JURISPRUDENCIA

PENAL Y PROCESAL PENAL

EL DELITO FUENTE Y LA AUTONOMÍA DEL DELITO

DE LAVADO DE ACTIVOS: SIN DELITO PREVIO
NO PUEDE EXISTIR UN DELITO POSTERIOR

Nelvin ESPINOZA GUZMÁN*

RESUMEN

Según el autor el Primer Pleno Jurisdiccional Casatorio Nº 1-2017/CIJ-433 sobre

lavado de activos, no resuelve el problema sobre si el delito de lavado de activos es
o no un delito autónomo y si se requiere o no la acreditación de un delito precedente
para una condena. Así considera que desde la perspectiva judicial, se deberá optar
siempre por la acreditación del origen ilícito a fin de que el juez pueda fundar un cri-
terio lógico y coherente a través de la prueba, la norma y la decisión que debe tomar
el juez penal, sin meras presunciones y sin vulnerar derechos y garantías procesales.

I. NOCIONES GENERALES
PALABRAS CLAVE El delito de lavado de activos es un fenó-
Lavado de activos / Delito fuente / Autono- meno social-delictivo que tiene una anti-
mía del delito de lavados de activos / Opera- güedad de treinta años aproximadamente.
dores jurídicos Surge con las regulaciones normativas a tra-
vés del esfuerzo por parte de los Estados en
regular un marco normativo internacional y
Recibido: 21/10/2018 hacer frente a la lucha contra el tráfico ilí-
Aprobado: 10/11/2018 cito de drogas en la Convención de Viena
de 1988, debido a que ha ido en incremento

* Abogado por la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión. Especialista judicial del Juzgado de
Investigación Preparatoria en la Corte Superior de Justicia de Huaura. Investigador y autor de diversos artículos
jurídicos.

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en los últimos años, y cada vez adquiere dis-
tintas formas de poder cometer este ilícito
penal, pues quienes lo realizan buscan nue-
vas maneras de llevarlo a cabo sin ser detec-
tados, vulnerando los mecanismos de control
establecidos y obligando a las autoridades a
ser más ingeniosos para detectarlos, sancio-
narlos e incluso condenarlos por lavado de
dinero.
Una de las preocupaciones que tenían los
Estados no solamente era la lucha contra el
tráfico ilícito de drogas, sino que también
por cortar desde sus orígenes a las organiza-
ciones criminales que se dedicaban al comer-
cio de los estupefacientes psicotrópicos, por
lo que no solamente se tenía que atacar el
comercio ilegal de sustancias tóxicas y trá-
fico de la droga, sino que también a las orga-
nizaciones dedicadas a financiar el comercio
ilegal y; para ello se tenía que evitar la reca-
pitalización del uso de todo el dinero ilegal
que provenía del narcotráfico.
Teniendo como objetivo en el marco inter-
nacional y el esfuerzo conjunto de hacer una
lucha frontal contra el lavado de dinero o
capitales, se insertan 6 políticas importan-
tes en la Convención de Viena, entre ellos; la
autonomía del delito de lavado de activos, la
intermediación financiera, levantamiento del
secreto bancario, cooperación internacional,
incautación y decomiso y; el uso de la prueba
indiciaria para el delito de lavado de activos.
En ese sentido, desarrollaremos la primera
política que se insertó acerca del delito de
lavado de activos, es decir, de la “autono-
mía del delito de lavado de activos”, debido
a que antes de la existencia de la Convención
de Viena, no se tenía un marco normativo
nacional e internacional para poder castigar
a través del Derecho Penal con una tipología
autónoma, aquellos dineros, efectos, bienes o
ganancias, provenientes de actos delictivos.
Solamente se tenía aquellos delitos alternos
al delito de lavado de activos, tales como el
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Comentario relevante
del autor
El delito de lavado de activos es
aquel proceso a través de cual se
busca introducir, en la estructura
económica y financiera de un país,
recursos –dineros, bienes, efectos o
ganancias– provenientes de activida-
des ilícitas, con la finalidad de darles
apariencia de legalidad.
delito de receptación, encubrimiento y enri-
quecimiento ilícito; y lo que se buscó a través
de la regulación normativa de la Convención
de Viena, es que los países miembros adop-
ten medidas necesarias y eficaces para luchar
contra el delito de lavado de dinero. De esta
manera, ya no solamente se iba a castigar al
delincuente que se beneficiaba de actos ilíci-
tos provenientes del tráfico ilícito de drogas,
sino que también, el delito de lavado de acti-
vos; es por ello que se busca establecer que
sea un delito “autónomo e independiente” de
los delitos alternos mencionados anterior-
mente, creándose una regulación normativa
propia e independiente, para diferenciarlos
de los demás ilícitos no solamente alternos,
sino que también de aquellos delitos prece-
dentes que están destinados a generar dinero,
bienes, efectos o ganancias, más conocidos
como los delitos fuentes.
Al contarse con un texto que ya regulaba
como un hecho delictivo autónomo al delito
de lavado de activos, proveniente del tráfico
ilícito de drogas que, posteriormente a través
de la convención de Palermo en el año 2000,
se criminalizó aquellas conductas delicitas que
se realizaban a través de los crímenes transna-
cionales y que generaban ganancias delictivas
en gran dimisión y; posteriormente para darse
la Ley contra el Delito de Lavado de Activos
Nº 27765, el D.L. Nº 1106 y D.L. Nº 1249.

