Derecho Internacional

Público
 CAPITULO PRELIMINAR: INTRODUCCION AL DERECHO
INTERNACIONAL
¿Qué es el DIP?
Derecho Internacional Público: Se puede definir como el conjunto de principios, preceptos y normas
jurídicas que rigen las relaciones entre los sujetos de derecho internacional, el principal de los cuales
es el Estado, aunque no el único, como las organizaciones internacionales.

Actualmente existen casi 200 Estados, miembros de la comunidad internacional y cada uno de estos
Estados es una unidad independiente y eso nos marca lo que es esta asignatura, porque esos casi
200 estados independientes se relacionan entre sí y esas relaciones tienen que estar sujetas a reglas,
a normas jurídicas y esas normas jurídicas conforman el derecho internacional público (DIP).
Esta disciplina tiene varias particularidades, que las diferencian de las demás áreas del derecho,
porque todas las demás áreas del derecho pertenecen al derecho interno chileno. El derecho
internacional es uno solo, mientras que los derechos internos son tantos como estados miembros
de la comunidad internacional.
Una primera Particularidad que lo diferencia de las demás áreas del derecho, es que la Costumbre
juega un rol preponderante como fuente, prácticamente al mismo nivel que los tratados
internacionales, que es la otra gran fuente. ¿Qué tiene esto de especial? Tiene, que en el derecho
interno, por lo menos en nuestro sistema jurídico chileno, la costumbre juega un rol marginal, o sea
el 98% de nuestro derecho es derecho legislado.
Una segunda particularidad, El DIP es un derecho de coordinación, mientras que el derecho interno
es un orden jurídico de subordinación. Porque, en el derecho interno tenemos al Estado y ese Estado
que es independiente tiene órganos centrales que producen todo el derecho desde arriba hacia
abajo y nosotros que somos los ciudadanos estamos obligados a obedecerlo. Mientras que el
Derecho Internacional es de coordinación, porque resulta que sus sujetos que son los Estados son
soberanos, por lo tanto sobre los estados no hay nada, no hay ningún ente o sujeto o al cual estén
subordinados, entonces aquí no hay órganos centrales que produzcan el derecho, no hay un
congreso, un dialogo, por lo tanto, ¿Quién produce el derecho internacional? Los mismos Estados,
los propios destinatarios de las normas, son quienes las producen. Por eso es un orden jurídico de
coordinación.
Una tercera particularidad, que se relaciona con la anterior, es que como todo orden jurídico no es
sino el reflejo de la sociedad a la cual rige, o sea que si estamos diciendo que el derecho
internacional, ¿Cuál es la sociedad que rige este derecho? La comunidad internacional de estado.
¿Cómo es esa comunidad internacional de estados? Sus sujetos son los estados y estos son
independientes, son soberanos, no están subordinados a nadie y esto nos lleva a las características
del DIP.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y SUS

DIFERENCIAS CON EL DERECHO INTERNO.
1. Sus sujetos principales son los Estados y en segundo término las Organizaciones Internacionales.
Mientras que en derecho interno los sujetos son las personas, los individuos.
2. En cuanto a la producción de las normas, el derecho internacional lo producen sus propios destinatarios,
Los Estados, porque no hay un órgano central que dicte normas. Mientras que en el plano interno, el
derecho lo produce un órgano central que es el Congreso o Parlamento.
3. En cuanto a la Jurisdicción, en derecho internacional la jurisdicción siempre es voluntaria, esto es que
ningún Estado puede ser llevado contra su voluntad ante un Tribunal Internacional. Mientras que en el
plano interno la jurisdicción es obligatoria, los individuos no pueden sustraerse al ejercicio de la
jurisdicción.
4. Sus normas no son coercitivas, no es que las normas jurídicas internacionales no sean obligatorias, son
obligatorias, lo que pasa es que en caso de incumplimiento no hay como hacerlas cumplir por la fuerza.
Esto es, porque no existe un poder ejecutivo central ni una fuerza pública mundial que sancione. Esto
ha llevado a algunos autores a sostener que el

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DIP no sería derecho, porque dicen que le faltaría un elemento esencial del derecho, que es la coercitividad.
Esta posición es sin embargo es cada día más minoritaria, hoy día no hay autores que seriamente lo sostengan,
porque, si bien es cierto es verdad que no es coercitivo, los Estados en la práctica cuando cumplen o
incumplen las normas internacionales lo hacen en el entendido de que están cumpliendo o incumpliendo
normas jurídicas. En la práctica actúan con la convicción de que esas normas son jurídicas y no simplemente
normas morales o de cortesía internacional. Por ejemplo: todos los actos que son ceremoniales y de protocolo
son claramente normas jurídicas de cortesía internacional, si se incumple hay una sanción de carácter moral,
que se traduce en el repudio de la comunidad. La sentencia de la Corte Internacional de Justicia que delimita
los límites marítimos entre Chile y Perú, es obligatoria. En cambio en una norma de cortesía no es obligatoria.
Ejemplo de una norma moral internacional: cuando los países envían ayuda humanitaria a otro país que ha
sido asolado por una catástrofe. Los que defienden que el Derecho Internacional es derecho, agregan que
probablemente son muchas más las veces que el derecho internacional se cumple que las veces que no se
cumplen, lo que pasa, es que cuando una norma jurídica internacional no se cumple, es algo muy
espectacular, muy noticioso, como lo que está pasando hoy en Crimea, Ucrania o con el conflicto árabe-israelí.
Generalmente los estados cumplen con las normas internacionales porque hay una cuestión de prestigio
involucrado, porque quien va a confiar en un estado que manifiestamente no cumple. Muchas veces ocurre
en el ámbito interno, el derecho queda sin cumplir. ¿Cuántas veces se cometen delitos que quedan impunes?
Muchas veces queda sin sanción y a nadie se le ocurre decir que el derecho no existe.
Hay una asignatura que se llama Derecho Internacional Privado (DIPRI) la denominación es bastante similar
salvo por la última palabra, por lo tanto es importante referirse a la relación que existe entre el DIP y el DIPRI.
La verdad que esta relación es prácticamente inexistente, o sea es casi nula la relación que hay entre ambas
ramas del derecho a pesar de la semejanza en los nombres y esto ocurre porque esa asignatura de DIPRI tiene
mal puesto el nombre, porque primero que todo no es derecho internacional, es derecho interno y segundo
no es necesariamente privado, porque también abarca áreas del derecho público. ¿De qué se trata esa
asignatura? Esta rama del derecho se utiliza cuando, ante los tribunales de un país se presentan situaciones
o relaciones jurídicas que contienen un elemento extranjero, el cual puede ser, la nacionalidad de uno de los
intervinientes en el acto, puede ser el lugar donde está ubicado el bien donde recae el acto o puede ser el
lugar donde se celebro el acto o donde va a producir sus efectos el acto. O sea, para ser más claro, si estamos
en Chile, se celebra un acto o contrato y ocurre una situación jurídica donde uno de los intervinientes es
extranjero o el lugar de celebración o donde va a producir sus efectos está en el extranjero, ahí hay un caso
de derecho internacional privado. ¿Cuál es la importancia que tiene la concurrencia de ese elemento
extranjero? Que pueda ser que el derecho aplicable no sea el derecho chileno, sino que sea un derecho
extranjero o que los tribunales competentes para conocer del caso no sean los tribunales chilenos sino los de
otro país, entonces, el mal llamado DIPRI no es derecho internacional, porque es derecho interno, porque
cada país tiene sus propias normas de derecho internacional privado y lo que busca esta disciplina es que
frente a esta situación en que concurre un elemento extranjero a la situación jurídica, esas reglas determinen
dos cosas, primero cual es el derecho aplicable y segundo en caso de conflicto, los tribunales de que Estado
son competentes. Esto parece raro, porque uno cree que en Chile siempre se va a aplicar el derecho chileno,
pero es perfectamente posible que en Chile se aplique un derecho extranjero. Por ejemplo: en derecho
sucesorio, el CC dice que la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante, que no es lo mismo
del lugar donde falleció el causante. Puede ocurrir que un chileno, que tiene bienes en chile, que fallece en
Chile, pero vivía en el extranjero. Como su último domicilio era en el extranjero, por ejemplo en Italia, la
sucesión se rige por la Ley Italiana.
Los Artículos 14 al 18 del Código Civil regulan normas de derecho internacional privado.

Art. 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros.
Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no
obstante su residencia o domicilio en país extranjero.

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1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en
Chile;
2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes
chilenos.
Art. 16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan
en Chile.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en
país extraño.
Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.
Art. 17. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su
autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y
autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.
Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir
efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido
otorgadas.

LA RELACION CON EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Como cada Estado, cada país tiene sus propias normas de derecho internacional privado, puede ocurrir y de
hecho ocurre, que estas colisionen entre sí. Por ejemplo: en el caso del 955 CC. Para prevenir estas
situaciones, los países han tratado de uniformarlas con el fin de que sean iguales o parecidas y esto lo hacen
celebrando tratados internacionales. En América Latina existe el mal llamado código de Bustamante, porque
no es un código, es un tratado internacional. La diferencia que el código es una ley, una norma de derecho
interno, en cambio el tratado es un acuerdo entre estado, una norma de derecho internacional.

COMO SE PUEDE CLASIFICAR EL DERECHO INTERNACIONAL.

Se clasifica en:
- DERECHO INTERNACIONAL COMUN O GENERAL. Son todas aquellas normas que tienen validez y
aplicación universal, vale decir que se aplican a todos los estados miembros de la comunidad
internacional y lo conforman las costumbres universales y los Principios generales del Derecho.
- DERECHO INTERNACIONAL PARTICULAR. Son todas aquellas normas que son validas para ciertos
estados y lo conforman las costumbres regionales y locales y los tratados internacionales, porque hasta
el momento al menos no existe ningún tratado del cual sean parte todos los estados del mundo, aunque
hay uno que está cerca, la Carta de las Naciones Unidas.
- EL DOMINIO RESERVADO. Son todas aquellas materias o áreas donde el DIP no interviene y por lo tanto
los estados son libres de auto determinarse, de la manera que lo estimen conveniente. Por ejemplo: Las
Formas de Estado, Las Formas de Gobierno, El Sistema Económico. La tendencia es que cada vez son
menos las áreas donde el Estado es absolutamente libre de auto determinarse, por ejemplo: Es lo que
ocurre en el ámbito de la protección de los Derechos Humanos, porque hasta el término de la segunda
guerra mundial, se consideraba que la protección de los derechos humanos estaba dentro del ámbito de
cada estado. Hoy en día, el derecho de los DDHH forma parte del ámbito del Derecho Internacional.
Siempre van a quedar áreas al ámbito interno de cada estado.

EL ORIGEN Y LA EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNACIONAL.

Respecto al origen, existen dos grandes teorías, una primera teoría que podríamos denominar amplia,
considera que el DIP surge cuando surgen los primeros centros de poder autónomo o civilizaciones. Lo que
ocurre a partir más o menos 5.000 años AC, entonces dicen ellos, cuando se forman las primeras civilizaciones
y se empiezan a relacionar entre sí, surge el derecho internacional y como prueba de ello, señalan
descubrimientos arqueológicos que se han hecho donde por ejemplo se encontraron restos de tablillas que
dan cuenta de un tratado de paz que se habría celebrado entre los años 4.000 y 5.000 AC entre dos reinos de
babilonia, civilización que estaba ubicado en lo que hoy día es Iraq.
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Mientras que la segunda teoría, que es una teoría restringida, dice que por lógica si el Derecho
Internacional es el derecho de la comunidad de Estados en su conjunto, solo puede haber surgido
cuando se formaron los primeros Estados Modernos. ¿Qué entendemos por estado moderno? El
estado como lo conocemos al día de hoy, o sea el estado con ciertas características, poder político
centralizado, fronteras bien definidas, ejército profesional, burocracia y hacienda pública. Estos
estados modernos se formaron recién a finales de la edad media y a comienzos del Renacimiento,
en Europa, (España, Portugal, Francia, Inglaterra, Suecia, Rusia). Estos autores incluso, le ponen una
fecha y un acontecimiento histórico al nacimiento del derecho Internacional, 1648 cuando se firman
los tratados de Westfalia, en Münster. Estos tratados pusieron término a la guerra de los 30 años
(1618-1648) Este conflicto fue la última de las guerras de religión entre católicos, protestantes y
musulmanes. Este conflicto ha sido la segunda guerra más mortífera de la Histórica, lo que es
curioso, donde murió casi 1/3 de la población de “Alemania”, más de 20 millones de personas.
Resulta que, a partir de este momento, se establece una situación de equilibrio geopolítico en
Europa, donde los países católicos se dan cuenta que ya no van a poder recuperar a los países que
se convirtieron al protestantismo y que prácticamente la mitad norte de Europa que se quedaron
en el protestantismo y que el Este de Europa se queda en la Religión Musulmana.
Estos estados que firman la paz, donde había estados católicos, protestantes y el imperio otomano
que eran musulmanes, se dan cuenta, o más bien tienen que aceptar el hecho de que ahí en adelante
van a tener que convivir entre ellos y para establecer esta convivencia, van creando un sistema de
reglas para regular esta convivencia y ese sistema de reglas es el Derecho Internacional Público.
Ahora la discusión entre la primera y la segunda teoría no tiene mucha importancia, porque nadie
discute que desde que surgieron las primeras civilizaciones hubo reglas, lo que pasa es que los
primeros dicen que era derecho internacional y los de la segunda dicen que no. El problema es más
bien de semántica que de fondo.
Esto nos lleva al punto de cuales han sido las etapas en la Evolución Histórica del Derecho
Internacional.

ETAPAS EN LA EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNACIONAL.

Para los partidarios de la segunda teoría, antes de 1648 no había derecho internacional, pero había
reglas. Para ellos es una especie de prehistoria o pre derecho internacional y luego distinguen tres
etapas:
1. 1648 a 1945 Del Derecho Internacional Clásico: La primera etapa va desde los tratados de
paz de Westfalia hasta el término de la Segunda Guerra Mundial y se caracteriza porque
Europa es el Centro del Mundo, en el Centro de la civilización y desde ahí irradia su cultura,
sus instituciones, su derecho al resto del mundo. Se caracteriza también porque se produce
un equilibrio multipolar donde fruto de la paz de Westfalia surgen varias potencias europeas
con un poder parejo, similar, de manera tal que ninguna de ellas por sí sola, era capaz de
imponerse al resto. Hubo si potencias que predominaron como España, después Holanda,
etc. Pero ninguna fue lo suficientemente fuerte como para aplastar a las demás y las dos
principales eran enemigas (Inglaterra y Francia). En esta etapa surge el Derecho
Internacional y se empieza a desarrollar y por ejemplo los principales autores son de esta
época, como Hugo Grocio a quien se le considera el Padre del Derecho Internacional. No es
que Grocio haya creado la disciplina desde cero, porque antes de Grocio había habido
pensadores que habían escrito sobre el Derecho de Gentes, como los teólogos Españoles
(Francisco Vitoria, Francisco Suarez, Juan de Mariana, Domingo de Soto, etc.) pero el mérito
de Grocio es que el sistematiza esta disciplina y la convierte en una rama autónoma del
derecho y en ese tiempo la disciplina se llamaba Derecho de Gentes, expresión que tenía su
origen en roma, para referirse al derecho que se aplicaba a los extranjeros (gentiles). Porque
el Derecho Romano solo se aplicaba a los Ciudadanos Romanos, pero Roma era una ciudad
cosmopolita, donde Vivian muchos extranjeros, entonces para ellos se creó el derecho de
gentes. Derecho Romano era el Derecho Interno y Derecho de Gentes era el Derecho
Internacional, aunque no es lo mismo. No era derecho entre estados, sino entre extranjeros.
Por lo cual esta denominación no era apropiada y en el Año 1703 un filosofo Inglés que se
llamaba Jeremías Bentham, creo la denominación Derecho Internacional (fue el que le puso
el nombre) y la denominación rápidamente ganó
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 fama y prácticamente desplazo a Derecho de Gentes. Este extenso periodo donde se forma
el derecho internacional culmina con el término de la Segunda Guerra Mundial, donde el
sistema Geopolítico que ahí se viene abajo. Ya venía quebrajándose desde la primera guerra
mundial y se termina de morir en la segunda guerra mundial y se pasa a un nuevo orden
Geopolítico bipolar, donde Europa deja de ser el centro del mundo y el centro se pasa a dos
grandes superpotencias extra europeas, que son USA y la URSS.
24.03.2014
2. 1945 a 1990 Aprox. Del Derecho Internacional Contemporáneo: Cuando termina la
segunda guerra mundial emerge un nuevo orden geopolítico, en el cual Europa deja de ser
el centro del Mundo y surgen dos grandes súper potencias extra europeas, USA en América
del Norte y la URSS con un 1/3 en Europa y 2/3 en Asia, con sistemas políticos y económicos
totalmente contrapuestos y adversarios entre si, por un lado USA con un sistema político de
democracia liberal y sistema económico capitalista o economía de mercado y la URSS con
un sistema político socialista marxista y un sistema de economía centralmente planificado
y que nunca llegaron a enfrentarse directamente, no porque no tuviesen deseos sino que
principalmente a un temor a un holocausto nuclear, ya que ambos países tenían armas
nucleares como para destruir 20 veces la tierra, entonces se produce en el mundo un
equilibrio bipolar, también se le llamo equilibrio del terror y cuando se enfrentaron estas 2
súper potencias fue a través de terceros países. Ejemplo, la guerra de Corea entre el 1950-
1953, la crisis de los misiles en cuba, Vietnam, etc. y esta situación perduro hasta principios
de los 90 cuando cae el Comunismo en todos los países de Europa del Este a fines de 1989
y luego el año 1992 cae el Comunismo en la propia Casa Matriz, en la URSS y junto con ello
se produce la desintegración total de ese país y en su lugar emergieron 15 repúblicas
independientes que correspondían a los estados miembros al estado federal soviético, el
más grande de los cuales es Rusia y el que le sigue en tamaño es Ucrania. El comunismo
queda subsistente solo en 3 o 4 países, Corea del Norte, Cuba, China y Vietnam. Cuando se
produce la caída del comunismo asistimos a la nacida de una nueva etapa, que es la que
estamos sujetos ahora, que es del derecho Internacional Actual.
3. 1990 a la fecha del Derecho Internacional Actual: Se caracteriza por la existencia de solo
una gran superpotencia, USA. Que está muy por encima de las que le siguen y los expertos
dicen que desde el imperio romano que no se daba una situación como esta en el mundo,
donde hubiera una gran superpotencia dominante. USA hoy día sustenta una abrumadora
supremacía, prácticamente en todos los campos, político, militar, tecnológico, económico
hasta deportivo, educacional hasta cultural, especialmente de lo que es la cultura popular.

