FIANZA

Por Juan M. Cafferata

1) INTRODUCCIÓN
Cualquier operador jurídico que se desenvuelve en el tráfico negocial, sabe que
una condición fundamental para la viabilidad de una contratación, radica en que los
contratantes tengan seguridad sobre distintas cuestiones: seguridad en la
previsibilidad del marco jurídico existente al momento de pactar las condiciones del
acuerdo; seguridad en cuanto a la interpretación uniforme que deban realizar los
tribunales en relación a las normas jurídicas que integran el contrato; y, en lo que aquí
nos compete, seguridad en cuanto a la posibilidad efectiva de cobro de las deudas que
puedan surgir del acuerdo, pues es probable que el deudor solvente al momento de
celebrar el contrato, pierda esta calidad al momento de su ejecución, o simplemente,
se resista a cumplir llegada esa instancia. Vinculado con este último requerimiento, se
inserta la temática de las garantías del crédito, a las que acuden con frecuencia los
contratantes para prevenir las distintas eventualidades que puedan presentarse en la
faz ejecutiva del contrato.
Tradicionalmente, la doctrina ha clasificado las garantías en reales o
personales. Las garantías reales afectan un bien determinado existente en el
patrimonio de una persona a la satisfacción de un crédito en caso de incumplimiento
del obligado principal, otorgando al acreedor un derecho real sobre esa cosa. Son
garantías reales, entre otras, la hipoteca, la prenda y la anticresis.
Las garantías personales procuran extender la responsabilidad derivada del
incumplimiento de un contrato a otras personas distintas del deudor principal, las que
quedan obligadas a esos fines y deberán responder en consecuencia, ante la
inobservancia de la palabra empeñada, con todo su patrimonio, y no solamente con un
bien determinado. Dentro de esta categoría encontramos, entre otras, al aval, a la
delegación imperfecta, a las garantías de cumplimiento a primera demanda y
fundamentalmente, a la fianza, objeto de esta exposición.

2) IMPORTANCIA
La fianza como forma de garantía personal, es una institución antiquísima, que
encuentra antecedentes en tiempos pretéritos al derecho romano, aunque adquiere a
partir de Justiniano, sus características, morfología y configuración actual. La figura es
regulada en los Códigos Civiles de todos los países, bajo lineamientos uniformes,

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encontrándose sus rasgos generales lo suficientemente asentados en las distintas
legislaciones, como para sostener que constituye la principal de las garantías
personales.
Sin embargo, parte de la doctrina resta relevancia a la fianza, y señala la
preferencia que se observa en el tráfico jurídico por otro tipo de garantías,
principalmente las de carácter real, ya que se entiende que estas últimas, al afectar un
bien determinado, confieren mayor seguridad para sustentar la viabilidad de
operaciones económicas de cierta envergadura. Empero, el derrotero diario de la vida
del abogado –y también del lego-, demuestra que esta opinión no se adecua a la
realidad, ya que quien participa en el tráfico negocial, observa que la fianza en sus
distintas especies, lejos de marchitarse, reverdece, ratificándose su importancia, lo
que se concreta en la ampliación de su campo de aplicación, ya que no solamente
abarca una serie de operaciones cotidianas que se vienen repitiendo desde antigua
data, sino también novedosos actos jurídicos propios de la sociedad posmoderna. No
conocemos abogado litigante que no esté expuesto día a día a la suscripción de una
fianza judicial para garantizar medidas cautelares y otras providencias; ni corredores o
empresas dedicadas a negocios inmobiliarios que no precisen de fiadores para la
concreción de distintas operaciones sobre bienes raíces. Tampoco encontramos
bancos ni compañías de préstamos que no utilicen esta garantía a diario para
caucionar sus operaciones. Ha cooperado en su proliferación cotidiana, la rapidez y
simplicidad en su constitución –que implican además costos mínimos para las partes-,
así como su capacidad de adaptación a cualquier tipo de crédito, sumado al hecho de
que su sola asunción no conlleva la indisponibilidad de los bienes del fiador. Estas
características constituyen ventajas evidentes en relación a las garantías reales, que
suelen tener confines más rígidos y formas de constitución más lentas y onerosas,
además de indisponibilizar, en los hechos el bien dado en garantía. La fianza, por otra
parte, también se acomoda mejor cuando la cuantía de la deuda es pequeña, y no se
justifica abrir el expediente de las garantías reales. Con claridad lo ha expresado
Guillermo Borda: “…no puede negarse que la fianza desempeña un papel económico
fundamental como instrumento de crédito. Muchas veces la escasa cuantía de la
deuda no justifica apelar al recurso costoso, molesto y lento de las garantías reales;
otras, el deudor no tiene bienes para ofrecer en garantía. La fianza es un recurso
expeditivo, simple y eficaz, que por lo común garantiza satisfactoriamente al
acreedor…”1.

1 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Contratos, volumen II, actualizado por
Alejandro BORDA, 9º edición, Buenos Aires, 2008, p. 544, n° 1835, nota 3227.

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 Debemos destacar, por otra parte, que la fianza está transitando una etapa de
modificación en cuanto a sus bases. Así, la misma fue tradicionalmente considerada
como un servicio prestado a un amigo, totalmente gratuito y altruista, lo que tuvo su
corolario en un régimen legal protector del fiador. Sin perjuicio de que ciertas fianzas
en la actualidad se celebran sobre esta base, también es cierto que existe
modernamente el fenómeno de los fiadores profesionales, que hacen de la
constitución de esta garantía un negocio, tendencia cuya repercusión en nuestro
derecho es todavía incipiente.

3) REGULACIÓN DE LA FIANZA EN EL DERECHO ARGENTINO

En nuestro derecho, la fianza fue tradicionalmente regulada como un contrato
típico, tanto en el Código Civil, que la trataba en el Título X de la Sección Tercera del
Libro Segundo, entre los arts. 1984 a 2050, como en el Código de Comercio, que
dedicaba a ella los arts. 478 a 483 en el Capítulo 1 del Título V del Libro Segundo.
El Código Civil y Comercial ha adoptado también esta metodología, y regula la
fianza como un contrato típico, en el Capítulo 23 del Título IV del Libro Tercero, entre
los arts. 1574 a 1598. Los lineamientos generales de la nueva regulación responden
en general a las normas del CC Vélez, pero la fuente directa de las disposiciones
vigentes son los arts. 1486 a 1510 del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998,
los que a su vez son prácticamente una reproducción de los arts. 1405 a 1426 del
Proyecto de Reformas al Código Civil elaborado por la Comisión designada por
Decreto 468/92 del Poder Ejecutivo Nacional.

4) CONCEPTO
El CCC define al contrato de fianza en el primer párrafo del art. 1574, en los
siguientes términos: “Concepto. Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga
accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento”.
De la definición puede colegirse que el elemento esencial que caracteriza al
contrato, radica en la asunción de una obligación accesoria por parte del fiador, que
consiste en satisfacer una prestación para el caso del incumplimiento del deudor
principal. Característica fundamental de esta obligación típica que asume el garante en
la fianza, es que se trata de una obligación accesoria, en los términos del art. 856 del
CCC. Por otra parte, el CCC no dispone que la prestación a cargo del fiador deba ser
de la misma naturaleza respecto de aquella a la que se comprometió el deudor, sino
que confiere amplitud a las partes para estipular su contenido, tema que
profundizaremos más adelante. Finalmente, en cuanto a la función que le compete a la

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fianza, la noción de garantía se encuentra implícita en la parte final de la definición,
cuando se indica que la prestación del fiador debe satisfacerse “para el caso de
incumplimiento” del deudor principal.

5) PARTES DEL CONTRATO: FIADOR Y ACREEDOR. EL DEUDOR

PRINCIPAL COMO TERCERO INTERESADO. LA FIANZA COMO HIPÓTESIS DE
COLIGACIÓN FUNCIONAL UNILATERAL
Debe señalarse que, en el marco del CC Vélez, según lo dispuesto en el art.
1986, la fianza era sin duda un contrato celebrado entre dos partes: el fiador, que se
obligaba accesoriamente por un tercero, y el acreedor, que aceptaba esa obligación
accesoria. La definición expresamente se refería al deudor principal como a un tercero
respecto de ese convenio. El CC Vélez, además, reconocía expresamente en su art.
2027, la validez de una fianza contratada en contra de la voluntad del deudor principal.
Es por ello que toda nuestra doctrina estaba de acuerdo en que solamente fiador y
acreedor eran partes del contrato, y que el deudor era un tercero, quedando
perfeccionada la fianza sin su concurso, e incluso en contra de su voluntad.
La definición del CCC, por su parte, hace referencia a que una persona –el
fiador- se obliga accesoriamente por otra –el deudor-, pero no indica quien es el que
debe aceptar esa obligación accesoria. También ha sido eliminada cualquier referencia
a la posibilidad de contratar la fianza en contra de la voluntad del deudor principal. Sin
embargo, entendemos que, a pesar de la insuficiencia de los textos del CCC, las
conclusiones son idénticas en el régimen vigente: la fianza sigue siendo un contrato
que se concluye entre fiador y acreedor. Para que el primero quede obligado, es
presupuesto necesario que haya prestado su consentimiento, ya que la fianza no es
una obligación surgida de la ley, sino de un contrato. Por otra parte, para que el
segundo pueda exigir el pago del fiador, es necesario por vía de principio que haya
aceptado esta obligación accesoria.
Finalmente, el deudor no es parte en el contrato de fianza, el que se celebra sin
su concurso, conclusión que es aplicable incluso en el caso de que la fianza se
constituye en el mismo instrumento que el contrato principal, como una cláusula de
éste, lo que es habitual en la práctica. Por otra parte, el deudor es el principal tercero
interesado en el contrato de fianza. La relevancia de la persona del deudor dentro del
esquema de esta garantía, se pone de manifiesto en el hecho de que la ley regula una
serie de consecuencias derivadas de este contrato entre el deudor y el fiador, que se
producen por el sólo efecto de las normas legales, y no porque el deudor haya
prestado su consentimiento a la fianza, el que es absolutamente innecesario para que
la figura produzca la totalidad de sus efectos.

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 Por otra parte, la obligación accesoria que asume el fiador, pone de manifiesto
que existe en este caso un supuesto de coligación funcional unilateral entre dos
contratos2: un contrato principal, celebrado entre deudor y acreedor, en el cual surgen
obligaciones que pueden garantizarse –vgr., una compraventa, una locación, un
mutuo, etc.-; y otro accesorio, en el que participan fiador y acreedor, denominado
fianza, que nace para garantizar a ese contrato principal, y en el que, por el principio
de accesoriedad, repercuten todas las vicisitudes del vínculo existente entre acreedor
y deudor.

6) CARACTERES
En cuanto a sus caracteres, el contrato de fianza participa de los siguientes:
a) Unilateral, porque la única parte que queda obligada con motivo de la
celebración del contrato es el fiador, quien debe satisfacer una prestación en caso de
incumplimiento del deudor.
b) Gratuito, pues asegura una ventaja a favor del acreedor, sin que el fiador
reciba nada a cambio. Pueden surgir dos interrogantes a este respecto. La primera es
si el contrato cambia su calificación en caso de que sea el deudor quien le otorgue
alguna remuneración al fiador para que asuma su compromiso. Esta situación, que
estaba expresamente prevista en el art. 483 del CCom, no modifica la naturaleza
gratuita de la fianza, pues como ya se indicó, el contrato se celebra entre fiador y
acreedor, y el deudor que paga la remuneración no es parte. La segunda interrogante
es si cabe admitir que el acreedor pague una remuneración al fiador, y si en esta
hipótesis puede hablarse de una fianza onerosa. Algunos códigos civiles, como el
español (art. 1823), admiten que la fianza puede ser a título gratuito o a título oneroso.
Sin perjuicio de que la cuestión es discutible, en virtud de los textos legales, la doctrina
mayoritaria en nuestro país entiende que si el acreedor le pagara una remuneración al
fiador, no se trataría en realidad de un contrato de fianza, sino que existiría en realidad
un contrato de seguro.
c) Formal ad substantiam de carácter relativo, pues la ley ha impuesto que sea
celebrado por escrito (art. 1579 CCC).
d) Nominado y típico, pues se encuentra específicamente regulado en el CCC.
e) De garantía, si se repara en su función económica.
f) Algunos autores señalan dentro de los caracteres, que se trata de un contrato
accesorio y subsidiario, pero estas indicaciones no se corresponden con las
clasificaciones de los contratos que trae el CCC, que sirven como base para la

2Cfr. APARICIO, Juan Manuel, Contratos. Parte General, tomo I, Buenos Aires, Hammurabi,
1997, p. 144.

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determinación de los caracteres de un contrato, sino que constituyen características
esenciales y naturales, respectivamente, de la fianza, que analizaremos en los
párrafos siguientes.

7) DISTINCIÓN CON OTRAS FIGURAS

Corresponde ahora desentrañar las diferencias que pueden existir entre la
fianza y otras figuras de garantía personal reguladas en el CCC.

7.1. Con las obligaciones solidarias

Un mecanismo habitual en la práctica para garantizar una deuda, importa la
constitución de una obligación solidaria en cabeza de una persona, que se obliga a la
par del deudor principal, situación que puede presentar similitudes a la que se da en la
fianza, pues el acreedor, en definitiva, pasa de tener un solo obligado, a tener dos. Sin
embargo, las diferencias son trascendentes: a) La solidaridad proviene de una causa
fuente única (art. 827 CCC), lo que no ocurre en la fianza, en la cual el deudor
principal se obliga por una causa fuente distinta que el fiador; b) Quien se obliga
solidariamente asume una obligación principal y directa, mientras que la obligación del
fiador es esencialmente accesoria (art. 1574 CCC) y naturalmente subsidiaria (art.
1583 CCC), salvo pacto en contrario; c) La fianza se extingue por una serie de
causales especiales (art.1596 CCC) que no tienen lugar en las obligaciones solidarias;
d) Si el fiador paga la deuda, el reembolso de lo pagado se rige por la disposición del
art. 1592 CCC; en cambio, el codeudor solidario que paga toda la deuda, tiene
respecto a los demás codeudores una acción de contribución en la deuda (art. 840
CCC), cuya cuota se rige por lo dispuesto en el art. 841 CCC.

