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2005
Resumo: Neste breve texto passamos a examinar as características que embasam uma distinção necessária entre
o método Clássico e o Constitucional na teoria da Interpretação do Direito. É esta distinção que permitirá assimilar a
nova dimensão do direito posto. Assim, ressaltamos as formas, os modos e as peculiaridades de cada metodologia
interpretativa para, ao argumento final, enfatizar a relevância teórica e prática da Hermenêutica Constitucional em
especial no que diz respeito ao papel das democracias contemporâneas.
Abstract: Along this succinct paper we examine the characteristics that concern a necessary distinction between the
classical and constitutional method of law interpretation. it is a distinction that will allow to assimilate the new
dimension of law. therefore, we underline the forms, methods and peculiarities of each interpretative model to, at the
closing argument, emphasize the theoretical and practical relevancy of constitutional interpretation, especially in
what regards the role of contemporary democracies
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vez, a Constituição é norma jurídica que detém função diversa da simples regulação da conduta pois
é a espécie normativa que cuida da organização do Estado. Ademais, o apogeu constitucionalista na
era moderna conduziu a Constituição ao patamar de uma carta de cidadania, um instrumento de
constitucionalização ou fundamentalização dos Direitos Humanos na pós-modernidade.
Presente na Constituição Federal está um outro elemento diferenciador entre lei
comum e constituição, eis que nas normas constitucionais reside a inicialidade da ordem jurídica de
uma nação, o que conferirá à Constituição Federal uma superioridade hierárquica sobre todo o
ordenamento jurídico tornado a própria Constituição o critério de aferição de validade e legitimidade
de todas as outras normas jurídicas, bem como das sentenças judiciais e dos atos administrativos.
Um outro critério é a linguagem, que, em se tratando de norma constitucional
evidencia o caráter “aberto” através de enunciados sintéticos, da utilização de termos amplos ou
abrangentes, e, da consagração de princípios e valores. Ademais, a Constituição traduz a escolha
política daquele Estado, e, principalmente quando trata dos direitos e garantias fundamentais,
assemelha-se à linguagem das Declarações Universais dirigindo-se essencialmente à pessoa
humana os destinatários finais de toda declaração de direitos - ao invés de editar tecnicismos
jurídicos comuns às normas que tentam alcançar primeiramente os iniciados nas letras jurídicas.
Peter Häberle (1998) destaca a participação social na interpretação constitucional
propugnando pela ampliação do “círculo dos intérpretes” quando ressalta que a interpretação de
uma Constituição não é um ato exclusivo do Estado através de seus órgãos burocráticos. O caráter
plural da interpretação constitucional é enfatizado em diversas passagens quando o autor faz anotar
que tanto sob o enfoque teórico bem como sob o prático, o processo de interpretação de uma
Constituição é aquele empreendido pela “comunidade política”, ou seja, pelas forças vivas de cada
sociedade.
De fato, a interpretação do Direito não cabe apenas a juristas, e, na Constituição se
verifica vividamente o influxo da interpretação dos sujeitos processuais, de pareceres e estudos de
especialistas, da pressão de grupos organizados, e, ainda, da opinião pública manifestada através
da mídia, das associações, igrejas, escolas e da doutrina de direito constitucional.
São as características específicas da norma constitucional - tais como o conteúdo
normativo, a linguagem ou terminologia, a própria supremacia e a inicialidade fundante do sistema
os atributos que a tornam um objeto diferenciado para a Hermenêutica. No entanto, é o teor
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humanista e a vontade de falar à pessoa humana que destaca uma função sem igual: o intuito
democrático e universalista das constituições dos Estados Democráticos de Direito.
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Explicando melhor a incidência definitiva e conjunta, podemos esclarecer que os
princípios, uma vez instituídos, deverão ser definitivamente aplicados em toda interpretação concreta
ou abstrata do ordenamento jurídico, sobre princípios não se pode tergiversar a pretexto de afastá-
los. Distintamente das regras, eles são aplicados conjuntamente, ou seja, haverá incidência de todos
os princípios relacionados ao caso formulado.