TEORIAS MÁS IMPORTANTES SOBRE LA NATURALEZA Y LA VALIDEZ DEL

DERECHO INTERNACIONAL
Vamos a ver las 5 o 6 que son las más relevantes:
1. TEORIA DE LOS NEGADORES DEL DERECHO INTERNACIONAL: Se subdistinguen en:
a. NEGADORES ABSOLUTOS: en el orden internacional no existen reglas ni normas que
regulen las relaciones entre los Estados, sino que simplemente, el más fuerte se
impone al más débil. Esta teoría tuvo su auge especialmente en el siglo XVII y su
máximo exponente fue Thomas Hobbs. Hoy día no quedan partidarios de esta
teoría, porque es demasiado extrema.
b. NEGADORES RELATIVOS: En cambio, reconocen la existencia de reglas, pero dicen
que no son jurídicas, que no son derecho, sino que son normas de moral o de
cortesía internacional, principalmente porque carece de coercitividad. Todavía
quedan exponentes de esta teoría, aunque no muchos.
2. SEGUNDA TEORIA: dice que el derecho internacional es un orden jurídico imperfecto o en
vías de formación. Ellos plantean que el derecho internacional si existe, que si es derecho
pero es un derecho imperfecto, porque todavía se está formando y lo comparan con la
época en que estaban formando los primeros estados modernos a finales de la Edad Media
y comienzos del Renacimiento, donde el poder político tampoco estaba centralizado, no
habían órganos centrales y la costumbre jugaba un rol fundamental porque el derecho no
estaba legislado. Esta teoría tiene más adeptos que la primera pero igualmente presenta
dificultades de tipo lógico y las dificultades principalmente son dos:

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 a. Está en que si decimos que el derecho internacional es un derecho en vías de
formación, para completar su proceso de formación, tendrían que ir creándose
órganos centrales a nivel mundial y si bien es cierto han avanzado los procesos de
integración entre los países, no al nivel de establecer órganos centrales, porque eso
significaría tender a la existencia de un solo Estado Mundial y la evidencia indica que
cada vez hay más Estados, no menos.
b. Si llegase a ocurrir, la formación de un solo estado mundial, desaparecería el
derecho internacional porque pasaría a ser el derecho interno de ese gran estado
mundial.
3. TERCERA TEORÍA O ESCUELA IUS NATURALISTA: De acuerdo con ella:
a. Está en la naturaleza de las cosas que hayan varios sujetos de derecho internacional
(Estados).
b. Es natural que ellos se relacionen entre sí.
c. Es natural que para regular esas relaciones establezcan normas y esas normas son
el derecho internacional.
El Ius naturalismo tiene dos variantes, que son:
a. ESCUELA DEL DERECHO NATURAL CLASICO: Su máximo exponente fue Santo Tomas
de Aquino (Siglo XIII). Lo habían precedido pensadores como Aristóteles, San
Agustín, Platón, Cicerón, etc. Según ellos el Derecho natural está dado por Dios, por
un ser superior.
b. ESCUELA DEL DERECHO NATURAL RACIONAL: A partir del Siglo XVII nace esta
escuela, su máximo exponente fue Hugo Grocio. Según ellos el derecho natural
existe independientemente de la existencia de Dios, aunque Dios no existiese y
estas normas se pueden descubrir por dos vías, a través de la razón y observando
cómo se comportan las personas en la práctica. De esta última parte se toman los
que van a conformar la cuarta teoría.
4. TEORIA POSITIVISTA: Se toma de la parte final del Ius Naturalismo, del observar cómo se
comportan los sujetos en la práctica. Es hijo rebelde del naturalismo. Dicen que no tiene
sentido tratar de indagar acerca de la naturaleza y validez del derecho internacional, sino
que simplemente hay que ver la realidad de las cosas y ¿Cuál es la realidad? La realidad es
que:
a. En el mundo hay una pluralidad de Estado.
b. Es una realidad que los estados se relacionen entre sí.
c. Es una realidad que para regular esas relaciones han establecido normas y esas
normas son el derecho internacional.
El máximo exponente del Positivismo es Hans Kelsen, pero además fue un gran
internacionalista, sino el más grande que existe, entonces Kelsen dice, que en la realidad
existe una comunidad internacional de Estados, que se relacionan unos con otros y que
han establecido normas para regular esas relaciones y que generalmente las cumplen.
5. QUINTA TEORIA QUE DICE QUE EL DERECHO INTERNACIONAL ES UN ORDEN JURIDICO DE
COORDINACION: Es la más aceptada, ellos plantean que el derecho internacional no es más
que el reflejo de la sociedad a la cual se aplica. Una sociedad que está formada por varios
Estados que son soberanos, o sea que no hay nada situado por sobre ellos, a lo cual deban
obediencia, subordinación y por eso es que el Derecho Internacional lo hacen ellos mismos,
actuando en un plano de igualdad jurídica (porque no es lo mismo Estados Unidos que Haití y que no
es lo mismo el famoso tenista Roger Federer que un mendigo pidiendo limosna en la esquina…
M. Cevas - Marzo 2014). El Derecho Internacional entonces es un orden jurídico de
coordinación, en cambio el Derecho Interno es un orden jurídico de Subordinación.

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 CAPITULO 1: LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
El primer Capítulo es el más importante del Derecho Internacional.

¿Qué significa la expresión fuentes? La palabra fuentes del derecho tiene 2 significados: Las
fuentes en sentido formal y en sentido material.

- FUENTES FORMALES: Son las maneras a través de las cuales se expresan las normas jurídicas
internacionales, también podríamos decir que son aquellas maneras que contienen las
normas jurídicas internacionales.
- FUENTES MATERIALES: Se refiere al origen, a la causa, por ejemplo las causas históricas,
sociales o económicas que incidieron en la creación de las normas.

¿Cuál es el problema con esto?

En el lenguaje común se piensa en la fuente material, en la causa, el origen, pero en derecho

siempre no estamos refiriendo a la fuente formal.

¿Cuáles son las fuentes del DIP?

No existe un listado o enumeración del derecho internacional público, sin embargo para la mayoría
de los autores, las principales fuentes del derecho internacional estarían contenidas en el Artículo
38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Ese estatuto de la corte internacional de justicia
es el reglamento de la corte internacional de justicia, que es un Tratado Internacional. En realidad
es un Anexo de otro tratado que es la Carta de la Organización de las Naciones Unidas.

Corte Internacional de Justicia. Es un tribunal Internacional, es un órgano jurisdiccional, que forma

parte de la ONU, o sea es un órgano de la Organización y se llama tal como dice. (Porque los periodistas
y no es que tenga nada en contra de los periodistas generalmente son muy imprecisos, por flojera, no lo se,
pero siempre le dicen el Tribunal de la Haya, en el mejor de los casos dicen Corte Internacional de la Haya, por
lo menos dicen 3 palabras - M. Cevas). Lo que pasa es que en la ciudad de La Haya funcionan varios
tribunales internacionales, por ejemplo Funciona en La Haya también el Tribunal Penal
Internacional, también el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia y también el Tribunal
Penal Internacional para Ruanda y Çorum (los países africanos).

26.03.2014

No es que el Art. 38 este consagrando directamente las fuentes, lo que hace es decirle a los Jueces
de la Corte a que parámetros jurídicos deben recurrir cuando resuelvan una controversia sometida
a su decisión y de ahí la doctrina se ha tomado para decir que estarían contenidas las principales
fuentes.

Artículo 38:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deberá aplicar:
a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho.
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de
las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

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 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo
et bono, si las partes así lo convinieren.

Tratados

Principales
Costumbre

FUENTES Principios
Generales del
ART. 38 Derecho

Jurisprudencia
C.I.J. Auxiliares
Internacional

Doctrina

Eventual Equidad

A parte de estas 6 fuentes hay 5 más que no están en el estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
que son:

1. Los Actos unilaterales de los Estados.

2. Las Resoluciones de las Organizaciones Internacionales.
3. Los Principios Generales del Derecho Internacional.
4. Los Actos concertados de naturaleza no convencional.
5. El llamado Soft Law (derecho blando)

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
Se puede definir como la repetición constante y uniforme de una determinada práctica realizada
con la convicción de que es jurídicamente obligatoria.

De esta definición se desprende que la costumbre internacional se compondría por dos elementos.

ELEMENTO OBJETIVO: Es la repetición constante y uniforme de una práctica.

ELEMENTO SUBJETIVO: Es la convicción del que realiza la práctica cree que es jurídicamente
obligatoria. A este segundo elemento se le denomina Opinio iuris sive necesitates.

IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

Como los sujetos del derecho internacional son los estados, que son soberanos al no haber órganos
centrales que produzcan el derecho, ellos mismos son los que deben producirlo. ¿Cómo lo
producen? A través de los Tratados, porque los tratados son acuerdos de voluntades entre los
Estados. Pero como los tratados son acuerdos de voluntades, ¿Qué pasa en aquellas áreas donde
no hay acuerdo? Aplicamos como derecho la manera en cómo se comportan los Estados en la
práctica y eso lo hacemos valer como derecho, como jurídicamente obligatorio y como todavía
quedan muchas áreas que los Estados no han acordado mediante tratados y tampoco hay tratados
de los cuales sean partes todos los Estados del mundo, la Costumbre todavía tiene un amplio campo
de aplicación. En cambio en el plano interno el derecho está todo legislado, por lo tanto el campo
de la costumbre es marginal.

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Esto no es tan extraño, porque hay que recordar que hay un grupo importante de países
anglosajones cuyo derecho se basa principalmente en la costumbre (Common Law).

La costumbre tiene ventajas y desventajas. La gran desventaja que tiene, es que como no consta por
escrito, ya que es una práctica, su contenido es relativamente incierto. La ventaja, es que es más
flexible, permite adaptarse mejor a los cambios, porque basta con que se modifique la práctica y se
modifica la costumbre. En cambio, ¿cuántas veces hemos escuchado que alguna Ley está obsoleta y
sin embargo sigue vigente porque no se modifica? Esto tiene su lógica, porque en el fondo, ¿cuál es
el pensamiento que está detrás de la costumbre? Que si la gran mayoría de los Estados se comportan
en la práctica de determinada manera, será por algo. Si la gente no es tonta… digo en el corto plazo, porque en
el mediano y largo plazo no. (M. Cevas 26-03-2014). Esa es la lógica que está detrás de la costumbre.

LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

Es una fuente Auxiliar, porque las 2 anteriores son principales. Así está dicho en la Letra D del
Número 1 del Artículo 38 del Estatuto. Junto con la Doctrina.

¿Qué significa que sea auxiliar?

Significa que concurren en ayuda de las fuentes principales, que son Tratados, Costumbres y
Principios Generales de Derecho, cuando estas no son suficientes o presentan vacíos.

La Jurisprudencia es la doctrina que emana del Conjunto de Sentencias de los Tribunales de Justicia
Internacional que permiten establecer una tendencia en cuanto a la forma en que debiese ser
resuelto un determinado asunto y agrega esta disposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo
59.

¿Qué dice el Artículo 59?

La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido
decidido. O sea está consagrando el Principio del Efecto Relativo de las Sentencias, que corresponde
al Sistema de Derecho Europeo Continental. Porque por cual sistema podría haber optado, que es
el Sistema del Common Law del sistema Anglosajon, donde la Sentencia de los Tribunales son
obligatorias no solo para las partes del Juicio y respecto al caso, sino que crean un precedente que
tiene que ser seguido por los otros Tribunales cuando resuelven controversias iguales o similares y
por eso es que la Jurisprudencia es fuente auxiliar.

LA DOCTRINA
Es la otra fuente auxiliar que consagra la letra D del Nº 1 del Artículo 38 del Estatuto.

Se puede definir a la Doctrina como las opiniones muy autorizadas de los principales estudiosos de
una determinada rama del Derecho. La importancia es como se trata de opiniones muy autorizadas,
de expertos, algo nos pueden indicar respecto a la manera en que podría ser resuelto un
determinado asunto. ¿Por qué es Auxiliar? Porque solo son opiniones. Porque generalmente hay
diversidad de opiniones. Porque donde hay 2 abogados hay 3 opiniones, y para ponerse de acuerdo hay que
matar a uno (M. Cevas 07.04.2014). En el Pasado cuando recién se estaba formando el derecho
internacional, las fuentes más importantes que había eran la Costumbre y la Doctrina. Porque no
había un cuerpo de Jurisprudencia como hay hoy día. Con la Doctrina pasa algo curioso, ya que hoy
día hay muchos más autores, más expertos que antes y por eso mismo ha perdido importancia. En
cambio antes, había 2 o 3 en un Siglo, entonces era mucho más relevante la opinión de los Autores.

Además hay otra razón, la Jurisprudencia es algo concreto, algo práctico, es el derecho traído a la
práctica, mientras que la doctrina siempre es algo hipotético, especulativo.

11
 LA EQUIDAD
Está en el Nº 2 del Artículo 38 del Estatuto.

Se puede definir como la Aplicación de los Principios de Justicia a un caso concreto y se dice que es
una fuente eventual, porque la propia norma señala que es solo si las partes así lo convinieren, es
decir, si las partes en litigio están de acuerdo y convienen que la Controversia sea fallada en la Corte
Exclusivamente en base a la Equidad, lo pueden hacer. Ahora bien, la redacción de la norma da a
entender que la Corte solo podría aplicar la Equidad si las partes así lo convienen, a contrario censu,
si no lo convienen, la corte no podría aplicar la equidad, aunque en la práctica lo hace igual, como
lo vimos en el Juicio de Peru-Chile y lo ha hecho en todos los juicios que ha habido de limitación de
espacios marítimos.
La equidad se dice que se puede encontrarse cumpliendo 3 funciones:

1. Función Moderadora: Es como una forma de suavizar la aplicación del Derecho, cuando esta
pueda resultar demasiado rigurosa al caso concreto. Por Ejemplo: En el caso de las
reparaciones de guerra, porque cuando termino la primera guerra mundial en el Tratado de
Versalles se culpo a Alemania de la Guerra y se le condenó entre otras cosas a pagar todas
las reparaciones de la guerra, todos los daños ($40.000 millones de USD de la época) y se le
encargaba a una comisión de reparaciones la cuantía de los daños, la forma de pago los
plazos. Esa Comisión taso los daños en esa cifra y esto significo el derrumbe económico de
Alemania. Alemania no pudo pagar, su economía se vino abajo, se produjo una súper
inflación y este cuadro influyo fuertemente en la llegada de los Nazis al Poder, lo que
significo que Alemania se rearmara, iniciara una política exterior agresiva y estallo la
segunda Guerra Mundial en 1939, en la cual si fue directamente culpable Alemania, de la
primera no había sido tan claro, entonces cuando termino la segunda guerra mundial, ahí si
que Alemania había sido claramente responsable y el desastre fue mucho mayor, entonces
era para que los tratados de paz se condenara a Alemania, sin embargo los países aliados
con buen criterio, no hundieron a Alemania, sino que la condenaron a pagar algunas
reparaciones, mínimas en relación al daño. A 2 años de haber terminado la Guerra USA
decidió ayudar a Alemania con el famoso Plan Marcha y lo que se logro al final, fue que
Alemania Occidental se integrara a Occidente con una democracia liberal y con un sistema
económico de mercado y Alemania se convirtió en la Tercera Potencia Mundial (después de
Japón) ahora es la Segunda. Entonces, aquí se aplicó la Equidad, porque si hubiese sido
usado el derecho en toda su expresión, se habría aplicado como fue a fines de la Primera
Guerra Mundial.

2. Función Supletoria: tiene por objeto completar la aplicación del derecho cuando hay vacios
en este.
3. Función Política: es la llamada Equidad contra Ley, que significa solución un asunto dejando
de lado las normas de derecho positivo. A esta es a la que se refiere propiamente el Número
2 del Artículo 38. Por eso es que se agrega “si las partes así lo convinieren” porque resulta
que la CIJ muchas veces aplica igual la equidad, ya sea en su función moderadora o en su
función supletoria, como lo acaba de hacer en la sentencia que dicto el 27.01.2014 que
resolvió la controversia marítima entre Perú y Chile. Ahí aplico la equidad en parte como
función supletoria, porque de acuerdo con el fallo, los tratados de 1952 y 1954 no tuvieron
por objeto fijar un límite marítimo y por eso es que la Corte hasta la milla marina 80 aplicó
la tesis de Chile, de que el límite corría por el paralelo y de la milla 81 a la 200 aplicó la tesis
Peruana de la línea media o equidistante. Fue un fallo equitativo para complementar la
aplicación del derecho frente a una laguna legal.

Hay además varias fuentes que no están en el Artículo 38 que son principalmente las siguientes:
12
FUENTES QUE NO ESTAN EN EL ART. 38 DE LA CORTE INTERNACIONAL DE
JUSTICIA
- Los actos unilaterales de los Estados: Son actos que emanan y son imputables a un solo
sujeto de derecho internacional, generadores de derechos y obligaciones internacionales y
cuyos efectos están previstos o son autorizados por el derecho internacional, vale decir, son
actos cuyo origen está en un solo sujeto de derecho internacional, pero que sin embargo
generan derechos y obligaciones tanto para el Estado que los emite como para los terceros
Estados y se dividen en Autónomos y no Autónomos. Los NO AUTONOMOS son aquellos
que encontramos siempre en relación con otros actos u otras fuentes, de manera tal
que no pueden existir sin ese acto o fuente, como por ejemplo: La firma de un tratado; Las
reservas que se le formulan a un tratado; la ratificación o adhesión; la renuncia o retiro, etc.
Mientras que LOS ACTOS UNILATERALES AUTÓNOMOS, son aquellos que existen y
subsisten por sí mismos y la doctrina distingue 6 que son:
o La Declaración: es una manifestación de voluntad de un Estado, relacionada con
una situación de hecho o de derecho o con un Estado de cosas determinado ya
existentes o en proceso de creación, vale decir se trata de una manifestación de
voluntad que se exterioriza. Por ejemplo: Es lo que ocurre en el derecho del mar,
donde la convención de naciones unidas sobre el derecho del mar señala que cada
Estado ribereño parte de la convención tiene que formular una declaración en el
sentido de ¿Cuál va a hacer la anchura máxima de su mar territorial? La cual puede
llegar hasta 12 millas marinas, entonces esa declaración es un acto unilateral, pero
resulta que produce derechos y obligaciones no solo para el estado que a formula,
sino que para todo el resto de los Estados, porque los otros Estados van a estar
obligados a respetar esa anchura.
o La Notificación: Es un acto oficial por medio del cual un Estado comunica a otro
formalmente acerca de una decisión, hecho, situación, acción o instrumento que
pueda llegar a afectar al notificado, de manera tal que de ahí en adelante no pueda
alegar desconocimiento de este.
o El Reconocimiento: Se define como la aceptación que hace un Estado, acerca de la
existencia o legitimidad de un nuevo estado de cosas que pueda llegar a hacerle
oponible. Por ejemplo: el Reconocimiento de Estados y de Gobiernos. El
Reconocimiento puede ser expreso o tácito. El Reconocimiento expreso es aquel
que se formula en términos directos, formales y explícitos, mientras que el
reconocimiento tácito es aquel que se desprende necesariamente de ciertos actos
que lo suponen, por ejemplo: si un Estado no reconoce expresamente a otro Estado
que ha surgido a la vida independiente, pero celebra un tratado internacional con
él o recibe y acredita embajadores con él, ¿podrá alegar que no lo ha reconocido?
No.
o La Protesta: Es lo contrario al reconocimiento y se define como la declaración de
voluntad donde un Estado se opone o rechaza como legítima una pretensión,
petición, conducta o situación que emana de otro Sujeto de Derecho Internacional
y sus consecuencias jurídicas. Siempre debe ser expresa, no se presume, porque
consiste en una expresión directa de la voluntad. Por ejemplo: El Estado opositor
persistente o recalcitrante.
o La Renuncia: Es un acto por el cual, un Estado abandona una pretensión, un derecho
o un poder que por lo tanto dejan de existir y tiene que ser siempre expresa, no hay
renuncia tácita. Porque él no ejercer un derecho, no implica su renuncia.
o La Promesa: Es una manifestación de voluntad donde un Estado se compromete
unilateralmente a dar, hacer o no hacer algo o a seguir una determinada línea de
conducta de lo cual pueden nacer derechos y obligaciones.
- Resoluciones de las Organizaciones Internacionales: También son actos unilaterales, con la
diferencia que estos emanan de Organizaciones Internacionales, no de Estados y 13 se
 clasifican en:
o Resoluciones no Jurisdiccionales: Son aquellas que no corresponden al ejercicio de
la jurisdicción y se sub clasifican en:
 Decisiones: son aquellas que tienen un carácter obligatorio, por cuanto se
trata de órdenes que emanan de la Organización Internacional.
 Recomendaciones: solamente son sugerencias, por lo tanto no tienen
efecto obligatorio.
o Resoluciones Jurisdiccionales: Si implican ejercicio de la Jurisdicción y se dividen
en:
 Sentencias: consisten en la resolución del asunto controvertido, tienen
carácter obligatorio y producen efecto de cosa juzgada.
 Opiniones Consultivas: Son opiniones que emite la CIJ u otro órgano
jurisdiccional internacional en abstracto, respecto de un problema jurídico
que les ha sido planteado y por lo tanto no tienen carácter obligatorio. Son
propias del derecho internacional, no tiene parangón en el derecho interno.
En el derecho interno los tribunales solo emiten sentencias. Por ejemplo: la
Corte Internacional de Justicia dice el Estado que puede emitir opiniones
consultivas a requerimientos del Secretario General de la ONU o del Consejo
de Seguridad.
- Los Principios Generales del Derecho Internacional: que no son la misma fuente que los
Principios Generales del Derecho Reconocidos por las Naciones Civilizadas. La diferencia es
que acá se trata de principios que son propios del Derecho Internacional, en cambio los
anteriores eran principios que estaban en los Derechos Internos de los Estados y que el
Derecho Internacional los toma prestados porque representan valores de justicia universal
para los hombres, acá son principios propios del Derecho Internacional, no están en los
Derechos Internos. Por ejemplo: El Principio PACTA SUNT SERVANTA, Lo pactado obliga, que
es el principio madre del DIP, enunciado ya por Hugo Grocio en el Siglo XVII. Otro principio
propio del DIP es la Igualdad Soberana de los Estados, o sea que cada Estado como es un
ente político independiente, se considera jurídicamente igual a otro; el Principio de la
liberad de los mares (Alta Mar), La solución pacífica de controversias, la prohibición del uso
o amenaza del uso de la fuerza, etc.
- Los Actos concertados de naturaleza no convencional: Los Estados frecuentemente
negocian instrumentos que no son tratados, por lo tanto no crean directamente derechos y
obligaciones para las partes, pero en cierta forma, están destinados a regular u orientar sus
relaciones, por lo tanto producen, obligaciones de tipo moral, o sea obligan si se quieren a
seguir una determinada línea de conducta y pueden servir de base en el futuro para la
celebración de tratados internacionales. Por lo tanto, estos actos podrían llegar a ser una
fuente de derechos y obligaciones, pero no directamente, ni inmediatamente, pero sientan
la base para futuros acuerdos. Por ejemplo: durante la segunda guerra mundial, cuando la
URSS y USA entraron en 1941 junto con Gran Bretaña que estaba desde el primer día,
celebraron varias reuniones cumbres donde firmaron varios documentos y declaraciones
conjuntas que no eran tratados, pero eran la expresión de ciertos acuerdos que más
adelante se convirtieron en objeto de tratados y ahí fueron planeando lo que iba a ser el
orden mundial después de la guerra, el orden político, económico, principalmente esas dos
cosas. Bolivia que ha dicho que mañana (15.04.14) va a presentar su memoria a la CIJ la va
a fundar en esta fuente, porque no va a pedir la nulidad del tratado, sino que va a pedir que
obligue a Chile a negociar de buena fe una salida al mar, fundado en que hasta la guerra del
pacifico, Bolivia tenía Litoral y que cuando termino la Guerra, siempre fue la intención de
que Bolivia tuviese un acceso al Mar, pero resulta que paso el tiempo en 1884 solo se había
firmado un tratado de tregua, pasaron los años y hubo un momento en que Chile ya no tenía
intención de dejarle una salida al mar a Bolivia, porque Chile empezó a trabajar los
territorios y hacerlos producir y finalmente en el año 1904 Bolivia en una actitud realista14
 pensó algo así como “Chile ya no nos va a devolver los territorios entonces, mejor
celebremos un tratado de paz con Chile donde renunciemos a nuestro Litoral, a cambio de
que Chile nos haga compensaciones por la pérdida del territorio”. Además, agrega Bolivia
en dos oportunidades una en 1950 y la otra en 1975 hubo conversaciones entre Chile y
Bolivia para darle una salida al mar, al final no prosperaron las conversaciones. (Porque de
partida Bolivia no quiere salida al mar para ir a meter las patas, sino que para construir un puerto. Porque no le
sirve de nada tener mar y tener los barcos metidos en la plaza. M. Cevas 14.04.2014)
- Y el Denominado Soft Law (Derecho Blando): que se utiliza en contraposición a lo que sería
un Hard Law. La idea que está detrás de esta expresión, es que el Hard Law sería el derecho
normal, al que estamos acostumbrados, o sea un derecho que está concebido en términos
imperativos, mientras que el Soft Law sería un derecho que no está concebido en términos
imperativos sino que más bien en términos exhortativos, o sea como llamando a, y aunque
pueda parecer extraño, es propio del derecho Internacional y sobre todo es muy común en
ciertas áreas del Derecho Internacional y en cierto tipos de tratados como por ejemplo: El
Tratado sobre derechos humanos, Tratados sobre medio ambiente o derecho internacional
económico y se expresa en fórmulas tales como: Los Estados propenderán a, En el menor
tiempo posible, En la medida de lo posible. Y ¿Cual es la explicación que tiene? Resulta que
en el ámbito internacional, cuando se negocian tratados sobre materias que pueden llegar
a ser complicadas, porque hay muchos intereses en juego, muchas veces para poder sacar
adelante la negociación, se hace necesario llegar a transacciones entre los Estados, donde
se adoptan estas formulas flexibles, que permiten llegar a acuerdos y sacar el tratado
adelante, porque los Estados negociadores son entes soberanos, frente a temas difíciles, si
se colocan formulas imperativas, los Estados simplemente no firmarían. Un Ejemplo típico
de Soft Law es el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes, que está lleno de este tipo de formulas, por eso es que sus críticos dicen
que no hay por dónde agarrarlo, porque es demasiado flexible, pero que si hubiese sido
redactado en términos imperativos y muy categóricos, probablemente los Estados no lo
hubiesen firmado. Entonces entre que no haya nada y haya una obligación flexible, es mejor
lo segundo. (Es como que el código civil diga que el deudor tiene que pagarle al acreedor en el menor tiempo
posible. M. Cevas 16.04.2014).