Los textos normativos mencionados ante-
riormente, si bien es cierto consideran al
delito de lavado de activos como delito de
carácter “autónomo” e independiente de los
delitos subyacentes o los delitos preceden-
tes que generan ganancias ilícitas, así como
actualmente lo regula el D.L. Nº 1249, que
modificó el artículo 10 del D.L. Nº 1106, res-
pecto a la autonomía y delitos precedentes o
fuentes en el delito de lavado de activos, sin
embargo, hasta el día de hoy existe una dis-
cusión que aún no termina de manera uni-
forme por parte de los operadores jurídicos
y la doctrina; si realmente el delito de lavado
de activos “tiene o no una autonomía o vida
propia, sin tener que probar el delito fuente
o precedente”; es por ello que explicaremos
a través de la denominación del “triángulo
escaleno”, de las diferentes medidas pro-
porcionales –acusación, defensa y decisión–
en que se toma en cuenta para el tratamiento
de este ilícito penal a través de las pruebas,
desde el momento de la investigación fiscal
hasta que un caso penal de delito de lavado
de activos llega al juicio oral.
En ese sentido, trataremos de analizar las
posiciones discrepantes del abogado, el fis-
cal y el juez que se toma desde el momento
de la investigación, la postura de la defensa
y el pronunciamiento a través de la sentencia
que tiene que decidir el juez; si para poder
condenar en el delito de lavado de activos,
necesariamente se debe acreditar con algún
medio de prueba aquellos delitos preceden-
tes o fuentes generadoras de ganancias ilí-
citas o, no es necesario acreditar con ningún
medio de prueba el delito fuente o prece-
dente en el delito de lavado de activos para
que se condene a una persona que ha sido
sometido a una investigación y posterior juz-
gamiento y, como respuesta a los problemas
de la autonomía y el delito fuente en lavado
de activos, nos daremos cuenta de la difi-
cultad que se genera jurisprudencialmente
de poder probar el delito fuente por parte de
la Fiscalía, debido a que actualmente no hay
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condenas en lavado de activos y en caso de
que hay, son muy pocas.
II. EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
La expresión lavado de dinero –Money
Laundering– proviene de la jerga del hampa
–de la mafia europea en los Estados Unidos,
liderada por Al Capone– y se origina en la
utilización de empresas fachada –lavande-
rías– para legalizar recursos provenientes de
actividades delictivas. En distintos países se
utilizan expresiones, igualmente coloquia-
les, en términos parecidos, como: blanqueo
de capital, lavado de capital, lavado de acti-
vos, blanqueo de bienes, entre otras (Ospi-
tia Rozo P.C, 2016, citado a Arangue Sán-
chez, 2000, p. 23). Por otro lado, el término
de “lavado de dinero” fue utilizado por pri-
mera vez en los Estados Unidos de Amé-
rica durante el año 1920, para así llamarlo
a las actividades ilícitas que se dedicaban
un grupo de mafias en Nueva York, quie-
nes defraudaron al fisco federal de los Esta-
dos Unidos a través del contrabando y otros
delitos.
El delito de lavado de activos es aquel pro-
ceso a través de cual se busca introducir, en
la estructura económica y financiera de un
país, recursos –dineros, bienes, efectos o
ganancias– provenientes de actividades ilí-
citas, con la finalidad de darles apariencia de
legalidad. El lavador de dinero, en este ilí-
cito penal, busca de alguna forma a través de
ciertos procedimientos o mecanismos, evi-
tar que el sistema de control de vigilancia
de lavado de activos, pueda detectar fácil-
mente la procedencia del dinero sucio pro-
veniente de actividades ilícitas en el proceso
de lavado de dinero, que son los siguien-
tes: la colocación, el ensobreseimiento y la
integración.
Siendo así, el lavado de activos supone un
proceso mediante el cual se pretende disfru-
tar de los beneficios económicos de un delito
previo a través del ocultamiento de su origen
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ilícito. Esto, como la otra cara de la misma
moneda, lleva aparejado el ingreso en el trá-
fico económico de activos de origen ilícito.
Inicialmente, como bien se sabe, este delito
estaba vinculado al tráfico ilícito de drogas.
(Prado Saldarriaga, 1994, p. 15, citado por el
Dr. Eduardo Oré Sosa). No obstante, hoy en
día, el lavado de activos se proyecta sobre
delitos de distinta naturaleza que ostentan
cierta gravedad y que tienen capacidad de
generar ganancias ilegales.
En ese sentido, es un delito pluriofensivo
que conlleva la aceptación, aunque indirecta,
de que la conducta penada que afecta simul-
táneamente a bienes jurídicos tales como
la eficacia en la administración de justicia,
el orden socioeconómico, la transparencia
del sistema financiero o, inclusive, la salud
pública (Caro Coria, D. & Asmat Coello, D,
2012, p. 302). Por lo que al ser un delito que
afecta a diversos bienes jurídicos protegi-
dos, se debe tener en cuenta que afecta más
al orden socioeconómico, debido a que, den-
tro del margen legal que se debería desenvol-
ver la libre competencia dentro de las activi-
dades económicas, en su gran dimensión es
la más afectada.
III. DELITO FUENTE Y LA AUTONOMÍA EN
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
Al referimos al delito fuente, es aquella
denominación que aluden los intérpretes
para dar a conocer a un delito anterior gene-
rador de otro delito posterior. Más conocido
en el argot jurídico como delito base, prece-
dente, anterior, origen, previo, etc., los deli-
tos fuentes son actividades criminales que
realiza el sujeto para beneficiarse de algún
delito, y obtener un provecho o ventaja eco-
nómica que le haga emerger ilícitamente de
manera personal o a través de terceros, ya sea
en el ámbito económico, social, político, etc.,
y adquiera dentro de la sociedad un rol pre-
ponderante pero a través de actividades ile-
gales, frente a los demás que se dedican años
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tras años a realizar actividades lícitas, mien-
tras que el lavador de dinero, en pocos años,
emerge de manera muy ventajosa frente a
los demás pero de manera ilícita, debido a
los beneficios económicos que obtiene a tra-
vés de actividades ilegales.
En ese sentido, no sería concebible hablar
de un delito posterior, sin hablar de un delito
anterior que genera las conductas posterio-
res para que un hecho criminal posterior-
mente pueda darse a conocer. Si bien es
cierto, cuando hablamos del delito de lavado
de activos, muchos hacen alusión sola-
mente al famoso delito de lavado de acti-
vos, sin embargo, casi nada o nada se habla
de un delito anterior, es decir de las activi-
dades criminales generadoras de activida-
des ilícitas.
El delito fuente, en la realidad fáctica, si
bien es cierto la ley penal contra el lavado
de activos hace referencia a que no es nece-
sario que se acredite para una investigación
e incluso para una posterior condena, sin
embargo, no se debe dejar a un lado que, si
bien es cierto el fiscal al tener la carga de
la prueba, haciendo uso de la prueba indi-
ciaria puede inferir o sospechar de que los
actos anteriores al delito de lavado de acti-
vos podrían provenir de actividades ilíci-
tas, sin embargo, como la ley penal esta-
blece que no es necesario que se acredite el
delito fuente, los problemas no surgen tanto
a nivel de investigación, sino a nivel de jui-
cio, toda vez que se necesitará una prueba
indiciaria que pueda generar el grado de cer-
teza suficiente y borrar todo tipo de injeren-
cias que no causen duda en el juez de que
efectivamente se habría cometido el delito
de lavado de activos.
Por otro lado, si no se llega determinar de
dónde provienen los dineros que incremen-
taron, por ejemplo –el patrimonio– debido
a que el investigado presuntamente habría
recibido dinero de un tal X, ya estaríamos

haciendo referencia a un hecho anterior y
hablar de la procedencia del dinero, –es un
delito fuente– objeto de probanza, para lo
cual, si no se llega a determinar la proce-
dencia delictiva del dinero aparentemente
sucio, proveniente de un hecho delictivo
anterior, efectivamente, la posición del juz-
gador y la defensa será que no existe cer-
teza en la comisión del delito de lavado de
dinero, debido a que no se ha acreditado que
el dinero proviene de actividades ilícitas, y
hacer ese tipo de afirmaciones bajo inferen-
cia lógica, implica probar el delito prece-
dente a fin de verificar si es cierto o no el
origen ilícito, por lo que se podría generar
contraindicios a la prueba indiciaria.
En efecto, el artículo 10 del Decreto Legisla-
tivo Nº 1106 alude como actividades crimi-
nales a los delitos de minería ilegal, el tráfico
ilícito de drogas, el terrorismo, los delitos
contra la Administración Pública, el secues-
tro, el proxenetismo, la trata de personas, el
tráfico ilícito de armas, el tráfico ilícito de
migrantes, los delitos tributarios, la extor-
sión, el robo y otros delitos graves que pue-
dan generar beneficios o actividades ilega-
les, son considerados como delitos fuentes
en lavado de activos.
Por otro lado, buscar la autonomía al delito
de lavado de activos, significa que este ilí-
cito penal, muy independientemente de tener
una regulación normativa propia frente a los
demás delitos que se asemejan o eran alter-
nos o subyacentes –receptación, enriqueci-
miento ilícito o encubrimiento–, tenga vida
propia como tal, para reprimirse las con-
ductas criminales bajo la siguiente hipó-
tesis: “castigar al lavador de dinero que se
beneficia de actividades ilícitas”, es decir,
la autonomía implica que muy aparte de que
una persona pueda ser objeto de investiga-
ción y sanción penal por aquellas activida-
des criminales previas, se pueda sancionar
también a aquellas personas que se benefi-
cian de esas actividades ilícitas previas que
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Comentario relevante
del autor
El lavado de activos supone un pro-
ceso mediante el cual se pretende
disfrutar de los beneficios económi-
cos de un delito previo a través del
ocultamiento de su origen ilícito.
generaron dineros, bienes, ganancias o efec-
tos. Entonces, en el delito de lavado de acti-
vos, se busca castigar a los actos posteriores
de la comisión de un hecho criminal y no los
actos previos o el delito fuente que comete
una persona, debido a que el delito fuente,
puede ser objeto de otra tipificación penal,
pero en el delito de lavado de activo lo que
importa son los actos posteriores que puede
realizar el lavador de dinero ya sea en cual-
quiera de las modalidades que nos establece
el D.L. Nº 1106, en los artículos 1, 2 y 3.
Sin embargo, no se debe dejar de lado que,
pese a que la ley haga mención que el delito
de lavado de activos –es un delito autónomo–
existe una relación criminológica con otros
delitos fuentes, que se encuentran estrecha-
mente vinculados, porque siempre van a
encontrar sus raíces en la fuente –como en
un árbol envenenado– en un hecho crimi-
nal anterior y, siempre –el tallo, las hojas y
la flor–, encontrarán estrechas vinculaciones
en su configuración legal con aquellas con-
ductas criminales anteriores y ello debe ser
objeto de probanza a fin de verificar si las raí-
ces –actividades ilícitas previas– son certera-
mente ilícitas desde cualquier tipo de cues-
tionamiento bajo el sistema de presunción de
inocencia, legalidad y duda razonable.
Por otro lado, no se debe de confundir al
delito de receptación, encubrimiento y enri-
quecimiento ilícito con el delito de lavado
de activos. En ese sentido, si bien es cierto
estos ilícitos penales son subyacentes al
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Comentario relevante
del autor
Como la ley penal establece que
no es necesario que se acredite el
delito fuente, los problemas no sur-
gen tanto a nivel de investigación,
sino a nivel de juicio, toda vez que
se necesitará una prueba indicia-
ria que pueda generar el grado de
certeza suficiente y borrar todo tipo
de injerencias que no causen duda
en el juez de que efectivamente se
habría cometido el delito de lavado
de activos.
delito de lavado de activos y sus configu-
raciones penales se dieron mucho antes de
que el delito de lavado de activos y que
podrían generar ciertos grados de confusio-
nes, sin embargo, las distinciones las pode-
mos encontrar a través del bien jurídico pro-
tegido. En ese sentido, en el delito de lavado
de activos se busca proteger el sistema eco-
nómico a través de la libre competencia en el
mercado, mientras que en el delito de recep-
tación se busca proteger el patrimonio de
manera general y, por otro lado, en del delito
de encubrimiento real o personal, se pro-
tege la correcta administración de la justicia,
en cambio en el delito de enriquecimiento
ilícito, se protege el correcto funcionamiento
de la Administración Pública.
1. La autonomía procesal
Uno de los cuestionamientos respecto al
delito fuente y la autonomía en el delito de
lavado de activos es si para poder investi-
gar o procesar, se requiere necesariamente
tener por acreditado el delito fuente, aque-
llos ilícitos penales o actividades crimina-
les generadoras de dinero, bienes, efectos o
ganancias en el delito de lavado de activos.
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En ese sentido, desde el punto de vista pro-
cesal, “no” es necesario que se acredite para
poder abrir investigación o procesar al impu-
tado por el delito de lavado de activos, sin
embargo, se tiene que tener indicios funda-
dos que hagan presumir que la persona que
va a ser sometida a una investigación, genere
sospechas de que se dedique al lavado de
dinero, proveniente de actividades ilícitas;
resultando cada vez más fuerte la sospecha,
conforme se avanza en la investigación en el
proceso penal.
Es por ello que muchos autores señalan que
el delito de lavado de activos goza de una
autonomía procesal, toda vez que no es nece-
sario tener por acreditado el delito fuente
para procesar o investigar a una persona
por el delito de lavado de activos o que se
haya acreditado las actividades criminales
que produjeron las ventajas económicas de
manera ilícita.
Antes de la modificatoria del artículo 10
del D.L. Nº 1106, la ley solo nos establecía
que para su investigación y procesamiento
no es necesario que las actividades crimi-
nales que produjeron el dinero, los bienes,
efectos o ganancias, hayan sido descubier-
tas, se encuentren sometidas a investigación,
proceso judicial o hayan sido previamente
objeto de prueba o de sentencia condena-
toria, pero hoy por hoy se ha modificado el
artículo en mención y agrega que tampoco
se requiere conocer las “actividades crimi-
nales” para una futura sentencia, es decir,
incluso para condenar a una persona, la
norma contra el delito de lavado de activos,
es mucho más drástico al establecer y ade-
lantarse a un futuro fallo condenatorio que
deberá de tomar en cuenta el juez, al no acre-
ditarse el delito fuente, debido a que según la
ley, resulta que no es necesario acreditar el
delito fuente para condenar.
Sin embargo, como podemos darnos cuenta,
la norma cuestionada –artículo 10–, nos

