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Título: Tutela preventiva en el derecho de daños. Colisión de derechos de igual jerarquía: la acción
preventiva frente a la libertad de expresión
Autor: Márquez, Jimena
Publicado en: RCCyC 2018 (octubre), 01/10/2018, 109 - RCyS2019-I, 26
Cita Online: AR/DOC/433/2018
Sumario: I. Introducción.— II. La acción preventiva.— III. Formas procesales de encauzar la acción.— IV.
Prevención del daño a la intimidad y al honor vs. el derecho a la libertad de expresión. Análisis de
antecedente.— V. Conclusión.
I. Introducción
En la sociedad contemporánea, la reparación de los daños ex post devino insuficiente. En la mayoría de los
casos, y aun siendo benévolos con el sistema de la reparación del daño causado, no hay indemnizaciones que
logren verdaderamente hacer justicia y retrotraer la situación del damnificado al estado en que se encontraba
antes de sufrir el perjuicio. Estas compensan de una manera bastante acabada, de conformidad al principio de la
reparación integral, pero ciertamente no borran los efectos del ilícito, ni compensan del todo.
El asunto adquiere especial relevancia cuando los derechos en juego integran la órbita extrapatrimonial de la
víctima. En caso de acontecer el perjuicio, sus consecuencias serán de difícil o imposible reparación ulterior, y
la indemnización económica dudosamente compense la lesión sufrida. Distinto es el supuesto de aquellos daños
que versan sobre cuestiones patrimoniales, en donde el resarcimiento logra bastante —y en la práctica se
observa que incluso a veces beneficia de más al perjudicado— la reparación del daño causado que el sistema de
la responsabilidad civil consagra. Frente a ese panorama, nuevas formas de tutela jurídica fueron reclamadas.
La cuestión que a este artículo le ocupa es la que se planteó en primer lugar. El presente trabajo plasmará
algunas notas vinculadas a la situación en que se encuentra aquella persona que fue damnificada en su esfera de
derechos personalísimos y no encuentra en el clásico sistema de reparación del daño causado una compensación
suficiente que borre los efectos del ilícito, así como en la herramienta que el nuevo ordenamiento civil y
comercial consagra como solución: la prevención del daño.
Particularmente se tomarán como estereotipos de derechos personalísimos, el derecho a la intimidad y al
honor, y se efectuará un abordaje, desde el derecho de daños, de la histórica y delicada tensión entre éstos y el
derecho a la libertad de expresión. Colisión que se suscita, esencialmente, cuando la cuestión oscila entre la
necesidad de prevenir un daño, y la prohibición de censura previa dispuesta por el art. 13 de la CN.
II. La acción preventiva
La tutela preventiva en el derecho de daños surge como consecuencia de la insuficiencia del anterior sistema
de responsabilidad civil, cuyo eje era la reparación del daño causado, para proteger por sí solo cierta clase de
ilícitos, principalmente aquellos que generen un perjuicio de difícil o imposible reparación. La importancia que
adquiere la necesidad de prevenir un daño se explica por sí misma en aquellas áreas en donde no es posible
cuantificar en una indemnización el bien jurídico en cuestión: derecho a la salud, derechos personalísimos,
derecho a un medioambiente sano, derecho del consumo y derechos de incidencia colectiva, entre otros.
La tutela preventiva se presenta como un instrumento que tiene el ordenamiento jurídico en general, y el
derecho de daños en particular, para dar una respuesta anticipada a situaciones en que los intereses se
encuentran amenazados de ser afectados por la posibilidad de que acontezcan circunstancias dañosas, y que, en
caso de no evitarse su comisión o agravamiento, sus efectos serán irreversibles o al menos, difícilmente
reparables. Es que el derecho debe resultar igualmente operante en aquellas circunstancias en donde el
menoscabo aún no ha sobrevenido, pero que hay un temor o amenaza cierta de una lesión potencial que podría
acontecer a raíz de una situación fáctica existente. Frente a tal necesidad, la prevención ha sido receptada en el
nuevo Código Civil y Comercial como una función central del derecho de daños, a la par de la tradicional
reparación del daño causado. Se entiende que evitar la causación de un daño es tan importante como resarcirlo,
y más conveniente que ello.