15
 LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Es la Fuente que está en la letra A del Artículo 38 de la CIJ. Es la fuente más importante, junto con
la Costumbre.

Concepto Doctrinario: Es un Acuerdo de Voluntades celebrado entre dos o más sujetos de derecho
internacional que tiene por objeto, producir efectos jurídicos, esto es, crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones y regido por el derecho internacional. O sea, el Tratado es una convención
celebrada entre sujetos de derecho internacional, es un Acto Jurídico y como tal, se le aplican las
normas y los principios de los actos jurídicos. Algunas de estas normas y principios son propias del
derecho internacional y otras están tomadas del derecho interno de la teoría general del Acto
Jurídico. Tiene que ser celebrado entre sujetos de derecho internacional, no cualquier sujeto puede
celebrar un tratado internacional.

¿Qué significa ser Sujeto de Derecho Internacional?

Significa ser destinatario directo de las normas jurídicas internacionales. Es decir, sin intermediarios,
porque si hay un intermediario no es directo.

¿Quiénes son sujetos de derecho internacional?

- Los Estados.
- Las Organizaciones Internacionales Gubernamentales.
- Ciertos entes que no son Estados pero que aspiran a convertirse en Estados. Por ejemplo:
las comunidades beligerantes y los movimientos nacionales de liberación [La autoridad
nacional de Palestina]
- La Santa Sede (Ciudad del Vaticano)

¿Y el Individuo? Por regla general no. Una persona natural por si, no puede celebrar un tratado
internacional, porque no es sujeto de derecho internacional.

La ultima parte de la definición es la más importante, “Regido por el derecho internacional”. Esto
significa que el objeto del Tratado tiene que ser una materia que se rija por el derecho internacional,
no por el derecho interno de un Estado, porque si así fuese no sería un tratado, sería un Contrato.
El ejemplo clásico, si dos Estados celebran un acuerdo de voluntades por medio del cual uno le vende
al otro un bien raíz a fin de que este último instale su embajada. ¿Es tratado o contrato? Es un
contrato, porque está regido por el derecho interno donde está el bien raíz.

Otro ejemplo: si un Estado A le transfiere a un Estado B una porción de territorio. ¿Es tratado o
contrato? Es un tratado, ya que tiene que ver con los límites de los Estados. Estamos en Presencia
de una “Cesión de Soberanía” como cuando Rusia le vendió Alaska a Estados unidos.

Hasta el año 1969 el derecho de los tratados se regía por la costumbre, costumbres universales. Ese
año se codifico, o sea, se celebró un tratado multilateral que se denomina la Convención de Viena
sobre el derecho de los Tratados. Aunque entro en vigor recién el 27 de enero de 1980. O sea, este
es un tratado sobre los tratados. Pero este tratado, solamente regula los tratados celebrados entre
Estados. El año 1986 se celebra otro tratado, también en Viena, la Convención de Viena sobre el
derecho de los tratados entre organizaciones internacionales y entre Estados y Organizaciones
Internacionales. Que es casi idéntica a la primera.

Esta convención de Viena del año 1969 da una definición de tratado y dice que es un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste
en un Instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su

21
denominación particular. (Esta definición es más restringida y a la vez más incompleta porque es más
práctica).

ESTRUCTURA QUE PUEDE TENER UN TRATADO

Un tratado puede constar de hasta 9 partes, pero curiosamente de esas 9 hay 8 que podrían
faltar y ser tratado igual. Hay una sola que no puede faltar.

1. El título: Es corriente que los tratados estén encabezados por un título, por un
nombre, que suele hacer referencia al objeto del tratado.
2. La Mención a los Estados que están contratando. Tampoco es esencial.
3. Un preámbulo. Es un prólogo, una parte introductoria, donde las partes suele señalar
el objeto y fin del tratado.
4. Las disposiciones de fondo. Estas contienen el objeto del tratado y son las únicas que
no pueden faltar, porque si no, no sería tratado. No habría nada, son esenciales.
5. Las disposiciones finales. Que están destinadas a reglamentar aspectos de
procedimiento del tratado. Como por ejemplo la entrada en vigor, si proceden o no
reservas, si procede la denuncia o retiro, etc. También podrían faltar y ¿Qué pasa si
faltan? Se aplican en subsidio las disposiciones de la convención de Viena sobre los
derechos de los tratados.
6. La fecha y el lugar de adopción del tratado. Tampoco es esencial.
7. La firma de los contratantes. Tampoco es esencial.
8. El idioma oficial del tratado. Es importante sobre todo en los tratados multilaterales.
Cual o cuales van a ser los idiomas oficiales. Los Idiomas oficiales en derecho
internacional son el Inglés y el Francés. Tampoco es Esencial.
9. Anexos. Hay tratados que llevan anexos, sobre todo en tratados de carácter técnicos,
como por ejemplo en los tratados de límites, que van a ir acompañados por mapas.

¿QUIÉNES PUEDEN CELEBRAR TRATADOS?

1. Los Estados. Acá vamos a distinguir tres situaciones:
a. Los Estados Independientes.
b. Los Estados que no son completamente independientes. Hay estados que
no son completamente independientes como Mónaco, Puerto Rico, etc. En
el caso de los estados que no son completamente independiente pueden
celebrar tratados siempre cuando cuenten la autorización del estado del cual
dependen.
c. Los Estados Miembros de un Estado Federal. No porque en el Estado
Federal, el único sujeto de derecho internacional que hay es la Unión o
Federación. Sin embargo hay una excepción aparente, porque hay algunos
Estados federales como Suiza e incluso Estados Regionales como España,
donde la Constitución Federal autoriza a los Estados Miembros a celebrar
ciertos tipos de tratados (como en suiza en el caso de los cantones o con las
comunidades autónomas en España) pero ¿por qué la excepción es
aparente? Porque en realidad no es que los Estados miembros tengan
Personalidad Jurídica Internacional, sino que la Constitución Federal los está
autorizando expresamente y solo respecto de cierto tipo de tratados y la
Constitución perfectamente les podría quitar ese derecho.
2. Las Organizaciones Internacionales Gubernamentales: Son aquellas que están
conformadas por Estados, por Países. Por ejemplo: La Cruz Roja, FAO, ONU, OTAN,
Etc. Existen además las no gubernamentales que están conformados por privados
como por ejemplo la FIFA, Médicos sin Fronteras, Green Peace, etc.
3. Entes que no son Estados pero que aspiran a convertirse en Estados: Como las
Comunidades Beligerantes y los Movimientos Nacionales de Liberación. Actualmente
no existen comunidades beligerantes pero si existieron antes, como las 13 colonias
americanas cuando estaban en guerra con Gran Bretaña. Y movimientos
nacionales de

22
 liberación como por ejemplo la Autoridad Nacional de Palestina, Es Sujeto de Derecho
Internacional y puede celebrar ciertos tipos de tratados.
4. La Santa Sede o Ciudad del Vaticano: También puede celebrar tratados, pero no es Estado.
5. El Individuo: No, porque la Persona Natural no puede celebrar tratados.

21.04.2014

Dentro de estos sujetos, sobre todo los estados, quienes tienen capacidad para celebrar tratados
dentro del estado? Existen ciertos órganos del estado establecidos en la constitución que por la sola
naturaleza de su cargo tienen capacidad para obligar al estado en materia internacional, como el
jefe de estado, jefe de gobierno, el ministro de relaciones exteriores, estos tres, por la sola
naturaleza del cargo pueden celebra tratados, no necesitan autorización de ningún tipo, aparte de
ellos hay otras persona su órganos que pueden ser invertidos de poderes para celebrar tratados
como por ejemplo un embajador o podrían ser otros funcionarios, pero ellos si requieren
autorización.

CLASIFICACIÓN DE LOS TRATADOS:

1. Tratados bilaterales y multilaterales. Atiende al número de partes que resultan obligadas.

a) Bilateral: resultan obligadas dos partes

b) Multilaterales: resultan obligadas tres o más partes, se subclasifican en:
b.1) Abiertos: aquellos en que se pueden incorporar otros estados más adelante.
b.2) Cerrados: aquellos que no permiten la incorporación de otros estados más
adelante.

b.3) Mixtos: aquellos que permiten la incorporación posterior de otros estados, pero
sujeta a aprobación previa por parte de un órgano. Ejemplo: la carta de la organización
de naciones unidas porque se pueden incorporar nuevos estados peor se requiere la
previa autorización de la asamblea general de naciones unidas.
Importancia de esta clasificación: está dada principalmente por las reservas, porque
estas solo proceden en tratados multilaterales, igual cosa en materia de renuncia o
retiro, porque la renuncia solo procede en los tratados bilaterales y en los multilaterales
el retiro. Y respecto del incumplimiento de un tratado también es importante, porque
los efectos son distintos según se trate de un tratado bilateral o de uno multilateral.

2.- Tratados Internacionales Solemnes y los Acuerdos en forma simplificada.

Es la clasificación más importante que existe por las consecuencias que tiene en cuanto al
procedimiento que tiene su celebración.

Los Tratados Solemnes: Son aquellos que para entrar en vigor necesitan el cumplimiento de varias
estepas, en las cuales la firma es una de ellas y una de las primeras, y solamente cuando se cumplen
todas las etapas de ella, el tratado entra en vigor.

Dicho en términos más claros, este tipo de tratado no entra en vigor en la sola firma como ocurre
normalmente en el derecho interno donde los contratos por regla general entran en vigor con la
sola firma.

Los Acuerdos en forma simplificada: Estos tratados si entran en vigor a la sola firma o mediante el
canje de notas revérsales.
23
¿De qué depende que un tratado tenga que celebrarse por el procedimiento solemne o por el
procedimiento simplificado?

No depende de la voluntad del estado el realizar o celebrar un tratado internacional por una o por
otra vía, si no que depende de lo que diga la Constitución del Estado, porque si la constitución dice
que el tratado tiene que ser aprobado por el congreso ya no puede entrar en vigor a la sola firma,
porque la firma del tratado lo hace el ejecutivo y el congreso es el que tiene que aprobarlo, de tal
manera que el congreso no podrá hacerlo por la vía simplificada con la sola firma porque en la
constitución está dicho, sino que tendrá que hacerlo a través del procedimiento solemne.

3.- Clasificación de Tratados auto ejecutables y Tratados no autoejecutables

Esta calcificación proviene del derecho norteamericano, de la jurisprudencia de los tribunales de

justicia norteamericana, es posterior a la segunda guerra mundial.

Los Tratados autoejecutables: (en ingles “self executing”, versus “now self executing”)

Son aquellos que se bastan así solos, es decir que para poder ser implementados o puestos en
práctica, no requieren de actos posteriores de los estados.

Los Tratados no autoejecutables: Para su implementación, es decir puestos en práctica, requieren

que los estados realicen actos posteriores generalmente en su derecho interno.

Ejemplo: hay un tratado internacional que es contra del genocidio del año 1948, y ese tratado señala
que los estados que se hagan parte del tratado se obligan a tipificar como delito en su derecho
interno el genocidio (chile no es parte).

¿Ese tratado es autoejecutable o no es autoejecutable? Es no autoejecutable, porque no se basta

así solo el estado tiene que hacer algo mas después que es tipificar en su derecho interno al
genocidio como delito.

En cambio si el tratado se basta así solo, es decir no requiere que los estados realicen actos
posteriores para su puesta en práctica, para su implementación, es autoejecutable.

4.- Clasificación Tratados Ley y Tratados Contrato.

Tratado Ley: Es aquel que establece normas de carácter general que van a ser aplicadas a un sin
número de situaciones que se pueden presentar más adelante, sin que se pueda saber de antemano
cuantas son, es decir, establece normas de carácter general y abstracto (es como si fuera una ley
pero no es una ley) que van a ser aplicadas a una serie de situaciones.

Ejemplo: un tratado de libre comercio, porque un tratado de libre comercio establece que todas las
importaciones y exportaciones que se celebren entre los estados parte estarán exentas de
impuestos arancel.

El Tratado Contrato: Es aquel que establece una norma de carácter especifico, particular aplicable
a una sola situación, es decir, el tratado se agota en una sola situación, como en un contrato, porque
si usted celebra un contrato de compraventa y se realiza el objeto, me entregan el auto y pago el
precio en ese momento se agota el contrato. En cambio en el tratado de libre comercio cada vez
que se realice una operación de comercio exterior se aplica el tratado, en cambio acá se agota en
un solo caso particular.

Ejemplo: un tratado de límites, porque se establecen los limites una sola vez, pero no hay que
confundirlo con los efectos porque ellos son permanentes en el tiempo.

5.- Clasificación Los Tratados Marco y Tratado de Ejecución

24
 El Tratado Marco: Es aquel que establece un esquema general, un marco dentro del cual los estados
que son parte van actuar.

El Tratado de Ejecución: Es aquel que pone en práctica el tratado marco.

Ejemplo: el tratado internacional del acuerdo de la ALADI (asociación latinoamericana de

integración) de 1980, señala que las partes se obligan a otorgarse mutuamente preferencias
arancelarias, ese es el marco y luego los estados partes han ido celebrando acuerdos donde se han
ido concediendo esas preferencias arancelarias, porque ejecutan lo establecido en el tratado marco,
donde se obligan entre ellos a otorgarse preferencias arancelarias pero no todas al mismo tiempo.

Importancia de esta clasificación

Tiene importancia con la segunda clasificación que vimos de tratados solemnes y acuerdos de forma
simplificada, y la importancia es que por regla general según la Constitución Chilena los Tratados de
ejecución no necesitan volver a ser aprobados por el congreso, porque son el cumplimiento de un
tratado ya en vigor (que es el tratado marco), por lo tanto se puede celebrar por el procedimiento
simplificado, no por el formal.

¿Cuál es el Procedimiento para la celebración de un Tratado Internacional? (Importante)

Hay que distinguir:

1.- El Procedimiento Formal, que se aplica a los tratados solemnes

2.- El Procedimiento Simplificado, se aplica a los acuerdos en forma simplificada

La aplicación de uno u otro procedimiento no depende solo del Estado sino de lo que diga su propia
Constitución, su derecho interno.

1.- EL PROCEDIMIENTO FORMAL: es aquel que consta de una serie de actos o etapas de las cuales
la firma es solo una de ellas, y una de las primeras etapas, y solo una vez que se cumplen todas esas
etapas el tratado entra en vigor.

2.- EL PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO: es aquel en que el Tratado entra en vigor a la sola firma o
con el canje de notas revérsales.

PROCEDIMIENTO FORMAL DE CELEBRACION DE TRATADOS (solemnes)

Este procedimiento funciona por dos vías paralelas, una es la vía internacional y la otra es la vía
interna.

CAMPO INTERNACIONAL DERECHO INTERNO

1.NEGOCIACION Y ADOPCION DEL TEXTO 3.APROBACION PARLAMENTARIA
2.FIRMA 4.RATIFICACION O ADHESION
8.CANJE O DEPOSITO DE INSTRUMENTOS RATIFICADOS 5.PROMULGACION
O DE ADHESION
9.REGISTRO Y PUBLICACION 6.TOMA DE RAZON POR LA CONTRALORIA
10.ENTRADA EN VIGOR 7.PUBLICACION EN EL DIARIO OFICIAL

Aquí pueden ocurrir varias cosas porque las etapas 1, 2, 3 y 4 son sucesivas, el problema se puede
presentar en la 5, 6 y 7 porque se puede dar en paralelo con 8, 9 y 10, entonces puede ocurrir un
desfase en el sentido de que el tratado entre primero en vigor en el ámbito interno como norma

25
de la república, pero puede ocurrir que todavía no entre en vigor en el ámbito internacional,
porque se supone que entren simultáneamente.

Lo que pasa es que la promulgación, la toma de razón y la publicación en el diario oficial nuestro
derecho no contempla en qué momento tiene que hacerlo, de hecho no contempla directamente
que se tenga que hacer, sino que corresponde a una práctica constitucional chilena (así lo ha dicho
la jurisprudencia chilena), solamente la constitución habla genéricamente de que la aprobación de
un tratado por el congreso se someterá en lo pertinente a los tramites de promulgación de una ley
(art.54 n°1).

¿Entonces que suele hacer nuestro país para que no se produzca este desfase?

Suele promulgar y mandar a toma de razón y publicar en el diario oficial cuando ve que el tratado
internacional va a entrar en vigor en el ámbito internacional.

¿Por qué pasa esto?

Porque estamos hablando por lado del derecho internacional y por otro lado estamos hablando
del derecho interno, porque son vías paralelas que van por el mismo camino.

ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO SOLEMNE

PRIMERA ETAPA: Negociación del Tratado y Adopción del texto.

