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TRABAJO PRÁCTICO

Discriminación por embarazo en periodo de prueba

Indice

Ley antidiscriminatoria……

ART 245…….

Art. 92

Art178

La empleada embarazada puede estar o no registrada y, al mismo tiempo, puede haber “notificado fehacientemente”- si no lo hizo, el empleador puede saber tal circunstancia porque es evidente-. En este caso, corresponde analizar que ocurre en el supuesto embarazo en el periodo de prueba. Y también, en los supuestos en que el despido se puede haber producido días después de terminado el plazo protectorio

Periodo de prueba: el principio general es el del contrato por tiempo indeterminado, que solo se suspende durante los primeros 3 meses de trabajo registrado, con la expresa finalidad de permitir al empleador apreciar las aptitudes y destrezas que ostenta el trabajador para cumplir el puesto de trabajo vacante y al dependiente la posibilidad de experimentar si el empleo obtenido resulta de su conveniencia. Por ellos se ha dicho que en el curso del plazo de suspensión previsto en el art. 92 bis de la LCT, queda encerrada una condición, es decir, que hay una modalidad dentro de otra modalidad.

La gravedad que realmente tiene un despido para una persona embarazada, al quedar afuera de su trabajo, del “sistema” y de las posibilidades de sostén económico, puede afectar su salud y la de la persona por nacer. Vemos aquí que la vida y la integridad física de dos personas se encuentran netamente en juego. Existe, entonces, una tesis amplia que sostiene: si el embarazo era evidente, era conocido por los compañeros de trabajo, y por ejemplo, durante un tiempo la actora falto por tal motivo, pero luego el embarazo es desconocido por la empleadora, ello permitiría inferir que el despido obedeció a la maternidad de la accionante.

La sala II señalo

Al despido discriminatorio hay que resolverlo siempre dentro del art. 245

Art. 245. —Indemnización por antigüedad o despido.

En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.

Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.

Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.

Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable.

El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo.

LEY 23592

LEY ANTIDISDISCRIMINATORIA

(Sanc. 3/VIII/1988; prom. 23/VIII/1988; "B.O.", 5/IX/1988)

Art. 1.— Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías

fundamentales reconocidos en la Constitución nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

Art. 2.— Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate.

Art. 3.— Serán reprimidos con prisión de 1 mes a 3 años los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma. En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.

Art. 4. (Agreg. por Ley 24.782). Se declara la obligatoriedad de exhibir en el ingreso a los locales bailables, de recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso público, en forma clara y visible el texto del artículo 16 de la Constitución Nacional, junto con el de la ley.

Art. 5. (Agreg. por Ley 24.782). El texto señalado en el artículo anterior, tendrá una dimensión, como mínimo de treinta centímetros de ancho, por cuarenta de alto y estará dispuesto verticalmente. En el mismo al pie, deberá incluirse un recuadro destacado con la siguiente leyenda: "Frente a cualquier acto discriminatorio, usted puede recurrir a la autoridad policial y/o juzgado civil de turno, quienes tienen la obligación de tomar su denuncia".

Art. 6. Se impondrá multa de $ 500 a $ 1.000 al propietario, organizador o responsable de locales bailables, de recreación, salas de espectáculos u otros de acceso público que no cumpliere estrictamente con lo dispuesto en los artículos 4º y 5º de la presente ley.

Termino discriminación: es separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra, dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos o politicos

CAPITULO II

De la protección de la maternidad

Art. 177. —Prohibición de trabajar. Conservación del Empleo.

Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30) días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento pre-término se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días.

La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador. La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.

Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior.

En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor, a consecuencia de enfermedad que según certificación médica deba su origen al embarazo o parto y la incapacite para reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer será acreedora a los beneficios previstos en el artículo 208 de esta ley.

(Artículo sustituido por art. 1 ° de la Ley N° 21.824B.O. 30/6//1978)

Art. 178. —Despido por causa del embarazo. Presunción.

Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley.

Art. 179. —Descansos diarios por lactancia.

Toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos (2) descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un (1) año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por lapso más prolongado. En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan.

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CRITERIOS DISIMILES DE LOS TRIBUNALES JUDICIALES

Martes 10 de Julio de 2012

Normas sobre despido durante el periodo de prueba de la trabajadora embarazada

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La ley de contrato de trabajo ha admitido la aplicación del período de prueba, como una fase inicial del contrato por tiempo indeterminado, sin que resulte aplicable al contrato de temporada. La norma establece que "El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el artículo 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros tres meses de su vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar, según lo establecido en los artículos 231 y 232." (LCT, artículo 92 bis, primer párrafo) Permite al empleador verificar la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto para el que fue contratado, si los antecedentes y habilidades invocadas al contratar tienen correspondencia con la realidad cotidiana de su labor, y si logra su adaptación al incorporarse a una organización empresaria ajena, que requiere su integración a una comunidad de trabajo, con un rendimiento medio que es esperado por el empleador. Si bien la posibilidad de la evaluación de la realidad concreta es para ambas partes, la utilización práctica del período de prueba interesa, sobre todo, al empleador.