Impregnada en ese espíritu, la nueva legislación ha regulado la tutela preventiva o tutela civil inhibitoria, a
través de la figura de la acción preventiva, en los arts. 1708 y 1710 a 1713 Cód. Civ. y Com., la que fue
diagramada en torno a dos tópicos; por un lado, el deber general de no dañar, principio del derecho de raigambre
histórica y constitucional, y por el otro, el deber genérico de prevenir el daño.
De ese modo, el legislador orientó la tutela preventiva hacia la consecución de un bien ulterior, para evitar el
acontecimiento de un hecho lesivo potencial. Fue concebida como una herramienta jurídica de actuación
anticipada, que no es exclusiva del Derecho de Daños pero que bien puede ser encauzada en él para los fines
referidos (1) , y se basa en un aumento de la coerción ex ante, para intentar evitar la producción de un hecho
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dañoso. Dicha disuasión importa un "derecho a no ser víctima" (2), fundado en el principio alterum non laedere
o deber general de no dañar a otro, el que presupone también el deber de no causar daños, o evitar su
producción, conforme a los principios de razonabilidad y buena fe.
Se la ha definido como una orden o mandato judicial a petición de quien tiene temor fundado de sufrir un
daño o de la repetición, continuación o agravamiento de un perjuicio ya sufrido, dirigida al sujeto que está en
condiciones de evitar tal resultado lesivo, mediante la realización de una determinada conducta preventiva, o la
abstención de la actividad generadora de tal resultado. Es una acción dirigida a hacer cesar una situación que
necesariamente ha de conducir a una futura lesión; y que pretende principalmente obtener que una persona cese
en un determinado comportamiento, o lo modifique. Esta clase de tutela es atípica, no precisa acudir a ninguno
de los instrumentos legalmente tipificados y resulta de un proceso de generalización basado en una
interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, a través de una figura unitaria, configurada por unos
requisitos, efectos y límites generales y comunes a todos los supuestos de hecho mencionados (3).
El art. 1711 del Cód. Civ. y Com. contempla la figura de la acción preventiva, y la concibe como una
herramienta elástica para facilitar su adaptación a la situación concreta que se presente, ya que dispone la norma
que la procedencia de la tutela es frente a cualquier acción u omisión antijurídica.
En cuanto a los elementos que la ley exige para habilitar la tutela preventiva, la doctrina es conteste en
afirmar que ellos son los siguientes (4):
1) Amenaza de lesión. Posibilidad seria y razonable de acaecimiento de un hecho ilícito, aunque no se
configure un resultado dañoso. Es decir, es suficiente la previsibilidad de un peligro de ilícito, una situación
actual idónea para producir un daño futuro (5), y es indiferente que luego se produzca el daño pues justamente lo
que se busca es evitar su producción.
2) Antijuridicidad. Amenaza que se practique un acto contrario a derecho, o el peligro de su continuación o
repetición. Para la configuración del ilícito, basta con la transgresión de un mandato jurídico, considerando al
orden jurídico en su totalidad, incluyendo sus valores y principios (6).
Por otra parte, los autores coinciden en sostener que es irrelevante la noción de elementos de imputación
subjetivos u objetivos (7) porque ellos son factores de atribución referidos al resarcimiento, y como ya se
expuso, este medio de tutela no posee fines reparatorios sino que son preventivos, y los requisitos de imputación
pierden funcionalidad ya que aquí no se busca resarcir.
3) Relación de causalidad entre la amenaza de daño y la conducta o inactividad del sujeto pasivo, es decir,
que sea causalmente previsible que el obrar del dañador generará un perjuicio, su repetición, continuación o
agravamiento.
4) Posibilidad de que, a través de la acción preventiva, por medio de la obligación de hacer o no hacer que
se imponga, los efectos del acto ilícito puedan disminuirse, evitarse o detenerse y se logre sortear la irrogación
de un daño irreparable.
El art. 1712 del Cód. Civ. y Com., con amplitud de criterio, legitima a reclamar a todo aquel que acredite un
interés razonable. Debe tenerse en cuenta que será diferente el interés según la clase de daño de que se trate, ya
sea por ser la víctima actual o potencial, o un interesado indirecto, o se trate de derechos de incidencia colectiva,
o sea quien tiene el deber de actuar.