El tratado es un acuerdo de voluntades entre Estados, por lo cual es el fruto de una negociación y
esta negociación se realiza entre los estados.

Cuando se trata de un tratado bilateral la negociación se suele hacer por vía diplomática (significa
por los respectivos embajadores) o a veces se realiza por plenipotenciarios (que son personas que
han sido revestidas de poderes otorgado por los estados), y una vez que termina la negociación y
suponiendo que fue exitosa, se tiene que proceder a adoptar el texto del tratado (o sea redactar su
texto).

Cuando son tratados multilaterales, es un poco más complejo. Ahí la negociación generalmente se
hace en conferencias internacionales convocadas al efecto y si la negociación tiene éxito, el texto
del tratado se somete a votación y la conferencia internacional señala cual va a ser el quórum de
aprobación del tratado, (generalmente se pacta 2/3). Por ejemplo: cuando se adopto la Convención
de Naciones Unidas sobre Derechos del Mar en 1982, 130 Estados votaron a favor, entre ellos Chile,
4 Votaron en Contra (USA) y 17 Países se abstuvieron de votar (PERU).

SEGUNDA ETAPA: La Firma

Una vez que se adopta el texto tiene que ser firmado por los representantes de los Estados, pero,
como es un tratado solemne, la firma NO hace entrar en vigor el tratado. Ni siquiera el Estado llega
a ser parte del tratado, El Estado recién se hace parte con la ratificación o adhesión. [PREGUNTA DE
EXAMEN!!!]

La firma produce 2 efectos:

i. Le confiere al tratado el carácter de autentico, es decir, su texto queda oficializado, es

decir, que luego de la firma no se puede modificar el texto. Si quisieran modificarlo,
tendrían que modificar el tratado.
ii. Expresa la intención de los Estados de continuar con los trámites posteriores y obliga al
Estado a no realizar actos contrarios al objeto y fin, por aplicación del principio de la
Buena Fe.
26
¿Por qué la firma no produce el efecto de que el Estado se haga parte?

Porque falta someterlo a la aprobación del Congreso, es decir, incorporarlo al derecho interno.

TERCERA ETAPA: De la Aprobación Parlamentaria (ámbito interno)

Casi todos las Constituciones del mundo establecen como regla general que los Tratados
Internacionales después de la firma y antes de la ratificación deben ser aprobados por el órgano
legislativo. (Los periodistas siempre señalan que El Congreso ratifico el tratado. Esto está absolutamente
MALO. El tratado es Aprobado. Esta es la única palabra y no hay otra. Esto es un error común y que en este
ramo puede ser fatal. Ya que el que me responde esto, yo voy a apretar un botón y se van a caer a un foso lleno
de cocodrilos, con asiento y todo.- M.Cevas 23.04.2014).

Todo lo relacionado con la aprobación parlamentaria del tratado en Chile, está normado en el
Artículo 54 Nº 1 de la CPR, Ex 50 Nº1. Hasta agosto del 2005 esto estaba en el Artículo 50 nº 1, que
tenía 3 incisos. Y en Agosto de 2005 (en su décimo sexta reforma) y se agregaron 7 incisos, por lo
cual quedo el 50 Nº 1 queda con 10 incisos. Acá se autorizó al Presidente a dictar un texto refundido
de la Constitución, mediante un Decreto Supremo. Por este motivo, el 50 nº 1 paso a ser el actual
Art. 54 Nº1.

¿Cuáles fueron los principales objetivos de la reforma constitucional en esta materia?

Tuvo 3 grandes objetivos

i. Aumentar la participación del Congreso Nacional en el proceso de celebración de los

Tratados Internacionales, porque nuestro país es tan Presidencialista que el Ejecutivo
tiene facultades casi omnímodas en materia Internacional. Entonces el Congreso
Nacional siempre reclamaba que quería tener más participación. Este objetivo se logro
solo parcialmente. Porque el Ejecutivo no quería ceder, entonces al final se llego a una
solución de consenso, o sea un Camello. (Un Camello, es un caballo hecho por una comisión.
No hay animal más feo que el camello. – M.Cevas 23.04.2014). La Atribución que realmente
quería el Congreso, no se le dio, pero se le dio otra menos relevantes, el problema es
que se formo un camello jurídico, porque le sistema quedo incongruente. La Atribución
que le dieron, era que para retirar a Chile de un tratado también se requiere su
autorización. La Verdadera atribución que le dio al Congreso, es que el Ejecutivo para
retirar una Reserva que el Congreso tuvo en vista, necesita la Autorización del Congreso.
ii. Adecuar las normas internacionales sobre Tratados Internacionales a los desarrollos
que ha tenido el derecho internacional en el mundo en los últimos años, porque
resulta que el texto del Ex 50 nº 1 era muy escueto y su redacción venía de la CPR de
1828 y en esa época si no tenía ninguna importancia el derecho internacional, entonces
el objetivo de esta reforma era modernizar la Constitución. Este objetivo se logro de
manera satisfactoria. Hoy día la CPR trata de manera extensa y detallada todo lo
relacionado con la incorporación de los Tratados Internacionales al derecho interno
Chileno.
iii. Fue dejar en claro cuál es la posición normativa que ocupan los Tratados
Internacionales dentro de la jerarquía del Ordenamiento Jurídico Chileno,
Especialmente en relación con la Ley, porque durante mucho tiempo, un sector
importante de la Doctrina y de la Jurisprudencia en nuestro país, sostuvo que los
Tratados tenían el mismo rango normativo de una Ley. Si tratado y ley tuvieren el mismo
rango normativo ¿un tratado se podría modificar por medio de una ley? Si porque
tendrían el mismo rango normativo, pero en la práctica no se puede porque son de
diferente rango normativo. Recién en la década de los 90, la Corte Suprema empezó a
establecer la doctrina de que el Tratado tiene un rango normativo superior
27
 a la Ley y la doctrina se ha ido uniformando y hoy día la unanimidad de la doctrina lo
señala así. ¿Cuál fue el origen del error? Las razones del error eran principalmente dos:
a. Es que el Tratado Internacional se promulga y se publica en Chile como Ley de la
República. Porque la constitución decía, que la aprobación de un tratado se
someterá a los trámites de una ley y como además por practica constitucional se
promulga, se envía a toma de razón, y se publica en el diario oficial como ley de la
república, se produjo la confusión, pero esto es un error, porque una cosa es que la
aprobación parlamentaria se someta a los tramites de una ley y otra cosa es que sea
una ley y que se promulgue y se publique como ley tampoco significa que tenga el
mismo rango jurídico o normativo de una ley, porque son fuentes del derecho
distintas. Porque un tratado es un acuerdo de voluntades entre Estados que se
adopta en el ámbito internacional, mientras que una ley es una norma del derecho
interno que se dicta por un órgano central que es el congreso, la ley no nace de un
acuerdo de voluntades, son fuentes del derecho totalmente distintas.
b. La Constitución en su texto original decía que la Aprobación del Tratado por el
Congreso (desde 1828) se someterá a los trámites de una Ley. Es una cuestión de
procedimiento, pero no es una Ley.
¿Por qué no se logro el objetivo por completo?
No se logro el objetivo por completo porque no se quiso decir expresamente que el
tratado tiene un rango superior a la de una ley, no lo dice porque se tomo como modelo
la Constitución Española y ella lo dice expresamente y la Constitución Chilena no lo tomo
expresamente, pero si dice que las disposiciones de un tratado puede ser modificado
por otro tratado o por Normas Generales de Derecho Internacional, pero por ley no se
puede, eso quedo claro. Art. 54 Nº 1 inciso 5 de la CPR. Dice: Las disposiciones de un
tratado solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en
los propios Tratados o de acuerdo a las normas generales de Derecho Internacional. (ES
DECIR, NO POR UNA LEY).

¿Qué señala el Art. 54 n°1 de la C.P.R.?

1. Dice la constitución, que es atribución exclusiva del congreso aprobar o desechar los tratados
internacionales que le sometiere el presidente de la república antes de su ratificación. (la
aprobación parlamentaria va después de la firma y antes de la ratificación)
Esta atribución el congreso ya la tenía antes de la reforma del año 2005 desde 1828, y esta
aprobación o rechazo debe ser total o en bloque, es decir no se puede dividir el tratado, se debe
aprobar o desechar en su integridad el tratado, ni tampoco proponer reformas, ¿Por qué no podría
proponer reformas el congreso? Porque fue un acuerdo, una negociación entre estados, y como un
órgano interno de un estado va a estar proponiendo reformas, y es por eso que la aprobación o
rechazo tiene que ser integra, y en bloque es todo el tratado o nada.

¿El ejecutivo podría no presentar el tratado al congreso, es decir hacerlo esperar o incluso si ya lo
ingreso lo podría retirar antes de que se vote?

La Constitución no lo dice expresamente, pero se desprende que Si y de hecho se hace. Esto que a
primera vista parece extraño, también tiene una explicación, porque resulta que la aprobación o
rechazo de un tratado por el congreso no es simplemente un hecho jurídico, sino que es un hecho
político, porque indudablemente, si el Congreso le rechaza al Presidente de la República un tratado,
eso va a hacer visto como una derrota política. Entonces, ningún Presidente de la República quiere
que el Congreso le rechace un tratado. Además el pronunciamiento del Congreso es de única vez,
irreversible. Entonces ¿El Ejecutivo podría en espera de un buen momento político
28
aguardar y no mandar el tratado al Congreso? Lo que no puede hacer es no enviarlo al Congreso. Si
no lo hace, No se pude continuar con los trámites posteriores, es decir, no puede ratificar el tratado.

Un Ejemplo clásico: Lo que paso en USA y el Presidente Wilson con la Sociedad de las Naciones, USA
fue el principal impulsor de la Sociedad de las Naciones que era una organización internacional
política que se iba a crear al termino de la Primera Guerra Mundial y de acuerdo con la Constitución
Norteamericana los tratados internacionales para su aprobación necesitan un quórum de las 2/3
partes del senado para su aprobación, y Wilson recorrió todo el país tratando de convencer a los
senadores y a la opinión pública de la conveniencia que era para estados unidos de ingresar a esta
organización y en ese tiempo estados unidos tenía una política aislacionista y no logro hacerlo, no
reunió el quórum de las 2/3 partes, y estados unidos no pudo ingresar a la sociedad de las naciones
y Wilson quedo muy afectado.

Entonces no es conveniente desde el punto de vista político, para un Presidente de la República que
el congreso nacional le rechace un tratado internacional que firmo y negocio. Es una cuestión
política no jurídica es por eso que el presidente puede esperar no tiene plazo, o incluso si ya lo
ingreso y ve que el ambiente político no está muy bueno y que a lo mejor se lo van a rechazar el
presidente lo puede retirar y después lo puede volver a ingresar mientras no sea votado por el
congreso. (Porque si es rechazado es un bochorno político interno e internacional también)

Una cosa que es importante es que el congreso aprueba o rechaza el tratado, NO RATIFICA como se
dice muy mal en la televisión, porque la ratificación es el acto que viene después en 4to lugar y lo
hace el presidente en el ámbito internacional.

2.-¿Cuál es el quórum para aprobar un tratado internacional en el congreso?

Durante varios años, desde 1990 en adelante hubo una controversia entre el Poder Ejecutivo y el
Congreso, respecto al quórum para aprobar el tratado, porque la Constitución no decía nada, salvo
lo siguiente. “La Aprobación de un Tratado se someterá a los trámites de una Ley”. El ejecutivo tenía
la tesis de que por lo tanto el quórum era el de una ley ordinaria, es decir mayoría simple de los
diputados y senadores presentes, Porque la Constitución no distingue. Pero el Congreso tenía otra
postura, decía que había que distinguir, porque si el tratado tenía disposiciones propias de LOC o
LQC, se tenía que aprobar en el Congreso por los 4/7 o la mayoría absoluta de los diputados y
senadores en ejercicio siguiendo lo que dice el Art. 66 de la CPR. Que no tenía sustento en el tenor
literal de la CPR, pero si tenía sustento en una interpretación finalista de la CPR. Ahora, detrás de
esto, no había simplemente un problema de interpretación jurídico, había un problema de poder
entre el Ejecutivo y el Congreso. Porque el Congreso Nacional siempre se ha quejado que el
Ejecutivo, sobretodo en la CPR del 80, tiene muchas atribuciones y en materia internacional, tiene
casi todas las atribuciones y el Congreso la única atribución que tenía era Aprobar o Desechar en
Bloque. Entonces, es claro, el Congreso quería tener mayor participación en el proceso de
celebración de los tratados y ¿cómo lo conseguía? Aumentando el quórum. Esto se soluciono, hasta
que un buen día esta disputa llego al Tribunal Constitucional, a fin de que este se pronunciara sobre
la controversia y el Tribunal Constitucional en el año 2001 resolvió la controversia en un fallo y
perdónenme la palabra, “bien culebreado. El tribunal Constitucional ha dictado un montón de fallos, como
por ejemplo el Convenio 169 de la OIT donde hizo un esfuerzo supremo para meterlo al derecho interno y no
declararlo inconstitucional, pero si se hubiese sido cualquier otro tratado, dice que es inconstitucional. -
M.Cevas 28.04.2014)” En teoría no le dio el fallo a ninguno de los dos, pero en la práctica le da la razón
al Congreso, porque el Congreso decía que si el tratado tenía una sola disposición, que de acuerdo
a la CPR era materia de LOC o de LQC se tenía que aprobar entero con ese quórum más alto, porque
el tratado no se puede dividir. El Presidente decía que se tenía que aprobar con el quórum de una
ley simple, es decir simple mayoría de los diputados y

29
senadores presentes. El Tribunal Constitucional dijo que si el tratado contiene disposiciones que son
propias de LOC, LQC y otras no, cada disposición se puede votar por separado y aprobar con el
quórum que corresponda, o sea que el tratado se puede dividir para los efectos de la votación, pero
como el tratado no se puede dividir, basta que una disposición no haya sido aprobada con el quórum
correspondiente, el tratado se entiende íntegramente rechazado, entonces, en la práctica le dio la
razón al Congreso. Entonces, cuando se modifica la CPR el año 2005, se coloca esto por expreso,
para que no haya lugar a dudas. Entonces, dice: “la aprobación de un tratado requerirá en cada
cámara de los quórum que corresponda en conformidad al Artículo 66” (Art. 66 es aquel que clasifica
las Leyes y sus quórum). Pero junto con la reforma se tuvo que dictar un artículo transitorio, que es
el Artículo 15 transitorio inciso primero, donde se hizo una especie de saneamiento hacia atrás, de
los tratados que pudiesen haber sido aprobados sin este requisito. Que dice lo siguiente: “Los
tratados internacionales aprobados por el Congreso Nacional, con anterioridad a la entrada en vigor
de la presente reforma constitucional, que versen sobre materias que conforme a la Constitución
deben ser aprobadas por la mayoría absoluta o las 4/7 partes de los diputados y senadores en
ejercicio, se entenderá que han cumplido con estos requisitos.”

3.- La aprobación de un tratado se someterá en lo pertinente a los trámites de una Ley.

Esta disposición existía antes de la reforma, pero sin la expresión “en lo pertinente” ¿Por qué? La
razón de ser de esta frase, fue despejar una confusión que perduró en Chile hasta avanzado los años
90, en el sentido de creer que Tratado y Ley tienen el mismo rango normativo y esa confusión en la
cual estaba sumida la mayor parte de la doctrina y hasta la Corte Suprema, tenía su origen en dos
razones: PRIMERA RAZON, por una Práctica Constitucional Chilena, por una costumbre, los tratados
internacionales se incorporan al derecho interno Chileno, mediante su promulgación como Ley de
la República, mediante de la toma de razón del decreto supremo promulgatorio por la Contraloría
General de la República y mediante su publicación en el Diario Oficial como Ley de la República.
SEGUNDA RAZON, era esta disposición, que la aprobación de un tratado por el Congreso se
someterá a los trámites de una Ley. (Entonces la doctrina dice ven que es una ley, porque se promulga y se
publica como Ley y esa era la primera razón y la segunda era esta disposición, que el tratado se propenderá a
los tramites de una Ley, entonces la doctrina decía ve, en el Congreso se aprueba como Ley y después lo pesca
el Ejecutivo y lo promulga como Ley y lo publica como Ley, ve que es Ley. Ve que tiene el mismo rango normativo
que una Ley. Pero no es lo mismo, una cosa es el envoltorio y otra cosa es lo que va adentro. Lo que va adentro
es un tratado. Esto es absurdo, los tratados son acuerdo de voluntades entre Estados en el campo internacional
y la Ley es una norma de derecho interno, como van a tener el mismo rango normativo, entonces podríamos
modificar un tratado por medio de una Ley. O sea el día a de mañana al Congreso se le ocurre dictar una Ley
que diga que todos los productos que vienen de Estados Unidos pagarán un arancel del 10% y se echa al bolsillo
el tratado de libre comercio. M.Cevas 28.04.2014).

¿Qué fue lo que hizo el Constituyente con esta reforma? Le agrego la frasecita “en lo pertinente”
para dejar bien en claro, algo que ya había dicho el Tribunal Constitucional: Tratado y Ley son fuentes
del derecho distintas, no se les puede equiparar. Por ejemplo: En el proceso de formación de la Ley,
hay pasos en el proceso de formación de la Ley que nunca van a poder proceder en el tratado, por
ejemplo la iniciativa. En el tratado ¿quién tiene la iniciativa? El ejecutivo lo manda, si él lo firmo. A
un proyecto de Ley se le pueden hacer indicaciones, al tratado no. ¿Procederá la formación de
comisiones mixtas? NO. ¿Procederá el veto? Menos, ¿Cómo lo va a vetar el Presidente de la
República si el mismo lo mando?

30.04.2014

4.- El presidente debe informarle al congreso y se enmarca en dicha iniciativa de dar mayor
participación al congreso en la celebración de un tratado internacional( a partir de la reforma), lo
30
que ocurría antes era que el ejecutivo le enviaba el tratado al congreso y muchas veces ni siquiera
le informaba acerca de su contenido ni del alcance de sus disposiciones ni sus posibles
consecuencias, ni tampoco le decía al congreso si le había formulado reservas al tratado al momento
de firmarlo, o si pensaba hacerle reservas al momento de ratificarlo, lo que constituía incluso una
falta de respeto, entonces a partir de 2005 la norma dice que al enviar el ejecutivo la norma al
congreso para aprobación o rechazo además debe explicar detalladamente su contenido,
implicancias del mismo para que de esta manera el congreso vote informadamente y no a ciegas
porque no hay mejor que el ejecutivo para conocer detalladamente sobre los alcances del tratado
si este lo negoció. Con esto se logra un poco más de participación del congreso en la celebración del
tratado. No le da una nueva atribución al congreso, sino que simplemente se le establece una
obligación al ejecutivo para que el congreso se pueda pronunciar de manera más informada.

5.- La Constitución dice que el congreso puede sugerir la formulación de reservas y declaraciones
interpretativas al tratado al momento de su aprobación, siempre que ellas sean procedentes, de
acuerdo con el tratado y con las normas generales de derecho internacional. ¿Qué es una reserva?
Es una declaración que hace un estado al momento de firmar, ratificar o adherir a un tratado, para
que no se le apliquen ciertas disposiciones de ese tratado o que se le apliquen en un sentido distinto
que el estado que formula la reserva solicita, es una institución propia del derecho internacional
público, no tiene parangón en el derecho interno, porque esto puede producir y de hecho produce
que en un tratado multilateral (solo procede en tratados multilaterales, porque en los bilaterales no
habría consentimiento) pueden existir distintos regímenes convencionales. Se permiten las reservas
porque como los contratantes son estados y por lo tanto son soberanos, muchas veces el estado no
está de acuerdo con la totalidad del texto del tratado, pero si está de acuerdo con la mayor parte,
entonces el derecho internacional ha tenido que hacer esta concesión, sacrificando la unidad del
régimen convencional en aras de lograr una mayor participación de los estados en los tratados
internacionales. Lo que está diciendo esta disposición es que el congreso en el trámite de la
aprobación del tratado le puede sugerir al ejecutivo la formulación de reservas o declaraciones
interpretativas siempre y cuando ellas procedan de acuerdo con el tratado porque hay tratados que
no permiten reservas, por ejemplo los tratados de derechos humanos. Esta nueva atribución que
tiene el congreso nacional es más aparente que real porque solo es una sugerencia la que puede
hacer, no la puede imponer, antes de la reforma esto ya se hacía en la práctica, muchas veces el
congreso al momento de pronunciarse le sugería al Presidente de la República ciertas cosas respecto
del tratado, y esto lo hacían de acuerdo al derecho de petición que si está consagrado en la
constitución.

6.- Tratados que deben ir a la aprobación del congreso: aquí hay una regla general y cuatro
excepciones.