El texto original de la ley no había admitido el período de prueba, cuya recepción fue habilitada por una reforma posterior (la ley 24465 de 1995) Sucesivas reformas, culminaron en el texto actual, establecido por la Ley 25877.

La extinción del contrato puede ser declarada por el empleador durante la vigencia del período de prueba, en cuyo caso, no dará lugar a una indemnización por despido. Establecida la obligación de preavisar, si el preaviso es omitido, el empleador deberá pagar la indemnización sustitutiva de preaviso, limitada a la remuneración que habría correspondido al trabajador durante el lapso de preaviso omitido (quince días) No resulta aplicable la integración del mes despido (LCT, artículos 231 a 233)

Por otra parte, la ley ha establecido una especial protección respecto de la trabajadora para evitar discriminaciones negativas por razones de embarazo o maternidad. La norma dispone que "Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de

maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley" (LCT, artículo 178) La mujer tiene la carga de comunicar al empleador su situación de embarazo y acreditar su estado, mediante la presentación de un certificado médico en el conste la fecha presunta del parto o requerir su comprobación por el empleador (LCT, artículo 177) El cumplimiento de esta carga condiciona, en principio, la operatividad de la presunción

El despido durante el período de prueba, después de la notificación del embarazo

Una cuestión problemática se presenta cuando la trabajadora contratada por tiempo indeterminado que está en período de prueba notifica al empleador que está embarazada y acredita ese estado. La confluencia de normas que se refieren a diversos aspectos de esta situación compleja ha provocado la utilización de criterios disímiles por los tribunales judiciales.

Respecto de la situación descripta, surgen las siguientes preguntas: 1) ¿Es aplicable la presunción del artículo 178 de la LCT al despido declarado por el empleador durante el período de prueba? 2) Si se considerara que la presunción no es aplicable, corresponde a la trabajadora la carga de la prueba de un despido discriminatorio? O será el empleador quien deba probar que no hubo discriminación en el despido de la trabajador embarazada que está en período de prueba?

Se debe aclarar que si se aplicara la presunción del despido por causa de embarazo, la prueba contraria no se referirá a la existencia de una justa causa de despido, sino a la ausencia de discriminación porque el empleador ha ejercido de manera regular su facultad extintiva en el período de prueba, al existir motivos razonables que sustentan la conclusión de que la trabajadora no reúne las condiciones requeridas para la cobertura del puesto que se tuvo en cuenta al contratarla. En este caso el despido no se fundará en el incumplimiento grave de obligaciones que impide la prosecución del vínculo, sino que el empleador pondrá fin a la relación por la comprobación de la carencia de aptitudes o la falta de adaptación a las exigencias del cumplimiento del objeto contractual.

En algunos fallos se adoptó el criterio de considerar que la presunción no es aplicable durante el período de prueba.

Así, se consideró que durante el período de prueba "cualquiera de las partes está legitimada para denunciar la relación de trabajo sin responsabilidad indemnizatoria, pues la trabajadora integra la clase de trabajadores sujetos a período de prueba que constituye un universo cerrado, que no admite circunstancias particulares de edad, sexo, nacionalidad, religión, opiniones políticas, actuación gremial, estado de salud, entre otros excluyentes de la regla general aplicada a todos ellos" (CNTrab, 28/03/2008, Sala VIII, "Mendoza, Julia Edith c/ Adecco Argentina S.A. y otro" En sentido similar, CNTrab, Sala VIII, 23/09/2008, "Petrillo, Paola c/ Nas Argentina S.A." que resolvió

que durante el período de prueba rige plenamente la libertad de despido y el embarazo de la actora no posee virtualidad para alterar el status jurídico que resulta del período de prueba)

En cambio, otro criterio ha considerado que el período de prueba no puede ser entendido como una forma de asegurar la indemnidad del empresario, ni que favorezca prácticas discriminatorias, socialmente disvaliosas, por lo que no pueden justificarse conductas que demuestren que se hizo un uso disfuncional de la prueba. En el fallo se decidió que tratándose de un contrato a prueba, la trabajadora deberá probar que la cesantía constituye un acto de discriminación y por su parte el empresario deberá demostrar que no discriminó o que ha mediado una razón objetiva, no discriminatoria, para extinguir el vínculo (CNTrab, Sala III, 5/03/98, "Guisado de Jakobs, Paula c/ KB Servicios S.A. s/ despido")

La finalidad de evitar la discriminación de la trabajadora se proyecta en las soluciones que destacan ese aspecto para interpretar las normas aplicables.