En este punto cabe referir que la norma presenta una textura abierta en cuanto a la legitimación activa, dado
que no determina cuál es la medida del interés para accionar. Por lo tanto, a falta de pautas legales, será el
propio magistrado quien deberá esclarecer en cada caso si se tiene por configurada la razonabilidad que exige la
ley. No puede dejarse de mencionar en este punto que la labor judicial será imprescindible para determinar
criterios jurisprudenciales de interpretación para la aplicación normativa, dado que de los términos de la ley se
puede inferir que la nueva codificación sustantiva autoriza, en esos casos de vacío normativo, a introducir la
discrecionalidad judicial a través del estándar de razonabilidad, donde impera el mandato constitucional de
fundamentación lógica y legal, receptado también en el art. 3º del Cód. Civ. y Com.
Finalmente, el art. 1713 del Cód. Civ. y Com., se refiere a la sentencia, acordando fuertes potestades a los
jueces a la hora de resolver, para disponer de forma provisoria o definitiva, y de oficio o a pedido de los
litigantes, obligaciones a las partes o medidas preventivas, utilizando criterios de menor restricción posible de
los derechos y libertades de las personas. Esta amplitud normativa llega incluso a permitir que la sentencia se
aparte del principio de congruencia, el cual se ha flexibilizado con el espíritu del nuevo Código Civil y
Comercial a través del tamiz de la razonabilidad que impone el nuevo art. 3º Cód. Civ. y Com., ya que puede
adoptarse una decisión de acuerdo con conductas que no se hayan comprobado hasta el momento o que no
hayan sido objeto de reclamo.

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III. Formas procesales de encauzar la acción

La acción preventiva es una figura atípica que, al estar contemplada en un código sustantivo, no presenta
una regulación procesal cerrada. Ello se considera positivo, dada la finalidad que el legislador le ha asignado a
este instituto. Su maleabilidad es necesaria justamente para que pueda ser adaptado a las diversas situaciones
concretas que se presenten y que no queden sin protección por constreñimientos formales. Sobre ello se
manifestó Peyrano: "Con facilidad, ya habrá notado el lector que está frente a una acción con ribetes atípicos,
pero gracias a la cual estará en condiciones de impedir un perjuicio evitable y así ahorrarse el rol de víctima. El
ordenamiento jurídico actual no solo debe dar a cada justiciable lo suyo sino impedir que pierda lo propio" (8).
Entonces, el interrogante que se plantea es de qué modo se puede encauzar la acción ante los tribunales.
La tutela inhibitoria tal como se la ha regulado presenta ciertos componentes procesales. Muchas veces se la
confunde con las medidas cautelares o urgentes, aunque en realidad son diferentes.
Si bien en aquellos casos de peligro inminente, puede presentarse bajo la forma de una tutela anticipada o
medidas urgentes, hasta tanto se resuelva la decisión de fondo que otorgue la tutela definitiva, para el efecto
específico de la prevención en el derecho de daños, lo que los ordenamientos legales deben intentar es lograr
una regulación adecuada de una acción preventiva definitiva, que se pueda tramitar mediante un proceso de
conocimiento, sin perjuicio de la posibilidad de recurrir a una cautelar o anticipación de tutela en aquellos casos
de peligro inminente.
Al respecto, Lorenzetti distingue que para la tutela inhibitoria cautelar o anticipada, la prueba debe apuntar
más bien a acreditar el periculum in mora, mientras que para la acción de tutela inhibitoria definitiva (acción
preventiva) basta con probar la amenaza de daño (9).
La acción preventiva hasta aquí ha sido llevada a cabo bajo la forma de medidas cautelares, medidas
autosatisfactivas, tutela anticipada, acciones de amparo, pero a pedido de parte, introduciéndose como novedad
en la nueva legislación la oficiosidad.
Sobre lo que puede hacer el juez, la norma es amplia. Refiere que el tribunal puede disponer de manera
definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda, ponderando los criterios de
menor restricción posible y el medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
Concretamente, ello podría ser traducido en medidas de búsqueda, aprensión, remoción de cosas o personas,
requerimiento de la fuerza policial, cierre de establecimientos, construcción de obras o realización de mejoras o
arreglos, órdenes de restricción, disponer el cese de actividades nocivas, entre otras.
