerado como mayor de edad, y que
otra fiia en veinticinco afios el principio de la mayoria. De acuerdo con
lo expuesto, habra que reconocer que todos los hombres que, durante la
vigencia do la primera ley, cumplieron los veintifin afios, llegaron a ser,
desde ese momento, mayores de edad. Pero muchos de ellos oran acaso
nienores de veinticinco, al entrar en vigor la segunda, derogatoria do la
primera. En estos casos, el problema consiste en determiner si osos in-
dividuos de mas de veintiuno y menos de veinticinco, deben ser consi-
derados 0 no, al iniciarse la vigencia cle la segunda,oomo mayores.
g,Podr:'i aplicérseles dicha ley y decirse que, si bien fueron mayores do
edad desde los veintifin afios hasta Ia iniciacion de la vigencia do la
posterior, dejaron de serlo desde ese momento? O, para emplear la ter-
minoloeia usadera: gseré correeto aplicar retroactivamente la segun-
da ley?
1711 principio general quo domina esta materia es que la ley no debe
aplicarse rctroactivamcnte en. perjuicio de persona ulguna. Pero este
principio no es considerado como absoluto, y todos los autores admiten
que suire excenciones.
De lo anterior so iniiere la existencia de dos cuestiones capitales en
materia de retroactividad, a saber: 1" Qué debe entenderse por aplica-
cion retroactiva de una ley; 2" En qué casos debe una ley aplicarse re-
lroactivamente.
Con gran irecuencia, las dos cuestiones son mezcladas: Las dificul-
tades que presenta esta materia obedecen, en gran nfimero de casos, a
la confusion de tales problem:-1s. Siguiendo el orden de su planteamiento,
procuraremos,-ante todo, fijar el concepto de retroactividad. La litera-
tura juridica acerca del asunto es extraordinariamente rica. Una expo-
sicion completa cle las teorias elaboradas al respecto estaria aqui fuera
dc lugar. Tendremos, pues, que limitamos a exponer las doctrinas mas
difundidas, atendiendo. sobre todo‘, a la influencia que han ejercido en
390 INTRODUCCION AL ESTUDIO mar. nenecno

nuestro pais. Queremos referirnos a la de los derechos adquiridos, cono-

cida también con el nombre de teoria clasica; a Ia de Roubier y Planiol,
y a la cle las situaciones legales abstractas y concretas, preconizada por
Bonnecase.

199. TEORIA on Los msnncnos AnQUlnnJos.—Sue1e considerarse a

Merlin como el expositor mas brillante de esta doctrina. Segfin el citado
jurista, una ley es retroactiva cuando destruye o restringe un derecho
adquirido bajo el imperio de una ley anterior. No lo es, en cambio, si
aniquila una facaltad legal 0 una simple expectation. La tesis gira al-
rededor de tres conceptos fundamentales, a saber: el de derecho ad-
quirillo, el de facultad y el de expectation. “Derechos adquiridos son
aquellos que han entrado en nuestro dominio y, en consecuencia, for-
man parte de él y no pueden sernos arrehalados por aquel de quien
los tenemos.” 1 Como ejemplo de derechos adquiridos cita Merlin el
caso de los derivados de la celebracion de un contrato. Algunas veces,
la ley no crea derechos en nuestro favor, sino que nos concede de-
terminadas facultades legales, que solo se transforman en derechos ad-
quiridos al ser ejercitadas. “Con las facultades otorgadas por la ley
sucede lo propio que con las conoedidas por los individuos. Mientras no
asumen la forma de derechos contractuales, son siempre y eseneial-
mente revocables." Merlin explica en seguida qué entiende por ex-
pectativa. “Lo -que decimos de la simple facullad no actualizada, ;_es
aplicable a la expectativa, es decir, a la esperanza que se tiene, aton-
diendo a un hecho pasado 0 a un estado actual de cosas, de gozar de un
derecho cuando éste nazca? En otros términos, gconstituye tal esperanza
un derecho adquirido? Esto depende, sea de la naturaleza del hecho,
sea del estado de cosas de que aquélla deriva. La esperanza puede deri-
var de la voluntad mas o menos contingente del hombre, o de una ley
que en todo tiempo puede ser derogada por su autor. O bien, deriva
de un testamento cuyo autor ha fallecido 0, por filtimo, de un contrato.” 2
En el primer caso no puede hablarse de derecho adquirido, por-
que la expectativa se funda solamente en un acto revocable. Por esta
razon, mientras la persona que ha hecho su testamento de acuerdo con
pna ley, permanece en vida, una ley posterior puede neutralizar sus dis-
posiciones testarnentarias y, de este modo, echar por tierra las esneranzas
que pudieran tener los herederos instituidos 0 los legatarios. El autor

1 Bomvttcase, Supplément, tomo Tl. péa..ll3.

1 Bonnncase, obra citada, pig. 133 del tomo H.
CONFLICTOS nr: LEYE5 nu EL rrsmvo 391

francés examina luego el caso de la expectativa que resulta de un

testamento cuando el autor del mismo ya ha muerto. Si la institucién 0
el legado son puros y simples es incueslionable que no debe hablarse de
expectativa, sino dc derecho adquiriclo, Pero, gqné debe decirse de la ex-
pectativa que tiene un heredero cuando el lestador lo ha instituido con»
dicionalmente? 5_Puede hablarse cle derecho adquirido si antes del cum-
plimiento dc Ia condicién el heredero muere 0 incurre en una incapa-
cidad? 5E5 posible que una segunda ley aniquile 0 restrinja las dispo-
siciones conienidas en el testamento, mientras la condicién se halla en
suspense? Merlin contesla negativamente, sosteniendo que al morir el
testador, el instituido adquiere el derecho de heredar, siempre y cuando
la condicién se cumpla.
lgual solucién ofrece en relacion con los derechos contractuales cuyo
nacimiento depende de que una eondicién llegue a realizarse. Funda su
tesis en que el vinculo engendrado por el negocio juridico solo puede
resolverse por la no realizacién de la condicién, y no cle otra manera.

200. LA TESIS ms BAUDRY-LACANTINERIE Y nououzs-1-"ovncam: sonar;

LOS or-mzcnos ADQUlRIDOS.—La nocién do derecho adquifido no perma-
neoe inmutable a través de las doctrinas de los autores que hacen cle ella
el eje en torno al cual giran sus ideas sobre retroactiviclad. Prueba de
lo expuesto es la clefinicién que del derecho adquirido dan Baudry-Lacan-
tinerie Y Houques-Fourcade.
El punto do partida de éstos es la distincién entre facultad legal v
ejercicio. La facultad legal no ejercitada es una simple expec~
tativa que s6]0 se convierte en dererho adquirirln en virtud rlel
ejercicio. “El ejercicio de la facullad legal, que en cierto modo mate-
rializase en ese acto que la traduce, es constitutivo del derecho adquirido.
Y éste nos pertenece a parlir de entonces, al punto de que una nueva ley
no puede despojarnos del mismo sin pecar dc retroactiva. No hay di-
ficultad alguna en comprenderlo, pues la ley se destruir-ia a si misma
al aniquilar la obra que ha permiticlo en el pasado, y ello con gran
perjuicio de su autoridad personal y, en seguida, de los intereses cle
aquellos a quienes rige, ya que entonces nada estable habria en la vida
social.”“ Cuando la nueva ley destruye o restringe una facultarl no
ejercida durante la vigencia de la anterior, la aplicacion de aquélla no
puede ser vista, segfin los mencionaclos autores, como retroactiva, porque,

1' Cim de BONNECASE, Supplémenz, tomo II, pig. 131.

 392 INTRODUCCION AL zsruoro m-:1. nun-zcno

en su concepto, tal aplicacion a nadie perjudica. Para expliear su punto

de vista, citan, entre otros ejemplos, el derecho dc propiedad. La
persona que adquiere la propiedad de una cosa se encuentra facultada,
de acuerdo con la ley, para usar, disfrutar y disponer dc ella; pero las
facultadeslegales que como propietario tiene, no se convierten en verda-
deros derechos adquiridos sino cuando su titular las ejercita, por lo
cual, si una nueva ley las suprime 0 restringe, no incurre en el vicio de
retroactividad. De acuerdo con lo dicho cabria clistinguir las fa-
cultades legales ejercitadas durante la vigencia de la primera ley, cle
aquellas otras que el titular no hizo valer y que, por tanto, no llegaron
a oonvertirse en derechos adquiridos. Las ya ejercitadas no pueden ser
clestruidas o modificadas por la ley nueva; las otras, en cambio, si pueden
861-10. sin que quepa hablar por ello de aplicacion retroactiva.

201. CRITICA m: LA Tl-ISIS or-: BAUDRY-LACANTINERIE Y nououss-room

cam-: sonar: LOS nnnacnos ADQUIRlDOS.—-—-La doctrina do Baudry-Lacan-
tinerie y Houques-Fourcade desnaturaliza por completo la teoria cla-
eica sobre loaderechos aclquiridos, al hacer depender la existencia de
éstos del ejercicio dc las facultades legales de las personas. Es cierto
que nada impide distinguir —-como Io hicimos en la seccién 89 de
esta obra— los derechos, como meras consecuencias normativas de la
realizacién de un supuesto juridico, del ejercicio de los mismos, que
no es ya un derecho, sino un hecho. Mas de aqui no se signo que las
facultades legales cle una persona aélo so conviertan en auténticos “de-
rechos adquiridos” en virtud del ejercicio. Pues el derecho no (leriwa
de su ejercicio ni, por oonsiguiente, puede depender de él. Es posible
tener derechos y no ejercitarlos, como también lo es tener obligaciones
y no cumplirlas. Hacer depender la existencia de un derecho del hecho
real do su ejercicio resulta tan absurdo como pretender derivar del he-
cho del cumplimiento la existencia de una obligacién.
Volviendo sobre el ejemplo de Ia propiedad, diremos que las facul-
tacles que la ley concede al (luefio dc una cosa son derechos aclquiri-
dos por él desde el momento en que se convierte en propietario, aun
cuando los ejercite posteriormente, o nunca llegue a ejercitarlos.

202. 1'1-:s|s ma PAUL aoun1En.—La base do la teoria de los conflic-

tos cle leyes en el tiempo reside, segfin Roubier, en la distincién del efecto
retroactive y el efecto inmediato de la ley. "
commcros or: uzrzs an EL rrazuro 393

Las normas legales tienen efecto retroactive cuando se aplican:

a) A hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior (fac-

ta pmetcrita);
b) A situaciones juriclicas en curso, por lo que toca a los efectos
realizados antes cle la iniciacion de la vigencia cle la nueva ley (facta
perulentia).

Si la nueva ley se aplica a las consecuencias aim no realizadas de

un hecho ocurrido baio el imperio de la precedente, no tiene efecto
retroactive, sino inmediato. En lo que respecta a los hechos futuros
(facta future) es evidente que la nueva ley nunca puede ser retro-
activa. El problema cle la retroactividad plantéase relativamente a las
consecuencias juridicas cle un hecho realizado bajo el imperio cle una
ley, cuando, en el momento en que so inicia la vigencia do una nueva
norma, tales consecuencias no han aeabado cle producirse. En tal hipo-
tesis, Roubier distingue los eiectos realizados antes cle la iniciacion cle
la vigencia de la segunda, do los que no .=e. han realizada todavia al
llegar esa fecha. El principio general establecido por el jurista fran-
cés se formula diciendo que la lev antigrua debe aplicarse a los efectos
realizaclos hasta la iniciacion do la vigencia de la nueva, en tanto que
ésta debe regir los posteriores. l*In algunas materias, sin- embargo, el
principio general cleia dc aceptarse. La antigua ley debe seguir apli-
candose a las consecuencias juridicas rle un contrato celebrado bajo su
imperio, aun cuando tales consecuencias estén en curso al entrar en vi-
gor una nueva norma.‘
Cuando cl problema de la aplicacion cle las leyes en cl llPmp0 no
se plantea en relacion con las consecuencias iuridicas do un hecho. sino
con las condiciones de constitucién 0 extincién tie una situacién iurirlica,
la nueva ley no puede moclificar, sin ser retroaetiva, tales condiciones, ya
que éstas quedan comprendidas, por su misma indole, dentro del con-
cepto cle hechos pasados (facta pmcterita
Si se trata cle leyes que crean situaciones juriclicas clesconocidas por
la legislacién anterior, tales levee deben ser asimiladas a las relativas
a la constitueion de una situacién juridica y, por ende, no pueden atri-
buir a hechos 0 actos pretéritos el poder de constituir las nuevas situa-
ciones.5
La hipotesis a que acabamos cle referirnos se realizaria, por ejem-
4 Romimn. Dc: cnnflirts do lnis rlrms le temps, Paris, I929, l, pég. 574.
° R0l‘un=.n_ obra citado, I, pig. 400.
 394 INTRODUCCION AL asrumo DEL vaancno

plo, en el caso de que en determinado pais so creasen nuevos tipos

0 formas de adopcién, desconocidos hasta entonces.

203. FUNDAMENTO ms LA manna ms SUPERVIVENCIA EN MATERIA on

CONTRATOS (BOUBIER).-—Aun cuando las condiciones de validez, las re-
glas sobre capacidad de los contratantes y las consecuencias juridit-as
cle los contratos se encuentran en gran medida prefijadas en la ley, las
partes conservan, sin embargo, amplio margen dc libertad, dentro
del cual pueden manifestar su voluntad en multiples formas, con vista
a la produccién de efectos cle derecho. El contrato constituye, en este
sentido, un acto de previsién. “Los contratantes, que vinculan a él sus
intereses, saben qué pueden esperar del juego de las cléusulas expresas
del acto, 0 incluso de la ley. Es evidente flue la eleccifm hecha por las
parles seria inutil si una nueva ley, modificando las disposiciones del
régimen en vigor el dia en que el contrato fue concluido, viniese a
echar por tierra sus previsiones. Cuando dos personas se casan, cuando
un sujeto adquiere un usufructo 0 una hipoteca, encontramos indudable-
mente como base de tales actos un hecho voluntario; pero los intere-
sados saben que no hay mas eleccién que la de seguir 0 no el régimen
legal. Por el contrario, cuando dos personas celebran una venta 0 un
contrato de arrendamiento, sahen que pueden insertar deterrninadas clau-
sulas, condiciones o modalidades del acto, y si algo esperan de la ley, es
solamente una proteccién complementaria, en relacion con lo que hu-
bieran dejado de prever 0 de enunciar.”“

204. TESIS DE PLANIOL.—La doctrina cle Roubier coincide esencia]-

mente con la de Planiol. Este autor propane la siguiente formula para
explicar la nocion do retroactividad: “Las leyes son retroactivas cuan-
do vuelven sobre el pasado, sea para apreciar las condiciones de legali-
dad ale an acto, sea para modificar 0 suprimir los efectos ya realizadns
de u.n. derecho. Fuera do estos casos no hay retroactividad y la ley puede
modificar los efectos futuros do hechos 0 de actos incluso antcriores, sin
ser retroactiva,” "
205. cnmc». on LA TESIS ma n0um1~:n.—La doctrina de Roubier tiene
el mérito de distinguir con toda claridad el problema del efecto inmerliato
tie la ley, por una parte, y el del efecto rezroacti-vo, por la otra. Fs eviclente
que tales cuestiones son enteramente diversas y que es necesario no con-
fundirlas. Pero no estamos de acuerdo con el citado jurista en lo que toca