7.2. Con las cartas de recomendación o de patrocinio

Entre los artículos 2007 a 2010 del CC Vélez, el codificador establecía la
diferencia que podía resultar entre la fianza y otras figuras con respecto a las cuales
guardaba alguna similitud: las cartas de crédito y las cartas de recomendación. El
CCC, por su parte, distingue en el Capítulo de la fianza, otras dos figuras: las
denominadas “cartas de recomendación o de patrocinio”, y al “compromiso de
mantener una determinada situación de hecho”. Dispone en relación al primer
supuesto el art. 1591 CCC: “Cartas de recomendación o patrocinio. Las cartas
denominadas de recomendación, patrocinio o de otra manera, por las que se asegure
la solvencia, probidad u otro hecho relativo a quien procura créditos o una
contratación, no obligan a su otorgante, excepto que hayan sido dadas de mala fe o

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con negligencia, supuesto en que debe indemnizar los daños sufridos por aquel que
da crédito o contrata confiando en tales manifestaciones”.
Podrían generarse dudas respecto de si este caso constituye una fianza, pues
aquí el recomendante afirma respecto del acreedor, ciertos hechos relativos a la
persona del recomendado, que pueden inducir a que se contrate con él, lo que
conduciría a entender que el acreedor ha decidido contratar en función de la garantía
que para él representa la recomendación realizada. Pero existen dos diferencias
sustanciales entre estas figuras, que alejan a la carta de recomendación de la fianza, y
que dan pie a la existencia de regímenes distintos: a) Mientras la fianza es un contrato
celebrado entre acreedor y fiador; las cartas de recomendación o de patrocinio son
declaraciones unilaterales de voluntad del recomendante, y no requieren de la
aceptación de la parte a quien van dirigidas; b) En la fianza se garantiza el
cumplimiento de una obligación ajena, obligándose el fiador a satisfacer una
prestación (art. 1574 CCC); en cambio, en las cartas de recomendación, el
recomendante no asume obligación alguna frente al acreedor.
Sin embargo, aunque no sean una fianza, las cartas de recomendación o de
patrocinio pueden generar efectos jurídicos, al dar lugar a una indemnización de los
daños y perjuicios ocasionados a quien contrata con el deudor confiando en esas
manifestaciones. Para que se genere la responsabilidad, se requiere la concurrencia
de sus elementos: en primer lugar, el daño, que radica en el incumplimiento del
recomendado en la relación contractual que lo termine vinculando con el acreedor,
daño que hace presuponer la antijuridicidad (art. 1717 CCC). En segundo término, el
factor de atribución de la responsabilidad por parte del recomendante, que según el
artículo es subjetivo. A este respecto, el CC Vélez sólo hacía responsable al
recomendante cuando hubiera existido dolo, entendido como “la afirmación falsa de la
solvencia del recomendado” (art. 2009 CC). El CCC amplía el factor de atribución,
pues asigna responsabilidad al recomendante no sólo cuando obró con mala fe, sino
también cuando procedió con negligencia. Finalmente, debe existir relación de
causalidad entre la recomendación y el daño, razón por la cual no debe resarcir los
daños el recomendante si no fue su recomendación la que indujo al acreedor a
contratar. Esta última indicación, contenida en el art. 2010 del CC Vélez, pervive en el
sistema del CCC a pesar de la derogación de la norma, pues se vincula con la relación
de causalidad (art. 1726 CCC), que constituye un presupuesto de la responsabilidad
civil en todos los casos.

7.3. Con el “compromiso de mantener o generar una determinada

situación de hecho o de derecho”

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 El art. 1582 del CCC ha incorporado un supuesto de hecho, cuya subsunción
en una determinada figura jurídica no resulta sencilla. La norma dispone lo siguiente:
“Compromiso de mantener una determinada situación. El compromiso de mantener o
generar una determinada situación de hecho o de derecho no es considerado fianza,
pero su incumplimiento genera responsabilidad del obligado”.
Se ha opinado a este respecto, que sin llegar a incorporar de manera expresa
la figura de la llamada inhibición o indisposición voluntaria, el texto legal introduce esta
idea, esto es, la posibilidad de que el titular de un derecho autolimite su facultad de
disponerlo o gravarlo. La norma dispone, cual inhibición voluntaria, que quien se
compromete a mantener o generar una determinada situación de hecho o de derecho,
responde si incumple ese compromiso. Así, se ha dado como ejemplo, el de quien se
obliga a mantener bajo su dominio determinada propiedad como demostración de
solvencia, y luego la enajena3. Somos de la opinión que, aunque la norma tenga una
textura muy amplia o imprecisa, no se refiere a la inhibición voluntaria, sino a otro
supuesto dentro del género de las cartas de recomendación: así, el del art. 1581 del
CCC, se vincula con los casos en que el recomendante asegura la solvencia a quien
procura créditos; mientras que el art. 1582 del CCC trata las hipótesis en que se
asegura una conducta futura, cuyo incumplimiento, si bien no constituye una fianza,
genera responsabilidad para su autor en la medida del daño concreto. Este era, por
otra parte, el sentido de la fuente, el Proyecto de 1998, en sus fundamentos. Así lo
reconoce Alegria, por otra parte, quien participó en la redacción del proyecto: “Cartas
de recomendación y patrocinio. Siguiente los anteriores proyectos argentinos, se han
dedicado dos artículos a este novedoso instituto, cuya práctica es creciente en la
realidad moderna… El proyecto diferencia los supuestos a los cuales hemos
denominado ‘declaraciones de verdad’, es decir, las que aseguran la existencia de
alguna cualidad en quien procura créditos, (entre las que antes estaban, las que el
Código llamaba ‘cartas de recomendación’) que solo dan derecho a los daños si la
afirmación es efectuada con mala fe o negligencia. Por otro lado, se regulan las cartas
que importan un compromiso de mantener o generar una conducta futura en una
determinada situación de hecho o de derecho, distinta del pago o garantía del
cumplimiento de la obligación”4. Este fenómeno se conoce como carta de patrocinio, y

3 BORDA, Alejandro, Comentario al Capítulo 23 del Título Cuarto del Libro Tercero del Código
Civil y Comercial de la Nación, “Fianza”, en LORENZETTI, Ricardo Luis (Dir.) – DE LORENZO,
Miguel Federico y LORENZETTI, Pablo (Coords.), Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, tomo VII (coment. al art. 1582), 1° edición, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p.
770 y 771.
4 ALEGRÍA, Héctor, Reforma del derecho de garantías en el Código Civil Argentino, en

ALTERINI, Juan Martín, PICASSO, Sebastián y WAJNTRAUB, Javier Hernán, (Coords.),

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constituye una forma de garantía por medio de la cual una persona, patrocinador,
asegura a otra, acreedor o destinatario, que las condiciones que se tienen en cuenta
para concluir una determinada operación con un tercero permanecerán en el tiempo,
formando en el destinatario la expectativa de que dicha operación será
satisfactoriamente cumplida. Así, por ejemplo, un documento por el cual los
accionistas de una sociedad se comprometan a mantener la participación accionaria
en la misma o la dirección. Sin perjuicio de lo que hemos señalado, se debe reconocer
que la amplitud de la norma admite todo tipo de interpretaciones.
En cuanto a las diferencias con la fianza, podemos señalar las siguientes: a) El
compromiso a que se refiere la norma, puede adoptarse por una declaración unilateral
de voluntad o por vía de un contrato; la fianza en principio tiene fuente contractual; b)
Mientras el hecho que genera la responsabilidad en el art. 1582 CCC radica en no
mantener ni generar la situación prometida, el evento que acarrea la responsabilidad
del garante en la fianza es el incumplimiento del deudor principal; c) El incumplimiento
del compromiso asumido por el declarante en el art. 1582 CC, genera una acción de
responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados a favor del destinatario;
mientras que en la fianza, la obligación que asume el fiador tiene los límites del art.
1575 CCC y la extensión del art. 1580 CCC, por lo que su responsabilidad frente al
acreedor se configura con esos confines.

7.4. Con las garantías de cumplimiento a primera demanda

El CCC ha incorporado otra moderna forma de garantía personal entre sus arts.
1810 a 1814: la denominada garantía de cumplimiento a primera demanda o a primer
requerimiento. Sin embargo, existen sustanciales diferencias entre la fianza y estas
garantías: a) Las garantías a primera demanda se constituyen mediante una
declaración unilateral de voluntad del garante (art. 1810 CCC), mientras que la fianza
es una obligación que tiene fuente contractual (art. 1574 CCC); b) El garante en la
garantía a primera demanda no puede oponer ninguna excepción que tenga el
ordenante antes de haber realizado el pago (art. 1810); mientras que el fiador puede
oponer en el juicio que le sigue el acreedor, todas las excepciones que tenga el deudor
principal (art. 1587 CCC); c) Sólo pueden constituirse como garantes a primera
demanda algunas personas jurídicas (arts. 1811 incs. a, b y c CCC) y las personas
físicas excepcionalmente, cuando fueran importadores y exportadores, y sólo por
operaciones de comercio exterior en estos últimos casos (art. 1811 inc. c CCC); en
cambio, fuera de las restricciones e inhabilidades que veremos a continuación,

Instituciones de derecho privado moderno. Problemas y propuestas, Abeledo-Perrot, Bs. As.,

2001, p. 615. Así también lo entendía el Proyecto de 1998, en su nota de elevación.

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cualquier persona, física o jurídica, puede constituirse como fiador; d) Por su
fisonomía, las garantías a primera demanda son independientes y autónomas de la
obligación principal (art. 1810); mientras que la fianza constituye siempre una
obligación accesoria de otra principal (art. 856 y 1574 CCC).

8) ELEMENTOS PARTICULARES DE LA FIANZA

El elemento que caracteriza a la fianza, consiste en la asunción por parte del
fiador de una obligación necesariamente accesoria, que consiste en satisfacer una
prestación a favor del acreedor, si el deudor no cumple con su obligación principal.
Se discute, por otra parte, si puede considerarse como esencial en el régimen
de la fianza, otra característica tradicional relacionada con este instituto, a la que se
denomina subsidiariedad.

8.1. La fianza como obligación accesoria

Característica del contrato de fianza en las distintas regulaciones positivas, es
que del mismo surge una obligación que reviste naturaleza esencialmente accesoria,
tal como disponen en su definición, el art. 1986 del CC Vélez, y el actual art. 1574 del
CCC. Ergo, si la obligación que asume un garante no reviste esta naturaleza, no se
tratará el contrato de una fianza, sino de otra figura distinta.
La accesoriedad trasunta la existencia de dos obligaciones, que se encuentran
en distinto grado: una obligación principal, en este caso la del deudor, y otra obligación
accesoria, la asumida por el fiador. El CCC, define en su art. 856 las obligaciones
accesorias y principales, en los siguientes términos: “Obligaciones principales son
aquellas cuya existencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional son
autónomos e independientes de cualquier otro vínculo obligacional. Los derechos y
obligaciones son accesorios a una obligación principal cuando dependen de ella en
cualquiera de los aspectos precedentemente indicados, o cuando resultan esenciales
para satisfacer el interés del acreedor”. Los efectos de esta clasificación se encuentran
en el art. siguiente, el 857: “La extinción, nulidad o ineficacia del crédito principal,
extinguen los derechos y obligaciones accesorios, excepto disposición legal o
convencional en contrario”.
Desde el punto de vista práctico, la accesoriedad en la fianza impacta en
distintos planos. En primer lugar, la nulidad del crédito principal que se garantiza,
causa la nulidad de la fianza, tal como disponía el art. 1994 del CC Vélez, efecto que
ahora se deriva del art. 857 CCC. En segundo lugar, la accesoriedad ha constituido el
argumento tradicional en función del cual las legislaciones establecen que la
prestación del fiador debe ser equivalente o menor a la del deudor principal, y que no

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puede sujetarse a estipulaciones que la hagan más onerosa, como dispone el primer
párrafo del art. 1575 CCC. En tercer lugar, la extinción de la obligación principal, por
cualquier causa que sea, extingue la fianza, efecto que se deriva del art. 857 del CCC,
correlativo con el art. 2042 del CC Vélez. En cuarto lugar, la accesoriedad también da
lugar a que el fiador pueda valerse, en el juicio que le inicie el acreedor, de todas las
defensas que tuviera el deudor principal (art. 1587 CCC). Finalmente, el principio de
accesoriedad también repercute en cuanto a la forma del contrato de fianza, pues
cuando el contrato principal debe celebrarse en escritura pública, el mismo requisito
formal debe cumplir la fianza (art. 1017 inc. c) CCC).
La regla de accesoriedad de la obligación del fiador, reconoce una tradicional
excepción. Así, si bien por vía de principio la nulidad de la obligación principal provoca
la ineficacia de la obligación del fiador, este efecto no tiene lugar cuando la causa de la
nulidad radica en la incapacidad del deudor principal. Así lo disponía el art. 1994 del
CC Vélez, y lo ratifica hoy en día el art. 1576 CCC. Sin embargo, en estas hipótesis
resulta discutible que nos encontremos, en realidad, frente a una verdadera fianza.

8.2. La fianza como obligación subsidiaria

Dentro de las particularidades que la doctrina adscribe a la fianza, además de
la accesoriedad, existe otra que resulta más discutida: la subsidiariedad. La
característica ha sido asociada tradicionalmente al denominado beneficio de excusión,
que consiste en el derecho que tiene el fiador, a que el acreedor ejecute los bienes del
deudor principal en forma previa a que se interponga la demanda en contra del
garante (art. 1583 CCC), beneficio que puede ser válidamente renunciado (art. 1584
inc. d CCC). Asumiendo que el beneficio de excusión podía ser renunciado, otros
autores entendieron que la obligación del fiador siempre era subsidiaria, incluso sin
beneficio de excusión, pues en todos los casos el fiador estaba obligado a cumplir sólo
en subsidio o en defecto del deudor principal, lo que ocurría también en la fianza
solidaria, pues el fiador, según el art. 480 del CCom, podía exigir que el acreedor
justificara haber interpelado previamente al deudor principal. El mismo argumento
podría utilizarse en vigencia del CCC, pues la nueva legislación entiende que la
prestación del fiador debe realizarse “en caso de incumplimiento” de aquella del
deudor principal. Si bien el argumento es razonable, desde el punto de vista práctico,
la subsidiariedad definida desde esta óptica no aporta ningún efecto a la regulación de
la fianza, desde el mismo momento en que no puede impedirse que el fiador pague
válidamente al acreedor incluso antes del vencimiento de la obligación principal. Por
ello, entendemos que resulta más apropiado reservar la característica de la
subsidiariedad para aquella fianza que contenga el beneficio de excusión, razón por la

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cual, consideramos a la subsidiariedad como un elemento natural del contrato, que se
da de pleno derecho si las partes no disponen nada al respecto, admitiendo pacto en
contrario, y no de un elemento esencial, que haga a la fisonomía de la fianza.