Los códigos procesales argentinos no son tan explícitos en la reglamentación de medidas de hacer o no
hacer. Más bien contemplan la regulación de cautelares genéricas o innominadas para asegurar
provisionalmente el resultado de la sentencia (art. 484 Cód. Proc. Civ. de Córdoba y art. 232 Cód. Proc. Civ. de
la Nación, "...quien tuviere fundado motivo para temer que, durante el tiempo anterior al reconocimiento
judicial de su derecho, este pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas
urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la
sentencia") y bajo las cuales son encauzadas todas las medidas como las recién citadas.
La regulación del Código Civil y Comercial concede vastas potestades a los magistrados para tomar las
medidas que consideren pertinentes, en base al estándar jurídico de la razonabilidad. A raíz de ello ha tenido
lugar una flexibilización del principio de congruencia contenido en las normas rituales, por caso el Código de
Procedimientos Civil y Comercial de Córdoba que lo regula en su art. 330. Pero no puede dejar de mencionarse
que en opinión de quien suscribe, la adopción de medidas preventivas debe intentar realizarse en el mayor
marco de respeto posible a este principio, a fin de no violentar el derecho constitucional de defensa en juicio.
En aquellos casos en que el juez deba apartarse del principio de congruencia y resolver algo distinto a lo que
se haya individualizado en la demanda y su contestación, sin dudas será un desafío tratar de compatibilizar el
derecho constitucional a no sufrir un daño (y su mecanismo operativo de la acción preventiva) con el principio
de congruencia que protege el derecho constitucional a la defensa en juicio.
En cuanto a la forma de encauzar la acción, las vías más frecuentes para solicitar la tutela preventiva son la
tutela anticipada y las medidas autosatisfactivas. La primera de ellas es una de las herramientas "de urgencia"
que satisface al solicitante su pretensión en forma anticipada, según las circunstancias del caso y la existencia o
amenaza de un perjuicio irreparable, mediante un proceso sumario en donde tras constatar los requisitos de
procedencia, se adelanta el resultado favorable del pleito que eventualmente pudiera obtener con la sentencia de
mérito, procurando evitar el perjuicio que ocasionaría la demora en la satisfacción de la pretensión hasta el
momento en que se dicte la resolución definitiva. Es una decisión provisoria sobre el mérito de la litis pero que
actúa de una manera accesoria a un proceso principal ya que necesita su revocación o confirmación en la

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sentencia definitiva.
Esta herramienta aún no tiene recepción legal en nuestro ordenamiento local, lo cual no es un obstáculo para
su aplicación. Los magistrados han sabido reconocerla bajo la forma de una medida cautelar innovativa o
utilizando la medida cautelar genérica como continente de la tutela anticipada, lo cual, cuestión aparte, ya ha
devenido insuficiente y se reclama una regulación legal específica.
En relación con los presupuestos de procedencia, se menciona brevemente que es necesaria la prestación de
contracautela, así como la posibilidad de que los efectos sean fácilmente reversibles en caso de que se ocasionen
daños al demandado o terceros. También se requiere una fuerte probabilidad de que el planteo del requirente sea
atendible, es decir, una manifiesta verosimilitud del derecho, de un grado superior a la apariencia requerida para
el despacho de medidas cautelares, así como la existencia de un perjuicio irreparable o difícilmente irreversible
en caso de que el juez no haga lugar al pedido de anticipación.
En cuanto a las medidas autosatisfactivas, al igual que la tutela anticipada, la figura no cuenta con
regulación legal. Se definen como las soluciones jurisdiccionales urgentes no cautelares ni anticipatorias,
autónomas, despachables inaudita et altera pars, in extremis y mediando una fuerte probabilidad de que los
planteos formulados sean atendibles (10), para dar respuesta a una situación que reclama un pronunciamiento
jurisdiccional urgente para su tutela efectiva, tras el que se agotan en forma definitiva. El procedimiento por el
que se sustancian importa la satisfacción definitiva de lo solicitado a través de su despacho favorable, en virtud
de ello se destaca su carácter autónomo, ya que no son instrumentales ni accesorias de un proceso principal.
Sobre los requisitos de procedencia, hablamos de una situación urgente que reclame una tutela inmediata
imprescindible para no frustrar un derecho o producir un daño irreparable; una fuerte probabilidad de que el
derecho invocado sea atendible, y la prestación de contracautela, aunque este requisito podrá ser ponderado
discrecionalmente por el juez según la circunstancia del caso (11).