8 Rouman. obra citarla. I. pig. 598.

7 PLANIOL, Traité élénientaire dc drort cwil, Paris, 1928, I, pig. 97.
cot~'ruc'ros as LEYES an EL rtsmro 395

a su concepto do retroactividad. Roubier considera que una ley es retro-

activa cuando moclifica determinadas consecuencias do derecho realizadas
totalmente bajo el imperio de la ley anterior, o se aplica a eiectos pro-
ducidos antes de la iniciacion do la vigencia do la nueva. Si so trata, por
el contrario, do efectos no realizados al entrar en vigor la nueva disposi-
cion, tales efoctos quedan inmediatamente sometidos a ella, sin que pue-
da hablarse de aplicacion retroactiva. Este aspecto de la doctrina descansa
en un equivoco. Nos referimos a la expresién “efectos realizados”. Al
hablar do las nociones de supuesto juridico y hecho juridico vimos cémo
las consecuencias de derecho que enuncia la disposicion do un precepto
legal solo pueden imputarse a las personas a que el mismo precepto se
refiere, cuando so ha realizado el supuesto juridico. Do aqui~se sigue
que las consecuencias do derecho (facultades o deberes) se produccn en
el momento mismo en que el supuesto condicionante so ha realizado. Esto
quiere decir que las obligaciones y derechos subjetivos que la ley enlaza
al cumplimiento de la hipotesis normativa, son consocuencia inmediata
do la produccién del hecho juridico. En este sentido puede aiirmarse
que las consecuencias do derecho existen desde el momento do la reali-
zacién del supuesto, aun cuando la realizacién. efecziva de tales conse-
cuencias dependa do la produccién do otros hechos juridicos. Por ejem-
plo: tan pronto como el compraclor y el vendedor so han puesto de
acuerdo sobre la cosa y el precio, el contrato de compraventa so per-
fecciona y nacen determinados derechos y obligacionos en favor y a
cargo do las partes. La circunstancia do que tales derechos y obligaciones
sean respectivamente ejercitados y cumplidos inmediatamente o en fecha
posterior, es independiente do la existencia de los mismos. De manera
sernejanto, cuando el cumplimiento do un deber o el ejercicio do un
derecho se hacen depender do la realizacién de otro hecho juridico (la
llegada do un término, por ejemplo), las consecuencias son antcriores a
los hechos del cumplimiento y el ejercicio. L0 que ocurre es que la rea-
lizacién efectiva de aquéllas (cumplimiento de deberes o ejercicio do fa-
cultades) se encuentra diferida. Ahora bien: de acuerdo con la tesis de
Roubier, las leyes pueden modificar o suprimir, sin ser retroactivas, los
efeclos de derecho —no _realizados—— do hechos producidos duranto la
vigencia de la ley anterior. Pero cuando Roubier habla do efectos no rea-
lizados, no alude a las consecuencias de derecho consideradas por si mis-
mas, sino al hecho de su realizacién efectiva, es decir, al ejercicio de
derechos ya existentes, 0 al cumplimiento de obligaciones igualmente
existentes. Pero si un derecho o una obligacion han nacido bajo el im-
perio do una ley, y el ejercicio do aquél o el cumplimiento do ésta pue
396 1\"rn0oI;cc|o.\' .u. ESTUDIO om. mznizcuo

den prolongarse durante ciorto tiempo, 0 so hallan diforidos do algiin

modo, la modificacion 0 supresion do tales consecuencias por una ley
posterior es necosariamento retroactiva, ya que modifica o destruyo lo
que existia ya antes do la iniciacion do su vigencia. Rouhior diria que
los ofoctos posterioros a la fecha do iniciacion de la vigencia do la nue-
va ley, si bien ya existian, no so habian roalizado; pero entonces habria
que responder que la realizacion do una consocuoncia juridica es un
mero hecho, y quo lo finico que una ley puede modificar o suprimir son
los derechos u obligaciones derivados do la realizacion do un supuesto
juridico, mas no el hecho del ejercicio 0 del cumplimiento do estas fa-
cultades y dehores.
206. TESIS DE BONNECASE.-La tesis do Bonnecase so basa on la dis-
tincion entre situacionos juridicos abstractas y concretos. U-na ley es
retroactiva, segtin el autor francés, cuando modiiica o extinguo una
situacion juridica concrota; no lo es, en cambio, cuando simplemente
limita 0 extingue una situacion abstracta, creada por la ley precedente.
Halara, pues, que fijar los conceptos dc situacion juridica abstracta y
situacién juridica concreta.
Por situacion juridica entiende Bonnecase “la manera de ser do
cada uno, relativamente a una regla do derecho o a una situacion ju-
ridica”.3_ Las situaciones juridicas pueden ser abstractas o coneretas.
“Situacién juridica abstracts es la manera do ser eventual o toérica do
cada uno on relacion oon una ley determinado.” Supongamos que una
ley ostablece qué personas son capaces do heredar. Relativamonte a
todas ellas, la ley on cuestion crea una situacién juridica abstracta,
on cuanto determina, do modo gonérico, qué roquisitos deben concurrir err
un sujeto para que so hallo en condiciones do ser instituido herodero.
Otro ejemplo: una ley robaja a dieciocho afios la edad de la mayoria.
Todos los menores do dieciocho aiios so encuentran, rolativamonte a la
nueva ley, on una situacion juridica abstracta. Pero, al cumplir esa odad.
la situaoién juridica abstracla so transforrna en concreta.
A diferoncia do la abstracta, “la.,situaci6n juridica concreto os la
manera do ser, derivada para cierta persona do un acto o do un hecho
juridicos, quo pone on juego, en su provecho o a su cargo, las reglas
do una institucién juridica, e ipso facso lo confiere las ventajas y obli-
gaciones inherentes al funcionamionto do osa institucir'm”.9
La transformacién do una situacién juridica abstracta en concreta
no depende, on todo caso, do la voluntad do los intoresados. Algunas
F llorwscnso, Supplément, II, pég. 19.
° BONNI-ZCASE_ Supplément, II, pzig. 21.

-
CON!-‘LICTOS no LEYES an EL TIEMPO 397

veces doriva do hechos no voluntarios. El soltero puede oonvertir su si-

tuaeién juridica abstracta on relacion con ol matrimonio, on una situacién
conorota, para lo cual lo basta casarso; el sujeto capaz do herodar, on
cambio, no so convierte en heredero por acto propio, sino por la
muerte del testador.
Lo dicho revela quo la transformacion do una situacion abstracta
on concreta depende do un hecho o un acto juridicos.
“El individuo que bajo ol imperio do la ley antigua so habia con-
vertido on mayor por haber alcanzado la edad fijada por osa ley, no
volverri a ser menor si la nueva ley aumenta la edad do la mayoria;
pues, do lo contrario, la segunda ley no podrai escapar al reprocho do
que es rotroactiva. Asi, puos, si el logislador no ha iormulado 8Xpl‘BSH-
mente una voluntad contraria, el individuo ya mayor por habor cumpli-
do veintiun afios bajo ol imperio do una ley que fija on voinlicinco la
mayor edad, no volveré a ser menor liasta los veinticinco, so pretexto
do que la nueva ley ha retardado la iniciacion do la mayoria.” 1°
Para doterminar si una persona so halla, on relacion con cierta ley,
on una situacién juridica, abstracta o concreta, bastaré con inquirir si
so han producido 0 no ol hecho o el acto juridico quo condicionan el
nacimiento do las facultades o doberos derivados do la misma norma. En
caso afirmativo, la persona esta, fronte al precepto, en una situaoién ju-
ridica concrota; on la hipotesis contraria, la situacién del sujeto, fronte a
la ley, es abslracta y, por ende, una nueva ley puede modificarla o supri-
mirla, sin quo quopa hablar do rotroactividad.
La {mica limitacion que debe admitirso, en conexién con este prin-
cipio, es la que ya indicamos: las situaciones juridicos concretos han
\do ser respotadas por la nueva ley {rnicamente on la hipotesis do quo
su aplicacion retroactiva no lesione un interés do los sujotos colocados
on tales situaciones. Si no hay lesion do intereses, la nueva ley debo
aplicarse, aun cuando su aplicacion sea rotroactiva.
Si, por ejemplo, dicha ley roglamenta la materia do pruebas, sin
atacar con ello los derechos substanciales do los interesados, puede
aplicarse a situacionos juridicos concrotas, on cuanto su aplicacion no
causa a aquéllos ningun perjuicio. Si, por ol contrario, perjudica a
los interosados o restringo sus derechos, habra quo optar por la solu-
cién opuesta.“

207. CRITICA on LA TESIS on BONNEcAsE.—Creemos quo la teoria do

Bonnecase acerca do la nocion do rotroactividad os la mas aooptablo,
1° ll0\“ll-ZIIASE. Supptément. II. pig. 260.
11 Bonmtcaso, Supplément, II, paig. 270.
 398 INTRODUCCION AL ssrumo DEL DERECHO

pero no estamos do acuerdo con la terminologia empleada por ol civilista

francés. Las imprecisiones on quo incurro, so deben, on nuestra opinion, a
quo su teoria no desoansa sobre un anzilisis correcto do los conceptos ju-
ridicos fundamentalos y do las relaciones quo median entre las leyes
y las personas a quienes so encuontran destinadas.
Hemos repetido, on numerosas ocasionos, quo on todo precepto legal
hay dos parlos, el supuesto y la disposicion." El supuesto es la hipotesis
do cuya realizacion depende ol nacimiento do las consecuencias norma-
tivas; la disposicion oxpresa tales consecuencias. Do ollo so siguo que la
imputacién do los dobores y derechos quo una ley respoctivamonte impone
y concede, depende do quo, on relacion con cierta persona, so roalico
el supuesto juridico.“
Recuorde el lector ol precepto, tantas veces citado, segim el cual,
cuando un individuo doscubre un tesoro on terreno ajeno, tieno derecho
a la mitad del tesoro, y esta obligado a ontrogar ol rosto al duofio del
prodio. Bonnocase diria quo si yo soy duefio do un prodio, me oncuen-
tro, en relacion con aquel precepto, en una situaoién juridica abstracta,
porque, hasta la fecha, nadio ha doscubierto un tosoro on tal propiodad.
La terminologia empleada por Bonnecaso parece criticablo, porque
entre ol citado precepto y mi persona no oxiste relacion ninguna, ya que
no puede apliczirsome. El hecho do que la loy formule una hipotesis
que acaso lloguo a roalizarso on relacion conmigo, no signifioa quo, an-
tos do la realizacion del supuesto, mo oncuentro yo on la situacién ju-
ridica hipotética y abstractamento formulada por la norma. Hablando
rigurosamento, no hay situacionos juridicas abstraotas. Toda situaoién
juridica nace do la aplicacion do un precepto do derecho y, on esto
sentido, os siempre concreta. Abstracta es la regla legal, no la situacion
juridica.
Por otra parte, no es necesario introducir, para fijar ol concepto do
rotroactividad, la distinoion quo hace Bonnocase. Basta con declarar quo
una ley es retroactive cuando modifica 0 restringe las consecuencias
juridicos do hechos realizados durante la vigencia do la anterior. Podria
también decirse: cuando modifiea 0 restringo las consecuencias juridicas
derivadas do la aplicacion do la precedente. La forma do oxpresién es
diversa, pero Ia idea oxprosada es la misma, ya que la aplicacion do una
ley supone siempre la realizacion do su hipotesis.
Observe ol loctor quo hahlamos do realizacién del supuesto y na-
cimiento do las consecuencias normativas, no do ejercicio do éstas. Los
13 Ver seccidn B7.
13 Recuerdose lo dicho on la seccion 162 do esta obra, acerca do los hechos juridicos do
dosignacidn.
comrucros ma Ll-IYIIS an 1:1. 'r:zm>o 399

derechos y deberes expresados por la disposicion dc la ley nacen en

el momento en que el supuesto so realiza, aun cuando sean posterior-
mente ejercitados y cumplidos 0 no lleguen nunca a ejercitarse ni a
cumplirse. Habrzi que tomar también en cuenta la posibilidad de que
las obligaciones derivadas de la rcalizacién de un supuesto no scan
exigibles desde el momento en que naoen. Incluso en esta hipotesis, ta-
les obligaciones existen, aun cuando su cumplimiento no pueda recla-
marse desde luego.“ Si una nueva ley las suprime 0 restringe, es nece-
sariamente retroactiva, aun cuando al iniciarse su vigencia no scan exi-
gibles todavia.
Las explicaciones antcriores revelan que no es necesario, para es-
tablecer la nocion de retroactividad, recurrir al concepto de situacifin
juridica. Bastq_£:_on poner en juego, en funcion dc la idea de1_ pasado,
10s.concgpt0$_ juridicos fundamentales de hecho jufriiiioo y consecuen-
cias de derecho. v

208. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD ns LA LEY.

Diiimos antes __que en materia dc retroactividad hay dos problomas fun-
damentales. E1 primero estriba en establecer cuéndo la aplicacion de una
ley es retroactiva; el segundo, en determinar cuéndo puede una ley apli-
carse retroactivamente. La primera cuestion ha quedado ya resuelta. Una
ley es retroactivamente aplicada cuando suprime 0 modifica las conse-
cuencias iuridicas de un hecho ocurrido bajo el imperio do la anterior.
La posibilidad cle una aplicacion retroactiva implica, por consigniente, la
subsistencia o perduracién do los deheres y derechos derivados do la rea-
lizacién del supuesto dc la ley precedente. Si tales deberes y derechos se
han extinguido en su totalidad durante la vigencia de la primera norma,
ya no es posible que la nueva los suprima 0 modifique.
En realidad, la determinacién del concepto de retroactividad no ofrece
grandes dificultades. Creemos haber demostrado que cl verdadero pro-
blema no es el cle la definicién do la ley retroactiva, sino el de las ex-
cepciones al principio cle irretroactividad.
g,En qué casos debe la ley aplicarse retroactivamenle? O, expresado
en otra forma, gcuzindo puede una ley modificar 0 extinguir las conse- I
cuencias juridicas de un hecho ocurrido bajo el imperio de una ley
anterior, cuyo supuesto era idéntico al dc la nueva?. . .
Ya hemos visto que el principio general, en esta materia, se enuncia
diciendo que la ley no debe aplicarse retroactivamente en perjuicio de

14 Reruérdese lo dicho en la seccion 93, acerca de los hechos juridicos de eiicacia in-
rnedmtn y dc eflcacna diferida.
 400 INTRODUCCION AL ESTUDKO DEL DERECHO

persona alguna. Esto significa que la aplicacién retroactive es licito en

aquellas casos en que a nadie perjudica.
Algunos autores afirman que la regla cle la no retroactividad solo
vale para cl juez, no para el legislador. De acuerdo con este punto dc
vista, cl autor do la ley estzi siempre facultado para ordenar que un
precepto so aplique a hechos juridicos pretéritos, estableciendo do este
modo excepciones al principio general. Esta tesis no puede ser acepta-
da por nosotros en los mismos términos en que los autores europeoa
la han formulado, porque la regla de la no retroactividad constituye
en nuestro derecho una garantia individual. En estas condiciones, es
indiscutible que no vale solo para los jueces, sino también para el
legislador ordinario.“ No tiene, pues, entre nosotros, més exoepciones
que la sefialada por el articulo 5° del Cédigo Civil del Distrito y las que
expresa o técitamente puedan derivar de otros preceptos do la Constitu-
cién Federal. Unicamente en los casos en que la aplicacion retroactiva
de una ley a nadie perjudique o cuando, a pesar de ello, la Constitucion
Federal autorice dicha aplicacion, es posible hacer a. un lado el principio
general de irretroactividad.
Como ejemplo cle un precepto constiluoional que técitamente admite
la posibilidad de una aplicacion retroactiva de las leyes relativas a la
propiedad, podemos citar el pfirrafo tercero del arliculo 27 do nuestra
Constitucion, que asi dice: “La Nacién lendrfi en toclo tiempo el derecho
de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte cl interés
pfiblico, asi como el de regular en beneficio social el aprovechamiento de
los elementos naturales susceptibles de apropiacion, con objeto de hacer
una. distribucion equitativa de la. riqueza. pfiblica. . .”

209. EXCEPCIONES AL PRlNC!Pl0 us IRRETROACTIVIDAD an MATERIA

P1-:NAL.—Interp1-etando a conmzrio sensu el principio general de que nin-
guna ley debe producir efectos retroactivos en perjuicio dc persona al-
guna, llégase a la conclusion de que la retroactividad es licita cuando,

15 “La Conslimcién prohibe los efectos retroaclivos dc la ley, en términos ahsolutoa, con
tal de que clnlsen perjuicios a alguien. Confinna la prohibirién al disponer que cl juicio qua
debe seguirse para camhiar cle cualquier modo la condicirin juridica dc una persona, time
que ser conlorrne n las leyes expedidas con nnterioridad al hecho. De ello se infieren dol
cosas: 1'] que el legislador so fijé en un hecho que marca el punto do separacion entre ll
ley anterior y la nueva; es el que, al realiznrse bajo la vigencia dc aquello ley crea una
Biluncién juridica (la concreta) que la ley nueva no puede modiiicar, ya que no es (lg gyn-
carse al caso por ser posterior al relerido hecho; 2') que cl mismo lcgislador prohibié dgr
efectos retronctivos a cualquier ley. ya fuera do derecho pinblico o de derecho pri‘.‘ml0. ai
tales eleclos ruusabun perjuicio juridico n algunn peroona, esto es. mozlificnban sus derechos
o aumentaban sus nhligaciones. nacidos al amparo de la ley anterior." Tnlmmm CAICIA.
lrurodurcién al Estudio del Dererho, primera edicién, Mi-xico, 1935, ping. 104.