No que tange à função da interpretação propriamente dita há uma diferença
essencial: enquanto a hermenêutica clássica se projeta para a interpretação de conteúdo da norma,
a hermenêutica constitucional situa-se no juízo de realização da própria Constituição. Digamos, o
problema central da hermenêutica constitucional não é interpretar o texto versado na norma, mas a
própria realização fática ou concretização deste “texto”.
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Na obra “Teoria do ordenamento jurídico”, passim, Bobbio explora os critérios para a solução de
antinomias e as soluções para o choque entre critérios, aborda, ainda, problemas cruciais da
aplicação do ordenamento jurídico sob a óptica clássica, como as lacunas axiológicas e o dogma da
completude.
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quaisquer dos princípios em choque. Neste caso se aplicam as sub-regras da proporcionalidade
explicitadas adiante quando tratamos da proporcionalidade como método.
Outra diferença é que o conflito de regras pode ser resolvido ou questionado
abstratamente, isto é, através do exame de regras que são contraditórias e sem a necessidade de
se suscitar um caso concreto. Já o conflito de princípios não se soluciona abstratamente mas
apenas em função do caso concreto. Ademais, a ponderação entre princípios não subsistirá para
todos os casos e manterá sua incidência apenas para o caso específico, ou seja, a solução tomada
diante de um caso concreto ainda que importe na prevalência de algum dos princípios não conduzirá
à mesma solução quando os mesmos princípios se chocarem diante de um caso diverso.
A ponderação não faz regra geral ou absoluta, pois não há invalidação de quaisquer
dos princípios em choque, apenas o afastamento momentâneo. Assim, no choque de princípios há
um sopesamento onde alguns princípios incidirão de modo mais enfático para a resolução do caso
jurídico enquanto outros terão sua incidência minorada. No entanto, todos os princípios em jogo
serão preservados pois a redução se dá unicamente até o ponto de seu núcleo essencial,
justamente pela proibição de se atingir a dignidade da pessoa humana em qualquer caso,
consideradas todas as hipóteses.
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Como método interpretativo, o princípio da proporcionalidade traz uma orientação
metodológica sobre o percurso hermenêutico, estabelecendo três sub-princípios ou sub-regras: a
adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
No juízo de adequação há uma ponderação entre a pertinência do meio escolhido
para atingir o fim desejado (meio – fim), isto é, indaga-se se o meio é o adequado para a realização
do fim almejado, traçando considerações sobre os desdobramentos fáticos jurídicos das relações
entre os meios e os fins suscitados.
Na aferição da necessidade há uma ponderação entre as soluções possíveis (meio
– meio) onde o intérprete questionará dentre os meios possíveis qual o meio menos gravoso, o
menos arbitrário. Procura-se o meio mais suave para atingir o fim desejado. Atua-se sopesando os
princípios em conflito para determinar se o benefício decorrente da realização de um direito justifica
a restrição imposta aos demais direitos em jogo.
A proporcionalidade em sentido estrito ou proporcionalidade propriamente dita
resulta na ponderação entre os interesses ou direitos em jogo. Neste momento se analisa o
resultado a ser obtido e o meio utilizado, ou seja, os benefícios e os prejuízos na concretização da
medida.
A teoria dos direitos fundamentais eleva a proporcionalidade a uma regra impositiva
para interpretação e aplicação dos valores consagrados constitucional e internacionalmente
independente de citação expressa, em artigo esclarecedor, Luís Virgílio Afonso da Silva (2004, p.
110-111):
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do excesso, constitui uma exigência positiva e material relacionada ao conteúdo
de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um “limite do
limite” ou uma “proibição de excesso” na restrição de tais direitos. A máxima da
proporcionalidade, na expressão de Alexy, coincide igualmente com o chamado
núcleo essência dos direitos fundamentais concebido de modo relativo – tal
como o defende o próprio Alexy. Nesse sentido, o princípio ou máxima da
proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de restrição legítima
de determinado direito fundamental.
5. A HERMENÊUTICA PRINCIPIOLÓGICA
Não se pode negar a distinção entre a noção clássica de Lei e a Constituição Feral.
