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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

u Año de la consolidación del Mar de Grau"

INFORME TÉCNICO N2 Zll ~ -2016-SERVIR/GPGSC

A JUAN CARlOS CORTÉS CARCElÉN


Presidente Ejecutivo

De CYNTHIASÚ lAY
Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Asunto Beneficio de defensa y asesoría legal de los servidores y ex servidores

Referencia Oficio Nº 097-2016-INGEMMET/OA-UP

Fecha Lima, 27 OCT. Z016

l. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, la Jefatura de la Unidad de Personal del Instituto


Geológico Minero y Metalúrgico- INGEMMET, formula a SERVIR las siguientes consultas:

i. ¿En relación al beneficio de defensa y asesoría de los servidores y ex servidores civiles, que
decisión debe tomar la entidad pública si al momento de la solicitud de dicho beneficio no
contara con disposición presupuesta/?
ii. ¿En relación al beneficio de defensa y asesoría de los servidores y ex servidores civiles, en
caso que la entidad no cuente con disponibilidad presupuesta/ para atender lo propuesta
de defensa presentada por el servidor o ex servidor, puede asignar o encargar dicha
defensa a algún abogado de su Oficina de Asesoría Jurídica?
iii. ¿Esprocedente el otorgamiento del beneficio de defensa y asesoría a los servidores y ex
servidores, en aquellos casos que la entidad es la que inicio proceso judicial contra lo que
resulten responsables y/o contra su propio personal?

11. Análisis

Competencia de SERVIR

2.1 SERVIR es un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de
todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el
constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones
individuales que adopte cada Entidad.

2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos
(SAGRH), planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos
concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran
vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

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'Año de la consolidación del Mar de Grau"

2.3 En tal sentido, cabe concluir que no corresponde a SERVIR, a través de una opinión técnica,
emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello, el presente informe examina
las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.

Sobre el derecho de defensa y asesoría legal en la Ley N9 30057, Ley del Servicio Civil

2.4 En primer lugar, debemos precisar que a través delliterall) del artículo 35Q de la Ley NQ 30057,
Ley del Servicio Civil (en adelante LSC), vigente desde el 5 de julio de 2013', se establece el
derecho de los servidores' y ex servidores civiles a contar con defensa y asesoría legal,
contable, económica o afín, con cargo a los recursos de la entidad para la defensa en procesos
judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrajes, investigaciones congresales y
policiales, ya sea por omisiones, actos o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de
sus funciones, inclusive como consecuencia de encargos, aun cuando al momento de iniciarse
al proceso hubiese concluido la vinculación con la entidad.

2.5 Dicho beneficio es desarrollado mediante el artículo 154Q del Reglamento General de la LSC,
aprobado por Decreto Supremo NQ 040:2014-PCM, que precisa que la defensa y asesoría legal
se otorga a pedido de parte, previa evaluación de la solicitud y, si al finalizar el proceso, el
beneficiario resultara responsable, deberá reembolsar el costo del asesoramiento y de la
defensa. Asimismo, el indicado dispositivo estableció que SERVIR emitiría la Directiva que
regularía el procedimiento para solicitar y acceder al derecho en mención, así como los
requisitos, plazos, montos, entre otros.

2.6 En ese sentido, mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva NQ 284-2015-SERVIR-PE,


modificada por la Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 185-2016-SERVIR-PE, se aprobó la
Directiva Nº 004-2015-SERVIR/GPGSC- "Reglas para acceder al beneficio de defensa y asesoría
·de los servidores y ex servidores civiles" (en adelante la Directiva), la cual se encuentra vigente
desde el 23 de octubre de 2015 y regula las disposiciones para solicitar y acceder al beneficio
de la defensa y asesoría legal y afines de los servidores y ex servidores de las entidades de la
administración pública 3 •

2.7 Cabe señalar que están comprendidos bajo los alcances de la Directiva los servidores y ex
servidores civiles que se encuentren prestando o hayan prestado servicios para una entidad
pública, sea esta Tipo A o Tipo B. Para tal efecto, es preciso remitirse a la definición de
entidades dispuesta por el literal a) del artículo IV, del Título Preliminar (Disposiciones
Generales) del Reglamento General de la LSC, debiendo precisarse que dicha definición se
aplica exclusivamente para el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos y no
tiene implicancias para aspectos de estructura y organización del Estado ni para otros sistemas
administrativos.