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CONFLICTOS DE Ll-ZYES EN EL TIEMPO

lejos do perjudicar, beneficia a los particulares. Por esa razon suele

admitirse que, en materia penal, las leyes que reducen una pena deben
tener siempre efectos retroactivos, ya que tales efeclos resultan benéficos
para el condenado.
De acuerdo con algunos autores, la regla a que acabamos de refe-
rirnos vale no solo en los casos en que al entrar en vigor la ley mas
bcnigna aim no se ha dictado sentencia firme, sino también en aquellas
en que el reo ha sido condenado por sentencia irrevocable y se enouenlra
sufriendo su condena.“ Para que la aplicacion retroactiva de la nueva
ley sea posible, es necesario, por ende, que las consecuencias juridicas
do la anterior no se hayan extinguido, ya que, en esta filtima hipotesis,
careceria de sentido hablar de retroactividad. Si un hombre es con-
denado a treinla aiios de cércel, por haber matado a un semejante, y una
nueva ley reduce el monto do la pena correspondiente al homicidio, pero
entra en vigor cuando ya el condenado cumplio su condena, resulta impo-
sible aplicar retroactivamente aquel precepto.
En lo que toca a las medidas de seguridad, casi todos l‘os penalislas
estiman que deben aplicarse relroactivamenle. Como no tienden a im-
poner “una expiacion dolorosa, sino a corregir y proteger al delincuente,
la ley debe tener siempre efecto retroactiva, pues es de suponer que la
medida de seguridad instituida por la ley posterior, vigente en el mo-
mento de la aplicacion, es la mzis adecuada al fin de correocion y tutela
que estas medidas persiguen”.“

210. EL osnscno PROCESAL Y 1:1. PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD.

En lo que atafie al derecho prooesal es indispensable distinguir cuidado-
samenle los hechos juridicos mazeriales de los propiamente Procesales.
Puede hablarse de aplicacion retroactiva de la ley procesal solo cuando
ésta destruye 0 restringe las consecuencias juridicas de un hecho do
naturaleza procesal oeurrido durante la vigencia do la anterior. “La apli-
cacion de la norma procesal posterior no queda excluida por la circuns-
tancia de que los hechos cuya eficacia juridica so diseute, hayan ocurrido
mientras estaba en vigor una ley procesal distinla, sino finicamente por la
circunstancia de que, durante la vigcncia de ésta, havan ocurrido los he-
:h0s a que se atribuye la eficacia juridica procesal.” 1”
Si una ley cambia la forma y requisilos de la demanda judicial, puede
aplicarse aun cuando se trale de hechos de indole material ocurridos

"F Esta solucion no es aceplada por ei (lédigo Penal del Distrito Federal. Ver ai-
iiculo 56.
" Cur-:|.r.o (;AL6N. Derccho Penal. I, pig. 187.
1B Cna1~u:|.u1'1‘|. Siszema. I, pig. 90.

Bsmunrsrfrn \
FACULTAD na ossscno v" ei“m!neLosifi:.
U. A. N. .' .
402 INTRODUCCION AL ESTUDIO or-:1. osnscno

mientras se hallaba en vigor una ley procesal diversa. En cambio, no

debe aplicarse a hechos procesales ocurridos antes de su entrada en vigor.
Expresado en otra forma: las demandas ya formuladas al aparecer la
nueva ley, deben quedar sujetas a los requisitos de forma sefialados por
la precedente.
Por regla general, las leyes procesales oontienen una serie de articulos
transitorios, que fijan los criterios para la solucién de los diversos conflic-
tos en relacion con el tiempo. Podemos citar, como ejemplo, los articu-
los 2° y 3° transitorios del Cédigo de Proeedimientos Civiles para el
Distrito Federal. .
 l

CAPITULO XXXI

CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO

SUMARIO
21!.--Planteamiento del problema. 212.-Los ronflictos do leyes y cl derecho inter-
nacional privado. ‘2l3.—Carécter nacional de las reglas referentes a los conflictos de
leves. 2l4.—La teoria do los estatutos. 2lS.—Doctrina do Pillet. 2l6.—Reglas del
Couligo Civil del Distrito y Territories Federales sobre conflictos de leyes an el
espacio. 2l7.—-—Sis1ema del Oodigo Penal del Distrito y Territories Federales.

211. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.—-T0(la ley tiene un émbito

temporal y un émbito especial de vigencia. Esto signifies que solo obliga
por cierto tiempo, y en determinada porcion del espacio.
En lo que toca al zimbito temporal, hemos visto ya como es posible
que una ley se aplique no solo a los hechos juridicos ocurridos a partir
de la iniciacion de su vigencia, sino a las consecuencias normativas de he-
chos anteriores, inicialmente regidos por otra ley. Ello implica la coinci-
dencia de los supuestos de ambas leyes, asi como la divergencia do sus
disposiciones y la perduracién dc las consecuencias normativas nacidas
bajo cl imperio del primer precepto.
Los problomas relacionados con la aplicacion de leyes que tienen
diferente zimbito temporal de vigencia suelen ser llamados conflic-
tos cle leyes en el tiempo. Paralelamente a éstos se habla dc conflictos
cle leyes en el espacio. El supuesto ineludible de los filtimos es la co-
existencia dc preceptos legales relativos a los mismos hechos, pero que
pertenecen a sistemas juridicos cuyos émbitosespaciales de vigencia son
distintos.
En rigor, los llamados conflictos de leyes en el espacio no solamente
se refieren a la determinacion del émbito espacial, sino a la del
personal Je nigencia de los preceptos legales. Pues, como luego veremos,
no se trata finicamente de inquirir qué ley debe aplicarse en tal o cual
lugar, sino de saber si a una cierta persona debe aplicérsele su propia
ley o la extranjera. Otras veces el conflicto existe entre preceptos de cli-
ferentes provincias de un mismo Estado, 0 entre leyes de distintas partes
do una Federacién.
404, INTRODUCCION AL ssrumo om. DERECHO

Se ha dicho que la expresion conflictos do leyes no es correcta, por-

que tratandose de problomas de aplicacion cle normas de diferentes
sistemas juridicos, hablar do conflictos entre preceptos de dichos sis-
temas equivaldria a aceptar la existencia de una pugna de sobcranias.
Siguiendo la opinion do Fiore,1 pensamos que seria preferible orn-
plear la expresion problomas sobre la autoridad extraterritorial do la ley,
porque de lo que en realidad se trata, cuando tales cuestiones se presentan,
es de saber si determinada ley, que en principio se aplica dentro del
émbito espacial del sistema juridico a que pertenece, puede también apli-
carse fuera de ese ambito, es decir, extraterritorialmente.
Aun cuando casi todos los autores reconocen los inconvenientes do la
cxpresién conflictos dc leyes en el espacio, no dejan por ello de emplearln,
dcjéndose llevar por la fuerza de la tradicion. Pensamos que la vicja
terminologia no ofrece ningfin peligro, si so tiene cl cuidado de precisar
claramente el sentido de aquellas palabras.
Los llamados conflictos do leyes en cl espacio se reducen siempre a
establecer el carécter territorial o extraterritorial de determinado pre-
cepto. En principio, las leyes vigentes en un Estado se aplican dentro del
territorio del mismo. Lo que en derecho ptiblico se llama territorio no es
otra cosa que el émbito rwrrmzl de vigencia del orden juridico de un
Estado, en relacion con el espacio. Decimos “normal” porque en ciertos
casos se admite la posibilidad de que la ley obligatoria en el territorio de
un Estado se aplique fuera de él, o la de que la ley extranjera tenga apli-
cacion en el nacional.
“La validez del sistema normativo que constituye el orden juridico
estatal —dice Kelsen—- se circunscribe, en principio, a un determinado
territorio. Los hechos que regulan esas normas tienen la nota especial
de que han do ocurrir precisamente en un territorio determinado. Solo
en virtud cle esta limitacién del ambito espacial de validez dc las normas
es posible la vigencia simulténea de varios ordenes estatales, sin incu-
rrir en conflicto unos con otros, dada la variedad de sus contenidos. Esta
limitacién del émbito especial de validez no deriva en modo alguno de
la esencia de la norma de derecho considerado en si misa; no puede
alcanzarse mas que por determinacién positiva.” 2
La existencia cle los problemas de que bemos venido hablando es
consecuencia necesaria do la pluralidad de legislaciones, ya sea en el
interior de un Estado, ya en el orden internacional. Como la activi-
dad do las personas no se desenvuelve siempre, desde el punto de vis-
-._.._.a._.

1 FIORE, Derecho Inzemacianal Privado, tomo I, pég. 49 de la edicion espaiiola.

2 KELS!-IN, Teoria General del Eslfldo, trad. LEGAZ, plig. 181.
, 1

conrmcros DE LEYES an 1:1. ESPACIO 405

ta del derecho, en el émbito espacial cle vigencia del Estado a que per-
tenecen, sino que puede desarrollarse en territorio extranjero, 0
en relacion con personas de diierente nacionalidad, o con bienes ubi-
caclos en otro Estado, a menudo surgen las cuestiones concernientes a
la autoridad extraterritorial 0 puramente territorial de las diversas
normas.
Supongamos, dice Allara, que un ciudadano italiano, propietario de
bienes situados en Francia, hace su testamento en Alemania, instituye
heredero a un ciudadano suizo, y muere en lnglaterra. Surge entonces
el problema do saber si la sucesion testamentaria debe regirse por la
ley del Estado a que pertenece el testador, o por la del pais en que
los bienes se hallan ubicados, o por la del lugar en que se hizo el testa-
mento, o por la del Estado a que pertenece el heredero, o por la de aquel
en que ha muerto el testador.3

212. LOS cox1=uc'ros on LEYES Y EL nnm-zcno INTERNACIONAL PRIVA-

Do.—El problema de los coriflictos de leyes en el espacio es la mas
importante cle las cuestiones estudiadas por el derecho internacional
privado, mas no la finica. En opinion del célebre internacionalista Ni-
boyet, aquella ciencia debe tratar tres cuestiones fundamentales, a saber:

1‘-‘ Problems de la nacionalidad.

2° Problems. de la condicién de los extranjeros.
3° Conflictos dc leyes en el espacio.

La nacionalidad suele ser definida como “el vinculo politico y juri-

dico que relaciona a un individuo con un Estado”. Desde el punto do
vista de dicho vinculo, los individuos dividense en nacionales y extran-
jeros. Establecida tal division, relativamente a una organizacion politica
deterrninada, ocurre preguntar cuales son los derechos de los no na-
cionales de cada pais. Este es el llamado problema de la condicion de
los extranjeros. Resuelto el segundo punto, puede presentarse un tercer
problema, el conflicto dc leyes. Los tres interrogantes guardan entre si
relaciones intimas, y el orden de su planteamiento es el mismo que he-
mos indicado. Antes de inquirir cuales son los derechos dc que gozan
los extranjeros, hace falta indagar quiénes tienen en cada pais ese ca-
récter. De modo analogo, el conflicto de leyes no puede snrgir si antes
no se ha resuelto, en conexion con cada caso, la condieién de los no
nacionales.

3 Mauro ALLAM, Le nozioni lumlamentali del diriuo priuzuo, I, pig. 48.

4-06 INTRODUCCION AL ssrumo ner. m-znscno

Supongamos, dice Niboyet, que un extranjero quiere contraer ma-

trimonio en Espafia con una espafiola. Antes de ~ averiguar qué ley
habra que aplicar, es indispensable resolver el segundo problema, es de-
cir, si ese extranjero tiene o no, de acuerdo con la ley espafiola, derecho
a contraer matrimonio en Espafia. Pues el conilicto de leyes solo puede
surgir en la hipotesis de que la ley nacional conceda al extranjero el
derecho que éste pretende adquirir. En el supuesto contrario, ocioso se-
ria plantear cl conflicto de aplicacion.
Pongamos otro ejemplo, en relacion con nuestro derecho. El articulo
27 de la Constitucion Federal, en su iraccion IV, dice que “las sociedades
comerciales, por acciones, no podrzin adquirir, poseer o administrar fin-
cas riisticas. Las sociedades do esta clase que se constituyeren para explotar
cualquiera industria fabril, minera, petrolera o para algfin otro fin que no
sea agricola, podrén adquirir, poseer o administrar terrenos onicamente en
la extension que sea estrictamente neccsaria para los establccimientos o
servicios de los objetos indicados, y que el Ejecutivo de la Union, o los do
los Estados, fijarén en cada caso”.
Tomando en cuenta el precepto transcrito, es indiscutible que no
tiene sentido preguntar de acuerdo con qué ley habrzi de celebrarse un
contrato de compraventa de una finca riistica que una sociedad extran-
jera por acciones pretends adquirir en México, porque la Constitucion
Federal prohibe terminantemente, a toda sociedad comercial de ese tipo,
la adquisicion, posesion o administracion de tales fincas.
El problema de la condicion de los extranjeros debe, naturalmente, re-
solverse de acuerdo con Ia legislacion de cada pais. Solo la mexicana,
por ejemplo, debe ser consultada para determiner de qué derechos gozan
en México los no nacionales.
Tratandose del otro problema, en cambio, la aplicable no es siem-
pre la misma: “se aplica la ley que sea competente en virtud de las reglas
del conflicto de leyes, ya la nacional, ya la extranjera”.4

213. CARACTER NACIONAL DE LAS RECLAS REFERENTES A LOS con-

1='Ltc'r0s on LEY!-:s.— Las relativas a la solucion de los conflictos
de leyes poseen caracter nacional. Esto quiere decir que no se ha po-
dido llegar a establecer un derecho internacional privado uniforme. La
consecuencia que logicamente se infiere de tal situacion, es la de que puede
haber tantos sistemas distintos de solucion de conflictos de leyes en el
espacio como ordenes juridicos.

* NlBOYl:‘.‘l', Derecho intemacional privado, pog. 9 dc la traduccion castellana.

cozvzrucros 01-: LEYES an :1. I-ISPACIO 407

En las legislaciones de casi todos los paises exislen diversas reglas

dc derecho internacional privado, destinadas a la solucién de los pro-
blemas de que tratamos. En estas condiciones, es indudable que los
jueces de un Estado tienen el deber dc somelerse, para solucionar
dichos conflictos, a sus propias leyes sobre tal materia. En México,
verbigracia, los llamados a resolver un conflicto dc tal clase estén obli-
gados a funciarse en el derecho internacional privado mexicano, es
decir, en las reglas de solucién de conflictos contenidas en nuestros
cédigos.
Es necesario, en relacién con este punto, distinguir con todo esme-
ro las reglas dc soiucién de los confliclos dc leyes en el espacio, 0
reglas de derecho internacional privado, de las de solucién del
caso concreto, que pueden ser de derecho civil, administralivo,
penal, elc. Las primeras indican, en conexién con leyes que pertenecen
a diferentes sistemas juridicos, qué preceptos legales ban de aplicarse;
las otras resuelven el caso singular, una vez que se lia dilucidado la cues-
tién de derecho internacional privado. Supongamos que un suizo, domici-
liado en México, vende a un mexicano una casa que cl primero tiene
en la ciudad dc Ginebra. ;_Qué ley deberé aplicarse para determinar
Ia forma del contrato? El Cédigo Civil del Distrito Federal establece,
en su articulo 15, que “los actos juridicos, en todo lo relativo a su
forma, se regirén por las leyes del lugar donde pasen”. De aqui se
infiere que si la venta se celebra en la ciudad de México, la forma
del acto habré de regirse por los preceptos dc aquel cédigo, concernien-
les al contrato de compraventa. Estos filtimos constituyen, en el caso
del ejemplo, las reglas dc solucién del caso concreto, mientras que el
mencionado articulo 15 es la ragla de derecho internacional privado, o
de solucién del conflicto de leyes.
Las normas dc derecho internacional privado son, frente a las dc so-
lucién del caso concreto, de carécter secundario, en cuanto sélo tienen
sentido en relacién con éstas.5 Las dc solucién del caso, en cambio, son
primarias relativamenle a las otras.
Cuando en la legislacién del pais en que el conflicto se plantea hay
preceptos que permiten resolverlo, el juez nacional tiene el deber de
aplicarlos, a fin dc determinar cuél es la ley a que deberfi sujetarse la
solucién del caso; pero bien puede suceder que en el derecho vigente
en ese pais no exista la norma que se busca. En tal hipétesis, el juez
tendrai que formular la cle derecho internacional privado, a fin de re-

“ Ver seccién B6.