São diferenças de forma, de conteúdo e de aplicação. No entanto da distinção entre dois modos de
interpretação surge uma necessidade: a superação do método clássico para a afirmação do método
principiológico. O modelo clássico de lei está ligado ao pensamento jurídico clássico no qual papel
do juiz era aplicar silogisticamente a lei, e, cumprindo a função la bouche de la loi levado ao extremo
de “aplicar o Direito ainda que o mundo pereça” (fiat justitia pereat mundus). Naquele momento o
papel do Estado se traduzia na prescrição normativa da conduta, e, o sistema de tripartição de
funções era rígido o suficiente para fustigar qualquer apelo à Justiça não esboçada na noção de
direito posto
Não cabe ao intérprete indagar se realiza a interpretação da lei ou se realiza a
aplicação da constituição. Não mais se tolera que sob o pretexto de cumprir uma regra
infraconstitucional se cogite descumprir a Constituição Federal. Neste momento, a própria
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal imprime em seus julgados um especial destaque para a
importância da realização das promessas constitucionais, notadamente, é o que ressaltam as razões
do acórdão proferido no Recurso Especial 575.280/SP:
2
STF, Habeas Corpus 82.969-4, p.10.
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Releva notar que uma Constituição Federal é fruto da vontade política nacional, erigida
mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso
que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vãs e frias enquanto letras
mortas no papel.
Ressoa inconcebível que direitos consagrados em normas menores como Circulares,
Portarias, Medidas Provisórias, Leis Ordinárias tenham eficácia imediata e os direitos
consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores éticos e morais da
nação sejam relegados a segundo plano.3
1. Resta estreme de dúvidas que a coleta de lixo constitui serviço essencial, imprescindível
à manutenção da saúde pública, o que o torna submisso à regra da continuidade. Sua
interrupção, ou ainda, a sua prestação de forma descontinuada, extrapola os limites da
legalidade e afronta a cláusula pétrea de respeito à dignidade humana, porquanto o cidadão
necessita utilizar-se desse serviço público, indispensável à sua vida em comunidade.
3
STF, Recurso Especial 575.280/SP.
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[...]
4. A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do
judiciário na esfera da administração.Deveras, não há discricionariedade do administrador
frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é
vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea. 5. Um
país cujo preâmbulo constitucional promete a disseminação das desigualdades e a
proteção à dignidade humana, alçadas ao mesmo patamar da defesa da Federação e da
República, não pode relegar a saúde pública a um plano diverso daquele que o coloca,
como uma das mais belas e justas garantias constitucionais.4
4
STJ, RESP 575998 /MG; Recurso Especial 2003/0135074-8.
5
Neste sentido, discorre difusamente J. J. Gomes Canotilho ao expender sobre a importância e
relevância da positividade normativo-constitucional em Constituição Dirigente e vinculação do
legislador, Coimbra: Coimbra Editora, 2000.
6
Sobre este assunto discorrem Celso Ribeiro Bastos em Hermenêutica e interpretação
constitucional. 3.ed. São Paulo: IDBC, 2002; Raimundo Bezerra Falcão em Hermenêutica. São
Paulo: Malheiros, 2000; e, Manoel Messias Peixinho na Interpretação da constituição e os princípios
fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
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A Constituição é uma “carta aberta” cuja própria terminológica indica uma tarefa a
ser concretizada. Seus termos amplos, sua carga ontológica e seus objetivos democráticos indicam
um caminho a ser percorrido para garantir “uma ordem justa”. Fins como a “equidade e a
“justiciabilidade” são contornos teóricos de uma ordem para a qual todas as sociedades
contemporâneas merecem ser direcionadas.
A Unidade aparece na forma de um princípio orientador que ressalta a Constituição
de um Estado como uma pluralidade de valores integrados em um sistema unitário. Assim, ela surge
como documento uno cujos princípios consagrados deverão convergir em um texto realmente
unitário na sua aplicação. Como texto aberto que é, a unidade é uma máxima a ser observada em
todas as etapas da interpretação constitucional.