9) EL CONSENTIMIENTO. LA POSIBILIDAD DE CONSTITUCIÓN DE LA

FIANZA POR UN ACTO UNILATERAL
En el CCC, la fianza ha sido regulada conforme su tipología habitual, en la cual
el nacimiento de la obligación del fiador encuentra su causa fuente en un contrato que
lleva esta misma denominación. El consentimiento que deben prestar acreedor y
fiador, por otra parte, debe ser expreso, pues el CCC requiere que la fianza se
constituya por escrito (art. 1579).
Ahora bien, la doctrina se ha preguntado si es posible que la fianza tenga su
génesis a partir de un acto de voluntad unilateral del fiador, sin necesidad de que el
acreedor la acepte, discusión que tuvo lugar en nuestro derecho en virtud de un texto
inédito en la legislación comparada, el del art. 1987 del CC Vélez, según el cual
“Puede también constituirse la fianza como acto unilateral antes que sea aceptada por
el acreedor”.
La norma ha sido eliminada de la legislación vigente, sin perjuicio de lo cual, los
casos concretos en los que se entendía que la fianza podía tener fuente unilateral,
siguen existiendo en la práctica: las hipótesis de fianzas legales y judiciales, que se
constituyen sin consentimiento del acreedor. A pesar de que el CCC no ha incluido
normas al respecto, más allá de una mención incidental en el art. 1584 inc. c) a la
fianza judicial, entendemos que el sistema no ha cambiado, pues tanto en el orden
nacional, como en nuestra provincia de Córdoba, existen distintas disposiciones,
contenidas tanto en los Códigos Procesales Civiles como en otras leyes y acordadas,
que confluyen hacia esta posición. En cuanto a su forma de constitución, la fianza
judicial debe ser ofrecida por el actor o el interesado en realizar o ejecutar determinado
acto procesal y ser suscripta por el fiador en acta levantada por ante el tribunal,
quedando el control de la misma a cargo del secretario del tribunal, correspondiendo la
calificación del fiador y la admisión de la fianza, en definitiva, al juez de la causa o al
que sea competente para resolver la medida que se solicita, sin perjuicio de que la
tutela del derecho de defensa de la contraparte, exige que en ocasiones se le corra
vista del fiador ofrecido y que, tanto en estos casos como en aquellos en que la fianza
se dispone in audita parte, le cabe el derecho de impugnar al fiador ofrecido o
admitido, por vía incidental. La fianza legal, por su parte, también puede constituirse
por un acto unilateral, en aquellas hipótesis en que el acreedor no acepta al fiador

12
propuesto, y el deudor se tiene que valer de un procedimiento judicial para la
constitución de la garantía.

10) CAPACIDAD
En relación a la capacidad, además de la aplicación de las normas generales
en materia contractual, corresponde hacer referencia a ciertas disposiciones
específicas.
En primer lugar, debe señalarse que, dentro de la clasificación que distingue a
los actos entre aquellos que son de administración y los que son de disposición, la
fianza pertenece a esta última especie, por lo que se exigirá en concreto del fiador,
capacidad para disponer de sus bienes. Asimismo, teniendo en cuenta la especial
gravedad que para un sujeto pueda importar la constitución de una fianza, que
representa un sacrificio eventual al que no le corresponde ninguna ventaja a cambio,
el CCC ha sido especialmente restrictivo en ciertas situaciones, en las que se pretende
tutelar a una persona que de ordinario sería capaz de celebrar cualquier contrato. Así,
el art. 28 inc. c) del CCC, dispone que el menor emancipado no puede afianzar
obligaciones en ningún caso, ni siquiera con autorización judicial, lo que constituye un
supuesto de incapacidad de hecho insubsanable, situación excepcional en el CCC.

11) LEGITIMACIÓN
Conforme se indicó en el párrafo precedente, la fianza es un acto de
disposición. Por ello, para que un representante pueda obligar como fiador a su
representado, la ley requiere que el poder sea concebido en términos especiales,
conteniendo facultades expresas para dar fianzas (art. 375 inc. m) CCC)
Por otra parte, en virtud de que la fianza importa en todos los casos una
situación de peligro para el obligado, que no redunda en ningún beneficio personal, la
ley veda en forma absoluta, en la representación necesaria, la legitimación de los
padres para constituir a sus hijos como fiadores de ellos o de terceros, prohibición que
no puede subsanarse ni con autorización judicial (art. 689 CCC), y que se extiende a la
tutela (art. 120 CCC) y a la curatela (art. 138 CCC).

12) FORMA
Durante la vigencia del CC Vélez, la fianza era un contrato formal ad
probationem, pues el art. 2006 disponía que podía contratarse en cualquier forma:
verbalmente, por escritura pública o privada; pero si era negada en juicio, sólo podía
ser probada por escrito.

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 El CCC se limita a prescribir en su art. 1579 que, en cuanto a su forma, la
fianza debe convenirse por escrito. En virtud de su redacción, y conforme a la
terminología utilizada en el art. 969 del CCC sobre contratos formales, participamos de
la opinión que la forma escrita es una forma ad substantiam de solemnidad relativa.
Sin perjuicio de ello, entendemos que la modificación del régimen legal no tendrá
ningún efecto práctico, pues la fianza siempre se constituye por escrito.
Como se indicó, la fianza debe celebrarse por escrito, siendo indistinto que sea
plasmada en instrumento público o privado por vía de principio. Sin embargo, como se
trata de un contrato accesorio de otro contrato principal, si éste fuera realizado en
escritura pública, la fianza también deberá constituirse bajo esta formalidad, pues el
art. 1017 inc. c) del CCC, dispone que deben ser otorgados por escritura pública todos
los actos que sean accesorios de contratos otorgados en escritura pública.

13) OBJETO

13.1. Obligaciones que pueden afianzarse

Desde el derecho romano, el principio general es que todo tipo de obligación
puede ser afianzada. En el CC Vélez, este sistema surgía claramente a partir de la
norma del art. 1993, la cual era complementada, en relación a las obligaciones que
podían afianzarse, por lo dispuesto en los arts. 1988, 1989, 1990 y 1994. Así,
conforme al art. 1993 del CC Vélez, “Toda obligación puede ser afianzada, sea
obligación civil o sea obligación natural, sea accesoria o principal derivada de
cualquiera causa, aunque sea de un acto ilícito; cualquiera que sea el acreedor o
deudor, y aunque el acreedor sea persona incierta; sea de valor determinado o
indeterminado, líquido o ilíquido, pura o simple, a plazo o condicional, y cualquiera que
sea la forma del acto principal”.
El CCC mantiene este sistema, en una norma mucho más escueta, el art. 1577,
que prescribe: “Obligaciones que pueden ser afianzadas. Puede ser afianzada toda
obligación actual o futura, incluso la de otro fiador”. El artículo se limitar a sentar la
regla general de que todo tipo de obligación actual o futura puede ser afianzada, y deja
en cabeza de la doctrina las elucubraciones respecto de los problemas que pueden
presentarse en relación a la fianza de cada tipo de obligación. Esta posibilidad de
afianzar toda especie de obligación –con los límites que, en determinados casos,
impone la ley-, constituye un verdadero lugar común en todas las legislaciones del
mundo, que se encuentra justificadA, tanto en la vigencia del principio de autonomía
de la voluntad, como en la propia función de garantía de la fianza, que hace
aconsejable permitir tal libertad. Las limitaciones son, por tanto, excepcionales, y

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deben derivarse de una prohibición legal expresa, o de la violación de principios
jurídicos esenciales.

13.2. Prestación que asume el fiador

En relación al contenido concreto de la obligación que asume el fiador respecto
del acreedor, existe una tendencia que proviene del derecho romano, y que se ha
generalizado en los sistemas de derecho de todos los países, conforme la cual la
prestación que debe cumplir el garante debe ser de la misma naturaleza respecto de
aquella a la que se obliga el deudor principal. Este principio de identidad del objeto de
la fianza respecto de la obligación principal, se encontraba contenido en el art. 1991
del CC Vélez, en los siguientes términos: “La fianza no puede tener por objeto una
prestación diferente que la que forma la materia de la obligación principal”. En los
casos en que la obligación principal era de naturaleza infungible, el art. 1992 del CC
Vélez completaba el sistema, y disponía que el fiador sólo quedaba obligado a
satisfacer los daños y perjuicios derivados de la inejecución de esa obligación.
Esta idea de correspondencia entre la obligación principal y la accesoria, fue
fuertemente combatida por Llambías en su Anteproyecto de Código Civil del año 1954.
Así, la primera parte del artículo 1373, conceptualizaba a la fianza con la siguiente
fórmula: “Habrá fianza cuando una persona garantice el pago de una deuda ajena,
obligándose solidariamente a satisfacer una prestación en caso de incumplimiento de
la obligación principal.”, agregando, en el segundo párrafo, que “Si la deuda afianzada
consistiese en la entrega de una cosa determinada, o en la realización de algún hecho
que el deudor deba ejecutar personalmente, el fiador sólo estará obligado a satisfacer
los daños y perjuicios que se deban al acreedor por inejecución de la obligación, salvo
disposición en contrario”. Los argumentos de Llambías fueron suficientes para
convencer a los autores del Proyecto de la Comisión designada por el Poder Ejecutivo
mediante Decreto 468/92, quienes definieron la fianza siguiendo esta línea en el
primer párrafo del art. 1405, cuyo texto era el siguiente: “Habrá fianza cuando una
persona se obligue accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso
de incumplimiento de ésta”. Como puede observarse a simple vista, esta última norma
constituye el antecedente directo de la actual redacción del art. 1574 del CCC.
Justificando la definición, el Proyecto de la Comisión designada por el Poder Ejecutivo
mediante Decreto 468/92, reconocía expresamente que el sistema previsto en la
norma se inspiraba en la regla del art. 1373 del Anteproyecto de Llambías de 1954,
que propiciaba la supresión del principio que emanaba del art. 1991 del Código Civil,
de modo que la prestación del fiador no debía ser necesariamente de la misma
naturaleza que la del obligado principal. El Proyecto de Código Civil y Comercial de

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1998 reprodujo esta definición, con diferencias de detalle, en su art. 1486, ratificando
en su nota la adhesión al pensamiento que diferenciaba la naturaleza de la prestación
del fiador, de aquella correspondiente al deudor principal.
Una norma de similares características ha sido sancionada en el CCC, cuyo
art. 1574 dispone: “Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga
accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento.
Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser
cumplida personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a
satisfacer los daños que resulten de la inejecución”.
Por otra parte, el principio de identidad del objeto de la fianza, recogido otrora
en el art. 1991 del CC Vélez, no ha sido reproducido por el CCC. Por ende, a la luz de
los antecedentes, entendemos que las partes tienen libertad para pactar que, en
cumplimiento de la fianza, el fiador se obligue a satisfacer una prestación de
naturaleza distinta que la correspondiente a la obligación principal, con el límite
indicado en el segundo párrafo del art. 1574, en cuyo caso, el fiador sólo quedará
obligado a satisfacer los daños y perjuicios derivados de la inejecución.
Ahora bien, eliminado el principio de identidad del objeto de la fianza respecto
de la obligación principal, se plantea el siguiente problema: ¿qué tipo de prestación
deberá cumplir el fiador en caso de que no se estableciera nada al respecto en el
contrato de fianza? Entendemos que la solución pasa por la aplicación analógica de lo
dispuesto en el segundo párrafo del art. 1574, que le permite cumplir con su obligación
satisfaciendo los daños y perjuicios derivados de la inejecución de la obligación
principal, asumiendo en consecuencia el fiador una obligación de dar suma de dinero.
Cabe aclarar que, a pesar de lo indicado y los claros antecedentes que siguió
el CCC, importante doctrina que comenta este nuevo Código, entiende que continúa el
sistema del Código de Vélez en cuanto a la naturaleza de la prestación del fiador. Así,
Alejandro Borda expresa que “asimismo, puede inferirse de la norma bajo comentario
que el fiador debe – como regla general- la prestación debida por el deudor. Por eso,
el párrafo segundo precisa que si la obligación fuese de dar cosa cierta, o de hacer
intuitu personae o de no hacer, el fiador queda obligado solamente a indemnizar los
daños causados”5. Compartimos, de lege ferenda, la opinión de Borda. Pero
entendemos que, del análisis del régimen legal y sus antecedentes, resulta una
solución jurídica diferente a la propuesta por el autor.

13.3. Extensión de las obligaciones del fiador

5 BORDA, Alejandro, ob. cit., (coment. al art. 1574), p. 749.

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 El sistema clásico, derivado del principio de accesoriedad, permite que el fiador
se comprometa a una prestación equivalente o menor a la del deudor principal, pero
no a una prestación de mayor valor, o asumida en condiciones más onerosas. Así lo
disponía el art. 1995 del CC Vélez: “El fiador puede obligarse a menos y no a más que
el deudor principal; pero puede por garantía de su obligación constituir toda clase de
seguridades. Si se hubiese obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de
la del deudor. En caso de duda si se obligó por menos, o por otro tanto de la
obligación principal, entiéndase que se obligó por otro tanto”.
El CCC participa de este sistema, en su art. 1575: “La prestación a cargo del
fiador debe ser equivalente a la del deudor principal, o menor que ella, y no puede
sujetarse a estipulaciones que la hagan más onerosa. La inobservancia de la regla
precedente no invalida la fianza, pero autoriza su reducción a los límites de la
obligación principal. El fiador puede constituir garantías en seguridad de su fianza”.
De la norma surgen diversas reglas. En primer lugar, un límite de carácter
cuantitativo a la fianza: el fiador puede obligarse por menos o por la misma cantidad
que el deudor principal, pero no por mayor cantidad. Pero el alcance de su obligación
también debe ser menor o igual desde un punto de vista cualitativo, y por eso
prescribe el artículo que no puede sujetarse la prestación del fiador a estipulaciones
que la hagan más onerosa. ¿Cuáles serían estas estipulaciones? Por ejemplo, si el
fiador se obligara con una tasa de interés más alta que el deudor, o con una cláusula
penal que no tuviera la obligación principal, o si se obligara en forma pura y simple,
mientras que la obligación del deudor fuera condicional, o si se lo obligara a pagar en
una fecha, y el deudor tuviera que pagar en una fecha posterior. Ahora bien, ¿cuál es
la sanción legal para el caso en que se viole esta disposición? La fianza tendrá
validez, pero la extensión de la obligación del fiador será idéntica a la obligación
principal. Lo señalado no impide que el fiador pueda obligarse con mayor eficacia que
el deudor principal, lo que acontece cuando el garante constituye alguna otra
seguridad en garantía de su obligación, como por ejemplo, una prenda.
Ahora bien, ¿qué sucede si no resulta claro si el fiador se obligó por una suma
igual a la del deudor principal o por una menor? El nuevo texto legal nada dice, a
diferencia de lo que prescribía el art. 1995 del CC Vélez. En principio, resulta
razonable pensar que el fiador se obligó por un monto igual al de la deuda principal,
pero la ausencia de una norma expresa, admite una interpretación proclive a la menor
gravosidad de la fianza. Este es, en definitiva, el criterio de interpretación que surge
del art. 1068 del CCC, conforme el cual, cuando a pesar de las reglas de interpretación
persistan las dudas, si el contrato es a título gratuito, se debe interpretar en el sentido
menos gravoso para el obligado.

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 13.4. Rubros por los cuales responde el fiador
En relación a esta cuestión, el CC Vélez establecía en su art. 1997 que “Si la
fianza fuese del principal o expresase la suma de la obligación principal, comprenderá
no sólo la obligación principal, sino también los intereses, estén estipulados o no”. La
doctrina discutía si quedaban incorporados, dentro de los rubros que podían exigirse al
fiador, las costas judiciales del juicio seguido contra el deudor, posibilidad que contaba
con la opinión negativa de Vélez Sarsfield en la nota al art. 1997 CC Vélez.
El CCC zanja toda discusión al respecto, incluyendo expresamente al rubro en
su art. 1580: “Excepto pacto en contrario, la fianza comprende los accesorios de la
obligación principal y los gastos que razonablemente demande su cobro, incluidas las
costas judiciales”.