408 INTRODUCCION AL ESTUDIO mar. mzmzcno

solver la cuestion previa. Esto significa que en el derecho vigente en su

pais existe una laguna, y que ésta tendré que ser colmada.“

214. LA rnonm DE LOS ESTATUTOS.—El problema de los conflictos

de leyes en el espacio redficese a la determinacion cle la autoridad terri-
torial 0 extraterritorial do los diversos preceptos. Planteada la cues-
tién en tales términos, tres tipos cle solucién aparecen ante nosotros como
légicamenle posibles,: a) El principio dc la territorialidad absoluta;
b) El tie la extlzaterritorialidad absoluta; c) El de la territorialidad y la
extraterritorizflidad combinadas (sistema mixto).
De acfierdo con cl primer principio, las leyes do cada Estado so
aplican exclusivamente_dentro del territorio del mismo, y a todas las
personas que en él se encuentren, sean nacionales o extranjeras, resi-
dentes 0 transelintes. Esta forma dc solucion, concebible en teoria, pero
irrealizable en la praictica, seria en realidad la supresién del problema,
pues si las leyes vigenles en un pais se aplicasen solo dentro del territorio
del mismo, a todas las personas, sin excepcion, el conflicto de leyes no
llegaria nunca a suscitarse.
Se ha escrito que la aplicacion rigurosa del principio cle la terri-
torialidad implica la total incerticlumhre aoer-ca de la existencia y per-
duracién dc los derechos. “Rodenburgh observaba que si éstos debian
ajustarse a la ley do los lugares en que la persona podia residir, el
estaclo del individuo cambiaria en cada viaje, lo que es un absurdo, pues
equivaldria a suponer que se puede ser a un mismo tiempo mayor en
una parte, menor en otra, aqui alieni, alli sui juris, etc. Se pensé, pues.
en que para Ia utilidad comfin, y teniendo en cuenta cierta necesidad
social, era indispensable dar estabilidad y certeza al eslado dc las perso-
nas, y modificar los principios del derecho cstricto por la comitas
gentium.” "
La conviccién dc que el principio de la territorialidad no podia ad-
rnitirse de ‘manera absoluta, Ilevé a los juristas do la Edad Media a
investigar cuél era el mejor criterio do clasificacién do los preceptos lega-
les, en funcion de su émbito espacial dc vigencia. Nacié asi, en la Escuela
de los Comentaristas, la famosa teoria dc los estalutos.
La Escupla cle los Comentaristas, 0 Postglosadores, aparecio a me-
cliados del siglo XIII y llegé a su apogeo en el siguiente, con Cino dc
Pistoia, Bértolo y Baldo. La misién que la citada escuela pretendia rea-
lizar no era simplemente el comentario del Corpus juris romano, tarea

° Ver capimlo XXVHI.

7 P. Finns, Derecho lntemucional Privado. l, pég. 89 cle Ia traduccion castellanu.
c0.\u='uc'r0s DE LEYES EN BL ESPACIO 409

cumplida ya por la escuela bolofiesa de los Glosadores, sino la elabora-

cién de un derecho comim “capaz de satisfacer, sobre todo, las necesida-
des de Ilalia”.B
Bértolo se planlea, por vez primera, el problema de la vigencia es-
pacial del derecho extranjero, y ofrece, para resolverlo, la distincion
entre leyes relativas a las cosas —-circa rem-—-—, leyes concernienles a las
personas —circa pcrs0nam—- y leyes que versan sobre la forma de los
actos, “distincion de la que sale luego la teoria do los estatutos personales,
reales y mixlos, bzisica todavia en nuestro derecho internacional pri-
vad0”.”
La palabra “estatuto”, empleada por los juristas italianos del siglo XIV,
es sinénima do ley. I-Iablar cle persorwlidad o realidad de los estatutos es,
pues, lo mismo que decir personalidad 0 realidad de la ley.
Trazada la distincién entre estatutos personales y reales, se formulé
Ia regla de que los primeros acompafian por todas partes al sujeto, en
tanto que los segundos solo tienen vigencia dentro del territorio de cada
Estado. Las leyes relativas a la condicién juridica de las personas, como,
por ejemplo, las que fijan la mayor edad a los veinticinco afios, son extra-
territoriales, mientras que las que alafien directamente a las cosas, por
el contrario, son por esencia territoriales. Relativamente a las que deter-
minan la forma de los actos juridicos establecieron los comenlarislas
la célehre regla locus regit actum 0, lo que es lo mismo, el principio de
la territorialidad.‘°
La llamada Escuela Fmncesa, que floreeié en el siglo xvi y tuvo
como fundador y principal reprcsentante al famoso jurista Bertrand
D’Argemré (1519-1590), defendié la idea de que, en principio, todos
lose eslalulos son reales, siendo la extraterritorialidad una excepcién im-
puesta por las exigencias del comercio juridico internacional.
La doctrina francesa fue introducida en Flandes por los jurisc0nsu1-
105 Burgundius y Hodenburgh, y el examen critico do la misma por los

8 R. SOHM, Institution-es del derecho privado romano, pig. 129 de la traduccién de

W. Rocns.
9 R. SOHM, obra citada, pég. 14.
1° “La teoria parecio muy sencilla y propia para toda controversia, y fue aceptuda por
la mayor parte de los jurisconsultos. D'Argentré, Rodenhurgh, Burgundius, Voet,' Boullenois,
Molineo, Stockmans y on-cs, tomaron por base de sus inveqtigaciones la distincion que aca-
bamos de indicar; pero en la aplicacion préctica de la regla suscilaronse lantas dificultades
entre sus mismos defensores, que no pudieron conseguir evitar interminobles controversias.
gfiémo establecer, con las definiciones quo ellos han dado, cuando la ley es real y cuéndo es
personal? Algunos, pnrliendo del principio de que las leyes que determlnan In relaciones
do las personas con las cosas son leyes reales, han supuesto que los derechos de toda Iamilia
extranjera sobre sus propios bienes, los derechos del padre sobre los b2€l'l€9 del l'u;o, y otros
:=t:ml-:j;ml€3, debian ujusmrse a la lcx rei sizae, porque los eslatutos a que se refieren son
reales; olros, considerando que algunas de esas disposiciones modiiioan el eslado cle Ia per-
4-10 INTRODUCCION AL x-zsrumo oar. DERECHO

autores holandeses dio origen a una nueva teoria, conocida con el nom-
bre do doctrina de la cortesia intemacional. Esta doctrina tiene como
representantes principales a Pablo Voet (1610-1677), Juan Voel (1647-
1714-) y Ulrich Huber (1636-1694).
Los citados jurisconsultos aceptan la tesis, defendida ya por D'Ar-
gentré, de la autoridad territorial de los estatutos, pero estiman que las
excepciones que el menoionado principio sufre no derivan, en modo al-
guno, do obligaciones juridicas, sino que son simplemente resultado
de una serie do actos dc cortesia internacional. “Los jueces no estan
juridicamente obligados a observar las leyes extranjeras, pues esto es con-
trario a la independencia de los Estados. Si conviene, no obstante, aplicar
en cierta medida. las. leyes extranjeras, es solo por corzesia interna-
cional. Esta cortesia tiene por fmico fundamento el interés bien entendido
de cada Estado. Se aplicar:-in las leyes extranjeras para obtener también
la aplicacion do las propias en el extranjero. Con el fin cle obtener una
reciprocidad deseable, se procedera cortésmente en la medida en que se
oonsidere que necesitamos dc 105 demés." 1‘

215. nocrnma 01-: Pn.LE'r.-Entre las doctrinas contemporzineas acer-

ca de los conflictos cle leyes, una cle las mas interesantes es la del
jurista francés Pillet. Este autor parte del principio de que el derecho
internacional privado debe tener como base el respeto tie las sobera-
nias. El respeto de las soberanias por los diversos Estados. no puede ser
considerado _como concesion graciosa 0 acto de mera cortesia in-
ternacional, sino que encuentra su fundamento en normas juridicas obliga-
torias para todos los Estados.
Pero gen qué forma resultan compatibles el respeto de las soberanias
y la autoridad extraterritorial dc ciertas leyes? Para responder a este
interrogante es necesario examinar, ante todo, cual es el objeto social que
los preceptos legales persiguen.
En el derecho interno, éstos poseen dos caracteristicas fundamentales:
gemralidad y perrnanencia.
La ley es permanente en cuanto se aplica a las personas de una
manera constante, sin interrupcion ninguna. Asi, por ejemplo, los pre-
ceptos relatives a los menores son permanentes en cuanto acompafian a

sona, han dicho que esos estatutos debian ser considerados como personolcs: otros. en fin, y
prim-ipalmente D’Argentré, no pudiendo elasifiear ciertas relaciones juridicaa en las dos ca-
tegorias mencionadas, se constizuyeron en defensores enérgic-os de los estamtos mixtos. Esta
nueva clasilicacién fue acepmda por Cf’ V051‘, por su padre PABLO, nor VINNIO y otros, pero
fue combaticla por muchos, lo cual aumento las controversias entre los defensores de la
misma doctrina." P. From-:_ Dcrerho inrcrnacional privado. t. I, pair. 91.
11 NIBOYET, Derecho internacional privado, pég. 22 de la traducc-i6n castellana.
comrucros or: LEYES an EL ESPACIO 4'11

éstos desde su nacimiento hasta el dia en que alcanzan la mayor edad.

Las leyes son al mismo tiempo generales, ya que se aplican a todos los
sujetos y a todas las relaciones juridicas, dentro de su zimbito territorial
do vigencia: “En Inglaterra, por ejemplo, la ley inglesa es permanente
en el sentido do que rige a los ingleses do una manera constante; y es
general en su aplicacion, en el sentido de que rige en Inglalerra todas
las relaciones juriclicas.” 12
Las dos caracteristicas apuntadas no pueden subsistir desde el punto
de vista del derecho internacional privado, porque mientras la idea do
generalidad implica la do terrilorialidad, la de permanencia conduce al
principio opuesto, es decir, a la aplicacion extraterritorial. Pero los es-
tatutos no pueden ser, al propio tiempo, territoriales y extraterriioriales.
Para determinar cual de los dos atributos debe desaparecer, al sur-
gir el conflicto de leyes, es necesario examinar el objeto social que éstas
persiguen.
I-labrzi que examinar en cada caso “si el objeto que se propono la
ley exige que ésta sea permanente o que sea general. ,jQué sacrificio
sera menor? 5Dejaremos a la ley su permanencia o su generaliclad?
Vamos a demostrar con un ejemplo que la nocion del objeto social
permits faeilmente encontrar una respuesta. El objeto de una ley refe-
rente a un menor, gconsistira en que los sfibditos no pueden cscapar a
su accion, al mismo tiempo que los stibditos extranjeros permanecen
sometidos a las de sus propios paises? Plantear la cuestion es resolverla.
Es indudable que el caracter preponderantc de una ley acerca de los
menores es el do conservar su permanencia, pues si no fuese permaneme,
no podria cumplir su fin. No nos importa saber si ciertos extranjeros
en Espafia estén bajo la accion del Codigo Civil espaiiol; esto nos es
indiferente. Lo que nos importa es que determinados espafioles, que
por azares cle la existencia estan en el extranjero, continfien somelidos
a las reglas que acerca de las incapaciclades contiene aquel Cédigo
Civil. Inversamente, otras leyes no necesitan de la permanencia para
cumplir su objeto social en las relaciones internacionales, sino que ne-
cesitan, por el contrario, dc la generalidad. Las leyes penales y fiscales
pertenecen a este grupo. Cuando el legislador las dicta, no tiene en
cuenta la nacionalidad de los individuos; lo que le interesa es la obje-
tividad del problema”.13
Es posible que en ciertos casos surjan dudas sobre el verdadero
obje'o de la ley. Para resolverlas, conviene tomar en cuenta no solo

‘3 l\'ln0Yt;T, obra citado, pig. 241.

13 NIBOYET, obra citado, ptig. 243.
412 INTRODUCCION AL nsrumo mar. nnnrzcno

la finalidad que el legislador se propuso conseguir, sino, ante todo, e1

interés que cada norma protege. Si, por ejemplo, un precepto legal
beneficia primordialmente a un particular, deberé ser permanente; si,
por el contrario, tiende a la proteccién de intereses colectivos, deberfi
oonservar su generalidad.

216. REJGLAS DEL comoo crvn. DEL DISTRITO FEDERAL SOBRB CONFLIGTOS
ma LEYES EN 131. rzsPAcI0.—El Cédigo Civil del Distrito Federal contiene, en
sus articulos 12 a 15, una serie de reglas de derecho internacional privado.
El primero de dichos preceptos enuncia el principio general do la terri-
torialidad de las leyes mexicanas, con inclusion de las que se refieren al
estado y capacidad do las personas. El segundo indica cuél es la legisla-
cion aplicable a los efectos juridicos de los actos y contratos celebrados en el
extranjero, cuando los efectos de tales contratos y actos deban ser ejecutados
en la Repriblica. Refiérase el tercero a los bienes, muebles o inmuebles,
ubicados en el Distrito Federal. Y el ultimo consagra el principio cle que
10s actos juridicos, en todo lo relativo a su forma, se regirén por las leyes
del lugar en que se celebren. Examinemos ,por su orden, las cuatro reglas
a que acabamos cle referirnos.

a) Leyes relatives al estado y capacidacl cle las personas.—Se en-

tiende por estado de una persona el conjunto de sus oualidades juridi-
cos.“ Determinan el estado un conjunto de hechos prooluctores de conse-
cuencias de derecho, entre los que figuran, en primer término, el naci-
miento, la mayoria de edad, la emancipacion, la interdiccién, el matri-
monio, el divorcio, la filiacion y la patria potestad.
La capacidad suele ser definida como la aptitud que una persona
tiene “de ejercitar los derechos cuyo disfrute le corresponde.”15 Esta de-
finicion supone la distincién entre la capacidad do goce 0 cle disfrute
y la de ejercicio de los derechos.
El Codigo Civil de 1884-, en su articulo 12, establecia que “las leyes
concernientes al estado y capacidad de las personas, son obligatorias
para los mexicanos del Distrito Federal y Territorios de la Baja Cali-
fornia, aun cuando residan en el extranjero, respecto de los actos que
deban ejecutarse en todo 0 en parte en las mencionadas demarcaciones”.
La lectura del precepto transcrito revela que en materia de leyes con-
cernientes al estado y capacidad, el Codigo de 1884- adoptaba el prin-

14 J. P. 1\'moY|a1-, Principles dc Derccho lntcrnacional Privado, trad. de Ronaicuaz

Ramos, pzig. 550.
15 J. P. NlltOYE'l', obra citado, pig. -551.
conrucros ma uzras an EL asracro 413

cipio del estatuto personal respecto de los mexicanos, tratandose de

actos que hubieran de ejecutarse, total 0 parcialmente, en las citadas de-
marcaciones.“‘
En el Codigo vigente se adopta el principio opuesto, segun se infiere
del texto de su articulo 12: “Las leyes mexicanas, incluyendo las que so
refieran al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los
habitantes de la Repfiblica, ya sean nacionales 0 extranjeros, estén clo-
miciliados en ella 0 sean transeimtes.” Este precepto establece, pues,
el principio general de la territorialidad de las leyes mexicanas, inclu-
yendo las que se refieren al estado y capacidad de las person‘as. Mas
adelante veremos cuales son las excepeiones que el mismo ordenamiento
establece, en conexion con aquel principio.
b) Actos juridicos celebrados en. cl extranjero.——El articulo 13 del
Codigo Civil de 1928 dispone que “los efectos juridicos de actos y con-
tratos celebrados en el extranjero, que deban ser ejeeutados en el Terri-
torio de la Repfiblica, se regiran por las disposiciones de este Codigo”.
El articulo 13 del vigente coincide con el 16 del anterior, concebido en
estos términos: “Las obligaciones y derechos que nazcan de los contra-
tos 0 testamentos otorgaclos en el extranjero, por mexicanos del Distrito y
cle la California, se regiran por las disposiciones cle este Codigo, en caso
de que diohos actos deban cumplirse en las referidas demarcaciones.”
El articulo 17 del propio Cédigo establecia lo siguiente: “Si los
oontratos 0 testamentos de que hahla el articulo anterior {ueren otorga-
dos por un extranjero y hubieren de ejecutarse en el Distrito o en la
California, sera libre el otorgante para elegir la ley a que haya de su-
jetarse la solemnidad interna del acto en cuanto al interés que consista
en bienes muebles. Por lo que respecta a los raices, se observara lo dis-
puesto en el articulo 13.”

c) Bienes situados en el Distrito Federal.--El articulo 13 del us-

digo Civil de 1884- dice que los bienes ubicados en el Distrito Federal se
regiran por las leyes mexicanas. aun cuando sus duefios sean exiranjeros.

