14/10/2010 Jus Navigandi - Doutrina - Anencefalia e…

Anencefalia e aborto
Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5444

Fabricio Fazolli
bacharelando em Direito pela Universidade Estadual de Maringá (UEM)

Resumo: Anecefalia; Aborto; Vida Intra-Uterina; Vida Extra-uterina; Lei 9.434/97; Morte
Encefálica; Anteprojeto para o novo Código Penal; CNTPS e STJ; Conclusão, Bibliografia.

Antes de discutir a legalidade do aborto em casos de anencefalia, faz-se necessário expor o

significado de tal anomalia, e do próprio termo aborto.

A anencefalia trata-se de uma anomalia diagnosticável, porém, não possui nenhuma

explicação plausível para justificar sua origem, sabendo-se, apenas, que o feto não apresenta
abóbada craniana e os hemisférios cerebrais ou não existem, ou se apresentam como pequenas
formações aderidas à base do crânio. E expõe o óbvio, a médica geneticista Dafne Horovits, em
entrevista dada à revista Época na edição de 15 de março de 2004, quando afirma que: "A
anencefalia é fatal em 100% dos casos".

O aborto consiste na destruição da vida antes do início do parto, ou então, é o período que
compreende desde de a concepção até o início do parto, que é o fim da vida intra-uterina. Assim,
pode-se dizer que, o aborto ocorre quando por algum motivo a vida intra-uterina é interrompida, e
que a causa desta interrupção não seja o nascimento da criança.

Aborda-se agora, questão polêmica que é, a impossibilidade de aborto em casos de feto

anencefálico na legislação brasileira. A lei é bem clara quando exclui a possibilidade de aborto
eugenésico, ou seja, feto com deformidade ou enfermidade incurável. É fato que tal discussão gera
controvérsia em diversos aspectos tanto éticos, como religiosos, jurídicos, etc. Porém, não cabe
neste momento analisar outros aspectos senão o jurídico. E com clareza coloca o jurista Cezar
Roberto Bitencourt, quando afirma que, "modernamente, não se distingue mais entre vida biológica e
vida autônoma ou extra-uterina. É indiferente a capacidade de vida autônoma, sendo suficiente a
presença de vida biológica". (1) Sendo assim, se tal afirmação for considerada verdadeira, como
conseqüência, o abortamento de feto anencefálico enquadra-se como crime contra vida. Ora, o feto
possui batimentos cardíacos, circulação sanguínea, e isto, já caracterizaria vida biológica.

Porém, cabe lembrar que o produto desta gestação só possui "vida" devido ao metabolismo
da mãe, que a criança, ao nascer, conseguiria "sobreviver" apenas alguns instantes e viria a óbito
logo em seguida. Assim, a ausência de cérebro não daria a este ser nenhuma expectativa de vida. E,
mesmo com a afirmação acima de que, a capacidade de vida autônoma torna-se irrelevante à
questão do aborto, torna-se indispensável expor aqui a desnecessidade de uma mãe carregar em
seu ventre um filho que não tenha possibilidade de ter uma vida extra-uterina, e que ela, além da dor
jus2.uol.com.br/doutrina/imprimir.asp?i… 1/4
14/10/2010 Jus Navigandi - Doutrina - Anencefalia e…
física que terá durante nove meses de gravidez, que neste caso tornar-se-ia a menor das dores,
sofrerá de forma que só uma mãe possa sofrer ao imaginar seu filho "nascendo" e "morrendo", em
seguida.

Interessante é analisar a legislação brasileira, que, senão redundante, muitas vezes torna-se
"curiosa". Nota-se na Lei 9.434 de 04 de fevereiro de 1997, que é a lei de Transplante de Órgãos,
em seu art. 3º, que prevê a retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano
destinadas a transplante, somente se e quando for diagnosticada a morte encefálica do paciente,
constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção de transplantes.
Ora, neste caso a lei é bem clara, que quando constatada a morte encefálica é permitido a remoção
de órgãos, e conseqüentemente, devido a isto, se obteria a morte biológica do paciente.

Então, o que leva o legislador a aceitar a morte encefálica do paciente como prioridade para
o transplante, e a não consenti-la no caso do feto anencefálico?

Note, que propositadamente há redundância na pergunta, visto que, não é possível que um
organismo venha sofrer disfunção em um órgão que não possua. Outro motivo que leva a crer que a
proibição do aborto eugênico é ultrapassada.

Cabe-se ressaltar que, o Código Penal de 40 foi publicado com costumes de décadas
anteriores, e conseqüentemente não podemos esperar que tais hábitos permaneçam pétreos. Na
atual conjuntura, não só na cultura como também na ciência, houve uma grande evolução,
permitindo dessa forma, a indiscutível necessidade de um Anteprojeto de Reforma do Código
Penal, quando que em 1992 foi criada uma Comissão para Reformulação do Código Penal, sendo
que a parte específica dos crimes contra a vida foi orientada por uma subcomissão, presidida pelo
desembargador Dr. Alberto Franco. E ressalta-se que, dentre outras reformas, autorizaria o aborto
nos casos em que o nascituro apresentasse graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais. E a
redação proposta pela Comissão é a seguinte:

"Não constitui crime o aborto praticado por médico: Se se comprova,

através de diagnóstico pré-natal, que o nascituro venha a nascer com graves
e irreversíveis malformações físicas ou psíquicas, desde que a interrupção
da gravidez ocorra até a vigésimo semana e seja precedida de parecer de
dois médicos diversos daquele que, ou sob cuja direção, o aborto é
realizado".

