Expediente: 1012

uaderno: Principal
Sumilla: Absolución de traslado de
apelación.

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:

LUIS ALBERTO HUERTA GUERRERO, Procurador Público

Especializado en Materia Constitucional, designado
mediante Resolución Suprema N° 183-2011-JUS e
identificado con DNI N° 09338035, en el Proceso de
Acción Popular seguido por Gloria Regina Pachas
Huillca y Víctor Manuel Vílchez Torres contra el
Decreto Supremo N° 019-2010-ED; Reglamento que
establece medidas administrativas aplicables al
personal docente y administrativo del Sector
Educación, expedido por el Ministerio de Educación
ante usted me presento y digo:

I. APERSONAMIENTO Y SEÑALAMIENTO DE DOMICILIO PROCESAL

1. Al amparo del artículo 47° de la Constitución Política de 1993, el Decreto

Legislativo N° 1068, Ley de Defensa Jurídica del Estado, el segundo párrafo
del numeral 1.3 del artículo 2° del Decreto Supremo N° 043-2005-PCM 1 ,
modificado por Decreto Supremo N° 058-2010-PCM, y dentro del plazo de
cinco días establecido en el artículo 93° del Código Procesal Constitucional,
absuelvo el traslado del recurso de apelación presentado contra la sentencia
de primera instancia emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fecha 15 de setiembre del 2011, que declara FUNDADA
EN PARTE la demanda de acción popular interpuesta contra el Decreto
Supremo N° 019-2010-ED, solicitando que: a) se CONFIRME LA SENTENCIA EN
LOS EXREMOS QUE DECLARAN INFUNDADA LA DEMANDA y, b) se REVOQUE LA
SENTENCIA EN EL EXTREMO QUE DECLARA FUNDADA LA DEMANDA, Y
REFORMÁNDOLA, DECLARE INFUNDADO DICHO EXTREMO. Sobre esto último, la
Procuraduría reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación
que fue presentado el 25 de noviembre de 2011.

II. ANTECEDENTES

2. La demanda de acción popular interpuesta por Gloria Regina Pachas Huillca

y Víctor Manuel Vílchez Torres contra el Decreto Supremo N° 019-2010-ED, que
aprueba el Reglamento que establece medidas administrativas aplicables al
personal docente y administrativo del Sector Educación 2, cuestionaba que

"1.3 El Ministro del Sector previa evaluación del informe y si considera viable la interposición del proceso
constitucional de acción popular remitirá los actuados al Procurador Público Especializado en materia
constitucional para que inicie las acciones legales correspondientes.
En los procesos constitucionales de acción popular iniciados contra normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el
Procurador Público Especializado en materia constitucional ejercerá la representación de dicho Poder del
Estado. Para tal efecto, el Ministro emplazado le remitirá los actuados correspondientes para el ejercicio de tal
representación".
2 Publicado en el diario oficial El Peruano el 2 de julio de 2010.

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 las medidas administrativas aplicables al personal docente y administrativo
del Sector Educación, impuestas por el decreto impugnado, por vulnerar la
condición de la persona humana y su libre desarrollo y bienestar, el derecho
a la igualdad y a la no discriminación, el derecho a la libertad de conciencia,
el pensamiento y expresión, el derecho a la cosa juzgada y al non bis in ídem,
el derecho a la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a
la sociedad y el derecho al trabajo.

3. La Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de

Lima, mediante la Resolución N° 9, del 15 de setiembre de 2011, declaró
fundada en parte la demanda de acción popular en el extremo del numeral
4) 3 del artículo 1° del Decreto Supremo N° 019-2010-ED, e infundada en los
demás extremos.

4. Contra esta sentencia, el 24 de noviembre de 2011, la Procuraduría presentó

un recurso de apelación respecto al extremo que declara fundada la
demanda. Este recurso fue concedido mediante Resolución N° 13, del 15 de
diciembre de 2011.

5. La parte demandante apeló la sentencia (en sólo dos hojas) solicitando que
se revoque todos los extremos que fueron desestimados por la Primera Sala,
bajo los siguientes argumentos:

a. Considera que el test de igualdad no debió aplicarse puesto que ello

favorece a la Administración Pública, y que éste opera como excepción
y no como regla.
b. Señala que la aplicación del test de igualdad se puede aplicar solo a la
acción y no al pensamiento.
c. La sentencia atenta contra los artículos 31, 35 y 17 de la Constitución,
referidos a los derechos políticos.
d. Señala que en tanto la Sala indicó que se trata de un proceso en el que
no se pueden alegar hechos, debió aplicarse el iura novit curia.