1“ "El Cédiao de 84, como el de 70. en materia de leyes concernientes a las -personas,
so refirio solo a los mexir-unos, al igunl que algzunos Cridigos extranjeros inspirodores de los
nuostros se refirieron exclusivamenle a sus resncrlivos nacionales; no nhstante esto ultimo,
las disposiciones de dicboa Codigos extranjeroa se han comentado unanimememe en el sentido
do que consagran el principio del eslamto pemonal, tnilese de extranjeros o rle nacionales;
no lmbria ranin para suponer que nuestro legislodor acepta en princioio Pl teato r-xtranj-ro
sin admitir su inlerpretacién corriente." TRINIDAD Gnncin, Introduccién al Eszudio del De
recho, pig. 117.
 414 mraoouccrozv AL ESTUDIO ner. nan:-zcao

Esta regla ha sido extendida a los bienes muebles, cuando tales bienes se
encuentren situados en el,Distrito Federal. “Los bienes inmuebles, sitos
en el Distrito Federal, y los bienes muebles que en el mismo se encuen-
tren, se regiran por las disposiciones de este Codigo, aun cuando los
duefios sean extranjeros” (art." 14 del Codigo Civil vigente).

ti) Formas extrinsecas.—En lo que toca a las formas extrinsecas

o “condiciones de forma” de los actos jpriclicos, existe el principio de
que éstos son validos si han sido concluidosde acuerdo con las reglas
vigentes en el lugar de su oelebracion. El principio suele expresarse con
la formula locus regit acturn. La expresion “condiciones de forma” se
opone, en la terminologia juridica, a “condiciones de fondo”. Algunos
autores, como Niboyet, hablan de “formas extrinsecas” y “formas intrin-
secas”. “Para que un acto juridico sea vélido, debe reunir determinadas
condiciones de fondo (llamados, en otros tiempos, formas intrinsecas)
y acomodarse a ciertas condiciones de forma (formas extrinsecasl. Asi,
un rnatrimonio supone, ante todo, que los conyuges refinen condiciones
de validez en cuanto al fondo y, ademas, que la celebraeion ha tenido
luaar en las formas prescritas por la ley. Para que un testamento sea
valido, no basta con que el testador retina las condiciones do capaciclad
legal; es preciso, ademfis, que su voluntad bava sido expresacla de una
cierta manera (formas extrinsecas). En este filtimo sentido es en el que
el Derecho Internacional Privado se ocupa de la forma extrinseca de los
actos.” ‘7
La regla se halla expresada en el Cédigo Civil de 1928 con las
siguientes palabras: “Los actos juridicos, en todo lo relativo a su for-
ma, se regiran por las leyes del lugar donde pasen. Sin embargo, los
mexicanos 0 extranjeros residentes fuera del Distrito Federal, quedan
en libertad para sujetarse a las formas prescritas por este Cédigo,
cuando el acto haya de tener ej-ecucion en las mencionadas demarca-
ciones.”

217. SISTF-MA om. cameo PENAL ner. n1's1-arm 1=annnar..—En dem-

cho penal vale igualmente el principio general cle la territorialiclad (art.
1° del citado Codigo); pero tal principio no es absoluto. Sus excepciones
son numerosas, y las mas importantes se encuentran consignadas en los
articulos 2° a 5° del propio Codigo. De acuerdo con el 2°, las disposi-

" Nworer, obra eitada, pig. 510.

conrucros or: LEYES EN 1:1. ESPACIO 415

ciones de aquél no solo son aplicables a los delitos cometidos en el Dis-

trito Federal (tratandose de delitos del orden comfm) 0 en el territorio
de la Repfiblica (Si son de la competencia de los tribunales federales);
también se aplican para sancionar los delitos que se inicien, preparen 0
cometan en el extraniero, cuando produzcan 0 se pretende que tengan
efectos en el territorio de Ia Replrblica; 0 los que se cometan en los con-
sulados mexicanos 0 en contra cle su personal, cuando no hubieren sido
juzgados en el pais en que se ejecutaron.

La misma regla se aplica a los delitos continues," cometidos en

el extranjero, que se sigan cometiendo en la Repfiblica, y a los ejecu-
tados en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o con-
tra extranjeros 0 por un eirtranjero contra mexicanos, si concurren los
requisites siguientes:

I. Que el acusado se encuentre en la Repfiblica;

ll. Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el pais en
que delinquié, y
Ill. Que la infraccion do que se le acuse tenga el carécter cle delito
en el pais en que se ejecuté y en la Repliblica (art. 4°).

Se admite también la aplicacion extraterritorial del Cédigo Penal

tratandose de delitos cometidos en los lugares que, si bien no nertenecen,
desde cl punto de vista geogréfico, al territorio de la Repfiblica, son,
sin embargo, considerados como territorio nacional. Se consider:-in r-nmo
ejecutados en territorio do la Repfiblica, de acuerdo con el articulo 5° del
mencionado ordenamiento:
I. Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta
mar, a bordo de buques nacionales;
II. Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto
en puerto 0 en aguas territoriales de otra nacién. Esto se extiende al
caso en que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juz-
gado en la nacion a que pertenezca el puerto;
Ill. Los cometidos a bordo cle un buque extranjero surto en puerto
nacional 0 en aguas territoriales de la Republica, si se turbare la tran-

'9 Ver articulo 19 del Cédigo Penal.

416 ZNTRODUCCION AL ESTUDIO ner. nzmzcno

quilidad pfiblica 0 si el delincuente 0 el ofendido no fueren cle la tri-

pulacién. En caso contrario, se obraré conforrne al derecho dc reci-
procidad;

IV. Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales 0 extranjeras

que se encuentren en territorio 0 en atmésfera 0 aguas territoriales na-
cionales 0 extranjeras, en casos anélogos a los que sefialan para buques
las frarrtiones antcriores, y

V. Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.

 INDICE ALFABETICO DE MATERIAS

(Las mimeros hacen rejerencia a las pciginas; los precedfios de n., a las notas.)
 A Analogia, 335, 342, 367
Analogia, como método de integracién, 342,
Absoluta pretensién de validez, 29 353, 367
Accién, como derecho ubslracto, 236 Analogia dc disposiciones, 363
Accién, como derecho a sentencia, 237 Analogia de supuestos, 368
Accién, como derecho a obtener una senten- Aplirracién del derecho, 318
cia justa, ‘Z41 Apiicacién del derecho, problemas re]aciona-
Accién, como derecho concreto u tulela juri- dos con ella, 323
dica, 210 Aplicacién de sanciones penales, 322
Accién, como derecho pntestativo, 242 Aplicncién oficial de las normas juridicas, 322
Accién, como Inncién del derecho subjetivo, Aplicacién privada dc las normas juridicas, 322
231 Arbitrio judicial, 34, 380
Accién, como putencialidad y como uctuaciim, Argumento a contrario, 335
231 Argumenlos 11 pari, a majori ad minus, 0
Aocién en repeticién dc lo inclebido, 23-4 minori ad majus, 335
Accién refleja, 189 Aulodefcnsu, 227
Acciones dc mera declaracién negativn, 232 Autonnmia de Ia moral, 22. 32
Acciones dc simple apreciacién, 0 declarati- Autonomia del poder estatal, 104
Yas, 232 Axinlugia Juridica. 120
Aciones iniundadas, 236 Axiomas cle la Ontologia Formal del Dere-
Actos dc comercio, 147 cho, 268
Actos merilorios, 309
Actos juridicos, 183 B
Actos juridicos celebrados en el extranjero,
4-13 Bezeichnungstatbestnnd, 320
Aclos licitos, 221 Bien. 189
Aclos obligatnrios, 182, 221 Bien inmediato, directo 0 dc primer grada
Aclos pennilidos, 221 239, n. 27
Autos potcslalivos, 221 Bien mcdialo, indirecto 0 de segunda grade,
Autos prohihidos. 221 2'29. n. 21
Actos supraerogalorios, 312 Bicnos situados en e1 Distrito Federal y Te-
Acuerdos imernucionales, como fuentc formal rritories. -113
del derecho positivo, 76 Bilnlcrulidad del derecho, 15, 27, 33
Acumulacién do sanciones, 304 Hill of Rights, 109, 110
Administracifin Pfiblica, 139
Alimemos, 93 C
Ambito personal do vigencia de los preceptos
legales, 80, 82, 403 Czimara de orig:-in, 55, 57, 58
Ambiln espacial de vigencia de los preveplos Czimara revisora, 55, 57, 58
legales, B0, 403 Calpavidad, 412
 420 INDICE ALFABETICO DE MATERIAS

Capacidad juridica de las personas fisicas, Cédigo de Jusliniano, SI, 53

272, n. 1 Cédigo dc Napoleén, 53
Caricter social del derecho y los con\'encio- Coercibilidad del derecho, 21
nalismos, 25,- n. I Coirnpcrium, 99
Cams do derechos. 53. 109. 110 Comcntarislas o poslglosadores, 408
Casos no previstos. 335. 342 Comitas gentium, 408, 410
Caslign, 302 Conrcplos juridicos fundamentlcs, I19, 161
Cauaalidad, 5, 6, 172 Corlcurso ideal o formal, 304
Cicncias-dc nxiomas, 127 Comliciim dc los exlranjeros, 405
Cienciaa explicativas, 127 Cnnrliciones de la accién, 241
Ciencias ideogréficas. 127 Condicién juridica, 172
Ciencias nomogrificas, 127 Conflictos dc leyes, como uno de los proble-
Ciencias nomotélicas. 127 mas del derecho imernucional privado, 405
Cicncias normativas, I27 Conflictos dc leyes, doctrina dc -Pillel, 410
Clasilicacién cle las ciencias, I26 Conflictos de leyes en el espacio. 130, 150,
Clasificacién de las disciplinas filoséficaa. 117 403 ‘
Clasificacién do las normas juridiras desde el Confliclos do leyes en el tiempo. 130. 388
punto dc vista del sistema a que pertene- Consecuenciaa dc derecho. 14, 172. 175
cen, 79 Consecuem-ins juridiras primaries y secunda-
Clasificacién dc las normas juridi:-us desde el ria5. 295
punto dc vista -dc su lueme. 79 Consejos de la saga:-idad, 9
Claaificacién de las normas juridicas desde cl Comnetudo ubmgatoria, 343
punto do vista do su fimlrito especial dc Constitucién, 108. 137
validez. 80 Constitucifin flexible, 110, n. 27
Claaificacién do las normas jurfdicas desde el Conslilucién rigida. 110. n. 27
punto do vista do an émbito temporal dc Conlratos, 183
validez, 8| Convencién dc Ginebra sobre la letra de cam-
Clasilicacién de las normas juritlicns desde cl bio, 79. n. 1
punto dc vista dc an émbiln material cle Convencionalismos sociales. 25
valida, Bl Convencionalismos sorialcs y normas juridi-
Claaificacién do las normas juridicas desde cl cas. 25
punto do vism de su émbim personal de Tesis de R. Jheringz, 30 -
valida, 82 Trsis de C. Radlvrurh, 28
Claaificacién de las normas juridir-as desde cl Tesis dc L. Reraséns Siches. 3|
punto do vista de su jcrarqyia, B3 Tesis dc F. Somlé, 3|
Cluificucién dc las nomms juridicas desde el Tesis de R. Stammler, 29
punto de vista dc sus sanciones, B9 Tesla dc C. Del Vecchio, 27
Clasificacién dc las normas juridiras desde cl Convcnciones inlernacionales, 76
punto dc vista dc su cualidad. 91 Convenios, IB3
Clasifioacién dc las normas juridims desde cl Costumbre, romo fuenle formal del derecho,
punto dc vista dc nus relaciones de comple- 61, 336
menlacién, 92 Coslumbre contra legem. 65, 343
Claaificacién de laa normas juridicas desde el Costurnbre delégada, 64
punto do vista dc su relncién con In volun- Costumbre clelegante. 64
tad do los particulares. Normas laxativns Costumbre indiferencinda. S2
y normas dispositivas, 94 Costumbre juridica, 31, 37. 47, 61, BO, 336
Coaccién, 298 Costnmlrre juridica derogaloria, 64, 343
Coaccién fisica, 235 Costumlnre juridica en el derecho mcxicano,
Conccién psicolégica. 235 381

~~_‘
INDICB ALFABETICO DE MATERIAS 421

Costumbre praeter legern, 343, 356 Derecho de accién, teoria dc Cnvielin, £0

Creditor, 206 Derecho de acciim, teoria dc Chiovenda, 242
Cuasicontratos, 183, 184 Derecho cle accién, teoria dc Kelsen, 192, 232
Cuusidelitos, 183, 184- Derccho de accién, teoria do Alfredo y Hugo
Culpa, 311 Rocco, 237
Cumplimienlo iorzoso, 300, 302 Derecho de aceién, teoria de Wach y Bfilow,
241
D Dercclio dc contradiceién o de defense, 248
Dcrecho de contradiccién o cle defenn, tesis
Dniio, 301 dc Chiovenda, 249
Deber, concepto kantiano, 8 Derecho de libertad, 215
Deher condicionado, 10 Derecho de libertad, tesis cle Kelsen, 219
Deber exigible, 15 Dereclio de lilaertad, deiinicién negative, 219
Deher juridico, 259-271 Der-echo de libertad, delinieién positive, 222
Deber juridico, como obligacién ética indi- Derecho de libertad, tesis de Hugo R0¢c0, 222
recta, 260 Dereeho do peticién, 252
Deber juridico, tesis de Kelsen, 266 Derecho de veto. 55
Deber juridico, tesis dc Laun, 260, 265 Derecho del obligado, 204
Deber juridico, tesis de Radbrurh, 267 Derecho del pretensor. 204
Deber moral, 260 Derecho escrito, 43
Debitor, 206 Derecho iormalrnente vilido, 40
Decreto, B8, n. 13 Derecho instrumental o adjetivo, 145
Defense, como elemento del proceso}, 247 Derecho Internaeional Privado, 150, 405
Defense legitima, 288, n. 3. 296 Dereclio lnlernacional Privado, sun problema,
Delito, 141 segfin Niboyet, 405
Delito continuo. 305, 11. 19 Dereclio Internacional Publico, 145
Demands. judicial, 217 Derecho intrinsecamente vilido, 44
Dereclio absoluto, 199 Dereeho justo, 43
Derecho Administrative, 139 Derecho Mercmtil, 147
Derecho Aéreo, 153 Derecho natural, 40
Derecho Agrnrio, 151 Derecho natural dominativo, 50
Derecho a la prestacién, 192, 195 Derecho natural preceptivo, 50
Derecho a la conducta ajena. 198 Derecho no escrito, 43
Derecho a la propia conducta, 198 Derecho objetivo, 36
Derecho Civil, 146 Dereclio Obrero, 152
Dcrerlio Comparado, 162 Derecho Penal, 141
Derecho Constitucinnal, 137 Derecho Penal Disciplinario, 142
Derecho consuetudinario delegado, 64 Derecho Penal Militar, 143
Derecho consuetudinurio delegante, 64 Dcreclio personal, o de erédilo, 205-215
Derecho consuetudinario derogatorio. 64- Dereclio positivo, 40
Derecho dc uccién, E4, 202, 227-252 Derecho prernial, 310
Derecho dc accifin, deiinicién, 229 ‘ Dererlio, principales acepciona de In pala-
Derecho de accién, principales teorias, 230 brn, 36~51
Derecho de ac<'i6n, teoria de la ac<-i6n-dere- Derecho privado, 131
cho. 230 Derecho privado y derecho pfiblieo, distin-
Derecho dc accién, teoria de la acci('m-me- ci6n, 131-136
dio, 230 Derecho Proresal, 143
Derecho de accién, teoria de In autonomia, Derecho Pfililieo, 131
233 Derccho racional, 44
422 INDXCE ALFABETICO DE MATERIAS

Derccho real. 205-215 E

Derecho real, tesis de Kelsen, 194
Derecho relativa, 199
Der'echo subjetivo, 15, 17, 36, 186-205
Derecho subjetivo, concepciones positivista y
no positivism, 224
Derecho subjetivo, delinicién dc Chiovcncla,
242
Dcrecho subjetivn, teorias que lo explieun,
186-197
Derecho substantive, 145
Derecho uniiorme, 79
Dereclio vigente, 37
Derechohabiente, 16
Derechos adquiridos, 390-393
Derebhos generadores, 230
Derechos politicos, 255
Derechos politicos, tesis de Jellinek, 255
Derechos politicos, tesis dc Kelsen. 256
Dcrecltos politicos. de acuerdo con la Cons-
titucifm Mexicana, 257
Derecbos sancionadores. 230
Derechos sin sujeto, 282
Derechos subjetivos, principales clasifieacio-
nes. 198-205
Derechos subjetivos privados, 201
Derechos subjetivos piililicos, 201
Derechos subjetivos piihlicos, clasificacién de
Jelllnek, 201 - Estaclo rle las personas. 412
Derechos que se traducen en la fncultad dc
pedir la intervencién de los érganos del
Estado en provecho de intereses individua-
les, 201
Deuda, 15 _
Deud-rt de juego, 234
Dcsuemdo. 343
Diario Ciicial, 55
Digcsto, 51
Disciplinas juriclicas, 113
Disciplinas juriclicas auxiliares, 155
Disciplinas jurirliras csperiales, 136
Disciplinas juridicos iundamenmles. 115-131
Discusién de iniciativas dc ley, 54, 55
Disposicién, como elemento dc la norma ju-
ridica, 13. 171. 313
Divisio rerum, 282
Doclrina, 76
Dominium, 100
Efectos juridicos, 170
Eiicacia juridica, 177
Eiecutorias de la Suprema Corte dc Justicia,
69
Elemenlos del Estado, 93
Empresa, 149
Enlace causui, 174, 176
Enlace juridico normativo. 174, 176
Equidad, 49, 336, 3'16, 372
Equidnd, como método de integracicin, 372
Eqniclad, concepto arislolélico, 49
Equidad individual, 346
Equidacl, su papel en el derecho rpexirano, 305
Eqnidad v principios generales del derecho,
374
Escuela Analitica Inglesa cle Iurispruclencia,
121
Escuelu. del Dereclto Libra, 347-356
Escuela cle la Exégesis, 333-339
Escuela cle los Glosadores, 409
Escuela de los Comenlaristas o Postglosado-
res, 408
Escuela Fruncesa de derecho internacional
privado, 409
Escuelas de interpretaciim, 331-355
Eslndo, 97-111
Estatalidad dc] derecho, 45
Estatutos, 403
Estimativa Juridica, 119
Estrechez dc la conciencia ‘v£1l0l'B.livtt, 47
Estructura légica dc la proposicién juridica,
I4, 169
Exceptio est strictissimae intcrprcmzionis, 336
Expectativas, seglin Merlin, 390
Expresién, sus elementos. 325
Expresiones legales equivalcntes, 327
Exterior-idad del derecho, 19
Exterioridacl de los convencionalismos socia-
lesi 26, 32, 33
Extralerritorialidad dc la ley penal. 414-
F
Facticidad, 7
Facullad, segun Merlin. 390