establece que “el delito es ‘autónomo’, asi-
mismo, menciona de manera clara una
serie de delitos que generan bienes, dine-
ros, efectos o ganancias, al cual la norma
lo denomina como “actividades crimina-
les”. Bajo esa lógica, tenemos que para el
delito de lavado de activos no cabría mayo-
res precisiones para procesar e investigar a
una persona, debido a que no se tiene que
acreditar el delito fuente y ello queda en dis-
creción de parte de Fiscalía de poder acredi-
tar o no en el proceso de investigación, sin
embargo, pareciera que el legislador tomó
en consideración algunas conductas crimi-
nales como bases de procedencia delictivas
y graves, no los estableció porque simple-
mente así lo quiso, sino porque era necesa-
rio contar con una regulación conexa con los
delitos fuentes aunque mínimamente puedan
generar beneficios económicos, del mismo
modo, al haberse establecido las conductas
criminales, no tendría sentido que la norma
actualmente establezca por un lado que “no
se necesita acreditar el delito fuente”, incluso
para una futura condena. A lo que, desde mi
punto de vista, resulta ser objetable debido a
que no se estaría respetando la presunción de
inocencia de una persona que es sometida a
un juicio por el delito de lavado de activos
y la norma impositiva que –impone al juez
a que tome la decisión sin acreditar el delito
fuente– en un futuro fallo sin delito previo,
es coartar contra la libertad racional de jui-
cio que debe decidir todo juez al momento
de que se ventile un proceso penal tan com-
plejo como el delito de lavado de activos res-
petando el debido proceso.
El delito fuente, como interpretación siste-
mática de la norma penal, nos quiere decir
lo siguiente; que las “actividades crimina-
les”, tales como minería ilegal, el tráfico
ilícito de drogas, el terrorismo, los delitos
contra la Administración Pública, el secues-
tro, el proxenetismo, etc., son delitos fuen-
tes de lavado de activos. Es decir, no cabe
duda de que el legislador haya establecido
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“por gusto” a estos tipos penales como deli-
tos fuentes que originan actividades ilícitas
en el delito de lavado de activos, por lo que
habría alguna razón para poder considerarlos
como delitos previos, debido a que es nece-
sario contar con una regulación previa que
genere beneficios ilícitos, y al no regularlos
se caería en un vacío sin fundamento jurí-
dico de la procedente delictiva de un delito
previo al posterior; por lo que si el legisla-
dor ha establecido tipos penales precedentes
para el delito en mención, considero de que
las “actividades criminales” que hace men-
ción la ley, son delitos fuentes de lavado de
activos que encuentran una estrecha vincula-
ción con el delito posterior.
Por lo tanto, se concluye que para procesar e
investigar no es necesario acreditar las acti-
vidades criminales en el delito de lavado de
activos, y del mismo texto se desprende que
las actividades criminales son “delitos fuen-
tes”, teniendo este texto normativo una cláu-
sula abierta para otros delitos no mencio-
nados. En ese sentido, a sabiendas de que
la sociedad es dinámica y está en constante
cambio y cada vez la forma comisiva de los
delitos se hace más sofisticada conforme
avanzan los conocimientos y la tecnología,
si se presenta otro ilícito penal que genere
beneficios económicos ilícitos, no cabría
duda alguna que se incorpore un delito con
las mismas naturalezas que esté destinado
a producir actividades ilícitas como delito
fuente.
Por otro lado, no solo genera confusión sino
que también ilogicidad en la norma, es res-
pecto a que si bien es cierto la norma no
menciona ciertas actividades criminales
como “delitos precedentes al lavado de acti-
vos”, sin embargo, nos establece que “no
es necesario que hayan sido descubiertas,
se encuentren sometidas a investigación,
proceso judicial o hayan sido previamente
objeto de prueba o condena” para procesar,
investigar e incluso sancionar; entonces, si
171
hacemos una interpretación de la norma, no
cabría sentido en que existan los delitos pre-
cedentes en el delito de lavado de dinero y
devendría en innecesario hablar de delitos
fuentes, al no tener relevancia en el marco
de una investigación o un proceso, puesto
que la misma norma alude a la no necesidad
de acreditación del delito previo. Pero pese
a las deficiencias en su regulación norma-
tiva por la lucha frontal en este ilícito penal,
corresponde a la Fiscalía tener claro que las
sospechas de donde provienen los dineros,
bienes, ganancias o efectos en el lavado de
activos, provienen de las actividades crimi-
nales precedentes, debido a que resultaría
innecesario someter a una investigación o un
proceso penal por muchos años a una per-
sona que solamente ha infringido las normas
administrativas u otro marco legal, por no
haber declarado de manera formal sus ingre-
sos económicos de las actividades comercia-
les que se habría dedicado por muchos años
y teniendo que, por “sentido común”, nues-
tra sociedad en el Perú es informal, por lo
que la Fiscalía debe acreditar la procedencia
delictiva para llegar a alcanzar el estándar
probatorio suficiente que la persona some-
tida a una investigación o un proceso penal
se habría beneficiado de actividades ilícitas y
de esta manera habría cometido el delito de
lavado de activos.
Siendo importante lo antes mencionado
para obtener una sentencia condenatoria que
esté amparada en el estricto respeto a las
garantías procesales que se merece el pro-
cesado, investigado, acusado y condenado,
por más delincuente que sea, debiendo tener
en cuenta que la sola infracción a la norma
–administrativa o tributaría que sea–, no
constituye delito alguno cuando el agente no
tuvo las intenciones de cometerlo, cuando
esta ha sido subsanada o resulta ser subsa-
nable las infracciones cometidas, debido a
que ampliar el poder punitivo a través del
Derecho Penal, resultaría hacer un uso exce-
sivo de la persecución del ius puniendi que
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tiene el Estado por la sola infracción a una
ley administrativa o de otra naturaleza, sin
perjuicio de ello, de que se evidencie que la
persona presuma, bajo el sistema de la pre-
sunción del origen ilícito o la intensión de
cometer el delito de lavado de activos.
2. Autonomía sustantiva
La incertidumbre de todo operador jurídico
es saber si efectivamente el delito fuente es
o no un elemento objetivo del tipo penal.
Como respuesta a ello, se ha buscado armo-
nizar a través de la ley penal y de los opera-
dores jurídicos, en donde algunos han consi-
derado que el delito de lavado de activos no
tiene autonomía sustantiva, debido a que el
delito fuente no es un elemento objetivo del
tipo penal, por lo que no es necesario probar
el delito fuente, bastando con las sospechas
(uso de prueba indiciaria) para investigar,
procesar e incluso para condenar, sin nece-
sidad de que se acredite de donde provienen
aquellos dineros, bienes, efectos o ganancias.
En cambio, otro sector dominante de la auto-
nomía del delito de lavado de activos, refiere
que el delito fuente, previo o como señala la
ley penal “actividades criminales”, son ele-
mentos objetivos del tipo penal, por lo que al
ser elemento objetivo del tipo penal, se debe
probar aquellos ilícitos penales precedentes
al delito de lavado de activos, ya sea a través
de un proceso o investigación anterior, sen-
tencia o incluso en el mismo proceso penal,
por lo que no sería posible condenar a una
persona sin haber probado la ilicitud del ori-
gen de los bienes debido a que al hacer ello,
se estaría vulnerando el principio de presun-
ción de inocencia y el principio de legalidad.
Raúl Pariona señala que el profesor Víctor
Prado Saldarriaga:
“plantea la necesidad de dejar de lado el
vínculo normativo con el delito previo
en el tipo objetivo, lo cual considera aún
como elemento del tipo subjetivo. Prado