1 En aplicación de la Novena Disposición Complementaria Final de la LSC, el derecho de defensa y asesoría legal contemplado en elliterall)
del ?rtículo 35!'! de la misma norma, se encuentra vigente desde el día siguiente de la publicación de la LSC, esto es, desde el S de julio de
2013.
2 A modo de referencia, cabe precisar que conforme al artículo 2!'! de la LSC, los servidores civiles de las entidades públicas se clasifican en
Jos siguientes grupos: a) Funcionario público; b) Directivo público,· e) Servidor Civil de carrera; y d) Servidor de actividades Complementarias.
3 De conformidad con !a Tercera Disposición Complementarla Fína! de la citada Directiva, se dispuso que a parttr de su entrada en vigencia
las entidades públicas debían adecuar progresivamente sus procedimientos (incluso los que se encuentran en trámite) sobre asesoría legal
y defensa judicial para servidores o ex servidores civiles.
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Sobre la defensa judicial de funcionarios y servidores regulada por la Directiva NQ 004-2015-


SERVIR/GPGSC

2.8 Las disposiciones legales de la Directiva son de aplicación a todas las entidades de la
Administración Pública, independientemente de su autonomía y nivel de gobierno al que
pertenecen, en concordancia con lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria Final
de la LSC.

2.9 El numeral 5.2 de la Directiva, precisa que los beneficios de defensa y asesoría legal son de
aplicación a los servidores civiles y ex servidores que se encuentran prestando o hayan
prestado servicios para una entidad pública, para su defensa en procesos judiciales,
·administrativos, constitucionales, arbitrales, entre otros, en los que resulten comprendidos;
previo cumplimiento de los requisitos establecidos para su otorgamiento (numeral 6.3) y con
las excepciones previstas en el numeral 6.2 de la indicada Directiva.

2.10 Cabe precisar que dicho personal durante el ejercicio de sus funciones, debe desempeñar
actividades o facultades propias del cargo o de la unidad organizacional a la que pertenece o
perteneció el solicitante en el ejercicio de la función pública, así como también la actuación
que resulte del cumplimiento de disposiciones u órdenes superiores; de lo cual se desprende
que el otorgamiento de la defensa legal puede darse también en los procesos iniciados por las
propias entidades y en contra de su propio personal.

2.11 Asimismo, se infiere que las disposiciones de la Directiva también son de aplicación a aquellos
casos en los que se identifiquen responsabilidades de tipo civil o penal, para lo cual, las
autoridades competentes, de acuerdo a ley, iniciarán ante el fuero respectivo aquellas
acciones de orden legal que correspondan a dichas responsabilidades, conforme a lo dispuesto
en el artículo 11º de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República.

De este modo, debe observarse el procedimiento para la tramitación de la solicitud de la


defensa legal establecida en el numeral 6.4 de la Directiva, el cual es el siguiente:

a) La presentación de la solicitud, por parte del servidor o ex servidor dirigido al Titular de la


Entidad.
b) Observancia de requisitos de admisibilidad y procedencia mediante Informe emitido por
la Oficina de Asesoría Jurídica de la entidad.
e) Formalización de la solicitud mediante resolución del Titular de la entidad, indicando
expresamente la procedencia o no de.la autorización del otorgamiento del beneficio de
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defensa y asesoría y disponiendo que los órganos competentes adopten las acciones para
la ejecución de los gastos respectivos.
d) Contratación de servicios de defensa y asesoría, realizando el requerimiento respectivo a
la Oficina General de Administración o a quien haga sus veces para la contratación del
servido correspondiente.