INDICE ALFABETICO DE 1\IA'l‘£l\1A5
Facullad legal, scgfm Baudry-Lacanlinerie y
Houques-Fourcade. 391
Facultad natural, 17
Facullacl nonnativa. 17
Facultades exlraorclinurias. 54, n. 4
Facullado o pretensor, 16
Facultas agendi. 198. 223. 240
Facnlms' exigendi. 198, 230
Faculras omiucndi, 198, 223
Faculms opwndi. 2'23
Fideicnmiso cle lnmilia. 285
Filosolia del derecho. 115
Filos-ofia genrrnl, 115
Fines no oliligatorios. 12
Fines obligatorios, I2
Formas de socializncién. 157
Formas exlrinsecns c inlrinsecas de los actos
juridicos. 414
Fortuna dc lierra y lortuna flntantv. 235
Fuentes forma_l_§s del orden juritlim. 51
Fuentes hist6_r_icus clcl ordrn jurirlico. 51
Fuentes reales del orden jurirliro positivo, 51
Fuerza normgliva de los hechos, 6?.
Fundaciones. 279, 288
Funcién adminislraliva, 139. 229
Funcién jurisdircinnnl. 107. 144, 228
Funcién legislaliva. 53. 101
Funciunes del Eslado. 107, 139
Fundamental Orders. 109
Fusifin dc supuestos juridiros. 177
G Iniciurién dc la vigenriu dc las leyes. sistema
Caranlia criminal y garantia penal, 380
Gnrantias dc derecho pliblico. segfm Jellinek.
252
Garantias jurirlicas. 253
Garnntias poliliras. 253
Carnmias soriales, 253
C-losadores, 409
Crarlo de prctensién dc valirlcz del derecho y
los cunvcncionalismns sociales. 29
Gmdos cle ins-ulidez, B9
H Inlerés medio. 190
Her-ho, 170
Ilerbo juridico cle dcsignacién, 320
llechos juridicos, 169-I86 '
T
-1-23
llccllos juridicos. clasificacién dc Camelutli,
I30
Hechos juridicos, clasificacién dc los autores
lranceses, 183, 18-1-
llerlws juridicos rompatibles, 179
Herlrus juridicos dc eficacia diferida, 177
Hechns juridicos de eliracia principal. 117, 182
Hécluos juridicos de aficncia secundaria, 182
l'l£!(‘llOS juridicos llumanos 0 volunlarios, 181
l-lerhos juridicos incompatibles, 179
Hechns juridicos nalurales 0 casuales, 131
llezlernnomia, 22
llipfitcsis cientificas, 7
llipélesis normalivas. 9. 13, 169
llisloria del derecho. 160
I
lmperntivns categzériros. 9
Imperatives hipotéliros. 9
lm11erati\'0s pragmfilicus, 9
lmpcrium. 100
lrnpulnrlfin. 3l9
lncocrcihiliducl tle la moral, 21
lndemnizar-ifin, 301
in<ii\-isihiliclad del poder estatal, 105
lnewislencia. 89
‘flfil-€m.;n gnduflh-a_ 120
lniriacién de la rigzem-in de las leyes, 57
Iniriacién de la vigzcnrin rle las leyos, sistema
sinrrfinito. 60
SlIl‘('§l\‘0. 58
lnir-iali\'a.= de ley. 54
Instituciones de Iilstiniano. 51
Institurionos jurirlirtm, 128
lnstitnciones juriilivas primarins_ 128
Il'lFIllIl(‘l0n85 juridirns secundarias, 128
Intrgrari-Sn. I29, 323
Inlegzravifin, princjpalcs procedimiemos. 366-
379
Inwrés, 132. I89
lntr-1'65 de primer grade, 238
lnu'.rr'*s dc Segundo grado, 238
lnlerés pfillliro. 132
Interioridnd de la moral, 19, 32
Inierprelarién, 129. 325
Inlcrpretacién auténlica, I29
 424 INDICI-I ALFABETICO DE MATERIAS

Interpretacién, como exégesia cle la ley, 332 Juicios simérieos a priori, 4

lnterpretacién, concepto, 325-333 .lu1-isprudencia, como fuente del derecho, 68
Interpretacion dc la ley, 321 Jurisprudencia dc In Suprema Corte dc Jus-
Interpretacion do Ia ley, diversos métodos. ticia, as
331356 Jurisprudencia del Tribunal Fiscal cle la Fe-
Interpretacion de la ley, segfin Radbruch, 350 tleracion, 75
Interpretacién de las leyes penales, 379’ Iurisprudencia no obligatoria, 69
Interpretacién de normas individualizadus, 330 Jurisprudencia obligatoria, 69, 330
Interpretacién de normas generales, 330 Jurisprudencia Técnica, 124-
Interpretacion doctrinal, 129, 330 Ius ad rem, 208
Interpretacion e integracién de la ley civil, Ius civile, 147
segun el articulo 14- constitucional, 379, 381 Ius gentium, 14-5
Interpretacién e integracién en el derecho luz respondendi, T7
mexicano, 379-388
Interprelacién e integracién, segfin Gény, 339-
L
347
Interpretacién e imegracién, segfin Kelsen,
Lagunas dc la ley, 70, 12.9
351 Lagunas dc In ley, tesis cle Kelsen, 353
Interpretacién filolégica, 351
Lugunas de la ley, tesis de Zitelmann, 359
Interprelacién gramatical, 344
Lagmas técnicas, 354, 364
Interpretacion gramatical e interpretacion I6-
Legalidacl, 19
gica, segfin Gény, 340
Leges imperjeczae, B9
Interpretacién judicial, 129, 330
Leges minus quam. perjecme, B9
Interpretacién juridica, sus autores, 129, 329
Leger nomrae, 5, n. 4
Interpretacién jurisprudencia], 129, 330
Leges plus quam perfectae, 89
Interpretacién legislativa o auténtica, 129, 330 Legislacién, 52
Interpretacién légica, 334
Lea: rei sitae, 409, n. I0
Interpretacién l6gico—sistemfitica, 351
Ley, 52, 88, n. 13
Interpretacién oficial cle la ley, 330
Ley cle causalidad juridica, 174
Imerprelacién, segfm la Escuela Histérica,
Ley natural, 5. n. 4, 174
339
Leyes prohibitivas, 0 de interés pfiblico, 95
Introduccién al Estudio del Derecho, 153
Leycs relalivas al estado y cupacidacl dc las
lnveterata consuetudo, 61
personas. 412
Irretroactividad de la ley, excepciones, 399,
Libre investigacién ciemifica, segfin Gény, 344
40! Lihertad de la voluntad, 216
[us cogens, 94-
Libertad en sentido juridico, 215
lus dispositivium, 94 Libertarl en sentido juridico, definicién nega-
tiva, 219
I Libertad en sentido juridico, definicién posi-
tivn, 222
Iuicios asertoricos, 4, n. 2 Libel-lad en sentido juridico, {$35 rle Hugo
Iuicios apocllcticos, 4, n. 2 Rocco, 222
Iuicios alrihutivos. 17 Libertad natural, 217
Iuicios enunciativos. 4- Locus regiz actum, 409
Iuicios imperatives, 17 Lligica Iurldicq, 268
Juicios normativos, 3
Juicios que expresan una necesidad condicio- ' M
nado, 10
Inicios sintéticos a posteriori, 4 Meclidas dc seguriclad, 395, 307
 INDICE ALFABETICO DE MATERIAS 425

Meclidas dc seguridad patrimoniales, 307 Normas imperatives, 16

Medidas de seguridad personales, 307 Normas imperative-alributivm, 16
Mediclas jurldicas, 306, 307 Normas inlerprelativas, 92
Medidas juridicas preventivas, 306 Normas locales, 80
Medidas juridicas represivas, 307 Normas mixtas, 86
Mérito, 312 Normas municipales, 80
Mélodo exegélico, 333-339 Normrls nacionales, 79
Método tradicional dc interpretacién, 333 Normas negativas, 91
Métodos de interpretacién, 331-356 Normas orclinarius, 35
Método tradicipnal dc interpretacion, critics Normas permisivas, 92
do Gény, 337 Normas positivas, 91
Moral, 15 Nonnaé preceplivas, 91
Moral pragmética, 19 Normas primarias, 92, 295
Moralidad, 19 Normas primarias, segfin Kelsen, 192
Moralidad positivo, 25 Normas prohilaitivas, 91
Multa, 304 Norrnas reglamentarias, 35
Normas religiosas, 2?
N Normas sancionadoras, 92
Normas secunclarias, segfin Kelsen, 192
Nacionalidacl, 102, 405 Normas suplctivas, 9-1-
Naturaleza de las cosas, 345 Normas taxazivas, 94
Necesidad conclicionada, 10, 318 Normas unilaterales, 15
Normas, 3-14- Nulidad absoluta, 8_9, n. 15
Normas ahstraclas o generalm, 84 Nulidad relativa, B_9, n. 15
Norrnas bilateralcs, 15 0 .
Normas conslitucionales, B5
Normas declarativas. 93
Normas de comportamiento, B6 Objeto do la interpretacién juridica, 327
Normas cle clefinicién, 93 Objeto de derecho, 213
Normas dc derecho oonsuetudinario. 6], B0 Obligaclo, 16
Normas dc derecho escrito, 80 Ubligaciones civiles, 195
Normas cle derecho lcgislado, ‘I9 Obligaciones éticas, 15
Normas dc derecho no escrito, 80 Obligacion ética clirecla, 260
Normas de derecho privado, 81, 128 Obligaciones imperfectas, 235
Normas dc derecho publica, Bl, 128 Obligaciones naturales, 195, 234-
Normas dc duracion de la vigencia, 92 Occasio legis, 341
Normas dc-extincion cle la vigencia, 92 Ontologia Formal del Derecho, 268
Normas del iniciacion cle la vigencia, 92 Opinio iuris sea necessitntis, 48, 62
Normas dc interpretacién, 92, 329 oposicion contradictoria entre tesis jurispru-
Nonnas de organizacién, B6 clenciales, 71
Normas clerogatorias, 92 Orden jerérquico normativo en el derecho me-
Normas cle vigencia determinada, 31 xicano, 36
Nomms de vigencia indeterminada, 81 Organos del Estado, I34, n. 8
Normas disposilivas, 94 Urganizacifin, I08
Normas especiales o individualizadas, B4-
Normas extranjeras, 79 P
Normas federales, 80
Normas generales, BO Pasta sum‘. servanda, 146
Normas abstractas, 82 Paises do derecho escrito, 53

l 4
 426
Palrimonio cornercial y patrimonio privado,
235
Patrimonio hercdilario, 285
Patrimonios dc Heszino o cle afeclacién, 282
Patrimonios dependiemes, 283
Patrimonios independienles. 2B3
Pntrimonios impersonales, 233
Patrimnnios personales, 283
Pays rle coutumes, 53
Pays de droiz écrit, 53
Peculio, 281» _ Proceso teleologico, 12
Pena, 305
Permanencin de In ley, segL'|'n Pillet, 410
Persona, concepto juridico, 271
Persona, en sentido moral, 276
Persona fisica 0 persona juridica individual,
271, 275
Persona, principales acepciones del vocablo.
273
Personalidud ética, 2'16
Personas juridicas de interés privado, 291
Personas juridicns de utilidad pfiblica, 291
Personas morales, 278
Personas mornlcs artificiales, 279
Personae morales nalurales, 279
Personas morales, segfin el Cédigo Civil del
Distrito Federal, 272
Personas momles, teoria cle In ficcién, 278
Personas morales, teoria dc los derechos sin
sujeto, 282
Personas morales, ieorias renlistas, 286
Pcrsonas morales, tesis de Francisco Ferrara,
288
Plan of Government, 110
Plcnilud hermética dd orden juridico, 359
Pulalacién del Eslado, 100
Peder del Estado. 102
Peder juridico (tesis de Chiovenda), 243
Positividad, 7, 37
Positivismo juridico, 40
Poslghasadores 0 comcmarislas, 408
Premio, como niedida juridica. 313
Pyérroggztivas del ciurlmlano, 257
Presupuleslos proccsales. 241
Prelensor, 16
Principio dc irretroaclividad dc Ia ley, 389
Principios apodictico-précticos, I0
Principius aseruirico-prficticos, 10
Principios de In habilidad. o reglas técnicas, 9
‘_..
INDICE ALFABI-ITICO DB MATERIAS
Principios generales del derecho, 129, 337, 370,
374
Principios generales del derecho, jurispmdem
cia cle la Suprema Corte, 384
Principios problcmético-précticos, 9
Proceso, fase declaraliva, 247
Proceso, Iase ejecutiva, 251
Proccso legislativo, 53
Proceso, sus elementos en la [ase declaraliva,
248
Promulgacifin dc la ley, 60
Publicacién dc la ley, 60
Q
Querer empirico, 23
R
Ratio )'|m's, 341
Ratio legis, 341
Razonamienln dc analogia, 335, 342, 367
Recepcién del derecho romano, 53
Reflejos. I94
Reglas convencionales, 25
Reglas del trato externo, 26
Reglas del trato social, 26
Reglas lécnicas, 10
Rclacién juridica procesal, 14-1, 247
Relacién juridica procesal de contradiccién 0
dc defense, 248
Relacién juridica procesal de ejecurién, 25!
Belaciones de coordinacién entre nonnas ju-
ridicas, 83
Relacioncs juridicas de coordinacién, 134
Rclaciones juridiras de snbordiuarién, 134
Reparacién del dafio, 302
Res alicuius. 282
Res nullius, 282
Resarcimienlo, 309
Rcsolucionm judicialcs secundum Iegem, prac-
ter lcgem. y contra legcm, 356
Resoluciones judiciales, sus relaciones con la
ley, 356
Rcspansa prudcnlium, 77
Restitucién. 303
Retroactividad, 130, 388
Retroactivirlad en derecho procesal. 401
Retroaclividad, teoria dc Baudry-Lacantinerie
y Houques-Fuurcade, 391
 INDICE ALFABETICO DE MATERIAS
Relroactividad, teoria dc Bonnecase, 396
Retroactividad, teoria dc los derechos adquiri
dos, 390
Reltoaclividad, teoria de Roubier, 392
S juridica, 61
Sancién, 295
Sancién dc Ins normas jnridicas, 34, 295
Sancifin dc los convencionalismos sociales. 31,
34
Sancién dc las leyes por el Ejecntivo, 55. 60
Sancién pecuniaria, 307
Sancién premial, 309
sanciones, clnsificacién, 298, 307
Sanciones juridicas, formas mixlas, 303
Semanario Judicial de la Federacién, T3
Scmencia, como elemento del proceso, 247
Sentido dc la ley, 327
Siiogismo juridico, 321
Sistemfilica Juridica, 127
Situncionc» juridicus abstraclas y concretas,
396
Solmrania, 103
Sociologia juridica, 155
Status, 101
sujeto activo, 16
Suieto pasivo, 16
Supremo Podcr dc la Federucién, 54, n. 4
Supneslo juridico, 13. 169
Supuesto juridico primario y supuesto juri-
dico sccundario, 295
Supuestos juridicos complejos, 176
\
Supuestos juridicos dependientes, 176
Supueslos juridicos indepenrlicnles, 176
Supueslos juridicos simples, 176
Supueslos juridicos y consecuencias dc dere-
cho, 172
Supueslos juridicos 3: hechos juridicos, 169
Sustilucién procesal, 241, n. 35
T Verkcrhssiucn, 65
Talién, 227
Técnica, 317
Técnira de aplicacién. 318
Técnica de formacién de los preceptos del
derecho, 313
427
Técnica juridica, 129, 317
Técnica legislaliva, 313
Teoria fundamental del derecho, 119
Teoria general del derecho. 120
Teoria romano-canénica sobre la costumbre
Térrnino, 178
Terrilorinlidatl dc la ley, 404
Territorialidad de la ley penal, 414
Terrilorio dei Estado, 98
Tcsis jurisprudenciales. 68
Titulos juridicos, 172
Titulos juridicos imperfectos, 176
Titulos juridicos perfecios, 176
Trahajns prepuratorios, 334-
Trahajos preparalorios, su papel en la teoria
dc In interpretacifin, segfin Gény, 311
Tralados inlernacionales, 75, 87, 146
U
Ubi cudem ratio. idem. jus, 335
Unidad del poder estatal. 105
Unilaleralidad de los convencionalismos socia-
les. 33
Unfrersilas bnnorum, 230
Unfncrsitas persanarum, 280
Usanccs. 65
Usoa bancarios y mercantiles, 68, 383
Usos suciales, 25
V
Vacalio legis, 57
Validez de las leyes namrales. 6
Validez de Ins normas de conducta. 7
Validez formal del derecho, 7, 37, 44
Ventaja 0 provecho, 311
Vérités de Iail, 4
Vérités de mison, 4
Vigenria, 37
Voluntad del legislarlnr, 327, 331, 333. 357
Volnntad del legislador, scglin la tesis dc Rad-
l)ruc11, 350
Voluntad pura, 23
‘ REGISTRO DE NOMBRES
(Lo; mimeros lmcen relerencia a las pdginas; los precedidas dc n., a las notas.)
 A Brentano, 266
Brinz, 282, 233, 284-
Adiclces, 349 Bryce, 110, n. 27
Adriano, 77 Brunetti, 375
Aftalién, Enrique, 22, 57, 141, 142 Bugnet, 334
Agramonte, Roberto, 156 Biilow, 241, 319
Allara, Mario, 79, n. 1, 86, n. 10, 298, n. 7, Burgunrlius, 409, n. 10
405
Antolisei, 306 C
Aristéleles, 49, 373, 374-
Arminjén. P., T9 Calicles, 41
Asrnrelli, T.. 149, 150, n. 33 Carlos 11. 109
Aubry at Ran, 89, n. 15 209, 210 Cnrnelulti, Francesco. 130, 169. 180. 182, ‘Z39,
Austin. 25 n. 25. 245. 301, sus, 309, 370, n. 4, 401,
Aznziratc. Mariano, 374-. :1. 18
Carrancé gr Trujillo, 305, 306, 307
B Carry, P., 79
Casfiis y Santalé. 241. 243, 244, 251
fiaron, 160 Caso, Antonio. 118. 161, 162
Balrln, 408 Cesarini Sforza, Wirlar, 40
Barén. 280 Cino de Pistoia, 408
Bdrtolo. 409
Colin et Capitant. B9, n. 15
Ballrlry-1.a<-nnlinorie. 39. n. 15, 205, 206. 391 Comte, Augusto, 156
392 Cooley, 138, n. 4-
Bergzllolml. 121
Curnil, Jorge, 165
Bekker, 283. 349 Cossio, Car10s. 329. n. 6. 331. n. 9. 370. n. 3
Bcnel-:0, 266 Coviello, Nicolés, 227, 230, 231. 232_ 370, n. 4,
Bernard, Clamle, 287 383, n. 5
Beseler, 293 Cuello Calén, E, 141. 1-12. 305, 306, ssn
Benrlant, 336 Cucvh, Mario dc la. 152
Rierling, 83, 121 Cllinvenrla, 241. n. 35. 2-12, 213, 2-11, 2-15. 216.
l1ir|cmeyer, 306 247, 249, 251
1llnn(1('m|, 333
llmlenheimer. El1_!'£€!T'. 123. n. 9 D
11m=r‘1<, A11g11sl. .'-151
llnhlnn, 28-1- Danz, E., 349
1lni.=l('1. 211. 336 D‘.-‘\r;'€'nlré, 409
llnnncrase. 89. n. 15. IP13. 184. 205, 206. 207. DPy_'t‘r:k01h. 237
208. 210. 211. 388. 390, 396. 398 Del \'cr'c1-110. C.. 10. 11, n. I3. 13. 20, n. 10.
110rP1|:|rrll. 165 21'. 23, 119. 130. 221. 371. 872. 384-
11nr;zPau<1. 138 Deleilo y Pifilwla. 105:5. 41, 1'1, 12
Bnrja Sorinno. Mannrl. 89, n. 15 D¢~n1:1|_1h'*, 333. 336
Bunllenois. 409. n. 10 I1<~mo.':u\=.. 209
 132 REGISTRO DE NOMBR ES