Comentario relevante
del autor
Buscar la autonomía al delito de
lavado de activos, significa que este
ilícito penal, muy independiente-
mente de tener una regulación nor-
mativa propia frente a los demás deli-
tos que se asemejan o eran alternos
o subyacentes –receptación, enri-
quecimiento ilícito o encubrimiento–,
tenga vida propia como tal, para
reprimirse las conductas criminales
Saldarriaga reconoce, correctamente, que
el ordenamiento jurídico vigente con-
sidera al “origen ilícito” de los bienes
objeto del delito como elemento del tipo
objetivo, como “componente objetivo
de la conducta”, por lo tanto, objeto de
prueba. Sin embargo, según su opinión,
esta regulación contendría un problema:
“en lo esencial, el problema mayor se
ha materializado en la exigencia proba-
toria que deriva de vincular los actos de
lavado con el producto de un delito con-
creto. Esto es, la dependencia probato-
ria de los actos de lavado de la prueba,
a su vez, del delito del cual proceden los
capitales lavados”. Según Prado Salda-
rriaga, este problema se debería a “la téc-
nica legislativa empleada para tipificar el
delito. Efectivamente, ha sido el legisla-
dor quien en la redacción de los elemen-
tos objetivos del tipo ha ‘ligado’ la proce-
dencia de los bienes lavados con un delito
previo que los ha generado de modo ori-
ginal o derivado” (Pariona Arana, 2015,
p. 6).
A lo que, en líneas anteriores hacíamos refe-
rencia a las actividades criminales como
delitos fuentes, por lo que, desde el punto
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 242 • NOVIEMBRE 2018 • ISSN: 1812-9587 • pp. 165-184
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de vista sustantivo del tipo penal de lavado
de activos, se difieren las consideraciones a
que si el delito previo forma o no parte del
tipo penal, sin embargo, habíamos señalado
también, que el delito previo, debería de ser
acreditado para una futura sentencia y que la
norma penal al haber establecido a las activi-
dades criminales como delitos fuentes, estos
deben ser materia de probanza pese a que la
norma establezca que el delito de lavado de
activos goza de una autonomía o vida pro-
pia y más aún cuando se tiene que imponer
una condena al acusado sometido a un jui-
cio previo.
Es por ello que, el delito de lavado de activos
goza de una autonomía procesal, pero no de
una autonomía sustantiva, debido a que para
procesar e investigar basta con la sospecha,
sin embargo, para la condena es necesario
tener en claro haber acreditado qué activida-
des criminales que originaron el dinero, bie-
nes, efectos o ganancias provienen de alguna
actividad criminal grave la cual está regu-
lada por nuestra normal penal, toda vez que
es el mismo legislador quien ha establecido
al delito precedente como una de las “activi-
dades criminales”. Por lo que, para imponer
una condena al lavador, necesariamente se
deberá probar el delito precedente, debido a
que las actividades criminales que hace men-
ción la ley penal, deben ser objeto de pro-
banza, por lo que constituye elemento obje-
tivo de tipo penal, el delito fuente.
Siendo así, el delito fuente es un elemento
objetivo del tipo penal, es por ello que, aun-
que el legislador haya decidido dotar de
autonomía al delito de lavado de activos,
esta autonomía es de carácter procesal, es
una autonomía “artificial”, porque desde el
punto de vista sustantivo, por lógica, hay una
dependencia “natural” del lavado de activos
respecto del delito previo, dependencia que
debe conllevar la imposibilidad de conde-
nar por lavado de activos en el caso de que
la comisión del delito previo, generador de
173
las ganancias ilícitas, no esté, cuando menos,
acreditada en el proceso penal correspon-
diente (Márquez Cisneros, 2017).
Sin embargo, el artículo 10 del D.L. Nº 1249,
en el primer párrafo nos establece que el
lavado de activos es un delito autónomo por
lo que para su investigación, procesamiento
y sanción no es necesario que las activida-
des criminales que produjeron el dinero, los
bienes, efectos o ganancias, hayan sido des-
cubiertas, se encuentren sometidas a inves-
tigación, proceso judicial o hayan sido pre-
viamente objeto de prueba o condena. Pero,
hoy por hoy, el legislador ha establecido que
para sancionar o “condenar” a una persona
en el delito de lavado de activos, no se nece-
sita haber probado el delito fuente, es decir
de dónde provienen los dineros, bienes, efec-
tos o ganancias. En ese sentido, si nos pone-
mos a pensar bien las cosas, creemos que las
actividades criminales o el delito fuente que
generan actividades ilícitas, ya no consti-
tuirían un elemento objetivo del tipo penal,
debido a que no es materia de probanza para
una condena por lavado de activos, debido
a que la misma norma establece que no es
necesario acreditar a las actividades crimi-
nales anteriores, por lo que normativamente
hablando, se estaría descartando la posibili-
dad de que muchos operadores jurídicos con-
sideran que se deberá de acreditar el delito
fuente para una condena en el lavado de acti-
vos, debido a que el delito previo es un ele-
mento objetivo del tipo penal y al ser así, es
materia de probanza.
Sin embargo, del párrafo anterior, al no acre-
ditar el delito fuente previo, se estaría que-
brantando el principio de inocencia, ya que
se estaría condenado a una persona cuando
no se haya probado de manera fehaciente de
que los bienes que posee, son realmente por
haber cometido ilícitos penales o que provie-
nen por medio de otras personas bajo el sis-
tema de la “presunción” que maneja el tipo
penal y que a través de esos ilícitos penales
174 pp. 165-184 • ISSN: 1812-9587 • NOVIEMBRE 2018 • Nº 242 | DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA
Comentario relevante
del autor
Pese a que la ley haga mención que
el delito de lavado de activos –es un
delito autónomo– existe una rela-
ción criminológica con otros delitos
fuentes, que se encuentran estre-
chamente vinculados, porque siem-
pre van a encontrar sus raíces en la
fuente –como en un árbol envene-
nado– en un hecho criminal anterior.
que se habría dedicado a lavar dinero para
darle apariencia de legalidad y no solo se
estaría atentando la inocencia del procesado,
sino que también el principio de legalidad,
ya que no sería posible condenar a una per-
sona sin que la ley misma sea clara, cuando
establece como “origen ilícito” y “activida-
des criminales” haciendo mención a un serie
de delitos graves y, por otro lado, establezca
de que no es necesario para una condena pro-
bar de dónde provienen los bienes, dineros,
efectos o ganancias.
Es por ello que la autonomía sustantiva –es
decir, la tesis que sostiene que para la con-
figuración del delito de lavado de activos
no es necesaria la determinación del delito
previo– viola indefectiblemente el princi-
pio de legalidad; pues, como se desprende
del tenor de la ley, la norma peruana exige
la determinación del “origen ilícito” como
elemento del tipo objetivo y esta solo puede
ser determinada comprobando que efecti-
vamente proviene de un determinado delito
previo, contemplado en la ley. Esta situación
de inconstitucionalidad no varía, incluso si
se considera al “origen ilícito” como ele-
mento del tipo subjetivo (Pariona Arana,
2014, p. 373 y ss). Asimismo, la tesis de la
autonomía sustantiva, como sostiene el pro-
fesor Pariona, no solo viola el principio de