A Supremacia indica que a Constituição Federal é a força motriz do Estado e do
próprio Direito, ou seja, é o fundamento e, ao mesmo tempo, o ápice do sistema jurídico. É a norma
soberana, pois abaixo dela estão situadas todas as demais normas jurídicas, portanto, todas as
normas inferiores lhe devem obediência ou conformação, ademais, é da constituição que toda a
ordem jurídica retira seu fundamento de validade.
O Efeito Integrador decorre da necessidade de congruência política e social diante
do próprio princípio da Unidade. Assim, a ordem política e a ordem social esculpida no documento e
na realidade constitucional precisam ser integradas, evitando que a ênfase na ordem política
sufoque a ordem social. Ao interagir, essas ordens se limitam e se organizam em decisões plurais e
democráticas, indicando que o poder seja de fato exercido em função da sociedade.
O princípio da Máxima Efetividade corresponde à necessidade de concretização das
normas constitucionais. Os princípios, ao consagrar direitos fundamentais devem ter a interpretação
que melhor os concretize diante da realidade fática. Aqui reside a superação da tese da
programaticidade que outrora questionou a eficácia de normas constitucionais que consagram
diretrizes públicas e programas sociais.
A Conformidade Funcional impõe uma releitura da tese da separação de poderes do
Estado, afirmando que as funções do Estado têm que ser cumpridas e fiscalizadas. Os órgãos
estatais são designados em função do exercício do poder, no entanto, este poder é uno todo ele
reside na sociedade - e não contém contornos rígidos, mas uma repartição quanto ao exercício, ao
invés de uma rigorosa divisão de poderes vertida na doutrina clássica. Assim, nenhum órgão estatal
poderá contrapor a ordem democrática, seja por inércia ou por ação desmedida. Conclusivamente,
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diante da ação ou omissão de um órgão estatal, os demais órgãos estarão aptos a suscitar o
cumprimento de políticas públicas ou refrear a ação danosa.
A Harmonização ou Concordância Prática decorre do princípio da proporcionalidade
e tem por fim evitar o sacrifício de bens protegidos quando houver um conflito de princípios. Os
princípios constitucionais são compatibilizados, pois não se exerce a interpretação constitucional
excluindo qualquer que seja dos princípios consagrados, explicita ou implicitamente, na Constituição
Federal. É a ponderação dos valores vertidos nos princípios constitucionais.
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O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil
constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em conseqüência, de auto-
aplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição da lei
complementar exigida pelo próprio texto da Constituição. A mera outorga constitucional do
direito de greve ao servidor público civil não basta - ante a ausência de auto-aplicabilidade
da norma constante do art. 37, VII, da Constituição - para justificar o seu imediato exercício.
O exercício do direito público subjetivo de greve outorgado aos servidores civis só se
revelará possível depois da edição da lei complementar reclamada pela Carta Política.7
Simboliza a efetividade, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever
ser normativo e o ser da realidade social. O intérprete constitucional deve ter compromisso
com a efetividade da Constituição: entre interpretações alternativas e plausíveis, deverá
prestigiar aquela que permita a atuação da vontade constitucional, evitando, no limite do
7
STF, ADI 1.880/DF - Rel. Min. Ilmar Galvão.
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STF, RE-220613 / SP - Rel. Min. Ilmar Galvão
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possível, soluções que se refugiem no argumento da não auto-aplicabilidade da norma ou
na ocorrência de omissão do legislador.
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Em todos os esses casos, o compromisso com a realização das normas
constitucionais superou os limites fáticos e a abertura conceitual do texto constitucional. Foi
privilegiado o compromisso ético daquele que interpreta a Constituição Federal com a garantia de
eficácia do documento constitucional, não o fazendo depender de normas inferiores, suplantando,
em muitos casos, a inércia administrativa, e, em outros, o preconceito e o aprisionamento do ser
humano em modelos lógicos-formais.
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Prometendo o Estado o direito à creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade política e
constitucional, para utilizarmos a expressão de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicação
da miséria intelectual que assola o país. O direito à creche é consagrado em regra com
normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito
passivo, in casu, o Estado.14
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14
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15
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