Demolomhe, 333 H
Demburg, 348
Diego, Clemente cle, 68, ns. 26 y 27 Hartmann, Nicolai, 12, 23, 26, 50, 259, 263,
Djuvara, Mircea, 63, 69, n. 23 264
Dos Rois, Alberto, 227, 228, 230, 235, 236, Heck, Ph., 349
238, 241, 24-6, 248, 249, 250, 251 Heinrich, Waller, 13, n. 6, 25, n. 1, 64
Duguit, 131 Helmholtz, 5. 172
Du Pasquier, Claude, 52, 53, 61, n. 10, 128, Heller, H., 47, n. 21, 9B, n. 2
130, 135, 199- 200, 297, n. 6, 350, n. 8 Hellwig, 241, n. 34, 249
Heréclilo de Efeso, 43
E Hobbes, T., 42, n. 15, 106, 216
Hfiffding, H., 117
Ehrlich, Eugen, 62, 109, 159, 349 Holchkiss, 153
Enriquez, Enzo. 1]0 ' Holder, 241, n. 34
Esleva Ruiz, Roberto, 65, n- 25 H5lliger, H-, 133
Enrique IV, 108. Houques-Fourcade, 338-391, 392
Huber, Eugenio, 358
F Huber, Ulrich, 410
Hnc, 334, n. 1
Fadda, 24-1, n. 34 Husserl, E., 123, 176, 325, 323
Fardis, 98, n. 4 Husserl, Gerhart, 123
Fcnet, 334, n. 3
Fernfindez Nfifiez, 4, n. 3 I
Ferrara, Francisco, 271, 274, 280, 2B2, 233,
Invrea, F., 172, 176, 177. 179
284, 285, 287, 288, 289, 290-294
Fiore, Pascual, 150, 404, 4-08, n. 7, 409, n. 10
Froga, Cabino, 88, n. 13, 107, n. 21 J
Iapiot, 89, n. 15
G , .1€1|inek, Jorge, 62, 93-111, 191, 201, 252-257,
259
Calén Cutiérrez, E., 42, n. 14, 123, n. 9
Jenofonle, 41, n. 12
Galgano, Salvador, 165
Jhcring, 12, II. 15, 26, 30, 135, 135-191, 239
Coos, 7, n. 6, 326, ns. 1 y 2
Iustiniano, 53
Garcia Moreme, Manuel, 4, n. 2, B, n. 7, 16,
n. 4 K
Garcia Olnno, Fernando, 22, n. 12, 57, 141-
n. ll, 142, n. 14 Km, a, 9, 11, 19, 20, 22, 23, 24, 62, 100.
Carcia Rojas, Cabriel, 3, n. 1 216, 260-267
Garrigues, 66, -11- 25, 147, n. 27 Kantorowicz, 349
Caudement, 208, 209, 213 Karlowa, 293
Gazin, 21.13, 209., 213 Kaufmann, Félix, 122
Gény, 61, 63, 333, 334, 337, 339-350 Kelsen, 3, n. 1. 5, n. 4, B, n. B, 9, 37, 63, 83,
C-ierke, Otto, 241, n. 34, 287 100, 105, n. 16, 122, 127, 133, 169, 173, n. 7,
Gnaeus, Flavius, 348 187, 191-198, 201, 202, 203, 220, 232, 256.
Grau, K. 1., 120 257, 259, 266, 267, 276, 347, 351, 352, 353,
Crispig-ni, 306 354, 355, 363, 404
Crocio, 1-1., 43, n. 15, 145 Kitz, 9
Gurvitch, I5, n. 2, 16, n. 3, 37, 91, n. 18, 131. Klein, Franz, 358
133, 169, n. 2 Korkounov, N. M., 5, n. 4, 171
RECISTRO DE NOMBRES 433

L Niboyet, 4-05, 406, 4l0, 411, 412, 414

Nicolai, 135, u. 10
Lambert, E., 165
Lask, E., 122 0
Laun, Rodolfo, 10, 260, 261-266
Lorenz, V., 42, n. 14, 123 Ortega y Gusset, I16
Laurent, 333 Ortolan, 205, 212, 214
Le Fur, L., 40, II. 9 Osilia, 374
Legaz Lacambra, 100, n. 7, 105, n. 16, 256,
n. 9, 266, n. I2, 352, 353 P
Leibniz, 4
Lilienfeld, 287 Pncchioni, G., 374, 375, 376
Liszt, 306 Padcrewsky, 17
Longlli. 306 Pekelia, 232, n. 12
Luis XIV, 53 Pereterski, 153
Luis, XV, 53 Petrosizlry, Le6n, 16, 91. 169
Loyseau, 108 Piedeliévre, B9, n. 15
Pillet, A., 410
LL Planiol, M., 63. 205, 209-214. 333- 394
Plauto, 273
Llamhias do Azevedo, 310. n. 31
Plosz. 237
Poincaré, H., I17
M Polacco, V., 207, 208_
Rlnggiore, G., 374 Politia, N., 76. n. 32
Mantilla Molina, Roberto, 150, n. 34 Posada, Adolfo, 110, n. 25, 138, n. 3
Marcaclé, 333 Pothier, 169, 184
Mania, Angelo cle, 309-314 Puciarelli, E., 368, n. 2
Mover, Max Ernst. I23. n. 9, 349 Puclna, 280
Medina Erlaavarrio. José. 15. n. 1. 29. Pufendorf, 42, n. 15
34. n. 1'7, 122, 123, 155, n. 43. 157, F‘? 9"?
uh;-1 Pugliatli, Salvador, 66, n. 24
328. 351, n. 9 Pugliese, Giovanni, 233, n. I2
Menrliela y Nfiiel. L., 151 Pumarega, A., 100, n. B
Meneslrinfl. 241, n. 34 R
Merltel. 121
Merkl, Adolfo. 83, 84, 110 Radbruch, G-, 15, 21. 25, 28, 34, 116, 131,
Merlin, 390. 391 139, n. 9, I45, 196, 234, 267, 323, n. 5, 329,
Mes-ser, Augusto, 126. n. 1 347, 349, 350, 377
Meulenaere, O. de, 138, n. 3 llecaséns Siches, Luis, 25. 20, an, 32. ue, n. 2.
Mirelli, 376 162, 277
Mnlineo. 409, n. 10 Reichel, Hana, 347, 356, 353
Moll, Walter, I... 62, n. 12, 108, n. 22 Reinagh, Adolfo, 123
Monlesquieu, 106, 336 Rey Pixsgor. 226, n. 5
Moreira, Guillermo, 234 Robinson, '26_
Moreno, 88. n. I3 Rocco, Alfredo, 66, n. 25, 147, 149, 237. 239
Mortars, 250 Rocco. Hugo, 222, 228, 229, 237-240, 245
Miller-Erzbach, 349 Rodenburgll. 408. 409
Rodriguez y Rodriguez, Joaquin, 148-150, 163-
N 165
Napoleon, 53 Roguin, 131, 135, 211
Newton, 5 Rojinn Villegas, Rafael, 220, n. 2
434 RI-IGISTRO DE NOMBRES

Romero, Francisco, 275, 367, 368 T

Roth, 280
Rotondi, Mario, 374, 375 Terencio, 273
Roubier, Paul, 388, 392-396 Thaller, 149
Rousseau, I. J., 100, n. 8 Thomasius, C., 42 ,3 n. 15
Riimelin, 349, 376 Tiberio, 77
Runde, 345 Tourel, 282

S U

Savigny, 278-282, 293, 348 Ulpiano, 68, n. 2 6, 131

Santi Romano, 139, I1. 7 Unger, 284
Scelle, G., 76, n. 32
Schoelfle, 287 V
Schapp, W., 123
Scheler, Max, 19, n. 9, 266
Vanni, Icilio, 98, n.3
Schlosmann, 349 V_éjar_ Vézquez, Octavio, 143, 153
Schmitt, 4?, n. 21, 133 Vézquez del Mercado, Alberto, 208, 237, 374-
Schopenhauer, 161 Verdross, Alfredo, 76, n. 32, as"
Sclvreier, Fritz, 3, n. 1, 122, 169, 170, 174, 176, Vinnio, 409, n. 10
177, 179, 320 Visscher, 76, 11- 32
Scialoja, V., 153, 163 Voel, Juan, 410
Seabra, Vizconde de, 230 Voet, Pablo, 410
Semprun y Currea, J. M., 226, n. 5
Simoncelli, 241, n. 34 W
Simonius, A~, 64
Wach, 241, n. 34, 249
Simmel, Jorge, 8, 157, 158
Weber, Max, 32, 296, n. 4
Socrates, 41, 42, 43
Weismann, 242
Sohm, R., 77, n. 34, 132, 319, n. 3, 409, n. B
Wieso, L., von, 1 58
y n. 9
Williams, Roger, 109
Séfocles, 41
Windelband, W., 126, 127, 161
Somlé, Felix, 25, 26, 31. 65, 127, 190, n. 9
Windscheid, B., 136-183, 190, 191, 280. 233»
Spassiano, E., 153
342
Spencer, Herbert, 116, 156
Wlznel, K. G., 3 49
Spinoza, B., 217
Wundt, W., 349
Stammler, 11., 25, 26, 29, 43, n. 18, 122
Stein, 211, I1. 34
Sleinhacb, E., 349 X
Sldrnberg, 'T., 349
Xirau, 1., 12.6, n. 1
Stobbe, 348
Stockmans, 409. n. 10 Z
Stuart Mill, John, 121
Suarez, Francisco, 50, 145 Znrco, B8, n. 13
Sujiyama, N., 163 Zilelmunn, 174, n. 9, 354, 360, 361, 362, 363
I 1-

INDICE GENERAL
ii - ---—----V ---1+
‘\--' I
 Pig‘.
P151-mero U HOMENAJE AL |\1.u-:s'rno Euummo GAIQIAMAYNEZ .....Vll
' nu oc1\s|0N ma LA Qumcumasma Bmcnou Dz ESTA Oam............
Pncwoonu mums:-znxcron.................... XXIX
Pnowoonmmrronausmuum
Paomco namumna uqumrra EDICION....