legalidad, sino también otros principios fun-
damentales del Derecho Penal. En efecto, al
postular que para sancionar a un ciudadano
por lavado de activos no es necesario probar
que el origen ilícito se originó en un delito
previo determinado, sino que basta con pro-
bar el origen ilícito de manera “abstracta”, o
peor aún, en tesis más extremistas, que no es
necesario probar en absoluto el origen ilícito,
se viola flagrantemente el derecho constitu-
cional a la prueba, derecho de defensa y el
principio de presunción de inocencia.
3. Autonomía legislativa
El delito de lavado de activos no se encuen-
tra catalogado como cualquier otro ilícito
penal en el cuerpo normativo del Código
Penal, sino que tiene una regulación norma-
tiva propia, diferente a los demás tipos pena-
les, el cual lo podemos encontrar en el D.L.
Nº 1106 y D.L. Nº 1249. Asimismo, este ilí-
cito penal es un delito que por su naturaleza
comisiva, se ha buscado regular de manera
independiente en un ordenamiento diferente
a los demás tipos penales.
IV. EL TRIÁNGULO ESCALENO DE LOS
OPERADORES JURÍDICOS
1. Fiscal
La posición del fiscal, respecto al delito
fuente, casi siempre ha de mantenerse para
muchos a que “no es necesario acreditar
el delito fuente o las ‘actividades crimina-
les’ para su investigación, procesamiento e
incluso la sanción, debido a que el Ministe-
rio Público en la salvaguarda de los derechos
de la sociedad y como defensor de la lega-
lidad, siempre busca la persecución penal
del delito y por ello ha de considerar que
1 Miranda Estrampeses sostiene que es aquella actividad intelectual de inferencia realizada por el juzgador,
mediante la cual, partiendo de una afirmación base (conjunto (conjunto de indicios), indicios), se llega a una afir-
mación consecuencia (hipótesis probada) distinta de la primera, a través de un enlace causal y lógico existente
entre ambas afirmaciones, integrado por las máximas de experiencia y las reglas de la lógica (Ministerio Público,
2015).
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el delito de lavado de activos es un delito
autónomo y goza tanto de una autonomía
procesal y una autonomía sustancial, sin
embargo, algunos representantes del Minis-
terio Público contraponen sus discreciones a
la autonomía y al delito fuente en lavado de
activos, lo cual también debe ser respetado,
puesto que el Ministerio Público goza de una
autonomía propia y actúa de manera obje-
tiva en el marco de las investigaciones.
Es por ello que el fiscal, utilizando la prueba
indiciaria1, realiza la apertura de la investi-
gación preliminar bajo una “sospecha sim-
ple”, pero ¿de qué?, ¿del delito fuente o solo
del lavado de activos? En principio, no cabe
alguna duda de que el fiscal se ponga a pen-
sar si los dineros, bienes, efectos o ganan-
cias, son lícitas o ilícitas. Lo correcto sería de
que se archive si los bienes, dinero, efectos
o ganancias obtenidos por parte del investi-
gado son lícitas, debido a que no se superó
una sospecha simple; pero si los benefi-
cios aparentemente ilícitos obtenidos por
el investigado, son ilícitas y se ha superado
una sospecha simple, entonces, el fiscal pese
a que tenga la posición de que no corres-
ponde suponer o investigar al delito fuente,
se encuentre entre la incertidumbre de la pro-
cedencia de las actividades ilícitas o mejor
dicho de qué delitos precedentes o activida-
des criminales provienen el dinero o bienes.
Pero hoy por hoy el fiscal no está en la obli-
gación de poder investigar en fase de inves-
tigación preparatoria el delito fuente, deján-
dose a su discrecionalidad si corresponde
hacerlo o no.
Estando a ello, el fiscal después de haber
superado una “simple sospecha”, a través del
uso de la prueba indiciaria, que es la “prueba
175
rey” en el delito de lavado de activos, debe
llegar a la “sospecha reveladora o evidente”
para poder formalizar la investigación pre-
paratoria en el supuesto caso de que existe
algunas evidencias de que se habría come-
tido el delito de lavado de activos en cual-
quiera de sus modalidades y que no existe
certeza lícita en la existencia de los bienes
o dineros que presuntamente posee el inves-
tigado y ello hace suponer al fiscal de que
presuntamente se habría cometido lavado
de activos, y al haber superado la sospecha
reveladora, corresponderá realizar la acusa-
ción y para ello, deberá tener claro que se ha
llegado a una “sospecha grave”, que a tra-
vés de la prueba indiciaria, se advierta de
manera manifiesta y certera que se ha come-
tido el delito.
Siendo así, para poder aplicar el uso de la
prueba indiciaria en lavado de activos, se
debe tener en cuenta lo siguiente: a) El hecho
base debe estar plenamente probado por los
diversos medios de prueba que autoriza la ley,
pues de lo contrario sería una mera sospecha
sin sustento real alguno; b) deben ser plura-
les, o excepcionalmente únicos pero de una
singular fuerza acreditativa; c) también con-
comitante al hecho que se trata de probar;
y d) deben estar interrelacionados cuando
sean varios de modo que se refuercen entre
sí y que no excluyan el hecho consecuen-
cia (Acuerdo Plenario N° 03-2010/CJ-116,
sobre la prueba indiciaria, fundamento jurí-
dico 4) y no se generen contradicciones.
En ese sentido, el Ministerio Público, incluso
en su esfuerzo por la lucha contra el delito
de lavado de activos, aprobó el Oficio Circu-
lar N° 024-2013-MP-FN-SEGFN, en donde
hacía referencia que, conforme a lo estable-
cido en el artículo 10 del Decreto Legislativo
N° 1106, el delito de lavado de activos es
un delito autónomo, y no tiene delito fuente,
por lo que para su investigación y proce-
samiento no es necesario que las activida-
des criminales que produjeron el dinero, los
176 pp. 165-184 • ISSN: 1812-9587 • NOVIEMBRE 2018 • Nº 242 | DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA
bienes, efectos o ganancias, hayan sido des-
cubiertas, se encuentren sometidas a inves-
tigación, proceso judicial o hayan sido pre-
viamente objeto de prueba o de sentencia
condenatoria, por lo que se ordenó a los fis-
cales a cargo de las investigaciones sobre
lavado de activos, con la finalidad de que se
dé estricto cumplimiento a lo dispuesto por
dicha norma, bajo responsabilidad de comu-
nicar a las fiscalías desconcentradas de Con-
trol Interno la no observancia de la misma.
Sin embargo, pese a que el legislador ha faci-
litado el trabajo con la finalidad de que hoy
por hoy, no tengan que investigar o acreditar
el delito fuente en lavado de activos; ante-
riormente, la fiscalía estaba en la obligación
de que tenía que acreditar el delito fuente
aunque sea mínimamente, ya sea a través de
una investigación, proceso, condena u otra
forma que evidencie que los bienes, dine-
ros, efectos o ganancias, son de origen ilíci-
tos de algún delito o actividades criminales,
debido a que se venía manejando el criterio
por parte de los operadores jurídicos de que
el delito fuente, era un elemento objetivo
del tipo penal y; al ser un elemento del tipo,
la fiscalía estaba en la obligación de acredi-
tarlo, no solo el delito de lavado de activos,
sino que también aquellos delitos preceden-
tes, ya que no era posible hablar de un delito
de lavado de activos sin su delito precedente
que habría originado las actividades ilícitas.
Es por ello, que si nos ponemos a pensar
como dice el profesor Cario Coria ¿por qué
no hay condenas por lavado de activos, y
si es que las hay son pocas?; es porque el
trabajo de poder investigar es complicado y
complejo, debido a que en muchas ocasiones
el sujeto que se dedica al lavado de dinero
trata de evadir las evidencias de las activi-
dades ilícitas a las que se dedica y siem-
pre tiende a utilizar “medios capaces” de
poder ocultar no solo el delito precedente,
sino que también a los dineros, bienes, efec-
tos o ganancias. En ese sentido, si se quiere