13.5. Nulidad de la obligación principal. Efectos en la fianza

El CC Vélez, como evidente corolario del carácter accesorio que revestía la
fianza, establecía en su art. 1994 que “La fianza no puede existir sin una obligación
válida. Si la obligación nunca existió, o está extinguida, o es de un acto o contrato nulo
o anulado, será nula la fianza. Si la obligación principal se deriva de un acto o contrato
anulable, la fianza también será anulable. Pero si la causa de la nulidad fuese alguna
incapacidad relativa al deudor, el fiador, aunque ignorase la incapacidad, será
responsable como único deudor”.
Este principio de sentido común no ha sido reconocido expresamente por el
CCC al regular la fianza. Sin embargo, idéntica consecuencia se desprende de un
análisis global del nuevo sistema. Así, la fianza ha sido definida en el art. 1574 CCC
como una obligación de carácter accesoria. Esta clasificación ha sido reconocida en
forma expresa por la nueva legislación, la que establece sus efectos en el artículo 857
CCC. Según esta norma, la extinción, nulidad o ineficacia del crédito principal,
extingue los derechos y obligaciones accesorios, excepto disposición legal en
contrario. Una de estas disposiciones legales en contrario, precisamente, es el art.
1576 del CCC, que participa de la solución legal consagrada en el último párrafo del
art. 1994 del CC Vélez, y establece: “Incapacidad del deudor. El fiador no puede
excusar su responsabilidad en la incapacidad del deudor”. Habiendo modificado el
CCC la terminología clásica, que distinguía entre incapacidad de hecho y de derecho,
queda claro que la norma comentada se refiere a la primera especie, pues la
incapacidad de derecho en materia contractual, se denomina en el CCC “inhabilidad”.
Entendemos que hubiera sido preferible adoptar el sistema del Código de Portugal,
cuyo art. 632 § 2, dispone que la fianza es válida cuando el fiador conoció la causa de

18
la nulidad al momento de constituirse la fianza. Atento que nuestro derecho no ha
incluido esta limitación, debe reputarse que la validez de la obligación del fiador no
depende de su buena o mala fe respecto de la incapacidad del deudor principal y, por
ende, la fianza será válida sea que conozca o no la incapacidad de éste.

13.6. La fianza general u ómnibus

Una de las cuestiones de mayor actualidad en materia de fianza, es la referida
a la denominada fianza general u ómnibus, esto es, la que otorga el fiador en garantía
de una multiplicidad de obligaciones que pueda contraer un deudor en distintas
relaciones que lo vinculen con un acreedor, se trate de obligaciones existentes o
futuras, las que a menudo no se delimitan claramente en el contrato de fianza, ya que
es de estilo pactar que el fiador garantizará todas las obligaciones que contraiga el
deudor frente a determinado acreedor. Es un problema que cobra todos los días más
relevancia, ante la proliferación de cláusulas tipo, incluidas en contratos por adhesión
redactados de bancos y otras entidades de crédito, mediante las cuales el fiador
queda obligado por todas las obligaciones que asuma una persona con la entidad
bancaria, con motivo, por ejemplo, de la apertura de una cuenta corriente. La cuestión
se presta a abusos por parte de los acreedores, ya que en definitiva, sin que sea su
voluntad ni que responda a sus expectativas al momento de contratar, el fiador puede
ser responsable por el pago de cuantiosas sumas, cuya existencia desconoce hasta el
momento en que se inicia la ejecución en su contra. Así, por ejemplo, en el contrato
prerredactado que debe firmar el fiador, se suele establecer que garantiza todas las
operaciones realizadas en la cuente corriente bancaria; por lo que sobre esta base,
con posterioridad a la suscripción de la garantía, el deudor puede pactar débitos
automáticos, giros en descubierto o créditos a sola firma, cuya garantía jamás estuvo
en mente del fiador al momento de obligarse.
En nuestro país, existían discusiones respecto de la validez y los límites de
este tipo de fianzas, cuyo necesario antecedente eran las normas del CC Vélez
referidas a la fianza de obligaciones futuras, que eran aceptadas en la legislación
derogada con gran amplitud. Así, el art. 1988 del CC Vélez prescribía que la fianza
podía ser dada en garantía de una obligación futura, sin que fuera necesario que su
importe se limitara a una suma fija, pudiéndose referir al importe de las obligaciones
que contrajera el deudor. Por su parte, según el art. 1989 del CC Vélez, esta fianza
debía tener un objeto determinado, aunque el crédito futuro fuera incierto y su cifra
indeterminada. El art. 1990 del CC Vélez, completando el sistema, permitía al fiador de
obligaciones futuras retractar la fianza, mientras no existiera la obligación principal.

19
Nuestra doctrina, a partir de un trabajo clásico de Fargosi6, admitía la validez de la
fianza ómnibus con relativa amplitud. Otros autores, como Guillermo Borda, entendían
que la fianza ómnibus era inválida, haciendo hincapié en que se violaba en este caso
el requisito de determinación del objeto del art. 1989 CC Vélez7.
En la jurisprudencia, existía una línea que avalaba la validez de estos
afianzamientos generales, con ciertos límites. El fallo señero en la materia, era el de la
CN, Sala D, autos “Vigna, Juan José Alejandro c/ Lloyds Bank (BLSA) Ltd”,
30/06/2008, LL 2008-E-688, que estableció los siguientes principios: “1 - Se cumple el
requisito de determinación del objeto estatuido por el art. 1989 del Código Civil,
cuando en la fianza se ha establecido el criterio en base al cual se determina el
compromiso del fiador, y aun si es otorgada respecto a todas las obligaciones futuras
que el afianzado contraiga con determinada persona; 2 - No es necesario que
determine un monto máximo, ni un plazo determinado de vigencia; 3 - Cumpliéndose
con los recaudos indicados, debe concluirse, como regla, en la validez del tipo de
fianza de que se trata, quedando a salvo las hipótesis de lesión subjetiva, abuso de
derecho, o vicio de la voluntad; 4 - Ahora bien, aun si se tratara de un contrato de
fianza válido, el fiador queda exonerado de sus obligaciones si la deuda afianzada
adquiere una magnitud muy distinta de la que razonablemente tuvo en mira al otorgar
la garantía y el acreedor sólo podría mantenerla procurando del fiador una autorización
especial de mantenimiento; 5- En la misma situación de aumento extraordinario de la
deuda afianzada, una vez constatado que ello responde a una concesión abusiva del
crédito a favor del deudor afianzado, el banco pierde su recurso contra el garante, en
proporción a la medida económica causalmente vinculada al abuso”.
A los fines de zanjar las discusiones existentes, el CCC ha establecido una
norma específica en relación a la fianza ómnibus. Así, en su art. 1578, dispone lo
siguiente: “Fianza general. Es válida la fianza general que comprenda obligaciones
actuales o futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el
monto máximo al cual se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas
obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco años de otorgada. La
fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a
las obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación sea notificada
al acreedor”.

6 FARGOSI, Alejandro E., Fianza general de obligaciones futuras e indeterminadas, LL 1984-C-

1181.
7 BORDA, Guillermo, ob. cit., p. 554, nº 1846.

20
 La norma confirma la validez de la fianza ómnibus, inclusive aunque se
garanticen obligaciones indeterminadas. Para contemporizar los peligros que puede
importar este sistema para el fiador, el CCC incorpora ciertos límites.
En primer lugar, para que la fianza ómnibus sea válida, debe indicarse el monto
máximo al cual se obliga el fiador. A pesar de que la norma no lo establece
claramente, entendemos que ese monto máximo constituye el límite definitivo de la
responsabilidad del garante, por lo que alcanza no sólo a lo adeudado por el deudor
en concepto de capital, sino también a los intereses que corresponda pagar, e incluso
a las costas del juicio por las que el fiador sea responsable, razón por la cual, si por
cualquiera de estos conceptos se supera el monto máximo garantizado por el fiador,
no será responsable por el exceso. Por otra parte, la falta de indicación del monto
máximo al momento de constitución de la garantía, conlleva la nulidad del contrato de
fianza.
En segundo lugar, la responsabilidad del fiador tiene un plazo máximo legal de
carácter imperativo de cinco años, el que corre a partir de la fecha de constitución de
la fianza. El fiador responde por todas las obligaciones del deudor que hayan nacido
dentro de esos cinco años, y no por las obligaciones que se generen con
posterioridad. Ahora bien, una vez superados los cinco años, o el menor término que
se pactare, el fiador no responderá por las obligaciones contraídas posteriormente por
parte del deudor, pero sí por todas aquellas que se hubieren generado dentro del
término de vigencia de su responsabilidad. Es por ello que el art. 1596 inc. c) del CCC
establece que la fianza se extingue si hubieren transcurrido cinco años desde el
otorgamiento de la fianza general en garantía de obligaciones futuras, formulando la
salvedad de que esto ocurre, en tanto y en cuanto las mismas no hubieran nacido.
Finalmente, el artículo le confiere al fiador el derecho de retractar la fianza,
cuando no se la hubiera contratado por un tiempo determinado. De lo expuesto se
colige que si las partes hubieran convenido la garantía por un tiempo determinado
expresado en el contrato, el fiador carecerá de la facultad de retractarse, pues el
supuesto de hecho para su ejercicio, es que se trate de una fianza indeterminada en el
tiempo, lo que no ocurre en este caso. Por otra parte, la retractación de la fianza tiene
un efecto ex nunc, razón por la cual el fiador no responde por las obligaciones
contraídas por el deudor afianzado después que la retractación sea notificada al
acreedor; pero sí garantiza las obligaciones contraídas antes de ese momento.
Cabe preguntarse, por otra parte, si la fianza de una obligación futura, cuando
no se trate de una fianza ómnibus, puede retractarse. Entendemos que, a pesar de las
evidentes reminiscencias entre el art. 1990 CC Vélez y el segundo párrafo del art.
1578 CCC, no cabe llegar a esta conclusión, y que la posibilidad de retractación –que

21
constituye en sí una facultad extraña al régimen ordinario de los contratos- sólo se
admite en la fianza ómnibus. A pesar de la laxitud de los términos utilizados, la
ubicación de la facultad de retractación en el artículo referido a la fianza general,
permite inferir esta conclusión.

14) CLASES DE FIANZA

14.1. Antecedentes
En el sistema vigente antes de la sanción del CCC, existían varios criterios
clasificatorios en relación a la fianza. En primer lugar, la fianza podía ser civil y
comercial, en atención a la calidad de la obligación principal que garantizaba (art. 478
del CCom), lo que se derivaba del principio de accesoriedad: así, si la obligación
principal era civil, la fianza también participaba de ese carácter; mientras que si la
obligación garantizada era comercial, también lo era la fianza. La principal diferencia
entre ambas especies, radicaba en que la fianza comercial tenía carácter solidario por
vía de regla, (art. 479 CCom.), mientras que la civil era pura y simple por vía de
principio (arts. 2012 y 2024 CC Vélez). La fianza también podía clasificarse en
convencional, legal o judicial –especie esta última que interesa a todos los letrados,
pues en definitiva, la fianza judicial constituye la especie de contracautela que de
ordinario se presta en la práctica procesal civil para garantizar medidas cautelares o
ejecuciones de sentencia-. Finalmente, la fianza era susceptible de ser clasificada
como pura y simple, concediendo al fiador los beneficios de excusión y de división; o
como solidaria, caso en el cual carecía de estos beneficios, pero seguían siendo
aplicables a su respecto las demás disposiciones del régimen de la fianza (art. 2004
CC Vélez). También el CC Vélez regulaba en su art. 2005 la figura del principal
pagador, cuya naturaleza jurídica se discutía. A renglón seguido, analizaremos como
han quedado estas clasificaciones en el CCC.

14.2. Eliminación de la clasificación de la fianza en civil y comercial

Como obvio corolario de la unificación de los regímenes del CC Vélez y del
CCom, la distinción de la fianza en civil y comercial ha desaparecido. Ahora bien, el
efecto más trascendente de caracterizar a la fianza como civil o comercial, radicaba en
la naturaleza de la fianza que en cada caso quedaba constituida por vía de regla: así,
mientras la fianza civil era pura y simple salvo pacto en contrario, la fianza comercial
era solidaria.
Entre ambos sistemas, el CCC ha escogido el del CC Vélez, y establece por
vía de principio que la fianza es pura y simple, salvo estipulación en contrario. Esto

22
surge no sólo de los arts. 1583 y 1589 CCC, que establecen respectivamente los
beneficios de división y de excusión, sino del art. 1590 CCC, según el cual la fianza es
solidaria cuando así se lo acordó expresamente, de lo que se desprende, a contrario
sensu, que cuando no existió tal acuerdo, la fianza es pura y simple.
De lege ferenda, entendemos que debió haberse adoptado el sistema del
Código Civil italiano, en el cual la fianza, por vía de regla, es solidaria (art. 1944).
Creemos que, en este punto, la unificación se realizó en el sentido incorrecto. Es que,
en definitiva, la falta de utilización del régimen natural de la fianza, se debe a la poca
seguridad que otorga a los acreedores la fianza simple, por lo que hubiera contribuido
con la revitalización de esta figura, la adopción legislativa, como regla, de la especie
más gravosa.

14.3. Fianza convencional, legal y judicial

El CC Vélez reconocía esta distinción en los arts. 1998 a 2002. El criterio
clasificatorio entre estas distintas especies, radica en que el deudor queda obligado,
en determinados casos, a conseguir un fiador para garantizar su compromiso,
obligación que puede surgir de un acuerdo previo con el acreedor, de una disposición
de la ley que así lo establezca, o de una resolución judicial que en el marco de un
proceso lo imponga. De ahí la diferencia: la fianza convencional es aquella en la cual,
en virtud de un acuerdo entre el acreedor y el deudor, éste debe conseguir un fiador
para garantizar una determinada obligación; la fianza legal es aquella impuesta por la
ley para garantizar una relación jurídica determinada; y fianza judicial, es aquella en
que la necesidad de conseguir un garante la impone un juez, en el marco de un
proceso judicial, para asegurar las resultas de una medida cautelar o de otro acto
procesal, en cumplimiento de una disposición procesal que así lo impone. Es oportuno
destacar que, en los dos últimos casos, la obligación de conseguir el fiador en realidad
la impone la ley, sea a través de una norma de derecho de fondo, sea mediante una
norma procesal. Sin embargo, como los Códigos Civiles distinguen a la fianza legal de
la judicial, debe entenderse que ésta última es la que se da en el marco de un proceso
judicial, impuesta y admitida por el juez en los casos en que así lo establece la
legislación procesal, para garantizar alguna medida precautoria u otro acto procesal.
Desde el punto de vista práctico, la diferencia radica en la posición que asume
el acreedor. Así, mientras en la fianza convencional se entiende que éste es
absolutamente libre para aceptar o rechazar al fiador propuesto, lo contrario ocurre
cuando la fianza reviste carácter judicial o legal, pues el acreedor podría impedir la
constitución de las relaciones jurídicas que mediante ella se garantizan, a través del
sencillo expediente de no prestar su consentimiento a los fiadores propuestos. Por