2.13 En ese sentido, corresponderá a las entidades disponer de la contratación para la defensa legal
de funcionarios y servidores (en servicio y los que dejaron de prestar servicios) de entidades
públicas en procesos que se inicien en su contra (demandados administrativa, civil o

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penalmente por actos, omisiones o decisiones adoptadas en el ejerc1c1o regular de sus


funciones), siempre y cuando estos (funcionarios y servidores) cumplan con los requisitos
exigidos en la Directiva.

2.14 Conforme a lo desarrollado precedentemente y en atención a una de las consultas formuladas,


se debe colegir que el otorgamiento del beneficio de la defensa legal es factible para aquellos
procesos judiciales iniciados por las propias entidades y en contra de su propio personal.

Sobre el financiamiento de la defensa legal

2.15 Al respecto, en el numeral6.4.3 de la Directiva se ha precisado que de considerarse procedente


la solicitud presentada por un servidor o ex servidor, la misma será formalizada mediante
resolución del Titular de la entidad, disponiéndose además que los órganos competentes
adopten las acciones para la ejecución de los gastos respectivos.

2.16 Del mismo modo, en el numeral 6.4.4 de la Directiva se establece que, después de haberse
realizado la aprobación de la solicitud mediante resolución del Titular, la Oficina de Asesoría
Jurídica o la que haga sus veces realizará el requerimiento de la contratación de servicios de
defensa y asesoría ante la Oficina General de Administración o quien haga sus veces en la
entidad.

2.17 En esa línea, en el numeral 6.5 de la Directiva se señala que el financiamiento de la


contratación de los servicios de defensa y asesoría, es con cargo al presupuesto de la entidad
y no demandará recursos adicionales al tesoro público.

2.18 De las normas citadas, se desprende que las gestiones para el financiamiento de la
contratación de los servicios de defensa y asesoría, recaen en la Oficina General de
Administración o quien haga sus veces, siendo la misma responsable de prever y garantizar el
presupuesto correspondiente, para efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el literal
1) del artículo 352 de la LSC y, por ende, velar por el adecuado ejercicio del derecho a la defensa
legal de los servidores y ex servidores.

Respecto a la consulta sobre las acciones que debe realizar una entidad que no cuenta con
disponibilidad presupuesta! para financiar la contratación de los servicios de defensa y asesoría
legal en favor de un servidor o ex servidor, es preciso señalar que de conformidad con lo
regulado en el artículo 782 y el literal f) del artículo 792 del Reglamento de Organización y
Funciones del Ministerio de Economía y Finanzas, aprobado por Decreto Supremo N2 117-
2014-EF4, la Dirección General de Presupuesto Público del MEF, en su calidad de ente rector
del rector del Sistema Nacional de Presupuesto Público, tiene por función, emitir opinión

4 Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Economía y Finanzas, aprobado por Decreto Supremo Nº 117~2014-EF
"Artículo 782.- Dirección General de Presupuesto Público
la Dirección General de Presupuesto Público es el órgano de línea del Ministerio, rector del Sistema Nacional de Presupuesto Público, y
como tal, se constituye a nivel nacional como la más alta autoridad técnico-normativa en materia presupuestaria, encargada de conducir
el proceso presupuestario del sector público. Depende del Despacho Vice ministerial de Hacienda".
"Artículo 79!?.- Funciones de la Dirección Genéral de Presupuesto Público
la Dirección General de Presupuesto Público tiene las siguientes funciones:
(... )
f) Emitir opinión vinculante y autorizada en materia presupuesta!, de manera exclusiva y excluyente, en el sector público;
(.. .)".
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vinculante y autorizada en materia presupuesta!, de manera exclusiva y excluyente, en el


sector público.

2.20 En ese sentido, se debe precisar que no corresponde a SERVIR emitir opinión en materia
presupuesta!, por lo que se sugiere a la entidad consultante, remitir dicha consulta a la
Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas- MEF, al ser
el órgano competente para emitir opinión sobre dicha materia.