IV. Prevención del daño a la intimidad y al honor vs. el derecho a la libertad de expresión. Análisis de
antecedente
Se dijo que la prevención del daño adquiere relevancia a la hora de tutelar derechos personalísimos, cuya
violación no encontraría compensación suficiente en un sistema resarcitorio. También se explicó que la acción
preventiva supone un mandato judicial de dar, hacer o no hacer, ordenado en base a los criterios de menor
restricción posible. Por lo tanto, el derecho a realizar dicha restricción encuentra su límite donde empieza el
derecho a la libertad del restringido.
La controversia de la aplicación de la acción preventiva se pone de relieve cuando el derecho a tutelar tiene
similar jerarquía que el derecho a restringir, situación que deberá resolverse teniendo en cuenta las
circunstancias particulares del caso, y en base a criterios como la razonabilidad, proporcionalidad y el balancing
(12) o ponderación de principios.

Un tema polémico es el de la tutela preventiva frente a la prohibición de censura previa. La cuestión se

suscita en aquellos casos en que, para proteger el derecho a la intimidad, la imagen o el honor (derechos
personalísimos de gran afectación), se necesita restringir la libertad de expresión de un sujeto, derecho
constitucional custodio de la democracia que, en países como el nuestro, en principio no admite restricción (art.
14, CN y art. 13, inc. 2º, CADH).
Actualmente, de la mano de la nueva regulación en el Código Civil y Comercial, algunos tribunales están
abriendo camino y en determinados casos, con criterio restrictivo, admiten medidas preventivas del daño que se
podría ocasionar con la difusión de noticias o comentarios de cualquier clase.
Como ejemplo, se trae a colación lo resuelto en la causa "D. M., M. C. c. Pastor, Nancy S. y otro/a s/
materia a categorizar" (causa 60.183), tramitada ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Azul, sala II (sentencia 171 del 03/12/2015). Si bien en este caso el reclamo no prosperó, ello fue
por falta de pruebas, pero la doctrina del fallo deja abierta la posibilidad de admitir medidas restrictivas de la
libertad de expresión, a modo de prevención de un daño, siempre y cuando se cumplan los recaudos
establecidos por ley.
En ese caso, la actora había sido demandada en otro pleito por daños y perjuicios, en donde se denunciaba
que ella había plagiado una obra académica de autoría de la accionante en esos autos. Luego promovió este
juicio a través de una medida autosatisfactiva, en busca de la protección de los derechos constitucionales al
nombre, al honor y la identidad pública contra la actora del primer juicio y su cónyuge, a fin de que los
accionados que se abstuvieran de efectuar comentarios que afecten su honorabilidad, imagen pública y nombre.
En concreto, requirió que se ordene a los Sres. N. S. P. y F. C. U. no realizar o hacer realizar por terceros
comentarios injuriosos, calumniantes, o difamatorios de ningún tipo respecto de su persona, como asimismo

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desistan de cualquier acto u omisión que menoscaben el derecho a su personalidad hasta tanto se dicte sentencia
y esta adquiera firmeza formal y material en la causa en que fue demandada.
Tanto en primera instancia como en la Cámara de Apelaciones se rechazaron las medidas preventivas
solicitadas por la Sra. D. M., M. C. por entenderse que no se encontraban probados los presupuestos de
procedencia de la medida autosatisfactiva, considerándose que la prueba colectada era insuficiente para
demostrar una fuerte probabilidad del derecho invocado, una situación de urgencia impostergable, así como
tampoco surgía la existencia de un perjuicio cierto y concreto que comprometiera de modo palmario y notorio el
derecho invocado. El tribunal alegó que la medida solicitada debía analizarse con el carácter restrictivo con el
que se debe ponderar su admisibilidad cuando se trata de limitar el ejercicio de otro derecho de similar
jerarquía. Entendieron que, si bien las medidas autosatisfactivas, junto con la tutela anticipada, constituyen
institutos esenciales comprendidos en la tutela preventiva o acción de prevención, no se probaron sus requisitos
de procedencia, ni que los accionados actuaran con menosprecio lesivo de los derechos personalísimos de la
actora. Que debía adoptarse un criterio restrictivo, ya que estaba en juego la limitación del derecho a la libertad
de expresión, teniendo en cuenta que legislación prohíbe la censura previa, por lo que el juicio de ponderación
entre la prevención del daño por la afectación de los derechos personalísimos a la privacidad e intimidad (que
comprenden el honor e imagen) y la libertad de expresión de terceros, requiere prudencia y realismo para
armonizar la tutela de la dignidad humana con la libertad de expresión de los demás.