III. FUNDAMENTOS A FAVOR DE CONFIRMAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

A. Sobre la motivación de la apelación

6. Es preciso resaltar que el contenido de la apelación es meramente

enunciativo, pues no brinda razón alguna para poder justificar por qué su
postura debe primar sobre las contenidas en la sentencia apelada.

3 Decreto Supremo N° 019-2010-ED, "Establecen medidas administrativas aplicables al personal docente y

administrativo del Sector Educación"
Artículo 1.- Medidas administrativas
Establézcase las siguientes medidas administrativas aplicables al personal docente y administrativo del Sector
Educación, sea cual fuere su régimen laboral o contractual:
(...)
4.- El archivamiento de denuncia por parte del Ministerio Público o la Sentencia Absolutoria consentida y/o
ejecutoriada emitida por la autoridad judicial respecto a la comisión de los delitos de terrorismo, colaboración
con el terrorismo, afiliación a organización terrorista, instigación, reclutamiento de personas, apología del
terrorismo, previstos en el Código Penal y normas conexas, no modifica ni deja sin efecto la sanción
administrativa de destitución impuesta por dichos hechos.

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 7. De acuerdo con el artículo 93 del Código Procesal Constitucional, la
apelación en los procesos de acción popular son procedentes bajo el
siguiente requisito: "Contra la sentencia procede recurso de apelación el
cual contendrá la fundamentación del error, dentro de los cinco días
siguientes a su notificación (...)".

8. El abogado apelante no ha procedido a identificar los errores, ni ha señalado

por qué estos contienen un vicio formal o de interpretación del Derecho ni
expone un sustento de cómo se debió sentenciar. En resumen, no desarrolla
una interpretación jurídica que se contraponga a la contenida en la
impugnada sentencia.

9. En virtud a ello, esta Procuraduría considera que no hay razones por las
cuales sea posible declarar fundada esta apelación en ninguno de los puntos
que enuncia.

B. Sobre la invocación del principio iura novit curia

10. Ante la falta de argumentos identificada en la apelación, el propio apelante

indica que la Sala debió aplicar el iura novit curia, como si con ello pudiera
suplir la inexistencia de argumentos jurídicos que puedan oponerse a la
constitucionalidad y legalidad de las normas impugnadas. Más aún, no
considera que el principio de la referencia no tiene el contenido que invoca.

11. El principio iura novit curia constitucional se encuentra reconocido en el

artículo VIII del Código Procesal Constitucional, que señala que "el órgano
jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al
'ic,4 proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido

rróneamente". Sobre el particular, hay que tener en cuenta que bajo este
rincipio "el juez tiene, (...), el deber de examinar todos y cada uno de los
ctos que eventualmente resulten lesivos de los derechos constitucionales del
accionante, si del contexto de hechos expuestos y acreditados por él se
infiere fehacientemente la existencia objetiva y concreta de los mismos (...)
aun cuando el accionante no haya planteado su demanda en esos términos
o los haya planteado o percibido de manera deficiente" 4 .

12. Sin embargo, ello no supone que el juez esté obligado a identificar
afectación alguna que no haya sido expuesta por las partes, o que no
pueda desprenderse del texto de la demanda o del recurso de apelación.
Este principio permite que de alguna manera el juez pueda corregir y
adecuar la pretensión constitucional, sin alterarle. Pero, de ningún modo, el
juez puede sustituir a las partes para especular sobre qué es lo que han
pretendido exponer en su demanda, si ella no es clara.

13. En consecuencia, el principio de iura novit curia no puede ser invocado por
la parte apelante para intentar suplir los argumentos que no ha sido capaz
de exponer, debido a que no existen, para cuestionar la norma impugnada.

4 Sentencia recaída en el Expediente N° 51-2001-AA/TC, fundamento jurídico 4.

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C. Sobre la aplicabilidad del Test de Igualdad

14. Sin perjuicio de lo expuesto en el punto anter ior, consideramos oportuno

reiterar nuestra posición y brindar razones que puedan descartar cualquier
margen de duda respecto a los puntos indicados por el apelante.

15. El Test de Igualdad constituye una herramienta creada por el Tribunal

Constitucional para resolver toda controversia en la que se alegue una
afectación al derecho a la igualdad. Este no constituye un mecanismo
supletorio, alternativo o residual. Se trata de jurisprudencia vinculante en
virtud a la reiterancia que posee dentro de la jurisprudencia constitucional,
de conformidad con el artículo VI del Titulo Preliminar del Código Procesal
Constitucional (ver la sentencias recaídas en los expedientes N° 1711-2004-
AA/TC, 23-2005-Al/TC5, 10078-2005-AA/TC, 763-2011-AA/TC, 45-2004-PI/TC 6, 4-
2006-PI/TC7, entre otras).