lograr un buen resultado en el proceso o
investigación en el delito de lavado de acti-
vos, se debería de haber probado mínima-
mente el delito fuente en el mismo proceso u
otra forma que evidencie la comisión de un
delito anterior.
Actualmente, el D.L. Nº 1106, modifi-
cado por el D.L. Nº 1249, establece en su
artículo 10 que: el delito de lavado de acti-
vos es un delito autónomo por lo que para
su investigación, procesamiento y sanción
no es necesario que las actividades crimi-
nales que produjeron el dinero, los bienes,
efectos o ganancias hayan sido descubier-
tas, se encuentren sometidas a investigación,
proceso judicial o hayan sido previamente
objeto de prueba o condena. Lo que hace
suponer que la fiscalía, en el marco del pro-
ceso penal frente a la lucha contra este ilícito
penal, no está en obligación de poder acre-
ditar el delito fuente, es un criterio que se
refuerza a través de ley por el afán de poder
combatir contra este hecho criminal, sin
embargo, la fiscalía, como una entidad per-
secutoria del delito, ha de tomar como crite-
rio acusador que efectivamente no es nece-
saria la acreditación del delito fuente, por
lo tanto, el delito de lavado de activos es un
delito autónomo para el criterio fiscal.
Sin embargo, esto no queda solo ahí, sino
que hay contraposiciones a las alegaciones
por parte de la fiscalía que tienen un sus-
tento presuntivo no solo a través del sistema
de presunción de la ley penal para lavado de
activos, sino que también una presunción
de inocencia que goza toda persona que es
sometida a un proceso penal, y la condena
a una persona, con la mera acusación de no
probar el delito fuente trae serios problemas
de cuestionamiento; debido a que, a crite-
rio personal, consideramos que no se podría
condenar a una persona sin que la fiscalía
2 Cfr. CASTILLO ALVA, (2009, p. 339).
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Comentario relevante
del autor
El delito de lavado de activos goza
de una autonomía procesal, pero no
de una autonomía sustantiva, debido
a que para procesar e investigar
basta con la sospecha, sin embargo,
para la condena es necesario tener
en claro haber acreditado qué acti-
vidades criminales que originaron el
dinero, bienes, efectos o ganancias
provienen de alguna actividad crimi-
nal grave, la cual está regulada por
nuestra normal penal, toda vez que
es el mismo legislador quien ha esta-
blecido al delito precedente como
una de las “actividades criminales”.
haya probado aunque sea mínimamente el
delito precedente.
2. El abogado defensor
Por otro lado, en contraposición de lo que
sostenga la fiscalía, el abogado casi siem-
pre ha mantenido la posición de que el delito
de lavado de activos no es un delito autó-
nomo, por lo que para su investigación, pro-
cesamiento y sanción, se tiene que haber pro-
bado el delito fuente, ello debido a que no se
puede condenar a una persona sin que la fis-
calía haya acreditado de manera suficiente el
delito de lavado de activos.
Al respecto, el Dr. Castillo Alva sostiene que
el delito previo, el origen ilícito de los bienes
comprende el delito de lavado de activos, es
un elemento objetivo normativo del tipo y,
por lo tanto, tiene que ser materia de acre-
ditación2. Para reprimir al autor de lavado
177

Comentario relevante
del autor
Hay contraposiciones a las alegacio-
nes por parte de la fiscalía que tie-
nen un sustento presuntivo no solo
a través del sistema de presunción
de la ley penal para lavado de acti-
vos, sino que también una presun-
ción de inocencia que goza toda per-
sona que es sometida a un proceso
penal, y la condena a una persona,
con la mera acusación de no pro-
bar el delito fuente trae serios pro-
blemas de cuestionamiento; debido
a que, a criterio personal, conside-
ramos que no se podría condenar a
una persona sin que la fiscalía haya
probado aunque sea mínimamente el
delito precedente.
de activos si resulta necesario haber acre-
ditado la comisión del delito previo, lo que
exige que este haya sido investigado y con-
denado, dado que solo así se garantizaría,
por un lado, el respeto al principio de legali-
dad penal y el respeto al principio de culpa-
bilidad. Para que una persona pueda ser con-
denada por el delito de lavado de activos,
previamente se debe probar de dónde pro-
viene el delito presuntamente lavado y ello
debe ser materia de acreditación por parte
del Ministerio Público, a fin de develar el
origen ilícito de las actividades criminales
que generaron los beneficios económicos.
Asimismo, es menester sostener que en
el delito de lavado de activos, se requiere
que previamente se haya cometido otro
delito, cuya realización haya generado una
3 Vid., CARO JOHN, 2010, p. 156.
178 pp. 165-184 • ISSN: 1812-9587 • NOVIEMBRE 2018 • Nº 242 | DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA
ganancia ilegal. Esta ganancia es lo que el
lavador pretende limpiar integrándola a la
economía y el sistema financiero como una
forma de hacer desaparecer las huellas ile-
gales de su origen. El delito fuente se confi-
gura así como el delito cometido con anterio-
ridad al lavado de dinero, habilitando de esta
manera los bienes para ser lavados o blan-
queados en un momento posterior3. Por lo
que surge la necesidad de acreditar desde el
punto de vista de la defensa a fin de garan-
tizar el derecho de todo procesado, acredi-
tar el delito fuente, es decir, de dónde, cómo,
cuándo, quiénes, en qué circunstancias se
cometió el hecho, cuáles son los beneficios
económicos obtenidos, autores, partícipes y
la gravedad del delito de lavado de activos,
entre otros.
En ese sentido, sin perjuicio de la posición
adherente por parte de muchos abogados
en el país, el problema de la autonomía del
delito fuente se ha visto de una manera muy
perpleja debido a los sistemas de autonomía
que manejan muchos países de acuerdo a su
contexto real, normativo, doctrinal y que,
de alguna forma, ha repercutido en nuestra
doctrina y jurisprudencia nacional, a fin de
resolver los problemas de la autonomía del
delito de lavado de activos, surgiendo sis-
temas excluyentes, inclusivos y en algunos
casos mixtos.
Dentro de los sistemas excluyentes, como
Estados Unidos, no hay la necesidad de
poder acreditar el delito fuente para que se
constituya el delito de lavado de activos, por
lo que el delito es autónomo e independiente
en su regulación normativa y no se exige la
necesidad de acreditar un delito precedente
para que el procesado pueda responder por
el delito de money laundering, en ese sen-
tido, se considera que el delito fuente no es
un elemento constitutivo del tipo penal. Sin