Lo resuelto en esa oportunidad es coherente con el criterio que viene manteniendo tanto la jurisprudencia
nacional, como la Corte Suprema de Justicia de la Nación por mayoría (13), ratificado en el caso "Rodríguez c.
Google" (14). El Tribunal Cimero entiende que la prohibición de censura previa de la libertad de expresión que
resguarda la Constitución Nacional en su art. 13 CN, reconoce limitadas excepciones en aquellos supuestos en
que los jueces disponen medidas restrictivas o impeditivas con el fin de prevenir una lesión a otros bienes
jurídicos que necesitan mayor protección, como es el derecho de intimidad de un menor, cuyo interés superior
merece atención primordial, por lo que frente a la garantía constitucional de libertad de expresión, en ausencia
de un insulto injustificado hacia la vida privada o esfera íntima del actor, no puede yuxtaponerse el derecho a la
intimidad con el derecho de libertad de expresión, debiendo primar este último.
No obstante, es preciso señalar que en este último caso, por voto minoritario, los ministros Lorenzetti y
Maqueda han dejado a salvo postura disidente, estableciendo que aun encontrándose en juego la libertad de
expresión, resulta procedente la tutela preventiva con el objeto de evitar que se produzca la repetición de la
difusión de información lesiva para los derechos personalísimos de un sujeto. Estimaron que cabe hacer lugar a
la tutela preventiva ante una amenaza cierta de daño, con el objeto de prevenir que se produzca la repetición de
la difusión de información lesiva de los derechos personalísimos del afectado. El caso en el que se pronunciaban
la actora pretendía la eliminación o bloqueo de enlaces en internet con contenido pornográfico de su persona.
Los jueces aclararon que la libertad de expresión no es incompatible con la responsabilidad civil en su aspecto
preventivo, atendiendo al principio general de prevención del daño, y que frente a ciertas situaciones, es posible
reconocer una acción judicial que permita solicitar la eliminación o bloqueo de enlaces que resulten claramente
lesivos de derechos personalísimos y que también posibilite requerir que, acorde con la tecnología disponible,
los "motores de búsqueda" adopten las medidas necesarias para prevenir futuros eventos dañosos.
Analizando la cuestión, se considera que la prevención del daño a través del tipo de medidas como la
solicitada, en ciertos supuestos (como el que se plantea en el precedente "Rodríguez c. Google" ya citado), no es
incompatible con el derecho a la libertad de expresión reconocida en el art. 13 de la CADH y 14 de la CN, dado
que esta clase de tutela no importa una real y concreta colisión con aquel derecho, ni ponen en juego los valores
democráticos. Por el contrario, la divulgación de cierta clase de datos inherentes a la persona si generan un daño
de difícil reparación a quien se ve expuesto en los motores de búsqueda.
Sin embargo, para que medie una flexibilización de la prohibición de censura previa y se imponga a un
sujeto una conducta que implique una limitación a su libertad de expresión, deben concurrir circunstancias
ciertas y concretas que hagan verosímil la amenaza o peligro que justifiquen la tutela preventiva y que de no
actuarse de ese modo se ocasionará un daño de difícil reparación a quien reclama la medida.
En otras palabras, en aquellas situaciones en donde se enfrentan la necesidad de prevenir un daño al honor e
intimidad, con la libertad de expresión, la medida debe aplicarse con criterio; los jueces no pueden mandar a la
demandada a realizar una conducta o abstenerse de ella —como en este caso, no efectuar declaraciones
agraviantes a la actora— sin un fundamento de entidad lo suficientemente relevante como para limitar el
derecho a la libertad de expresión.