16. Por lo tanto, la interpretación de aquellas situaciones que constituyen un trato

discriminatorio no pueden desligarse de la interpretación formulada por el
Tribunal Constitucional, mediante la cual se ha establecido que el test de
igualdad es el procedimiento que debe seguirse para determinar si se ha
afectado o no dicho derecho. En este sentido, esta herramienta no
constituye una excepción, sino una regla vinculante a ser observada por los
abogados y la magistratura.

17. Al respecto, se advierte que la parte apelante ha sostenido que el test de

igualdad no puede aplicarse por considerarse que favorece a la
Administración Pública. Con esa aseveración uno puede concluir que
simplemente se ha alegado la violación a este derecho sin comprender su
contenido, menos aún identificar cuáles serían las situaciones en las que este
`derecho se vería afectado con la vigencia de la norma. En efecto, en el test
' de igualdad debe identificarse un término de comparación válido y no existe
uno que implique un trato diferenciado entre la Administración Pública (que
no ostenta ningún derecho, sino solo potestades emanadas de las normas
del ordenamiento jurídico) y una persona que, habiendo sido procesado o
sentenciado por terrorismo, pretende ingresar a las aulas como docente.

18. Por otra parte, señala que la declaración de un trato discriminatorio solo
puede darse respecto de acciones y no por pensamientos. Sobre este
aspecto, se debe indicar que no traduce con claridad qué es lo que está
planteando, tiene redacción ambigua y un alto grado de indeterminación.
No obstante, se debe dejar sentado que tampoco podría ser alegado para
el presente proceso.

19. La sentencia cuestionada declara la ausencia de un trato discriminatorio en

función a que la parte demandante omitió establecer un término de

5 Sentencia publicada el 1 de diciembre de 2006, en el diario oficial El Peruano.

6 Sentencia publicada el 14 de abril de 2006, en el diario oficial El Peruano.
7 Sentencia publicada el 21 de abril de 2006, en el diario oficial El Peruano.

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 comparación válido que pueda demostrar un trato diferente injustificado. Es
decir, no se ha establecido respecto a qué la medida discrimina, sustento
que no se ha visto contradicho en la apelación, por lo que debe entenderse
por confirmado dicho argumento.

D. Sobre la alegada contravención a los artículo 17, 31 y 35 de la Constitución

20. El apelante considera, sin exponer fundamento alguno, que se ha

contravenido los artículos 17, 31 y 35 de la Constitución.

21. El artículo 17 reconoce la obligatoriedad de la educación básica, deber

general a ser cumplido por el Estado y los privados. Como se observa, este
derecho fundamental no se ha visto intervenido mediante la exclusión del
personal con un pasado vinculado con el terrorismo. En virtud a que no se ha
comprobado una causalidad en la afectación a tal mandato constitucional
y las normas impugnadas, no es posible alegar y conceder que el misma se
vea afectado.

22. El artículo 31 contiene el reconocimiento positivo de los derechos electorales

que posee la ciudadanía, es decir, su potestad para actuar en referéndum;
iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de
rendición de cuentas. Como se podrá apreciar, del tenor de la noma
impugnada, la misma no se vincula en lo absoluto con la afectación a estos
derechos, en tanto, no se interrumpe, modifica, reduce o transforma las
facultades de participar en un proceso democrático.

El artículo 35 reconoce el derecho a poder asociarse en colectivos que

tengan como propósito participar en procesos electorales. Nuevamente, la
temática de las consecuencias jurídicas que genera las disposiciones del
Decreto Supremo impugnado no pretende ni incide de forma alguna en el
ejercicio de estos derechos.

24. En razón a lo mencionado, tales argumentos también deben ser

desestimados, por no haberse argumentado con fundamentos jurídicos la
afectación de los derechos invocados.

II. SENTENCIAS EMITIDAS EN OTROS PROCESOS DE ACCIÓN POPULAR SOBRE LA

CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO SUPREMO N° 019-2010-ED

25. Es oportuno informar a la Sala de Derecho Constitucional y Social

Permanente de la Corte Suprema de la República que existe otro proceso de
acción popular en el que se cuestionó el Decreto Supremo N° 019-2010-ED y
que cuenta con sentencia en la que se ha confirmado su compatibilidad con
la Constitución y las leyes.

26. Así, mediante la Resolución N° 08, del 29 de noviembre del 2011, recaída en
el Expediente N° 9856-2010, la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima declaró INFUNDADA en todos sus extremos la demanda de
acción popular interpuesta por Nivardo Edgar Tello Montes, identificado con
DNI N° 09575873, contra el contenido del Decreto Supremo N° 019-2010-ED.