La regla general es que tienen que ir a la aprobación parlamentaria todos los tratados
internacionales que versen sobre materias propias de ley (hay que remitirse al art 63 de la
constitución). Esta regla general es lógica y es coherente con el conjunto de nuestro ordenamiento
jurídico porque las materias que son propias de ley caen dentro de la competencia del congreso
nacional y las que no son propias de ley le corresponde abordarlas al ejecutivo a través de la
potestad reglamentaria autónoma.

Tratados que no requieren aprobación parlamentaria: (excepciones)

1.- Los acuerdos que celebre el presidente para el cumplimiento de un tratado ya en vigor: aquí
cobra importancia una de las clasificaciones que vimos de los tratados que distingue entre tratado
marco y tratado de ejecución, porque se está refiriendo a los tratados de ejecución, porque el

31
tratado marco probablemente paso por la aprobación del congreso, entonces por una razón de
economía, si el acuerdo marco ya paso por la aprobación del congreso, los acuerdos que después se
adopten para la ejecución de dicho tratado marco no requiere aprobación parlamentaria

2.- Los acuerdos o las medidas que el presidente de la república adopte para el cumplimiento de un
tratado ya en vigor, tampoco requieren aprobación parlamentaria, pero aquí viene una contra
excepción que está dentro de la lógica, a menos que se trate de materias propias de ley, o sea ahí
tendrían que ir igual a aprobación parlamentaria.

Estas dos excepciones ya estaban en el Ex Art. 50 N°1

3.- Esta se agregó con la reforma de agosto del 2005, dice los tratados que celebre el presidente de
la república en el ejercicio de su potestad reglamentaria no van a aprobación del congreso porque
no son materias propias de ley, esta reforma tuvo por objeto zanjar una pugna de larga data entre
el ejecutivo y la contraloría general de la república, que es un órgano constitucional, autónomo, que
entre sus facultades es ejercer el control de la legalidad de los actos de la administración, entonces
pasaba que como la constitución no decía nada, la contraloría tenía la tesis de que esos tratados
tenían que ir igual a la aprobación del congreso y el ejecutivo plantea que no porque no versaba
sobre materias propias de ley, entonces muchas veces ocurría que el ejecutivo se saltaba el congreso
y cuando dictaba el decreto supremo promulgatorio y lo mandaba a toma de razón a la contraloría,
esta lo reparaba, no le tomaba razón, el reparo era “falta la aprobación del congreso” y el ejecutivo
tenía que acatar, el problema práctico es que muchos de estos tratados versaban sobre materias
meramente administrativa, materias de detalle. Entonces la reforma zanja esta controversia y en el
fondo le dio la razón al ejecutivo, entonces ahora está claro, los tratados que versan sobre materias
que corresponden a la potestad reglamentaria del presidente no tienen que ir a la aprobación del
congreso.

4.- Contenida en el inc. Final del 54 n°1 inc. 10 y que se refiere a los decretos con fuerza de ley que
dicta el presidente para el cabal cumplimiento de un tratado durante su vigencia previa aprobación
del congreso al momento de aprobar el tratado internacional, ya estaba esto en el texto original, el
congreso al momento de aprobar un tratado internacional puede autorizar al ejecutivo ( a solicitud
del ejecutivo) para que durante la ejecución del tratado dicte decretos con fuerza de ley tendientes
a cumplir cabalmente con el tratado, y esos DFL no van a la aprobación del congreso, este art agrega
que a estos DFL se le van a aplicar las disposiciones de los incisos 2do y siguientes del art 64 (habla
de los DFL) de la constitución, o sea no se le aplican las disposiciones del inciso primero del art 64
que se refiere al plazo, la ley delegatoria o habilitante no podía autorizar al presidente de la república
por más de un año a dictar DFL, esa limitación de plazo no se aplica acá, lo que es bastante curioso
porque significa que si el congreso da esta autorización el presidente de la república durante toda
la vigencia del tratado que pueden ser años, puede dictar DFL tendientes a lograr el cabal
cumplimiento del tratado sin límite de tiempo y sin que tengan que pasar por aprobación
parlamentaria estos DFL, esto se trató de modificar en la reforma pero el ejecutivo no aflojo.

6.- Otro punto importante. El inciso 5to del 54 n°1 dice que las disposiciones de un tratado solo
podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en el propio tratado o de
acuerdo a las normas generales del derecho internacional, esta disposición se agregó integra con la
reforma y está dentro del objetivo de aclarar cuál es el rango normativo de los tratados dentro del
orden jurídico chileno, principalmente en relación con la ley, este objetivo se logró parcialmente
porque el ideal hubiese sido establecer derechamente que los tratados estaban por sobre la ley
como lo hace la constitución española que se tomó como modelo para esta reforma,

32
no se quiso decir directamente pero por lo menos queda claro que un tratado no podía ser
modificado por una ley, eso sí lo dice expresamente, porque señala que los tratados internacionales
solo podrán ser derogados, modificados o suspendidos, de acuerdo a lo establecido en el propio
tratado o las normas generales de derecho internacional, entonces no se puede modificar un tratado
por ley, porque son fuentes del derecho distintas.

La razón del error eran principalmente 2 el primero es que como la constitución decía que la
aprobación de un tratado se someterá a los tramites de una ley quedaba la impresión que era lo
mismo o equivalente al menos, por eso ahora se le agrego “en lo pertinente”. la otra fuente de error
estaba en que como el tratado internacional por costumbre se promulga, se manda a la toma de
razón y se publica como ley de la república entonces queda la impresión de que el tratado se
convierte en ley de la república, pero no es que tenga el mismo rango normativo que una ley.

7.- Otro principio contenido en el 54 n° 1 dice que el presidente de la república tiene la facultad
exclusiva para denunciar un tratado internacional o retirarse de él para lo cual debe pedir la opinión
de ambas cámaras del congreso en caso de tratados que hayan sido aprobados por este y una vez
que la denuncia o retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado, este
dejara de tener efecto en el ordenamiento jurídico chileno, o sea, la denuncia o retiro son causales
de terminación de un tratado internacional, es una especie de desahucio, el estado unilateralmente
manifiesta su voluntad de no querer seguir siendo parte del tratado, la diferencia está en que la
denuncia procede respecto de los tratados bilaterales, mientras que el retiro procede respecto de
los tratados multilaterales, entonces lo que está diciendo esta disposición es que solo el ejecutivo
puede denunciar un tratado o retirarse de él, pero si el tratado había sido aprobado por el congreso
necesita también la autorización de este para retirarse del mismo, sin embargo, dice que le tiene
que pedir la opinión al congreso, esto es incoherente porque en derecho hay un refrán “las cosas se
deshacen de la misma forma en que se hacen” este es un caso en que no se cumple, porque lo lógico
era que si cuando celebro el tratado tuvo que someterlo a la aprobación del congreso, si mañana
quiere sacar a chile del tratado, lo lógico sería también la aprobación parlamentaria y no una mera
opinión.

Esta es la nueva atribución que se le debió dar al congreso pero el ejecutivo no cedió.

8.- Lo otro que dice la norma es que cuando la denuncia o retiro produzca sus efectos en el ámbito
internacional, el tratado deja de tener efecto en el orden jurídico interno de manera inmediata.
Aquí viene la otra parte de la incoherencia, es una atribución que se le dio al congreso no debiendo
habérsele dado. Dice la constitución que para retirar una reserva el ejecutivo, que el congreso tuvo
en vista al momento de aprobar el tratado se requiere la autorización de este, esto no era necesario,
debió haber ido junto con que se requería autorización del congreso para retirar a chile de un
tratado o denunciarlo si es que el tratado había sido aprobado por el congreso.
Si no necesito aprobación de congreso para formular la reserva no debería requerir aprobación del
congreso para retirarla pero si puede retirar a chile del tratado sin aprobación, por eso no es
coherente. La constitución le puso plazo al congreso, dice que este debe pronunciarse dentro de 30
días contados desde la recepción del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente y si no se
pronuncia dentro de este término se tiene por aprobado el retiro de la reserva, el silencio acá
constituye aceptación lo que generalmente no ocurre en derecho público.

9.- Coincide con el art. 54 Nº 1 Inc. 7, que dice que en el caso de la denuncia o el retiro de un tratado
que fue aprobado por el Congreso, el Presidente de la República deberá informar a este dentro de
los 15 días de efectuada la denuncia o el retiro. Esta disposición se enmarca también

33
dentro del objetivo de dar al Congreso de dar una mayor participación en el proceso de celebración
de los tratados internacionales. Lo que está diciendo es que si el Presidente de la República quiere
denunciar o retirarse de un tratado que había sido aprobado por el Congreso, le tiene que informar
al Congreso dentro de los 15 días de efectuada la denuncia o el retiro. Habíamos dicho, que para
efectuar la denuncia o retiro no necesitaba la autorización del congreso, solo la opinión. Esta Norma
se trata de que una vez que el Ejecutivo materializa dicha denuncia o retiro le tiene que informar al
Congreso de esto.

10.- Coincide con el Inc. 9 del Art 54, que dice que el retiro de una reserva que haya formulado el
Presidente de la República y que tuvo en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar
un tratado, requerirá previo acuerdo de este de conformidad a la Ley Orgánica Constitucional
Respectiva y agrega que el Congreso deberá pronunciarse dentro del plazo de 30 días contados
desde la recepción del oficio en que se le solicitó el acuerdo pertinente y si no se pronunciare dentro
de este término se tendrá por aprobado el retiro de la reserva. Esta disposición es más extraña aun
que las anteriores y también es incongruente con el sistema de autorizaciones del Congreso
Nacional, porque está diciendo que para retirar una reserva que el congreso tuvo en vista para la
aprobación de un tratado necesita la autorización del Congreso. Para formular una reserva no
necesita la autorización del congreso, pero para retirarla sí, es decir que si el congreso no le autoriza
el retiro de la reserva, no la puede retirar. La norma habla de la Ley Orgánica Constitucional
Respectiva, deberíamos entender que es la LOC del Congreso Nacional, lo malo es que esta LOC
respectiva no dice nada al respecto.

11.- Coincide con el Inc. 9 del Art. 54, que dice de conformidad a lo establecido en la Ley, deberá
darse debida publicidad a hechos que digan relación con el tratado internacional tales como su
entrada en vigor, las formulaciones y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las
objeciones a una reserva y su retiro (a la reserva), la denuncia de un tratado, el retiro, la suspensión,
la terminación y la nulidad del mismo. El sentido de la disposición es que la Comunidad Nacional
esté debidamente informada de los hechos esenciales, relevantes que digan relación con el tratado,
porque hasta antes de la reforma ¿Qué era lo único que sabíamos los ciudadanos? Que el tratado
se incorporaba a nuestro derecho interno como Ley de la República, pero luego de eso, no sabíamos
nada más. No sabíamos si había entrado en vigor en el ámbito internacional, no sabíamos si se le
habían formulado reservas, si Chile había retirado las reservas, si había denunciado el tratado o se
había retirado de él, etc. En cambio ahora, lo que está exigiendo la Constitución es que se le debe
dar debida publicidad a todos los hechos relevantes que digan relación con el tratado, por lo tanto
la intención de la norma es positiva, es loable. El problema es que deja varias interrogantes abiertas,
porque por ejemplo dice de conformidad a lo establecido en la ley. ¿Cuál Ley? No hay ninguna ley y
tampoco se ha dictado. Dice que se deberá publicar, ¿Dónde y cómo se hace? Deberíamos entender
que la publicidad será a través del diario oficial. La tercera Interrogante es si la enumeración de actos
que realiza la disposición es taxativa o meramente ejemplar. En principio debería entenderse que
es meramente ejemplar, lo que se desprende del uso de la expresión “tales como”, pero luego señala
11 actos. (Raro esto, ¿no es cierto?, porque cuando hago una enumeración ejemplar nombro 1 o 2 ejemplos,
pero no 11. Aquí da la impresión que el Constituyente quiso hacer una enumeración taxativa, pero por si se le
quedaba un acto afuera, utilizo la expresión tales como, sino no enumeraría 11 actos. Esto no tiene tanta
gravedad pero demuestra la mala técnica legislativa. Por lo menos la intención está, el problema es que todavía
no se dicta la Ley. - M. Cevas)

12.- Coincide con el Art. 15 transitorio inciso 1. Esta disposición tiene la finalidad de sanear hacia
atrás todos los tratados que pudieron haber sido aprobados entre 1990 y la entrada en vigor de la
reforma que habían sido aprobados por el Congreso con el quórum de una simple ley en
circunstancias que contenían materias propias de LOC o de LQC, tema que había sido objeto de una
larga pugna entre el Ejecutivo y el Congreso desde el año 1990, que el Tribunal Constitucional
34
haya zanjado en el año 2001 y que la reforma constitucional vino a sentar. Entonces lo que señala
este artículo transitorio es que estos tratados, que contenían materias propias de LOC o LQC que
habían sido aprobados por el Congreso antes de la Reforma con el quórum de una Ley Simple, se
entiende que fueron aprobados por el quórum correspondiente a ese tipo de leyes.

13.- Se aprovecho también la reforma para modificar el Art. 93 Nº1 de la CPR, Ex 89 Nº 1, que se
refiere a las atribuciones del Tribunal Constitucional, también para zanjar una duda que venía de
1990 pero que no había sido objeto de pronunciamiento expreso por Tribunal Constitucional,
porque nunca fue el centro de una pugna entre el Ejecutivo y el Legislativo y en alguna ocasión el
Tribunal Constitucional tuvo la intención de pronunciarse, pero se escabullo, le saco el bulto, porque
dijo que no era objeto de pronunciamiento. La duda era: ¿Si los tratados internacionales que versan
sobre materias propias de LOC tenían que ir al Control Preventivo obligatorio por parte del Tribunal
Constitucional? Porque recordemos que en Chile el Control Preventivo es por regla general es
facultativo y que eventualmente puede intervenir el Tribunal Constitucional solo si se presenta un
requerimiento ante él, pero había 2 excepciones que tienen que ir obligatoriamente al Control
Preventivo, que son las Leyes Interpretativas de la Constitución y las LOC. La Reforma Constitucional
entonces señala que las normas de un tratado que versen sobre materias propias de LOC tienen que
ir al Control Preventivo obligatorio del Tribunal Constitucional. El problema, es que acá no se les
ocurrió dictar una norma de saneamiento. ¿Qué pasa con todos los tratados aprobados entre el 90
y el 2005 que versando sobre materias de LOC no se enviaron al Tribunal Constitucional?
Eventualmente podrían estar expuestos a que se reclame un vicio de nulidad de derecho público.

CUARTA ETAPA: La Ratificación o Adhesión de un tratado internacional. (Ámbito

Internacional)
Ambos actos, ratificación y adhesión son actos unilaterales del Estado que lo formula y su objetivo
es manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por el tratado. Acá recién el Estado se hace
parte. ¿Cuál es la diferencia entre la ratificación y la adhesión? En la Ratificación el Estado manifiesta
su consentimiento en obligarse por un tratado que firmó, por eso se llama ratificación, porque es
confirmar algo que ya se hizo. Mientras que en la Adhesión el Estado manifiesta su consentimiento
de obligarse en un tratado que no firmo. ¿Por qué puede ocurrir esto último? Por varias razones:
porque el estado no existía cuando se firmó el tratado; porque el Estado existía pero no participo de
la conferencia internacional. ¿Cómo se manifiesta la ratificación o adhesión? En la Práctica lo realiza
el Poder Ejecutivo en el campo internacional y tiene la forma de un Instrumento firmado y sellado
por el cual el Estado acepta definitivamente el tratado y promete solemnemente que será
respetado, por eso que es un acto formal.

QUINTA ETAPA: El Canje o depósito de los Instrumentos de Ratificación o Adhesión.

(Ámbito Internacional)
Acá el tratado entra en vigor. El Canje es el intercambio que se hacen los Estados partes de los
instrumentos de ratificación, pero jurídicamente hablando el efecto que tiene esto es de una
Notificación, o sea, los Estados se notifican recíprocamente de su voluntad de obligarse por las
disposiciones de un tratado. Esto es Respecto de los tratados Bilaterales. Porque en los tratados
multilaterales opera el depósito, donde se nombra a un Estado o más de uno o incluso puede ser un
órgano de una Organización Internacional para que actúe como depositario y reciba todos los
instrumentos de ratificación o adhesión que vayan llegando y lo notifique al resto de los Estados.

Acá ¿Cuando entra en vigor un tratado (multilateral)? Hay que establecerse a lo que diga el mismo
tratado, que poder decirlo en términos civilísticos, es como una mezcla entre la condición y un plazo,
que suele ser un X plazo desde que se deposito el X Instrumento de Ratificación o Adhesión. Por
ejemplo, el tratado dice que el tratado entrará en vigencia 1 año después de que se depositara el
sexagésimo (60) instrumento de ratificación. Porque la condición es un hecho futuro e incierto, y ¿Qué

35
es lo incierto? Que se depositen 60 instrumentos de ratificación o adhesión. Porque en una de esas no ocurre,
¿puede ocurrir esto? Claro, imagínense que todos los congresos rechazan el tratado. Nunca se da por
ratificado, incluso ha pasado. Esa es la condición y el plazo desde que se deposite el instrumento numero tanto,
un año, eso sí es cierto, a menos que se acabe el mundo. Si se acaba el mundo va ocurrir igual, lo que pasa es
que no nos vamos a dar ni cuenta. Pero va a ocurrir igual. - M. Cevas)

Si el tratado nada dijese, se aplica en subsidio la regla que establece la Convención de Viena sobre
el derecho de los tratados, que es bastante exigente, porque dice que ahí el tratado entrará en vigor
cuando se depositen todos los instrumentos de ratificación.

SEXTA ETAPA: La Promulgación, Toma de Razón y Publicación como Ley de la

República. (Ámbito Interno)
En Chile no está legislada, sino que corresponde a una costumbre por raro que parezca, es una
práctica constitucional Chilena que arranca de los primeros años de la República desde la primera
mitad del siglo XIX y como es una práctica no tiene en verdad un momento, una oportunidad precisa,
por lo cual, teóricamente el Ejecutivo podría desde el día siguiente a la aprobación parlamentaria
del tratado llevar a cabo estos actos, lo que conlleva al problema de que puede producir un desfase
entre la incorporación del tratado a nuestro derecho interno y la entrada en vigor del tratado en el
ámbito internacional, o sea puede ocurrir que el tratado este incorporado en nuestro derecho
interno pero no entre en vigor en el ámbito internacional, incluso como lo puede hacer incluso hasta
antes de la ratificación o adhesión. También puede ocurrir lo contrario, que el tratado este en vigor
en el ámbito internacional pero que todavía no esté incorporado al derecho interno.

¿Cuál es el rol que cumplen estos actos? El de incorporar el tratado internacional al derecho interno
chileno. Actos que se agregan a la aprobación parlamentaria, o sea, frente a la pregunta de
¿cómo se incorporan los tratados internacionales al derecho interno chileno?, la respuesta es a
través de la sucesión de 4 pasos: PRIMERO la Aprobación Parlamentaria, SEGUNDO la Promulgación,
TERCERO la Toma de Razón del DS Promulgatorio por la Contraloría General de la República y
CUARTO La Publicación en el Diario Oficial. Y de estos 4 pasos, solo el primero está legislado en la
CPR en el Art. 54 Nº 1, los otros 3 obedecen a una práctica Constitucional Chilena. Pero, dijimos que
el hecho de que un tratado se incorpore de esta manera no significa que tenga rango normativo de
Ley. (La Ley acá es la micro, pero dentro de la micro va el tratado como pasajero. - M. Cevas), donde el
tratado tiene un rango normativo superior a la ley o al menos distinto. Vale decir, no se puede
modificar un tratado por medio de una Ley, eso lo dice expresamente el Art. 54 Nº 1 inc. 5.

La Promulgación, consiste en que el Ejecutivo, el Presidente de la República dicta un Decreto

Supremo donde comunica que el Congreso Nacional ha dado su aprobación a un tratado
internacional, cuyo texto transcribe y ordena que se cumpla como Ley de la República. Es un acto
formal, que conlleva dos cosas, una notificación y una orden. Es muy similar a la promulgación de
una Ley.

Luego ese Decreto Supremo Promulgatorio va a la Contraloría General de la República al trámite de

Toma de Razón. La Contraloría General de la República es un órgano Constitucionalmente
Autónomo, que está en la Constitución, una de cuyas funciones es Ejercer el Control de la Legalidad
de los Actos de la Administración, o sea velar, controlar que los actos de la potestad reglamentaria
estén conformes a la Constitución y la Ley. El Acto controlado acá es el Decreto Supremo
Promulgatorio no el Tratado.