Porém, é fato que uma reforma legislativa não acontece de forma célere, e obviamente, o
ser humano muitas vezes se abstém de tempo para aguardar tal reforma, cabendo ao Judiciário
sanar tais necessidades, que, mesmo contra legem está transformando os moldes desta realidade.

Como dito acima, os fatos sociais, via de regra, precedem as leis. Assim, faz-se necessário
citar a decisão do ilustre desembargador Dr. Miguel Kfouri Neto, então juiz na cidade e Comarca
de Londrina, que em 19 de dezembro de 1992, pela primeira vez na história do Direito Penal
brasileiro, autorizou um aborto legal em feto portador de anencefalia numa gestação de 20 semanas.

Ressalte-se ainda, que no dia 18 de junho de 2004, a Confederação Nacional dos

Trabalhadores (CNTS), emitiu nota ao Supremo Tribunal Federal (STF) para que fixe entendimento
de que a gestação de feto anencefálico é desnecessária, visto que, tal prática, além de não trazer em
jus2.uol.com.br/doutrina/imprimir.asp?i… 2/4
14/10/2010 Jus Navigandi - Doutrina - Anencefalia e…
hipótese alguma possibilidade de vida ao feto, gera danos à saúde da gestante e até perigo de vida,
em razão do alto índice de óbito intra-uterino desses fetos. A CNTS afirma que, mesmo com a
regularidade de sentenças que o Judiciário vinha firmando em todo o país, reconhecendo o direito
da antecipação terapêutica do parto, as decisões em sentido inverso desequilibram essas
jurisprudências. Por isso, faz-se necessário o reconhecimento do Supremo em relação a inutilidade
de levar-se adiante uma gravidez que não apresente possibilidade de vida extra-uterina.

Busca-se como objetivo deste breve discurso, mesmo que de forma prematura, tentar
esclarecer alguns pontos, como por exemplo, a posição do nosso atual Código Penal diante do
aborto, e de que forma prossegue sua reformulação, bem como mostrar que muitas vezes a lei nos
parece obscura, confusa, tornando-se necessário a função de analisá-la com cautela. Que a solução
dos problemas sociais nem sempre estará nas normas de direito, pois o fato gera a norma, e quem
cria a norma é a sociedade, que por fim, é a causadora do fato. E o mais importante, que é tentar
fazer com que o leitor crie questionamentos sobre tal tema, que como já mencionado acima, não
sempre, mas por muito tempo irá gerar polêmica.

BIBLIOGRAFIA

ALVARENGA, Dílio Procópio Drummond de. Anencefalia e aborto. Jus Navigandi,

Teresina, a. 8, n. 324, 27 mai. 2004. Disponível em: . Acesso em: 27 maio 2004.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Aborto. In:______. Manual de Direito Penal – Parte

Especial (Volume 2). São Paulo: Saraiva, 2001. cap. V, p. 138-143.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002, p.
123.

ESPANHA. Ministerio de Salud de la Nación. Anencefalia y Donación de Órganos -

Definición de Muerte y Anencefalia: Aspectos Médicos y Bioéticos . Acesso em: 15 jun. 2004.

Gollop, Thomaz Rafael. Aborto por Anomalia Fetal. UNITERMOS. São Paulo, 1999.
Disponível em: . Acesso em: 15 jun. 2004.

JESUS, Damásio E. de. Aborto. In:______. Direito Penal – Parte Especial (2º Volume).
São Paulo: Saraiva, 1990. cap. I, p. 101-110.

MARCÃO, Renato Flávio. O aborto no anteprojeto de Código Penal. Jus Navigandi,

Teresina, a. 6, n. 57, jul. 2002. Disponível em: . Acesso em: 14 jun. 2004.

STF, Supremo Tribunal Federal. C"TS pede ao STF que antecipação do parto de feto
sem cérebro não seja caracterizada como aborto. Brasília, jun. 2004. Disponível em: . Acesso
em 22 jun. 2004.

OTAS

1 BITENCOURT, Cezar Roberto, Código Penal Comentado, editora Saraiva: São Paulo, 2002, p. 123.

jus2.uol.com.br/doutrina/imprimir.asp?i… 3/4
14/10/2010 Jus Navigandi - Doutrina - Anencefalia e…

Sobre o autor
Fabricio Fazolli
E-mail: Entre em contato

Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi nº372 (14.7.2004)
Elaborado em 06.2004.

Informações bibliográficas:
C onforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em
periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
FAZOLLI, Fabricio. Anencefalia e aborto . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 372, 14 jul. 2004.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5444>. Acesso em: 14 out. 2010.

jus2.uol.com.br/doutrina/imprimir.asp?i… 4/4