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III. PROCESOS IDÉNTICOS ACTUALMENTE EN TRÁMITE Y CONDUCTA TEMERARIA DEL
ABOGADO REPRESENTANTE DE LA PARTE DEMANDANTE

27. Es necesario que la Sala se pronuncie sobre la conducta del abogado

Manuel Augusto Fajardo Cravero, con registro del Colegio de Abogados de
Lima N° 21191, como representante de la parte demandante, por haber
suscrito dos demandas contra las mismas normas cuestionadas y bajo los
mismos argumentos. La conducta del referido abogado permite concluir que
ha actuado con la finalidad de lograr que alguno de los dos órganos
jurisdiccionales ante los cuales presentó la demanda, ampare alguna de
ellas, sin considerar que con esa conducta entorpece la función
jurisdiccional, pudiendo ocasionar que dos órganos emitan fallos
contradictorios. Tal finalidad se presume por las fechas en que se
interpusieron las demandas, por quién es el abogado que las suscribe y,
principalmente, porque el contenido de las dos demandas son iguales, tanto
en la argumentación como en la redacción, como se acredita a
continuación:

i. Como se sabe, la demanda que inició este proceso (expediente 55-2011)

fue admitida por Resolución N° 1, del 18 de enero de 2011, y notificada a
la Procuraduría Pública Especializada en Materia Constitucional el 08 de
marzo de 2011.

ii. Por su lado, otra demanda, también suscrita por el referido abogado, se
tramita ante la Sétima Sala Civil y fue notificada a esta Procuraduría
Pública el 14 de junio de 2011, mediante la Resolución N° 4, del 19 de abril
de 2011. Este proceso, con expediente N° 56-2011 en la Sala Civil,
interpuesto por María Elena Atoche Vilca, se encuentra en trámite y
pendiente de dictarse la sentencia de primera instancia.

28. En consecuencia, corresponde a la Sala determinar si la conducta descrita

debe ser considerada como temeraria de conformidad con los artículos 109,
numeral 2, 110 y 112, numeral 4, del Código Procesal Civil, en aplicación
supletoria de acuerdo con el artículo IX del Código Procesal Constitucional.

POR LO EXPUESTO

29. Solicitamos tener por absuelto el Recurso de Apelación y confirmar la

sentencia en el extremo que declara Infundada la demanda de acción
popular interpuesta y que, considerando los argumentos del recurso de
apelación presentados por esta Procuraduría en su oportunidad, se revoque
la sentencia en el extremo que declara fundada en parte la demanda, y
reformándola, la declare infundada en su totalidad.

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PRIMER OTROSÍ DIGO:

Cumplo con acompañar los siguientes anexos:

1-A.- Copia simple de mi Documento de Identidad Nacional.

2-A.- Copia simple de la Resolución Suprema N° 183-2011-JUS, de fecha

03.10.2011, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el día 04.10.2011,
mediante el cual se me designa como Procurador Público Especializado en
materia constitucional.

3-A.- Copia simple de la Resolución N° 08, del 29 de noviembre del 2011,

recaída en el Expediente N° 9856-2010, expedida por la Sétima Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundada la demanda de
acción popular presentada por Nivardo Edgar Tello Montes, identificado con
DNI N° 09575873, contra el contenido del Decreto Supremo N° 019-2010-ED.

4-A.- Copia simple de la demanda de acción popular suscrita por el abogado

Manuel Augusto Fajardo Cravero, con registro del Colegio de Abogados de
Lima N° 21191 contra el Decreto Supremo N° 019-2010-ED ante la Sétima Sala
Civil de Lima contenida en el expediente N° 56-2011, la cual es idéntica a la
presentada en el presente proceso.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO:

Delego representación en la abogada Sofía Liliana Salinas Cruz (CAC 7637) y el

abogado David Ángel Grandes Carrasco (CAC N° 7810), para que en virtud del
Decreto Legislativo N° 1068, representen a esta Procuraduría Pública
Especializada en el presente proceso.

TERCER OTROSÍ DIGO:

Autorizo a Helmut Andrés Olivera Torres (con D.N.I 43100800), José Víctor David
García Yzaguirre (con D.N.I. 45906711) y Astrid Kelly Cabezas Poma (con D.N.I.
45760591), para efectos de recabar y tramitar copias certificadas, oficios,
exhortos, partes y otros en el presente proceso.

Lima, 24 de mayo de 2012.

t
. ............................ .............................
erío
guerrero
Procurador Público
Especializado en Materia
Constitucional
Reg. C.A.L. N° 41824

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