embargo, en el sistema inclusive; encontrán-
dose países como Chile, Colombia, Alema-
nia, etc., se requiere la necesidad de acreditar
el delito precedente, a fin de que el procesado
pueda responder por el delito de lavado de
activos, siendo el delito fuente un elemento
constitutivo materia de prueba que deberá
ser acreditado a fin de encontrar la culpabili-
dad del procesado.
Frente a las posiciones disparejas de los sis-
temas de autonomía que manejan diferen-
tes países del mundo en la lucha contra el
lavado de activos, se ha visto la necesidad
por algunos países de regular un marco nor-
mativo, con un sistema mixto; países como
Argentina y España, en donde se permita,
desde el punto de vista procesal y sustan-
tivo, la acreditación, aunque sea mínima-
mente del delito de lavado de activos. Sin
embargo, desde nuestro punto de vista, en el
caso de Perú, en la actualidad, normativa-
mente se regula al delito de lavado de acti-
vos como un delito de carácter autónomo
de los delitos precedentes –ya sea desde el
punto de vista procesal o sustantivo–, sin
embargo, pareciera que stricto sensu nuestro
tipo penal de lavado de activos hiciera alu-
sión a un sistema en el cual hay la necesi-
dad de poder acreditar, aunque sea mínima-
mente, el delito fuente en lavado de activos
conforme a nuestra doctrina y la jurispru-
dencia nacional; lo que generó serios deba-
tes a nivel nacional y siendo uno de ellos la
Casación Nº 92-2017-Arequipa, lo cual pos-
teriormente fue modificado porque, según
algunos tratadistas y sobre todo fiscales,
consideraban que se daba riendas a la impu-
nidad al considerarse que se tenía que acre-
ditar el delito precedente para que se confi-
gure el delito de lavado de activos.
3. El juez
Frente a las discusiones dispares entre la
acusación y la defensa, tiene que entrar a
dirimir las controversias el juez, y eso es lo
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que en un sistema acusatorio, adversarial y
garantista tiene que verse reflejado, a tra-
vés del debido proceso y las garantías que
espera todo justiciable sometido a un pro-
ceso penal, no bastando con la mera impu-
tación de sostener que un procesado amerita
una condena porque así lo establece la ley,
sino que también se debe respetar al derecho
de la defensa del justiciable que, frente a una
incertidumbre jurídica, se tiene que resol-
ver ciertas interpretaciones no en contra reo,
sino en favor al reo.
Como habíamos sostenido anteriormente, el
problema de la acreditación del delito fuente
no surge tanto a nivel de investigación, sino a
nivel de juicio, y una de las tareas del juez es
dirimir de acuerdo a las pruebas y alegacio-
nes tanto por parte del acusador y la defensa,
decidir finalmente si el acusado debería de
responder o no por el delito de lavado de
activos, con o sin la acreditación del delito
fuente.
Casi siempre, el papel del juez en el delito de
lavado de activos, se ha inclinado por optar
un sistema mixto de la autonomía. En ese
sentido, podemos mencionar como antece-
dentes algunos pronunciamientos jurispru-
denciales respecto a la autonomía y el delito
fuente por parte del Órgano Jurisdiccional.
La Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario
Nº 03-2010-CJ-116, ha señalado que: “El
delito fuente es un elemento objetivo del
tipo legal –como tal debe ser abarcado por
el dolo– y su prueba condición asimismo de
tipicidad”, asimismo, “no bastarán las sim-
ples sospechas, recelos o dudas sobre la pro-
cedencia del dinero, bienes, efectos o ganan-
cias, sino que será precisa la certeza respecto
al origen ilícito. Tal certeza, como se ha indi-
cado, puede provenir de la prueba indicia-
ria, que ha de acreditar la presencia ante-
cedente de una actividad delictiva grave”.
(fundamentos 32 y 35 del Acuerdo Plenario
N° 03-2010-CJ-116).
179
Del mismo modo, en el R.N. N° 3091-2013-
Lima se estableció que: “El delito prece-
dente o también llamado delito fuente, en el
delito de Lavado de Activos es un elemento
importante a corroborar en la configuración
de este delito: si bien se ha precisado que
no se necesita que dicho delito se encuen-
tre siendo investigado, sí deberá ser corro-
borado mínimamente. En el caso concreto,
se advierte que existieron diversos ilícitos
cometidos previa adquisición de los bienes
supuestamente lavados, por lo que corres-
ponde seguir con las investigaciones para
verificar si efectivamente se dio la configu-
ración del delito de lavado de activos”.
Asimismo, mediante el R.N. N° 2868-2014-
Lima, se estableció que: “La acreditación de
la procedencia delictiva de los activos lavados
debe confirmarse indistintamente con prueba
directa y/o con prueba indiciaria, ambas en
plano de igualdad, aunque la última es la más
común en estos casos. Ello no significa que la
actividad delictiva precedente pueda quedar
al margen de la actividad probatoria. Solo se
requiere: i) que tal situación se acredite en sus
aspectos sustanciales, que permitan delinear
el carácter delictivo de la misma; y ii) que
la prueba de tal situación delictiva del activo
maculado en cuestión debe equipararse a los
estándares racionales de la acreditación delic-
tiva en general. No es de admitir niveles dis-
tintos de patrones probatorios o estándares de
prueba entre los diversos elementos objetivos
y subjetivos del tipo legal, en especial del ori-
gen criminal o de la procedencia delictiva de
dinero, bienes, efectos o ganancias”.
Otro de los pronunciamientos importantes ha
sido el R.N. Nº 3036-2016-Lima, en donde
se estableció que: a) corresponde al Minis-
terio Público acreditar el origen ilícito de los
bienes, y no al procesado justificar la pro-
cedencia legal de los mismos. La existencia
de un desbalance patrimonial no justificado,
es insuficiente, per se, para imputar el delito
de lavado de activos; de lo contrario, se esta-
ría legitimando una inversión de la carga
de la prueba, en contra del debido proceso;
b) la prueba –ya sea directa o por indicios–
del origen ilícito de los bienes no puede limi-
tarse a la simple enunciación de un listado
de procesos o investigaciones en los cuales
se haya visto o se encuentre inmerso el pro-
cesado; reducir la certeza a una simple sos-
pecha transgrede el principio de imputación
necesaria y el derecho de defensa; por ende,
es necesario acreditar: i) el vínculo norma-
tivo existente entre el hecho o hechos con-
cretos generadores de ganancias ilícitas, y el
desbalance patrimonial o incremento patri-
monial injustificado del procesado; lo cual
implica probar también ii) que se trata de
un hecho o de hechos precedentes idóneos
para generar ganancias de cantidad significa-
tiva, que expliquen la realización de actos de
lavado a lo largo del periodo de tiempo com-
prendido en la imputación.
En ese sentido, de acuerdo a los princi-
pales pronunciamientos emitidos por el
Órgano Jurisdiccional, es de advertirse
que siempre el juez ha mantenido la posi-
ción de que en el delito de lavado de acti-
vos se tiene que acreditar mediante prueba,
ya sea de manera directa o indirecta, o a tra-
vés del uso de la prueba indiciaria. En ese
sentido, la Corte Suprema emitió la Casación
Nº 92-2017-Arequipa4, en donde conside-
raba de manera definitiva que el delito fuente

4 Sumilla de la casación citada: “A) El delito fuente es un elemento normativo del tipo objetivo de los tres subti-
pos penales del delito de Lavado de Activos, previstos en los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N° 1106,
modificado por el Decreto Legislativo N° 1249. Por tanto, para que una conducta sea típica debe reunir todos
los elementos descriptivos y normativos del tipo penal. Si faltare alguno de ellos, la conducta será atípica; y,
en consecuencia, procederá la excepción de improcedencia de acción. B) El delito fuente de Lavado de Acti-
vos, en nuestra legislación, se basa en el principio de legalidad; es decir, debe estar taxativamente determinado

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 INFORME JURISPRUDENCIAL

la fiscalía no debería probar el delito ante-

Comentario relevante
del autor
El problema de la autonomía del
delito fuente se ha visto de una
manera muy perpleja, debido a los
sistemas de autonomía que mane-
jan muchos países de acuerdo a su
contexto real, normativo, doctrinal y
que, de alguna forma, ha repercu-
tido en nuestra doctrina y jurispru-
dencia nacional, a fin de resolver los
problemas de la autonomía del delito
de lavado de activos, surgiendo sis-
temas excluyentes, inclusivos y en
algunos casos mixtos.
era un elemento objetivo del tipo penal, por
lo tanto deberá ser materia de prueba y acre-
ditación por parte del Ministerio Público
(los fundamentos se encuentran en el pie de
página). A lo que el Ministerio Publico se
opuso, junto con otros operadores jurídicos,
y se abrió el debate a nivel nacional, a fin
de llegar a un consenso, debido a que resul-
taba casi un imposible jurídico en materia
de prueba que la fiscalía, pese al pool de fis-
cales de lavados de activos, no se encuen-
tre en la capacidad suficiente de poder pro-
bar el delito fuente y, mucho más aún, desde
sus puntos de vista, el delito de lavado de
activos era de carácter autónomo, por lo que
rior, así como lo establece la normativa
vigente. Frente a los problemas surgidos, se
dio el Primer Pleno Jurisdiccional Casato-
rio 1-2017/CIJ-433, por medio del cual se
declaró dejar sin efecto la Sentencia de Casa-
ción Nº 92-2017-Arequipa, estableciéndose,
además, que el delito de lavado de activos
es un delito autónomo en sentido procesal
y sustancial, asimismo, establece que “las
actividades criminales” que hace mención
la ley no se refieren al delito precedente, sin
embargo, establece que basta con la acredi-
tación –es decir, el delito fuente– de manera
genérica.
Desde el enfoque del Órgano Jurisdiccional,
podemos advertir que, pese a los pronuncia-
mientos en materia de lavado de activos por
parte de los jueces en el Perú, se mantuvo
con la firmeza de que el delito fuente debería
ser probado, aunque sea mínimamente por el
Ministerio Público, asimismo, para conde-
nar se debería haber probado el delito fuente,
sin embargo, conforme a lo anotado en el
párrafo anterior, se establece lo contrario por
parte del Órgano Judicial, lo mantenido por
muchos años jurisprudencialmente de que
el delito fuente es un elemento objetivo del
tipo, por lo tanto, es materia de prueba para
una condena.
Por ello, la alegación de que “únicamente se
debe probar el origen ilícito de los bienes y
no la actividad criminal previa que produjo
dichos bienes” resulta ilógica y contradice