No hay, en realidad, una exclusión normativa de la aplicación de la presunción establecida por el artículo 178, que impida su aplicación durante el período de prueba de la trabajadora por lo que resulta errónea la afirmación que postula que durante el período de prueba rige plenamente la libertad del despido, o que la trabajadora embarazada forme parte de un universo cerrado que no admite circunstancias particulares de edad, sexo o estado de salud. Las conductas discriminatorias son contrarias al ordenamiento jurídico y la aplicación de las normas no puede prescindir de esa valoración para asegurar un ámbito de libertad sin restricciones al empresario, que decide la extinción del vínculo laboral que está en período de prueba, cuando está afectada la trabajadora que ha notificado su embarazo y ha acreditado su estado.

Tampoco es plausible eliminar la facultad del empleador de extinguir la relación laboral durante el período de prueba por la invocación de la garantía de estabilidad de la trabajadora durante el estado de gestación al que se refiere el artículo 177 de la LCT, pues resultaría contradictorio con la facultad que surge del artículo 92 bis, de extinguir la relación que está en período de prueba con obligación de preavisar. Interpretamos que esa facultad no cede por la notificación y acreditación del embarazo, pero cualquier decisión extintiva de la relación requerirá que se sustente en la comprobación posible de la motivación que excluya el propósito discriminatorio. Si la trabajadora invocara la discriminación, el empleador debería probar que la extinción ha sido decidida por la falta de aptitudes para el desempeño del puesto para el que se contrató a la trabajadora.

Si la extinción es comunicada después de la notificación del embarazo, resultará razonable vincular la ruptura con la notificación mencionada, porque no se limita a un mero orden temporal sino que son dos episodios que parecen conectados entre sí, uno como generador del otro. Así se ha considerado que la conducta discriminatoria del empresario se refleja en la circunstancia de haber despedido a la trabajadora al día siguiente de haber recibido la comunicación que informaba el embarazo, sin que existiera elemento alguno que permitiera concluir que no tuvo en cuenta esa circunstancia y que su decisión obedeció a una expectativa frustrada de rendimiento ( "CNTrab, sala IV, 24/04/98, " Fernández, Marcela c/ Bas S.A. s/ despido")

Algunas decisiones judiciales han destacado que la doctrina conocida como carga "dinámica" de la prueba resulta operativa en los pleitos laborales cuando median conflictos individuales por discriminación arbitraria originados en ciertas causales (enfermedades "sensibles", opiniones políticas o sindicales, raza, religión, sexo, etc) en tanto que se trata, en general de supuestos en los que es difícil o prácticamente imposible para el trabajador afectado el aporte de elementos probatorios relativos a la ocurrencia del acto ilícito, por lo que corresponde atribuir la carga de la prueba a la parte que se encuentra en mejores condiciones para hacerlo ya sea por motivos técnicos, fácticos o profesionales (CNTrab, sala X, 30/04/2010, "Muñoz Carballo, Alejandra c/ Casino Buenos Aires S.A. Compañía de Inversiones en Entretenimientos S.A. UTE s/ juicio sumarísimo" Boletín CNTrab, 300; en el mismo sentido CNTrab, sala IX, 11/04/2011, "Castro, Erika Andrea c/ Casino de Buenos Aires S.A. Compañía de inversiones en entretenimientos S.A. UTE s/ juicio sumarísimo" Boletín CNTrab, 310) La notificación del despido después de la comunicación del estado de embarazo ha sido considerada como un indicio de la práctica discriminatoria, y en consecuencia se decidió que correspondía la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, que desplaza la carga de la prueba del actor al demandado, para hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva (CNTrab, sala VII, 05/08/2011, "Lugones, Elisa c/ Qualytel de Latinoamérica S.A. s/ despido")

A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver un caso en que se invocó una

discriminación del empleador , se refirió a las reglas o pautas aplicables en materia probatoria en los procesos relativos a la Ley 23592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego y concluyó que "resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno

a toda discriminación" No obstante, la Corte aclaró que la doctrina del Tribunal "no supone la

eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se

siga la configuración" (CSJN, 15/11/2011, "Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de

la Capital Federal s/ amparo", considerando 11)

Es difícil que la trabajadora embarazada despedida durante el período de prueba pueda aportar

prueba sobre la discriminación más allá de la notificación y acreditación del embarazo, por lo que

el despido posterior debería ser tomada como indicio de la existencia de la discriminación. Sin

embargo, al admitirse que la presunción del despido por causa de embarazo es operativa en el período de prueba, corresponderá exigir al empleador la prueba de la ausencia de una conducta discriminatoria en la decisión rupturista, para lo que deberá acreditar que la extinción contractual se origina en datos objetivos sobre la falta de adecuación de la trabajadora al puesto para el que fue contratada, verificada durante el período de prueba.

El Dr. Enrique Caviglia es Abogado, asesor en temas laborales e integrante del Dpto. Técnico Legal Laboral de ARIZMENDI