23
ello, en estas hipótesis no se requiere indefectiblemente el consentimiento del
acreedor para la constitución de la fianza. Si se trata de una fianza legal, el acreedor
puede prestar su acuerdo al fiador propuesto, y así la fianza surgirá a partir del
contrato, como ocurre de ordinario; pero si el acreedor no acepta al fiador ofrecido, al
deudor le queda la posibilidad de iniciar un juicio, dando de cuenta de esta
circunstancia, a los fines de que sea el juez quien, en definitiva, acepte al fiador
propuesto. A su vez, si se trata de una fianza judicial, la admisión del fiador propuesto
corresponde al magistrado, y no al acreedor. Es por ello que las legislaciones de
fondo, en general, establecen ciertos requisitos que deben cumplir los fiadores legales
y judiciales, cuyo control quedará en cabeza del juez en el caso concreto.
El CC Vélez, en línea con las legislaciones modernas, establecía en su art.
1998 que cuando la fianza era legal o judicial, el fiador debía cumplir dos requisitos:
estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligación principal; y ser abonado,
o por tener bienes raíces conocidos, o por gozar en el lugar de un crédito indisputable
de fortuna, lo que implicaba requerir que el fiador fuera solvente.
El CCC ha seguido un camino distinto, pues no trata en forma explícita a esta
clasificación. Tampoco utiliza el término “fianza legal”, y sólo menciona
tangencialmente a la fianza judicial. Incluso, hipótesis tradicionales de fianzas legales,
como la que debía constituir el usufructuario antes de entrar en el goce de la cosa
dada en usufructo (art. 2851 CC Vélez), han sido eliminadas, pues conforme al art.
2139 CCC, la constitución de una fianza para la conservación y restitución de los
bienes una vez extinguido el usufructo es facultad de las partes, y no resulta
obligatoria, lo que se deriva de la utilización del giro “puede establecerse” en esta
norma, al referirse a la obligación de constituir garantía. Un caso en que puede
estimarse que existe todavía fianza legal, se da en otra hipótesis en el derecho real de
usufructo: aquella en que el usufructuario pretende transmitir su derecho, pues la ley
establece que con carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo
propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien (art. 2142
CCC).
A su vez, en lo que concierne a la fianza judicial, la única referencia del CCC es
en su art. 1584 inc. c), que priva de beneficio de excusión al fiador en este supuesto,
en línea con lo dispuesto por el art 2013 inc. 8 del CC Vélez.
Por otra parte, cabe lamentar que el CCC no exija en estos casos los requisitos
de solvencia y domicilio en el lugar de cumplimiento de la obligación principal que
establecía el art. 1998 del CC Vélez, cuyo sentido era facilitar las posibilidades de
cobro del acreedor ante la necesidad de ejecución de estas fianzas. Ante la omisión,
tratándose la fianza judicial de una vicisitud que tiene lugar en el marco de un proceso

24
judicial, pensamos que los Códigos de procedimiento pueden establecer los requisitos
que deberá cumplir quien ofrece su contracautela, los que deberán ser apreciados por
el tribunal que admita la medida. En nuestra provincia de Córdoba, no pueden
presentarse problemas en principio, pues en cuanto al requisito de la solvencia, éste
es exigido por distintas disposiciones del CPCCC; y en relación al domicilio del fiador,
en los libros de fianza que obran en los tribunales, en los que se asienta la
manifestación de voluntad del garante de constituirse como tal, con su rúbrica y bajo el
contralor efectuado por el secretario del tribunal, se indica expresamente la necesidad
de constituir un domicilio, el que pensamos debe ser, conforme a lo dispuesto en el art.
88 del CPCCC, dentro del radio que fije el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba.
En los casos en que la fianza fuere legal, pensamos que el juez puede aplicar
analógicamente las referidas disposiciones, para llegar a resultados análogos y
sensatos.

14.4. Fianza simple y fianza solidaria

El CCC adopta también la tradicional distinción entre la fianza simple y la fianza
solidaria. Así la fianza simple es la que confiere al fiador los beneficios de excusión
(art. 1583 CCC) y de división (art. 1589 CCC). El Código Civil y Comercial, por otra
parte, se refiere a la fianza solidaria en el art. 1590, en los siguientes términos: “Fianza
solidaria. La responsabilidad del fiador es solidaria con la del deudor cuando así se
convenga expresamente o cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión”.
Como se puede observar, el CCC no define a la fianza solidaria, ni establece
sus efectos, sino que se limita a indicar cuando la fianza tiene este carácter. A este
respecto, se echa en falta una norma como la contenida en el art. 2004 del CC, que
disponía: “La solidaridad a la cual el fiador puede someterse, no le quita a la fianza su
carácter de obligación accesoria, y no hace al fiador deudor directo de la obligación
principal. La fianza solidaria queda regida por las reglas de la simple fianza, con
excepción de la privación del beneficio de excusión y del de división.” Consideramos
un error que el CCC, que tan prolijamente se encargó de definir a la solidaridad en su
art. 827, utilice la expresión en el art. 1590 “la responsabilidad del fiador es solidaria
con la del deudor…”, pues del tenor de la norma, parecería que se trata en este caso
de dos obligaciones principales, y no de una principal y otra accesoria, como
corresponde a la fianza.
A pesar de la oscuridad legal, entendemos que, por influjo de la legislación
derogada, la interpretación doctrinaria transitará por los mismos carriles que en el CC
Vélez. Conforme esta tesitura, la fianza simple es aquella en que al fiador se le
conceden los beneficios de excusión y de división; mientras que en la fianza solidaria

25
el fiador no tiene estos beneficios, sin perjuicio de lo cual, su obligación sigue siendo
de carácter accesorio, siendo aplicables a su respecto, todas las otras normas en
materia de fianza8.
Ya hemos indicado que por vía de principio la fianza es pura y simple. Ahora
bien, ¿en qué casos la fianza es solidaria? Según dispone el referido art. 1590 del
CCC, la fianza es solidaria cuando así lo acuerdan las partes expresamente, o cuando
el fiador renuncia al beneficio de excusión. Parte de la doctrina entiende que la
renuncia al beneficio de excusión no transforma a la fianza en solidaria, sino que sólo
la priva de este beneficio. A la luz del texto del art. 1590 del CCC, participamos de una
postura diferente, y entendemos que el CCC ha entendido que la renuncia al beneficio
de excusión, importa la constitución de una fianza solidaria. Sin perjuicio de la
interpretación sostenida, consideramos errado haber incluido como hipótesis de fianza
solidaria al caso de renuncia al beneficio de excusión, que también está contemplado
en el art. 1584 inc. d), como mera hipótesis de excepción al beneficio de excusión.
Entendemos que debió haberse eliminado esta mención en el art. 1590 CCC, pues en
definitiva, la renuncia siempre es de interpretación estricta (art. 948 CCC), por lo que
no resulta comprensible que la ley entienda que, quien solamente renunció al beneficio
de excusión, también quiso renunciar al beneficio de división.
Finalmente, debe destacarse que el CCC ha eliminado, con acierto, el tercer
caso en que la fianza era solidaria en el CC Vélez: así, en el régimen derogado,
cuando el acreedor era el Estado Nacional o Provincial, el art. 2003 disponía que la
fianza era solidaria, lo que implicaba un inadmisible privilegio para el Estado, que ha
sido eliminado en la nueva legislación.

14.5. El principal pagador

Uno de los temas más controvertidos respecto de la fianza, radica en
determinar la naturaleza jurídica de la figura de garantía denominada “principal
pagador”. La misma, que no reconoce antecedentes similares en la legislación
comparada, fue incorporada a nuestro derecho en el art. 2005 del CC Vélez, norma
que se ubica a renglón seguido de aquella que caracteriza a la fianza solidaria. Este
artículo, que reconocía explícitamente como precedentes a los juristas franceses
Troplong9, por un lado, y Aubry y Rau10 por el otro, y cuya fuente material es el art.

8 Otros autores, como Alejandro BORDA, entienden que la fianza solidaria sólo pierde el
beneficio de excusión. BORDA, Alejandro, ob. cit., (coment. al art. 1589), p. 790
9 TROPLONG, Raymond Théodore, Le droit civil expliqué suivant l’ordre des articles du code,

depuis et y compris le titre de la vente. Du cautionnement et des transactions. Commentaires

des titres XIV et XV, Livre III, du Code Civil, tome dix-septième, Charles Hingray, Libraire-
Éditeur, Paris, 1846, p. 256, §523.

26
3311 del Esboço de Augusto Texeira de Freitas, disponía que “Cuando alguien se
obligare como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, será deudor
solidario, y se le aplicarán las disposiciones de los codeudores solidarios”.
El CCC regula la figura en su art. 1591, en términos similares: “Principal
pagador. Quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la denominación de
fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones
aplicables a las obligaciones solidarias”.
Desentrañar la naturaleza jurídica de esta figura no es un tema menor, pues de
ella depende en definitiva, el régimen legal aplicable: si es el de la fianza, o el de las
obligaciones solidarias. Por otra parte, debe saber el alumno que el principal pagador
es la fórmula casi exclusiva con la cual se constituye la garantía personal en la
práctica, siendo verdaderamente reducidos los casos en que el fiador se obliga como
fiador simple o solidario.
Sobre su naturaleza jurídica, en vigencia del CC Vélez se sostuvieron
básicamente tres posiciones. Para una primera posición, clásica, el principal pagador
era un codeudor solidario, al que sólo se le aplicaban en consecuencia las normas de
las obligaciones solidarias, y no las de la fianza. Una segunda posición, intermedia, es
la que distinguía el aspecto externo de la obligación que contraía el principal pagador,
del aspecto interno. En el aspecto externo, referido a las relaciones que se establecían
entre el garante y sus acreedores, el principal pagador era un deudor solidario, al que
se le aplicaban las normas del Código Civil referidas a la solidaridad; pero en el
aspecto interno, esto es, la relación del principal pagador con el deudor afianzado, se
lo debía considerar como fiador, aplicándosele por tanto las reglas enunciadas en el
capítulo de la fianza. Por último, una posición extrema entendía que el principal
pagador era un fiador, al que únicamente le eran aplicables las normas referidas a la
fianza y nunca las que regían las obligaciones solidarias.
El nuevo Código Civil y Comercial no ha zanjado la disputa. Repárese incluso
en que, ante textos legales prácticamente idénticos al que hoy presenta el art. 1591
CCC, los precedentes de reforma entendían que surgían soluciones diferentes. Así, en
la nota del art 1419 del Proyecto de Reformas al Código Civil elaborado por la
Comisión designada por Decreto 468/92, se sostenía que “de todos modos, la
obligación no deja de ser accesoria”. Por su parte, en los fundamentos del Proyecto de
Código Civil y Comercial de 1998, se decía que “también se mantiene la regla vigente

10AUBRY, Charles. – RAU, Charles, Cours de Droit Civil français d`après la méthode de
Zacharie, Tome troisième, troisième Edition refondue et complétée, Imprimerie et librairie
générale de jurisprudence. Cosse, Marchal & Cie, Implimeurs-Éditeurs, Paris, 1856, p. 493,§
423, nota 7 in fine.

27
según la cual quien se obliga como principal pagador es tratado como codeudor
solidario”.
El CCC confiere nuevos fundamentos a los cultores de todas las tesis. A favor
de quienes opinan que es un fiador y no un codeudor solidario, se adicionan dos
argumentos: las obligaciones solidarias han sido definidas en el art. 827 CCC, como
aquellas que se originan en una causa única, lo que no tiene lugar en este caso, ya
que el contrato que celebra el deudor principal con el acreedor y el que concluye por
su parte el principal pagador con el acreedor, constituyen causas fuente de distinta
naturaleza. Por otro lado, el art. 1591 CCC, que regula al principal pagador, a
diferencia de lo que ocurría en el CC, no se encuentra ubicado dentro de las normas
generales sobre la fianza, sino en la Sección 2° de este Capítulo, que versa sobre los
efectos entre el fiador y el acreedor, lo que parecería dar fundamento a la tesis
intermedia.
Por otra parte, a favor de la postura que entiende al principal pagador como
codeudor solidario, también se incorporan argumentos. En primer lugar, el nuevo
régimen legal, que ha conceptualizado normativamente a las obligaciones solidarias,
no ha sido tan prolijo y consecuente con la definición adoptada en ciertos casos
particulares, en los que llama obligaciones solidarias a lo que, por definición normativa,
se trataría de obligaciones concurrentes (véase, por ej., art. 40 LDC; art. 551 del CCC
en materia de responsabilidad por incumplimiento en el pago de la deuda alimentaria;
y art. 1287 del CCC en materia de responsabilidad en caso de transporte sucesivo o
combinado). Además, ha sido eliminada una de las normas que era utilizada por la
tesis que sostenía que el principal pagador era fiador para robustecer su postura: el
art. 2013 inc. 3 del CC Vélez, conforme el cual no era necesaria la excusión cuando se
hubiera obligado el garante como principal pagador, lo que la doctrina entendía como
un reconocimiento implícito a la calidad de fiador del principal pagador, pues, si no lo
era, no tenía sentido aclarar que no le correspondía el beneficio de excusión, propio
del régimen de la fianza. Por tanto, puede sostenerse que la eliminación de la norma
referida, responde a la idea de considerar al principal pagador como codeudor
solidario. Finalmente, el tenor literal del artículo 1591 CCC debería bastar, por sí, para
adoptar esta última postura.
Sin perjuicio de nuestra opinión, la discusión está lejos de cerrarse, y cobra
aplicación práctica en lo que se refiere a la posibilidad de aplicar al principal pagador
las disposiciones que regulan las causales especiales de extinción de la fianza,
incluidas en el art. 1596 CCC. Por nuestra parte, somos de la opinión que dichas
normas no se aplican al principal pagador, pues éste es un deudor solidario, conforme
lo entiende el CCC. Sin embargo, debemos formular la siguiente salvedad.

28
Entendemos que los fundamentos que derivaron en la sanción del art. 1578 CCC en
materia de fianza general, admiten la aplicación extensiva de la norma al principal
pagador, pues en definitiva, si se permitiera eludir la norma imperativa mediante la
adopción de esta figura –la cual constituye la regla en la práctica-, se transformaría al
art. 1578 CCC en una norma muerta, desprovista de sentido y de aplicación.

15) EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y ACREEDOR

En la Sección 2° del Capítulo 23, el CCC se ocupa de los efectos de la fianza
entre el fiador y el acreedor. Tratándose de un contrato de carácter unilateral, la única
obligación que surge de la fianza queda en cabeza del fiador, y consiste en satisfacer
la prestación acordada, para el caso de incumplimiento del deudor principal.
Ahora bien, los derechos que se le otorgan al fiador respecto del acreedor,
varían según se trate de una fianza simple, o de una fianza solidaria.
Si la fianza es simple, al fiador le competen los siguientes beneficios:
1) Beneficio de excusión (arts. 1583 a 1585 CCC).
2) Beneficio de división (arts. 1589 CCC).
Si la fianza es solidaria, el fiador carece de dichos beneficios.
En todos los casos, sea la fianza simple o solidaria, le competen al fiador los
siguientes derechos respecto del acreedor:
1) No puede exigirse el pago al fiador antes del vencimiento del plazo otorgado
al deudor principal (art. 1586 CCC).
2) El fiador tiene derecho a intervenir en el juicio que inicia el acreedor en
contra del deudor (arts. art. 432 incs. 1 y 2 del CPCCC), no siéndole oponible la
sentencia dictada en contra del deudor, que fuera dictada en un juicio en el que el
garante no hubiera sido citado a intervenir (art. 1588 CCC).
3) En el juicio que inicia el acreedor en contra del fiador, éste tiene derecho a
interponer tanto las defensas propias, como las que correspondan al deudor principal
(art. 1587 CCC).