Esto es así, porque ante la colisión de derechos fundamentales de similar jerarquía, como la que detentan los
aquí analizados, es igual de grave dejar sin protección a cualquiera de los dos, entonces a los fines de adoptar

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una solución adecuada, debe ponderarse con cuál de ellas se generará el mal menor. Y en este caso, en que la
actora pretende como medida autosatisfactiva que se imponga a los demandados la obligación de abstenerse de
efectuar cualquier manifestación y declaración deshonrosa en su contra, sin pruebas concretas de que exista ese
peligro, se considera que el rechazo de la tutela preventiva adoptada por la Cámara interviniente resulta ajustada
a derecho.
Y se arriba a esa opinión independientemente de la ausencia de los requisitos que autorizan a conceder una
medida autosatisfactiva, ya que en verdad, si bien esta posee presupuestos de procedencia estrictos en
comparación con la elasticidad que posee la acción preventiva que contempla el art. 1710 del Cód. Civ. y Com.,
lo que sucede en el caso es que no se advierte ni siquiera con grado de verosimilitud la existencia de una acción
u omisión antijurídica que haga previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento, tal como
exige la norma del art. 1711, Cód. Civ. y Com. Es decir, no hay prueba de la amenaza de daño, que es el
requisito más importante para que pueda admitirse la medida.
Obsérvese que la única probanza que ofreció la parte actora para respaldar su petición era una serie de
declaraciones testimoniales que se encuentran transcriptas en la sentencia bajo análisis, y de ellas no surge que
los demandados hayan realizado insultos injustificados sobre la persona de la actora, que lesionen la esfera
personalísima de esta. Ello no quiere decir que frente a una situación en donde alguien agravie a otra persona a
través de injurias o malos dichos, no le cause un daño, ni mucho menos, que ante ello no pueda proceder una
medida preventiva. Sino que, en el caso concreto, simplemente no hay pruebas de amenaza de daño para
disponer una medida de relevancia tal como para censurar el derecho a la libertad de expresión.
En los supuestos en donde se contraponen el ejercicio del derecho de la libertad de expresión, con el derecho
al honor o intimidad, ya es ampliamente aceptado que se admita la reparación del daño causado a través de una
indemnización de acuerdo con las circunstancias del caso. Pero el tema presenta mayor complejidad cuando se
trata de prevenir ex ante la ocurrencia del perjuicio, y ello solo puede realizarse limitando el ejercicio de la
libertad de expresión, lo que presenta un obstáculo: la prohibición de censura previa, lo que constituye nada más
y nada menos que una de las bases de la democracia, por lo tanto, un derecho de trascendencia no solo
individual sino social.
Es por ello que, a los fines de no contravenir tal garantía, pero tampoco dejar sin protección derechos
personalísimos que importan una verdadera posibilidad de que el daño sea difícilmente reparable en caso de
acaecer, será necesario delinear en cada caso concreto la procedencia de las medidas preventivas, intentando
conciliar ambas tutelas, y reconociendo los límites y extremos a partir de los cuales quedaría protegida una en
detrimento de la otra.
V. Conclusión
La necesidad de legislar una acción preventiva era indiscutible, porque de nada sirve contar con normas que
tutelan los derechos si ellas pueden ser violadas en cualquier momento y queda como única opción intentar una
acción de resarcimiento (15). Con la inclusión legal de esta figura, se ha dado respuesta a parte de los reclamos
que bregaban por nuevas formas de tutela orientadas a evitar un daño antes de su ocurrencia. Resta ahora
compatibilizar los distintos ordenamientos procesales con esta acción, a los fines de contar con herramientas
definidas de actuación.
Queda por delante la más importante de las tareas: la aplicación concreta de la figura a las distintas
situaciones que se vayan presentando. A tal fin, deberán los magistrados, frente a la amenaza de violación de
derechos personalísimos, ordenar las medidas que consideren necesarias para evitar su acaecimiento, con
respeto al principio de congruencia y en base a los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y menor
restricción posible. En ese contexto, el gran desafío se presentará en los casos en que haya una colisión de
principios que deban ser compatibilizados armónicamente, como el principio de congruencia y la prevención del
daño, o la necesidad de prevenir un perjuicio a la intimidad y honor, frente a la prohibición constitucional de
censura previa del derecho a la libertad de expresión.
(1) LLAMAS POMBO, Eugenio, "Prevención y Reparación, las dos caras del Derecho de Daños",
en MORENO MARTÍNEZ, Juan Antonio (coord.), La responsabilidad civil y su problemática actual, Ed.