por la ley, conforme lo prevé el segundo párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1106, que establece
un sistema numerus clausus. C) El delito de Fraude en la Administración de las Personas Jurídicas no consti-
tuye delito fuente del delito de Lavado de Activos; por no estar contemplado expresamente en dicha disposición;
no siendo posible su subsunción dentro de la fórmula abierta ‘o cualquier otro con capacidad de generar ganan-
cias ilegales’, por no revestir gravedad. En consecuencia, el hecho denunciado por el Ministerio Público resulta
atípico, por faltar un elemento normativo del tipo objetivo; esto es, el delito fuente. D). Para incluir un determi-
nado delito [como delito fuente] en la cláusula abierta ‘o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ile-
gales’ –prevista en el segundo párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106–, se tendrá en cuenta los
siguientes factores: i) La descripción del suceso fáctico; mencionando a su presunto autor o partícipe, con indi-
cación de la fecha y lugar en que ocurrió; ii) El conocimiento o presunción de conocimiento del agente, sobre
dicho delito previo; iii) Su capacidad para generar ganancias ilegales; y iv) la gravedad del delito, en atención a la
pena conminada en el tipo penal correspondiente; los mismos que serán materia de una motivación cualificada”.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA | Nº 242 • NOVIEMBRE 2018 • ISSN: 1812-9587 • pp. 165-184 181
flagrantemente el principio de legalidad
y las garantías de la prueba, pues resulta
materialmente imposible probar el “ori-
gen ilícito” de un bien, sin tener la certeza
de que provienen de un determinado delito
previo, de un delito concreto probado como
tal –caso contrario, no se podría hablar de
“delito”–. Si se condena a un ciudadano
sin probar que los bienes provienen de un
determinado delito, estaremos frente a una
presunción de ilicitud y, por tanto, expues-
tos ante el peligro de una condena por sos-
pechas, que viola gravemente las garantías
más importantes de la justicia democrática,
y nos vuelca a una justicia irracional y arbi-
traria (Pariona Arana, 2017).
Es por ello que el juez es uno de los opera-
dores jurídicos llamados a realizar el con-
trol de legalidad racional de la ley, debido
a que, conforme se advierte, la ley contra el
delito de lavado de activos ha llegado a su
máxima dimensión por el Derecho Penal –
jurisprudencialmente y legalmente– con la
finalidad de poder reprimir, aunque sea de
manera “genérica”, sin prueba alguna del
delito previo, a una persona que ha sido pro-
cesada como lavadora de dinero y resulta
ser que el Derecho Penal, al imponer al juez
–conforme al artículo 10 que señala que
“no se requiere delito previo para imponer
una condena”– que se convierta en un juez
del “verdugo”, que lo único que le queda
es la condena a una persona sin la necesi-
dad de que se acredite la procedencia delic-
tiva, aunque sea de manera indiciaria; por lo
que estaríamos frente a una justicia imposi-
tiva e imperativa que atenta contra el sistema
garantista y democrático, al pretender impo-
nerse una condena sin un delito previo, sin
haberse acreditado de manera suficiente las
subjetividades en la procedencia delictiva
por parte del condenado, y hacer ello no ten-
dría solidez y lógica el argumento del juez
cuando condene sin un fundamento de haber
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Comentario relevante
del autor
De acuerdo a los principales pronun-
ciamientos emitidos por el Órgano
Jurisdiccional, es de advertirse que
siempre el juez ha mantenido la posi-
ción de que en el delito de lavado
de activos se tiene que acreditar
mediante prueba, ya sea de manera
directa o indirecta, o través del uso
de la prueba indiciaria.
probado el delito previo que produjo los bie-
nes, dineros, efectos o ganancias.
Sin embargo, pese al imperio de ley, el lla-
mado a resolver los problemas fácticos y
jurídicos de la realidad social es el juez, y
tiene una de las herramientas más importan-
tes que podría aplicar, la cual no tienen los
fiscales –es el control difuso–, debido a que
no se puede condenar a una persona cuando
no se tiene certeza de la procedencia delic-
tiva de los bienes, dineros, efectos o ganan-
cias ilícitas, y al condenar a una persona sin
una prueba que alcance acreditar el estándar
probatorio suficiente, se vulnera las garantías
procesales en su dimisión adjetiva y sustan-
cial. Es por ello que el juez es uno de los ope-
radores jurídicos que debe fundar sus deci-
siones de manera motivada y no basándose
en meras presunciones o subjetivas de ilici-
tud, a fin de alcanzar una consistencia lógica
entre la norma, la prueba y sus decisiones,
debido a que, según la ley, no es necesario que
se acredite incluso para una condena el delito
fuente, sin embargo, distinto es el caso cuando
el juez tome la decisión valorando las pruebas
–no meras subjetividades–, por lo que deberá
fundarse en base a un juicio de subsunción y
tenga que optar por la acreditación al menos
de una manera indiciaria el delito fuente.

CONCLUSIONES
1. La norma y la jurisprudencia resultan ser
totalmente contradictorias, debido a que
la jurisprudencia nacional ha sostenido
que el delito fuente debe ser acreditado
ya sea de manera indiciaria, asimismo
tiene una autonomía procesal pero no
sustantiva, debido a que el delito fuente,
al ser un elemento objetivo del tipo penal,
debe probarse para condenar a una per-
sona. Sin embargo, según la norma y el
Primer Pleno Jurisdiccional Casatorio
1-2017/CIJ-433, en materia de lavado de
activos, sostiene que no se debe probar
el delito fuente para una condena, solo
de manera genérica (lo que genera arbi-
trariedad para que el juez pueda basarse
solo en presunciones ilícitas) y el delito
de lavado de activos es autónomo, ya sea
en su vertiente procesal y sustancial. A
lo que no existe uniformidad de crite-
rios por parte de los operados jurídicos,
debido a que siempre van a surgir los pro-
blemas en materia de prueba para conde-
nar a una persona por lavado de activos
sin la acreditación del delito fuente.
2. El juez debe aplicar el control difuso
contra la ley de lavado de activos,
debido a que la norma penal impone al
juez a decidir por una condena sin un
delito previo y al hacer ello atenta con-
tra la razonabilidad de juez al momento
de aplicar la ley y la libertad de decisión
que tiene el juez al momento de valorar
la prueba y resolver un caso por lavado
de activos, asimismo, se atenta contra
las garantías procesales que tiene todo
justiciable en un Estado democrático de
derecho.
3. No se puede condenar a una persona
con presunciones o subjetividades de
que habría cometido un ilícito penal, sin
tener la certeza suficiente a través de una
prueba que evidencie de manera directa
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o indirecta el origen ilícito de los bienes,
dineros, efectos o ganancias.
4. A fin de evitar confusiones en la norma
penal de lavado de activos, en todo caso,
la ley no debería establecer como “activi-
dades criminales” y enumerar una serie
de delitos, debido a que ello se toma
como si las actividades criminales fueran
los delitos fuentes que generan beneficios
ilícitos al lavador de dinero, así como lo
he sostenido en mis fundamentos, en
todo caso, la ley no debería hacer refe-
rencia alguna a un delito anterior, pre-
vio o actividades criminales, a fin de evi-
tar ciertas confusiones, y tampoco puede
caer en una aplicación arbitraria de la ley
por parte de los jueces.
5. El Primer Pleno Jurisdiccional Casato-
rio 1-2017/CIJ-433 sobre lavado de acti-
vos no resuelve los problemas genera-
dos desde hace muchos años respecto a
la autonomía y el delito fuente, debido
a que es una discusión casi intermina-
ble por parte de los operadores jurídicos
a nivel de juicio si el delito de lavado de
activos es o no un delito autónomo y si se
requiere o no la acreditación de un delito
precedente para una condena por el delito
de lavado de activos. Que, frente a ello,
desde la perspectiva judicial, se deberá
optar siempre por la acreditación del
origen ilícito a fin de que el juez pueda
fundar un criterio lógico y coherente a
través de la prueba, la norma y la deci-
sión que debe tomar el juez penal, sin
meras presunciones y sin vulnerar dere-
chos y garantías procesales.
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