36
Si la Contraloría estima que el Decreto Supremo Promulgatorio es Legal y Constitucional, le Toma
Razón. Si estima que es Ilegal y/o Inconstucional, lo reparara o sea lo objeta (lo representa con oficio)
para que subsane el vicio. Un Ejemplo era lo que pasaba antes de la reforma del 2005, con los
tratados que el Presidente había concluido en el ejercicio de su potestad reglamentaria, donde la
CGR los reparaba porque no los enviaba al Congreso.

Tomado de Razón el Decreto Supremo Promulgatorio por la Contraloría General de la República va

a su Publicación en el Diario Oficial como Ley de la República, se incorpora al derecho interno
Chileno.

En los últimos años, por una cuestión de buena práctica el Ejecutivo espera a ver que el tratado vaya
a entrar en vigor en el ámbito internacional y ahí manda a promulgar y publicar, para que no haya
desfase, o sea en el menor tiempo posible.

SÉPTIMA ETAPA: El Registro y Publicación del Tratado (En el Ámbito Internacional)

Esto está establecido en el Art. 102 de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas. Esa
disposición dice que todo tratado celebrado entre estados miembros de la Organización (ONU)
deberá ser registrado en la Secretaría General de la Organización y publicado por esta en el menor
tiempo posible. ¿Cuál es el objetivo de esta disposición? Evitar la existencia de tratados secretos,
porque la experiencia histórica ha demostrado que los tratados secretos generalmente encubren
un objeto ilícito. Por ejemplo: En 1873 Perú y Bolivia celebraron un tratado secreto donde
pactaron que en caso de que cualquiera de ellos entrase en guerra con Chile, el otro también
debería declararle la guerra a nuestro país. Pero Perú y Bolivia no fueron muy discretos porque
esto Chile sospecho desde un principio de este tratado secreto. Pasaron algunos años y el 14 de
febrero de 1879 las tropas Chilenas desembarcaron en el puerto de Antofagasta que era boliviano
y eso dio inicio a una guerra entre Chile y Bolivia. Bolivia en forma poco discreta empezó a
conminar a Perú de que interviniese en el Conflicto y Chile conmino a Perú para preguntarle
porque Bolivia le estaba exigiendo que interviniese y Perú reconoció la existencia de ese tratado
secreto. Chile posteriormente le declaro la guerra a Perú. (Chile se adelanto y le declaro la guerra a
Perú y eso fue en abril de 1879, dos meses después de que comenzó la guerra con Bolivia y Chile quedo
peleando contra Perú y Bolivia, pero Bolivia duro 1 año en la Guerra, después de que Chile que quitara
Antofagasta, Tocopilla, Mejillones, Calama, Ahí se rindió Bolivia. Y la guerra siguió entre Chile y Perú terminó
en 1883. Al final Bolivia saco la peor parte, porque Perú perdió 2 provincias Arica y Tarapacá y casi pierde
Tacna, porque Tacna quedo casi 60 años en poder de Chile, pero al Final Chile la devolvió. Bolivia perdió 1
sola provincia, Antofagasta y con ello su litoral, es decir perdió la salida al Mar, esto en razón del tratado
secreto de 1873. – M.Cevas). Otro ejemplo histórico más importante que este, es el caso del tratado
que celebraron la Alemania Nazi y la URSS el 23 de Agosto de 1939, 8 días antes que empezara la
segunda guerra mundial. El tratado en sí no era secreto y causó gran sorpresa en todo el mundo,
porque estaban haciendo una alianza el Nacional Socialismo y el Comunismo, pero el tratado
contenía varías cláusulas secretas, la mayoría de las cuales favorecía a la URSS, por ejemplo se
contemplaba la repartición de Polonia, por eso Hitler atacó Polonia y se desató la segunda guerra
(es decir se la hicieron jamón del sándwich ya que Alemania la atacó por un lado y luego la URSS por el otro. -
M. Cevas 07.05.2014). Otra clausula era que Alemania le concedía a URSS chipe libre para atacar y
anexarse Finlandia, porque Finlandia había sido una provincia de Rusia hasta finales del siglo XIX, lo
que la URSS hizo en noviembre de 1939. Otra clausula secreta era que la URSS se anexaría los países
bálticos Estonia, Letonia y Lituana (tienen un nombre tan parecido) y a los pocos meses la URSS se
los anexo y después cuando cayó el Comunismo en el año 1991 ellos se independizaron. Otra
clausula más decía que la URSS podía quedarse con ciertas zonas de Rumania. La mayoría de las
clausulas favorecía a la URSS, entonces ¿por qué Alemania celebró el Tratado?, de hecho a Hitler se
le ocurrió, porque Hitler sabia que la URSS no lo iba a dejar atacar Polonia, entonces le ofreció
repartirse el animal. Y Stalin acepto y con eso Hitler quedaba con la vía libre para atacar el norte de
Europa. El tratado duró menos de 2 años, hasta el 22 de Junio de 1941 cuando Alemania

37
atacó a la URSS (no se pudo aguantar y ahí se le dio vuelta el curso de la guerra como le había pasado a
Napoleón Bonaparte hace más de 100 años. Claro porque a fin de cuentas, el Nacional Socialismo y el
Marxismo eran archí enemigos ideológicos, al final el tratado no podía durar mucho tiempo, era un pacto entre
bandidos, un pacto de conveniencia. Pero era tanta la birria de Hitler que no quiso viajar a Moscú a firmar el
tratado para no darle la mano a Stalin y mando a su Ministro de Relaciones Exteriores. A Stalin le daba lo
mismo, porque probablemente tampoco quería saludar y darle la mano a Hitler, por lo cual celebraron este
tratado y cambiaron la suerte de Europa. - M. Cevas 07.05.2014)

La Organización de las Naciones Unidas no quiere, no le gustan los tratados secretos, porque
envuelven en su gran mayoría un objeto ilícito, por eso exige que se registren y ella los Publica.

¿Cuál es la sanción por el no registro del tratado? La Sanción no es la nulidad del tratado, es la
Inoponibilidad, pero es una inoponibilidad relativa, porque la carta de la ONU señala que si el tratado
no se registra, ninguna de las partes de este podrá invocarlo ante órgano alguno de la ONU y uno
de los Órganos de la ONU es la Corte Internacional de Justicia.

El Procedimiento Simplificado
Este procedimiento simplificado se utiliza para los acuerdos en forma simplificada y su característica
es que acá el tratado entra en vigor a la sola firma o mediante el canje de notas reversales.

El Canje de notas reversales, es un intercambio que se hacen los Estados contratantes de los
instrumentos donde se expresa su voluntad de llegar a ser parte del tratado, que generalmente se
hace al mismo tiempo, en una ceremonia solemne especialmente convocada al efecto.

¿De qué depende que el tratado sea celebrado por este procedimiento y no por el procedimiento
formal? No depende de la voluntad de los Estados, depende de lo que diga la Constitución de cada
Estado, porque si la Constitución dice que el Tratado se debe someter a la aprobación del Congreso,
no se puede celebrar por este procedimiento.

Cuáles son las Etapas:

1. La Negociación y Adopción del texto (Ámbito Internacional).

2. La Firma o Canje de Notas Reversales (Ámbito Internacional).
3. La Promulgación, Toma de Razón y Publicación en el Diario Oficial (Ámbito Interno).
4. El Registro y Publicación en la Secretaría General de las Naciones Unidas (Ámbito
Internacional)

Las Reservas
Son una institución propia del Derecho Internacional, no tienen parangón en el Derecho Interno y
consisten en una declaración unilateral que hace un Estado al momento de firmar, ratificar o adherir
a un tratado internacional con el objeto de que no se le apliquen ciertas disposiciones del tratado o
que se le apliquen en la forma en que lo solicita.

¿Cuál es la particularidad que tiene esta institución? En el fondo, lo que estamos diciendo que el
Estado que firma un tratado o se hace parte de él, junto con ello solicita que ciertas disposiciones
del tratado no se le apliquen o que se le apliquen con la interpretación que él le da. Es como si en el
derecho interno un sujeto al momento de firmar un contrato solicitara que ciertas disposiciones del
contrato no se le apliquen o que se le apliquen en el sentido que él lo pide. En Derecho Interno esto
no es posible, porque sencillamente no habría lugar a la formación del consentimiento, pero en
Derecho Internacional existe esta institución y existe como una manera de permitir la
38
participación de un mayor número de Estados en la celebración de los tratados internacionales,
porque los sujetos principales son los Estados y son entes soberanos y muchas veces ocurre en los
tratados multilaterales, que los Estados en general están dispuestos a celebrar cierto tipo de
tratados, pero no están de acuerdo con todas las disposiciones de este y si se les exigiese el todo o
nada, optarían por nada. Entonces el Derecho Internacional ha tenido que flexibilizarse y hacer un
sacrificio en el fondo, una concesión, permitiendo la existencia de esta institución (las Reservas), a
costa de sacrificar lo que se llama la Unidad del Régimen Convencional, porque resulta que si
admitimos la institución de las reservas podemos tener 1 tratado, pero con 2 o más regímenes
convencionales. En un ejemplo muy simple con tres Estados, A, B y C: Si A le formula reservas a un
tratado con B, donde pide que no se le aplique el Art. 5 y el Art. 10 del tratado, vamos a tener otro
régimen convencional. Claro porque va a hacer un régimen convencional entre A y B por un lado y
otro régimen convencional entre B y C, ya que va a regir el tratado completo, en cambio entre A y B
va a regir el tratado con la reservas formuladas, (es decir, sin el Art. 5 y el Art. 10 del tratado). Y esto
nos lleva al siguiente punto. Las Reservas solo proceden respecto de los Tratados Multilaterales,
porque en los tratados bilaterales no proceden, ya que no se formaría el consentimiento. Un
ejemplo histórico que incumbe a Chile: En el año 1895 Chile y Bolivia firmaron un tratado donde se
establece que Chile le otorgará una salida al mar a Bolivia en una zona por determinar. Se firmó el
tratado y cuando llego el momento de enviarlo a los Congresos respectivos Bolivia manifestó hacerle
una Reserva al tratado, en el sentido de reservarse el derecho a decidir si la Zona que en definitiva
que le ofrecería Chile satisfacía sus pretensiones. Obviamente Chile no acepto esta reserva. El tratado
finalmente nunca se envió a los Congresos y el tratado nunca entró en vigor, ahí quedo, firmado pero
sin ser aprobado por los Congresos. Bolivia no sabía en ese momento que esto era lo más cerca que
iba a estar de tener una salida al mar con el tratado firmado, porque ¿después que ocurrió? Siguió
transcurriendo el tiempo, donde la guerra del pacifico había terminado en 1893, estábamos en 1895,
donde no resulto el tratado y a comienzos del siglo XX, Chile ya no tenía intenciones de devolverle ni
siquiera parte de su litoral a Bolivia (Si la micro pasa una vez nomás) Finalmente en 1904 se firma el
tratado de Paz y Amistad entre Chile y Bolivia donde Bolivia renuncia en forma definitiva a su litoral.
Este es el tratado que le pesa tanto a Bolivia. Lo que pasa es que Bolivia a principios del Siglo XX en
una actitud realista se da cuenta de que Chile no iba a ceder, entonces los Bolivianos dicen ¿Qué
hacemos? Si sigue pasando el tiempo, se sigue consolidando la posición de Chile, Chile se va a quedar
igual con los territorios, no los va a devolver y nosotros no vamos a tener nada a cambio. Entonces,
celebremos un tratado en Chile donde renunciamos a nuestro litoral a cambio de que Chile nos haga
compensaciones. Eso fue lo que se pacto en el tratado de 1904.

¿En qué momento se pueden formular reservas?

1. Al momento de la Firma.
2. Al momento de la Ratificación.
3. Al momento de la Adhesión.

Efecto de una reserva

Al Estado que formulo dicha reserva, se le aplica el tratado sin las disposiciones reservadas o en el
sentido que él lo había solicitado, pero este efecto es para ambos lados. Porque el Estado que
formulo la reserva no puede invocar las disposiciones reservadas respecto de los otros, es para los
dos lados. El Estado que formulo las reservas está pidiendo que no se le apliquen ciertas
disposiciones. El Estado A no podría invocar el Art. 5 y el Art. 10, entre B y C sí.

Cuando un estado formula una reserva, los otros estados pueden adoptar 3 actitudes:

1. Aceptar la reserva.
2. No decir nada.

39
 3. Objetarla.

Si los otros Estados la aceptan o no dicen nada transcurrido un tiempo prudencial, se entiende que
la aceptan. (El silencio constituye aceptación). Si la objetan, vuelve la pelota al Estado que formuló
la reserva, el cual tiene 2 alternativas:

1. Insistir en la Reserva.
2. Retirarla.

La reserva la puede retirar en cualquier momento. ¿En todos los tratados multilaterales proceden
las reservas? No, hay tratados que no admiten reservas. ¿Cómo se sabe si procede o no procede una
reserva? Lo primero que hay que ver, es lo que dice el Tratado, si el tratado las admite, se podrán
formular en la forma y en el procedimiento que señale el tratado, ¿Dónde está esto? En las
disposiciones finales, ya que son de procedimiento. Si el tratado señala que no proceden las
reservas, simplemente no se pueden hacer. Normalmente los tratados de Derechos Humanos
establecen que no proceden reservas en su contra. Ha ocurrido que muchas veces los Estados han
burlado esta prohibición por la vía de formularle declaraciones interpretativas, pero que cuando uno
las Lee son verdaderas reservas encubiertas. Como por ejemplo: La que le hizo Chile al Convenio 169
de la OIT al Art. 35. El convenio 169 se adopto en 1989, Chile al principio se había abstenido, no voto
ni a favor ni en contra, al año 1990 se produjo el cambio de gobierno, Chile firmó el tratado y el
tratado se envió al Congreso sin saber en ese momento que el tratado va a estar 17 años en el
Congreso. De esos 17 años 12 estuvieron en la Cámara de Diputados y los otros 5 años en el Senado.
Cuando estaba en la Cámara de Diputados el Convenio 169 un grupo de parlamentarios presento un
requerimiento al TC para que declarara inconstitucional el Convenio. El Tribunal Constitucional
finalmente en el año 2000, emitió su fallo, bien culebreado también, haciendo verdaderos malabares
jurídicos para no declarar inconstitucional el convenio, para meterlo con fuerza y ahí es donde hizo
la distinción entre disposiciones autoejecutables y las no autoejecutables. Y dijo que el Tratado tenía
dos artículos autoejecutables, que eran los artículos 6 y el 7, el de la consulta y el de la participación.
Todos los demás eran no autoejecutables, cosa que el Estado de Chile debía ajustar su legislación,
por lo que no podía pronunciarse respecto de la constitucionalidad de los artículos que no eran
autoejecutables, es decir le chuteo la pelota. Entonces, dijo, cuando el Estado de Chile adecue su
legislación, ahí veremos si esa legislación es constitucional o no lo es, ya que las disposiciones no
autoejecutables son meramente programáticas. Entonces, estuvo 12 años en el Senado, donde sale
con Fórceps y ahí estuvo 5 años. En ese tiempo, la oposición tenía mayoría en el Senado entonces
existía la posibilidad que el Senado lo rechazase o lo tuviere durmiendo 12 años más. En el Primer
Gobierno de Michelle Bachelet se llego a un acuerdo político para que el Senado lo votara y ¿Cuál
fue el acuerdo político? El senado aprobaba el tratado, pero con la condición de que el Ejecutivo al
momento de Ratificar, le formulare una declaración interpretativa al Art. 35, ya que ese Artículo 35
ampliaba notablemente el ámbito de aplicación del convenio y así se hizo. Pero cuando uno lee la
declaración interpretativa, es una reserva encubierta, porque limita ostensiblemente el campo de
aplicación del Art. 35. Nadie ha discutido mucho de eso, si esa declaración interpretativa es válida o
no.

¿Qué pasa si el tratado no dice nada?

En ese caso, se aplican en subsidio las reglas contenidas en los Artículos 19 al 23 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

En términos bien sucintos que establecen estas reglas:

1. Señalan como punto de partida, que solamente se pueden formular reservas que no sean
incompatibles con el objeto y fin del tratado. Esta disposición presenta dos problemas:
40
 a. ¿Cómo se sabe cuál es el objeto y fin del tratado? Si el tratado tuviese preámbulo
ahí podría estar establecido el objeto y fin. Si no tiene preámbulo, habrá que ver si
en el resto de las disposiciones de fondo se podría establecer el presunto objeto y
fin.
b. ¿Quién determina cual es el objeto y fin del tratado? Claro, porque aquí no hay un
tercero imparcial que establezca cuando una Reserva es contraria o no al objeto y
fin. Si un Estado formula una reserva es porque considera que no es contraria al
objeto y fin del tratado, si otro la objeta, significa que es contraria. Entonces habría
una Controversia. Por lo tanto, si se diese la situación los Estados deberían recurrir
a un método de solución de controversias. Mientras se resuelve la controversia la
reserva queda en suspenso.
2. Cuando un Estado formula una reserva, los otros Estados pueden aceptarla, guardar
silencio, si transcurre un tiempo prudencial sin objetarla, se entiende que la acepta. Si uno
o más Estados objeta una reserva, el Estado que la formulo tiene dos caminos, o insiste en
ella o la retira. Si la retira se acabó el problema. Si insiste en ella, vamos a la tercera regla.
3. La objeción a la reserva puede ser con o sin oposición a que el tratado entre en vigor. Si es
con oposición a que el tratado entre en vigor, el tratado no entrará en vigor entre el Estado
que la formuló y el o los objetantes. Si la objeción es sin oposición a que el tratado entre en
vigor, el tratado entrará en vigor, entre todos los Estados pero sin las disposiciones
reservadas, obviamente entre los Estados que formularon las reservas y los que la
objetaron.
4. Esta regla está establecida en el Art. 23 de la Convención de Viena, que es como la norma
de clausura, de cierre, pero que lamentablemente su redacción es bastante ambigua y dice:
Cuando del número reducido de Estados negociadores y del objeto y fin del tratado, se
desprendan que la aplicación de este en su integridad, entre todas las partes, es condición
esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, la reserva
exigirá la aceptación de todas las partes. Esta diciendo que requiere la aceptación de todos
los Estados. (Es una norma bastante abierta para ser una norma de clausura, porque si no, no
clausura nada, porque deja todo abierto. – M. Cevas 19.05.2014)

Efectos de un Tratado

Los efectos son los derechos y obligaciones que el tratado engendra, tanto para las partes como
eventualmente para los terceros y precisamente en esta materia la Convención de Viena distingue
entre Efectos del tratado respecto de las partes y respecto de terceros.

El Efecto entre las Partes: está consignado en el Art. 26 de la Convención, que señala una expresión
en latín, que fue acuñada por Hugo Grocio, a quién se le considera el padre del Derecho
Internacional, la expresión es Pacta Sunt Servanta (Lo Pactado obliga). Agrega luego: “todo tratado
en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Y luego el Artículo 27 señala
que un Estado parte de un tratado no puede argumentar una deficiencia de su derecho interno para
no cumplir con el tratado, porque si un Estado se hace parte de un tratado internacional, ese Tratado
Internacional es contrario a su derecho interno, ese Estado deberá modificar su derecho interno a
las disposiciones del tratado, pero no puede argumentar que no puede cumplir el tratado porque es
contrario a su derecho interno, porque sino entonces ¿Para qué se hizo parte del tratado? Si el
tratado es un acto jurídico, una convención entre Estados, tiene efecto obligatorio. Chile lo ha tenido
que aprender, a veces a fuerza de sentencias dictadas por Tribunales Internacionales que han
condenado a Chile por no cumplir con ciertas obligaciones contraídas en tratados y donde el Tribunal
ha dicho, que el Estado no puede argumentar una deficiencia en su derecho interno para no cumplir,
porque estaría cumpliendo de mala fe.
41
Pongámonos en el caso de que El ejecutivo manda el Proyecto de Ley al Congreso para modificar las
disposiciones de nuestro derecho interno que haya que modificar de acuerdo con el Tratado y el
Congreso rechaza el proyecto y luego el Estado es demandado ante un Tribunal Internacional por no
cumplir con la obligación contenida en el tratado no autoejecutable. ¿Podrá el Estado argumentar
como causal para no haber cumplido, la separación de poderes? Diciendo el Ejecutivo que en Chile
existe un Estado de Derecho, donde el Congreso es un poder completamente independiente, si el
Congreso no lo aprobó no es mi culpa. Porque la Separación de poderes es válida para el ámbito
interno, pero para el ámbito internacional el Estado es uno solo, independientemente de la
estructura interna que tenga el Estado. Esto ha sido argumentado en litigios internacionales y el
argumento ha sido rechazado unánimemente, por lo que si asumió la obligación está obligado a
cumplirla.