Del servicio de defensa y asesoría a cargo de las entidades

2.21 Conforme se ha desarrollado en el presente informe, en la LSC y su Reglamento General, se


establece que la defensa y asesoría legal que se otorga a un servidor o ex servidor es un
derecho individual, la cual es financiada con los recursos de la entidad y reembolsable en caso
se determine la responsabilidad del beneficiario. Asimismo, en la Directiva se regula el
procedimiento para el ejercicio de dicho derecho.

2.22 En ese sentido, al no estar previsto expresamente en la LSC, el Reglamento General y la


Directiva, la posibilidad de que la referida defensa y asesoría legal sea ejercida por algún
órgano o unidad orgánica de un entidad (Oficina de Asesoría Jurídica o la que haga sus veces),
sino más bien se precisa que la misma debe ser ejercida por un asesor o profesional contratado
conforme a la Directiva, dicha situación no sería factible, al ser contrario al espíritu de las
normas señalas.

2.23 Sin perjuicio de lo expuesto, es preciso señalar que para que las entidades públicas, a través
de alguno de sus órganos o unidades orgánicas, puedan ejercer la defensa legal y el patrocinio
de sus servidores o ex servidores, dicha función deberá estar establecida en alguno de sus
instrumentos de gestión (ROF, MOF u otro documento de gestión) o en alguna norma expresa,
no siendo aplicable para tal efecto las disposiciones establecidas en la LSC, su Reglamento
General y la Directiva.

Conclusiones

3.1 Los informes técnicos que expide SERVIR tienen por finalidad emitir una opinión general acerca
de determinados temas de su competencia, no siendo competencia de SERVIR evaluar la
particularidad de específicos casos, calificando sus contenidos, sus alcances, así como las
actuaciones de sus ejecuciones.

3.2 El beneficio de defensa y asesoría legal contemplado en el literal!) del artículo 35º de la LSC es
de aplicación a todos los servidores y ex servidores civiles de las entidades de la administración
pública, en virtud de la Segunda y Novena Disposición Complementaría Final de la LSC. Cabe
precisar que el otorgamiento de dicho beneficio puede darse también en aquellos procesos
judiciales iniciados por las propias entidades y en contra de su propio personal.

3.3 Es deber de la Oficina General de Administración o quien haga sus veces gestionar los recursos
necesarios para el financiamiento de la contratación de los servicios de defensa y asesoría, a
fin de garantizar el adecuado ejercicio del derecho a la defensa y asesoría legal de servidores

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"Año de la consolidación del Mar de Grau"

y/o ex servidores, conforme se encuentra establecido en la Directiva Nº 004-2015-


SERVIR/GPGSC.

3.4 No corresponde a SERVIR emitir opinión respecto a las acciones que debe tomar una entidad
que no cuenta con la disponibilidad presupuesta! pára financiar la contratación de los servicios
de defensa y asesoría legal en favor de un servidor o ex servidor, siendo que el órgano
competente para emitir opinión en materia presupuesta!, de manera exclusiva y excluyente,
en el sector público, es la Dirección General de Presupuesto Público del MEF; por lo que se
sugiere a la entidad consultante remitir dicha consulta a dicho órgano.

3.5 Al no estar previsto expresamente en la LSC, el Reglamento General y la Directiva, la posibilidad


de que la defensa y asesoría legal sea ejercida por algún órgano o unidad orgánica de un
entidad (Oficina de Asesoría Jurídica o la que haga sus veces), dicha situación no sería factible,
pues sería contrarío al espíritu de las normas señalas.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el
proyecto de oficio respectivo.

Atentamente,

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TORIDAD NACJQJ:,!A• Dl!f: SERVICIO CIVIL

CSL/jjm/jfa
K:\8. Consultas y Opinión Técnica\02 Informes Técnicos\2016

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