Pmmzmm PARTE
LA NOCION DEL DERECHO

Car. I.—CONCEPTOS DE NORMA Y NATURAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

Iuicios enunciativos y juicios normativos. . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Concepto delay natural..... . . . . . . . . . . ..............
Normas do conducta y leyes namrales. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . ....
Concepto del deber. . . . . ...... . .. . . . . . . . . . . . . . . . .
Teoria kantiana do los impemtivos. .......... .. .. ...........
Reglas técnicus e imperativoa hipotéticoa...... . . . . . . . . . . . . . .
Fines obligatorios y no obIigatorioa..................................... 1I"'|-I MQQ UIGHGB

.° .*'?‘S-":P5*'l‘°"‘ Los imperativos hipotétinos como normas que estublecen un deber condicio-
nado....................... . . . . . . . ...... 13

C.\|>.II.—-MORALYDI-IRECHOH . . . . . . . . . . .............. . . . . . . . . . .. 15

9. Unilateralidad de la moral y biluteralidad del derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

10. Interioridudyexterim-idad........... . . . . . . . . . . . .. . 18
11. Coercibilidad e incoercibilidad.......... .. . . . . . . . . . . . .. 21
12. Autonomia y heieronomia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

CAP. IlI.—EL DERECHO Y LOS CONVE-NCIONALISMOS SOCIALFS . . . . . . . . . . 25

13. Puntos de comacto entre las normas juridica; \_| log c.onW:|'|ci9|13]igmQg,__ __
I4. Tesia de Giorgio delVecchio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
15. Tesis dc Gustavo Rndbmch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....... . .
16. Tesis dc Rodolfo Stammle1'........ . . . . . . . . . . . . . . . . .. .
17. Tesis dc Rodolfo Ihering...: . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. 3$B31“3E%
1B. Doctrina de Félix Soml6.... . . . . . . . . ........... .. . 31
19. Tesis dc Luis Recaséns Siches.... . . . . . . . . . . . . . . 31
20. Exposicién do nuestro punto do vista . . . . . . . . . . . ...... . 33

CAP. IV.-PBINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO . . . . . . . . .. 36

21. Dencho objetivo y derecho subjetivo..... . . . . . . . . . . . . 36

 1:557

438 INDICE GENERAL

Prig.
22. Derecho vigente y derecho positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
23. Derecho positivo y derecho natural. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
24. QE8 ei derecho natural un cédigo dc preceptos ahstractos e inmutables?.. 48

CAP. V.—LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO . . . . . . . . . . . .. 51

25. Nocifin rle Iuenle del derecho.... ........... . . ....... .. . . . . . . . . . .. 51
26. La legisIaci6n...... . . . . ..... . . . . . . .. S2
T 21 El proceso legislalivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 53
28. Sancién. prornulgacién, publicacién . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. 60
\\‘\\§L;§. .2“§j29.
** La costumbre como lueme de derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 61
30. Relaciones del derecho consueludinario con el iegislado. Las tres Im-mas de
la costumbre juridica, segfin Waller Heinrich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 64
. Dislincién entre la costumbre y los usos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 65
. La costumbre en ei derecho mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 66
. La jurisprudencia como fuentc del derecho: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 68
. Procesos de creacirin dc normas individualizadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 75
§‘3§$$E:.‘ La doctrina . . . . . . . . . . . . . . .......... . . . . . . ... . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. 77

LQP. VI.-—CLASlFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. 78

36. Principnles criterios dc clasiIicaci6n..... . . . . . . . . . . . . ........ 78
31. Clasificacién de las normas juridicos desde el punto de vista del sistema
_ a que pertenecen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. 79
Ii.“ 38. Ciasificacién de las normas juridirns desde cl punto dc vista de su luenle. 79
_i\L"", 32. Clasiiicacién dc las normas juridicaa desde el punto dc vista dc su zimbilo
m especial dc validez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 80
_,_§#140.
/H 1 ‘Clasiiicacién dc las nonnas juridicas desde el punto dc vista de su érnbilo
, temporal cle validez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. BI
41.Ciasificacién de las normas juridicas desde el punto dc vista cle su émhilo
5' material de validez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . 81
I‘ n I 7' ' O 0 | I n
\'Jkj___§/_2.___C]as|f1cac1un dc las normas jlll‘ldICflS desde el punto dc vista de su ambnlo
‘/‘Y personal dc validez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. 82
3 43. Clnsificacién de las nonnus juridicas desde el punto de vista de su jerarquia. 83
44. El orden jerfirquico normativo en el derecho mexicano . . . . .. . . . . . . . . . .. 86
45. Ciasificacién de las norms juriclicas desde cl punto dc vista dc sus sanciones. 89
46. Clasiiicacién do las normas juridica: desde ei punto dc visla de su cualidad. 91
4?. Clasificacién de las normas juridicas desde el punto dc vista de sus relacio-
nm dc compiememacién. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
48. Clasificncién dc las normas juridicas desde el punto de vista de su relacién
Cufl la voluntad dc los particulates. Normas taxativns y normas dispositivus. 94

CAP. VII.'—DERECHO Y ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ......... ..o 92

49. Plunleamienlo del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. 97
50. Los elementos del Eslado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. 98
51. El territorio. . .._. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .|. . . . . . . . . . . . . .. 98
INDICE GENERAL 439

Pég.
52. La poblacién . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . .. 100
53. El poder . . . . . . . . . . ..... . . . . . ._. . . . . . . . . . . . . . . ........ 102
54. La soherania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
55. Capacidad de organizarse por si mismo y autonomia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
56. Indivisibiliclad del poder politico,. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
57. —La Constitucién del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

SEGUNDA PARTE
LAS DISCIPLINAS JURIDICAS

CAP. VIII.—FILOSOI-"IA JURIDICA Y TEORIA GENERAL DEL DERECHO. . . . . . .. 115

58. Ciasiiiracién dc las disciplinas juridicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

59 Filosufia del Derecho y filosofia general...... . . . . . . .. 115
60. Ciencia y fiiosofia..'... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
Ramas cle ia iilosofia . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 117
Los temas de Ia Filosufia del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . 119
$?33 La teoria General del Derecho y la Filusofia Iuridica . . . . . . . . . . . . . . . . .. 120

CAP. IX.-LA JURISPRUDENCIA TECNICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

64. Sn objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . ... .... .. . . . . . . . . . . 124

65. Ramas dc la Jurisprudencia Técnica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 125
66. El problema de Ia clasificacién de las ciencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.26
67. La Sistemfitica Juridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
68. La Técnica Iuridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

CAP. X.--DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

69 La distincién entre derecho pfiblico y derecho privado . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

70. Teoria romana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ...... 131
71. Teoria dc Ia naturaleza dc la relacién . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I34
72. Tesis dc Hoguin . . . . . . . . ....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 135
73. Conclusién . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

CAP. XI.—DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS IURIDICAS

AUXILIARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
74 Disciplines juridicas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
75 Derecho Conslilucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13‘!
76. Derecho Administrativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
<1 77. Derecho Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
78. Derecho Pena] Disciplinario y Derecho Mililar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
79. Derecho Ptocesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
80 Derecho Inlemacional Pliblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
 440 INDICE GENERAL

Pég.
Bl. Derecho Civil . - . . - . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
B2. Derecho Mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
B3. Derecho Internacionai Privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. i50
B4. Ramas juridicos de creacion reciente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I50
B5. La Introduocifm al Estudio del Derecho y las disciplinas juridicas especiales. 153
86 Las disciplina juridicas auxiliares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

Trzncrsm Puma
LOS CONCEPTOS IURIDICOS FUNDAMENTALES
CAP. XIl.—SUPUESTOS Y HECHOS IURIDICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

87. La norma dc derecho y los supuestos juridicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 169

BB. Supuestos juridicos y consecuencias de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 172
(HJ19-_,La ley cle causalidad juridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1'74
90. A Supuestos juridicos simples y complejos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 176
zlglfilechos juridicos dependiemes e independientes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 176
92 Fusion do aupumtos juridicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 177
93. Hcchos juridicos cle eficacia inmediata y de elir.-acia diierida . . . . . . . . . . .. 177
94. Hechos juridicos compatibles e incompalibles (Schreier) . . . . . . . . . . . . . . .. 179
‘ 9s. Ciasificacicin do Camelulti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 180
96. Clasiiicacién dc los hechos juridicos en materia civil. Docirina francesa. 183
91. Definiciones propuestas por Bonnecase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
98. Cuasicontrato, delito y cuasidelito, segfin Pothier. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 184

Cu. XIlI.—PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO . . . . . . . 186

99. Supuéstos juridicos y consecuencias dc derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

100. Tesis do Bernardo Windscheicl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. _lfl_'L_
I01 Tesis dc Rodolfo Ihering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I88
102. Critica de la teoria del interés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 190
103. Teoria mléctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 191
104. Tania do Kelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 19]
105 Critica dc la tesis tie Kelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 194

‘ CAP. XIV.—CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

106. Derechos subjetivos u Ia propia conducta y a la conducta ajena . . . . . . . . .. I98

107. Derechos rcialivos y derechos absoiulos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 199
108 Derechos subjetivos privados y pniblicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 201
109. Cluificacién kelseniana de los derechos subjetivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 201
110. Derecho del obligado y derecho del pretensor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 204
111 Derechos subjetivos dependiemes e inclepeudientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 204

CAP. XV.—DERECI-I0 REAL Y DERECHO PERSONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 205

LL
 INDICE GENERAL 441
I
Pég.
112. Principales doctrinas acerca cle Ia distincién entre derecho real y derecho
personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 205
113. Distincién entre derecho real y personal, de acuerdo con la tesis dc la Es-
cuela Exegética . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 205
114. Teoria monista de la equiparacién del derecho personal al derecho real 1
(Polaccol .. .... .... 207 \
115. Teoria monista de la equiparacién del derecho real a un derecho persona]
oorrelativo de una obligacién universal negative. Tesis de Planiol . . . . . . 209
116. Tesisd:-:Ortolan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
117. Iuicio crilico... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 213

CAP. XVI.—El DERECHO DE LIBERTAD . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 215

118. Principales acepciones do la palabra lihertad. ..... . .. 215

119. Definicifm del derecho do lihertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 217
120. Acepciones positivism y no positivism del término libenad juridica . . . . 224

CAP. XVII.—EL DERECHO DE ACCION . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . ._ . . . . . . . . . . . . . .. 22"1

i 121. El régimen cle la autodefensa . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

I22. La funcién jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 228
\ 123. Principales teorias acerca del derecho de acci6n.. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .- 229
124. Teoria dc Nicolfis Coviello . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 230
125. Tesis de Hans Kelsen . . . . . ...... .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 232
126. Teoria do la autonomm del derecho de accion . . . . . . . . . . . . .. ... . .. .. 233
127. La accion como derecho abstracto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ... .... ... .. 236
123. Teoria del derecho concreto a tulala juriclica. . . . . . . . . . . . . . .. ... .. .. ..... 240
129. Teoria de la accion como derecho polestativo. . . . . . . . . . . . . . .. ... .... ..... 242
130. La relacién juridica procesal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ... .... ... .. .25]

CAP. XV'IlI.—DERECHO DE PETICION Y DERECHOS POLITICOS . . . . . . . . . . . . . . .. 252

131. El derecho dc peticion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. 252

132. Dereclms politicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 255
133. Derechos politicos y prerrogalivas del ciudadano, dc acuerdo con la Cons-
titucién Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 257

CAP. XIX.—LA NOCION DEL DEBER JURIDICO . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 259

134. El deber juridico como consecuencia do derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 i

135. El deber juridico como obligacién ética indirecla (Tesis cle Kant.) . . . .. . . . 260
136. Tesis do Lauri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 260
137. Critics Cle la tesis kantiana tie la autonomia dc la voluntad (Nicolai Hart-
mann)..... . . . . . . . . .... ....... ...... ......... ..... .. .. . 263
138. Crilica cle la tesis de Laun. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
139. Tesis dc Kelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. 266
140. Doclrina dc Gustavo Radbruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 267

__ -4
 44-2 INDICE GENERAL

Pdg
141. Conexiones csenciales de carécler formal entre deber juridico y derecho
subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268

Car. XX.--CONCEPTO JURIDICO DE PERSONA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 271

142. Definicién . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

143. Problemas que suscita el estudio dc la nocién de persona. . . . . . . . . .. 271
144 Principales acepciones del vocablo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . - . . . - - - - 273
145. La persona fisica, 0 persona juridica individual . . . . . . . . . . . . . . . . .. 275 -
14-6. Teorias acerca cle la personalidad juridica do los entes colectivos. Lu teo-
ria dc la liccién . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 278
147. Critica Cle la teoria dc la liccirin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 280
143. Teoria de los derechos sin sujeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 282
149. Crilica de la tesis cle Brinz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
150. Teorias realislas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
151 Tcsis de Francisco Ferraro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
152. Elementos do las personas juridicos coleczivas, do acuerdo con la tesis de
Francisco Ferrara . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . - . _ . . .. 290
153. Crilica de la tesis do Francisco Ferraro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 293

CAP. XXI.--SANCION Y COACC1'ON.:..._ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. - . - ¢ . .- 295

154. La sancién como consecuencia do derecho..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 295

155. Sancifin y conccién . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
156. Clasificacifin do las sanciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 298
1 57. La pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
158. Clasiiicacién de Carnelulti . . . . . . . . . . . . . -........... . .... 307
159. El problema tie la sancién premial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 309
' 160. El premio como medida juridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 313

CUARTA PARTE
LA TECNICA JURIDICA

Car. XXI1.—APLICAC1ON DEL DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 317

161 La técnica juridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

162 Delerminacion
' de los sujelos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
I63 El silogismo juridico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 321
164 Aplicacifin privado y aplicacién olicial dc las normas juridicos... 322
165 Problemas relacionados con el proceso de aplicacién . . . . . . . . . . . .. 323
1

‘ CAP. XXll1.—-El CONCEPTO DE INTERPRETACION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 325

l
166. La interpretacién en general y la inlerprelacién de la ley . . . . . . . .. 325
167. Concepto cle interpretacicln .- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
INDICE GENERAL 443

Pzig.
160. Imerpretacién dc la ley. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 327
169. El sentido de la ley.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 327
170. Autores dc la imerpretacién . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 329
171. lnterpretacifin do preceptos generales e interpretacién cle normas indivi-
dualizndas . . . . . . . .................... . . . . . . . . . . . .. 330
172. Métodos y escuelas dc inlerpretacién . . . . . . . . . . . . . . . . . 331

CAP. XXIV.—EL METODO EXEGETICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 333

173. La interpretacién como exégesis de la ley . . . . . 333

174. El método exegético. - . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
175. Casos no previstos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . _ . . . . . . . . .. 335
I76. Papel de la costumbre y la equidad . . . . . . . . . . . . . . . . .. 336
177. Crilica de Cény al método tradicional . . . . . . . . . . . . . . .. 337

CAI’. XXV.—INTERPRE'1‘AClON E INTEGRACION, SECUN CENY 339

178. La ley escrila y su inlerprehcién . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 339
179. Limiles do la inlerprelacién cle la ley propiamenle dicha..... 312
180. Papel de la analogia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 312
181. La costumbre como fuente formal . . . . . . . . . . . . . . . . .. 343
182. La libre investigacién cienti1ica.. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 34-1

Car. XXVI.~—LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE Y LAS DOCTRINAS DE RAD-

BRUCH Y KELSEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¢ . - . Q . . . . - - - . . . . - 347

183. La Escucla del Derecho Libre..... . . . . . . . . . . . . . . . . .. 347

184. Tesis cle Cuslavo Rndbmch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 350
185. Tesis de Kelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

Car. XXVl1.—LA LEY Y LAS RESOLUCIONES IUDICIALES. .. 356

136. Relaciones enlre la ley y las rcsoluciones judiciales. 356
187. E1 sentido dc la ley y la volunlnd del legislador . . . . .. 357
188. La plenitud hermélica del orden juridico . . . . . . . . . .. 359

Car. XXV1lI.—-1’llOCEDlMlEN'l‘OS DE INTECRACION . . . . . . . . .. 366

189. El problema de la inlcgracién . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 366

190. La annlogia como método dc inlegracién . . . . . . . . . . . . . . 367
191. Los principios genemles del derecho . . . . . . . . . . . . . . . .. 370
192. Conceplo clfisico dc equidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ,. 372
193. Equidad y principios generales del derecho . . . . . . . .. 374

CAI‘. XXIX.—REGLAS DE INTERPRETACION E INTECRACION EN EL DERECIIO

MEXICANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379
194. El arliculo 14 conslitucionol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 379
444 INDICE GENERAL

Pig.
195. La ley penal y an interpretacién. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379
196. Interprelncién e integracién dc la ley civil.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
197. Papel que la equidad dwempefia en el derecho mexicm-|o.... . . . . . . . . . . .. 385

CAP. XXX.—CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388

I98. Planteamiento del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388

‘I99. Teorfa de los derechos arlmliridos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 390
200. La tesis de Baudry-Lacaminerie y Houques-Fourcade sobre los derechos
adquiridos . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . .. 391
20]. Crizica de la tesis cle Baudry-Lacantinerie y Houquea-Fourcade sobre los
derechos adquirirloa ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392
202. Tesis de Paul Roubier. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392
203. Fundamemo de Ia regla de superviveneia en materia dc contratos (Roubicr) . 394
204. Tesis do Planiol... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 394
205. cam dc Ia tesis de Rouhier.... ....... .. 394
206. 'l‘2sisdeBonnecase.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 396
207. Critica cle Ia tesis do Bonner-nse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. ...... 397
208. Excepcionm al princiniu dc la irretroactivirlad de la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
209. Exceycinnes al principio dc la irretrnacliviflad en materia penal . . . . . . . . . . 400
210. El derecho procesal y el problema de la retroactividad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401

CAP. XXXI.—CONFLIC'l‘0S DE LEYES EN EL ESPACIO . . . . . . . . . . . . . . . . .. 403

211. Planleamiento del problema. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

212. Los conflictos do leyes y el derecho intemacional privado. . . . . . . . . . . . .
213. Carécter nacional de las reglns referentes a los conflictns dc leyes . . . . . . . . .
214. La teoria dc los estatutos:..... .... .... . . . . . ..
215. Doctrinn dc Fillet . - . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E§§§§
216. Reglas drl Cédigo Civil del Distrito Federal sobre contlictos
deleyes en el esnacio . . . . . . ........... . . . . . .. 412
217. Sistema del Cédigo Penal del Distrito Federal . . . . . A . . . . . . . . . . . . . . .. 414- I

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Esta obra se acabd dc imprimir

E] mes dc enero del ZOOQ, en los talleres dc

E. PENAGOS, S.A. DE c.v.

Lago Wetter N0. 152 Col.Pensil .
11490, México, D.F. |

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