15.1. El beneficio de excusión

Uno de los derechos más antiguos conferidos al simple fiador, es el beneficio
de excusión, regulado por el art. 1583 del CCC, en los siguientes términos: “Beneficio
de excusión. El acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez que haya
excutido los bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago
parcial, el acreedor sólo puede demandar al fiador por el saldo”.
La doctrina siempre señaló, ante un texto de similar factura, que el beneficio de
excusión era una excepción sustancial de carácter dilatorio, que debía interponerse al

29
contestar la demanda, y cuyo acogimiento producía el rechazo de la misma, pero no la
extinción del derecho del acreedor. Éste, por tanto, debía ejecutar en el primer pleito al
deudor principal, como condición para poder demandar posteriormente al fiador,
interpretación que, estimamos, corrobora el art. 1583 del CCC, cuando señala que “si
los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago parcial, el acreedor sólo puede
demandar al fiador por el saldo”.
Por ende, en el régimen actualmente vigente, el beneficio de excusión funciona
de la siguiente manera. El acreedor es libre de demandar al deudor y al fiador, pero
éste último, si la fianza fuera simple, puede oponer al contestar la demanda el
beneficio de excusión, cuyo efecto, de ser acogida la defensa, es que el acreedor
pierda ese pleito en contra del fiador, y deba demandarlo de nuevo, una vez que en el
juicio principal hubiera procedido a ejecutar los bienes del deudor principal, y estos no
alcanzaren para cubrir el pago de la deuda. Como resulta de sus términos, el beneficio
de excusión es un derecho de que el fiador puede libremente disponer: puede
renunciarlo en forma expresa, o puede dejar de oponerlo al momento de contestar la
demanda, caso en el cual no puede alegarlo posteriormente, según entiende la
doctrina. La norma en cuestión, además, señala que el acreedor está obligado a
aceptar la suma que se obtenga de la ejecución seguida en contra del deudor, y que
sólo puede reclamar después al fiador, el saldo insoluto.
Pensamos que hubiera contribuido a revigorizar el régimen de la fianza,
incorporar una norma en los términos del art. 641 inc. 1 del CC de Portugal, que
permite al acreedor demandar al fiador conjuntamente con el deudor principal aunque
tenga beneficio de excusión, para obtener una condena conjunta. En términos
similares, el art. 1834 del CC Español dispone que el acreedor podrá citar al fiador
cuando demande al deudor principal, pero quedará siempre a salvo el beneficio de
excusión, aunque se dé sentencia contra los dos. Es que, en definitiva, el interés del
fiador que merece tutela jurídica, y que da sentido a la consagración del beneficio,
reside en que no se pueda proceder en contra de su patrimonio hasta que no se
agoten los bienes del deudor principal; y no en que se le vede al acreedor iniciar una
demanda en su contra. La aplicación del beneficio de excusión, tal como ha sido
configurado en el CCC, priva de sentido al régimen de la fianza simple, pues en
definitiva, se obliga al acreedor a realizar dos juicios: uno contra el deudor, para
obtener una sentencia de condena y su ejecución posterior, y otro, una vez agotados
los bienes del deudor, en contra el fiador, lo que constituye una dilación innecesaria
para la satisfacción del derecho de crédito. Por tanto, lo correcto hubiera sido
configurar al beneficio de excusión, como una excepción oponible al momento de la
ejecución de la sentencia, equiparable a lo que nuestro CPCCC entiende como

30
excepción de espera en su art. 809 inc. 4, ámbito en el cual realmente cobra cabal
sentido poder valerse de esta defensa.
Debe señalarse, por otra parte, que el beneficio de excusión no sólo abarca la
ejecución previa del deudor afianzado, sino también la del resto de los codeudores
solidarios del deudor garantizado, cuando se hubiere afianzado una obligación con
mancomunación pasiva. Esto vale incluso para el supuesto en que el fiador hubiere
afianzado solamente a uno de los codeudores solidarios. Por otra parte, quien afianza
a un fiador, puede requerir en forma previa no sólo la ejecución de los bienes del
deudor principal, sino también, la de los bienes del fiador que se garantiza. Esto lo
dispone el art. 1585 CCC: “Beneficio de excusión en caso de coobligados. El fiador de
un codeudor solidario puede exigir la excusión de los bienes de los demás
codeudores. El que afianza a un fiador goza del beneficio de excusión respecto de
éste y del deudor principal”.

15.2. Hipótesis en las que no existe el beneficio de excusión

El art. 1584 CCC, contiene distintos casos en que el fiador no puede invocar el
beneficio de excusión.
El primero de ellos, es cuando el deudor principal se ha presentado en
concurso preventivo o ha sido declarada su quiebra (art. 1584 inc. a) CCC), lo que
resulta lógico, pues el sentido del beneficio de excusión es que el fiador no sea
molestado sino cuando el deudor no esté en condiciones de abonar la deuda, razón
por la cual, el estado de insolvencia del deudor principal, que constituye el
presupuesto para su presentación en concurso preventivo o la declaración de quiebra
(art. 1 LCQ), es suficientemente demostrativo de que la ejecución de sus bienes será
infructuosa.
El segundo caso en que no se puede invocar el beneficio de excusión, es
cuando el deudor principal no puede ser demandado judicialmente en el territorio
nacional o carece de bienes en la República (art. 1584 inc. b) CCC), lo que se justifica
en que en ambas hipótesis, sería necesario realizar diligencias judiciales en otro país,
lo que opondría severas dificultades al derecho del acreedor de cobrar el crédito.
El tercer caso en que no existe el beneficio de excusión, tiene lugar cuando se
constituye una fianza judicial (art. 1584 inc. c) CCC), y se funda en que el fiador en
este caso se obliga frente a la justicia, además de que las deudas que se garantizan
son de tal naturaleza que no pueden sufrir el retraso de la ejecución previa11.

11DOMAT, Jean, Les loix civiles dans leur ordre naturel, Tome II, seconde edition, Pierre
Aubouin, Libraire de Meffeigneurs les Enfans de France, Pierre Emery & Charles Clouzier,
París, 1697, p. 270, sección II, § II.

31
 Finalmente, tampoco existe el beneficio de excusión, cuando el fiador ha
renunciado al mismo (art. 1584 inc. d) CCC), lo que, como sostuviéramos
precedentemente, implica la constitución de una fianza solidaria (art. 1590 CCC).

15.3. El beneficio de división

Otro efecto tradicional de la fianza simple, radica en la posibilidad de que el
fiador pueda invocar el denominado beneficio de división, en la hipótesis en que fueran
varios los fiadores que garantizaran esta obligación. Este derecho, que ya existía en el
CC Vélez en el art. 2024, es incorporado en el art. 1589 del CCC en los siguientes
términos: “Beneficio de división. Si hay más de un fiador, cada uno responde por la
cuota a que se ha obligado. Si nada se ha estipulado, responden por partes iguales. El
beneficio de división es renunciable”.
Al igual que el beneficio de excusión, según doctrina mayoritaria12, el beneficio
de división no opera de pleno derecho, sino que debe ser opuesto por el fiador que es
demandado. Sin embargo, a diferencia de aquel, el beneficio de división no tiene por
qué ser necesariamente opuesto al momento de contestar la demanda, y puede
alegarse con posterioridad, incluso en la etapa de ejecución de sentencia. Tratándose
de una norma de carácter dispositivo, el beneficio de división es renunciable.
El fiador, al obligarse, tiene la posibilidad de convenir cual es la cuota por la
que puede ser demandado. Si no existiere ninguna estipulación al respecto, el CCC
establece que la responsabilidad es por partes iguales entre los distintos fiadores.

15.4. Subsistencia del plazo

El CCC ha incorporado una norma que no contenía explícitamente el CC Vélez,
pero cuyo espíritu surgía de otras disposiciones: el art. 1586 CCC, titulado
“subsistencia del plazo”, que prescribe lo siguiente: “No puede ser exigido el pago al
fiador antes del vencimiento del plazo otorgado al deudor principal, aun cuando éste
se haya presentado en concurso preventivo o haya sido declarada su quiebra, excepto
pacto en contrario”.
La norma recoge la idea del artículo 501.1 del Código Suizo de las
Obligaciones, y requiere de algunas precisiones a los fines de su interpretación. Como
ya se indicó, la prestación a cargo del fiador no puede sujetarse a estipulaciones que

12 Hacemos presente que, a pesar que hemos indicado la opinión de la doctrina mayoritaria,
tanto del texto del art. 2024 CC Vélez como del art. 1589 CCC, pareciera derivarse que la
división de la deuda opera de pleno derecho entre los distintos fiadores, y que, más allá de que
se denomine a esta figura como un “beneficio”, que debe ser opuesto por el garante en el juicio
como paso previo para cobrar virtualidad, conforme el texto legal lo más razonable sería que la
división de la deuda tuviera lugar de pleno derecho y así fuera declarado de oficio por el juez,
sin necesidad de que el fiador tuviera que invocar u oponer defensa alguna al respecto.

32
la hagan más onerosa que aquella del deudor principal (art. 1575 CCC), razón por la
cual, no se puede constituir una fianza en la que el fiador tenga que pagar antes que el
deudor. Lo apuntado constituye un límite infranqueable dentro del contrato de fianza,
que se deriva de la noción de accesoriedad. Por eso, la norma establece que no se
puede exigir el pago al fiador antes del vencimiento del plazo otorgado al deudor
principal, criterio que ratifica incluso aunque se haya declarado la quiebra de éste -
supuesto en el cual, según la ley (art. 353 CCC y art. 128 LCQ) caducan los plazos
que tiene el deudor principal-, o su concurso preventivo –hipótesis en que no caducan
los plazos (art 353 CCC)-. El fiador siempre tiene el derecho de cumplir en el término
pactado originariamente entre acreedor y deudor. Con esta idea en mente, debe
interpretarse la última indicación de la norma, cuando señala “excepto pacto en
contrario”. Así, la incorporación de esta estipulación expresa no puede implicar, en
ningún caso, que el fiador pueda quedar obligado a pagar en un plazo anterior al que
tenga el deudor para cumplir, pues dicha situación es inválida en virtud del art. 1575
CCC. La admisión del pacto en contrario significa que, en aquellos casos en los cuales
por una situación personal del deudor pueda producirse la caducidad de los plazos a
su respecto, sea que esto surja de la ley, como en la quiebra, sea que surja de un
acuerdo de voluntad, como podría ocurrir si se lo pactara para la hipótesis del
concurso preventivo, resultará lícito acordar con el fiador que la caducidad del plazo de
la obligación principal, produzca el mismo efecto para su obligación accesoria. Debe
entenderse, entonces, que el límite del pacto en contrario, radica en que el fiador no
puede obligarse nunca a pagar en un término anterior al del deudor principal.

15.5. Derecho a intervenir en el juicio seguido contra el deudor principal

El art. 2023 del CC Vélez disponía en forma expresa que el fiador podia
intervenir en el pleito iniciado por el acreedor contra el deudor, en el que se discutía
acerca de la existencia o validez de la obligación principal; y si no había intervenido, la
sentencia pronunciada en ese juicio no le privaba de valerse de ninguna excepción en
el pleito posterior que realizaba el acreedor en contra del garante. El CCC no ha
incluido en forma expresa este derecho del fiador a participar del juicio iniciado por el
acreedor en contra del deudor principal, pero la misma solución sigue fluyendo del
sistema jurídico. Es que, en virtud de su particular situación, el fiador es sin lugar a
dudas un tercero interesado en este pleito, en los términos del Código de
Procedimientos, pues podría invocar que la sentencia es susceptible de afectar un
interés propio (art. 432 inc. 1 CPCCC), o que habría podido ser demandado (art. 432
inc. 2 CPCCC), razón por la cual le asiste el derecho de solicitar participación en el

33
juicio entre acreedor y deudor en virtud de las normas que regulan la intervención
voluntaria de terceros en el CPCCC.
Ahora bien, el fiador puede intervenir en el juicio, sea porque haya comparecido
voluntariamente, sea porque haya citado citado por el acreedor. En los casos en que
no haya tenido intervención en el juicio principal, principios elementales vinculados con
el ejercicio del derecho de defensa impiden que le pueda ser oponible una sentencia
dictada en contra del deudor principal, cuando no hubiera tenido posibilidad de
intervenir en el pleito, y así lo dispone el art. 1588 del CCC: “Efectos de la sentencia.
No es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez, o exigibilidad de la deuda
principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente citado a intervenir”. Por
ende, la cosa juzgada entre acreedor y deudor, no es oponible al fiador que no fue
citado a intervenir en ese juicio.
Debe señalarse a este respecto, que aunque el supuesto de la norma se refiera
a la hipótesis en que el fiador “no haya sido citado a intervenir”, lo que presupone que
existió una citación en ese juicio, proveniente del acreedor o del deudor, es evidente
que si el fiador hubiera comparecido voluntariamente al pleito, no puede valerse de lo
que dispone la norma, y la sentencia dictada le será oponible y podrá ser ejecutada en
su contra, conforme dispone el Código de Procedimientos (art. 435 CPCCC).