En resumen:

1. El tratado debe ser cumplido de buena fe por las partes.

2. Las obligan.
3. El Estado no puede argumentar una deficiencia de su derecho interno como pretexto para
no cumplir con el tratado. Es el Estado el que debe adecuar su derecho interno al tratado y
no al revés.

Segundo Aspecto de Terceros Estados

Son terceros estados todos aquellos que no son partes del Tratado.

Son parte, todos aquellos Estados que han convenido en su celebración y específicamente, ¿Cómo
se hace parte un Estado de un tratado? Si es un tratado solemne, a través de la Ratificación o
Adhesión del Tratado. Si es un acuerdo en forma simplificada, a través de la firma o canje de notas
reversales. Por lo tanto, van a ser terceros todos aquellos estados que no estén en alguna de esas
situaciones.

Como son terceros hay una regla general y excepciones.

Regla General: Es que un tratado no produce efectos respecto de terceros.

Excepciones: Existen 2 casos en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en que
un tratado puede producir efectos respecto de terceros, que son:

1. El caso de que los Estados parte establezcan derechos en favor de un tercer Estado.
¿Podrán 2 o más Estados partes de un tratado establecer derechos en favor de un tercero y
luego si los establecieron, quitárselos? Efectivamente Se puede, según el Art. 34 de la
Convención de Viena. Pero la forma es particular, porque dice “Que 2 o más Estados
partes de un tratado pueden establecer derechos en favor de un tercer Estado con su
consentimiento, pero agrega, que se consentimiento se presume mientras el tercer Estado
no manifieste lo contrario”. O sea, hay una especie de presunción de consentimiento.
¿Qué hace tan enredada la regla? Que la Convención de Viena no estableció un plazo para
que ese tercero pueda manifestar su voluntad en contrario. Entonces, si el tercero rechaza
el derecho de manera expresa no habría mayor dificultad, porque lo está rechazando,
desechando. Si lo acepta expresamente tampoco habría dificultad. El problema es cuando
el tercer Estado no dice nada, porque la Convención señala que se presume su
consentimiento. Podría ocurrir que el Tercer Estado sin decir nada, ejerciera el derecho, ahí
habría aceptación tácita. Pero yo les puedo decir que la regla de la Convención de Viena
también dice que es tácita y se presume que es cierta mientras no rechace. ¿También es una
aceptación tácita? ¿Cuál es la diferencia? Que aquí es irrevocable, porque si ejerció el
derecho una vez, no puede después rechazar. Ahí habría aceptación tácita irrevocable. Si
42
 no ha dicho nada pero no se ha ejercido, hay aceptación tácita también, pero en cualquier
momento el tercer Estado puede manifestar lo contrario, que lo rechace. Pero reitero una
vez más, no hay plazo. Por lo tanto la regla es enredada, se presta para controversia. ¿Se
pueden revocar esos derechos que se habían conferido al Tercer Estado? Acá la regla es más
extraña, porque la convención dice que para modificar o revocar el derecho por los Estados
Partes, debe contarse con el consentimiento de los Estados Partes (A y B) y no es necesario
el consentimiento del tercero, a no ser que conste en el tratado que las partes quisieron
que ese derecho no fuera revocable sin su consentimiento (del tercero). El Problema como
consta en el tratado, debería decirlo en forma expresa o que se desprenda de una manera
muy clara de las disposiciones del tratado. ¿Por qué se llego a esta solución tan rara? Porque
sencillamente las partes de la Convención no fueron capaces de llegar a un acuerdo, por lo
tanto llegaron a una fórmula de consenso, que dejara conformes a todos. Y salió esta
cuestión, por eso es que quedo tan enredada.
2. Los Estados partes establezcan obligaciones respecto de un tercero. Respecto de las
Obligaciones, el Art. 35 de la Convención de Viena señala “Que los Estados partes de un
tratado pueden establecer obligaciones sobre terceros Estados siempre y cuando ese
tercero consienta expresamente y por escrito”. La doctrina ha dicho que esta excepción es
más aparente que real. Es aparente porque acá en verdad, habría un verdadero acuerdo
colateral entre los Estados Partes y el Tercero. Claro, porque A y B son parte, C es un tercero,
por lo que le están pidiendo a C que acepte expresamente y por escrito, por lo tanto habría
un verdadero acuerdo colateral, entre A y B por una parte y C por la otra. Entonces, la
excepción es más aparente que real, porque el tercero consintió. Es un segundo tratado en
el fondo, por ende no es tan tercero. ¿Se podrán dejar sin efecto esas obligaciones entre A y
B? La respuesta es que si y ¿Cómo? De la misma manera, siempre y cuando el tercero
consienta expresamente y por escrito.

La doctrina y los autores para tratar de explicar la naturaleza jurídica de esto (de los derechos) han
empleado la expresión “una modalidad”. (La palabra modalidad se da para cualquier cosa. Como cuando
nos explican las modalidades, la condición, el plazo y el modo. ¿Alguien entiende lo que es modo? Nadie lo
entiende, es una modalidad. Por lo tanto, cualquier cosa que escapa de lo normal y es inclasificable es una
modalidad. – M. Cevas 28.05.2014)

La Clausula de la Nación más favorecida

Es una institución propia del derecho internacional que se utiliza bastante sobre todo en materia
de derecho internacional económico y también en materia de nacionalidad y ciudadanía. Aunque
últimamente (en los últimos 20 años) ha perdido bastante actualidad a consecuencia de los tratados
de libre comercio.

Se puede definir como: una estipulación contenida en un tratado, por la cual las partes contratantes
se confieren mutuamente la participación en las ventajas más considerables que ellas acuerden o
puedan llegar a acordar en el futuro a un tercer Estado, sin que sea una nueva convención entre
ellas.

Su objeto es garantizar a cada contratante un trato tan favorable como aquel que cualquiera de
ellos otorgue a un tercer Estado o a sus ciudadanos.

EXPLICACION: Si A y B celebran un tratado donde acuerdan que se otorgaran mutuamente un

arancel del 10% a todos sus productos importados y exportados entre ellos. Supongamos que los
aranceles del Estado A son un 20% y los del Estado B son del 25%, entonces, ellos acuerdan en el
tratado que su arancel será del 10%. ¿Dónde viene la clausula de la nación más favorecida? Si ellos
además acuerdan que si cualquiera de ellos otorga un trato más preferente en esta materia a un
tercer estado, ese trato más preferente se hará extensivo automáticamente al otro contratante.
Por ejemplo si el día de mañana B celebra un tratado con C, donde pactan que el arancel entre
43
ambos será de un 7% automáticamente ese mejor trato se extiende a A. Por eso se llama la
clausula de la nación más favorecida. Pero pongámonos en el lugar de que el día de pasado
mañana donde A celebra un tratado con D donde establecen que tendrán un arancel de un 5%, ese
mejor trato se extiende a B, no a C. porque los otros Estados no son parte de ese tratado. ¿Qué
pasa con C, sigue manteniendo el 7%? Si.

Ventajas de la Clausula

Tiene 2 grandes ventajas:

a. Constituye un mecanismo apto para ensanchar los moldes contractuales, permitiendo en el

hecho, desempeñe una función cuasi legislativa.
b. Permite una constante adaptación de las relaciones entre los Estados a las cambiantes
necesidades de la vida económica internacional, porque estas estipulaciones nuevas que se
van introduciendo se generalizan, de manera automática, sin necesidad de un nuevo
tratado.

La Clausula puede ser unilateral o Bilateral. Lo normal es que sea bilateral.

También puede ser Pura y Simple o Sujeta Modalidad, que generalmente es una condición.

Interpretación de los Tratados

La Convención de Viena en sus art 31 al 35 establece normas sobre interpretación de los mismos,
interpretar significa establecer o aclarar el sentido y alcance de las disposiciones de un tratado, en
materia de interpretación jurídica en general siempre han existido dos grandes escuelas, la objetiva
y la subjetiva
Escuela objetiva: para interpretar una norma jurídica siempre hay que estarse primero a lo literal
de los términos, de las palabras que se han empleado, al significado de las palabras
Escuela subjetiva: más que estarse a lo literal de las palabras hay que estarse a la intención del
legislador o de las partes.
Siempre ha primado la escuela objetiva sobre la escuela subjetiva porque es complicado llegar a
conocer las intenciones, pero en materia de tratados tiene su fundamento en que el tratado es el
fruto de una negociación, entonces no siempre hay acuerdo entre los estados y para tratar de
alcanzar acuerdos se intenta lograr un consenso, hay que transar, hay que ceder en parte de las
pretensiones y para lograr esto, muchas veces en forma deliberada se emplean términos o frases
ambiguas, oscuras para dejar conformes a las partes y por eso dicen los partidarios de esta escuela
es importante tratar de descifrar la intención.

La Convención de Viena toma partido por la escuela objetiva y le hace una pequeña concesión que
es más aparente que real a la escuela subjetiva. La regla general está contenida en el art 31 que
dice que un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
Esta disposición como se puede ver está tomando partido por la escuela objetiva. Pero le hace una
pequeña concesión a la escuela subjetiva cuando se dice que se le dará a un término un sentido
especial si consta que esa fue la intención de las partes ¿Por qué es una excepción más aparente
que real? Porque dice que debe constar que esa fue la intención de las partes. Luego agrega la
convención que se puede emplear también para interpretar un tratado otros elementos a los cuales
llama elementos intrínsecos como por ejemplo: Los acuerdos ulteriores entre las partes, las practicas
posteriores y toda norma pertinente de derecho internacional aplicable a las relaciones entre las
partes y finalmente la CV establece elementos complementarios para poder ayudar en la

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interpretación del tratado como los trabajos preparatorios y las circunstancias de la celebración del
tratado, pero para confirmar el resultado dado de acuerdo con el art 31 o determinar el sentido
cuando la interpretación de acuerdo al art 31 deje ambiguo u oscuro dicho sentido o conduzca a un
resultado manifiestamente absurdo o irrazonable, o sea estos elementos complementarios no
operan por si solos, operan o para confirmar el sentido al cual se llega por aplicación del art 31 o
para establecer dicho sentido cuando el resultado quedo oscuro o conduzca a un resultad
manifiestamente absurdo o irrazonable. En esto de la interpretación el legislador, en este caso los
contratantes siempre tratan de establecer reglas que otorguen la mayor certeza posible porque uno
de los valores fundamentales del derecho es la seguridad y a todos nos gustaría saber de antemano
con absoluta certeza cuales van a ser los efectos, las consecuencias de nuestros actos y de las
normas jurídicas en general, pero al final de cuentas siempre las normas sobre interpretación
producen dudas en cuanto a su interpretación, es un problema sin solución, porque interpretar es
un acto humano y ese primer acto ya es susceptible de interpretación porque interpretar significa
fijar el sentido y alcance, ¿Cómo se sabe cuándo algo debe ser interpretado? El primer paso que es
determinar que algo puede ser interpretado ya puede ser motivo de interpretación y controversia.

La Nulidad, Terminación y Suspensión de los Tratados Internacionales.

Esta establecido en el capítulo 5 de la CV.

Nulidad: es una sanción jurídica a un acto jurídico, en este caso a un tratado internacional porque
al momento de su celebración se incurrió en un vicio. El efecto de la nulidad siempre opera en
forma retroactiva, contrae sus efectos al momento de celebración del tratado, el efecto de la
nulidad es la invalidez.

La nulidad es algo excepcional en el derecho, porque es la sanción civil más grave que establece el
ordenamiento jurídico, porque se declara que el acto nació viciado y por eso no vale, y una vez
declarada opera en forma retroactiva al momento de la celebración. Lo que en la práctica puede
llegar a ser bastante complicado porque se está haciendo una ficción que es volver el tiempo atrás
entonces es complejo porque en el intertanto pueden ocurrir muchas cosas, porque en razón de ese
acto se pueden haber creado derechos y obligaciones o expectativas en favor en terceros, mientras
la nulidad no se declare el acto es válido, por eso es que la nulidad siempre se interpreta en manera
restrictiva.

La CV la reglamenta en forma detallada y parte distinguiendo entre nulidad absoluta y nulidad

relativa, las diferencias son:

1.- Las causales son distintas, hay causales de nulidad absoluta y causales de nulidad relativa, la
Convención de Viena establece 7 causales de nulidad, 3 de nulidad absoluta y 4 de nulidad relativa

2.- La nulidad absoluta se puede declarar de oficio si aparece de manifiesto en el tratado, o sea
que de su sola lectura se manifieste el vicio con claridad, mientras que la nulidad relativa solo se
puede declarar a petición de parte y especialmente a la parte afectada por el vicio

3.- La nulidad absoluta no se puede sanear por acuerdo posterior de las partes, porque se
considera que hay un interés público comprometido, en cambio la nulidad relativa si se puede
sanear y se puede convalidar por acuerdo de las partes

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 Diferencias entre Nulidad de Derecho Internacional y Nulidad del Derecho Civil Interno

1.- En cuanto al plazo, en derecho interno hay plazos para solicitar y declarar la nulidad, al CV no
estableció plazos para declarar la nulidad ni en la absoluta ni en la relativa lo que puede constituir
problemas.

2.- En cuanto a la declaración de nulidad, porque en derecho interno solo se puede declarar por
sentencia judicial, en derecho internacional además de ser declarada por sentencia judicial puede
ser declarada por los estados parte del tratado, siempre y cuando estén todos de acuerdo.

Causales de Nulidad de un Tratado Internacional

a. La primera causal está consagrado en el Art. 46 y 47 de la Convención de Viena “Falta de
capacidad” pero en verdad tipifica 2 situaciones distintas:
a. La Primera contenida en el Art. 46 es propiamente una falta de capacidad, mientras que la Segunda que
es la contenida en el Art. 47 es un defecto de solemnidad, ahora bien, en ambos casos lo que la Convención
sanciona son acciones constitutivas de una negligencia inaceptable de parte de los Estados contratantes,
es decir, lo que la convención sanciona es una torpeza inexcusable, extrema de parte de los estados
contratantes donde no pueden alegar haber sido sorprendidos por el Estado que incurrió en el vicio. El
Art. 46 dice que el tratado es nulo cuando ha sido celebrado por el representante de un Estado que se ha
excedido en una restricción específica a sus poderes y esta restricción había sido comunicada con
anterioridad a los otros contratantes. Vale decir, que al Representante del Estado se le había prohibido
expresamente hacer algo relacionado con la negociación, esa restricción le había sido comunicada a los
otros Estados negociadores. Supongamos que los poderes decidan que los representantes podrán negociar
el tratado pero no adoptar el texto, esa restricción, que es una limitación específica. Esa limitación al inicio
de la negociación se le dio a conocer a los otros Estados, ese Representante igual adopta el texto y lo
dejan, ahí dice la Convención de Viena que el tratado es nulo. A diferencia de lo que pasa en el derecho
interno, la Convención de Viena no sanciona cualquier defecto.
Esto es así, principalmente por dos razones, una es de tipo práctico y la otra se refiere a la cortesía que se
suponen se deben entre si los Estados. Si el Derecho Internacional sancionara con Nulidad cualquier
defecto en la Capacidad del Representante del Estado, al inicio de cada negociación de un tratado, cada
Estado debería hacer un verdadero estudio de títulos de los Poderes de los supuestos Representantes de
los Estados y además, eso sería una falta de cortesía entre los Estados. Entonces el Derecho Internacional
presume que el que se presenta como representante, lo es. (Parte de la Buena Fe, porque estamos hablando
la negociación de un tratado internacional, no es el contrato de compraventa de un auto usado. – M. Cevas
04.06.2014).
b. La Segunda Situación que está contenida en el Art. 47 es más bien una falta de solemnidad. También
constitutiva de una negligencia extrema, imperdonable, donde los otros Estados negociadores
tampoco pueden alegar haber sido sorprendidos. La situación se refiere a que durante el proceso de
celebración del tratado se produzca por parte de un Estado una violación manifiesta de una norma de
derecho interno de importancia fundamental en lo relativo a la forma de manifestar el consentimiento
en obligarse. Por la redacción que tiene esta disposición, ¿Dónde tendría que estar contenida esa
norma de derecho interno?

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En su Constitución Política. Entonces como habla de una violación manifiesta a una norma de derecho interno
de importancia fundamental, los otros Estados tampoco pueden alegar haber sido sorprendidos. O sea el
Derecho Internacional no les exige a los Estados negociadores conocerse en detalle el derecho interno de los
otros Estados, pero si las normas fundamentales, porque además en casi todas las Constituciones de los
países del mundo, esas normas son más o menos parecidas, como por ejemplo que los tratados
internacionales tienen que ir a la aprobación del órgano legislativo. Entonces, poniendo un ejemplo absurdo,
el Poder Ejecutivo Chileno luego de firmar un tratado internacional Solemne lo envía a la Aprobación del
Banco Central, los otros Estados tendrían que darse cuenta que algo está mal. Entonces también se sanciona
como una negligencia extrema. Porque también si el Derecho Internacional sancionara con Nulidad cualquier
defecto de solemnidad todos los tratados podrían quedar expuestos a ser anulados, entonces cuando hay un
vicio de solemnidad en el derecho interno de un Estado, el Derecho Internacional lo deja pasar, salvo que
haya sido una infracción manifiesta de una norma interna de importancia fundamental.
b. La Segunda Causal de Nulidad Relativa es El ERROR: Se puede definir como la ignorancia o
falso concepto que se tiene acerca de una persona, cosa, hecho o situación. La Convención
de Viene lo establece como causal de nulidad de los tratados Internacionales en el Art. 48
que tiene 3 incisos. Dice: 1. Un Estado podrá alegar un error en un tratado como vicio del
consentimiento si ese error se refiere a un hecho o a una situación cuya existencia diera por
supuesta el Estado en el momento de la celebración del Tratado y constituyera la base
esencial del consentimiento en obligarse por el tratado. El Párrafo Segundo Dice: El párrafo
primero no se aplicara si el Estado de que se trate contribuyo con su conducta al error o si
las circunstancias fueron tales que hubiera quedado advertido de tal posibilidad de error. El
Inciso Tercero: Un error que concierna solo a la redacción del texto de un tratado no afectará
la validez de este.

Primero, es una causal que muy rara vez se invoca y en los pocos casos que esto ha ocurrido, se
refiere a tratados de límites y en relación con mapas y cartografía. Segundo, este Art. 48 también
está redactado en términos bastante restrictivos, o sea no cualquier error vicia el tratado, en
general no distingue en tipos de error como en el derecho interno, salvo la distinción en error
de hecho y error de derecho, pues solo sanciona el error de hecho, cuando señala que el error
se debe referir a un hecho o a una situación y también en el párrafo tercero deja fuera el error
de redacción. Tercero, tampoco basta cualquier error de hecho, dice que tiene que ser un error
que se refiera a un hecho o una situación que su existencia diera por hecho el Estado que la
invoca, lo cual deja fuera a parte del error de derecho y el de redacción, deja fuera el error sobre
los motivos de conclusión del tratado, el error sobre el valor de las prestaciones (Lesión Enorme)
y en general cualquier error que no se haya producido en la celebración del tratado o que no se
concreto en el tratado. Cuarto, este error además ese error no tiene que ser imputable al Estado
que lo alega, es decir, que el Estado que lo alega causo el error o a lo menos quedar advertido
de tal posibilidad tampoco lo puede alegar. Ultima idea, es común a todos los vicios del
consentimiento, El error tiene que haber constituido la base esencial del consentimiento del
Estado en obligarse del tratado. Es decir, el vicio tiene que haber afectado la raíz misma del
consentimiento en obligarse. Dicho de otro modo, si el Estado hubiese sabido la realidad, no
hubiese contratado.