Dykinson, Madrid, 2007, p. 23.
(2) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Función preventiva de daños", LA LEY 2011-E, 1116.
(3) LLAMAS POMBO, Eugenio, ob. cit., p. 23, cit. a BARASSI, Ludovico, "La teoria generale delle
obbligazioni", II, Ed. Giuffré, Milano, 1964, p. 429 y RAPISARDA, Cristina, "Profili della tutela civile
inibitoria", Ed. Cedam, Padova, 1987, ps. 82 y ss.
(4) LORENZETTI, Ricardo L., "La tutela civil inhibitoria", publicado en LA LEY 1995-C,1217,

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Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. I, 01/01/2007. 561, Cita online AR/DOC/4497/2001, p. 6;

MARINONI, Luis G., "Antecipaçao da tutela", Ed. Revista Dos Tribunais, 12ª ed., Sao Paulo, 2011, ps. 75 y
ss.; LLAMAS POMBO, Eugenio, ob. cit., p. 40.
(5) PEYRANO, Jorge W., "Noticia sobre la acción preventiva", LA LEY 09/12/2015, 1 - LA LEY 2015-F,
1230. Cita Online: AR/DOC/4310/2015. P. 1, Fecha de consulta online: 16/02/2016.
(6) Ibidem, p. 2.
(7) Insiste en este tema MARINONI, Luiz G., tanto en su obra "Tutela Anticipada" ya citada, como en
"Tutela Inibitória e Tutela de Remoçao do ilícito", Academia Brasileira de Direito Processual Civil, p. 2,
disponible en http://www.abdpc.org.br/abdpc.artigos/ luiz%20g%20marinoni[2]%20-%20formatado.pdf.
(8) PEYRANO, Jorge W., ob. cit., p. 2.
(9) LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., p. 8.
(10) DE LOS SANTOS, Mabel, "Medida Autosatisfactiva y Medida Cautelar, semejanzas y diferencias
entre ambos institutos procesales", cit. a PEYRANO, Jorge W., "Reformulación de la teoría de las medidas
cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas" en Revista de Derecho Procesal 1, Medidas
Cautelares, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 35.
(11) EGUREN, Carolina, "Las medidas autosatisfactivas, el gran salto evolutivo del derecho procesal
contemporáneo" en Activismo y Garantismo Procesal, Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de
Córdoba, 2009, p. 75, disponible en
http://www.acaderc.org.ar/search?SearchableText=activismo+y+garantismo+procesal.
(12) ALEXY, Robert, "Teoría de los derechos fundamentales", trad. Ernesto GARZÓN VALDÉS, Centro
de Estudios constitucionales, Madrid, 1993, p. 161.
(13) CS, "S. V. c. M., D. A. s/ medidas precautorias", 03/04/2001, Fallos 324:975; CNCiv. y Com. Fed.,
sala I, "Foto Paleo SRL y otro c. Google Inc. y otro s/ daños y perj.", 07/05/2013, IJ-LXIX-244; CNCiv. y Com.
Fed., sala III, "Sagüés, Guillermo E. c. Google Inc. s/ medidas cautelares", 02/05/2013, IJ-LXIX-477; CNCiv. y
Com. Fed., sala III, "C. de P. M. G. y otros c. Google Inc. y otro s/ medidas cautelares", 11/03/2016,
MJ-JU-M-97758-AR | MJJ97758 | MJJ97758; CNCiv. y Com. Fed., sala III, "K. F. S. c. Google Inc. s/ daños y
perjuicios", 24/05/2016, https://www.diariojudicial.com/public.documentos/
000/068/834/000068834.doc+&cd=1&hl=es-419&ct=clnk&gl=ar.
(14) CS, ""Rodríguez, María Belén c. Google Inc. s/ daños y perjuicios", 28/10/2014, R. 522. XLIX, Id
SAIJ: FA14000161. En igual sentido, CS, "Lorenzo, Bárbara c. Google Inc. s/ daños y perjuicios", 30/12/14,
AR/JUR/68861/2014; CS, "Da Cunha, Virginia c. Yahoo! de Argentina SRL y otro s/ daños y perjuicios",
30/12/2014, AR/JUR/68859/2014.
(15) MARINONI, Luiz G., "Tutela inibitória...", cit., p. 2.

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