15.6. Defensas oponibles por el fiador frente al acreedor

En materia de fianza, se admite que el fiador puede oponer al acreedor dos
clases de excepciones: aquellas que le correspondieran al deudor principal en contra
del acreedor; y también las defensas y excepciones propias que tiene el propio fiador
en contra del acreedor. Así lo dispone el art. 1587 del CCC: “Defensas. El fiador puede
oponer todas las excepciones y defensas propias y las que correspondan al deudor
principal, aun cuando éste las haya renunciado”.
Que el fiador pueda oponerle al acreedor las excepciones del deudor principal,
se funda en que la obligación que asume es de carácter accesorio, razón por la cual, si
existe alguna causa de extinción o invalidez de la obligación principal, el fiador puede
invocarla en su favor, para liberarse de responsabilidad. Este principio de que el fiador
puede oponer las excepciones del deudor principal, reconocido en forma general en
esta norma, es ratificado por otras disposiciones del CCC que contienen casos
particulares de aplicación del mismo, como ocurre respecto de la excepción de
compensación (art. 925 CCC). Deben formularse dos aclaraciones a este respecto. La
primera es que la posibilidad de valerse de las excepciones del deudor tiene un límite:
no pueden interponerse defensas y excepciones que sean meramente personales del
deudor principal. Así, por ejemplo, si el deudor tuviere el derecho de ser demandado

34
ante los tribunales federales en virtud de su nacionalidad, el fiador no podría valerse
de esta prerrogativa. Otro caso en que el garante no puede utilizar las excepciones del
deudor, es aquel en el cual éste tiene derecho de alegar la nulidad de la obligacion
principal por haber sido contraída cuando era incapaz, pues en esta hipótesis el CCC
señala que el fiador es responsable (art. 1576 CCC). La segunda aclaración es que la
facultad de valerse de estas excepciones del deudor, es en absoluto independiente de
la voluntad de éste, quien no puede perjudicar al fiador con sus actos, razón por la
cual, el fiador podrá oponer estas defensas en caso de que el deudor no las hubiera
interpuesto y, aún más, incluso cuando éste las hubiera renunciado en forma expresa,
conforme señala el art. 1587 CCC.
El fiador, por otra parte, puede interponer al acreedor todas las defensas
propias que tuviere contra éste. Así, puede valerse de la compensación de un crédito
que tuviera el garante contra el acreedor (art. 925 CCC); o de la remisión de la deuda
efectuada sólo en favor del fiador (art. 952 CCC); como así también de las demás
causas de extinción de su propia obligación –pago, transacción, etc.- y de las causales
especiales de extinción de la fianza contenidas en el art. 1596 CCC; además de
encontrarse habilitado para ejercitar su defensa en virtud de la violación del resto de
las normas en materia de fianza (vgr., arts. 1575, 1578 y 1579 CCC),

16) EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y DEUDOR

El CCC en la Sección 3° del Capítulo de la fianza, regula los efectos que se
derivan entre fiador y deudor garantido. Es que la constitución de la fianza genera, en
virtud del solo efecto de la ley, una serie de relaciones entre el garante y el deudor,
quien no es parte en el contrato de fianza. El hecho fundamental que por vía de regla
da lugar a esos efectos, es el pago que puede realizar el fiador al acreedor en virtud
del cumplimiento del contrato de fianza; pero la ley también ha admitido otros efectos
que no dependen de esa circunstancia. Es por eso que corresponde distinguir, en esta
relación, entre los derechos que tiene el fiador antes y después del pago hecho al
acreedor.
Antes del pago, el fiador tiene los siguientes derechos:
1) A verificar su crédito en el concurso preventivo del deudor (art. 32 LCQ), o
en su quiebra (art. 200 LCQ).
2) A obtener el embargo de los bienes del deudor u otras garantías suficientes
en ciertas hipótesis (art. 1594 CCC).
3) A solicitar que el deudor lo exonere o releve de la fianza, en caso de que así
se hubiera pactado en forma expresa (art. 1594 inc. c) CCC).
Después del pago, el fiador tiene el siguiente derecho:

35
 1) A la subrogación en los derechos del acreedor, reclamando del deudor el
rembolso de lo que hubiere pagado, como así también, de los daños y perjuicios que
hubiere sufrido en virtud de la fianza (art. 1592 CCC).
Vinculado con este derecho, debe señalarse que el fiador también tiene una
carga legal frente al deudor: la de dar aviso del pago que ha realizado (art. 1593
primer párrafo CCC).

16.1. Derechos del fiador antes del pago. Verificación de su crédito en el

concurso preventivo o en la quiebra del deudor
El primer derecho que tiene el fiador, antes de haber realizado el pago, es el de
verificar su crédito en el concurso preventivo o en la quiebra del deudor. El CC Vélez
contemplaba dicho efecto en su art. 2028 solamente para el supuesto de quiebra del
deudor principal, pero desde el punto de vista metodológico, el lugar correcto para
tratar la cuestión era en la Ley de Concursos y Quiebras, criterio que se ha seguido
actualmente. Así, tanto en el concurso preventivo (art. 32 LCQ) como en la quiebra
(art. 200 LCQ), la legislación concursal prevé que pueden valerse del procedimiento de
verificación, no sólo los acreedores del deudor por causa o título anterior, sino también
sus garantes, entre los cuales se encuentran los fiadores. La norma respira sentido
común, pues si bien todavía no ha vencido la obligación del fiador (art. 1586 CCC), en
virtud de la insolvencia del deudor principal, es probable que quien termine pagando la
deuda sea el fiador, razón por la cual su condición de acreedor condicional o eventual
del deudor, es motivo suficiente para admitir la procedencia de la verificación de su
crédito. El estudio acerca de la forma, alcance y efecto de la verificación de créditos,
corresponde a la asignatura Derecho Concursal y Cambiario, por lo que nos eximimos
de realizar cualquier referencia más profunda a este respecto.

16.2. Derechos del fiador antes del pago. Embargo de bienes del deudor u
obtención de otras garantías
El CCC, en línea con lo dispuesto por el art. 2026 del CC Vélez, regula como
derecho previo al pago del fiador, el de obtener el embargo de los bienes del deudor u
otras garantías suficientes, en los casos previstos en el art. 1594:
“Derechos del fiador. El fiador tiene derecho a obtener el embargo de los
bienes del deudor u otras garantías suficientes si:
a) le es demandado judicialmente el pago;
b) vencida la obligación, el deudor no la cumple;
c) el deudor se ha obligado a liberarlo en un tiempo determinado y no lo hace;

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 d) han transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que
la obligación afianzada tenga un plazo más extenso;
e) el deudor asume riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios,
disipa sus bienes o los da en seguridad de otras operaciones;
f) el deudor pretende ausentarse del país sin dejar bienes suficientes para el
pago de la deuda afianzada”.
Los supuestos de los incisos a), b), e) y f) se encontraban ya reconocidos por el
art. 2026 del CC Vélez, y tienen un mismo fundamento: se vinculan con hipótesis en
que resulta altamente probable que el fiador sea quien tenga que pagar en definitiva la
deuda, lo que brinda el suficiente sustento para que se le confieran ciertos derechos al
garante, en pos de que la repetición en contra del deudor no termine siendo ilusoria.
El inciso c) permite que el fiador obtenga el embargo de bienes del deudor u
otras garantías suficientes en caso de que el deudor se haya obligado a liberarlo en un
tiempo determinado y no lo haga. De esta forma, se recoge la figura conocida como
exoneración o relevo de la fianza, que se encontraba reconocida en los arts. 2025 y
2026 del CC Vélez. La aplicación de esta causal, conforme el texto legal, sólo cobrara
vigencia cuando el deudor hubiere contraído expresamente ese compromiso.
Por otra parte, el inciso d) permite al fiador valerse de estos remedios cuando
transcurrieron cinco años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación
afianzada tenga un plazo más extenso. Este artículo no hace sino otra cosa que
recoger la disposición del art. 2025 CC Vélez, pero con una consecuencia jurídica
distinta, pues en el régimen derogado, este supuesto habilitaba a requerir la
exoneración de la fianza, y no el embargo de los bienes del deudor, en principio. El
inciso tiene aplicación sólo en aquellos casos en que no se haya determinado la
duración de la fianza, y en que además se haya garantizado una obligación cuyo plazo
sea indeterminado, pues si el plazo de la obligación garantizada fuera determinado y
superara los cinco años, el fiador no podrá valerse del derecho reconocido en el inciso.
Ahora bien, cabe destacar que estos derechos que le confiere la ley al fiador
son ciertamente inútiles. En primer lugar, porque el embargo, tomado por el CC Vélez
de las disposiciones del art. 3344 del Esboço de Freitas, constituye un instituto de
carácter eminentemente procesal y si se analizan las causas en las que el CCC admite
su procedencia, no quedan dudas de que se trata de un embargo preventivo, por lo
que existe un evidente conflicto normativo entre el art. 1594 CCC y las disposiciones
procesales que establecen la caducidad de la medida cautelar si no se interpone la
demanda dentro de un término a partir de que la misma se trabó o que la obligación se
torna exigible (vgr., art. 465 CPCCC). Es que, en definitiva, el fiador no podrá iniciar la
demanda por repetición en contra del deudor hasta que no le pague al acreedor, pues

37
es en ese momento en el que se produce la subrogación en los derechos y acciones.
Freitas, después de establecer en el art. 3344 del Esboço los casos en que se
generaba el derecho a embargo –los que el CC Vélez siguió en general-, indicaba en
el art. posterior, 3345, hasta qué momento duraba la medida precautoria en cada caso,
norma que no reprodujo ni el CC Vélez, ni el CCC. Esta colisión normativa, a la que la
doctrina no presta mayor importancia, se traduce en la falta de utilización práctica de
este recurso, del que no obran mayores antecedentes en los repertorios
jurisprudenciales. Este derecho al embargo, por otra parte, no se encuentra
contemplado en el derecho comparado, que sólo admite la posibilidad de exigir
garantías del deudor en estas hipótesis, tal como permite ahora el CCC. Estas
garantías pueden ser de cualquier tipo, reales o personales. Sin embargo, teniendo en
cuenta las situaciones extremas que sirven como supuesto de hecho a los distintos
incisos de la norma, es altamente improbable que el deudor pueda constituir estas
garantías a favor del fiador llegada esta instancia.
Por otra parte, el CCC ha eliminado la disposición del art. 2027 del CC, según
la cual “El derecho declarado al fiador en el artículo anterior –obtener embargo o
exoneración-, no comprende al fiador que se obligó contra la voluntad expresa del
deudor.”, por lo que entendemos que esta restricción no se mantiene en el régimen
vigente, y el fiador podrá valerse de estos derechos incluso aunque se hubiere
obligado en contra de la voluntad del deudor principal.

16.3. Derechos del fiador antes del pago. Exoneración o relevo de la

fianza en caso de haberse pactado
El CCC ha admitido en el art. 1594 inc. c), la figura de la exoneración o relevo
de la fianza, sólo en los casos en que se hubiere pactado dicha posibilidad en forma
expresa, lo que se contrapone con el régimen del CC Vélez, en el que la exoneración
formaba parte de los efectos naturales del contrato (arts. 2025 y 2026 CC Vélez).
La exoneración o relevo de la fianza, consiste solamente en el compromiso
asumido por el deudor, de procurar que el acreedor libere al fiador. Como tal, requiere
para su efectiva concreción el concurso de la voluntad del acreedor, a quien la
liberación del fiador no le puede ser impuesta sin su intervención. Por ende, la
exoneración no es una causal de extinción especial de la fianza, sino sólo un
compromiso por parte del deudor, de hacer todo lo posible para que el acreedor libere
al fiador, como por ejemplo, obligándose a constituir otro tipo de garantía en su favor.
El acreedor no puede ser obligado en ningún caso a liberar al fiador con motivo de la
aplicación de esta disposición, razón por la cual, si efectivamente la exoneración no se

38
produce, el único derecho que le asiste al fiador es embargar los bienes del deudor, o
requerir que éste constituya garantías suficientes.

16.4. Derecho del fiador después del pago. Subrogación en los derechos
del acreedor y reembolso en contra del deudor
El derecho fundamental que le asiste al fiador una vez pagada la deuda, radica
en la subrogación en los derechos y acciones del acreedor, para poder recuperar lo
pagado. Así lo disponían los arts. 2029 y 2030 del CC Vélez. En esta línea, el art. 1592
del CCC establece: “Subrogación. El fiador que cumple con su prestación queda
subrogado en los derechos del acreedor y puede exigir el reembolso de lo que ha
pagado, con sus intereses desde el día del pago y los daños que haya sufrido como
consecuencia de la fianza”. El texto del art. 1592 CCC ha sido más escueto que sus
precedentes respecto a los derechos que se le transmiten al fiador en virtud del pago
realizado, lo que tiene sentido, pues se trata en esencia de una hipótesis de pago con
subrogación, cuyos efectos se indican en el art. 918 del CCC: “Efectos. El pago por
subrogación transmite al tercero todos los derechos y acciones del acreedor, y los
accesorios del crédito. El tercero subrogante mantiene las acciones contra los
coobligados, fiadores, y garantes personales y reales, y los privilegios y el derecho de
retención si lo hay”.
Sin embargo, debe señalarse que el contenido de la acción del fiador es
ciertamente particular, pues es más amplio que el que corresponde al simple pago por
subrogación, lo que ha llevado a cierta doctrina en el derecho comparado, a sostener
que el fiador que ha pagado tiene dos acciones y no una: la derivada del pago por
subrogación, por un lado; y la acción de reembolso, que surge de las disposiciones
sobre fianza, por el otro.
Entendemos que en nuestro país, la acción de reembolso del fiador respecto
del deudor es una sola, propia del contrato de fianza y con un carácter y contenido
complejo, pues los rubros que se pueden reclamar son más amplios que aquellos que
surgen del simple pago con subrogación, pero en cuanto a sus efectos, también le son
aplicables las consecuencias de este último instituto.
Así, por vía del ejercicio de esta acción, el fiador puede reclamar los siguientes
rubros:
1) La restitución de todo lo que tuvo que pagar al acreedor. Dentro de este
ítem, queda incluido no solamente lo pagado en concepto de capital e intereses, sino
también las costas que tuvo que abonar en el pleito.
2) Los intereses de la suma efectivamente abonada por el fiador, que corren
desde la fecha en que realizó el pago.

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 3) Los daños que haya sufrido como consecuencia de la fianza. Así, por
ejemplo, si fue incluido en algún registro de deudores y eso lo privó de obtener un
crédito o le ocasionó algún otro tipo de daño, podrá reclamar también por estos
conceptos al deudor.
Por otra parte, por efecto de la subrogación, el pago realizado transfiere al
garante todos los derechos y acciones que le correspondían al acreedor, por lo que
podrá ejercitarlos en contra del deudor. También podrá valerse de las acciones contra
los coobligados, fiadores, y garantes personales y reales, y de los privilegios y el
derecho de retención si lo hay. Sin embargo, en relación a los rubros que el fiador
puede reclamar a los demás garantes de la obligación principal, debe aclararse que su
responsabilidad es más acotada que la del deudor principal, pues la subrogación del
fiador se produce solamente en la medida de los derechos que tuviera el acreedor de
la obligación principal respecto de estos garantes, razón por la cual no podrá reclamar
el fiador en contra de ellos por los demás rubros extraordinarios que la ley admite en el
art. 1592 CCC, tales como el pago de los daños y perjuicios sufridos como
consecuencia de la fianza. El pago de este último ítem, entonces, sólo podrá ser
demandado al deudor principal.