Hay un caso histórico que es clásico en materia de error, que es el Caso del “Templo de Preah
Vihear”, que fue una controversia que se produjo entre 2 países del sudeste asiático (Tailandia
y Camboya) y que llego el caso a la Corte Internacional de Justicia, la corte lo resolvió y ese
Séptima Causal de Nulidad Absoluta, La infracción a una Norma de Ius Cogens: Art. 53 de la
Convención de Viena. Que es una expresión que viene del latín y que no tiene traducción
literal, pero se ha traducido como norma imperativa de derecho internacional general. Es
una especie de objeto ilícito internacional. Durante la mayor parte del tiempo hasta la
Segunda Guerra Mundial, se sostenía que la autonomía que tenían los Estados para contratar
no tenía límites, por lo tanto, si los Estados estaban de acuerdo en el objeto del tratado
47
 podían contratar respecto de cualquier asunto sin restricción. Con la Segunda Guerra
Mundial esta visión cambió completamente a consecuencia de los horrores que se
cometieron con motivo del conflicto, tanto antes como después de la guerra. Entonces,
cuando se comenzó a redactar la Convención de Viena en 1953, de inmediato surgió la idea,
la convicción de que tenía que haber tratados que estuviesen prohibidos por el
derecho internacional, entonces se empezó a redactar una causal de nulidad que
estableciere una especie de objeto ilícito internacional, a la cual se denominó Ius Cogens,
que está contemplada en el Art. 53 de la Convención que dice “Que es nulo todo tratado
que en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general, que es una norma aceptada y reconocida por la Comunidad
Internacional en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo
puede ser modificada por una norma posterior de derecho internacional general que tenga
el mismo carácter”. Esta especie de concepto que da el Art. 53 sobre el Ius Cogens, ha sido
ampliamente criticado por la doctrina. Se estima que es defectuoso, porque en el fondo no
lo está definiendo por su esencia, sino que lo está definiendo por sus efectos, o sea, está
diciendo que la norma es de Ius Cogens porque no admite acuerdo en contrario y solo puede
ser modificada por otra posterior que tenga el mismo carácter. En circunstancia que esas
son las consecuencias. No es que sea de Ius Cogens por eso, sino que es al revés, Porque es
de Ius Cogens no admite acuerdo en contrario. Entonces, ha sido la doctrina y también la
Jurisprudencia las que han tenido que señalar, definir, precisar, que es lo que hace que una
norma sea de Ius Cogens y han dicho lo siguiente: La Comunidad Internacional de Estados
reconoce ciertos principios que salvaguardan valores de importancia fundamental para la
humanidad y que corresponden a verdaderos principios, valores, incluso se ha llegado a
hablar de una especie de Moral Internacional, por lo tanto, un tratado que vaya en contra,
que viole estos principios y valores adolecería de objeto ilícito y por lo tanto sería nulo.
Algunos ejemplos de Normas de Ius Cogens: La Prohibición de la esclavitud y de la trata y
comercio de esclavos y de personas en general; La prohibición del uso o de la amenaza del
uso de la fuerza; Y la prevención y represión de ciertos crímenes internacionales como la
piratería, el genocidio, el terrorismo, la toma de rehenes, la discriminación racial, etc. Otros
autores han llegado a decir, que el Ius Cogens sería una especie de Derecho Natural
Internacional, pero esto parece ser un error, porque una de las características que se supone
que tiene el Derecho Natural es la de la Inmutabilidad y aquí la Convención de Viena dice
que puede cambiar. Por eso es más adecuado asimilarlo como una especie de Moral
Internacional. El problema, es que introduce un factor de incertidumbre en las relaciones
internacionales, porque las normas de orden moral son más bien subjetivas, dependen de
muchas variables y suelen ser cambiantes en el tiempo, además se dice ¿cómo saber cuándo
una norma es o no de Ius Cogens? Obviamente la Convención de Viena no estableció un
listado, una enumeración al respecto. Para tratar de solucionar en parte este problema,
reducir el margen de incertidumbre, es que la propia convención estableció que esta causal
de nulidad solo puede ser declarada por la Corte Internacional de Justicia, o sea le otorgo a
la Corte Internacional de Justicia el monopolio en cuanto a resolver y declarar esta causal
de nulidad, lo que es una excepción aparente al principio de que la Jurisdicción Internacional
es voluntaria. Es aparente nomás, porque la voluntariedad está en que el estado decide
hacerse parte sobre la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, pero si se hace
parte, está reconociendo en forma obligatoria la jurisdicción de la Corte en esta materia.

Causales de Terminación de un Tratado Internacional

La Terminación es una causal distinta a la causal de nulidad. En la Nulidad vimos que al momento de
celebrarse un tratado se incurre en un vicio. El tratado nace fallado y la sanción es que el tratado no
vale, es inválido y por eso es que la Nulidad opera con efecto retroactivo, o sea una vez que se declara
o se constata opera hacia atrás en el tiempo hasta el momento de la celebración del tratado, lo que
puede ser bastante complicado en la práctica, porque significa que todos los actos que se celebraron
en atención a ese tratado, igualmente son inválidos. En cambio, en la
terminación sucede que el tratado es válido, lo que ocurre es que después durante su ejecución
sobreviene un hecho que impide que el tratado se siga llevando a cabo y por lo tanto, el tratado
termina, llega hasta ahí nomas, pero los efectos de la terminación son hacia lo futuro, no hacia el
pasado, porque el tratado es válido, no hay nada que invalidar, lo que pasa es que no se puede seguir
llevando a cabo. Las causales de terminación que establece la Convención de Viena se
distinguen entre causales intrínsecas y las extrínsecas. Las Causales Intrínsecas son aquellas que
están contenidas en el propio tratado. El ejemplo clásico es la llegada de un plazo, el cumplimiento
de una condición resolutoria ordinaria. Las causales Extrínsecas en cambio, son aquellas que
reglamenta la Convención de Viena y son aquellas que son externas al tratado y son las siguientes:

- El Mutuo Disenso. Equivalente a la Resciliación en el derecho Interno. Consiste en que las

partes de común acuerdo deciden poner término al tratado. Es aplicación del principio de
la Autonomía de la Voluntad.
- La Denuncia o Retiro. Consiste en que un Estado que es parte de un tratado decide
unilateralmente ponerle término o dejar de ser parte en él. Es un verdadero desahucio del
tratado. La diferencia es la siguiente: La Denuncia procede de los tratados bilaterales, acá
por lo tanto el tratado termina. El Retiro es respecto de los tratados multilaterales, ahí
podría continuar el tratado respecto de las otras partes, pero del que se retira, termina.
Para saber si procede o no la denuncia o retiro respecto de un tratado, lo primero es ver
que establece el propio tratado. Si el tratado lo permite, obviamente habrá que estarse a lo
que establece el tratado en cuanto al procedimiento y los plazos. Si el tratado lo prohíbe, no
se puede. Y si el tratado no dice nada, se aplican en subsidio las normas de la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratados. La convención dice en su Art. 56,
cuando se estaba negociando la convención, surgieron dos posiciones al respecto, una
objetiva y una subjetiva. Según la teoría objetiva, existiría cierto tipo de tratados que por su
naturaleza siempre admitirían la posibilidad de denuncia o retiro. Es como si fueran tratados
intuito persona. El ejemplo clásico un tratado de alianza militar, porque un Estado celebra un
tratado de alianza militar con Estados Afines, por lo tanto si se termina la afinidad debería
terminar el tratado. Por ejemplo, Durante la Guerra fría existían la OTAN
y el Pacto de Varsovia. La OTAN (Organización del Tratado del Atlántico Norte) estaba
formado por los países de Europa Occidental más USA y Canadá, se formó en el año 1949.
A los pocos años se forma el Pacto de Varsovia, formado entre la URSS y los Países de
Europa Oriental (que eran sus satélites). En el año 1989 cayó el Comunismo en Europa del
Este y en 1991 cayó en la propia URSS (en la propia casa matriz) y ¿Qué paso con el pacto
de Varsovia? Los Estados que se fueron saliendo del Comunismo, se empezaron a retirar
del pacto de Varsovia. Muchos se han incorporado a la OTAN [Polonia, Rep. Checa hasta
Ucrania] y Ahí los Rusos dijeron ya córtenla, no les voy a permitir que lleguen hasta mis
narices. Y empezó a intervenir en Ucrania, ya que por lo menos estamos viendo que está
pegando la “mazca” obviamente no se va a quedar con toda Ucrania, pero por lo menos lo
que tiene mayoría Rusa, ya que ellos consideran que Europa del Este es como un colchón de
seguridad, entonces si los países occidentales llegan hasta sus narices, consideran que están
dentro de su ámbito de influencia y Ucrania históricamente ha pertenecido a Rusia y de la
URSS porque por ultimo los otros países Polonia, Rumania, Bulgaria, Checoslovaquia,
Hungría, por ultimo eran países independientes. Pero Ucrania históricamente formo parte
de Rusia y de la URSS, entonces que la OTAN quiera llegar hasta las narices, (el Oso Ruso pego
la masca, un Zarpazo, porque seré un Oso herido, mojado, pero al fin soy un oso, así que cuidado- M.
Cevas 23.06.2014) Estados Unidos no va a ir a una guerra para defender Ucrania, que está al
otro lado del Mundo. Según la teoría subjetiva, plantea que hay que estarse a la presunta
voluntad de las partes, a la intención de las partes. Y finalmente la Convención solucionó la
disyuntiva, dando la razón a ambas teorías, una solución salomónica, en el Art. 56, porque
dice “Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación o no prevea la
denuncia o retiro del mismo, no podrá ser sujeto de denuncia o retiro a menos que:
o A. Conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o
retiro.
o B. O que el derecho de denuncia o retiro pueda inferirse o deducirse de la
naturaleza del tratado.”
- Caso Fortuito o Fuerza Mayor. Se puede definir como el imprevisto imposible de resistir,
se expresa en la famosa frase: A lo imposible nadie está obligado. Esa imposibilidad puede
estar dada por un hecho de la naturaleza o un hecho del hombre, con la única condición es
que no sea atribuible a uno de los Estados partes. En el fondo, este imprevisto que
sobreviene torna imposible la ejecución del tratado y por eso este debe terminar.
- Imposibilidad Física de Cumplimiento. Consiste en que por un hecho externo a las partes
y al tratado se torna físicamente imposible cumplir su objeto. Por ejemplo: si se acuerda la
cesión de una isla (territorio) de un Estado a otro y la isla desaparece por el aumento del
nivel de las aguas, ahí el tratado se torna físicamente imposible el cumplimiento del tratado.
La única diferencia al caso fortuito o fuerza mayor, es que acá la imposibilidad puede ser
transitoria en cambio en el caso fortuito o fuerza mayor sería definitivo y por eso, que esta
causal también es causal de suspensión. En el ejemplo, podría ocurrir que en el futuro las
aguas volvieran a descender y reapareciera la isla. En cambio si sobreviene un cataclismo y
destruye la isla ahí estaríamos en presencia de un caso fortuito o fuerza mayor porque sería
definitivo.

- Cambio Fundamental de Circunstancias. Es una causal que está contemplada en el Art. 62

de la Convención y es una causal hasta cierto punto controvertida, porque supone que en
un tratado de ejecución continuada en el tiempo, por un acontecimiento imprevisto que
surge durante el desarrollo del tratado a uno de los contratantes se le torna
extraordinariamente difícil, gravoso, seguir cumpliendo. No imposible, porque si fuera
imposible sería caso fortuito o fuerza mayor o imposibilidad física de cumplimiento.
Entonces ahí cumpliéndose los requisitos que señala la convención, el tratado termina.
¿Por qué es controvertida? Porque en el fondo supone una alteración del principio pacta sunt
servanta, introduciendo un factor de incertidumbre en las relaciones internacionales. Por
otro lado, hay que tener en cuenta que un tratado se supone que se celebra bajo
circunstancias que las partes miran como equivalentes, con prestaciones más o menos
equivalentes, entonces, no sería justo que si por un acontecimiento imprevisto se produce
un grave desequilibrio en las prestaciones que hace que a uno de los otros contratantes se le
torne extremadamente gravoso seguir cumpliendo, el tratado deba mantenerse a toda costa.
No sería justo. Por esto mismo, es que la causal está contemplada en la Convención de Viena
sobre el derecho de los tratados en su Art. 62, pero para que concurra se deben
cumplir copulativamente varios requisitos:
1. Que sobrevenga un cambio fundamental en las circunstancias que las
partes tuvieron en vista al momento de contratar. Fundamental significa
que afecte a un interés esencial del Estado.
2. Ese cambio tiene que ser imprevisto. Imprevisto significa que las partes no
hallan contemplado su posibilidad de ocurrencia ni hayan tenido como
preverlo. Acá no se exige que la previsión haya sido establecido con absoluto
detalle, basta con que haya sido contemplada en términos generales,
porque sino nunca concurriría. Pero por el otro extremo, tampoco basta con
una cláusula absolutamente genérica para tenerlo como previsto. O sea, no
sirve una frase que dijera algo así como ningún cambio fundamental de
circunstancias autorizara a alguna de las partes para dar por terminado el
tratado, cosa de que si el día de mañana alguna de las partes se le ocurre
involucrar la causal, la otra diga, no pero si estaba previsto, porque así lo
decía la causal. Lo malo que ahí no lo están previendo, están señalando una
hipótesis absolutamente genérica, indeterminada, entonces son los dos
extremos, ya que por el otro lado, basta que el plazo sea señalado en
términos generales, porque no se exige un 100% de detalle. Es un término
medio. Basta que las partes lo hayan contemplado en términos generales,
para que se considere como que lo previeron.
3. La existencia de las circunstancias que han cambiado deben haber
 constituido la base esencial del consentimiento de las partes en obligarse
por el tratado. O sea que los Estados contrataron en base a esas
circunstancias, de manera tal que hubiesen sabido que las circunstancias
iban a cambiar fundamentalmente, no habrían contratado.
4. El cambio tiene que haber tenido por efecto modificar radicalmente el
alcance de las prestaciones que todavía quedaban por cumplirse. Vale decir
que a consecuencia de este cambio, se produjo un notable desequilibrio en
las prestaciones que hace que a una de las partes se le torne
extremadamente difícil seguir cumpliendo, no imposible.
5. Este tratado tiene que ser de ejecución continuada en el tiempo [De tracto
sucesivo]. No de ejecución instantánea.
Termina este artículo 62 diciendo que no obstante lo anterior, existen dos casos en que no
podrá alegarse esta causal, aunque concurran todos los requisitos, que son:
1. Si el tratado establece una frontera. La verdad es que esta excepción no
debería porque estar señalada en la convención. Ojo, Bolivia cuando se
adhirió a la Convención de Viena, le hizo una reserva. No sé en que estarían
pensando, a lo mejor en el tratado que tenían con Chile.
2. Si el cambio fundamental resulta de una violación de parte del Estado que
lo alega, de una obligación nacida del tratado o de cualquier otra obligación
internacional con respecto a cualquier otra parte del tratado. Esto es
aplicación del principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo,
porque en esta segunda hipótesis estaríamos hablando que el cambio
fundamental sobrevino porque una de las partes violó el tratado, pero ese
incumplimiento se le vino en contra, porque le está afectando a el mismo,
por lo cual no podría alegar la causal.
- Ius Cogens sobreviniente. La infracción a una norma de Ius Cogens es causal de nulidad
absoluta de los tratados internacionales y luego dijimos que la nulidad y la terminación son
instituciones diferentes. ¿Por qué ahora estamos señalando el Ius Cogens como causal de
terminación si es causal de nulidad? Porque este es Ius Cogens sobreviniente, vale
decir, que cuando se celebró el tratado no existía la norma de Ius Cogens, por lo tanto el
Tratado era válido, surge después, no puede ser nulo el tratado, el tratado es válido, pero
no puede continuar, por lo tanto el tratado termina. Aunque la convención de Viena comete
un error en el Artículo 63, porque dice que el tratado se convertirá en nulo, cosa es que es un
horror más que un error. Un tratado no se puede convertir en nulo, o es nulo o no es nulo.
El tratado termina. Y ¿Qué pasa con los derechos adquiridos y las situaciones ya
consolidadas al amparo del tratado? Acá la Convención estableció una solución especial que
dice “Que estos derechos adquiridos y situaciones consolidadas se pueden mantener siempre
y cuando su mantención no vaya en contra de la nueva norma de Ius Cogens”.
- Violación grave de un tratado por una de las partes (Condición Resolutoria Tácita). No
cualquier violación de un tratado acarrea su término. Según la convención debe ser una
violación grave, luego una infracción menor a las disposiciones del tratado no acarrea su
terminación. Violación grave es:
1. Cualquier rechazo del tratado no admitido por la presente convención.
2. La violación de una disposición esencial para la consecución del objeto y fin del
tratado.

Y luego distingue entre violación grave de un tratado bilateral y de un tratado multilateral. En el caso de violación
grave de un tratado bilateral, dice que este facultará a la otra parte para alegar dicha violación como causal para dar
por terminado el tratado o para suspenderlo total o parcialmente (su aplicación). O sea, es una verdadera Condición
Resolutoria Tácita, aunque tiene unas diferencias con el derecho interno, por lo menos con el Derecho Interno
Chileno. Las diferencias son principalmente dos:

1. En el Derecho Internacional solo cabe la resolución si el incumplimiento es grave; en el

Derecho Civil Chileno, se puede pedir la resolución del contrato por cualquier
incumplimiento. En otros derechos civiles más modernos que el Chileno se establece que
 el incumplimiento debe ser grave, porque al final el “cumplidor” podría terminar
beneficiándose, aprovechándose de cualquier incumplimiento para deshacer un negocio
que no le resultó tan favorable. Entonces el derecho internacional debe ser un
incumplimiento grave.
2. En el Derecho Internacional la parte afectada, el cumplidor, puede solicitar la
terminación de todo el tratado o una parte de él, siempre y cuando el tratado se pueda
seguir cumpliendo sin esas disposiciones; en cambio en el Derecho Interno Chileno, el
contrato se resuelve completo, se cae entero. Eso también puede ser injusto, porque a
lo mejor una parte de contrato se puede salvar, se puede seguir cumpliendo. Pero ese es
el problema que tiene el derecho interno chileno.

Luego está la violación grave de un tratado multilateral, acá la convención de Viena

subdistingue de una acción colectiva y una acción individual. La Acción Colectiva consiste en
que en caso de violación grave de un tratado multilateral por una de las partes, las otras
pueden por acuerdo unánime pedir su terminación o suspensión total o parcial ya sea, en
las relaciones entre ellas y el Estado infractor o entre todas las partes. O sea en el primer
caso pueden sacar al Estado incumplidor, echar para afuera y es una institución curiosa
porque en el fondo los Estados están haciendo justicia por su propia mano, es un caso de
auto tutela. O como digo pueden pedir la terminación respecto de todas las partes, ahí a
elección de los Estados cumplidores, por eso se exige la unanimidad, en el caso de auto
tutela. La Acción Individual, en caso de incumplimiento de un tratado multilateral por una
de las partes, un solo Estado afectado puede accionar personalmente contra el incumplidor,
pero acá solo para pedir la suspensión total o parcial del tratado. En este último caso solo
es causal de suspensión, no de terminación.

- La Guerra entre los Estados parte de un tratado. La Convención de Viena no la estableció

directamente como causal de terminación de los tratados. No se sabe muy bien porque, la
razón pareciera ser que como hoy día está prohibido el uso de la fuerza o la amenaza del uso
de la fuerza por la Carta de la ONU y por lo tanto es ilícita, los redactores de la Convención
no quisieron incluirla, pero hay una norma que establece el caso de Ruptura
de Relaciones Diplomáticas o Consulares entre las partes de un Tratado. Este Artículo dice
“La ruptura de relaciones diplomáticas o consulares entre los Estados partes de un tratado,
no afectará a las relaciones jurídicas establecidas entre ellas por el tratado, salvo que la
existencia de esas relaciones diplomáticas o consulares sean indispensables para la
ejecución del tratado”. Por lo tanto, la regla general que señala dice que no termina, salvo
que la existencia de las relaciones diplomáticas o consulares sean indispensables para poder
aplicarlas, pero la doctrina ha señalado que la Convención de Viena cometió un error, mejor
dicho sus redactores, al no incluir la Guerra como causal de terminación. Porque más allá
de que la guerra este prohibida, sigue ocurriendo y el Derecho Internacional no se puede
cerrar a esa realidad, por algo existe el derecho internacional humanitario, que es el
derecho que se aplica a los conflictos armados, sino no existiría y además, este principio
de la amenaza del uso de la fuerza tiene excepciones, que están contenidas en la propia
carta de la ONU, como la Legítima Defensa, que en derecho internacional es más amplia que
en el derecho interno, porque puede ser personal o colectiva. Entonces puede haber
situaciones de conflictos armados lícitas y es difícil pensar que si se produce una guerra entre
dos Estados partes de un tratado, sobre todo si es un tratado bilateral este pueda continuar.
Difícilmente podría seguir. Entonces, debió reglamentarlo la Convención de Viena. Entonces
podríamos concluir doctrinariamente, que la Guerra, sobre todo si es en un tratado bilateral
si debería ser una causal de terminación de los tratados.

La Suspensión de los Tratados

La suspensión es distinta de la nulidad y de la terminación, pero se parece bastante a esta última,
porque en el fondo acá también el tratado es válido, nace sin vicios y también ocurre que sobreviene
una causal que impide que el tratado se pueda seguir ejecutando. La diferencia está en que esa
situación se piensa que puede ser transitoria, no definitiva. Entonces ahí los efectos del tratado se
paralizan temporalmente, por lo tanto, también tiene efectos hacia el futuro igual que en la
terminación, con la diferencia que se puede reanudar más adelante. Las causales son tres y son
parte de las causales de terminación:

- El Cambio Fundamental de Circunstancias.

- La Imposibilidad Física de Cumplimiento.
- La Violación Grave de un tratado.