16.5 La carga del fiador respecto del deudor: dar aviso del pago realizado
al acreedor
El CCC se ocupa en el art. 1593, de regular una particular carga en cabeza del
fiador, la que tiene una importante repercusión respecto de los derechos posteriores al
pago y de las defensas que puede oponerle el deudor al garante, en el juicio de
repetición posterior que inicia este último en contra de aquel. Dispone la norma
referida: “Aviso. Defensas. El fiador debe dar aviso al deudor principal del pago que ha
hecho. El deudor puede oponer al fiador que paga sin su consentimiento todas las
defensas que tenía contra el acreedor; y si el deudor ha pagado al acreedor antes de
tener conocimiento del pago hecho por el fiador, éste sólo puede repetir contra el
acreedor”.
La norma impone en primer término un deber del fiador, que constituye en
realidad una carga, pues su falta de cumplimiento puede dar lugar a la pérdida de su
derecho a obtener el reembolso en contra del deudor principal. Esta carga consiste en
que el fiador que ha pagado, debe dar aviso al deudor del pago realizado. A pesar que
de la norma parece surgir algo distinto, el aviso del fiador en principio debe darse en
forma previa al pago, pues su objeto es poner en conocimiento del deudor esta
circunstancia, con dos fines: que el deudor no pague nuevamente la deuda; y que éste
pueda informarle a su vez al fiador, si ya la deuda fue abonada, para que ésta no se

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pague dos veces. En cualquier caso, el fiador puede cumplimentar válidamente con
esta carga de informar,hasta el momento en que el deudor efectivamente paga al
acreedor, pues la particular consecuencia jurídica del incumplimiento del deber –esto
es, la pérdida de la acción de regreso del fiador contra el deudor-, cobra sentido
solamente cuando el deudor ha pagado sin tener conocimiento del pago previo
efectuado por el fiador, siendo irrelevante a este respecto, si el fiador pagó antes o
después de ponerlo en su conocimiento: lo que verdaderamente importa, es que el
deudor haya pagado sin haber conocido que su garante previamente había cumplido.
La consecuencia jurídica de la falta de información, se deriva del último párrafo del art.
1593 CCC, y así, si el deudor ha pagado al acreedor antes de tener conocimiento del
pago realizado por el fiador, éste sólo puede repetir en contra del acreedor, pues en
definitiva ha efectuado un pago indebido, pagando en virtud de una causa que no
subsiste (art. 1756 inc. a) CCC), ya que la extinción de la obligación principal, que tuvo
lugar por el pago del deudor, extingue la fianza (art. 857 CCC). En esta hipótesis, por
otra parte, el fiador pierde el derecho de repetir en contra del deudor. En cambio, si el
deudor paga después de haber tenido conocimiento del pago hecho por el fiador, no
existe ningún obstáculo para que sea sujeto pasivo de la acción de reembolso.
El artículo bajo comentario también dispone que el deudor puede oponer al
fiador que paga sin su consentimiento, todas las defensas que tenía contra el
acreedor. En otras palabras, la regla es que el deudor puede oponer al fiador todas las
defensas que tenía contra el acreedor, excepto que el fiador hubiera pagado con el
consentimiento del deudor. Como bien ha indicado Alejandro Borda, la norma acota
los alcances del consentimiento del deudor, a la imposibilidad de que éste pueda
oponer al fiador las defensas que tenía contra el acreedor. Para las demás cuestiones,
lo que importa es el conocimiento que tenga el deudor del pago hecho por el fiador: si
no lo tiene y paga al acreedor, se libera; si lo tiene y paga, el fiador podrá repetir
contra él lo pagado13.

17) EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES

En caso de que hubiere más de un fiador de una misma deuda, el art. 1595
CCC dispone lo siguiente: “El cofiador que cumple la obligación accesoria en exceso
de la parte que le corresponde, queda subrogado en los derechos del acreedor contra
los otros cofiadores. Si uno de ellos resulta insolvente, la pérdida es soportada por
todos los cofiadores, incluso el que realiza el pago”.

13 BORDA, Alejandro, ob. cit., (coment. al art. 1593), ps. 800 y 801.

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 Como se ha visto, la fianza puede ser simple, en cuyo caso se confiere a los
fiadores el beneficio de división, o solidaria, en cuyo caso éste no existe. El supuesto
de hecho de la norma prescinde que la fianza sea simple o solidaria, pues esta
diferenciación hace solamente a la extensión de la responsabilidad que asume el
fiador respecto del acreedor. En cualquier caso, si existiera más de un fiador, que
hubiere pagado más de la cuota que le corresponde, quedará subrogado en los
derechos del acreedor para exigir la contribución de los demás cofiadores, sea que el
fiador que pagó de más, se hubiera constituido como tal, en forma simultánea, anterior
o posterior que los demás fiadores.
Por otra parte, si uno de los cofiadores es insolvente, su parte en la deuda será
soportada entre los demás cofiadores, incluso respecto de aquel que realizó el pago,
por lo que deberá tenerse en cuenta la cuota del insolvente, para delimitar el contenido
de la acción de contribución que le compete al fiador que ha pagado toda la deuda
garantizada. Puede darse el siguiente ejemplo: Pablo, José y Dolores se obligan como
fiadores a garantizar una obligación principal de pagar $900, siendo sus cuotas iguales
entre ellos, o sea, de $300 cada uno. Si Dolores paga la totalidad de la deuda y Pablo
es insolvente, Dolores tiene derecho a repetir de José la suma de $450, que se
compone de los siguientes ítems: $300 correspondientes a la cuota de José en la
deuda; y $150 correspondientes a una porción de la cuota de Pablo, porción que debe
ser soportada por José en virtud de la insolvencia de Pablo. El saldo de $150
correspondientes a la cuota de Pablo, debe soportarlos Dolores, en función de lo que
dispone la última parte del art. 1595 CCC: el fiador que realiza el pago, también
soporta la pérdida correspondiente al deudor insolvente.

18) EXTINCIÓN DE LA FIANZA

El CC Vélez distinguía, en su art. 2042, entre los supuestos de extinción de la
fianza por vía de consecuencia –esto es, aquellos casos en que, extinguida la
obligación principal, se extingue la obligación accesoria del fiador-, y los supuestos de
extinción de la fianza por vía directa, en los cuales sólo se extinguía la obligación del
garante, y no la principal. El CCC ha prescindido, en la Sección 5° del Capítulo 23, de
reiterar la existencia de causales de extinción de la fianza por vía de consecuencia, ya
que ese efecto legal surge de concebir a la fianza como una obligación accesoria, a la
que se le aplica, entonces, lo dispuesto en el art. 857 del CCC: la extinción del crédito
principal, extingue los derechos y obligaciones accesorias, salvo pacto en contrario. En
el capítulo de la fianza el CCC solamente realiza alguna referencia a causas de
extinción por vía de consecuencia que podrían suscitar alguna dudas, como la
novación (art. 1597 CCC) y la dación en pago (art. 1598 CCC).

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 Por lo expuesto, debemos realizar una distinción, entre las causales de
extinción de la fianza por vía de consecuencia, y por vía directa. Entre estas últimas,
además, el CCC regula una serie de causales especiales en su art. 1596.
Así, tenemos el siguiente cuadro:
1) Causales de extinción de la fianza por vía de consecuencia.
2) Causales de extinción de la fianza por vía directa.
3) Dentro de las causales de extinción de la fianza por vía directa,
encontramos las causales especiales reguladas en el art. 1596 CCC.

18.1. Causales de extinción de la fianza por vía de consecuencia

Tratándose la obligación del fiador de una obligación accesoria (arts. 856 y
1574 CCC), la extinción de la obligación principal, causa la extinción de la fianza por
vía de consecuencia (art. 857 CCC).
Así, si la deuda principal se extinguió por pago, compensación (art. 925 CCC),
confusión, renuncia o remisión de la deuda principal, o transacción, la fianza se
extingue.
El CCC recoge en el Capítulo de la fianza, dos causales de extinción por vía de
consecuencia que pueden generar algunas dudas. Así, el art. 1597 CCC se refiere a la
extinción por novación, en los siguientes términos: “La fianza se extingue por la
novación de la obligación principal aunque el acreedor haga reserva de conservar sus
derechos contra el fiador. La fianza no se extingue por la novación producida por el
acuerdo preventivo homologado del deudor, aun cuando no se haya hecho reserva de
las acciones o derechos contra el fiador”, norma cuyo primer párrafo se corresponde
con el art. 2047 CC Vélez, y su segundo párrafo, con el texto del art. 55 LCQ. Debe
señalarse a este respecto, que en el supuesto del primer párrafo, la fianza sólo puede
pasar a la nueva obligación si quien la constituyó participó en el acuerdo novatorio (art.
940 CCC) o prestó su consentimiento.
El artículo 1598 CCC, por su parte, trata de la extinción de la fianza en caso de
dación en pago realizada por el deudor principal, en los siguientes términos: “Evicción.
La evicción de lo que el acreedor ha recibido en pago del deudor, no hace renacer la
fianza”, misma solución que la contenida en el art. 2050 CC Vélez. La aclaración que
formula la norma es sensata, pues dado que el deudor responde por la evicción de la
cosa dada en pago, podría pensarse que la obligación del fiador no se ha extinguido.
Sin embargo, en el sistema del CCC, la disposición no era necesaria, pues el art. 943
CCC en materia de dación en pago, después de hacer responsable al deudor que
entregó la cosa por la evicción y los vicios redhibitorios de lo entregado, dispone que
estos efectos no hacen renacer la obligación primitiva, excepto pacto expreso, y sin

43
perjuicio de terceros. Es evidente que uno de estos terceros, que no puede verse
perjudicado por el pacto expreso en contrario de acreedor y deudor, es el fiador, por lo
que el garante queda liberado incluso aunque en el acto de la dación en pago,
acreedor y deudor incluyeran cualquier previsión contraria a este respecto.
Por otra parte, existen casos en los que, aunque no se extingue la deuda
principal, se produce una modificación en la obligación, mediante la mutación del
sujeto pasivo, que trae como efecto la extinción de la fianza. Así, en la cesión de la
posición contractual, las garantías constituidas por terceras personas no pasan al
cesionario sin autorización expresa de aquellas (art. 1640 CCC), de lo que se sigue
que si el fiador no presta el consentimiento a la cesión de posición contractual, la
fianza se extingue.

18.2. Causales de extinción de la fianza por vía directa

Así como la extinción de la obligación principal extingue la accesoria, la
extinción de la fianza también puede darse cuando concurre entre el fiador y el
acreedor cualquier causa de extinción de la obligación accesoria: así, cuando el fiador
paga, o entrega una cosa en pago, o compensa un crédito propio con el que le
compete al acreedor (art. 925 CCC), o cuando el acreedor renuncia a cobrarle, o
remite la deuda del fiador (art. 952 CCC), o se produce una transacción entre el fiador
y el acreedor.

18.3. Causales de extinción especiales de la fianza por vía directa

Finalmente, el CCC se ocupa en el art. 1596 de regular ciertas causales
especiales de extinción de la fianza, particulares a este contrato, que constituyen
especies dentro de las causales de extinción por vía directa.
La primera de ellas, se da cuando por hecho del acreedor no puede hacerse
efectiva la subrogación del fiador en las garantías reales o privilegios que accedían al
crédito al tiempo de la constitución de la fianza (art. 1596 inc. a) CCC). Esta causal
estaba contenida en los arts. 2043 a 2045 del CC Vélez. La redacción del art. 2043 CC
Vélez era más clara, pues se refería a la imposibilidad de subrogación por un hecho
positivo del acreedor, o por su negligencia, expresión esta última que también abarca
una omisión. El inciso a) del art. 1596 CCC sólo se refiere al “hecho” del acreedor.
Entendemos que en la fórmula, debe entenderse implícita la referencia a la actitud
negligente del acreedor, pues en el ámbito del derecho cabe calificar a los hechos
como positivos o negativos, concepto en el cual cabe incluir la falta de actividad del
acreedor, que posibilita la liberación del deudor. Es que, en definitiva, obra con tanta
culpa quien decide restituir al deudor prendario la cosa prendada, como quien omite la

44
reinscripción de una prenda con registro, quedando perjudicado el fiador de igual
manera en estos dos supuestos, por lo que la norma debe interpretarse en este
sentido. El inciso también repite la aclaración formulada en el art. 2044 del CC Vélez,
indicando que la liberación corresponde sólo si se pierden las garantías existentes al
tiempo de la constitución de la fianza, y no las posteriores. Esto resulta del sentido
común, pues se trata de preservar en definitiva aquellas garantías que tuvo
especialmente en cuenta el fiador al momento de garantizar la deuda, y no las que
surgieron con posterioridad. Por otro lado, la norma es más restrictiva que la
formulación anterior, pues sólo se refiere a la pérdida de garantías reales y privilegios,
y no a las “seguridades” que mentaba el art. 2043 del CC Vélez, término más amplio,
en el que estaba comprendido, por ejemplo, la garantía prestada por otros fiadores. El
CCC no ha incluido una norma como la del art. 2045 del CC Vélez, según la cual
cuando la subrogación a los derechos del acreedor sólo se había hecho imposible en
una parte, el fiador sólo quedaba liberado en proporción de esa parte. Creemos que, a
pesar de la omisión, la lógica indica que el fiador sólo puede liberarse en la medida del
perjuicio que sufre, por lo que el mismo criterio cabe aplicar en el marco del CCC.
La segunda causal de extinción especial de la fianza, es cuando se prorroga el
plazo para el cumplimiento de la obligación garantizada, sin consentimiento del fiador
(art. 1596 inc. b CCC), disposición que reproduce el criterio del art. 2046 del CC Vélez.
Debe aclararse que esta causal no goza de general predicamento en el derecho
comparado. Por otra parte, en la fuente de la cual había sido tomada, el sentido de la
disposición era que la prórroga del plazo importaba novación, criterio distinto al que
sostenía el art. 812 del CC, y que creemos ratifica el art. 934 del CCC, por lo que
verdaderamente esta disposición no se justifica en el derecho vigente.
La tercera causal especial de extinción de la fianza, se da cuando transcurren
cinco años desde el otorgamiento de la fianza general en garantía de obligaciones
futuras y estas no han nacido (art. 1596 inc. c). Esta causal es correlativa con el plazo
máximo de duración de la fianza general de cinco años establecido por el art. 1578
CCC. Como se indicó anteriormente, debe entenderse el artículo en el sentido
siguiente. La responsabilidad del fiador en la fianza general, tiene un plazo máximo de
cinco años. Una vez pasado ese plazo, el fiador sólo responde de las obligaciones
nacidas con anterioridad a dicha fecha, pero no de las que se generaren
posteriormente, por aplicación del art. 1578 CCC. Y finalmente, si no hubieran nacido
en esos cinco años las obligaciones garantizadas, la fianza se extingue por completo,
en virtud de esta causal prevista en el art. 1596 inc. c) del CCC.
La cuarta y última causal especial de extinción de la fianza, tiene lugar en caso
de que el acreedor no inicie acción judicial contra el deudor dentro de los sesenta días

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de requerido por el fiador o deje perimir la instancia (art. 1596 inc. d) CCC). La
disposición reconoce como antecedentes a los arts. 2015 y 2018 del CC Vélez. La
nueva norma es acertada, pues en definitiva le permite al fiador una forma eficaz de
liberarse de su responsabilidad, que consiste en requerir al acreedor, una vez vencida
la obligación principal, para que proceda en contra del deudor, y si aquél no lo hace en
el término de sesenta días corridos (art. 6 CCC), la fianza se extingue. A este
respecto, repárese en que en el sistema del CC Vélez, el supuesto de hecho de los
artículos en cuestión, para provocar la consecuencia jurídica de la liberación del fiador,
requería de la insolvencia del deudor. El CCC, en cambio, no incluye como requisito
que el deudor llegue a esa condición, sino que solamente reputa necesario que pasen
los 60 días desde que se formula el requerimiento, o que el acreedor deje perimir la
instancia. La disposición se funda en la idea de culpa, pues en definitiva, el acreedor
en estos casos, es remiso en requerir el cumplimiento de la obligación por parte del
deudor, lo que puede tornar dificultoso su pago efectivo y la consecuente subrogación
del fiador. La culpa aquí no sólo radica en la negligencia que subyace a la demora en
iniciar las acciones una vez intimado el acreedor; sino también a la negligencia
manifiesta que se da cuando en el transcurso de un proceso, el acreedor deja de
instarlo en los términos legales y por ello se produce la perención de la instancia. De
cualquier modo, a los fines de evitar discusiones acerca de cuando existe o no culpa,
la norma ha optado por avenirse a un sistema objetivo, que impone la extinción de la
fianza ante la inacción del acreedor por plazos específicos: sesenta días después de
haber sido requerido por el fiador; o cuando transcurra el plazo necesario para la
perención de instancia, según los términos de los Códigos de procedimiento.

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